O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O DIREITO PENAL DO HOMO

SACER DA BAIXADA: EXCLUSO E VITIMAO NO CAMPO PENAL

BRASILEIRO

Thiago Fabres de Carvalho

CONSIDERAES INICIAIS

As teses formuladas por Gnther Jakobs agrupadas em torno do que denomina

de Direito Penal do Inimigo, vislumbrado como novo paradigma capaz de responder
s manifestaes de um tipo indito de criminalidade, especialmente quela que permite
albergar-se sob o signo terrorismo, tm suscitado inmeros debates e controvrsias
jusfilosficas. A preocupao central do jurista alemo consiste em atacar com
veemncia o espectro das prticas terroristas que rondam a Europa e os EUA, mormente
a partir dos marcantes e decisivos atentados de Nova Iorque de 11 de setembro de 2001,
erigindo um conjunto de formulaes tericas que pretendem justificar a perseguio e a
punio implacveis de seus protagonistas.
Como adverte Ral Zaffaroni, no percurso histrico do controle penal, a
identificao de determinados sujeitos ou grupos sociais como merecedores de uma
punio diferenciada, nomeadamente mais rigorosa, no constitui relevante novidade.
As idias que legitimam uma represso penal plural, dedicadas a traarem as linhas
divisrias da punio segundo o estatuto dos seus destinatrios, fossem eles iguais ou
estranhos (inimigos), sempre acompanharam, desde a antigidade clssica, os universos
das representaes simblicas punitivas. Suas sementes podem ser encontradas em
Plato e Protgoras, quando o primeiro, por exemplo, identifica o infrator como pessoa
inferior e, portanto, incapaz de ascender ao mundo das idias puras, postulando a sua
eliminao caso a incapacidade se apresentasse irreversvel. Posteriormente, tanto a
Idade Mdia quando a modernidade foram prdigas na afirmao de estratgias de

Mestre (Unisinos) e Doutorando (Unisinos/Coimbra) em Direito. Pesquisador Bolsista da CAPES.

Advogado.
controle social destinadas perseguio e punio implacveis de indivduos ou grupos
considerados perigosos para a definio hegemnica da realidade social.1
Na Idade Mdia, por exemplo, Nilo Batista demonstra, com seu peculiar rigor
histrico, que a promiscuidade conceitual entre delito e pecado, da qual resulta a
sacralizao do primeiro e a politizao do segundo, abrigar ao direito penal cannico
uma perspectiva de interveno moral comparvel a poucas experincias judiciais da
antiguidade, e cabalmente indita quanto ao totalitarismo do discurso e expresso
quantitativa de suas vtimas. Essa interveno moral do sistema penal estar doravante
legitimada para ocupar-se do pensamento, porque o pecado (e logo, o delito) pode
perfeitamente residir no pensamento, seja ele uma inquietao hertica ou um desejo
sexual nefando.2
Assim, longe de representar um ideal novio, os pressupostos do Direito Penal
do Inimigo, tal qual formulado pelo professor de Bonn, representam algo j
historicamente bastante conhecido e suscitam inquietaes menos pelo teor cientfico
das proposies que pelo alcance poltico de legitimao de uma ditadura global,
possibilitada pelo exerccio planetrio do poder, pelo potencial tecnolgico de controle
informativo capaz de acabar com a intimidade e o uso desse potencial de forma
indiscriminada, tal como sugere a experincia histrica, e pela indisfarvel fabricao
de inimigos em srie. No entanto, Ral Zaffafori deixa claro que la propuesta de
Jakobs es de la ms absoluta buena fe, pues cuando propone distinguir un derecho penal
del ciudadano y otro para el enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen en un
estado de derecho, ainda que no perceba a contradio inarredvel que tal distino
implica para a sobrevivncia deste modelo de Estado.3

1
ZAFFARONI, Eugenio Ral. La legitimacin del control penal de los extraos. Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, 2006, mimeo, p. 01-3. A histria do medievo demonstra,
exemplarmente, que hereges, bruxas, judeus, prostitutas, leprosos e homossexuais foram perseguidos,
confinados e executados por no assimilarem passivamente os valores da tradio crist ou manterem
com eles uma relao ambgua. A partir do denominador comum do controle rigoroso da sexualidade dos
fiis, lastreado pela relao heresia-lepra-sexo, a Instituio Eclesistica fomenta a intolerncia
persecutria com base na construo de esteretipos que personalizam os temores ordem autoritria
clerical. A partir de um denominador comum entre os grupos perseguidos as prticas sexuais realizadas
fora do matrimnio religioso a Igreja engendra esteretipos que pretendiam corporificar a ameaa
ordem dominante. Assim, tanto a dissenso religiosa quanto a atividade sexual seriam influncias
malignas que deveriam ser varridas ao custo da perseguio implacvel, da segregao sufocante, da
tortura e da eliminao fsica. RICHARDS, Jeffrey. Sexo, Desvio e Danao: as minorias na Idade
Mdia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1993, p. 24-32.
2
BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas do Sistema Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000,
p. 163-4. (grifos do autor).
3
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. Cit., p. 02.
 Teoricamente sofisticado, Jakobs parte de pressupostos sociolgicos sistmicos
para identificar que um esquema normativo que no mais logre dirigir a conduta das
pessoas carece de realidade social e que idntica situao ocorre com as prprias
instituies criadas pelo Direito e, especialmente, com o prprio conceito de pessoa.
Com efeito, si ya no existe la expectativa seria, que tiene efectos permanentes de
direccin de la conducta, de un comportamiento personal determinado por derechos e
deberes , la persona degenera hasta convertirse en un mero postulado, y en su lugar
aparece el individuo interpretado cognitivamente. Ello significa, para el caso de la
conducta cognitiva, la aparicin del individuo peligroso, el enemigo.4
A conseqncia desta constatao a tentativa de engendrar um modelo ideal
de exceo que, contrastando com o tipo ideal de garantias, o que denomina de Direito
Penal do Cidado, estabelea um nova pauta normativa para o tratamento punitivo do
indivduo perigoso, do inimigo. Assim, busca estabelecer um divisor de guas entre
o paradigma regular e inflexvel (de garantias) e o paradigma da exceo, reconhecendo,
corretamente, que enquanto tipos ideais, no so nem puros, pois algumas
caractersticas de um muitas vezes invadem a do outro, nem realizveis na sua
plenitude.
A despeito do conservadorismo da proposta de Jakobs, nitidamente apartada do
horizonte emancipatrio dos direitos humanos, da crena na democracia como valor
absoluto e alheia aos processos de excluso e vitimao que culminam com reaes
violentas difusas ou coordenadas de indivduos ou grupos sociais5, pretende-se neste
ensaio avaliar em que medida a proposta do Direito Penal do Inimigo encontra
ressonncia nas instituies e prticas jurdico-penais brasileiras e no discurso de
justificao do poder oficial do campo penal (dogmtica jurdica). Parece evidente que
no contexto dos relatos de uma guerra particular vivido no Brasil contemporneo, em
que a ecloso de um ciclo de violncia interminvel dilacera perversamente os

4
JAKOBS, Gnter & CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Navarra: Editorial
Aranzadi, 2006, p. 16.
5
Sobre as razes das sociedades contemporneas como fbricas da violncia, percebe Octvio Ianni que
a distribuio desigual da riqueza social, desde a mais estritamente econmica cultural, constitui uma
das bases das inquietaes e reivindicaes, dos movimentos sociais e protestos, do desespero e da
violncia. E, assim, de repente, alguns membros das elites governantes e classes dominantes comeam e
reconhecer, com muita dificuldade, alguma relao entre violncia e carncia, riqueza e pobreza,
prosperidade e terrorismo. Efetivamente, Jakobs um dos portadores desta imensa dificuldade. Cf.
IANNI, Octvio. Capitalismo, Violncia e Terrorismo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004, p.
201-4.
horizontes simblicos da sociedade democrtica (Franois Ost), o Direito Penal do
Inimigo tenha um solo frtil e inesgotvel de cultivao e florescimento.
Embora amplamente plausvel e compreensvel o esforo de interpretar-se o
campo penal brasileiro a partir da noo de inimigo pintada por Jakobs, ante a visvel
emergncia de um direito penal de exceo abertamente violador dos direitos e garantias
fundamentais, pretende-se aqui propor uma interpretao distinta, uma vez que a
dicotomia (ideal-tpica) construda pelo autor alemo no se aproxima da realidade
brasileira, posto que sequer logramos obter um paradigma liberal (de garantias), ou nas
palavras de Jakobs, um Direito Penal do Cidado, efetivamente consolidado. Ao
contrrio, no Brasil, o campo penal atravessou diversas etapas sempre marcado pelo
signo da desigualdade aberta, da seletividade arbitrria, da exceo permanente, do
genocdio compulsivo do terror de Estado, configurando-se em torno de um paradigma,
se que de paradigma pode-se chamar, que pretende-se aqui sugerir, apropriando-se da
expresso de Guilherme Preger6, de Direito Penal do Homo Sacer da Baixada.
As caractersticas desse modelo, na sua indiscreta originalidade de tratamento
(penal) dos conflitos sociais, que em nada se confunde com a proposta do Direito Penal
do Inimigo ofertada por Jakobs, o que se quer trazer luz. Os circuitos da violncia e
do campo penal no Brasil reproduzem sistematicamente os fenmenos polticos da
excluso (invisibilidade) e da vitimao (humilhao social) de amplos segmentos
populacionais, na medida em que o sistema penal expe diversos grupos sociais
desonra e ao desrespeito cultural, todos eles ligados pela experincia invencvel da
exposio ao sofrimento da dominao. Nesse sentido, trata-se de perceber que algo
bastante distinto se passa no campo penal brasileiro, em que o fantasma do Direito
Penal do Inimigo, no obstante o interesse acadmico que suscita, est bem longe de
representar o genocdio em ato (Zaffaroni) que constitui a operacionalidade do
sistema punitivo vigente no Brasil.

6
PREGER, Guilherme. Homo Sacer da Baixada. Disponvel em: http://www.novae.inf.br/pensadores/
homo_sacer_baixada.htm. Acesso em 08 de maro de 2006. Este magnfico texto ser amplamente
abordado nas pginas posteriores.
I DIREITO PENAL DO INIMIGO X DIRIETO PENAL DO CIDADO:
CONTRATO SOCIAL, SEGURANA COGNITIVA E O TRATAMENTO DO
INDIVDUO PERIGOSO (INIMIGO)

A distino operada por Jakobs entre direito penal do cidado e direito penal
do inimigo quer significar, conforme ressaltado, a configurao de dois tipos ideais
que no plano da realidade nunca se manifestam de modo puro. Tratam-se, em realidade,
de dois plos de um s mundo ou de duas tendncias opostas presentes no mesmo
contexto jurdico-penal. O ponto comum a ambos os modelos consiste na visualizao
da pena como contradiccin o como aseguramiento. A pena, diz Jakobs, coao de
diversas classes mescladas em ntima combinao. Inicialmente, coao portadora de
um significado, da resposta desautorizao imposta pela norma, ao ataque sua
vigncia, visando manter a configurao da sociedade. No dizer do autor, en esta
medida, tanto el hecho como la coaccin penal son medios de interaccin simblica, y
el autor es tomado en serio en cuanto persona.7
Esta primeira formulao no representa nenhuma grande novidade no mbito
da teoria penal, nem muito menos o ponto mais obscuro de sua proposta terica.
Sintetiza apenas uma noo tambm largamente aceita por perspectivas mais
progressistas, mais liberais e at mesmo inspiradoras de posturas crticas, de que a pena
cumpre na sociedade a importante misso de reforar a confiana nas instituies, na
rede simblica instituda, fazer recordar a lei.8 De fato, esta viso pode assumir um
acento negativo, autoritrio, mas pode, todavia, atuar na direo exatamente oposta, no

7
JAKOBS, Gnter & CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo, p. 25.
8
Para Frdrich Gros, por exemplo, um dos mais destacados discpulos de Michel Foucault, uma pena
monstruosa uma pena unvoca, limitada a um nico horizonte de sentido. No h um sentido verdadeiro
da pena. Por isso mesmo, a pena que pretende resguardar a confiana em instituies democrticas e
igualitrias, impedir a ruptura genealgica da sociedade, pode assumir um sentido tambm democrtico.
Cf. GROS, Frdrich. Os quatros centros de sentido da pena. In: GARAPON, Antoine; GROS, Frdrich:
PECH, Thierry. Punir em Democracia e a justia ser. Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 13. No Brasil,
o antroplogo Luis Eduardo Soares, que, no plano terico, vem dando inmeras contribuies para o
diagnstico da violncia e da crise do sistema de justia penal brasileiro, afirma que a pena visa punir
uma transgresso legal, isto , a perpetrao de um crime. Seu sentido no a vingana, no o castigo
pedaggico, nem uma injeo de superego num sujeito sem limites. (...) A pena responde necessidade
que a sociedade tem de inibir comportamentos refratrios ao pacto de convivncia, cristalizado nas leis
(segundo o modelo ideal). Ou seja, ele no tem nenhum valor para o sujeito sobre o qual se aplica, mas
para os demais, comunicando o seguinte: s possveis vtimas, que no temam, pois a violncia ser
freada pelo Estado (pela prpria existncia da punio); reforando-se, pois, a confiana na interao
social e aos possveis agressores, que no ousem violar as leis, porque pagaro caro por isso.
SOARES, Luiz Eduardo; BILL, Mv; ATHAYDE, Celso. Cabea de Porco. Rio de Janeiro: Objetiva,
2005, p. 220.
sentido de fortalecer a crena nos horizontes simblicos democrticos, reparar a
violao genealgica da sociedade, aquela que a afeta na sua gnese instituinte.
No entanto, Jakobs tem em mente outros horizontes simblicos, muito menos
nobres, consistentes nos efeitos fsicos da pena, o que denomina de efecto de
aseguramiento. Ressalta o autor que, cabe pensar que es improbable que la pena
privativa de libertad se hubiera convertido en la reaccin habitual frente a hechos de
cierta gravedad si no concurriera en ella este efecto de aseguramiento. En esta medida,
la coaccin no pretende significar nada, sino pretende ser efectiva, lo que implica que
no se dirige contra la persona en Derecho, sino contra el individuo peligroso.9 Neste
aspecto, o penalista alemo parece olvidar completamente a repisada constatao de que
a pena privativa de liberdade cumpriu historicamente (e ainda cumpre) fundamentais
misses de normalizao, de disciplinamento da mo-de-obra e de gesto das disfunes
do mercado de trabalho, e no simplesmente de devotar-se a barrar do convvio social
os indivduos perigosos.10
Em rigor, a faceta mais sombria desta edificao terica reside, precisamente, na
ambiguidade e no vis autoritrio dos critrios da definio hegemnica daquilo que
seria o verdadeiro inimigo, obedecendo meramente a antagonismos religiosos, a
clivagens culturais, a diferenas tnicas, a disparidades econmicas e sociais, e no
limite, a opes polticas e ideolgicas que culminam na criminalizao do embate
poltico. Portanto, a noo inimigo tende a identificar-se simplesmente com os
elementos indesejados e nocivos para uma certa viso dominante da realidade social.
Na perquirio das razes filosficas legitimadoras da noo de inimigo, Jakobs
visualiza que de modo algum indita a idia de que sendo o Direito um vnculo entre
pessoas que so, por sua vez, titulares de direitos e deveres, a relao com pessoas que
se destituram por si mesmas dos elos jurdicos, isto , os inimigos, s pode dar-se pela
coao pura e simples. Tal proposio se encontra presente, de forma inusitada, em
Rousseau, um dos filsofos polticos mais apreciados pelo pensamento de esquerda.
Jakobs recorda que Rousseau, ao perceber o ato criminoso como uma violao do
contrato social, vislumbra o seu protagonista como algum que j no participa dos seus
benefcios, posto que a partir deste momento j no vive com os demais dentro de uma

9
JAKOBS, Gnter & CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo, p. 25.
10
Recorde-se, neste sentido, as irrefutveis anlises de FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Nascimento
da priso. Petrpolis: Vozes, 1997. PAVARINI, Massimo & MELOSI, Dario. Crcel y Fbrica. Los
orgenes del sistema penitenciario (siglos XVI-XIX). Mexico: Siglo Veintiuno, 1980. PAVARANI,
Massimo. Los confines de la crcel. Montevideo: Carlos Alvarez, 1995, pp. 11 e segs
relao jurdica, assegurada pela vontade geral. Nesse sentido, todo malfeitor que ataca
o direito social deixa de ser membro do Estado, vez que lana-se em guerra com
este. Lembra ainda Jakobs a dura consequncia preconizada por Rousseau, demonstrada
na pena pronunciada ao violador: al culpable se le hace morir ms como enemigo que
como ciudadano. Essa agonizante decretao de guerra celebrada por Rousseau em
desfavor do violador do contrato social, presente tambm em Fichte, demonstra que o
status de cidado no necessariamente algo intangvel, que no se possa perder. 11
O golpe de misericrdia de Jakobs no pensamento de esquerda consiste em
creditar Rousseau esta radical separao entre o cidado e seu Direito, por um lado, e
o injusto do inimigo, por outro. Contrariamente, afirma ele que, em princpio, um
ordenamento jurdico tambm deve manter em seu interior o criminoso, por duas razes
elementares: em primeiro lugar, o delinquente tem direito a reconciliar-se com a
sociedade e, para tanto, necessita manter inclume o seu status como pessoa, como
cidado, enfim, sua situao dentro do direito. A segunda razo pelo fato de que o
delinquente tem o dever de proceder reparao, e tambm os deveres tm como
pressuposto a existncia de personalidade, em outras palavras, o criminoso no pode
despedir-se arbitrariamente da sociedade atravs de seu ato.12
Enquanto para Rousseau e Fichte todo delinquente um inimigo em si mesmo,
para Hobbes e Kant, adverte Jakobs, apenas os protagonistas de alta traio ou aqueles
que renunciam por princpio ao regime de direitos. Nas precisas palavras do autor,
en la posicin de Kant no se trata como persona quien me
amenaza...constantemente, quien no se deja obligar a entrar en un estado
ciudadano. De manera similar, Hobbes despersonaliza al reo de alta traicin;
pues tambin ste niega por principio la constitucin existente. Por
consiguiente, Hobbes e Kant conocen un Derecho penal del ciudadano
contra personas que no delinquen de modo persistente, por principio y un
Derecho penal del enemigo contra quien se desva por principio; ste
excluye, aqul deja inclume el status de persona.13

O leitmotiv da distino consiste na necessidade de afirmao da segurana,

percebida sobretudo como finalidade do Estado, sua prpria ratio legitimadora. Se o
contrato social representa o abandono de um estado de caos ou incerteza e o ingresso
num estado de segurana cognitiva das expectativas de comportamento, a manuteno

11
JAKOBS, Gnter & CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo, p. 28.
12
Idem, p. 31.
13
Idem, p. 33.
da segurana, a interrupo da morte violenta, a interdio dos impulsos sexuais e
agressivos, representam o ponto de apoio da coao contra os indivduos agressores e,
mais efusivamente contra queles que, por princpio, renunciam a ele. De modo que el
derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del
enemigo (...) combate peligros.14
O tratamento mais severo do indivduo perigoso legitima-se pelo fato de que ao
renunciar o ingresso no contrato social, ao no admitir-se obrigado a entrar no estado de
cidadania, o sujeito no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa. Se o
estado de natureza representa um estado de absoluta ausncia de normas, de liberdade
excessiva tanto quanto de luta excessiva, ao ganhador desta guerra incumbe determinar
o que a norma, e ao perdedor resta submeter-se a essa determinao. A opo pelo
contrato social quer significar o estabelecimento de uma rede de segurana cognitiva
para o comportamento alheio, onde a renncia violncia recproca apresenta como
contrapartida o gozo dos benefcios do conceito de pessoa.
De modo que aquele que renuncia, por princpio, participao no pacto
associativo, no pode de modo algum beneficiar-se do regime de direitos, uma vez que
no oferece qualquer garantia de sua conduta. No dizer de Jakobs quien no presta una
seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no slo no puede esperar
ser tratado an como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya
que de lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas.15
Em linhas gerais, a despeito do seu conservadorismo, a argumentao do autor
no apresenta nenhuma grande complicao terica, com antecedentes bastantes
notveis na filosofia poltica do Ocidente. Ademais, Zaffaroni adverte que a proposta do
autor alemo apresenta la ms absoluta buena fe, pois pretende que sua distino entre
direito penal do cidado e direito penal do inimigo prevalea no interior do Estado
de Direito. Ambos os modelos devem funcionar a partir do regime de direitos. O que se
pretende justamente impedir que o direito penal absorva constantemente medidas
excepcionais que desvirtuem a proteo das garantias para os cidados. No entanto,
Zaffaroni tambm discute com profundidade a impossibilidade de tal distino no
diluir definitivamente as fronteiras entre ambos. Para o autor argentino, la admisin de
la categoria jurdica del enemigo en el derecho ordinario (penal y/o administrativo)

14
Idem, p. 34. (itlico do autor)
15
Idem, p. 43. (destaque do autor).
introduce el germe de la destruccin del estado de derecho, porque sus instituciones
limitantes y controladoras pasan a ser un obstculo para la eficacia eliminatoria: quien
estorba en la guerra es un traidor.16
No obstante postular a preservao do Estado de Directo mediante a rgida
distino entre cidados, que merecem ser tratados enquanto tais, e inimigos, que
suscitam toda a reao enrgica de seu atos, Jakobs acaba por abrir espao para a
supresso das fronteiras que separam o regime das garantias do modelo da exceo
permanente. Sob o pretexto de garantir os direitos fundamentais aos cidados e criar
uma pauta persecutria distinta queles que, por princpio, renunciam ao pacto, Jakobs
liberta das amarras as energias punitivas do Estado de polcia atadas ao Estado de
Direito, posto que se existem inimigos e guerra permanente, o nico modelo de Estado
possvel o Estado absoluto.17
No cenrio brasileiro, embora facilmente visvel a disseminao deste
paradigma, ante a criao de inimigos internos, nomeadamente no figura do traficante e
na categoria bem mais porosa do crime organizado, sugere-se aqui a hiptese de que o
paradigma brasileiro no caminha no sentido de gradativamente afirmar um modelo de
exceo no interior do Estado de Direito, operando-se a distino, ainda que falaciosa,
fornecida por Jakobs entre direito penal do cidado e direito penal do inimigo, mas
de apenas e to-somente aprofundar um modelo catico e autoritrio de exceo
permanente sem nem mesmo ter percorrido a etapa de construo de um modelo de
garantias.
Trata-se, na verdade, do abandono definitivo da busca pelo respeito e pela
efetivao dos direitos e garantias fundamentais, e sobretudo da tentativa de eliminao
ou minimizao do terrorismo de Estado que sempre pautou a atuao das agncias de
controle penal no Brasil, especialmente sobre os segmentos marginalizados, e afinal da
eleio da tanato poltica e da cultura do extermnio como estratgia de manuteno
da ordem social e de brutalizao dos excludos. Em realidade, vislumbra-se a
degradao permanente dos direitos fundamentais e a emergncia do espectro do homo
sacer, no qual a vida humana aparece nua, submetida aos desgnios do poder soberano,
com seu proeminente poder de decidir em que momento a vida deixa de ser

16
ZAFFARONI, Eugenio Ral. La legitimacin del control penal de los extraos, p.18 (grifo do autor)
17
Idem, p. 18.
politicamente relevante. Esse o pano de fundo do paradigma do Direito Penal do
Homo Sacer da Baixada que se quer desnudar.

II TANATO POLTICA E A CULTURA DO EXTERMNIO: O HOMO

SACER E A VIOLNCIA SOBERANA NA CONTEMPORANEIDADE

No mundo contemporneo, a cultura do extermnio vem se afirmando como o

contraponto dos valores fundamentais dos direitos humanos construdos ao longo da
histria moderna e cristalizados como limites simblicos aos horrores da Segunda
Guerra Mundial. Como demonstra Herrera Flores, os direitos humanos surgiram, a
partir de um determinado contexto histrico especfico, como resultado de resistncias,
lutas, agonias e traumas sociais que impossibilitavam a realizao de uma vida digna.
Portanto, eles expressam um produto cultural que o Ocidente prope para encaminhar as
aes necessrias, a fim de alcanar-se uma vida com dignidade, no palco de formaes
sociais que encenam relaes baseadas na expanso do modelo econmico capitalista.18
Os processos de luta pela dignidade, sintetizados pela construo gradual dos direitos
humanos, exprimem os nexos ntimos de convivncia entre direito e violncia ante a
afirmao dos poderes violadores dessa mesma dignidade (poder soberano). Se a vida
humana sempre consistiu no objeto primordial do poder, cabe refletir em que medida o
poder soberano ilimitado no que tange administrao da vida corporal dos homens.
Nessa linha, o filsofo italiano Giorgio Agamben prope que a implicao da
vida nua na esfera poltica constitui o ncleo originrio ainda que encoberto do
poder soberano, de modo que possvel perceber que colocando a vida biolgica no
centro de seus clculos, o Estado moderno no faz mais, portanto, do que reconduzir
luz o vnculo secreto que une o poder vida nua (...).19
O autor assevera que a frmula singular de Aristteles, gerada em vista do
viver, existente em vista do viver bem, sobre o telos da comunidade poltica,

18
HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales. Madrid: Catarata,
2005.
19
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Trad. de Henrique Burigo. Belo
Horizonte: UFMG, 2002, p. 14.
 pode ser lida no somente como uma implicao da gerao (ginomne) no
ser (osa), mas tambm como uma excluso inclusiva (uma exceptio) da zo
na polis, quase como se a poltica fosse o lugar em que o viver deve se
transformar em viver bem, e aquilo que deve ser politizado fosse desde
sempre a vida nua. A vida nua tem, na poltica ocidental, este singular
privilgio de ser aquilo sobre cuja excluso se funda a cidade dos homens.20

Abamben formula a impactante tese de que a dupla categoria fundamental da

poltica ocidental no consiste na frmula amigo-inimigo, mas sim vida nua-
existncia poltica, zo-bos, excluso-incluso. Desse modo, a vida poltica, a arena
pblica, a palavra e a ao, enquanto espaos da aparncia existem porque o homem
o vivente que, na linguagem, separa e ope a si a prpria vida nua e, ao mesmo tempo,
se mantm em relao com ela numa excluso inclusiva. A vida humana , assim, para
o autor italiano, a vida matvel e insacrificvel do homo sacer, figura do direito
romano arcaico na qual a vida humana includa no ordenamento unicamente sob a
forma de sua excluso (ou seja, de sua absoluta matabilidade).21
O homo sacer (homem sacro), no direito romano arcaico, representava o
indivduo que se situa no limiar entre a sacralidade e a bestialidade, entre o sagrado e o
profano, entre a pureza e a impureza. Tratava-se, em realidade, de um homem que o
povo julgou por um delito e, todavia, embora no sendo lcito sacrific-lo, quem o mata
no ser jamais condenado por homicdio. Assim, o homo sacer vive continuamente sob
o signo da ambivalncia: a impunidade de sua morte e o veto do sacrifcio.22
A vida do homo sacer, a vida insacrificvel e, todavia, matvel, a vida sacra.
Ao lado da ambivalncia originria da sacralidade que lhe inerente, o trao distintivo
da sua condio , sobretudo, o carter particular da dupla excluso em que se encontra
preso e da violncia qual se encontra exposto.23 Ele est fora da jurisdio humana
(direito penal), mas nem por isso, todavia, encontra amparo na lei divina. A incluso da
vida nua na ordem jurdica se d apenas e to-somente por meio de sua excluso, pela

20
Idem, p. 15.
21
Idem, p. 16. Ver, tambm, GALINDO HERVS, Alfonso. Poltica y Mesianismo: Giorgio Agambem.
Madrid: Biblioteca Nueva, 2005, p. 40-55. Para Agamben, explica Galindo Hervs, tanto la posibilidad
de la aplicacin de las normas (a los casos normales) como la de su suspensin (que, sin embargo, no
anula el orden jurdico) es posible porque toda norma se refiere en ltima instancia a la vida, surge de
ella. Idem, p. 44.
22
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 80 e segs.
23
Idem, p. 90.
possibilidade absoluta de que qualquer um, especialmente o soberano, possa
impunemente elimin-la.24
A dimenso poltica do homo sacer, o vnculo (oculto) que o liga ao poder
soberano, consiste justamente no fato de que, ao ingressar na vida politicamente
qualificada, o indivduo o faz concedendo ao soberano um direito de vida e morte sobre
ele. Se o soberano aquele que decide sobre o estado de exceo, conforme proposio
de Carl Schmitt, pode ele a qualquer momento, suspendendo a lei, inserir a vida nua
como o referente da deciso soberana. Com efeito, soberana a esfera na qual se pode
matar sem cometer homicdio e sem celebrar um sacrifcio, e sacra, isto , matvel e
insacrificvel, a vida que foi capturada nesta esfera. Nesse contexto, a sacralidade
da vida, que se desejaria hoje fazer valer como um direito humano em todos os sentidos
fundamental, exprime, ao contrrio, em sua origem, justamente a sujeio da vida a um
poder de morte, a sua irreparvel exposio na relao de abandono.25 O poder
soberano possui a deciso tanto sobre a incluso quanto a excluso de um indivduo da
comunidade.
Como ressalta Bauman, privada da significao humana e divina que s a lei
pode conferir, a vida do homo sacer intil. Mat-lo no crime nem sacrilgio, mas,
pela mesma razo, no pode ser uma oferenda. Em termos contemporneos, o homo
sacer o indivduo que no nem definido por um conjunto de leis positivas nem
portador dos direitos humanos que precedem s normas jurdicas.26
O homo sacer, portanto, no encontra amparo nem no direito posto nem
tampouco no direito pressuposto, na exata proporo de seu abandono. Pela mais ampla
capacidade que o soberano tem de denegar as suas prprias prescries, ele mantm um
dramtico poder de violao sistemtica da vida (nua) dos indivduos. Podendo a
qualquer instante suspender a lei e instalar a exceo, o soberano goza da desmesurada
possibilidade de matar sem cometer homicdio, embora formalmente proba o sacrifcio.

24
GALINGO HERVS, Alfonso. Poltica y Mesianismo: Giorgio Agambem, p. 51.
25
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Belo Horizonte: UFMG, 2001; Idem, Homo Sacer: o poder
soberano e a vida nua, p. 91. No Estado de Exceo no h uma distino entre violncia e direito. Na
sua obra Estado de Exceo, o autor demonstra que a exceo, no paradigma jurdico-poltico da
modernidade, ndice e fator da soberania, num duplo sentido: 1) Porquanto na exceo se estabelece
uma deciso que prescinde da norma, isto , que no se necessita ter direito para criar direito; e 2) Porque
a prpria regra vive da exceo, j que esta questiona a possibilidade da validade da norma e assim cria a
situao que o direito necessita para sua vigncia, definindo o prprio conceito-limite de ordenamento
jurdico.
26
BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiadas. Trad. de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2005, p. 44.
 No dizer de Bauman,
pela capacidade que o soberano tem de se recusar a outorga de leis positivas
e de negar a posse de quaisquer direitos de origem alternativa (incluindo
direitos humanos) e, portanto, por sua capacidade de colocar de lado os
homini sacri definidos pela retirada das definies legais , a esfera
soberana proclamada, conquistada, circunscrita e protegida.27

De fato, consoante sugere a tese de Agamben, o homo sacer sem dvida o

arqutipo (ideal-tpico) do homem contemporneo. Cada vez mais privado da referncia
da autoridade, privado tanto da lei positiva quanto da eficcia dos direitos humanos, o
homem v-se diante da terrvel dispora de sua vida matvel e insacrificvel. Embora
proclamada por extensos catlogos de direitos fundamentais dos Estados
Constitucionais contemporneos, a vida digna (sacra) esbarra na dinmica da exceo e
da urgncia, tornando-se facilmente descartvel, e necessariamente desperdiada.
No entanto, os valores da igualdade e da dignidade humana so as nicas fontes
simblicas capazes de afianar a dimenso insacrificvel do homo sacer, que, todavia,
encontra-se merc da possibilidade de que o soberano ou os demais indivduos, ao
suspender a lei, afronte-as radicalmente. De modo que assiste razo ao filsofo italiano
quando assinala que por trs do longo processo antagonstico que leva ao
reconhecimento dos direitos e das liberdades formais est, ainda uma vez, o corpo do
homem sacro com o seu duplo soberano, sua vida insacrificvel e, porm, matvel.28
Por isso mesmo, igualdade e dignidade humana asseguram um limite aos
desgnios do poder soberano, um ponto de referncia que denota claramente o momento
da suspenso da lei, vale dizer, da radicalizao do estado de exceo e, portanto,
permitem que o espao da aparncia possa resguardar a sacralidade da vida nua, o
simples fato de viver. So, portanto, as significaes imaginrias que permitem a
denncia cabal da violao protagonizada pelo soberano, na sua nsia insacivel de agir
pela exceo.
No mundo contemporneo, porm, a biopoltica se caracteriza essencialmente
como cultura do genocdio e do extermnio. Enquanto objeto do poder soberano, os
valores da igualdade e da dignidade humana parecem refugar diante do altar da cultura
do individualismo possessivo, em virtude do acionamento global de estratgias
perversas de poder, impulsionadas pela lgica da expanso dos mercados e por padres

27
Idem, p. 44
28
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, p. 17.
de superioridade racistas, tnicos, culturais e ideolgicos. Para os ditames do
capitalismo globalizado, como se a reproduo de um modo de vida, tal qual imposto
pela cultura hegemnica do individualismo, da competio e da guerra, exigisse, como
contrapartida necessria, o extermnio daquelas outras vidas que pervertem, sincretizam
e hibridizam esse modelo puro e axiologicamente inclume de existncia.29
Tal biopoltica projetada e desenvolvida no interior de uma nova ordem
jurdica planetria. O modelo global de Imprio representa, nos dias de hoje, a
substncia poltica que, de fato, regula as permutas econmicas, polticas, jurdicas e
geo-estratgicas globais, o poder supremo que governa o mundo. Nas palavras de Negri
e Hardt,
o conceito de Imprio caracteriza-se fundamentalmente pela ausncia de
fronteiras: o poder exercido pelo Imprio no tem limites. Antes e acima de
tudo, portanto, o conceito de Imprio postula um regime que efetivamente
abrange a totalidade do espao, ou que de fato governa todo o mundo
civilizado. Nenhuma fronteira territorial confina o seu reinado. Em
segundo lugar, o conceito de Imprio apresenta-se no como um regime
histrico nascido da conquista, e sim como uma ordem que na realidade
suspende a histria e dessa forma determina, pela eternidade, o estado de
coisas existente. Do ponto de vista do Imprio, assim que as coisas sero
hoje e sempre e assim sempre deveriam ter sido. Dito de outra forma, o
Imprio se apresenta, em seu modo de governo, no como um momento
transitrio do desenrolar da Histria, mas como um regime sem fronteiras
temporais, e, nesse sentido, fora da Histria ou no fim da Histria. Em
terceiro lugar, o poder de mando do Imprio funciona em todos os registros
da ordem social, descendo s profundezas do mundo social. O Imprio no
s administra um territrio com sua populao mas tambm cria o prprio
mundo que ele habita. No apenas regula as interaes humanas como
procura reger diretamente a natureza humana. O objeto do seu governo a
vida social como um todo, e assim o Imprio se apresenta como forma
paradigmtica de biopoder. Finalmente, apesar de a prtica do Imprio
banhar-se continuamente em sangue, o conceito de Imprio sempre
dedicado paz uma paz perptua e universal fora da histria.30

A manifestao atual do biopoder global pretende no s mostrar-se como o

resultado frentico e inelutvel do Fim da Histria, mas acima de tudo reger a
natureza humana de acordo com suas prescries e sua definio hegemnica da
realidade social e da prpria vida digna, determinado um fluxo alucinado de expanso
de seus mecanismos e de suas estratgias de legitimao que desembocam num amplo e

29
MARTNEZ DE BRINGAS. Asier. Exclusin y Victimacin: el grito de los derechos humanos en la
globalizacin. Bilbao: Alberdina, S.L., 2004, p. 116.
30
NEGRI, Antonio & HARDT Michael. Imprio. Trad. de Berilo Vargas. Rio de Janeiro: Record, 2003,
p. 14-5.
assombroso processo de vitimao de abundantes contingentes populacionais e de
degradao da dignidade humana.
Na contemporaneidade,
la vida en las actuales ciudades de los Estados nacionales y constitucionales
occidentales es esencialmente idntica a la vida en un campo de
concentracin nazi. Las decisiones del Estado, de sus funcionarios, sobre el
estatuto jurdico de, por ejemplo, un embrin humano, o de un colectivo de
inmigrantes sin papeles, o de un grupo de presos preventivos o, incluso,
sobre cualquier ciudadano, son esencialmente idnticas a las decisiones del
Estado nazi sobre el estatuto (jurdico, poltico, antropolgico) de un judo.
Los sistemas jurdicos occidentales descansan en una ficcin que permite la
mayor exclusin conocida de la vida. Todos los ciudadanos somos, pues,
habitantes de un gigantesco campo de concentracin, cuya terrorfica
actualidad se oculta tras la mscara de la democracia.31

As imagens do Imprio ou do campo de concentrao, ou talvez o que pior, a

convergncia dessas duas atmosferas expressadas pelas faces embrutecidas do Imprio
do terror globalitrio, sob a forma do extermnio em massa, parece nos remeter a um
mundo catico, fechado num ciclo de violncia interminvel, refletido no espelho de
uma sociedade paralisada em si mesma, eclipsada pela castrao do tempo, pela
interrupo da mudana, pela interdio das alternativas democraticamente negociadas.
O semblante dessa nova ordem tende a expressar a compleio excludente e
desumana de sua biopoltica. Sobretudo em face da prevalncia do mercado nas relaes
sociais, os indivduos encontram-se radicalmente expostos s suas foras
descontroladas, como se a decomposio das protees institucionais traduzisse a
regresso ao estado de natureza econmico e social. Com isso, a represso tende a
erigir-se como nica alternativa plausvel recomposio de um tecido social cada vez
mais estilhaado. E, como se sabe, so os fracassos da poltica e da democracia como
alternativa violncia que determinam o uso da fora e da represso como mecanismo
de gesto dos conflitos.
As exigncias de regulao e segurana, de controle e domesticao,
especialmente dos segmentos alijados do acesso aos bens e ao consumo, conduzem
afirmao do Estado de Exceo como paradigma poltico por excelncia dos Estados
Constitucionais contemporneos. A teia jurdica imperial, objetivando a criao e a

31
GALINGO HERVS, Alfonso. Poltica y Mesianismo: Giorgio Agambem, p. 51.
manuteno da ordem, e buscando apresent-la como permanente, eterna e necessria32,
funda-se na lgica da excepcionalidade, da urgncia e do vigor da ao policial
enquanto mecanismos bsicos de atuao. Com efeito,
a formao de um novo direito est inscrita no emprego da preveno, da
represso e da fora retrica destinadas reconstruo do equilbrio social:
tudo isso prprio da atividade de polcia. Podemos portanto reconhecer a
fonte inicial e implcita do direito imperial em termos de ao policial e da
capacidade da polcia de criar e manter a ordem. A legitimidade do arranjo
imperial sustenta o exerccio do poder de polcia, ao mesmo tempo que a
atividade de uma fora global de polcia demonstra a verdadeira eficcia do
arranjo imperial. O poder jurdico de reinar sobre a exceo e a capacidade
de usar a fora policial so, portanto, duas coordenadas iniciais que definem
o modelo imperial de autoridade.33

Se, como notou precisamente Octvio Ianni, todas as principais formas de

poder global prevalecentes no mundo contemporneo esto articuladas segundo os
princpios da economia de mercado, da apropriao privada, da reproduo ampliada do
capital, da acumulao capitalista em escala global34, a rede jurdica imperial forjada
sob a gide desses princpios tende a dilacerar a regulao jurdica protagonizada pelo
Estado-nao, na medida em que a poltica e o mercado terminam por substituir a
poltica e o Estado enquanto instncias privilegiadas da regulao social.35
Esse novo processo promove movimentos de desinstituio (Franois Ost),
geradores do rompimento dos elos sociais durveis, que desembocam na anomia, na
perda das referncias valorativas, no caos, na violncia. Por um lado, em virtude da
ampliao da marginalizao econmica e social de amplos segmentos da sociedade,
resultante da obsolescncia das polticas assistenciais do Welfare State e da eliminao
gradativa de incontveis postos de trabalho pelas incessantes revolues tecnolgicas.

32
Como ressaltam Negri e Hardt, o Imprio pe em movimento uma dinmica tico-poltica, que jaz no
corao do seu conceito jurdico. Esse conceito jurdico envolve duas tendncias fundamentais: a primeira
delas a noo de um direito afirmado na construo de uma nova ordem que envolve o espao daquilo
que ela considera civilizao, um espao ilimitado e universal; a segunda a noo de direito que abrange
todo o tempo dentro do seu fundamento moral. O Imprio exaure o tempo histrico, suspende a Histria,
e convoca o passado e o futuro para dentro de sua prpria ordem tica. Em outras palavras, o Imprio
apresenta sua ordem como algo permanente, eterno e necessrio. NEGRI, Antonio & HARDT Michael.
Imprio, p. 24-5.
33
Idem, pp. 34-5.
34
IANNI, Octvio. A sociedade global. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1997, p. 138.
35
FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 15 e segs.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 100 e segs.
ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre a modernidade e a globalizao: lies de Filosofia do Direito e
do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
De outro, pela dilacerao das prprias instituies e prticas tecidas pelo paradigma
jurdico-poltico da modernidade, ante o assombroso movimento de superao das
fronteiras nacionais pelo capital e pelas redes de comunicao articuladas em nveis
mundiais.
Quanto ao primeiro fenmeno, tem-se a crise das relaes humanas de produo
e sociabilidade impingida pelas novas tecnologias e pelo ingresso do capitalismo numa
fase de desenvolvimento em que a reproduo do capital prescinde das mediaes com
o trabalho e as mercadorias.36 Consequentemente, imensas parcelas da populao so
empurradas cotidianamente para o sub-emprego ou para a excluso, diante de uma
sociedade que j os considera suprfluos. Assinala Forrester que
uma quantidade importante de seres humanos j no mais necessria ao
pequeno nmero que molda a economia e detm o poder. Segundo a lgica
reinante, uma multido de seres humanos encontra-se assim sem razo
razovel para viver neste mundo, onde, entretanto, encontraram a vida.37

No que tange ao segundo aspecto, presenciamos a radicalizao das trocas

econmicas e informacionais em redes globais que desconsideram as estruturas jurdicas
internas, num movimento de crescente desregulao, desconstitucionalizao,
deslegalizao e disperso das fontes de produo do direito e de soluo dos conflitos,
o que permite um giro no sentido da regresso dos direitos humanos e da perda da
efetividade democrtica. Mais do que isso, tal fenmeno implica na ampliao de novos
modelos de delinqncia que criam uma forte sensao de insegurana no apenas para
os indivduos, mas tambm ao que resta dos Estados nacionais.38
O mal-estar ps-moderno reside justamente na ausncia completa das referncias
certas e precisas da modernidade. Trata-se de uma nova (des)ordem imperial, calcada
numa remessa contnua s tentaes do caos original. No entanto, a necessidade de
estabelecer as tipificaes da realidade cotidiana exige que em contraposio a essa
ausncia de pontos de referncia precisos solidifique-se uma nova ordem, que sempre

36
GUERRIERI, Maurcio Abdalla. O princpio da cooperao: em busca de uma nova racionalidade.
So Paulo: Paulinas, 2000.
37
FORRESTER, Viviane, O Horror Econmico, So Paulo, Unesp/Boitempo, 1997, p. 27.
38
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. El derecho penal ante la Globalizacin y la Integracin
Supranacional, In: Revista Brasileira de Cincias Criminais (24), So Paulo: RT, 1998, p. 65 e segs.
carrega consigo um certo ideal de pureza, ou seja, uma certa imagem da ordem onde
cada coisa possui o seu lugar justo e conveniente.39
Zigmunt Bauman assinala que ordem significa um meio regular e estvel para
os nossos atos; um mundo em que as probabilidades dos acontecimentos no estejam
distribudas ao acaso, mas arrumadas numa hierarquia estrita de modo que certos
acontecimentos sejam altamente provveis, outros menos provveis, alguns
virtualmente impossveis. A era moderna representou justamente o desmantelamento
da velha ordem tradicional e a emergncia e consolidao de uma nova ordem, com o
seu intrnseco modelo de pureza. A tradio (metafsica) clssica no mais justificava as
coisas irremediavelmente foras do lugar. Se verdade que cada ordem tem suas
prprias desordens e que cada modelo de pureza tem sua prpria sujeira que precisa
ser varrida, a sociedade contempornea tambm possui a sua imagem da ordem, ou
seja, a sua sujeira que necessita rispidamente ser varrida. O sonho da modernidade de
forjar um mundo perfeito, sem estranhos, sem sujeira, onde nada estivesse fora do
lugar, parece estar sendo levado s ltimas conseqncias. 40
Na ordem da sociedade moderna, entretanto, o ideal de pureza estava justamente
associado consolidao de um projeto de Estado-nao, destinado a escorar e reforar
a uniformidade da cidadania liberal com a universalidade e abrangncia da filiao
nacional. No seu extremo mais radical, o nazismo e o comunismo caricaturaram esse
ideal primando o primeiro pela pureza de raa e o segundo pela pureza de classe. A
sociedade contempornea, por seu turno, apesar de formalmente ancorada na recusa a
toda articulao totalitria e embora pressagie um mundo marcado pelo amor
diferena, produz igualmente os seus elementos indesejados.
Conforme acentua Bauman,
no mundo ps-moderno de estilos e padres de vida livremente
concorrentes, h ainda um severo teste de pureza que se requer seja
transposto por todo aquele que solicite ser ali admitido: tem de mostrar-se
capaz de ser seduzido pela infinita possibilidade e constante renovao
promovida pelo mercado consumidor, de se regozijar com a sorte de vestir e
despir identidades, de passar a vida na caa interminvel de cada vez mais
intensas sensaes e cada vez mais inebriante experincia. Nem todos podem
passar nessa prova. Aqueles que no podem so a sujeira da pureza ps-
moderna.41
39
BAUMAN, Zigmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Trad. de Mauro Gama e Cludia Martinelli
Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 14.
40
Idem, p. 15-20.
41
Idem, p. 23.
 Como visto, numa sociedade regida pelo princpio do mercado, o critrio da
pureza s poderia ser a aptido para participar do seu jogo fratricida, sendo os
remanescentes, os deixados do lado de fora, a sujeira como prefere Bauman,
justamente os consumidores inaptos, incapazes que esto de jogar o jogo com base nas
regras postas. Encarados a partir da nova perspectiva do mercado consumidor, eles so
redundantes, verdadeiramente objetos fora do lugar.42
Diante da decomposio do espao pblico e das amplas estratgias de
desregulamentao, deslegalizao, desconstitucionalizao e de afirmao de um
direito marcado pela exceo, as respostas tendem a ser privatizadas e aleatrias. Alm
disso, elas parecem concentrar-se e resumir-se em duas exigncias polticas. De um
lado, a exigncia de flexibilizao e o aumento de liberdade para o exerccio da
competio no mercado, impondo-se a reduo da interveno coletiva nos negcios
privados e na promoo do bem-estar da populao. De outro, a fatalidade de gerir mais
energicamente as conseqncias da primeira exigncia. Trata-se da imposio do
discurso da lei e ordem, destinado a manter sob controle os suprfluos. Tais atores
despojados da capacidade de participar do jogo competitivo precisam ser detidos e
mantidos em xeque. Na descrio de Bauman, a preocupao dos nossos dias com a
pureza do deleite ps-moderno expressa-se na tendncia cada vez mais acentuada a
incriminar seus problemas socialmente produzidos.43 Assim, passam a ser tratados
como problemas penais todas as disfunes geradas pelos prprios princpios
constitutivos da nova (de)ordem global ps-moderna.
Nesse contexto, a biopoltica se inverte e transmuda em tanato poltica, posto
que a relao originria da lei com a vida deixa de ser a regulao e o cuidado,
convertendo-se no desejo do absoluto, na nsia insacivel do controle e da
domesticao, articulados sob a forma de um Estado de Exceo dotado do poder de
decidir sobre o instante em que a vida deixa de ser politicamente relevante. O passo
seguinte consiste na produo sistemtica e insidiosa de processos de vitimao, em que
a suspenso de direitos obedece a uma classificao biopoltica degradante e
discriminatria. De um lado, aqueles sujeitos plenamente morais de dignidade
incorruptvel ns ; de outro, os suspensos e degradados em sua qualidade moral por
seu carter perigoso para a viso hegemnica da ordem social. Estes ltimos terminam

42
Idem, p. 24.
43
Idem, p. 25.
por converterem-se em monstros. Com isso, abre-se a possibilidade do extermnio total,
justificado tica, poltica e juridicamente.44
Escancaram-se as portas para a confeco da barbrie civilizada, pois a
indigncia improdutiva conduz indiferena moral e invisibilidade corporal. No
horizonte de um mundo sem contornos ticos precisos, o sujeito se dilui e se coisifica e
a dignidade humana reduz-se a um ideal metafsico distante e rfo de sentido e
contedo. No momento em que se afirma e se justifica o carter residual de amplos
segmentos da populao, ou mesmo de geografias humanas inteiras, torna-se possvel
proceder-se a seu sacrifcio indiscriminado em face da perda de seu valor de uso (bom
para o mercado, bom para o senso comum, bom para a ordem poltica hegemnica e
quem a comanda). Precisamente, cuando se ha fundamentado la falta de valor real de
ciertas vidas humanas, su eliminacin no levanta el escndalo que realmente supone y
se impone un silencio autorizante que narcotiza tambin la memoria histrica y la
responsabilidad de pueblos enteros.45
A justificao moral da barbrie civilizada torna-se a pedra de toque para a
pacificao das conscincias. O argumento tanto simples quanto perverso: quem no
sujeito moral no humano; quem no humano carece de direitos; suprimir a quem

44
MARTNEZ DE BRINGAS. Asier. Exclusin y Victimacin: el grito de los derechos humanos en la
globalizacin, p. 117. Segundo o autor, tais processos de vitimao, ou em outros termos, de degradao
da igualdade e da dignidade, de invisibilidade e de rebaixamento poltico, ou seja, de uma nova forma de
barbrie, a barbrie civilizada, estariam associados ao carter formal e abstrato da racionalidade jurdica
moderna, na medida em que vislumbra a vida humana apenas como mais uma varivel poltica, e
abstrada do seu contexto de relaes, forjando um campo aberto e frtil de produo da barbrie
civilizada, ou seja, da produo sistemtica de dor, sofrimento e morte por meio de decises
racionalmente concebidas e justificadas. Alm disso, a vitimao perpetra-se sob a lgica de diversos
procedimentos, entre os quais destacam-se: 1) a ruptura do nexo existente entre a ao violenta e os seus
efeitos, com a quebra da distncia fsica entre perpetradores e receptores da ao violenta; 2) as
exigncias de higienizao social; 3) o desaparecimento da responsabilidade moral; 4) a invisibilidade das
vtimas. O termo barbrie civilizada quer expressar uma nova manifestao da barbrie, tipicamente
moderna, articulada sob a gide da dominao legal-racional weberiana. Segundo a brilhante anlise de
Michel Lwy, pode-se definir como propriamente moderna a barbrie que apresenta as seguintes
caractersticas: A) Utilizao de meios tcnicos modernos. Industrializao do homicdio. Exterminao
em massa graas s tecnologias cientficas de ponta. B) Impessoalidade do massacre. Populaes inteiras
homens e mulheres, crianas e idosos so "eliminados", com o menor contato pessoal possvel entre
quem toma a deciso e as vtimas. C) Gesto burocrtica, administrativa, eficaz, planificada, "racional"
(em termos instrumentais) dos atos brbaros. D) Ideologia legitimadora do tipo moderno: "biolgica",
"higinica", "cientfica" (e no religiosa ou tradicionalista). LWY, Michel. Modernidade e Barbrie no
Sculo XX. Porto Alegre: FSM, 2000, p. 03 e segs. E, para ns, a atuao do sistema de justia penal
brasileiro insere-se perfeitamente nesta categorizao.
45
MARTNEZ DE BRINGAS. Asier. Exclusin y Victimacin: el grito de los derechos humanos en la
globalizacin, p. 132.
no humano e carece de direitos est moralmente justificado e se faz necessrio se
com isso se restitui a ordem social e o prprio regime de direitos.46
Paga-se com o sacrifcio de inmeras vidas humanas a to decantada restituio
da ordem social, o to louvvel quanto ilusrio regime de direitos. Nas cidades dos
Estados constitucionais contemporneos, as vidas desperdiadas alimentam o simulacro
da comunidade democrtica, por cujo o homo sacer padece sob o plio da violncia
institucionalizada. Pela dinmica da exceo e pelo vigor compulsivo da ao policial, o
poder soberano no encontra qualquer limite plausvel quando seu objetivo consiste na
eliminao dos suprfluos, da sujeira da nova ordem que j no mais cabe debaixo do
tapete do sistema carcerrio. Aqui, portanto, reside mais precisamente as justificaes
filosficas e sociolficas do paradigma do direito penal do inimigo. Trata-se, em
realidade, de uma nova maquinaria punitiva estratgica com o intuito bastante preciso
de legitimar a segregao e a eliminao dos dejetos da nova ordem global, da sujeira
que narcozita a pureza da definio hegemnica da realidade social forjada sob os
valores do individualismo possessivo, do racismo, da intolerncia religiosa, do
totalitarismo poltico.

III O DIREITO PENAL DO HOMO SACER DA BAIXADA: EXCLUSO,

VITIMAO E (AINDA) O TERRORISMO DE ESTADO NO BRASIL

A trejetria das ideologias e das estratgias de controle penal no Brasil reflete,

nitidamente, os processos de dominao impostos pelas classes hegemnicas e sua
definio da realidade social, em que o direito penal historicamente utilizado como
instrumento de gesto da misria e da excluso social e de reproduo das relaes de
poder dominantes forjadas a partir da naturalizao da desigualdade. Os processos de
excluso e vitimao dos segmentos sociais subalternos representam a misso no
declarada do sistema penal brasileiro, mediante a punio implacvel ou a escancarada e
desinibida eliminao da populao negra e/ou pobre dos grandes centros urbanos,
escandalosamente assumidas como forma e estratgia de manuteno da ordem
social.

46
Idem, p. 117.
 Em rigor, bem delimitado por suas matrizes ibricas constitutivas, o sistema
penal brasileiro seria j desde o incio marcado pela produo dos fenmenos polticos
da invisibilidade pblica e da humilhao social, refletida pela construo sistemtica de
inimigos pblicos e medos coletivos. Desde a figura jurdica do estranho, herdada das
prticas penais germnicas antigas, assim como do tratamento punitivo do servo e do
judeu no reino visigtico, e tambm da perseguio e eliminao de hereges, judeus,
bruxas, prostitutas, leprosos e homossexuais presentes no direito penal e penitencial
cannico medieval, o sistema penal brasileiro trabalharia afinal prodigiosamente a partir
do legado dos emblemas do rebaixamento poltico e da desqualificao jurdica de
indivduos, grupos, classes e segmentos sociais.47
Basicamente, no decorrer do processo de colonizao, o controle penal se
resumia ao exerccio da violncia fsica do donatrio sobre os nativos e as populaes
escravizadas. A existncia de um contexto social marcado por relaes personalistas
fomentou a consolidao de um direito penal privado-domstico, que refletia o poder
dos donatrios, associado a um direito penal pblico extremamente violento e cruel,
erguido a partir do eurocentrismo e, por essa razo, dissimulador do racismo e da
excluso sintetizadores do sincretismo assombroso e da brutalidade explicitados num
discurso de ocultamente do outro. Assim, a subjetividade coletiva de nossas elites
seria desde o incio talhada por esses padres de dominao e de violncia
historicamente naturalizados. A violncia endmica presente no processo colonizador
estabeleceu-se como moldura do imaginrio de nossas classes dominantes na afirmao
de um modelo de sociedade onde a segregao social seria o seu grande cimento
ideolgico. 48

47
BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas do Sistema Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos/ICC,
2000, p. 22 e segs. Sobre as minorias perseguidas na Idade Mdia, conferir a j citada obra de
RICHARDS, Jeffrey. Sexo, Desvio e Danao: as minorias na Idade Mdia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1993, p. 33 e segs. Richards ressalta que a Igreja Catlica na Idade Mdia era uma organizao
totalitria. Tinha um corpo doutrinal definido e abrangente, uma hierarquia organizada, rituais
estabelecidos e uma viso clara de sua autoridade e responsabilidade. Qualquer divergncia em relao a
estes fundamentos constitua um desafio ordem temporal divinamente ordenada e no podia, portanto,
ser tolerada (p. 53).
48
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Da invaso da Amrica aos sistemas penais de hoje: o
discurso da inferioridade latino-americana In: WOLKMER, Antnio Carlos (org.). Fundamentos de
Histria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 279-327; BOFF, Leonardo. A violncia contra os
oprimidos: seis tipos de anlise. In: Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 1, n. 1, Rio
de Janeiro: Relume-Dumar, 1996, p. 95; SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. A Filosofia Jurdica da
Alteridade. Curitiba: Juru, 1999; WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil. Rio de
Janeiro: Forense, 1998; THOMPSON, Augusto. Escoro Histrico do Direito Criminal Luso-Brasileiro.
Rio de Janeiro: Lber Jris, 1982.
 Os mecanismos de submisso forada, utilizados para o domnio dos povos
nativos e, mais tarde, das populaes negras submetidas escravido, incorporaram-se
aos mtodos de controle social formal, impregnando as legislaes criminais com a
violncia arraigada ao nervo do projeto colonizador. Seja pelo assassnio direto, em
guerras ou no, seja pela imposio de privaes e maus tratos, ou ainda pela
transmisso de doenas contagiosas, nota-se, claramente, nos termos de Nilo Batista,
que o extermnio o grande signo de abertura desse processo histrico.49
A chave que permitiu a abertura para a entrada do sistema penal moderno na
Amrica Latina, em particular no Brasil, escancarou as portas ao ingresso de um aparato
jurdico e repressivo reprodutor da violncia estrutural endmica e do racismo presentes
desde o desembarque do colonizador lusitano. O choque tnico se transformaria, no
prosseguimento da empreitada colonialista, numa constante e irremedivel luta de
classes que acompanharia as nossas sociedades at os dias atuais, onde o entrechoque de
ndios, negros e brancos, assumiria constantemente, na precisa descrio de Darcy
Ribeiro, um estado de guerra latente, que, por vezes, e com freqncia, se torna
cruento, sangrento, marcando gravemente os padres de imposio de uma dada
definio da realidade social e das formas de legitimao e punio destinadas a
assegur-la.50
De modo geral, Ral Zaffaroni destaca que as formaes sociais latino-
americanas, em sua gnese, foram constitudas sob o modelo prisional, na medida em
que todo o continente recebia do Velho Mundo os excedentes populacionais miserveis
que, sobreviventes da decomposio da ordem medieval, lotavam as casas correcionais
e os nascentes estabelecimentos prisionais europeus. Eram lanados s novas terras
descobertas, por meio do banimento formal como penalidade, com a tarefa de povoar as
novas colnias e de estimular a produo exigida pelo desenvolvimento do capitalismo
mercantil. Portanto, as colnias latino-americanas se estabeleceram como gigantescas
instituies de seqestro, expresso com a qual Foucault denomina as igualmente
chamadas instituies totais. Afirma o autor que
no possvel considerar alheio a esta categoria foucaultiana, apesar de sua
imensa dimenso geogrfica e humana, um exerccio de poder que priva da

49
BATISTA, Nilo, Fragmentos de um discurso sedicioso, in: Discursos Sediciosos crime, direito e
sociedade, ano 1, n. 1, Rio de Jeneiro, Relume Dumar, 1996, p. 70.
50
RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das
Letras, 1995, p. 168.
 autodeterminao, que assume o governo poltico, que submete os
institucionalizados a um sistema produtivo em benefcio do colonizador, que
lhe impe seu idioma, sua religio, seus valores, que destri todas as
relaes comunitrias que lhe paream disfuncionais, que considera seus
habitantes como sub-humanos necessitados de tutela e que justifica como
empresa piedosa qualquer violncia genocida, com o argumento de que, ao
final, redundar em benefcio das prprias vtimas, conduzidas verdade
(teocrtica ou cientfica).51
Assim sendo, o colonialismo imps s sociedades incorporadas este modelo
social comparvel a uma instituio total, que se destinava ao confinamento dos corpos
humanos, visando, alm da submisso implacvel da populao, a sua transformao na
fora produtiva indispensvel aos anseios do capitalismo em marcha. A atuao desse
poder, focada nos usos punitivos do mercantilismo, caracterizados pela concentrao no
corpo do condenado na reinveno mercantil do degredo, nas gals, nos aoites e nos
suplcios era desempenhada essencialmente no mbito privado. Como ressalta Nilo
Batista, alm de expressar uma tradio ibrica, a continuidade pblico-privado era
beneficiada, em primeiro lugar, pela incipiente e lerda implantao das burocracias
estatais no Brasil colonial; em segundo lugar, pelo escravismo, acompanhado
inexoravelmente de um direito penal domstico; e, em terceiro lugar, pelo emprego de
resqucios organizativos feudais no incio do esforo de ocupao (capitanias
hereditrias): na reminiscncia feudal sobrevive a superposio entre o eixo jurdico
privado (dominium) e o pblico (imperium). Efetivamente, a predominncia de um
poder punitivo domstico, exercido desregulamentadamente por senhores contra seus
escravos, facilmente demonstrvel, e constituir remarcvel vinheta nas prticas
penais brasileiras, que sobreviver prpria abolio da escravatura.52
O contorno formal do poder punitivo era traado, entretanto, pelas Ordenaes
Filipinas (1603), estatuto fortemente impregnado por um esprito medieval, repudiando
os princpios humanistas da Renascena. Este ordenamento jurdico, alicerado no
paradigma jusnaturalista teolgico, consolidava a rejeio de Portugal assimilao das
rupturas empreendidas pela modernidade (burguesa) nascente. Consoante assinala
Gizlene Neder, o inquisitorialismo e o irracionalismo presentes no paradigma jurdico-
penal das Ordenaes Filipinas, marcado por posturas cruis e desumanas, apenas

51
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Em busca das penas perdidas, pp. 74-5. Sobre a tese foucaultiana, seu
desenvolvimento mais elaborado se encontra em: FOUCAULT, Michel, A verdade e as formas jurdicas.
Rio de Janeiro: PUC/NAU, 1999, especialmente s pp. 103-126.
52
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro I, p. 411-14.
refletia a limitao do desenvolvimento do humanismo renascentista em Portugal. O
conservadorismo religioso, o isolamento cultural e a aproximao e imbricao entre
Estado e Igreja, retardando o processo de secularizao, impediam a recepo dos
postulados humanistas no pensamento jurdico da metrpole.53
Nesse sentido, o notvel carter isolacionista das elites portuguesas, tornando
sua cultura rigidamente ensimesmada, contribuiu para o adiamento do processo de
secularizao e a recepo do racionalismo moderno. Na ilao de Neder,
a cultura portuguesa, a partir da segunda metade do sculo XVI,
embrenhou-se cada vez mais na direo de uma mentalidade eclesistica, de
pretenso universalista. Pela aproximao do Estado com a Igreja, a vida
cultural portuguesa viu-se confinada aos limites de uma segunda escolstica
influenciada por So Toms de Aquino e pela forma religiosa catlica, a
Contra-Reforma.54
Assim sendo, o sistema penal que se erigiu na Colnia, sob os auspcios de um
pensamento jurdico arraigado ao escolasticismo medieval, no verberou a crueldade de
seus mtodos de controle social punitivo, basicamente estruturado na aplicao de
castigos corporais. A manipulao das penas obedecia tecnologia punitiva dos
suplcios, na medida em que a punio representava a extenso do brao da Coroa, cujo
poder era legitimado por Deus.
Mais tarde, a transplantao das instituies e prticas modernas de fora para
dentro resultou na recepo incipiente do liberalismo apenas como graxa simblica,
incapaz de generalizar-se posto que vinculado a necessidades estritamente pragmticas
de confinamento da participao poltica ao seleto e restrito nvel dos grupos sociais
proprietrios e dominantes, assegurando, com isso, a institucionalizao da
desigualdade na esfera pblica.55 Da porque o liberalismo pde conviver pacificamente
com a escravido e com uma forte represso dos segmentos sociais subalternos,
consolidando um sistema de Justia penal que reproduzia abertamente a desigualdade de
tratamento.

53
NEDER, Gizlene, Iluminismo Jurdico-Penal Luso-Brasileiro: obedincia e submisso. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos/ICC, 2000, especialmente o cap. III. A autora afirma que a atualizao histrica
empreendida por Portugal (e pelo Brasil), no sentido da adoo de aspectos modernizadores (novas
tecnologias, mudanas comportamentais, moda, etc.) ocorreu na medida exata da garantia de outras tantas
permanncias, e visava apenas a manuteno de uma mnima articulao da formao social nos quadros
do mercado mundial. Idem, p. 37.
54
Idem, p. 59.
55
ADORNO, Srgio. Os Aprendizes do Poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 63
 Emergiu, portanto, no cenrio poltico nacional, uma espcie hbrida de
liberalismo, que sempre tenderia excluso de amplos segmentos da sociedade do
exerccio dos direitos e liberdades civis. A dificuldade de sua recepo completa se
manifestava pela manuteno da escravido como elemento primordial da estrutura
econmica, o que, obviamente, contrariava a liberdade contratual princpio
estabelecido como fundamento da nova ideologia poltica. Nesta conjuntura, a distoro
dos ideais liberais promovia, de um lado, a afirmao dos direitos de liberdade para os
setores dominantes e, de outro, contraditoriamente, a conservao estrutural das formas
escravistas de submisso da mo-de-obra.
No seio do quadro poltico contraditrio e autoritrio do perodo imperial, que
impulsionava o aprofundamento das discordncias e a radicalizao das diferenas
polticas, econmicas e sociais, emerge tanto a Constituio de 1824 quanto o festejado
Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, exaltado e notabilizado como verdadeira ode ao
liberalismo clssico. No entanto, tal estatuto estabeleceu, no mbito formal, um rgido
controle social, punindo de forma ampla e severa os segmentos escravizados e
despojados do acesso ao poder poltico e ao regime constitucional dos direitos e
liberdade civis. Nem mesmo a sua recatada adequao aos princpios da Escola
Clssica, to decantada pelos seus artfices e comentadores, de inegvel matiz liberal
(presenas das idias de Kant, Bentham, Beccaria, etc.), impediria o barbarismo da
imposio da pena capital para uma ampla gama de condutas. A crueldade das sanes e
a desigualdade na sua aplicao demonstram cabalmente o direcionamento do seu rigor,
sobretudo aos escravos.56
Muito embora avano inegvel em relao s Ordenaes, o diploma imperial
conservou a pena de aoites para os escravizados e afirmou insofismavelmente a
desigualdade jurdica de sua incidncia. Refletia, portanto, claramente, um perodo em
que a intensificao dos conflitos, especialmente das revoltas dos negros mantidos no

56
A desigualdade entre homens livres e escravos, fartamente retrata no Cdigo Criminal de 1830, e a
brutalidade dos apenamentos podem ser percebidas pela leitura do art. 60 deste diploma, que determinava
ao magistrado a aplicao da pena de aoites ao escravo no condenado a pena de morte ou gals.
Estabelecia, ainda, a curiosa advertncia humanista, que o nmero de aoites fixado na sentena no
poderia ultrapassar o nmero de cinqenta por dia. Para uma anlise destas especificidades do estatuto
imperial, consultar: WEHLING, Arno, O escravo ante a lei civil e a lei penal no Imprio (1822-1871),
In: WOLKMER, Antnio Carlos (org.). Fundamentos de Histria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 388-392. Conferir, ainda, neste sentido: NEDER, Gizlene. Op. Cit., p. 184-200. Da mesma
autora ver, tambm, Absolutismo e Punio, In: Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano
1, n. 1, Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1996, p. 193. Conferir, tambm, LUISI, Luiz. O Iluminismo e
o Direito brasileiro e Iluminismo e Positivismo na legislao penal brasileira, In: Filosofia do Direito,
Porto Alegre: Fabris, 1993, pp. 97-102 e 135-142.
cativeiro da terra, exigia um rgido controle social destinado a obstruir as possveis
fissuras da ordem social conservadora e das relaes de poder institudas, afinal da luta
por reconhecimento de amplas parcelas da populao mantidas na condio de objetos
de seus senhores.
Posteriormente, em face dos desdobramentos da intensificao do processo de
Revoluo Industrial na Europa, o sistema penal passa a assumir, como afirma Nilo
Batista, a funo de garantir a mo-de-obra e impedir a cessao do trabalho,
estimulado pelo modelo de sociedade disciplinar. As casas correcionais, nos sculos
XVII e XVIII, visavam essencialmente garantir a mo-de-obra e adequ-la s
necessidades do capitalismo mercantil. Com a Revoluo Industrial, a misso de
adestramento da fora de trabalho atribuda ao sistema prisional (disciplinar-
panptico), e as incriminaes da mendicncia, da vadiagem e da greve tornavam
impossveis a cessao do trabalho. No Brasil, abolida a escravido (1888) e proclamada
a Repblica (1889), o Cdigo Penal de 1890 instrumentaliza formalmente o poder de
controle social punitivo e de seu discurso (competente) legitimador sobre os mesmos
fundamentos. O art. 399 deste diploma consagrava o delito de vadiagem e o art. 206
criminalizava a greve. Com efeito, a substituio da mo-de-obra escrava pelo trabalho
juridicamente livre, correspondendo ao estabelecimento da economia de mercado,
impunha um novo modelo de punio que, abandonando a inflio de castigos
corporais, disciplinasse os corpos ao trabalho fabril. 57
Para Gizlene Neder, a normatizao da represso e do controle social era
endereada primordialmente regulamentao do incipiente mercado de trabalho
capitalista. Esta nova estrutura de poder, que instilava a gradativa construo de uma
ordem burguesa no Brasil, forjou a criao de novos mecanismos punitivos destinados a
controlar, conservar e reproduzir as emergentes formas de organizao da produo e da
sociedade. 58
No plano poltico, a moldura da democracia juridicista, presente de maneira
exemplar no projeto de Rui Barbosa, estampava a fotografia jurdica e ideolgica
conservadora do perodo republicano, refletidas na Constituio de 1891 e no estatuto
repressivo de 1890. A importncia da visualizao desta postura poltica reside no fato
de que ela sustentava a racionalizao do exerccio do poder pelo Direito. Ou seja,

57
BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no
Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 35.
58
NEDER, Gizlene. Discurso Jurdico e Ordem Burguesa no Brasil. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 15.
 59
apenas o Direito poderia garantir a racionalidade do Estado. Isto possibilitou a
tentativa de se inscrever, no mbito repressivo, o monoplio do uso da violncia fsica
legtima nos aparelhos estatais. Era necessrio, portanto, deslocar completamente a ao
repressiva, ainda dispersa nas mos do domnio privado do senhor de engenho, para as
mos de um ente abstrato, neutro, que a partir de ento estaria encarregado de subjugar
a massa de escravos liberta.
precisamente a substituio do trabalho escravo pelo trabalho juridicamente
livre, com reflexos no processo de constituio de um mercado de trabalho, que
determinam a formatao de uma nova ideologia e de novas estratgias de controle
penal. No dizer de Neder e Cerqueira Filho, foi precisamente neste contexto que se
organizou uma dada estrutura de classes, onde uma frao da classe dominante, mais
especificamente a burguesia cafeeira, procurou deter o monoplio da represso atravs
do controle do Estado. A transio gradativa ao capitalismo implicou na forte presena
de aspectos de uma modernizao conservadora, que envolveu a construo de uma
nova idia de indivduo, de disciplina e de mercado, fomentando, no campo penal, um
amplo processo de criminalizao dos setores subalternos. Para os autores, estes
aspectos conviveram (convivem ainda) com a permanncia de uma cultura jurdico-
poltica baseada na obedincia hierrquica e na fantasia absolutista de um controle
absoluto sobre os corpos dos trabalhadores (ex-escravos).60
Novamente inserido de forma tmida nos marcos tericos da Escola Clssica, o
diploma penal republicano no alterou em muito o vis racista e a consagrao da
desigualdade jurdica. Evidencia-se, pois, que desde a Abolio da Escravido (1888),
a questo do controle e disciplinamento da massa de ex-escravos delimitou a extenso e
a forma da reforma republicana no Brasil.61 Como no Cdigo do Imprio, as
formulaes tericas dos clssicos sofreram uma mitigao em virtude da prpria
defasagem da recepo do liberalismo no pas. Assim, a igualdade perante a lei do
paradigma liberal e do humanismo abstrato no teve no Brasil sequer o seu

59
Sobre este aspecto particular consultar: ROCHA, Leonel Severo. A Democracia em Rui Barbosa. O
projeto poltico liberal-racional. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1995, p. 137.
60
NEDER, Gizlene & CERQUEIRA FILHO, Gislio. Criminologia e Poder Poltico: sobre direitos,
histria e ideologia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 23.
61
NEDER, Gizlene, Absolutismo e Punio, op. cit., p. 200. A criminalizao da capoieragem
exemplifica esta atitude de consagrao sistemtica da desigualdade jurdica presente no estatuto e o seu
direcionamento ao controle da massa de ex-escravos. O art. 402 do Cdigo de 1890 estabelecia: Fazer
nas ruas e praas pblicas exerccios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominao de
capoeiragem (...): pena de priso celular por 2 a 6 meses.
reconhecimento e afirmao universais, sendo aberta e sistematicamente negada pela
legislao.
Contrapondo-se ao movimento reformador clssico liberal-iluminista, que
assumia como premissa ideolgica a universalizao da punio e a igualdade de
tratamento perante a lei, a recepo do moderno sistema de Justia penal no Brasil se
deu a partir dos limites impostos pela ausncia completa de um consenso valorativo que
acompanha o mesmo processo na Europa e nos EUA. No h, de modo algum, o
consenso acerca da necessidade de homogeneizao social e generalizao do tipo de
personalidade e de economia emocional burguesa a todos os estratos sociais. Ou seja, no
mbito da modernidade central, a burguesia logrou estabelecer a homogeneizao de um
tipo humano, a partir da generalizao de sua prpria economia emocional domnio da
razo sobre as emoes, clculo prospectivo, auto-responsabilidade etc. s classes
dominadas. No Brasil, ao contrrio, prevalece como idia bsica a no-humanidade do
escravo, que impede, definitivamente, os efeitos sociais da hierarquia valorativa baseada
na noo de dignidade intersubjetivamente partilhada. De modo que a a no-
humanidade bsica do escravo impossibilita qualquer forma compartilhada e
institucionalizada tanto de formao de personalidade autnoma como de instituies
que a protejam.62
Na modernidade perifrica, o consenso em torno do valor da igualdade, fontes
da dignidade e do reconhecimento, nunca existiu. Desse modo, o liberalismo aqui
adotado a partir do Imprio nunca refletiu uma ideologia revolucionria de ruptura com
a estrutura feudal hierrquica e estamental, mas apenas serviu, pragmaticamente, para
estabelecer uma distino precria entre o pblico e o privado, e garantir, com isso, as
instituies bsicas necessrias ao desenvolvimento do capitalismo incipiente. Assim
sendo, o campo jurdico-penal jamais seria pulverizado completamente pelos ideais
humanistas e racionalistas do movimento reformador clssico, mantendo-se
extremamente brutal para os segmentos sociais subalternos. A igualdade formal perante
a lei seria, de fato, nitidamente velada pela aceitao da desigualdade como algo
legtimo, natural e justo. J na era republicana, por sua vez, a extenso das reformas na
ideologia e nas estratgias de controle penal seria afetada por uma ambivalncia
fundamental entre liberalismo e autoritarismo, resultante da forma como se organizava a
dominao destinada regulamentao e ao disciplinamento do mercado de trabalho,
42
SOUZA, Jess. A modernizao seletiva: uma reinterpretao do dilema brasileiro. Braslia: UnB,
2000, p. 257.
vez que o controle sobre o trabalhador no mais deveria ser exercido de forma direta e
imediata, no prprio espao da produo (nos engenhos de acar e nas fazendas de
caf), como acontecia sob a escravido, mas sim ser deslocado para o espao neutro
dos aparelhos do Estado.63
Tecidas a partir desse complexo novelo, a ideologia e as estratgias de controle
penal na realidade brasileira contempornea assumem caractersticas excessivamente
drsticas, reproduzindo inmeros circuitos e dispositivos de seu passado racista,
excludente e dizimador. De fato, o quadro social deficitrio de sua vivncia democrtica
recente e as respostas aos impasses do enxugamento do Estado Social e da perda de
efetividade do direito estatal frente complexidade das relaes sociais, cada vez mais
articuladas em nvel transnacional, tendem a agravar a exploso de conflitos que
caracterizam a situao precria de indivduos e grupos submetidos s experincias
invencveis da invisibilidade pblica e da humilhao social, decorrentes de sculos de
desigualdade naturalizada.
Com efeito, as amplas demandas de justia material, historicamente reprimidas e
escamoteadas pelos sucessivos regimes ditatoriais, exacerbaram os conflitos e choques
em virtude do aumento da complexidade da luta de classes na sociedade brasileira atual.
Inegavelmente, o processo de reabertura poltica conduziu a uma exploso de
litigiosidade decorrente do fenmeno da radicalizao ideolgica, que, permitindo os
espaos para a (re)legitimao da ordem poltica, acabou por desaguar no dficit de
legitimidade das instituies, em face da incapacidade dos governos gerirem
democraticamente a estabilizao econmica e a necessria e sempre adiada reforma
social. Em decorrncia, vislumbra-se a ineficcia dos direitos fundamentais restaurados
pela abertura poltica, uma vez que a misria, as decepes e a falta de perspectivas
minam a estabilidade institucional, esgaram os laos de solidariedade e abrem caminho
para o hobbesianismo social.64
Neste quadro, a hostilizao das conquistas democrticas, especialmente a
possibilidade de materializao da (re)distribuio dos direitos sociais, no sentido de
incluir amplos segmentos marginalizados da populao, ganha ampla aderncia no
contexto da globalizao neoliberal na realidade perifrica. Assim, a degradao social,
63
NEDER, Gizlene & CERQUEIRA FILHO, Gislio. Criminologia e Poder Poltico: sobre direitos,
histria e ideologia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 25.
64
FARIA, Jos Eduardo. Democracia e Governabilidade: os direitos humanos luz da globalizao
econmica. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e globalizao econmica: implicaes e
perspectivas. So Paulo: Malheiros, 1998, pp. 129-130.
a precarizao das condies laborais e a crescente miserabilidade de amplos setores da
sociedade fulminam as bases do Estado Democrtico. A possibilidade de afirmao das
trs dimenses de direitos humanos reconhecidos pelo texto constitucional se paralisa
radicalmente diante dos imperativos categricos da economia globalizada, forjados
sobre os critrios da eficincia, da otimizao da racionalidade da troca competitiva e da
mercantilizao da vida e da existncia humanas. Atuando, portanto, livre dos controles
polticos e por meio de mecanismos auto-regulatrios, as prticas econmicas minguam
a capacidade (re)distributiva do Estado, perpetuando e agravando as desigualdades
sociais.
Assim, o aprofundamento da desigualdade e da excluso, na medida em que a
absolutizao do mercado obtida ao custo da degradao salarial, da informatizao da
produo e do aniquilamento de inmeros postos de trabalho, consolida a produo
crescente da marginalidade econmica e da inevitvel subseqente marginalidade
social, obrigando os aparelhos estatais a concentrar a sua atuao na preservao da
ordem, da segurana e da disciplina. Nesta perspectiva, os excludos do mercado de
trabalho ficam completamente alijados da possibilidade de exerccio de quaisquer das
dimenses de direitos fundamentais formalmente reconhecidas pela Constituio. A
condenao marginalidade scio-econmica e condies hobbesianas de vida no
permite que estes segmentos excludos apaream como portadores de direitos pblicos
subjetivos. Nesse contexto, os setores sociais subalternos, vivendo numa espcie de
estado de guerra perptua, ficam merc de inmeras formas de violncia fsica,
simblica ou moral, que os sistemas de controle social geralmente exercem sobre eles,
mantendo-os vinculados ao sistema jurdico nacional apenas atravs das sanes
normalizadoras e afastando-os das garantias estabelecias pela ordem constitucional. 65
Como assinala Faria, diante da ampliao das desigualdades sociais, setoriais e
regionais dos bolses de misria e guetos quarto-mundializados nos centros urbanos,
da criminalidade e da propenso desobedincia civil coletiva, as instituies judiciais
do Estado, antes voltadas ao desafio de proteger os direitos civis e polticos e de
conferir eficcia aos direitos sociais e econmicos, acabam agora tendo que assumir
funes eminentemente punitivo-repressivas. Para tanto, a concepo de interveno
mnima e ltima do direito penal alterada radicalmente. (Adorno, 1996). Essa

65
FARIA, Jos Eduardo, Direitos humanos e globalizao: notas para uma discusso. In: O Mundo da
Sade (22). So Paulo, maro/abril de 1998, p. 78.
mudana tem por objetivo torn-lo mais abrangente, rigoroso e severo, para disseminar
o medo e o conformismo em seu pblico-alvo os excludos.66
Esta incisiva abrangncia e severidade das normas penais, em face deste
movimento de criminalizao de vrias atividades em inmeros setores da vida social,
objetivam claramente, sob o pretexto de ampliar a eficincia no combate ao crime
organizado, ao narcotrfico, s fraudes financeiras, ao terrorismo e s operaes de
lavagem de dinheiro obtido de forma ilcita, acentuar a violncia do controle social
sobre os segmentos marginalizados da populao. Assim, as conquistas do direito penal
liberal so gradativamente suprimidas em nome da necessidade de respostas ao
estabelecimento de um verdadeiro estado de natureza hobbesiano. Vislumbra-se,
portanto, um crescimento desordenado de normas penais que impe ao arrepio das
pautas deontolgicas firmadas em nveis constitucionais a relativizao dos princpios
da legalidade e da tipicidade, em face da utilizao de regras com conceitos
indeterminados, porosos e ambguos. Tal hipertrofia legislativa promove, ainda, a
ampliao da discricionariedade das atividades policiais e judiciais, implicando na
reduo de garantias processuais, mediante, por exemplo, a inverso do nus da prova,
passando a considerar culpado quem no provar a sua inocncia.67
V-se, pois, que a eroso das garantias bsicas se faz presente numa avalanche
legislativa penal brasileira que, obedecendo a lgica da hipertrofia punitiva do Estado
neoliberal, substitui a omisso no implemento de polticas sociais. De modo que um
excessivo nmero de leis, dentre elas, a dos Crimes Hediondos (lei n. 9.072/90), a do
Crime Organizado (lei n. 9.034/95), a das Interceptaes Telefnicas (lei n. 9.296/96), a
que estabelece o malfadado Regime Disciplinar Diferenciado (lei n. 10.792/03), dentre
outras, todas capitaneadas pela poltica criminal de (guerra s) drogas, so diplomas
normativos paradigmticos da configurao de uma criminologia de guerra no campo

66
Idem, p. 79.
67
FARIA, Jos Eduardo. As transformaes do Direito. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais
(22). So Paulo: RT, 1998, p. 239. Esta tendncia afeta inclusive importantes setores da esquerda, que
fundamentando o maior repressivismo estatal contra os crimes do poder no percebem que,
historicamente, o sistema penal sempre esteve voltado para a gesto desigual das prprias ilegalidades.
Assim, desconsiderando a simples manifestao de poder que a pena representa e no Estado capitalista,
o poder das classes dominantes , desconsideram o direcionamento privilegiado do controle social
punitivo aos excludos ou destitudos do exerccio deste poder. Neste sentido, a fria punitiva
inevitavelmente se volta contra os setores oprimidos que, no mbito da justia criminal, constituem os
atores que cotidianamente encenam o teatro do controle social formal de nossa sociedade. Cf. KARAN,
Maria Lcia. A esquerda punitiva. In: Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 1, n. 1, Rio
de Janeiro: Relume Dumar, 1996, p. 79-92.
penal brasileiro, com supresso de garantias e agigantamento e endurecimento do
tratamento penal dos conflitos sociais.
Esse crescimento vertiginoso de leis penais promove, no delineamento dos
sistemas penais latino-americanos, e no brasileiro em particular, conforme ressalta
Zaffaroni, o desenvolvimento de algumas caractersticas peculiares, entre as quais
destaca-se: a) a espetacularizao da atuao das agncias polticas e judiciais no que
tange ao exerccio de poder dos sistemas penais; b) a incapacidade de controlar, mesmo
com a exacerbao punitiva, o assombroso crescimento da delinqncia de colarinho
branco, na medida em que os nveis tecnolgicos e os graus de imunidade de seus
agentes estancam a criminalizao e, acrescenta-se, estes delitos geralmente obedecem
ou mesmo alimentam a dinmica do desenvolvimento do mercado globalizado, com seu
arsenal de transaes financeiras visando a competitividade e o lucro; c) a hipertrofia
legislativa como nica via de resposta aos conflitos sociais, sendo o meio preferido pelo
Estado espetculo e por seus operadores showman, pois leis penais so baratas, de
propaganda fcil e a opinio pblica se engana com suficiente freqncia sobre sua
eficcia; d) e, enfim, a explorao miditica da justia penal e da violncia como
instrumento de (re)legitimao de sua perversa atuao.68
Assim, as teses sugeridas pelo paradigma do Direito Penal do Inimigo
parecem possuir alguma aderncia em setores da magistratura e do Ministrio Pblico,
que postulam com nfase o incremento da guerra ao crime. No entanto, parece um
contra-senso requisitar um regime de exceo ao lado de um regime de garantias num
cenrio historicamente marcado pela exceo permanente. possvel introduzir-se um
direito penal do inimigo no interior de um direito penal do inimigo, ou melhor, do
paradigma, por ns denominado, de direito penal do homo sacer da baixada?
Isto porque, a exceo permanente experimentada no Brasil parece no inquietar
as instituies que deveriam, ao contrrio, zelar pela defesa das instituies
democrticas e do regime de direitos fundamentais duramente conquistados. Como
demonstra com rara felicidade o filme Quase Dois Irmos, a preocupao com a
violncia institucional das agncias punitivas estatais, com as condies desumanas do
sistema prisional, com a tortura e os maus-tratos, apenas afetou a classe mdia quando
esta integrava a fileira dos presos polticos. Com a abertura poltica, o tema
transformou-se em tabu e muitos dos presos viraram algozes e reprodutores dos
68
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Globalizacin y Sistema Penal en America Latina: de la seguridad
nacional a la urbana, op. cit., pp. 19-20.
discursos de lei e ordem. J que agora o sistema prisional direciona-se aos mesmos
segmentos marginalizados de outrora, antes escravos e ex-escravos, hoje a juventude
negra e/ou pobre dos grandes centros urbanos, o endurecimento da represso, a
supresso de garantias e a eliminao brutal de amplas parcelas da populao parecem
no incomodar a conscincia moral dos setores direita e esquerda do espectro
poltico.
Nesse sentido, o perfil da populao carcerria termina por corroborar os altos
graus de seletividade e as caractersticas precisas dos segmentos vulnerveis. Segundo
autorizado e detalhado relatrio, as prises brasileiras esto compostas essencialmente
por jovens, negros, pobres, do sexo masculino, de baixa escolaridade. A esmagadora
maioria (95,5%) so homens pobres do sexo masculino, 65% so negros ou mulatos,
54% tm menos de 30 anos, e 30% possui entre 18 e 24 anos, todos de pouca
escolaridade, sendo 10,4 % analfabetos e 69,5 % possuem apenas o 1 grau completo.69
Ademais, o Brasil ainda continua prdigo em exemplos de violao sistemtica
dos direitos fundamentais de grande magnitude, representados pela insidiosa,
escancarada e desinibida eliminao dos setores sociais subalternos como estratgia de
manuteno da ordem social, nos quais a vida do homo sacer aparece como o objeto
primordial da violncia soberana. Os episdios emblemticos e assombrosos da
Candelria, Vigrio Geral, Carandiru, Eldorado dos Carajs, e mais recentemente,
Queimados e Nova Iguau, denunciam a vitimao sistemtica e impune dos excludos.
Historicamente, como percebe Guilherme Preger,
em todos esses casos ecoa a tragdia fundadora de Canudos. Em todos os
casos a vida nua da populao pobre brasileira exposta com crueza
pornogrfica. O que mais nos estarrece o eterno retorno da barbrie. O
trauma provocado pelo genocdio no gera os anticorpos, no permite ao
corpo social criar as defesas que impediriam uma nova tragdia. Vigrio
Geral ocorreu apenas meses aps a Candelria. Nenhuma transformao na
ao da polcia, nenhuma reforma judiciria, nenhuma conscincia social
organizada. Nenhuma cidadania parece interromper o ciclo louco do
terrorismo de Estado. Terrorismo de Estado. exatamente isto de que se
trata mais uma vez. E segue uma lgica implacvel.70

69
HUMAN RIGHTS WATCH. O Brasil atrs das grades. Relatrio da Anistia Internacional, So Paulo,
1998; NASSIF, Nycia Nadine Negro. A sociedade de consumo, excluso social e aprisionamento.
Disponvel em: http://www.pgj.ma.gov.br/ampem/artigos/artigos2005/CAUVD1IU.doc. Acesso em 04 de
abril de 2006.
70
PREGER, Guilherme. Homo Sacer da Baixada. Disponvel em: http://www.novae.inf.br/pensadores/
homo_sacer_baixada.htm. Acesso em 08 de maro de 2006. Lembra o autor, com acuidade histrica, que
Canudos foi o evento emblemtico. No incio do novo regime a campanha exterminadora do exrcito
brasileiro contra a miservel e utpica vila do serto baiano definiria os rumos da nascente Repblica.
Euclides da Cunha, em seu gnio visionrio, percebeu que ali se gerava, pelo negativo, a idia de Estado
 Todos esses massacres associados ao terrvel cotidiano da violncia policial nas
favelas e nas periferias das grandes cidades brasileiras, bem como deteriorao
escandalosa do sistema carcerrio e ao genocdio aberto promovido sob os auspcios da
racionalidade normativa do sistema de justia penal, denotam a degradao da igualdade
e da dignidade humana por meio de estratgias de excluso e de vitimao dos amplos
segmentos marginalizados. O relatrio da Anistia Internacional com o sugestivo ttulo
de entram atirando, d mostras da brutalizao dos excludos pelas estratgias de
segurana pblica e controle penal no Brasil, caracterizadas pelo genocdio, pelo
racismo, pela estigmatizao, pelo preconceito, pelo desrespeito e pela corrupo
generalizada dos aparelhos policiais. 71
No momento em que o terrorismo de Estado torna-se a poltica oficial no trato
com a populao miservel, o espectro do homo sacer parece mais evidente do que
nunca, e to visvel quanto assustador. A vida nua aparece com a sua face mais
desatinada, posto que destituda de qualquer semblante intrpido, de qualquer referncia
estvel, uma vida simplesmente abandonada prpria sorte, na sua cambiante e
permanente condio de insacrificvel e desembaraadamente matvel.
Os discursos de legitimao desse poder soberano vitimador e excludente tm
sido, no mbito poltico-criminal, sobretudo o do combate ao crime organizado e o da
guerra s drogas. Nesse sentido, assinala com perspiccia Preger que quando se fala
no fetiche espectral e sem sentido do "crime organizado" parece que se teme mais o fato

da nova Nao Brasileira. O massacre tinha que ser total porque deveria ser exemplar. O terror de Estado
tornava-se ali a poltica oficial no trato com a populao miservel. A Repblica o Estado contra o
Povo, ou melhor, o "povinho", contra todas as formas de organizao popular que possam representar
uma ameaa de verdadeira democracia social. Antes de Canudos, no entanto, havia ocorrido de forma
mais silenciosa, o processo de "varredura" das maltas de capoeira do solo urbano da Capital Federal pela
milcia urbana do jacobino chefe de polcia Sampaio Ferraz. Centenas de "capoeiras", ou qualquer
transeunte desempregado (pela lgica republicana, desempregado=vagabundo=capoeira), foram
embarcados para a colnia penal em Fernando de Noronha. A limpeza dos capoeiras e o extermnio de
Canudos foram estratgias polticas de higiene social. Mas a questo no era apenas varrer a misria e a
pobreza das ruas, o que de fato nunca foi alcanado. O importante era esmagar toda capacidade da misria
e da pobreza se organizarem coletivamente. Assim, o Estado brasileiro nascente exigia para si a misso de
ser a nica organizao verdadeiramente poltica da Nao. Outras organizaes precisam estar
controladas sobre o brao patrimonial do Estado ou ento serem anuladas. Como mostram vrios
historiadores da formao da segurana urbana, nossa polcia nasceu com o foco em combater e desfazer,
quando no eliminar, os embries de coletividades ameaadoras para a "ordem pblica". No incio do
sculo XX, foram os revoltosos contra a campanha da vacina. Logo depois, os trabalhadores anarquistas
tambm foram reprimidos. Atualmente, todo o mal-estar com relao ao MST se deve ao movimento ser
quase a nica verdadeira organizao no governamental capaz de fazer poltica, de protestar e invadir
terras, ou seja, de pressionar com mais veemncia o governo, empurrando-o para fora de sua letargia e de
suas relaes orgnicas com as elites reacionrias do pas.
71
ANISTIA INTERNACIONAL. They come in shooting: policing socially excluded communities.
Relatrio publicado em 02 de dezembro de 2005. Disponvel em: http://web.amnesty.org/library.
dele ser "organizado" do que de ser crime. O combate ao crime organizado foi sempre
uma senha para dar garantia ao desrespeito dos direitos humanos. "Combate ao crime
organizado" o nosso "Guerra contra o terror" que sempre justificou a violao dos
direitos humanos bsicos da camada pobre da populao. Em nome do "Combate ao
crime organizado" diariamente favelas e subrbios das grandes cidades brasileiras so
invadidos por foras policiais para intimidao da populao trabalhadora dessas
localidades. Para que elas jamais ousem se organizar para defender seus direitos. Neste
aspecto, o "Estado de direito" das foras da lei e o "Estado paralelo" das quadrilhas de
traficantes convergem na estratgia de aterrorizar as populaes perifricas de
trabalhadores e de suas frgeis organizaes espontneas.72
Por essa razo, conclui Preger, esse terrorismo de Estado de modo algum se
apresenta como algo casual, e sim apenas demonstra o nvel de desprezo das foras da
ordem pela populao desorganizada e pobre. Em todas essas faanhas do terror
possvel facilmente perceber que seus artfices jamais atiraram ao acaso. Pelo contrrio,
eles escolheram a dedo suas vtimas. No mataram inocentes. Nas periferias brasileiras
no h inocentes. Todos j so culpados pelo simples fato de nascer e sobreviver.73
Assim sendo, aparece como destitudo de sentido querer projetar-se sobre o
direito penal brasileiro o paradigma do direito penal do inimigo, vez que este
pressupe a existncia paralela de um direito penal de garantias amplamente
consolidado, e em alguma medida universalizado. No Brasil, o direito penal de
garantias, se realmente existente, alcana apenas uma parcela nfima da populao, a
da grande criminalidade econmico-financeira e das fraudes polticas. O que prevalece,
como regra, o direito penal do homo sacer da baixada, que no convive com qualquer
tipo de garantias fundamentais, mas apenas com o fantasma sempre presente do
terrorismo de Estado.

72
Idem, p. 02.
73
Ibidem.
IV CONSIDERAES FINAIS

O espectro do Direito Penal do Inimigo, que ronda o campo penal brasileiro

contemporneo, de modo algum representa uma ameaa significativa indiscreta
originalidade das formas brutais de interveno penal dos conflitos sociais em nossa
sociedade. Um razovel esforo interpretativo, com as lentes voltadas genealogia do
controle penal no capitalismo perifrico, permite perceber a prevalncia da exceo
permanente como estratgia de atuao do sistema repressivo. Aqui, em realidade, a
exceo sempre foi o Direito Penal do Cidado.
Numa sociedade marcada por Constituies outorgadas, por regimes ditatoriais,
por sucessivos golpes de Estado, a consolidao de um regime de direitos fundamentais,
amplamente universalizados e respeitados, jamais logrou pulverizar as ideologias,
instituies e prticas de controle penal. De modo que as marcas da naturalizao da
desigualdade, da recepo inarticulada do liberalismo e do iluminismo jurdico-penais,
esto radicalmente espelhadas na brutalizao e na eliminao dos sujeitos e grupos
sociais estigmatizados e humilhados protagonizadas pelos aparelhos penais do Estado.
Ao contrrio do modelo de Jakobs, que postula a criao de uma pauta
normativa excepcional, convivendo, segundo ele, conjuntamente com o modelo de
garantias, ambos no interior do Estado de Direito, o paradigma do Direito Penal do
Homo Sacer da Baixada presente no Brasil, vislumbra, na verdade, o Estado de Direito
como um entrave inoportuno traduzido no jargo o pessoal dos direitos humanos
ao eterno retorno da barbrie, ao ciclo louco do terrorismo de Estado, ao compulsivo e
assombroso genocdio das populaes marginalizadas.
Trata-se de perceber, portanto, que o direito penal do inimigo busca, ainda que
de forma contraditria e conservadora, mas com a absoluta boa-f de seu principal
expoente, definir um modelo ideal de exceo, como se a exceo admitisse alguma
regra, permitisse alguma forma de contorno seguro. No Brasil, ao revs, mesmo as leis
penais mais excepcionais, produzidas no af de combater a violncia urbana que assola
as grandes cidades, parecem no conter a eliminao permanente dos sujeitos e grupos
vulnerveis. Afinal, para que lei dos crimes hediondos ou regime disciplinar
diferenciado se, aqui, eles entram atirando?