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Revista Derecho Privado y Comunitario N 3 - 2015

Editorial Rubinzal Culzoni

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DERECHOS HUMANOS

Directora de rea: Dra. Graciela Medina.

Colaboradora: Dra. Gabriela Yuba.

SUMARIO: 1. Introduccin y objetivos. 2. Jurisprudencia Corte Europea de Derechos

Humanos. Muerte digna Caso Lambert. 3. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Discriminacin por SIDA. Violacin al derecho a la educacin: caso
Gonzalez Lluy y yotros vs. Ecuador. Sentencia del 1 de septiembre de 2015. 4.
Independencia Judicial. Libertad de expresin de los jueces. Corte Interamericana de
Derechos Humanos: Caso Lopez Lone y otros vs. Honduras. Sentencia del 5 de octubre
de 2015. 5. Mujer Nios perspectiva de gnero Corte Interamericana de Derechos
Humanos: caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. 6. Observacin General nro.19. Sobre
el gasto pblico y los derechos del nio (art. 4). 7. Comit de Derechos del Nio. Da de
Debate General sobre los Derechos de todos los Nios, en el contexto de la Migracin
Internacional. 8. Derechos y garantas de nias y nios en el contexto de la migracin y/o
en necesidad de proteccin internacional Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Opinin Consultiva OC-21/14 del 19 de agosto de 2014. Solicitada por la Repblica
Argentina, la Repblica Federativa de Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica
Oriental del Uruguay. 9. ONU Mujeres Monitoreo de la igualdad de gnero y el
empoderamiento de las mujeres y las nias en la Agenda de Desarrollo Sostenible 2030:
oportunidades y retos para Amrica Latina y el Caribe. 10. Informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos: Estndares jurdicos vinculados a la igualdad de
gnero y a los derechos de las mujeres en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
desarrollo y aplicacin. 11. Acceso a la informacin, violencia contra las mujeres y la
administracin de justicia en las Amricas Informe de la CIDH. 12. Transexuales CIDH
urge a los Estados a aumentar la expectativa de vida de las personas trans en Amrica.

1. Introduccin y objetivos.

Esta seccin de la Revista de Derecho Privado y Comunitario tiene como objeto comentar
los documentos ms importantes que conformen el Corpus Juris de los derechos humanos,
dictados en los meses anteriores a su publicacin.

A fin de cumplir con el objetivo propuesto, se sintetizarn las decisiones jurisprudenciales

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ms trascendentes sobre la materia, en
este aspecto describiremos tres sentencias, una con relacin a los nios portadores de HIV y
su derecho a la educacin y no discriminacin 2, otra respecto a la independencia judicial y

1 Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay solicitaron una Opinin Consultiva

sobre la niez migrante a fin de que el Tribunal precise cules son las
obligaciones de los Estados en esta temtica,
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/resumen_seriea_21_esp.pdf Fecha de
consulta 18/11/2015

2 Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Discriminacin por SIDA. Violacin al derecho a la educacin: caso Gonzalez
Lluy y yotros vs. Ecuador. Sentencia del 1 de septiembre de 2015

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el derecho de los jueces de manifestarse3, y la tercera sobre las mujeres, los nios y la
perspectiva de gnero4 en el proceso judicial.

En la faz jurisprudencial, adems de la resea de los fallos de la CIDH, en este nmero en

particular, daremos a conocer una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
relativa a Muerte Digna, por la especial importancia que ella amerita.

Por otra parte nos abocaremos al tratamiento de los ltimos documentos sobre nios nias y
adolescentes, en especial informaremos acerca de la Observacin General nro.19
relacionada con el gasto pblico de los estados y los derechos del nio.

Especial tratamiento merecer el tema de los nios migrantes 5 dados a conocer en los
ltimos meses debido al urgente problema que presenta la inmigracin y los
desplazamientos forzosos tanto a nivel mundial como en Latinoamrica. En orden al
problema de los nios migrantes resumiremos la opinin consultiva dada por la CIDH a
solicitud de los cuatro pases que integran el Mercosur relativa a los derechos y garantas
de nias y nios en el contexto de la migracin y/o en necesidad de proteccin
internacional, adems describiremos las recomendaciones del Comit de Derechos del
Nio en el Da de Debate General sobre los Derechos de todos los Nios, en el contexto de
la Migracin Internacional.

Con respecto a los problemas de Gnero daremos a conocer dos Informes de la

Comisin Interamericana de Derechos Humanos, uno sobre los Estndares jurdicos
vinculados a la igualdad de gnero y a los derechos de las mujeres en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos dictado el 18 de noviembre del 2015 y el otro sobre
el Acceso a la informacin, violencia contra las mujeres y la administracin de justicia en
las Amricas.

Con relacin a los derechos de la Comunidad Transexual informaremos sobre un

comunicado de la CIDH en el cual se urge a los Estados a aumentar la expectativa de vida
de las personas trans en Amrica

3 Independencia Judicial. Libertad de expresin de los jueces. Corte

Interamericana de Derechos Humanos: Caso Lopez Lone y otros vs.
Honduras. Sentencia del 5 de octubre de 2015

4 Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Veliz Franco y otros vs.

Guatemala

5 En el ao 2015 ciento de miles de personas huyen del horror de la guerra

civil en Siria que se inici en 2011. Ello ha sido presentado como una crisis
migratoria sin precedentes en las fronteras de Europa, que se extiende a todo
el mundo.

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Todo ello con el propsito de conocer los estndares de derechos humanos necesarios para
poder realizar un adecuado control de convencionalidad de la legislacin y de la
jurisprudencia interna para determinar su adecuacin a las convenciones de Derechos
Humanos que la Argentina ha suscripto y que son fuente de derecho y constituyen regla de
interpretacin de conformidad con lo dispuesto por los artculos 1 y 2 del Cdigo Civil y
Comercial Unificado.

2. Jurisprudencia Corte Europa de Derechos Humanos. Muerte Digna.

Caso Lambert.
a. Introduccin6
El 5 de Junio del 2015 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Lambert y
otros c- Francia7 resolvi por primera vez sobre el derecho a la vida y la suspensin de los
tratamientos de alimentacin e hidratacin que conllevan la muerte del paciente.

El Tribunal Europeo consider que no era contrario al artculo 2 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos8 la suspensin de alimentacin e hidratacin de Vincent Lambert, para
dejarle morir. Confirm as la sentencia del Consejo Constitucional Francs que enfrent a
la esposa del paciente en estado vegetativo, con sus padres, una de sus hermanos y un
medio hermano, partidarios de mantenerle con vida con asistencia mdica.
El importante fallo que vamos a comentar aborda el tema de las facultades de los mdicos y
de los familiares para suspender un tratamiento de hidratacin y alimentacin cuando la
interrupcin produce la muerte de un paciente en estado vegetativo. Es unos de los
dilemas bioticos ms arduos de decidir ya que hoy, gracias a la ingeniera biotecnolgica, se
puede continuar viviendo con importantes funciones vitales paralizadas. Y tambin se puede
mantener la vida en virtud a sustancias qumicas que nuestro organismo no produce. Pero esa
continuacin de la existencia con disminuciones funcionales -que a veces se limitan a las
meramente vegetativas- no siempre condice con la dignidad humana, muchas veces

6 Desde hace 17 aos venimos estudiando el tema y con anterioridad hemos abordado el tema de la eutanasia
en otros trabajos: - MEDINA, Graciela y LEAL IBARRA, Javier "DERECHO A UNA MUERTE DIGNA"
J.A. 1997-I-925.- MEDINA, Graciela, Informe de Derecho comparado, sobre jurisprudencia de muerte digna
en Seccin de Jurisprudencia y Legislacin Extranjera, Revista de Derecho Privado y Comunitario 19, ed.
Rubinzal y Culzoni, p. 441 y 2003-I. Comentario a la Ley Holandesa de Eutanasia Revista de Derecho
Privado y comunitario, 2001 3 MEDINA, Graciela, SENRA, Laura y Aspectos legales de la Eutanasia
Revista Encrucijada, UBA N 34 y MEDINA, Graciela,RODRIGUEZ, Hugo El reconocimiento del
testamento vital o voluntades anticipadas por via judicial Revista de Derecho de Familia 2006-I-211.
Adems hemos dirigido el Suplemento Especial de la revista Muerte Digna, La Ley Mayo 201

7 Affaire Lambert et autres c- France, Europear Court of Human Rights (requet N 46043/14
Strasbourg 5de Junio del 20015

8 Art. 2 Derecho a la vida 1. El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley.Nadie podr ser
privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecucin de una condena que imponga la pena capital
dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se
considerar como infligida en infraccin del presente artculo cuando se produzca como consecuencia de
unrecurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresin
ilegtima ; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasin de un preso o detenido
legalmente ; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurreccin.

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constituye un irrazonable escarnecimiento teraputico y es muy costosa de realizar. Cara desde

el punto de vista econmico tanto para el paciente, como para los familiares, como para el
estado que gasta recursos de salud escasos en prologar agonas de enfermos terminales. Y es
tambin costosa desde el punto de vista emocional y psicolgico, es por ello que, no siempre
se quiere o no siempre se puede vivir denigrado en funciones vitales, cosificado, dependiente
del suministro de la energa elctrica, y sin ninguna comunicacin posible con el entorno. Tal
es la situacin del tetrapljico Vincent Lambert, quien vive en estado vegetativo, sin manera
de comunicarse con su entorno, sostenido mediante alimentacin e hidratacin artificial en un
coma irreversible. Sus mdicos y su esposa quieren suspender el tratamiento de alimentacin e
hidratacin que lo mantiene con vida, la legislacin francesa lo permite cuando el
mantenimiento del tratamiento constituya un escarnecimiento teraputico mientras que la
Convencin de Derechos Humanos obliga los estados a proteger la vida de los ciudadanos.

La posibilidad de prolongar la vida artificialmente nos enfrenta en el caso a diversos

problemas. Entre ellos, cabe destacar los siguientes:
1. Hasta qu punto el estado tienen el deber de defender la vida de los ciudadanos,
cuando sta es sostenida artificialmente y los pacientes se encuentran en estado vegetativo
irreversible?
2. Tienen los mdicos, los padres, los hijos o los cnyuges derechos a suspender los
tratamientos de sus ascendientes o descendientes, sin su consentimiento cuando tal suspensin
les va a causar la muerte?
3. Tiene la misma entidad tica suspender la alimentacin e hidratacin que
interrumpir un tratamiento qumico o farmacolgico?
Todos estos temas fueron tratados por la Corte de Derechos Humanos de Europa al resolver el
affaire Lambert y creemos que las conclusiones del Tribunal son aplicables a nuestro derecho.

Antes de describir los fundamentos de la resolucin researemos brevemente los hechos del
caso y estableceremos la diferencia entre eutanasia activa y pasiva

b. Los Hechos del caso

Vincent Lambert sufri un accidente de trnsito en el ao 2008 cuando tena 32 aos. El
evento daoso le provoc lesiones fsicas y cerebrales irreversibles. Concretamente en
Junio del 2015 poca del fallo de la Corte de Derecho Humanos de Europa, 9 Vincent era
tetrapljico, se sostena gracias a alimentacin e hidratacin artificial, estaba en coma
irreversible y no tena comunicacin con el exterior.
9 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH; tambin denominado Tribunal de
Estrasburgo y Corte Europea de Derechos Humanos) es la mxima autoridad judicial para la
garanta de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa. Se trata de un tribunal
internacional ante el que cualquier persona que considere haber sido vctima de una violacin de sus
derechos reconocidos por el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales o cualquiera de sus Protocolos adicionales, mientras se encontraba
legalmente bajo la jurisdiccin de un Estado miembro del Consejo de Europa, y que haya agotado
sin xito los recursos judiciales disponibles en ese Estado, puede presentar una denuncia contra
dicho Estado por violacin del Convenio

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Vincent Lambert cuando gozaba de todas sus capacidades no haba dado un consentimiento
informado, living will o voluntad anticipada en forma escrita pero haba comunicado a sus
parientes y esposa que no quera ser mantenido con vida artificialmente en el supuesto de
quedar en estado vegetativo en forma permanente e irreversible.

No obstante la falta de voluntad anticipada escrita del enfermo en el ao 2013 el mdico,

tratante Dr. Kariger orden la finalizacin de los tratamientos de nutricin y la disminucin
de la hidratacin artificial.
Sus padres Pierre Lambert y Viviane Lambert, su hermana Anne Luarze y su medio
hermano David Philippon, se opusieron a la decisin mdica y concurrieron a los
tribunales.

El juez de primera instancia teniendo en cuenta fundamentalmente la falta de una voluntad

anticipada formal hizo lugar a la pretensin de sus familiares y orden reestablecer la
nutricin e hidratacin normal de Vincent Lambert.
El mdico tratante consult con seis mdicos, tres de ellos ajenos al establecimiento y
convoc a un consejo de familia a la esposa a los padres y a 8 hermanos y hermanas de
Vincent.

Seis de los 8 hermanos y hermanas y su cnyuge se pronunciaron por la suspensin de los

tratamientos de hidratacin y nutricin. Y 5 de los 6 mdicos se manifestaron por igual
conclusin poniendo de relieve que la situacin de Vincent Lambert se caracterizaba por la
naturaleza irreversible se sus lesiones cerebrales, frente a las cuales el tratamiento apareca
como intil, desproporcionado y no tena ningn otro efecto que el mantenimiento artificial
de la vida vegetativa. Teniendo en cuenta esta circunstancia el Dr. Kariger nuevamente
concluy que la prolongacin de la vida de Lambert por medio de tratamiento de nutricin
e hidratacin artificial constitua una obstinacin irrazonable.

Sus padres y medios hermanos recurrieron al Tribunal Administrativo de Chalon en

Champagne quien hizo lugar a la pretensin familiar sealando que el artculo 2 de la
Convencin de Derechos Humanos de Europa no se opona a que un Estado reglamentara la
posibilidad de que el mdico encargado del paciente imposibilitado de expresar su
voluntad, teniendo en cuenta lo informado por el tribunal de tica suspendiera el
tratamiento cuando este constituyera una obstinacin irrazonable, aunque la interrupcin
conllevara la muerte.

No obstante lo antedicho el Tribunal Administrativo orden continuar con la alimentacin

artificial porque el tratamiento seguido no produca malestares ni sufrimiento al enfermo y
porque su suspensin causara un grave atentado a la vida de Lambert.
Esta decisin fue apelada por Rachel Lambert esposa del enfermo y por el Centro
Hospitalario frente al Consejo de Estado Francs el 31 de enero del 2014.

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As el Consejo de Estado Francs se vio en la obligacin de interpretar el cdigo de Salud

Publica puesto en vigencia en el 2005. A tal fin el Consejo de Estado solicito la pericia de
tres mdicos designados por la Academia Nacional de Medicina, El Comit Nacional de
Etica y el Consejo Nacional de Medicina, quienes deberan expedirse sobre el estado
Clinico del Sr. Lambert, determinar el carcter irreversible de sus lesiones cerebrales,
precisar si el paciente se poda comunicar de alguna manera con su entorno e interpretar si
algunas de las reacciones de Vincent poda ser interpretada como una negativa al
tratamiento que lo mantena con vida o al contrario como un deseo de continuar con l.

Los experto examinaron a Vincent Lambert y a su historia clnica y concluyeron

manifestando que
1. El estado clnico de Lambert se corresponda a un estado vegetativo sin ningn signo de
consciencia mnima y que su cuadro era peor que el observado en el 2011 ya que sus cuatro
miembros tenan la motricidad muy deteriorada con importantes retracciones tendinosas
2. Que sus lesiones cerebrales eran irrecuperables.
3. Que Vincent Lambert no tena ninguna comunicacin con su entorno
4. Que no existan signos que permitieran pensar que Vincent Lambert se pronunciaba a favor
o en contra de la prolongacin del tratamiento.

El Consejo Nacional del Colegio de mdicos declar entre otras cosas que, se daban las
condiciones para la suspensin del mantenimiento artificial de la vida establecida en el
artculo 1110-5 del cdigo de salud pblica teniendo en cuenta que exista una alteracin
de las funciones cognitivas y relacionales profundas e irreversible, la condicin se haba
convertido en crnica, causando dao fisiolgico a la persona. Si a ello se sumaba la
prdida de sus facultades cognitivas y relacionales, la continuacin del tratamiento apareca
como obstinacin irrazonable ya que su mantenimiento no provocaba ningn signo de
mejora

El experto nombrado por el Colegio de mdicos explic los criterios de la obstinacin

irracional y sus elementos de evaluacin e indic que sta se daba cuando el tratamiento
no tiene otro efecto que prolongar la vida slo artificial, Y aclar que se entiende que la
prolongacin de la vida se refiere a la vida en el sentido puramente biolgico. Cuando se da
una doble condicin, a saber: que el paciente sufra un dao cerebral importante e
irreversible y que adems se encuentre en un estado de inconsciencia de s mismo y de su
vida relacional.
Por otra parte puso de relieve que en relacin a la suspensin de los tratamientos
desmedidos que producen la muerte del paciente la intencin del legislador del legislador
francs era dejar la decisin en manos de los mdicos y no transferir esta responsabilidad a
la familia, para evitar cualquier sentimiento de culpa.

El Consejo de Estado distingui claramente la eutanasia activa supuesto que el mdico

provocaba la muerte, de la mera suspensin de tratamiento en la cual el mdico no mataba

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sino que dejaba que la vida siguiera su curso y reconoca que no poda hacer nada ms y
seal que la suspensin de tratamientos no era un acto de eutanasia activa.

Por otro lado el Consejo de Estado Francs valor que el mdico a cargo est obligado,
bajo las disposiciones del cdigo de salud pblica, a recoger la opinin de la familia del
paciente antes de tomar cualquier decisin de interrumpir un tratamiento vital ; y que el Dr.
Kariger ha cumplido con esta obligacin mediante la consulta de la esposa del Sr. Lambert,
sus padres y sus hermanos y hermanas en las dos reuniones mencionadas anteriormente;
que si los padres del Sr. Lambert, as como algunos de sus hermanos han expresado una
opinin opuesta a la cesacin del tratamiento, la esposa del Sr. Lambert y sus otros
hermanos y hermanas expresaron su apoyo a la finalizacin del tratamiento propuesto; y
que el Dr. Kariger tom en consideracin estas opiniones diferentes; y decidi que, en las
circunstancias del caso, que el hecho de que los miembros de la familia no tena una
opinin unnime sobre el significado de la decisin no era obstculo para suspender el
tratamiento.

En definitiva el Consejo de Estado consider legtima la decisin del mdico de suspender

el tratamiento y revoc la sentencia del Tribunal administrativo motivo por el cual los
padres y hermanos recurrieron ante la Corte Derechos Humanos de Europa.

Los padres, una hermana y un hermanastro del paciente apelaron al alto Tribunal de
Estrasburgo. Denunciaron lo que consideraban " la muerte programada del tetrapljico" y
sealaron que constitua "una violacin al derecho a la vida y un tratamiento inhumano y
degradante".
Los demandantes alegaron que cualquier persona debe poder beneficiarse de las garantas
previstas por la Convencin, independientemente de su discapacidad,.

Los familiares de Lambert consideraron que la suspensin de la administracin y la

hidratacin artificial de Vincent Lambert era contraria a las obligaciones para el estado del
artculo 2 de la Convencin relativa a preservar la vida, pusieron de relevancia la falta de
claridad y precisin de la ley francesa del 22 de abril de 2005 que autoriza la suspensin de
tratamientos de alimentacin e hidratacin y cuestionaron el proceso conducente a la
decisin del mdico de suspender la nutricin y la hidratacin.

c. La decisin de la Corte Europea

La Corte europea decidi que la ley francesa contenida en el Cdigo de Salud Pblica que
en el marco de una muerte digna autoriza la suspensin de tratamientos de hidratacin y
alimentacin cuando estos constituyan tratamientos irrazonables que demuestren
obstinacin teraputica no viola la Convencin de Derechos Humanos, en su artculo 2 que
obliga a los Estados a la proteccin de la vida.

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El Tribunal record que la primera frase del artculo 2, impone al estado la obligacin de
no slo a abstenerse de matar a 'intencionalmente' (obligacin negativa) sino tambin lo
obliga a tomar las medidas necesarias para la proteccin de personas sometidas a su
jurisdiccin (obligaciones positivas) (L.C.B. v. Reino Unido, 09 de junio de 1998, 36,
informes de fallos y decisiones 1998-III).

A continuacin la Corte examin primero si en este caso el Estado Francs haba violado
obligaciones negativas en relacin con el artculo 2 de La Convencin Europea de
Derechos Humanos y luego investig si haba vulnerado las obligaciones positivas con
respecto a la vida de los ciudadanos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, seala que la ley francesa del 22 de abril del
2005 no vulnera las obligaciones negativas del Estado frente a la vida porque no reconoce
ni la eutanasia, ni el derecho al suicidio asistido sino que acepta que detener la
alimentacin y la hidratacin pueden ser legtima en el caso de obstinacin no razonable y
que ello no es matar voluntariamente (punto 118)

La Corte Europea de Derechos Humanos establece una distincin entre muerte

voluntariamente impuesta y la abstencin teraputica (vanse los prrafos 119-120)
subraya la importancia de esta distincin y sostiene que en el contexto de la legislacin
francesa, que prohbe intencionalmente causar la muerte el Estado no viola el artculo 2 de
la Convencin si en circunstancias excepcionales como las del caso suspende los procesos
que mantienen artificialmente la vida.

En cuanto a las obligaciones positivas el Artculo 2 impone al estado la obligacin de

adoptar las medidas necesarias para la proteccin de la vida de las personas bajo su
jurisdiccin. En el campo de la salud pblica, estas obligaciones positivas implican la
creacin por el estado de un marco regulatorio que requieren los hospitales, ya sean
privados o pblicos, la adopcin de medidas para garantizar la proteccin de la vida de los
enfermos.

Para determinar el cumplimiento de las obligaciones positivas el Tribunal tuvo en cuenta

los siguientes elementos:-la existencia en el derecho y la prctica de un marco legislativo
interno cumple con los requisitos del artculo 2; -teniendo en cuenta deseos previamente
expresados por el solicitante y sus familiares y la opinin de otros miembros del personal
mdico; -la posibilidad de un recurso judicial en caso de duda sobre la mejor decisin a
tomar en beneficio del paciente Tambin tuvo en cuenta los criterios establecidos por la "
Gua sobre el proceso de toma de decisiones relacionadas con el tratamiento mdico al final
de la vida del Consejo de Europa.

La Corte encuentra que no existe un consenso entre los Estados miembros del Consejo de
Europa para permitir la suspensin del tratamiento que mantiene artificialmente la vida,

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aunque la mayora de los Estados le permiten, las modalidades que enmarcan la

discontinuacin del tratamiento son variables de un estado a otro, sin embargo existe un
consenso sobre el papel central de la voluntad del paciente en la decisin,
independientemente del modo de expresin

En consecuencia, la Corte considera que, en esta rea que toca el final de la vida, como en
lo que afecta al inicio de la vida, procede conceder un margen de apreciacin a los Estados,
no solamente en cuanto a la posibilidad de permitir o no interrumpir el tratamiento que
mantiene artificialmente la vida y sus modalidades de aplicacin, sino tambin en cuanto a
la forma de garantizar un equilibrio entre la proteccin del derecho a la vida del paciente y
el derecho al respeto de su vida privada y autonoma personal.

Con referencia concreta a si estaban comprendidos en la suspensin de tratamientos la

suspensin de la alimentacin e hidratacin al Tribunal de Estrasburgo record que El
Consejo de Estado Francs, en su decisin del 14 de febrero de 2014, consider, teniendo
en cuenta las disposiciones de los artculos l. 1110-5 1111-4 que el legislador haba tenido
la intencin de incluir en estos tratamientos, todos los actos tendientes a mantener
artificialmente las funciones vitales del paciente y que la alimentacin artificial e
hidratacin fueron parte de estos actos. Las observaciones presentadas ante el Consejo de
Estado respecto de amicus curiae convergen en este punto.

La sentencia crear jurisprudencia, pues es la primera vez que el alto tribunal europeo se
pronuncia sobre este asunto que ha provocado en Francia un enorme debate social, ya que
la mujer de Lambert, partidaria de que su esposo tenga un final de vida digno, est
respaldada por cinco de sus hermanos y hermanas ms un sobrino. El paciente no haba
dejado escritas sus voluntades. La madre de Lambert ha declarado al conocer la sentencia
que "no dar su brazo a torcer" y no dejar que su hijo se muera.

Pese al aval del Tribunal de Estrasburgo a la decisin del Consejo de Estado de dejar morir
de inanicin a Lambert, el doctor a su cargo actualmente en el CHUS de Reims no ha
estimado correcto proceder a la retirada de la nutricin e hidratacin a Vincent Lambert.
Ante esta situacin, el sobrino de Lambert haba instado de nuevo la ejecucin de la
decisin del Consejo de Estado. El tribunal se ha negado a admitir la peticin, considerando
que los principios de independencia profesional y moral de los mdicos constituyen un
derecho del paciente, que impide que un mdico pueda ser considerado un simple ejecutor
de decisiones adoptadas por un colega. No es posible obligar jurdicamente a un mdico a
obrar en contra de su criterio profesional, imponindole el de otro mdico.

A juicio del Tribunal, el criterio mdico del Dr. Kariger, por ms lcito que pueda
considerarse (y as lo han hecho tanto el Consejo de Estado francs como, indirectamente,
el TEDH), no genera un derecho que pueda ser oponible frente al Dr. Simon, en forma tal
que ste debiera quedar vinculado por dicho criterio.

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Es decir, una cosa es que la decisin del Dr. Kariger no sea contraria al derecho y otra, muy
distinta, que de esa licitud se genere un derecho positivo que permita a nadie exigir
jurdicamente la ejecucin de esa decisin en contra del criterio mdico del Dr. Simon que
tiene un derecho a hacer valer su independencia profesional y moral frente a cualquier
pretensin de convertirle en el mero ejecutor de las decisiones de un colega.

3. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Discriminacin

por SIDA. Violacin al derecho a la educacin: caso Gonzalez Lluy y otros vs.
Ecuador. Sentencia del 1 de septiembre de 201510.
4.
La Corte IDH dict el 1 de septiembre de 2015 sentencia en el caso Gonzalez Lluy y otros
contra Ecuador, declarando a Ecuador responsable por la violacin de derechos humanos 11
respecto de la nia Tala Gabriela, su madre y hermano.

a. Los hecho del caso

El caso trata la situacin vivida por Tala Gabriela Gonzlez Lluy. Cuando la nia contaba
con tres aos de edad, fue contagiada con el virus de VIH producto de una transfusin
sangunea llevada a cabo en una clnica privada. La sangre provena de un banco de sangre
de la Cruz Roja12. Cabe destacar que en la transfusin, no se haban realizado las pruebas
serolgicas pertinentes. A la edad de cinco aos, Tala ingres a la escuela pblica (en el
primer curso de bsica), cuando dos meses despus el director del establecimiento decidi
que no concurriera ms, al enterarse por una profesora que la nia estaba contagiada con
VIH y hasta tanto las autoridades educativas indicaran qu hacer o cmo solucionar el
problema (sic).
Su madre inici un amparo constitucional por privacin del derecho a la educacin,
solicitando el reintegro a la escuela de su pequea hija. El Tribunal competente declar
inadmisible dicho recurso, manifestando que la nia poda recibir instruccin a distancia y
en forma particular; como as tambin que existan intereses encontrados (el derecho a la
educacin de la nia frente al derecho del grupo estudiantil, priorizndose los derechos
sociales o colectivos, como el derecho a la vida por sobre el derecho a la educacin).
La familia inici distintas acciones civiles y penales. La accin penal prescribi y el
proceso civil no prosper debido al criterio sostenido por la 1 Sala de la Corte Suprema de
Justicia, por el cual no poda demandarse indemnizacin de daos y perjuicios civil
derivado de una infraccin penal, mientras no existiera una sentencia penal condenatoria
ejecutoriada.

10 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_298_esp.pdfFecha de consulta: 28/9/2015

11 Derecho a la vida, integridad personal, derecho a la educacin, garantas judiciales.

12 Por una ley vigente en 1998 en Ecuador, la Cruz Roja, tena competencia exclusiva para
administrar bancos de sangre.

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b. Decisin de la Corte IDH

La Corte consider que confluyeron distintos factores de vulnerabilidad y discriminacin,
tales como la condicin de nia, mujer, situacin de pobreza y persona con VIH. La familia
de Tala Gabriela Gonzalez Lluy se vi expuesta a diferentes situaciones de discriminacin
y aislamiento13.

Es importante destacar que por primera vez, se introdujo el concepto de

interseccionalidad de la discriminacin .14 Al respecto, el Alto Tribunal seal que :
La discriminacin que vivi Tala no slo fue ocasionada por mltiples factores, sino que
deriv en una forma especfica de discriminacin que result de la interseccin de dichos
factores, es decir, si alguno de dichos factores no hubiese existido, la discriminacin
habra tenido una naturaleza diferente15.

La Corte IDH declar que se vulneraron el derecho a la vida, integridad personal, derecho a
la educacin y garantas judiciales respecto del proceso penal. 16 En la sentencia tambin se
aborda de manera integral el derecho a la educacin y el derecho a la salud y de qu manera
ha impactado en la vida de Tala la situacin de pobreza en el acceso a la educacin y salud.
Con respecto al derecho a la vida e integridad personal, la Corte hizo hincapi en el deber
del Estado de supervisin y fiscalizacin del servicio de salud (incluso en el mbito
privado).

Con relacin al derecho a la educacin, el Tribunal record que se encuentra contenido en

el art. 13 del Protocolo de San Salvador, teniendo competencia para decidir en casos
contenciosos segn art. 19 del Protocolo.

La Corte puso el acento en consideraciones del Comit de Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales sobre el derecho a la educacin, recordando que la educacin es un derecho
humano intrnseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. As
tambin seal que para garantizar el derecho a la educacin debe velarse para que en todos
los niveles educativos se cumpla con cuatro caractersticas esenciales: disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad. Con relacin a las personas que conviven con
VIH/SIDA, la Corte seala que son tres las obligaciones inherentes al derecho a la
educacin: el derecho a disponer de informacin oportuna y libre de prejuicios sobre

13 Debido a la discriminacin sufrida por la condicin de persona con VIH, debieron trasladarse
de un lugar a otro, siendo impedida la familia de tener acceso a una vivienda digna.

14 Voto del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.

15 Sentencia, prrafo 290.

16 Respecto de la madre y hermano de Tala Gabriela, se consider vulnerado el derecho a la

integridad personal.

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VIH/SIDA; prohibicin de impedir el acceso a los centros educativos a personas con

VIH/SIDA y el derecho a una educacin que promueva su inclusin y no discriminacin en
el entorno social.

En consecuencia, en virtud de tales violaciones, la Corte orden:

Que el Estado de Ecuador brinde gratuitamente tratamiento mdico y psicolgico a Tala
Gabriela, incluyendo suministro de medicamentos.
Realizacin de un acto pblico de reconocimiento de la responsabilidad internacional.
Otorgar a la nia Tala Gabriela Gonzalez Lluy de una beca 17(universitaria y de posgrado)
sin condicionamiento a la obtencin de calificaciones para ser acreedora de beca por
excelencia.
Entrega de una vivienda digna.
Capacitacin a funcionarios de salud sobre mejores prcticas y derechos de pacientes con
VIH.
Pago de indemnizaciones.
Los Jueces Humberto Sierra Porto, Alberto Prez Prez y Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot emitieron votos concurrentes en el presente caso. Al voto del juez Eduardo Ferrer
Mac-Gregor Poisot se adhirieron los jueces Roberto F. Caldas y Manuel E. Ventura Robles.
Resulta interesante el voto del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, por cuanto sostiene
que es el primer caso en la historia de la Corte IDH en el que se declara la violacin de una
norma prevista en el Protocolo de San Salvador18.

5. Independencia Judicial. Libertad de expresin de los jueces. Corte Interamericana de

Derechos Humanos: Caso Lopez Lone y otros vs. Honduras. Sentencia del 5 de
octubre de 201519.

La Corte IDH dict el 5/10/2015 una sentencia por la que declar que el Estado de la
Repblica de Honduras era responsable de la violacin de los siguientes derechos: libertad
de expresin, derecho de reunin, derechos polticos, derecho de asociacin, garantas
judiciales, proteccin judicial, derecho a permanecer en el cargo en condiciones de igualdad
y el principio de legalidad. Ello, en el marco de los procesos disciplinarios realizados contra
los jueces: Adn Guillermo Lopez Lone, Luis Alonso Chvez de la Rocha, Ramn Enrique
Barrios Maldonado y la jueza Tirza del Carmen Flores Lanza.
Los mismos fueron destitudos y tres de ellos separados del Poder Judicial.

17 Que incluya suministro de material de estudio y medios de mantencin.

18 Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

19 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_302_esp.pdfFecha de consulta: 17/11/2015.

12
 13

Los procesos disciplinarios fueron iniciados por conductas de las vctimas en defensa de la
democracia y Estado de Derechos, en el contexto del golpe de Estado ocurrido en Honduras
en 2009.
Este caso resulta interesante por las consideraciones del Tribunal Interamericano en torno a
la defensa de la democracia, a la libertad de expresin, de reunin, y de valores que hacen a
un Estado de Derecho, haciendo hincapi en la independencia del poder judicial y la
actuacin como ciudadanos integrantes de una sociedad, libre y democrtica.

a. Los hecho del caso. Contexto poltico.

Realizaremos una breve referencia al contexto poltico en el que se sucedieron los hechos.

El entonces presidente Zelaya Rosales, entre los meses de marzo a mayo de 2009 dict
unos decretos ejecutivos con la finalidad de convocar a una consulta popular y encuesta de
opinin nacional sobre la posibilidad de instalar una cuarta urna en las elecciones de
noviembre de 2009, para decidir sobre la convocatoria a una asamblea nacional
constituyente que aprobara una nueva constitucin poltica.

Por orden judicial se suspendi la consulta popular; no obstante lo cual, Zelaya impuls la
misma. Esto gener reacciones entre el Tribunal Supremo Electoral (que declar ilegal la
encuesta) y el presidente Zelaya.

En junio de 2009 efectivos del ejrcito privaron de su libertad a Zelaya, conducindolo a

Costa Rica. Se tuvo conocimiento posteriormente que la captura fue requerida por el Fiscal
General a la CS por presuntos delitos de abuso de autoridad, usurpacin de funciones en
perjuicio de la administracin pblica y el Estado de Honduras.

El 28/6/2009 el Congreso Nacional di lectura a una supuesta carta de renuncia de

Zelaya, nombrando al Presidente del Congreso, Presidente constitucional. La CS calific
esos hechos como una sucesin constitucional.

Estos hechos fueron calificados como golpe de estado y condenados por la OEA y la
ONU, tomndose medidas en cuanto a la participacin de Honduras en el seno de la OEA.
Posteriormente se celebraron acuerdos de reconciliacin y consolidacin, convocndose a
elecciones en noviembre de 2009, resultando electo el sr. Porfirio Lobos.

Luego del golpe de Estado, las vctimas de este caso, realizaron distintas actuaciones a
favor de la democracia y el Estado de Derecho. Se iniciaron procesos disciplinarios como
consecuencia de ello.

13
 14

Cabe destacar que las vctimas eran miembros de la Asociacin de Jueces por la
Democracia (AJD) la cual se manifest en contra del golpe de Estado y a favor del Estado
de derecho.
Con respecto al proceso disciplinario, la legislacin hondurea prevea dos procesos:
a) el establecido por la Constitucin (la CS deba nombrar y remover a los jueces a
propuesta del Consejo de Carrera Judicial).
b) el establecido por la Ley de Carrera Judicial.
En este caso el proceso se hizo a propuesta de la Direccin de Administracin de Personal,
actuando el Consejo de Carrera Judicial como rgano de impugnacin (no como rgano
consultivo.).

Sobre los procesos disciplinarios

A continuacin sealaremos los hechos que motivaron las medidas disciplinarias respecto
de cada juez en este caso.

A.G. Lopez Lone: Por recomendacin de la Direccin de Administracin de Personal, la CS

destituy al juez Lopez Lone, por haber participado en una manifestacin poltica en
espera del regreso del presidente Zelaya.20
La CS lo destituye por incumplimiento y violacin de deberes, incompatibilidades y
conductas establecidas en la Ley de Carrera Judicial. La parte efectu un reclamo que fue
rechazado.

T.d.C. Flores Lanza: Por recomendacin de la Direccin de Adminstracin de Personal, la

CS destituye a la jueza Flores Lanza, por haber presentado denuncia penal ante la Fiscala
General contra miembros de las Fuerzas Armadas, por interponer un amparo a favor del
Presidente Zelaya y en contra del jefe del Estado Mayor conjunto. La CS destituye a la
jueza, por las acciones que ejerci (procuracin, presentacin de amparo, denuncia).
Efectu un reclamo ante el Consejo de Carrera Judicial que fue rechazado.

L.A. Chvez de la Rocha21: En ocasin de observar la marcha contra el golpe de Estado, fue
detenido y posteriormente liberado. Con motivo de una investigacin que se realiz,
prestaron declaracin funcionarios judiciales que declararon haber sufrido faltas de respeto
por parte de Chvez y ser incitados por el mismo a protestar en la marcha contra el golpe de
estado
La CS destituy al juez, por recomendacin de la Direccin de Administracin de Personal.
Chvez present un reclamo y la restitucin al cargo. El Consejo hizo lugar al reclamo pero
rechaz el pedido de restitucin, ya que consider probado que al sr. Chvez lo

20 Durante la manifestacin se produjo una estampida humana, sufriendo fracturas en su pierna,

hecho que fue divulgado por medios periodsticos.

21 Juez especial contra la violencia domstica.

14
 15

avergonzaba pertenecer al poder judicial y que trabajaba por necesidad, sumado adems
que ya fue sustitudo en el cargo por otra persona.
El Consejo resolvi indemnizar al sr. Chvez.

R.E. Barrios Maldonado: A raz de un artculo donde figura como autor Barrios Maldonado
en un diario, donde se afirma la existencia de un golpe de estado, se realiza una
investigacin, que culmin con la destitucin por la CS del juez, por atentar contra la
dignidad del Poder Judicial, por haber participado en una conferencia en la que se censur
la actuacin de la CS22.
Efectuado el reclamo por Barrios Maldonado para ser reintegrado en sus funciones, el
Consejo de Carrera judicial deja sin efecto la destitucin y lo mantiene en el cargo.

a. Decisin de la Corte IDH

La Corte23 determin que los hechos ocurridos en Honduras (en julio de 2009)
constituyeron un hecho ilcito internacional.

Los procesos disciplinarios sufridos por las vctimas durante esa situacin de ilegitimidad,
fueron a raz de conductas y acciones ejercidas contra el golpe de estado y en defensa de la
democracia.

La Corte Interamericana en ese sentido, pone el acento en la importancia de la democracia

representativa, que es uno de los pilares fundamentales del sistema del que la Convencin
Americana de D.H. forma parte. Por ello, considera que esas acciones atribuidas a los
jueces destitudos constituyen adems de un ejercicio de un derecho, el cumplimiento del
deber de defender la democracia.
El Tribunal Interamericano seal que:
Existe una interrelacin entre los derechos polticos, libertad de expresin, derecho de
reunin, libertad de asociacin, en relacin con la obligacin de respetar y garantizar los
derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno.
Los derechos arriba mencionados en conjunto, hacen posible el juego democrtico, por lo
que deben gozar de mxima proteccin.
El derecho a defender la democracia, implica la efectivizacin del derecho a participar en
asuntos pblicos y comprende adems, el ejercicio de otros derechos (libertad de expresin,
de reunin).24

22 Cabe mencionar que la destitucin se hara efectiva a partir de la toma de posesin por el
sustituto.

23 Corte IDH, Tribunal Interamericano.

24 Resulta interesante los argumentos de la Corte: 150. En el sistema interamericano la relacin entre
derechos humanos, democracia representativa y los derechos polticos en particular, qued plasmada en la
Carta Democrtica Interamericana, aprobada en la primera sesin plenaria del 11 de septiembre de 2001,
durante el Vigsimo Octavo Perodo Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA. Dicho
instrumento seala en sus artculos 1, 2 y 3 que:

15
 16

Los derechos deben ser protegidos y garantizados para todas las personas sin
discriminacin, admitindose solo restricciones compatibles con la Convencin.
Pueden existir restricciones de derechos para los jueces en ejercicio de la administracin de
justicia, (acorde con la CADH), con la finalidad de proteger la independencia e
imparcialidad en el ejercicio de justicia. Pero esas restricciones son de interpretacin
restrictiva, de modo que un juez como ciudadano, como parte integrante de la sociedad,
ante una situacin de gravedad, de crisis democrtica, puede ejercer el derecho de
expresarse. Esa participacin tiene por objetivo, la defensa del orden democrtico. Admitir
lo contrario, implicara un efecto intimidante y constituir una limitacin de sus derechos.
La Corte consider que los procesos disciplinarios contra los jueces en esta causa,
constituyeron una violacin de los derechos de libertad de expresin, d. polticos y de
asociacin25.
El respeto de las garantas judiciales implica respetar la independencia judicial.
La separacin del cargo de un juez implica el derecho subjetivo del juez, de que dicha
separacin se funde en causales permitidas.
La afectacin arbitraria de la permanencia de jueces en su cargo, vulnera el derecho a la
independencia judicial (art. 8.1 CADH) y el derecho de acceso y permanencia en
condiciones de igualdad a un cargo pblico (art. 23.1 CADH).
Constituye un atentado contra la independencia judicial y afecta el orden democrtico la
destitucin arbitraria de los jueces en cuestin (ms an, si no tienen sanciones
disciplinarias previas y son jueces de carrera).
Segn los estndares sealados ut supra, la Corte concluy que los procesos disciplinarios
no estaban establecidos legalmente; el Consejo de Carrera Judicial era incompetente,

Artculo 1
Los pueblos de Amrica tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligacin de promoverla y
defenderla. La democracia es esencial para el desarrollo social, poltico y econmico de los pueblos de las
Amricas.
Artculo 2
El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los regmenes
constitucionales de los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos. La democracia
representativa se refuerza y profundiza con la participacin permanente, tica y responsable de la ciudadana
en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional.
Artculo 3
Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y
las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al estado de derecho; la
celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como
expresin de la soberana del pueblo; el rgimen plural de partidos y organizaciones polticas; y la
separacin e independencia de los poderes pblicos.
151. La Carta Democrtica Interamericana hace entonces referencia al derecho de los pueblos a la
democracia, al igual que destaca la importancia en una democracia representativa de la participacin
permanente de la ciudadana en el marco del orden legal y constitucional vigente y seala como uno de los
elementos constitutivos de la democracia representativa el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al
Estado de Derecho. La Corte resalta que los hechos del presente caso sucedieron en el marco de una grave
crisis democrtica y ruptura del Estado de Derecho, en virtud de la cual fue convocada urgentemente [la
Asamblea General de la OEA] por el Consejo Permanente, de conformidad con el artculo 20 de la Carta
Democrtica Interamericana. Conf. Sentencia objeto de comentario, prr.150 /151.

25 Salvo, respecto de Barrios Maldonado.

16
 17

careca de independencia y no garantiz la imparcialidad y la CS no ofreca garantas

objetivas de imparcialidad.
Se vulner el principio de legalidad. La Corte consider que la remocin, destitucin de un
cargo, es una medida restrictiva y deben ser previsibles (expresas y claras en la norma).

Reparaciones
La Corte concluy que:
La sentencia es per se una forma de reparacin
Orden al Estado la reincorporacin de los jueces Lopez Lone, Flores Lanza y Chvez de la
Rocha en cargos similares y con misma remuneracin y beneficios. De no ser posible, se
deber pagar la cantidad fijada en la sentencia.
Publicar la sentencia y resumen oficial.
Pago de indemnizacin.

6. Mujer Nios perspectiva de gnero Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso

Veliz Franco y otros vs. Guatemala26.

La Corte IDH dict el 19 de mayo de 2014 sentencia en el caso Veliz Franco y otro vs.
Guatemala.

La Corte declar que Guatemala vulner en perjuicio de la nia Mara Isabel Veliz Franco
(de 15 aos de edad) los siguientes derechos y garantas: derechos del nio(art. 19 CADH);
deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos a la vida e integridad personal
(arts. 4.1 y 5.1 CADH); derecho a la no discriminacin (art. 1.1 CADH); obligacin de
actuar con debida diligencia para prevenir e investigar la violencia contra la mujer (art. 7.b
CEDAW); garantas judiciales (art. 8 CADH); proteccin judicial (art. 25 CADH);
igualdad ante la ley (art. 24). Asimismo se viol la Convencin de Belm do Par, respecto
de la madre de VF, sus hermanos y abuelos.

La sentencia resulta interesante, por cuanto pone el acento en la necesidad de actuar con
una perspectiva de gnero tanto en las investigaciones, en pro de la bsqueda de la verdad
para lograr la sancin de los responsables, como en la prevencin, El fallo destaca que se
requiere de una mayor intensidad en la proteccin de los derechos humanos de las nias.
Esto habida cuenta de que la vulnerabilidad consustancial a la niez puede verse enmarcada
y potenciada debido a la condicin de ser mujer.27 Las nias son particularmente

26 http://www.corteidh.or.cr/index.php/mapa-interactivo Fecha de consulta: 17/11/2015. Resumen

oficial. Sentencia del 19/5/2014.

27 http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/ninosninas3.pdf Fecha de consulta:

17/11/2015.Cuadernillo de jurisprudencia. Corte Interamericana de Derechos Humanos Nro. 5. Nios y
Nias

17
 18

vulnerables. Se requiere en consecuencia una actitud de parte del Estado comprometida en

su rol de garante de los derechos de los nios, nias, las mujeres, de los sujetos vulnerables.

a. Los hecho del casos

El 17 de diciembre de 2001 la Sra. Rosa E. Franco Sandoval, madre de Mara Isabel Veliz
Franco, radic la denuncia ante la polica local, de la desaparicin de su hija, MIVF de 15
aos de edad, quien se haba dirigido a su trabajo el da anterior, y no haba regresado28.

Al da siguiente (18/12/2001) se encontr el cadver de la nia VF, la madre se enter del

hallazgo de un cuerpo, por medios televisivos, concurri a la morgue a fin de verificar si se
trataba de su hija, y comprob dicha circunstancia.

La causa de muerte de la nia fue: trauma de crneo producido por arma blanca).
Es dable mencionar que la investigacin de los hechos contina abierta, no existiendo
identificacin de presuntos responsables.

Se destaca en la sentencia, que la investigacin estuvo rodeada de varias irregularidades en

torno a: la realizacin de pericias, aseguramiento de la zona de hallazgo del cuerpo,
inspeccin ocular, cadena de custodia de las pruebas, recoleccin de evidencias, necropsia.

El Estado reconoci fallas y demoras en la investigacin, no realizando durante largos

perodos de tiempo actividades orientadas a la investigacin.
Asimismo, la Corte expres que las autoridades omitieron realizar pruebas para determinar
la violencia sexual o fueron realizadas tardamente.

Por otro lado, en algunos informes, se hizo alusin al modo de vestir de la nia VF, como
tambin sobre su vida social y nocturna, creencias religiosas y falta de preocupacin o
vigilancia de la familia.

Resulta importante sealar el contexto en el que se produjo este suceso, caracterizado por
un aumento de violencia homicida contra las mujeres en Guatemala. Esto pone en evidencia
la mayor diligencia por parte del Estado en averiguar el paradero de la nia al momento de
recibir la denuncia y la posterior investigacin teniendo en cuenta el contexto de violencia e
inseguridad en el que se encontraba Guatemala, agravando la vulnerabilidad de las nias y
mujeres.

El Tribunal hace alusin a que si bien existen algunas medidas para luchar contra la
discriminacin contra las mujeres por parte del Estado,Guatemala presenta un alto ndice de
impunidad en crmenes contra las personas de seo femenino.

28 Cabe mencionar que no se acreditaron acciones de bsqueda luego de la denuncia.

18
 19

b. La sentencia de la CIDH.
Identificamos los siguientes puntos:
Mayor intensidad del deber de garantizar los derechos humanos con relacin a las nias.
Importancia y consideracin del contexto de violencia contra las mujeres en el que se
encontraba Guatemala en el momento del hecho.
El punto anterior, se vincula con la omisin del Estado de realizar las acciones de bsqueda
necesarias para dar con el paradero de la nia VF.
El Estado es responsable de garantizar los derechos a la vida, integridad personal (derechos
del nio), la no discriminacin, la igualdad y la obligacin de prevenir la violencia contra
las mujeres.
El homicidio de la nia VF es un homicidio por razones de gnero.
Como consecuencia de lo anterior, se debe investigar el caso ordenando todas las medidas
y pericias pertinentes, tendientes a verificar si hubo violencia sexual, un mvil sexual. Debe
investigarse si ms all de la muerte de la vctima, hubo otras afecciones a la integridad
corporal.
Aplicacin de una perspectiva de gnero en todo anlisis e investigacin.
Constituye un elemento facilitador de la impunidad y violencia, la ineficacia judicial, como
as tambin importa en s misma, una discriminacin de la mujer en el acceso a la justicia.

La Corte concluy que no se actu con debida diligencia, sumado al incumplimiento de la

no discriminacin agravada por declaraciones que denotaron la existencia de prejuicios y
estereotipos sobre el rol social de la mujer, por parte de funcionarios a cargo de la
investigacin29.

Puntualmente la sentencia expresa que 213. En el presente caso, los estereotipos de

gnero tuvieron una influencia negativa en la investigacin del caso, en la medida en que
trasladaron la culpa de lo acontecido a la vctima y a sus familiares, cerrando otras lneas
posibles de investigacin sobre las circunstancias del caso e identificacin de los autores.
Al respecto, la Corte ya ha tenido ocasin de sealar que la creacin y uso de estereotipos
se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de gnero en contra de la
mujer30. Ello resulta muy importante y es necesario que en toda investigacin se evite,
trasladar la culpa a la vctima por la forma de vestir o a la familia por ser mas o menos
liberal, ya que nada justifica la muerte ni la violencia de gnero.

29 Esto trajo aparejado que se traslade la culpa de lo sucedido a la vctima, siendo evidentemente,
doblemente victimizada. Por el hecho en s y por parte de los funcionarios encargados de esclarecer
el hecho e investigar.

30 Conf. Sentencia Corte IDH del caso en comentario.Prrafo 213.

19
 20

Se verific tambin la existencia de sufrimiento de la madre de la nia VF, motivado por la

falta de prevencin y de actuacin diligente e impunidad de los hechos. Todo ello dentro de
un marco de falta de respeto y tratos despectivos por parte de agentes estatales.

Sobre las reparaciones

La Corte estableci continuar con las investigaciones, sancionar a los responsables,
publicar la sentencia en diarios nacionales y en sitios web oficiales, disculpas pblicas, plan
de fortalecimiento del Instituto Nacional de Ciencias Forenses, implementar el
funcionamiento de organismos especializados en cuestiones de gnero y violencia, cursos
de capacitacin desde una perspectiva de gnero para la justicia y fuerzas de seguridad,
atencin mdica y psicolgica para la madre de la nia VF y pago de indemnizaciones.

7. Observacin General nro.19: Sobre el gasto pblico y los derechos del nio. (art. 4)31.

El 11 de junio de 2015 el Comit de los Derechos del Nio elabor la Observacin General
nro. 19 con el objeto de analizar la relacin del art. 4 de la Convencin con el gasto
pblico.

Cabe aclarar que la versin que aqu se comenta, es un proyecto (versin no definitiva).
Este comentario tiene como finalidad, adelantar algunas consideraciones del Comit sobre
la temtica aludida.

Resulta de inters la relacin del gasto pblico con la realizacin de los derechos del nio,
especialmente respecto de aquellos que se encuentran en situacin de vulnerabilidad.

Identificamos los siguientes puntos de la Observacin General:

- Impacto del gasto pblico sobre los derechos del nio.
- Los Estados deben tomar las medidas necesarias para la promocin, respeto y realizacin
de los derechos reconocidos en la Convencin en relacin con el gasto pblico.
- La realizacin de los derechos del nio debe ser una prioridad en el gasto pblico. Esto
contribuye a generar un impacto positivo en el crecimiento econmico futuro, desarrollo
sostenible y cohesin social.
- El objetivo de la Obs. Gral. consiste en mejorar la comprensin de las obligaciones
derivadas de la Convencin en relacin con el gasto pblico (GP).
- Importancia de la formulacin del presupuesto (en el marco de un proceso transparente,
sensible y responsable), en la realizacin de los derechos del nio.
- Anlisis del art. 4 CDN distinguiendo una obligacin general y regla especfica.
- El artculo 4 de la Convencin dispone que: Los Estados Partes adoptarn todas las
medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos,
sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los

31http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC
%2fGC%2f19&Lang=en Fecha de consulta: 18/11/2015. Proyecto (Draft versin). 11 de junio de
2015. Comit de los Derechos del Nio.

20
 21

recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin
internacional. En el anlisis de esta norma se pone el acento en la obligacin legal para
los Estados miembros con relacin al GP y su responsabilidad de garantizar los derechos
del nio.
- El GP es considerado como una de las medidas que el Estado debe tomar para la
efectividad de los derechos del nio.
- Se reconocen cuatro etapas en el proceso presupuestario(planificacin, promulgar, ejecutar
y seguimiento). El presupuesto debe tener como prioridad los derechos del nio.
- El Estado debe abstenerse de obstaculizar o interferir en los derechos del nio y tomar
medidas activas para su realizacin.
- El GP debe ser transparente, informado y debe monitorearse de manera continua su impacto
en los derechos del nio.
- Importancia de los principios generales de la CDN y su relacin con el GP: no
discriminacin, inters superior del nio, derecho a la vida, supervivencia y desarrollo y
derecho a ser odo.
- El Comit reconoce los principios de suficiencia, eficacia, eficiencia y equidad con relacin
al GP.
- El Comit formula recomendaciones en torno a la confeccin y ejecucin del presupuesto y
su relacin con los derechos del nio (auditoria, informacin, evaluacin, anlisis del
impacto del presupuesto en los derechos del nio, presentacin de cuentas, capacitacin).

8. Comit de Derechos del Nio. Da de Debate General sobre los Derechos de todos los
nios, en el contexto de la migracin internacional32.

El 28 de septiembre de 2012, tuvo lugar durante la 61 sesin del Comit de los Derechos
del Nio en Ginebra, el Da de Debate General (DDG), sobre los derechos de todos los
nios en el contexto de la migracin internacional.

La problemtica de la situacin de los migrantes cobra en la actualidad una importancia que

lleva a los Estados y la comunidad jurdica internacional, a replantear acciones e
intervenciones, desde un enfoque de derechos humanos.

Durante el DDG, se trataron diversas aristas de la problemtica de la migracin

internacional, focalizando la atencin sobre:(i) los nios como sujetos de derechos (no
como vctimas) vulnerables; (ii)los nios con discapacidad;(iii) los nios no acompaados;
(iii)las causas de la migracin (multiplicidad de causas: bsqueda de mejores oportunidades
econmicas, salir de la pobreza, la discriminacin);(iv) la importancia de la evaluacin e
intervenciones atendiendo al inters superior del nio y(v) el derecho a la no
discriminacin, entre otros puntos.

Cabe sealar, que el Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los migrantes,
conden la criminalizacin de los migrantes irregulares, destacando el impacto que esto
tiene en el acceso a los servicios. Enfatiz que los nios tienen derechos
32http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/discussion2012/2012CRC_DGD-
Childrens_Rights_InternationalMigration.pdf Comit de los Derechos del nio.

21
 22

independientemente de su condicin individual. En cuanto a la importancia de las polticas

de inmigracin, seal que las mismas nunca deben aplicarse a expensas del disfrute de los
derechos del nio y del inters superior del nio.

Habida cuenta que los nios en el contexto de la migracin internacional, (especialmente, la

inmigracin irregular) enfrentan continuas violaciones en sus derechos (acceso a la
vivienda, salud, discriminacin), se insta a que prevalezca el inters superior del nio en las
polticas, programas y prcticas, incorporando un enfoque de derechos del nio en las
intervenciones.

En el transcurso del DDG se destac la importancia de atender a una adecuada prestacin

de la educacin, salud, ocio para los nios en este contexto (de migracin internacional);
atendiendo a la mayor vulnerabilidad de los nios, combatiendo la explotacin econmica,
el abuso policial, la estigmatizacin, la falta de acceso a servicios bsicos.

Esto lleva a una necesaria coordinacin de sistemas entre los distintos actores (estatales y
no estatales) para evitar esos actos abusivos y explotaciones.

Tambin se abord la proteccin y promocin del derecho del nio a ser odo. El derecho a
emitir su opinin, que sea tenida en cuenta y a no ser discriminado constituye uno de los
pilares bsicos de la nocin de sujeto de derechos (arts. 2, 3 CDN).

Aspectos importantes planteados en el DDG

Podemos resaltar otros aspectos planteados en el DDG, mencionando los siguientes:

a) Todos los nios en cuanto sujeto de derechos involucrados en situaciones de migracin
internacional tiene el derecho al disfrute y goce de sus derechos, sin discriminacin (tnica,
gnero, con o sin documentacin).
b) Necesidad de incorporar los Derechos del nio en los procesos y leyes de migracin
(referidos a procedimientos, evaluaciones). El nio debe ser considerado como un sujeto
autnomo de derechos.
c) Referencias a buenas prcticas y polticas del Estado (acceso a educacin y salud,
prestacin de servicios adaptados a edad, gnero y cultura, medidas sobre tutela de los
nios).
d) Se identific como un problema las constantes brechas en la comunicacin entre los
distintos actores en las fronteras, lo que llev a la conclusin de la necesidad de elaborar un
protocolo de coordinacin y actuacin, observando normas del debido proceso.
e) Necesidad de que la recopilacin de datos e informacin sea fidedigna.
f) Incluir la proteccin a todos los nios, sin importar la edad, tomndose medidas para
evitar la discriminacin (asegurando la enseanza de idiomas adicionales, o soporte
intercultural para que no queden excluidos los nios migrantes).

22
 23

g) Medidas para los nios con discapacidad, evitando que se obstaculicen las solicitudes
con motivo en la discapacidad; garantizar el acceso a los servicios de salud.
h) Garantizar el derecho a la vida familiar, a mantener la unidad familiar, sin recurrir a
medidas privativas de libertad. Los Estados tienen la responsabilidad de fortalecer la
cohesin social y familiar.
i) Especial atencin en materia de salud (tratamiento del trauma durante el proceso de
migracin y post traumtica).
j) Necesidad de aplicar mtodos multidisciplinarios para determinar la edad (especialmente
en nios de 16 a 18 aos). Se propone la utilizacin de mtodos no invasivos antes que
aplicar pruebas radiolgicas. En caso de duda, siempre deber valer la presuncin a favor
del nio.
k) En el caso de nios de padres indocumentados, resulta fundamental arbitrar las medidas
pertinentes para acceder a la documentacin, registro, regularizando su situacin.

Recomendaciones del Comit de los Derechos del Nio

El Comit, a fin de sensibilizar y crear conciencia sobre los derechos de los nios en el
contexto de la migracin internacional, efectu las siguientes recomendaciones:
1) Considerar al nio como un sujeto de derechos, cualquiera sea la condicin en que se
encuentre.
2) Realizar un abordaje interdisciplinario y holstico de la situacin de los nios en el
contexto migratorio.
3) Proteccin y promocin del derecho a la no discriminacin: todos los nios tienen
derecho al disfrute y ejercicio de sus derechos.
4) Los Estados deben garantizar los derechos previstos en la CDN
5) Adoptar leyes integrales con enfoque de derechos humanos que garanticen los derechos
de los nios afectados en el contexto de migracin internacional, para el pleno goce y
disfrute de los mismos.
6) Emitir directrices para garantizar buenas prcticas.
7) Evaluar el impacto de la migracin, polticas y programas sobre los derechos de los
nios y su bienestar.
8) Fortalecer los vnculos entre las polticas de desarrollo, polticas de migracin y derechos
del nio.
9) Mejorar los sistemas de recoleccin y recopilacin de datos sobre las condiciones y el
impacto de la migracin en los nios.
10) Recabar la opinin de los nios migrantes y sus familias, especialmente teniendo en
cuenta sus opiniones para la formulacin de polticas pblicas y programas.
11) Instar a los Estados a proporcionar iguales normas de proteccin a todos los nios,
(especialmente a los mayores de 16 aos) y sin importar su estatus migratorio.
12) Implementar un sistema de seguimiento y medidas de transicin para los nios cuando
lleguen a los 18 aos de edad (que abandonan el contexto de cuidado) a fin de brindar un
espacio de transicin para obtener, alcanzar la educacin e integracin en el mercado
laboral.

23
 24

13) Los Estados deben tomar las medidas necesarias para evitar la discriminacin,
incluyendo a los nios con discapacidades o nios con padres con discapacidades y que los
Estados se abstengan de tener en cuenta la discapacidad como motivo de denegacin de una
solicitud de inmigracin.
14) Los Estados debern efectuar las evaluaciones e intervenciones teniendo en cuenta el
inters superior del nio.
15) Proporcionar toda la informacin en materia migratoria necesaria para la realizacin y
garanta de los derechos de los nios.
16) Reforzar las medidas para garantizar el derecho a la identidad (inscripcin de
nacimiento, etc), conceder ciudadana, etc.
17) Los nios no pueden ser penalizados o sujetos a medidas punitivas debido a la situacin
migratoria de sus padres.
18) Los Estados deben tomar medidas tendientes a proteger contra todo tipo de violencia
hacia los nios en el contexto de migracin internacional.
19) Respetar el derecho a la vida familiar y que no sean separados los nios de sus padres.
20) Garantizar el acceso a los derechos econmicos, sociales y culturales de los migrantes
(independientemente de su estatus migratorio).
21) Garantizar y aplicar medidas para un efectivo acceso al Derecho a la salud.

9. Derechos y garantas de nias y nios en el contexto de la migracin y/o en

necesidad de proteccin internacional. Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Opinin Consultiva OC-21/14 del 19 de agosto de 2014.
Solicitada por la Repblica Argentina, la Repblica Federativa de Brasil, la
Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental del Uruguay
El 7 de julio de 2011 Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay solicitaron una
Opinin Consultiva sobre la niez migrante a fin de que el Tribunal precise
cules son las obligaciones de los Estados en esta temtica, las medidas posibles
a adoptar con relacin a los nios y nias en su condicin de migrantes o la de
sus padres, a la luz de la Convencin Americana de Derechos Humanos 33,
Declaracin Americana de derechos y deberes del hombre y la Convencin
Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.

Cabe sealar que el art. 64 de la CADH expresamente dispone que 1. Los Estados
miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte acerca de la interpretacin de
esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos
humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrn consultarla, en lo que les compete,
los rganos enumerados en el captulo X de la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.

33 Convencin Americana de Derechos Humanos, o Pacto San Jos de Costa Rica.

24
 25

2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin, podr darle opiniones

acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales
Es dable mencionar que la funcin consultiva constituye un servicio que la Corte est
en capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el
propsito de coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales sobre
derechos humanos34.

El tema de la condicin y situacin migratoria no es ajeno a los organismos

internacionales, adquiriendo hoy una actualidad que nos enfrenta con crudas realidades,
requiriendo en el abordaje de la situacin de los migrantes un enfoque de derechos
humanos. Ello implica una mirada e intervencin poniendo en valor la dignidad, igualdad y
no discriminacin.
Con respecto a la niez, existen dos documentos interesantes que encaran dicha temtica: la
Observacin General nro.6 del 2005 sobre el Trato de los menores no acompaados y
separados de su familia fuera de su pas de origen35 y el Da de Debate General sobre El
derecho de todos los nios en el contexto de la migracin internacional (2012).36

Objeto de la Consulta
La consulta formulada por los Estados solicitantes, se centr en los siguientes temas37:
Procedimientos adecuados para identificar riesgos para los derechos de los nios, las
necesidades de proteccin internacional y medidas a adoptar.
Garantas de debido proceso que deben regir respecto de los nios migrantes.
El principio de ltima ratio de la detencin como medida cautelar en el marco de
procedimientos migratorios (nios acompaados o no acompaados o separados de sus
padres).
Caractersticas de las medidas alternativas adecuadas de proteccin de nios.
Condiciones de alojamiento de los nios migrantes
Alcance del principio de no devolucin.
Alcance de un potencial asilo y medidas en el caso de la deportacin de uno o ambos
padres por su condicin migratoria.

34 http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_21_esp.pdf Fecha de consulta: 18/11/2015.

Prrafo 28.

35 CRC/GC/2005/6. 1 de septiembre de 2005.COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. 39

perodo de sesiones. 17 de mayo a 3 de junio de 2005. OBSERVACIN GENERAL N 6 (2005).
Trato de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen.

36 Yuba, Gabriela.Da de Debate General sobre 'El derecho de todos los nios en el contexto de la
migracin internacional' (2012).Publicado en: Sup. Act. 09/05/2013, 1.Sumario: I. Introduccin.
II. Desarrollo. III. Recomendaciones. IV. Conclusin. Cita Online: AR/DOC/1718/2013

37 A la luz de las Convenciones y Declaraciones citadas.

25
 26

La Corte emiti la OC el 19 de agosto de 2014, precisando las obligaciones de los Estados

respecto de los nios y nias migrantes y de sus padres, siendo fundamental que se tome en
consideracin dicha condicin migratoria a la hora de disear, adoptar o ejecutar polticas
pblicas.

Consideraciones Generales
La migracin internacional es un fenmeno complejo que puede involucrar a dos o ms
Estados, entre pases de origen, de trnsito y destino, esto es respecto de migrantes,
solicitudes de asilo y refugiados.
Las causas que motivan la migracin son variadas, entre las que podemos citar:
Bsqueda de oportunidades econmicas, educativas.
Mejor calidad de vida.
Existencia de conflictos blicos, crimen organizado.
Cambios en el medio ambiente; desastres naturales.
Por seguridad.
Violacin masiva de derechos humanos.
Pobreza extrema, abuso sexual, explotacin.

Todo ello denota precisamente una complejidad que requiere de una mirada global e
integrada, para responder a las necesidades y requerimientos de proteccin.
La Corte precisa qu se entiende por proteccin internacional: Por proteccin
internacional se entiende aquella que ofrece un Estado a una persona extranjera debido a
que sus derechos humanos se ven amenazados o vulnerados en su pas de nacionalidad o
residencia habitual, y en el cual no pudo obtener la proteccin debida por no ser accesible,
disponible y/o efectiva.38

Tambin aclara el Tribunal que la expresin proteccin internacional comprende: a) la

proteccin recibida por personas solicitantes de asilo y refugiadas, con fundamento en
convenios internacionales o legislacin interna, en la definicin ampliada de la Declaracin
de Cartagena; b) proteccin de cualquier extranjero con base en las obligaciones
internacionales de derechos humanos, especialmente el principio de no devolucin y otras
formas de proteccin humanitarias; c) y la proteccin recibida por personas aptridas.
Seala la Corte que se hace efectiva la proteccin internacional al admitir a un potencial
solicitante de asilo en un pas seguro, garantizando el derecho de buscar y recibir asilo y el
respeto del principio de no devolucin hasta lograr una solucin duradera.
Se hace hincapi en la obligacin de los Estados de construir sus polticas migratorias en un
marco de respeto de los derechos humanos.

Sobre las obligaciones generales y principios rectores

38 http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/resumen_seriea_21_esp.pdf Fecha de consulta
18/11/2015.

26
 27

La OC se centra en tres disposiciones de la CADH que considera vitales:

a) Art. 1.1: el deber estatal de respeto y garantas de los derechos humanos de toda persona
que se encuentre sujeta a la jurisdiccin del Estado. Esto implica un tratamiento sin
discriminacin.
b) Art. 2: Cada Estado debe adecuar su derecho interno a las disposiciones de la Convencin,
para garantizar los derechos all reconocidos.
c) Art. 19: obligacin de los Estados de adoptar las medidas de proteccin a favor de los nios
y nias en virtud de su condicin de tal.
La Corte pone el acento tambin en un enfoque de derechos humanos con una perspectiva
transversal en materia de derechos del nio, al formular polticas migratorias.
Son considerados fundamentales por otro lado, los cuatro principios rectores segn la
Convencin de los derechos del nio: el principio de no discriminacin (art. 2); el inters
superior del nio (art. 3); el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo (art. 6) y el
derecho a ser odo del nio y a emitir su opinin en todo proceso que lo involucre (art.12).
Estos principios son el eje central sobre el que se realizan los dems derechos.

Sobre procedimientos para identificar necesidades de proteccin internacional de nias y

nios migrantes y, en su caso, adoptar medidas de proteccin especial.
La Corte destaca que todo nio tiene derecho a buscar y recibir asilo. Es un derecho
humano individual (en el marco del Sistema Interamericano). Esto incluye al refugiado,
debiendo realizarse un anlisis integral y transversal de la normativa internacional.
Se debe tomar en cuenta una definicin ms incluyente en la regin para otorgar proteccin
de refugiado, habida cuenta de las distintas causas que motivan el traslado o
desplazamiento de las personas.

La Corte apunta a diferenciar las personas que migran en bsqueda de mejores

oportunidades, de los que requieren proteccin internacional, para brindar el tratamiento
adecuado, rodeando de todas las garantas al mismo.

Por eso, resulta fundamental el establecimiento de procedimientos de identificacin de las

necesidades de proteccin, que es una obligacin positiva de los Estados. El no instituir
dichos procedimientos, constituira una falta de debida diligencia.

Es importante en el procedimiento la identificacin del nio o nia (hace a su identidad)

como tambin la evaluacin del caso, con garantas, teniendo en cuenta el tratamiento
acorde a la condicin de nio o nia; determinacin de la edad (en caso de duda, se
considera nio o nia); si est o no acompaado o separado de sus padres; nacionalidad;
motivo de salida del pas; vulnerabilidad. En todo proceso e intervencin se deber tener en
cuenta el inters superior del nio como criterio rector.

Sobre las garantas de debido proceso aplicables en procesos migratorios que involucran a
nias y nios

27
 28

El acceso a la justicia es un derecho que debe ser protegido y garantizado, ya que es un

derecho que hace a la realizacin de los dems derechos humanos reconocidos al nio.
En cuanto al debido proceso respecto de los nios y nias, la Corte precisa que deben
garantizarse:
Derecho a ser notificado de la existencia de un procedimiento.
Que los procesos migratorios sean llevados por funcionarios especializados.
Derecho a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta (art. 12 CDN).
Derecho a asistencia letrada gratuita
Derecho a un intrprete o traductor gratuito.
Derecho a la asistencia y comunicacin consular.
Designacin de un tutor (en el caso de nios no acompaados o separados de sus padres).
Que la decisin que se tome se funda en el Inters superior del nio.
Derecho a recurrir con efecto suspensivo.
Plazo razonable.

Sobre el principio de no privacin de libertad de nias o nios por su situacin migratoria

irregular.
La Corte estim que el principio de ltima ratio de la privacin de libertad de nias y nios
no constituye un parmetro operativo en el mbito sometido a consulta, esto es, a los
procedimientos migratorios.
Se debe considerar que la infraccin de la ley migratoria no puede tener las mismas
consecuencias que las derivadas de la comisin de un delito.
Frente a este tipo de casos, se deben disponer de medidas alternativas menos lesivas y
proteger prioritariamente y de modo integral los derechos de los nios y nias.

Sobre las caractersticas de las medidas prioritarias de proteccin integral de los derechos
de nias y nios migrantes y garantas para su aplicacin.
Teniendo presente la regla general de la libertad del nio y nia mientras se resuelve la
situacin migratoria, la Corte sostuvo que ante la mayor vulnerabilidad que implica una
situacin migratoria irregular, los Estados deben tomar todas las medidas tendientes a la
proteccin integral de los nios.

Ello bajo un enfoque de derechos humanos y conforme el inters superior del nio.

Sobre las condiciones bsicas de los espacios de alojamiento de nias y nios migrantes y
las obligaciones estatales correspondientes a la custodia por razones migratorias.
En cuanto a los lugares de alojamiento de nios y nias migrantes, los mismos deben ser
adecuados a tal fin, recalcando la Corte la necesidad de separar a las personas migrantes, de
aquellas condenadas por delitos.

28
 29

Otro principio vital a tener en cuenta, es el de la unin familiar y en los casos de nios y
nias separados o no acompaados por sus padres, deben ser alojados separados de los
adultos.
Los lugares de alojamiento deben reunir las condiciones adecuadas y los nios deben estar
bajo un rgimen propio de un ambiente no privativo de la libertad.

Sobre las garantas de debido proceso ante medidas que impliquen restricciones o
privaciones de la libertad personal de nias y nios por razones migratorias.
La privacin de la libertad es una medida excepcional. No obstante ello, la Corte fij pautas
para tener en cuenta sobre el debido proceso.
El Tribunal consider las siguientes garantas: (i) legalidad de la; privacin de
libertad; (ii) prohibicin de detenciones o encarcelamientos arbitrarios; (iii) derecho a ser
informado de los motivos del arresto o detencin en un idioma que comprenda; (iv)
derecho a ser llevado, sin demora, ante un juez u otro funcionario competente; (v) derecho
a notificar a un familiar, tutor o representante legal y a comunicarse con el exterior y, en
particular, con los organismos internacionales especializados; (vi) derecho a la
informacin y acceso efectivo a la asistencia consular; (vii) derecho a la asistencia
jurdica a travs de un representante legal y, en caso de nias y nios no acompaados o
separados, a que se nombre un tutor; y (viii) derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detencin39.

Principio de no devolucin (non-refoulement)

Este principio, constituye la piedra angular de la proteccin internacional de las personas
refugiadas y de las solicitantes de asilo40.
Es un principio que permite dotar de eficacia al derecho a buscar y recibir asilo, siendo
considerado tambin como un derecho autnomo establecido en la Convencin y una
obligacin derivada de la prohibicin de la tortura y otras normas de derechos humanos y,
en particular, de la proteccin de la niez.

El primer instrumento internacional en codificarlo, fue la Convencin sobre el Estatuto de

los Refugiados de 1951. El art. 33.1 dispone que el principio de no devolucin es una
medida efectiva para garantizar el ejercicio del derecho a buscar y recibir asilo que bajo
dicho tratado asume la modalidad especfica del estatuto del refugiado.41

La Convencin Americana establece en el art. 22.8 la prohibicin de expulsin o

devolucin de cualquier extranjero a otro pas, sea o no de origen -es decir, a su pas de

39Prr.191 al 206 de la sentencia objeto de comentario.

40 Prr. 209.

41 Prr. 45.

29
 30

nacionalidad o, en caso de una persona aptrida, al de residencia habitual o bien a un tercer

Estado en el cual su derecho a la vida o a la libertad estn en riesgo de violacin a causa
de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas.

La prohibicin de devolver, expulsar, remover, deportar, transferir a un nio o nias cuando

su vida, su seguridad, libertad est en riesgo, se vincula tambin con otras normas de
derechos humanos, otorgndole un plus o proteccin adicional.
Tratndose de nios y nias, debe aplicarse un enfoque de derechos humanos con una
perspectiva de gnero y edad, con aplicacin de la Convencin de los derechos del nio
(corpus juris en materia de niez y adolescencia), donde el inters superior del nio debe
estar presente en toda decisin que los vincule.42

Sobre los procedimientos para garantizar el derecho de las nias y nios a buscar y recibir
asilo.
La Corte expres que los procedimientos en este tipo de casos deben ser justos y eficientes,
debiendo los Estados disear y poner en marcha lo necesario para garantizar los derechos
de los nios y nias en cuestin.
A tal efecto, se debe considerar: no obstaculizar el ingreso al pas; tramitar en forma
prioritaria las solicitudes de asilo de nios y nias; personal especializado para determinar
el estado de salud; evitar revictimizaciones en el registro y entrevistas; disponer de un lugar
apropiado de estada ; emitir un documento de identidad para evitar la devolucin ;
designacin de tutor en caso que los nios estn solos (no acompaados o separados de sus
padres); proceder a la reunificacin familiar. Deben adoptarse todas las medidas que
contemplen el inters superior del nio.

Sobre el derecho a la vida familiar de las nias y los nios en el marco de procedimientos
de expulsin o deportacin de sus progenitores por motivos migratorios
En este punto, se debe contemplar en toda decisin administrativa o judicial, el inters
superior del nio, como la aplicacin articulada de los derechos a la proteccin de la familia
y a la proteccin contra injerencias arbitrarias o abusivas en la vida de la familia.43
Frente a la decisin acerca de la separacin familiar por causa de la expulsin por la
condicin migratoria de los padres, se debe analizar de manera cuidadosa, ponderando los
intereses en juego. En los supuestos en que la nia o nio tiene derecho a la nacionalidad
del pas del cual uno o ambos padres pueden ser expulsados o bien cumple con las
condiciones legales para residir en forma permanente all, los Estados no pueden expulsar a
uno o ambos progenitores por infracciones migratorias de carcter administrativo, pues se
sacrifica de forma irrazonable o desmedida el derecho a la vida familiar del nio/a.44

42 Al igual que el principio pro persona.

43 La Corte recuerda que no existe un nico modelo de familia, existiendo muchas formas
familiares.

30
 31

10. ONU Mujeres Monitoreo de la igualdad de gnero y el empoderamiento de las

mujeres y las nias en la Agenda de Desarrollo Sostenible 2030: oportunidades y retos
para Amrica Latina y el Caribe45.
- Para las Naciones Unidas, retomar los Objetivos de Desarrollo del Milenio, a fin de lograr
con ellos lo que no se consigui, constituye uno de los propsitos en el camino para
promover la igualdad de gnero y el respeto y realizacin de los derechos humanos de las
mujeres y nias.
- La lucha contra la pobreza, el hambre, las desigualdades, la construccin de sociedades
inclusivas, se lograr con una agenda con objetivos claros, donde la igualdad de gnero y
empoderamiento de las mujeres y nias, sean herramientas fundamentales para la
construccin de una verdadera cultura de derechos.
- El respeto, garanta y realizacin de los derechos humanos, en un pie de igualdad y sin
discriminacin y con una perspectiva de gnero, resultan elementos vitales para lograr una
efectiva inclusin y empoderamiento de sectores ms vulnerables, entre los que se
encuentran las mujeres y nias. La perspectiva de gnero en el diseo de toda poltica
pblica, constituye un motor esencial para el desarrollo de los pueblos, que ser justo,
equitativo, sostenible, integral y compatible con los derechos humanos siempre y cuando
las mujeres de todas las edades y las nias, sean consideradas como verdaderos agentes de
cambio de la sociedad. Una sociedad inclusiva donde todos son protagonistas: hombres,
mujeres, nias, nios varones, individuos de todas las edades, en un pi de igualdad y sin
discriminacin, donde se eliminen las barreras que obstaculicen el acceso a la educacin,
salud, justicia, a un desarrollo sostenible.
- ONU MUJERES, teniendo en cuenta estos objetivos y metas, present en septiembre de
2015 el documento Monitoreo de la igualdad de gnero y el empoderamiento de las
mujeres y las nias en la Agenda de Desarrollo Sostenible 2030: oportunidades y retos
para Amrica Latina y el Caribe.
- Dicho documento contiene la propuesta tcnica global de indicadores para monitorear la
igualdad de gnero y el empoderamiento de las mujeres en el marco de los Objetivos de
Desarrollo Sostenible, (ODS) en dos mbitos: 1) empoderamiento econmico de las
mujeres a partir de su vinculacin con el uso del tiempo y trabajo domstico y de cuidados
no remunerados; y 2) violencia contra las mujeres y nias.46

11. Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Estndares jurdicos

vinculados a la igualdad de gnero y a los derechos de las mujeres en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos: desarrollo y aplicacin47.

44 http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/resumen_seriea_21_esp.pdf

45http://az804972.vo.msecnd.net/~/media/field%20office
%20americas/documentos/publicaciones/onu%20mujeres%20monitoreo%20de%20la%20igualdad
%20de%20genero%20y%20agenda%20de%20desarrollo%2020.pdf?v=1&d=20150910T164241
fecha de consulta: 15/9/2015

46 http://lac.unwomen.org/es/digiteca/publicaciones/2015/09/monitoreo-genero. Fecha de consulta:

15/9/2015.

31
 32

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos present el 18/11/2015 el informe

Estndares jurdicos vinculados a la igualdad de gnero y a los derechos de las mujeres en
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: desarrollo y aplicacin.
Tiene como finalidad, constituirse de herramienta de aplicacin por parte de los Estados
miembros, con miras a la proteccin de los derechos de las mujeres.

La realidad del continente americano muestra un escenario donde la violencia, desigualdad

social y los obstculos en el acceso a la justicia de las mujeres todava constituyen
impedimentos para una realizacin plena del ejercicio y goce de los derechos humanos.
La Comisin seala que el desarrollo de estndares jurdicos en el marco del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos debe estar acompaado por actividades concretas de
los Estados para su realizacin.
El acceso a la justicia, la garanta de un acceso de jure y de facto a recursos judiciales, son
considerados esenciales para superar la discriminacin y violencia contra las mujeres.
En este informe se analiza el impacto de los estndares, recomendaciones y decisiones del
Sistema Interamericano en la jurisprudencia emitida por los pases americanos, vinculados
a la igualdad de gnero y violencia contra la mujer.

Podemos sealar algunos objetivos del Informe, tales como:

Analizar y sistematizar las sentencias judiciales que aplican de manera explcita los
estndares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en pos de la igualdad de
gnero y derechos de las mujeres.
Promover el uso de los estndares jurdicos del SIDH por los Poderes Judiciales de la
regin.
Crear una herramienta para utilizar los estndares del SIDH.
Contribuir al desarrollo de los estndares jurdicos por parte de los rganos del SIDH.
La Comisin apoya a los Estados miembros de la OEA en el cumplimiento de las
obligaciones en materia de derechos humanos, igualdad de gnero y derechos de las
mujeres.

La Comisin considera vital en la defensa y promocin de los derechos humanos a la

administracin de justicia. El rol de los Poderes Judiciales es esencial, pero tambin se
requiere que los Estados en todas las reas comprometan su accionar en defensa de los
derechos de las mujeres.
El anlisis de las sentencias constituye una herramienta valiosa orientada hacia el
empoderamiento de la normativa internacional de derechos humanos para los Estados en
todos los mbitos.

47 http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/EstandaresJuridicos.pdf. Fecha de consulta: 18/11/2015.

32
 33

El Informe est dividido en tres captulos: Captulo I sobre la Violencia contra las mujeres;
Captulo II sobre la Discriminacin contra las mujeres y el Capitulo III sobre las
Conclusiones.
En ellos se analizan aspectos vinculados a la violencia domstica; relacin entre
discriminacin y violencia; acceso a la justicia; mujeres en situacin de desplazamiento;
homicidio y violencia contra la mujer; trata; derechos laborales ; derechos econmicos,
sociales y culturales; derechos reproductivos; derechos sexuales y medios de comunicacin.

12. Acceso a la informacin, violencia contra las mujeres y la

administracin de justicia en las Amricas. Informe de la CIDH.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 20 de noviembre del 2015

public el informe Acceso a la informacin, violencia contra las mujeres y la
administracin de justicia en las Amricas. El informe procura ofrecer una primera
aproximacin a los desafos que enfrentan las mujeres en las Amricas para tener un acceso
adecuado a la informacin controlada por el Estado en materia de violencia y
discriminacin. Asimismo, busca sistematizar los estndares internacionales que se han
desarrollado en el Sistema Interamericano sobre esta materia e identificar las buenas
prcticas en la regin respecto de la aplicacin y cumplimiento de dichos estndares.

El derecho de acceso a la informacin se encuentra estrechamente vinculado con la

realizacin de otros derechos humanos, y en ese sentido, puede entenderse que la
inobservancia de las obligaciones de respeto y garanta del derecho acceso a la informacin
para las mujeres puede ocasionar diversas vulneraciones a sus derechos a vivir libres de
violencia y discriminacin.

La CIDH ha observado que an en aquellos Estados que cuentan con mecanismos

institucionalizados para la recopilacin, procesamiento y produccin de informacin sobre
violencia contra las mujeres, muchas veces la difusin de dicha informacin resulta
insuficiente. Del mismo modo, la CIDH ha notado que en la regin existe una falta de
coordinacin generalizada entre los diversos sistemas de recopilacin y produccin de
informacin que coexisten en los Estados, por ejemplo, los registros de las oficinas de
asistencia jurdica gratuita, los datos recopilados por los observatorios de violencia o
discriminacin y los mecanismos de estadsticas judiciales.

En relacin con los principales desafos en materia del acceso a la informacin pblica
sobre discriminacin y violencia, la CIDH ha constatado en diversas oportunidades la

33
 34

existencia de deficiencias en la disponibilidad, calidad e integridad de la informacin

pblica sobre violencia y discriminacin contra las mujeres, tales como la falta de
recopilacin de informacin completa sobre todas las formas de violencia y discriminacin
en los diversos rganos del Estado, la falta de produccin de estadsticas integrales a partir
de esa informacin y la desagregacin de la informacin estadstica segn factores como el
sexo, raza, etnia, edad, condicin social, orientacin sexual, identidad de gnero y
discapacidad, y otros criterios que permitan apreciar la incidencia real de la violencia y la
discriminacin en grupos especficos de mujeres. La importancia de la recopilacin de
datos y la produccin de estadsticas ha sido destacada en el Sistema Interamericano y en el
Sistema de Naciones Unidas como el mecanismo fundamental para el diseo y evaluacin
de las polticas pblicas y programas de prevencin, atencin y proteccin frente a la
violencia y la discriminacin.

Otro desafo prioritario en esta materia guarda relacin con la implementacin efectiva de
los estndares internacionales sobre acceso a la informacin en el mbito nacional. Al
respecto, la CIDH ha constatado que si bien la gran mayora de los pases de la regin
cuentan con normativa constitucional y/o legal en tal sentido, no se cuenta con informacin
concreta acerca de la implementacin material de dicha normativa y su efectividad, de
manera que es desafiante evaluar el nivel de cumplimiento de las obligaciones estatales en
esta materia.

Por otra parte, el acceso a la informacin en el mbito de la administracin de justicia es un

rea de especial inters para la CIDH, en la cual se presenta una serie de desafos
relacionados la garanta del acceso a la informacin en su dimensin de derecho facilitador
del acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia y discriminacin. En este
contexto, la CIDH destaca como desafos prioritarios el asegurar a las mujeres y sus
familiares el acceso a la informacin sobre sus casos pendientes de violencia o
discriminacin, la disponibilidad de servicios adecuados y suficientes de asistencia jurdica
gratuita y el acceso a intrpretes e informacin en lenguas diversas para las mujeres que no
hablan en idioma oficial del Estado, entre otros.

La CIDH subraya la importancia de contar con informacin pblica respecto del

funcionamiento de la administracin de justicia, incluyendo datos acerca del nmero de
arrestos, procesamientos, condenas, rdenes de proteccin y sentencias dictadas; el tiempo
de resolucin de los casos; la composicin de gnero de los sistemas de justicia; los
presupuestos asignados a la actividad judicial; y los mecanismos internos de rendicin de
cuentas.

34
 35

La Comisin insta a los Estados Miembros de la Organizacin de Estados Americanos

(OEA) a adoptar medidas encaminadas a garantizar la disponibilidad de servicios de
asistencia jurdica gratuita de calidad, la capacitacin de los operadores de justicia y dems
funcionarios pblicos que acten en materia de violencia, y la implementacin de
protocolos de actuacin frente a casos de violencia inminente. Igualmente, reitera su
disposicin para colaborar con los Estados en sus esfuerzos en la esfera de proteccin
fundamental para el ejercicio de los derechos de las mujeres

13. Transexuales CIDH urge a los Estados a aumentar la expectativa de vida de las
personas trans en Amrica

En el Da Internacional de la Memoria Trans, la Comisin Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH) se uni a la comunidad internacional en honor a la memoria de las
personas trans que han perdido sus vidas e inst a los Estados Miembros de la Organizacin
de los Estados Americanos (OEA) a mejorar los sistemas de recoleccin de datos, aumentar
la expectativa de vida de las personas trans a travs de medidas que reduzcan su
vulnerabilidad a la violencia y a la muerte y a investigar, juzgar, sancionar y reparar a las
vctimas de los asesinatos cometidos contra personas trans.

A travs del Registro de Violencia, la Comisin observ que el 80 por ciento de los
asesinatos de mujeres trans que aparecen en el Registro tenan 35 aos de edad o menos.

Esto coincide con la informacin de organizaciones de la sociedad civil de que el promedio

de expectativa de vida de las mujeres trans en Amrica Latina es de 35 aos, lo cual refleja
que muchas mueren asesinadas. A travs de diversas herramientas de monitoreo,
incluyendo audiencias pblicas sobre el tema, la CIDH tambin ha recibido informacin
sobre los tipos de violencia que afecta a los hombres trans, la cual ocurre sobre todo en la
esfera privada y est relacionada con la violencia familiar, y en los sectores de salud y
educacin.

Asimismo, la mayora de los Estados Miembros de la OEA no cuentan con sistemas de

recoleccin de datos que tengan en cuenta la identidad de gnero de las vctimas y varios de
los Estados que cuentan con estas herramientas confunden la identidad de gnero con la
orientacin sexual.

35
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En el contexto de la obligacin estatal de prevencin de violaciones a derechos humanos,

los procedimientos de recoleccin de estadsticas son necesarios para medir de manera
uniforme y precisa la prevalencia, tendencias y otros aspectos de la violencia en un
determinado estado o regin. El anlisis detallado de estas estadsticas proporciona a las
autoridades la informacin y comprensin necesarias para disear polticas pblicas para
prevenir ms actos de violencia. Ms an, la CIDH subraya que las estadsticas deben estar
lo ms desagregadas que sea posible, de forma tal que reflejen las tendencias de la
violencia. La informacin desagregada se convierte en un factor clave cuando la violencia
contra personas trans como el resultado de la interseccin con otros motivos de
discriminacin, tales como la raza, etnicidad, discapacidad, edad y nacionalidad. Otros
factores incluyen la situacin socioeconmica, trabajo que desempeaba, situacin de
privacin de libertad, y situacin de defensor o defensora de derechos humanos, entre otros.

Adicionalmente, la CIDH encuentra un estrecho vnculo entre exclusin, discriminacin y

la corta expectativa de vida de las personas trans. De acuerdo con la informacin recibida
por la CIDH, la violencia y la discriminacin contra nios, nias y jvenes trans inicia a
temprana edad, ya que generalmente son expulsadas de sus hogares, colegios, familias y
comunidades, como consecuencia de expresar sus identidades de gnero diversas. Como
resultado, las personas trans enfrentan pobreza, exclusin social y altas tasas de
inaccesibilidad a la vivienda, presionndolas a trabajar en economas informales altamente
criminalizadas, como el trabajo sexual o el sexo por supervivencia. Como consecuencia, las
mujeres trans son perfiladas por la polica como peligrosas, hacindolas ms vulnerables al
abuso policial, a la criminalizacin y a ser encarceladas.

De la misma forma, la exclusin dificulta el acceso al sistema de salud y a transformaciones

corporales de calidad y medicamente supervisadas -necesarias para algunas personas trans
en el proceso de construccin de sus identidades-, generando complicaciones de salud e
incluso la muerte. Es as que el ciclo de pobreza y exclusin en el cul estn inmersas las
mujeres trans las hace ms vulnerables a la muerte y a la violencia de parte de agentes
estatales y no estatales.

La Comisin insta a los Estados de la OEA a recopilar datos desagregados en relacin con
los asesinatos de las personas trans y otras muertes tempranas de personas trans y a tomar
medidas para reducir la vulnerabilidad generalizada de las personas trans a la violencia a
travs de medidas positivas que reduzcan la pobreza y las incluyan en el sistema educativo
y en el mercado laboral formal. Asimismo, los Estados deben revisar los marcos
legislativos que criminalizan y estigmatizan a las y los trabajadoras sexuales. Finalmente,
los Estados deben investigar con la debida diligencia los asesinatos y otros actos de

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violencia contra personas trans, incluyendo la apertura de lneas de investigacin que tomen
en cuenta si los asesinatos fueron cometidos por la identidad o expresin de gnero de la
vctima; sancionar a las personas que resulten responsables y reparar a las vctimas.

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