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Derecho procesal
El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial 263
Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XXXIII (Valparaso, Chile, 2do Semestre de 2009)
[pp. 263 - 302]
Resumen Abstract
El presente trabajo analiza el reco- This work analyses the recognition
nocimiento y configuracin del derecho and determination of the fundamental
fundamental a un tribunal independiente right to an independent and impartial
e imparcial en el Derecho chileno. Para court in the Chilean Law. In order to
determinar el contenido de este derecho determine the content of this law, this
el trabajo toma en consideracin la work takes into account the jurispru-
jurisprudencia del Tribunal Europeo de dence of the European Court of Human
Derechos Humanos, de la Corte Inte- Rights, Inter-American Court of Human
ramericana de Derechos Humanos, de Rights, the Chilean, Spanish and Italian
los tribunales constitucionales chileno, constitutional courts, as well as the cons-
espaol e italiano, as como la doctri- titutional and procedural doctrines of the
na constitucional y procesal de estos latter countries. Bearing in mind that
ltimos pases. Teniendo presente esa jurisprudence and doctrine, the author
jurisprudencia y doctrina, el autor realiza analyses the situation of fundamental
un anlisis de la situacin del derecho right to an independent and impartial
i. introduccin
1
Cfr. Evans, Enrique, Los derechos constitucionales (3 edicin, Santiago, Edito-
rial Jurdica de Chile, 2004), II, p. 148.
2
Vase: Nogueira, Humberto, La constitucionalizacin del proceso: El acceso a la
jurisdiccin, tutela judicial efectiva o debido proceso, en Ferrada, Juan Carlos (coordi-
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precisado o colmado por los rganos a los que el sistema jurdico entregue
esta competencia. En esta ltima concepcin el debido proceso permitira
una expansin de las garantas mnimas reconocidas en la Constitucin o los
tratados internacionales. Veremos a continuacin quin podra desarrollar
esa labor expansiva de las garantas procesales de las personas.
4
Vase: Nogueira, Humberto, cit. (n. 2), p. 175.
5
Vase: Jimnez Asensio, Rafael, Imparcialidad judicial y derecho al juez impar-
cial (Pamplona, Aranzadi, 2002), p. 307.
6
Cfr. Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1997), p. 195 ss.
El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial 269
situacin del gnero la solucin pasara por una presin poltica o ciudadana
hacia el Congreso Nacional para que legisle al respecto, sin descartar que
se pueda intentar presiones a travs de organismos internacionales o bien
por medio de demandas ante tribunales internacionales, como podra ser
en nuestro caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante CIDH) para que el Estado de Chile se vea obligado a actuar con
el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el fallo y brindar as amparo
al derecho fundamental reconocido por el tratado internacional.
Las hiptesis ms realistas son las segundas, es decir, que existan leyes
relacionadas con el derecho fundamental en cuestin pero omiten aspec-
tos referidos a l, como sucedera en nuestro caso con todas las leyes de
orden procesal vigentes que, por ejemplo, no reconocieran el derecho a
contradecir, a aportar los medios de prueba, etc. En algunos pases7 han
resuelto este problema a travs de especiales tipos de sentencias pronun-
ciadas por las cortes constitucionales como son las denominadas sentencias
manipulativas, integrativas o aditivas, donde la corte constitucional declara
inconstitucional una disposicin legal en la medida que ha omitido decir
algo que la Constitucin le prescriba.
El Tribunal Constitucional chileno parece no estar en esta lnea8. Esta
negativa a la declaracin de inconstitucionalidad de una ley que no reco-
noce o desarrolla adecuadamente un derecho fundamental deriva entre
otras razones de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en
orden a que la inconstitucionalidad afecta a preceptos determinados y
no a un proyecto de ley o a una ley en su integridad9. As, la declaracin
de inconstitucionalidad por omisin slo podra tener cabida cuando se
impugnara el proyecto o la ley in toto, lo que no es aceptado por nuestro
Tribunal Constitucional.
Ahora bien, nada de ello parecera obstar entre nosotros a que se invo-
que el derecho fundamental ante la judicatura pese a que no hay ley que
lo desarrolle. Para ello podra invocarse el artculo 6 C.Pol., es decir, se
apelara a una aplicacin directa de la Constitucin.
7
Para el caso austriaco, vase: Schffer, Heinz, p. 17; para el caso italiano Rom-
boli, Roberto, pp. 113 ss.; para el caso portugus Nunes de Almeida, Luis, pp. 238
ss., todos en Aja, Eliseo (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el
Legislador en la Europa actual (Barcelona, Ariel, 1998).
8
Un interesante caso conocido por el Tribunal Constitucional chileno en que se
discuti si la vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial de las vctimas
por delito (artculo 83 inciso 2 C.Pol.) se vea afectado por una disposicin legal
(artculo 230 CPP.) o bien por una omisin del legislador, puede verse en la causa
sobre inaplicabilidad rol N 815-07 de fecha 19 de agosto de 2008.
9
Vase: Aldunate, Eduardo, cit. (n. 3), p. 201.
270 Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009) Andrs Bordal Salamanca
10
Por todos, vase: Fernndez, Miguel ngel, Constitucin y casacin: De la
falta de aplicacin al monopolio constitucional?, en Estudios Constitucionales. Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, 3 (2005) 1, p. 110.
11
No existe espacio ac para discutir si el derecho fundamental a un debido pro-
ceso penal pertenece a todos los intervinientes del enjuiciamiento criminal, incluido
por tanto el Ministerio Pblico, o bien slo correspondera a los imputados, acusados
o condenados por delito. Sobre este aspecto, vase: Aldunate, Eduardo, cit. (n. 3),
p. 157.
12
En el Derecho espaol se sostiene por un sector de la doctrina que el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva y el debido proceso participan de la naturale-
za de status negativo como del status positivo, es decir, como libertad frente al Estado
y como pretensin frente al Estado. Vase: Bandrs Snchez - Cruzat, Jos Ma-
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14
Vase: Ubertis, Gulio, Principi di procedura penale europea. Le regole del giusto
processo (2 edicin, Milano, Raffaello Cortina, 2009), p. 35.
15
Vase: Pedraz, Ernesto, Derecho procesal penal, I: Principios de Derecho procesal
penal (Madrid, Colex, 2000), p. 213.
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16
Vase: Comoglio, Luigi Paolo, Etica e tecnica del giusto processo (Torino,
Giappichelli, 2004), p. 77.
17
Vase: Ubertis, Giulio, cit. (n. 14), p. 35.
18
Vase: Loredo, Marcos, Comentarios prcticos a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La imparcialidad en el proceso civil: el deber de abstencin. Arts. 99, 100 y 102 a 106
LEC, en INDRET (Mayo 2009), p. 5.
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21
Jimnez Asencio, Rafael, cit. (n. 5), p. 193.
22
Cfr. Montero Aroca, Juan - Flors, Jos, Amparo constitucional y proceso civil
(2 edicin, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008), pp. 139 ss.
23
Montero Aroca, Juan - Flors, Jos, cit. (n. 22), p. 142.
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24
Vase: Loredo, Marcos, cit. (n. 18 ), p. 7
25
Vase: Jimnez Asensio, Rafael, cit. (n. 5), pp. 300 ss.
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27
Vase: Comoglio, Luigi Paolo, cit. (n. 16), pp. 76 ss.
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28
Cfr. Montero Aroca, Juan - Flors, Jos, cit. (n. 22), p. 139. Se dice en
otras ocasiones que nada tiene que ver con la garanta constitucional de la terziet
e imparcialidad del juzgador, situaciones como las de un juez civil que provee un
secuestro o una providencia de urgencia y luego falla sobre el mrito de la causa.
Vase: Chiarloni, Sergio, Il nuevo articolo 111 della Costituzione e il processo civile en
Civinini, Maria Giuliana - Verardi, Carlo Maria (editores) Il nuevo articolo 111 della
Costituzione e il giusto processo civile (Milano, Franco Angeli, 2001), p. 32.
29
Sobre la denominada fuerza de la prevencin, vase: Bove, Mauro, Artculo
111 cost. E giusto processo civile, en Rivista di Diritto Processuale 57 [2 serie] (abril-
junio de 2002) 2, p. 508; Perchinunno, Francesco, Fondamento del giusto processo:
Dalle origini all`attuazione (Bari, Cacucci, 2005), pp. 144 ss.; Comoglio, Luigi Pa-
olo, cit. (n. 16), p. 78.
30
Vase: Chiarloni, Sergio, cit. (n. 28), p. 27; Andolina, Italo - Vignera, Giu-
seppe, I fondamenti costituzionali della giustizia civile. Il modelo costituzionale del pro-
cesso civile italiano (2 edicin, Torino, Giappichelli, 1997), pp. 43 ss.
31
Vase: Roiati, Alessandro, Cause di estromissione personale del giudice e rimessio-
ne del processo (Padua, Cedam, 2007), p. 9.
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32
Vase: Perchinunno, Francesco, cit. (n. 29), p. 146.
33
Sobre este razonamiento, vase: Chiarloni, Sergio, cit. (n. 28), pp. 27 ss.
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34
Vase: Mengozzi, Marta, Giusto processo e processo amministrativo. Profili costi-
tuzionali (Milano, Giuffr, 2009), p. 114.
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35
Sin embargo, en muchos de estos casos el TEDH no ha considerado que se
trate de un problema que afecta a la independencia de esos rganos, sino que lo con-
sidera como un problema de falta de imparcialidad objetiva. Vase: Pedraz, Ernesto,
cit. (n. 15), p. 215.
36
Vase: Mengozzi, Marta, cit. (n. 34), p. 162.
37
Ibd., p. 163.
38
Ibd., p. 164.
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39
Marta Mengozzi cita los trabajos de autores como Mortati, Chieppa y Orsi
Battaglini, entre otros. Cfr. Mengozzi, Marta, cit. (n. 34), p. 170.
40
Vase: Zanon, Nicol - Biondi, Francesca, Il sistema costituzionale della magis-
tratura (Bolonia, Zanichelli, 2006), p. 106
41
Vase: Abreu, Alirio, Independencia judicial (jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos), en Anuario de Derecho Constitucional Latinoameri-
cano 13 (2007), p. 643.
42
Vanse las sentencias Castillo Petruzzi y otros contra Per, de fecha 30 de
mayo de 1999; Durand y Ugarte contra Per, de fecha 16 de agosto de 2000; Pa-
lamara Iribarne contra Chil, de fecha 25 de noviembre de 2005.
284 Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009) Andrs Bordal Salamanca
para mejor resolver (Santiago de Chile, Editorial Fallos del Mes, 2001) p. 90 ss.; Pa-
lomo, Diego, Proceso civil oral: Qu modelo de juez requiere? en Revista de Derecho,
Universidad Austral de Chile 18 (julio 2005) 1, p. 188.
44
Vanse: Bordal, Andrs, El debido proceso civil, en Ferrada, Juan Carlos
(coordinador), La constitucionalizacin del Derecho chileno (Santiago, Universidad
Austral de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003), pp. 267 ss.; y de la Oliva, An-
drs - Palomo, Diego (coordinadores), Los poderes del juez civil en Proceso civil. Hacia
una nueva justicia civil (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2007), pp. 179 ss.
45
Sobre este aspecto, vase: Pic i Junoy, Joan, La iniciativa probatoria del juez
penal y el principio acusatorio, en Romero Seguel, Alejandro (editor), Estudios de
derecho en homenaje a Ral Tavolari Oliveros (Santiago de Chile, Universidad de los
Andes - LexisNexis, 2007), p. 353. Para un anlisis en el Derecho chileno: Hunter
Ivn, Las potestades probatorias del juez de familia (Santiago de Chile, Universidad
Austral de Chile - Legal Publishing, 2008), p. 71.
El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial 285
se pone del lado de ninguna de las partes del proceso ni toma inters en
el objeto litigioso. Cosa distinta es que del resultado de la prueba se vea
beneficiado el demandante o el demandado, pero ello no obedece a la
parcialidad del juez sino al poder intrnseco del medio probatorio para
descubrir la verdad.
La doctrina crtica de los poderes probatorios oficiosos en poder del
juez acostumbra a hacer una suerte de comunin entre pasividad del juez
en materia probatoria, proceso de tipo adversarial y libertad y garantas
para los justiciables, por lo que uno puede deducir a contrario que un juez
con poderes probatorios oficiosos se asocia a proceso inquisitivo y con
inexistencia de libertades y garantas para los justiciables46.
En relacin a este punto de vista, sealar que es evidente que un
sistema procesal civil que dispusiera que el juez sea el nico que ha de
probar en el juicio impidindose a las partes ejercer su derecho a probar,
es un sistema que afecta radicalmente el derecho de defensa de las partes.
En este sentido es claro que ese proceso civil se mostrara en ese aspecto
como inquisitivo, antilibertario y contrario a las exigencias de un debido
proceso. Pero la realidad de la mayora de los pases occidentales, tanto del
civil como del common law, muestra que los poderes probatorios del
juez son reconocidos conjuntamente con el derecho de las partes a probar
sus alegaciones o bien con un carcter residual o complementario.
Es sta la evolucin que ha experimentado el proceso civil de tipo
adversarial en el mundo contemporneo, que se ha dado cuenta que un
adversary system puro que entrega a las partes el dominio exclusivo de
la conduccin del proceso y la aportacin de las pruebas, puede comportar
en algunos casos un retardo en los tiempos procesales; un aumento en los
costos econmicos y sociales de la litigacin; un incentivo para el desarrollo
de estrategias y tcticas procesales de los abogados; una profundizacin
de las desigualdades de las partes litigantes y, quiz lo peor de todo, un
alejamiento de la necesaria justicia material de la decisin final47, en el
entendido que el contradictorio entre partes, o ms en general el debido
proceso, es condicin necesaria para la justicia de la decisin final pero
no es causa suficiente48.
Nos encontramos de este modo tanto en Chile como en la mayora de
46
Por todos: Alvarado, Adolfo, Imparzialita del giudice e giusto processo, en Ci-
priani, Franco (coordinador), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II gior-
nate internazionali di diritto processuale civile (Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane,
2008), pp. 153 ss.
47
Comoglio, Luigi Paolo, cit. (n. 16), p. 350.
48
Taruffo, Michele, Verdad negociada?, en Revista de Derecho Universidad Aus-
tral de Chile 21 (julio 2008) 1, p. 135.
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49
La Constitucin no impone ni designa modelos procesales de ningn tipo. Lo
nico que hace es establecer ciertos lmites al legislador para la regulacin de los
procesos judiciales. Esos lmites estn determinados por las exigencias del debido
proceso como derecho de los justiciables. En este sentido no puede decirse que un
modelo adversarial o dispositivo de proceso civil sea una exigencia constitucional.
50
Su carcter extraestatal y por consiguiente natural significaba que ni siquiera
el papa habra podido prescindir y restarse o modificar del ordo iudiciaris. La inter-
vencin del Prncipe o de cualquiera otra voluntad externa, habra representado una
perversio ordinis que se habra traducido en una accin odiosa, similar a alterar la
moneda. Vase: Picardi, Nicola, La giurisdizione all`alba del terzo milenio (Milano,
Giuffr, 2007), pp. 234-235.
51
Vase: Chizzini, Augusto, Brevi spunti in tema di oralit e dimensione retorica
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nella genesi del processo civile, en Manzini, Maurizio - Puppo, Federico (a cura di),
Audiatur et altera pars. Il contradittorio fra principio e regola, (Milano, Giuffr, 2008),
p. 101.
52
Cfr. Chizzini, Augusto, cit. (n. 51), p. 104.
53
Vase: Chizzini, Augusto, cit. (n. 51), pp. 104-105.
54
Vase: Picardi, Nicola, cit. (n. 50), p. 241.
55
Vase: Puppo, Federico, La forma retorica del contradittorio en Manzini, Mauri-
zio - Puppo, Federico (a cura di), Audiatur et altera pars, cit. (n. 51), p. 32.
56
Ibd., p. 34.
288 Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009) Andrs Bordal Salamanca
probatorios. Eso es as tanto en pases del civil law como del common
law.
62
Disposicin que prev que: en el ejercicio de su funcin, los fiscales del Ministerio
Pblico adecuarn sus actos a un criterio objetivo, velando nicamente por la correcta
aplicacin de la ley [...].
290 Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009) Andrs Bordal Salamanca
Cfr. Pic i Junoy, Joan, cit. (n. 45), pp. 339 ss.
63
Tngase presente que la modalidad de juicio por jurado de algunos pases eu-
64
ropeos como Alemania, Francia e Italia difiere de la anglosajona, pues en estos pases
existe el jurado tipo escabinado o mixto, rgano compuesto de jueces togados y ciu-
dadanos, los que conocen en conjunto las cuestiones de hecho y de derecho. Sobre
este aspecto: Pedraz, Ernesto, Participacin popular en la justicia penal, en Revista
de Derecho Universidad Austral de Chile, nmero especial: La reforma procesal penal
(agosto 1999), pp. 79 ss.
65
Vase: Pic i Junoy, Joan, cit. (n. 45), p. 352.
El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial 291
66
Vase: sentencias TEDH Hauschildt con Dinamarca de 24 de mayo de
1989; Oberschlink con Austria de fecha 23 de mayo de 1991.
67
Vase: Roiati, Alessandro, cit. (n. 31), p. 9.
292 Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009) Andrs Bordal Salamanca
68
Vase: Bordal, Andrs, Principios de una nueva justicia administrativa en Chi-
le, en Ferrada, Juan Carlos (coordinador), La justicia administrativa (Santiago de
Chile, Universidad Austral de Chile - LexisNexis, 2005), pp. 341 ss.; La adminis-
tracin pblica ante los tribunales de justicia chilenos, en Revista Chilena de Derecho
33 (enero-abril 2006) 1, pp. 17 ss.; La independencia del poder judicial en el sistema
constitucional chileno, en Romero Seguel, Alejandro (editor), Estudios de Derecho
en homenaje a Ral Tavolari Oliveros (Santiago de Chile, Universidad de los Andes
- LexisNexis, 2007), pp. 509 ss.; La doctrina de la separacin de poderes y el Poder Ju-
dicial chileno, en Revista de Derecho Pontificia Universidad Catlica de Valparaso 30
(2008, semestre I), pp. 185 ss.; Organizacin judicial en el Derecho Chileno: Un poder
fragmentado, en Revista Chilena de Derecho 36 (mayo-agosto 2009) 2, pp. 215 ss.
69
Vase: Mengozzi, Marta, cit. (n. 34), p. 163. Esta fue la primera posicin
delineada por el TEDH en sentencia de fecha 28 de septiembre de 1995 en el caso
Procola contra Luxemburgo.
El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial 293
70
Evans, Enrique, cit. (n. 1), p. 144.
71
Vase: Zanon, Nicol - Biondi, Francesca, cit. (n. 40), p. 106.
294 Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009) Andrs Bordal Salamanca
72
Para una visin general de esa doctrina nacional crtica del enjuiciamiento
militar chileno en tiempos de paz, remito al trabajo de Daz, Regina, Reforma de la
justicia militar chilena a la luz de las consideraciones del fallo Palamara: Sentencia Corte
Interamericana de Derechos Humanos Palamara Iribarne vs Chile, 22 de noviembre de
2005, en Revista Chilena de Derecho 34 (abril 2007) 1, pp. 139 ss.
73
Vase: entre otros casos, Claude Reyes y otros contra Chile, sentencia de fe-
cha 19 de septiembre de 2006. Existe comentario de mi autora a este fallo en Revista
de Derecho de la Universidad Austral de Chile 20 (Julio 2007) 1, pp. 289 ss.
El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial 295
74
Abreu, Alirio, cit. (n. 41), p. 640.
296 Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009) Andrs Bordal Salamanca
modificarse y ajustarse a las garantas del debido proceso que suelen garan-
tizar los procesos penales de tipo acusatorio. No se observan mayores voces
crticas de esta necesidad, ni siquiera al interior de la justicia castrense.
75
Un anlisis lo suficientemente crtico de cmo opera el control concreto de
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional chileno puede verse en Nez,
Manuel Antonio, El control de la igualdad en la aplicacin de la ley como factor de
expansin del control concreto de constitucionalidad de las leyes en Sentencias destacadas
2007 (Santiago de Chile, Libertad y Desarrollo, 2008), pp. 123 ss.
El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial 299
v. conclusiones
de los jueces. Asimismo, estos jueces no pueden estar a merced del poder
poltico de turno en lo que dice relacin con la permanencia en el cargo
judicial. Se hace indispensable en esta materia contar con una adecuada
regulacin del principio de inamovilidad judicial. Hay aspectos de la
organizacin de los tribunales militares en tiempos de paz y de algunos
tribunales administrativos chilenos que no permiten sostener que se trata
en esos casos de tribunales autnticamente independientes.
La imparcialidad judicial debe permitir que los jueces fallen los asuntos
sometidos a su decisin slo tomando en consideracin el criterio esta-
blecido en la ley y no su propio inters. Hay aspectos de la justicia penal
chilena que podran hacer pensar que los jueces fallarn haciendo primar
su inters antes que el legal. Se trata de algunas hiptesis donde podra
operar la denominada fuerza de la prevencin, como sucede en aquellos
casos regulados por el Cdigo Procesal Penal en que un tribunal dicta una
medida cautelar y luego falla el asunto o bien cuando se conocen de ape-
laciones de medidas cautelares y luego se falla como tribunal de nulidad.
Hay otros aspectos de la justicia chilena donde la doctrina o la propia
ley establecen casos de parcialidad del juzgador. Sin embargo, en nuestro
criterio no se est frente a hiptesis de parcialidad del juzgador. Un primer
aspecto es el de los poderes probatorios oficiosos de los jueces civiles, de
familia y laborales. Un sector de la doctrina denuncia que se producira
una afectacin de la imparcialidad del juzgador con ellos, tesis que no se
debe compartir pues con tales poderes probatorios no hay posibilidad que
el juez se decante por una u otra parte, ni menos que le haga surgir un
inters en el objeto litigioso.
Un segundo aspecto es el referido a la Ley Orgnica Constitucional del
Tribunal Constitucional en la parte que prev como causal de implicancia el
haber emitido opinin con publicidad o dictamen sobre el asunto concreto
actualmente sometido al conocimiento del tribunal (artculo 19 LOCTC.).
Los jueces constitucionales no pueden estar sujetos a esta causal de impli-
cancia que los hace suponer como parciales para conocer del asunto, puesto
que el control constitucional de preceptos jurdicos supone siempre emitir
un juicio general de constitucionalidad, al que le es inherente valoraciones
polticas e ideolgicas. Precisamente un Tribunal Constitucional requiere
contar con jueces que de manera previa a su nombramiento emitan juicios
polticos o ideolgicos, pues se debe tratar de personas que deben haberse
destacado en la vida pblica, poltica o acadmica. Aun ms, es necesario
que estas personas emitan de manera previa esos juicios para as contar con
la informacin necesaria al momento de su designacin por los distintos
poderes constitucionales facultados por la Constitucin para ello. Esta causal
de implicancia debe ser utilizada por el Tribunal Constitucional respecto
El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial 301
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