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sadas en las publicaciones editadas por el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales incumben exclu-
sivamente a sus autores y su publicacin no supone que el Consejo se identifique con las mismas.
ISBN: 978-84-
44
PRESENTACIN...................................................................................... 11
CAPTULO PRIMERO
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA
ESTRUCTURA RESOLUTORIA A LA EXTINCIN LIBRE IN-
DEMNIZADA ............................................................................................
CAPTULO SEGUNDO
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD
MERAMENTE OBLIGATORIA VERSUS ESTABILIDAD REAL....
CAPTULO TERCERO
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NE-
CESIDAD DE ABARATARLOS..............................................................
1. Delimitacin normativa.........................................................................
2. Las cantidades econmicas generadas por el despido disciplinario.
Su consideracin o no como coste del despido ........................................
2.1. La indemnizacin principal de cuarenta y cinco das de sa-
lario por ao de servicio en despidos improcedentes ................
2.2. Los salarios de tramitacin .........................................................
2.3. Salarios de sustanciacin .............................................................
2.4. Abono de salarios en caso de ejecucin forzosa de la readmisin..
2.5. La indemnizacin suplementaria o adicional en caso de despi-
dos improcedentes con extincin del contrato a travs del inci-
dente de no readmisin ................................................................
2.6. Indemnizaciones por despidos nulos discriminatorios o viola-
torios de derechos fundamentales...............................................
2.7 La indemnizacin en caso de readmisin imposible ...........
2.8 La prestacin por desempleo: coste de despido?...............
3. Sobre la necesidad de reducir los costes del despido ..........................
3.1. El posicionamiento favorable a la reduccin de los costes de
despido: Espaa un pas en que el despido es caro. Precio del
despido y creacin de empleo ......................................................
3.2. Crtica............................................................................................
12 NDICE
CAPTULO CUARTO
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCI-
PLINARIO IMPROCEDENTE ...............................................................
1 En este sentido Gorelli Hernndez, J.: Una nueva reforma del desempleo y el despido: anlisis
general de la ley 45/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desem-
pleo y mejora de al ocupabilidad, en AA.VV., El nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo.
Anlisis de la Ley 45/2002, Ediciones Laborum, Murcia, pgina 14.
2 Valds Dal-Re, F.: Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido
que se ha planteado con mayor frecuencia, considerndose por parte de los repre-
sentantes empresariales que la reduccin del coste del despido es absolutamente
indispensable para promover la creacin de empleo.
Hay que tener en cuenta que el despido, y su coste, es un punto esencial, un aspecto
crucial de las relaciones laborales, pues implica establecer una regulacin que li-
mita la capacidad empresarial para proceder a la extincin del contrato de trabajo.
Por otra parte, la regulacin del despido afecta de manera directa al trabajador y a
la expectativa de poder acceder a una renta econmica en caso de prdida del em-
pleo, cuestin que le afecta no slo a l, sino tambin a su propia familia por la de-
pendencia econmica del salario; es evidente que el despido supone sobre todo la
prdida de bienestar de la familia4.
No obstante, no conviene realizar un anlisis del tema del coste del despido cen-
trndonos exclusivamente en esta cuestin, pues ello limitara la profundidad de
la investigacin: el coste es uno de los elementos esenciales que forman parte de
un delicado mecanismo jurdico, un engranaje que est ntimamente ligado con el
resto de componentes del despido. Desde este punto de vista, la regulacin sobre
el despido no se puede explicar adecuadamente sin analizar con detenimiento los
aspectos dedicados a la indemnizacin a travs de la cual se pretende satisfacer
los intereses del trabajador que pierde su puesto de trabajo; y del mismo modo,
el estudio del coste del despido no puede prescindir del contexto jurdico en el que
se encuentra ubicado; es decir, sin detectar cuales son las conexiones neuronales
de esta institucin jurdica que afectan al coste o indemnizacin. Es por ello que
no podemos limitarnos a realizar un fcil y simple comentario de las reglas sobre
el clculo de la cuanta de las indemnizaciones, sino que debemos profundizar en
la estructura jurdica del despido y en el papel que juega en la misma el coste de
extincin.
4 En este sentido Malo Ocaa, M.A. y Toharia Corts, L.: El coste del despido y las reformas del
5 STC 22/1981, FJ n 8.
18 JUAN GORELLI HERNNDEZ
6 Vid. sobre esta cuestin Guanche Marrero, A.: El derecho del trabajador a la ocupacin efec-
entendemos por despido la extincin del contrato de trabajo en virtud de la decisin unilateral del em-
presario; que esta decisin de despedir ha de estar siempre amparada en una causa que el empresario
ha de alegar y hallarse dispuesto a probar en el supuesto de que su decisin sea combatida en instancia
extraa a l mismo, so pena de que sta declare aqulla injustificada y la falta de causa revierta desfa-
vorablemente en la decisin. El despido (Un estudio de la extincin del contrato de trabajo por vo-
luntad del empresario), Instituto de Estudios Polticos, Madrid 1957, pagina 103.
9 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido o la violencia del poder privado,
Trotta, Madrid 2009, pgina 40.
10 En este sentido GarcaPerrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: Las reformas en materia laboral
del Real Decreto-Ley 5/2002, en AA.VV., dirigidos por Ignacio GarcaPerrote Escartn, Comenta-
rios de urgencia a la reforma del sistema de proteccin por desempleo, Lex Nova, Valladolid 2002, p-
ginas 88 y 89.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 19
podemos decir que la causalidad es uno de los lmites tradicionales que han venido
actuando en el mbito del Derecho del Trabajo respecto del despido; de hecho a
nivel internacional ha sido el lmite de mayor relevancia tal como se deduce del
Convenio n 158 OIT, cuyo art. 4 lo consagra de manera expresa al sealar que
No se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista
para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada
en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio11.
Se contrapone totalmente este planteamiento de tutela frente a aquellos que son fa-
vorables al despido libre, tal como ocurre en el ordenamiento norteamericano12.
No es la causalidad el nico mecanismo que el ordenamiento establece dirigido
a tutelar la posicin del trabajador, pues a ella aade nuestro ordenamiento un se-
gundo lmite a la facultad extintiva del empresario: la exigencia de requisitos for-
males; exigencia que se justifica por la necesidad de que el trabajador conozca con
precisin la causa que se utiliza por parte del empresario para justificar su decisin
extintiva y as poder plantear una defensa judicial frente a esta decisin. En defi-
nitiva, los requisitos formales se plantean desde la perspectiva de permitir al tra-
bajador el acceso a la tutela judicial efectiva para determinar la licitud o no del
despido, lo cual es evidente en relacin a la carta de despido. En otros casos los re-
quisitos formales pueden tener otra funcin diferente, como la de establecer una
mejor y ms eficaz proteccin frente al despido de los representantes de los traba-
jadores; de ah el establecimiento de requisitos formales especficos en estos casos.
La posibilidad de que el trabajador pueda hacer frente judicialmente al des-
pido, nos plantea el tercero de los elementos esenciales que conforman la regula-
cin espaola sobre despido: se puede controlar la decisin empresarial
judicialmente13, si bien dicho control es a posteriori14. Ello implica, de un lado, la
posibilidad de revisar la decisin del empresario, que no se presenta como defini-
tiva, pues se realiza un control para verificar si el poder privado ejercido por el em-
por el que se establece una Constitucin para Europa. Recordemos cmo el art. II90 del Proyecto de Tra-
tado por el que se establece una Constitucin para Europa, haca referencia expresa a que todo trabaja-
dor tiene derecho a proteccin en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la
Unin y con las legislaciones y prcticas nacionales. En consecuencia tambin se estableca un sistema
de carcter causal, tal como sealaba Arastey Sahn, M.L.: La proteccin por despido en la Constitucin
Europea, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales n 57 (2005), versin electrnica.
12 Sobre esta cuestin vid. Arastey Sahn, M.L.: Op. cit.
13 GarcaPerrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit., pgina 89.
14 En realidad el sistema de revisin a posteriori de la decisin empresarial de extinguir el con-
trato, es el ms habitual, de hecho es el que expresamente prev el art. 8.1 del Convenio 158 OIT: El
trabajador que considere injustificada la terminacin de su relacin de trabajo tendr derecho a recurrir
contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de ar-
bitraje o un rbitro.
20 JUAN GORELLI HERNNDEZ
15 Vid. Di Majo, A.: La tutela civile dei diritti, Giuffr, Miln 1993, pgina 376.
16 Recordemos que la STC 22 /1981 afirmaba que el derecho a la continuidad o estabilidad en el
empleo, sin que el trabajador pueda ser despedido si no existe justa causa, es cumplido por el rgimen
legal de los artculos 54 y ss. del ET, sin que quepa entender contrario al art. 35.1 del CE la precisin
por el legislador de la calificacin y efectos del despido distintos de la nulidad radical; esto es, cabe es-
timar conforme a la Constitucin Espaola el que no se imponga la nulidad radical en todo caso de des-
pido sin justa causa.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 21
17 STC 58/1983.
18 RodrguezPiero, M.: El despido disciplinario y la modernizacin del Derecho del Tra-
bajo, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido discipli-
nario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009,
pgina 42.
22 JUAN GORELLI HERNNDEZ
19 Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido indemnizado, Re-
20 Talcomo ya tuve ocasin de sealar con anterioridad, la causalidad que no venga acompaada
de mecanismos jurdicos que hagan ineficaz al despido que incumpla dicho principio, reduce la cues-
tin a un mero problema de coste econmico de la extincin: Debe estudiarse la relacin entre el des-
24 JUAN GORELLI HERNNDEZ
pido causal y la reintegracin como dos caras de la misma moneda, pues la exigencia de causa deja de
tener efectividad si ante su incumplimiento no le sigue, como consecuencia lgica, el reingreso del tra-
bajador en su puesto de trabajo. De lo contrario, ser fcilmente soslayable pues en un sistema de des-
pido sin causa indemnizado, siempre es posible la extincin, reducindose todo a un simple problema
de coste econmico; Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria,
Civitas, Madrid 1995, pgina 37.
21 En este sentido la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760: Las indemnizaciones fija-
das en los artculos 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, prrafos 2 y 5, de la Ley de
Procedimiento Laboral son indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la ley, que respon-
den a su condicin de resarcimientos debidos por la prdida del empleo, que carecen del valor de res-
titucin en integridad que a veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensacin
contenido tasado y previamente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuan-
tificacin del dao, ni exigible la necesidad de probanza de los daos y perjuicios ().
22 En esta direccin Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 59.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 25
23 Vid. sobre esta cuestin Molero Maran, M.L.: Salarios de tramitacin y rgimen de des-
Castrillo y Fernando Valds DalRe, Nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo, Cinca, Ma-
drid 2003, pgina 183.
25 Lahera Forteza, J.: Las paradojas del despido libre pagado (Sentencia del Tribunal Supremo
Consecuentemente con todo lo anterior, no cabe sino afirmar que este plantea-
miento normativo establece una escasa, por no decir nula, eficacia del principio de
causalidad26. Estamos ante un despido descausalizado, pues a tenor del art. 56.2 ET
se permite la extincin sin causa y sin control judicial, bastando para evitarlo el
abono de la indemnizacin, se abre as las puertas al despido libre indemnizado,
adems, con la ventaja de que existe a priori certeza en la cuanta de la indemniza-
cin.
En conclusin, despus de todo este anlisis, no podemos mantener que la cau-
salidad sea el eje de la regulacin del despido. La exigencia de justa causa slo de-
termina la obligacin de abonar una indemnizacin, indemnizacin por lo dems
tremendamente menguada (tanto que es difcil que sea un verdadero obstculo al
despido, excepto en el caso de trabajadores de mucha antigedad en la empresa);
por lo tanto, es perfectamente posible que ante la falta de causa, el empresario
pueda extinguir el contrato de trabajo: basta que abone la indemnizacin legal-
mente prevista. El despido no es causal, lo que es causal es la indemnizacin, ta-
sada, de reducida cuanta (salvo que el trabajador haya adquirido antigedad) y
que no se configura como verdadera indemnizacin por los daos y perjuicios irro-
gados, sino un mero coste econmico por incumplir el ordenamiento.
Desde el punto de vista de la exigencia de formalidad, las conclusiones son
idnticas: la inmensa mayora de los despidos sin forma (los disciplinarios) no im-
plican la nulidad, sino la mera improcedencia; por lo que se repite el esquema que
hemos visto, con la concesin del derecho de opcin al empresario. Por otra parte,
si la falta de requisitos formales, que tiene como finalidad esencial permitir la de-
fensa procesal del trabajador ante el despido, da lugar a la improcedencia y al de-
recho de opcin, es evidente que provocando la falta de forma se dificulta el anlisis
de fondo de la causalidad, pues se permite la extincin a travs del reconocimiento
de la improcedencia y con el abono de la indemnizacin, sin entrar en el fondo de
la cuestin.
A tenor de lo que acabamos de analizar, la verdadera estructura del despido en
nuestro pas se presenta bastante diferente de la que aparentaba inicialmente: la cau-
salidad se ve enormemente diluida, pudiendo decirse que hay una descausalizacin
del despido disciplinario27; las exigencias formales apenas si tienen impacto en
cuanto a la eficacia extintiva; la monetizacin se establece como principal solucin
26En este sentido GutirrezSolar Calvo, B.: Con esta regulacin el legislador admite abierta-
mente la indiferencia por la existencia de causa de despido, ya que no slo permite que el empresario
adopte con plenos efectos extintivos su decisin admitiendo desde un inicio la improcedencia de la
misma, sino que facilita esta actuacin ofreciendo al mismo el ahorro de los salarios de tramitacin
(). Indemnizacin por despido declarado improcedente en contrato ya extinguido por otra causa
(Comentario a la STS 4 de 13 de mayo de 2003), RL Tomo II de 2003, pgina 696.
27 Lahera Forteza, J.: El despido libre pagado con cheque al trabajador (Comentario a la STS 4
ante el despido ilcito, de modo que es factible obviar los lmites legales al despido
por la va de abonar la indemnizacin, que se convierte as en un simple coste pre-
determinado y prcticamente cierto; la readmisin es un remedio prcticamente re-
sidual; el control judicial puede evitarse por la va del reconocimiento de la
improcedencia existiendo as una desjudicializacin del despido28 y las indemniza-
ciones han evolucionado hacia la reduccin, llegando a desaparecer los salarios de
tramitacin. La conclusin no es sino que la tutela que ofrece nuestro ordenamiento
frente al despido es mucho ms dbil de lo que en realidad aparenta. Las limitacio-
nes establecidas son fcilmente soslayables y el verdadero principio que reside en
esta regulacin es el predominio de la voluntad empresarial a la hora de dar por ex-
tinguido el contrato de trabajo, incluso an cuando no exista justa causa y no se
cumplan los requisitos formales; y todo ello a un coste ms que razonable, teniendo
en cuenta que es l quien incumple el ordenamiento en estos casos.
Desde este punto de vista la relacin entre el derecho del trabajador a perma-
necer en su puesto de trabajo y el derecho del empresario a extinguir el contrato de
trabajo, se encuentra en una situacin de desequilibrio, netamente favorable a la po-
sicin empresarial, que puede imponer fcilmente su voluntad y proceder a la ex-
tincin del contrato de trabajo. En definitiva, nuestro sistema de lmites frente al
despido ofrece una situacin dual: hay un despido sin coste siempre que haya justa
causa y un despido sin causa, libre por tanto, pero indemnizado. En conclusin, en
realidad el despido no es causal, sino lo que es causal es la indemnizacin (sin hay
causa no se paga, pero si falta la causa debe abonarse la indemnizacin)29; o como
sealaba Montoya Melgar, estamos ante un sistema de despido libre pagado30;
en trminos ms romanistas, Rodrguez-Piero habla de un despido ad nutum in-
demnizado31; o siguiendo a Valds, un sistema como el actual no pasa de ser un
subrogado de la libre rescindibilidad del contrato de trabajo32. De igual manera lo
plantean y defienden los economistas, quienes sostienen que Hoy da en Espaa
ya existe el despido libre. En efecto, desde 2002 la ley permite al empresario rom-
per unilateralmente un contrato indefinido mediante el pago de la indemnizacin
prevista para el despido improcedente ()33.
28 Lahera Forteza, J.: El despido libre pagado (), op. cit., pgina 31.
29 Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento (), op. cit., pgina 38.
30 Montoya Melgar, A.: La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo, Revista de Po-
ltica Social n 118, pgina 60. Utiliza la misma expresin Lahera Forteza, J.: El despido libre pagado
(), op. cit., pgina 31.
31 El despido disciplinario y la modernizacin del Derecho del Trabajo, en AA.VV., coordi-
nados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor
Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009,
32 Itinerarios (), op. cit., pgina 129.
33 Bentolila, S. y Jansen, M.: La viabilidad jurdica del contrato nico, en AA.VV. , coordina-
dos por Juan Jos Dolado y Florentino Felgueroso, Propuesta para la reactivacin laboral en Espaa,
28 JUAN GORELLI HERNNDEZ
www.crisis09.es/propuesta. De igual manera, Dolado, J.J., Felgueroso, F. y Jansen, M., quienes al ana-
lizar la reforma de 2002, sealan que dicha reforma por la que, de alguna manera, se pas a un sistema
de despido libre (aunque no gratuito) por medio de la ley 45/2002, generalizando como principal va para
la terminacin de los contratos indefinidos la del despido improcedente (); Quines son los insi-
ders en Espaa?, Propuesta para la reactivacin laboral en Espaa, www.crisis09.es/propuesta.
34En este sentido Gil y Gil, J.L.: La nocin de despido disciplinario, en AA.VV., dirigidos por
A.V. Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona
2004, pgina 84. En similar sentido RodrguezPiero, M.: El despido disciplinario (), op. cit., p-
gina 41.
35 Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid
2009, pginas 44 a 49. Sealan estos autores que hay que acostumbrarse a ver el despido como un
acto de violencia privada, un acto de agresin que, de manera directa e inmediata, pretende alterar el
estatus de ciudadana de una democracia constitucional madura. Op. cit., pgina 49.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 29
que depende de la eficacia del acto extintivo cuando no se respeta la causalidad. Sin
garantas instrumentales para hacerlo efectivo, es evidente que esta expresin del
derecho al trabajo tiene una escasa relevancia prctica. Lo esencial es cmo nues-
tro ordenamiento reacciona ante la falta de causa, si niega la eficacia extintiva del
despido, o si por el contrario admite que la decisin unilateral sin causa del em-
presario produce efectos extintivos y bajo que condiciones36. No va a ser la cau-
salidad del despido la que resuelva la cuestin de la necesidad de tutela del
trabajador y el establecimiento de mecanismos dirigidos a conseguir la necesaria
y deseable (al menos por parte de los trabajadores) estabilidad en el empleo, sino
que ello se alcanzar (en su caso) en funcin de cuales sean las soluciones legales
al incumplimiento de la causalidad.
La lgica de la monetizacin del despido implica admitir que la regulacin
sobre el despido se encuentra aprisionada dentro de una perspectiva exclusivamente
economicista, del clculo del coste econmico y no precisamente en la lgica del
respeto estricto a los derechos del trabajador. Se imponen, pues, los postulados de
la libertad de empresa y del despido sin sujecin a lmites efectivos37.
Hace ya tiempo que sealamos la importancia de entender que la tutela contra
el despido, y especialmente la causalidad, se integra dentro del derecho al trabajo,
que encuentra amparo del texto constitucional en su art. 3538; conclusin que fue
afirmada directamente, tal como hemos sealado, por el propio Tribunal Constitu-
cional. No obstante, la realidad es que la tutela verdaderamente efectiva que ha es-
tablecido nuestro ordenamiento slo afecta a mbitos muy concretos y
determinados, despido nulo e improcedente de los representantes de los trabajado-
res, situaciones realmente marginales dentro del marco del despido. La admisin,
como veremos despus, por parte del propio TC, de la monetizacin del despido
considerado contrario a los lmites normativos establecidos, es prueba inequvoca
de la debilidad del principio de causalidad. La regulacin del despido ha quedado
desde finales del Siglo pasado como un mbito en el que se han manifestado de ma-
nera bastante convincente las pretensiones empresariales de reducir en lo posible
el coste de la extincin y limitar el control judicial de la decisin extintiva. Para-
lelamente la jurisprudencia constitucional no ha avanzado en la senda de desarro-
llar las consecuencias del reconocimiento del principio de causalidad como
contenido del derecho al trabajo; y ello a pesar de que es posible encontrar en el pro-
pio texto constitucional elementos que permitiran una revalorizacin de la causa-
lidad como contenido del derecho al trabajo, tales como la necesidad de permitir
36 En similar direccin se ha manifestado Valds DalRe, F.: Itinerarios (), op. cit., pginas
128 y 129.
37 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op., cit., pgina 40.
38 Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico (), op. cit., pginas 34 y ss.
30 JUAN GORELLI HERNNDEZ
39 Vid. Gonzlez Velasco, J.: El control de los Decretos Legislativos, el despido nulo y el dere-
cho al puesto de trabajo, en AA.VV., Jornada sobre Derecho del Trabajo y Constitucin, IEL, Madrid
1985, pginas 164 y 165; Alarcn Caracuel, M.R.: Derecho del Trabajo, libertad profesional y deber
de trabajar, Revista de Poltica Social n 121, pgina 31; Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento es-
pecfico (), op. cit., pginas 49 y 50.
40 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 27; de igual manera Lahera
Forteza, J.: El despido libre pagado (), op. cit., pgina 31.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 31
41 La alternativa entre resolucin o rescisin se plantea, lgicamente, tan slo en aquellos casos
en los que el despido tiene efecto extintivo, por lo tanto, no podemos introducir en esta discusin a los
supuestos de despido nulo o improcedente con opcin por la readmisin.
42 Favorables a entender que estamos ante un desistimiento, Martn Valverde, A.: En el contrato
de trabajo el desistimiento es, segn doctrina generalmente admitida, el modo de extincin que explica
la facultad del trabajador de desvinculare ad nutum de una relacin laboral en curso () Para los de-
fensores de la segunda de las construcciones doctrinales reseadas, como se acaba de decir, es tambin
el desistimiento y no la resolucin el molde conceptual donde encajan los distintos tipos de despido
() A nuestro juicio, es esta segunda construccin la que se asienta sobre fundamentos ms slidos ()
Es, en definitiva, esta forma de terminacin de las relaciones contractuales duraderas la que garantiza
frente a las vinculaciones contractuales perpetuas o frente a vinculaciones contractuales incompatible
con la movilidad o fluidez del trfico econmico. El efecto extintivo del acto de despido disciplina-
rio, en AA.VV., dirigidos por Javier Grate Castro, Cuestiones actuales sobre el despido disciplina-
rio, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago 1997, pgina 19. De igual manera, Ortiz Lallana,
M.C.: () el despido se identifica con el ejercicio de la facultad de desistimiento empresarial, mediante
una declaracin unilateral de voluntad, recepticia, causal y formal, dirigida a poner fina a la relacin de
trabajo (). Cuestiones de inters sobre la ejecucin definitiva de sentencias de despido: los salarios
de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por Javier Grate Castro, Cuestiones actuales sobre el despido
disciplinario, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago 1997, pgina 402; de igual modo
Lujn Alcaraz, J.: Siendo as, en la medida en que las consecuencias jurdicas del despido disciplina-
rio pueden quedar limitadas a un deber de indemnizar daos y perjuicio, parece forzoso concluir que,
en la prctica, la prstina diferenciacin entre despido, como acto desprovisto de causa, acaba difumi-
nndose. Despido improcedente o desistimiento?, Aranzadi Social Tomo V de 2003, pgina 69 y ss.
Ms recientemente Ceinos Surez, A.: El desistimiento como causa de extincin del contrato de tra-
bajo ThomsonAranzadi, Pamplona 2008, pginas 46 y ss; o Lahera Forteza, J.: La configuracin
legal de un despido libre, desjudicializado y pagado encaja perfectamente en la categora jurdica del
desistimiento empresarial en el contrato de trabajo. La empresa rompe unilateralmente el contrato de
trabajo, sin causa alguna, y ejerce su derecho a desistir dentro de la relacin laboral con las correspon-
dientes consecuencias econmicas porque el desistimiento empresarial es indemnizado con una tasacin
legal. Las paradojas del despido libre (), op. cit., pgina 47.
43 Gil y Gil, J.L. y Sagardoy de Simn, I.: La proteccin contra despido disciplinario, Edicio-
44 En este sentido lo resalta DezPicazo, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Thom-
49 Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema de proteccin por desempleo y de los salarios de
52 En este sentido Molina Navarrete, C.: La sola pervivencia del deber de indemnizar en estos
casos vg. Despidos disciplinarios improcedentes no desautoriza, a nuestro juicio, y frente a lo que
entiende mayoritariamente la doctrina, la constatacin de esta mutacin conceptual, en la medida en que
esta tutela puramente obligatoria supone ms que un eficaz y efectivo condicionante al ejercicio de la
facultad empresarial una simple compensacin econmica a cambio de legitimar o permitir legalmente
actos injustificados e incluso en fraude de ley, salvo que sean contrarios a derechos fundamentales. Re-
glas negociales de estabilidad en el empleo y titularidad de la opcin en despido improcedente, Ac-
tualidad Laboral n 18 de 1999, pgina 359.
53 DezPicazo, L: Fundamentos (), op. cit., pgina 1088.
54 En este sentido Ceinos Surez, A.: Ciertamente, con la reforma de 2002 se eliminaron todas
las barreras que impedan afirmar que el empleador no puede desistir del contrato de trabajo en el marco
de una relacin laboral comn. Al contrario, el empresario que desee poner fin al contrato de trabajo y
no concurra para ello ninguna de las causas previstas por el ordenamiento laboral para actuar en tal sen-
tido puede operar del mismo modo que actuaban los empleadores en los aos 90 y que oblig a los tri-
bunales a reacciona creando la figura del despido en fraude de ley () el contrato se extingue y la
extincin del contrato se justifica nica y exclusivamente por la mera voluntad del empleador, aunque
formalmente revista su actuacin con los ropajes de un despido. El desistimiento como causa de ex-
tincin del contrato de trabajo, ThomsonAranzadi, Pamplona 2008, pginas 52 y 53.
36 JUAN GORELLI HERNNDEZ
59 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Corts, L.: El coste del despido (), op. cit., pginas 301 y 302.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 39
60 Es esta la clsica opinin de Alonso Olea, que nosotros reiteramos. El despido (), op. cit.,
pgina 20.
61 Tal como sealan GarcaPerrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: La solucin que se d a la cues-
tin enunciada produce un efecto directo e inmediato sobre uno de los nudos gordianos de la materia
extintiva: la naturaleza de los salarios de tramitacin; op. cit., pgina 89.
62 RJ 1990\9760; jurisprudencia reiterada por las SS.TS de 21 de diciembre de 1990, RJ 1990\9820
art. 1124 del Cdigo Civil, pues en esta ltima la resolucin no da lugar a la extin-
cin en modo automtico e incluso, en caso de incumplimiento, si ste se discute,
es necesario que haya resolucin judicial; por el contrario, el ET permite la extin-
cin por voluntad del empresario de manera directa y autnoma, sin necesidad de
sentencia judicial64. La mencionada sentencia es tan radical que incluso defiende los
efectos extintivos del despido en caso de nulidad, sealando que el contrato se
rompe con independencia de la posterior reconstitucin de la relacin laboral65.
Lo anterior implica, como es lgico, que la extincin del contrato se produce
en el momento del despido y no cuando se produce la sentencia judicial que cali-
fica el despido como procedente66 o improcedente (no en vano nuestro ordena-
miento concede al empresario el derecho de opcin entre la readmisin o el abono
de las indemnizaciones, no entre readmisin y extincin, de donde puede conside-
rarse que se produce una extincin originaria del contrato). Consecuentemente, el
vnculo contractual queda roto y desaparece por el hecho del despido, sin quedar
en situacin de pendencia hasta el posterior control judicial67.
lucin unilateral del contrato de trabajo en virtud del despido acordado por el empresario, de la accin
de resolucin implcita en las obligaciones recprocas, regulada en el artculo 1124 del Cdigo Civil, en
que la resolucin slo se produce automticamente cuando las partes explcitamente hayan convenio que
el incumplimiento tenga la virtualidad de una condicin resolutoria (); en que el artculo 1124 faculta
para pedir la resolucin a partir del incumplimiento, sin que determine la resolucin automtica, salvo
que pacto explcito indicado (); y en que si bien es posible que la facultad resolutaria se lleve a cabo
extrajudicialmente, de discutirse tal supuesto habr de recaer decisin judicial ().
65 Seala la STS de 7 de diciembre de 1990 lo siguiente: Tanto la doctrina cientfica como la ju-
de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por Pedro Gete Castrillo y Fernando Valds DalRe, Nuevo r-
gimen jurdico del despido y del desempleo, Ediciones Cinca, Madrid 2003, pgina 166.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 41
68 En base a este precepto, Montoya Melgar afirma la eficacia extintiva del despido, incluso del
improcedente. El despido improcedente y sus efectos, en AA.VV., Estudios sobre el despido disci-
plinario, ACARL, Madrid1992, pginas 515 y 516
69 Vid. Lpez Aniorte, M.C.: Los efectos del despido tras la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de
Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Proteccin Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad,
en AA.VV., dirigidos por Juan Gorelli Hernndez, El nuevo rgimen jurdico del despido y del des-
empleo. Anlisis de la Ley 45/2002, Laborum, Murcia 2002, pgina 277.
70 Tal como hemos sealado en la nota anterior, la STS alude tambin a la literalidad del art. 3 del
Convenio 158 OIT y al reconocimiento por la jurisprudencia del TC de los efectos extintivos del des-
pido. No obstante, son argumentos de una debilidad notable, tal como ha sealado Durn Lpez, pues,
de un lado, la STC 33/1987 a la que se refiere la resolucin del TS solamente contiene una referencia
a la cuestin de la eficacia extintiva del despido con carcter de obiter dicta; por otra parte, el art. 3
Convenio 158 no regula los efectos extintivos del despido, sino que se limita a sealar que, a efectos
del convenio, por terminacin de la relacin laboral debe entenderse la extincin por iniciativa del em-
presario, pero nada ms. Sobre la eficacia extintiva del acto de despido y sobre los salarios e indem-
nizaciones debidos en virtud del despido. Comentario a las sentencias del TS 4 de 7 de diciembre de
1990 y 13 de marzo de 1991, Relaciones Laborales Tomo I, pgina 363.
71 En este sentido Durn Lpez, F.: Sobre la eficacia (), pgina 359.
72 As, Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A., deducen de estar situacin el carcter constitu-
tivo del despido. Desempleo y despido en la reforma laboral del Real DecretoLey 5/2002, Tirant lo
Blanch, Valencia 2002, pgina 76.
42 JUAN GORELLI HERNNDEZ
Hay que insistir, por tanto, en la debilidad de los argumentos basados en la li-
teralidad de la norma en esta materia (argumento que se utiliza tambin paralela-
mente en el problema de la naturaleza de los salarios de tramitacin), pues la
regulacin sobre despido no aclara precisamente la cuestin, dando argumentos a
favor de una y otra posicin.
Hemos de reiterar que la regulacin sobre despido en nuestro derecho no es
precisamente homognea, por no decir que le falta coherencia, como consecuencia
de las sucesivas modificaciones que hacen realmente difcil reconocer cul es el
verdadero modelo sobre la que se basa la regulacin del despido. Cuenta al mismo
tiempo con elementos propios de la resolucin contractual, mientras que tiene otros
propios del desistimiento, todo lo cual dificulta paralelamente que podemos resol-
ver el problema de su naturaleza jurdica, el problema de su eficacia y el problema
de la naturaleza de los salarios de tramitacin. A este respecto debemos reiterar
cmo el art. 56.2 ET que regula la reduccin e incluso la supresin de salarios de
tramitacin por reconocimiento de la improcedencia, afirma que en la improce-
dencia con opcin empresarial, si se cumplen las exigencias para limitar los sala-
rios de tramitacin el contrato de trabajo se entender extinguido en la fecha del
despido. Es evidente que la regulacin considera que el despido tiene eficacia ori-
ginal en estos casos de improcedencia; lo que contrario sensu permite deducir que
no es as en el resto de supuestos de improcedencia (cuando teniendo la opcin el
empresario no reduce los salarios, o cuando la opcin es del trabajador). Podr o
no gustarnos, pero la regulacin es bastante clara al respecto.
De otro lado, es evidente el planteamiento jurisprudencial de entender extin-
guido el contrato de trabajo en caso de improcedencia y especficamente cuando se
opta por la indemnizacin; entendemos que en realidad esto no es sino una conse-
cuencia de la configuracin del despido en estos casos como verdadero desisti-
miento75, razn por la que la eficacia extintiva originaria del despido slo puede
predicarse de aquellos supuestos en los que el despido tiene realmente una confi-
guracin de estas caractersticas: en el caso del despido improcedente con opcin por
extincin. En estos casos es evidente que la opcin por la indemnizacin supone el
mantenimiento de los efectos extintivos del contrato de trabajo, adems de la obli-
gacin de abonar la indemnizacin y, en su caso, el abono de los salarios dejados de
percibir como consecuencia de la decisin empresarial de extinguir el contrato76.
75 En esta direccin Beltrn de Heredia Ruiz, I.: La STC Nm. 84/2008, de 21 de julio, y la na-
turaleza jurdica del despido, Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 142 (2009), pgina 472.
76 Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, J.A.: La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta al
pasado en lo relativo a las consecuencias de la calificacin del despido. Otras novedades en el mbito
procesal, en AAVV., coordinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, Empleo, despido y desem-
pleo tras las reformas de 2002. Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembreThomsonAranzadi,
Pamplona 2003, pgina 126. En similares trminos GarcaPerrote Escartn, I. y Mercader Uguina, J.R.:
Las reformas (), op. cit., pgina 91.
44 JUAN GORELLI HERNNDEZ
77 FJ n 7.
78 Tambin en sentido crtico, vid. Durn Lpez, F.: Sobre la eficacia (), op. cit., pgina 361.
46 JUAN GORELLI HERNNDEZ
al despido ilcito o arbitrario. Sin embargo, tal como hemos sealado anteriormente,
la jurisprudencia constitucional estima que la estabilidad en el empleo o el derecho
a la continuidad en el puesto de trabajo, forma parte del contenido del derecho al
trabajo; lo cual se expresa en que existe el derecho a no ser despedidos si no existe
justa causa83. Ello supone la consagracin de un principio de causalidad en el des-
pido como parte del contenido del derecho al trabajo. Se trata de una cuestin ab-
solutamente innegable que el ordenamiento constitucional considera la causalidad
del despido como un elemento esencial del derecho al trabajo. En este sentido la
doctrina laboral lo ha venido destacando; as sealaba Bayls Grau, el contenido
individual del derecho al trabajo viene a significar el derecho del trabajador con
empleo a no ser expropiado arbitrariamente del mismo84. Probablemente esta li-
teralidad sea un tanto exagerada, pues al utilizar el trmino expropiacin, eso po-
dra remontarnos a las viejas discusiones, absolutamente superadas, de si existe o
no un derecho de propiedad del puesto de trabajo; pero en todo caso es una manera
clara de plantear la cuestin del contenido individual del derecho al trabajo, la pro-
teccin frente al despido injustificado.
Sin embargo, tal como hemos sealado la regulacin legal establece con ab-
soluta claridad el respeto a la voluntad extintiva del empresario como principal eje
sobre el que gira la normativa sobre despido85, generando un proceso bastante claro
de descausalizacin del despido. De este modo es posible proceder a la extincin
del contrato de trabajo sin justa causa, careciendo absolutamente de ella (excepto
que estemos ante un despido nulo, en el que se impone como nica solucin la re-
admisin del trabajador); en consecuencia, la pregunta que debemos hacernos es
obvia: es constitucional la regulacin del despido improcedente, que permite la ex-
tincin del contrato de trabajo an sin justa causa?
Desde luego, una interpretacin literal del texto de la STC 22/1981 podra con-
ducirnos a afirmar que la actual regulacin legal es contraria al ordenamiento cons-
titucional. No obstante, hemos de tener en cuenta cmo la Sentencia antes
mencionada slo trata la cuestin a modo de obiter dicta, pues se dedicaba a anali-
zar la constitucionalidad de la Disposicin Adicional 5 ET en relacin a la extincin
del contrato de trabajo por edad; no se refera por lo tanto al rgimen jurdico del des-
83 STC 22/1981.
84 El derecho al trabajo como derecho constitucional, en AA.VV., La proteccin de derechos fun-
pido, ni la repercusin que pudiera tener sobre el contenido del derecho al trabajo.
En consecuencia, debemos ser especialmente prudentes en este punto y no aplicar
la afirmacin que realiza la Sentencia de manera general, no es factible una inter-
pretacin extensiva de tales conclusiones, por mucho que pueda seducirnos.
En realidad, debemos reconocer que la jurisprudencia constitucional no se ha
planteado la constitucionalidad de la regulacin laboral sobre el despido y la po-
sibilidad de que pueda sustituirse la readmisin por una indemnizacin econ-
mica. De hecho, al margen de la afirmacin que realiza la STC 22/1981, no existe
ninguna otra manifestacin sobre si la causalidad forma parte del contenido del de-
recho al trabajo y sobre todo, de cul puede ser el alcance de este principio de
causalidad.
Probablemente sea posible encontrar una justificacin a esta falta de anlisis
expreso del Tribunal Constitucional sobre el papel de la causalidad en el contenido
del derecho al trabajo: no es un derecho fundamental, sino un simple derecho de
los ciudadanos; consecuentemente no puede ser objeto de recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional86; de ah que no podamos contar con manifestaciones ju-
risprudenciales suficientes sobre esta cuestin y que no haya una interpretacin con-
solidada sobre el contenido del derecho al trabajo, del alcance de la causalidad dentro
del mismo y de los efectos de los despidos en los que se vulnere la causalidad87.
Sin embargo, pese a lo anterior, si es factible encontrar manifestaciones indi-
rectas sobre esta cuestin. Son indirectas, pues no se realiza por el TC un anlisis
del contenido del derecho al trabajo, sino un estudio de la posibilidad de sustituir
en va ejecutiva la readmisin por la indemnizacin; es decir, la cuestin de la cons-
titucionalidad o no de este sistema se plantea desde la perspectiva del derecho a la
tutela judicial efectiva. Con ello el problema de la causalidad del despido se trans-
forma en una cuestin procesal: si la condena a readmitir como expresin de la
causalidad puede sustituirse por una indemnizacin econmica. De esta manera, la
respuesta va a afectar, al derecho a la tutela judicial efectiva, no ya al derecho al tra-
bajo. En todo caso, destaquemos que el derecho a la tutela judicial est ntima-
mente ligado con el derecho al trabajo en su acepcin de derecho a la revisin
judicial de la decisin extintiva empresarial, para as comprobar si hay o no justa
causa88.
86 Vid. en este sentido la STC 100/2001, FJ n 6, sobre un supuesto que versaba sobre despido co-
lectivo.
87 Sobre esta opinin vid. Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno (), pgina 20.
88 Debe subrayarse cmo el establecimiento de mecanismos de control judicial del despido es uno
de los elementos esenciales que la jurisprudencia laboral ha sealado que forma parte del contenido
mismo del derecho al trabajo, tal como ha reconocido la STC 20/1994: La reaccin frente a la deci-
sin unilateral del empresario prescindiendo de los servicios del trabajador (), es uno de los aspectos
bsicos en la estructura de los derechos incluidos en ese principio constitucional. En similar direccin
Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 55.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 49
tida distincin entre el despido nulo y el despido improcedente, preceptundose que el despido nulo
tendr el efecto de la readmisin inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de perci-
bir, mientras que el despido improcedente otorga al empresario un derecho de opcin entre la readmi-
sin del trabajador o el abono de una percepcin econmica () Por su parte, el art. 211 de la LPL
(), regula la ejecucin de las sentencias relativas a los despidos () permite el abono de una indem-
nizacin sustitutiva ().
90 Sin embargo, el artculo 24 de la Constitucin y la consagracin constitucional del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva no alcanzan a cubrir las diferentes modalidades que puede revestir la
ejecucin de una sentencia, pues supuesto que la norma constitucional se cumple si la sentencia es efec-
tiva y el derecho del ciudadano recibe satisfaccin, hay que concluir que tan constitucional es una eje-
cucin en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como
una ejecucin en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario
o por otro tipo de prestacin. Desde este punto de vista resulta claro que en la Ley de Enjuiciamiento
Civil las condenas de hacer y de no hacer (), pueden transformarse, en el trmite de ejecucin de sen-
tencia, en prestaciones de cantidades pecuniarias, sin que pueda decirse que de esta manera se viole la
Constitucin. STC 58/1983, FJ n 2. En idnticos trminos la STC 69/1983, FJ n 3.
50 JUAN GORELLI HERNNDEZ
91 FJ n 2. Segn Baylos Grau, A. esta sentencia resulta especialmente interesante, pues supone
facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario
para la gestin de su empresa y que, por ello, su regulacin no haya de tener en cuenta tambin las exi-
gencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la pro-
ductividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta
libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la necesaria con-
cordancia que debe establecerse entre los arts. 35.1 y 38 CE (), FJ n 4.
94 En esta direccin, RodrguezPiero, M.: Derecho, trabajo y despido, op. cit., pgina 8.
95 Tal como seala Baylos Grau, A., () la determinacin del alcance del derecho al trabajo
como derecho constitucionalmente consagrado en esta vertiente individual no llega a extraer conse-
cuencias radicales que limiten severamente la libertad de empresa del art. 38 CE en materia de despido
() no se pronuncia sobre la intensidad de la respuesta frente a un despido ilegtimo que no se ajuste
a las previsiones normativas. El derecho al trabajo (), op. cit., pgina 37.
96 Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 58.
52 JUAN GORELLI HERNNDEZ
zar por la perdida del empleo, que es uno de los aspectos dignos de tutela ante un
despido, sobre todo si este no tiene justa causa.
Desde esta perspectiva seguimos preguntndonos si es constitucional un sis-
tema como el regulado en nuestro pas, por el cual el empresario puede despedir al
trabajador, sin necesidad de causa; sin que, pese a la falta de la misma, se imponga
la readmisin del trabajador, permitindose que el empresario, por su sola volun-
tad, pueda liquidar la relacin laboral a cambio de una indemnizacin, que no tiene
ni mucho menos el objetivo de servir de restitucin de la totalidad de los daos su-
fridos y que, por consiguiente, no funciona como un equivalente pecuniario de la
readmisin. Tal como afirman Bayls Grau y Prez Rey, el hecho de que la juris-
prudencia del TC admita la constitucionalidad de un sistema como la estabilidad
obligatoria, implica que ste debe contar con la intensidad suficiente para evitar
que la extincin del contrato de trabajo quede al libre arbitrio del empresario, de-
biendo establecerse una regulacin por la que se conforme legislativamente un
principio de limitacin severa de la arbitrariedad del poder empresarial97. Lo que
planteamos aqu es la vinculacin entre la indemnizacin, su cuanta, y el respeto
al derecho al trabajo: una disminucin de las cuantas indemnizatorias que simpli-
fique y abarate el despido, de modo que no se configure como un lmite eficiente
ante el empresario, podra suponer una violacin del derecho al trabajo.
Es evidente, por tanto, que nuestro ordenamiento no se establece la estabilidad
real como respuesta a la falta de causa, siendo constitucionalmente admisible como
solucin, la mera y simple indemnizacin. Por lo tanto la readmisin obligatoria
ante el despido sin causa no integra el contenido del derecho al trabajo consagrado
en el art. 35 de la Constitucin. Por el contrario, s lo es en aquellos despidos que
suponen una violacin de derechos fundamentales o de la prohibicin de discrimi-
nacin, tal como afirma la jurisprudencia constitucional desde la STC 38/1981,
pero ello no es consecuencia del contenido del derecho al trabajo, sino consecuen-
cia de la necesidad de tutelar los derechos fundamentales violados.
El hecho de que, con carcter general, sea admisible un sistema de estabilidad
obligatoria, no impide que mantengamos serias dudas sobre la constitucionalidad
de una regulacin que permite la libre rescisin del contrato, imponiendo la vo-
luntad empresarial, a cambio de una indemnizacin que no es restitutoria de los
daos sufridos, y cuya cuanta conoce el empresario antes de despedir, extincin
que puede producirse sin cumplimentar requisito formal alguno y en la que es per-
fectamente posible evitar el control judicial, salvo que el trabajador decida afron-
tar a su costa exclusiva los costes procesales, costes que evidentemente gravan su
decisin. De otro lado, tambin debemos platear las dudas que genera una regula-
cin legal que permite la extincin arbitraria del contrato, incluso el ms descarnado
abuso por parte del empresario de sus facultades extintivas; situaciones que, desde
98 De similar opinin Baylos Grau, A.: El derecho al trabajo (), op. cit., pgina 39.
99 En similares trminos, RodrguezPiero, M.: Sobre el contrato nico, Relaciones Labo-
rales n 10 de 2009, pgina 9.
100 Gmez Abelleira, F.J.: La causalidad del despido disciplinario, CivitasThomson Reuters,
tramos como la regulacin civil o de derecho comn, aportaba una regulacin fruto
del liberalismo econmico, basado en la libertad de mercado, en facilitar la mayor
libertad de intercambio de bienes; de ah que el remedio principal para la tutela de
los derechos violados de los contratantes fuese el resarcimiento de carcter econ-
mico: dada las necesidades de respetar la libertad individual de los sujetos econ-
micos, los mecanismos de carcter coactivo eran evitados, resolvindose la
necesidad de tutela a travs del abono de indemnizaciones. Se impona as la lgica
del mercado como solucin a los incumplimientos contractuales101.
Ciertamente este tipo de regulacin no se planteaba en absoluto la peculiar si-
tuacin en la que incurra el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, de
modo que las codificaciones civiles ignoraron radicalmente la aparicin de un
nuevo fenmeno productivo, el trabajo subordinado y por cuenta ajena. Como afir-
maba Larenz, el movimiento codificador paso por alto el surgimiento de la clase tra-
bajadora102. No obstante, esta era la lgica que se aplicaba a la extincin del
contrato de trabajo en los primeros estadios evolutivos y es obvio que ello condu-
ca a una especial situacin de desproteccin entre los trabajadores. As, se dife-
renciaba en los Cdigos Mercantiles y en el Civil, entre el despido ordinario, que
afectaba a las relaciones de carcter indefinido y el despido extraordinario, aplica-
ble a las relaciones de carcter temporal cuando stas pretendan liquidarse ante
tempus. Respecto del primero, el contrato podra extinguirse libremente por ambas
partes en cualquier momento, siendo una expresin de la necesidad de evitar las re-
laciones contractuales vitalicias y la prohibicin de las servidumbres personales,
que conduca a la absoluta libertad de las partes para dar por finalizada la relacin
laboral103, libertad que lgicamente beneficiaba al empleador. Se trataba, por tanto
de una rescisin ad nutum, que tal como sealaba RodrguezPiero, cumpla la
misma finalidad que la fijacin de un trmino en los contratos finales, asegurar la
temporalidad de los contratos104.
En cuanto a la extincin del contrato temporal ante tempus, la situacin era
bien diferente: para dar por extinguido el contrato se requiere una justa causa (lo
cual es consecuencia del carcter prefijado de la duracin del contrato), de manera
101 Vid. Barcellona, M.: Sul risarcimento del danno in forma specifica, en AA.VV., dirigidos
por Salvatore Mazzamuto, Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Jovene, Npoles 1989, p-
gina 626.
102 Derecho Civil. Parte General, EDERSA, Madrid 1978, pgina 66.
103 En este sentido el art. 196 del Cdigo de Comercio de 1829, o el 302 del vigente Cdigo de
Comercio de 1885. Ambos preceptos tienen similar literalidad, a tenor de la cual, no estado determi-
nado el plazo del empeo que contrajeren los factores y mancebos con sus principales, puede cualquiera
de los contrayentes darlo por fenecido, dando aviso a la otra parte de su resolucin con un mes de an-
ticipacin.
104 El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, Revista de Pol-
que ante la ausencia de dicha justa causa se podra extinguir el contrato pero con
el abono de una indemnizacin por daos y perjuicios; debe tenerse en cuenta un
elemento que es necesario para comprender adecuadamente la regulacin que se-
alamos: que la capacidad extintiva se reconoca a ambas partes contractuales de
manera idntica, de modo que esta regulacin se aplicaba tanto al empresario como
al trabajador, teniendo en todo caso causas distintas para la resolucin del contrato.
Este rgimen de extincin se encontraba recogido tanto en el Cdigo de Comer-
cio105 (si bien con un mbito subjetivo reducido a los factores, mancebos y de-
pendientes) como en el Cdigo Civil, cuyo art. 1586 recoge justamente esta regla,
pero con carcter general para los arrendamientos de servicio.
Es importante resaltar una relevante diferencia entre ambas regulaciones que
tiene especial importancia para nuestro trabajo: mientras que el Cdigo de Co-
mercio planteaba una indemnizacin por daos y perjuicios en sentido estricto, de
manera que el trabajador deba probar tales daos para poder acceder a dicha in-
demnizacin, percibiendo una indemnizacin cuya cuanta podra abarcar a todo
tipo de daos106; por el contrario, el Cdigo Civil consagra una indemnizacin de
carcter tasado, la primera indemnizacin tasada que podemos decir que se aplica
al mbito del Derecho del Trabajo, concretamente de 15 das de salario (art. 1584).
En conclusin, podemos decir que las primeras regulaciones que se planteaban
sobre la extincin del contrato de trabajo lo que hacan era establecer un rgimen
de libertad de extincin del contrato de trabajo (ms que un rgimen de libertad de
despido, pues la regulacin era comn a ambas partes del contrato), basado en la
libertad del individuo107, as como en la consideracin de que ambos contratantes
se encuentran en una situacin de igualdad puramente formal que beneficiaba al
empresario. De esta manera tan solo se haba previsto la exigencia de justa causa
en los supuestos de contratos temporales pero no en los indefinidos108, planten-
dose en estos casos el abono de indemnizaciones, que en caso de la regulacin mer-
cantil era de daos y perjuicios en sentido estricto, mientras que en el Cdigo Civil
105 Vid. art. 198 del Cdigo de Comercio de 1822, o en los arts. 300 y 301 del Cdigo de Comer-
tingue el contrato est obligada a pagar una indemnizacin cuando arbitrariamente se separen del cum-
plimiento, de manera que estar obligada la parte que lo haga a indemnizar a la otra de los perjuicios
que por ello le sobrevengan.
107 En este sentido RodrguezPiero, M.: El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de
22 de julio de 1928, Revista de Poltica Social n 74 (1967), pgina 27.
108 No obstante, en algunos mbitos se implant la costumbre laboral de abonar indemnizaciones
en los casos de extincin del contrato con independencia de si eran contratos temporales o indefinidos;
as, vid. SS.TS de 17 de enero de 1916 (Gaceta de 10 de julio), 6 de julio de 1915 (Gaceta de 17 de di-
ciembre), 17 de febrero de 1919 (Gaceta de 6 de julio), 3 de enero de 1920 (Gaceta de 11 de junio), 25
de junio de 1924 (Gaceta de 6 de febrero), 30 de enero de 1926 (Gaceta de 22 de noviembre), 10 de enero
de 1927 (Gaceta de 16 de julio), o 23 de noviembre de 1927 (Gaceta de 24 de septiembre).
58 JUAN GORELLI HERNNDEZ
109 En este sentido Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Forma y procedimientos del des-
pido disciplinario, en AA.VV., dirigidos por Efrn Borrajo Dacruz, La reforma del Estatuto de los tra-
bajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes. Tomo II El despido, EDERSA, Madrid
1994, pgina 196.
110 Un elenco mucho ms completo de las causas de extincin del contrato puede encontrarse an-
trato, a la falta de confianza y los malos tratamientos o la falta grave al respeto y consideracin por
parte del obrero al patrono, su familia, su representante y a los compaeros de trabajo.
112 Tngase en cuenta que con anterioridad el Cdigo de Trabajo de 1926 no alterara la regula-
cin antes sealada; residiendo el intento ms destacado de alteracin en los sucesivos proyectos de C-
digo de Trabajo que se refirieron a la indemnizacin por extincin sin causa ante tempus, que se dividan
bsicamente en dos: los proyectos que establecan indemnizaciones por daos y perjuicios sin ningn
tipo de tope o tasacin, tal como suceda en los Proyectos Azcrate (presentado al Instituto de Refomas
Sociales el 20 de abril de 1904), Merino (presentado a Cortes el 16 de julio de 1910), Snchez Guerra
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 59
que de la moderna concepcin del despido en nuestro pas, as Montoya Melgar, A.: El despido im-
procedente (), op. cit., pgina 518.
114 No obstante, a diferencia de la regulacin actual que establece una obligacin alternativa,
hemos de sealar cmo esta regulacin de inicios del Siglo XX apunta ms hacia una obligacin fa-
cultativa del empresario. Posteriormente nos referiremos a esta cuestin.
115 En realidad es posible encontrar rastros del derecho de opcin en la Real Orden de 9 de no-
viembre de 1902, por la que se encomienda a la Comisin General de Codificacin la reforma del C-
digo Civil. Merece la pena destacar tambin de esta norma, no slo que contiene el germen del derecho
de opcin, sino tambin es el primer precepto que en nuestro derecho habla de la reposicin del traba-
jador en su puesto de trabajo, lo que hoy denominamos readmisin.
116 Sobre esta cuestin vid. Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 198 y 199.
117 Montoya Melgar, A.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 518.
60 JUAN GORELLI HERNNDEZ
118 Desde el punto de vista indemnizatorio, hay que sealar que ya el Real Decreto-Ley de 26 de
noviembre de 1926, por el que se creaba la Organizacin Corporativa Nacional, estableca la posibili-
dad de que por acuerdos de carcter general o por bases de trabajo, se pudiese regular el establecimiento
de preaviso al despido, cuyo incumplimiento supona una indemnizacin econmica.
119 Concretamente se modifica el art. 17.6 del DecretoLey de 26 de noviembre de 1926, de la Or-
ganizacin Corporativa, sealndose tras la obligacin de readmitir, el patrono queda obligado a sa-
tisfacer al obrero el importe ntegro de los jornales correspondientes a los das que hubiesen mediado
entre el despido y la readmisin, o, en su caso, entre el despido y el da que el obrero se hubiere colo-
cado nuevamente.
120 Cavas Martnez, F.: Naturaleza jurdica y garanta de pago de los salarios de tramitacin:
Punto y final al debate sobre dos viejas cuestiones?, Aranzadi Social Tomo V de 2002, pgina 267.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 61
121 As lo entienden RodrguezPiero, M.: El rgimen jurdico (), op. cit., pgina 37; de igual
manera Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, ACARL, Madrid 1994, pgina 86.
122 En este sentido Valds Dal-Re, F.: Itinerarios circulares (), op. cit., pgina 129.
123 Vid. al respecto el art. 89 de la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 (sobre
los efectos del despido justificado (lo que hoy llamamos despido procedente)124,
consisten en la extincin del contrato de trabajo; mientras que el despido injusti-
ficado implica la posibilidad e que el empresario opte entre la readmisin o la in-
demnizacin.
La regulacin republicana reitera la normativa procedente de la etapa anterior
sobre el derecho de opcin del empresario, que se plasma en el art. 51 de la Ley
de Jurados Mixtos125, a tenor del cual el empresario resultaba condenado a repa-
rar los efectos del despido sin causa, bien reintegrando al trabajador a su puesto
de trabajo, o bien abonando una indemnizacin por daos y perjuicios: se otor-
gar opcin al patrono para que readmita o para que le abone la indemnizacin que
haya fijado el Presidente haciendo uso del arbitrio que la ley le concede sobre la
cuanta de la indemnizacin. Debemos observar que esta regulacin se aleja, sin
embargo, de la normativa del Real Decreto de 30 de julio de 1928, pues no esta-
mos ya ante un supuesto de obligacin facultativa, sino de carcter alternativo,
pues ambos elementos de la opcin se encuentran situados a un mismo nivel126,
se introduce as una regulacin que tiene idntico sentido a la que en la actualidad
tiene vigencia en nuestro ordenamiento127; es por ello que ciertos sectores doc-
trinales estiman que el derecho de opcin surge en nuestro ordenamiento con esta
regulacin128.
En cuanto a la indemnizacin, sta se regula por los arts. 51 y 53 de la Ley de
Jurados Mixtos, preceptos que mantienen las lneas generales sobre las conse-
cuencias del despido sin causas antes sealadas en el Real Decreto de 30 de julio
de 1928: indemnizacin por daos y perjuicios fijada en funcin de distintos cri-
124 No obstante en este momento ya exista un reconocimiento de los despidos justificados pero
por motivos independientes de la voluntad del trabajador, en los que si bien se proceda a la extincin
del contrato de trabajo, se deba indemnizar a los trabajadores con los salarios correspondientes al pe-
rodo de preaviso, pudiendo ampliarse estas indemnizaciones a travs de la negociacin colectiva; vid.
Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 201.
125 Vid. Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Aspectos del derecho de opcin en los despidos
disciplinarios, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid 1992, pgina
759.
126 De esta opinin Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pgina 93.
127 Sin embargo, debemos resaltar como hay doctrina laboral que estima que dicha normativa era
reiteracin de la etapa anterior y que en realidad lo que se estableca en la literalidad de la regulacin
era el derecho del empresario de sustituir la readmisin, lo cual apunta hacia una obligacin facultativa
del empresario; as Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 202.
128 Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Aspectos del derecho de opcin en los despidos dis-
ciplinarios, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid 1992, pgina 763.
Tal como sealan estos autores Importa destacar en el derecho de opcin, la paridad de grado o igual-
dad del plano en que se sitan las dos prestaciones heterogneas individualizadas y concretas de forma
que el derecho a elegir se sita inicialmente ante una disyuntiva cuyos elementos gozan, legalmente, de
la misma valoracin; no existe subordinacin ni preferencia legal. Op. cit., pgina 764.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 63
terios de cuantificacin, pero con topes mximo y mnimo (entre seis meses de jor-
nal y quince das)129. Adems, se reitera la obligacin del pago de los salarios de
tramitacin, si bien no poda superarse la cuanta de veinticuatro das de salario
(art. 52 de la Ley de Jurados Mixtos); adems, se estableca expresamente la limi-
tacin al abono de los salarios de tramitacin cuando el obrero se hubiese colo-
cado durante la tramitacin, de modo que estos se abonaban desde el despido hasta
la colocacin del trabajador130, se reitera as la norma que anteriormente seal-
bamos en el Decreto-Ley de 26 de noviembre de 1926.
De esta regulacin destaca fundamentalmente la institucin del derecho de op-
cin del empresario, solucin claramente cercana a los intereses empresariales,
pues es evidente que deja en sus manos el destino final de la relacin laboral, es-
quema que se ha reiterado y que en buena medida es el que en la actualidad conta-
mos en nuestro ordenamiento y que implica un amplio margen de libertad para el
empresario131.
Junto a este sistema de carcter general cabe sealar como tambin comienza
a surgir la nocin de que ante ciertos tipos de despidos, especialmente contrarios a
los derechos ms esenciales de los trabajadores, slo es factible como respuesta
jurdica la readmisin obligatoria de los trabajadores; as, el Decreto de 29 de fe-
brero de 1936 sobre readmisin de despidos por razones ideolgicas o participacin
en huelga poltica, o el Decreto de 9 de diciembre de 1931 sobre el despido cau-
sado por el matrimonio de la mujer trabajadora. Como vemos en estos casos se esta
realmente planteando algo muy similar a la actual figura de los despidos nulos.
Por otra parte, tambin es cierto que en algunos casos se exceptuaba el dere-
cho de opcin del empresario, imponindose la readmisin del trabajador; as ocu-
rra en base al Decreto de 23 de agosto de 1932, por el que se exceptuaba a
determinadas empresas del derecho de opcin, concretamente a las empresas de
servicios pblicos, las empresas bancarias y aquellas empresas que hubiesen regu-
lado en sus bases o reglamentaciones de trabajo el desarrollo de un expediente dis-
ciplinario132. Resulta llamativo que el argumento por el que se negaba a estas
empresas la posibilidad de acudir al derecho de opcin, se basaba en el hecho de
que eran de grandes dimensiones de manera que era ms fcil conseguir la read-
129 La indemnizacin poda ampliarse hasta un ao de salario en caso de despidos injustos de los
Jurados Mixtos; adems, este tipo de despido podra ir acompaado con sanciones econmicas en los
supuestos en que el despido obedeca a motivos de represalia o como consecuencia del desarrollo de su
funcin representativa (art. 57 de la Ley de Jurados Mixtos).
130 Vid Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pginas 96 y 97.
131 Borrajo Dacruz, E.: Relaciones jurdicolaborales en la empresa, UNED, Madrid 1981, p-
gina 14.
132 No obstante la excepcin tuvo escasa vigencia, pues fue derogado por el Decreto de 20 de di-
ciembre de 1934.
64 JUAN GORELLI HERNNDEZ
misin del trabajador, mientras que en las de pequeas dimensiones las relaciones
personales ms directas limitan la posibilidad de la readmisin133.
133 Vid. la Exposicin de Motivos del Decreto de 23 de agosto de 1932: La Ley de Jurados Mix-
tos concede al patrono un derecho de opcin para que readmita al obrero despedido injustamente o para
que le abone la indemnizacin fijada en el fallo, opcin que se justifica, cuando se trata de industria de
escasa importancia por la dificultad de mantener una convivencia propicia a constantes choques y ro-
zamientos que, sin provecho de nadie, puede originar que enemistades o enconos personales deriven en
otros de carcter colectivo. Pero esta razn no existe tratndose de Empresas y Sociedades patronales
de mayor amplitud y desarrollo en que falta el contacto diario entre patronos y obreros ().
134 Vid. Menndez Pidal: Derecho Social Espaol. Volumen I, EDERSA, Madrid 1952, pgina 430.
135 En este sentido Casas Baamonde, M.E., Baylos Grau, A. y Escudero Rodrguez, R.: Flexibi-
lidad legislativa y contractualismo en el Derecho del Trabajo Espaol, Relaciones Laborales n 23 de
1987, pgina 11.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 65
guirse el contrato con el percibo de una indemnizacin; si bien siempre que el tra-
bajador no hubiese encontrado otro empleo (vid. art. 81.3 de esta Ley).
Por otra parte, en cuanto a los supuestos en que se optaba, bien por el empre-
sario, bien por el trabajador, por la extincin del contrato de trabajo, se recoga una
regulacin (art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944), que reiteraba lo ya
establecido sobre esta cuestin por la Ley de Jurados Mixtos de 1931 en su art. 52
y con anterioridad por el Real Decreto de 30 de julio de 1928: una indemnizacin
por daos y perjuicios, no tasada, sino que se establecen diferentes criterios para
el clculo de su cuanta, con un tope mximo (la Ley de Contrato de Trabajo de
1944 suprime el tope mnimo): se habla as de una suma que fijar el Magistrado
de Trabajo, a su prudente arbitrio, teniendo en cuenta la facilidad o dificultad de en-
contrar otra colocacin adecuada, cargas familiares, tiempo de servicio en la em-
presa, etc., y que no puede exceder del importe de un ao de sueldo o jornal.
Junto a esta indemnizacin por despido hay que destacar como la Ley de 10 de
noviembre de 1942 estableca en su artculo 2 la obligacin de abonar los salarios
de tramitacin, mantenindose el tope de los veinticuatro das que hemos visto que
tambin se aplicaba en la regulacin republicana. Adems, con esta regulacin se
resuelve uno de los problemas que plantea el establecimiento de lmites mximos
al abono de los salarios de tramitacin: que el empresario pueda recurrir la sen-
tencia que le resulta desfavorable, dilatando la resolucin del juicio de despido para
forzar al trabajador a aceptar alguna renuncia de los derechos reconocidos en el
fallo de instancia136. Para evitar este tipo de situaciones se estableca una regla que
se ha incorporado a nuestro ordenamiento y que an sigue existiendo en la actua-
lidad (con las modificaciones oportunas), pues se establece en el citado art. 2 que
en los casos en los cuales la sentencia sea favorable al trabajador y el empresario
interpusiera recurso, vendr obligado, mientras dura la tramitacin del recurso al
abono de de una retribucin idntica a la que perciba el trabajador con anteriori-
dad al despido, y continuar desarrollndose la prestacin de trabajo, a menos que
el empresario prefiera hacer el abono del salario sin percibir compensacin alguna.
Estamos ante una norma que regula la ejecucin provisional de la sentencia de des-
pido y el percibo de los salarios de sustanciacin en trminos muy similares a los
recogidos en el actual art. 295 LPL.
Pero probablemente la manifestacin ms intensa del principio de estabilidad
en el empleo y tutela de los trabajadores proceda de las Reglamentaciones de Tra-
bajo. En esta primera etapa de los aos cuarenta del Siglo pasado es posible en-
contrar como un buen nmero de ellas aadan elevadas dosis de proteccin de los
trabajadores frente al despido, por la va de regular el control judicial previo de la
decisin empresarial de despedir, de manera que el empresario no poda proceder
de manera autnoma al despido, sino que tan slo poda proponer la extincin al
136 En este sentido Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pginas 107 y 108.
66 JUAN GORELLI HERNNDEZ
137 Vid. Almansa Pastor, J.M.: El despido nulo, Tecnos, Madrid 1968.
138 Almansa Pastor, J.M.: el empresario, aunque quiera no puede despedir, pues su sola volun-
tad empresarial tan slo puede en este sistema, elevar una propuesta de extincin a una instancia supe-
rior a l () y ser ella, en definitiva, la que decidir la extincin o no del contrato de trabajo ()
Ciertamente que no se trata de una facultad directa de despedir, sino de una mera facultad de iniciativa,
de una mera pretensin (). Op. cit., pgina 15.
139 Vid. Nez Samper, A.: Evolucin histrico legislativa del despido sin causa, en AA.VV.,
Estudios dedicados al Profesor Garca Oviedo. Volumen II, editado por la Universidad de Sevilla,
Sevilla 1954.
140 Cano Vivancos, M.: El procedimiento de despido en las nuevas Reglamentaciones de Tra-
141 En este sentido Hernainz Mrquez, M.: El problema del despido en Espaa, Revista de Tra-
145 Vid sobre esta cuestin vid. Hernainz Mrquez, M.: La carta de despido y sus problemas, Re-
turaleza. Hasta este momento, tanto la regulacin corporativa como la Ley de Ju-
rados Mixtos haban reconocido expresamente la naturaleza salarial de las canti-
dades que deba percibir el trabajador (con los lmites de los 22 o 24 das mximos
que establecan dichas regulaciones); sin embargo, ahora comienza a utilizarse esa
expresin de indemnizacin complementaria que modifica y altera gravemente la
naturaleza de estas cantidades151 y que deja la puerta abierta a uno de los proble-
mas interpretativos ms importantes que en la actualidad se plantean en materia de
despido. Nada se estableca en relacin al descuento de los salarios de tramitacin
en caso de encontrar el trabajador un nuevo empleo, si bien la jurisprudencia laboral
adopt esta interpretacin, por lo que se continuaba as lo previsto expresamente
en la Ley de Jurados Mixtos sobre el descuento152.
Tambin se reconoce durante este perodo la necesidad de readmitir a los repre-
sentantes de los trabajadores en caso de despidos improcedentes cuando eran ellos
los que optaban por la readmisin (Decreto de 2 de junio de 1966 y 23 de julio de
1971)153; adems, en estos casos se mantena el sistema de despido propuesta ante
la Magistratura de Trabajo. Obsrvese sobre esta cuestin que entre la reforma de la
Ley de Contrato de Trabajo por el Decreto de 1956, hasta esta regulacin, los repre-
sentantes de los trabajadores estaban en una situacin de enorme desproteccin frente
al despido, pues no se establecan reglas especficas destinadas a ellos, lo que redu-
ca enormemente su capacidad reivindicativa154. Tambin se mantiene durante este
perodo la regulacin sobre despido colectivo (Decreto de 26 de en enero de 1944 y
Orden de 23 de abril de 1947), de manera que se mantena la autorizacin adminis-
trativa y a falta de la misma el despido se considerara nulo con obligacin de read-
misin y abono de los salarios de tramitacin para el trabajador155.
Si nos fijamos durante este perodo, entre finales de los aos cincuenta y fina-
les mediados de los setenta, se produce una fuerte involucin respecto de la etapa
anterior, dado que salvo el caso de los representantes de personal se pierde el de-
recho de opcin en caso de los despidos improcedentes, introducindose lo que co-
nocemos como incidente de no readmisin; de otro lado se suprime el sistema de
despido propuesta, que negaba eficacia a la decisin empresarial de despedir, re-
conducindola a la decisin del juez. No obstante, al menos se mantiene uno de los
elementos que a lo largo de casi todo el Siglo XX caracteriz al Derecho del Tra-
bajo en materia de despido: la indemnizacin por daos y perjuicios.
151 Sobre la cuestin vid. Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pgina 115.
152 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pginas 122 y 123.
153 En realidad exista otro supuesto de readmisin obligatoria del trabajador, que se recoga en el
Decreto de 26 de octubre de 1956: en caso de trabajadores que haban ingresado en la empresa me-
diante el sistema de oposicin o concursooposicin (art.12 del Decreto).
154 Carmona Ruano, M.: La ejecucin de la sentencia en juicio por despido, Revista del Foro Ca-
6.5. La normativa sobre despido durante la transicin: desde los inicios del
sistema democrtico hasta el ET de 1980
156 Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 209.
157 Dicho precepto estableca lo siguiente: Cuando en procedimiento por despido el Magistrado
de trabajo considera que no hay causa justa para el mismo, en la Sentencia que as lo declare condenar
a la empresa a la readmisin del trabajador en las mismas condiciones que regan antes de producirse
aqul.
158 El cumplimiento de la readmisin deba producirse en sus propios trminos, sin embargo, el
propio art. 35 estableca la posibilidad de evitar la readmisin cuando el Magistrado, atendiendo a cir-
cunstancias excepcionales apreciadas en el juicio que impidan la normal convivencia laboral, resuelva
dejar sin efecto la readmisin mediante el sealamiento de una compensacin econmica. Como es l-
gico, la inseguridad jurdica generada por un precepto como el que acabamos de transcribir es enorme,
pues no exista la ms mnima indicacin de que deba entenderse por tales circunstancias. En todo
caso, tambin es evidente que este precepto evitaba una aplicacin rgida del principio de estabilidad
real, facilitando la posibilidad de extinguir el contrato sin readmitir; vid. al respecto Carmona Ruano,
M.: La ejecucin (), op. cit., pgina 15.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 71
159 En este sentido Carmona Ruano, M.: Op. cit., pgina 16.
160 Posibilidad que se introdujo a travs del Decreto 1925/1976, de 16 de julio.
161 Vid. en este sentido Albiol, I., Camps, L., Juaniz, J.R., Lpez, J, Sala, T. y Ramrez, J.M.: Las
relaciones laborales (un estudio crtico de la Ley de Relaciones Laborales, del Decreto-Ley sobre me-
didas econmicas y del DecretoLey sobre relaciones de Trabajo), Valencia 1977, pgina 172.
162 Montoya Melgar, A. se planteaba que era factible la exigencia de responsabilidades penales.
La estabilidad en empleo en el Derecho del Trabajo de Espaa, Revista de Poltica Social n 118
(1978), pgina 63.
72 JUAN GORELLI HERNNDEZ
163 Sobre esta cuestin vid. Rodrguez Pastor, G.E.: Efectos de la declaracin de improcedencia
gimen est comenzando a disolverse, aprobndose con la intencin de maquillar la situacin social y
compensar la falta de derechos colectivos de los trabajadores. En este sentido, Ojeda Avils, A. sea-
laba que esta regulacin era Expresin de un fascismo arrinconado y vido de hacer mritos ante la de-
mocracia, El final de un principio (la estabilidad en el empleo), en AA.VV., Estudios de Derecho
del Trabajo en memoria del profesor Bayn Chacn, Tecnos, Madrid 1980, pgina 468. Tambin Val-
ds DalRe, F. se refera a esta regulacin sealando que proceda del ms puro populismo legislativo,
Flexibilidad en el mercado de trabajo y ordenamiento laboral, Papeles de Economa Espaola n 22,
pgina 306; Carmona Ruano, M. hablaba de intento de frenar los movimientos sociales emergentes a
travs de una regulacin que se ha calificado de paternalista; La ejecucin (), op. cit., pgina 14.
167 La doctrina laboral se ha mostrado unnime al entender que este retroceso se deba a las pre-
siones empresariales; as Montoya Melgar, A.: La estabilidad (), op, cit., pgina 63; Carmona
Ruano, M.: La ejecucin (), op. cit., pginas 16 y 17; o Rodrguez Fernndez, M.L.: El incidente
de no readmisin, Ministerio de Justicia, Madrid 1989, pgina 34.
168 Tal como seal oportunamente Ojeda Avils, la LRL 76 naci ya con su atad bajo el brazo,
mirada con fastidio desde todos los ngulos, y su desmoronamiento empez an antes de ser promul-
gada. El final de un principio (...), op. cit., pgina 468.
169 Sealaba este precepto que Cuando el empresario no procediere a la readmisin o efectuada
sta no tuviere lugar en las mismas condiciones que regan antes de producirse el despido, el Magistrado
de Trabajo sustituir la obligacin por el resarcimiento de daos y perjuicios y declarar extinguida la
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 73
relacin laboral. Obsrvese que esta regulacin tiene importantes consecuencias jurdicas, ms all de
evitar la readmisin obligatoria, pues la extincin se produce no con efectos originarios por el despido,
sino por decisin del Magistrado, y adems se condena a la readmisin, y si esta no se cumple se sus-
tituye por la indemnizacin; es decir, no estamos ante un derecho de opcin que establece una obliga-
cin alternativa, sino una verdadera obligacin facultativa.
170 Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 212.
171 Vid. Montoya Melgar, A.: La estabilidad (), pgina 66.
74 JUAN GORELLI HERNNDEZ
172 RodrguezSaudo Gutirrez, F.: Despidos por causas objetivas en la Europa comunitaria y en
Espaa, en AA.VV., coordinados por Juan Rivero Lamas, Hacia un modelo democrtico de relacio-
nes laborales, Instituto de Relaciones Laborales, Universidad de Zaragoza, Zaragoza 1980, pgina 296.
173 De ah que el legislador, al introducir el despido objetivo, decidiese trasladar la ineptitud de las
causas de despido disciplinario, a las causas de despido objetivo. En todo caso, tambin debemos tener
en cuenta que ya con anterioridad el citado art. 77 haca referencia en el listado de causas de despido, a
la ineptitud del trabajador, lo que es una causa de carcter objetivo, no un incumplimiento contractual.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 75
1980 y de las sucesivas reformas y modificaciones que esta regulacin ha ido te-
niendo a lo largo del tiempo.
174 Debemos sealar que en la regulacin estatutaria y la normativa procesal que la acompaa, es-
tablece un verdadero derecho de opcin, propio de una obligacin alternativa, no un supuesto de obli-
gacin facultativa: el empresario elige entre uno u otra y no se le condena a readmitir, si bien se permite
sustituir esa obligacin por la extincin indemnizada. En este sentido Montoya Melgar, A.: El despido
improcedente (), op. cit., pgina 520.
76 JUAN GORELLI HERNNDEZ
el mismo nivel. Esto supone el abandono definitivo del sistema de opcin doble tra-
bajador-empresario dependiendo del nmero de trabajadores. Desde el primer mo-
mento la doctrina laboral puso de manifiesto que este planteamiento supona
cuestionar la exigencia de causalidad que ha venido imperando en la regulacin de
despido, introducindose un sistema de despido libre pagado175.
Pero si hay una modificacin que resulta verdaderamente esencial, pues va en
direccin contraria a toda la regulacin previa en materia de despido, es la relativa al
clculo de la cuanta de la indemnizacin en los supuestos de despidos improceden-
tes, cuando la opcin es a favor de la extincin del contrato de trabajo. Sin lugar a
dudas la regulacin que introdujo el ET supuso un cambio en la forma de clculo de
la indemnizacin, que afecta directamente a la funcionalidad y objetivo de la misma:
prcticamente casi desde las primeras regulaciones laborales sobre despido, se ha es-
tablecido una indemnizacin por daos y perjuicios, de manera que se fijaban crite-
rios generales para determinar la cuantan en funcin de circunstancias que se referan
a los posibles daos que poda recibir un trabajador como consecuencia de un despido
sin justa causa. Por el contrario, con el ET (art. 56 ET) se establece una indemniza-
cin tasada, con la que, lejos de pretender una satisfaccin total de los daos recibi-
dos (una restitutio in integrum), el legislador fija con carcter general el valor de la
prdida del puesto de trabajo, dejando de lado los posibles perjuicios recibidos176.
Adems, es evidente que el carcter tasado supone una enorme ventaja para el em-
presario, pues con anterioridad al propio despido puede conocer con bastante certeza
el coste de despedir al trabajador, por lo que la decisin extintiva se simplifica, per-
diendo el elemento aleatorio que puede servir de freno a la intencin de despedir.
De otro lado la nueva regulacin sobre el clculo de la indemnizacin por des-
pido tiene otra virtualidad importante, pues supona una notoria reduccin del coste
del despido, pues no slo tiene un carcter tasado, sino que se fija un tope mximo,
el de las cuarenta y dos mensualidades de salario (tres aos y medio como m-
ximo), mientras que en la regulacin anterior se estableca el tope en los cinco aos
de salario, lo cual supone una notoria reduccin de la cuanta mxima. Adems, se
establece un importante abaratamiento en caso de pequeas empresas, pues el art.
56.4 ET sealaba que en las empresas de menos de 25 trabajadores, la indemniza-
cin se reducira en un 20%, y de la cantidad resultante, el 40% sera abonado por
el FOGASA177, regulacin que supona no slo una reduccin del coste para el
175 As Pedrajas Moreno, A.: Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presun-
para explicar la naturaleza jurdica de la indemnizacin por despido improcedente que la que la identi-
fica con una compensacin tasada ex lege, y que pretende reparar, no ntegramente, sino en la cuanta
que la ley fija, en dependencia exclusiva con la antigedad del trabajador en la empresa, el dao pro-
ducido por el despido injusto; El despido improcedente (), op. cit., pgina 526.
177 Debe tenerse en cuenta que como antecedente inmediato de esta regulacin, encontramos la re-
empresario, sino un trato diferenciado para los trabajadores, pues en este caso la
cuanta a ingresar en caso de despido sera ms pequea que en el caso de los tra-
bajadores de empresas medianas y grandes178.
El ET regula tambin la obligatoriedad del abono de los salarios de tramitacin,
tal como haban hecho todas las normas anteriores desde el DecretoLey de 26 de
noviembre de 1926; pero respecto de las regulaciones anteriores, el ET retoma la
regla procedente de dicho Decreto-Ley y de la Ley de Jurados Mixtos, en relacin
a la deduccin de los salarios de tramitacin de lo percibido en otro empleo que
haya encontrado el trabajador durante la tramitacin procesal179.
Por otra parte, en la configuracin de la calificacin y efectos del despido, el
ET mantiene la diferencia entre despidos improcedentes (por falta de causa) y nulos
(por falta de forma). En principio, se establece que los efectos del despido nulo
sern los de la readmisin del trabajador, ms el abono de los salarios de tramita-
cin. Se retornaba as a la regulacin ms tradicional de nuestro ordenamiento, que
ha venido diferenciando los efectos de uno y otro. No obstante, pese a la claridad
de la regulacin del ET, el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de
1980 alteraba la opcin del legislacin sustantivo, pues aplicaba a los despidos
nulos el incidente de no readmisin (art. 211.2 LPL 1980), de manera que conde-
nado el empresario a la readmisin, si este no readmita voluntariamente o lo haca
de manera irregular, se iniciaba un incidente ejecutivo que finalizaba (de constatarse
la no readmisin o su carcter irregular) con auto que pona fin a la relacin y con
la condena a una indemnizacin idntica a la del despido improcedente. De esta ma-
nera la regulacin prevista en la norma estatutaria era totalmente anulada por las
normas procesales180, de modo que en la prctica la nulidad tena idnticos efec-
tos a la improcedencia, pues en ambos casos se dejaba a la libre voluntad empre-
sarial la readmisin del trabajador o la sustitucin de la misma a cambio de una
indemnizacin econmica. No es necesario comentar que esta regulacin supona
una clara contradiccin entre la regulacin sustantiva y la procesal, contradiccin
que se mantiene hasta la dcada de los noventa con el nuevo TA de LPL de 1990,
donde volvera a establecerse la concordancia entre norma sustantiva y procesal, li-
quidndose la igualdad de efectos de despidos improcedentes y nulos181.
En este momento el ordenamiento laboral espaol slo contemplaba un su-
puesto en el que la readmisin deba producirse en sus propios trminos: el despido
de la STC 6/1984.
179 Sobre esta cuestin vid. Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Despido, segundo empleo
las modalidades procesales: en especial, la de despido, en AA.VV., coordinados por Manual Ramn Alar-
cn Caracuel, Estudios sobre la Ley de Procedimiento Laboral, Marcial Pons, Madrid 1991, pgina 104.
181 Valds DalRe, F.: Itinerarios (), op. cit., pgina 130.
78 JUAN GORELLI HERNNDEZ
182 Y an as, el art. 213.3 TRLPL de 1980 estableca la posibilidad de acuerdo voluntario entre
las partes para dar por extinguido el contrato a cambio de una indemnizacin no inferior a la estable-
cida en caso de incidente de no readmisin: los cuarenta y cinco das de salario por ao de permanen-
cia en la empresa con el tope de 42 mensualidades, ms los salarios de tramitacin hasta el momento
de la extincin.
183 Vid. RodrguezPiero, M.: Sobre la nulidad radical del despido por represalia, Relaciones
Laborales n 24 de 1987, pgina 2; de igual manera, Pedrajas Moreno, A.: Despido y derechos funda-
mentales, Trotta, Madrid 1992, pgina 169.
184 Sobre esta extensin de la nulidad, vid. Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin
185 Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 232.
186 Arts. 55.5 y 53.4 ET, y art. 108.2 LPL.
187 Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin , op. cit., pgina 110.
188 En este mbito podan encontrarse diferentes situaciones que podan considerarse despidos
fraudulentos, tal como seal Ortiz Lallana, M.C.: supuestos de ausencia total de causa, supuestos de
evidente desproporcin entre el incumplimiento alegado y la consecuencia extintiva y supuestos de re-
presalia por el ejercicio de derechos no constitucionales (que hoy seran considerados mayoritariamente
despidos nulos por violarse la garanta de indemnidad); La ejecucin de sentencias de despido,
ACARL, Madrid 1995, pginas 89 y 80.
80 JUAN GORELLI HERNNDEZ
De otro lado, cabe sealar cmo la regulacin por la que se distingua entre em-
presas de menos de veinticinco trabajadores y el resto de empresas a los efectos de
reducir la cuanta de la indemnizacin por despido improcedente, fue derogada por
la Ley 32/1984, restablecindose un sistema indemnizatorio homogneo para todos
los trabajadores. No obstante, hemos de sealar que algo de esta regulacin queda
an en nuestro ordenamiento, me refiero a la responsabilidad directa del FOGASA
que se hace cargo, de manera directa, del 40% de la indemnizacin por despido
colectivo u objetivo plural, cuando la empresa tiene menos de veinticinco trabaja-
dores (art. 33.8 del vigente ET).
Importantes efectos sobre la desproteccin del trabajador tuvo la reforma de
1994, que desemboca en el actual TR del ET de 1995 (sucesivamente reformado): de
entrada desaparece la calificacin de nulidad de los despidos disciplinarios que ado-
lecen de vicios formales, con esta reforma pasa a recibir simplemente la calificacin
de improcedencia. Se suprime tambin en esta reforma la nulidad de los despidos
que afectan a trabajadores cuyo contrato se encuentra en situacin de suspensin,
siempre que no se pruebe la procedencia del mismo, en estos casos, tales despidos pa-
sarn a considerarse como despidos simplemente improcedentes. De otro lado, co-
mienza con esta reforma la regulacin dirigida a reducir la cuanta de los salarios de
tramitacin, pues al supuesto de deduccin de los salarios de tramitacin de la cuan-
ta percibida en un segundo empleo obtenido durante la tramitacin del proceso, se
une un segundo supuesto, vinculado inicialmente a la pretensin del legislador de
evitar la litigiosidad: la limitacin de los salarios de tramitacin a los devengados
hasta el acto de conciliacin, cuando el empresario reconoce la improcedencia en
dicho acto y se compromete al abono de la indemnizacin por despido improce-
dente189; adems, se suprimen los apremios econmicos que la redaccin original
del art. 282 LPL estableca para conseguir la readmisin del trabajador en los casos
de nulidad o improcedencia del despido de representantes.
Pero en materia de salarios de tramitacin y su reduccin, la normativa an ha
profundizado mucho ms en la direccin de reducirlos al mximo: las reformas pen-
dulares de 2002 implicaron la posibilidad de suprimir los salarios de tramitacin en
los despidos improcedentes con opcin por la indemnizacin. Prescindiendo de se-
alar cuales fueron las diferentes reglas que en pocos meses estuvieron sucesiva-
mente en vigor, debemos sealar que este proceso de reforma y contrarreforma se
resolvi con el establecimiento de la regla por la que en los supuestos de improce-
dencia en los que la opcin corresponde al empresario (no afecta, por tanto, a los
despidos improcedentes de representantes de los trabajadores y al despido nulo), se
podr limitar la cuanta de los salarios de tramitacin por la va del reconocimiento
por el empresario de la improcedencia, ms ofrecimiento y depsito de las indemni-
189 De hecho con esta regulacin ya haba quien predeca la supresin o desaparicin de los sala-
rios de tramitacin: Montoya Melgar, A., Galiana Moreno, J., Sempere Navarro, A. y Ros Salmern,
B.: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi, Pamplona 1995, pgina 318.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 81
zaciones; de manera que el empresario slo tenga que pagar los salarios que van
desde el despido hasta el depsito. Pero ms an, si el empresario reconoce la im-
procedencia y realiza el depsito en las 48 horas siguientes al despido, no se deven-
gar cantidad alguna en concepto de salarios de tramitacin. Por lo tanto, no se trata
slo de una regla de reduccin de los salarios de tramitacin, sino de una verdadera
supresin de los mismos en estos casos de despidos improcedentes. Esta regla se in-
trodujo en el art. 56.2 ET por la Ley 45/2002, y podemos afirmar que supone, al igual
que la regulacin establecida en el RD-Ley 5/2002, un ataque frontal contra la exis-
tencia de los salarios de tramitacin190. En definitiva una reduccin sustancial del
coste del despido, que por esta va se abarata enormemente, sobre todo en los casos
de despido que afecten a trabajadores con contrato temporal, o que lleven poco tiempo
vinculados a la empresa, habindose considerado que en estos casos la proteccin es
tan escasa que realmente el despido se ha vuelto libre por completo191.
En la prctica los salarios de tramitacin se abonarn en los casos de readmisin
o en los supuestos de improcedencia en los que el empresario no reconozca expre-
samente dicha improcedencia. Adems, a esta reforma legal acompaa el hecho de
que la doctrina del Tribunal Supremo haya entendido que la naturaleza de tales sa-
larios de tramitacin es indemnizatoria y no salarial, con las consecuencias aadidas
de ms desproteccin para los trabajadores que un planteamiento de este tipo im-
plica (por ejemplo, desde el punto de no actualizacin de los salarios de tramitacin
an cuando se produzcan modificaciones en la cuanta del salario que se toma como
base; o la no aplicacin del art. 42 ET en caso de contratos o subcontratas para am-
pliar la responsabilidad de la empresa principal a los salarios de tramitacin).
No obstante, antes de la reforma de 2002 hemos de sealar como a travs de
la Ley 39/1999, nuestro ordenamiento incluye un nuevo e importante supuesto de
nulidad de carcter objetivo: la nulidad del despido por producirse este durante los
perodos de especial proteccin de los trabajadores en los que se disfrutan de los
derechos de conciliacin familiar y laboral, regulacin que ser retocada, para in-
crementar los supuestos de proteccin, a travs de la LO 3/2007.
190 Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido; en particular de los salarios
de tramitacin, Aranzadi Social Tomo V de 2002, pgina 823.
191 Tal como seala Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: () la prctica demostr que la eli-
minacin de los salarios de tramitacin en los despidos improcedentes sin readmisin supona un aba-
ratamiento tal de los mismos que converta en libre el despido de trabajadores con antigedades
reducidas (normalmente aquellos con una posicin laboral ms dbil: jvenes y mujeres).
82 JUAN GORELLI HERNNDEZ
192 Valds DalRe, F.: Itinerarios (), op. cit., pgina 129.
193 Durn Lpez, F.: El despido objetivo (), op. cit., pginas 1090 a 1092.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 83
194 Vid. una interesante comparacin de la literalidad de las distintas normas que a lo largo del Siglo
XX han regulado la cuanta de la indemnizacin por despido ilcito en Rodrguez Pastor, G.E.: Op. cit.,
pginas 634 y 635.
195 No obstante es posible detectar la existencia de autores que entienden que nuestro ordena-
miento no se ha propuesto jams la reparacin integral de los daos que sufre el trabajador, as Mon-
toya Melgar, A.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 524.
196 De esta opinin Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas por daos con ocasin de
la extincin del contrato de trabajo Revista de Derecho Social n 29 (2005), pgina 51.
197 As ocurra en el Cdigo de Trabajo de 1926 (bajo la redaccin del Real Decreto de julio de
1928) donde se consagraba una indemnizacin por daos y perjuicios calculado sobre criterios tales
como naturaleza del empleo, tiempo de servicio, cargas familiares, facilidad para encontrar nuevo em-
pleo y cualquier otra circunstancia del perjuicio causado; no obstante se estableca un tope mximo de
tres mensualidades de retribucin de los trabajadores. De igual manera se la Ley de Jurados Mixtos, si
bien amplindose la cuanta mxima a los seis meses; proceso de ampliacin que tambin se aplica a la
primera regulacin franquista (Ley de Contrato de Trabajo de 1944), donde se alcanza el mximo de un
ao de sueldo o jornal; alcanzando su mayor cuanta con el RDLey 18/1976 y con el RD-Ley 17/1977,
donde se establece el tope mximo en cinco anualidades de salario.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA... 85
198 Vid. Montoya Melgar, A.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 525.
86 JUAN GORELLI HERNNDEZ
199 Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pgina 50.
88 JUAN GORELLI HERNNDEZ
200 PrezBeneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (I): Supuestos y efectos. Especial referen-
cia a los salarios de tramitacin, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernndez, El despido.
Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid, pgina 233.
201 DAntona, M.: La reintegrazione nel posto di lavoro. Art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, en
la edicin de sus obras completas Mximo DAntona. Opere. Volume Terzo. Scritti sul Diritto del La-
voro. Tomo I. Licenziamento Individuale, Giuffr Editore, Miln 2000, pgina 38.
202 Tal como seala Valds DalRe, F.: () una vez sustrada al empresario su originaria y an-
taona facultad de despido ad nutum, el tratamiento normativo de la figura del despido injustificado, en
el interior de cada ordenamiento jurdico, no resulta homogneo; quedar desdoblado en los dos gran-
des sistemas que articulan las opciones de poltica de derecho en punto a la prevalencia atribuida a los
intereses en presencia. Frente al despido sin causa cuyo efecto es la negacin de eficacia extintiva al acto
empresarial de dar por concluida la relacin laboral, instrumentada a travs de la readmisin obligato-
ria del trabajador en su anterior puesto de trabajo (sistema de la estabilidad real), emerge otra solucin
que reinstala en el mbito de las facultades del empresario la suerte definitiva del contrato de trabajo
(sistema de estabilidad obligatoria). En este segundo modelo, la revisin del despido cumplir la fun-
cin de convalidar la decisin empresarial ajustada a derecho, pero no servir para revocar, privando de
efectos extintivos, la que carece de causa justa. Itinerarios (), op. cit., pgina 129.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 89
Se trata de dos formas de tutela bien diferenciadas, a tenor de las cuales se es-
tablecen diferentes grados de proteccin del trabajador frente al despido: siendo
innegable que el principio de estabilidad en el empleo se ve mucho ms reforzado
en caso de la estabilidad real que en la simplemente obligatoria. Ahora bien, hemos
de sealar, con carcter previo al examen de esta cuestin, que la situacin es
mucho ms compleja de lo que en un principio se plantea. De entrada, debemos
tener en cuenta que tales sistemas no se presentan puros en el ordenamiento jur-
dico; al contrario, lo normal es que ambos interacten al mismo tiempo, tal como
ocurre y ha ocurrido en nuestro ordenamiento; de manera que haya supuestos en los
que ante determinados tipos de despidos (los improcedentes) se aplique la estabi-
lidad meramente obligatoria, mientras que frente a otros (los despidos nulos o los
improcedentes de representantes de los trabajadores) el ordenamiento establezca
unos estndares de proteccin ms fuertes (por motivos de poltica legislativa, pues
se pretende reforzar la situacin de los representantes o se desea ser ms contun-
dente en caso de despidos especialmente contrarios al ordenamiento, como es el
caso de violacin de derechos fundamentales).
Estos modelos no son excluyentes, al contrario es perfectamente posible en-
contrar cmo nuestro ordenamiento los ha utilizado al mismo tiempo aplicndolas
diferenciadamente segn cual sea la calificacin judicial del despido, dando lugar
a un modelo dual203. La amplitud del mbito de aplicacin de cada uno de ellos
es diferente y depende de cul sea la poltica legislativa de cada momento, si se
quiere establecer una tutela frente al despido mayor o menor. As en la actualidad
la estabilidad obligatoria se centra en los despidos improcedentes ordinarios, mien-
tras la real se aplica a los despidos nulos (como consecuencia de la relevancia ju-
rdica de los derechos fundamentales o violacin de la prohibicin de
discriminacin) o improcedentes de representantes de los trabajadores (por la ne-
cesidad de proteger a quienes instrumentalizan los intereses colectivos de los tra-
bajadores204). Esta dualidad es un buen ejemplo de las tensiones entre el derecho
al trabajo y la libertad de la empresa.
Por otra parte, hay que resaltar que cada uno de los dos modelos de tutela in-
dividualmente considerados admite graduaciones. Las alteraciones normativas que
pueden sufrir tales modelos implican cambios esenciales en el nivel de tutela de
cada uno de ellos. Por ejemplo, en los sistemas de estabilidad obligatoria, la base
es la posibilidad de sustituir la readmisin por una indemnizacin; ahora bien, tal
como ha destacado la doctrina laboral, caben dos posibilidades bien diferentes: es-
tablecer una indefinicin sobre la cuanta de la indemnizacin, por considerar que
es una verdadera indemnizacin por daos y perjuicios; o bien tasar dicha indem-
203 Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 194.
204De Val Tena, A.: Despido y representacin de los trabajadores, en AA.VV., dirigidos por
Juan Gorelli Hernndez, El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 589.
90 JUAN GORELLI HERNNDEZ
nizacin, por considerar que no cubre la totalidad de los daos, sino slo parte de
ellos205. Es evidente que estas dos posibilidades generan situaciones muy distintas,
pues no es lo mismo establecer una indemnizacin por daos y perjuicios en sen-
tido estricto, es decir, con la que se satisfacen todos y cada uno de los posibles daos
sufridos por el trabajador ante una extincin injusta, que un sistema de indemniza-
cin tasada que se limita a poner un precio a la extincin del contrato. Ms an, el
carcter tasado de las indemnizaciones, tal como hemos advertido tiene un elemento
de certeza que juega en contra de la mayor tutela del trabajador. En definitiva, no
es lo mismo el resarcimiento de daos que fijar un precio al despido. De otro lado,
estos sistemas de estabilidad obligatoria pueden ir dotados de mecanismos de in-
cremento del coste por extincin derivados del abono de los perodos de tramitacin
procesal de las reclamaciones frente al despido injusto: mientras se impongan tales
mecanismos, mayor tutela ante la extincin injustificada pueden tener los trabaja-
dores. Por lo tanto, desde la perspectiva de la tutela, dentro de la estabilidad mera-
mente obligatoria encontramos como hay subsistemas de mayor o menor calidad.
Desde el punto de vista de la estabilidad real, no es lo mismo disponer de me-
canismos ejecutivos que sancionen al empresario por el incumplimiento de la obli-
gacin de readmisin, que contar simplemente con el abono de los salarios del
trabajador an cuando no haya contraprestacin de trabajo por rechazarla el em-
presario. En el primer caso se cuenta con un mecanismo que origina un mayor dao
econmico al empresario empecinado con no admitir efectivamente al trabajador
y se busca obtener una readmisin real; en el otro caso, el legislador se da por sa-
tisfecho con una readmisin ficticia. Es evidente que el primer sistema otorga una
mayor tutela que el segundo. Por lo tanto, tambin aqu podemos encontrar una
subdivisin de la estabilidad real entre mecanismos que ofrecen mayor o menor
tutela para los trabajadores.
A tenor de lo que hemos analizado con anterioridad, nuestro ordenamiento la-
boral actual resalta sobre todo por establecer un sistema de tutela frente al despido
basado fundamentalmente en la imposicin al empresario de indemnizaciones eco-
nmicas dirigidas, no a facilitar la restitucin del trabajador en su derecho, sino
simplemente a resarcir ciertos daos que ste haya podido sufrir, no todos. Si bien
la readmisin es una de las posibilidades en las que puede acabar un despido, lo
cierto es que tiene un papel mucho ms reducido, limitado slo a los casos de nu-
lidad o a los supuestos de improcedencia en que se opta por la readmisin del tra-
bajador. En definitiva, en estos casos estamos ante una estabilidad obligatoria y,
adems, de baja calidad de tutela del trabajador. Se plantea as un dficit de cohe-
rencia entre el derecho positivo y un ethos social orientado a facilitar la necesaria
tutela sobre el puesto de trabajo206.
205 Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pginas 50 y 51.
206En este sentido, pero respecto del ordenamiento italiano Grandi, M.: Licenziamento e reinte-
grazione: riflessioni storicocritiche, Revista Italiana di Diritto del Lavoro Vol. 22 (2003), pgina 8.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 91
207 Este derecho de opcin se introduce en nuestro ordenamiento ya con el Real Decreto de 30 de
209 Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 221.
210 Monreo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 376.
94 JUAN GORELLI HERNNDEZ
211 Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Aspectos jurdicos del derecho de opcin en los des-
pidos disciplinarios, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid 1992, p-
gina 763.
212 Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., pgina 764.
213 PrezBeneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (I), op. cit., pgina 245; Ortiz Lallana,
M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 100; Tascn Lpez, R.: La indemnizacin adi-
cional en los casos de extincin del contrato de trabajo tras la Ley Orgnica de Igualdad efectiva, Ac-
tualidad Laboral n 10 de 2009; pgina 1125; Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., pgina
776; Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 221.
214 DezPicazo, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II. Las relaciones
216 En este sentido Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., pgina 776.
96 JUAN GORELLI HERNNDEZ
Ms an, el razonamiento por el que se considera que estamos ante una obli-
gacin de carcter facultativa, parte de entender que la obligacin debida, o princi-
pal, es la readmisin; lo cual resulta esencial como vamos a ver, para los casos de
imposibilidad sobrevenida de la readmisin. Sin embargo, la evolucin de nuestro
ordenamiento no apunta a considerar que la readmisin sea la prestacin debida
que puede sustituirse con la indemnizacin; sino justamente a la direccin contra-
ria, pues cada vez es ms claro que nuestro ordenamiento prefiere la indemniza-
cin217, de modo que habra que considerar a sta como la obligacin principal y
no a la readmisin218. Basta constatar como el art. 56.2 ET al regular la supresin
o limitacin de los salarios de tramitacin est incentivando la solucin indemni-
zatoria, luego difcilmente puede afirmarse que la prestacin bsica u originalmente
debida sea la readmisin del trabajador. De igual manera se evidencia la preferen-
cia normativa por la indemnizacin si tenemos en cuenta la regulacin del incidente
de no readmisin, a tenor del cual, an cuando se haya optado por la readmisin, el
empresario puede extinguir el contrato acudiendo a la indemnizacin219.
Donde podemos diferenciar perfectamente entre los efectos de una obligacin
alternativa y una facultativa, es el supuesto de imposibilidad sobrevenida de al-
guna de las prestaciones; supuesto en el que se aprecia ntidamente los diferentes
efectos jurdicos de uno y otro tipo de obligaciones. Si estamos ante una obligacin
alternativa, tal como es el caso del derecho de opcin, la imposibilidad de una de
las prestaciones que forman parte del objeto plural de la obligacin genera que de
manera automtica sea obligatoria la otra prestacin: el art. 1134 del Cdigo Civil
217 De esta opinin GutirrezSolar Calvo, B.: Indemnizacin por despido declarada improce-
dente en contrato ya extinguido por otra causa (Comentario a la STS 4 de 13 de mayo de 2003), Rela-
ciones Laborales Tomo II de 2003, pgina 694.
218 En este sentido se ha manifestado Grate Castro, J., quien seala que la norma, lejos de dar
una verdadera opcin, dejara de ser neutral en la configuracin de sta y pasara a manifestar su pre-
ferencia por uno de los aludidos trminos, cuya eleccin forzara o favorecera por los efectos menos
onerosos a l atribuidos (), la supresin del devengo de los salarios de tramitacin en el despido im-
procedente, que rompe, decididamente, la postulada equivalencia material de efectos; La reforma del
rgimen jurdico del despido (), op. cit., pgina 825.
219 A esta conclusin no puede oponerse la consideracin de que el apartado tercero del art. 56 ET
haya establecido que en caso de no ejercitarse el derecho de opcin se entiende que tcitamente se opta
por la readmisin; pero esta interpretacin no se basa en el hecho de que la readmisin sea la presta-
cin bsica o debida, sino que aqu estamos ante una tpica norma pro operario, a tenor de la cual el le-
gislador, ante la falta de opcin con la consiguiente situacin de mora del empresario, se inclina por la
interpretacin ms favorable al trabajador. Sin embargo, teniendo en cuenta que an en caso de opcin
tcita por la readmisin, cabe la posibilidad de extinguir el contrato a travs del incidente de no read-
misin, lo cierto es que esa opcin tcita por la readmisin puede ser perfectamente suprimida de nues-
tro ordenamiento, pues no aporta proteccin alguna a los trabajadores. De esta opinin se ha mostrado
Igartua Miro, M.T.: Despido improcedente (IV): ejecucin de la sentencia. Incidente de no readmisin,
en AA.VV. coordinados por Juan Gorelli Hernndez, El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tec-
nos, Madrid 2004, pgina 296.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 97
220 Tal como seala GutirrezSolar Calvo, B., Como todas las prestaciones alternativas son de-
bidas desde el primer momento, la imposibilidad de alguna de ellas no exonera del deber de cumplir otra
de las prestaciones que siga siendo posible. Indemnizaciones (), op. cit., pgina 692.
221 DezPicazo, L.: Op. cit., pgina 354.
222Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., pgina 780; de igual manera GutirrezSolar
Calvo, B.: Indemnizacin (), op. cit., pginas 692 y ss.
223 As la STS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209, que reitera jurisprudencia anterior: En
efecto, como ya dijo la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1997 (RJ 1997\641) dictada en Sala
General: El art. 56.1 ET regula los efectos del despido improcedente sin distinguir entre contratos in-
definidos o temporales cuando el contrato se extingue por voluntad del empresario sin la concurrencia
de causa justificativa estableciendo la necesidad de que el empresario opte entre readmisin e indem-
nizacin; son dos las indemnizaciones que en dicho caso procederan: una bsica (art. 56.1 a) y la com-
plementaria de salarios de tramitacin (Art. 56.1 b ET). Ninguna cuestin se plantea cuando el contrato
es de naturaleza indefinida para el supuesto de no eleccin por readmisin, rigiendo lo dispuesto en
98 JUAN GORELLI HERNNDEZ
dicho artculo. Ahora bien, cuando el contrato es temporal como en el caso de autos si el mismo
vence antes de la declaracin judicial declarando su improcedencia, es cuando surge el problema al
desaparecer un trmino de la obligacin alternativa establecida en el art. 56 ET al no ser posible la re-
admisin del trabajador; pues bien, en este caso debe aplicarse el art. 1134 del Cdigo Civil, mante-
nindose la obligacin del empresario de cumplir el otro miembro de la obligacin alternativa, es decir,
la indemnizacin, la cual debe devengarse en todo caso y ello porque en nuestro ordenamiento laboral
la indemnizacin es consecuencia del dao producido rigindose el principio de indemnizacin tasada
de los perjuicios causados por despido improcedente perjuicios producidos por la extincin del con-
trato de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato, que deben ser indemnizados.
Este mismo criterio lo ha reiterado el TS tanto en sentencia de contraste citada, como en la anterior de
14 de abril de 1997 (RJ 1997\4222), en la de 22 de abril de 1998 (RJ 1998\3730). Adems de la juris-
prudencia citada en esta resolucin, vid. en iguales trminos la STS de 28 de abril de 1997, RJ
1997\3584.
224 Sera el caso de la STS de 13 de mayo de 2003, RJ 2004\5407: Sin embargo, cuando la op-
cin es a cargo del empresario ningn obstculo supone la especialidad laboral para la plena operativi-
dad de los artculos 1112, 1132, 1134 y 1136 del Cdigo Civil, de forma que adquiridos desde la fecha
del despido los derechos nacidos en virtud de la obligacin establecida por el artculo 56 del Estatuto
de los Trabajadores, aquellos son transmisibles con sujecin a las Leyes si no se hubiese pactado lo
contrario, perdiendo el derecho de eleccin entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene
obligado el empresario si slo una fuera realizable, que el deudor no tendr derecho a elegir las presta-
ciones imposibles, y sindolo una de ellas en tanto obligacin de hacer, la eleccin del acreedor recaer
sobre el precio. En todo caso, lo que si resulta recortado son los salarios de tramitacin, pues en caso
de fallecimiento estos alcanzan tan slo al momento del deceso; as Esteve Segarra, A.: Los salarios
de tramitacin, Aranzadi, Thomson Reuters, 2009, pgina 49.
225 En este sentido el mismo voto particular a la STS de 13 de mayo de 2003, RJ 2004\5407: ()
no estamos ante una obligacin alternativa, en la que varias prestaciones constituyen indistintamente el
objeto de la obligacin, sino ante un tipo distinto que la doctrina denomina la obligacin con facultad
alternativa, en la que el deudor est obligado a una prestacin (en este caso, la readmisin), pero en el
momento del cumplimiento tiene la facultad de poder sustituir esa prestacin por otra (la indemniza-
cin), con lo que la imposibilidad sobrevenida de la prestacin nica determinar la extincin de la
obligacin, sin que haya lugar a la facultad solutoria de eleccin de la prestacin de sustitucin. Con
anterioridad y referida a contrato temporal que agota su duracin antes de la Sentencia que declara la
improcedencia, vid. el voto particular de la STS de 28 de abril de 1997, RJ 1997\3584; el voto particu-
lar a la STS de 14 de abril de 1997, RJ 1997\4222; o el voto particular a la STS de 29 de enero de 1997
(RJ 1997\641).
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 99
de igualdad, de modo que el empresario opte indistintamente entre una y otra. Ello
implica que el empresario debe conocer con cierta exactitud el contenido de las dos
opciones; y desde el punto de vista de la suma a abonar, es evidente que ese conoci-
miento slo es posible si la indemnizacin es tasada. Por el contrario, en la obliga-
cin facultativa, el empresario debe cumplir la readmisin, pudiendo sustituirla, a
voluntad, por una indemnizacin de daos y perjuicios. En este caso no se requiere
certeza sobre la cuanta, pues la obligacin que debe cumplir es la readmisin.
C) Componentes de la opcin
En cuanto a los elementos de la opcin, nuestra regulacin seala a la readmi-
sin del trabajador, con abono de los salarios de tramitacin (los dejados de perci-
bir desde la fecha del despido hasta la readmisin) o el abono de la indemnizacin
econmica y, en su caso, los salarios de tramitacin. Si se opta por la readmisin,
se est revocando con eficacia ex tunc el acto de despido, negando cualquier efi-
cacia a dicha acto de extincin, de manera que el contrato siempre haya estado
vivo. El empresario revoca su decisin de despedir, pues ha sido calificado como
un acto ilegtimo, reconstituyendo el contrato con efectos retroactivos226. Por lo
tanto, el propio autor del acto de extincin es quien reconoce que este no ha tenido
ningn efecto jurdico, reincorporando al trabajador a su puesto de trabajo. En este
sentido, al no haber producido efecto jurdico alguno, es por lo que es necesario el
abono de los salarios de tramitacin hasta el momento de la readmisin del traba-
jador. Obsrvense las diferencias con el despido nulo, donde es el propio Juez quien
a travs de la sentencia reconstruye el contrato de trabajo; por contrario, en estos
casos ser el propio empresario quien a partir de la declaracin de improcedencia,
pueda restar toda eficacia al acto de despido. Mientras que el despido nulo implica
que si bien el despido ha tenido efectos materiales (pues el trabajador ha cesado en
el desarrollo de la prestacin de trabajo); no ha tenido ningn efecto jurdico, pues
el contrato se ha mantenido en vigor. En caso del despido improcedente con opcin
por la readmisin, podra afirmarse que el despido no slo ha existido material-
mente, sino que hasta el momento de la opcin ha producido efectos extintivos, lo
que ocurre es que la decisin empresarial de readmitir ha recompuesto con efectos
retroactivos la relacin laboral.
El otro elemento de la opcin empresarial es la indemnizacin. Obsrvese que
no se plantea la posibilidad de que el empresario opte por la extincin con el con-
siguiente abono de la indemnizacin; sino que el legislador establece directamente
que el otro elemento de la opcin es la indemnizacin; es decir, lo que se est plan-
teando en estos casos es que tcitamente el legislador admite que el despido im-
procedente ha generado efectos extintivos originarios, de modo que el contrato se
extingui en el momento del despido o en el momento en que la carta de despido
226 Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 375.
100 JUAN GORELLI HERNNDEZ
fija la fecha de efectos del mismo. Ya con anterioridad nos hemos referido a esta cues-
tin y an cuando se nos plantean dudas, parece conveniente afirmar que los despidos
improcedentes generan la extincin del contrato de trabajo, de modo que llegado el mo-
mento de la opcin, el empresario puede optar entre reconstruir el contrato de trabajo
con efectos retroactivos (desde el momento del despido o desde el momento de su fecha
de efectos segn la carta de despido), de modo que desde el plano jurdico el contrato
haya estado realmente en vigor; o bien puede optar por confirmar la extincin del con-
trato de trabajo, lo que genera la obligacin de abonar las indemnizaciones pertinentes.
Justamente en base a esa eficacia original del despido, es por lo que si antes de la
sentencia que declara la improcedencia del despido, se produce otra causa diferente de
extincin, se mantiene el derecho de los trabajadores al cobro de la indemnizacin por
despido, pues esa indemnizacin se genera por la responsabilidad empresarial que
surge ante la extincin ilcita227; luego la responsabilidad empresarial surge con el
despido que posteriormente es declarado ilcito (ilicitud que es originaria, no surge
con la declaracin judicial que se limita a constatarla). Si se entendiese que en estos
supuestos los efectos extintivos los genera la sentencia, al haberse producido una causa
de extincin previa a la sentencia (tal como hemos visto supra, el fallecimiento del tra-
bajo o el agotamiento de la duracin temporal de un contrato), no habra lugar a la
condena del empresario a la indemnizacin (recordemos que la opcin se simplifica
al ser imposible la recomposicin del contrato) derivada del despido improcedente.
Sin embargo, la lgica del abono de la indemnizacin de despido improce-
dente por haberse simplificado el derecho de opcin y aparecer la responsabilidad
con la extincin, no se aplica a los salarios de tramitacin en caso de despidos im-
procedentes en los que antes de la sentencia surge otra causa de extincin. En estos
casos la jurisprudencia seala que cuando el despido de un trabajador temporal se
produce y es declarado improcedente, los salarios de tramitacin slo alcanzan
hasta el momento en que dicho contrato debi de extinguirse por alguna de las cau-
sas legales o pactadas que vlidamente producen su extincin228; respuesta que
est vinculada al hecho de que los salarios de tramitacin son sustitutorios de las
227 Sobre esta cuestin vid. tambin la STS de 13 de mayo de 2003, RJ 2004\5407: los efectos
de esta declaracin se retrotraern a la fecha de la imposicin del despido por el empleador. El artculo
1101 del Cdigo Civil establece el principio general de responsabilidad en el mbito de las obligacio-
nes y siendo la injusta extincin de una relacin laboral lo que priva a una de las partes, el trabajador,
del trabajo reconocido como deberderecho ciudadano al amparo del artculo 35 de la Constitucin Es-
paola, tal decisin voluntariamente adoptada por el empresario deber comportar responsabilidad para
ste. Es indiscutible que la relacin ya se halla extinguida cuando el trabajador fallece con posteriori-
dad al despido y aunque la muerte del trabajador es una de las causas de extincin del contrato a tenor
del artculo 49.1e) del Estatuto de los Trabajadores, dicha causa ya no puede operar cuando la volun-
tad del empresario ha puesto fin al contrato mediante el despido. Entre la doctrina, vid. Desdentado Bo-
nete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Despido y jurisprudencia: la extincin del contrato de trabajo en
la unificacin de doctrina, Lex Nova, Valladolid 2002, pginas 92 y ss.
228 STS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 101
rentas salariales, debiendo pagarse durante los perodos en los que debera haber de-
recho a las mismas.
A) Finalidad
El objetivo del derecho de opcin es facilitar a su titular, normalmente el em-
presario, la capacidad de decidir si ante la calificacin de improcedencia, mantiene
los efectos extintivos del despido, o si reconstruye la relacin laboral. Se mani-
fiesta de esta manera cmo el ordenamiento permite que ante una declaracin de
ilicitud, sea el empresario quien pese a la ausencia de causa, mantenga los efectos
extintivos del despido. En consecuencia, el derecho de opcin supone reconocer
una especial posicin al titular del derecho, pues su voluntad de extinguir prima
sobre la exigencia de justa causa. Pero adems, el legislador ha previsto un segundo
mecanismo para asegurar esta posicin de predominio del empresario: el incidente
de no readmisin. No vamos a analizar su naturaleza o los aspectos procedimenta-
les del mismo, sin lugar a dudas cuestin esta bastante interesantes, sino que nos
vamos a centrar en su finalidad. A tenor del art. 279 LPL, si se constata la certeza
de los hechos alegados por parte del trabajador (no readmisin o readmisin irre-
gular), se proceder a dictar un auto en el que se declarar extinguida la relacin
laboral, se acordar el abono al trabajador de la indemnizacin de los 45 das por
ao de servicio y los salarios de tramitacin; y en ltima instancia se podr esta-
blecer una indemnizacin suplementaria en base a las circunstancias concurrentes
y a los perjuicios ocasionados por la no readmisin o readmisin irregular.
Es decir, la regulacin procesal ha establecido un segundo procedimiento para
que el empresario pueda imponer su voluntad extintiva: si no lo hizo a travs del
derecho de opcin, todava le queda el incidente de no readmisin para conseguir
la extincin del contrato de trabajo. Es por ello que algn autor ha tildado a este in-
cidente procesal de derecho de opcin impropio229. Este hecho no ha dejado de
229 Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Aspectos del derecho de opcin (), op. cit., pgi-
nas 770 y 771. Tal como sealan estos autores, Si se pudiese utilizar un lenguaje atcnico e impropio,
pero grfico por su expresividad prctica, sera aceptable decir que al derecho de opcin del ET, la LPL
ha aadido otro derecho de opcin posterior para el cambio de criterio por el empresario, de eleccin
no bien ponderada o precitada, etc., que neutraliza la eficacia del ejercicio del primer derecho de op-
cin favorable a la readmisin, op. cit., pgina 771.
102 JUAN GORELLI HERNNDEZ
ser destacado como contradictorio por parte de la doctrina laboral, pues pese al
hecho de haberse optado por la readmisin, la ejecucin de dicha readmisin con-
cluye en una extincin indemnizada del contrato de trabajo230. En todo caso con-
viene recordar cmo este incidente surge en nuestro derecho a raz del Decreto de
26 de octubre de 1956, a tenor del cual se pretenda liquidar que fuesen los traba-
jadores en empresas de ms de cincuenta de ellos, los que tuviesen la titularidad del
derecho de opcin, lo que se consegua justamente a travs del incidente de no re-
admisin, en aquellos casos en los que pese a haber optado el trabajador por la re-
admisin, el empresario no la cumpla: es interesante tener en cuenta que este
incidente surge para resolver el problema de los trabajadores que no se vean re-
admitidos, permitindoseles optar por la extincin indemnizada a travs del inci-
dente231; en este sentido tambin es importante tener en cuenta que en la regulacin
original de 1956, la indemnizacin en incidente de no readmisin era superior a la
original, por lo que era una norma con clara intencin de incentivar la readmisin
efectiva232.
B) Consecuencias de la ampliacin de la vigencia del contrato hasta el auto
Sin embargo, an cuando el derecho de opcin y el incidente de no readmisin,
tienen la misma funcionalidad, lo cierto es que son mecanismos muy diferentes. En
el derecho de opcin, el empresario decide mantener o no la eficacia extintiva del
despido; mientras que en el incidente de no readmisin, el art. 279.2 LPL seala que
a travs del auto, el juez dictar un auto por el que declarar extinguida la relacin
laboral en la fecha de la resolucin. Es decir, es el juez quien declara la extincin;
eso implica una gran diferencia con el derecho de opcin, donde es el empresario
quien toma la decisin. Por otra parte, el hecho de que la extincin se declare a tra-
vs del auto supone que el contrato de trabajo estaba vigente hasta ese momento233,
con las importantes consecuencias que ello supone para el mantenimiento de la
obligacin salarial del empresario.
Desde mi punto de vista con el incidente de no readmisin se est facilitando
una segunda oportunidad para que ante un despido improcedente, mantenga su vo-
luntad extintiva. Estamos ante otra manifestacin del respeto del legislador a la po-
sicin de privilegio que ostenta el empresario en caso de despido improcedente.
230 As Rodrguez Fernndez, M.L.: La ejecucin de las sentencias firmes dictadas en los juicios
por despido en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, Relaciones Laborales n 13 de 1990, pgina
87; Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal del despido, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pgina 285
231 En este sentido RodrguezPiero, M.: El acceso al recurso en la ejecucin de las sentencias
disciplinario, ACARL, Madrid 1992, pgina 917; Igartua Miro, M.T.: Despido improcedente (IV)
(), op., cit., pgina 310.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 103
Para ratificar esta interpretacin basta con sealar que no hay absolutamente nada
que impida al legislador aplicar a la readmisin por opcin empresarial, la ejecu-
cin en sus propios trminos que regulan los arts. 280 y ss de la LPL. Al evitar
estos mecanismos de ejecucin en sus propios trminos de la readmisin, se re-
fuerza el sistema de estabilidad meramente obligatoria, pues es factible que los
despidos improcedentes con opcin por readmisin finalicen con la extincin in-
demnizada del contrato. Para alcanzar esta finalidad de permitir al empresario la
modificacin de su opcin, el incidente de no readmisin lo que hace es modificar
el contenido de la condena inicial del empresario, de modo que la readmisin ini-
cial se sustituye en va ejecutiva por la indemnizacin234; tiene, por tanto, un al-
cance novatorio235.
Adems de la consecuencia extintiva que deriva del auto que pone fin al inci-
dente de no readmisin, el art. 279 seala como consecuencia del mismo, la nece-
sidad de que el empresario abone la indemnizacin por despido improcedente; es
decir la indemnizacin de los 45 das por ao de servicio. Dos cuestiones se plan-
tean sobre este tema. En primer lugar, cul es la cuanta base de la esta indemni-
zacin: sobre esta cuestin hay manifestaciones doctrinales236, basadas en la propia
jurisprudencia laboral237, favorables a entender que se aplica el salario que deriva
de la propia sentencia; no se admitiran as las actualizaciones de dicha cuanta.
No obstante, si entendemos que en estos casos el despido no ha extinguido la rela-
cin laboral y que el contrato est vivo, lo ms adecuado sera aplicar a las cuan-
tas iniciales las actualizaciones que se hayan producido. Entiendo que ello no
plantea problema alguno, pues es factible plantear el reconocimiento de la nueva
cuanta salarial a travs de un incidente ejecutivo, bien del propio incidente de no
readmisin. Es cierto que el art. 279 LPL establece un principio bastante claro de
limitacin de la cognicin del incidente238, pero ello evitara la tramitacin de un
incidente ejecutivo paralelo a travs del art. 236 LPL. Por otra parte, si en la eje-
cucin de la readmisin en sus propios trminos, el art. 282 plantea el abono de los
salarios con los incrementos establecidos por va convencional o mediante norma
estatal, lgicamente porque el contrato no se ha extinguido durante la tramitacin;
no vemos razn alguna para que se abonen salarios actualizados en el incidente de
no readmisin cuando tambin el contrato ha estado en vigor hasta el auto239.
234 Sempere Navarro, A.V. y San Martn Mazzucconi, C.: La indemnizacin por daos y perjui-
entre otras, en la sentencia de esta misma Sala, Seccin 2, de fecha 23102001, en cuyo Fundamento
de Derecho 4 se dice que dicha conclusin se impone por la sencilla razn de que la relacin laboral
no se extingue en la fecha del despido sin o en la que se determine conforme al citado art. 279 de la LPL;
la ruptura de esta relacin laboral que se prolonga hasta esta nueva fecha, ms all de la fecha del des-
pido, es la que hay que indemnizar.
243 En este sentido Grate Castro, J.: La ejecucin por no readmisin en los despidos ordinarios
245 En este sentido Molero Manglano, C., quien ante el hecho de que el contrato de trabajo se haya
mantenido en vigor (pues slo lo extingue el auto que pone fin al incidente de no readmisin), afirma
que evidentemente ello comporta la subsistencia del contrato de trabajo a todos los efectos hasta ese
momento; por consiguiente, se habrn devengado todos los salarios, el base y los complementos que pro-
cedan, y deber concurrir alta y cotizacin del trabajador en Seguridad Social hasta ese momento. Si en
el perodo que ha mediado entre la Sentencia y el Auto el trabajador ha cumplido algn nuevo trienio,
ha promocionado de categora o se ha producido cualquier otra incidencia sobre sus derechos econ-
micos o profesionales, estos tendrn que ser reconocidos en consonancia con la fecha de la resolucin
judicial; op. cit., pgina 918
246 Ortiz Lallana, M.C.: Cuestiones de inters (), op. cit., pgina 415.
247Entendemos que si se trata de verdadero salario no habra que deducir los percibidos en otro
empleo, pues nuestro ordenamiento no prohbe el pluriempleo. No obstante, en contra de este plantea-
miento, Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 219; de igual manera
Igartua Miro, M.T.: Op. cit., pgina 312.
248 Igartua Miro, M.T.: Op. cit., pgina 311.
106 JUAN GORELLI HERNNDEZ
249 Igartua Miro, M.T.: Op. cit., pgina 311. Cabe sealar como Molero Manglano, ha considerado
especialmente difcil separar estrictamente los perjuicios derivados de la extincin de los que pueden
producirse por la no readmisin: Op. cit., pgina 919.
250 Molero Maran, C.: Op. cit., pgina 921.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 107
251 En este sentido Rodrguez Pastor, E.: Op. cit., pgina 615.
252 En este sentido Montoya Melgar, A.: Estabilidad en el empleo, globalizacin econmica y
flexiguridad, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido
disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid
2009, pgina 90.
253 Montoya Melgar, A.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 526.
254 Tal como seala Montoya Melgar, A., El referido automatismo en la fijacin de las indemni-
zaciones ha supuesto una terminante reduccin del arbitrio judicial, en el rgimen del ET, que regresa
casi al simplismo del art. 1.584 CC. El despido improcedente (), Op. cit. pgina 525.
255 En este sentido Collado Garca, L.: Costos econmicos derivados de la extincin del con-
trato: problemas jurdicos sobre el clculo de indemnizaciones, en AA.VV., dirigidos por Enrique Lillo
108 JUAN GORELLI HERNNDEZ
tenga capacidad para analizar cuales son los verdaderos daos que sufre el traba-
jador y el hecho de que los criterios de fijacin de la indemnizacin hayan sido
sustituidos por la determinacin en base exclusiva a los aos de servicio del traba-
jador, implica una verdadera reduccin del coste indemnizatorio. Esta impresin
debe reiterarse si adems tenemos en cuenta el esencial peso que tienen las rela-
ciones laborales de carcter temporal en el Derecho del Trabajo espaol justamente
desde mitad de los aos ochenta del pasado siglo.
En realidad este es un efecto propio del abandono por parte del legislador de
la restitucin ntegra de los daos del trabajador. Aun cuando la jurisprudencia se-
ale que el carcter tasado en algunos casos puede perjudicar al trabajador, mien-
tras que en otros le va a beneficiar; lo cierto es que por trmino medio el trabajador
no va a alcanzar una plena satisfaccin de los perjuicios que le han sido irrogados
por una extincin injusta del contrato de trabajo.
2 La indemnizacin tasada no tiene en cuenta la culpabilidad del empresario.
No obstante, entiende algn sector doctrinal que el carcter tasado de la indemni-
zacin por despido no es tan radical, sino que permite que se tenga en cuenta la cul-
pabilidad del empresario256; entendiendo que de un lado el carcter reprochable de
la conducta del empresario se tiene en cuenta por parte del legislador como lo pro-
bara la diferente cuanta de las indemnizaciones por despido objetivo, donde en
caso de procedencia se establece en 20 das por ao de servicio, mientras que si es
improcedente asciende a los 45 das. De otro lado, se subraya la posibilidad de in-
crementar la indemnizacin a travs del art. 279.2 b) LPL. Con ello se estara plan-
teando que el sistema indemnizatorio laboral no suplanta totalmente al sistema
indemnizatorio civil, contando con elementos que proceden del mismo.
Sin embargo, no estamos de acuerdo con esta postura pues, de un lado, el es-
tablecimiento de diferente cuanta en caso de despidos objetivos si bien obedece al
hecho de que la extincin se produce por actos imputables al trabajador, pero no a
su voluntad, habiendo entendido el legislador que en estos casos la extincin pro-
cedente del despido no debe tener las mismas consecuencias que un despido pro-
cedente disciplinario: mientras que en un caso no hay incumplimiento contractual
por parte del trabajador, en caso de despido disciplinario es l quien incumple el
contrato. Ciertamente puede decirse que la diferencia entre la indemnizacin por
despido objetivo procedente e improcedente reside en el carcter reprochable de la
conducta empresarial en caso de improcedencia (dada la ilicitud de la conducta
empresarial es lgico reforzar la tutela del trabajador). Ahora bien, tambin tiene
que ver con el hecho de que en el despido objetivo, la extincin que se produce
por justa causa, tiene una indemnizacin como consecuencia de una decisin de po-
Prez, Aspectos econmicos de la jurisdiccin social Consejo General del Poder Judicial, Madrid
2005, pgina 108.
256 Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pginas 56 y 57.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 109
ltica legislativa por la que se produce una transferencia de renta al trabajador que
se ve privado de su trabajo, con justa causa, pero sin que dicha justa causa se base
en un incumplimiento contractual. No entiendo que el legislador haya pretendido
distinguir entre la situacin de culpabilidad o no del empresario, al diferenciar entre
estas dos indemnizaciones diferentes por extincin. Adems, tambin debemos se-
alar que esta culpabilidad que se toma para diferenciar entre despidos objetivos
procedentes e improcedentes, se realiza desde un punto de vista general y abstracto,
no sobre la concreta situacin del empresario; adems, slo se plantea en caso de
despidos objetivos, pero no afecta a los supuestos de despidos disciplinarios; en
consecuencia, el hecho de que la diferente cuanta de las indemnizaciones del des-
pido objetivo procedente e improcedente sea un elemento que implica que se haya
tomado en consideracin la conducta empresarial no tiene precisamente carcter ge-
neral en la regulacin de las indemnizaciones por despido.
Por otra parte, el hecho de que existan indemnizaciones suplementarias a tra-
vs del art. 279.2 b) LPL no tiene nada que ver, ni es argumento alguno para negar
el carcter tasado y automtico de la indemnizacin por despido improcedente
cuando se opta por la indemnizacin. Dichas indemnizaciones se establecen para
el supuesto en que el empresario que opta por la readmisin, finalmente no la cum-
ple. No es una indemnizacin que se establece como precio inicial de la extincin,
sino como sancin por el incumplimiento de la opcin elegida por el propio em-
presario. Todo ello al margen de que en la realidad de los hechos, estas indemni-
zaciones apenas si tienen verdadera aplicacin.
En conclusin, hemos de reiterar que nuestro sistema de tutela obligatoria de
los trabajadores se plasma adems en un sistema de indemnizaciones tasadas, con
la excepcin de lo previsto para el supuesto de incidente de no readmisin en el art.
279.2 b) LPL. Ese carcter tasado ha sido destacado unnimemente por parte de la
jurisprudencia laboral espaola257. Ese carcter tasado plantea ciertas consecuen-
257 En este sentido la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760: Las indemnizaciones fija-
das en los artculos 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, prrafos 2 y 5, de la Ley de
Procedimiento Laboral son indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la ley, que respon-
den a su condicin de resarcimientos debidos por la prdida del empleo, que carecen del valor de res-
titucin en integridad que a veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensacin
contenido tasado y previamente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuan-
tificacin del dao, ni exigible la necesidad de probanza de los daos y perjuicios (). De igual modo
las SS.TS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209: () en nuestro ordenamiento laboral la in-
demnizacin es consecuencia del dao producido rigiendo el principio de indemnizacin tasada de los
perjuicios causados por despido improcedente () perjuicios producidos por la extincin del contrato
de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato, que deben ser indemnizados;
STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193: () todas las indemnizaciones correspondientes al despido
declarado improcedente, tambin la integrante de los llamados salarios de tramitacin art 56.1.b) del
Estatuto de los Trabajadores, son tasados y tienen el carcter de resarcimiento debido por la prdida del
empleo, careciendo del valor de restitutio in integrum que tienen las indemnizaciones de daos y
perjuicios, en sentido estricto (). De igual modo la STS de 18 de julio de 1985, RJ 1985\3809, re-
110 JUAN GORELLI HERNNDEZ
cias sobre las indemnizaciones que se generan por la extincin del contrato de tra-
bajo: de entrada, que a la hora de cuantificar la indemnizacin, se aplican reglas pre-
determinadas, de modo que el ordenamiento no prev expresamente ampliacin de
la indemnizacin en base a criterios distintos de los legalmente establecidos. Desde
mi punto de vista esta es una de las consecuencias ms negativas de este tipo de in-
demnizacin, pues al no poder tenerse en cuenta la culpabilidad del empresario se
limita enormemente la tutela del trabajador ante un despido arbitrario: nuestro or-
denamiento no slo se caracteriza por el hecho de que el empresario es el princi-
pal titular del derecho de opcin, de modo que puede decidir la extincin del
contrato a travs del abono de la indemnizacin tasada; adems, es perfectamente
posible un despido arbitrario en base al art. 56.2 ET. Es evidente que la posibilidad
de tener en cuenta la culpabilidad del empresario a la hora de cuantificar la in-
demnizacin por despido dentro en un entorno jurdico que permite el despido ar-
bitrario, servira para tutelar de una manera ms adecuada al trabajador.
3 Simplicidad probatoria. El carcter tasado de la indemnizacin presenta un
elemento de evidente comodidad para el trabajador, pues no tiene que probar cua-
les son los posibles daos o circunstancias que determinan la cuanta de la presta-
cin, se le exonera por mandato legal de esta carga y se simplifica, por lo tanto su
situacin procesal258. De igual manera, se simplifica la posicin del juez, pues no
tiene que realizar complejas actuaciones para cuantificar la indemnizacin, sino
simplemente acudir a las reglas legales. Ms an, la simplicidad en el clculo tiene
adems la virtualidad de reducir la litigiosidad, lo cual se ha visto acompaado en
nuestro ordenamiento por la reduccin o incluso supresin de los salarios de tra-
mitacin (lo que no queda desde luego claro es si en los casos de despidos impro-
cedentes es realmente positivo esta supresin de la litigiosidad por esta va).
4 La indemnizacin tasada no tiene en cuenta los daos realmente sufridos
por parte del trabajador. Esa indemnizacin tiene un carcter absolutamente tasado,
de modo que alcanza unas cotas de automatismo realmente muy importantes. An
cuando la jurisprudencia con carcter general afirma que la indemnizacin es con-
solucin que sostena cmo () la ley ha establecido un rgimen especfico consistente en el derecho
del empresario incumplidor a optar entre la readmisin del trabajador o la indemnizacin en los trmi-
nos establecidos en el Art. 56.1 ET, es decir, tasada y sin posibilidad alguna de que el juez pueda valo-
rar en cada caso los daos y perjuicios ni fijar por consiguiente ni superior ni inferior cantidad que la
establecida rgidamente por la ley, sistema de baremizacin que unas veces puede beneficiar y otras
perjudicar al acreedor (). Tambin la STS de 3 de abril de 1997, RJ 1997\3047: la pretensin re-
solutoria de contenido indemnizatorio tasado ejercitada con amparo en la norma especfica de carcter
resolutorio contenido en el artculo 50 ET satisface ntegramente el inters del trabajador derivado de
un incumplimiento grave de las prestaciones contractuales a cargo del empresario, y la aplicacin de esta
norma especfica del derecho del trabajo, debe impedir la bsqueda de nuevas soluciones indemniza-
torias en el campo del derecho civil, entendido como derecho comn.
258 Vid. Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 112.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 111
miento laboral la indemnizacin es consecuencia del dao producido rigiendo el principio de indemni-
zacin tasada de los perjuicios causados por despido improcedente perjuicios producidos por la
extincin del contrato de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato, que deben
ser indemnizados. De igual manera la STS de 29 de enero de 1997, RJ 1997\641.
260 Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: La improcedencia del despido (En torno al art-
culo 56), Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 100 (2000), pgina 1167.
261 Bejarano Hernndez, A.: indemnizacin por daos y perjuicios derivados de vulneracin de
no se tienen en cuenta, sino que a tenor de la doctrina laboral, se presumen, con in-
dependencia de que existan o no; y de existir, no se valoran262. Tal como seala
Montoya Melgar, la indemnizacin por despido tiene su fundamento en la presun-
cin iuris et de iure del perjuicio que el empresario causa con su ilegtima con-
ducta263. Con ello lo que se implanta es un aparente beneficio para la generalidad
de los trabajadores: ninguno de ellos va a tener que probar dao alguno, si bien es
posible que en algn caso concreto los daos sean superiores a lo previsto por el
ordenamiento, siendo particularmente perjudicado por el sistema. Como es lgico,
lo que se persigue es un beneficio para la generalidad an cuando el sistema im-
plique que se perjudica a algunos264. El problema va a estar en el hecho de que el
planteamiento legal de las indemnizaciones tasadas pretenda satisfacer exclusiva-
mente slo una parte de los posibles daos posibles. Es decir, cuando en la totali-
dad de los supuestos de existencia de daos, slo se vayan a satisfacer alguno de
ellos en base a la indemnizacin tasada. En este caso, lejos de haberse implantado
un sistema dirigido a beneficiar a la mayora a cambio de perjudicar a sujetos con-
cretos, el sistema de indemnizaciones tasadas se convierte simplemente en una fa-
cilidad probatoria a cambio de una reduccin de la indemnizacin.
En todo caso hemos de admitir que la indemnizacin tasada no satisface los
daos que provoca la extincin del contrato, y esto hay que decirlo con absoluta cla-
ridad Cmo pueden satisfacerse los daos y perjuicios presumidos si en la cuan-
tificacin de la indemnizacin no se tienen en cuenta? En este sentido hay que
reconocer que la jurisprudencia laboral actual, lejos de afirmar que la indemniza-
cin tasada cubre la totalidad de los posibles daos que pueden generarse en por el
despido injustificado de un trabajador, lo cierto es que reconoce que tales indem-
nizaciones tasadas se abonan exclusivamente como reaccin por la prdida del em-
pleo265; pero no por las consecuencias negativas que dicha prdida pueda tener
para el trabajador. Desde este punto de vista se evidencia de nuevo que la indem-
nizacin por despido slo tiene una consideracin de coste por la extincin, nada
ms.
No obstante, podemos encontrar resoluciones jurisprudenciales que consideran
que la indemnizacin tasada cubre los daos producidos, que no son slo los ma-
teriales (prdida de salario y puesto de trabajo) sino otros de naturaleza inmaterial
(prdida de oportunidades de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e ima-
262 Alonso Olea, A. y Casas Baamonde, M.E.: Op. cit., pgina 1167.
263 El despido disciplinaria, op. cit., pgina 523.
264 Vid. Sempere Navarro, A.V. y San Martn Mazzucconi, C.: Op. cit., pginas 88 a 90.
265
En este sentido podemos ver las SS.TS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193, de 7 de febrero
de 1991, RJ 1991\814; o la de 23 de octubre de 1990, RJ 1990\7709; 7 de diciembre de 1990, RJ
1990\9760.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 113
1998\3730.
267 As lo afirma la doctrina laboral, vid. Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (),
nes correspondientes al despido declarado improcedente, tambin la integrante de los llamados salarios
de tramitacin art 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, son tasados y tienen el carcter de resar-
cimiento debido por la prdida del empleo, careciendo del valor de restitutio in integrum que tienen
las indemnizaciones de daos y perjuicios, en sentido estricto (). De igual manera la STS de 7 de
diciembre de 1990, RJ 1990\9760: Las indemnizaciones fijadas en los artculos 56.1 a) y b), del Esta-
tuto de los Trabajadores y 211, prrafos 2 y 5, de la Ley de Procedimiento Laboral son indemnizaciones
tasadas previamente establecidas por la ley, que responden a su condicin de resarcimientos debidos por
la prdida del empleo, que carecen de valor de restitucin en integridad que a veces se ha pretendido
atribuirles, pues se trata de una compensacin de contenido tasado y previamente fijado por la ley, sin
que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificacin del dao, ni exigible la necesidad de pro-
banza de los daos y perjuicios sentencias de esta Sala de 9 de abril y 14 de diciembre de 1984, 19 de
julio de 1985 y 11 de marzo de 1986, entre otras muchas.
269 Montoya Melgar, A.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 523; tambin Marn
Moral, I.: La indemnizacin por despido, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 91.
270 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 153.
114 JUAN GORELLI HERNNDEZ
271 Montoya Melgar, A.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 488.
272 Beltrn De Heredia Ruiz, I.: Compatibilidad de la indemnizacin por despido improcedente
e indemnizacin de daos y perjuicios, en AA.VV., dirigidos por Francisco Prez Amoros, La extin-
cin del contrato de trabajo Bomarzo, Albacete 2006, pgina 287.
273 Comparemos simplemente la situacin de un trabajador con pocos aos de servicio que tiene
responsabilidades familiares, que acaba de contraer deudas hipotecarias en base al respaldo econmico
de su salario, con la de un trabajador de mucha antigedad, sin responsabilidades pues es viudo y con
hijos emancipados y al que le queda un ao para jubilarse. La indemnizacin mayor ser para quien
menos necesidades econmicas tiene.
274 As Montoya Melgar, A.: La indemnizacin ordinaria por despido improcedente queda con-
vertida, pues, en una pura compensacin por antigedad en la empresa, El despido improcedente
(), op. cit., pgina 525.
275
De esta opinin Valds DalRe, F.: El cmputo de los aos de servicio a efectos de la in-
demnizacin por despido improcedente, Relaciones Laborales Tomo I de 1996, pginas 89 y 90.
276 Vid. la STS de 24 de julio de 1989, RJ 1989\5909: La razn de esta norma es evidentemente,
que a mayor tiempo trabajado en la empresa obtuvo mayor rendimiento del trabajador por lo que es ra-
zonable y justo que la indemnizacin por el despido improcedente sea determinada en funcin de los
aos efectivamente trabajados a la empresa.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 115
277 Collado Garca, L.: Costos econmicos derivados de la extincin del contrato: problemas ju-
rdicos sobre clculo de indemnizaciones, en AA.VV., dirigidos por E. Lillo Prez, Aspectos econ-
micos de la jurisdiccin social, CGPJ, Madrid 2005, pgina 140.
278 En este sentido Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: Op. cit., pgina 1167. Recoge tam-
bin esta opinin Tascn Lpez, R.: La indemnizacin adicional en los casos de extincin del contrato
de trabajo tras la Ley Orgnica de Igualdad Efectiva, Actualidad Laboral n 10 de 2009, pgina 1129;
de igual modo Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, en AA.VV., coordinados
por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan
Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009, pgina 408. En esta direccin la STS
de 12 de marzo de 2003, RJ 2003\3811, que seala como la indemnizacin tiene una doble naturaleza,
la medida de castigo por ejercitar sus facultades de exclusin en unas premisas no acordes con la nor-
mativa aplicable y la compensacin al trabajador por la prdida, que de manera inmediata, ha sufrido
al dejar de percibir los salarios de tramitacin y el dao supuesto que le ocasiona volver a salir al mer-
cado de trabajo con una difcil expectativa.
279 Sobre esta cuestin vid. Ramos Quintana, M.I.: Autonoma colectiva, indisponibilidad de de-
recho e indemnizaciones por despido, Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 110 (2002), pgina
188.
116 JUAN GORELLI HERNNDEZ
que pretende reprimir al empresario por desarrollar una conducta arbitraria que es
contraria al ordenamiento jurdico280. En conclusin, se trata de una compensacin
por los aos de servicio en la empresa, pero nada ms281.
Tambin debe tenerse en cuenta que una indemnizacin tasada, que se basa
exclusivamente en el hecho de los servicios prestados por parte del trabajador, su-
pone un importante inconveniente a la posibilidad de que el trabajador cambie de
empleo; es decir, presenta un grave obstculo a la movilidad laboral: al basarse la
indemnizacin en los aos de servicio, el trabajador que haya adquirido cierta an-
tigedad en la empresa no tendr incentivos para cambiar de empleo, pues perder
los derechos adquiridos a la indemnizacin por despido. Este obstculo ser an
mayor en una situacin de crisis econmica, donde las posibilidades de ser despe-
dido son mayores y donde el trabajador siempre va a preferir la seguridad econ-
mica a tener que empezar de nuevo en otro puesto de trabajo diferente.
7 El carcter tasado de la indemnizacin implica la no actualizacin de la
misma cuando durante la tramitacin procesal hay incrementos salariales. Una con-
secuencia directa del carcter tasado de estas indemnizaciones es el hecho de que
no se actualizan por los incrementos salariales que se hayan podido producir du-
rante la tramitacin del proceso de despido: dado que se tasan directamente por el
legislador y que carecen de una funcin de restitucin integral de los posibles daos
sufridos, las cuantas han de permanecer inalterables a lo largo del proceso labo-
ral, tal como ha venido sealando la jurisprudencia282. Desde luego un plantea-
miento de estas caractersticas tambin es consecuencia de la eficacia extintiva del
despido realizado por parte del empresario.
280 RodrguezPiero, M.: El despido disciplinario (), op. cit., pgina 45.
281 Rodrguez Pastor, G.E.: Op. cit., pgina 636.
282 Asla STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193: () todas las indemnizaciones correspon-
dientes al despido declarado improcedente, tambin la integrante de los llamados salarios de tramita-
cin art 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, son tasados y tienen el carcter de resarcimiento
debido por la prdida del empleo, careciendo del valor de restitutio in integrum que tienen las in-
demnizaciones de daos y perjuicios, en sentido estricto, y, por tanto, han de permanecer inalterables y
no actualizables a consecuencia de los sucesivos incrementos salariales que se hayan podido producir
por disposicin legal o por convenio colectivo, pues tales posteriores incrementos no afectan a la in-
demnizacin del despido fijada en la sentencia ni a los salarios de tramitacin o sustanciacin deven-
gados despus de la misma salvo que el trabajador continuara en la prestacin de sus servicios, en
ejecucin provisional de la sentencia. De igual modo la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760:
() no puede sostenerse su actualizacin debida a los sucesivos incrementos salariales producidos
por disposicin legal o por convenio colectivo, pues el incremento posterior no afecta a al indemniza-
cin del despido fijada en la sentencia, ni a los salarios de tramitacin o de sustanciacin devengados
despus de la misma. Porque las cantidades indicadas son compensaciones o indemnizaciones tasadas,
previamente fijadas por la ley, como ya se ha dicho, que no restitutio in integrum; y permanecen in-
alterables como tales indemnizaciones de daos y perjuicios.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 117
283 Tal como seala Valds DalRe, F.: De conformidad con este sistema, el empresario, ante la
eventualidad de que la causa alegada no sea estimada como motivo del despido, puede conocer con
matemtica precisin y con antelacin al dictado de la sentencia que en su da recaiga el monto que
puede comportar un despido que judicialmente se califique como improcedente. El cmputo de los
aos de servicio a efectos de la indemnizacin por despido improcedente, Relaciones Laborales Tomo
I de 1996, pgina 86.
284 As Tascn Lpez, R.: Op. cit., pgina 1127.
285 En este sentido Valds DalRe, F.: Por este lado se evidencia la finalidad de la ley o su lgica
interna, que no es otra que la de procurar certeza y predictivilidad al coste econmico del despido in-
justificado. La salvaguardia de este objetivo, que tiene un carcter general, se ha considerado por el le-
gislador como prioritaria y a su consecucin han quedado subordinados o sacrificados otros intereses
ms singulares o individuales, que son los que podra aportar un sistema fundado en el abono de los
daos y perjuicios realmente causados. El cmputo de los aos (), op. cit., pgina 86.
118 JUAN GORELLI HERNNDEZ
286 En este sentido Marn Moral, I.: La indemnizacin (), op. cit., pgina 109; citando la STS
de 28 de marzo de 1966, RJ 1966\2098. Dicha sentencia afirmaba que la indemnizacin que se abonaba
en caso de despido improcedente era una autntica indemnizacin de daos y perjuicios causados al
trabajador a consecuencia de la arbitraria e injusta decisin del empresario, consecuentemente, no es
posible el ejercicio simultneo ni sucesivo de la accin por despido improcedente y otra sobre indem-
nizacin de daos y perjuicios causados por el dicho despido arbitrario, pues que la ltima va embebida
en la primera.
287 As, podemos sealar a la STS de 18 de julio de 1985, RJ 1985\3809, resolucin que sostena
cmo () la ley ha establecido un rgimen especfico consistente en el derecho del empresario in-
cumplidor a optar entre la readmisin del trabajador o la indemnizacin en los trminos establecidos en
el Art. 56.1 ET, es decir, tasada y sin posibilidad alguna de que el juez pueda valorar en cada caso los
daos y perjuicios ni fijar por consiguiente ni superior ni inferior cantidad que la establecida rgidamente
por la ley, sistema de baremizacin que unas veces puede beneficiar y otras perjudicar al acreedor (),
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 119
288 Sempere Navarro, A.V. y San Martn Mazzucconi, C.: Op. cit., pgina 48.
289 En este sentido Garca Via, J.: El argumento principal est muy claro. El Derecho del Tra-
bajo presenta una regulacin que no es nada ms que una especificacin y concrecin detallada del
principio de responsabilidad que se regula en el Cdigo Civil, lo que implica que el precepto laboral sus-
tituye in integrum al precepto civil. En este orden de cosas, los preceptos civiles son una norma gen-
rica que es especificada, y por ello desplazada, por las previsiones del Estatuto de los Trabajadores. La
finalidad, sobre todo, consiste en evitar que, de unos mismos acontecimientos, deriven dos acciones
procesales y con diferentes respuestas legales que, en todo caso, tendran un mismo fin. La reclama-
cin de daos y perjuicios por actos del empresario. Reflexiones en torno a la Sentencia del Tribunal
Supremo (Sala civil) de 10 de abril de 1999, Actualidad Laboral n 18 de 2001, pgina 446.
290 STS de 22 de abril de 1998, RJ 1998\3730.
120 JUAN GORELLI HERNNDEZ
sancionado por dos vas distintas, la establecida por la regulacin especial y la es-
tablecida por la regulacin comn. Desde esta perspectiva debemos afirmar que la
jurisprudencia, con tremenda rotundidad, afirma la incompatibilidad de las in-
demnizaciones por despido y las indemnizaciones aadidas por daos y perjuicios;
no estamos sino ante otro ejemplo de flexibilidad laboral introducida a travs de la
jurisprudencia laboral. No obstante, debemos recordar que este planteamiento, que
parece defender una especie de non bis in idem, puede soslayarse fcilmente,
pues este principio es propio del derecho pblico sancionador; ajeno, por lo tanto
al mbito que estudiamos; pero, adems, es perfectamente posible la existencia de
dos indemnizaciones diferentes que acten al mismo tiempo; slo es necesario una
cautela: que no indemnicen por el mismo dao.
Pero si hay un argumento frecuentemente utilizado por los que niegan la posi-
bilidad de compatibilizar las indemnizaciones legales de despido con otras proce-
dentes del derecho comn, es justamente el rechazo jurisprudencial a esta
posibilidad. Tal como hemos sealado anteriormente, la jurisprudencia laboral ha
entendido que la indemnizacin es tasada, consecuentemente el carcter tasado es
un argumento para entender que no es factible la fijacin de indemnizaciones aa-
didas por daos y perjuicios. Esta doctrina sigue presente en el TS en resoluciones
mucho ms recientes, en las que se afirma que () en nuestro Derecho positivo
la indemnizacin por despido improcedente es una indemnizacin legalmente ta-
sada, sin margen para que el Juez estime la cuanta de los daos y perjuicios, que
se presumen ex lege por el hecho de del despido improcedente o de la resolucin
contractual que nos ocupa, indemnizndose por la ruptura culpable del contrato y
no por los perjuicios concretos que sta puede causar () sancionando el nico
comportamiento ilcito empresarial por dos vas pertenecientes a diferentes orde-
namientos jurdicos y cuya actuacin aislada y separada conducira contra toda l-
gica, a sancionar dos veces un mismo hecho de incumplimiento291.
Del mismo modo podemos encontrar manifestaciones de sentido idntico a lo
largo del tiempo, por lo que se ha venido configurando una clara doctrina juris-
prudencial contraria a esta posibilidad que defendemos. As la STS de 7 de febrero
de 1991292, con cita de jurisprudencia anterior afirma que, Lo que no tiene en
cuenta es que, como afirma la sentencia de 23 de octubre de 1990 (RJ 1990\7709),
el ordenamiento laboral, en su regulacin del despido y con respecto al que me-
rezca la calificacin de improcedente cual es el caso, pues as fue reconocido en
conciliacin, se aparta de lo establecido por los artculos 1106 y siguientes del
Cdigo Civil y consagra un rgimen especfico de resarcimiento, opcional entre la
readmisin y la indemnizacin en metlico, fijando esta ltima de manera objetiva
y tasada, segn los trminos que establece el artculo 56 del Estatuto de los Traba-
jadores, que contiene determinadas reglas, cuya aplicacin produce la exacta cuan-
tificacin de aqulla, sin que el juzgador pueda valorar de otro modo los daos y
perjuicios causados por dicho despido improcedente, incrementando o disminu-
yendo la cantidad que resulta del baremo estableci; sistema ste que, como declara
la sentencia de la Sala de 18 de julio de 1985 (RJ 1985\3809), puede unas veces be-
neficiar y otras perjudicar al trabajador, quien, por su parte, se halla liberado de
acreditar los dao y perjuicios sufridos, pues su existencia se encuentra amparada
con presuncin iuris et de iure, y, de otra, queda privado de acreditar que los
daos y perjuicios que sufre alcanzan dimensin econmica superior a la que re-
sulta de las precisas reglas de valoracin que contiene dicho art. 56 () no es le-
galmente posible, en funcin de un despido improcedente, traer a colacin la
variedad de perjuicios causados, para pretender un incremento de la indemniza-
cin que la Ley marca o para cifrar otra ajena a aqulla, pues dicho perjuicios, en
toda su variedad, son considerados por el art. 56 cuando establece las reglas para
su cuantificacin293.
De hecho este mismo planteamiento lo podemos encontrar aplicado a otros
mecanismos diferentes de extincin, tal como ocurre con la extincin en base al art.
50 ET, es decir, a la resolucin del contrato de trabajo por incumplimiento del em-
presario y a iniciativa del trabajador. Es un supuesto diferente al despido improce-
dente, pero las conclusiones son perfectamente aplicables al despido improcedente,
pues en ambos casos existe una misma indemnizacin tasada de cuarenta y cinco
das de salario por ao de servicio294.
En definitiva, lo que se plantea por parte de la jurisprudencia es un absoluto y
claro rechazo a la posibilidad de una duplicidad de indemnizaciones, unas deriva-
das de la regulacin laboral y otras del derecho comn.
Entiendo que el sentido esencial de esta posicin jurisprudencial es muy claro:
nuestro ordenamiento ha establecido un giro trascendental en la regulacin sobre
las indemnizaciones, de modo que suprime el sistema indemnizatorio por daos y
perjuicios, sustituyndolo por una indemnizacin tasada. El efecto inmediato fue
la reduccin del coste de las indemnizaciones por despido, disimulando la situacin
con la zanahoria de la facilitacin de la prueba para el trabajador. Esa disminucin
se acenta dramticamente con la expansin de la contratacin temporal y la mul-
tiplicacin de las relaciones laborales de escasa duracin. En consecuencia, tras
casi treinta aos de despido barato, es evidente que la jurisprudencia, con este plan-
teamiento defiende el objetivo buscado por el legislador de reduccin de los cos-
tes de extincin, mxime en un perodo de continua y permanente expansin de la
flexibilidad. Desde mi punto de vista, no se trata de ofrecer una respuesta sobre ar-
gumentos jurdicos meditados, sino de acudir a aquellos argumentos que eviten el
incremento del coste y mantienen el status quo generado por la norma estatutaria.
La jurisprudencia se constituye as en la esfinge guardiana de dicho sistema, que
utiliza como principal instrumento una tergiversada epiqueya de la normativa la-
boral, pues existen argumentos slidos para facilitar indemnizaciones por daos y
perjuicios a los trabajadores.
En definitiva, es claro que nuestra jurisprudencia configura la indemnizacin
bsica por despido como el pago o precio por la ruptura del contrato, pero en dicho
coste no tienen cabida los concretos daos y perjuicios que puede sufrir el trabaja-
dor. Desde mi punto de vista eso supone que esta indemnizacin no pretende sa-
tisfacer en absoluto los daos y perjuicios, pues una cosa es que estos se presuman
ex lege y otra es que la indemnizacin los satisfaga: insistimos, por tanto, en la idea
de que la indemnizacin es un mero coste, un precio a pagar por la libre extincin
del contrato. Justamente este planteamiento es la base argumental que permite plan-
tearnos la posibilidad de indemnizaciones complementarias por daos y perjuicios
en caso de despido295. En este sentido, podemos encontrar diferentes argumentos
para defender la posibilidad de que existan indemnizaciones por daos y perjui-
cios aadidas o complementarias a las legalmente previstas.
De entrada, es posible encontrar cmo la jurisprudencia ha admitido que a las
sumas previstas por el ordenamiento laboral se aadan indemnizaciones por daos
y perjuicios. Me refiero al supuesto de las indemnizaciones derivadas de despido
nulos por violacin de derechos fundamentales o de la prohibicin de discrimina-
cin, lo cual animara a admitir que tambin en los despidos improcedentes fuesen
viables estas indemnizaciones aadidas al rgimen legal laboral296; comenzando as
a generarse la opinin entre la doctrina laboral de la viabilidad general de indem-
295 As, afirma Beltrn de Herencia Ruiz, I., que el eje fundamental sobre el que gravita la posi-
bilidad de establecer indemnizaciones complementarias pasa por reconocer que la naturaleza del re-
sarcimiento legal tasado es una compensacin por la no readmisin del trabajador ilcitamente
despedido. Compatibilidad de la indemnizacin (), pgina 274.
296 En este sentido Trraga Poveda, J.: Aparte de que la resolucin contractual conlleve una con-
secuencia establecida legalmente, con carcter general, ello no excluye, si se prueba determinado dao
y perjuicio, cualquiera que fuese su tipo o manifestacin, que, en presencia de vulneracin o vulnera-
ciones de derechos fundamentales, proceda la fijacin de una indemnizacin complementaria que com-
pense los daos especficamente sufridos, incluidos los morales Trabajador o siervo (O,
definitivamente, sobre la vigencia de los derechos fundamentales en la relacin de trabajo), Aranzadi
Social n 16 de 2004, pgina 47. Con anterioridad Riera Vayreda, C.: Op. cit., pginas 384 y ss.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 123
297 As, Senra Biedma, R.: Las responsabilidades civiles por las extralimitaciones del poder de
direccin del empresario, en AA.VV., Las limitaciones a los poderes empresariales y las responsabi-
lidades por su utilizacin ilegtima, Comares, Granada 2002, pgina 91.
298 Sobre esta cuestin Tascn Lpez, R.: Op. cit., pgina 1135.
299 Sobre la cuestin vid. Tascn Lpez, R.: Op. cit., pgina 1127.
300 Tascn Lpez, R.: Op. cit., pginas 1128 y 1129. O como seala Gil y Gil, J.L., La indemni-
zacin por despido tiene por objeto reparar la prdida del empleo, pero no los daos y perjuicios que
cause la conducta del empresario. La indemnizacin por despido improcedente, en AA.VV., coor-
dinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profe-
sor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009, pgina 419.
124 JUAN GORELLI HERNNDEZ
talmente desprotegido ante los mismos y ello va en contra no slo de la lgica del or-
denamiento jurdico laboral (recordemos el carcter tuitivo), sino tambin en contra
del derecho de daos. La base de la argumentacin, a diferencia de la indemnizacin
que se abona en los despidos calificados como nulos, debe residir necesariamente en
que la extincin ilcita del contrato de trabajo genera daos ms all de la prdida del
puesto de trabajo. An cuando estemos antes situaciones bien diferentes entre el des-
pido improcedente y el despido nulo, lo cierto es que la solucin de facilitar indem-
nizaciones complementarias en caso del despido nulo evidencia una realidad que si
es perfectamente aplicable a los supuestos de despidos improcedentes: que existen
daos no cubiertos por las indemnizaciones tasadas por nuestro ordenamiento, de
manera que pueden existir perjuicios que no son satisfechos301.
Debemos rechazar aquellos planteamientos doctrinales que estiman, de una
manera acrtica, que no puede haber compatibilidad entre la indemnizacin por
despido y una indemnizacin de daos y perjuicios, por que los daos producidos
se compensan con la indemnizacin tasada302. Muy al contrario, debemos subra-
yar una realidad que resulta esencial y que es sistemticamente ignorada por tales
estudiosos del Derecho del Trabajo y, por supuesto, por la jurisprudencia: el hecho
de que la solucin que aporta la indemnizacin tasada, por muy cmoda que pro-
cesalmente pueda resultar para el trabajador (y para el juez), implica en mltiples
ocasiones una solucin injusta para el trabajador afectado. Se extinguen los con-
tratos de aquellos que menos antigedad tienen, se generan indemnizaciones rid-
culas en caso de contratos temporales, an cuando los daos que sufran los
trabajadores puedan tener enorme entidad, abonndose indemnizaciones totalmente
diferentes en situaciones en que los daos son similares o parecidos, pueden abo-
narse indemnizaciones muy altas en caso de trabajadores que tienen enorme anti-
gedad y estn a punto de jubilarse con lo que el dao sufrido puede ser pequeo,
etc. Esa solucin injusta que genera la regulacin sobre despido es totalmente con-
traria al sentido ltimo del Derecho del Trabajo: el principio de tutela que inspira
y que genera nuestro ordenamiento jurdico. Admitir que la incompatibilidad de
las indemnizaciones supone, y esto debe ser afirmado con claridad, una evidente re-
nuncia a la pretensin de obtener una tutela adecuada de los trabajadores frente al
despido injustificado; ante el despido que se produce exclusivamente por voluntad
del empresario y en contra del ordenamiento jurdico303.
por daos y perjuicios, es aplicable al mbito de la extincin por despido disciplinario improcedente:
En mi opinin no hay tal incompatibilidad y la doctrina de la sentencia de 3 de abril de 1997 debe ser
revisada, porque la indemnizacin prevista en el art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores repara ex-
clusivamente el dao producido por la prdida del empleo, derivada de la extincin del contrato de tra-
bajo provocado por la conducta ilcita del empleador, mientras que la indemnizacin que aqu se reclama
no tiene por objetivo reparar la prdida del empleo, sino los daos psquicos y morales que la conducta
empresarial ha provocado en el actor aquejado de un proceso depresivo que ha determinado el recono-
cimiento de una incapacidad permanente. Son daos distintos que han de ser objeto de reparacin in-
dependiente, pues de lo contrario se est exonerando al causante de la obligacin de reparar las
consecuencias de un acto ilcito que no han sido compensadas por una indemnizacin que slo cubre
el dao derivado de la extincin del contrato, como se advierte si se tiene en cuenta que aquella repa-
racin hubiera sido posible si el contrato no se hubiera extinguido.
304 Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pgina 154; o Baylos Grau,
306 En este sentido Fernndez Lpez, M.F.: Op. cit., pgina 69; en similar sentido Bejarano Her-
perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o
morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren al tenor de aquellas. Por su parte, el art.
1106 seala que La indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que
haya sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las dispo-
siciones contenidas en los artculos siguientes.
308 RJ 2008\2071; tambin la STS de 3 de octubre de 2008, RJ 2008\607.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 127
309 De igual manera la STS de 17 de julio de 2007, RJ 8303: En la materia que nos ocupa, la ju-
risprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningn precepto legal lo diga expresamente, que
la indemnizacin de los daos debe ir encaminada a lograr la ntegra compensacin de los mismos, para
proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto daoso, esto es lo que en derecho romano
se llamaba restitutio in integrum o compensatio in integrum.
310 Tal como sealaba Campos Alonso, M.A., lo realmente grave de este sistema de clculo de la
indemnizacin no slo es que implique una reduccin del coste del despido respecto de los sistemas an-
teriores, sino que lo hace indiscriminadamente, cualesquiera que sean las circunstancias personales y
profesionales que concurren en el despedido, como su edad, prxima o no a la jubilacin, que es mo-
tivo de preocupacin en los Derechos ingles e italiano; como las dimensiones de la empresa, con las con-
siguientes dificultades de convivencia de trabajador y empresario en un pequeo centro de trabajo
(),El despido disciplinario en la Ley de 19 de mayo de 1994, de reforma del Estatuto de los Tra-
bajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral, en AA.VV., Reforma de la legislacin laboral. Es-
tudios dedicados al Profesor Manual Alonso Garca, AEDTSS y Marcial Pons 1995, pgina 426.
128 JUAN GORELLI HERNNDEZ
311 A tenor de las reglas de cuantificacin del art. 56 ET, el tope de las cuarenta y dos mensuali-
312 Cuestin distinta es que la indemnizacin tenga un cierto efecto disuasorio; es decir, sirva de
lmite a la librrima voluntad extintiva del empresario; as Bejarano Hernndez, A.: Op. cit., pgina 66.
313 Tascn Lpez, R.: Op. cit., pgina 1136.
314 Marn Moral, I.: La indemnizacin (), op. cit., pgina 108.
130 JUAN GORELLI HERNNDEZ
315 En contra de esta interpretacin Montoya Melgar, A.: () no creemos que la letra y el esp-
ritu del ET (y de sus precedentes) permitan pensar que el propsito de la ley en materia de despido dis-
ciplinario es el de fijar puros mnimos mejorables por la voluntad colectiva o individual. El despido
improcedente (), op. cit., pgina 534.
316De esta opinin se ha mostrado Molina Navarrete, C.: Reglas negociales de estabilidad en el
empleo y titularidad de la opcin en despido improcedente, Actualidad Laboral n 18 de 1999, pgina
359; de igual modo Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 109...
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 131
De otro lado, hemos de tener en cuenta que el incremento que pueda establecerse
en la negociacin colectiva no slo implica el reconocimiento de que las indemniza-
ciones tasadas son insuficientes como mecanismo de resarcimiento de daos; adems,
la mejora de la cuanta establecida a travs de la negociacin colectiva tambin implica
que la indemnizacin por despido pueda asumir con ciertas dosis de eficacia otro de
los roles normalmente arrinconado por el carcter tasado de la indemnizacin: servir
como lmite a las facultades extintivas empresariales. No hay duda alguna sobre el
efecto que va a tener una indemnizacin incrementada respecto a la libertad de la que
disfruta el empresario para despedir con el actual ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia laboral ha admitido sin especiales problemas esta alterna-
tiva, tal como se evidencia en diversas sentencias, en las que se pone de manifiesto
que los acuerdos, ya sean colectivos o individuales, son pactos producto de la li-
bertad negociadora de las partes, que no son contrarios al ordenamiento jurdico y
que se configuran como normas ms beneficiosas que las legales, estando destina-
das a favorecer la mayor tutela de los trabajadores ante el despido317. No obstante,
como limitacin a esta posibilidad de incrementar las dosis de tutela hemos de tener
en cuenta que en el mbito de las Administraciones pblicas la jurisprudencia ha
querido realizar una interpretacin restrictiva (inspirada en la diferencia entre tra-
bajadores fijos de plantilla e indefinidos318); en todo caso esa interpretacin res-
trictiva no impide la posibilidad de establecer pactos que incrementen las
317 En este sentido la STS de 23 de mayo de 2005, RJ 2005\5859: Siendo ello as, y estando ante
cia unificada, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido
disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Editorial Cinca, Madrid 2009,
pginas 380 y 381.
132 JUAN GORELLI HERNNDEZ
indemnizaciones por despido, sino que el carcter restrictivo se explica sobre todo
desde la perspectiva de no extender estas consecuencias ms all de lo que permite
estrictamente el acuerdo (normalmente afectando tan slo al supuesto de despido
improcedente)319. En todo caso, debemos tener en cuenta que en buena medida
esta interpretacin restrictiva deja de tener sentido a tenor de la regulacin de los
efectos del despido improcedente que se recoge en la actualidad en la Ley 7/2007,
de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico.
De otro lado, tambin podemos reconocer el incremento de las indemnizacio-
nes legales en el mbito de los despidos colectivos. Con cierta frecuencia pode-
mos constatar cmo el resultado final de los expedientes de regulacin de empleo
pasa por la conformidad de los representantes de los trabajadores tras el perodo de
consulta y la autorizacin o mejor convalidacin de ese acuerdo por parte de la au-
toridad laboral (no hace falta, por tanto, que resuelva expresamente la autoridad
administrativa la existencia o no de causa, asumiendo funciones jurisdiccionales).
De hecho la mayora de los expedientes de regulacin de empleo finalizan de esta
manera. En buena medida ello se debe al hecho de que normalmente el acuerdo va
acompaado con la superacin de la indemnizacin legal establecida en el artculo
51.8 ET, de modo que los veinte das de salario que prevn en dicha norma fun-
cionan en la prctica como un mnimo a partir del cual negociar para dar por ex-
tinguido el contrato de trabajo; de ah que los representantes de los trabajadores se
muestren sensibles a la pretensin extintiva. De hecho el mismo art. 14 del RD
43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimien-
tos de regulacin de empleo y de actuacin administrativa en materia de traslados
colectivos, reconoce expresamente la posibilidad de que en virtud de pacto indi-
vidual o colectivo, se haya fijado una cuanta superior.
En este sentido la doctrina laboral acepta que la cuanta legal del despido co-
lectivo puede ser mejorada por acuerdo o pacto colectivo entre la empresa y los re-
presentantes de los trabajadores, de manera que la indemnizacin legal juega como
una norma mnima que puede mejorarse320, pero nunca empeorarse321; no obs-
tante, algn autor estima que al tratarse de una verdadera clusula penal, es facti-
319 Vid. en este sentido la SS.TS de 21 de septiembre de 1999, RJ 1999\7303; 25 de mayo de 1999,
Laguna, F.: Finiquito y reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido con acuerdo de
una indemnizacin inferior a la establecida en el artculo 56 del Estatuto de los Trabajadores, Rela-
ciones Laborales n 13 de 2009, especialmente pginas 25 a 28.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 133
ble que el juez modere la cuanta de estos incrementos ex art. 1154 del Cdigo
Civil322, posicin que no nos parece aceptable. Desde nuestro punto de vista esto
supone tanto la posibilidad de establecer el incremento en el acuerdo que se al-
canza en el marco del expediente de regulacin de empleo, como con carcter pre-
vio a travs del convenio colectivo que rija las condiciones de trabajo en la empresa.
De igual manera que estamos planteando la posibilidad de incrementar las in-
demnizaciones por despido a travs de la negociacin colectiva, tambin debemos
tener en cuenta cmo no es factible la reduccin de la cuanta de las indemniza-
ciones tasadas legalmente. Aqu nos encontraramos realmente ante el lmite de la
indisponibilidad de derechos de los trabajadores que slo cede ante la posibilidad
del establecimiento de mejoras de la regulacin legal323.
No obstante debemos sealar que en algn caso puntual la jurisprudencia ha re-
chazo de la aplicacin de pactos de carcter contractual o individual, por el que se
mejora la cuanta de la indemnizacin, cuando el acuerdo entre empresa y repre-
sentantes de los trabajadores (que no olvidemos es una expresin del derecho a la
negociacin colectiva) establece un cuanta inferior al pacto contractual o se limita
a determinar la indemnizacin en idnticos trminos a la legalmente establecida324.
Como consecuencia de la consideracin de las indemnizaciones por despido
disciplinario como normas mnimas y de derecho necesario, se estima que no es
factible la renuncia a tales derechos indemnizatorios legalmente establecidos, tal
como la jurisprudencia constitucional declar respecto del caso ENATCAR325,
donde se produjo el acuerdo de devolucin de la indemnizacin si los trabajadores
despedidos volvan a ser contratados por la empresa matriz (RENFE)326. Dado que
estamos ante una regla de carcter imperativo, el trabajador no puede renunciar en
modo alguno a dicha indemnizacin y a la cuanta legalmente establecida, ni tan si-
quiera en base a un supuesto inters colectivo o individual327 (por ejemplo, no
daar la economa de la empresa, para as permitir su recuperacin, comprome-
tindose la empresa a la contratacin de los trabajadores despedidos transcurrido
un perodo de tiempo); entre otras cosas, por el hecho de que tales intereses pue-
den salvaguardarse perfectamente a travs de otros instrumentos jurdicos (por
322 Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: Op. cit., pgina 1168.
323 Sobre esta cuestin vid. Ramos Quintana, M.I.: Op. cit., pginas 187 a 193.
324 Vid. la STS de abril de 1996, RJ 1996\3321.
325 STC 99/2001.
326 Sobre esta cuestin debemos remitirnos al trabajo de Ramos Quintana, M.I.: Autonoma co-
lectiva (), op. cit., especialmente las pginas 177 a 188.
327 De esta opinin Rodrguez Ramos, M.J., en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernndez,
casos la dificultad ser mayor debido a la distinta posicin negociadora que ocu-
pan empresario y trabajador. Sin embargo, en situaciones de equilibrio contractual
es perfectamente posible encontrar este tipo de pactos, as ocurre, por ejemplo, con
ciertas relaciones laborales especiales, tal como ocurre con el personal de alta di-
reccin. En estos casos debemos recordar cmo el propio ordenamiento reconoce
la posibilidad de superar las indemnizaciones establecidas en la regulacin que jue-
gan realmente como unos mnimos que pueden superarse a travs del contrato de
trabajo332. Tal como ha venido sealando la doctrina laboral, el mejor mecanismo
de proteccin frente al despido injusto que puede tener a su disposicin el alto di-
rectivo es justamente la posibilidad de pactar el blindaje de su contrato, es decir,
fijar una indemnizacin mucho ms alta que la prevista en la regulacin aplicable,
que juega como medida de defensa que bloquea la pretensin empresarial tal como
han resaltado doctrina laboral333 y jurisprudencia334.
Esta lgica del blindaje tambin puede trasladarse a trabajadores ordinarios, no
slo aquellos que tienen la consideracin de directivos; en este sentido, no resulta
extrao encontrar supuestos en los que se ha pactado no ya el incremento de las in-
demnizaciones de despido, sino verdaderas clusulas de blindaje; es decir, acuer-
dos sobre la necesidad de abonar sumas econmicas predeterminadas en caso de
extincin del contrato de trabajo, una cuanta fija que se suma a la indemnizacin
por despido.
Por ltimo, tambin debe tenerse en cuenta que el tope de las 42 mensualida-
des establecido para los supuestos de improcedencia, es, a nuestro juicio, de dere-
cho necesario relativo, por lo que podra eliminarse, o sustituirse por otro de cuanta
superior335.
332 De un lado el art. 11 del RD 1382/1985 establece la posibilidad del desistimiento empresarial,
teniendo derecho en estos casos a la indemnizacin pactada en el contrato de trabajo, y a falta de pacta,
se aplicar el mnimo contemplado por el RD: siete das de salario por ao de servicio con el lmite de
seis mensualidades. En caso de despido, el apartado 2 del art. 11 seala que si tiene carcter improce-
dente, se estar a las cuantas que se hubiesen pactado en el contrato, y en defecto del pacto, se esta-
blece la cuanta de la indemnizacin en 20 das de salario por ao de servicio, con el tope de doce
mensualidades.
333 Vid. sobre esta cuestin Alonso Olea, M.: Extincin del contrato de alta direccin por volun-
tad del empresario, en AA.VV., Estudios jurdicos en homenaje al profesor Aurelio Menndez. Tomo
IV, Civitas, Madrid 1996, pgina 5060; de Val Tena, A.: Los trabajadores directivos de la empresa,
Aranzadi, Pamplona 1999, pginas 364 y 365. Molero Manglano, C.: El contrato de alta direccin,
Civitas, Madrid 1995, pgina 451.
334 STSJ Valencia de 9 de septiembre de 2008, JUR 2009\4252; Madrid de 21 de abril de 2008,
336 As, Valds DalRe, F.: El cmputo de los aos de servicio (), op cit., pgina 87.
337 STS de 24 de julio de 1989, RJ 1989\5909.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 137
338 RJ 2009\1594.
339 En similares trminos vid. STS 14 de abril de 2005, RJ 2005\ 5048. En similares trminos la
STS de 13 de noviembre de 2006, RJ 2006\6684: () no es confundible la antigedad que pudiera sig-
narse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relacin laboral, derivada de respetar la lograda
con anteriores contratos (), con el tiempo de servicios que se genera en desarrollo de este, siendo
slo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el clculo de la indemnizacin que co-
rrespondiera (). De igual manera la STS de 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048: La antigedad es
un concepto distinto y ms genrico que el tiempo de prestacin de servicios, y que puede no ser coin-
cidente con ste si se producen interrupciones no computables para el clculo de las indemnizaciones
(por ejemplo, excedencias forzosas ). El ET contempla a veces la antigedad como circunstancia de-
terminante del devengo o del ejercicio de algunos derechos, entre los que el primer lugar corresponde
al complemento retributivo (). No as a los efectos indemnizatorios de extinciones contractuales ().
En similares trminos la STS de 21 de diciembre de 2001; RJ 2002\4269.
340 Mella Mndez, L.: Algunos criterios judiciales recientes sobre el concepto aos de servicio
para el clculo de la indemnizacin por despido, en AA.VV., coordinados por Javier Grate Castro,
Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea,
con motivo de su investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Santiago de Com-
postela, Santiago de Compostela 1997, pgina 290.
138 JUAN GORELLI HERNNDEZ
341 Vid. las SS.TS 24 julio 1989, RJ 1989\5909; 14 julio 1988, RJ 1988\5826; 28 abril 1988, RJ
gedad superior a la representada por el tiempo de prestacin de servicios () puede obedecer () in-
cluso para garantizar al trabajadora una indemnizacin superior a la legalmente establecida en relacin con
los aos de servicio en caso de despido, de cuya intencin contractual se ha considerado jurisprudencial-
mente reveladora la expresin del reconocimiento de esa antigedad superior a todos los efectos.
343 SS.TS 13 noviembre 2006, RJ2006\6684; 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048; 5 de febrero de
nio colectivo atribuya a los trabajadores una antigedad amplia, distinta de la que nace en el momento
de concertar la relacin laboral. Es necesario que de la literalidad de la estipulacin se deduzca con me-
ridiana claridad o, como ya se ha apuntado, en trminos de amplitud e incondicionalidad (sentencia
del TS de 27 de junio de 1991, Ar. 5168); es decir, que el reconocimiento de antigedad en el sector lo
es a efectos indemnizatorios, pues de otro modo entrara en juego el concepto estricto de aos de ser-
vicio establecido en el art. 56.1 a) ET. O como afirma la STS de 13 de noviembre de 2006, RJ
2006\6684: la empresa reconoce a Doa M.C. la antigedad desde marzo de 1997 al haber trabajador
ininterrumpidamente desde dicha fecha en la Sociedad de Gestin Inmobiliaria del Patrimonio, SA (SE-
GIPSA), sin hacer referencia alguna a que la misma deba operar a todos los efectos, incluido, por tanto,
los del clculo de la indemnizacin por despido improcedente.
345 Mella Mndez, L.: Op. cit., pginas 290 y 291; Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 142; Marn
XXXI, en este caso se ha utilizado la versin del texto recogida en Mximo DAntona. Opere. Volu-
men tercero. Scritti sul Diritto del Lavoro. Tomo I Licienzimento Individuale, Giuffr Editore, Miln
2000, pgina 430.
140 JUAN GORELLI HERNNDEZ
349 DAntona, M.: Sulla responsabilit risarcitoria peri l licenziamento illegitimo, en AA.VV.,
dirigidos por Salvatore Mazzamuto, Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Jovene, Npoles
1990, si bien se utiliza la versin publicada en Mximo DAntona. Opere. Volumen tercero. Scritti sul
Diritto del Lavoro. Tomo I Licienzimento Individuale, Giuffr Editore, Miln 2000, pgina 326.
350 As afirmaba DAntona diferenciando entre ambas cuestiones, que Es as inmutable el prin-
cipio cardinal de la tutela real: el despido invlido no interrumpe el contrato de iure, pero impide su fun-
cionalidad de facto. La reintegrazione e il risarcimento del danno, Foro Italiano, 1990 V; si bien se
ha utilizado la versin que aparece en Mximo DAntona. Opere. Volumen tercero. Scritti sul Diritto
del Lavoro. Tomo I Licienzimento Individuale, Giuffr Editore, Miln 2000, pgina 326.
351 Monereo Prez, J.L y Moreno Vida, M.N., quienes sostienen que la verdadera estabilidad se realiza
instrumentalmente mediante la readmisin como remedio principal contra el despido ilegtimo, sin que la
misma pueda ser sustituida por un sistema de indemnizacin de resarcimiento, lo que supondra degradar los
mecanismos de tutela de la estabilidad a un mero modo de ser de libre resolucin indemnizada del contrato de
trabajo. El modelo de estabilidad real parte de la base de anudar a al declaracin de ilegitimidad del despido
la reconstitucin jurdica de la relacin laboral, lo que se consigue, en primera instancia, a travs de la read-
misin o reintegracin del trabajador en su puesto de trabajo. Op. cit., pgina 194.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 141
352 DAntona, M.: La reintegrazione e il resarcimiento del danno, op. cit., pginas 352 y ss.
353 As lo afirma DAntona, M.: En el campo de la tutela real, en cambio, el despido ilegtimo es
fuente de responsabilidad en cuanto no ha extinguido el contrato de trabajo, el cual continua produ-
ciendo sus efectos y postula la continuacin de la colaboracin material entre las partes. Tutela reale
del posto di lavoro, op. cit., pgina 439
354 DAntona, M.: La reintegrazione e il resarcimiento del danno, op. cit., pgina 352.
142 JUAN GORELLI HERNNDEZ
355 En este sentido Dantona, M.: La reintegrazione nel posto di lavoro art. 18 dello Statuto dei
Como punto de partida hemos de realizar una afirmacin que entendemos esen-
cial: la estabilidad real como paradigma jurdico es, a tenor de la interpretacin
que hemos visto del contenido del derecho al trabajo y a tenor de la evolucin his-
trica de nuestro ordenamiento, uno de los posibles mecanismos de tutela frente al
despido ilegtimo; pero ni ha sido el que se ha aplicado con ms frecuencia por
nuestro derecho, ni tan siquiera se ha aplicado con carcter general (salvo la limi-
tada excepcin de la Ley de Relaciones Laborales de 1976). En consecuencia, no
tiene la dignidad de principio inderogable del ordenamiento laboral357.
De otro lado conviene que distingamos entre estabilidad real, readmisin y nu-
lidad del despido. La estabilidad real es el principio por el que se establece una dosis
de tutela extra, a tenor del cual se impone la readmisin obligatoria del trabajador,
readmisin que depende de cul sea la calificacin del despido: en unos casos la re-
admisin se impone al derivar de la nulidad del despido; pero en otros casos deriva
de una declaracin de improcedencia, tal como ocurre en los casos de despidos de
los representantes de los trabajadores. Es evidente que la estabilidad real depende
ante todo de que se establezca la readmisin del trabajador como solucin obliga-
toria y de que esta se imponga al empresario; pero no debemos confundir estabili-
dad real con nulidad. Ciertamente se trata de dos cuestiones que estn ntimamente
unidas y que debemos estudiar de manera conjunta; ahora bien, el principio funda-
mental es la estabilidad real, mientras que la nulidad es una de las calificaciones del
despido que puede generar la readmisin del trabajador sobre la que se basa la es-
tabilidad real: como hemos tenido ocasin de comprobar, puede haber readmisin
obligatoria del trabajador con la calificacin de improcedencia (representantes de los
trabajadores, cambio del titular de la opcin a travs del convenio, o improceden-
cia en caso de trabajadores fijos al servicio de las Administraciones pblicas). Por
otra parte, si bien es cierto que en nuestra conciencia jurdica la nulidad implica la
carencia de validez del despido, de manera que el empresario no puede rescindir la
relacin laboral y se ve constreido a reconstruir la relacin laboral como si el acto
del empresario jams se hubiese producido358, no siempre la nulidad ha supuesto la
estabilidad real del trabajador, tal como ocurra con la redaccin original del Esta-
tuto de los Trabajadores y los supuestos de nulidad por defecto de forma, que re-
conduca a idnticos efectos que la improcedencia, pues se aplicaba el incidente de
no readmisin al trabajador despedido como consecuencia de un despido nulo, pu-
diendo producirse la extincin del contrato de trabajo a voluntad del empresario.
357 Grandi, M.: Licenziamento e reintegrazione (), op. cit., pgina 33. En idntico sentido De
Simone, G., al comentar la Sentencia de la Corte Constitucional italiana n 46/2000, Il valore della sta-
bilit nel diritto comunitario e il sistema nazionale di tutela difernciate, Lavoro e Diritto vol. 21
(2007), pgina 564.
358 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op .cit., pgina 172.
144 JUAN GORELLI HERNNDEZ
359Marn Alonso, I.: Despido nulo (I): supuestos y efectos, en AA.VV., El despido. Anlisis y
aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 315.
360 Vid. SS.TS 2 de noviembre de 1993, RJ 1993\8346; 19 de enero de 1994, RJ 1994\352; 20 de
361 En este sentido Sempere Navarro, A.V.: El despido improcedente (), pgina 362.
362 Podemos afirmar que el detonante de la contraccin del principio de estabilidad real, sobre
todo por la va de la reduccin de la calificacin de los despidos nulos, reside en la reforma de 1994,
importantsima regulacin jurdica que establece las reglas fundamentales de la actual regulacin de
despido y que implic en su momento, tal como reconoci la doctrina laboral, una reduccin de la es-
tabilidad real; as Ortiz Lallana, M.C.: Causas, forma y efectos del despido disciplinario (En torno a
los artculos 54 y 55), Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 100 (2000), pgina 1119.
363 As Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 194.
146 JUAN GORELLI HERNNDEZ
prensin de la figura del despido nulo364, pues en la prctica supuso que con la re-
forma de 1994 se reduca el despido nulo al que implica la violacin de la prohi-
bicin de discriminacin o de un derecho fundamental. Debemos reconocer que
no exista la ms mnima justificacin jurdica para la supresin de este supuesto,
buscndose tan slo el efecto de la flexibilizacin del despido. Con la reforma los
despidos aformales pasan a ser considerados como improcedentes, lo que implica
que es perfectamente posible que un despido que no cumple los requisitos forma-
les puede ser plenamente eficaz en nuestro ordenamiento365. Se rompe as una de
las reglas tradicionales del Derecho del Trabajo, que ha venido acompaando a
nuestro ordenamiento prcticamente desde sus inicios.
Tal como hemos tenido ocasin de ver supra, al analizar la evolucin de la re-
gulacin laboral, las exigencias formales han venido dando lugar en nuestro orde-
namiento a la nulidad del despido, con la consecuente readmisin del trabajador.
Estas consecuencias slo se han evitado en aquellos perodos en los que se ha pro-
ducido una asimilacin a la baja de los efectos de los despidos improcedentes y
nulos (tal como ocurri en la dcada de los 80 del Siglo pasado a consecuencia de
la falta de concordancia entre la norma sustantiva y la procesal). Pese a ser esta la
regulacin ms tradicional en nuestro ordenamiento, con la reforma laboral intro-
ducida a travs de la Ley 11/1994, el legislador ha optado por eliminar la califica-
cin de nulidad por vicios formales en caso del despido disciplinario, procediendo
a calificarlo como improcedente. Se produce as una migracin de la nulidad a la
improcedencia, con evidentes consecuencias desde el punto de vista de lograrse
una importante flexibilizacin en materia de extincin del contrato366. Ms an,
tal como rpidamente seal la doctrina judicial, esta reforma supona favorecer la
desaparicin del principal medio de acreditar de manera adecuada la voluntad ex-
tintiva de la empresa, la realidad de la misma, los efectos de la extincin y cul es
la causa que se esgrime367. En definitiva, se produce una reduccin del mbito de
la estabilidad real y se generaliza la improcedencia del despido y la solucin in-
demnizatoria propia de la estabilidad obligatoria368.
Es realmente difcil explicar la razn jurdica por la que los despidos aforma-
les pueden dar lugar a la mera y simple improcedencia: de entrada, tal como hemos
364 En similares trminos Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal del despido, Tirant lo Blanch,
369 Con la actual regulacin por haber optado el empresario por esta solucin.
370 Campos Alonso, M.A.: Op. cit., pgina 423.
371 Vid. en este sentido Goerlich Peset, J.M.: La extincin del contrato de trabajo, Tirant lo
Blanch, Valencia 1994, pgina 52; de igual modo Sala Franco, T.: La reforma del mercado de trabajo,
CISS, Valencia 1994, pgina 205; tambin Camas Roda, F.: Algunas reflexiones sobre el despido dis-
ciplinario nulo en fraude de ley, en AA.VV., Presente y futuro de la regulacin del despido, Aran-
zadi, Pamplona 1997, pgina 449.
148 JUAN GORELLI HERNNDEZ
372 As Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido y sus efectos, en AA.VV., Reforma de
la legislacin laboral. Estudios dedicados al Profesor Manuel Alonso Garca, AEDTSS y Marcial Pons,
Madrid 1995, pgina 450.
373 De idntica opinin Valds DalRe, F.: Itinerarios (), op. cit., pgina 131.
374 En este sentido Valds DalRe: De manera ms acentuada que en otras materias igualmente
revisadas por este cambio legislativo, la lgica jurdica ser aqu sacrificada en aras del culto a ese
nuevo Leviatn sobre el que se estn construyendo las leyes laborales de la sociedad globalizada: la com-
petitividad empresarial, concretada en esta ocasin en una intangible predictibilidad de los costes la-
borales de la eficacia extintiva del despido. Pocos episodios de mudanza normativa, si alguno, registran
un grado ms alto de concepcin y utilizacin del Derecho como mera ancilla de la economa (), op.
cit., pgina 131. Itinerarios (), op. cit., pgina 131.
375 En este sentido resulta ya clsico acudir a Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido (),
pginas 439 y ss. De igual manera Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 131.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 149
376 Seala Casas Baamonde, M.E., que Alegada por el trabajador la indefensin, corresponder
al empresario justificar la falta de forma, desligndola de todo propsito de causar indefensin o aten-
tatorio de otro derecho o libertad fundamental del trabajador. La nulidad (), op. cit., pgina 442.
377Sobre esta cuestin vid. Garca Fenollera, J. y Marn Correa, J.M.: El despido y sus aspectos
procesales, en AA.VV., El Estatuto de los Trabajadores. Jornadas de Estudio de los Magistrados de
Trabajo, Instituto de Estudios Sociales, Madrid 1980, pgina 230.
150 JUAN GORELLI HERNNDEZ
que tampoco era factible el pago de los salarios de tramitacin si el contrato de tra-
bajo estaba en situacin de suspensin, y ello a pesar de que la nulidad implique la
readmisin ms los salarios de tramitacin, pues durante el perodo de suspensin
el trabajador no genera derecho al abono de los salarios378.
En la reforma por la que se suprima este supuesto no se plante ninguna ar-
gumentacin especfica por parte del legislador sobre los motivos que llevaron a
considerar esta modalidad del despido de la nulidad a la improcedencia, si bien
algn sector doctrinal lleg a estimar adecuada la supresin de este supuesto de
nulidad al considerar que ello era la consecuencia de abusos que se haban produ-
cido por parte de los trabajadores en situacin de suspensin, ante las dificultades
que podan encontrar las empresas para justificar adecuadamente el despido379. En
realidad se realiz una reforma poco edificante por la que se permita la extincin
del contrato por despido an cuando el trabajador ni siquiera estaba desarrollando
prestacin de trabajo y no tena ni tan siquiera la posibilidad de incumplir su con-
trato de trabajo380. En definitiva, lo nico que hay tras la supresin de este supuesto
de nulidad es el incremento de las facultades extintivas del empresario.
Sea como fuere, lo cierto es que la supresin de este supuesto de nulidad del
despido evidencia que se elimin un claro supuesto de estabilidad real, pues bajo la
declaracin de nulidad del despido cuando el contrato se encontraba en situacin de
suspensin, lo que yaca era un caso en el que el contrato tan slo poda extinguirse
ante la existencia de justa causa, de modo que ante la falta de causa era absolutamente
inviable la extincin del contrato de trabajo. Las consecuencias de la supresin de
este supuesto de nulidad son bastante claras, pues implica una reduccin de las ga-
rantas que se ofreca por el ordenamiento a los trabajadores, pasndose de una si-
tuacin de estabilidad real a una situacin de estabilidad meramente obligatoria. Es
evidente que esta transformacin era coherente con las pretensiones del legislador de
flexibilizar el despido y de facilitar la extincin al empresario; no obstante, ello se
hizo a costa de reducir la proteccin de los trabajadores que ni tan siquiera se en-
cuentran trabajando efectivamente para la empresa en el momento del despido.
Paradjicamente, el ordenamiento laboral ha venido a consagrar con el paso del
tiempo un supuesto de nulidad durante la suspensin del contrato de trabajo, pues
378 No obstante, tal como sealaba Sala Franco, era factible que por convenio colectivo se esta-
bleciese el derecho de los trabajadores a ciertas percepciones econmicas, razn por la que afirmaba que
los efectos del despido nulo sern los del mantenimiento de la vigencia del contrato suspendido, con
derecho o no a salarios segn dispongan las normas aplicables al supuesto suspensivo; en AA.VV., Ley
de Procedimiento Laboral. Anlisis y comentarios al RD Legislativo 521/1990, de 27 de abril, Edito-
rial Deusto, Bilbao 1990, pgina 299.
379 As Borrajo Dacruz, E.: Reforma laboral o nuevo Derecho del Trabajo?, Actualidad Laboral
tanto en caso de despidos disciplinarios como objetivos (arts. 55.4 ET y 53.4 ET),
se considera nulo el despido producido durante el disfrute de diferentes derechos
de conciliacin de la vida familiar y laboral de los trabajadores, que incluyen di-
versos supuestos de suspensin del contrato. En estos casos, el contrato slo puede
extinguirse si existe justa causa: de nuevo surge un supuesto de causalidad refor-
zada en nuestro ordenamiento, de manera que slo ante la existencia de causa (en
caso de procedencia) podr extinguirse el contrato, lo que supone excluir la califi-
cacin de improcedencia en estos despidos381.
Debemos reconocer que este renacer de la nulidad es muy limitado, pues so-
lamente se aplica en los supuestos de producirse los despidos en conexin con el
ejercicio de los derechos de conciliacin, no con carcter general a los despidos
producidos en situacin de suspensin del contrato de trabajo.
3.2.3. La jurisprudencia supresora del despido nulo por fraude de ley o abuso
de derecho
381 Vid. sobre estos supuestos Gorelli Hernndez, J. y Gmez lvarez, T.: El despido disciplina-
1986\2513, en la que se recoga un supuesto de despido disciplinario de un trabajador por faltas de asis-
tencia al trabajo, cuando en realidad el trabajador se encontraba disfrutando de un permiso por matri-
monio, concedido por la propia empresa. Tal como afirmaba esta sentencia, se condenaba a la nulidad
radical, al no existir causa alguna para el despido, sino una apariencia, ficticiamente creada por al em-
presa, de la existencia de determinadas faltas de asistencia al trabajo del trabajador.
152 JUAN GORELLI HERNNDEZ
384 En este sentido pueden verse las SSTS de 11 de abril de 1990, RJ 1990\3462; 5 de junio de
lidad de la LPL enuncia de manera cerrada los casos en los que el despido ha de ser calificado como
nulo, sin que en alguno de stos quepa incluir la referida figura, la cual, por tanto, carece actualmente
de refrendo o apoyo legal; o en similares trminos la de 19 de enero de 1994, RJ 1994\352; 21 de
enero de 1994, RJ 1994\1510.
386 Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 147; de igual manera Martnez
Moya, J. y Buenda Jimnez, A.: Aspectos procesales del despido. Una visin jurisprudencial, en
AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y proce-
sales, ThomsonAranzadi, Pamplona 2004, pgina 830.
387 Expresin utilizada por Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido y sus efectos, en
AA.VV., Reforma de la legislacin laboral, Marcial Pons, Madrid 1995, pgina 445.
388 Molina Navarrete, C.: La recalificacin judicial (), op. cit., pgina 465.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 153
389 En este sentido Casas Baamonde, M.E.: La nulidad (), op. cit., pgina 445; Molina Nava-
rrete, C.: La recalificacin judicial del despido disciplinario en fraude de ley: una nueva edad media
en el Derecho del Trabajo postmoderno, en AA.VV., Presente y futuro de la regulacin del despido,
Aranzadi, Pamplona 1997, pginas 457 y ss.
390 Vid. Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin (), op. cit., pgina 123 y ss.
391 De igual manera Casas Baamonde, M.E.: Basta la simple advertencia de que pueden existir
regulacin, en AA.VV., La reforma laboral de 1994, Marcial Pons, Madrid 1994; de igual manera
Molina Navarrete, C.: Op. cit., pginas 465 y ss.
154 JUAN GORELLI HERNNDEZ
394 Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 140.
395En esta direccin apunta PrezBeneyto Abad, J.J., que con esta regulacin hemos pasado del
fraude en la aplicacin de la ley, al fraude en la propia ley. Despido improcedente (I), op. cit., pgina
235; de igual manera Ros Salmern, B., para quien reconocer en la propia comunicacin de despido la
falsedad de los hecho que se imputan al trabajador, se acerca a lo que aparenta ser una autntica burla
del empresario al trabajador. La reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento
Laboral por la Ley 45/2002: despidos y proteccin del Fondo de Garanta Salarial, en AA.VV., coor-
dinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras las reformas de
2002. Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 97.
396 As lo admite RodrguezPiero, M.: El despido disciplinario (), op. cit., pgina 51.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 155
de ley las extinciones al amparo de lo dispuesto por el art. 52.c) ET, realizadas en
perodos sucesivos de 90 das, que tengan como objeto eludir el despido colectivo,
siempre que sean en nmero inferior a la escala del despido colectivo y sin que con-
curran causas nuevas. Constituye esta regulacin una plataforma suficiente para
poder plantearnos una reelaboracin del despido fraudulento y consecuentemente
nulo? Sinceramente, creo que no, pues el efecto de esta normativa es tremendamente
limitado, al referirse exclusivamente a supuestos de despido por excedencia de per-
sonal; al margen de que es tremendamente complejo detectar situaciones de fraude,
debido a la dificultad y a los requisitos que se exigen por parte del legislador para
aplicar la nulidad en base al fraude. En todo caso, destaquemos lo contradictorio
que resulta que dentro de un mismo ordenamiento jurdico, ms an dentro de la re-
gulacin de una misma institucin, se establecen normas radicalmente diferentes
sobre un mismo fenmeno jurdico, el fraude, de un lado admitiendo como perfec-
tamente lcitas conductas empresariales fraudulentas, incluso animndolas, pues se
obtienen beneficios econmicos con ello (la reduccin de los salarios de tramita-
cin); mientras que en otros casos se admite (con requisitos, quizs demasiado es-
trictos) que es una conducta ilcita que debe perseguirse por el ordenamiento. Creo
que ello obedece a la pretensin del legislador de establecer un reforzamiento de
las facultades extintivas empresariales en caso del despido disciplinario, as como
un evidente esfuerzo por reducir los costes de la extincin en estos casos. Desde la
admisin del fraude de ley en los despidos colectivo/objetivos, se destaca que no es
lgico estimar que la represin del fraude en estos casos no pueda extenderse tam-
bin a otras modalidades del despido, como el disciplinario397.
Ms recientemente es posible encontrar cmo se han producido planteamien-
tos en los que hay un cierto rescate del despido fraudulento, o al menos se pretende
alcanzar unos efectos similares a los que derivaban de esta doctrina jurisprudencial,
por la va de establecer una recomposicin de los lmites entre improcedencia y
nulidad. Se dejara la improcedencia para aquellos supuestos en los que el empre-
sario, aportase una mnima carga probatoria, de modo que hubiese un intento de jus-
tificacin de la decisin extintiva. Por el contrario, la nulidad no slo vendra de la
violacin del principio de no discriminacin y violacin de un derecho fundamen-
tal, sino tambin de la violacin del derecho al trabajo y ms concretamente del
contenido de este derecho que se expresa en el principio de causalidad. La nulidad
ira, por lo tanto ms all de proteger a los derechos de la seccin primera del Ca-
ptulo segundo del Ttulo primero de la Constitucin y alcanzara a los derechos de
la seccin segunda398.
397 Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido (), op. cit., pginas 446 y 447.
398 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido (), op. cit., pginas 122 y ss.
156 JUAN GORELLI HERNNDEZ
399 De Val Tena, A.: Despido y representacin de los trabajadores, en AA.VV., dirigidos por
Juan Gorelli Hernndez, El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 588.
400 STSJ Canarias de 18 de marzo de 1995, AS 1995\882; de igual modo la STSJ Canarias de 30
disciplinario y negociacin colectiva, en AA.VV., coordinados por M.F. Fernndez Lpez, IX Jorna-
das Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, CARL, Sevilla 1992, p-
ginas 109 y ss.
402 Vid. Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin (), op. cit., pginas 139 y ss.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 157
403 Marn Correa, J.M.: Ejecucin de sentencias de despido, en AA.VV. dirigidos por Efrn Bo-
rrajo Dacruz, Comentarios a las leyes laborales. La nueva Ley de Procedimiento Laboral, EDERSA,
Madrid 1990, pgina 1658. En idntica direccin este mismo autor en El juez ante la ordenacin de la
modalidad procesal de despido, en AA.VV. Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral,
CGPJ, Madrid 1991, pginas 209 y 210; tambin Murillo, M.: El despido y su ejecucin, en AA.VV.,
Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral, CGPJ, Madrid 1991, pgina 238.
404 En este sentido RodrguezPiero, M.: El rgimen jurdico del despido (II): Leyes de Con-
los despidos disciplinarios, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid
1992, pgina 817; que estiman que en estos casos estaramos ante una condicin ms beneficiosa esta-
blecida por contrato individual de trabajo.
406 Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin (), op. cit., pgina 142.
158 JUAN GORELLI HERNNDEZ
gulacin del derecho de opcin no es, a nuestro juicio, derecho necesario absoluto,
por lo que es factible que se negocie sobre dicha cuestin y se establezcan mejo-
ras para los trabajadores407. A partir de ah, establecida la mejora por convenio, re-
sulta obligatorio su cumplimiento para los empresarios408. En este sentido se ha
manifestado la jurisprudencia laboral, que mayoritariamente admite esta posibili-
dad409. Cabe resaltar de esta jurisprudencia que se refiere normalmente al supuesto
de Administraciones pblicas en las que se pact en convenio la alteracin del de-
recho de opcin. Al tratarse de Administraciones, tambin aqu se ha planteado la
diferencia entre trabajadores fijos de plantilla e indefinidos, de manera que se hace
normalmente una interpretacin restrictiva por la que el traslado de la opcin, o la
imposicin de readmisin se aplica tan slo a los primeros, pero no a los trabaja-
dores indefinidos410; si bien recientemente podemos encontrar jurisprudencia con-
407 En este sentido afirman Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P., que Siendo el derecho de op-
cin un derecho disponible por el empresario, puede obligarse genrica e incondicionalmente, o en los
supuestos que a ese fin se prevean, a readmitir, o a trasladar su titularidad al trabajador, o a cualquier
otro comportamiento que venga a mejorar el mnimo legal. Aspectos del derecho de opcin (), op.
cit., pgina 816.
408 Tal como ha sealado Matorras DazCaneja, A., los argumentos para admitir la posibilidad de
opcin por el trabajador, o que se imponga la readmisin, giran en torno a tres cuestiones: 1 estas re-
gulaciones introducidas por convenio colectivo son normas ms favorables para los trabajadores; 2 no
estamos ante reglas de orden pblico procesal, sino que el derecho de opcin es una regla propia del de-
recho sustantivo; 3 el empresario es titular de un derecho individual de opcin, razn por la que tam-
bin puede optar en base a los compromisos que ha adquirido a travs de la regulacin de carcter
colectivo. Calificacin y efectos jurdicos, en AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Na-
varro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona 2004, pginas 275
y 276.
409 Vid. STS de 11 de marzo de 1997, RJ 1997\2313: la regla colectiva que se ha aplicado est
comprendida dentro del mbito de regulacin propio de la negociacin colectiva, porque se ajusta a las
relaciones que entre Ley y convenio colectivo establece el artculo 3.3 del ET. En efecto, se trata de una
norma ms favorable para el trabajador que respete los mnimos de derecho necesario contenidos en la
Ley. La regulacin contenida en los preceptos cuya infraccin se alega tiene carcter de derecho nece-
sario relativo que, como tal, puede ser mejorado por la autonoma colectiva. El carcter de derecho ne-
cesario absoluto que le atribuye la parte recurrente no puede aceptarse. En primer lugar, porque no se
trata de normas procesales, sino de reglas de carcter sustantivo, en la medida que recogen la obliga-
cin alternativa que se impone al empresario como consecuencia de la declaracin de la improceden-
cia del despido aunque tal obligacin, que se establece en una disposicin formalmente sustantiva como
el Estatuto de los Trabajadores, haya sido tambin incorporada a otro texto de carcter procesal el art-
culo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral). En segundo lugar, porque la disponibilidad de la opcin
se deriva adems claramente del propio contenido de la norma estatal, ya que si el empresario en el
plano individual puede optar por cualquiera de los trminos de la opcin, es claro que tambin puede
hacerlo a travs de la autonoma colectiva. Esta doctrina fue seguida por las SS.TS de 11 de mayo de
1999, RJ 1999\6732; 26 de diciembre de 2000, RJ 2001\1877; 5 de octubre de 2001, RJ 2002\1421; y
por resoluciones de los SSTSJ, como las de Andaluca de 9 de marzo de 2006 (sentencia n 743/2006),
410 Vid. SSTSJ Andaluca de 26 de marzo de 1999, n sentencia 705/1999; Madrid de 11 de octu-
411 En este sentido la STS de 2 de febrero de 2009, RJ 209\1183: Pretender la aplicacin del pre-
cepto a slo los trabajadores fijos deja sin sentido la alusin a los que tengan contrato indefinido, cate-
gora de creacin jurisprudencial para los servidores de las administraciones pblicas cuyos despidos
son declarados improcedentes () No es bice a lo anterior el mandato del art. 96.2 del Estatuto B-
sico del Empleado Pblico aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril () pues tal regla, de carcter
general, queda sin efecto cuando un convenio colectivo disponga lo contrario, al remitirse el art. 7 de
esa Ley a la legislacin laboral en general ()
412Sobre la cuestin vid. Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgi-
nas 238 y 239.
413 Fernndez Lpez, M.F.: Formalidades y procedimientos en la extincin del contrato de tra-
414 Molina Navarrete, C.: Reglas negociales de estabilidad (), op. cit., pgina 36.
415
STS de 5 de octubre de 2001, RJ 2002\1421; de igual modo la STS de 26 de diciembre de
2000, RJ 2001\1877.
416 As Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Desempleo y despido en la reforma laboral del
102.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 161
opcin a favor del trabajador, pero sin embargo no se puede imponer procesalmente
la ejecucin especfica de la opcin realizada por el trabajador o la readmisin im-
puesta por convenio. En consecuencia la solucin debe venir del establecimiento
de mecanismos en el propio convenio que acten presionando al empresario para
que cumpla las obligaciones que asume en el convenio o en el contrato de trabajo;
es decir, de mecanismos sancionadores o clusulas penales que impongan sancio-
nes econmicas al empresario, mucho ms all de lo previsto en el art. 279.2 b)
LPL.
No obstante lo anterior, no ha dejado de plantearse desde la doctrina laboral la
viabilidad de los acuerdos sobre derecho de opcin, de manera que estiman que la
readmisin debe cumplirse en sus propios trminos, inaplicando el incidente de no
readmisin418 y ejecutando la readmisin en sus propios trminos.
3.2.5. Las ampliaciones del mbito de la estabilidad real: los despidos nulos por
violacin de reglas sobre conciliacin familiar y laboral
418 En este sentido Sempere Navarro, A.V.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 379.
419 Sobre el anlisis individualizada de cada uno de los supuestos integrantes, vid. Gorelli Her-
nndez, J. y Gmez lvarez, T.: El despido disciplinario, Difusin Jurdica, Madrid 2008, pginas 413
y ss.
162 JUAN GORELLI HERNNDEZ
55.5.b) ET exigencia o no como elementos del supuesto de hecho del conocimiento por parte del em-
presario de la situacin de embarazo la Sala se inclina por el primer trmino de la alternativa. Son va-
rias la razones a favor de esta posicin, que pasamos a exponer a rengln seguido, empezando por un
argumento de interpretacin finalista, que resulta ser decisivo () La principal razn en considerar el
conocimiento por el empleador del estado de embarazo como elemento o requisito constitutivo del
despido nulo de la mujer embarazada es que la Ley 39/1999 concibe dicha calificacin como un supuesto
particular de despido discriminatorio, esto es, de despido nulo por lesin de derechos fundamenta-
les, en el que el derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razn de sexo
o por razn de cargas familiares () Esta incardinacin del despido nulo de la mujer embarazada como
un supuesto de despido con mvil discriminatorio est expresamente declarada en la exposicin de mo-
tivos de la citada Ley en un pasaje que dice literalmente as: El ltimo artculo del Captulo I prev las
modificaciones que han de realizarse en el Estatuto de los Trabajadores relativas a la extincin del con-
trato de trabajo. Para ello se declara expresamente nula (en la nueva redaccin del art. 55.5 ET) la de-
cisin extintiva o el despido motivado entre otros, por el embarazo () Parece claro que el presupuesto
de que un despido sea motivado por el embarazo de una trabajadora es conocimiento por parte del
empresario que despide de dicho estado de gestacin. Siendo ello as, la tesis de la nulidad objetiva
del despido por embarazo, que por hiptesis prescinde del mvil de la decisin extintiva, no se ajusta
a la finalidad de la norma expresa e inequvocamente formulada en la parte expositiva de la Ley ()
La configuracin del despido nulo de la mujer embarazada como un supuesto especial de despido dis-
criminatorio conduce, por tanto, a una construccin sistemtica del art. 55.5 ET como norma dedi-
cada en su integridad al despido nulo por lesin de derechos fundamentales. El prrafo inicial contiene
la regla general en supuestos de despidos discriminatorios en los que se establece un rgimen de prueba
de la discriminacin particularmente favorable a la trabajadora () Adems del argumento anterior, que
bastara por s solo para sustentar la opcin interpretativa acogida, el conocimiento por parte del em-
presario del estado de gestacin como ingrediente del despido nulo de la mujer embarazada se apoya
en otras razones. Una de ellas es que la exigencia de este requisito se ajusta plenamente al principio de
seguridad jurdica (art. 9.3 CE), lo que no sucede con la tesis contraria ().
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 163
422 Una interpretacin literal del artculo 555 b) del ET, lleva a la conclusin de acuerdo con la
letra del precepto, que la calificacin de nulidad es automtica, de forma que acta exista o no acredi-
tacin de indicios de discriminacin, pues los despidos discriminatorios estn en el prrafo primero y
los automticos en el segundo; lo que pretende la norma es proporcionar a las trabajadoras embaraza-
das una tutela ms enrgica que la tutela discriminatoria dispensndola de la carga de acreditar los in-
dicios de discriminacin y singularmente el conocimiento por el empresario del embarazo, prueba muy
difcil y posiblemente atentatoria a la dignidad de la mujer que no tiene porqu participar su estado para
salvaguardar su puesto de trabajo; de ah que el legislador espaol ha querido que sea irrelevante el
mvil del empresario para su decisin de despedir, que puede obedecer o no a causas discriminatorias
cuando la mujer est embarazada; estamos, dada la redaccin del precepto ante una calificacin de nu-
lidad objetiva, derivado del hecho del embarazo y no subjetiva, no teniendo en cuenta los motivos que
han conducido a tal decisin; con ello se protege a las embarazadas, pero no limita la proteccin al na-
cimiento del derecho, sino, que lo extiende ms all de dicho momento, al eliminar la obligacin de co-
municar la gestacin al empresario. A tal efecto es significativo que, despus de recoger el precepto
indicado en su apartado primero el despido discriminatorio, seala expresamente que tambin sern
nulos otros especficos supuestos de despido entre el que incluye el de la mujer embarazada, con lo que
supone de aadido y distinto a lo que en el apartado primero se quera significar y proteger.
423 Sobre la cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin (), op. cit., p-
ginas 86 a 96.
424 Gorelli Hernndez, J. y Gmez lvarez, T.: El despido disciplinario, op. cit., pginas 421 y ss.
164 JUAN GORELLI HERNNDEZ
tales. Ms an, tal como hemos tenido ocasin de comprobar, ni tan siquiera la es-
tabilidad real est exclusivamente vinculada a la nulidad, pues existen supuestos en
los que siendo el despido simplemente injusto o sin causa, se puede condenar a la
readmisin obligatoria del trabajador, tal como ocurre con los despidos improce-
dentes de representantes de los trabajadores.
De otro lado, a nuestro modo de ver es evidente que no en todo caso de des-
pido de trabajadora embarazada, estaremos necesariamente ante un despido dis-
criminatorio (an cuando realmente en la mayora de los casos as puede resultar).
Es aqu donde las SS.TS de 19 de julio de 2006 cometen el principal error. Un an-
lisis de estos despidos puede evidenciar que en muchos casos, tras la decisin em-
presarial de despedir, exista una intencin de discriminar; pero, a tenor del art. 55.5
ET, la declaracin de nulidad no obedece realmente a ese posible nimo empresa-
rial, sino al hecho de que el despido se ha producido durante un determinado per-
odo de tiempo, el embarazo, que el legislador ha declarado de especial proteccin
para la trabajadora, de manera que toda extincin sin justa causa (que no sea pro-
cedente) durante este perodo de tiempo, se sanciona con la nulidad, independien-
temente que sea discriminatorio o no.
No tiene mucho sentido duplicar la regulacin sobre despido discriminatorio.
Si el despido producido durante perodos de especial proteccin se considera dis-
criminatorio, estaramos ante una reiteracin del todo innecesaria. Adems, hemos
de tener en cuenta que junto a la consideracin de nulidad del despido durante el
periodo de embarazo, hay, tal como hemos visto, toda una serie de supuestos dife-
rentes en los que se protegen a trabajadores y trabajadoras que disfrutan de los dis-
tintos derechos laborales en materia de conciliacin de la vida familiar y laboral, y
en todos ellos es evidente que el despido es nulo simplemente por producirse du-
rante los perodos de disfrute de tales derechos (salvo que el empresario demues-
tre la procedencia) y que no se configuran como supuestos de discriminacin. Si
admitimos que los supuestos regulados en las letras a) b) y c) del art. 55.5 ET son
casos de discriminacin, la conclusin es que tan prolija regulacin resultara in-
necesaria, pues ya contamos, desde 1990, con la figura del despido nulo por dis-
criminacin contenida expresamente en el primer prrafo del art. 55.5 ET.
El hecho de que la intencin del legislador ha sido establecer una serie de pe-
rodos en los que se va a proteger a los trabajadores, se evidencia con la ltima mo-
dificacin del art. 55.5 ET, introducida a travs de la LO 3/2007, que aade una letra
c) a este precepto, a tenor de la cual se considera nulo el despido disciplinario pro-
ducido tras la reintegracin en el trabajo al finalizar la suspensin por maternidad
o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido ms de nueve meses desde la
fecha de nacimiento, adopcin o acogimiento del hijo. Es evidente que no se aade
un nuevo supuesto de discriminacin, sino que el legislador est ampliando el pe-
rodo de proteccin de los trabajadores ante el despido, de manera que tras el ago-
tamiento de esta causa de suspensin, an se podr mantener la tutela de los
trabajadores.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 165
la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indi-
ciario de la lesin del derecho fundamental ().
166 JUAN GORELLI HERNNDEZ
426 Pues bien, es sobre este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actu
la reforma del legislador de la Ley 39/1999, denominada de conciliacin de la vida familiar y laboral
de las personas trabajadoras. Y lo hizo, aadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el art.
55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneracin de derechos fundamentales, un
nuevo supuesto que, en lo que aqu interesa, declara tambin la nulidad (ser tambin nulo dice la Ley)
del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la de comienzo
del perodo de suspensin, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionaos
con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito especfico alguno ni de comunicacin previa del em-
barazo al empresario (), ni de conocimiento previo por parte de ste, por cualquier otra va, del hecho
del embarazo () conducen a una interpretacin del precepto como configurador de una nulidad obje-
tiva, distinta de la nulidad por causa de discriminacin contemplada en el prrafo primero y que acta
en toda situacin de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o,
incluso, de que concurra o no un mvil de discriminacin. Ms recientemente vid. a STC 124/2009.
427 STS de 16 de enero de 2009, RJ 2009\1615; 6 de mayo de 2009, RJ 2009\2639; 13 de abril de
2009, RJ 2009\1615, en el que se manifiesta con claridad el rechazo hacia la doctrina constitucional de
quien formula el voto particular.
429 Rivas Vallejo, P., en AA.VV., dirigidos por Carmen Snchez Trigueros y Antonio Vicente Sem-
pere Navarro, Comentarios a la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mu-
jeres y Hombres, ThomsonAranzadi, Pamplona 2008, pginas 785 y 786; Gorelli Hernndez, J.: La
carga de la prueba y la tutela del trabajador, Relaciones Laborales n 20 de 2009, pgina 47.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 167
430 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido (), op. cit., pginas 136 y 137.
Se reitera as lo sealado expresamente por la STC 92/2008, en su FJ 8 in fine: Exonerar de esta prueba
del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligacin de declaracin previa, sustituyndola por
la prueba en caso de despido de un hecho fsico objetivo como es el embarazo en s, constituye, sin duda,
una medida de fortalecimiento de las garantas frente al despido de la trabajadora, al tiempo que plena-
mente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar.
431 De igual opinin Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido (), op. cit., pgina 137.
168 JUAN GORELLI HERNNDEZ
Como es lgico, al igual que ocurra en los supuestos de nulidad de los despi-
dos producidos durante la suspensin del contrato que hemos sealado supra, si se
declara la nulidad y an se mantiene la situacin de suspensin, excedencia (o en
hiptesis el permiso), la readmisin no ser efectiva, sino hasta el final de dicha si-
tuacin. Por otra parte, y en base a la misma lgica, tampoco se genera derecho al
cobro de los salarios de tramitacin en el caso de nulidad si exista la situacin de
suspensin o excedencia432.
De otro lado hemos de tener en cuenta una reciente ampliacin del mbito de
la estabilidad real vinculado al despido en las administraciones pblicas: el art.
96.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico,
seala que Proceder la readmisin del personal laboral fijo cuando sea declarado
improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoacin de un ex-
pediente disciplinario por la comisin de una falta muy grave.
A tenor de este precepto, lo que se establece es una limitacin legal de los efec-
tos de la declaracin de improcedencia regulados en el art. 56 ET. Este precepto se-
ala que en caso de improcedencia, el empresario tiene el derecho de optar entre
readmitir o indemnizar, la opcin le corresponde a l (salvo en el caso de repre-
sentantes de los trabajadores); sin embargo, el art. 96.2 Ley 7/2007 seala que la
Administracin carece de este derecho de opcin y deber readmitir al trabajador
que ha sido despedido improcedentemente. Se aade as a nuestro ordenamiento
una ampliacin de la estabilidad real en el supuesto de trabajadores de Adminis-
traciones pblicas: como vemos estamos ante un supuesto en que la estabilidad
real no depende de la declaracin de nulidad; lo esencial para lograr la estabilidad
real no es que haya declaracin de nulidad, sino que se pueda imponer la readmi-
sin del trabajador ilcitamente despedido433.
En realidad el planteamiento de un derecho a la estabilidad real obedece a que
no parece justificable que una Administracin pblica, que debe funcionar en base
a criterios de organizacin en los que la arbitrariedad no tiene cabida (art. 9.3 de la
Constitucin), pueda gozar de las mismas facultades discrecionales que un empre-
sario privado. Adems, ello supondra tambin una agresin al derecho de acceso
432 Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal del despido, op. cit., pgina 156.
433 En todo caso, es posible encontrar entre la doctrina laboral espaola opiniones favorables a en-
tender que hubiese sido ms adecuado extender a estos despidos la calificacin de nulidad. En este sen-
tido, vid. Vivero Serrano, J.B.: El despido improcedente de los empleados pblicos en el Estatuto
Bsico del Empleado Pblico, Revista de Derecho Social n 40 (2007), pgina 71.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 169
434 Lpez Gmez, J.M.: La relacin laboral especial de empleo pblico. Estudio de su rgimen
jurdico tras el Estatuto Bsico del Empleado Pblico, CivitasThomson, Pamplona 2009, pgina 345.
435 En este sentido Quesada Lumbreras, J.E., en AA.VV., El Estatuto Bsico del Empleado Pblico.
Comentario sistemtico de la Ley 7/2007, de 12 de abril de 2008, Comares, Granada 2008, pgina 952
436 Adjetivo que suscribimos, pero que es utilizado por Monereo Prez, J.L. y Molina Navarrete,
C., en AA.VV., El Estatuto Bsico del Empleado Pblico. Comentario sistemtico de la Ley 7/2007,
de 12 de abril de 2008, Comares, Granada 2008, pgina 173.
437 Lpez Gmez, J.M.: Op. cit., pginas 194 y ss; Boltaina Bosch, X., en AA.VV., dirigidos por
Salvador del Rey Guanter, Comentarios al Estatuto Bsico del Empleado Pblico, La Ley, Madrid
2008, pginas 184 y ss.
438 Sobre el origen y las diferentes alternativas que se plantearon en la jurisprudencia sobre esta
cuestin, vid. Rodrguez Escanciano, S., en AA.VV., dirigidos por Alberto Palomar Olmeda y Antonio
Vicente Sempere Navarro, Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Bsico del Em-
pleado Pblico, ThomsonAranzadi, Pamplona 2008, pginas 104 y ss.
170 JUAN GORELLI HERNNDEZ
439 Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, A.: Aspectos procesales del despido. Una visin ju-
risprudencial, en AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, El despido: aspectos sus-
tantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona 2004, pgina 835.
440 Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo as lo ha declarado para el supuesto prximo de
los efectos legales del despido improcedente en Sentencias de unificacin de doctrina de 24 de enero y
19 de julio de 1994 (RJ 1994\865 y RJ 1994\6684), que reiteran jurisprudencia anterior. De acuerdo con
esta doctrina unificada, los preceptos sobre los efectos legales del despido improcedente (y la misma
conclusin debe valer para el despido nulo) se aplican en su integridad a los despidos acordados por las
Administraciones pblicas, sin que los principios de mrito y capacidad establecidos en el artculo 103.3
de la Constitucin sean obstculo para la imposicin a la Administracin empleadora de deberes de in-
demnizacin o de readmisin. Ahora bien, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial unificada,
esta conclusin no enerva el deber de las Administraciones pblicas de avenimiento a los sistemas o pro-
cedimientos de contratacin que concreten la puesta en prctica de tales principios constitucionales. De
esta segunda premisa general se desprende una consecuencia para la decisin del caso enjuiciado, que
supone una precisin o matizacin de la doctrina de la Sala en la materia. Tal precisin no afecta a la
calificacin de la modalidad del contrato de trabajo segn su duracin, sino a la calificacin de la po-
sicin subjetiva del trabajador en la Administracin Pblica, y pueda formularse como sigue: la con-
tratacin laboral en la Administracin Pblica al margen de un sistema adecuado de ponderacin de
mrito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condicin li-
gada a la contratacin por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideracin, en su caso,
como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido. RJ 1996\7492.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 171
poral, en una situacin muy parecida a lo que sera una relacin de interinidad). El
hecho de que no se les aplique a ellos la estabilidad real no tiene ms justificacin
que la de permitir que se mantenga esa diferencia entre fijos e indefinidos que cre
la jurisprudencia laboral y que ha quedado incorporada a la regulacin legal: si se
quera seguir defendiendo esta categorizacin de trabajadores, era evidente que no
era posible aplicar la estabilidad real a los trabajadores temporales (an cuando su
contrato contuviese elementos de fraude o fuera contrario a la legalidad) ni a los in-
definidos, pues al aplicrseles la estabilidad real se conseguira mantener vivo un
contrato, cuando no se ha seguido en la contratacin un procedimiento de seleccin
basado en los criterios de mrito y capacidad441.
La introduccin del principio de estabilidad real se va as compensado con una
norma de signo contrario, el art. 11.1 de la Ley 7/2007, que tiene el evidente obje-
tivo de impedir que determinados trabajadores que prestan servicios para las admi-
nistraciones pblicas puedan llegar a alcanzar la estabilidad en el empleo.
Consecuentemente, no cabe sino sealar el carcter, limitado que tiene esta exten-
sin del principio de estabilidad real. Esta limitacin se incrementa si tenemos en
cuenta que de la literalidad del art. 96.2 de la Ley 7/2007 cuenta con otra importante
restriccin: la administracin carece de derecho de opcin, debiendo readmitir,
siempre que se trata de trabajadores fijos y que el despido sea consecuencia de la
incoacin de un expediente disciplinario por la comisin de una falta muy grave.
Es decir, que esta estabilidad real facilitada por el art. 96.2 tan slo alcanza a los su-
puestos de despidos de carcter disciplinario, no afectando a los despidos impro-
cedentes objetivos, que tambin son causales. No parece que tenga sentido alguno
reducir el mbito de la estabilidad real a los supuestos del despido disciplinario,
salvo que se haya pretendido por parte del legislador mantener que al igual que las
empresas privadas, las administraciones pblicas tengan una mayor capacidad y
margen de extincin en caso de despidos objetivos. No obstante, es posible detec-
tar cmo entre la doctrina laboral se hacen interpretaciones flexibles y extensivas
del art. 96.2 de la Ley 7/2007, favorables por tanto a entender que an cuando se
hace mencin expresa a los despidos tramitados previo expediente disciplinarios, la
prdida del derecho del opcin de la Administracin se aplique tambin a los des-
pidos de carcter objetivo442. No obstante, an cuando nos parezca que el precepto
es criticable por centrar la estabilidad real slo a los despidos disciplinarios, hemos
de afirmar que su literalidad es bastante clara, reflejndose con claridad la intencin
del legislador de evitar la extensin a otras modalidades extintivas.
441 Sobre esta cuestin vid. Sempere Navarro, A.V., en AA.VV., dirigidos por Alberto Palomar
Olmeda y Antonio Vicente Sempere Navarro, Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Esta-
tuto Bsico del Empleado Pblico, ThomsonAranzadi, pgina 818.
442 En este sentido Vivero Serrano, J.B.: El despido improcedente de los empleados pblicos en
el estatuto Bsico del Empleado Pblico, Revista de Derecho Social n 40 (2007), pginas 72 y ss.
172 JUAN GORELLI HERNNDEZ
Para terminar con el anlisis de esta cuestin hemos de referirnos por ltimo a
una cuestin que me parece esencial y que afecta al rgimen procesal: tal como
hemos visto, en los supuestos de improcedencia de trabajadores fijos de las Admi-
nistraciones pblicas el ordenamiento establece la prdida del derecho de opcin
del empresario. Ahora bien, como sabemos el empresario dispone de un segundo
instrumento para asegurar que se respete su voluntad unilateral: el incidente de no
readmisin, regulacin procesal diferencia de la norma sustantiva. Supone el art.
96.2 Ley 7/2007 tambin una modificacin de la regulacin procesal, de manera
que la Administracin debe readmitir inexcusablemente al trabajador; o, por el con-
trario, estamos ante una modificacin sustantiva que no afecta a la posibilidad de
aplicar el incidente de no readmisin?
Desde nuestro punto de vista, nos inclinamos por entender que en estos casos
tampoco juega el incidente de no readmisin y esta respuesta puede deducirse de
la propia literalidad del art. 96.2, pues seala que Proceder la readmisin del per-
sonal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido (). Es decir, est
planteando la readmisin en trminos absolutos y no vinculado solamente al mo-
mento del derecho de opcin: en caso de improcedencia, la Administracin tiene
la obligacin de readmitir al trabajador; no puede optar por la indemnizacin ni
aplicar el incidente de no readmisin. Ciertamente habra sido ms correcto incluir
tambin una alusin al incidente de no readmisin, pero no cabe duda de que la pre-
tensin del legislador es imponer la readmisin del trabajador.
Tngase en cuenta que ello supone tambin desmontar el argumento de que el
art. 280 LPL contiene una enumeracin cerrada de los supuestos en que el ordena-
miento procesal aplica los mecanismos jurdicos para conseguir la readmisin. Ade-
ms, es evidente que si podemos evitar la aplicacin del incidente de no readmisin
a travs de la introduccin de una regulacin legal, tambin debe ser factible lograr
ese mismo objetivo a travs de la negociacin colectiva; lo que nos devuelve, otra
vez, al epgrafe anterior y a la posibilidad de pactar la readmisin obligatoria de los
trabajadores.
Si realizamos un anlisis de lo que ha sido la evolucin del mbito de la read-
misin, o lo que es igual, del principio de estabilidad real, en nuestro ordenamiento
en las ltimas dcadas, llegaremos a la conclusin de que se ha producido un com-
plejo proceso de modificacin del mbito de la misma; con continuos procesos de
recorte y de incremento. No obstante una valoracin general de la cuestin nos
conduce a afirmar que los supuestos de reduccin tienen mucho mayor peso que los
casos en los que se ha producido un incremento de la nulidadreadmisin
estabilidad real: la desaparicin de la nulidad por motivos formales nos parece
esencial, y cualitativamente no viene compensada por el hecho de que se hayan in-
crementado los supuestos de nulidad en relacin a la conciliacin de la vida fami-
liar y laboral, pues en la mayora de estos supuestos, al mismo tiempo podra
protegerse a los trabajadores afectados por el despidos discriminatorio (lo que si se
ha ganado en estos casos es una superior facilidad probatoria para el trabajador).
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 173
443 Valds DalRe, F.: Itinerarios (), op. cit., pgina 131.
444 As afirmaba Carmona Ruano, M., que La ejecutabilidad de la condena a readmitir al traba-
jador no slo constituye una interesante cuestin terica () Adems de ello, y esto es a mi juicio lo
fundamental, resulta la piedra de toque para saber si, en definitiva, nos encontramos en un sistema de
relaciones laborales basado en la estabilidad real en el puesto de trabajo (). La ejecucin (), op.
cit., pgina 11.
174 JUAN GORELLI HERNNDEZ
445 Procesalmente surge la cuestin de si ser necesario una nueva comparecencia para imponer
los mecanismos de coaccin establecidos en el art. 282. Desde nuestro punto de vista esta solucin no
sera muy adecuada, pues sera ya la tercera solicitud del trabajador para poder conseguir la readmisin;
por otra parte, no se prev expresamente esta actuacin; por lo que parecera ms lgico que tras el
auto, el propio Juez constate la situacin e imponga las medidas sin necesidad de nueva comparecen-
cia. Sobre este cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico de la readmisin obli-
gatoria, Civitas, Madrid 1995, pgina 225; de igual modo Chocron Girldez, A.M.: La ejecucin
especfica de la readmisin, en AA.VV. dirigidos por Juan Gorelli Hernndez, El despido. Anlisis y
aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pagina 353.
446 Marn Alonso, I.: Despido nulo (), op. cit., pgina 345.
447 En este sentido Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 319.
448 A talefecto el art. 282 a) LPL establece ejecuciones por cantidad equivalente a seis meses de
salario, de manera que se harn efectivas con cargo a estas cuantas las retribuciones que fueran ven-
ciendo. Consecuentemente la ejecucin de estas obligaciones se sustancian a travs de los trmites pro-
pios de la ejecucin dineraria.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 175
con ello lo que se hace es insertar dentro de un mecanismo de ejecucin especial una
ejecucin dineraria absolutamente ordinaria, con la nica especialidad de que se re-
alizarn ejecuciones semestrales. Estamos ante el principal mecanismo de coaccin
que ha dispuesto nuestro ordenamiento para conseguir que el empresario readmita
al trabajador, y si observamos bien, lo nico que se nos facilita por parte del legis-
lador es una mera recomposicin econmica de la relacin laboral, pero nada ms;
se facilita, por tanto, slo la ficcin legal de continuacin del contrato de trabajo.
La idea que preside esta obligacin es bastante sencilla: si se impone la read-
misin del trabajador, la relacin laboral sigue perfectamente viva, de ah que
cuanto menos deba abonarse el salario al trabajador, consecuencia mnima que debe
soportar el empresario condenado449. Consecuentemente con lo anterior, por si al-
guna duda se tiene respecto de la naturaleza de estas cuantas econmicas, hay que
afirmar que estamos ante verdaderos y autnticos salarios, careciendo de cualquier
carcter indemnizatorio450; si bien estos se adquieren an cuando no se desarrolla
prestacin de trabajo alguna por parte del empresario451. Prueba de este carcter sa-
larial es el hecho de que se haya previsto de manera expresa la revalorizacin eco-
nmica de tales cuantas cuando se produzcan incrementos convencionales o
mediante norma estatal452. Estamos, por tanto ante una situacin similar a la con-
templada por el art. 30 ET453. Es cierto que este tipo de medida, adems de gene-
rar una readmisin formal del trabajador, tambin tiene la virtualidad de actuar (al
menos hasta cierto punto) como mecanismo de presin econmica que recae sobre
el empresario, teniendo as un cierto matiz coactivo, si bien ms que pretender con-
figurarse como una medida punitiva454, es el resultado de que el empresario no
vaya a percibir contraprestacin alguna si no readmite de manera efectiva al tra-
bajador, lo que implica una ruptura del equilibrio contractual455.
449 Rodrguez Fernndez, M.L.: La ejecucin de las sentencias (), pgina 28; de igual manera
Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 252.
450 Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico (), op. cit., pgina 137.
451 Tal como afirma la doctrina laboral, con estas percepciones econmicas no se trata de resar-
cir al trabajador de posibles daos generados por el incumplimiento empresarial, sino de abonarle lo que
le es debido a consecuencia de la vigencia del contrato de trabajo, con independencia de que no se pro-
duzca la prestacin de trabajo por hecho impotable al empresario; Riera Vayreda, C.: El despido
nulo, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pgina 443.
452 Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 253.
453 Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 252; Blasco Pellicer,
A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 320.
454 Rodrguez Fernndez, M.L.: La ejecucin de las sentencias (), op. cit., pgina 98; Ortiz La-
llana, M.C.: La ejecucin de las sentencias (), op. cit., pgina 253.
455 Sobre esta cuestin es recomendable leer al Maestro Ghera, E.: Lesecuzione diretta e indi-
retta nel dirrito del lavoro, en AA.VV., coordinados por Salvatore Mazzamuto, Processo e tecniche
di attuazione dei diritti, Jovene Editore, Npoles 1989, pgina 1085.
176 JUAN GORELLI HERNNDEZ
456 En este sentido Martnez Mayo, J. y Buenda Jimnez, J.A.: Op. cit., pgina 881.
457 Riera Vayreda, C.: Op. cit., pgina 445.
458
Marn Correa, J.M.: El juez ante la ordenacin de la modalidad procesal de despido, en
AA.VV., Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral, CGPJ, Madrid 1991, pgina 212.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 177
459 Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 321.
460 Vid. sobre esta cuestin Fernndez Lpez, M.F.: La ejecucin forzosa de las sentencias dic-
tadas en procesos por despido, Relaciones Laborales n 18 de 1991, pgina 240; Marn Correa, J.M.:
El Juez ante la ordenacin (), op. cit., pgina 212; Ros Salmern, B.: La ejecucin en el proceso
laboral, en AA.VV, El nuevo procedimiento laboral, Tecnos, Madrid 1990, pgina 287; Ortiz Lallana,
M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 257.
461 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 190.
178 JUAN GORELLI HERNNDEZ
462 Estima Riera Vayreda, C., que () el ordenamiento jurdico, por un lado, no fuerza la read-
misin o reintegracin real del trabajador en la empresa sino que lo nico que garantiza es una recons-
truccin de la relacin laboral que podemos llamar virtual ya que, como veremos, los nicos derechos
del trabajador que son garantizados son los patrimoniales ().El despido nulo, op. cit., pgina 388.
463 Tal como seala Chocron Girldez, Se trata, en definitiva, de una serie de medidas estableci-
das sobre la readmisin del trabajador como si sta hubiese tenido lugar con regularidad y que tienden
a procurar en lo posible la vigencia del vnculo contractual y de las obligaciones empresariales deriva-
das del mismo. Op. cit., pgina 353.
464 En este sentido Riera Vayreda, C.: El despido nulo, op. cit., pgina 388.
465 () el sistema normativo no garantiza una real readmisin in natura, ya que el empleador est
facultado para optar entre la reintegracin efectiva del trabajador a su puesto de trabajo o abonarle el
importe de los salarios sin ocupacin efectiva, aunque subsista formalmente el contrato de trabajo.
Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 382.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 179
Por lo tanto, hay que afirmar que con estas medidas no se consigue el objetivo de la
readmisin del trabajador, siendo claramente insuficientes.
En conclusin, es claro que a tenor de nuestra regulacin el empresario puede
impedir la verdadera readmisin por la va de abonar los salarios al trabajador y las
correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social466, con ello lo que resulta es
la consideracin de privilegio del empresario en materia de despido: no slo se le
ha dotado de unas facultades extintivas de enorme vigor jurdico, facultades que im-
plican la posibilidad de dar por extinguido el contrato de trabajo por su voluntad y
sin ms limitacin que el abono de indemnizaciones que quedan muy lejos de la
consideracin de actuar con una finalidad resarcitoria; adems, el principio de es-
tabilidad real, por el que pude imponrsele la readmisin, ocupa una posicin ver-
daderamente marginal, e incluso cuando se le condena a readmitir, puede evitar la
verdadera incorporacin del trabajador a la empresa por la va de abonar los sala-
rios sin exigir contraprestacin a cambio, vulnerando as los derechos del trabaja-
dor. Se puede negar la posicin de privilegio jurdico que mantiene el empresario
en esta materia?
Sobre esta cuestin hemos de sealar cmo la situacin del empresario es re-
almente privilegiada, tanto es as, que incluso el legislador se plante en su mo-
mento la aplicacin de mecanismos de coercin econmica a modo de sanciones
por incumplimiento de la readmisin, y finalmente suprimi esta posibilidad. Es-
pecficamente el legislador haba contemplado en un art. 282 de la LPL de 1990 que
Adems de la adopcin de las medidas a las que se refiere el artculo anterior, el
Juez acordar que el empresario ingrese una cantidad que fijar el Juez, atendiendo
a las circunstancias en que se produjo el despido, dimensin y situacin y puesto
que ocupaba el trabajador, y que no podr ser inferior al importe del salario diario
del mismo, ni superior al de cuatro veces esa cantidad, por cada da de retraso en
el cumplimiento de la obligacin de readmitir en debida forma. Estas cantidades se
remitirn al Tesoro Pblico.
Se estableca as un mecanismo sancionatorio, una verdadera multa, que se im-
pona al empresario incumplidor por cada da de retraso; de modo que este deba
no slo satisfacer los salarios del trabajador, mantenerlo de alta y con cotizacin,
as como permitir (en su caso) el desarrollo de las funciones representativas. La
multa era obligatoria y el papel del Juez importante, pues an cuando se estableca
unos topes, lo cierto es que era l quien deba cuantificar de manera concreta la
sancin a imponer al empresario. Se trataba de una medida que encontraba su razn
de ser en la obtencin para el justiciable de aquello que le ha sido otorgado por una
sentencia firme, imponiendo el cumplimiento de la sentencia en sus propios tr-
minos e impulsando el principio de imperatividad de las resoluciones y mandatos
466 De esta manera lo adverta tempranamente Ojeda Avils, A.: Derecho Sindical, Tecnos, Ma-
467
Baylos Grau, A.: Obligaciones de hacer: las multas coercitivas (anlisis del art. 239 LPL),
en AA.VV., dirigidos por Bartolom Ros Salmern, Puntos crticos en ejecucin de sentencias, CGPJ,
Madrid 1999, pgina 351.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 181
468 En este sentido SnchezUran Azaa, Y.: Despido improcedente y recursos: garanta de los
intereses del trabajador, en AA.VV., dirigidos por Javier Grate Castro, Cuestiones actuales sobre el
despido disciplinario, editado por la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago 1997, pgina
185.
469 RodrguezPiero Y Bravo Ferrer, M.: El carcter autnomo de la ejecucin provisional de
sible que se haya presentado un recurso, pero la situacin no puede ser ms ex-
traa y ms contraria a la lgica jurdica, pues an en la hiptesis en que el em-
presario obtenga satisfaccin a travs del recurso, y el despido improcedente pase
a considerarse simplemente procedente o el nulo pasa a ser improcedente (con op-
cin por extincin) o procedente, lo cierto es que el trabajador en ningn caso ten-
dr que devolver al empresario lo percibido durante la ejecucin provisional (art.
298 LPL)472; por lo que lo nico que explica la negativa empresarial a la reincor-
poracin del trabajador para que desarrolle su prestacin de trabajo, no es sino la
negativa de su librrima voluntad a soportar la presencia del trabajador en su
empresa. En conclusin, en materia de ejecucin provisional, no se garantiza una
verdadera reincorporacin al trabajo, una readmisin real, sino simplemente se
otorga al trabajador alguno de los efectos del mantenimiento de la relacin laboral,
ms concretamente los de carcter econmico473. En todo caso, la respuesta no nos
sorprende: en la ejecucin definitiva asistimos a la misma solucin.
De otro lado contamos con lo previsto en el art. 284 LPL para aquellos casos
en los que la readmisin resulta imposible, ms concretamente en los casos en que
la imposibilidad se genera por el cese o cierre de la empresa obligada a la readmi-
sin, el juez dictar auto por el que se considera extinguida la relacin laboral en
la fecha de esta resolucin, as como se condenar al abono de las indemnizacio-
nes y salarios dejados de percibir que seala el art. 279.2 LPL; es decir, la indem-
nizacin de cuarenta y cinco das, y los salarios de tramitacin.
Desde nuestro punto de vista la respuesta que da el legislador al problema de
la imposibilidad de readmisin es bastante criticable: la solucin indemnizatoria es
rechazable, no en s misma, sino por el hecho de que la cantidad con la que se sa-
tisface a los trabajadores es inadecuada, pues implica igualar la cuanta de la satis-
faccin del trabajador afectado por un despido nulo a la de otro cuyo despido ha
sido calificado simplemente improcedente (el problema no es tan grave cuando la
readmisin procede de la improcedencia del despido). Se establece as una situa-
cin de equiparacin entre dos calificaciones de despido que tienen un sentido y
trascendencia totalmente diferente. Es evidente que la afeccin de los derechos la-
borales en los casos de despidos nulos por discriminacin o violacin de un dere-
cho fundamental tiene mucha ms trascendencia, entidad e importancia que en el
supuesto de un despido simplemente improcedente. Sin embargo, las consecuen-
cias finales son idnticas: extincin y abono de las mismas cantidades a favor del
trabajador.
472Sobre la cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: En torno a la autonoma de la ejecucin provi-
sional del despido, Actualidad Laboral n 48 de 2001, pginas 861 y ss.
473 As Montero Aroca, J, Carratala Teruel, J.L. y Mediavilla Cruz, M.L.: Proceso laboral prc-
tico, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 1070; de igual modo SnchezRodas Navarro, C.:
Ejecucin provisional de las sentencias de despido, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Her-
nndez, El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 365.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 183
474 En este sentido Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 324.
184 JUAN GORELLI HERNNDEZ
475 De hecho la doctrina laboral no dej de plantearse su aplicacin nada ms se produjo la dero-
gacin de la norma especfica de proteccin en caso de ejecucin de la readmisin; as, Ortiz Lallana,
M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 266.
476 Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico (), op. cit., pgina 134.
477
En este sentido Salinas Molina, F.: Ejecucin definitiva de sentencias y otros ttulos, Rela-
ciones Laborales n 22 de 1990, pgina 16.
478 Rodrguez Fernndez, M.L.: La ejecucin de las sentencias dictadas en los procesos por des-
pido, en AA.VV., dirigidos por Fernando Valds DalRe, La reforma del mercado laboral, Lex Nova,
Valladolid 1994, pgina 479; tambin Ros Salmern, B.: Aspectos procesales de la reforma de 1994,
Relaciones Laborales n 24 de 1994, pgina 39; Baylos Grau, A.: Obligaciones de hacer (), op. cit.,
pginas 351 y 352; Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, J.A.: Aspectos procesales (), op. cit., p-
gina 881.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 185
aplicacin? A tenor de esta opinin doctrinal el hecho de que el despido cuente con
sus propias reglas en materia de ejecucin no impide en absoluto que resulte apli-
cable el art. 239 LPL, pues esas reglas especficas no exceptan la aplicacin de la
regulacin general sobre ejecucin de sentencias laborales479; adems el incum-
plimiento del empresario encaja de una manera bastante adecuada dentro del su-
puesto de hecho previsto en el art. 239.2 LPL480.
Desde luego hay sobradas razones de justicia material para estar de acuerdo con
esta opinin, pues la aplicacin de este mecanismo coactivo evita la inmunidad
empresarial en estos casos481. Sin embargo, debemos recordar cmo la actual LPL
procede del TA de la LPL de 1990, que contena originalmente en su artculo 282
un mecanismo de coercin dedicado expresamente para la ejecucin de la readmi-
sin en sus propios trminos. Dicho mecanismo fue suprimido y la intencin del le-
gislador al hacerlo fue clara en el sentido de evitar al empresario la aplicacin de
mecanismos coactivos para forzar la readmisin482. Lamentable pero cierto; el le-
gislador decidi reformar la LPL para debilitar las posibilidades de lograr la satis-
faccin absoluta de los intereses laborales. Este hecho debilita la opinin de los
que son favorables a la aplicacin del art. 239.2 LPL a los procesos de despido.
Si no fuese de aplicacin este mecanismo coactivo al empresario, la readmi-
sin del trabajador en sus propios trminos se dificulta, pues el nico instrumento
que repercute sobre el empresario y sobre su decisin es el hecho de que tenga que
abonar salario y cotizaciones a la Seguridad Social, lo cual lo coloca ciertamente
en una posicin muy favorable a sus intereses. Tan favorable es la situacin, que
el ordenamiento ni tan siquiera se ha planteado la aplicacin de indemnizaciones
suplementarias o adicionales, tal como s hace por ejemplo en el caso de la impro-
cedencia con opcin por readmisin cuando esta finalmente no se cumple. Es lla-
mativo como en estos casos se admita aadir una indemnizacin de 15 das por
ao de servicio, mientras que en el despido nulo se guarde absoluto silencio.
No obstante, el hecho de que no exista un apremio para forzar la voluntad del
empresario no debe llevarnos a la conclusin de que la situacin del trabajador est
totalmente desamparado ante el empresario. Cabe la posibilidad de plantearnos una
indemnizacin por daos y perjuicios. Sobre esta cuestin, podra obstarse el hecho
de que esta indemnizacin ya se ha obtenido: en caso de despido nulo por violacin
479 Vid. Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias de despido, ACARL, Madrid 1995, p-
gina 266.
480 En este sentido Riera Vayreda, C.: El despido nulo, op. cit., pgina 448.
481 Baylos Grau, A.: Op. cit., pgina 351.
482 En este sentido Fernndez Lpez, M.F.: Ejecucin provisional y definitiva en los procesos de
despido, en AA.VV., dirigidos por Joaqun Aparicio Tovar y Antonio Baylos Grau, El rgimen del des-
pido tras la reforma laboral, Madrid 1995, pgina 447.
186 JUAN GORELLI HERNNDEZ
despido nulo), cuando estamos ante supuestos de despido nulo por violacin de de-
rechos fundamentales o de discriminacin. Pero hemos de recordar que junto a
estos supuestos de nulidad existen otros no conectados con derechos fundamenta-
les (nulidad formal en el despido objetivo, o incluso la nulidad por violacin de
los derechos a la conciliacin de la vida familiar y laboral de los trabajadores, que
no necesariamente derivan de una discriminacin) e incluso hay supuestos de re-
admisin obligatoria que no dependen de la declaracin de nulidad (el caso de los
despidos improcedentes de representantes de los trabajadores cuando estos han op-
tado por la readmisin). En principio estas extinciones en las que se condena a la
readmisin obligatoria no se beneficiaran de estas indemnizaciones. Este hecho
hace que el remedio coercitivo que contempla el art. 239.2 LPL vuelva a tener un
especial inters; de hecho, lo ms adecuado sera contar con ambos mecanismos ju-
rdicos para lograr la mayor proteccin posible de los intereses del trabajador: de
hecho entendemos perfectamente compatibles las multar coercitivas con las in-
demnizaciones por daos y perjuicios (al menos en los casos de nulidad por viola-
cin de derechos fundamentales o despidos discriminatorios), dada su diferente
funcionalidad jurdica. Ello permitira contar con instrumentos solventes para dar
solucin a los diferentes supuestos de readmisin de los trabajadores.
CAPTULO TERCERO
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO
DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD
DE ABARATARLOS
Con este tercer Captulo nos enfrentamos a una doble cuestin: que la confi-
guracin de la indemnizacin por despido es un coste econmico, para lo cual cre-
emos conveniente analizar las diferentes cuantas econmicas que puede percibir
el trabajador afectado por un despido disciplinario. De otro lado, debido a los con-
tinuos llamados a la flexibilidad, que en el mbito del despido se plasma en la re-
duccin de los costes de despido, debemos analizar desde una perspectiva jurdica
si es o no deseable la reduccin de dichos costes econmicos.
1. DELIMITACIN NORMATIVA
En principio podra parecer que un estudio dedicado a los costes por despido
disciplinario est bien delimitado desde un punto de vista normativo, pues se con-
centra en el art. 56 ET sobre despido disciplinario improcedente, especialmente en
sus apartados 1 (que regula el derecho de opcin empresarial entre readmitir e in-
demnizar en una cuanta de 45 das de salario por ao de servicio y el abono de los
salarios de tramitacin desde el despido hasta la notificacin de la sentencia de in-
demnizacin o hasta que el trabajador encuentre otra colocacin) y 2 (que regula
la posibilidad de reduccin e incluso supresin total de los salarios de tramitacin
si el empresario reconoce la improcedencia).
190 JUAN GORELLI HERNNDEZ
483 Afirma este autor que resulta ineludible atender a los datos procesales y no slo a las normas
sustantivas referidas al despido y a sus consecuencias. En este punto se produce, en efecto, un entre-
cruzamiento de las normativas sustantivas y procesales y una innegable influencia recproca de las
mismas. Durn Lpez, F.: Sobre la eficacia extintiva (), pgina 357.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 191
tencia, con los incrementos que por va de convenio colectivo o norma estatal se
produzcan hasta la fecha de la readmisin484. Adems, el trabajador deber per-
manecer en alta ante la Seguridad Social y se cotizar por tales salarios.
Tambin hemos de tener en cuenta la regulacin sobre ejecucin provisional
(art. 111 LPL). Concretamente slo se proceder a la ejecucin provisional en caso
de improcedencia con opcin por readmisin y en caso de nulidad. Por el contra-
rio, no hay lugar a la ejecucin provisional en los supuestos de improcedencia con
opcin por la indemnizacin. Esta ejecucin provisional se desarrollar de confor-
midad a lo dispuesto por los arts. 295 y ss LPL. Esta regulacin establece como cri-
terio fundamental que el trabajador en situacin de ejecucin provisional de la
sentencia de improcedencia con opcin por readmisin o de nulidad, tiene derecho
al cobro de la misma retribucin que vena percibiendo con anterioridad a produ-
cirse aquellos hechos y continuar el trabajador prestando servicios, a menos que
el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensacin alguna; dicho de
otra manera, el legislador no impone la reincorporacin del trabajador a su puesto
de trabajo, sino que permite que el empresario la sustituya por el abono del lla-
mado salario de sustanciacin485. Esta regla debe complementarse con lo esta-
blecido en el art. 297 LPL (si el trabajador ignora el requerimiento empresarial de
reanudar la prestacin de servicios, perder el derecho a los salarios antes seala-
dos) y con el principio de autonoma de la ejecucin provisional consagrado en el
art. 298 LPL (de manera que el trabajador no tiene que devolver las cantidades per-
cibidas durante ejecucin provisional cuando la sentencia sea revocada en todo o
en parte).
Junto a las normas sustantivas y procesales existen tambin un conjunto de re-
glas destinadas a externalizar el coste del despido del mbito empresarial, por las
que dicho coste resulta socializado o distribuido entre terceros distintos a quien
toma la decisin de proceder a la extincin del contrato de trabajo. Esta socializa-
cin del coste significa justamente la posibilidad de que el empresario que procede
a la extincin del contrato de trabajo no va a ser quien realmente asuma el abono
de tales costes econmicos, sino que estos son distribuidos a travs de organismos
pblicos y asumidos de esta manera por el conjunto de la sociedad.
As, el art. 33 ET establece que en los casos de insolvencia o concurso de acre-
edores, el FOGASA va a hacerse cargo de parte de las cuantas indemnizatorias;
concretamente abonar a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de
484 En este caso el Juez deber despachar ejecuciones, en tantas ocasiones como sea necesario, por
de los trabajadores con sentencia de nulidad o improcedencia con opcin por la readmisin, el rgano
judicial debe adoptar las medidas oportunas a fin de garantizar el desarrollo de las funciones repre-
sentativas.
192 JUAN GORELLI HERNNDEZ
486 Recordemos a estos efectos que el abono de los salarios de tramitacin es el mismo que el apli-
cado a las cuantas salariales que abona el Fondo, de manera que no pueden superar salarios y salarios
de tramitacin, conjunta o separadamente, la cantidad resultante de multiplicar el triple del SMI diario,
incluyendo pagas extraordinarias, por el nmero de das de salario pendientes de pago, con un mximo
de 150 das. En caso de las indemnizaciones por despido disciplinario, objetivo, colectivo, el lmite ser
una anualidad, sin que el salario diario, base del clculo, pueda exceder del triple del SMI incluyendo
la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Como es lgico, la responsabilidad del FOGASA
slo alcanza a tales cuantas como mximo, lo que implica dos consecuencias: en primer lugar, que si
lo adeudado es inferior a la cuanta mxima, el FOGASA slo responde por la cuanta adeudada y no
por el mximo; en segundo lugar, que si lo adeudado supera la cuanta mxima, el FOGASA slo abona
hasta dicho tope, debiendo responder el empresario por el exceso.
487 Tngase en cuenta que el art. 32.3 ET establece el carcter de crditos singularmente privile-
giados en relacin a las indemnizaciones por despido en su cuanta correspondiente al mnimo legal, cal-
culada sobre una base que no puede superar el triple del SMI. De igual modo, tngase en cuenta lo
previsto en el art. 91.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 193
488Lmite mximo de una anualidad de salario, sin que el salario diario, base del clculo, pueda
exceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias.
489 No obstante, el art. 116.2 LPL prev la posibilidad de reclamacin por parte de los trabajado-
Entendemos que el coste es la cantidad econmica que debe abonarse para que
se produzca un determinado efecto jurdico; concretamente en el trabajo que nos
ocupa, el precio de la extincin del contrato de trabajo; es decir, nos planteamos que
para extinguir el contrato de trabajo, el empresario debe pagar un precio. Desde
este punto de vista, el coste del despido se configura como aquella suma que debe
abonar el empresario a consecuencia de su decisin unilateral de dar por extinguido
el contrato de trabajo; ya sea esta una decisin amparada por el ordenamiento al
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 195
existir una justa causa (no imputable al trabajador como consecuencia de un in-
cumplimiento de su contrato), o bien estemos ante una decisin arbitraria del em-
presario, que a pesar de no existir una justa causa extintiva, decide dar por
extinguida la relacin laboral por su librrima voluntad. En definitiva, hablamos de
las cantidades econmicas previstas por el ordenamiento y que debe pagar el em-
presario para obtener como resultado la extincin del contrato de trabajo.
Pero junto a esta manera de entender el coste del despido, podemos encontrar
una perspectiva ms amplia, que no se cie a los supuestos en los que se produce
la extincin del contrato de trabajo, sino que afecta a supuestos o situaciones en los
que an sin extincin del contrato de trabajo y con el mantenimiento de la relacin
laboral, el empresario abona una cantidad econmica para expulsar al trabajador del
mbito productivo, de la empresa o centro de trabajo. Por decirlo en trminos co-
loquiales, se paga por mandar el trabajador a casa an cuando no se produce la ex-
tincin del contrato de trabajo. Nos referimos, por ejemplo a los supuestos de
despidos nulos, en los que nuestro ordenamiento prev expresamente la posibilidad
de condenar a la empresa a la readmisin, pero sin imponerla en sentido estricto,
pues el empresario puede evitar la presencia del trabajador dentro del centro pro-
ductivo a cambio (fundamentalmente) de abonar el salario; de igual manera el des-
pido improcedente de un representante de personal con opcin por la readmisin.
Un supuesto o situacin similar sera el de la ejecucin provisional de las senten-
cias de despido en las que haya readmisin, donde el empresario puede evitar la ver-
dadera reincorporacin del trabajador a la empresa por la va de abonar los salarios.
Pero junto a los costes en sentido estricto o en sentido amplio vamos a encon-
trar que el despido genera otras cantidades econmicas; por lo que es importante
distinguir la funcionalidad que tiene cada una de ellas. En lneas generales pode-
mos, a priori, agrupar las diferentes cuantas en distintos grupos. En primer lugar,
los costes en sentido estricto (indemnizacin bsica y salarios de tramitacin), en
segundo lugar, los costes en sentido amplio, o cantidades que se abonan por la ex-
pulsin del trabajador del mbito productivo, an cuando no haya extincin (sala-
rios de sustanciacin o las cuantas previstas en el art. 282 LPL). En tercer lugar
podramos sealar las indemnizaciones por despido en sentido estricto (art. 279
LPL y la indemnizacin en caso de despidos nulos por violacin de derechos fun-
damentales o discriminacin). Por ltimo, hay cantidades que se satisfacen como
equivalente pecuniario de la readmisin (art. 284 LPL), o simplemente salarios (al-
gunos supuestos de salarios de tramitacin o sustanciacin).
490 Sobre esta cuestin vid. Di Majo, A.: Op. cit., pgina 160.
491En este sentido afirma lvarez Del Cuvillo, A., que Para el trabajador, su empleo constituye
en la inmensa mayora de los casos su medio principal de vida, bienestar y consumo y, en muchos casos,
tambin el medio principal de acceso al bienestar de algunas personas a su cargo. Informe sobre la
regulacin del despido en Europa, Temas Laborales n 99 (2009), pgina 261.
492 En similares trminos Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pgina
48; de igual manera Montoya Melgar, A.: Estabilidad en el empleo (), op. cit., pgina 98.
493 Vid. sobre esta cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: La politica di previdenza sociale in
Spagna, en AA.VV., Nueve pobert, nuove priorit. Ripensare linclusione sociale, Annali Fonda-
zione Giuseppe Di Vittorio 2006, EDIESSE, Roma 2007, pgina 188.
494 Sobre esta cuestin vid. Borrajo Dacruz, E.: Los salarios de tramitacin: mito y realidad, AL
cesario tener en cuenta con carcter general el papel que ocupa la indemnizacin
pecuniaria ante el surgimiento de la responsabilidad por incumplimiento. En prin-
cipio, nuestro derecho comn configura la responsabilidad en el marco de un con-
trato, como la consecuencia jurdica que se impone a quien asume un deber y lo
incumple; de manera que la responsabilidad est dirigida a dotar de eficacia ese
derecho que se ha incumplido495. A partir de aqu, el acreedor de la obligacin va
a intentar conseguir el cumplimiento especfico o in natura de su derecho, acu-
diendo para ello a la ejecucin forzosa, a travs de la cual se pretende facilitar la
misma prestacin constituida como objeto de la prestacin incumplida. Debemos
sealar que el acreedor tiene derecho, ante todo y sobre todo, al cumplimiento en
forma especfica de su inters jurdico. La accin de cumplimiento especfico es
compatible, adems, con la indemnizacin de daos y perjuicios, naturalmente,
siempre y cuando se producen perjuicios derivados del incumplimiento496.
Slo si el cumplimiento especfico no es posible (ya sea por una imposibilidad
real o por falta de medios ejecutivos que faciliten la consecucin de la prestacin),
es cuando el ordenamiento plantea, de manera subsidiaria el cumplimiento por
equivalente; lo que implica la sustitucin de ese derecho por su equivalente pecu-
niario (la aestimatio rei)497. Adems, si del incumplimiento derivan daos y per-
juicios, se podr optar a la indemnizacin resarcitoria de los mismos498.
A nuestro parecer, resulta de especial relevancia resaltar que la sustitucin del
cumplimiento por equivalente y la indemnizacin por daos y perjuicios son dos
cuestiones diferentes499. El cumplimiento por equivalente surge cuando es impo-
sible el cumplimiento in natura de la obligacin comprometida, mientras que la in-
demnizacin por daos surge cuando, adems, del incumplimiento derivan daos
para el acreedor. La primera sustituye al cumplimiento de la obligacin, la segunda
tiene un objetivo de carcter resarcitorio500. Por otra parte, debemos tener en cuenta
495 Vid. Hernndez Gil, A.: Derecho de las obligaciones, Rivadeneyra, Madrid 1976, pgina 70.
496 Dez Picazo, L. y Gulln, A.: Sistema de Derecho Civil. Volumen II, Tecnos, Madrid 1984,
pgina 285.
497 Tal como sealan Dez Picazo, L y Gulln, A., la sustitucin implica que en lugar de realizarse
la prestacin pactada se hace otra, consistente en el abono de una suma que represente el valor de aqu-
lla. Op. cit., pgina 287.
498 Sobre las diferentes alternativas en materia de responsabilidad que acabamos de sealar, vid.
puede interpretarse que el cumplimiento por equivalente no puede separarse de la indemnizacin por
daos y perjuicios; en este sentido Dez Picazo, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vo-
lumen II, ThomsonCivitas, Pamplona 2008, pgina 781.
500 Recordemos al respecto lo que Yzquierdo Tolsada, M.: Desde este punto de vista, la aestimatio
rei y la indemnizacin o id quod interest son conceptos que se deben separarse inicialmente con abso-
198 JUAN GORELLI HERNNDEZ
luta nitidez. Proporcionar al acreedor el equivalente pecuniario n o es algo que tenga una funcin re-
sarcitoria, sino de cumplimiento: el deudor debe cumplir in natura, pero sin no lo hace, deber cumplir
prestando el equivalente, y por eso son incompatibles la ejecucin forzosa de la obligacin originaria
y la prestacin del equivalente. O se cumple con lo que era debido, o se paga la aestimatio, pero ni una
cosa ni otra son reparacin de dao alguno, sino cabal cumplimiento o cumplimiento por equivalencia,
respectivamente; Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid
2001, pgina 119.
501Vid. GutirrezSolar Calvo, B.: Indemnizacin por despido declarado improcedente en con-
trato ya extinguido por otra causa (Comentario a la STS 4 de 13 de mayo 2003), Relaciones Labora-
les Tomo II de 2003, pgina 695.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 199
502 En este sentido GutirrezSolar Calvo, B.: Indemnizacin por despido (), op. cit., pgina
695.
200 JUAN GORELLI HERNNDEZ
503
Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, en AA.VV., coordinados por
Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan An-
tonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009, pgina 409.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 201
jadores que hayan sido despedidos; en la que no se tiene en cuenta los reales per-
juicios que puede haber sufrido el trabajador, ni las circunstancias concretas de
cada trabajador y de cada despido. Consecuentemente su objetivo no es lograr la
restitucin econmica del trabajador, sino fijar una mera compensacin ante la pr-
dida del puesto de trabajo; desde este punto de vista la propia jurisprudencia cons-
titucional seala que estamos ante una cantidad que sustituye a la indemnizacin
de daos y perjuicios, teniendo funcin sustituir de la misma504. Es esta la confi-
guracin jurdica que deriva directamente de la normativa y as lo ha destacado la
jurisprudencia laboral505.
La indemnizacin de cuarenta y cinco das no satisface los daos y perjuicios,
pues no hay cuantificacin de los mismos. Al contrario, se trata de una indemni-
zacin tasada que aparentemente tan slo est dirigida a satisfacer al trabajador por
los perjuicios derivados de la prdida del empleo; es decir, una compensacin es-
tablecida por el ordenamiento para satisfacer las necesidades econmicas por la
prdida del puesto de trabajo. Consecuentemente podemos afirmar que la indem-
nizacin tampoco tiene un carcter resarcitorio, al menos en sentido estricto.
La indemnizacin juega como mecanismo para evitar la readmisin del traba-
jador y reafirmar la extincin del contrato de trabajo. Ello se constata perfectamente
si comparamos los efectos de despido nulo y de despido improcedente: en el primer
caso la pretensin del legislador es imponer al empresario la readmisin, mientras
que en caso de despido improcedente se permite la extincin del contrato, incluso
an cuando se haya optado inicialmente por la readmisin (recordemos el papel del
incidente de no readmisin y cul es su resultado a tenor del art. 279 LPL). Es decir,
el juego de los arts. 56 ET y la regulacin procesal de desarrollo apunta justamente
a facilitar un mecanismo que evite la readmisin; y ese mecanismo es la indemni-
zacin de 45 das de salario por ao de permanencia en la empresa.
504 En este sentido la STC 6/1984, FJ n 5, que afirma que la indemnizacin no guarda una rela-
cin de identidad con los perjuicios que pueda sufrir el trabajador como consecuencia del despido im-
procedente y de que el empresario opte por la no readmisin. Se trata de un indemnizacin ex lege,
valorada en funcin de los criterios mencionados, que no toma en consideracin de forma expresa el
tiempo necesario, o la dificultad para encontrar otro puesto de trabajo, ni se calcula en funcin de estos
datos () se constituye como una cantidad que sustituye a la indemnizacin de daos y perjuicios, y
que opera (si bien ex lege) de modo similar a la clusula penal en los contratos cuando no se le da otro
carcter, es decir, como una suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de
despido sin causa legal, la cual cumple una funcin sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque
no se calcula en funcin de los mismos.
505 STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 9760\1990: Las indemnizaciones fijadas en los artculos
56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 211, prrafos 2 y 5 de la Ley de Procedimiento Laboral son
indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la ley, que responden a su condicin de resarci-
mientos debidos por la prdida del empleo, que carecen del valor de restitucin en integridad que a
veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensacin de contenido tasado y previa-
mente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificacin del dao, ni exi-
gible la necesidad de probanza de los daos y perjuicios ().
202 JUAN GORELLI HERNNDEZ
Teniendo en cuenta que difcilmente puede entenderse que estamos ante una in-
demnizacin resarcitoria, podramos plantearnos que la indemnizacin regulada en
el art. 56 ET tiene un carcter sancionador; es decir, funcionara como un castigo
ante el incumplimiento empresarial que implica la prdida del puesto de trabajo, sir-
viendo como advertencia a otros posibles empresarios que se veran disuadidos de
proceder a una extincin de carcter ilcito. No obstante, entendemos que la fun-
cin de esta indemnizacin est bien lejos de una pretensin exclusivamente san-
cionatoria. Basta recordar como el propio ordenamiento laboral ha establecido
mecanismos por los que se incentiva el reconocimiento de la improcedencia del
despido con abono de la indemnizacin (la reduccin de los salarios de tramita-
cin ex art. 56.2 ET); siendo evidente que este mecanismo sera totalmente con-
tradictorio con la configuracin de la indemnizacin con un carcter sancionatorio.
De otro lado, no parece que el derecho sustantivo tenga esta funcin, sobre todo
cuando en el ordenamiento laboral existe una regulacin especfica que asume el
papel sancionador ante los incumplimientos empresariales de la regulacin laboral,
me refiero, lgicamente a la LISOS. Por otra parte, est la realidad de los hechos:
un mero anlisis de la realidad del despido evidencia que en nuestro ordenamiento
la calificacin predominante es la improcedencia y los empresarios optan de ma-
nera generalizada por la indemnizacin, luego, si fuese una sancin tendra desde
luego una eficacia muy limitada. Teniendo en cuenta esta realidad, es difcil plan-
tearse que estemos ante un mecanismo puramente sancionador.
En conclusin, desde nuestro punto de vista, la indemnizacin regulada en el
art. 56 ET se configura como un mecanismo por el que se cuantifica el precio que
al empresario le cuesta deshacerse de la relacin laboral, del trabajador; es decir,
estamos ante un coste, un precio, el de extinguir el contrato sin causa o sin forma;
el precio de la discrecionalidad en la extincin.
Este planteamiento ha sido resaltado por parte de la doctrina laboral espaola,
que ha dado cuenta de cmo la evolucin histrica de nuestro ordenamiento pas
de un sistema de clculo de las indemnizaciones por despidos ilcitos, basada en pa-
rmetros homogneos a los sistemas civiles de clculo de la indemnizacin (es
decir, en los daos sufridos por el trabajador); a sistemas indemnizatorios que se
apartan de este planteamiento y que siguiendo lo establecido en el Convenio 158
OIT calculan la indemnizacin de manera casi automtica, en base al salario y la
antigedad del trabajador en la empresa506. Desde este punto de vista, resalta que
con la regulacin actual, la indemnizacin no es la respuesta que nuestro ordena-
miento ofrece ante el incumplimiento empresarial, sino que se configura como un
coste por la utilizacin de las facultades de extincin libre del contrato de trabajo.
Por otra parte, el hecho de que nuestro ordenamiento haya establecido meca-
nismos de socializacin o reparto de las indemnizaciones de despido, con la inter-
506 En este sentido Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas por daos con ocasin de
la extincin del contrato de trabajo, Revista de Derecho Social n 29 (2005), pgina 60.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 203
vencin de sujetos pblicos, tambin apunta justamente a que estamos no ante una
indemnizacin por incumplimiento, sino ante un coste que en ocasiones debe ser
asumido por los poderes pblicos en base a determinadas razones. Es evidente que
si fuese una indemnizacin por incumplimiento, no cabra en modo alguno ese re-
parto entre el empresario y los sujetos pblicos de la indemnizacin507.
Todo ello encaja perfectamente con esas tendencias, presentes en el mbito del
Derecho del Trabajo, que pretenden lograr mayores dosis de flexibilidad laboral,
pues mientras que la cuestin se configure simplemente como un coste por extin-
cin, siempre ser posible introducir ms y ms flexibilidad, reduciendo la cuan-
ta. Entiendo que el planteamiento por el que de manera reiterada a lo largo del
ltimo decenio se ha requerido el abaratamiento del despido, obedece fundamen-
talmente al hecho de que se considera un mero coste, no slo desde la perspectiva
de su funcin jurdica, sino tambin desde la puramente econmica.
511 Sobre la polmica de si hay que abonar salarios de tramitacin en caso de despidos colectivos
nulos, vid. las SS.TS de 22 de noviembre de 2005, RJ 2005\10048; 17 de enero de 2002, RJ 2002\3757;
21 de diciembre de 2001, RJ 2002\4269. Entre la doctrina laboral, vid. Casas Baamonde, M.E.: La nu-
lidad (), op. cit., pgina 458.
512 En este sentido Ros Salmern, B.: Los privilegios del crdito salarial, Civitas, Madrid 1984,
pgina 328. De igual manera Altes Trega, J.A.: La naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin:
al fin una cuestin resuelta?, RL Tomo II 1998, pgina 122.
206 JUAN GORELLI HERNNDEZ
ral513. Desde este punto de vista hay que reconocer que en caso de readmisin el
abono de los salarios de tramitacin resulta esencial para que se produzca una au-
tntica reconstitucin de la relacin laboral, sin lapsos de tiempo intermedios entre
el momento del despido y la readmisin; sin que haya perodos en los que la rela-
cin laboral haya estado interrumpida formal y materialmente.
Los despidos improcedentes en los que el empresario (o el trabajador) opta por
la extincin indemnizada, la situacin es totalmente distinta. Tradicionalmente se
ha considerado que los salarios de tramitacin se plantean como un mecanismo di-
rigido a paliar la ausencia de salarios durante el proceso de despido. Es decir, se es-
tablece como un mecanismo que permita al trabajador soportar los costes procesales
del despido, facilitando as el acceso del trabajador a la jurisdiccin y permitiendo
que se satisfaga el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, la satisfaccin
econmica del trabajador no se produce durante el proceso, sino que tan slo se sa-
tisfacen las necesidades econmicas del trabajador a posteriori, una vez que el r-
gano judicial califica el despido; lo cual es lgico, pues tal como acabamos de
sealar el abono de los salarios est condicionado a la improcedencia del despido
por falta de causa o incumplimiento de los requisitos formales. Desde este punto
de vista los salarios de tramitacin, al generar la legtima expectativa en el traba-
jador de acceder a recursos econmicos por defender la ilicitud del despido, supo-
nen un mecanismo que refuerza el control judicial de la decisin empresarial y por
tanto implican una mayor presencia del principio de causalidad del despido.
Debemos reconocer que en los ltimos aos se ha producido una profunda re-
visin de los salarios de tramitacin: de ser una cuanta que busca facilitar recur-
sos econmicos para que el trabajador despedido ilcitamente pueda hacer frente (a
posteriori) a los costes derivados de un proceso, facilitando el acceso a la tutela ju-
dicial e incrementando las garantas de causalidad del despido; se ha pasado a con-
siderar que los salarios de tramitacin tambin tienen como objetivo compensar al
trabajador de los perjuicios que derivan del despido durante el perodo de tramita-
cin del proceso514. Se otorga as a los salarios de tramitacin una naturaleza in-
demnizatoria.
Si estamos ante una indemnizacin que viene a reparar ciertos daos, lo que de-
bera contemplarse es cules son esos concretos daos a los que se pretende aten-
der; debera, as, deslindarse cules son los daos a los que atiende cada una de las
513
En este sentido se ha manifestado Lpez Aniorte, M.C.: Los efectos del despido tras la Ley
45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por des-
empleo y mejora de la ocupabilidad, en AA.VV., dirigidos por Juan Gorelli Hernndez, El nuevo r-
gimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis de la Ley 45/2002, Laborum, Murcia 2002, pgina
268.
514
Sobre esta cuestin vid. Molero Maran, M.L.: Salarios de tramitacin y rgimen de des-
pido, Aranzadi Social Tomo V de 2003, pgina 612. Vid. tambin Sempere Navarro, A.V. y San Mar-
tn Mazzucconi, C.: Op. cit., pginas 91 y 92
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 207
516 En este mismo sentido crtico, Baylos Grau, A., Cruz Villaln, J. y Fernndez Lpez, M.F.: Ins-
tituciones de Derecho Procesa Laboral, Trotta, Madrid 1991, pgina 612; o Gorelli Hernndez, J.: El
cumplimiento especfico (), op. cit., pgina 241.
517Si bien no se inclina expresamente por considerarla como una obligacin facultativa, Plaza S.
seala que en la ejecucin provisional estamos ante una facultad del empresario, pues no se impone
obligatoriamente, sino que puede optar por el abono de salarios sin contraprestacin alguna. La eje-
cucin provisional de sentencia en los procesos laborales por despido, Tirant lo Blanch, Valencia 2003,
pgina 265.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 209
cipal, que puede sustituirse a voluntad empresarial por otra prestacin diferente. No
estamos por tanto ante dos elementos de una opcin que se encuentran en situacin
de igualdad, de modo que el empresario puede inclinarse por uno o por otro. Esta
facultad empresarial es lo que ha hecho sealar a la doctrina que en la situacin de
ejecucin provisional de despido, caben dos posibilidades, la readmisin real o la
fingida518.
La obligacin principal que debe ser cumplida por el empresario es la readmi-
sin de manera que el trabajador desarrolle de su prestacin laboral y cobre el sa-
lario por dicha prestacin de trabajo. La obligacin que puede sustituir a la principal
es optar por el abono de los salarios sin prestacin de trabajo.
Desde mi punto de vista, si el trabajador es readmitido, de modo que hay una
readmisin real, el trabajador va a desarrollar una prestacin de trabajo; luego va
a recibir como contraprestacin su salario; no una indemnizacin, sino autnticos
y verdaderos salarios, pues estamos ante una contraprestacin ante el desarrollo de
la prestacin laboral.
La cuestin ms polmica es la relativa a la cuanta de tales salarios, pues el
art. 295 se refiere literalmente a satisfacer la misma retribucin que vena perci-
biendo con anterioridad a producirse aquellos hechos. Significa esta redaccin
que ha de tratarse del mismo salario, sin que sea posible su incremento? As pare-
cera deducirse de la literalidad de la norma, que excluira los incrementos que se
hayan producido en la cuanta salarial (bien por convenio colectivo o bien por in-
cremento del salario mnimo interprofesional) durante el desarrollo del proceso,
incluso durante la prestacin en perodo de ejecucin provisional; estos no afectan
al trabajador. La interpretacin anterior no nos satisface en absoluto, pues insisti-
mos en que si durante la ejecucin provisional el trabajador es readmitido, la rela-
cin laboral, durante dicho perodo est vigente; luego a trabajador se le aplica la
totalidad del ordenamiento laboral, con sus normas legales, reglamentarias o las
procedentes de la negociacin colectiva. Lo contrario sera tener un trabajador con
condiciones diferentes al resto de la plantilla en materia de salario; ms an, esta-
ra trabajando y desarrollando la misma prestacin de trabajo que el resto de com-
paeros, pero obteniendo un salario inferior. Por consiguiente, la literalidad del art.
295.1 LPL debe ser reinterpretada en el sentido de entender que cobrar su salario,
sea la cuanta que sea, pues la relacin se ha reconstituido519.
Es posible que el empresario sustituya la readmisin por el simple abono de los
salarios, la readmisin ficticia. En concreto, el precepto seala que el empresario
518 As, Salinas Molina, F.: Ejecucin de las sentencias de despido, Revista Jurdica de Catalua
n 2 de 1991, pgina 394; de igual manera PLAZA, S.: Op. cit., pgina 268.
519 Debe sealarse la existencia de manifestaciones jurisprudenciales que se muestran favorables
a entender que en los casos de ejecucin provisional con prestacin de servicios la actualizacin de las
cuantas salariales es perfectamente posible; as la STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193.
210 JUAN GORELLI HERNNDEZ
o bien readmite y abona la misma retribucin que vena percibiendo con anterio-
ridad a producirse aquellos hechos; o bien puede optar por hacer el abono alu-
dido sin compensacin alguna. Las cantidades abonadas al trabajador en este
caso son salarios en sentido estricto o estamos ante salarios de tramitacin? La
cuestin es interesante, pues tal como hemos advertido con anterioridad, una de
las cuestiones ms discutidas en la regulacin del despido es justamente la natura-
leza jurdica de los salarios de tramitacin; si son salario, o son una indemniza-
cin. La cuestin no es precisamente simple, pues se trata: a) de decidir si estamos
ante sumas que tiene la misma consideracin que en el caso de readmisin real; o
si estamos ante una situacin diferente, afn a los salarios de tramitacin; pero ade-
ms, b) si optamos por esto ltimo, tienen naturaleza salarial o indemnizatoria520?
Desde luego, en caso de readmisin ficticia no hay prestacin de trabajo; por
lo que su situacin jurdica se distancia del supuesto de readmisin real. A partir de
ah, podamos plantearnos si estamos ante indemnizacin o ante salarios. Al res-
pecto, tal como hemos sealado, la doctrina laboral se ha inclinado por considerar
que existe una identidad sustancial entre los salarios de tramitacin y los salarios
de sustanciacin: ambos son cantidades que se perciben durante la tramitacin pro-
cesal; adems, calculadas en base a la remuneracin que debera haber recibido el
trabajador en dichos perodos521. La nica diferencia es que en los salarios de sus-
tanciacin se perciben en un momento posterior a la sentencia de instancia y du-
rante el perodo de tiempo que dura la tramitacin del recurso522.
Entiendo que esta no es una respuesta acertada, pues no hay precepto alguno
que especifique que estas cuantas son salarios de tramitacin. Adems, puestos a
asimilar esta situacin de ejecucin provisional a otras que regula el ordenamiento,
entiendo que es mucho ms lgico hacerlo a la ejecucin definitiva que a la situa-
cin procesal de tramitacin del despido. En este punto debemos recordar cmo el
art. 282 LPL en materia de ejecucin definitiva de la readmisin establece como
uno de los elementos propios de la readmisin, el abono de los salarios y el man-
tenimiento del alta y cotizacin. Adems, en caso de ejecucin provisional con des-
arrollo de la prestacin de trabajo, es evidente que lo percibido es salario; lo cual
anima a que se de la misma respuesta al supuesto en que no se produce ms que una
readmisin fingida o ficticia523. Sera aplicable en estos casos la lgica procedente
520 Con anterioridad he defendido la naturaleza salarial de estas cantidades, en caso de haber pres-
tacin de trabajo por motivos evidentes, pero tambin en caso de sustitucin de la readmisin real por
la fingida o ficticia, sealando as la obligacin empresarial de cotizar durante estos perodos. Gorelli
Hernndez, J.: El cumplimiento especfico (), op. cit., pgina 245.
521 En este sentido Plaza, S.: Op. cit., pgina 289.
522 STSJ Galicia de 18 de abril de 1991, AS 2433.
523
En este sentido Martn Martn, J.M., quien afirma que No ofrece duda que estamos ante un
verdadero salario y esa naturaleza no se discute tanto si existe contraprestacin de servicios como si
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 211
del art. 30 ET, precepto que declara la obligatoriedad del abono de los salarios
cuando no haya prestacin por hechos imputables al trabajador524. Desde nuestro
punto de vista, entendemos que al tratarse de verdaderos salarios, cuando hay in-
crementos salariales, dichas cuantas deben actualizarse, haya o no prestacin de
trabajo efectivo525.
En consecuencia con lo que acabamos de sealar, estimo que difcilmente
puede entenderse que la cuanta abonada en ejecucin provisional sea un precio
por la extincin del contrato. A nuestro modo de ver es una repercusin de la exis-
tencia de la relacin laboral en estos momentos. En todo caso, si se opta por una
readmisin ficticia (abono de los salarios sin prestacin de trabajo) estaramos ante
un coste en sentido amplio; es decir, por no permitir la reincorporacin del traba-
jador, no un coste en sentido estricto o cantidad econmica a abonar a cambio de
la extincin.
Lgicamente, si se produce una verdadera incorporacin del trabajador al
puesto de trabajo durante la ejecucin provisional, lo percibido ser salario y sub-
sistir la obligacin de cotizar a la Seguridad Social. En caso de readmisin ficti-
cia, insistimos en el hecho de que, a nuestro juicio, las cantidades percibidas son
salario, por lo que tambin debe cotizarse por los mismos.
no existen stos (situacin asimilable a la prevista en el art. 30 ET). Con la consiguiente obligacin em-
presarial de cursar el alta y cotizar (). El contenido material de la ejecucin provisional del despido
disciplinario, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido dis-
ciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009,
pgina 522.
524 Riera Vayreda, C.: Op. cit., pgina 407.
525 Vid. Martn Martn, J.M.: Op. cit., pgina 523. Sobre esta misma cuestin vid. SnchezRodas
Otra cuanta que se genera por el despido es la indemnizacin que podemos lla-
mar suplementaria o adicional (tal como la denomina el art. 279.2 letra b LPL), en
caso de despidos improcedentes en los que habindose optado por parte del em-
presario por la readmisin, sin embargo, se acude al incidente de no readmisin
(por no haber readmisin, o por ser esta de carcter irregular); posibilidad que se
contempla en el art. 279.2 b) LPL. Si se acredita alguna de las circunstancias ale-
gadas por el trabajador ejecutante, el juez dictar auto en el que se declarar ex-
tinguida la relacin laboral y acordar el abono de la indemnizacin bsica de 45
das, ms los salarios de tramitacin; pero, adems, podr fijar una indemnizacin
de hasta quince das de salario por ao de servicio (entendindose como tiempo de
servicio el transcurrido hasta el auto) con un mximo de doce mensualidades, pro-
rratendose los perodos de tiempo inferiores a un ao. Esta indemnizacin se fi-
jar en atencin a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados
por la no readmisin o la readmisin irregular. Es decir, en este caso estaramos ante
una indemnizacin por daos y perjuicios.
A tenor de lo que acabamos de sealar nos encontramos con una indemniza-
cin que no est tasada, pues se abona en funcin de las circunstancias concurren-
tes, pero s tiene establecido un tope mximo. En cuanto al primero de los
elementos, el sistema de clculo es aparentemente similar al que hemos visto en
caso de la indemnizacin bsica de despidos improcedentes, pues se establece una
indemnizacin en funcin a los aos de servicio y el salario del trabajador; no obs-
tante no es as: mientras la indemnizacin bsica debe pagarse en todo caso, cal-
culndose su cuanta en funcin de los sealados criterios de salario y aos de
servicio, existiendo certeza sobre la cuanta de la indemnizacin; por el contrario,
esta indemnizacin adicional se abonar a tenor de las circunstancias concurren-
tes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisin o por la readmisin irregu-
lar. Estamos ante una indemnizacin que se calcular en funcin de cules sean
los perjuicios causados al trabajador, que podrn ser de todo tipo; ya sean estos pa-
trimoniales (por ejemplo, el rechazo de otras ofertas de empleo en funcin de la re-
admisin del trabajador, las diferencias entre el salario real y los salarios de
tramitacin, los daos generados por haber contrado nuevas deudas por el traba-
jador o gastos ante la expectativa de volver al trabajo) o morales (generados lgi-
camente por la actitud arbitraria del empresario). Entendemos que tales perjuicios
deben ser probados por parte del trabajador, por lo que no se presumen en modo al-
guno526. Por otra parte, no entiendo que el sentido de esta indemnizacin sea re-
526 Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 185.
214 JUAN GORELLI HERNNDEZ
tribuir al trabajador por la prdida del puesto de trabajo: recordemos que se trata
de una indemnizacin adicional a la bsica por despido improcedente, luego no
podra abonarse dos veces por el mismo motivo (an cuando la indemnizacin de
45 das no sea precisamente adecuada para satisfacer por este concepto dado su ca-
rcter tasado).
Pero junto al hecho de que la indemnizacin se calcule en base a los perjuicios
irrogados, debemos tener en cuenta que la literalidad del art. 279.2 b) LPL se re-
fiere tambin a una indemnizacin segn las circunstancias concurrentes. A que
se refiere el legislador? Desde mi punto de vista se est refiriendo a cul sea el
comportamiento empresarial, a la gravedad de su conducta; es decir, hasta que
punto el comportamiento empresarial es ajeno a la necesaria buena fe con la que
ha de comportarse; as como la diligencia necesaria que deba haber guardado ante
la readmisin del trabajador. En definitiva, la indemnizacin debe tambin calcu-
larse en funcin a la animosidad que haya demostrado el empresario hacia la re-
admisin real y efectiva del trabajador527. Desde este punto de vista, esta
indemnizacin adquiere tambin un matiz sancionador528.
El legislador otorga al salario y a los aos de servicio el papel de actuar como
mero tope o cuanta mxima que no puede superarse en estas indemnizaciones: la
cuanta de la indemnizacin no podr superar el resultado de multiplicar la cuan-
ta de quince das de salario por ao de servicio, ni la cuanta de doce mensualida-
des de salario. No se utiliza, por tanto, como elemento para el clculo de la cuanta
de la indemnizacin, sino para determinar su cuanta mxima que no puede supe-
rarse en ningn caso. El establecimiento de este tope nos parece criticable: si bien
se admite una indemnizacin sobre los daos infringidos o el comportamiento em-
presarial, se limita la cuanta de la misma, lo cual parece inaceptable en una ver-
dadera indemnizacin por daos; pues viene a limitar los derechos laborales a ser
resarcidos por el empresario que voluntariamente decide no continuar con la rela-
cin laboral pese a la falta de causa y pese a su decisin inicial.
La principal consecuencia de un sistema de estas caractersticas es el hecho de
que no va a existir certeza sobre la cuanta efectiva de la indemnizacin, si bien
existe certeza sobre cul puede ser la cuanta mxima a la que puede ser condenado
el empresario en estos casos. Ello introduce un elemento de inseguridad que fun-
ciona en contra del empresario, por lo que llegado el momento de tomar la decisin
de incumplir la readmisin, ante la perspectiva de recibir una indemnizacin de
cuanta desconocida, el empresario puede replantearse su decisin.
527 En este sentido Ortiz Lallana, M.C.: De aceptarse esta doble configuracin, la cuanta de la
indemnizacin adicional no queda estrictamente vinculada a los daos probados por el destinatario,
sino que guarda tambin proporcionalidad con la gravedad de la conducta empresarial (). La eje-
cucin de sentencias (), op. cit., pgina 183.
528 Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 183.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 215
Esta indemnizacin presenta, desde nuestro punto de vista, una doble finalidad:
de un lado es evidente que tiene un carcter indemnizatorio, pues se va a calcular
en funcin de los daos efectivamente recibidos por el trabajador y causados por
el empresario; adems, tambin tiene un carcter sancionador, pues se tienen en
cuenta las circunstancias concurrentes, lo cual hemos identificado con el compor-
tamiento empresarial. Justamente por este carcter sancionador es por lo que en-
tendemos que no podemos considerar que estemos ante un coste del despido, pues
no se trata simplemente de fijar una cuanta que encarece el despido del trabajador,
sino de un mecanismo que tiene como objetivo sancionar al empresario por un uso
antijurdico del derecho de opcin y del incidente de no readmisin, que causa
daos al trabajador.
Dado que la indemnizacin que se abona en estos casos se debe al cambio de
la posicin empresarial, que tras optar expresa o tcitamente por la readmisin, de-
cide no cumplirla en absoluto o hacerlo de manera irregular, y dado que el resul-
tado final del incidente de no readmisin es la extincin indemnizada, a la que
acompaar la indemnizacin adicional que sealamos; no cabe sino afirmar que
estamos ante una extincin por voluntad exclusiva del empresario, de modo que la
indemnizacin adicional se configura como un coste aadido a la indemnizacin
bsica y a los salarios de tramitacin.
En realidad en estos supuestos en los que se acude al incidente de no readmi-
sin, lo cierto es que los costes se pueden incrementar para el empresario: la ex-
tincin en estos casos es ms costosa, pues al haberse optado inicialmente por la
readmisin, no es factible reducir la cuanta de los salarios de tramitacin, que se
adeudan en todo caso (salvo que el trabajador haya encontrado otro puesto de tra-
bajo durante la tramitacin); adems, hay que aadir la posible indemnizacin adi-
cional. Ciertamente el ordenamiento permite la extincin del contrato de trabajo a
voluntad empresarial, incluso cuando antes haya optado por la readmisin; sin em-
bargo, ello es ms costoso que la extincin directa en caso de improcedencia. En-
tendemos que este incremento del coste est justificado, de entrada por el hecho de
que hay una decisin original de mantener vivo el puesto de trabajo, lo que supone
que ste se mantiene vivo, de modo que deben abonarse salarios al trabajador; por
otra parte, el cambio de decisin empresarial ha generado nuevos daos al traba-
jador, ms all de los que originalmente pueden haberse producido por el despido.
En consecuencia, entendemos lgico este incremento del coste del despido en los
supuestos en los que ha de acudirse al incidente de no readmisin.
Junto al supuesto anterior, existe otro caso de indemnizacin por daos y per-
juicios, en sentido estricto, dentro de nuestra regulacin laboral. En los casos de dis-
216 JUAN GORELLI HERNNDEZ
529 Permtaseme que me refiera a la regulacin procesal previa a las modificaciones introducidas
531 Vid. en este sentido GutirrezSolar Calvo, B.: Cauce procesal para la exigencia de una in-
demnizacin de daos y perjuicios derivados de un despido nulo por vulneracin de derechos funda-
mentales (Comentario a la STS 12 de junio de 2001), RL Tomo II de 2001, pgina 551.
532 En este sentido Agra Viforcos, B.: La reclamacin, en el marco de un proceso de despido, de
la indemnizacin correspondiente por la lesin a un derecho fundamental, Revista Espaola de Dere-
cho del Trabajo n 114 (2002), op. cit., pgina 952.
533 Sobre esta cuestin Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pgina 62.
218 JUAN GORELLI HERNNDEZ
534 RJ 5931.
535 As, Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 396.
536 Tampoco es posible afirmar que la nica consecuencia legal del despido discriminatorio haya
de ser la readmisin y abono de salarios de tramitacin, pues pueden existir daos morales o incluso ma-
teriales, cuya reparacin ha de ser compatible con la obligacin legal de readmisin y abono de sala-
rios de trmite. Tesis expuesta implcitamente recogida en la Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de
2000 (RJ 2000\3121), que se pronunci sobre la improcedencia de la indemnizacin, por no existir ni
alegaciones ni pruebas respecto al montante de los daos a compensar, pero admitiendo, implcitamente,
que tal pronunciamiento es susceptible de producirse en la causa por despido.
537 DAntona, M.: La reintegrazione e il risarcimento del danno, op. cit., pgina 355.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 219
cuada tanto para resolver la demanda por despido, obtener la calificacin de nuli-
dad con los efectos previstos por el art. 55 ET y 113 LPL, y adems, la citada in-
demnizacin538. Desde mi punto de vista es la solucin correcta por diversas
razones. En primer lugar, garantiza la inmediatez entre la resolucin del despido
que se califica como nulo y los efectos del mismo. En segundo lugar, y como con-
secuencia de lo anterior, implica que no es necesario un doble proceso, por lo que
no hay demoras innecesarias para recibir la tutela judicial efectiva. De otro lado,
evita el art. 182 LPL que rechaza con claridad las demandas de despido a travs de
la modalidad procesal del art. 175 y ss LPL (se tramitarn inexcusablemente). En
cuarto lugar, la interpretacin jurisprudencial no vulnera el art. 27 LPL, pues lo
que viene a decirnos es que la indemnizacin por daos y perjuicios se configura
como un elemento de la pretensin principal de la accin de despido; no estaramos
ante acumulacin pues no hay dos pretensiones diferentes que se acumulan; sino
una nica pretensin: la nulidad del despido, que tiene como consecuencia natural
la indemnizacin por daos y perjuicios, adems de la readmisin y el abono de los
salarios de tramitacin539. A partir de ah esta jurisprudencia se ha ido extendiendo,
reiterndose por parte del Tribunal Supremo e incorporndose a las resoluciones de
los Tribunales Superiores de Justicia540.
Represe que en realidad el argumento no es precisamente extrao, ni ajeno a
la lgica del proceso de despido, pues viene a ser afn al argumento utilizado por
la propia jurisprudencia laboral en materia de cuantificacin de la indemnizacin
principal o de los salarios de tramitacin: a los efectos de la fijacin de la indem-
nizacin o de la cuanta de los salarios, los problemas de la calificacin como sa-
lariales o extrasalariales de las distintas percepciones econmicas del trabajador se
dilucidan en el proceso de despido junto con la calificacin del despido y la fija-
cin de sus efectos, y no acudiendo a otro proceso externo.
Desde este punto de vista se est considerando que la indemnizacin por daos
y perjuicios como consecuencia de un despido nulo, es consecuencia lgica de
dicha calificacin de nulidad por violacin de un derecho fundamental o por dis-
criminacin; o bien la indemnizacin se incorpora el proceso de despido como una
pretensin subordinada a la obligacin de readmitir al trabajador541.
538 En este sentido establece esta Sentencia que Tampoco es admisible afirmar que la nica con-
secuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisin y abono de salarios de tramita-
cin, pues pueden existir daos morales o incluso materiales, cuya reparacin ha de ser compatible con
la obligacin legal de readmisin y abono de salarios de trmite.
539 En este sentido GutirrezSolar Calvo, B.: Cauce procesal (), op. cit., pgina 553.
540Esta doctrina podemos encontrarla, por ejemplo, en las SSTSJ de Aragn de 7 de febrero de
2007, JUR 2007\235788; Catalua de 8 de febrero de 2006, AS 1907; Galicia de 23 de septiembre de
2006, AS 370; Pas Vasco de 10 de mayo de 2005, AS 2263; Catalua de 30 de noviembre de 2006, AS
3226; Galicia de de 17 de octubre de 2005, AS 2006\765.
541 Sobre esta cuestin GutirrezSolar Calvo, B.: Cauce procesal (), op. cit., pgina 553.
220 JUAN GORELLI HERNNDEZ
542 Vid. Agra Viforcos, B.: La reclamacin en el marco de un proceso de despido, de la indem-
nizacin correspondiente por la lesin a un derecho fundamental, REDT n 114 (2002), pgina 955;
Gonzlez Velasco, J.: Indemnizacin por lesin de un derecho fundamental en el proceso por des-
pido, en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil,
Lex Nova, Valladolid 2001, pgina 320; de igual manera Gorelli Hernndez, J.: Novedades procesa-
les en la Ley de Igualdad. Temas Laborales n 91, pgina 359.
543 En la actualidad a este precepto que prohbe la acumulacin, se le ha aadido un segundo p-
rrafo en el que se seala que lo anterior se entiende sin perjuicio de poder reclamar la indemnizacin
por violacin de la prohibicin de discriminacin o lesin de derecho fundamental.
544El apartado 1 de este precepto especifica que la indemnizacin que lleva aparejada la viola-
cin de un derecho fundamental o violacin de la prohibicin de discriminar es compatible con la que
pueda corresponder por extincin del contrato.
545 De igual manera que en el precepto anterior se seala la compatibilidad entre la indemnizacin
por violacin de derecho fundamental o por discriminacin, con la recibida en caso de extincin del con-
trato de trabajo.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 221
546 Vid. Gorelli Hernndez, J.: Novedades procesales (), op. cit., pgina 361.
547 Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 396.
548 Morales Ortega, J.M.: La incidencia de la Ley de Igualdad sobre la acumulacin de acciones
y la indemnizacin por daos y perjuicios, Relaciones Laborales n 3 de 2009, pgina 38.
222 JUAN GORELLI HERNNDEZ
Para terminar, hemos de tener una ltima cuestin: esta indemnizacin por
daos en caso de violacin de derecho fundamental o discriminacin, debe pro-
barse el dao? Al respecto existen diferentes posiciones: desde entender que no es
necesario, hasta estimar que no es factible la indemnizacin si estos daos no se de-
muestran, pasando por posturas intermedias (estimar que en todo caso ha de esti-
marse probado un dao mnimo, salvo que se pretenda una indemnizacin por dao
relevante, en cuyo caso ser necesario la prueba del mismo)549. Desde mi punto de
vista entiendo que no es factible presumir el dao, sino que siempre ser indis-
pensable la prueba de los perjuicios recibidos550; no basta, por tanto con la decla-
racin de nulidad para acceder a la indemnizacin por daos y perjuicios, de manera
que el trabajador afectado tendr que alegar los daos, probarlos y cuantificarlos,
no existiendo automaticidad en la estimacin del dao551; slo si se prueban podr
accederse a la indemnizacin por daos y perjuicios552. A partir de ah el Juez tiene
amplias facultades para fijar la cuanta de la indemnizacin553, pues no se esta-
blece ningn tipo de criterio para determinar la cuanta de la misma; de ah la im-
portancia que tiene la prueba de los daos generados554.
En cuanto a la cuantificacin de estas indemnizaciones, no se establece ninguna
regla, por lo que a diferencia de la indemnizacin tasada por despidos improce-
549 Sobre esta cuestin vid. Gonzlez Velasco, J.: Indemnizacin por lesin de un derecho fun-
damental en el proceso por despido, en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profe-
sor Luis Enrique de la Villa Gil, Lex Nova, Valladolid 2001, pginas 323 y ss.
550 STSJ de Catalua de 8 de febrero de 2006, AS 1907.
551 En este sentido Morales Ortega, J.M.: Op. cit., pgina 32. Jurisprudencialmente podemos acu-
dir a la STS de 23 de marzo de 2000, RJ 2000\3121: Estos preceptos no disponen exactamente esa in-
demnizacin automtica, puesto que de lo que en ellos e dice resulta claro que para poder adoptarse el
mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el deman-
dante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnizacin que re-
clama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de
que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisin; en segundo lugar
que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asen-
tar una condena de tal clase.
552 Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 396; Marn Alonso, I.: Despido
nulo (), op. cit., pgina 344; Matorras DazCanejas, A., en AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente
Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Madrid 2004,
pgina 319; Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 174; Tascn Lpez, R.: Op. cit., pginas
1132 y 1133.
553 Morales Ortega, J.M.: Op. cit., pgina 37.
554 No obstante, es posible sealar cmo hay jurisprudencia que parece favorable a una interpre-
tacin mucho ms flexible de la cuestin, estimando que probada la violacin del derecho fundamen-
tal, se impone la indemnizacin por daos y perjuicios de manera automtica, de modo que el trabajador
no tiene que probar los daos, sino que ser el Juez quien determine la indemnizacin en funcin de sus
propias valoraciones del dao que se haya podido producir; as la STS de de 23 de diciembre de 2003.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 223
555 Sobre posibles criterios que pueden utilizarse, vid. Tascn Lpez, R.: Op. cit., pgina 1134.
556 Bejarano Hernndez, A.: Op. cit., pgina 69.
557 Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 135.
558 STC 92/2008.
559 Tngase en cuenta que lo que verdaderamente diferencia la nulidad por discriminacin de la
nulidad objetiva por despedirse en perodo de proteccin es justamente el hecho de que en este ltimo
caso la posicin probatoria del trabajador se simplifica de una manera evidente, pues para obtener la de-
claracin de nulidad no necesita ni tan siquiera la introduccin de tales indicios de discriminacin, bas-
tando con demostrar que el despido se ha producido en perodo de proteccin.
224 JUAN GORELLI HERNNDEZ
560 Sobre esta cuestin, Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido (), op. cit., pgina 461;
tambin Baylos Grau, A., Cruz Villaln, J. y Fernndez Lpez, M.F.: Op. cit., pgina 585. De ah que
haya opiniones favorables a la interpretacin flexible y extensiva de la posibilidad de sustituir la read-
misin por imposibilidad, as Molero Manglano, C.: El incidente de no readmisin, en AA.VV., Es-
tudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid 1992, pgina 927.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 225
561 Ordeig Fos, J.M.: Impugnacin de despidos y sanciones: tramitacin procesal, Actualidad La-
trabajadores con opcin por readmisin; pues la conexin entre el art. 56.4 ET y el
art. 284 LPL implica reconocer que estos despidos improcedentes no tienen efica-
cia original, o bien que la declaracin de improcedencia con opcin por la readmi-
sin ha generado la absoluta recomposicin del vnculo contractual, de manera que
el perodo de tramitacin se entiende tambin como tiempo en que el contrato de
trabajo ha estado plenamente vigente.
En cuanto a la indemnizacin que se abona, el art. 284 LPL, seala que consis-
tir en las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que seala el apartado
2 del artculo 279. Dicho precepto contempla de entrada la indemnizacin bsica por
despido improcedente (los 45 das por ao de servicio), sealndose expresamente
como dies ad quem para el clculo de la misma el de la fecha del auto y por lo tanto
hasta el momento de la extincin del contrato de trabajo. En segundo lugar, se seala
expresamente el abono de los salarios de tramitacin. Aqu nos encontramos un pro-
blema, pues segn el art. 279 se abonarn desde la fecha de la notificacin de la
sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada re-
solucin. Lgicamente habra que entender que trasladada esta regulacin al su-
puesto de nulidad o improcedencia con derecho a la readmisin, supuesto en que los
salarios de tramitacin se abonan hasta la readmisin, que tales salarios se abonarn
hasta el momento del auto por el que se pone fin a la relacin laboral.
Pero el principal problema interpretativo que plantea esta regulacin es el
hecho de que el art. 284 LPL se remita al art. 279 con la siguiente literalidad acor-
dar se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir
que seala el apartado 2 del artculo 279. El art. 279 LPL se refiere no slo a la
indemnizacin bsica, sino que tal como hemos visto, hay una tercera indemniza-
cin, la adicional de hasta quince das de salario por ao de servicio y un mximo
de doce mensualidades. Se incluye tambin esta indemnizacin en caso del art.
284 LPL? Desde luego la literalidad de este ltimo precepto anima a dar una res-
puesta afirmativa, pues seala que debern abonarse las indemnizaciones y los sa-
larios dejados de percibir; es decir, hay una expresa remisin a indemnizaciones en
plural. Expresamente el art. 284 se refiere a indemnizaciones y a salarios deja-
dos de percibir, distinguiendo entre ambas, por lo que no cabe confusin alguna;
por otra parte la LPL no utiliza la expresin indemnizacin para referirse a los
salarios de tramitacin, sino que utiliza otra bien distinta, salarios dejados de per-
cibir. La conclusin que deriva de la literalidad es que resulta de aplicacin esta
indemnizacin suplementaria de 15 das.
Desde nuestro punto de vista esta respuesta que da el ordenamiento ante la im-
posibilidad de readmisin, tiene la misma lgica que procede del art. 18.2 LOPJ,
precepto que tal como hemos visto anteriormente establece que ante la imposibili-
dad de una ejecucin, el juez debe fijar en todo caso la indemnizacin que sea pro-
cedente en la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. Estaramos
ante una transformacin de lo debido al haberse convertido imposible la obliga-
cin adeudada y a la que ha sido condenado el empresario.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 227
Entiendo que esta transformacin que se plantea no es sino una sustitucin por
equivalente; por lo que no estamos ante una indemnizacin por daos y perjuicios.
Con carcter general podemos sealar que las indemnizaciones por daos y per-
juicios se abonan en aquellos casos en los que hay responsabilidad por parte del
deudor, y estamos ante una ejecucin inviable por cese o cierre de la empresa, no
por negativa empresarial a readmitir al trabajador. Tal como seala la doctrina civil,
quedan sujetos a la indemnizacin de daos y perjuicios los que en el cumplimiento
de sus obligaciones contravinieren el tenor de las mismas562. A tenor del art. 1101
Cc se deduce que los requisitos para que exista la responsabilidad debe existir un
comportamiento daoso y un nexo de causalidad entre el comportamiento y el dao,
as como un elemento que permita imputar la responsabilidad al empresario (la cul-
pabilidad). Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, resulta que surge la obligacin
de abonar una cantidad por ser imposible la readmisin del trabajador, no por el
hecho de la oposicin del deudor, el empresario, sino por el cese o cierre de la em-
presa. No estamos por lo tanto ante un incumplimiento contractual, sino ante una
imposibilidad sobrevenida; de ah que no podamos entender que estamos ante una
indemnizacin por daos y perjuicios563. Desde este punto de vista hemos de en-
tender que la cuanta fijada en el art. 284 es un mecanismo de sustitucin por equi-
valente econmico. Esta situacin impide que podamos considerar que estamos en
estos casos ante un verdadero coste del despido, pues la extincin del contrato de-
riva de la imposibilidad de dar cumplimiento a la readmisin, sin que dicha impo-
sibilidad sea atribuible a la voluntad empresarial de dar por finalizado el contrato
de trabajo.
En definitiva, la funcin de esta indemnizacin regulada en el art. 284 en co-
nexin con el art. 279 LPL es la de establecer una satisfaccin econmica alterna-
tiva a la readmisin, en caso de que aparezca la imposibilidad de sta por cese o
cierre de la empresa.
562 Carrasco Perera: Comentario al artculo 1101 del Cdigo Civil, en AA.VV., Comentarios
al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Tomo XV, volumen 1, EDERSA, Madrid 1989, pgina 382.
563La doctrina civil es favorable a entender que en los supuestos de imposibilidad sobrevenida,
la indemnizacin por daos y perjuicios slo aparece en los supuestos en que dicha imposibilidad sea
imputable al deudor; as Dez Picazo, L.: Fundamentos (), op. cit., pgina 694.
228 JUAN GORELLI HERNNDEZ
con la prestacin por desempleo564. Por otra parte, la supresin de los salarios de
tramitacin implica la asuncin por la entidad gestora de las necesidades de renta
de los trabajadores565, con lo que se produce un efecto de sustitucin de los sala-
rios de tramitacin (coste del despido) por otras rentas procedentes del desempleo,
lo que impulsa an ms la consideracin de que la prestacin por desempleo puede
entenderse como un coste del despido.
La anterior no es precisamente nuestra opinin, de hecho consideramos que
en la prctica este es un buen ejemplo de cmo los postulados de carcter econ-
mico inciden sobre la regulacin laboral en el peor de los sentidos: con esta pre-
tensin de considerar el desempleo como uno de los costes econmicos que genera
el despido, lo que se pone en juego es el problema de la reduccin de tales costes:
si aceptamos que junto con la indemnizacin o indemnizaciones por despido ms
el resto de cuantas econmicas que se generan por despido, el desempleo se inte-
gra en las mismas, resulta que las cantidades que percibe el trabajador como con-
secuencia de la extincin son mayores; y desde esta perspectiva general resulta
ms cmodo defender la necesidad de reduccin de tales costes; reduccin que se
plantea, no de cualquier modo, sino asumiendo que se va a producir en aquellas
cuantas que debe abonar el empresario directamente, pues ya existe una proteccin
social ante la prdida del empleo.
Nuestro punto de vista no coincide en absoluto con este planteamiento, que se
basa en considerar las diferentes cuantas econmicas derivadas de la extincin del
contrato como un totum revolutum, en el que cabe perfectamente calificar de ma-
nera homognea conceptos econmicos diferentes, que obedecen a motivos total-
mente distintos y que tienen naturalezas jurdicas muy diferenciadas. Es
conveniente, por tanto, distinguir la prestacin por desempleo integrada en los me-
canismos de proteccin del sistema de Seguridad Social, de las indemnizaciones ge-
neradas por el despido.
Debe quedar claro que en sentido estricto el coste del despido hace referencia
a la cantidad econmica que debe pagar el empresario para dar por extinguido el
contrato de trabajo; o bien, en sentido ms amplio, el coste que para el empresario
tiene asumir al trabajador pero sin permitir que desarrolle prestacin de servicios.
Es decir, el coste del despido disciplinario est vinculado indefectiblemente a la
responsabilidad que ha de exigirse al empresario por el incumplimiento que co-
mete al dar por extinguido el contrato de trabajo.
Sin embargo, en la prestacin por desempleo, estamos ante un mecanismo de
proteccin que se genera ante toda prdida involuntaria del puesto de trabajo; ms
564 Gmez Abelleira, F.J.: Excepciones a la obligacin empresarial de pagar la indemnizacin por
despido improcedente, en AA.VV., dirigidos por Javier Grate Castro, Cuestiones actuales sobre el
despido disciplinario, Universidad de Santiago, Santiago de Compostela 1997, pgina 307.
565 En este sentido Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma (), op. cit., pgina 192.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 229
an, hay situaciones legales de desempleo por las que se genera derecho a la pres-
tacin que nada tienen que ver con el despido. Por lo tanto, la percepcin de la
prestacin no est necesariamente conectada con la utilizacin de la plena facultad
extintiva del empresario.
De otro lado, la prestacin de desempleo no es un coste que abona el empre-
sario al trabajador. La regla general sobre la responsabilidad del pago de las pres-
taciones de Seguridad Social es que el abono de las mismas recae sobre la propia
Seguridad Social. Por lo tanto, mal puede decirse que estemos ante un coste em-
presarial, pues el empresario no afronta el abono de dichas prestaciones.
Cierto es que la financiacin de estas prestaciones de desempleo (al igual que
la proteccin asistencial) depende de la cotizacin realizada, cotizacin que recae
fundamentalmente sobre el empresario (en caso de contratos indefinidos del tipo del
7,05 el 5,50 corresponde al empresario, siendo mayor la cotizacin en caso de con-
tratacin temporal); pero tambin esa prestacin se financia con cotizaciones que
abonan los trabajadores (del citado coeficiente del 7,05, el 1,55 le corresponde al
trabajador). Si admitimos que estamos ante un coste de la extincin se llegara as
al absurdo de considerar que el coste del despido injusto sufrido por parte del tra-
bajador est financiado en cierta medida por el propio trabajador a travs de sus co-
tizaciones a la Seguridad Social.
De otro lado, existe un elemento que parece esencial para rechazar que este-
mos ante un coste de la extincin: la prestacin por desempleo tan slo se abona
cuando el trabajador que ve extinguido su contrato de trabajo cumple con los re-
quisitos del hecho causante; slo as puede acceder a la prestacin. Los requisitos
para acceder a las indemnizaciones y al desempleo son totalmente diferentes, pu-
diendo acceder al desempleo quien no tiene derecho a indemnizacin alguna (por
ejemplo en caso de despido disciplinario procedente); ms an, es factible que los
trabajadores que tengan derecho a indemnizacin o indemnizaciones por despido
no cumplan los requisitos del hecho causante para acceder a la prestacin de des-
empleo (por falta de cotizacin) y no generen por tanto derecho a la prestacin.
Esto supone que es perfectamente posible que haya trabajadores que no puedan ac-
ceder a las prestaciones por desempleo. Ciertamente desde esta perspectiva se evi-
dencia lo inadecuado de plantear que la prestacin por desempleo es un coste a
tener en cuenta de cara a la reduccin de los mismos: sera perfectamente posible
que reducidos los costes directos empresariales de despido, el trabajador no tenga
derecho a la prestacin por desempleo por no cumplir con los requisitos de cotiza-
cin. En este caso el trabajador tendra una proteccin absolutamente disminuida
y los costes (entendidos en el sentido de incluir la prestacin por desempleo) se
veran drsticamente reducidos casi hasta la inexistencia.
Por otra parte, teniendo en cuenta el problema de los requisitos para acceder a
la prestacin, debemos sealar como en la prestacin por desempleo la evolucin
normativa ha conducido al establecimiento de requisitos bien diferentes a los ge-
nerales (afiliacin, alta, cotizacin) como son todos aquellos relacionados con la ac-
230 JUAN GORELLI HERNNDEZ
566 Este tipo de requisitos plantea con toda crudeza la interpretacin de que las prestaciones de des-
empleo pueden actuar como elemento que juega en contra del inters de los desempleados para encon-
trar un nuevo puesto de trabajo, prolongando as la situacin de desempleo. Sobre esta cuestin vid.
GarcaPerrote Escartn, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit., pgina 81.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 231
cedencia ello supone que la extincin se realiza a travs del incumplimiento con-
tractual del empresario. Si lo que el trabajador percibe como desempleo se resta a
la responsabilidad estrictamente empresarial, lo que va a ocurrir es que se libera al
empresario de parte de su responsabilidad; ms an, se hace recaer la misma sobre
la Seguridad Social. La Seguridad Social pasara de ser un sistema pblico de amor-
tizacin social de la prdida del empleo, que pasa a convertirse realmente en un
amortizador social del incumplimiento empresarial.
567 En este sentido Emerson, M.: Regulation or deregulation of the labour marquet. Policy regi-
mes for the recruitment and dimissal of employees in the industrialised countries, European Economic
Review n 32 (1988), pgina 778.
568 Sobre esta cuestin vid. Campos Alonso, M.A.: El despido disciplinario en la Ley de 19 de
mayo de 1994, de reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral, en
AA.VV., Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al Profesor Manual Alonso Garca,
AEDTSS y Marcial Pons 1995, pginas 425 y 426.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 233
569 Sobre esta cuestin vid. Grate Castro, J.: La derogacin, casi total, de una importante re-
forma del rgimen jurdico del despido que nunca debi producirse. En particular, sobre los cambios,
sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, Relaciones Laborales
Tomo I de 2003, pgina 284.
570 Tal como seala Grate Castro, J.: el fin justifica los medios, aunque stos sean bien incon-
fesables; La reforma del rgimen jurdico del despido; en particular de los salarios de tramitacin,
Aranzadi Social Tomo V de 2002, pgina 823.
571 Crculo de Empresarios: Una reforma laboral para seguir creando empleo, Madrid, 10 de
572 En este sentido podemos ver El Peridico de Catalua, edicin electrnica del jueves 29 de oc-
tubre, en el que se afirma, y cito literalmente que La tasa de paro en Espaa, del 18% en el tercer tri-
mestre de 2009, sera tres puntos ms baja (del 15%) y habra 700.000 parados menos, con un coste de
despido como el que existe en Francia, donde la indemnizacin media se sita en el equivalente a cua-
tro meses de trabajo, frente a los seis meses de media espaol. Los datos emanan de las conclusiones
del estudio presentado a las Jornadas sobre La crisis de la economa espaola, organizadas por la Fun-
dacin de Estudios de Economa Aplicada y dirigidos por Samuel Bentolila, del Centro de Estudios
Monetarios y Financieros del Banco de Espaa.
573 As el informe Doing Business in 2006 del Banco Mundial, afirma que Espaa es el cuarto
pas donde el coste del despido es ms alto, tras Alemania, Grecia y Portugal, informe que resalta que
tras Grecia y Francia, Espaa es el pas con una mayor rigidez en el empleo. El ms reciente Doing
Business 2009, seala que Espaa ocupara el puesto 160 de 181 economas nacionales en el ranking
de flexibilidad, sera por lo tanto un indicador de alta rigidez.
574 Eguidazu, F., Presidente del Comit de Poltica Econmica del Crculo de Empresarios, en
despido por parte de las patronales espaolas, CEOE y CEPYME; para ello sos-
tienen el dato de que Espaa es uno de los pases europeos en los que el despido
resulta ms caro575. Se solicita por lo tanto una reduccin del coste del despido
hasta establecer las indemnizaciones en 20 das de salario, si bien a travs de una
nueva modalidad contractual, de modo que slo afecte a aquellos trabajadores con-
tratados desde la entrada en vigor de esta propuesta, y se respete la regulacin la-
boral vigente y las condiciones de extincin para los trabajadores que haban sido
contratados con anterioridad al momento de entrada en vigor de dicha propuesta576.
No podemos negar que este tipo de planteamiento reduccionistas de la indem-
nizacin por despido han afectado tambin a la doctrina laboral, pudiendo detec-
tar entre ella planteamientos favorables a la necesidad de reducir la cuanta legal
de las indemnizaciones por despido y especficamente la indemnizacin bsica del
despido improcedente de cuarenta y cinco das de salario por ao de permanencia
en la empresa. En este sentido se seala que pese a las numerosas reformas en ma-
teria de despido, nuestra regulacin sigue siendo en exceso protectora de la esta-
bilidad en el empleo, pese a lo cual no ha evitado las fuertes cadas del empleo y
supone un freno al incremento de la productividad577. En todo caso, la propuesta
de estos autores es justamente la de proceder a la reduccin del nmero de das de
indemnizacin por ao de servicio o la rebaja del tope mximo de 42 mensualida-
des. Se pone as como ejemplo a seguir el de la regulacin francesa, en la que se
establece una indemnizacin mnima de seis meses de salario, si no se opta por la
readmisin, que funcionara como una sancin, a la que se sumaran cuantas in-
demnizatorias si el trabajador sufre un perjuicio mayor (autntica indemnizacin
por daos y perjuicios)578.
Sin embargo, paradjicamente, lo que se est criticando con este tipo de plan-
teamiento es justamente el carcter tasado de la indemnizacin y la falta de capa-
cidad de nuestro sistema para poder incluir los daos realmente sufridos por parte
del trabajador, reduciendo la capacidad de apreciacin del juez. De otro lado, el
hecho de que la indemnizacin en la regulacin francesa se haga de esta manera,
576 En realidad el Crculo de Empresarios ya planteaba con anterioridad esta solucin en su informe
Una reforma laboral para seguir creando empleo, Madrid, 10 de julio de 2003, pgina 11: Aboga,
en consecuencia, por que se establezca una sola figura de contrato indefinido con una indemnizacin
por despido equivalente a 20 das por ao trabajador, respetando para los contratos indefinidos tradi-
cionales, sus derechos acumulados hasta la fecha en que se adoptase la modificacin.
577 Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, op. cit., pginas 411 a 413. En
similares trminos Gil y Gil, J.L. y Sagardoy De Simn, I.: La proteccin contra el despido discipli-
nario, op. cit., pgina 85.
578 Gil y Gil, J.L. y Sagardoy de Simn, I.: La proteccin contra el despido disciplinario, op. cit.,
no significa naturalmente que el precio del despido sea ms reducido que en Es-
paa: basta comparar la situacin real de un despido de trabajador de poca anti-
gedad en Espaa con dicha frmula francesa.
3.2. Crtica
579 En este sentido Lpez Lpez, J.: La regulacin del despido en el contexto europeo: sobre el pro-
pgina 70.
581 Llobera, M.: Algunos apuntes sobre la flexiseguridad desde la perspectiva comunitaria: el
584 Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido un problema de negociacin, ACARL,
cambio de las empresas: algunas experiencias de medidas sociales ante las reestructuraciones en la
Unin Europea, Temas Laborales n 99 (2009), pginas 71 y ss; de igual manera Gmez Abelleira, F.J.:
La causalidad (), op. cit., pgina 27.
586 Sobre esta cuestin vid. lvarez Del Cuvillo, A.: Op. cit., pginas 263 y 264.
587 Sobre esta cuestin Gmez Abelleira, F.J.: La causalidad (), op. cit., pgina 26.
588En este sentido Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno (), op. cit., pginas 22 y 23. De
igual manera Gallino, L.: Il lavoro non una merce. Contro la flessibilit, Laterza, RomaBari, 2008,
pginas 45 y ss.
238 JUAN GORELLI HERNNDEZ
589 As lo han reconocido los propios estudios econmicos, como Jimeno, J.F. y Toharia, L.: Op.
No obstante, debemos tener en cuenta un dato que evidencia que esta modali-
dad, que implica un inferior coste de despido, no ha supuesto una alteracin sus-
tancial del mercado de trabajo, pues no ha tenido realmente impacto sobre la
contratacin temporal. En este sentido, hemos de tener en cuenta que el porcentaje
que representa esta modalidad contractual respecto del total de contratos celebra-
592 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (), op. cit., pgina 297.
593 Datos obtenidos del Anuario de Estadsticas Laborales publicado por el Ministerio de Trabajo.
240 JUAN GORELLI HERNNDEZ
594 A lo largo de los diez aos anteriores el porcentaje que ha supuesto el contrato fomento de la
contratacin indefinida, respecto del total ha sido la siguiente: 1999 2,98%, 2000 3,46%, 2001 5,2%,
2002, 6,5%, 2003 5,7%, 2004 5,6%, 2005 5,7%, 2006 8,1%, 2007 6,6%, 2008 6,1%.
595 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: La reforma de los despidos de 2002, Revista del Mi-
Contamos, por tanto, con la evidencia de que la reduccin de los costes de des-
pido ha supuesto, tras la reforma de 2002 (en perodo de economa expansiva) un
incremento del nmero de despidos.
Por otra parte, en cuanto al efecto de la reduccin del precio del despido sobre
la contratacin temporal, cabe sealar que no se ha producido el ms mnimo efecto
en forma de reduccin de la contratacin temporal; muy al contrario, el continuo
proceso de reduccin de los costes de despido no ha impedido en modo alguno que
la contratacin temporal sea la piedra angular del mercado de trabajo espaol. Los
datos son evidentes, pues si comparamos el porcentaje de contratos temporales res-
pecto del total se evidencia que se supera el 90% y que las sucesivas reformas que
abaratan el despido no han incidido sobre la cuestin. Podemos constatarlo si vemos
las cifras desde la reforma de 1994 hasta nuestros das597:
597 Los datos proceden del Anuario de Estadsticas Laborales que publica el Ministerio de Trabajo
y se reflejan en miles.
242 JUAN GORELLI HERNNDEZ
probarlo el que se tenga en cuenta, como veremos posteriormente, que nuestro or-
denamiento en los ltimos treinta aos no ha hecho sino reducir los costes de des-
pido de una manera continuada y permanente: el paso de un sistema de clculo de
la indemnizacin sobre los perjuicios causados a un sistema de indemnizaciones ta-
sadas, la supresin de salarios de sustanciacin va limitacin de la ejecucin pro-
visional, conversin de modalidades de despido nulo en improcedente para permitir
una ms rpida extincin del contrato, reduccin de los salarios de tramitacin para
finalmente poder incluso suprimirlos de raz. Pues bien, durante este proceso de
reduccin del coste, hemos asistido a un incremento escandaloso de la contrata-
cin temporal a partir de 1984 y al mantenimiento de las cotas de la misma, que se
ha estabilizado en el 90% de los contratos que se realizan en este pas. En conclu-
sin: las sucesivas modificaciones del coste del despido, que han ido siempre en la
direccin de su reduccin, no ha evitado en modo alguno la contratacin temporal;
muy al contrario, el abaratamiento de tales costes ha supuesto una espiral de re-
ducciones que ha afectado de manera especial a los contratos temporales (no olvi-
demos que la indemnizacin se basa en el tiempo de servicio, y que la principal va
indemnizatoria proceda de los salarios de tramitacin, que hoy pueden incluso ser
suprimidos por el empresario), de manera que hoy es mucho ms barato el despido
de un trabajador temporal que en 1980. Desde luego, la situacin antes evidenciada
por la cifra de contratos temporales se reitera si tenemos en cuenta la tasa de tem-
poralidad en vez de la cifra total de contratos598.
Debemos destacar la importante relacin que tiene en nuestro pas la regula-
cin del despido y sus costes con la contratacin temporal. Tal como hemos visto
se ha intentado defender desde ciertos postulados que los altos costes de despido
son los responsables de la alta tasa de temporalidad que presenta nuestro ordena-
miento. No obstante, la reduccin del coste del despido ha sido una constante en
Espaa desde 1980, sin que esta circunstancia haya tenido repercusin alguna sobre
la tasa de temporalidad. Este hecho nos plantea con bastante crudeza la oportuni-
dad de una reduccin de los costes de despido, pues el empresario espaol cuenta
a su disposicin con un mecanismo muy importante para reducir los posibles cos-
tes del despido: la masiva contratacin temporal, que implica unos costes de ex-
tincin bien reducidos, prcticamente insignificantes.
Debemos destacar que cualquier planteamiento de una reduccin de los costes
de despido ha de tener necesariamente en cuenta la variable de la contratacin tem-
poral: los contratos temporales son tremendamente baratos a la hora de su extincin,
pues el legislador se ha limitado ha establecer una indemnizacin de ocho das por
ao de servicio (art. 49.1 c ET) si la extincin es por agotamiento del tiempo o fi-
nalizacin de la obra o servicio; y si la extincin se realiza a travs de los meca-
nismos de despido, ya hemos sealado que al basarse la indemnizacin sobre el
perodo de servicio, los despidos improcedentes son realmente baratos. Teniendo
en cuenta las altas tasas de temporalidad, es evidente que hay al menos un tercio
de los trabajadores a los que no se puede aplicar una lgica de despido caro; de
manera que esta situacin sirve, si consideramos que realmente los costes de des-
pido son altos, de autntico colchn que parara los efectos de un despido caro.
Es lgica una drstica reduccin del coste del despido cuando se ha probado
que este elemento apenas tiene que ver con la alta tasa de temporalidad y cuando
en realidad los costes globales de extincin ya presentan una cuanta muy reducida
al tener nuestro mercado de trabajo una tasa de temporalidad superior al treinta por
ciento? Evidentemente la respuesta no debe ser sino negativa; adems, se plantea
la necesidad de que al no estar vinculados coste de despido con temporalidad, es
mucho ms urgente y necesario conseguir la reduccin drstica de la temporalidad
antes que plantear la reduccin de los costes por despido. De hecho, la gran sos-
pecha que se proyecta sobre el proceso de ajuste provocado por la crisis econ-
mica en la que nos desenvolvemos en estos momentos es que el problema del
incremento del desempleo se ha provocado por la expulsin del mercado de trabajo
de gran cantidad de trabajadores temporales, lo cual es debido justamente a la fa-
cilidad de extincin de sus contratos de trabajo, ya sea por el agotamiento de la du-
racin de los mismos, o justamente lo barato que resulta el despido de tales
trabajadores.
Tal como hemos sealado, el bajsimo coste de extincin del trabajador con
contrato temporal hace que ante una pregunta general de si los costes de despido
son altos en nuestro pas, deba responderse necesariamente de manera negativa.
Cualquier modificacin de la regulacin laboral sobre el despido, dirigida a facili-
tar la reduccin de los costes, debe suponer un reequilibrio de la regulacin del
contrato temporal: parecera especialmente inaceptable profundizar an ms en la
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 245
procurando dejarlos reducidos casi a la nada (los salarios de tramitacin o los sa-
larios de sustanciacin), facilitando una reduccin indirecta de los costes. Por lo
tanto, es evidente que teniendo en cuenta esta realidad, la conclusin a la que con
total ligereza y falta de rigor han llegado estos estudios, quede en evidencia.
Otra cuestin que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar lo adecuado o in-
adecuado de los costes de despido es la perspectiva social de los mismos, sobre
todo desde el punto de vista de las posibles rentas sustitutorias del salario. Y ello
lo podemos hacer desde dos puntos de vista diferentes. De entrada, podemos refe-
rirnos a cules son las posibilidades de recolocacin del trabajador; y sobre todo el
tiempo que va a tardar el trabajador despedido (con o sin derecho a prestacin) en
encontrar un nuevo empleo: mientras ms tarde el trabajador en encontrar un puesto
de trabajo, mayor inters tendr este en que la indemnizacin por despido sea ms
alta para as amortiguar mejor su situacin econmica ante la prdida del empleo,
que no olvidemos en caso de despidos improcedentes, es una prdida impuesta de
manera ilcita por el empresario, que debe asumir las responsabilidades jurdicas
por sus actos. Desde luego si por algo se ha caracterizado nuestro mercado de tra-
bajo es por su ineficiencia en la recolocacin. Desde este punto de vista, antes de
plantearse una reduccin de los costes de despido habra que plantearse conseguir
que el mercado funcionase de una manera mucho ms rpida, de modo que el tra-
bajador encontrase empleo lo antes posible. Adems, esta es una variable que no
se suele tener en cuenta para nada a la hora de comparar los costes de despido entre
unos pases y otros: no es lo mismo un mercado de trabajo lento que otro din-
mico; de manera que no podemos comparar los costes econmicos cuando el mer-
cado de trabajo garantiza una rpida salida del desempleo (en este caso el
ordenamiento puede bajos costes de despido); frente a supuestos en los que el tra-
bajador puede estar meses o incluso aos para encontrar un nuevo empleo dado
que el mercado no garantiza en modo alguno que encuentre con rapidez un nuevo
empleo (situacin en la que lgicamente la responsabilidad empresarial va a acen-
tuarse y convertirse en costes ms altos). Desde este punto de vista no tiene el ms
mnimo sentido comparar costes de despido entre pases con mercados de trabajo
que tienen situaciones radicalmente opuestas.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta que la cuanta de las prestaciones
de desempleo, pues mientras ms difcil sea acceder a la proteccin por desempleo
o ms dbil sea la proteccin que ofrece, mayor ser el inters del trabajador des-
pedido ilcitamente por su empresario, para acceder a una indemnizacin lo ms alta
posible. Pues bien, la evolucin de la prestacin por desempleo en nuestro pas no
se ha caracterizado en sus ltimas reformas por apostar a favor de un incremento
de la proteccin por desempleo (especialmente a travs de la reforma de 2002).
Consecuentemente con lo anterior una reduccin de las indemnizaciones por des-
pido va a generar un impacto global sobre la proteccin del desempleado.
En conclusin, a tenor de lo que acabamos de sealar se establece un dilogo
entre despido y mercado de trabajo a la inversa del que pretenden los estudios eco-
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 247
nmicos que favorecen la reduccin del coste del despido. Parece que lo ms con-
veniente es modificar aspectos esenciales del mercado de trabajo por su negativa
repercusin sobre el despido y sus costes, que proceder a la inversa y alterar los cos-
tes del despido para ver que incidencia tiene sobre el mercado de trabajo.
De otro lado, tambin cabe sealar que junto a los planteamientos econmicos
que sealan la negativa regulacin laboral espaola en materia de despido, tam-
bin es perfectamente posible encontrar otros estudios que sealan aspectos muy
positivos de la normativa espaola de despido, y en concreto respecto de los cos-
tes que esta regulacin establece (por supuesto, se trata de estudios o interpreta-
ciones de oficio). As, podemos encontrar opiniones que reconocen que Espaa es
el pas de la OCDE que ms ha reducido los costes del despido desde los aos
ochenta; dato que no ha tenido la ms mnima repercusin sobre la temporalidad y
su reduccin, tal como hemos tenido ocasin de sealar supra599. Con carcter ms
general y no centrado sobre nuestro pas, tambin es posible encontrar opiniones
favorables a entender que las sucesivas reformas legales, de claro sentido flexibi-
lizador, que han venido producindose desde los aos 80, no han tenido una im-
portante repercusin en la creacin de empleo dentro de los pases de la OCDE600.
Desde este punto de vista, podemos afirmar que despus de treinta aos de flexi-
bilidad, hacer planteamientos por los que se recorre este mismo camino, con la ma-
nida excusa de la creacin de empleo, es algo totalmente obsoleto. De otro lado,
tambin se pone de manifiesto que es falso que Espaa sea un pas que tenga una
regulacin laboral caracterizada por la rigidez, ocupando segn la OCDE un puesto
bastante destacado entre los pases europeos en cuento a su flexibilidad601.
Pero uno de los defectos ms frecuentes en el planteamiento de los estudios
econmicos sobre el despido, es que se obvia que la reduccin del coste planea
sobre el despido ilcito. Se trata de una reduccin del coste de un acto que en tr-
minos jurdicos resulta ilcito o contrario al propio ordenamiento, pero que se per-
mite o tolera (como expresin de un privilegio que se otorga al empresario),
siempre que se abone una indemnizacin. La cuestin, en trminos jurdicos pasa
por aceptar la validez de un acto ilcito, salvo que se evidencie de manera rotunda,
el carcter desproporcionado de las indemnizaciones establecidas legalmente, no
parece conveniente alterar en modo alguno dichas cuantas en sentido descendente
o favoreciendo an ms el abaratamiento del despido. El hecho de que la reduccin
del coste del despido se refiera a aquel que es arbitrario afecta de lleno al Derecho
del Trabajo como ordenamiento del trabajo subordinado, pues, desde la perspectiva
del despido, el coste del despido arbitrario es el principal elemento del que dispone
Los planteamientos de reduccin del coste del despido han recibido un cierto
apoyo a travs del Libro Verde. Modernizar el Derecho laboral para afrontar los
retos del siglo XXI, de la Comisin de las Comunidades Europeas. Se trata de un
documento, interesante, pues plantea una primera intervencin en la necesidad de
construir un derecho comn del trabajo dentro de la UE; si bien cabe sealar que
602 Sobre la cuestin, vid. Llobera, M.: Op. cit., pgina 523.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 249
603 As Baylos Grau, A.: Por una (re)politizacin de la figura del despido, Revista de Derecho
dos (insiders), con un empleo permanente y los excluidos (outsiders), especialmente los desemple-
ados, las personas desligadas del mercado de trabajo y las que cuentan con situaciones laborales
precarias e informales () Podra acentuarse el recurso a formas alternativas de empleo por la falta de
medidas para adaptar el contrato de trabajo clsico a fin de ofrecer mayor flexibilidad tanto a los tra-
bajadores como a las empresas.
605 En este sentido el informe Nuevas soluciones para crear empleo, del Crculo de Empresarios,
ando empleo, Madrid, 10 de julio de 2003, pginas 7 y 8. En dicho informe se afirmaba que a diferencia
del ciclo de crecimiento anterior (19851991) el ciclo de crecimiento 19952002, la contratacin in-
definida supera muy ampliamente al de los nuevos contratos temporales; o la tasa de temporalidad en
las empresas privadas ha pasado de un 41% en 1995 a un 33% en 2002.
250 JUAN GORELLI HERNNDEZ
dos niveles en nuestro pas. Ahora bien, el problema que plantea el Libro Verde
deriva de la respuesta que ofrece este documento para evitar la precarizacin; que
no es sino justamente la de ahondar an ms en la flexibilidad en el trabajo. Se
produce as una notable paradoja, pues esa precarizacin que se ha producido en Es-
paa, deriva directamente del proceso de flexibilizacin de las relaciones labora-
les (es un fenmeno innegable), que ha generado un mbito de empleo de baja
calidad; y sin embargo, la solucin que propone el Libro Verde pasa por profundi-
zar en los mecanismos que nos han conducido a esa precarizacin: para evitar la
precariedad, debemos flexibilizar an ms el Derecho del Trabajo. Tal como seala
este documento, En consecuencia, el Grupo inst a los Estados miembros a que
evalen y, si procede, revisen el grado de flexibilidad previsto en los contratos cl-
sicos en lo relativo a los plazos de preaviso, los costes y procedimientos de despido
individual o colectivo, o la definicin de despido improcedente.
Se anima, por tanto, a flexibilizar las modalidades contractuales no atpicas y
sobre todo se anima a la reduccin de los costes de despido e incluso a ampliar to-
dava ms el concepto de despido improcedente, que como sabemos incluye ya en
nuestro ordenamiento al puramente arbitrario. Hay que destacar como elemento
positivo, que este documento reconoce que en los pases UE, sobre todo a partir de
los aos noventa, la reforma laboral se propuso entre otros objetivos la menor pro-
teccin contra el despido607, afectando, por lo tanto, a la cuestin de los costes; no
puede argumentarse ahora que esta sea una cuestin que haya permanecido inex-
plorada por parte de los ordenamientos laborales.
La pretensin del Libro Verde es la de compaginar el mayor grado de flexibi-
lidad posible con ciertos elementos de proteccin hacia los trabajadores afectados
por tales procesos de flexibilidad; en definitiva, un proceso que hemos denomi-
nado desde hace tiempo como flexiseguridad. Sin embargo, las crticas a este plan-
teamiento han sido bastante frecuentes entre la doctrina laboral. De entrada, se
destaca, y es una crtica absolutamente fundamentada, que el Derecho del Trabajo
no puede ser planteado exclusivamente como una regulacin dirigida a regular el
empleo: eso supone hacer un planteamiento del ordenamiento laboral en clave ex-
clusivamente economicista608, que olvida cules son los fundamentos mismos del
607 Se afirma en este sentido que Las reformas de las legislaciones laborales sobre proteccin del
empleo iniciadas desde comienzos de los aos noventa se centran fundamentalmente en la relajacin de
las normas vigentes para aumentar la diversidad contractual. El objetivo de estas reformas era aumen-
tar la flexibilidad en los mrgenes, es decir, instaurar formas de empleo ms flexibles acompaadas
de una menor proteccin contra el despido, para facilitar el acceso de los solicitantes de un primer em-
pleo y de los solicitantes de empleo desfavorecidos al mercado de trabajo y permitir, a los que lo dese-
aran, disponer de un mayor nmero de opciones de empleo.
608 En este sentido el documento suscrito por MEDEL (Magistrats Europens Pour la Dmocra-
tie et les Liberts), El Libro Verde y el Derecho del Trabajo: no es eso, versin informtica
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 251
Derecho del Trabajo, que no son otros que facilitar un marco de igualdad sustan-
cial a las relaciones jurdicas entre trabajadores y empresarios609. Adems, el do-
cumento parte de culpar al Derecho del Trabajo de la evolucin negativa del
empleo, pues el Derecho del Trabajo ha establecido una importante dosis de tutela
de los trabajadores con contratos tpicos o tradicionales; lo cual no es precisamente
cierto, pues la evolucin del mercado de trabajo, depende de la economa, no de la
regulacin laboral610. Por otra parte, puede tacharse a este documento de ser el pro-
ducto de un planteamiento ideolgico volcado sobre la necesidad de flexibilidad la-
boral, pues lo que se est planteando, como resultado de todo un proceso de
flexibilizacin laboral que dura dcadas, es que al haberse generado una duplici-
dad en el mercado, es necesario para acabar con ella reducir los mecanismos de tu-
tela que an quedan y que sobre todo afectan a los trabajadores con contratos de
trabajo estandarizados o tpicos, para de esta manera, con un nivel inferior de pro-
teccin, tutelar a todos los colectivos de igual manera. Es decir, lo que se plantea
es un mnimo de tutela inferior al actual para que se protejan todos los trabajado-
res. El planteamiento no puede ser ms falaz, pues la dualizacin del mercado de
trabajo ha sido consecuencia directa de la flexibilizacin del Derecho del Trabajo,
tal como vena siendo sealado de manera directa por los iuslaboralistas; en con-
secuencia, no parece que la mejor receta sea la de rebajar an ms los mnimos de
tutela, sino plantear que se recuperen mbitos de tutela para aquellos trabajadores
sometidos a relaciones de carcter atpico. Sin embargo, hay informes econmicos
que lejos de tener en cuenta la evidencia de que la temporalidad del mercado de tra-
bajo es consecuencia directa de la flexibilidad laboral, afirman que Una tasa de
temporalidad tan alta como la espaola refleja rigideces que es preciso eliminar611.
Lo que se pretende, por tanto, es suprimir la divisin del mercado de trabajo, a tra-
vs de la precarizacin de los insiders, para equipararlos a los outsiders; lo
cual implica aceptar que la culpabilidad de la divisin del mercado de trabajo va a
recaer, no sobre quien la genera, la flexibilidad laboral, sino sobre los trabajadores
estables.
De otro lado, aparentemente la nocin de flexiseguridad que se pretende in-
troducir por el Libro Verde es la ms inadecuada. Este concepto, ya de por s con-
609 En este sentido Falguera i Baro, M.: Libro Verde para la modernizacin del Derecho del Tra-
bajo de la Unin: una preocupante iniciativa, IUSLabor 2/2007, versin electrnica. De igual manera
Saura, M.: Mercado de trabajo dializado: especial referencia a los contratos flexibles y a los mecanis-
mos de tutela de los derechos laborales que configuran el Estado de Bienestar, versin informtica del
documento; MEDEL, op. cit.
610 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Sobre el Libro Verde: modernizar el Dere-
cho Laboral para afrontar los retos del Siglo XXI, Cuadernos de la Fundacin Sindical de Estudios
5/2006, versin informtica.
611 Una reforma laboral para seguir creando empleo, Circulo de Empresarios, Madrid, 10 de
612 Vid. sobre la cuestin Rodrguez-Piero, M.: Sobre el contrato (), op. cit., pgina 5.
613Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno al despido en Espaa y amortizacin objetiva y co-
lectiva de puestos de trabajo, Revista de Derecho Social n 47, pgina 14.
614 Falguera i Baro, M.: Op. cit. de la versin electrnica. Recordemos en este sentido como el in-
forme del Crculo de Empresarios, Una reforma laboral para seguir creando empleo, sealaba que era
necesario incentivar a los desempleados a buscar trabajo, por lo que proponan que Sera aconsejable
por lo tanto plantearse una rebaja en el nivel de la percepcin y una reduccin del perodo mximo ga-
rantizado, reformas que se estn planteando en estos momentos en pases de la UE (), op. cit., p-
gina 14.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 253
del empleo. De otro lado, es evidente que este planteamiento de flexiseguridad su-
pone la sustitucin de tutela legal por proteccin pblica durante los perodos de
desocupacin, pero, quin va a pagar los costes econmicos de la flexiseguridad?
Esta es una cuestin sobre la que hay un enorme oscurantismo; y desde luego, dada
la enorme debilidad del sistema de proteccin de desempleo de nuestro pas, el
cambio de ptica en la proteccin va a requerir de ingentes recursos econmicos,
quin los aportar?
En definitiva, lo que pretende ese Libro Verde es intentar reducir la dualidad
del mercado de trabajo, creada por la flexibilidad laboral, con ms flexibilidad la-
boral. En la lgica economicista, dicha situacin afecta directamente a los costes
de extincin, pues desde la perspectiva del despido tambin hay una segmentacin
entre los trabajadores indefinidos cuyos costes son altos y los trabajadores tempo-
rales, cuyos costes son muy bajos615. Desde este punto de vista lo que se va a plan-
tear realmente es que los costes de despido se convierten en una barrera para
contratar con carcter indefinido; sin embargo, a veces se constata cmo la pre-
tensin no es sino la de abaratar el coste del despido de trabajadores indefinidos,
con el objetivo de su sustitucin616; es decir, se plantea esta modificacin como un
verdadero sistema de amortizacin de puestos de trabajo para sustituirlos por tra-
bajadores ms flexibles.
Uno de los ejemplos que el Libro Verde seala como un adecuado sistema de
regular los costes de despido es la reforma austriaca sobre indemnizaciones de des-
pido de 2002, por la que se establece un sistema en que los trabajadores despedi-
dos reciben como compensacin una cuanta econmica que se ha ido acumulando
en un fondo al que aportan los diversos empresarios a lo largo de su vida laboral;
de esta manera el trabajador, va incrementando la indemnizacin con el paso del
tiempo y no teme el cambio de puesto de trabajo, permitiendo que los costes sobre
despido sean asumidos por los empresarios a lo largo del tiempo y no en un mo-
mento puntual y en su totalidad617. El sistema es interesante, pero creo que en tr-
minos jurdicos slo sera til en casos de despidos objetivos procedentes y en
despidos colectivos. En los supuestos de despidos improcedentes (disciplinarios y
615 El informe del Crculo de Empresarios Una reforma laboral para seguir creando empleo,
distingua incluso entre tres segmentos diferentes: los indefinidos antiguos con altos costes de extincin,
los indefinidos acogidos a la regulacin de 2001 (el contrato para el fomento de la contratacin indefi-
nida), con costes razonables y los trabajadores con contrato temporal y sin apenas proteccin frente al
despido. Op. cit., pgina 10.
616 Podemos remitirnos al informe antes mencionado Una reforma laboral para seguir creando em-
pleo, donde se afirma que los contratos indefinidos tradicionales, se convierte en una doble ba-
rrera: una barrera a la salida por despido de quienes actualmente disfrutan de esa modalidad contractual,
que abre pocos espacios para nuevos empleados (). Op. cit., pgina 11.
617 Sobre este sistema vid. tambin el informe del Crculo de Empresarios Nuevas soluciones
alternativa dirigida a flexibilizar los costes del despido, que obedece a la denomi-
nacin del contrato nico. Bajo dicha denominacin, con la que se pretende trans-
mitir que se apuesta por una superacin de las altas tasas de temporalidad que
acosan a nuestro pas, a travs de un sistema de contratacin exclusivamente inde-
finido; pero no debemos engaarnos, bajo esa denominacin, pretendidamente neu-
tra, lo nico que se pretende es plantear un abaratamiento de los costes de despido.
El origen de este planteamiento en nuestro pas, arranca de la presentacin a
travs de FEDEA de un libro electrnico titulado Propuesta para la reactivacin
laboral en Espaa, redactado por diferentes economistas, coordinados por Juan
Jos Dolado y Florentino Felgueroso618, dicho planteamiento ha tenido un impor-
tante eco, no slo entre los economistas, y los representantes de organizaciones
empresariales619, sino que ha sido analizado con cierto detenimiento por la doctrina
laboral tal como sealaremos posteriormente. En todo caso, debemos sealar que
la idea de un contrato nico no es precisamente original, pues esta es una cuestin
que fue ampliamente debatida hace algunos aos en Francia620, y las propuestas de
reforma que aportaba dicho planteamiento fueron rechazadas en dicho pas621.
El punto de partida de estas propuestas es considerar que el funcionamiento in-
adecuado del mercado de trabajo es uno de los elementos que explica las elevadas
tasas de desempleo en Espaa622 (parece que para los autores de esta propuesta la
situacin de crisis econmica que azota desde hace casi dos aos a nuestro pas no
es elemento determinante de la situacin de desempleo). A partir de ah, como no,
lo que se plantea es la reforma laboral, adems, de manera imperativa623. A tenor
mobilit: vers une Scurit sociale professionnelle, elaborado por Cahuc, P. y Kramarz, F., presentado
al Ministerio de Economa y al de Empleo y trabajo. Dentro de dicho informe, se incluye un Captulo
4, Unifier le contrat de travail (pginas 125 a 159), donde se plantea justamente la necesidad de sus-
tituir los diferentes contratos temporales por un contrato nico.
621 Vid. sobre esta cuestin Morvan, P.: La chimere du contrat de travail unique, la fluidit et la
crativit , Droit Social n 11 de 2006 ; tambin Mihman, N. : Le contrat unique : une bonne ide?,
IUSLabor n 2/2007.
622 Andrs, J. y Domenech, R.: Cambio de modelo y creacin de empleo en Espaa: Podemos
permitirnos no reformar el mercado laboral, en AA.VV., coordinados por Juan Jos Dolado y Floren-
tino Felgueroso, Propuesta para la reactivacin laboral en Espaa, op. cit.
623Vid. en este sentido Felgueroso, F. y Jimnez, S.: Crecimiento sostenible y reforma laboral
Qu va antes? El huevo o la gallina?, en AA.VV., coordinados por Juan Jos Dolado y Florentino
Felgueroso, Propuesta para la reactivacin laboral en Espaa, op. cit.
256 JUAN GORELLI HERNNDEZ
624 Bentolila, S. y Jansen, M.: La viabilidad jurdica del contrato nico, en AA.VV., coordina-
dos por Juan Jos Dolado y Florentino Felgueroso, Propuesta para la reactivacin laboral en Espaa,
op. cit.
625 Tal como seala Rodrguez-Piero Royo, M., la causalidad desaparece relativamente, pues se
AA.VV., coordinados por Juan Jos Dolado y Florentino Felgueroso, Propuesta para la reactivacin
laboral en Espaa, op. cit.
627 Segn RodrguezPiero, se trata de un nico contrato indefinido con una indemnizacin por
ao de servicio creciente con la antigedad, unificando las causas de despido (ms bien los supuestos,
pues las causas se eliminan) y manteniendo la tutela judicial slo para los despidos por razones in-
demnizatorias. Sobre el contrato de trabajo nico, Relaciones Laborales n 10 de 2009, pgina 2.
628 Tal como sealan Dolado, J.J., Felgueroso, F. y Jansen, J., una receta apropiada para suprimir
la dualidad es la creacin de un contrato nico con indemnizaciones por despido creciente con la anti-
gedad, sin efectos retroactivos; Qu explica la resistencia a las reformas laborales en Espaa, en
AA.VV., coordinados por Juan Jos Dolado y Florentino Felgueroso, Propuesta para la reactivacin
laboral en Espaa, op. cit.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 257
3; tambin Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno (), op. cit., pgina 15.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 259
En segundo lugar, hay que tener en cuenta que una propuesta que se plantea
desde una perspectiva en la que el despido no se basa en el principio de causalidad,
ni se somete a control judicial (salvo excepciones), es totalmente contrario a dife-
rente regulacin. De entrada, es evidente la ms que dudosa constitucionalidad de
una medida de estas caractersticas, pues afectara de manera directa al art. 35 de
la Constitucin. Tal como hemos sealado con anterioridad, la causalidad, integra
el contenido del derecho al trabajo (STC 22/1981), por lo que una propuesta de re-
gulacin del despido sin causa, sera, en principio, contrario a nuestra Constitu-
cin. Tambin con anterioridad hemos comentado que ya la regulacin actual del
despido nos plantea importantes dudas de constitucionalidad, de modo que en la
prctica, lo nico que mantiene el precario equilibrio de la dudosa constituciona-
lidad de la vigente regulacin es la exigencia de una indemnizacin econmica,
que en si misma presenta importantes dudas respecto a su funcionamiento como
mecanismo de tutela suficientemente adecuado. En consecuencia con lo anterior,
una opcin de supresin prctica de la causalidad con reduccin de indemnizacio-
nes, supondra entrar de lleno en la inconstitucionalidad. Por otra parte, una re-
duccin de la indemnizacin de despido podra suponer tambin que los
mecanismos de reaccin frente a un despido ilegtimo sean insuficientes, por lo
que, a tenor de la tambin mencionada STC 20/1994, podramos entrar en situacin
de inconstitucionalidad635.
Por otra parte, por idnticos motivos, por no respetar el principio de causali-
dad, esta regulacin sera contraria a normativa internacional ratificada por nues-
tro pas, me refiero al Convenio n 158 OIT636. Recordemos que esta normativa
establece en su art. 4 que No se pondr trmino a la relacin de trabajo de un tra-
bajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su ca-
pacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la
empresa, establecimiento o servicio. Dicho precepto no slo establece, con meri-
diana claridad, la necesidad de justa causa637; sino que, adems, seala cuales pue-
den ser los tipos de justas causas extintivas, distinguiendo entre causas imputables
635 Vid. Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico (), op. cit., pgina 79. Podemos ver tambin si-
638 RodrguezPiero Royo, M.: Algunos aspectos jurdicos (), op. cit., pginas 104 y 107.
639 Sobre la ltima cuestin, vid. Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica (), op. cit., pgina 127.
640 RodrguezPiero Royo, M.: Algunos aspectos jurdicos (), op. cit., pgina 104; tambin
pgina 111.
641 RodrguezPiero, M.: Sobre el contrato (), op. cit., pgina 11; Goerlich Peset, J.M.: Con-
644 Recordemos que a tenor del art. 6 TUE, esta Carta tiene el mismo valor jurdico que los Tra-
tados.
645 El citado precepto seala que se entiende por despido colectivo, () los despidos efectuados
por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores (); o el
art. 2.3 que regula el procedimiento de consulta seala que es necesario informar a los representantes
de los trabajadores de los motivos del proyecto de despido.
646 RodrguezPiero Royo, M.: Algunos aspectos jurdicos (), op. cit., pgina 108; Lahera
Forteza, J.: Elogio y crtica (), op. cit., pginas 128 y 129.
647 Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico (), op. cit., pgina 79.
262 JUAN GORELLI HERNNDEZ
648 Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico (), op. cit., pginas 80 y ss. Este autor destaca que
esta jurisprudencia admite la doble escala, slo cuando se vincula de manera clara a compromisos es-
pecficos de empleo, o se relacionan con situaciones de crisis econmica de la empresa.
649 Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica (), op. cit., pgina 133.
650 RodrguezPiero Royo, M.: Algunos aspectos jurdicos (), op. cit., pgina 101.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 263
651 Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica (), op. cit., pgina 133.
652 Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica (), op. cit., pgina 134. Tambin advierte Gmez Abe-
lleira, F.J.: La causalidad (), pgina 32, que los ordenamientos con despido libre tampoco han sido
capaces de evitar la segmentacin pues generan mucho subempleo o puestos de trabajo de baja calidad.
653 En este sentido Rodrguez-Piero Royo, M.: Algunos aspectos jurdicos (), op. cit., pgina
100.
264 JUAN GORELLI HERNNDEZ
un lado una indemnizacin que se establece como coste ante una decisin extintiva
injusta, con la cuanta que ha de abonar el empresario para poder acudir a la con-
tratacin temporal (una penalizacin en realidad). La cuestin se comprende per-
fectamente si tenemos en cuenta cul sera la indemnizacin a cobrar por un
trabajador con contrato de trabajo temporal cuando es despido improcedentemente
(no cuando simplemente se extingue su contrato de trabajo temporal por llegar al
trmino final del mismo); pues en estos casos el trabajador con contrato de trabajo
temporal tiene derecho, no a los 8 das, sino a 45 das por ao de servicio.
En todo caso cabe sealar que la propuesta de contrato nico no ha sido la
nica que se ha presentado por diferentes entidades vinculadas a la patronal, o bien
directamente por sta. Podemos sealar as la propuesta de un contrato indefinido
no fijo, presentado por CEOE, que supondra una nueva modalidad contractual (en
contra, por tanto, de la perspectiva de un contrato nico) a tenor de la cual, durante
los dos primeros aos el empresario podra extinguirlo libremente, sin ms requi-
sito que un preaviso de siete das y una indemnizacin de ocho das de salario. A
partir de esos dos aos, el empresario podra optar por la extincin o por conver-
tirlo en indefinido, si bien en este caso el contrato podra darse por extinguido sin
ms obligacin que un preaviso de un mes y una indemnizacin de 20 das de sa-
lario con un tope de doce mensualidades y sin sujecin a control de causa, salvo en
los casos de nulidad del despido654. De otro lado, tambin podemos sealar la re-
ciente propuesta de FUNCAS: una nueva modalidad de contrato temporal de in-
sercin (tambin en contra del contrato nico), destinado a trabajadores jvenes
(hasta treinta aos) y con la finalidad de insercin, con derecho al salario mnimo
y sin cotizacin por desempleo.
654 Sobre esta propuesta vid. Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, M.: Sobre el contrato (), op.
cit., pgina 2; de igual manera Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico o reforma del despido por causas
empresariales?, Relaciones Laborales n 1 de 2010, pgina 77; Rodrguez-Piero Royo, M.: Algunos
aspectos jurdicos (), op. cit., pgina 103.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 265
el momento de ser abonados. El coste del despido en nuestro pas sera, desde este
punto de vista, alto; pero no por el hecho de que el legislador haya establecido nor-
mativamente unas indemnizaciones elevadas o desproporcionadas, sino por que
hay un proceso de encarecimiento que hace que los costes reales sean superiores a
los legales. Esta desviacin entre costes legales y reales se debe al hecho de que
nuestro ordenamiento permite la negociacin entre empresarios y trabajadores
sobre los costes de la extincin del contrato de trabajo, siendo ese proceso de ne-
gociacin el que incrementa realmente el coste del despido655.
Sobre esta cuestin hemos de tener en cuenta que caben dos grandes posibili-
dades de negociacin sobre el coste del despido. En primer lugar, respecto de los
despidos individuales, hay diferentes momentos en los que se puede negociar a tra-
vs de la conciliacin; de entrada, la conciliacin administrativa previa a la va ju-
dicial (a travs del organismo pblico que cada Comunidad Autnoma haya
establecido al efecto), que van a tener lugar ante el organismo pblico (el conci-
liador) entre empresario y trabajador despedido (arts 63 y ss LPL), configurndose
en un acto de negociacin sobre el despido mismo, y en consecuencia sobre sus cos-
tes656. Como sabemos se trata de un trmite preprocesal necesario para poder ac-
ceder a la fase de juicio, por lo que el intento de conciliacin es obligatorio y es una
consecuencia de la intencin del trabajador de demandar al empresario por consi-
derar que el despido no es lcito. Adems, cabe la ltima posibilidad de proceder a
la conciliacin en sede judicial antes de pasar al acto de juicio (art. 84 LPL). En se-
gundo lugar, tenemos los perodos de consulta en caso de despidos colectivos, re-
gulada en el art. 51.4 ET, durante los cuales empresarios y trabajadores van a
discutir sobre la existencia o no de causa para extinguir los contratos, sobre las po-
sibilidades de evitar o reducir sus efectos, as como las medidas necesarias para
atenuar las consecuencias de tales despidos para los trabajadores afectados. Sabido
es que nuestro ordenamiento prefiere evitar la litigiosidad, por lo que incentiva la
posibilidad de que se logren acuerdos entre demandante y demandado, evitando la
resolucin judicial (o en el caso del despido colectivo, la decisin administrativa).
Pues bien, estiman algunos estudios de economistas del trabajo que en la mayor
parte de las extinciones se abre un proceso de negociacin sobre la cuanta de la in-
demnizacin, de manera que la buena parte de los despidos se resuelven a travs
de un acuerdo entre empresa y trabajador o sus representantes. Desde este punto de
vista, la propia normativa laboral hace que la mayor parte de los despidos desem-
655 Malo Ocaa, M.A.: No obstante, la fijacin de tales mnimos no conlleva que las indemniza-
ciones efectivamente pagadas por las empresas procedan de la aplicacin directa de la frmula mate-
mtica establecida para la indemnizacin (). La mayor parte de las indemnizaciones se determina a
travs de diferentes procesos de negociacin. Las indemnizaciones por despido (), op. cit., p-
gina 27.
656 Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido (), op. cit., pgina 31.
266 JUAN GORELLI HERNNDEZ
657 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (), op. cit., pgina 298; To-
haria Cortes, L. y Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido: su origen, sus determinantes
y las enseanzas de la reforma de 1994, Documentacin Laboral n 51 (1997), pginas 24 y 25; Jimeno,
J.F. y Toharia, L.: El despido y sus costes: qu reformas?, Economistas n 55 (1992), pgina 250.
658 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (), op. cit., pgina 298.
659 Vid. cifras aportadas por Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (),
op. cit. pgina 299; tambin Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido (), op. cit., p-
ginas 39 y ss.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 267
Son diferentes las conclusiones que podemos extraer es que a partir del proceso
de reformas de 2002. En primer lugar, que las avenencias han descendido por una
razn, por el hecho de que en un buen nmero de despidos ya se ha reconocido la
improcedencia por parte del empresario. Al reconocerse la improcedencia los tra-
bajadores que siguen adelante con la papeleta de conciliacin son slo los que no
estn de acuerdo en modo alguno con el despido y quieren llegar al juicio para ob-
tener una sentencias, o bien que no estn de acuerdo con la indemnizacin ofrecida,
por lo que esperan llegar a juicio para que se les reconozca una indemnizacin su-
perior. Es la reforma de 2002 la que explica el segundo de los efectos que se evi-
dencia con la tabla anterior: el brutal descenso del nmero de conciliaciones en
nmeros absolutos: si excluimos las cifras del 2008 (que pueden explicarse por la
crisis econmica que ya empezaba) prcticamente se ha alcanzado una reduccin
entre 1999 y 2007 casi del 50% del total de las conciliaciones administrativas por
despido. Slo puede explicarse esta reduccin por la posibilidad de reconocer la im-
procedencia en cualquier momento desde el despido y mientras antes mejor (pues
se pueden suprimir los salarios de tramitacin): el reconocimiento de la improce-
dencia hace innecesaria la conciliacin y ese descenso, comienza justamente en el
ao 2002660.
660 Otro efecto directo de esta reforma y consecuencia de la disminucin de las conciliaciones con
661No obstante, no se pierde la posibilidad de negociar, pues junto con el incremento de asuntos
resueltos judicialmente, tambin hay un incremento, casi en idntico porcentaje, en las conciliaciones
judiciales por despido que han pasado de 11.066 en 1999, a 19.503 en 2008 (15.830 en 2007); al igual
que ha ocurrido con los desistimientos (de 7.500 en 1999 a 16.620 en 2008 13.347 en 2007); desis-
timientos que en buena medida recogen supuestos en los que el trabajador ha llegado a un acuerdo con
el empresario. Estos datos evidencian cmo tras la demanda se sigue negociando entre empresario y tra-
bajador.
662 Boletn de Estadsticas Laborales del Ministerio de Trabajo (AJS3).
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 269
Sin embargo, tal como han venido sealando los economistas, las cifras en
conciliacin administrativa son ms altas que las indemnizaciones fijadas judi-
cialmente; ms an, la media (total de cuantas abonadas en conciliacin con ave-
nencia dividida por nmero de conciliaciones con avenencia) de cuantas pactadas
ha crecido espectacularmente en los ltimos diez aos. Dado que el Boletn de Es-
tadsticas Laborales no recoge las conciliaciones celebradas en todas las CC.AA.,
entendemos que es preferible un anlisis por Comunidades Autnomas. Por ejem-
plo, en Andaluca, en el ao 1999 se realizaron un total de 18.631 conciliaciones
con avenencia en despido, con una cuanta un poco superior a los 189 millones de
euros, lo que da una cuanta media de 10.147 euros por conciliacin; pues bien, en
el ao 2008 esa media se eleva a 24.558 euros. Las cuantas medias son ms altas
en otras Comunidades como Madrid (20.017 euros en 1999 y 68.269 en 2008) o Ca-
talua (16.171 euros en 1999 y 41.939 en 2008). Una situacin intermedia es la de
la Comunidad Autnoma de Canarias, donde se ha pasado de 6.511 euros en 1999
a 22.064 euros en 2008. Como vemos no slo las cifras son ms altas que en las in-
demnizaciones por despido determinadas en juicio, sino que adems el incremento
en los diez aos de referencia ha sido bastante importante663.
En el caso de las conciliaciones en despidos individuales (disciplinarios y ob-
jetivos) encontramos que las cuantas legales de la indemnizacin por despido, son
utilizadas como referencia a la hora de negociar, pues sealan el mximo a abonar
en caso de no conseguirse el acuerdo664. En caso de despidos disciplinario, el in-
ters de llegar a un acuerdo va a depender de la posibilidad de que el despido sea
declarado improcedente, de modo que a mayor probabilidad de que el despido sea
declarado improcedente (lo cual depende de que no haya causa o de la rigidez o fle-
xibilidad judicial en la interpretacin de las justas causas de despido disciplinario),
mayor inters de llegar al acuerdo tendr el empresario (incluso abonando los cua-
renta y cinco das, pues se ahorra los salarios de tramitacin y los costes procesa-
les) y menor inters tendr el trabajador. Si el despido es objetivo, la cuestin
estribar en determinar la indemnizacin entre el coste de 20 das a abonar en la im-
procedencia y los 45 das de la improcedencia, pero la lgica es la misma: si el tra-
bajador entiende de alguna manera que el despido puede ser improcedente,
presionar para obtener una indemnizacin de 45 das o lo ms cercana posible
(dependiendo de si tiene convencimiento absoluto de dicha improcedencia)665. El
resultado final es que las indemnizaciones obtenidas en conciliacin son ms altas
que las indemnizaciones medias obtenidas por sentencia judicial, de donde se de-
duce con claridad que la negociacin en estos casos trae como consecuencia el in-
cremento de la cuanta indemnizatoria666.
De igual modo, del total de expedientes de regulacin de empleo, puede ob-
servarse como la absoluta mayora de los mismos se resuelven gracias al acuerdo
alcanzado en el perodo de consultas, de manera que la autoridad laboral se limita
a homologar el acuerdo al que hayan llegado ambas partes, de modo que no entra
a resolver sobre la existencia o no de causa, sino que salvo supuestos anmalos
(cuando detecte que ha existido dolo, fraude, abuso de derecho o coaccin), se li-
mita a resolver a favor de la autorizacin administrativa para extinguir los contra-
tos, sin intervenir realmente en el despido colectivo667. Podemos constatar cmo la
mayor parte de los expedientes de regulacin de empleo se resuelven a travs de
acuerdo comprobando cuantos respecto del total de los expedientes sobre extincin
son pactados o no y cuantos trabajadores resultan afectados en uno y otro caso668:
(REG-2 y REG-3).
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 271
En este caso de despidos colectivos no contamos con cifras fiables sobre cul
es el incremento de las indemnizaciones legalmente establecidas que derivan del
proceso de negociacin, si bien creo que todos barruntamos que las cuantas son su-
periores a los veinte das por ao de servicio669. La indemnizacin fijada legal-
mente acta como un mnimo legal, a partir del cual se negocia por empresario y
representantes de los trabajadores: los empresarios admiten una indemnizacin
mayor con tal de evitar que deba tramitarse el expediente de regulacin de empleo
en su totalidad, incluida la fase administrativa, evitando de esta manera el control
de la autoridad laboral. Por su parte los representantes de los trabajadores llegan al
acuerdo que permite evitar el control administrativo, demandando a cambio al em-
presario que incremente la indemnizacin legal. El resultado es el incremento de
669 De esta opinin RodrguezPiero, M.: Sobre el contrato (), op. cit., pgina 9. Sobre esta
cuestin vid. los datos que ofrecen Bentolila, S. y Jansen, M., relativos a un nmero limitado de expe-
dientes de regulacin de empleo; op. cit.
272 JUAN GORELLI HERNNDEZ
las indemnizaciones por despido colectivo. Hemos de sealar que en estos casos el
inters del empresario en llegar a un acuerdo con los representantes de los trabaja-
dores ser tanto mayor mientras ms temor al control administrativo pueda tener:
ya sea por el hecho de que no exista realmente justa causa de extincin, o bien por
temer que el control administrativo sea muy rgido y nada flexible a los intereses
empresariales; es decir mientras menos posibilidades de que la autoridad laboral
acepte su pretensin extintiva, ms inters tendr en negociar y llegar a un acuerdo.
Desde la perspectiva del incremento de los costes a travs de la negociacin,
lo que se propone por parte de los estudios econmicos es operar sobre los ele-
mentos que inciden sobre el acuerdo que fija las indemnizaciones pactadas: sobre
la cuanta que se toma como referencia a la hora de negociar como tope mximo
de indemnizacin (los 45 das) y/o sobre la probabilidad de que el despido sea de-
clarado improcedente, es decir, la causalidad. Consecuentemente se plantean dos
posibilidades de reforma. En primer lugar, que o bien se reduzca la cuanta m-
xima, de manera que la referencia sea una cuanta inferior (33 das o 20 das), con-
siguindose as el efecto de reducir la cuanta de lo negociado; y, en segundo lugar,
se plantea que sea ms fcil para la empresa acceder a la procedencia del despido,
para lo cual han de ampliarse las causas de extincin, o interpretarse de manera
mucho ms flexible670. Sobre esta cuestin hemos de resaltar cmo la reforma del
art. 51 ET, introducida por el RD-Ley 10/2010, de 16 de junio persigue justamente
este objetivo, por la va de delimitar mejor las causas de despido colectivo, para ha-
cerlas ms claras y menos confusas, ms objetivas; de manera que el empresario
pueda valorar de una manera mucho ms adecuada si es factible o no acudir al des-
pido colectivo. Es evidente que la reforma en este sentido puede tener una impor-
tante repercusin sobre la negociacin de los costes, pues si el empresario tiene
claro la existencia de causa, se resistir a negociar unos costes superiores a los le-
gales. Esta clarificacin de las causas de despido colectivo tambin afecta al des-
pido objetivo, pues a tenor del mencionado borrador se rompe la actual situacin
en la que las causas de despido colectivo y las de despido objetivo plural pre-
sentan una clara autonoma entre ellas. En este sentido, el borrador mencionado
plantea una modificaicn del art. 52 c) ET, que en materia de causas se remite a lo
dispuesto por el art. 51.1 ET, evitanto as que haya discordancias entre las causas
colectivas y las objetivas plurales. Dicho de otro modo, lo que se plantea para que
los costes del despido no sean ms altos de los legalmente establecidos, es que se
reduzcan tales indemnizaciones legales, as se empieza a negociar con panoramas
indemnizatorios de menor cuanta; eso, o se amplan las causas de despido y se in-
terpretan de manera ms flexible para que haya menos probabilidad de que el des-
pido se declare improcedente y de este modo haya menos posibilidad de
670 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (), op. cit., pgina 306.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 273
671 Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido (), op. cit., pgina 66.
672 Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido (), op. cit., pgina 99.
673 En este sentido es bastante rotundo RodrguezPiero, M.: La tendencia empresarial a nego-
ciar individualizadamente el despido ha favorecido su encarecimiento. Hay un alto grado de responsa-
bilidad empresarial en el elevado coste del despido que en buena parte de los casos refleja decisiones
asumidas o propuestas por el propio empresario, que paga un alto precio por su libertad de despido.
Sobre el contrato (), op. cit., pgina 8.
674 As lo resaltan tambin los propios estudios econmicos de la cuestin: Jimeno, J.F. y Toharia,
que la mayor parte de esos despidos, o bien terminan en conciliacin, y los que lle-
gan a juicio suelen calificarse como improcedentes, parece lgico buscar otra ex-
plicacin, y a nuestro entender la hay: lo que ocurre es que los empresarios
prefieren, por ser ms cmodo, acudir a despidos disciplinarios cuando en realidad
tienen necesidades extintivas propias del despido colectivo678. Por lo tanto, cabe
afirmar que si aplicramos la lgica estricta, resultara que el despido disciplinario
tendra un papel de carcter secundario, mientras que los ajustes de plantilla se re-
conduciran al despido colectivo o al objetivo plural; sin embargo no es as, sino que
paradjicamente el despido disciplinario es en la prctica, la principal va a la que
acuden las empresas para conseguir el ajuste de las plantillas679. Todo ello viene fa-
cilitado por la enorme flexibilidad con la que se regula actualmente el despido dis-
ciplinario, as como la reduccin de costes que se ha producido en este mbito680.
La razn es bien simple: a los empresarios les resulta ms simple y barato acu-
dir al despido improcedente en el que puede obtener la extincin del contrato de tra-
bajo sin control judicial alguno, por la va de reconocer la improcedencia y
depositar la indemnizacin, ahorrndose los salarios de tramitacin y consiguiendo
la extincin de manera rpida y fcil. El despido colectivo parece que queda para
los grandes ajustes de plantilla, que no pueden solventarse con una simple sucesin
de despidos individuales681.
Esta realidad se puede comprobar por una va indirecta: ciertamente es difcil
conocer cuantos despidos disciplinarios se realizan por motivos ajenos a estas cau-
sas y motivados por razones que atienen a causas econmicas o bien por la pura ar-
bitrariedad empresarial; pues esos datos no se registran. No obstante, las cifras de
la prestacin contributiva por desempleo pueden darnos una cierta idea de esta
cuestin (por su puesto una idea relativa, pues no todos los despedidos tienen de-
678 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (), op. cit., pgina 299.
679 Toharia Cortes, L. y Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido: su origen, sus de-
terminantes y las enseanzas de la reforma de 1994, Documentacin Laboral n 51 (1997), pgina 22.
680 En este sentido la opinin de Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, M.: Tambin el despido indi-
vidual subjetivo injustificado ha permitido reducciones de personal de alcance colectivo sin inter-
vencin administrativa alguna () El carcter tasado de las indemnizaciones de despido ha dado certeza
al coste del despido y, adems, la reforma del artculo 56 ET de 2005 ha permitido al empresario reco-
nocer que el despido ya realizado era improcedente y consignar la indemnizacin correspondiente ().
Con ello se evita el juicio y se ahorran los salarios de tramitacin, lo que facilita y abarata el despido
individual sin causa justificada, ha servido de incentivo para la extincin singular e indemnizable de con-
tratos de trabajo y ha permitido reducciones de personal fuera del ERE, operando como mecanismo de
reduccin de plantillas () Por otro lado, no cabe olvidar que en los procesos de despido hay un com-
ponente conciliador importante que refleja transacciones que pueden estar ligadas a situaciones de re-
duccin de plantillas (). Autonoma y heteronoma en los expedientes de regulacin de empleo,
Temas Laborales n 99 (2009), pgina 90.
681 Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido (), op. cit., pgina 37.
276 JUAN GORELLI HERNNDEZ
De entrada estas cifras evidencian algo de lo que ya hemos hablado con ante-
rioridad: el peso que en nuestro pas tiene en la extincin del contrato la contrata-
cin temporal: aproximadamente el 50% de las extinciones que generan derecho a
prestacin por desempleo proceden de contratos de trabajo, lo que implica que
684 En este sentido Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica jurdica a la propuesta de contrato de tra-
686 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (), op. cit., pgina 301.
687Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: La reforma de los despidos (), op. cit., pginas
117 y 118; debe tenerse en cuenta que este estudio abarca entre mayo de 2002 hasta junio de 2007. En
similar sentido Bentolila, S. y Jansen, M.: Op. cit.
688 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (), op. cit., pgina 302.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 279
689 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (), op. cit., pgina 309.
280 JUAN GORELLI HERNNDEZ
3.5. Conclusiones: los problemas del actual modelo de despido no derivan del
coste econmico del mismo
690 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: La reforma de los despidos de 2002, Revista del Mi-
lacin del despido692. Adems, si lo que se persigue a travs de una reforma que res-
pete los perodos de negociacin, facilitando el despido barato, ello implica nece-
sariamente que se mantenga la falta de control judicial o administrativo, la supresin
prctica del principio de causalidad; luego cmo puede incrementarse la tutela del
trabajador con ambas premisas empresariales (reduccin del precio pero manteni-
miento de la negociacin)? Es evidente que este planteamiento slo genera despro-
teccin y disminucin de la tutela laboral ante la decisin ilcita del empresario de
dar por extinguido el contrato de trabajo. El ejemplo lo encontramos no muy lejos:
en la reforma de 2002, en que la reduccin del coste va salarios de tramitacin no
se ha compensado en modo alguno en forma de mayor control de la decisin em-
presarial; al contrario, slo ha supuesto que sea posible el despido sin el ms mnimo
control judicial, y si se desea dicho control judicial, el trabajador deber soportar los
costes judiciales para no ganar absolutamente nada (salvo que se estime la nulidad
del despido). Si al menos se plantease una reforma en la que dentro del mismo con-
junto de modificaciones se volviese a dar vida a la figura del despido nulo por fraude
o abuso, podra argumentarse que se pretende un reequilibrio de la situacin jurdica
de empresarios y trabajadores, sin implementar nuevos e indeseables situaciones de
desequilibrio de los trabajadores.
Junto con las desviaciones generadas por estos procesos de negociacin, la re-
gulacin sobre despido presenta desde hace tiempo otra importante desviacin: el
importante trasvase de despidos colectivos hacia despidos de carcter individual y
especialmente hacia el despido disciplinario. Tal como hemos sealado anterior-
mente este es un fenmeno que ha sido detectado por los estudios de carcter eco-
nmico; no obstante, tampoco es esta una realidad que haya permanecido oculta a
los expertos ojos de los laboralistas. Es posible encontrar cmo desde mitad de los
aos noventa hay planteamientos en los que se destacaba cmo el deseo de esca-
par de los costes del despido colectivo y de sus dificultades de tramitacin, moti-
vaban el inters empresarial por la contratacin de carcter temporal (de nuevo
surge la vinculacin entre contratacin temporal y despido), que permita una ex-
tincin mucho ms simple y barata693.
692 En este sentido, Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L., quienes sealan que una rebaja sus-
tancial de los costes de despido no parece tener una contrapartida equiparable en cuanto a reduccin
de la indefensin jurdica o la obtencin de otras ventajas () hay pocas contrapartidas para los traba-
jadores que compensen la extincin del contrato indefinido de fomento del empleo (), aparte de la
vaga esperanza de que esto repercutir en una cada relevante de la tasa de temporalidad a medio plazo.
La reforma de los despidos (), op. cit., pgina 126.
693 Rivero Lamas, J. y De Val Tena, A.L.: Los despidos por causas econmicas: aspectos proce-
dimentales y procesales, en AA.VV., Presente y futuro de la regulacin del despido, Aranzadi, Pam-
plona 1997, pgina 245. Mucho ms recientemente Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno (), op.
cit., pgina 24; Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico (), op. cit., pginas 74 y ss; de igual manera
Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica (), op. cit., pginas 136 y 137.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 283
Ahora bien, an aceptando que dicho planteamiento sea cierto, hemos de ana-
lizar cul es la razn de esta situacin. La va natural para el ajuste de las plantillas
debera ser el despido colectivo u objetivo plural; sin embargo, se rechaza este plan-
teamiento en base a dos motivos fundamentalmente. En primer lugar, por entender
que resulta caro. Si bien los costes legalmente establecidos son bastante conteni-
dos (20 das de salario, que en caso de despido colectivo de pequeas empresas se
reduce en un 40% por la responsabilidad directa del FOGASA), los procesos de ne-
gociacin lo encarecen. Ese encarecimiento es consecuencia del deseo empresarial
de evitar los controles administrativos o judiciales. El segundo motivo, el verda-
deramente relevante, es la inseguridad que aporta para el empresario: si el despido
no se resuelve en fase de negociacin, nos vamos a encontrar que los jueces en
caso de despido objetivo o la administracin en caso de despidos colectivos apli-
can la regulacin legal sobre causa de extincin con el resultado de que las decla-
raciones de improcedencia en despido objetivo o de rechazo a la autorizacin en
caso de despido colectivo son numricamente importantes; es decir, se rechaza esta
va de extincin por no generar seguridad sobre el efecto deseado: la extincin.
Lgicamente se argumenta que ello es as por la rgida interpretacin judicial o ad-
ministrativa de las causas de extincin; pero tambin puede argumentarse en con-
trario que el nivel de rechazo puede basarse en la inexistencia de verdadera causa
empresarial.
Pues bien, ante esta situacin los empresarios acuden al despido disciplinario
improcedente, donde, gracias al reconocimiento de la improcedencia por el em-
presario, pueden ahorrarse los salarios de tramitacin y puede obtenerse la extin-
cin del contrato de trabajo sin ningn control judicial y con un coste
predeterminado por el legislador. En definitiva, se acude al despido disciplinario,
pues garantiza la extincin del contrato de trabajo, dado que se trata de un despido
libre. Si ello es as, la consecuencia no slo es que se hayan desviado los ajustes de
plantilla, sino que adems, se habr encarecido la extincin, pues se ha pasado de
un coste legal de 20 das de salario a ms del doble, a 45 das de salario694.
Debemos ser conscientes de que ante las dificultades de obtener el ajuste por
su va natural, se acude a otra, el despido disciplinario libre, que es inadecuada ju-
rdicamente, pero ms cmoda y que ofrece una gran certeza en su eficacia extin-
694 En este sentido Lahera Forteza, J.: () a mi juicio, esta apuesta por el despido libre, al ser re-
conocido como improcedente y pagado, puede estar encareciendo el coste del despido en nuestro mer-
cado de trabajo, en un efecto contrario al realmente perseguido. El despido libre pagado con 45 o 33 das
salario/ao, por improcedente, es una va segura de extincin que est desactivando el papel de los des-
pidos procedentes por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin del art. 52 c) ET,
con una indemnizacin de 20 das de salario/ao, percibidos con enorme inseguridad jurdica por las em-
presas y con un alto porcentaje de declaraciones judiciales de improcedencias con el coste aadido de
los salarios de tramitacin. El despido libre pagado (), op. cit., pgina 34. En idntico sentido este
mismo autor en Las paradojas del despido libre (), op. cit., pgina 50.
284 JUAN GORELLI HERNNDEZ
695 Sobre la cuestin vid. Rodrguez-Piero, M.: Sobre el contrato (), op. cit., pginas 10 a 12.
696 Suspensin y extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizati-
vas o de produccin; y por fuerza mayor (En torno a los artculos 47 y 51), Revista Espaola de De-
recho del Trabajo n 100, pgina 1006. En similar direccin Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico (),
op. cit., pginas 92 y 93.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 285
Una vez que hemos analizado los argumentos sobre la necesidad de reduccin
del coste del despido, debemos proceder al anlisis jurdico de esta cuestin. Las
exigencias econmicas han venido incidiendo desde hace tiempo en la regulacin
del despido, habindose introducido toda una tendencia que ha favorecido la re-
duccin de los costes de despido en el legislador. La doctrina laboral ha destacado
cmo todas las reformas que se han realizado del despido desde la entrada en vigor
del ET en 1980 han apuntado en la misma direccin: la reduccin del coste del des-
pido. Es admisible un planteamiento de exigir nuevas reducciones del coste del
despido, como va para conseguir mejoras en el mercado de trabajo y favorecer el
crecimiento del empleo, si en casi treinta aos de Estatuto de los Trabajadores no
se ha hecho sino reducir dichos costes sin que se haya resuelto el problema del cre-
cimiento del empleo?; no ser que el crecimiento del empleo depende de otros
factores distintos a la regulacin del despido y sus costes?
Desde mi punto de vista no existen razones jurdicas suficientes para plantear
una reduccin de los costes del despido, pues es evidente que todas las reformas ju-
rdicas esenciales del despido en los ltimos treinta aos han ido en la direccin de
reducir los costes del despido; tanto que realmente la nica experiencia que hemos
conocido los juristas de mi generacin es justamente la de reducir a toda costa los
costes econmicos del despido, sin que ello haya supuesto una alteracin sustan-
cial del mercado de trabajo; ms an, sin que exista prueba alguna que la reduccin
de costes econmicos a los que se ha sometido la regulacin laboral haya implicado
un incremento del empleo. Se ha utilizado as una lgica de carcter estrictamente
econmico para justificar una reformulacin del despido, en la que se han ido re-
duciendo la eficacia de aspectos clave como la causalidad o las formalidades, afec-
tando tambin a los costes que se ven reconducidos a cuantas cada vez ms
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 287
reducidas; todo lo cual hace que el equilibrio normativo haya ido descompensn-
dose para favorece la posicin empresarial, que ve como se refuerza su suprema-
ca en la empresa. La situacin de desequilibrio llega a ser tan importante
(desaparicin prctica del principio de causalidad, supresin del control judicial
de la extincin, respeto a la voluntad extintiva del empresario y reduccin del coste
del despido disciplinario improcedente), que incluso se asiste al fenmeno de re-
conduccin de las extinciones colectivas al despido individual y especialmente al
disciplinario: para que acudir a un ERE si puede ser menos costoso un despido dis-
ciplinario improcedente?
Todo este proceso ha ido conduciendo a una filosofa por la que el despido
deja de tener trascendencia como acto jurdico, generndose un proceso de banali-
zacin del despido697, pues el empresario puede imponer de manera simple la ex-
tincin del contrato; siendo el despido un mecanismo fcil de supresin de los
excedentes de mano de obra. Desde este punto de vista se niega la importancia no
slo jurdica del mismo, sino tambin social del despido; cuando es evidente que
el despido disciplinario (en caso de improcedencia), supone un incumplimiento
empresarial de los lmites del despido y las repercusiones en la vida personal, fa-
miliar y social del despedido son evidentes.
Lo cierto es que el teln de fondo de la regulacin sobre el despido es la de un
continuo proceso de abaratamiento del despido para los empresarios, que reforma
a reforma han ido consiguiendo araar cada vez mayores reducciones del coste de
la extincin698. Debemos analizar, por tanto, el proceso de cmo se ha ido redu-
ciendo el coste del despido.
Sobre esta cuestin hemos de tener en cuenta que el proceso de modificacin
de la regulacin de despido no es algo reciente, sino que al contrario, es identifi-
cable, en el Derecho del Trabajo al menos con un carcter absolutamente preme-
ditado, desde el Real Decreto-Ley 18/1976 y el posterior Real DecretoLey
17/1977699: desde ese mismo momento es posible detectar todo un conjunto de re-
formas que han ido obedeciendo siempre a un mismo criterio y a una misma filo-
sofa, la de desmontar lo que se ha denominado excesiva rigidez del
ordenamiento laboral con la excusa de las necesidades de mejorar la competitivi-
dad de las empresas y poder hacer frente a las exigencias del mercado; lo que en
697 Garca Quiones, J.C.: El depsito de la indemnizacin: mecanismo liberatorio de los sala-
rios de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por Pedro Gete Castrillo y Fernando Valds Dal-Re, Nuevo
rgimen jurdico del despido y del desempleo, Ediciones Cinca, Madrid 2003, pgina 168; Baylos
Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 35.
698 Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo. Consejo
3.6.1. Punto de partida: el coste en el despido disciplinario puede ser cero. Re-
duccin del coste del despido arbitrario?
De entrada, es necesario sealar que es falso que los costes de despido en Es-
paa sean altos: hay que negar la mayor. En realidad, en materia de despido disci-
plinario el coste de la extincin es cero; y esta es una realidad incontestable que con
enorme frecuencia se olvida (o se oculta) por quienes demandan la reduccin de los
costes. Recordemos que en la regulacin del despido basta que el empresario tenga
una justa causa, suficientemente grave y culpable, para que pueda despedir al tra-
bajador sin tener que abonar indemnizacin alguna.
Por qu se olvida esta realidad? Por una razn bien simple: cuando se est
exigiendo una reduccin del coste del despido se est hablando de una reduccin
del precio de la arbitrariedad700. Lo que se pretende reducir es lo que cuesta un
despido improcedente. Recordemos que el improcedente es un despido sin causa,
700Lo expres perfectamente Daz Ferrn, presidente de CEOE cuando afirm categricamente
que No pedimos el despido libre porque ya existe; lo que pasa es que es carsimo. Diario Pblico
de 19 de febrero de 2009.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 289
incluyndose dentro del mismo, aquellas extinciones fraudulentas en las que lejos
de tener una causa sin suficiente gravedad, lo que ocurre es que no hay causa al-
guna y se pretende despedir por que al empresario le da la gana. Es decir, el des-
pido improcedente es un despido en el que se ha incumplido por el empresario los
requisitos de causalidad (admitindose desde incumplimientos simples a autnticas
infracciones de deberes contractuales esenciales como la buena fe, o el abuso de de-
recho ms descarnado) o las exigencias de forma que protegen al trabajador. Es
evidente que en estos casos la indemnizacin deriva de esa conducta ilcita del em-
presario y reprochable desde cualquier perspectiva jurdica. Se permite la extin-
cin del contrato, pero ante el incumplimiento de las exigencias causales o
formales, se genera una responsabilidad patrimonial en el empresario. Son justa-
mente esos costes los que se pretenden abaratar.
Dicho de otra manera, cuando en nuestro pas se habla tan a la ligera de la re-
duccin de los costes del despido disciplinario, se est haciendo referencia a la re-
duccin de los costes de una actuacin ilcita. No debemos hablar, por lo tanto, de
la reduccin del coste del despido, sino que es mucho ms correcto referirnos al
coste de la decisin extintiva ilcita o arbitraria, o ms abreviadamente, al precio
de la arbitrariedad.
Desde un punto de vista jurdico, es difcil aceptar este planteamiento, pues
simplemente repugna a la lgica jurdica: cmo es posible justificar jurdicamente
que un acto ilcito, que supone un incumplimiento del empresario, y un ejercicio
ilegitimo de su capacidad de autotutelar sus propios intereses, reciba una sancin
cada vez ms reducida; de modo que se facilite evitar la recomposicin de la rela-
cin laboral, que debera ser la respuesta lgica del ordenamiento?
Si nos centramos en esta perspectiva, se evidencia que no existe justificacin
jurdica alguna para una reduccin del precio de la arbitrariedad. Ms an, con tales
reformas lo que se ha conseguido es una reduccin del coste del despido, de modo
que se favorece o incentivan las actuaciones empresariales de carcter arbitrario y
no se fomenta que los trabajadores cuestionen judicialmente el despido del que han
sido objeto701. En definitiva, frente a un despido ilcito, en vez de impulsar la in-
eficacia de la medida, lo que se hace es justamente lo contrario, dotar de plena va-
lidez la extincin contraria al ordenamiento laboral702. Tal como seala la doctrina
laboral, no es admisible y repugna a la lgica jurdica, el abaratamiento de un des-
pido ilcito, pues con ello lo que se hace es animar a las empresas a no cumplir la
ley703.
701 Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido (), op. cit., pgina 824.
702 Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido (), op. cit., pgina 823.
703 Grate Castro, J.: La derogacin (), op. cit., pgina 285.
290 JUAN GORELLI HERNNDEZ
El primer gran cambio dirigido a abaratar las indemnizaciones por despido pro-
cede del sistema de clculo de tales indemnizaciones. Tal como hemos tenido ocasin
de comprobar supra, el sistema tradicionalmente utilizado por nuestro ordenamiento
ha sido el clculo de la indemnizacin en base a los daos sufridos por parte del tra-
bajador despedido. Para ello se han venido fijado por el propio legislador una serie
de criterios que ayudan a dicho clculo: la naturaleza del empleo, el tiempo que vena
prestando el obrero su servicio, las cargas familiares del mismo, la facilidad en el
oficio o profesin para colocarse nuevamente, tiempo de servicio en la empresa, as
como todas las dems circunstancias del perjuicio ocasionado. No obstante, como li-
mitacin a tales indemnizaciones, el legislador siempre haba establecido unos lmi-
tes mximos para no hacer graves en exceso tales cuantas; si bien, hay que reconocer
que dichos lmites eran generosos con los trabajadores; de hecho, en la etapa inme-
diatamente anterior al ET (la LRL de 1976) era posible que las indemnizaciones pu-
dieran alcanzar un tope mximo de hasta siete aos de salario704.
Pues bien, frente a esta regulacin, y en un magnfico ejemplo de cmo el Es-
tatuto de los Trabajadores se distanci de sus antecedentes histricos inmediatos
con la exclusiva finalidad de facilitar un procedimiento ms barato para liquidar las
relaciones laborales a travs del despido, se introdujo un sistema de indemniza-
ciones tasadas y limitadas para el empresario. Se liquida todo atisbo de que la in-
demnizacin se configure como un medio de restitutio in integrum de los
trabajadores afectados. Con anterioridad hemos sealado ampliamente cuales son
las consecuencias jurdicas que tiene un sistema de indemnizaciones tasadas y cmo
acta en el marco del sistema de extincin del contrato de trabajo, facilitando im-
portantes dosis de certeza al empresario sobre el precio mximo que le va a costar
la extincin del contrato.
Lejos de ser reiterativos, no vamos a volver a plantear esta cuestin, limitn-
donos simplemente a subrayar el efecto econmico que tiene el paso de un sistema
de clculo de indemnizaciones basado en los daos y perjuicios, a un sistema de in-
demnizacin tasada: es cierto que este sistema aporta como beneficio al trabajador
una mayor comodidad procesal, pues no asume ms carga probatoria que la de su
antigedad y la relativa a la cuanta de su salario; y tambin es cierto que, en teo-
ra, ello supone que es perfectamente posible que con este sistema haya trabajado-
res despedidos que salgan ganando, pues por su antigedad tienen derecho a una
indemnizacin alta. Sin embargo, lo cierto es que, con carcter general, el cambio
de sistema puede daar los intereses del trabajador, pues ante un despido arbitra-
rio, la prueba de los daos puede ser relativamente fcil; de hecho este es el sistema
gundo lugar, beneficia a los Jueces, que no tienen problemas en el clculo de la in-
demnizacin ni deben justificar las sentencias en cuanto a las cuantas a las que
condenan al empresario. Pero un cambio de sistema de clculo que genera una
cuanta inferior, siempre genera un perjudicado, y ese es, sin dudas, el trabajador.
Otro elemento que supone una reduccin de los costes econmicos del des-
pido ha sido la configuracin de la nulidad, y ms concretamente supresin de di-
versos supuestos de nulidad, especialmente el de la nulidad por vicios o defectos
formales. Teniendo en cuenta que el empresario que incumple las exigencias for-
males del despido, puede volver a despedir al trabajador de nuevo corrigiendo los
vicios o defectos formales (art. 55.2 ET); la nulidad en estos casos no impeda en
modo alguno que el empresario mantuviese su capacidad extintiva intacta; por lo
tanto, entendemos que el objetivo de esta reforma fue ahorrar los costes econmi-
cos que supone la readmisin del trabajador para volver a ser despedido. Ms an,
si el empresario reconoce la improcedencia del despido se cortan, como sabemos,
los salarios de tramitacin, pudiendo estos suprimirse totalmente. Sin embargo,
este ahorro econmico generado por el cambio de calificacin de los despidos afor-
males, supone una notoria disminucin de la tutela del trabajador, no ya en trmi-
nos econmicos, sino en trminos de tutela judicial, pues implica reconocer la
posibilidad de extinguir el contrato de trabajo sin que el trabajador conozca real-
mente cules son las verdaderas causas de extincin del contrato que se le impu-
tan, y sin que pueda, consecuentemente desarrollar una defensa procesal efectiva
ante dicha extincin, tal como hemos sealado anteriormente.
705 Vid. Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo, Con-
706 Snchez-Uran Azaa, YL.: Despido improcedente y recursos: garanta de los intereses del
trabajador, en AA.VV., coordinados por Javier Grate Castro, Cuestiones actuales sobre el despido
disciplinario, Santiago de Compostela 1997, pgina 183
294 JUAN GORELLI HERNNDEZ
buena parte de los salarios de sustanciacin en todos estos casos en los que no cabe
la ejecucin provisional, reducindose los costes del despido; quedaba claro que la
pretensin del legislador fue la de reducir de manera bastante importante los cos-
tes de despido, tal como la doctrina laboral seal de manera reiterada707. Esta re-
duccin se ha realizado a costa del menoscabo de la posicin del trabajador, que tras
esta modificacin ocupa una posicin ms dbil, dando lugar a un nivel de protec-
cin ms reducido al anterior a la reforma de 1994.
La situacin en la que quedan los trabajadores que no podan acceder a la eje-
cucin provisional viene tutelada, al menos, por la va de considerar a los trabaja-
dores en situacin legal de desempleo, de modo que pueden acceder a las
prestaciones de desempleo. Sin embargo, la solucin no es precisamente satisfac-
toria. De entrada, no todos los despedidos van a tener derecho a la prestacin por
desempleo, por falta de cotizacin a la Seguridad Social; pudiendo suceder que no
haya cubierto por completo el perodo de carencia exigido, de manera que es per-
fectamente posible encontrarnos que trabajadores en situacin de haber ganado la
sentencia de despido, con declaracin de improcedencia y opcin por la indemni-
zacin, que ante un recurso frente a la sentencia no tienen rentas econmicas para
mantenerse pues no tienen derecho a la prestacin por desempleo708.
De otro lado, existe una segunda perspectiva crtica en esta materia, pues en
estos casos el trabajador se ve obligado a consumir prestaciones por desempleo, con
la consiguiente prdida de las mismas709. Se ha sustituido, por tanto, los salarios de
sustanciacin por prestacin de desempleo; en consecuencia el trabajador pierde pe-
rodo de proteccin frente al despido, al reducirse en trminos temporales710.
707 En este sentido afirmaba Goerlich Peset, J.M., que La reduccin de los costes del despido se
completa, en fin con la drstica reduccin de los supuestos en los que no procede la ejecucin provi-
sional de la sentencia de despido y, por tanto, con la paralela reduccin de la obligacin empresarial de
abonar al trabajador salarios durnte la sustanciacin del recurso. Dicho en otros trminos, la regula-
cin de la ejecucin provisional de las sentencias de despido se simplifica notablemente y, por el camino,
la obligacin de continuar pagando el salario al trabajador durnte la sustanciacin del recurso queda
notablemente reducida. La extincin del contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia 1994, pgina
62. De igual manera SnchezUran Azaa, Y.: () su efecto o finalidad accesoria es, sin duda, de ca-
rcter econmico porque si la sentencia que declara el despido improcedente, habindose optado por la
indemnizacin, es recurrida, se reducen, es cierto, los costes del despido para el empresario; Op. cit.,
pgina 184. De idntica opinin, Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pginas 116 y 138; Plaza,
S.: La ejecucin provisional de sentencia en los procesos laborales por despido, Tirant lo Blanch, Va-
lencia 2003, pgina 112.
708 Goerlich Peset, J.M.: La extincin (), op. cit., pgina 64, que destacaba que el legislador
haba establecido en el art. 11.1 b) LPL para los casos de opcin por la indemnizacin, que el trabaja-
dor se encontrara en situacin legal de desempleo, no que tuviese derecho a la prestacin de desem-
pleo; tambin Plaza, S.: Op. cit., pgina 115.
709 Plaza, S.: Op. cit., pgina 115.
710 Goerlich Peset, J.M.: Op. cit., pgina 66.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 295
711 Goerlich Peset, J.M.: Op. cit., pgina 66; Plaza, S.: Op. cit., pgina 115.
712 Plaza, S.: Op. cit., pgina 119.
713 Goerlich Peset, J.M.: La extincin (), op. cit., pgina 62; Fernndez Lpez, M.F.: Ejecu-
cin provisional y definitiva (), op. cit., pgina169; Romn Vaca, E.: El despido disciplinario (),
op. cit., pgina 390.
714 Sobre esta cuestin vid. Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pginas 138 y 139.
715 Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 182.
296 JUAN GORELLI HERNNDEZ
716 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Desempleo y despido en la reforma laboral del Real
Decreto-Ley 5/2002, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pgina 77; Carril Vzquez, X.M.: La regula-
cin legal de los salarios de tramitacin, Actualidad Laboral n 33 de 2002, pgina 748; Gonzlez Ve-
lasco, J.: Paralizacin del devengo de salarios en caso de despido, Tribuna Social n 75 (1997), pgina
7; Goreli Hernndez, J.: Una nueva reforma del desempleo y el despido: anlisis general de la Ley
45/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la
ocupabilidad, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernndez, El nuevo rgimen jurdico del des-
pido y del desempleo, Laborum, Murcia 2002, pgina 14; Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, J.A.:
La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta al pasado en lo relativo a las consecuencias de la cali-
ficacin del despido. Otras novedades en el mbito procesal, en AAVV., coordinados por Antonio Vi-
cente Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras las reformas de 2002. Anlisis de la Ley
45/2002, de 12 de diciembreThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 123; Molero Maran, M.L.:
Salarios de tramitacin y rgimen de despido, Aranzadi Social Tomo V de 2003, pgina 628; Nava-
rro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit, pgina 100; Romero Pradas, M.I.: La posible limitacin de los
salarios de tramitacin ex artculo 56.2 ET. Incidencias procesales, Tirant lo Blanch, Valencia 1998,
pginas 10 y 11; Sempere Navarro, A.V.: El despido y su reforma: del Real Decretoley 5/2002 a la
Ley 62/2003, en AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, El despido: aspectos sus-
tantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona, Aranzadi 2004, pgina 51; Sempere Navarro,
A.V.: La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: una visin panormica, en AA.VV., coordinados por An-
tonio Vicente Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras la reforma de 2002. Anlisis de la
Ley 45/2002, de 12 de diciembre, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 42.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 297
717 Ros Salmern, B.: La reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento
Laboral por la Ley 45/2002: despidos y proteccin del Fondo de garanta Salarial, en AA.VV., coor-
dinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras la reforma de 2002.
Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, Thomson-Aranzadi, Pamplona 2003, pgina 95.
718 Goerlich Peset, J.M.: La extincin (...) , op. cit., pginas 59 y 60; Gonzlez Velasco, J.: Pa-
ralizacin del devengo (), op. cit., pginas 7 y 8; Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, J.A.: Op.
cit., pgina 130.
719 Grate Castro, J.: La derogacin (), op. cit., pgina 301; de igual manera Gonzlez Velasco,
J. Paralizacin del devengo (), op. cit. pgina 7; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 11. Tal como
sealaba Romn Vaca, E., citando alguna jurisprudencia Sobre el fundamento de la nueva normativa
se pronuncia asimismo la STSJ Catalua 9 abril 1996 (AS 1996,1418), que afirma cmo lo que se
trata de evitar con esta previsin legal es que el trabajador utilice el procedimiento judicial como una
mera excusa para lucrar indebidamente salarios de tramitacin, o la del TSJ Murcia 18 febrero 1996
(AS 1996,342), que indica que se persigue paliar as la pesada carga que suponen (los referidos) sala-
rios para la empresa, eliminando de esta forma consecuencias indeseables de comportamiento dilatorio
abusivo por parte del trabajador despedido. El despido disciplinario (), op. cit., pgina 370.
720 Goerlich Peset, J.M.: La extincin (), op. cit., pgina 59; o Gonzlez Velasco, J.: Parali-
zacin del devengo (), op. cit., pgina 8; tambin Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 14.
298 JUAN GORELLI HERNNDEZ
721 Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido; en particular de los salarios
de tramitacin, Aranzadi Social Tomo V de 2002, pgina 823; en idnticos trminos Molero Mara-
n, M.L.: Op. cit., pgina 628.
722 Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 16.
723 Sempere Navarro, A.V.: La reforma del despido y del desempleo mediante Real DecretoLey
5/2002, de 24 de mayo, en AA.VV., La reforma del despido y del desempleo. Anlisis del Real De-
cretoLey 5/2002, Laborum, Murcia 2002, pgina 23; en similares trminos, este mismo autor en El
despido y su reforma (), op. cit., pgina 51.
724 Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 12.
725 Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pgina 117.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 299
726 Bidn y Vigil de Quiones, J.I.: Despido y salario de trmites tras la reforma llevada a cabo
mediante la nueva Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema
de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli
Hernndez, El nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis de la Ley 45/2002, Edi-
ciones Laborum, Murcia 2002, pgina 212. O como seala Lahera Forteza, J., El resultado es evidente:
la utilizacin del nuevo art. 56.2 ET supone una rebaja ostensible en el coste del despido improcedente;
Los efectos de la reforma (), op. cit., pgina 185; Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema de
proteccin por desempleo y de los salarios de tramitacin, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pgina 17.
727 Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 11. Tal como afirma la STSJ de Madrid de 28 de junio
de 2005, JUR 2005\178459, una de las finalidades de esta regulacin es un beneficio para la patronal.
728 Grate Castro, J.: Notas sobre la reduccin del perodo de devengo de salarios de tramitacin
por aplicacin del art. 56. nm. 2, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi So-
cial Tomo V de 1997, pginas 76 y 77.
300 JUAN GORELLI HERNNDEZ
729 Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma (), op. cit., pgina 184.
730 Vid. Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma (), op. cit., pgina 182.
731 Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 115.
732Grate Castro, J.: La reforma del rgimen del despido (), op. cit., pgina 823; este mismo
autor en La derogacin (), op. cit., pgina 301.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 301
mente los contratos temporales en nuestro pas son de una escasa duracin733, por
lo que al calcularse la cuanta de la indemnizacin bsica sobre los aos de servi-
cio, ello conduce a indemnizaciones reducidas en estos casos; de ah que en la ma-
yora de los despidos improcedentes que afectan a contratos de carcter temporal,
la cuanta bsica de lo percibido por el trabajador proceda de los salarios de tra-
mitacin; costes que ahora no slo pueden verse reducidos, sino incluso suprimi-
dos. Es evidente la consecuencia econmica de una regulacin de tales
caractersticas, pues implica una fortsima reduccin de los costes de despido en
caso de trabajadores con contratos de carcter temporal, y, teniendo en cuenta la
trascendencia de la contratacin temporal en el mercado de trabajo espaol, supone
una reduccin global de los costes empresariales por despido734. La reduccin ser
mayor cuanto menos antiguos sean los trabajadores, pues es posible que slo cobren
la indemnizacin bsica. Ms an, teniendo en cuenta que si el empresario reconoce
733 A tenor de las cifras que se deducen del Anuario de Estadsticas Laborales del Ministerio de
Trabajo e Inmigracin, la duracin de los contratos temporales en nuestro pas ofrece la siguiente si-
tuacin (cifras extradas de Ojeda Avils, A. y Gorelli Hernndez, J. I contratti temporanei in Spagna:
il recepimento della normativa comunitaria, en AA.VV., coordinados por Mario Emanuele, Il lavoro
a termine dopo la Directiva n. 1999/70/CE, ISFOL, Roma 2008, pgina 169:
Total Menor o 1a3 3a6 6 a 12 + de 12 Sin determinar
igual a meses meses meses meses
1 mes
Ao
1995 6.963,0 1.766,1 917,9 1.221,7 271,1 21,2 2.764,6
1996 8.273,1 2.551,3 1.007,1 1.303,6 280,1 21,8 3.108,9
1997 9.386,0 3.201,4 1.215,1 1.222,1 232,9 18,1 3.496,1
1998 10.692,3 3.777,4 1.493,5 1.176,9 211,9 18,2 4.014,1
1999 12.017,0 3.689,6 1.805,2 1.431,2 265,3 24,2 4.801,3
2000 12.620,5 3.654,3 1.954,0 1.586,0 298,4 27,4 5.100,0
2001 12.752,3 3.716,7 2.018,5 1.553,6 310,8 24,9 5.127,5
2002 12.896,2 3.872,8 2.019,5 1.506,3 355,7 32,6 5.109,0
2003 13.398,2 4.215,7 2.026,4 1.471,0 342,6 40,5 5.301,9
2004 14.931,0 4.612,2 2.246,2 1.605,9 388,0 57,4 6.021,0
2005 15.622,1 4.655,8 2.333,7 1.831,0 442,6 75,5 6.283,3
734 Tngase en cuenta que en nuestro pas la contratacin temporal supera, incluso en algunos mo-
mentos ampliamente, el 90% del total de los contratos realizados en Espaa, lo que supone una tasa de
temporalidad que ha alcanzado el 30% de los trabajadores en nuestro pas. Sobre esta cuestin vid.
Ojeda Aviles, A. y Gorelli Hernandez, J.: Los contratos de trabajo temporales, Iustel, Madrid 2006,
pginas 133 y 134.
302 JUAN GORELLI HERNNDEZ
pleo, despido y desempleo tras las reformas de 2002. Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre,
Thomson-Aranzadi, Pamplona 2003, pgina 38.
739 Serrano Garca, M.J.: El nuevo rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, en AA.VV.,
Nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis crtico de la Ley 45/2002, Ediciones
Cinca, Madrid 2003, pgina 157.
740 Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma del despido, en AA.VV., dirigidos por Pedro
Gete Castrillo y Fernando Valds DalRe, Nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo,
Cinca, Madrid 2003, pginas 181 y 182.
741 Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido (), op. cit., pgina 823.
742 Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 150.
743 Martnez Moya, J. y Buenda Jimenez, J.A.: La Ley 45/2002 (), op. cit., pgina 127.
304 JUAN GORELLI HERNNDEZ
Desde este punto de vista cabe sealar otra importante consecuencia de la li-
mitacin o incluso supresin de los salarios de tramitacin: an cuando estos se
pudiesen configurar como una consecuencia de la prdida de los salarios dejados
de percibir por la extincin, lo cierto es que los salarios de tramitacin tienen su fun-
damento en la necesidad de permitir que el trabajador tenga un cmodo acceso a
la defensa procesal de sus inters; es decir, est ntimamente vinculado con el ejer-
cicio del derecho a la tutela judicial efectiva744, al permitir que el trabajador pueda
acceder a una renta econmica tras el despido y durante el proceso y poder afron-
tar los costes econmicos de una demanda. La limitacin o supresin de los sala-
rios de tramitacin implica paralelamente una disminucin de la proteccin que
nuestro ordenamiento garantizaba a los trabajadores con dicha finalidad, de ma-
nera que ahora es ms complejo satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva.
Tal como hemos sealado con anterioridad, se ha intentado justificar la reduc-
cin de los costes en este caso con el argumento de que el trabajador no pierde pro-
teccin econmica, pues pasa de manera inmediata a la situacin legal de
desempleo y a cobrar la prestacin por desempleo745. Pues bien, ya hemos adver-
tido que el hecho de encontrarse en situacin legal de desempleo no garantiza el
cobro de la prestacin, pues esta va a depender tambin de haber cotizado el per-
odo mnimo de carencia; siendo posible que el trabajador tampoco acceda a las
prestaciones por desempleo, quedando totalmente desprotegido ante la prdida del
puesto de trabajo746. Ms an, los que tienen derecho a la prestacin, ven como el
perodo de proteccin ante el despido se reduce, pues al no tener derecho a los sa-
larios de tramitacin se les obliga al consumo de la prestacin por desempleo747.
Por ltimo, slo hay que recordar como la cuanta de la prestacin se calcula sobre
las bases de cotizacin, mientras que los salarios de tramitacin sobre los salarios
en el momento del despido; hay, por tanto una proteccin menor748. En ntima re-
lacin a la prestacin por desempleo, hemos de sealar que la supresin de los sa-
larios de tramitacin supone una reduccin de la prestacin por desempleo, pues
durante la percepcin de salarios de tramitacin se cotiza a la Seguridad Social
(art. 209.5 b) in fine TRLGSS), de modo que al perderse estos tambin deja de co-
tizarse, y, por tanto, dejan de tenerse en cuenta a los efectos de la duracin de la
prestacin como consecuencia de estos perodos749.
pidos y en el Fondo de Garanta Salarial, en AA.VV. dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro,
La reforma del despido y del desempleo. Anlisis del Real Decreto-Ley 5/2002, Laborum, Murcia
2002, pginas 93 y 94.
746 En este sentido Carril Vazquez, X.M.: Op. cit., pgina 748.
747 Garca-Perrote Escartn, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit., pgina 84.
748 Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido (), op. cit., pgina 825.
749 Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma (), op. cit., pgina 190
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 305
Otro de los elementos que viene a introducir una importante reduccin del
coste del despido lo encontramos en la reforma que en 1994 se oper del despido
colectivo y del despido objetivo. Ante las exigencias empresariales de suprimir la
autorizacin administrativa y las resistencias empresariales, el legislador opt por
mantener formalmente el despido colectivo con su configuracin tradicional y con-
servar la autorizacin administrativa, pero desviando la mayor parte de los despi-
dos colectivos hacia la regulacin propia del despido objetivo; para lo que tuvo
que incluir como causas de despido objetivo, las mismas del colectivo. La dife-
rencia entre una y otra va extintiva resida en el nmero de trabajadores afectados,
de modo que si era suficientemente relevante se acuda al despido colectivo y a
tramitar el expediente administrativo; mientras que en aquellos casos en los que el
despido no era suficientemente relevante, se acuda a varios despidos objetivos,
utilizando las mismas causas. Ello supone una evidente simplicidad en la extin-
cin por causas colectivas, pues se evita el expediente de regulacin de empleo, la
negociacin con los representantes de los trabajadores, y se va a un procedimiento
tremendamente simple en el que basta con la carta de despido.
Pero esta situacin tiene otro efecto importante, pues como hemos sealado
con anterioridad, el despido colectivo, al requerir ex art. 51 ET de un proceso de ne-
gociacin, implica que si bien suele conseguirse el acuerdo con los representantes
de los trabajadores, se hace a cambio de un incremento de las indemnizaciones le-
galmente establecidas, de modo que el coste final del despido supera (incluso am-
pliamente) los veinte das por ao de servicio establecidos por el legislador751. Pues
bien, el hecho de que buena parte de los despidos por causas tcnicas, econmicas,
organizativas o productivas puedan tramitarse a travs del despido objetivo, supone
una mayor simplicidad en el procedimiento de despido, y especialmente supone
evitar la fase de negociacin con los representantes de los trabajadores, impidiendo
el incremento de las indemnizaciones por despido que suelen ser consecuencia ha-
750 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: La reforma de los despidos (), op. cit., pgina 115.
751 As Goerlich Peset, J.M.: Los despidos colectivos, en AA.VV., La reforma del Estatuto de
los Trabajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes, EDERSA, Madrid 1994, p-
gina 153; de igual manera Martn Moral, I.: La indemnizacin (), op. cit., pgina 66. Vid. sobre el
tema la STSJ de Madrid de 20 de diciembre de 2006, JUR 2007\94214.
306 JUAN GORELLI HERNNDEZ
752 Tal como seala Baylos Grau, A.: Se ha afirmado explcitamente que el reconocimiento del
despido econmico plural, esto es, el realizado por debajo de los umbrales de personal y temporales
que prev el art. 51 ET, buscaba rebajar las cantidades indemnizatorias encarecidas mediante la ne-
gociacin colectiva de empresa entre la representacin de los trabajadores y el empresario, limitndo-
las a la cuanta legal de 20 das por ao. Por una (re)politizacin (), op. cit., pgina 26.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 307
753 Al sealarse expresamente que slo se hace cargo de los salarios de tramitacin que legalmente
procedan, se est sealando que el FOGASA no se har cargo de aquellos incrementos pactados como
mejora para los trabajadores, que superen la cuanta legalmente establecida.
754 Es decir, calculado sobre la cuanta de la indemnizacin legalmente establecida, excluyendo
las posibles mejoras a favor de los trabajadores.
755 Vid. Alzaga Ruiz, I.: La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, en AA.VV.,
dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, Thom-
son-Aranzadi, Pamplona 2004, pgina 385. Jurisprudencialmente vid. la STS de 14 de diciembre de
1999, RJ 1999\9814.
308 JUAN GORELLI HERNNDEZ
756 Alzaga Ruiz, I.: La extincin del contrato (), op. cit., pgina 385.
757 Baylos Grau, A.: Por una (re)politizacin (), op. cit., pgina 26.
CAPTULO CUARTO
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL
DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE
El primero de los elementos que forma parte del clculo de la cuanta indem-
nizatoria es el salario del trabajador, pues nuestro ordenamiento fija una determi-
nada cuanta del mismo como base de clculo. Esa cuanta son los cuarenta y cinco
das (mes y medio de salario). Con anterioridad hemos discutido sobre la necesi-
dad o conveniencia de reducir dicha cuanta, es decir de rebajar el nmero de das
o semanas que se utilizan para el clculo de la indemnizacin. Nos centramos ahora
en el estudio del componente salarial en sentido estricto.
Sobre esta cuestin cabe hacer un primer apunte: la opcin del legislador es la
de tomar como base de clculo de la indemnizacin el salario del trabajador. Re-
cordemos que el concepto salario se regula en el art. 26 ET y presenta una delimi-
tacin estricta. A tenor de esta delimitacin hemos de diferenciar lo que es la
retribucin del trabajador (totalidad de percepciones econmicas que percibe como
consecuencia de la relacin laboral), del salario (percepcin econmica por la pres-
tacin de los servicios y que retribuyan el trabajo o los perodos de descanso com-
putables como de trabajo; es decir, las cuantas que recibe como contraprestacin
al trabajo). Al haber optado el legislador por utilizar como base de clculo el sala-
rio del trabajador, se est excluyendo del clculo de la indemnizacin por despido
a las percepciones extrasalariales. La cuestin es especialmente importante, pues
el legislador podra haber optado por tomar como base la retribucin del trabaja-
dor en su totalidad, con lo cual se hubiese ampliado la indemnizacin por despido.
En conclusin, la primera cuestin que debemos tener clara a la hora de cal-
cular la cuanta de la indemnizacin por despido improcedente es que tan slo
vamos a poder contar con las percepciones de naturaleza salarial, excluyndose, por
tanto, del clculo aquellas cuantas que carezcan de dicha naturaleza salarial758. La
doctrina laboral ha sealado cmo a la hora de calcular la indemnizacin resulta de
aplicacin la presuncin iuris tantum a favor del trabajador de que lo percibido
758 Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones (), op. cit., pgina 509.
De
igual modo Nicols Bernard, J.A.: Los efectos econmicos del despido improcedente (), op. cit.,
pgina 102.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 311
como consecuencia del trabajo es salario, de modo que si se discute sobre la natu-
raleza de las retribuciones, deber ser el empresario quien tiene la carga de la prueba
de demostrar el carcter extrasalarial de las percepciones econmicas y, por tanto,
excluirlas del cmputo de la indemnizacin759. En este sentido, si el empresario de-
mandado se opone a que se consideren ciertas prestaciones como salariales, el juez
podr analizarlas y si estima el carcter extrasalarial (por ser dietas, suplidos, que-
brantos de moneda, etc.) excluirlas del cmputo.
Recordemos al respecto que la propia demanda de despido debe contener obli-
gatoriamente la cuanta del despido del trabajador (art. 104 letra a LPL) y la sen-
tencia, deber estimar probados entre otras cuestiones, el salario del trabajador (art.
107 letra b LPL). Ello plantea el hecho de que el proceso de despido sea el mbito
adecuado donde discutir sobre cul es el salario del trabajador y la naturaleza de las
percepciones econmicas que percibe el trabajador, integrndose dentro del objeto
mismo del proceso de despido. Sobre esta cuestin hemos de sealar que la juris-
prudencia laboral ha admitido que forma parte del objeto natural del proceso de
despido, no slo las cuestiones relacionadas con la calificacin y efectos del des-
pido, sino tambin las relacionadas con el clculo de la indemnizacin (no en vano
estamos ante un elemento esencial de los efectos del despido), de manera que no
slo los aspectos relacionados con la naturaleza de las percepciones, sino la cuan-
ta de las mismas o los aos de servicio del trabajador, son cuestiones propias a di-
lucidar dentro del mbito del proceso por despido. Este planteamiento surge a partir
de inicios de los aos 90 del pasado Siglo, fundamentalmente a travs de la STS
de 7 de diciembre de 1990760, que considera que la cuantificacin de la indemni-
zacin es un elemento esencial del proceso de despido, por lo que entrar a conocer
la naturaleza de las percepciones, o la antigedad del trabajador, no implican una
desnaturalizacin de los procesos de despido; doctrina jurisprudencial que se ha
venido siguiendo por el TS hasta nuestros das761. Es, por lo tanto, en el proceso
de despido donde deben resolverse estas cuestiones, sin que haya por ello una des-
naturalizacin de la de esta modalidad procesal ni una acumulacin contraria a la
regulacin procesal.
759 Marn Moral, I.: Marn Moral, I.: La indemnizacin por despido, ThomsonAranzadi, Pam-
762 Vid. SS.TS de 19 de octubre de 2007, RJ 2008\467; 12 de julio de 2006, RJ 2006\6310. Tam-
cular la indemnizacin por despido improcedente vid. los estudios de Gil y Gil, J.L.: La indemniza-
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 313
cin por despido improcedente, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del
Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones
Cinca, Madrid 2009, pginas 429 y ss. De igual manera vid. tambin sobre la cuestin Marn Moral, I.:
La indemnizacin por despido, op. cit., pginas 23 a 28. Sobre la no inclusin de las mejoras volun-
tarias de prestaciones, vid la STSJ de Asturias de 7 de noviembre de 2008, JUR 2009\105171.
765 Vid. tambin la STSJ de Madrid de 31 de enero de 2006, AS 2006\525. Respuesta diferente ha
de darse cuando el uso del vehculo es mixto, de manera que el trabajador tambin puede utilizar li-
bremente el vehculo de empresa con carcter privado, fuera del horario y das de trabajo. En este caso
estaramos ante salario en especie, que debera valorarse proporcionalmente en funcin de esa utiliza-
cin mixta (la normativa fiscal contempla expresamente el supuesto, por lo que bien podra aplicarse a
los efectos de valorar esta cuanta salarial a los efectos indemnizatorios. Este razonamiento podra al-
canzar a los gastos de gasolina, si ellos cubren tambin la utilizacin privada del vehculo. Sobre esta
cuestin vid. las SS.TSJ de 27 de diciembre de 2006, AS 2006\945; Madrid de 1 de febrero de 2005,
JUR 2005\71128.
766 STSJ de Madrid de 31 de enero de 2006, AS 2006\525.
767 STSJ de Madrid de 2 de enero de 2006, AS 2006\278.
768 STSJ de Madrid de 6 de octubre de 2008, AS 2009\42.
769 STSJ de 23 de septiembre de 2009, JUR 2009\135334.
314 JUAN GORELLI HERNNDEZ
ciones770, por no tener carcter retributivo, sino de atribucin de una renta durante
el descanso reparador, considero que al retribuir el salario no slo los perodos de
trabajo, sino los de descanso computables como de trabajo, deberan ser tenidas en
cuenta a los efectos del clculo de la indemnizacin.
Hemos de tener en cuenta que cabra la posibilidad de que se establezcan pac-
tos dirigidos a incrementar la indemnizacin legalmente establecida, a tenor de los
cuales se altere la base de clculo, incluyendo no slo cuantas de naturaleza sala-
rial, sino tambin ciertas cuantas extrasalariales. Lo que no parece admisible en
modo alguno es la licitud de pactos dirigidos a reducir la indemnizacin legalmente
establecida, tal como ya hemos tenido ocasin de afirmar con anterioridad con ca-
rcter general, por lo que no son de recibo los posibles acuerdos a travs de los que
se suprimen o eliminan percepciones salariales del clculo de la indemnizacin771.
Una cuestin a tener en cuenta es el hecho de que no se distingue entre los di-
ferentes sistemas salariales, de modo que la indemnizacin se integra tanto por el
salario en metlico como el salario en especie772. Este planteamiento es absoluta-
mente lgico con la configuracin del concepto de salario, pues tal como seala el
art. 26.1 ET, se va a considerar salario la totalidad de las percepciones econmicas
en dinero o en especie que son contraprestacin al trabajo. Cuestin interesante
en estos casos es cul ha de ser la postura que debe tener el juez de lo social cuando
el salario en especie supere el tope del 30% del total del salario que fija el art. 26.1
in fine. En estos casos, dado que ese tope se fija como mecanismo de proteccin
del trabajador (para que pueda acceder de manera inmediata y directa a una canti-
dad en metlico que es la que circula en una economa moderna), si se incumple ello
no puede repercutir negativamente sobre la indemnizacin por despido, de manera
que an superndose dicha cuanta el trabajador tiene derecho a que se compute a
efectos indemnizatorios773. En todo caso, el principal problema que se puede plan-
tear aqu no es una cuestin que deriva de la consideracin a efectos del clculo de
la indemnizacin, sino a efectos de estimar como salario ciertas percepciones en es-
pecie; por ejemplo, la jurisprudencia sobre salario excluye de la naturaleza salarial
las liberalidades o percepciones graciables que el empresario entrega en especie a
los trabajadores (recordemos el ejemplo clsico de la cesta de Navidad, o si el co-
medor gratuito es o no percepcin salarial): tales percepciones se incluyen o no en
la indemnizacin en funcin de que se consideren o no salario (los ejemplos cita-
770 Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, op. cit., pgina 428; tambin Gil
y Gil, J.L. y Sagardoy de Simon, I.: La proteccin contra el despido disciplinario, op. cit., pgina
143.
771 Sobre este tema puede verse a Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones
La regulacin legal toma como base para el clculo el salario, pero, qu sa-
lario? Parece lgico entender que se refiere al salario del trabajador despedido, de
modo que la indemnizacin del concreto trabajador se calcule sobre su concreto sa-
lario. Pero cabran otras alternativas interpretativas, pues la norma no lo especifica:
por ejemplo, el salario de la categora, o el salario del grupo profesional, el pro-
medio del salario en la empresa, etc. Por otra parte, esta respuesta tampoco nos re-
suelve el problema y debemos volver a preguntarnos de nuevo, qu salario es el
que debemos tener en cuenta? Dado que la norma no lo aclara se genera una im-
portante incgnita, siendo necesario una referencia ms concreta, sobre todo tem-
poral. Para resolver la cuestin hay que tener en cuenta que tanto doctrina como
jurisprudencia se han mostrado unnimes al interpretar que el legislador se est re-
firiendo al salario del trabajador en el momento de ser despedido775. Se trata, por
tanto, del salario real o efectivamente percibido al tiempo del despido776. Dado
que normalmente el empresario no espera a que el trabajador haya desarrollado un
mes de trabajo completo para despedir al trabajador, lo lgico es acudir al recibo
de salario o nmina del mes anterior al despido (salvo que desde ese momento
hasta el despido se haya producido una revisin o alteracin del salario); con lo
cual se computar el salario base, los complementos salariales, se excluirn las per-
cepciones extrasalariales y contaremos con la cuanta base mensual que nos va a
servir para realizar el clculo de la indemnizacin por despido.
774 Sobre la cuestin Marn Moral, I.: La indemnizacin por despido, op. cit., pginas 28 y ss.
775
SS.TS de 27 de septiembre de 2004, RJ 2004\6986; 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760.
Tambin la STSJ de Galicia de 10 de julio de 2008, AS 2008\2340.
776 Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: La improcedencia del despido (), op. cit., p-
gina 1167.
316 JUAN GORELLI HERNNDEZ
El hecho de que se haya de tomar el salario del trabajador del momento del des-
pido impide tomar en consideracin a los efectos de la indemnizacin, posibles re-
tribuciones anteriores al despido del trabajador, tal como seala la STS de 27 de
septiembre de 2004777; a tenor de la cual no se tomaba en cuenta el incremento sa-
larial que en perodos anteriores haba tenido el trabajador como consecuencia de
traslado al extranjero, pues fue despedido con posterioridad a su retorno a Espaa.
Tampoco podrn incluirse en el clculo cantidades que reflejen atrasos debidos al
trabajador, aun cuando estos se refieran a cantidades estrictamente salariales, pues
en el caso de los atrasos dichos salarios se corresponden, por su propia naturaleza,
con perodos diferentes del devengo778.
No obstante se plantea un problema interesante respecto de las percepciones sa-
lariales, que si bien tienen vencimiento peridico, no se abonan con carcter men-
sual, sino en plazos mayores; sera el caso de las pagas extraordinarias. De entrada
hemos de tener en cuenta que al establecerse como cuanta base el salario del tra-
bajador, y al tener naturaleza salarial las percepciones de vencimiento peridico
superior al mes, es evidente que estas deben formar parte de la cuanta indemniza-
toria. Ahora bien, dado que la interpretacin ms adecuada es la de acudir al sala-
rio en el momento del despido, nos encontraramos ante situaciones injustas: o bien
en el mes anterior no corresponda abono de paga extraordinaria, con lo cual no se
tendra en cuenta; o bien, en el mes anterior se abon dicha percepcin, con lo que
se dispara absolutamente la cuanta de la indemnizacin. En consecuencia, la res-
puesta ms lgica es acudir al prorrateo o distribucin proporcional, tal como se
hace en materia de cotizacin a la Seguridad Social779. En este caso se va a la anua-
lizacin del salario correspondiente al ltimo mes de trabajo; es decir, a la opera-
cin consistente en agregar a la retribucin resultante de la mensualidad anterior al
despido, el prorrateo mensual de aquellas partidas salariales que se abonan con una
periodicidad superior a la mensual. Todo ello tomando como referencia el ao na-
tural en que se produce el despido; es decir, prorratear en los doce meses del ao
la cuanta pactada para el ao en que se produce el despido, de tales retribuciones
de vencimiento peridico superior al mes780. De hecho la jurisprudencia viene sos-
teniendo que lo ms adecuado para realizar el clculo del valor del da de salario
es coger las percepciones salariales pactadas en convenio con carcter anual, divi-
dindolas por 365 das del ao, para as tener el valor del da de salario781.
777 RJ 2004\6986.
778 STS 14 marzo 1988, RJ 1988\1919.
779 Nicols Bernard, J.A.: Op. cit., pgina 102.
780 Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones (), op. cit., pgina 515.
781
En este sentido las SS.TS de 30 de junio de 2008, RJ 2008\7047; 27 de octubre de 2005, RJ
2005\9966. Tambin la STSJ de CastillaLa Mancha de 3 de marzo de JUR 2005\90581.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 317
El hecho de que se trata de salario del da del despido implica otra cuestin de
especial relevancia: que los cambios del salario, sus incrementos posteriores o ac-
tualizaciones no se toman en cuenta, an cuando no se haya producido la Senten-
cia782. Ciertamente esta es una cuestin que est ntimamente relacionada con el
hecho de si el despido improcedente tiene o no eficacia extintiva; tambin est n-
timamente ligado con el hecho de que en la propia demanda de despido debe esta-
blecerse ya el salario del trabajo y sobre dicha demanda se dictar sentencia, en la
que ha de darse por probado cul es la cuanta del salario. Pero sobre todo, tiene que
ver con la configuracin de la indemnizacin por despido como una indemniza-
cin tasada, fijada por la ley y que no persigue la restitucin ntegra de los derechos
e intereses del trabajador lesionado783. Si bien esta puede ser una posicin acepta-
ble en caso de improcedencia del despido con opcin por la indemnizacin, sin
embargo, no entendemos adecuado este planteamiento en caso de despidos impro-
cedentes con opcin por la readmisin, con posterior incidente de no readmisin
que finaliza con la extincin del contrato de trabajo, tal como ya hemos sealado
anteriormente, pues si el contrato se ha mantenido vivo hasta el momento del auto,
es evidente que se genera derecho a recibir los incrementos salariales, por lo que
estos afectan a la cuanta de la indemnizacin784.
Hemos de tener en cuenta que se toma el salario en su cuanta bruta; es decir,
sin realizar las retenciones a efectos del IRPF o de las cotizaciones a la Seguridad
Social que son de cuenta del trabajador. En realidad, no se realiza as por mandato
de la regulacin en materia de despido, sino que se deduce del hecho de que esta-
mos ante una indemnizacin econmica consecuencia del despido, por lo tanto ni
es un rendimiento del trabajo a los efectos del IRPF (vid. art. 7 e) Ley 35/2006
sobre el Impuesto de la Renta de las Personas Fsicas), ni estamos ante cuanta sa-
larial que sea objeto de cotizacin a la Seguridad Social (art. 109.2 letra b LGSS).
En consecuencia, el trabajador accede a la indemnizacin sin sufrir retenciones785.
No obstante, hay que sealar que la exencin tributaria slo afecta a la indemniza-
cin legalmente regulada, de modo que no afecta a los incrementos derivados de
JUR 2007\221542, seala que incluso en aquellos casos en los que durante la tramitacin procesal se
aprueba un nuevo convenio colectivo con efectos retroactivos, a un momento anterior al despido, no es
factible la actualizacin.
783 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 79; Desdentado Bonete, A. y De
La Puebla Pinilla, A.: Despido y jurisprudencia: la extincin del contrato de trabajo en la unificacin
de doctrina, Lex Nova, Valladolid 2002, pgina 104; Matorras Daz-Caneja, A.: Calificacin y efec-
tos jurdicos, en AA.VV., dirigidos por A.V. Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y
procesales, op. cit., pgina 280.
784 Durn Lpez, F.: Sobre la eficacia extintiva del acto de despido y sobre los salarios e indem-
nizaciones debidos en virtud del mismo, Relaciones Laborales Tomo I de 1991, pgina 367.
785 Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones (), op. cit., pgina 510.
318 JUAN GORELLI HERNNDEZ
786 Vid. Galapero Flores, R.: Los rendimientos de trabajo personal en el Impuesto sobre la Renta
de las Personas Fsicas. Estudio de las retribuciones en especie. Indemnizaciones por despido, Aran-
zadi Social Tomo V de 2003, pgina 1026; GarcaPerrote Escartn, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit.,
pgina 86; Bidon Vigil de Quiones, I.: Op. cit., pgina 254; Blasco Pellicer, A.: La reforma del sis-
tema (), op. cit., pginas 40 y ss; Nicols Bernard, J.A.: Los efectos econmicos del despido im-
procedente: aspectos controvertidos de las condenas de carcter pecuniario, Actualidad Laboral n 7
de 1998, pgina 102.
787 Por todas pueden citarse las SS.TS de 4 de abril de 2002, RJ 2002\6468; 18 de noviembre de
1998, RJ 1998\9992; 6 julio 1998, RJ 1998\6430; 4 febrero 1998, RJ 1998\1440; 4 junio 1996, RJ
1996\4880; 16 marzo 1995, RJ 1995\2019.
788 En este sentido PrezBerneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (I), op. cit., pgina 251.
789 STSJ de Catalua de 10 de julio de 2006, JUR 2007\71417.
790 STSJ de Catalua de 21 de julio de 2006, JUR 2007\107773.
791 AlonsoOlea, M. y Casas Baamonde, M.E.: La improcedencia del despido (), op. cit., p-
gina 1168; Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 125.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 319
Una vez que se precisa cul es el salario que debe tomarse en cuenta, el real-
mente percibido por el trabajador (o el salario al que tiene derecho el trabajador)
en el momento del despido; se nos plantea un segundo nivel de problemas en la es-
pecificacin de la base de clculo de la cuanta, el relativo a todo un conjunto de
percepciones salariales cuya percepcin tiene carcter irregular.
Hemos de reconocer que las cuantas salariales que se perciben mensualmente
y en cuanta fija no plantean ningn problema: si son salario se computan en fun-
cin de su cuanta mensual; de igual modo las percepciones regulares de venci-
miento peridico superior al mes, que se prorratean; pero, cmo actuar cuando se
trata de percepciones de carcter estrictamente irregular en el sentido de que no
tienen que percibirse todos los meses o que percibindose mensualmente su cuan-
ta es totalmente variable?
Para responder a esta cuestin es necesario tomar como punto de partida que
estamos ante percepciones econmicas de naturaleza salarial; consecuentemente
deben ser tomadas en cuenta a los efectos del clculo del salario. Pero la parque-
dad de la norma genera importantes dudas, por lo que hubiese sido de agradecer que
el legislador hubiese regulado de manera expresa esta cuestin.
Cuando estamos ante percepciones econmicas que se perciben normalmente
todos los meses pero cuya cuanta es totalmente irregular, se genera un problema
similar al que antes sealbamos respecto de las pagas extraordinarias: dependiendo
de cul sea la cuanta de estas percepciones podemos llegar a una base de clculo
de la indemnizacin ms o menos alta. Teniendo en cuenta que en el despido dis-
ciplinario es el empresario quien toma la decisin de despedir, es obvio que la va-
riabilidad de la cuanta retributiva puede ser un dato esencial a la hora de tomar la
decisin, o mejor a la hora de determinar el momento en que se toma la decisin
de despedir al trabajador. Entendemos que la solucin debe ser similar a la que ya
sealamos para las pagas extraordinarias: fijar la cuanta de la concreta percepcin
792 Marn Moral, I.: La indemnizacin por despido, op. cit., pgina 18; de igual modo Nicols
796 En este sentido Nicols Bernard, J.A.: Op. cit., pgina 102.
797 Vid.sobre esta cuestin las SS.TS de 24 de octubre de 2006, RCUD n 1524/2005, 27 de sep-
tiembre de 2004, RCUD n 4911\2003; STSJ de Catalua de 29 de febrero de 2008, JUR 2008\153529;
Madrid de 12 de febrero 2008, AS 2008\970.
798 De esta opinin Collado Garca, L.: Op. cit., pginas 131 y 132.
799 No obstante tambin pueden estas sometidas a valoraciones subjetivas de la empresa, lo que
puede dificultar an ms el posible derecho al cobro o ms frecuentemente a la cuantificacin del in-
centivo, dado que estos aspectos subjetivos no suelen cuestionar el derecho al cobro, pero si se puede
hacer depender la cuanta de los mismos.
800 STS de 26 de enero de 2006, RJ 2006\2227.
322 JUAN GORELLI HERNNDEZ
801 En este sentido Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, pgina 426.
802 STS de 26 de enero de 2006, RJ 2006\2227.
803 Ampliamente sobre la cuestin vid. Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribu-
ciones variables (), op. cit., pginas 517 y ss.
804 Matorras DazCaneja, A., Calificacin y efectos (), en AA.VV., dirigidos por A.V. Sem-
pere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., pgina 282. Vid. tambin la
STSJ de Madrid de 31 de enero de 2006, AS 2006\1289.
805 Al respecto puede tener especial importancia en materia probatoria en estos casos los meca-
nismos de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217 LPL, a tenor de los cuales la carga de la
prueba en esta materia recaera sobre la empresa que debera demostrar la imposibilidad del devengo
por falta de cumplimiento de los requisitos. En este sentido la STSJ de Madrid de 2 de enero de 2006,
AS 2006\278.
806 STS de 22 de noviembre de 2005, RJ 205\10054.
807 As la STSJ de Madrid de 19 de julio de 2006, JUR 2007\40167.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 323
808 En este sentido Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones variables (),
811 Como seala la STS de 24 de octubre de 2001, RJ 2002\2362, El trmino o plazo para su ejer-
cicio se configura as como el presupuesto o elemento esencial, como un requisito propio, tpico e in-
separable del negocio jurdico mismo de opcin, sin el que no cabra conceptuarlo de tal.
812 STS de 26 de enero de 2006, RJ 2006\2227: La funcin expresa de los planes sobre opciones
la vigencia del derecho de compra de las acciones pese a la extincin del contrato
de trabajo814.
Entiendo que hemos de tener en cuenta un elemento previo y es el de la natu-
raleza de estas percepciones econmicas, pues no es claro si tienen o no la consi-
deracin de salario815. Me refiero al hecho de que en funcin de cmo estn
configuradas tales percepciones pueden o no tener naturaleza salarial; de hecho, el
propio TS ha sealado que al tratarse de un negocio jurdico de evidente comple-
jidad, hay que estar a cada supuesto concreto para determinar si se configura o no
como salario816; de ah que slo podamos referirnos a los efectos indemnizatorios
del despido a aquellas que puedan ser consideradas como salariales817.
El hecho de que las stock options tengan la consideracin de salario no re-
suelve todos los problemas que se plantean desde la perspectiva de la indemniza-
cin por despido improcedente; por ejemplo, qu entendemos como salario en
estos casos, cundo surge el derecho a la retribucin, podemos considerar tales
cuantas como salario del da del despido, o cmo se atribuye dicha ganancia a los
efectos del clculo de la indemnizacin por despido? Intentemos responder a estas
cuestiones.
De entrada, qu debemos considerar a estos efectos como salario? Parece que
la lgica indica que debe considerarse salario la cantidad que resulta de la diferen-
cia entre el precio fijado inicialmente y el precio de mercado de las acciones en el
momento en que el trabajador puede ejercer su opcin de compra una vez transcu-
rrido el perodo de tiempo prefijado. Cuestin diferente es la de si han de compu-
tarse las plusvalas que se generan por la venta de las acciones por parte del
trabajador a un tercero, una vez que las ha adquirido. Sobre esta cuestin entende-
mos que la respuesta debe ser negativa, pues una vez integradas en el patrimonio
del trabajador es ste quien decide sobre las mismas, consecuentemente no puede
generar su venta derecho a salario; de hecho, la venta a un tercero es una circuns-
tancia que se produce externamente al propio contrato de trabajo, por lo que no po-
demos admitir que estemos ante salario818. Sin embargo, si en el propio plan se
2001, RJ 2002\2362 y 2002\2363; pero en ambas sentencias se plantea voto particular en sentido con-
trario y favorable a estimar que no estamos ante percepcin salarial.
817 Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 56.
818 Vid. la STS de 3 de junio de 208, RJ 2008\3300; o la STS de 26 de enero de 2006, RJ
2006\2227, con cita de la STS de 1 de octubre de 2002, RJ 2002\10666: No obstante, esta Sala consi-
dera oportuno recordar que, como dice nuestra ya citada sentencia de 1 de octubre de 2002, de las op-
ciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajeas o utilidades patrimoniales distintas, y slo
326 JUAN GORELLI HERNNDEZ
una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida por tanto en el clculo de la in-
demnizacin de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario si se asigna en con-
traprestacin del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la accin en el
mercado en el momento d e adquisicin y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segundo uti-
lidad, que se produce ya fuera del marco de la relacin de trabajo, y que carece en consecuencia de la
condicin de salario, es la obtenida por el trabajador, mediante un posible posterior negocio jurdico mer-
cantil con un tercero, consistente en la venta de las acciones que adquiri al ejercitar la opcin.
819 Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones (), op. cit., pgina 534.
820 Vid. STS de 4 de febrero de 2002, RJ 2002\3276.
821En este sentido la STS de 24 de octubre de 2001, RJ 2002\2362, si bien en obiter dicta. Vid.
Desdentado Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., pgina 110; o Alzaga Ruiz, I.: Las stock
options. Un estudio desde el punto de vista del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Thom-
son-Civitas, Madrid 2003, pgina 135.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 327
Ahora bien, el principal problema es el relativo a que, tal como hemos sea-
lado anteriormente, la jurisprudencia laboral siempre ha entendido que los salarios
a tener en cuenta son los de la fecha de despido del trabajador. Si una vez adqui-
rido el derecho y ejercitado el mismo se produce el despido improcedente del tra-
bajador, salvo que el despido coincida con el ejercicio del derecho de opcin, hay
que entender que en puridad, no se trata de salario del da del despido. Conse-
cuentemente no deberan computarse a los efectos de despido. Tan slo en aque-
llos casos de ofertas sucesivas (una tras otra, a medida que se van finalizando los
perodos de devengo), podramos plantearnos la posibilidad de incluir tales cuan-
tas en las indemnizaciones de despido. En este caso hay que entender que debera
acudirse a la cuanta del perodo anterior, pues el actualmente en curso no ha de-
vengado an derecho alguno822.
Para terminar, una vez que nos encontramos ante opciones sobre acciones que
deben ser tenidas en cuenta, parece lgico que deban prorratearse, al tratarse de
una ganancia referida a un determinado perodo, entre los meses que forman parte
de dicho perodo823. As conoceremos la retribucin mensual correspondiente a los
meses dentro de dicho perodo de tiempo; dado que lo normal es que en caso de per-
cepciones irregulares se acuda al promedio del ao anterior, deber a continuacin
coger slo las retribuciones correspondientes a dicho ao para determinar el con-
creto promedio que nos interesa a los efectos indemnizatorios824. Parece, por tanto,
que, siguiendo la lgica que hemos utilizado anteriormente para otras percepcio-
nes irregulares, deberamos tomar exclusivamente como perodo para calcular la in-
demnizacin por despido, lo percibido a travs de stock options en los doce meses
anteriores al despido825.
En conclusin, tal como vemos la situacin es tremendamente complicada, tal
como corresponde a una cuanta salarial de naturaleza tan difcil como las stock
options.
822 En consecuencia, no podemos tener en cuenta a efectos de despido, stock options pasadas
826 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Desempleo y despido en la reforma laboral del Real
Decreto-Ley 5/2002, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pgina 79; Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 124.
827 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 79; Marin Moral, I.: La indemni-
833 En este sentido Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 125.
834 STS de 20 de mayo de 2003, RJ 2003\5689; 18 de marzo de 2003, RJ 2003\3811; 12 de marzo
los efectos. Dado que se trata de una cuestin ya tratada, no consideramos oportuno
reiterarla, por lo que nos remitimos a lo sealado con anterioridad para agilizar as el
estudio de esta cuestin. En todo caso, lo que se pone de manifiesto con esta dife-
rencia es el hecho de que la regulacin sobre despido, al referirse a aos de servicio,
est haciendo alusin a aqul perodo de prestacin de trabajo de manera ininte-
rrumpida para el empresario que despide al trabajador, no a la antigedad del traba-
jador (salvo pacto en contrario dirigido a ampliar la indemnizacin).
Hemos de determinar qu perodos son los que debemos tomar para determinar
cuntos aos de servicio se han desarrollado para la empresa. Tal como sabemos, los
aos de servicio se refieren a los aos en que el empleado desarrolla su trabajo para
la empresa de forma continuada e ininterrumpida; por lo tanto se trata tan slo de
aqul perodo durante el cual el trabajador ha estado trabajando para una concreta y
determinada empresa, la misma que decide despedirlo, siendo el despido improce-
dente. Es necesario fijar, por tanto, el dies a quo y el dies ad quem de este perodo.
En cuanto al inicio del cmputo de los aos de servicio, se determina por la fecha fi-
jada en el contrato de trabajo para el comienzo de la prestacin de trabajo835; no en
vano el legislador ha querido tomar como elemento multiplicador de la base de cl-
culo de la indemnizacin los aos de servicio; es decir los de prestacin de trabajo.
Ello incluye tambin aquellos perodos de servicio en los que no haya existido con-
trato expreso ni cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de Se-
guridad Social, pues ha existido relacin laboral836; en todo caso se trata de un
problema de prueba de la existencia del vnculo laboral durante ese perodo.
Hemos de tener en cuenta que se debe tomar en consideracin los perodos de
prestacin desarrollados bajo una relacin de carcter laboral; esto supone que si
con carcter previo al contrato de trabajo se han venido realizando prestacin de
servicios bajo modalidades contractuales civiles o mercantiles, no se tendrn en
cuenta a los efectos indemnizatorios: los aos de servicio han de haberse realizado
bajo una relacin de carcter laboral. Ahora bien, si deben tomarse en considera-
cin a los efectos de la indemnizacin por despido aquellos perodos de tiempo
desarrollados bajo una modalidad contractual ajena al Derecho del Trabajo, cuando
835 Mella Mendez, L.: Algunos criterios judiciales recientes sobre el concepto aos de servicio
para el clculo de la indemnizacin por despido, en AA.VV., coordinados por Javier Grate Castro,
Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea,
con motivo de su investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Santiago de Com-
postela, Santiago de Compostela 1997, pgina 293.
836 STSJ de Madrid de 9 de mayo de 2006, AS 2006\1896.
332 JUAN GORELLI HERNNDEZ
tal contrato tena una mera apariencia civil o mercantil, bajo la que se esconda una
autntica relacin de naturaleza laboral.
Por otra parte, hemos de tener en cuanta que respecto de esta cuestin debemos
recordar que es indiferente que haya existido o no un perodo de prueba, pues la in-
clusin de dicha clusula en el contrato de trabajo no incide sobre la existencia de
la relacin laboral y sobre la prestacin de servicios y su superacin no genera en
modo alguno un nuevo vnculo contractual.
Tambin debemos tener en cuenta que el hecho de que se tome como punto de
partida el momento en que se inicia efectivamente la prestacin de servicio impide
tomar en consideracin los perodos precontractuales en los que se han desarro-
llado tratos preliminares.
En cuanto al dies ad quem, hemos de tener en cuenta que esta va a coincidir con
el momento en que el despido produce efectos. La cuestin nos devuelve a la discu-
sin de si el despido improcedente con opcin por indemnizar produce efectos extin-
tivos originarios o no. En principio la jurisprudencia ha estimado que en base a una
respuesta afirmativa, el da final de cmputo ser el de la fecha del despido (o la fecha
posterior sealado por la carta de despido). Hay que estar, por tanto, a la carta de des-
pido, para determinar el momento en que el empresario determinar los efectos del
despido837. En el supuesto de despidos verbales habr que estar al momento en que
el empresario rechaza el desarrollo de la prestacin de trabajo. En todo caso hay que
puntualizar dos cuestiones que nos parecen relevantes. De entrada, no podemos tomar
como perodo de prestacin de servicio los de percepcin de los salarios de tramita-
cin, pues si el despido improcedente con opcin por indemnizacin provoca efectos
extintivos originarios, ello implica que el perodo de abono de los salarios de trami-
tacin no es perodo de prestacin de servicios al haberse extinguido el contrato.
Por otra parte, debemos recordar que en los supuestos de despidos improce-
dentes con extincin a travs del incidente de no readmisin, el perodo de presta-
cin de servicios alcanza hasta el auto que pone fin a la relacin laboral, tal como
expresamente se especifica en el art. 279.2 b) in fine de la LPL. Se trata de un
efecto lgico de que la extincin del contrato se produzca a travs del auto que
pone fin al incidente de no readmisin.
Debemos tener en cuenta que en los casos de transmisin de empresa, el art.
44 ET establece la subrogacin empresarial del nuevo empresario. Ello supone que
el cambio de titularidad no origina la extincin de las relaciones de trabajo. En con-
secuencia, si no se extinguen los contratos de trabajo y se produce la subrogacin
empresarial, se tiene en cuenta ese perodo a los efectos del cmputo de aos de ser-
vicio a efectos de indemnizacin de despido, de manera que despedido por el em-
837 Vid. sobre la cuestin las SS.TS de 17 de mayo de 2000, RJ 2000\5160; 20 de junio de 2000,
RJ 2000\7172.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 333
presario que se subrog, deber tenerse en cuenta no slo el perodo de servicio con
dicho empresario, sino tambin con el empresario que transmiti la empresa (e in-
cluso otros empresarios anteriores de haber existido otras subrogaciones)838.
Parecida respuesta ha de darse en caso de cesiones ilegales de trabajadores,
cuando estos optan por incorporarse a la cesionaria. En estos casos podra plante-
arse una solucin equivalente a la de la subrogacin: computar los perodos de
tiempo de servicio con la empresa cedente y con la cesionaria; ahora bien, hay que
tener en cuenta que ello prejuzgara que la relacin laboral con la cedente es frau-
dulenta desde su inicio, cuando la cesin ilegal se ha podido producir con poste-
rioridad a dicho momento. En este sentido el propio art. 43.4 ET seala
expresamente que la antigedad del trabajador se computar desde el inicio de la
cesin ilegal. Esta respuesta nos parece ms adecuada, por lo que, por analoga de-
bera ser aplicada a los aos de servicio, pues el negocio ilcito da comienzo con la
cesin ilegal, no con el contrato de trabajo inicial, que puede ser anterior; en con-
secuencia, el dies a quo sera el del comienzo de la cesin ilegal.
838 En este sentido Valds Dal-Re, F.: El cmputo de los aos de servicio a efectos de la indem-
nizacin por despido improcedente, Relaciones Laborales Tomo I de 1996, pgina 90; Desdentado
Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., pgina 107; Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal
del despido, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pgina 107; Mella Mendez, L.: Op. cit., pgina 294; Co-
llado Garca, L.: Op. cit., pgina 142; Fernndez Marquez, O.: Indemnizaciones por despido y con-
tratacin temporal (a propsito de la STS de 31 de mayo de 2006 y otras cuestiones), Relaciones
Laborales n 12 de 2007, pgina 18. Vid. tambin la STSJ de Valencia de 11 de julio de 2006, JUR
2007\40477.
334 JUAN GORELLI HERNNDEZ
sin que son considerados perodos de prestacin de servicio a ciertos efectos, tal
como ocurre con las bajas por enfermedad o accidente o las de maternidad ex art.
5.4 del Convenio n 132 OIT sobre las vacaciones, pudiendo trasladarse este ar-
gumento al clculo de las indemnizaciones por despido; pero en el resto de cau-
sas de suspensin hemos de reconocer que no se establece expresamente la
consideracin como perodo de prestacin de servicios. Tan slo de manera indi-
recta podemos detectar una norma: el art. 46.1 ET, que al regular la excedencia for-
zosa (recordemos que las excedencias forzosas no son ms que un supuesto de
suspensin del contrato de trabajo ex art. 45.1 letra k ET839), seala expresamente
que dichas excedencias dan derecho al cmputo de la antigedad. Teniendo en
cuenta que excedencia forzosa y suspensin disfrutan de la misma naturaleza ju-
rdica, es lgico entender que tambin a la suspensin se extiende el beneficio del
cmputo de la antigedad. Ello ha llevado a algunos autores a entender que tam-
bin se computa a los efectos de la indemnizacin por despido840, lo cual podra
justificarse en base a que en tales perodos no se produce la extincin del contrato
y siguen vigentes todo un conjunto de obligaciones por parte del empresario, lo
que implica que hayan prestaciones en juego, an cuando la de trabajo permanece
paralizada841.
No obstante, debemos sealar como en realidad el art. 46.1 ET se refiere a la
antigedad, no a los aos de servicio, y tal como hemos destacado supra, ambas
cuestiones no son ni mucho menos idnticas; de ah que la jurisprudencia se mues-
tra contraria a aceptar el cmputo del perodo en que el trabajador se encontraba en
situacin de excedencia forzosa: justamente por el hecho de que a efectos indem-
nizatorios, los aos de servicio no son idnticos a los aos de antigedad, y el art.
46.1 ET se refiere slo a esto ltimo842; planteamiento jurisprudencial al que se ha
adherido algunos autores843.
839 Sobre la consideracin como supuesto de suspensin de la excedencia forzosa, vid. Vida Soria,
J.: La suspensin del contrato de trabajo, IEP, Madrid 1965, pgina 47; de igual modo Pedrajas Mo-
reno, A.: La excedencia laboral y funcionarial, Editorial Montecorvo, Madrid 1983, pgina 444; Go-
relli Hernndez, J.: Las excedencias en Derecho del Trabajo, Comares, Granada 1998, pginas 18 y 19.
840 En este sentido vid. Gorelli Hernndez, J.: La proteccin por maternidad, Tirant lo Blanch,
Junto a los perodos de tiempo que son excluidos del cmputo de los aos de
servicio hemos de tener en cuenta el fenmeno del encadenamiento de diferentes
contratos para la misma empresa. Este fenmeno puede presentarse desde distin-
tos puntos de vista: ya sea el encadenamiento de sucesivos contratos temporales o
octubre de 1998, RJ 1998\9048; 12 de marzo de 2003, RJ 2003\3811. Sobre la cuestin vid. Sempere Na-
varro, A.V.: El despido improcedente en la jurisprudencia unificada, en AA.VV., El despido discipli-
nario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Cinca, Madrid 2009, pgina 375.
845 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 79; Desdentado Bonete, A. y De
La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., pgina 108; Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improce-
dente, op. cit., pgina 435; Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 106.
846 Desdentado Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., pgina 105.
847 SS.TSJ de Andaluca de 30 de abril de 2008, JUR 2009\20634; Andaluca de 13 de febrero de
2008, JUR 2008\370582 (esta sentencia excluye tambin el perodo que el trabajador no pudo incor-
porarse al trabajo por encontrarse en incapacidad laboral transitoria); Valencia de 13 de julio de 2005,
AS 2005\3420; La Rioja de 8 de marzo de 2005, AS 2005\208.
336 JUAN GORELLI HERNNDEZ
de distintas relaciones de trabajo. En lneas generales, hay que tener en cuenta que
al utilizarse como elemento multiplicador de la cuanta base, los aos de servicio
y no la antigedad del trabajador, la lgica indica que se tenga en cuenta slo aque-
lla relacin laboral que se extingue por el despido improcedente y no las anterio-
res848. Sin embargo, cuando la sucesin de los diferentes contratos se hace sin
solucin de continuidad, se otorga una respuesta diferente849.
La situacin ms relevantes es sin dudas, la del encadenamiento de contratos
temporales sucesivos entre la misma empresa y el mismo trabajador. Qu per-
odo de prestacin de servicio se debe tener en cuenta a la hora de calcular la cuan-
ta de la indemnizacin, slo el referido al ltimo contrato que se extingue, o la
suma de los diferentes contratos? Si es una situacin de contratacin fraudulenta,
el trabajador demandar al finalizarse el ltimo de ellos, por despido, al conside-
rar que la relacin laboral tiene carcter indefinido, con lo que se computan los di-
ferentes contratos temporales desde que se comete el fraude, pues a partir de ese
momento es cuando la relacin debe presumirse indefinida y, por tanto, nica850.
El supuesto anterior nos conduce a una conclusin clara y que no plantea espe-
ciales problemas interpretativos; sin embargo, si se nos plantean dudas cuando es-
tamos ante una sucesin de contratos temporales que no presenta problemas de
ilicitud. En estos casos, es evidente que lo que se extingue es el ltimo de los con-
tratos de trabajo, lo que conducira a entender que slo debera tenerse en cuenta la
duracin del ltimo de los mismos851. Ahora bien, la jurisprudencia ha venido fa-
voreciendo la posicin del trabajador al ir estableciendo criterios por los que se van
tomando en cuenta los diferentes contratos a los efectos del clculo de la indemni-
zacin. As, si bien inicialmente se estimaba que slo deba cogerse como perodo
de servicios el correspondiente a la ltima relacin laboral, y no las diferentes y
anteriores relaciones temporales ya finalizadas852; sin embargo, cuando el trabaja-
dor haya sido objeto de diferentes contratos temporales encadenados sin solucin de
continuidad, la jurisprudencia comenz a aceptar que deban computarse los distin-
tos contratos a los efectos del clculo de la indemnizacin por despido. Obsrvese
que con ello lo que se pretende es establecer una vertebracin de los diferentes con-
tratos de trabajo temporales plantendolos como una realidad jurdica unitaria a los
efectos de la indemnizacin por despido del ltimo de los contratos; o tal como se-
ala alguna resolucin judicial, la antigedad no ha de concebirse exclusivamente
como el tiempo del ltimo contrato, sino que ha de tomarse en consideracin la
equivalencia ambas relaciones laborales, cuando para cada una de ellas existe una
regulacin diferente, con contenidos indemnizatorios distintos que an con igual-
dad de servicios conducira a indemnizaciones distintas867.
Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido considerar perodo de prestacin de
servicio todo aquel en que el trabajador ha desarrollado su trabajo para una Admi-
nistracin pblica, incluyndose no slo el perodo de contrato de trabajo dentro del
cual es despedido, sino tambin los perodos anteriores en los que ha estado vin-
culado a travs de una relacin de carcter administrativa868.
Ante los supuestos de prestacin de servicios del trabajador para distintas em-
presas que forman parte de un grupo de empresas y a travs de diferentes contratos
de trabajo, la doctrina laboral se encuentra dividida, pudiendo detectarse desde quie-
nes estiman que ha de computarse en todo caso el perodo completo de prestacin
de servicios an cuando se desarrolle a travs de diferentes contratos869; hasta quie-
nes entienden necesario que para el cmputo de la totalidad del perodo deba de-
mostrarse por parte del trabajador el carcter fraudulento del grupo de empresas
(unidad de plantillas, confusin de patrimonios, unidad de direccin, apariencia uni-
taria y nimo defraudatorio de los trabajadores)870; pasando por los que entienden
que slo podra computarse los diferentes contratos si se ha prestado una unidad y
continuidad en el trabajo desarrollado para las diferentes empresas del grupo871.
867 Vid. sobre la cuestin las SS.TS de 28 de junio de 2002, RJ 2002\9083; 18 de febrero de 2003,
RJ 2003\3806.
868 STS de 4 de abril de 2001, RJ 2001\4882. Vid. Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op.
La segunda de las cantidades que pueden abonarse en caso de despido son los
salario de tramitacin. Con tal calificacin se hace referencia a una cantidad eco-
nmica equivalente a los salarios dejados de percibir desde el despido y durante la
tramitacin (de ah su nombre) del proceso de despido.
Tal como hemos sealado con anterioridad, nuestro ordenamiento hace refe-
rencia a distintos supuestos en los que el trabajador tiene derecho a dichas percep-
ciones econmicas, siendo el ms frecuente e importante, cuando el despido se
dencial, vid. las STS de 31 de mayo de 2006, RJ 2006\3353; 9 de octubre de 2006, RJ 2006\7187.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 343
880 Altes Tarrega, J.A.: La naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin: al fin una cuestin
resuelta?, Relaciones Laborales Tomo II de 1998; Blasco Pellicer, A.: Algunas consideraciones sobre
el nuevo rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, Tribuna Social n 147 (2003); Borrajo Dacruz,
E.: Los salarios de tramitacin: mito y realidad, Actualidad Laboral n 12 de 2003; Cavas Martnez,
F.: Naturaleza jurdica y garanta de pago de los salarios de tramitacin: Punto y final al debate sobre
dos viejas cuestiones?, Aranzadi Social Tomo V de 2002; Esteve Segarra, A.: Los salarios de trami-
344 JUAN GORELLI HERNNDEZ
Estamos ante uno de los temas ms tormentosos dentro de la regulacin del des-
pido; es una cuestin clsica a la que se han referido prcticamente todos los estu-
diosos del despido. Se trata de una cuestin discutida, pues el ordenamiento da
argumentos para poder sostener posturas totalmente contradictorias en esta materia,
pues es especialmente ambiguo en este punto; ms an, la evolucin normativa tam-
bin ha ido facilitando armas a unos y a otros a la hora de defender sus posiciones.
Por su parte la jurisprudencia se muestra estable en los ltimos aos estimando que
la naturaleza de los salarios de tramitacin es indemnizatoria y no salarial.
Desde mi punto de vista, el principal problema interpretativo que presenta la
naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin, es el hecho de que estos se abo-
nan ante diferentes calificaciones del despido: improcedencia y nulidad; e incluso
en la primera de estas calificaciones ante situaciones muy diferentes, pues cabe
optar por la extincin y por la readmisin del trabajador; ms an, el abono se pro-
duce tambin en casos de improcedencia incidentada, con extincin del contrato,
no ya por el despido, sino por auto judicial. La cuestin es que en estas diferentes
calificaciones, la situacin del contrato de trabajo es totalmente distinta en base a
la eficacia extintiva del despido; y sin embargo, se ha intentado resolver el pro-
blema de la naturaleza de los salarios de tramitacin por la va de aplicar una nica
respuesta de carcter general, tan general que se pretende que alcance incluso a los
salarios de sustanciacin en caso de ejecucin provisional. Probablemente lo ms
adecuado sea admitir que tan diferentes situaciones dan lugar a percepciones eco-
nmicas de naturaleza distinta.
Quizs sea conveniente partir, justamente, de la ambigedad de las normas que
regulan esta cuestin881. Si bien nuestro ordenamiento habla de salarios de tra-
mitacin con carcter general, lo que da una idea de la naturaleza salarial de tales
cantidades, no han faltado normas que lo han denominado como indemnizacin
tacin, Aranzadi Thomson-Reuters, Pamplona 2009; Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin.
Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaracin de improcedencia o nulidad del des-
pido, ACARL, Madrid 1994; Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido; en par-
ticular de los salarios de tramitacin, Aranzadi Social Tomo V de 2002; Grate Castro, J.: La
derogacin, casi total, de una importante reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi
producirse. En particular, sobre los cambios, sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los sa-
larios de tramitacin, Relaciones Laborales Tomo I de 2003; Grate Castro, J.: Notas sobre la reduc-
cin del perodo de devengo de salarios de tramitacin por aplicacin del art. 56. num. 2, del Texto
Refundido del Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi Social Tomo V de 1997; Rodrguez Fernndez,
M.L.: Los salarios de tramitacin, Tecnos, Madrid 1992; Sempere Navarro, A.V.: Unificacin de
doctrina sobre los salarios de tramitacin, en AA.VV., Cuestiones actuales sobre el despido discipli-
nario, Santiago de Compostela 1997.
881 Con carcter general sobre esta cuestin vid. Altes Tarrega, J.A.: Op. cit., pgina 125.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 345
podra entenderse que estamos ante una indemnizacin, pues se refiere simple-
mente a una cantidad equivalente a los salarios que debera cobrar. Ms an, el
hecho que de esa cantidad econmica pueda deducirse lo percibido como salario en
un segundo empleo (cuando ese puesto de trabajo se ha conseguido con posterio-
ridad al despido y antes de la sentencia), induce a entender que estamos ante in-
demnizacin: el descuento se justificara por entender que los salarios de
tramitacin son en este caso una indemnizacin por la prdida del salario.
De otro lado, tenemos la posibilidad de limitacin o incluso supresin de los
salarios de tramitacin ex art. 56.2 ET: cuando el empresario opta por la indemni-
zacin, y reconoce la improcedencia, ofreciendo la indemnizacin bsica por des-
pido (y los salarios de tramitacin generados hasta ese momento). Dicha regulacin
establece expresamente que el contrato de trabajo se entender extinguido en la
fecha del despido, si el empresario reconoce la improcedencia y realiza el ofreci-
miento de las indemnizaciones: con ello se est impulsando la consideracin de
que los salarios de tramitacin son indemnizacin, pues si el despido produce efec-
tos originarios, de manera que el contrato se extingue con el acto de despido, lo per-
cibido con posterioridad como salario de tramitacin, no puede ser salario, pues
no hay relacin laboral. No obstante, hay que tener en cuenta que el argumento es
contradictorio, pues la literalidad reconocera expresamente que slo en estos casos
de reconocimiento de la improcedencia, el despido produce efectos extintivos ori-
ginarios; por lo que en el resto de casos de improcedencia no sera as, lo que ani-
mara a entender que en estos casos (al no producirse la extincin con el despido)
estamos ante salarios y no ante indemnizaciones.
De otro lado debemos tener en cuenta que el art. 209.6 LGSS establece la obli-
gacin de cotizar a la Seguridad Social del empresario cuando se abonan los sala-
rios de tramitacin; lo cual es un argumento que apunta a entender que estas
cantidades son salario y no indemnizacin. Otra de las cuestiones que plantea la re-
gulacin establecida a travs de este art. 209 LGSS es la delimitacin entre la per-
cepcin de salarios de tramitacin y prestacin de desempleo; ms concretamente
la regla general que se deduce de este amplio y complejo precepto es que si bien
se pueden recibir ambas rentas econmicas, no son compatibles entre s; es decir,
no se pueden percibir al mismo tiempo; se trata, por tanto de una incompatibilidad
relativa. Ello anima justamente a considerar la naturaleza salarial de los salarios de
tramitacin; pues al tener esta consideracin, no puede percibirse juntamente con
la prestacin de desempleo, renta econmica sustitutiva del salario que se abona
justamente cuando deja de abonarse el salario por la extincin del contrato. Si la in-
compatibilidad fuese absoluta (de la prestacin de desempleo tendra que dedu-
cirse lo percibido como salario de tramitacin) estaramos ante una regulacin que
apuntara hacia la naturaleza indemnizatoria del salario de tramitacin, pues se es-
tara diciendo que ambas cuantas tendran la misma finalidad.
En la regulacin procesal, al margen de los arts. 110.1 y 113 LPL que reiteran
lo ya establecido por los arts. 56 y 55.6 ET sobre los efectos del despido, destaca
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 347
el art. 279.2 c), que regula el incidente de readmisin y que en relacin a los sala-
rios, establece que el auto por el que se declara extinguido el contrato, adems de
determinar el abono de la indemnizacin bsica, establecer la condena del em-
presario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notifica-
cin de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la
mencionada resolucin. Con absoluta claridad se est condenando al abono de sa-
larios y realmente es difcil hacer una interpretacin contraria a una literalidad tan
clara y evidente. En la misma direccin el art. 284 LPL para el supuesto de impo-
sibilidad de la readmisin: en este caso se dicta auto declarando extinguida la re-
lacin, condenando al abono de las indemnizaciones, y los salarios dejados de
percibir que seala el apartado 2 del artculo 279; queda bastante claro el carc-
ter salarial de estas cuantas. Ello es evidente si tenemos en cuenta que en ambos
casos la extincin del contrato se produce a travs del auto.
Por ltimo, el art. 295 LPL al regular la ejecucin provisional se refiere a sa-
tisfacer al recurrido la misma retribucin que vena percibiendo con anterioridad a
producirse aquellos hechos y continuar el trabajador prestando servicios, a menos
que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensacin alguna. La in-
tencin del legislador es la de aclarar que durante este perodo se satisfacen, no
slo los salarios, sino la totalidad de la retribucin (se incluyen percepciones ex-
trasalariales). Incluso si no hay prestacin de trabajo puede defenderse la natura-
leza indemnizatoria, pues en este caso estamos ante el mantenimiento de la relacin
laboral, sin desarrollo de prestacin, por voluntad empresarial; lo cual no exime
del abono del salario ex art. 30 ET.
En definitiva, an cuando se ha sealado por algn sector doctrinal que la regu-
lacin vigente pude darnos argumentos para ambas posiciones interpretativas884, desde
nuestro punto de vista la mayor parte de las normas parecen favorecer la posicin de
que los salarios de tramitacin tengan naturaleza salarial y no indemnizatoria.
Afirmado lo anterior, hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia ha venido
apostando desde antiguo por considerar que la naturaleza de los salarios de trami-
tacin es indemnizatoria885. As, se afirma con carcter general que la figura de
884 En este sentido Cavas Martnez, F.: La consideracin salarial parece segura desde el momento
cit., pginas 128 y ss; Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pginas 36 y ss; Blasco
Pellicer, A.: Algunas consideraciones (), op. cit., pginas 25 y ss; Desdentado Bonete, A. y De La
Puebla Pinilla, A.: Op. cit., pginas 131 y 132; Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: La flexibilidad en la
348 JUAN GORELLI HERNNDEZ
los salarios de tramitacin o salarios de trmite tiene una evidente y clara natura-
leza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como
en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para l se
derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribucin alguna desde la
fecha del tal despido y durante la sustanciacin del proceso correspondiente886. A
partir de aqu y en base a esta naturaleza, no cabra la actualizacin de los salarios
de tramitacin cuando aconteca un incremento del salario aplicable en la em-
presa887; as cmo la aplicacin del descuento de la cantidad a abonar por salarios
de tramitacin, de lo percibido en un segundo empleo en caso de despidos nulos888.
No obstante la STS de 7 de julio de 1994889, supuso un importante vuelco del
planteamiento anterior, reconociendo el carcter salarial de los salarios de tramita-
cin, al entender que de la interpretacin literal de la regulacin legal del despido
nulo, del improcedente y de la propia normativa del FOGASA se deduca con cla-
ridad la naturaleza salarial de los mismos890; si bien la doctrina laboral seal la de-
bilidad de los argumentos utilizados y que para la defensa de dicha naturaleza
nueva relacin de trabajo, CGPJ, Madrid 1998, pginas 123 y ss; PrezBeneyto Abad, J.J.: Despido
improcedente (I), op. cit., pgina 257; Poquet Catal, R.: Los salarios de tramitacin en concurren-
cia con otras rentas, Actualidad Laboral, n 18 de 2009, pginas 2186 y ss Sempere Navarro, A.V.:
Naturaleza de los salarios de tramitacin y responsabilidad del empresario principal, Aranzadi Social
Tomo V de 1998, pginas 257 y ss.
886 STS de 13 de mayo de 1991, RJ 1991\3907. En la misma direccin las SS.TS de 14 de julio de
demnizaciones por despido improcedente tambin la integrante de los llamados los salarios de tramita-
cin, son tasadas, tienen el carcter de resarcimiento debido por la prdida del empleo, careciendo del
valor de restitutio in integrum, que tienen las indemnizaciones de daos y perjuicios, en sentido estricto,
y, por tanto, han de permanecer inalterables y no actualizables a consecuencia de los sucesivos incre-
mentos salariales que se hayan podido producir por disposicin legal y por convenio colectivo ().
888 STS de 2 de diciembre de 1992, RJ 1992\10050: tiene un claro significado de indemnizacin
salarial debera haberse subrayado que estamos ante cuantas que son contrapres-
tacin ante la actividad no desarrollada por impedirlo el empresario891.
En todo caso, este planteamiento jurisprudencial dur realmente poco tiempo,
pues rpidamente la jurisprudencia retorn a considerar la naturaleza indemnizato-
ria, no habindose producido desde entonces alteracin alguna de este planteamiento.
En la actualidad es claro que la jurisprudencia se inclina sin fisura alguna por enten-
der que los salarios de tramitacin tienen naturaleza indemnizatoria, habindose es-
tablecido una posicin que debemos considerar unnime, especialmente a partir de
la segunda mitad de los aos 90 del pasado Siglo892. En todo caso, y teniendo en
cuenta la literalidad de las normas que hemos sealado con anterioridad, es perfec-
tamente posible que en el futuro la jurisprudencia vuelva a cambiar de direccin893.
Debe sealarse que la jurisprudencia ha planteado una respuesta unitaria al
problema de los salarios de tramitacin; considerando que la naturaleza indemni-
zatoria ha de aplicarse a todos los supuestos y situaciones en los que se abonan
tales salarios de tramitacin, pues considera que el rgimen jurdico ha de ser idn-
tico. Desde mi punto de vista, estos planteamientos jurisprudenciales, han obede-
cido en buena medida a dos motivos: de un lado, la necesidad de aplicar a los
salarios de tramitacin en despido nulo la misma respuesta prevista por el art. 56.1
b) ET para los despidos improcedentes; es decir, la deduccin de los salarios de
tramitacin de lo percibido en otro empleo. De otro lado, el rechazo a que los sa-
larios de tramitacin puedan ser actualizados con los incrementos salariales que se
hayan podido producir durante la tramitacin procesal del despido. Para llegar a
ambas conclusiones era imprescindible considerar que los salarios de tramitacin
deben estar regulados de manera unitaria894, y tener naturaleza indemnizatoria.
Pero, como es evidente, este planteamiento supone evitar el estudio de los dife-
rentes componentes normativos que hemos sealado con anterioridad y detectar
que el legislador ha establecido toda una serie importante de matices.
Bien podemos decir que estamos ante una jurisprudencia que no es precisa-
mente de trazo fino, sino ms bien, de brocha gorda. Se trata de otro ejemplo
en el que la jurisprudencia laboral ha analizado una cuestin central (la naturaleza
de los salarios de tramitacin), partiendo de la necesidad de resolver otra cuestin
perifrica, condicionando la resolucin de la naturaleza a la solucin que se quera
alcanzar sobre el problema particular (la actualizacin de los salarios de tramitacin
891 Sempere Navarro, A.V.: Unificacin de doctrina (), op. cit., pginas 327 y 328.
892 Vid.SS.TS 14 marzo 1995, RJ 1995\2010; 23 de julio de 1996, RJ 1996\6389; 4 marzo 1997,
RJ 1997\3039; 14 de julio de 1998, RJ 1998\8544; 9 diciembre 1999, RJ 1999\9718; 10 julio 2000, RJ
2000\7175; 2 de octubre de 2000, RJ 2000\8351; 26 diciembre 2000, RJ 2001\1880; 23 enero 2001, RJ
2001\2062.
893 As lo reconoce recientemente Poquet Catal, R.: Op. cit., pgina 2187.
894 Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pgina 15.
350 JUAN GORELLI HERNNDEZ
900 En esta direccin Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido (), op. cit., pginas 162 y
163; Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pginas 38 y 39; Blasco Pellicer, A.:
Algunas consideraciones (), op. cit., pginas 26 y 27; Borrajo Dacruz, E.: Op. cit., pginas 218 y
223; De La Cruz Pacheco, V.: Las consecuencias del despido sobre altas, bajas y cotizaciones en el sis-
tema de la Seguridad Social, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, 1992,
pginas 626 y ss; Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pginas 61 y ss; Gonzlez
Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Despido, segundo empleo y enriquecimiento injusto, Relaciones La-
borales Tomo II de 1997, pginas 608 y ss; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M., en AA.VV., El des-
pido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona 2004, pginas 634 y 635; Ortiz
Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pginas 1889 y ss; Ortiz Lallana, M.C.: Cues-
tiones de inters sobre la ejecucin definitiva de sentencias de despido: los salarios de tramitacin, en
AA.VV., Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario, Santiago de Compostela 1997, pginas
406 y ss; PrezBeneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (I), op. cit., pginas 257 y 258.
352 JUAN GORELLI HERNNDEZ
Durn Lpez903, entre cules sean los efectos de la calificacin del despido, aspecto
que resulta esencial para poder resolver la cuestin de la manera ms adecuada a la
lgica jurdica y, sobre todo, a la regulacin vigente sobre despido y salarios de tra-
mitacin. Este autor parta del anlisis de los efectos extintivos del despido sobre
la relacin laboral, destacando que existen diferentes situaciones904: en caso de des-
pido improcedente con opcin por la indemnizacin, ciertamente el ordenamiento
permite la extincin original, de manera que existen efectos extintivos desde que se
produce el despido; luego los salarios de tramitacin son verdadera indemnizacin,
pues no existe ya relacin laboral. Por el contrario, si el empresario opta por la re-
admisin, ello implica el mantenimiento de la relacin laboral, su restablecimiento;
en consecuencia, el despido carece de eficacia extintiva y la relacin laboral ha sub-
sistido hasta la opcin, o hasta el auto en caso de incidente de no readmisin. Por
lo tanto, no hay eficacia extintiva en el despido. En idntico sentido en los supues-
tos de improcedencia en los que es el trabajador quien tiene el derecho de opcin y
opta por la readmisin. En estos casos, lo adeudado al trabajador durante la trami-
tacin es salario y est sujeto a cotizacin a la Seguridad Social. En caso de nuli-
dad, el despido carece absolutamente de eficacia extintiva, luego la relacin laboral
en ningn momento ha estado extinguida a consecuencia del despido. Si ello es as,
la lgica indica que las cantidades percibidas por salario de tramitacin durante el
proceso, son salarios nunca indemnizacin905.
En definitiva, se trata de un planteamiento en el que la determinacin de la na-
turaleza jurdica de los salarios de tramitacin depende de cul sea la eficacia del
acto extintivo, si se producen efectos extintivos originarios o no con el despido.
En el primer caso, al haberse producido la extincin del contrato, estaremos ante
indemnizaciones, pero si no se producen dichos efectos, estamos ante perodos de
tiempo en los que el empresario no paga el salario al trabajador estando vigente el
contrato, sin que haya prestacin de trabajo por hechos imputables exclusivamente
903 Durn Lopez, F.: Sobre la eficacia extintiva (), op. cit., pginas 369 y ss. Tambin pode-
mos encontrar estos planteamientos ampliamente desarrollados en Grate Castro, J.: Los salarios de
tramitacin, Op. cit., pginas 55 y ss; quien se remonta a la jurisprudencia de los aos ochenta del Tri-
bunal Central de Trabajo No obstante, este mismo autor se muestra partidario de entender que la natu-
raleza de los salarios de tramitacin es salarial, sin necesidad de diferenciar entre en funcin de cuales
sean los efectos del despido; Los salarios de tramitacin, op. cit., pginas 61 y ss. En el mismo sen-
tido de distinguir en funcin de los efectos extintivos del despido Ortiz Lallana, MC.: La ejecucin de
sentencias (), op. cit., pginas 1909 y ss; Rodrguez Fernndez, M.L.: Op. cit., pginas 11 y ss.
904 Durn Lopez, F.: Sobre la eficacia extintiva (), op. cit., pginas 363 y ss.
905 En este sentido Ortiz Lallana, M.C.: El fundamento del carcter salarial de dichas percepcio-
nes radica en que la readmisin del trabajador en idnticas condiciones a las que regan con anteriori-
dad no crea una nueva relacin laboral, sino la rehabilitacin de la misma, por lo que el perodo dicho
surte sus efectos como si n o se hubiera producido incidencia alguna (). Y tal construccin no cons-
tituye una anomala o una excepcin desde el punto de vista del derecho de obligaciones, sino una de-
rivacin o aplicacin de la doctrina de la mora accipiendi, cuya formulacin general se establece en el
art. 1.100 del Cdigo Civil (). Cuestiones de inters (), op. cit., pgina 408.
354 JUAN GORELLI HERNNDEZ
El art. 56.1 b) ET establece que ante los despidos improcedentes con opcin por
la indemnizacin, el empresario deber abonar al trabajador despedido una can-
tidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido
hasta la notificacin de la sentencia que declarase la improcedencia. Esta diccin
nos plantea diversos problemas, muy similares a los que nos hemos encontrado al
estudiar la cuantificacin de la indemnizacin bsica de despido. De entrada, cmo
calcular la cuanta? Existen dos elementos esenciales: en primer lugar, la cantidad
base para el clculo, y, en segundo lugar, el tiempo durante el que va a abonarse
estas cuantas.
906 Durn Lopez, F.: Sobre la eficacia extintiva (), op. cit., pginas 369 y 370.
907
Durn Lopez, F.: Sobre la eficacia extintiva (), op. cit., pgina 370; Ortiz Lallana, M.C.:
Cuestiones de inters (), pgina 415; Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 58.
908 Recordemos sobre esta cuestin como la jurisprudencia laboral, al partir del carcter indem-
909 Puede verse un estudio detallado de cuales son las percepciones salariales incluidas y de las ex-
trasalariales excluidas del cmputo de los salarios de tramitacin en Grate Castro, J.: Los salarios de
tramitacin (), op. cit., pginas 306 y ss. Vid. tambin Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sen-
tencias (), op. cit., pgina 198; Rodrguez Fernndez, M.L.: Op. cit., pginas 19 y 20; Riera Vayreda,
C.: Op. cit., pgina 368; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pginas 52 y ss.
910 RJ 1992\8787.
911 RJ 1990\5527.
912 RJ 1989\7132.
913 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 310.
914 STS 13 octubre 1995, RJ 1995\7745. Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (),
op. cit., pgina 199; Riera Vayreda, C.: Op. cit., pgina 368.
915 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pginas 315 y ss.
916 Sobre esta cuestin Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pginas 296
y 297; tambin Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 199.
356 JUAN GORELLI HERNNDEZ
917 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 298; Riera Vayreda, C.:
efectos extintivos, pues hasta ese momento el contrato produce plenos efectos y el
trabajador tiene derecho a su retribucin. Esta fecha se seala, expresa o tcita-
mente en la carta de despido; si bien en los despidos verbales habr que estar al mo-
mento en que se impide el desarrollo de la prestacin de trabajo, momento a partir
del cual, se considera extinguido el contrato. En cuanto al momento final del cm-
puto, no se plantean problemas pues ha de ser el de la notificacin de la sentencia,
entendemos que al empresario, pues a partir de ese momento tiene la posibilidad
de ejercer el derecho de opcin (o al representante en su caso).
En los supuestos de improcedencia con opcin por la readmisin, la regla apa-
rentemente es la misma, pues el art. 56.1 ET en su primer prrafo seala que se abo-
narn los salarios de tramitacin previstos en el prrafo b) de este apartado, y tal
como hemos visto en este caso se abonan desde el despido hasta la notificacin de la
sentencia. No obstante, el art. 276 LPL seala que en el supuesto de opcin por la re-
admisin sern de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de
notificacin de la sentencia que por primera vez declara la improcedencia, hasta aque-
lla en la que tenga lugar la readmisin. Por lo tanto, en estos casos los salarios de tra-
mitacin se abonan desde el momento en que el despido produce efectos hasta la
readmisin del trabajador. Entendemos que la regla ha de ser idntica en el supuesto
en que la opcin ha correspondido al trabajador (sea o no representante).
En cuanto al supuesto de despido improcedente con opcin empresarial por la
readmisin, que se incumple, debiendo acudirse al incidente de no readmisin; la
regulacin la tenemos en el art. 279.2 letra c) LPL: el juez condenar al empresa-
rio al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificacin de
la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la fecha del auto
por el que se pone fin a la relacin laboral. En definitiva, a travs del art. 56.1 ET
en su primer prrafo, hay derecho a los salarios de tramitacin desde el despido
hasta la notificacin de la sentencia, y en base al art. 279.2 letra c) los salarios si-
guen abonndose desde la notificacin hasta el auto que pone fin al incidente de no
readmisin y declara la extincin del contrato. Por lo tanto, se abonan estas canti-
dades desde el despido hasta el auto que declara la extincin del contrato, sin que
haya tramos descubiertos de proteccin econmica923.
En los despidos nulos hay que estar a lo previsto en los arts. 55.6 ET y 113
LPL, los cuales no sealan realmente hasta cuando se abonan los salarios de tra-
mitacin (es evidente que el dies a quo es el momento en que el despido produce
efectos), sino que se limitan a establecer la obligacin empresarial de abonarlos. Tal
como hemos sealado con anterioridad, entendemos que han de alcanzar necesa-
riamente hasta el momento de la readmisin del trabajador. Si el empresario se
niega a la misma, sern de aplicacin las reglas previstas en la ejecucin de canti-
dades econmicas ex art. 282 LPL.
923 Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 188. Jurisprudencial-
Una vez analizado el problema del clculo de la cuanta del salario de trami-
tacin, hemos de tener en cuenta que existen determinados problemas que se plan-
tean desde el punto de vista de la reduccin de su cuanta. Merece la pena clarificar
la situacin, pues en realidad, bajo este subepgrafe vamos a estudiar diferentes
cuestiones. De un lado est la deduccin legalmente prevista en caso de segundo
empleo que se configura como un caso de descuento (una vez calculado el salario
de tramitacin, se procede a deducir del mismo lo percibido en el segundo em-
pleo). Supuesto diferente es el caso de reconocimiento de la improcedencia, pues
se establece no una reduccin, sino un acotamiento temporal de la obligacin de
pagar los salarios de tramitacin (que evidentemente repercute en forma de reduc-
cin de la cuanta). Pero junto a estos supuestos vamos a encontrarnos diferentes
casos en los que no es un problema de reduccin de los salarios, sino de compati-
bilidad de los mismos con el cobro de otras percepciones, tal como ocurre con cier-
tas prestaciones de Seguridad Social (incapacidad temporal, maternidad,
924Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Despido y salarios de tramitacin, en AA.VV., diri-
gidos por A.V. Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi,
Pamplona 2004, pgina 607.
360 JUAN GORELLI HERNNDEZ
desempleo). Por ltimo, hay supuestos en los que es dudoso mantener la obligacin
del pago de los salarios de tramitacin ante ciertas situaciones, an cuando el le-
gislador nada prevea: extincin de contratos temporales durante la tramitacin,
ejercicio del derecho a la suspensin del contrato de trabajo, perodos de inexis-
tencia de actividad en caso de contratos fijos discontinuos925.
La letra b) del art. 56.1 ET establece que en los supuestos de despido impro-
cedente, cuando el empresario opta por la indemnizacin, deber abonar, los sala-
rios de tramitacin hasta la notificacin de la sentencia que declarase la
improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocacin fuera
anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su des-
cuento de los salarios de tramitacin.
Se establece as un mecanismo que implica una reduccin de los salarios de tra-
mitacin, y que tiene una amplia tradicin en nuestro ordenamiento, pues se re-
monta a la redaccin del Decreto Ley de 26 de noviembre de 1926926. El
fundamento de este descuento parece residir en el hecho de que el ordenamiento ha
establecido los salarios de tramitacin con la finalidad de poder soportar la ausen-
cia del salario por la inactividad provocada por el despido. En consecuencia, si se
encuentra otro empleo, no hay inactividad y se accede a rentas salariales927.
En realidad, estamos ante un supuesto de descuento, an cuando la literalidad
del precepto puede ser compleja, pues se seala la existencia de la obligacin de
abonar salarios de tramitacin hasta que hubiera encontrado otro empleo, por lo
que parece fijar un momento a partir del cual cesa la obligacin de abonarlos; sin
embargo la literalidad se completa sealando que lo percibido en el segundo em-
pleo se utilizar para su descuento de los salarios de tramitacin928. Al tratarse
de un descuento, deber calcularse cul es la cuanta de los salarios de tramitacin
segn las reglas que hemos visto con anterioridad, y una vez realizado el clculo,
deber restarse a dicha cuanta lo percibido en el segundo empleo. Si el resultado
de esa resta es positivo (por ser mayor la cuanta del salario de tramitacin), sola-
mente deber abonarse la diferencia; mientras que si el resultado es negativo (por
se mayor lo percibido en el segundo empleo), no deber abonarse nada en con-
cepto de salarios de tramitacin.
La cuestin, no obstante debe ser matizada: entendemos que slo debera te-
nerse en cuenta para realizar la operacin de descuento, cuantas homogneas; es
decir, si para el clculo de los salarios de tramitacin hemos tenido en cuenta slo
percepciones salariales, de la retribucin percibida en el segundo empleo slo de-
bern tenerse en cuenta cuantas de igual naturaleza salarial. De otro lado, al sea-
larse por el art. 56.1 b) ET que se abonan los salarios de tramitacin hasta que
hubiera encontrado otro empleo, implica que slo desde ese momento se podr
aplicar el descuento, de modo que los salarios de tramitacin anteriores a ese mo-
mento no se ven afectados; adems, el descuento slo se podr mantener mientras
que coincidan perodos de percepcin de salarios de tramitacin con perodos de
cobro de salario en el otro empleo929. Ello elude un planteamiento de hacer el cl-
culo global: restar a todo lo percibido como salario de tramitacin, todo lo perci-
bido como salario en el segundo empleo; operacin que al realizarse con carcter
global afectara a aquellos salarios de tramitacin previos al momento de comen-
zar a trabajar en el otro empleo930. De otro lado, el hecho de que el descuento se
aplique desde que se haya encontrado otro empleo implica que si el segundo em-
pleo es anterior al despido (tpico supuesto de pluriempleo), no se descontar can-
tidad alguna931.
El fundamento de esta deduccin de los salarios de tramitacin parece residir en
el enriquecimiento injusto para el trabajador932, pues estas cuantas se conceden al tra-
bajador como renta econmica para paliar la prdida de su salario, consecuencia de
la extincin del contrato de trabajo al haber sido objeto de despido. Desde esta pers-
pectiva, si el trabajador ya ha obtenido un segundo empleo durante la tramitacin del
proceso, no tiene sentido mantener el abono de los salarios de tramitacin.
Esta interpretacin se ajusta a la consideracin del salario de tramitacin como una
indemnizacin econmica; ms an, el descuento por concurrir un segundo empleo es
un slido argumento para estimar que los salarios de tramitacin son indemnizacin y
no salario933. Si el trabajador encuentra otro puesto de trabajo, los perjuicios no se pro-
ducen o se reducen, por lo que es necesario el descuento de los salarios de tramitacin
en la cuanta de lo percibido en el nuevo empleo. Si fuesen salario, no habra justifica-
cin para el descuento, pues el pluriempleo no es una situacin prohibida, sino perfec-
929 Vid. STS de 18 de abril de 2007, RJ 2007\3540. De igual modo la STSJ de Castilla y Len de
La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 101; Esteve Segarra, A.: Los salarios de tramitacin,
AranzadiThomson Reuters, Pamplona 2009, pgina 46.
933 Poquet Catal, R.: Op. cit., pgina 2192. Vid. sobre esta cuestin las SS.TS de 18 febrero 2003,
tamente posible en nuestro pas. Por otra parte, en base a la misma lgica que permite el
descuento de los salarios de tramitacin, en aquellos casos en los que el trabajador des-
pedido, que ha encontrado otro trabajo durante la tramitacin del despido, pierda su
nuevo puesto de trabajo, cesar el descuento de los salarios de tramitacin934.
No obstante, podemos detectar planteamientos doctrinales totalmente contra-
rios a entender que en el supuesto de abono de los salarios de tramitacin haya un
enriquecimiento injusto de los trabajadores, pues el pago de tales salarios se basa
y fundamenta en la comisin de un hecho ilcito por parte del empresario, que des-
pido sin causa o sin forma; adems, la naturaleza de los salarios de tramitacin es
salarial como consecuencia de la vigencia del contrato de trabajo durante el per-
odo de cobro de los mismos, a lo que se suma la imposibilidad de la prestacin por
causa exclusivamente imputable al empresario, lo que ubica a los salarios de tra-
mitacin en la rbita del art. 30 ET935. Desde luego este planteamiento presenta un
evidente acierto, pues si bien estamos ante el cobro de dos rentas (salario y salario
de tramitacin), stas se deben por ttulos jurdicos diferentes, sin que ninguno de
los dos sea injusto936. Ms an, en caso de haber encontrado un segundo empleo
tras el despido y antes de la sentencia que declara la improcedencia, si hay una si-
tuacin de enriquecimiento injusto, es la del empresario, que pese al ilcito come-
tido ve como el ordenamiento le recompensa con la deduccin de salarios de
tramitacin por la diligencia del trabajador que rpidamente ha buscado empleo937.
Una vez afirmado cul es el sentido o la lgica de esta deduccin, debemos
analizar cules son los elementos integrantes de la misma. De entrada, la literali-
dad del precepto se refiere al abono de los salarios de tramitacin hasta que hu-
biera encontrado otro empleo. A tenor de esta literalidad parece que el legislador
se refiere al hecho de que el trabajador comience a desarrollar otra actividad de ca-
rcter laboral, es decir mantenga otro contrato de trabajo con empresario diferente.
Desde este punto de vista el legislador slo estara contemplando que la deduccin
se aplica cuando el trabajador sea contratado laboralmente por otra empresa. Ahora
bien, la jurisprudencia, ha admitido que la deduccin se aplique tambin cuando el
trabajador comience a realizar una segunda actividad por cuenta propia, utilizn-
dose una interpretacin finalista del art. 56.1 b) ET938.
De otro lado hay que tener en cuenta que el art. 56.1 b) ET establece un con-
dicionante importante para que pueda aplicarse esta deduccin: que la colocacin
934 En este sentido la STSJ de Castilla y Len de 7 de mayo de 2008, Rec. Sup. 241/2008.
935 Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., pginas 602 y ss.
936 Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., pginas 606.
937 Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., pgina 613.
938SS.TS de 22 de marzo de 1999, RJ 1999\2210; 1 de marzo de 2004, RJ 2004\3398. En la doc-
trina laboral vid. Martnez Moya, J. y Buenda Jimenez, A.: Aspectos procesales (), op. cit., pgina
848; tambin Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 162.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 363
del trabajador sea anterior a la sentencia que declara la improcedencia del despido.
El derecho al cobro pleno de los salarios de tramitacin se mantiene, tal como se-
ala el precepto analizado, hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colo-
cacin fuera anterior a dicha sentencia; es decir, de la propia literalidad se deduce
que la situacin que se contempla es la de encontrar nuevo empleo tras el despido.
El supuesto que genera la deduccin de los salarios de tramitacin no es que el des-
pedido est en situacin de pluriempleo, sino que el despedido haya encontrado un
nuevo empleo a partir del despido pero antes de la sentencia, excluyndose por
tanto situaciones de pluriempleo previas al despido, o colocaciones posteriores al
despido939. Si los salarios de tramitacin consisten en el mantenimiento del abono
de una renta por los perjuicios generados por la prdida del empleo, es evidente que
si previamente al despido el trabajador ya tena otro puesto de trabajo, los perjui-
cios siguen existiendo en su totalidad, por lo que no tendra sentido hablar de en-
riquecimiento injusto del trabajador.
Hay que tener en cuenta que an cuando el art. 56 ET seala que la deduccin
de los salarios opera si encuentra otro empleo desde el despido hasta la sentencia,
la jurisprudencia ha estimado el descuento tambin en fase ejecutiva, tras la pro-
pia sentencia, argumentando que de entender lo contrario se estara obligando a la
empresa a satisfacer perjuicios inexistentes940.
Otro elemento esencial para la aplicacin de la deduccin es la carga de la
prueba que prev el art. 56.1 b) ET. A tenor de este precepto, el descuento se rea-
liza, no slo si la colocacin es anterior a la sentencia que declara la improceden-
cia de despido, sino siempre que, adems, se probase por el empresario lo
percibido. En consecuencia, el precepto est adjudicando al empresario la carga
de probar en el proceso de despido no slo que el trabajador ha encontrado otro
puesto de trabajo durante la tramitacin del despido y antes de la sentencia, sino que
adems, debe demostrar cul es la cuanta de salario percibido para poder efectuar
el descuento de los salarios de tramitacin941. La situacin puede ser bastante com-
pleja para el empresario en estos casos, dado que es totalmente ajeno al contrato que
se haya establecido entre las partes, por lo que puede tener dificultades probatorias
939 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 262. Tngase en cuenta,
que si se incluyen en la deduccin los salarios generados por una colocacin que se produce tras la vista
oral pero con anterioridad a la sentencia, tal como sealan Martnez Moya, J. y Buenda Jimenez, J.A.:
La Ley 45/2002 (), op. cit., pgina 137.
940 As las SS.TS de 29 de enero de 1987, RJ 1987\175, 27 de febrero de 1990 RJ 1990\1240; 13
de mayo de 1991, RJ 1991\3907, 2 de diciembre de 1992, RJ 1992\10050, 19 de mayo de 1994, RJ
1994\4284 y 5 de mayo de 2004, RJ 2004\4364. De igual manera se extiende esta doctrina a los Tribu-
nales Superiores de Justicia; as las SS.TSJ de Cantabria 7 de agosto de 1996, AS 1996\2744; Galicia
de 16 de octubre de 1990\AS 1998\3885; Andaluca de 19 de febrero de 2002, AS 2002\1271; Catalua
de 23 de octubre de 2006, AS 2007\1399.
941 En este sentido Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit. pgina 213. De
igual manera Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., pgina 594.
364 JUAN GORELLI HERNNDEZ
942 Sobre los mismos vid. Gorelli Hernndez, J.: La carga de la prueba y la tutela del trabajador,
Sempere Navarro, A.V.: Unificacin de doctrina (), op. cit., pgina 328.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 365
procedencia con indemnizacin) y el primer prrafo del art. 56.1 ET sobre impro-
cedencia con readmisin, que establece el abono de los salarios de tramitacin
previsto en el prrafo b) de este apartado 1; es decir, hay una remisin expresa a
la regulacin de la improcedencia con opcin por indemnizacin; consecuente-
mente parece que sera de aplicacin el mismo descuento.
Otra duda se nos plantea en relacin al caso de despidos improcedentes con op-
cin por la readmisin, cuando debe acudirse al incidente de no readmisin. En
principio debe aplicarse la misma lgica, de modo que se mantenga el descuento
de los salarios de tramitacin si hay otro empleo; ahora bien, obsrvese que en este
caso el desarrollo del segundo empleo va a realizarse durante un perodo posterior
a la sentencia: puede ocurrir que tras el despido, el trabajador demandante haya
encontrado otro puesto de trabajo con anterioridad a la sentencia. A tenor del art.
56.1 b) ET los salarios percibidos en ese segundo empleo se pueden descontar sin
problemas. Ahora bien, si el empresario no readmite al trabajador, debemos ir al in-
cidente de no readmisin, mantenindose la obligacin de abonar los salarios de tra-
mitacin. An cuando no se prevea expresamente podra extenderse la misma
solucin; ahora bien, para ello debemos entender que el descuento se pueda reali-
zar, no en la sentencia, sino en el auto que ponga fin a la relacin laboral948. De
igual modo, podemos encontrar opiniones favorables a entender que la deduccin
sea de aplicacin en los casos de ejecucin provisional949.
Pero la cuestin ms discutida, es si en caso de despidos nulos se pude dedu-
cir los salarios de tramitacin cuando antes de la sentencia, el trabajador haya en-
contrado otro puesto de trabajo diferente. Es evidente que el art. 56.1 ET Se refiere
exclusivamente al supuesto de despidos improcedentes, no a los despidos nulos; lo
cual es un argumento bastante slido para entender inaplicable esa deduccin, pues
evidencia la pretensin del legislador de que, en funcin de la distinta calificacin
del despido, no tenga las mismas consecuencias el haber encontrado un segundo
empleo. No obstante, la jurisprudencia laboral aplicando la misma lgica y funda-
mento que sostiene el descuento de los salarios de tramitacin, evitar el enriqueci-
miento injusto, sostiene que la reduccin opera tambin en estos supuestos de
despidos nulos950. Tiene mucho que ver en esta respuesta la consideracin de que
los salarios de tramitacin se configuran jurisprudencialmente como una figura que
es sustancialmente igual, con independencia de la calificacin del despido951; lo que
permite extender normas previstas expresamente sobre tales cuantas en caso de
948 Sobre esta cuestin, vid. Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., 591.
949 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 270. Jurisprudencialmente
puede verse la cuestin del descuento en fase ejecutiva en la STS de 5 de mayo de 2004, RJ 2004\4374.
950 As las SS.TS 14 marzo 1995, RJ 1995\2010; 19 mayo 1994, RJ 1994\4284; 2 diciembre 1992,
952 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 272; Garca-Perrote Es-
cartn, I. y Mercader Uguina, J.R.: Las reformas en materia laboral del Real Decreto-Ley 5/2002, en
AA.VV., dirigidos por I. GarcaPerrote Escartn, Comentarios de urgencia a la reforma del sistema
de proteccin por desempleo, Lex Nova, Valladolid 2002, pgina 99; Sempere Navarro, A.V.:Unifi-
cacin de doctrina (...), op. cit., pgina 332.
953 En este sentido Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido (), op. cit., pgina 449;
Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pginas 102 y 214 y ss; Albiol Monte-
sinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pginas 59 y 60.
954 As Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 166.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 367
les son los diferentes elementos que deben producirse para la limitacin o supre-
sin de los salarios de tramitacin955.
a) En primer lugar, debemos tener en cuenta que slo es posible que opere la
reduccin en aquellos casos en los que el derecho de opcin est en manos del em-
presario; es decir, a tenor del art. 56.2 ET ello sucede cuando se trata de despidos
improcedentes de trabajadores ordinarios. Consecuentemente, si el despido es de-
clarado nulo, o afecta a un representante de los trabajadores y es declarado impro-
cedente; an cuando el empresario haya reconocido la improcedencia, no cabr
posibilidad alguna de reduccin de los salarios de tramitacin956. Adems, a tenor
de la literalidad del precepto hay que entender que en aquellos casos en los que el
convenio colectivo establece la obligacin empresarial por readmitir o traslada al
trabajador el derecho de opcin, inclinndose ste por la readmisin, no ser via-
ble la aplicacin de la limitacin de los salarios de tramitacin prevista en el art.
56.2 ET957. De igual manera, en los casos de improcedencia del despido de traba-
jadores fijos de plantilla en las Administraciones pblicas, tampoco ser posible
aplicar lo establecido en este precepto958.
Debe destacarse que algn sector doctrinal se ha mostrado favorable a enten-
der que la reduccin de los salarios de tramitacin puede afectar tambin a aquellos
supuestos de despidos improcedentes en que el empresario ofrezca la readmisin del
trabajador959, llegando a estimarse que tambin afecta esta posibilidad al supuesto
de despidos nulos960. No somos de esta opinin, pues en estos casos los efectos del
despido implican la obligatoriedad del abono de los salarios como consecuencia de
la vigencia del contrato de trabajo durante el perodo de tramitacin961.
955 Tal como seala la STSJ de Madrid de 28 de junio de 2005, JUR 2005\178459: 1) Que la op-
n 75 (1997), pgina 8; Gorelli Hernndez, J.: Una nueva reforma (), op. cit., pgina 65; Romero Pra-
das, M.I.: Op. cit., pgina 18; Sempere Navarro, A.V.: La Ley 45/2002 (), op. cit., pgina 42.
957 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 166; Blasco Pellicer, A.: La
reforma del sistema (), op. cit., pgina 17; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 100.
958 En este mismo sentido Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 90 y ss.
959 Sobre esta posibilidad vid. Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pginas 620 y ss;
tambin Ivorra Mira, M.J.: Algunas cuestiones controvertidas sobre la posibilidad empresarial de li-
mitar los salarios de tramitacin, AL n 11 de 1998, pginas 208 y 209.
960 Gonzlez Velasco, J.: Op. cit., pginas 9 y 10.
961 Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 613.
368 JUAN GORELLI HERNNDEZ
962 Ros Salmern, B.: La reforma del Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Procedimiento La-
boral por la Ley 45/2002: despidos y proteccin del Fondo de Garanta Salarial, en AA.VV., coordi-
nados por A.V. Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras la reforma de 2002. Anlisis de
la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, Aranzadi, Pamplona 2003, pgina 97.
963 Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 613
964 Vid.por todos Esteve Segarra, A.: Op. cit., pginas 97y ss. En contra, si bien, en referencia a
la regulacin original de 1994, Cruz Villalon, J.: Ofrecimiento de la indemnizacin por despido en la
conciliacin preprocesal y reduccin de la cuanta de los salarios de tramitacin, Relaciones Labora-
les tomo II de 1996, pginas 289 y 290.
965 Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit, pgina 18; Grate Castro, J.: La de-
rogacin (), op. cit., pgina 303; Garca Quiones, J.C.: El depsito de la indemnizacin: meca-
nismo liberatorio de los salarios de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por P. Gete Castrillo y F. Valds
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 369
modificado la inicial de 1994. Con sta ltima reforma el legislador se refera lite-
ralmente a la conciliacin previa. Con la nueva redaccin la cuestin puede que-
dar simplificada, al utilizarse la simple expresin, mucho ms genrica de
conciliacin, que abarca ambas posibilidades, la prejudicial y la judicial966. Esa
misma generalidad permite entender, al no diferenciar el legislador de manera ex-
presa, que puede referirse tanto a la conciliacin administrativa como la judicial.
De otro lado, esta interpretacin se adecua perfectamente a la evidente pretensin
del legislador de facilitar la reduccin del coste del despido967.
Queda, no obstante, una cuestin relevante: hay despidos en los que no es fac-
tible la conciliacin, pues afecta a las Administraciones pblicas. Nos referimos, l-
gicamente al supuesto de despidos de trabajadores que no sean fijos de plantilla. En
estos casos se ha venido entendiendo que lo ms adecuado es estimar que las Ad-
ministraciones pueden reconocer la improcedencia del despido en el momento de
la contestacin a la reclamacin administrativa previa que es imprescindible en las
demandas contra la Administracin y que en la prctica juega como mecanismos
sustitutivo de la conciliacin968; en todo caso, hubiese sido preferible una expresa
referencia legal a la cuestin.
Junto con los problemas temporales del reconocimiento, se plantea una se-
gunda cuestin: cmo ha de realizarse este reconocimiento. El art. 56 ET no se re-
fiere a esta cuestin; no obstante, teniendo en cuenta las repercusiones del
reconocimiento, parece necesario que sea un reconocimiento expreso y por escrito,
o que, al menos, se utilice un procedimiento por el cual se comunique al trabaja-
dor y que permita su prueba de manera fehaciente969.
De otro lado, el reconocimiento debe realizarse de tal manera que afirme con
absoluta claridad cul es la intencin del empresario, debe realizarse de manera
Dal-Re, Nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis crtico de la Ley 45/2002,
Cinca, Madrid 2003, pgina 172; Gorelli Hernndez, J.: Una nueva reforma (), op. cit. pgina 66;
Romero Pradas, M.I.: Op. cit. pginas 23 y ss.
966 En este sentido la STSJ de Asturias de 14 de septiembre de 2007, JUR 2007\354457.
967 Es evidente que es posible plantear la cuestin desde una perspectiva contraria, estimando que
rios de tramitacin por ampliacin del art. 56.2 del TRET, en AA.VV., coordinados por J. Grate Cas-
tro, Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario, Universidad de Santiago de Compostela, 1997,
pgina 373; este mismo autor en su obra La derogacin (), op. cit., pgina 305. En idntico sentido
Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pgina 18; Ivorra Mira, M.J.: Op. cit., p-
gina 210; Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pginas 119 y 120.
969 Ros Salmern, B.: Op. cit., pgina 97.
370 JUAN GORELLI HERNNDEZ
clara y ntida970, sin que quepan dudas al respecto971; ms an, hemos de tener en
cuenta que el reconocimiento no slo debe ser claro y rotundo, sino que tambin
debe ser incondicionado972. Desde este punto de vista, el reconocimiento se con-
figura como requisito esencial, de manera que no cabe presumirlo; por ejemplo,
no cabe entender que hay reconocimiento si el empresario realiza el depsito de la
indemnizacin sin reconocer expresamente la improcedencia del despido. Sin em-
bargo, la direccin en la que apunta la jurisprudencia laboral es justamente la con-
traria, admitiendo que, puesto que el legislador no ha establecido requisitos
formales especficos973, es factible incluso el reconocimiento tcito de la impro-
cedencia por la simple va del depsito de la indemnizacin974.
Para terminar, hemos de referirnos a cul es el efecto del reconocimiento de la
improcedencia del despido, y ms concretamente, si puede afectar o no a la poste-
rior actuacin procesal del empresario. La cuestin, que se plante ya con la redac-
cin inicial del art. 56.2 ET por obra de la reforma de 1994, sigue siendo objeto de
discusin en la actualidad. Podemos sealar que inicialmente la mayor parte de la
doctrina laboral se ha inclinado por entender que el reconocimiento empresarial de
la improcedencia no condiciona en modo alguno su posterior posicin judicial, de
manera que podr sostener la procedencia del despido: el reconocimiento de la im-
procedencia est dirigido a intentar lograr la conciliacin y la reduccin de los sa-
larios de tramitacin; consecuentemente estamos en un intento de transaccin, no en
un allanamiento a la demanda del trabajador975. No obstante, tambin podemos en-
contrar opiniones contrarias a entender que se trata de un supuesto de transaccin976.
970 Blasco Pellicer, A.: Algunas consideraciones (), op. cit., pgina 18.
971 El carcter escrito se justifica para que el empresario pueda demostrar la realidad del mismo,
es decir tiene una funcin probatoria. En este sentido Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., p-
gina 614.
972 Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 125; Grate Castro, J.: Notas
sobre la reduccin (), op. cit., pgina 82. En similar direccin, Grate Castro, J., que plantea la ne-
cesidad de que el trmite de reconocimiento de la improcedencia sea un acto recepticio; La derogacin
(), op. cit., pgina 305.
973 Sobre la cuestin Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 96.
974 Vid. las SS.TS de 18 de septiembre de 2007, RJ 2007\8489; 30 de mayo de 2005, RJ 2005\6022.
975 Campos Alonso, M.A.: El despido disciplinario en la Ley de 19 de mayo de 1994, de reforma
del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral, en AA.VV., Reforma de la le-
gislacin laboral. Estudios dedicados al Profesor Manuel Alonso Olea, Marcial Pons, Madrid 1995, p-
gina 428; de igual manera Cruz Villaln, J.: Op. cit., pginas 301 y 302; Grate Castro, J.: Notas sobre
la reduccin (), op. cit., pgina 91; Gonzlez Velasco, J.: Op. cit., pgina 17; Ivorra Mira, M.J.: Op.
cit., pginas 211 y 212; Matorras DiazCaneja, A.: Calificacin y efectos (), op. cit., pgina 297;
Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pgina 128; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pginas 37 y ss.
976 A tenor de la STSJ de Madrid de 4 de marzo de 2008, AS 2008\1428, el depsito implica un
acto unilateral que vincula al empresario, de modo que no constituye una transaccin que requiere un
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 371
acuerdo entre las partes libremente y mutuamente aceptado por ambas, por el contrario, se trata de un
acto con la finalidad de crear, modificar e incluso extinguir algn derecho, de forma que la situacin
adoptada de forma unilateral y concluyente por al empresa adquiere naturaleza vinculante para su autor,
de acuerdo con la doctrina de los actos propios y es por eso mismo por lo que la empresa no puede des-
entenderse parcialmente del ofrecimiento que ha realizado y pretender obtener una reduccin de esa in-
demnizacin que ya ha ofrecido con el argumento de que haba ofrecido al trabajador una cantidad
superior en concepto de indemnizacin a la que legalmente le corresponda con la finalidad de que no
se opusiera al cese de que haba sido objeto, pues como se ha dicho la consignacin que hace la empresa
no tiene una finalidad transaccional ().
977 En similar direccin Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pgina 21; de
igual modo Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pginas 169 y 170; Esteve Segarra, A.: Op. cit.,
pgina 143; Garca Quiones, J.C.: Op. cit., pgina 176; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit.,
pgina 615; PrezBeneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (), op. cit., pgina 267; Saiz De
Marco, I.: Op. cit., pgina 233.
978 En similar direccin Cruz Villaln, J.: Op. cit., pgina 289; tambin Gonzlez Velasco, J.: Op.
cit., pgina 11; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 616; Romn Vaca, E.: Op. cit.,
pgina 372; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pginas 45 y ss. Vid. la SS.TSJ Madrid de 12 de febrero de
2008, AS 2008\970; Madrid de 21 de enero de 2008, AS 2008\1054.
372 JUAN GORELLI HERNNDEZ
986 En este sentido Saiz de Marco, I.: Cuestiones sobre el depsito del art. 56.2 del ET refor-
M.A.: Op. cit., pgina 427; Cruz Villaln, J.: Op. cit., pgina 289; Grate Castro, J.: La derogacin
(), op. cit., pgina 304; Goerlich Peset, J.M.: La extincin del contrato de trabajo, Tirant lo Blanch,
Valencia 1994, pgina 61; Gonzlez Velasco, J.: Op. cit., pginas 12 y 13; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mes-
tre, J.M.: Op. cit., pgina 615; Matorras DiazCaneja, A.: Calificacin y efectos (), op. cit., pginas
292 y ss; Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pginas 120 y ss; Romn Vaca, E.: Op. cit., pgina
372; Romero Pradas, M.I.: Op. Cit., pginas 55 y ss; Saiz De Marco, I.: Op. cit., pgina 229.
988 Podemos as citar las SS.TS de 21 de septiembre de 2006, RJ 2006\6554; 17 de septiembre de
2004, RJ 2004\7486; 27 abril 1998, RJ 1998\3869; 30 diciembre 1997, RJ 1998\447; 4 marzo 1997, RJ
1997\3039. Esta ltima sentencia afirma que Si el contenido, pues, de la sentencia condenatoria debe
abarcar ambos conceptos que tienen, igualmente, el carcter de indemnizatorios, no se comprende bien,
la razn por al que el acto de conciliacin administrativa, cuya finalidad es precisamente evitar el pro-
ceso, elimina uno de los conceptos que con carcter indemnizatorio deben integrar el contenido de la
sentencia declarativa de la improcedencia del despido. Es cierto que el texto literal del precepto exa-
minado, considerado aisladamente, remite () a la indemnizacin prevista en el prrafo a) del apartado
anterior () pero de ello no cabe concluir que la consignacin no deba abarcar, tambin, los salarios
de tramitacin a los que se refiere el prrafo b). En la misma direccin las SS.TSJ de Madrid de 16 de
octubre de 2006, JUR 2007\324054; La Rioja de 26 de julio de 2006, AS 2006\3122.
989 No obstante, en contra de este planteamiento y a favor de una interpretacin literal del precepto,
lasco, J.: Op. cit., pginas 15 y 16; Lpez Aniorte, M.C.: Los efectos del despido tras la Ley 45/2002,
de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y me-
jora de la ocupabilidad, en AA.VV., dirigidos por J. Gorelli Hernndez, El nuevo rgimen jurdico del
despido y del desempleo. Anlisis de la Ley 45/2002, Laborum, Murcia 2002, pgina 273; Lujn Al-
caraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 617; Molero Maraon, M.L.: Op. cit., pgina 623; Prez
Beneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (), op. cit., pgina 264; Roman Vaca, E.: Op. cit., pgina
374; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pginas 68 y 69. Parece que este planteamiento se basa en el su-
374 JUAN GORELLI HERNNDEZ
puesto de despido objetivo en el que hay errores en la puesta a disposicin de la indemnizacin por
parte del empresario; sobre esta cuestin vid. Palomeque Lpez, M.C.: La calificacin del despido
como improcedente o nulo, en AA.VV., Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al Pro-
fesor Manuel Alonso Garca, Marcial Pons, Madrid 1995.
991 Vid. SS.TS 3 junio 2008, RJ 2008\3300; 19 octubre 2008, RJ 2008\467; 19 octubre 2007, RJ
narias de 31 de julio de 2008, AS 2009\225; Canarias de 26 de abril de 2007, JUR 2007\170753; Ma-
drid de 26 de junio de 2006, JUR 2007\26605; Catalua 30 de marzo de 2006, JUR 2006\254665;
Madrid de 20 de junio de 2005, JUR 2006\68342; Extremadura de 25 de octubre de 2005, AS
2005\3216; Cantabria de 27 de diciembre de 2005, JUR 2005\32072; Extremadura de 10 de diciembre
de 2004, JUR 2005\14600.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 375
cacin del despido, al no discutirse esta, sino simplemente la cuanta de la indemnizacin, se podra acu-
dir al proceso ordinario y no al proceso de despido, para reclamar la diferencia indemnizatoria. En este
sentido la STS de 22 de enero de 2007, RJ 2007\1592; tambin las SS.TSJ de Valencia de 19 de di-
ciembre de 2007, AS 2008\1015; Madrid de 27 de junio de 2007, JUR 2007\319953; Madrid de 28 de
junio de 2005, AS 2005\2035. En contra de este planteamiento y a favor de entender que en estos casos
slo cabe acudir al proceso de despido, la STSJ de Cantabria de 29 de diciembre de 2002, JUR
2002\69823.
995 Respecto de la necesidad de que conste por escrito, debe tenerse en cuenta que con la actual
redaccin del art. 56.2 ET, al no tener que producirse el reconocimiento y ofrecimiento en conciliacin,
parece conveniente la formalidad mnima para que se respete el principio de seguridad jurdica.
996 En este mismo sentido Campos Alonso, M.A.: Op. cit., pgina 427; Blasco Pellicer, A.: La re-
forma del sistema (), op. cit., pgina 26; Goerlich Peset, J.M.: Op. cit., pgina 61; Gonzlez Velasco,
J.: Op. cit., pgina 9; Molero Maraon, M.L.: Salarios de tramitacin y rgimen de despido, AS Tomo
V de 2003.
997 SS.TS de 6 de marzo de 2008, RJ 2008\1392; 25 de marzo de 2009, RJ 2009\1847. Sobre esta
sentencia vid. Lahera Forteza, J.: El despido libre pagado con cheque al trabajador (Comentario a la
STS 4 de 6 de marzo de 2008), Relaciones Laborales n 18 de 2008. Sobre la cuestin vid. Esteve Se-
garra, A.: Op. cit., pginas 112 y ss.
998 STS de 22 de enero de 2008, RJ 2008\1620; de igual manera la STS de 12 de diciembre de
2008, RJ 2008\7686. Sobre la misma vid. Lahera Forteza, J.: Las paradojas del despido libre pagado
(Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008, recurso 1689/2007), Relaciones Laborales
n 2 de 2009.
999 En contra de admitir la transferencia bancaria a la cuenta del trabajador, vid. la STS de 21 de
No obstante hay que tener en cuenta que el depsito cumple una importante
funcin: la de facilitar la plena garanta del cobro ntegro e inmediato de la cuan-
ta ofrecida por el empresario1000; por lo que parece suficientemente relevante man-
tener el depsito en aquellos casos en los que el pago no sea inmediato al
ofrecimiento y la aceptacin del trabajador y ello por aportar un mnimo de segu-
ridad jurdica al trabajador, ms an, ante la falta de abono inmediato por parte del
empresario, lo ms adecuado es el mantenimiento de la demanda de despido, de-
vengndose los salarios de tramitacin.
En aquellos casos en los que el trabajador rechaza el ofrecimiento y mantiene
la accin procesal de despido contra el empresario, para que surta efecto la reduc-
cin de los salarios de tramitacin ser absolutamente imprescindible el depsito
judicial de las cuantas indemnizatorias, siendo tambin necesaria la comunicacin
al trabajador de que se ha realizado dicho depsito. Ello implica que si hay reco-
nocimiento de la improcedencia, ofrecimiento de las cantidades y no hay depsito,
no operar la reduccin de los salarios de tramitacin1001.
El depsito debe realizarse en la misma cantidad que se haya ofrecido al trabaja-
dor, siendo inadmisible un depsito por cantidad inferior. Dicho depsito, como con-
secuencia de lo sealado anteriormente, abarca tanto a la indemnizacin bsica como
a los salarios de tramitacin1002. En principio ha de realizarse un depsito en dinero,
an cuando no parece que sea rechazable el depsito en forma diferente, siempre y
cuando permita la inmediata materializacin econmica de la cantidad depositada1003.
Tradicionalmente el principal problema que se ha planteado respecto de este re-
quisito es justamente el relativo al lugar del depsito, pues en el momento en que
se realiza el ofrecimiento empresarial, puede ocurrir que sea previo a la asignacin
de la demanda del trabajador a un concreto Juzgado de lo Social. En estos casos la
solucin que se ha defendido es el depsito en el Juzgado que haya asumido las fun-
ciones de decanato1004. Lgicamente, si el reconocimiento de la improcedencia y
la oferta se realiza una vez que se ha producido la demanda y esta ha sido repar-
tida y asignada, el depsito deber realizarse ante el Juzgado al que le haya corres-
1000 En este sentido Matorras DiazCaneja, A.: Calificacin y efectos jurdicos, en AA.VV. di-
rigidos por A.V. Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi,
Pamplona 2004, pgina 290.
1001 MatorrasDiaz Caneja, A.: Paralizacin (), op. cit., pgina 4255.
1002 Molero Maraon, M.L.: Op. cit., pgina 622.
1003 Cruz Villaln, J.: Op. cit., pgina 295.
1004Cruz Villaln, J.: Op. cit., pgina 297; Garca Quiones, J.C.: Op. cit., pgina 170; Gonzlez
Velasco, J.: Op. cit., pgina 19; Gorelli Hernndez, J.: Una nueva reforma (), op. cit., pgina 66;
Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 618; Molero Maraon, M.L.: Op. cit., pgina 624;
Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 50; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 109.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 377
1005 Campos Alonso, M.A.: Op. cit., pgina 428; Cruz Villalon, J.: Op. cit., pgina 299; Esteve Se-
garra, A.: Op. cit., pgina 142; Roman Vaca, E.: Op. cit., pgina 378; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., p-
ginas 64 y ss. En contra, y a favor de que el trabajador pueda disponer de esa cantidad depositada, Saiz
De Marco, I.: Op. cit., pgina 229. En contra de esta interpretacin y a favor de la posibilidad de que el
trabajador pueda retirar el depsito puesto a su disposicin, la STSJ de Navarra de 7 de mayo de 2003,
AS 2003\1713, que incluso acepta que pese a la retirada del depsito, el trabajador pueda impugnar el
despido, tal como ocurre con los despidos objetivos.
1006 Sobre la cuestin vid. Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pgina 28;
Grate Castro, J.: La derogacin (), op. cit., pgina 306; Matorras DiazCaneja, A.: Calificacin
y efectos (), op. cit., pginas 298 y 299.
1007 Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 620.
1008 Molero Maraon, M.L.: Op. cit., pgina 625.
378 JUAN GORELLI HERNNDEZ
1009 As Cruz Villaln, J.: Op. cit., pgina 303; Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (),
op. cit., pgina 29; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 75.
1010 En este sentido Gonzlez Velasco, J.: Op. cit., pgina 19; Ivorra Mira, M.J.: Op. cit., pgina
209.
1011 En este sentido la STSJ de Baleares de 20 de diciembre de 2007, AS 2008\851.
1012 As Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 623.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 379
zarse dentro del plazo fijado por el legislador, pues se trata de un plazo perentorio;
en consecuencia no ser admisible un depsito extemporneo1013. Por ltimo, pa-
rece adecuado que el plazo se entienda, no en horas, sino en das de modo que co-
mience a computarse desde la finalizacin del da en que el despido produce los
efectos extintivos; es decir, las 48 horas se asimilan a dos das hbiles1014, exclu-
yndose, en consecuencia los das inhbiles1015.
1013 Blasco Pellicer, A.: Algunas consideraciones (), op. cit., pgina 23; Molero Maraon,
M.L.: Op. cit., pginas 622 y 623; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 106.
1014 Ros Salmern, B.: Op. cit., pgina 98; de igual manera, Blasco Pellicer, A.: La reforma del
sistema (), op. cit., pgina 31; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 107.
1015 STS de 16 de octubre de 2006, RJ 2006\7749.
1016 Vid. STS de 4 de julio de 2007, RJ 2007\7378.
380 JUAN GORELLI HERNNDEZ
1017 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 178; Matorras DiazCa-
neja, A.: Calificacin y efectos (), op. cit., pgina 286; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 169.
1018 Vid. SS.TSJ de Andaluca de 11 de enero de 2007, AS 2008\1621; Galicia de 28 de mayo de
2008, AS 2008\1228; Madrid de 7 de abril de 2008, JUR 2008\296490; Madrid de 28 de enero de 2008,
AS 2008\1088; Catalua de 22 de mayo de 2006, JUR 2006\296626.
1019 Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., pginas 602 y ss.
1020 Vid. SS.TS de 16 de junio de 1994, RJ 1994\5442; 3 de octubre de 1994, RJ 1994\7740. Sobre
la cuestin vid. Sempere Navarro, A.V.: Unificacin de doctrina (), op. cit., pgina 330; este mismo
autor en El despido improcedente en la jurisprudencia unificada, op. cit., pgina 396.
1021 Poquet Catal, R.: Op. cit., pgina 2204; Riera Vayreda, C.: Op. cit., pgina 376 y ss.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 381
1022 En esta direccin Ortiz Lallana, M.C.: Cuestiones de inters (), op. cit., pgina 410; esta
misma autora en La ejecucin de sentencias (), op. cit., pginas 208 y 209.
1023 De hecho, el art. 209.4 in fine reconoce que el ejercicio de la accin de despido no impide que
P.: Desempleo y salarios de tramitacin, Revista del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, n 74
(2008), pgina 171; Sempere Navarro, A.V.: La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: una visin panormica,
en AA.VV., coordinados por A.V. Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras la reforma de
2002. Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 53;
tambin Martnez Moya, J. y Buenda Jimenez, J.A.: La Ley 45/2002 (), op. cit., pgina 145.
1025 Vid. Blasco Pellicer, A.: La reforma (), op. cit., pginas 60 y ss; Del Valle J.M.: Despido
y desempleo contributivo, en AA.VV., coordinados por J.L. Gil y Gil y J.M. del Valle, El despido dis-
ciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Cinca, Madrid 2009, pginas 552
y ss.
382 JUAN GORELLI HERNNDEZ
visional, mientras el trabajador contine prestando servicios o no los preste por vo-
luntad del empresario en los trminos regulados en dicho artculo (se refiere al 295
LPL) durante la tramitacin del recurso. Una vez se produzca la resolucin defini-
tiva se proceder conforme a lo establecido en el apartado 5 del artculo 209. Fi-
nalizada la causa de suspensin podr solicitarse, en su caso, la reanudacin del
abono de la prestacin (art. 212.3 letra b LGSS)1026.
Por otra parte el art. 111.1 b) LPL seala que en caso de haberse optado la em-
presa por la extincin indemnizada, si tras el recurso la sentencia eleva la cuanta de
la indemnizacin, el empresario podr cambiar su opcin en el plazo de cinco das,
procediendo a la readmisin del trabajador. En este caso la readmisin retrotrae sus
efectos econmicos a la fecha de la primera opcin, deducindose de las cantidades
econmicas que se abonen por el empresario, lo percibido como prestacin de des-
empleo, debiendo ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora, junto con
las aportaciones empresariales por cotizaciones, considerndose dicho perodo como
cotizado a los efectos de una futura prestacin por desempleo1027.
En definitiva, en estos casos, no estamos en realidad ante una situacin de in-
compatibilidad absoluta entre los salarios de tramitacin y el desempleo, sino que
se trata de una incompatibilidad relativa, pues no puede coincidir el cobro de ambas
cuantas al mismo tiempo. Desde este punto de vista el trabajador despedido puede
solicitar la prestacin de manera inmediata tras el despido (sometindose a los ajus-
tes entre prestacin y salarios de tramitacin antes descritos), o bien esperar a la fi-
nalizacin del pleito por despido y ese momento acceder a la prestacin por
desempleo1028 (en este caso sin los ajustes descritos). Este deslinde entre desem-
pleo y salarios de tramitacin apunta a que la prestacin se disfruta realmente una
vez que haya terminado el cobro de los salarios de tramitacin; dicho de otro modo,
que no slo se trata de evitar la doble percepcin; adems, se pretende una distri-
bucin en el tiempo de las rentas a las que accede el trabajador. El hecho de que
antes acceda a los salarios de tramitacin, implica que, adems, se facilite el in-
cremento de la prestacin de desempleo por la va de tener en cuenta las cotiza-
ciones realizadas durante los salarios de tramitacin1029.
En todo caso, debemos sealar que el legislador ha calificado como prestacio-
nes indebidas, el percibo de una prestacin de desempleo que el propio ordena-
1026 Sobre la cuestin vid. Grate Castro, J.: La derogacin (), op. cit., pginas 291 y 292.
1027 Sobre esta cuestin vid. Carmona Pozas, F.: Ejecucin provisional de las sentencias de des-
pido, en AA.VV., Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al Profesor Manuel Alonso
Garca, AEDTSS y Marcial Pons, Madrid 1995, pginas 470 y 471.
1028 Debemos tener en cuenta que el art. 209.4 LGSS seala que En el caso de existir perodo que
corresponda a salarios de tramitacin el nacimiento del derecho a las prestaciones se producir una vez
transcurrido dicho perodo que deber constar en el Certificado de Empresa a estos efectos.
1029 Rabanal Carbajo, P.: Op. cit., pgina 172.
384 JUAN GORELLI HERNNDEZ
miento permite, pues es factible solicitarla a partir del momento en que se produce
el despido del trabajador; es decir, se trata de una prestacin que se ha percibido de
conformidad a la regulacin legal; y el carcter inadecuado, o indebido, de la pres-
tacin se origina por el hecho de que con posterioridad, se haya calificado el des-
pido como improcedente (con readmisin) o nulo; pudiendo cobrarse los salarios
de tramitacin1030. En definitiva, lo que se est planteando es que an cuando el le-
gislador facilita el acceso a la prestacin desde el momento del despido (que ha
sido uno de los argumentos para justificar la supresin de los salarios de tramita-
cin), en realidad dicho planteamiento legal tiene como horizonte que el despido
sea procedente o improcedente con opcin por indemnizacin y sin salarios de tra-
mitacin; para el resto de los supuestos el acceso inmediato a la prestacin no de-
bera producirse, y si se produce es imprescindible que se apliquen los ajustes del
art. 209.5 LGSS.
Una duda, no obstante, se nos plantea: el supuesto de los despidos verbales o
tcitos, pues en estos casos la demostracin del despido se producir fehaciente-
mente con la sentencia, de manera que no puede acceder el trabajador a la presta-
cin por desempleo por falta de prueba de la situacin legal de desempleo. Ello
implica que dada la incompatibilidad relativa entre desempleo y salarios de trami-
tacin, el trabajador no va a disfrutar de rentas hasta la sentencia, disponiendo el
empresario de un mecanismo de presin sobre el trabajador para que acepte, a cam-
bio de la carta de despido, condiciones peores a la indemnizacin legal1031. Afor-
tunadamente la situacin se resolvi a travs de la Disp. Transitoria 2 de la Ley
45/2002, por la que se estableca que se podra acreditar la situacin legal de des-
empleo en estos casos mediante informe de la Inspeccin de Trabajo o acta de con-
ciliacin administrativa en la que conste que el trabajador impugna el despido y el
empresario no comparece.
Para terminar con el deslinde entre salarios de tramitacin y desempleo, debe-
mos tener en cuenta una norma a la que ya hemos aludido, la obligacin de coti-
zacin durante el perodo de percibo de los salarios de tramitacin. Establece esta
obligacin tanto el art. 209.5 b) in fine LGSS para los supuestos de despido en los
que se produce la readmisin, como el art. 209.6 LGSS para los casos en que el des-
pido finaliza con el abono de la indemnizacin. A tenor de estas reglas los pero-
dos correspondientes a salarios de tramitacin regulados en el art. 56 ET, se
considerarn como de ocupacin cotizada a todos los efectos, por lo que se man-
tiene la obligacin de cotizar a la Seguridad Social.
Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 211.
1033Sobre los diferentes supuestos de suspensin del contrato de trabajo y la paralizacin del
abono de los salarios de tramitacin, vid. Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit.,
pginas 177 y ss.
386 JUAN GORELLI HERNNDEZ
210; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 608.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 387
Para terminar con este estudio es conveniente tener en cuenta que para un co-
rrecto entendimiento de los costes del despido improcedente, debemos destacar
cmo alguno de los costes econmicos no van a caer realmente sobre el empresa-
rio, sino que van a ser asumidos por la sociedad en su conjunto a travs de diferen-
tes vas. En algn caso vamos a observar como si bien inicialmente esos costes son
asumidos por los empresarios, pueden ser repercutidos posteriormente contra el Es-
tado; sera el caso de el abono por parte del Estado de los salarios de tramitacin
cuando para dictar la sentencia que declara la improcedencia, transcurren ms de 60
das desde la fecha de presentacin de la demanda. En otros casos, vamos a ver
como el FOGASA asume subsidiaria o directamente ciertos costes de extincin del
despido. No pretendemos realizar un anlisis detallado de esta posibilidad, pues
ello implicara el estudio de instituciones jurdicas alejadas de nuestro objetivo;
pero si es importante sealar cmo la existencia de estos mecanismos implica cier-
tamente un ahorro en los costes de despido, pudiendo alcanzar cierta relevancia.
1036 SS.TS 6 julio 1998, RJ 1998\6430; 4 febrero 1998, RJ 1998\1440; 23 enero 1996, RJ
pginas 204 y ss; tambin Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 610.
388 JUAN GORELLI HERNNDEZ
El art. 57 ET establece que en aquellos casos en los que la sentencia que de-
clara la improcedencia del despido se dicta transcurridos ms de sesenta das h-
biles desde la fecha en que se present la demanda, el empresario podr reclamar
al Estado los salarios de tramitacin satisfechos durante el perodo de exceso de
esos sesenta das, correspondiendo tambin al Estado la cotizacin a la Seguridad
Social por dicho perodo y salarios. Lo que se establece, por tanto, es la posibili-
dad de que, una vez abonados los salarios, el empresario reclame al Estado su de-
volucin una vez que la sentencia de despido es firme1040; es decir, que el
empresario afrontar el abono de los mismos inicialmente y el Estado se los reem-
bolsar posteriormente. De otro lado, dicho reembolso slo afectar a una parte de
los salarios de tramitacin, incluyendo la cotizacin, aquella en la que se superen
los sesenta das hbiles desde la presentacin de la demanda por parte del trabaja-
dor. Para un anlisis de esta cuestin vamos a centrarnos en aquellos aspectos que
consideramos son esenciales.
3.1.1. Fundamento
3.1.2. Delimitacin del supuesto de hecho: casos de despido a los que afecta
1043 En este sentido puede verse la STS de 23 de julio de 1996, RJ 1996\6389: () es solamente
un supuesto de imputacin de responsabilidad a los poderes pblicos con el propsito de aliviar a las
empresas de determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo en la resolucin de los pro-
cesos judiciales. En similares trminos las SSTS de 3 de julio de 1996, RJ 1996\9876 y 8 de julio de
1996, RJ 1996\5763. Tambin la STS de 7 julio 1997, RJ 1997\5564: () la transferencia al Estado
de la indemnizacin de los salarios de tramitacin no est inspirada en el principio de responsabilidad
estatal por daos causados por el funcionamiento anormal de la Administracin de justicia, sino que es
solamente un supuesto de imputacin de responsabilidad a los poderes pblicos con el propsito de ali-
viar a las empresas de determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo en la resolucin
de los proceso de despido. No existe necesariamente funcionamiento anormal de la Administracin de
Justicia ().
390 JUAN GORELLI HERNNDEZ
tacin que incluya el abono por el Estado en casos de despido nulo. La jurispru-
dencia viene sealando desde hace tiempo que la responsabilidad estatal por sala-
rios de tramitacin tiene un carcter excepcional, por lo que no caben
interpretaciones extensivas. Tampoco es factible, entender que la configuracin del
art. 57 ET es defectuosa o deficiente al no incluir al despido nulo: el hecho de que
reiteradamente se haya mantenido en la regulacin legal que la responsabilidad del
Estado slo alcanza a los despidos improcedentes, evidencia cul era la intencin
del legislador1045, pues se han sucedido diferentes reformas (la ltima en el 2002)
que no han afectado a esta cuestin. En el mismo sentido de rechazar la aplicacin
del art. 57 ET a los despidos nulos, se ha manifestado la doctrina laboral1046. No
obstante, encontramos una situacin de nulidad en la que no tiene mucho sentido
esta restriccin: los despidos objetivos nulos por motivos de forma1047.
No entendemos aceptable la conclusin a la que ha llegado alguna resolucin
jurisprudencial, que se mostr favorable a entender que el reembolso que realiza el
Estado de los salarios de tramitacin afecta tan slo a los supuestos de improce-
dencia en que se opta por mantener los efectos extintivos a cambio de indemni-
zar1048; lo cual se deduca de la remisin que el mismo art. 57.1 ET realiza el art.
56.1 b) ET (pues se establece el traspaso de responsabilidad al Estado, del abono
de la percepcin econmica a que se refiere el prrafo b) del apartado 1 del artculo
56), precepto regula los salarios de tramitacin en caso de despido improcedente
en que se haya optado por la extincin indemnizada. Si as fuese, estaramos ante
una norma que desincentiva la readmisin de los trabajadores, pues en caso de op-
cin por la indemnizacin se podra recuperar parte del coste de los salarios de tra-
mitacin, mientras que no sera as en los supuestos de readmisin.
Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la posibilidad prevista por el art. 57 ET
de devolucin de salarios de tramitacin parece referirse slo a los despidos disciplina-
rios, pues se tratara de una norma integrada con el art. 56 ET. No obstante el art. 53.5
ET establece que la calificacin del despido objetivo como procedente, improcedente o
nulo producir iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario con las
nicas modificaciones especificadas por el propio art. 53.5 ET. En conclusin, estamos
1044 Entre la doctrina laboral, vid. Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pgina 137; De Mi-
guel Lorenzo, A.: Pago por el Estado de salarios de tramitacin (en torno al artculo 57), Revista Es-
paola de Derecho del Trabajo n 100, pginas 1180 a 1182.
1045 Podemos encontrar estos planteamientos en las SS.TS de 7 de julio de 1997, RJ 1997\5564;
caraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 627; De Miguel Lorenzo, A.: Op. cit., pgina 1186.
1047 De Miguel Lorenzo, A.: Op. cit., pgina 1186.
1048 STS 12 diciembre 1995, RJ 1995\9305.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 391
ante una regulacin que extiende su mbito de aplicacin no slo al despido disciplina-
rio, sino tambin al objetivo. Por lo tanto, la posibilidad de repetir contra el Estado los
salarios de tramitacin afecta tambin a los despidos objetivos improcedentes1049.
Para terminar con esta cuestin hemos de advertir que el art. 57 ET tendr apli-
cacin slo a los casos de despido improcedente en los que haya obligacin de abo-
nar salarios de tramitacin: como sabemos el art. 56.2 ET establece la posibilidad
de limitar e incluso suprimir los salarios de tramitacin a travs del reconocimiento
de la improcedencia del despido1050; de igual manera, el art. 56.1 letra b) ET esta-
blece el descuento de los salarios de tramitacin cuando el trabajador haya encon-
trado un segundo empleo desde el despido1051.
3.1.3. Exigencia del abono previo por parte del empresario y procedimiento de
reclamacin
Una exigencia fundamental para que el Estado sea responsable del abono de los
salarios de tramitacin es que el empresario haya pagado dichos salarios a los tra-
bajadores. Por lo tanto, no se trata de que el Estado se haga cargo de manera directa
de estas cantidades, sino que es un supuesto de reembolso al empresario. Expresa-
mente el art. 57 ET seala que () el empresario podr reclamar del Estado el
abono de la percepcin econmica a que se refiere el prrafo b) del apartado 1 del
artculo 56 satisfecha al trabajador; es decir, se podrn reclamar las cantidades ya
satisfechas al trabajador. Por lo tanto, no cabe la posibilidad de que el empresario,
habiendo dejado de pagar los salarios de tramitacin al trabajador, pueda dirigirse
al Estado para que sea este quien de manera directa se haga cargo de los mismos;
se trata, por tanto, de que el empresario abone los salarios, y de que ste pueda re-
petir contra el Estado posteriormente1052.
La lgica de este planteamiento es evidente: ante una reclamacin de pago di-
recto, el Estado tendr que comprobar todos los aspectos necesarios antes de pro-
ceder al abono, debiendo cumplirse diferentes requisitos. Todo ello supondra una
notoria dilacin para el trabajador en el acceso a cantidades econmicas que pue-
den ser necesarias para su propio sustento y el de su familia. Es por ello que no es
El nuevo rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por P. Gete Castrillo
y F. Valds DalRe, Nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis crtico de la Ley
45/2002, Ediciones Cinca, Madrid 2003, pgina 162.
1051 Vid. Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 192.
1052 Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pgina 138; Martnez Moya, J. y Buenda Jime-
nez, J.A.: Aspectos procesales (), op. cit., pgina 859.
392 JUAN GORELLI HERNNDEZ
1053
Debe tenerse en cuenta que la normativa reglamentaria seala un plazo de 30 das, pero la ju-
risprudencia laboral lo ha ampliado a un ao; sobre esta cuestin vid. las SS.TS de 27 de marzo de
1993, RJ 1993\2214 o 2 de abril de 1993, RJ 1993\3337.
1054 A favorde entender que el plazo debe computarse desde el da en que se abonan los salarios
de tramitacin, Gmez lvarez, T.: Despido improcedente (III): el pago por el Estado de los salarios
de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por J. Gorelli Hernndez, El despido. Anlisis y aplicacin prc-
tica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 289; de igual modo Martnez Moya, J. y Buenda Jimenez, J.A.: As-
pectos procesales (), op. cit., pgina 859.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 393
1055 Sobre el carcter inhbil de los sbados vid. la STSJ de Andaluca de 6 de noviembre de 2007,
AS 1135\2008.
1056 Vid. sobre esta cuestin la STS de 30 de diciembre de 1989, RJ 1989\9530 en relacin al ca-
rcter inhbil del mes de agosto (a favor de considerarlo perodo hbil las STSJ de Madrid de 13 de
marzo de 2001, AS 1732\2001 y 1 de octubre de 2002, AS 13268\2003); o la STS de 22 de junio de 1988,
RJ 1988\5449 sobre festivos.
1057 STSJ de Catalua de 1 de abril de 2009, JUR 2009\395179.
394 JUAN GORELLI HERNNDEZ
Por otra parte, hay que tener en cuenta que para el cmputo del tiempo que
excede de los sesenta das hbiles, el legislador ha establecido una serie de reglas
de exclusin de dicho cmputo en el art. 119 LPL (ciertamente esta regulacin se
plantea para la modalidad procesal de reclamacin al Estado por salarios de tra-
mitacin, pero entiendo que es plenamente aplicable a los supuestos en que el
Estado realiza el desembolso ante la reclamacin administrativa), de manera que
se ampla el perodo de los sesenta das hbiles a partir de los cuales surge la res-
ponsabilidad del Estado. Esta regulacin implica que sern a costa exclusiva del
empresario los das de salarios de tramitacin que transcurran desde el despido
hasta la demanda, y desde la demanda hasta los sesenta das hbiles. A partir de
ah, comienza la responsabilidad del Estado, que abarca a los salarios de trami-
tacin que se produzcan a partir de los sesenta das hbiles, si bien se excluye del
reembolso por parte del Estado los perodos de tiempo mencionados por el art.
119 LPL, que sern salarios a costa del empresario nuevamente (salvo el supuesto
excepcional del art. 119.2 LPL que establece la posibilidad de que se prive de
salarios de tramitacin a los trabajadores). En principio la lgica de excluir cier-
tos perodos de tiempo de la responsabilidad del Estado por salarios de tramita-
cin, obedece al hecho de que no es aceptable que el Estado responda por aquellas
situaciones en los que la demora en resolver se debe realmente a los propios li-
tigantes.
Veamos cuales son dichos supuestos:
El tiempo invertido en la subsanacin de la demanda, al no haberse acreditado
la conciliacin o la reclamacin administrativa previa; o bien cuando haya defectos,
omisiones o imprecisiones en la misma. Se trata de un supuesto en que el incre-
mento del perodo de tiempo para resolver se debe en exclusiva a quien demanda,
pues nuestro ordenamiento establece una serie de requisitos esenciales para la de-
manda en el art. 80 LPL (y art. 104 LPL para el caso de demandas de despido), fi-
jndose un plazo de subsanacin, y el art. 81.2 LPL regula el principio de admisin
provisional de la demanda an cuando no venga acompaada por la certificacin de
conciliacin, fijndose un nuevo plazo para cumplimentarlo con apercibimiento de
archivo en caso contrario. Debe tenerse en cuenta que slo dejan de computarse
estos perodos si realmente se produce una suspensin de las actuaciones, por lo que
si detectado el defecto, sin suspensin de actuaciones, se fija por el Juez fecha de jui-
cio y se exige que antes del mismo se acredite el acto de conciliacin, no hay causa
alguna para limitar los salarios de tramitacin a cargo del Estado1058.
El perodo de suspensin de autos, a peticin de parte, en los trminos pre-
vistos por el art. 83 LPL; es decir, el perodo de suspensin bien a peticin de ambas
partes o por causa justificada debidamente acreditada por una de las partes. Esta po-
sibilidad se permite una sla vez, salvo por circunstancias graves debidamente pro-
badas, supuesto en que se permitir una segunda suspensin. En estos casos el
nuevo acto de juicio se realizar en el plazo de diez das.
Por ltimo, se descontar tambin el perodo de tiempo que dure la suspen-
sin para acreditar la presentacin de la querella, en los casos en que cualquiera de
las partes alegase la falsedad de un documento que puede ser de notoria influencia
en el pleito. Se trata de una situacin en la que no puede prescindirse de la resolu-
cin del orden jurisdiccional penal para resolver en el mbito social, o bien cuando
la resolucin penal puede condicionar el contenido de la laboral. El plazo que se fija
para la aportacin del documento que acredite la presentacin de la querella es de
ocho das (art. 86.2 LPL). Debemos resaltar que el art. 119 LPL se refiere al des-
cuento de este perodo de tiempo y no al plazo de tiempo que dure dictar la sen-
tencia penal o el auto de sobreseimiento.
Al margen de estos tres supuestos el art. 119 LPL no seala ningn otro dife-
rente, debiendo entenderse que estamos ante una enumeracin de carcter cerrado
y, en consecuencia, no ser posible descontar de la duracin de la tramitacin pro-
cesal ningn otro perodo diferente.
Ha de subrayarse que a tenor del art. 119.2 LPL no estamos ante exclusiones
que se aplican de manera automtica, al contrario, el Juez, a la vista de las prue-
bas aportadas, decidir si los salarios correspondientes al tiempo invertido en estas
actuaciones deben descontarse o no, en funcin de cul haya sido la actuacin de
las partes. Por lo tanto ser necesario estar a cada supuesto y situacin concreta.
En este sentido se afirma que el Juez deber decidir si los salarios han de correr a
cargo del Estado o del empresario; o dicho de otra manera, si se realiza el des-
cuento o no en cada caso. Como es lgico, caso de realizarse el descuento, el Es-
tado dejara de ser responsable de los salarios de tramitacin durante un
determinado plazo de tiempo, volviendo la responsabilidad al empresario. No obs-
tante hay que sealar, que este mismo precepto seala que el Juez Excepcional-
mente, podr privar al trabajadora de su percepcin, si se apreciase que su
actuacin procesal ha incurrido en manifiesto abuso de derecho. Se plantea as,
que en funcin de la actuacin procesal del trabajador, pueda perder, parcialmente,
el derecho a los salarios de tramitacin.
Sobre esta cuestin debemos subrayar que estamos ante una situacin excep-
cional, tal como expresamente seala el art. 119.2 LPL; por lo tanto, debe realizarse
una interpretacin estricta y no extensiva y slo cabe aplicarse en situaciones de ca-
rcter especialmente irregular, que evidencian un abuso notorio por parte del tra-
bajador. Por otra parte, entendemos que, en el marco de este interpretacin estricta
de la regulacin legal, este descuento de los salarios de tramitacin del trabajador,
tan slo puede referirse a las tres situaciones enunciadas en el art. 119.1 LPL; acep-
tar lo contrario supondra permitir que toda la actuacin procesal del trabajador
pueda ser puesta en cuestin a la hora de calcular las cuantas de los salarios de tra-
396 JUAN GORELLI HERNNDEZ
mitacin1059. En todo caso, por ltimo, hay que tener en cuenta la absurda situacin
a la que conduce el art. 119.2 LPL: a tenor de la regulacin sobre abono por parte
del Estado de los salarios de tramitacin, es exigencia previa que el empresario
haya procedido a abonar los salarios de tramitacin, slo una vez realizado el
abono, el empresario puede reclamar al Estado el reembolso de los mismos, siendo
en el proceso de reclamacin donde puede plantearse la aplicacin del art. 119 LPL.
Por lo tanto, el empresario ya habr abonado los salarios de tramitacin al trabaja-
dor, luego, cmo es posible que una vez pagados, el Juez de lo Social pueda de-
cidir que debe privarse al trabajador de una parte de los mismos?
En consecuencia con todo lo que hemos analizado, el Estado puede ser res-
ponsable del reembolso a partir de los sesenta das hbiles computados tal como
hemos sealado supra. Cabe preguntarnos hasta cundo alcanza la responsabili-
dad del Estado, pues si bien el art. 57 ET seala que comienza a partir del momento
de superarse los sesenta das, sin embargo no se especifica cuando finaliza. A tenor
del art. 116 LPL parecera que la responsabilidad del Estado finaliza con la sen-
tencia que por primera vez declara la improcedencia. No obstante, la jurispruden-
cia ha puntualizado que la responsabilidad alcanza hasta la notificacin de la
sentencia1060. La respuesta parece lgica, pues el art. 57 ET no seala expresa-
mente que finalice la responsabilidad con la sentencia, mientras que el art. 56.1 b)
ET al regular la cuanta de los salarios de tramitacin, especifica que se adeudan
hasta la notificacin de la sentencia1061.
Ello supone que el empresario es el nico sujeto responsable, sin posibilidad
alguna de reembolso en todo el perodo que va desde el despido hasta la demanda
y desde la demanda hasta el transcurso de los sesenta das hbiles; as como, en su
caso, de aquellos perodos que seala el art. 119.1 LPL, an cuando se superen los
sesenta das hbiles (y en caso de opcin por la readmisin, a partir de la notifica-
1059 Sobre esta cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: De la reclamacin al Estado por pago de sa-
larios de tramitacin en juicios por despido, en AA.VV., dirigidos por J.L. Monereo Prez, M. N., Mo-
reno Vida y A. J. Gallego Morales, Comentario a la Ley de Procedimiento Laboral, Tomo I, Comares,
Granada 2001, pginas 751 y ss.
1060 En este sentido la STS de 30 de septiembre de 1998, RJ 1998\8556, que corrige a la jurispru-
dencia anterior que decretaba que la responsabilidad del Estado slo alcanzaba hasta la fecha de la sen-
tencia. Sobre esta cuestin, vid. De Miguel Lorenzo, A.: Op. cit., pginas 1187 y ss.
1061 Dado que, tal como hemos sealado con anterioridad, soy partidario de que el Estado sea res-
ponsable de los salarios de tramitacin en caso de readmisin; cabra preguntarse si el Estado es res-
ponsable hasta la readmisin efectiva del trabajador. Desde mi punto de vista, dado que la readmisin
depende exclusivamente de la decisin del empresario y de que proceda a la misma, parece conveniente
entender que al igual que en el supuesto de opcin por la indemnizacin, el Estado slo debe ser res-
ponsable hasta la notificacin, de manera que su responsabilidad ni tan siquiera alcance a los cinco das
de los que se dispone para optar. Adems ello encaja con el hecho de que en los supuestos de improce-
dencia con opcin por la readmisin, si la situacin finaliza a travs del auto que declara extinguida la
relacin, el art. 279.2 c) LPL seala que correspondern al empresario los salarios dejados de percibir
desde la fecha de la notificacin; reabriendo as la responsabilidad exclusiva del empresario.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 397
El otro supuesto en el que se produce una socializacin del coste del despido
es la actuacin del FOGASA, que puede hacerse cargo del abono de las indemni-
zaciones por despido. La cuestin se regula en el art. 33 ET, precepto que tal como
hemos sealado con anterioridad, ofrece mucho juego de cara a la consideracin de
la naturaleza estrictamente salarial de los salarios de tramitacin1063, tesis avalada
por la jurisprudencia comunitaria1064.
El FOGASA es un organismo pblico, dependiente del Ministerio de Trabajo,
que ofrece cierta cobertura a los trabajadores subordinados de cara al cobro de can-
tidades econmicas en las situaciones de insolvencia, crisis o dificultades econ-
micas relevantes de la empresa. Su actuacin consiste en el abono de salarios o
indemnizaciones por despido adeudadas a los trabajadores. La responsabilidad de
este organismo abarca realmente dos situaciones diferentes: una responsabilidad
de carcter subsidiaria en los casos de insolvencia del empresario que no puede
hacer frente al abono de salarios; o una responsabilidad directa, que implica una re-
duccin de la cuanta indemnizatoria en ciertos casos de despido.
En realidad la socializacin de los costes de despido que se producen a travs
del FOGASA, a diferencia del abono por parte del Estado de los salarios de trami-
tacin, presenta importantes limitaciones, pues la actuacin del FOGASA se fi-
nancia directamente por los empresarios a travs de las cotizaciones que se realizan
1062 Sobre la cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: Reclamacin al Estado (), op. cit., pgina
738. De igual modo Gmez lvarez, T.: Op. cit., pgina 286.
1063 Sobre la cuestin vid. Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido (),
op. cit., pginas 830 y 831; de igual manera Borrajo Dacruz, E.: Op. cit., pgina 217; PrezBeneyto
Abad, J.J.: Op. cit., pginas 255 y ss.
1064 Vid. STJCE de 12 de diciembre de 2002 (442/2000). Sobre la misma vid. Ros Salmern, B.:
mensualmente por cada trabajador, realizndose el abono junto con las cotizacio-
nes a la Seguridad Social; por lo tanto, la socializacin no alcanza un carcter ge-
neral, sino limitada, pues el coste realmente es repartido entre todos los
empresarios, al crearse un fondo econmico que prev estas situaciones. De otro
lado, hay que tener en cuenta que ante los supuestos de responsabilidad subsidia-
ria del FOGASA, el art. 33.4 ET prev el efecto subrogatorio en los derechos y ac-
ciones de los trabajadores frente al empresario por los crditos que stos pudiesen
tener contra aquellos; es decir, en estos casos, una vez que el FOGASA abona las
cantidades de las que es responsable, puede dirigirse contra el empresario para re-
cuperar las cuantas econmicas abonadas.
El art. 33.1 ET seala que el FOGASA asumir el abono a los trabajadores del
importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del
empresario; es decir, los salarios que el empresario no haya podido pagar como
consecuencia de tales situaciones. Pues bien, este precepto va a considerar salario
a estos efectos, no slo la cantidad a que se refiere el art. 26.1 ET, sino tambin los
salarios de tramitacin en los supuestos que legalmente procedan; es decir, en
todos aquellos supuestos en los que el ordenamiento ha previsto el abono de los
mismos1065. Se hace cargo, por lo tanto, el FOGASA del abono de tales cantidades
econmicas generadas por el despido del trabajador. Al respecto debemos observar
que el abono va a producirse ante cualquier tipo de despido en el que se produzcan
salarios de tramitacin, ya sea disciplinario, objetivo o colectivo; adems, con in-
dependencia de su calificacin como improcedente o nulo.
En realidad, en estos casos el Fondo funciona no como un mecanismo que fa-
cilita la situacin del empresario, que sufre as una menor presin econmica ante
el despido, sino que estamos ante un instrumento de garanta de la posicin del tra-
bajador, funcionando como proteccin que asegura el pago de la retribucin del
trabajador.
Debemos tener en cuenta que el abono de tales cantidades est sujeto a ciertos
lmites fijados por el legislador. De entrada el art. 33.1 ET seala que la responsa-
bilidad del FOGASA alcanza a las cantidades reconocidas en acto de conciliacin
o resolucin judicial y en concreto, abarcarn a los salarios de tramitacin en los
supuestos que legalmente procedan. Se plantean as dos cuestiones de enorme in-
ters, pues de un lado van a estar protegidas los salarios de tramitacin que se de-
terminen no slo por resolucin judicial (auto o sentencia), sino tambin los fijados
1065 En este sentido Ros Salmern, B., en AA. VV., Comentarios al Estatuto de los Trabajado-
1066 Ros Salmern, B.: Comentarios (), op. cit., pgina 225.
1067 Blasco Pellicer, A.: Algunas consideraciones (); op. cit., pgina 25. De igual manera, este
mismo autor en La reforma del sistema (), op. cit., pgina 35; tambin Borrajo Dacruz, E.: Op. cit.,
pgina 217; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 630; PrezBeneyto Abad, J.J.: Op.
cit., pgina 256; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 200.
1068 En este sentido Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 631.
400 JUAN GORELLI HERNNDEZ
de extincin a los que se refiere el art. 33.2 ET (despido indirecto, despidos colec-
tivos, despidos objetivos y las extinciones colectivas realizadas a travs del art. 64
de la Ley Concursal).
En estos casos debemos sealar como limitaciones a tener en cuenta, que, a los
efectos de la responsabilidad del FOGASA, no se calcula la indemnizacin segn
las reglas de clculo establecidas en los preceptos antes sealados, sino que la in-
demnizacin se calcularn sobre la base de treinta das por ao de servicio, sin que
puedan superar en caso alguno como tope mximo, el salario de una anualidad, sin
que el salario diario, base de clculo, pueda exceder el triple del salario mnimo in-
terprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
1069 Datos que pueden obtenerse del Anuario de Estadsticas Laborales (FGS1).
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 401
Ao Nmero trabajadores
afectados por expedientes
de regulacin de empleo autorizados
1999 25.651
2000 29.717
2001 37.778
2002 39.975
2003 42.960
2004 31.169
2005 34.911
2006 27.169
2007 25.742
2008 40.572
Hay que subrayar que en estos casos la medida tiene un carcter general y no
se sujeta a la existencia de situaciones de insolvencia o concurso del empresario.
Su objetivo es el de favorecer la situacin de las pequeas empresas que en estos
casos van a afrontar unos costes de despido de inferior cuanta. Adems, dado que
es este el objetivo que se persigue, la responsabilidad se asume directamente por
el FOGASA sin que pueda repercutirla despus contra el empresario.
Cabe sealar respecto de esta posibilidad de reduccin, que se refiere exclusi-
vamente a la cuanta legalmente establecida del despido; por lo tanto, el exceso de
la cuanta legal que se haya podido pactar en el proceso de negociacin o en con-
ciliacin, no se reduce a costa del FOGASA. En caso del despido objetivo, an
cuando no se seala expresamente por parte del legislador, hay que entender que
se refiere a los supuestos de despido procedente, dejando fuera del mbito de la
responsabilidad pblica las indemnizaciones por despidos improcedentes. Pode-
mos utilizar como argumento a favor de esta interpretacin, que no en vano este
precepto analizado se refiere a la responsabilidad directa del FOGASA por la
causa prevista en el prrafo c) del art. 52; si se refiere a despidos en base a dicha
causa, es evidente que la causa debe producirse y el despido debe ser declarado
procedente, para que acte el FOGASA. Tambin se aplica a este supuesto las mis-
mas limitaciones antes sealadas para el apartado 2 del art. 33 ET, de manera que
el importe de la indemnizacin no puede superar el lmite mximo de una anuali-
dad, sin que el salario diario, que sirve de base para el clculo, pueda exceder del
triple del salario mnimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las
pagas extraordinarias.
Para terminar, debemos sealar que el art. 51.12 ET en relacin a los despidos
colectivos por fuerza mayor, seala que la autoridad laboral puede acordar que toda
o parte de la indemnizacin pueda ser satisfecha por el FOGASA, sin perjuicio del
derecho de ste a resarcirse del empresario.
entre s, pero sin que se acumulen las reducciones. De esta manera, el art. 33.8 ET
seguir siendo de aplicacin a los despidos de contratos, indefinidos previos al RD-
Ley 10/20101, al igual que a los contratos temporales, anteriores o posteriores al
RD-Ley 10/2010. Situacin dudosa es la que se genera respecto de los contratos in-
definidos que no hayan durado ese mnimo de un ao: el apartado 3 de la Dispo-
sicin Adicional seala que en estos casos de contratos de duracin inferior al ao,
la indemnizacin establecida legalmente ser abonada totalmente y a su cargo por
el empresario. Supone esta diccin una modfiicacin del art. 33.8 ET, de manera
que tampoco resulten de aplicacin las reducciones all establecidas a la indemni-
zacin por despido colectivo u objetivo por causas plurales? No creo que haya
sido esa la intencin del legislador, por lo que seguir aplicndose la reduccin re-
gulada en el art. 33.8 ET a aquellos contratos indefinidos posteriores a la entrada
en vigor del RD-Ley 10/2010 a los que no pueda aplicarse la Disposicin Transi-
toria tercera por su escasa duracin.
Para terminar, nada se regula de manera expresa respecto al procedimiento de
tramitacin para el abono de la indemnizacin. Entiendo que ser de aplicacin la
lgica del art. 33.8 ET, de modo que el Fondo abonar la indemnizacin directa-
mente al trabajador, previa tramitacin del expediente administrativo.