Presupuesto y Gasto Pblico 60/2010: 109-128

Secretara General de Presupuestos y Gastos

2010, Instituto de Estudios Fiscales

La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto

y de los controles financieros por los nuevos entes del sector
pblico
JOS PASCUAL GARCA
Subdirector Jefe Asesora Jurdica
Departamento 1. de Fiscalizacin
Triubunal de Cuentas

Recibido: Septiembre 2010

Aceptado: Octubre 2010

Resumen
En este trabajo se pretende ofrecer una visin sinttica del rgimen aplicable a los tipos de entidades ms significati
vos del sector pblico, sin nimo de agotarlo, lo que slo sera posible mediante un anlisis organismo por organis
mo. Como hilo conductor se parte de la ambivalente configuracin en la Ley General Presupuestaria de las institu
ciones hacendsticas cardinales (Presupuesto, Contabilidad, Tesoro Pblico, Estabilidad presupuestaria y Control
interno) ponindolas en relacin con la pertenencia de los sujetos considerados a las categoras de Sector pblico
en sus distintos subsectores, de Hacienda Pblica y de Administracin Pblica. El estudio dedica particular
atencin a los nuevos entes que cotidianamente surgen y al fenmeno de su huida del Derecho administrativo y del
Derecho financiero, aunque sta no se da en la misma medida en ambos sectores del ordenamiento jurdico.
Palabras clave: Sector pblico, Hacienda Pblica, Organismo pblico, Fondos sin personalidad jurdica, Presu
puesto, Contabilidad pblica, Control financiero.
Clasificacin JEL: H 11.

Abstract
This article is aimed at providing a synthetic view of the regime applicable to the kinds of the most significant enti
ties in the public sector, without the purpose of being exhaustive, since this would only be possible with an analysis
covering each organization. The thread starts with the ambivalent configuration, enshrined in the General Budgetary
Law, of the cardinal institutions of public finances (Budget, Accountancy, Public Treasury, Budgetary Stability, and
Internal Control) relating them with their membership to the categories of Public Sector in its different subsectors
of Public Finance and Public Administration. The study devotes particular attention to the new entities that qui
te often arise and to the phenomenon of their escaping Administrative Law and Financial Law, although this fact
does not happen to the same extent in both fields of the legal system.
110 Jos Pascual Garca

1. Introduccin

Se ha convertido en un lugar comn en los estudios de Derecho pblico utilizar la ex

presin huida del Derecho administrativo para referirse a las consecuencias de la creacin
de distintas frmulas organizativas en el mbito del sector pblico que, pese a perseguir fines
de inters general, su personalidad es privada o que, aun ostentando la condicin de organis
mo pblico, se rigen en mayor o menor medida por el derecho privado. La expresin es muy
grfica y de ah la fortuna que ha hecho. Pero hoy resulta insuficiente para describir la ampli
tud del fenmeno. Por ello sera ms exacto hablar de huida del Derecho administrativo, del
Presupuesto y de los controles financieros, pues todas las instituciones hacendsticas se ven
afectadas, aunque no en la misma medida.
El fenmeno es suficientemente conocido por lo que no es necesario realizar ningn es
fuerzo argumental para demostrar su existencia; lo que s resulta difcil es medir sus propor
ciones as como determinar el rgimen aplicable all donde la huida se produce. Ante un
fenmeno como el que estamos considerando, no basta con sealar la vertiente negativa, es
decir, la legislacin que deja de aplicarse, aquella de la que se huye, sino que es necesario
dar un paso ms y sealar, en positivo, cual es la normativa por la que, en su lugar, han de re
girse los entes fugitivos. Esta es la cuestin que se abordar en las pginas que siguen,
pero, antes de entrar en el fondo, se impone realizar unas breves consideraciones que permi
tan entender el fenmeno en su globalidad y el objeto de nuestro estudio.
El rgimen jurdico de las mencionadas entidades, en la medida en que tengan la condi
cin de Administracin Pblica, viene determinado por las leyes administrativas, en sentido
estricto, atendiendo al dato de personalidad jurdica, es decir, a criterios formales. Por su par
te, las leyes financieras vienen a completar dicho rgimen en su vertiente econmico-finan
ciera. Como seala la exposicin de motivos de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria (LGP), sta Ley completa en el mbito econmico-financiero la regulacin
que en materia de organizacin y funcionamiento de la Administracin General del Estado y
los entes vinculados y dependientes de ella se contiene en la Ley 6/1997, de 14 de abril.
Pero la LGP y dems leyes financieras no se limitan a regular el mbito econmico-financie
ro de las Administraciones pblicas sino que extienden su regulacin a todo el complejo de
entes, de naturaleza pblica o privada, que pertenecen al sector pblico, definido por ellas,
aunque no con los mismos criterios que utilizan las leyes administrativas para definir su m
bito.
En determinadas entidades, las que no se han visto afectadas por la huida, conviven,
sin conflicto, ambas regulaciones; concretamente en aquellas que para las leyes administrati
vas tienen la condicin de Administracin Pblica y que para las leyes financieras son parte
de la Hacienda Pblica (H.P.), aunque brechas puntuales no faltan, segn veremos. Tampoco
se produce conflicto en aquellas otras que, pese a pertenecer al sector pblico, tienen la con
dicin de entidad privada y realizan actividades privadas, pues a estas no llega, ni ha llegado
nunca, el Derecho administrativo. Pero no faltan situaciones de conflicto, segn vamos a ver.
Por otra parte, el problema no es nicamente de convivencia o coordinacin entre dos
sectores del ordenamiento jurdico, sino algo ms profundo, que preocupa tanto a adminis
trativistas como a cultivadores del Derecho financiero. La cuestin puede plantearse as: en
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qu medida las entidades que realizan funciones materialmente pblicas y que se financian
con fondos de procedencia pblica pueden prescindir de las exigencias del Derecho pblico.
Entre los administrativistas se ha generado un debate que, en su formulacin ltima,
gira en torno a la pregunta siguiente: es compatible con el marco constitucional que la
Administracin se valga, para el cumplimiento de sus fines de inters general, de entidades
que se rijan por el derecho privado, con las menores o nulas garantas que ello comporta?
La respuesta es mayoritariamente afirmativa y la suscribimos, aunque no sin matices. El
sometimiento al derecho privado de estas entidades es posible pero tiene sus lmites. Por
ms que una entidad pblica adopte una forma de personificacin privada si realiza una ac
tividad materialmente administrativa no quedar liberada del deber constitucional de servir
con objetividad los intereses generales (art. 103.1 CE), de que el ejercicio de potestades
pblicas se encomiende a funcionarios (art. 103.3 CE), o del sistema de responsabilidades
administrativas (art. 106. 2 CE) 1; cuestiones estas que no caen en la rbita del derecho pri
vado.
En el Derecho financiero se ha abierto tambin el debate sobre la situacin, aunque no
est exento de peculiaridades por cuanto, por lo comn, no hay huida total sino atenuacin de
los controles pblicos. En efecto, a aquellas entidades del sector pblico, como las empresas
pblicas, a las que no llega el Derecho administrativo, bien porque nunca cayeron en su m
bito de aplicacin, bien como consecuencia de la huida, a travs de los procesos de privati
zacin, va a llegar el Derecho financiero y presupuestario, aunque con distinto grado de in
tensidad. De huida total slo cabe hablar cuando se da una privatizacin plena de servicios o
actividades pblicas, como en el caso de las distintas frmulas extrapresupuestarias que se
vienen englobando bajo la expresin colaboracin pblico-privada, mientras que en otros
casos la huida es parcial.
En las pginas que siguen vamos a dirigir nuestra atencin al estudio del rgimen eco
nmico-financiero de los entes del sector pblico afectados, en mayor o menor medida, por
la huida del Derecho administrativo, del Presupuesto y de los controles financieros, entendi
dos estos en un sentido amplio, pero enfocando el estudio desde la perspectiva del Derecho
presupuestario estatal. En consecuencia, respecto de estos entes, el eje de nuestro anlisis
ser su rgimen econmico-financiero, sin perjuicio de las obligadas referencias a la vertien
te administrativa, necesarias para comprender el proceso en su globalidad. De otra parte, di
cho rgimen va a variar profundamente, segn que la entidad forme parte o no de la Hacien
da Pblica, por lo que esta categora va a ocupar un lugar central en el anlisis.
Aunque nuestra atencin se centrar en el rgimen econmico-financiero de los entes
del sector pblico estatal, las conclusiones son extrapolables, en lo sustancial, a los dems
sectores territoriales, en todos cuales se est dando en proporcin similar o superior el fen
meno que Amengual Antich 2 califica grficamente de crecimiento del bosque de entes del
sector pblico. Estamos hablando de aproximadamente 20.935 entidades, dentro de las que
quedan comprendidas, en primer lugar, las Administraciones territoriales (Estado, Comuni
dades y Entidades locales), en segundo lugar, los organismos pblicos dependientes o vincu
lados a las mismas (Administracin institucional) y, en tercer lugar, las entidades distintas de
las anteriores que, aun adoptando forma de personificacin privada, forman parte del sector
pblico estatal, autonmico o local (compaas mercantiles de capital pblico y fundaciones
112 Jos Pascual Garca

del sector pblico). En el cuadro anejo, elaborado a partir de datos de diversos centros del
Ministerio de Economa y Hacienda, puede apreciarse el nmero y variedad de entidades que
integran (aproximadamente) el sector pblico espaol 3. Su crecimiento y el frecuente some
timiento de los nuevos sujetos que surgen al derecho privado se ha pretendido fundar en razo
nes de eficacia, que si tienen peso cuando su finalidad es la realizacin de actividades pro
ductivas y de mercado, no lo tienen tan claro cuando sus actividades son calificables de
Administracin Pblica. En la caso de las Comunidades Autnomas, segn el autor citado
ms atrs, slo un 27% de entes desarrollan actividades productivas, frente al 73%, que las
realizan del segundo tipo. De otra parte, la pretendida mayor eficacia no est demostrada em
pricamente. Pero, en fin, ste slo es el contexto no el objeto de nuestro estudio.

Entes que componen el Sector Pblico Estatal, Autonmico y Local

Estado CC.AA.1 EE.LL. TOTAL

2 2
Administracin 1 18 13.056 13.075
OO.AA. 68 183 1.707 1.958
E.P. Empresariales 14 14 33 61
Entes pblicos 53 215 268
Agencias 7 4 11
Consorcios 14 616 1.021 1.651
Fundaciones 59 466 369 894
Otras inst. sin nimo de lucro 13 509 522
Socied. mercantiles 211 605 1.585 2.401
Universidades 47 47
Entidades gestoras SS 5 5
Fondos sin personalidad jurdica 18 18
Mutuas de acc. de trabajo 24 24
474 2.181 18.280 20.935
Fuentes:
Estado: INVENTARIO DE ENTES DEL SECTOR PBLICO ESTATAL (INVESPE) (IGAE) (31/12/2009).

CC.AA.: INVENTARIO DE ENTES DEPENDIENTES DE LAS CC.AA. (Ministerio de Economa y Hacienda)

(01/01/2010).

EE.LL.: BASE DE DATOS GENERAL DE ENTIDADES LOCALES (D.G. DE Coordinacin Financiera con

las CC.AA. y las EE.LL.) (12/08/2010).

(1) Incluidas las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla y excluido el Pas Vasco.
(2) Incluye: 8.115 Ayuntamientos; 52 Diputaciones, Consejos y Cabildos Insulares; 1.011 Mancomunidades; 4
reas Metropolitanas; 73 Agrupaciones de Municipios, y 3.720 Entidades Locales Menores.

2. La ambivalente configuracin en nuestro actual ordenamiento

presupuestario de las instituciones financieras cardinales

Cinco son las instituciones que, en nuestro criterio, definen lo esencial del rgimen eco
nmico-financiero de los entes del sector pblico, de los nuevos y de los menos nuevos: Pre
supuesto, Contabilidad, Tesoro Pblico, Estabilidad presupuestaria y Control financiero.
Ahora bien, la regulacin de estas instituciones responde a dos posibles modalidades, una, la
tradicional, ms rgida; y otra, ms reciente, adornada de una mayor flexibilidad. Y el con
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creto rgimen econmico financiero de los distintos sujetos del sector pblico se nos presen
ta como una combinacin de ambas modalidades en relacin con las distintas vertientes de su
actividad.
Las mencionadas instituciones, a nivel estatal, se regulan fundamentalmente en la LGP
y el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre (TRLGEP), cuya regulacin en cierto modo
tiende a desvincularse de sujetos concretos, para ofrecer una serie de modelos financieros,
que posteriormente la norma de creacin o la normativa especfica de cada uno de los sujetos
asume o descarta. A partir de esta senda metodolgica trataremos de adentrarnos en el objeti
vo marcado: el rgimen econmico-financiero de los nuevos entes del sector pblico. Se
hace necesario, por tanto, hacer referencia, que procuraremos que sea sinttica, a la configu
racin legal de dichas instituciones y de sus modalidades 4, para posteriormente valorar en
qu medida se aplican a unos u otros sujetos.
La primera institucin de las mencionadas es el Presupuesto, cuya configuracin deter
minar el rgimen presupuestario de la correspondiente entidad. En la LGP se regulan dos ti
pos de presupuestos: el que podramos denominar presupuesto administrativo y el presupues
to de explotacin y capital, tipos no exentos de variantes pero que mantienen unas lneas
esenciales en las entidades que los adoptan.
Mediante el presupuesto administrativo se habilita a la Administracin para gastar den
tro de unos lmites cuantitativo, cualitativo y temporal. Los efectos del segundo son mucho
ms limitados. No establecen lmites al gasto; sus dotaciones tienen carcter meramente esti
mativo; no vinculan. Estos presupuestos ni siquiera son objeto de debate y enmienda en las
Cortes Generales, con lo que no solo el control jurdico sino el control poltico sobre los en
tes que los adoptan es mnimo. As pues, en la medida en que el presupuesto de un organismo
pblico se adscribe a este segundo tipo, puede afirmarse con toda justicia que se produce una
huida del Presupuesto.
Paralelamente al doble rgimen presupuestario, existe un doble rgimen contable. Los
entes sometidos a presupuesto administrativo estn sometidos a contabilidad pblica, en los
trminos que establece la LGP, mientras que a los sometidos a presupuesto de explotacin y
capital se aplican los principios de la contabilidad privada, en los trminos establecidos en la
legislacin mercantil, con alguna obligacin adicional, como la rendicin de cuentas al Tri
bunal de Cuentas. No existe, por tanto, una contabilidad presupuestaria que muestre la ejecu
cin de los Presupuestos, como en los primeros.
La tercera institucin de la que se hizo mencin es el Tesoro Pblico, o ms precisa
mente, el rgimen aplicable a los fondos o recursos financieros que manejan las entidades del
sector pblico. Los recursos financieros de las entidades integrantes de la Hacienda Pblica
forman parte de otra institucin, denominada Tesoro Pblico. El rgimen de estos fondos,
denominados fondos pblicos en el ms estricto sentido de la expresin, son objeto de un
tratamiento legal distinto del que rige para los dems bienes integrantes de su Patrimonio
(art. 3.2 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas LPAP) y para los de
ms sujetos del sector pblico. Son inembargables e inejecutables (art. 23 LGP y STC
166/1998) 5 y gozan de una proteccin penal propia y distinta de la proteccin de los fondos
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privados e incluso de otros bienes pblicos (arts. 432, 433 y 435 CP). En el plano puramente
administrativo los fondos en cuestin quedan sometidos a unas normas especiales y rgidas
de gestin y control, que se encomienda a funcionarios pblicos. Slo con carcter excepcio
nal puede encomendarse a particulares, en cuyo caso debern prestar garanta (art. 6.2 LGP).
Las competencias sobre su administracin estn residenciadas en el Ministerio de Economa
y Hacienda (art. 6 LGP), su destino es el pago de todas las obligaciones del Estado (art. 27.3
y 91), su custodia y depsito se encomienda al Banco de Espaa y slo excepcionalmente a
la banca privada que cumpla las condiciones establecidas (art. 108).
Este rgimen estricto no se extiende a los fondos de las empresas pblicas ni de las enti
dades que, aun siendo pblicas, son ajenas al mbito de la Hacienda Pblica. La nica nor
mativa de aplicacin general o comn a todos los fondos de entidades del sector pblico es la
reguladora de la responsabilidad contable por cuanto sus gestores estn obligado a indemni
zar a la respectiva entidad por los daos y perjuicios causados en trminos similares a como
lo est respecto de la Hacienda Pblica el personal de las entidades integrantes de sta
(art. 176 LGP). En los dems extremos la gestin y proteccin de los recursos financieros se
enmarca en el derecho privado.
El rgimen aplicable a los fondos de las empresas pblicas citadas es extensible, muta
tis mutandis, a las fundaciones del sector pblico estatal, cuyos recursos financieros tampo
co se consideran integrantes del Tesoro Pblico.
La cuarta institucin configuradora del rgimen econmico-financiero de las entidades
del sector pblico, de reciente implantacin en nuestro ordenamiento, es la estabilidad presu
puestaria, regulada en el TRLGEP y otras disposiciones hacendsticas, en cumplimiento de
los deberes en relacin con el dficit pblico impuestos por el art. 124 del Tratado de Funcio
namiento de la Unin Europea (TFUE) (anterior artculo 104 TCE) y los reglamentos comu
nitarios de desarrollo.
Todos los sujetos del sector pblico espaol, tanto si pertenecen al sector administrativo
como al empresarial, quedan obligados a la observancia del principio de estabilidad presu
puestaria; pero la definicin de dicho principio y su alcance difieren considerablemente de
unos sujetos a otros, en funcin de que estn comprendidos en el apartado 1 del art. 2 LGEP
(sector Administraciones Pblicas de la Contabilidad Nacional) o en el apartado 2 de dicho
artculo. Para los primeros la estabilidad presupuestaria se va a definir como la situacin de
equilibrio o supervit computada en trminos de capacidad de financiacin de acuerdo con la
definicin contenida en el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales, bien a lo
largo del ciclo econmico, bien dentro del ejercicio, segn grupos de agentes. Por el contra
rio, respecto de las entidades pblicas empresariales, sociedades mercantiles y dems entes
del sector empresarial se define la estabilidad como posicin de equilibrio financiero.
Finalmente, otro elemento determinante de rgimen econmico-financiero, de singular
importancia, viene dado por la modalidad de control interno a la que la LGP sujeta a la co
rrespondiente entidad: funcin interventora, control financiero permanente o auditora pbli
ca. De estas tres modalidades la que implica mayores garantas, pero tambin mayor rigidez,
es la funcin interventora, hoy desplazada en buena medida por las otras dos modalidades.
La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 115

La funcin interventora tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las normas rela
tivas a la disciplina presupuestaria, a los procedimientos de gestin de gastos, ingresos y
aplicacin de los fondos pblicos (art. 7 del Real Decreto 2188/1995, de control interno).
Es decir, es una tcnica de control de la legalidad, caracterizada porque precede a los actos
fiscalizables constituyendo un acto trmite del procedimiento de gestin de los gastos o in
gresos. A diferencia de la intervencin, las nuevas modalidades de control interno se caracte
rizan por extenderse a aspectos ajenos a la legalidad y porque se practican a posteriori.
Por ltimo, el control externo a cargo del Tribunal de Cuentas, por imperativo constitu
cional (art. 16 CE), se extiende a todas las entidades del sector pblico, por lo que, al ser co
mn a todas, no lo tomamos en consideracin a los efectos que pretendemos, que son las pe
culiaridades del rgimen jurdico de los distintos sujetos.

3. Sector pblico, Hacienda Pblica y Administracin Pblica

El siguiente paso en la delimitacin del rgimen econmico-financiero de las entidades

del sector pblico pasa por hacer una adecuada delimitacin y tipificacin de las entidades
que se integran en dicho sector. Ahora bien, de tales entidades, algunas tienen, segn indic
bamos ms atrs, la condicin de Administracin Pblica, mientras que otras carecen de ella.
A su vez ambos conceptos, Administracin y sector pblico, aparecen imbricados con otro
que se erige en una institucin central del Derecho financiero: el de Hacienda Pblica, cuyo
mbito subjetivo no se corresponde con el de ninguno de los anteriores. La pertenencia a al
guna o a varias de estas categoras es otro elemento a considerar en la determinacin de su r
gimen.
En efecto, de los tres conglomerados de entidades pertenecientes a cada una de las cita
das categoras, el de mayor amplitud es el de sector pblico, dentro del cual queda compren
dido un conjunto variado y heterogneo de entidades que tienen en comn que su rgimen
econmico-financiero es pblico, en mayor o menor medida, pero presenta peculiaridades
significativas en aquellas de sus entidades que forman parte, adems, de la Hacienda Pblica
y que se ver afectado por el hecho de que tengan, en su caso, la condicin de Administra
cin pblica.
En una primera aproximacin al complejo de entidades del sector pblico desde una
perspectiva jurdica, nos encontramos con que ninguna de las leyes que se han ocupado del
sector lo han definido: ni la Ley Orgnica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas
(LOTCu), ni la LGP, ni el TRLGEP, ni la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Pblico (LCSP) lo han hecho. Relacionan las entidades que lo integran, atendiendo a
su forma jurdica, y regulan aquellos aspectos de su rgimen econmico-financiero, que inte
resa a cada una de ellas. La LCSP ni siquiera contiene una relacin propia, sino que, con
buen criterio, parte de la configuracin del sector en la LGP. As lo confiesa la E.M., si bien
esta advertencia hay que matizarla, pues la LGP slo regula el sector pblico estatal, mien
tras que la LCSP extiende sus preceptos a todo el sector pblico espaol.
116 Jos Pascual Garca

La aportacin de la LGP en la delimitacin del sector pblico estatal ha sido relacionar

los distintos tipos de entidades que lo componen y su clasificacin en tres sectores (adminis
trativo, empresarial y fundacional), a los que para evitar confusiones terminolgicas llamare
mos subsectores, junto con el establecimiento de las lneas esenciales del rgimen propio de
cada subsector. Precisamente por su exhaustividad tomaremos esta delimitacin como hilo
conductor de nuestro anlisis.
Aunque, al relacionar las entidades, la LGP atiende al dato de su personalidad jurdica,
el objeto de su regulacin es exclusivamente la vertiente econmico-financiera de las mis
mas. El art. 1 LGP, a diferencia de las leyes presupuestarias anteriores, no circunscribe su ob
jeto a regular la actividad de la Hacienda Pblica, sino que lo extiende a la regulacin del
rgimen presupuestario, econmico-financiero, de contabilidad, intervencin y de control fi
nanciero del sector pblico estatal. No obstante, dicho rgimen histricamente se ha forma
do en torno al de la Hacienda Pblica, rgimen que en la actualidad sigue vigente, aunque su
mbito subjetivo se hace cada vez ms estrecho, y constituye el punto de referencia para defi
nir el rgimen de aquellos otros entes que, formando parte del sector pblico, no pertenecen a
la misma. De ah, ms que la importancia, la necesidad de precisar este concepto y las entida
des que forman parte de la misma.
En sentido subjetivo, la Hacienda Pblica es la Administracin del Estado y la de sus
organismos autnomos en cuanto realizan la funcin de obtencin de ingresos y erogacin de
gastos o, en expresin del Tribunal Constitucional, una personificacin sectorial de la
Administracin, como titular de potestades y prerrogativas (STC 206/1993), pero ello no
significa que sea una entidad dotada de personalidad propia e independiente. En efecto, con
la expresin Hacienda Pblica, en el mbito estatal, de una parte se hace referencia a un con
junto de entidades (Administracin General del Estado y sus organismos autnomos) que
tienen la condicin de Administracin pblica y, de otra, nos encontramos con que cada una
de dichas entidades acta con personalidad jurdica propia. En la delimitacin de las entida
des que la integran, la LGP atiende al dato de su personalidad jurdica, pero el objeto de la re
gulacin es, una vez ms, su vertiente econmico-financiera tanto en su consideracin estti
ca: los derechos y obligaciones de contenido econmico de dichos entes (art. 5.1 LGP),
como dinmica: actividad financiera.
A los entes integrantes de la Hacienda Pblica se va a aplicar la LGP en su mxima in
tensidad, de manera que en esta Ley se contiene un conjunto de disposiciones, las de mayor
amplitud y trascendencia, que nicamente afectan a lo que Soler Roch 6 denomina un sub
sector del sector pblico administrativo, tradicionalmente denominado Hacienda Pblica, y
dicho subsector, en su vertiente econmico-financiera, lo regula con vocacin de plenitud.
Por el contrario, el rgimen econmico-financiero aplicable a las entidades que, aun pertene
ciendo al sector pblico, quedan fuera de la Hacienda Pblica, es ms bien complementario
del que es propio de su condicin de entidades sujetas al derecho privado, de manera que no
se sustituye ste, sino que se complementa con normas derivadas de su pertenencia al sector
pblico. Si volvemos la vista a las instituciones financieras mencionadas en el apartado ante
rior, podemos afirmar que a la Hacienda Pblica (Estado y Organismos autnomos) se apli
can en su modalidad primera, es decir, en la ms rgida, mientras que a las restantes se aplica
en su modalidad segunda.
La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 117

Pero si no cabe identificar sector pblico y Hacienda Pblica menos an cabe identifi
car sector pblico y Administracin Pblica y tambin es obligado precisar sus relaciones.
En la enumeracin de las entidades que forman parte del subsector pblico administrativo,
por lo comn, existe una correlacin entre el rgimen administrativo y el rgimen financiero.
Las entidades que se integran en el subsector tienen todas la condicin de Administracin.
Sin embargo, tambin aparecen entidades que tienen la condicin de Administracin en el
subsector empresarial y otras cuyo encuadre en uno u otro subsector no va unido a la natura
leza del ente sino que depende de la actividad principal (produccin no de mercado) y de su
forma de financiacin (con ingresos no comerciales). Es el caso de los consorcios.
En suma, lo que ocurre es que la inclusin de las entidades en los tres subsectores se
hace en funcin de la forma jurdica que adopta la entidad. Dicha forma se corresponde nor
malmente con la actividad que desarrolla (por ejemplo, los organismos autnomos realizan
actividades de naturaleza administrativa, mientras que las entidades pblicas empresariales
desarrollan actividades de mercado). Sin embargo tal correspondencia no siempre se da, en
cuyo caso, de conformidad con el art. 2 TRLGEP, a efectos de estabilidad presupuestaria y
de su clasificacin en sectores en contabilidad nacional, prevalece la actividad que realiza,
con independencia del subsector, en el que segn la LGP se encuadre. En tal caso, los entes
en cuestin estarn sujetos a una doble legalidad financiera. De una parte, les sern de aplica
cin los preceptos de la LGP sobre el subsector en el que formalmente queden encuadrados
(criterio formal) y, de otra, a las normas que resulten aplicables en materia de estabilidad pre
supuestaria por la naturaleza de su actividad o su forma de financiacin, tanto en virtud de la
legislacin interna sobre la misma como del Derecho comunitario (criterio material).
Todo ello da como resultado que, con arreglo a nuestro derecho interno, tenemos perso
nificaciones pblicas, que normalmente se regirn por el Derecho pblico, pero que tambin
pueden regirse, aunque no plenamente, por el derecho privado dependiendo del tipo de orga
nismo pblico en el que hayan sido encuadradas por las leyes de creacin (organismo aut
nomo, entidades pblicas estatales, agencias estatales y restantes entes en rgimen especial
de autonoma). Tenemos tambin personificaciones privadas que realizan actividades que
son pblicas o se financian con recursos de origen pblico, que quedan fuera, en principio,
del Derecho pblico. Por el contrario, para las leyes de estabilidad, que siguen los criterios
del Derecho comunitario, la forma jurdica es irrelevante, siendo los decisivos los criterios
materiales a efectos de contabilidad nacional y por tanto, de clculo del dficit. La actividad
material tambin trasciende a su rgimen de contratacin y en materia de competencia.

4. El rgimen econmico-financiero por tipos de entes. En especial,

los nuevos entes

Si alguna conclusin se deduce con nitidez de lo expuesto hasta aqu es que nuestro or
denamiento financiero, con benevolencia, podra ser calificado de plural y, con menos bene
volencia, de catico. Y esta situacin nos obliga, si queremos adentrarnos en el variado bos
que de normas a que est sujeta la actividad econmico-financiera de los entes del sector
pblico, a avanzar un paso ms y contemplar la concreta normativa aplicable atendiendo a
118 Jos Pascual Garca

grupos o tipos homogneos de organismos o entes. Pero ni an esto es suficiente. En efecto,

no cabe desconocer el recurso cada vez ms frecuente a entes instrumentales sometidos al
derecho privado a los que se encomienda la realizacin de actividades materialmente admi
nistrativas o el traslado al sector privado de la realizacin de infraestructuras y servicios p
blicos que tradicionalmente se ha efectuado directamente por rganos de la Administracin.
Tambin a estas entidades resulta obligado hacer una referencia.

Primero. Rgimen econmico-financiero de los entes del sector pblico

administrativo. Sus excepciones

Aun cuando la pertenencia a un subsector supone para los respectivos entes una homo
geneidad en su rgimen econmico-financiero, dicho rgimen no deja de presentar excep
ciones, que son especialmente relevantes en los nuevos entes que se constituyen dentro del
mismo. Para valorarlas en su justa dimensin, en el caso de los entes del subsector adminis
trativo, hay que partir de los que, de conformidad con el art. 5 LGP, integran la Hacienda P
blica (Administracin General del Estado y Organismos autnomos), que constituyen el pri
mero de los tipos o grupos homogneos a considerar tanto por la atencin que le dedica la
Ley como por su nmero. Como hemos indicado con anterioridad, en ellos la LGP, el
TRLGEP y dems normas financieras se aplican en su mximo nivel de intensidad y en cierta
medida el rgimen econmico-financiero de las restantes entidades se define por referencia
al de estos. Paralelamente puede afirmarse que la LRJ-PAC, la LCSP, la LPAP, y dems leyes
administrativas, se aplican tambin plenamente o en su mximo de intensidad. En concreto,
junto al sometimiento a las normas de procedimiento administrativo y a las que rigen para los
contratos administrativos o para el patrimonio del que son titulares, la gestin de los fondos
que manejan estar sujeta a un marco legal jurdico-pblico que puede esquematizarse as:
sujecin al rgimen de presupuesto administrativo, y por tanto compuesto por crditos o par
tidas vinculantes, al control interno en su modalidad de control previo de legalidad (interven
cin) y a posteriori (control financiero permanente), y al rgimen de contabilidad pblica.
Los fondos que manejan forman parte del Tesoro Pblico, y por tanto gozan de la proteccin
penal (delitos de malversacin) y administrativa (inembargabilidad) que el ordenamiento es
tablece para los fondos pblicos. Por ltimo, estn sometidos al principio de estabilidad pre
supuestaria, definida como situacin de equilibro o supervit (art. 2.1 LGEP).
Pues bien, en este ncleo duro del Derecho pblico se ha abierto brecha, y adems se
expande a pasos agigantados. Y no ya por el desplazamiento de determinados organismos a
otros subsectores con un rgimen econmico-financiero ms flexible, sino porque, dentro del
propio subsector administrativo, existen entes que realizan actividades que no estn someti
das, o slo lo estn parcialmente, al rgimen que les es propio, es decir, a la normativa regu
ladora de la Hacienda Pblica. Es el caso de los Fondos sin personalidad jurdica, de las
Agencias estatales y de algunos otros entes pblicos de nueva creacin 7.
La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 119

a) Fondos sin personalidad jurdica

Los protagonistas principales, y ms recientes, de la huida del Presupuesto son los

Fondos sin personalidad jurdica. Estos Fondos no son organismos pblicos, ni sociedades
mercantiles, ni fundaciones. Son nuevos entes, inclasificables en las categoras administra
tivas hasta hoy conocidas. Eso s, con capacidad de gestin de una masa creciente de recursos
fuera de los cauces ordinarios de la gestin y control presupuestarios, capacidad que ha de
serles atribuida por norma de rango legal, por cuanto supone excepcin a un rgimen estable
cido mediante ley. La LGP los incluye en su art. 2 Sector pblico estatal, fijando como
nota definitoria que su dotacin se efecte mayoritariamente desde los Presupuestos Gene
rales del Estado, aadiendo que su rgimen presupuestario, econmico-financiero, conta
ble y de control se regula por esta Ley. La especialidad slo afecta a la vertiente financiera,
por lo que la administrativa, en sentido estricto, no se ha visto afectada, al menos de forma
expresa (procedimiento administrativo, rgimen de contratacin...). Su inclusin en el artcu
lo citado mediante el que se delimita el sector pblico estatal y el rgimen econmico-finan
ciero singular que les es aplicable postulan su consideracin como sujeto independiente, ms
all de consideraciones formales, aun cuando la LGP parece que tiene cierto pudor a califi
carlo como entidad del sector pblico de una forma abierta y clara.
En rigor, estos Fondos son masas patrimoniales afectas a fines especficos en virtud de
una disposicin legal ajena a la LGP, cuya gestin se realiza con arreglo a normas financie
ras ms propias del subsector empresarial que del administrativo, en parte especficas y en
parte contenidas en la LGP. En el art. 64 LGP se dispone que elaborarn presupuesto de ex
plotacin y capital y que les sern aplicables las normas del captulo V (arts. 64 a 68) sobre
entidades pblicas empresariales. Pese a esta circunstancia, si se atiende a su forma de finan
ciacin, la mayor parte de los Fondos forman parte del sector administrativo. La responsabi
lidad de su gestin en ocasiones est atribuida a la entidad con cargo a cuyo presupuesto se
realizan las aportaciones de los fondos que gestionan y en ocasiones a otra distinta, lo que
arrastra, sobre todo, consecuencias de ndole competencial y contable 8.

b) Agencias estatales

La relacin de entidades del sector pblico del art. 2 LGP se ha visto ampliada con la
creacin de la figura de las Agencias estatales por la Ley 28/2006, de 18 julio (LAGE),
como un nuevo tipo de organismo pblico, a las que esta Ley en su art. 26 las considera in
tegradas entre las entidades del sector pblico estatal. Por el contrario, nada nos dice sobre
su pertenencia a uno u otro subsector, si bien se las vienen considerando, tanto en las leyes
anuales de PGE como en la Cuenta General del Estado, integrantes del subsector adminis
trativo 9. A ello conduce su rgimen presupuestario, tal como se configura en la LAGE,
ms prximo al que es propio de las entidades de este subsector que al de las del subsector
empresarial, aunque presenta significativas peculiaridades que no se dan en otras entida
des pblicas. Pese a su condicin de organismos pblicos y a su pertenencia al subsector
administrativo, no forman parte de la Hacienda Pblica. Sus peculiaridades pueden sinteti
zarse as:
120 Jos Pascual Garca

En su vertiente administrativa, la legislacin aplicable est constituida por la propia

Ley de Agencias estatales y, en su marco, por el Estatuto propio de cada una de
ellas; supletoriamente les es de aplicacin la Ley 6/1997, de 14 de abril
(LOFAGE). Su creacin compete al Gobierno. En materia de contratacin tendrn
la consideracin de Administracin Pblica si se dan las condiciones relativas a acti
vidad principal y a la forma de financiacin de la clusula residual de la LCSP
(apartado e) del art. 3.2)). En los dems casos, sern slo poder adjudicador (clusu
la residual 3.3 b) LCSP): se crean para satisfacer necesidades de inters general y
son controladas por la Administracin.
El presupuesto de las Agencias estatales sigue la estructura de los presupuestos ad
ministrativos, pero slo tiene carcter limitativo por su importe global y carcter es
timativo para la distribucin de los crditos en categoras econmicas, con excep
cin de los correspondientes a gastos de personal que en todo caso tienen carcter
limitativo y vinculante por su cuanta total, y de las subvenciones nominativas y las
atenciones protocolarias y representativas que tendrn carcter limitativo y vincu
lante cualquiera que sea el nivel de la clasificacin econmica al que se establezcan
(art. 27 Ley Agencias, modificado por la Ley de PGE para 2010).
En cuanto al rgimen de los fondos que gestionan no existen previsiones legales ex
presas en la LAGE. No obstante, tras la reforma del art. 90 de la LGP, sus recursos
financieros forman parte del Tesoro Pblico, lo que implica que su tesorera se ges
tionar de forma conjunta con la de la Hacienda Pblica, aunque la LGP no las con
sidera integrantes de sta. Contra lo que demandara su forma de financiacin, que
normalmente lo es con cargo al Presupuesto del Estado, y la centralidad que estn
llamadas a desempear en la futura configuracin de la Administracin institucio
nal, en la Ley de Agencias no est contemplada la inembargabilidad de sus fondos,
lo que tampoco se resulta de la LGP, al quedar excluidas de la Hacienda Pblica 10.
Las Agencias estatales debern aplicar los principios contables que les correspondan
de acuerdo con lo establecido en el artculo 121 LGP. Por tanto, en la medida en que
se encuadran en el subsector administrativo debern aplicar el Plan General de Con
tabilidad Pblica y los correspondientes principios de esta contabilidad.
El control interno de la gestin econmico-financiera de las Agencias estatales co
rresponde a la Intervencin General de la Administracin del Estado, y se realizar
bajo las modalidades de control financiero permanente y de auditora pblica. No es
de aplicacin la funcin interventora.

c) Restantes entes pblicos del subsector administrativo

Generalmente las referencias a las entidades del sector administrativo en los documen
tos y bases de datos de la Administracin, se cierran con una referencia a los restantes entes
pblicos. Se trata de organismos creados y dotados por Ley de un rgimen econmico-fi
nanciero singular que se aparta en diversos extremos del rgimen comn y que quedan fuera
de la Hacienda Pblica. En el Inventario de entes del sector pblico estatal (INVESPE) se re
lacionan 53 de estos organismos al 31 de diciembre de 2009, de los que 37 se clasifican en el
La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 121

sector administrativo, cuyo anlisis individualizado desborda la finalidad de este trabajo. En

particular, dentro de este conjunto de entidades hay que destacar las contempladas en las dis
posiciones adicionales 9. y 10. de la LOFAGE.
Ms singular es el caso del Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria (FROB), que
ni siquiera aparece relacionado en el citado inventario, y al que, por su actualidad y por los
niveles a que se ha llegado en sus singularidades, no podemos dejar de hacer mencin. Este
organismo creado por el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, (modificado por el RDL
6/2010, de 9 de abril) para gestionar los procesos de reestructuracin de entidades de crdito,
tiene un rgimen jurdico harto extrao. Por una parte, se le dota de personalidad jurdica
propia, con capacidad pblica y privada, se controla por el sector pblico (Ministerio de Eco
noma y Hacienda y Banco de Espaa) y su dotacin inicial se cubre con fondos pblicos en
un 75%, pero por otra se le excluye del rgimen propio de los organismos pblicos en la
LOFAGE y de las normas que regulan el rgimen presupuestario, econmico-financiero, de
control y de contratacin de dichos organismos. En lo no establecido en el RDL le son de
aplicacin el rgimen de los Fondos de Garanta de Depsitos en Entidades de Crdito, que
son organismos privados, que se financian mayoritariamente con fondos privados. No se
comprende la exclusin tan radical de un organismo que, atendiendo a su actividad, control y
financiacin, pertenece al sector pblico, dejndolo al margen de unas normas que, en parte,
derivan de la Constitucin (rgimen presupuestario) y, en parte, del Derecho comunitario
(contratacin).

Segundo. Rgimen econmico-financiero de los sujetos del subsector

pblico empresarial. El caso de las entidades que, pese a su pertenencia
al subsector, desarrollan una actividad que es materialmente administrativa

Los sujetos que la LGP incluye dentro del subsector pblico empresarial son las enti
dades pblicas empresariales (EPEs), las sociedades mercantiles estatales y, siempre que no
renan las condiciones para ser incluidas en el sector pblico administrativo, los consorcios
y las entidades de Derecho pblico distintas de los organismos autnomos y de las entidades
pblicas empresariales.
En su consideracin administrativa, las EPEs son entidades de derecho pblico depen
dientes o vinculadas a la Administracin General del Estado. Tienen personalidad jurdica
pblica y actan en calidad de organizaciones instrumentales de la Administracin. Conjun
tamente con los organismos autnomos y las agencias estatales integran los organismos p
blicos pero, frente a las actividades que desarrollan los otros organismos pblicos, que son
fundamentalmente administrativas, las EPEs realizan actividades de prestacin de servicios
o produccin de bienes susceptibles de contraprestacin econmica, si bien pueden disponer
de facultades que impliquen ejercicio de autoridad, lo que les est expresamente vedado a las
sociedades mercantiles pblicas (DA 12. LOFAGE).
En la LCSP no merecen, en ningn caso, la consideracin de Administracin pblica.
Para esta Ley las EPES no forman parte del sector pblico administrativo sino del empresa
rial. Esto significa que sus contratos sern privados.
122 Jos Pascual Garca

El segundo grupo de entidades que integran el sector son las sociedades mercantiles es
tatales, es decir, aquellas en las que la participacin, directa o indirecta, en su capital social
de las entidades que integran el sector pblico estatal, sea superior al 50% (art. 166 LPAP).
De conformidad con el art. 166. 2 LPAP, estas sociedades se regirn por el presente ttulo y
por el ordenamiento jurdico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicacin la
normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratacin. Por su parte, la
disposicin adicional 12. de la LOFAGE precisa que estas sociedades en ningn caso po
drn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pblica. La contratacin
se rige por el derecho privado, si bien quedan sujetas a los principios de la LCSP (art. 20.2).
El rgimen econmico financiero de todas estas entidades, en tanto que forman parte
del subsector empresarial, es sustancialmente el mismo, y ms flexible que el establecido
para las entidades que forman parte del sector administrativo. Las cinco instituciones hacen
dsticas antes estudiadas se aplican en su modalidad segunda, es decir, en la ms flexible. No
obstante, diferencias entre EPES y compaas mercantiles en el plano econmico econmi
co-financiero, pese a su pertenencia al mismo sector, no deja de haber. El control interno a
cargo de la IGAE sobre las EPES adopta normalmente la forma de control financiero perma
nente, mientras que sobre las sociedades mercantiles estatales nicamente cabe la auditora
pblica, que no se aplica de forma permanente.
Siempre que la mayor flexibilidad de las entidades del subsector derive de su actividad
(empresarial) y de su forma de financiacin (del mercado) puede tener una justificacin, pero
esto no siempre es as. Cada vez ms frecuentemente se aplican las cinco instituciones men
cionadas en su modalidad ms flexible a compaas y entidades cuya actividad es material
mente administrativa, o dicho en otros trminos, a entidades que se financian con recursos de
origen pblico y su actividad no se desarrolla en el mercado, con la consecuencia de que a
efectos de contabilidad nacional quedan encuadradas en el sector Administraciones Pblicas.
En los ltimos tiempos est proliferando la creacin de empresas pblicas instrumenta
les al servicio de entidades integrantes de la Hacienda Pblica. En la mente de todos estn
empresas como Tragsa, Segipsa, Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terres
tre..., a las que se encarga una buena parte de las prestaciones de bienes y servicios que nece
sita la Administracin, mediante encomiendas de gestin ajenas a los procedimientos de ad
judicacin previstos en la LCSP. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Superior
de Justicia de las Comunidades Europeas las relaciones que surgen de estos encargos no tie
nen carcter contractual sino interno 11. En el plano contractual, se les atribuye la condicin
de poder adjudicador, evitando que los contratos que adjudiquen en ejecucin de los encar
gos se sustraigan a la normativa comunitaria, pero al mismo tiempo se consagra un cierto
fraude a nivel interno, al permitir que Administracin Pblica que necesite los bienes o
servicios, objeto del contrato, escape de la normativa sobre contratos administrativos, valin
dose de la instrumental, en tanto se rija por el derecho privado. Como sealan Prez Crespo
B. y Valdivielso Caas A., el sistema no evita el desplazamiento de los contratos pblicos de
naturaleza administrativa a contratos pblicos pero de naturaleza privada, es decir, hacia un
rgimen jurdico privado de un gasto que, en principio, deba haber adoptado un revestimien
to jurdico pblico, dado que los contratos que la entidad receptora de la encomienda deba
realizar para cumplimentar los encargos van a tener naturaleza privada aunque el destinatario
La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 123

final de la prestacin sea una Administracin Pblica, alimentndose desde el gasto de enti
dades administrativas el conjunto de contratos sujetos a derecho privado 12.
Por el contrario, en la vertiente financiera se aplica el rgimen propio del sector empre
sarial, sin que se vea endurecido por el hecho de que la actividad de la empresa instrumental
sea materialmente administrativa.
En suma, la huida del Derecho administrativo de estas entidades es plena, mientras que
no existe huida plena del Derecho financiero, en la medida en que las instituciones financie
ras estudiadas no dejan de aplicarse. No obstante, con excepcin del principio de estabilidad
presupuestaria, su aplicacin se hace en su modalidad de mayor flexibilidad, lo que no en
cuentra una adecuada justificacin cuando la pertenencia al sector empresarial no se corres
ponde con una actividad y una forma de financiacin ajena al mercado 13.

Tercero. Frmulas de colaboracin pblico-privada

En los ltimos aos ha proliferado una serie de frmulas de gestin que, englobadas
bajo al expresin colaboracin pblico-privada, se caracterizan, de una parte, porque me
diante ellas se canaliza la realizacin de obras, servicios y diversidad de inversiones de natu
raleza pblica, y de otra, porque en su nacimiento, tanto en las que revisten naturaleza presu
puestaria (obra con abono total del precio o sistema alemn y el llamado modelo espaol)
como en las extrapresupuestarias (concesin de obra pblica), ha latido la preocupacin por
soslayar o atenuar la incidencia de la financiacin de dichas inversiones en el dficit pblico.
Ciertamente, a partir del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales, aprobado
por el Reglamento 2223/96 del Consejo, de 25 de junio de 1996 (SEC 95) algunas de estas
modalidades han perdido buena parte de su inters pues el pago aplazado en el contrato de
obras con abono total del precio no permite desplazar el dficit, que se genera en funcin del
grado de avance de la inversin, y el endeudamiento de las empresas pblicas, al que lleva el
modelo espaol, en principio, tiende a computarse en la Administracin. Por esta causa se ha
desplazado el inters hacia aquellas frmulas en las que la financiacin va a recaer en todo o
en parte sobre los usuarios y el riesgo se desplaza hacia el sector privado, frente a otras en las
el costo lo soportan todos los contribuyentes, va tributos-presupuesto, con independencia de
cual sea el momento en que ello tiene lugar. En aquellas confluye una huida del Derecho ad
ministrativo en la gestin de la inversin o servicio por el concesionario, de la contabilidad
pblica (por la bsqueda de frmulas que no consoliden a efectos de dficit), del Presupues
to, que por su propia naturaleza no comprende la financiacin extrapresupuestaria, y del con
trol, incluido en este caso el externo a cargo del Tribunal de Cuentas.
Quizs estas circunstancias puedan llevar a concluir que se trata de cuestiones ajenas al
objeto de nuestro anlisis, que va dirigido al rgimen econmico-financiero de los entes del
sector pblico. No obstante creemos que, ms all de consideraciones formales, es ineludible
hacer una referencia a esta nueva realidad. En primer lugar, porque, aunque el recurso a estas
frmulas pueda justificarse en diversas consideraciones, no cabe desconocer los problemas
que plantea al Derecho financiero. Como afirma el Manual de transparencia fiscal 2007 del
Fondo Monetario Internacional, las asociaciones entre los sectores pblico y privado suscitan
124 Jos Pascual Garca

inquietudes, tales como separar la inversin pblica del Presupuesto y eliminar la deuda del
balance del gobierno, evitando las restricciones sobre el dficit y la deuda. De otra parte, el
fondo del asunto trasciende de la preocupacin por la forma de financiacin y su contabiliza
cin, aunque no se la haya prestado la debida atencin. En efecto, al final, la inversin o ser
vicio la va a decidir la Administracin y la va a pagar el ciudadano. La alternativa es, en pri
mer lugar, si paga va impuestos, como contribuyente, o si paga va tarifas, como usuario, y,
en segundo lugar, si paga hoy o paga maana. Y en este segundo caso, puede que el pago fi
nal vaya a cargo de generaciones futuras. Todo esto demanda de los poderes pblicos mxi
ma transparencia y una respuesta jurdica, que hoy por hoy no se ha dado.
Si en su origen el Presupuesto represent el consentimiento de los impuestos por los
ciudadanos, hoy es necesario buscar frmulas a travs de las cuales se exteriorice dicho con
sentimiento, sin limitarlo a los supuestos de financiacin presupuestaria sino extendindolo a
cuestiones tales como si la modalidad de gestin elegida es la ms econmica, si se mejora la
calidad de los servicios, si existen ganancias en eficiencia, cual es el volumen de gasto finan
ciero que se difiere a generaciones futuras... En todos estos aspectos, parece ineludible poner
freno a la huida en las distintas vertientes consideradas, aun cuando los sujetos asociados
pertenezcan al sector privado, sin perjuicio de que los mecanismos de decisin y control sean
otros. Y cuando pertenezcan al sector pblico empresarial, en lo relativo al rgimen a que es
tn sujetos nos remitimos a lo indicado en el apartado precedente, pero parece obligado sub
rayar que la atenuacin del rgimen econmico-financiero de estos sujetos no debe traducir
se en una informacin ms reducida, tal como en la actualidad ocurre, si se examina la
documentacin presupuestaria. Del problema se hizo eco la Ley de Presupuestos Generales
del Estado para 2005 en su disposicin adicional 56., pero al da de hoy no se ha remediado
la situacin.

Cuarto. Consorcios y otras entidades del sector pblico espaol

no adscritas a ningn sector territorial

No quisiramos terminar estas consideraciones, en las que se ha tratado de esbozar una

visin de conjunto del ordenamiento econmico-financiero aplicable a los distintos entes del
sector pblico, singularmente a los de ms reciente aparicin, sin hacer referencia a un fen
meno que prolifera de forma creciente y que no ha encontrado an una respuesta adecuada
por parte del Estado. Es el caso de aquellas entidades que por su actividad y su forma de fi
nanciacin pertenecen al sector pblico, pero que son creadas y participadas por distintas en
tidades territoriales, sin que ninguna de ellas tenga el dominio o asuma de forma mayoritaria
su financiacin, por lo que no cabe encuadrarlas, al da de hoy, en el subsector estatal, auto
nmico o local. Y no es asunto balad si se atiende a su proliferacin.
La LGP se refiere a esta situacin en su disposicin adicional 9. en la que establece que
el Estado promover la celebracin de convenios con las Comunidades Autnomas o las
Entidades locales, con el objeto de coordinar el rgimen presupuestario, financiero, contable
y de control de dichas entidades, revistan forma de consorcios o de compaas mercantiles.
Pero, con la disposicin adicional, en su literalidad, el legislador estatal no resuelve, pese a
La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 125

ser el nico que podra hacerlo, el problema de definir el sector al que las sociedades o con
sorcios en cuestin han de considerarse adscritos. Y con la omisin, adems de generarse in
seguridad jurdica, se impide, o al menos se dificulta, el cumplimiento del Derecho comuni
tario sobre dficit pblico y de la legislacin interna sobre estabilidad presupuestaria y su
control, pues ninguna duda cabe de que las entidades citadas estn obligadas a las exigencias
que derivan de su pertenencia al sector Administraciones Pblicas si renen las condiciones
del SEC 95.
Para atemperar las consecuencias de esta indefinicin legal, y motivada sin duda por la
proliferacin de la figura, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2009 introdujo
una modificacin en la citada disposicin adicional 9. de la LGP disponiendo que los Presu
puestos de estos consorcios acompaarn, a efectos informativos, a los Presupuestos Genera
les del Estado cuando el porcentaje de participacin del Sector pblico estatal sea igual o su
perior al de cada una de las restantes Administraciones pblicas consorciadas. La previsin
legal es positiva pero claramente insuficiente en orden a la definicin del rgimen econmi
co-financiero aplicable y de la entidad responsable del control.
Casado Robledo S. ha estudiado el rgimen presupuestario, de contabilidad y control de
las Infraestructuras Cientficas y Tecnolgicas Singulares, resultado de acuerdos entre dis
tintas CC.AA. y el Estado, que cristalizan normalmente en consorcios, participados al 50%
por ambas partes. Como seala dicha autora en unas consideraciones extrapolables a otros
consorcios y entidades que se encuentran en situacin anloga en el supuesto de que ningu
na Administracin disponga de una mayora de participacin, existe una absoluta indefini
cin del rgimen presupuestario, de contabilidad y de control aplicable 14.

Conclusin

En los ltimos aos puede apreciarse en el Derecho financiero un trnsito en el que el

epicentro se desplaza desde el concepto de Hacienda Pblica, al de sector pblico, y desde el
concepto de gasto o ingreso pblico al de actividad econmico-financiera del sector pblico,
de consecuencias imprevisibles. En el nuevo rgimen se est perdiendo la unidad que ha ca
racterizado al ordenamiento presupuestario hasta fechas recientes. La configuracin de sus
instituciones cardinales (Presupuesto, Contabilidad, Tesoro Pblico, Estabilidad presupues
taria y Control interno) es ambivalente, de manera que presentan una modalidad rgida, apli
cable a las entidades que forman parte de la Hacienda Pblica y otra ms flexible, aplicable a
las entidades de los sectores empresarial y fundacional. La lnea divisoria entre unas y otras
entidades no siempre responde a unos criterios coherentes con la naturaleza de sus activida
des y forma de financiacin: numerosas entidades del sector administrativo se acogen a la
modalidad segunda en todas o en alguna de las vertientes de su actividad econmico-finan
ciera. Paralelamente, estas entidades abandonan frecuentemente el Derecho administrativo
para regirse por el derecho privado. En otras ocasiones entidades que se integran en la Ha
cienda Pblica se valen para la realizacin de obras y servicios pblicos de entidades ins
trumentales que se rigen por el derecho privado y que se sitan, no ya fuera de la Hacienda
Pblica, sino incluso del sector pblico administrativo. Todo ello da como resultado que la
126 Jos Pascual Garca

LGP, ley vertebradora del ordenamiento presupuestario estatal y paradigma del autonmico
y local, est derivando, de hecho, a regular unas instituciones hacendsticas tipo y, dentro de
ellas, unas modalidades, de las de las que se echa mano por las normas de creacin de los
nuevos entes en funcin del rgimen que se quiera conferir a cada organismo, sin una planifi
cacin que responda a criterios predecibles.

Notas

1. Vase en este sentido Amoedo Souto, C., en Tragsa, Medios propios de la Administracin y huida del Dere
cho administrativo. Atelier. 2004. p. 215, as como la sntesis que realiza de las tesis de Martnez Lpez-Mu
iz y Troncoso Regada, que dejan la cuestin bien planteada y adecuadamente resuelta.

2. Vase Amengual Antich, J., El control de los entes instrumentes instrumentales. Revista Auditora Pblica,
nm. 49/2009, artculo que recomendamos a quien desee tener una visin global de las dimensiones del sector
pblico espaol y de los problemas que plantea su control.

3. Debo agradecer a Francisco J. Gmez la colaboracin prestada en la localizacin y preparacin de los datos
sobre entes del sector pblico contenidos en esta artculo as como sus observaciones al respecto.

4. Con mayor amplitud hemos abordado la configuracin de estas instituciones en la obra Rgimen Jurdico del
Gasto Pblico. Presupuestacin, Ejecucin y Control. Ed. BOE. 2009, a la que remitimos al lector interesado
en profundizar en la cuestin.

5. Sobre estos privilegios vanse pp. 531 y 532 de nuestra obra Rgimen Jurdico del Gasto Pblico. Presupues
tacin, Ejecucin y Control. Ed. BOE. 2009.

6. Vase Soler Roch, M. T., La ordenacin de la Hacienda Pblica estatal en el ttulo I de la Ley General Presu
puestaria. Revista Espaola de Control Externo, nm. 18/2004.

7. Tambin cabe mencionar entre estos supuestos peculiares a los Organismos autnomos que realizan activida
des de carcter comercial, industrial, financiero o anlogo, si bien en este caso lo llamativo no es su existencia
sino su subsistencia, seis aos despus de trascurrido el plazo de un ao para su adaptacin establecido en la
disposicin transitoria de la LGP. Sus presupuestos son de naturaleza mixta, por cuanto contienen estados de
ingresos y gastos, propios de los presupuestos administrativos, y estados financieros, uno de los cuales, la
cuenta de operaciones comerciales, similar a los presupuestos de las sociedades estatales, forma parte de los
PGE.

8. En los PGE para 2010 se relacionan 11 de estos Fondos pertenecientes al sector administrativo. Las aportacio
nes necesarias para su financiacin han sido realizadas en todos los casos con cargo al Presupuesto del Estado,
ascendiendo el importe neto de las mismas a 903.305 miles de euros. Los pagos previstos en el ejercicio as
cienden a 4.500.696 miles de euros, para lo que contaban, adems de con las expresadas aportaciones, con
unas existencias iniciales de tesorera por importe de 1.748.656 miles de euros y otros cobros previstos por
3.125.044 miles de euros.

9. La adscripcin de todas las Agencias al subsector administrativo no parece lo ms coherente con la versatili
dad de la figura. En la medida en que pueden desarrollar actividades empresariales y financiarse en rgimen de
mercado o no, lo ms lgico hubiera sido dejar abierto su encuadre en el subsector administrativo o en el em
presarial, de modo semejante a lo que sucede con los consorcios. As se evitara la eventual discordancia entre
su pertenencia al sector administrativo definido en la LGP y la no pertenencia al sector Administraciones p
blicas en contabilidad nacional.
La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 127

10. En el art. 109 LGP se incluye una previsin de alcance dudoso en la que se establece que en los contratos de
apertura de cuentas de situacin de fondos en la banca privada por el Estado, organismos autnomos y agen
cias estatales se incluir una clusula de respeto al beneficio de inembargabilidad de los fondos pblicos, dan
do por supuesta la existencia de un beneficio que no se les ha atribuido previamente. La cua legislativa vie
ne a confirmar lo anmalo de las modificaciones relacionadas con el Tesoro Pblico, que hemos puesto de
manifiesto en nuestra obra Rgimen Jurdico del Gasto Pblico. Presupuestacin, Ejecucin y Control. Ed.
BOE. 2009. Vase, en particular, la nota 8 del captulo XX (pg. 745) en la que se resume nuestro valoracin
sobre estas modificaciones.

11. Sobre la incidencia en la contratacin pblica del recurso a entes instrumentales nos remitimos a nuestra obra
Las encomiendas de gestin a la luz de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Boletn Oficial del Estado.
2010, en la que se abordan estas cuestiones con mayor amplitud.

12. Prez Crespo, B. y Valdivieso Caas, A., La Ley de Contratos del Sector Pblico. Novedades ms relevan
tes. Revista Espaola de Control Externo, nm. 28, 2008.

13. Sobre los resultados del proceso de creacin de compaas mercantiles en el mbito de las Comunidades Aut
nomas con el fin de incrementar el gasto pblico mediante el cobro del servicio prestado a los usuarios y la
asuncin de importantes niveles de deuda por las mismas, vase Prado Lorenzo, J.M. et al., Procesos de cor
poratizacin y decisiones socialmente responsables en el mbito de las Comunidades Autnomas. Revista
Espaola de Control Externo, nm. 34/2010.

14. Vase Casado Robledo, S., Las ICTS, su construccin y explotacin a travs de consorcios con participa
cin estatal. Rgimen presupuestario, de contabilidad y control. Revista Espaola de Control Externo,
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Referencias bibliogrficas

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