Apoyo o asistencia para el ejercicio de la capacidad juridica

Notas a partir de un fallo marplatense que no discapacita Mara Silvia Villaverde Nuevo
marco jurdico: la discapacidad como unacuestin de derechos humanos.Panorama general
sobre la nueva convencin. Sentencia: toma de decisiones con apoyos y salvaguardas. Apoyo
centrado en las capacidades. Paradigma de capacidad jurdica universal: Inconstitucionalidad
del art.152 bis del Cdigo Civil.
Definicin de discapacidad: Fenmeno social. La normalizacin de la sociedad.

Nuevo marco jurdico: la discapacidad como una cuestin de derechos humanos

En materia de proteccin integral de los derechos de las personas con discapacidad,

especficamente en materia de discapacidad mental, la justicia de familia marplatense ha dado
un paso ms en el trnsito entre el paradigma de la sustitucin de la voluntad (que caracteriz
al modelo de proteccin del Cdigo Civil) y el paradigma basado en la toma de decisiones con
apoyos y salvaguardas del art.12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ONU), aprobado por la ley 26.378 (B.O.: 9/6/2008) y ratificada el 2/9/2008.

Panorama general sobre la nueva Convencin

La Convencin tiene 50 artculos que tratan del propsito, los principios generales, las
obligaciones generales, los derechos especficos y las medidas que habrn de adoptar los
Estados para garantizar un entorno propicio para el pleno disfrute, sin discriminacin, de los
derechos de las personas discapacitadas, fomentar la cooperacin internacional y establecer la
vigilancia internacional y nacional.

La Convencin no crea ningn derecho nuevo; ms bien aclara las obligaciones de los Estados
en relacin con los derechos civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales ya existentes.

Para garantizar un entorno propicio a la realizacin de los derechos de las personas con
discapacidad, la Convencin incluye artculos sobre la toma de conciencia, la accesibilidad, las
situaciones de riesgo y emergencias humanitarias, el acceso a la justicia, la movilidad personal
y la habilitacin y rehabilitacin, as como la recopilacin de datos y las estadsticas.

La Convencin establece una Conferencia de los Estados Partes que se reunir

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peridicamente a fin de considerar todo asunto relativo a la aplicacin de la Convencin y ser

convocada por el Secretario General de las Naciones Unidas en un plazo que no superar los
seis meses contados a partir de la entrada en vigor de la Convencin.

La Convencin tambin establece el Comit sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, con autoridad para recibir y examinar los informes peridicos que le presenten
los Estados Partes en la Convencin.

Con arreglo a lo dispuesto en el Protocolo Facultativo de la Convencin, las personas o los

grupos de personas pueden presentar ante el Comit comunicaciones en las que aleguen ser
vctimas de una violacin de cualquiera de las disposiciones de la Convencin. El Protocolo
Facultativo tambin permite al Comit que realice investigaciones en los pases si recibe
informacin fidedigna que revele violaciones graves o sistemticas de los derechos de las
personas discapacitadas.

Se afirma que la Convencin constituye un cambio paradigmtico de actitud que va de la

percepcin de las personas con discapacitadad como objetos de la caridad, del tratamiento
mdico y de la proteccin social a la de sujetos de derechos, capaces de reclamar esos
derechos como miembros activos de la sociedad. La Convencin logra este cambio
paradigmtico al afirmar que las personas discapacitadas son titulares de derechos civiles,
culturales, econmicos, polticos y sociales y tienen derecho a proteccin plena contra la
discriminacin, y al establecer mecanismos de vigilancia a nivel nacional e internacional para
garantizar que las personas discapacitadas pueden hacer valer esos derechos.(A/HRC/4/75)

Reconocimiento de la personalidad jurdica, y de la capacidad jurdica y de obrar

El art.12 de la Convencin sobre Reconocimiento de la personalidad jurdica, y de la

capacidad jurdica y de obrar reviste un carcter central en la estructura del tratado, por su
valor instrumental para el disfrute de los derechos humanos de las personas con discapacidad
y su significacin en el proceso de transformacin de la legislacin interna (de fondo y de
forma, civil y penal). Pinsese en las repercusiones de la disposicin referida en materia civil,
en la declaracin de incapacidad, de inhabilitacin, curatela, proteccin de persona, entre otras
cuestiones relevantes.

Ha de tenerse presente que es un principio bsico del Derecho Internacional que el Estado

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parte en un tratado debe velar por la compatibilidad de su legislacin interna y de sus prcticas
con las disposiciones contenidas en dicho instrumento jurdico.

Por este motivo, con la finalidad de aplicar adecuadamente la Convencin que reviste
jerarqua supralegal- una de las primeras medidas que debe adoptar el Estado es el examen a
fondo de la legislacin y de las polticas nacionales, a la luz del instrumento ratificado, que
habr de considerarse no slo artculo por artculo sino principalmente en su significado global,
teniendo como norte sus propsitos (art.1 de la Convencin citada) y sus principios generales
(art.3), siempre en el marco de una concepcin integral de los derechos humanos civiles y
polticos, econmicos, sociales y culturales- reconociendo su interdependencia e indivisibilidad
(Prembulo de la Convencin).

De lo afirmado se sigue que, salvo en aquellos casos en que los derechos y principios del
tratado ya estn protegidos por el Derecho interno, el Estado Parte tiene la obligacin de
introducir los cambios necesarios para garantizar su conformidad con la Convencin, en los
planos normativo y operativo. Pues no basta con reformar la legislacin sino que es preciso
acompaarla con medidas en el plano judicial, administrativo, educativo, financiero y social,
entre otros.

Considerando que el fallo ha sido dictado por un rgano judicial de la provincia de Buenos
Aires, cabe recordar que en el art. 4 de la Convencin -en el que se establecen las
obligaciones generales asumidas por el Estado parte- se ha contemplado expresamente que:
Las disposiciones de la presente Convencin se aplicarn a todas las partes de los Estados
federales, sin limitacin ni excepciones.

Sentencia: toma de decisiones con apoyo y salvaguardas

En el expediente caratulado "B., L. S/ Inhabilitacin", la jueza Mara Graciela Iglesias del

Tribunal de Familia N1, con la intervencin la Asesora de Incapaces Mnica Cotroneo, el
6/5/2009, dict una valiosa sentencia, cuya novedad y adecuacin a los mandatos del derecho
internacional de derechos humanos merece como mnimo- la transcripcin abreviada de su
parte dispositiva:

1) Se declarar que L.B. en ejercicio pleno de su personalidad jurdica deber tomar toda
decisin que comprometa su patrimonio por actos de disposicin o administracin con el apoyo
para tales actos de su abuela y de su hermano, a quienes el fallo autoriza en todo lo
conducente a tal fin (arts.9 y 12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, art.16 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art.3 Convencin
Americana de Derechos Humanos);

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2) En el caso de que L.B realizara actos jurdicos "per se" sin el apoyo ordenado en el fallo
para la comprensin del acto que se trate, esos actos sern tenidos por nulos (arg.arts.1043,
1045, 1047, 1050, 1051,1052. del Cdigo Civil).

3) Se decreta una medida cautelar de prohibicin de contratar en relacin al seor L B sin el

correspondiente apoyo de su abuela y/o hermano, la que deber ser inscripta en los registros
respectivos, librndose oficio a esos fines (arg. arts.231 y 232 del C.P.C.C.).

4) En caso de conflicto de intereses entre L. B. y los familiares que efectuarn el apoyo

establecido se deber dar inmediata intervencin al tribunal a los efectos que por derecho
correspondan.

5) Se estableci como salvaguarda que L. B., su abuela y su hermano rindan cuentas de su

actuacin cada seis meses ante el tribunal y por el plazo de tres aos

6) Los actos de disposicin debern ponerse en conocimiento de este Tribunal a fines del
ejercicio de la funcin tuitiva de los derechos de L.B (art.75 inc. 22 de la Constitucin Nacional)

7) La extensin del rgimen de apoyo alcanza a todos los actos en que L.B. requiera
explicaciones, integrar consentimiento, convalidar su decisin y especialmente a aquellos que
se relacionan con su salud.

9) La sentencia dictada ser revisada en un plazo de tres aos a partir de su notificacin,

siempre en miras al ejercicio pleno de la capacidad jurdica de L.B.

10) Durante ese plazo, se deber rendir cuentas semestralmente de la administracin y

disposicin de los bienes.

11) Costas a L.B. (arg.art. 628 del C.P.C.C.).

Paradigma de capacidad jurdica universal: Inconstitucionalidad del art.152 bis del

Cdigo Civil

Advirtase que la magistrada marplatense resuelve el caso desplazando los arts.152 bis y 468
del Cdigo Civil por hallarlos inconstitucionales en la especie, y aplicando en lo sustancial
directamente el art.12 de la Convencin y el art.16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos.

Efectivamente el art.16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos con

anterioridad a la nueva Convencin- ya reconoca para todos la personalidad jurdica, pero
fue necesaria un nuevo tratado con una disposicin especfica (art.12) sobre tan trascendente
cuestin, debido a la falta de efectividad y a la invisibilidad de las personas con discapacidad
en el sistema de derechos humanos y en la sociedad.

El art.12 reafirma que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al

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reconocimiento de su capacidad jurdica. Los Estados Parte reconocen la personalidad jurdica

de las personas con discapacidad, as como su capacidad jurdica y de obrar en igualdad de
condiciones con los dems en todos los mbitos de su vida. En los prrafos 3 y 4 los Estados
se comprometen a proporcionar a las personas con discapacidad el apoyo o asistencia que
puedan necesitar para ejercer su capacidad jurdica, as como salvaguardias adecuadas y
efectivas para evitar abusos.

En un reciente Informe de Naciones Unidas Estudio temtico de la Oficina del Alto

Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el
conocimiento y la comprensin de la Convencin[1]- se afirma que:

Toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es motivo directo e indirecto para
declarar la incapacidad jurdica entra en colisin con el reconocimiento de la capacidad jurdica
de las personas con discapacidad consagrado en el prrafo 2 del art.12

Por lo que los Estados Parte debern derogar las normas que violan el deber de los Estados
de respetar el derecho humano a la capacidad jurdica de las personas con discapacidad.

Adems, respecto de los prrafos 3, 4 y 5 del mismo artculo habrn de adoptarse medidas
que protejan y hagan efectivo ese derecho [] Esto incluye lo siguiente: el reconocimiento
jurdico del derecho de las personas con discapacidad a la autonoma; a disponer de medios
alternativos y aumentativos de comunicacin; a la adopcin de decisiones asistida, entendida
como el proceso por el que una persona con discapacidad est habilitada para adoptar y
comunicar decisiones con respecto a cuestiones personales o jurdicas; y el establecimiento de
normas que precisen las facultades de quienes prestan el apoyo y su responsabilidad.

Apoyo centrado en las capacidades ms que en las deficiencias

Obsrvese como el fallo hace propios los objetivos del nuevo instrumento internacional, como
aplica el art.16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos sobre personalidad
jurdica, reafirmado en el art.12 de la nueva Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad.

En la sentencia, la libertad y la participacin de L.B. han sido el faro que la magistrada no ha

perdido de vista, ni por un instante, para establecer el sistema de apoyos y salvaguardas en el
caso concreto. Todas las previsiones judiciales adoptadas persiguen la habilitacin de la
persona, cuya inhabilitacin se ha solicitado habilitacin para una participacin social plena,
para que pueda tomar decisiones y ser protagonista de su historia de vida.

En contraposicin al respeto al derecho humano a la capacidad jurdica de las personas con

discapacidad se halla el asistencialismo reconocido como uno de los ms arraigados
obstculos para implementar la Convencin- que se caracteriza por la accin de quienes
asumen la representacin de otros a los que no consultan ni hacen partcipes, los sustituyen,
siempre con las mejores intenciones, asumiendo que pueden decidir sobre sus deseos,
elecciones y necesidades.

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Seala magistrada en el fallo que: El apoyo deber ejercerse a travs de mecanismos de

interaccin entre los familiares y L., que permitan la comprensin de la situacin sujeta a
decisin a partir de la confianza, es decir la persona abandona la representacin por otros, la
representacin por sustitucin implica la anulacin del sujeto en el derecho humano a su
calidad de persona, su propia integridad, afectando derechos esenciales que menoscaban y
nulifican su personalidad jurdica.

Lo que la Convencin exige es que el apoyo se sustente en la confianza, se proporcione con

respeto, y en ningn caso en contra de la voluntad de la persona con discapacidad.

Accesibilidad

Integra el marco jurdico de la decisin judicial reseada, el art.9 de la Convencin.

En efecto, lo que las personas con discapacidad necesitan, en la mayora de los casos, es
apoyo, pero no sustitucin, pero el apoyo contemplado por la Convencin como apropiado
es el que se centra en las capacidades (ms que en las deficiencias) y en la eliminacin de los
obstculos del entorno para propiciar el acceso y la inclusin activa en el sistema general de la
sociedad (medio fsico y cultural, justicia, vivienda y transporte, servicios sociales y sanitarios,
oportunidades de educacin y trabajo, vida cultural, gremial y poltica, deportes y recreacin).

A diferencia de los sistemas de proteccin sustitutivos, que atrapan a las personas

considerndolas un objeto a tutelar, el apoyo adecuado a la nueva normativa de derechos
humanos se encamina a la liberacin de las personas en sus propias vidas, a la ampliacin de
su esfera de actuacin en la que decidan por s mismas lo que quieran hacer y al
reconocimiento del valor de su aporte a la sociedad que integran como ciudadanos y como
parte de la diversidad y de la condicin humanas (arts. 3.d, 8.1.c y 8.2.iii de la Convencin).

Organizacin judicial de las salvaguardas o garantas

Teniendo en cuenta que la adopcin de un paradigma de capacidad jurdica universal, que

incluye a todas las personas con discapacidad, fue objetado durante la elaboracin de la
Convencin, porque se tema que no dara cuenta adecuadamente de los problemas de
aquellas personas con mayor necesidad de apoyo, se estableci en el inciso 3 del artculo 12 la
obligacin de los Estados Partes a proveer apoyos y en el inciso 4 se agregaron las
salvaguardas frente a los abusos que se pudieran derivar de dichos apoyos.

En efecto, si no se hubiese previsto en la nueva Convencin con carcter central el sistema de

apoyos y salvaguardas, las personas con discapacidad con mayor necesidad de apoyo
hubieran corrido el riesgo de quedar excluidas del reconocimiento pleno de su personalidad y
capacidad jurdica.

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Respecto de las salvaguardas exigidas por el art.12 de la Convencin, la magistrada orden la

revisin de la sentencia en un plazo de tres aos y estableci un rgimen de rendicin de
cuentas y control judicial semestral, con aplicacin analgica de los artculos del Cdigo Civil
que regulan la gestin de negocios (arts. 2288, 2289, 2290, 2291,2293, 2294 del C.C.).

Se seala en el fallo que: La continuidad del control por parte de este Tribunal significa una
salvaguarda al poder discrecional del apoyo en la gestin y disposicin del patrimonio, atento
que no se han instrumentado an en el Estado practicas concretas de apoyo y salvaguarda.

Definicin de discapacidad como "fenmeno social" (limitacin de la sociedad para

incluir a tod@s )

"e. Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la

interaccin entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno
que evitan su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad decondiciones con las
dems." (Prembulo de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad)

La Convencin entiende a la discapacidad como un fenmeno social, pues contempla la

situacin delas personas con diversas deficiencias (fsicas, sensoriales, mentales e
intelectuales) que al interactuar socialmente se encuentrancon diversos tipos de barreras
(legales, judiciales, fsicas, actitudinales, arquitectnicas, entre otras) que se erigen como
obstculos para el goce de sus derechos, en igualdad de condiciones con las dems.

Por ello, se ha afirmado que para la aplicacin plena y efectiva de la Convencin "es
fundamental que en las legislaciones nacionales se considere a la discapacidad como un
fenmeno social", lo que implica abandonar las "definiciones de carcter mdico, articuladas
segn el tipo de deficiencia, as como las basadas en la nocin de actividades de la vida
cotidiana, en las que la incapacidad para llevar a cabo esas actividades est asociada a la
deficiencia." [1]

Como mnimo, la Convencin precisa que entre las personas con discapacidad figuran aquellas
que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al

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interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participacin plena y efectiva en la

sociedad, en igualdad de condiciones con las dems (art.1).

Considero que las distincionesde Jenny Morris que transcribo a continuacin resultan
esclarecederas: una incapacidad para caminar es una deficiencia, mientras que una
incapacidad para entrar a un edificio debido a que la entrada consiste un una serie de
escalones es una discapacidad. Una incapacidad de hablar es una deficiencia pero la
incapacidad para comunicarse porque las ayudas tcnicas no estn disponibles es una
discapacidad. Una incapacidad para moverse esuna deficiencia pero la incapacidad para salir
de la cama debido a la falta de disponibilidad de ayuda apropiada es una discapacidad.
(MORRIS, J., Pride against prejudice. A Personal Politics of Disability, Womens Press
Ltd., London, 1991, p. 17.)

La importancia de estas distinciones reside en queal tomarse conciencia de los factores

sociales que integran el fenmeno de la discapacidad, las soluciones no se elaboran apuntarse
individualmente a la persona afectada, sino ms bien que se encuentran dirigidas hacia la
sociedad, o teniendo muy presente el contexto social en el cual la persona desarrolla su vida.
(Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y plasmacin
en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
, CERMI-CINCA, Madrid, 2008, pg.124)

As,el modelo social (o de las barreras sociales) redefine el concepto derehabilitacin o

normalizacin, estableciendo que stas deben tener como objetivo la transformacin de la
sociedad, y no de las personas." Desde este modo,tanto el diseo para todos y como la
accesibilidad universal se tornan determinanes para laprevencinde ladiscapacidad.

La normalizacin de la sociedad

Desde esta perspectiva, la normalizacin implica que las personas con discapacidad tengan los
mismos derechos que los dems miembros de la sociedad, y que, en la medida de lo posible,
puedan utilizar los servicios que comnmente emplean los dems.(Bank-Mikkelsen, N.E., El
principio de normalizacin, Siglo Cero, Nro. 37, p. 16-21 - cit.por Agustina Palacios).

Se aspira a normalizar el entorno de esas personas, lo que conlleva la adaptacin de los

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medios y las condiciones de vida acordes con sus necesidades. Es decir, que no es la persona
como se pretenda desde el modelo de la rehabilitacin individual la quedebe normalizars
e hasta
llegar a parecerse al
individuo estndar, sino al contrario, es la sociedad, el ambiente el que debe ser normalizado y
adaptado a las necesidades de todos, incluyendo las de las personas con discapacidad.
(Palacios, Agustina,
El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
, CERMI-CINCA, Madrid, 2008, pg.147)
________________________________________
[1] A/HRC/10/48, 26/1/2009. Asamblea General, Naciones Unidas. Consejo de Derechos
Humanos

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