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1HEMIS

Revista de Derecho

Entrevista a Nstor de Buen


Lus Arbul Csar Luna- Victoria
Juan Monroy Csar San Martn Beatrz Ramacciotti .
Jack Child Hctor Gros Javier de Belande
Edgardo Mercado ]os Amado
THEMIS Revista de Derecho

Publicacin Trimestral editada por los alumnos de la Facultad de Derecho


de la Pontificia Universidad Catlica del Per

Comit Directivo: Alfredo Bullard Gonzlez, Fernando Cantuarias Salaverry, Nico-


ls Lemer Von Mallinckrodt, Csar Parodi Martins, Mara Teresa Quinez Alayza,
Juan Jos Ruda Santolaria. Comit Consultivo: Jorge Avendao Valdez, Manuel De
la Puente y Lavalle, Fernando De Trazegnies Granda, Domingo Garca Bclaundc,
Francisco Eguiguren Praeli, Lourdes Flores-Nano, Ambal Quiroga Len. Comit de
Redaccin: Carolina Awuapara P., Lorena Borgo H., Ursula Col!imboy S., Javier
Chocano P., Jos Alfredo Jimnez G., Milagros Muoz B., Josefina Townsend D.C.,
Vernica Zavala L. Colaboradores: Mariana Cazorla, Carlos Garatea G., Juan Garca
-Montfar S., Alejandro Lira P., Juan Carlos Meja C., Patricia Mendoza F., Bernar-
do Ortega M., Valentn Paniagua J., Mario Paseo L., Jos Pedraza N., Alejandro Pes-
quiera B., Rosario Saco. Diagramacin e impresin- publiART

LOS ARTICULOS REPRODUCIDOS DEBERAN INDICAR LA FUENTE


DERECHOS RESERVADOS

Direccin: Av. Universitaria Cdra. 18 - San Miguel


Facultad de Derecho - Casilla Postal11 0711 - Lima 11

Auspiciada por el Ministerio de Justicia: Resolucin Ministerial No. 072-88-JUS


dcl15 de Febrero de 1988.
THEMIS
Revista de Derecho
INDICE
3
Presentacin
S
Entrevista a Nstor De Buen
16
Luis Arbul Alva
Vigencia del PROEM
18
Csar Luna- Victoria Len
La sociedad annima por dentro
24
Juan Monroy Glvez
El proceso civil en un libro sobre prescripcin y caducidad
29
Csar San Martn Castro
La coercin personal en la investigacin policial del delito: anlisis crtico
38
Jorge Delgado Calisto
Algunas consideraciones acerca de la utilidad y el dividendo en las sociedades
annimas
42
ACTUALIDAD: DESARME
Beatriz Ramacciotti de Cubas
La Antrtida como zona de paz
46
Jack Child
Conflictos interestatales en la Amrica Latina y la bsqueda de soluciones:
cinco casos ilustrativos
54
Hctor Gros Espiell
Mecanismos jurdicos para la seguridad regional en Amrica Latina.
El caso del Tratado de Tlatelolco
61
COMENTARIOS AL CODIGO CIVIL
Javier de BelandeLpez de Romaa
Desaparicin, ausencia y muerte presunta, 3 aiios despus
70
Edgardo Mercado Neumann
Fundamentos del sistema de responsabilidad civil extracontractual
75
Jos Amado Vargas
Las declaraciones de voluntad impropias en la teora del acto jurdico
81
Octavio Chvez Toro- Lira
El interdicto de adquirir y el hecho de la posesin
84
JURISPRUDENCIA COMENTADA
Grupo de investigacin de Thmis
Accin cambiaria y vas procesales
86
RESEA DE TESIS
Los principios generales del Derecho y su aplicacin en el Derecho Civil
peruano 1Propiedad agraria y derecho colonial: el caso de la hacienda Santotis,
Cuzco (1543-1822) 1 La hipoteca mobiliaria 1 Autonoma convencional e
intervencin estatal en el modelo constitucional peruano de negociacin colectiva.
90
In dice Analtico Thmis 1 al 1O

Cartula: Teodoro Nez U reta Segunda Epoca 1 19881 No. 10


A Fojas Uno! .
AGRADECEMOS A:
Barrios, Fuentes, Urquiaga & Daino, Abogados.
Bigio, Femndez, Ramrez & Ramrez, Abogados.
Cantuarias, Garrido Lecca & Mulanovich, Abogados.
Delfino, Paseo, Isola, Avendao, Castaeda, Abogados.
Estudio Jorge Avendao V.
Estudio Aza & Crdenas, Abogados.
Estudio Javier de Belande, Abogados.
Estudio Luis Echecopar Garca.
Estudio Aurelio Garca Sayn, Abogados.
F emndez, Heraud & Sanchez, Abogados.
Estudio Mej a, Abogados.
Estudio Mercado, Abogados.
Estudio Olaechea.
Estudio Osterling, Arias Schreiber, Vega, Resell & Asociados.
Estudio Rubio, Legua, Normand, Hernndez & Asociados.
Lourdes Flores Nano, Abogados.
La Hoz, De la Flor & Garca Montufar, Abogados.
Martnez, Bellido, Berninzon & Lavalle, Abogados.
Mendoza Habersperger, Abogados.
Notara Carlos Enrique Becerra Palomino.
Notara Ramn A. Espinosa Garreta.
Notara Ricardo Fernandini Barreda.
Notara Ernesto Velarde Arenas.
Ricardo Ortiz de Zevallos Villarn, Notario.
Rodrigo, Elas & Medrano, Abogados.
Rodrguez Maritegui & Vidal, Abogados.
Carlos Augusto Sotomayor Berns, Notario.

Cuyo patrocinio hace posible la aparicin de Thmis.


Presentacin
Al salir a la luz el Nmero 1O de la Segunda Epoca, deseamos ex-
tender un reconocimiento al Doctor Csar Fernndez Arce: persona de
larga y fecunda trayectoria.
Asmismo, queremos agradecer la entusiasta aceptacin dispensada
por nuestros lectores, que constituye un incentivo para perseverar en la
tarea emprendida, y la clida acogida otorgada a otras iniciativas pro-
movidas por nosotros, como el reciente F rum "Cdigo Civil: 3 aos de
vigencia". Durante dicha actividad, organizada en coordinacin con
nuestra F acuitad y que permiti captar fondos para la construccin del
nuevo local de esta ltima. especialistas y alumnos evaluaron --a travs
de agudos comentarios- la vigencia real de las instituciones recogidas
por el citado cuerpo legal.
Otro estmulo de gran valor es que el Ministerio de Justicia haya dis-
puesto auspiciar THEMIS, debido a que, segn consta en la Resolucin
Ministerial 072-88 JUS de 15 de febrero pasado, se trata de una con-
tribucin al estudio y desarrollo de las ciencias jurdicas.
De esta manera, buscando seguir cubriendo expectativas e inquietudes,
ponemos a su disposicin un nmero de contenido gil y variado, donde
les ofrecemos interesantes colaboraciones de renombrados hombres de le-
yes y una esclarecedora entrevista al afamado laboralista Nstor De Buen.
Cabe destacar, adems, que, en esta ocasin. la seccin de actuali-
dad versa sobre el desarme, asunto internacional de particular significa-
cin y de cuyo logro depende -en buena parte- la paz mundial. El tra-
tamiento de la cuestin se encuentra a cargo de tres reputados estudio-
sos y al inclinarnos por ella tuvimos muy en cuenta un conversatorio al
respecto patrocinado por nuestra revista y el Grupo de Estudios In ter-
nacionales de la Universidad Catlica.
Pando, Marzo de 1988
El Comitc Directivo

3 Thmis 10
,..
SOOANOS
DE HISTORIA

Exposiciones permanentes.
Entrada Gratis.
9.30 a 1 pm.
Oficina Principal del Banco.

Museo Numismtico del

Thmis 10 4
Entrevista a Nstor de Buen

Continuando con las entrevistas a los profesores que tomaron parte en el Tercer Curso Internacional de Dere-
cho del Trabajo Comparado, es para THEMIS un honor presentar las declaraciones del destacado jurista mexicano
Nstor de Buen.

El Dr. de Buen es miembro de nmero de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguri-
dad Social, as como profesor titular de la Universidad lberoam9ricana y profesor interino de la Escuela Nacional
de Estudios Profesionales ACA TLAN (U.N.A.M.). Igualmente es autor de importantes obras sobre la materia, co-
mo su "Derecho del Trabajo" y "La Reforma del Proceso Laboral", entre otras.

Esta entrevista no hubiera sido posible sin la colaboracin de Rosario Saco, Juan Jos Ruda y Mar/a Teresa
Quiones, colaboradores de nuestra revista.

Thmis: Dr. De Buen, si bien la Constitucin Po- be verse con mucho cuidado pues se trata de la igual-
ltica del Per consagra el principio general de la no dad entre los trabajadores, mas no de la de ellos con
disc1 iminacin, en el mbito laboral es posible com- los empresarios, porque sta no existe; precisamente
pmbar que existen diferencias entre obrems y em el Derecho de Trabajo parte de la idea de esa desigual-
pleados. Est usted de acuerdo en que se mantenga dad pero pmhfbe que se d entre los propios trabaja-
esta distincin, o en su lugar, considera que dicho tra dotes.
tamiento debe uniformarse?
Sin embargo -y en sentido inverso- en la legisla-
De auen: Bueno, aquf estamos ante dos situacio- cin mexicana se habla de los trabajadores de confan
nes, en primer lugar el concepto y, en segundo lugar, za, de aquellos que no lo son e, inclusive de los repre-
el tratamiento dado a obreros y empleados. Desde sentantes del patrn. Cul es el sentido de la diferen-
luego, no es justificable, en modo alguno, esta dife cia? En primer lugar, estos ltimos estn excludos,
rencia. Algn autor italiano trat de establecerla (no por ejemplo, del beneficio de la participacin en las
recuerdo el nombre, aunque lo cito en mi libm "Dere- utilidades. En segundo lugar, los trabajadores de con-
cho de Trabajo, pero, en conclusin, no hay mane- fianza son elegidos generalmente de manera libre por
ra de hacella. el patrn y estn sometidos a una serie de limitacio-
nes en sus derechos. Se supone que son gente que tie-
La ley mexicana de 1931 hablaba tambin de t1 a- ne un mayor ingreso, con beneficios adicionales y
bajadores obrems y empleados pem exclusivamente a los que la ley no necesita proteger tanto, y por estos
pata los efectos del pago de salarios. La ley actual ha- motivos se les discrimina de diversas maneras: no pue-
ce referencia a los trabajadores que real izan funda- den formar parte en los sindicatos de los dems traba-
mentalmente labores manuales, y dice que se les de- jadores, pueden ser despedidos por los motivos ordi-
ber pagar semanalmente o, cuando menos, cada narios y adems al perdrseles la confianza, razn por
quince dlas. Esta es la nica diferencia en la ley mexi la cual no tienen derecho a la estabilidad en el em-
cana entre lo que ustedes llaman obreros y emplea- pleo.
dos, aunque en realidad se trata de un concepto ya su-
perado. En sus tiempos, nuestra disciplina fue conoci- Esta desigualdad no es en nada positiva, desde
da como Derecho Obret o, pe m sa es una concepcin luego, pero se produce en un sentido contrario al que
limitada y hoy debe utilizarse el concepto comn de ustedes me informan se da en el Per. Es decir, que
trabajadot es. los trabajadores, a los que llamat (amos obreros o ma-
nuales, t esultar( an ms protegidos por la legislacin
Ahora bien, de haber discriminacin, en el senti- mexicana que aquellos que no tienen estas caracterls-
do de que una conducta relativa a un obrero es san- ticas.
cionada con mayor rigor que si se tratara de un em-
pleado, ah( si se rompera definitivamente el princi- Thmis: A veces, el empleador puede tomar en
pio de la igualdad. Por supuesto que este principio de cuenta ciertos elementos que le sitvan de base para

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remunerar de manera distinta a trabajadores de la cho del empleador sera absolutamente ilegal, injusta,
misma categorf a. cules seran para usted los crite absurda, arbitraria y contraria a toda regla.
rios vlidos o aceptables?
Thmis: usted hada extensivo este mismo crite-
De Buen: Debemos partir de un supuesto: la rio en lo que respecta a las asignaciones familiares?
igualdad de todos los trabajadores. Esto se encuentra
plasmado en el artfculo 3ro. de la Ley Federal del
De Buen: Bueno, se trata de otro caso. Por ejem-
Trabajo de Mxico que prohbe hacer distinciones en plo en Europa, territorio poco prolfico, a los trabaja-
razn de sexo, edad, estado civil, origen y otras cosas dores les pagaban lo que en Espaa llaman el "plus fa-
ms y, aunque no menciona la nacionalidad, la regla miliar", y se daba por cada hijo una cantidad adicio-
bsica es que no puede haber diferencia de trato ent1 e nal al salario. Esto debe entenderse como una forma
los trabajadores. Evidentemente, existe otro principio de incentivar el desarrollo de la poblacin en aquellos
-tambin muy importante- que establece que a igual lugares donde la situacin demogrfica se halla ms o
trabajo debe corresponder igual salario, sin diferencias menos detenida y en una etapa en la que es necesario
de ninguna clase. Si partimos de estas premisas, cual- incrementarla. As lo han hecho en Francia, Espaa y
quier sistema discriminatorio sera contrario a Dere- Alemania, pero imaginemos que eso se hiciera en
cho, contrario a Ley. Sin embargo, en trminos de Amrica Latina, ifusilan al legislador que se le ocurra
productividad -por ejemplo- podra pensarse en una pagar por tener hijos!. Por ejemplo, a m me habran
distinta remuneracin para trabajadores de la misma hecho rico porque tengo siete, pero a muchos ten-
jerarqua, pero de ningn modo seda posible por ra- dran que pagarles sumas espantosas, peor an si, ade-
zones de otro tipo. ms de considerar a los hijos nacidos dentro del ma-
trimonio, habra que tomar en cuenta a los que son
Debo decir que en Mxico se ha ido reconocien- fruto de otras andanzas. Y aunque resulta ser una me-
do el derecho a un pago extra por antigedad, el cual dida social, en este <Jaso, evidentemente, no se trata
no se liquida al final de la relacin sino durante la re de un salario.
!acin misma. Por ejemplo, en el contrato colectivo
de trabajo del 1nstituto Mexicano del Seguro Social,
Thmis: cree usted posible que en alguna cir-
se estipula que el trabajador con cinco aos de anti-
cunstancia los trabajadores, representados por su sin-
gedad tiene derecho a cobrar hasta dos meses de sa
dicato puedan, a travs de la negociacin colectiva,
iario adicional al ao, el mismo que se incrementa ca
renunciar a derechos adquiridos por va de idntico
da quinquenio.
mecanismo?
De aqu resultan dos cosas, en primer lugar, el
que dos personas que hacen el mismo trabajo reciban De Buen: Yo creo que s(, porque la negociacin
diferente ingreso, y, en segundo lugar, la pregunta de colectiva es bilateral, es un instrumento de equilibrio
si ese pago adicional, ese plus, es un salario. Si nos re entre los factores de produccin, y aunque general-
mitimos a la definicin estricta de salario -de acuer- mente las empresas van en alza, en un momento dado
do a la ley mejicana- resulta que ste no lo sera por pueden estar en una situacin econmica difcil, ha-
que salario es todo aquello que se paga al trabajador a cindose necesario disminuir ciertas prestaciones o re-
cambio de su trabajo. En el caso especfico del pago ducir el nmero de trabajadores. Pm lo tanto, creo
por antigedad no se le paga por su trabajo sino pm que el convenio colectivo de trabajo sera el vehculo
el tiempo que tiene prestando servicios, lo cual, des lgico para acordar ese tipo de compromisos sin que
de cierto punto de vista, salvara las conciencias, pues esto implique, obviamente, renuncia alguna de los de-
esta frmula no rompe con el principio de a igual tra rechos mfnimos garantizados por la Constitucin y la
bajo igual salario. ley.

Precisamente la negociacin colectiva tiende a es-


La verdad de las cosas es que los sindicatos han
tablecer ese equilibrio y, cuando no se consigue por
logrado como otra conquista que, no obstante, no
medio de sta, el empresario tiene abiertas las puertas
siendo formalmente un salario, se le d a aquel el va
del conflicto colectivo de naturaleza econmica, cuya
lor de tal; por ejemplo, para el pago de jubilacin, de
finalidad es reducir las prestaciones y las condiciones
indemnizacin, de despido, etc.; con lo cual, via con-
de trabajo.
quista, se ha logrado consagrar el principio de que a
igual trabajo corresponde desigual salario, por razones
de antigedad. El art. 919 de la Ley Federal del Trabajo mexica-
na que se refiere a la sentencia colectiva, es decir al
En cierto modo, esto resulta ser, un pago a la laudo dictado en un conflicto colectivo de naturaleza
lealtad. Se trata de un valor real que aporta el traba- econmica, establece -aunque resulte paradjico-
jador a la empresa: su pmpia presencia en ella durante que la reduccin de salarios, la disminucin de presta-
cierto tiempo, y este concepto ha permitido una dife- ciones y el despido de algunos trabajadores son de jus-
rencia. Ahora bien, se trata de una excepcin, pues ticia social, siempre y cuando se mantengan los mni-
cualquier otra diferencia que conesponda a un cap1 i- mos lega les y constitucionales.

Thmis 10 6
Sin embargo, existe una norma que ha sido moti- sin embargo, que la ley sea derogada o que se dicten
vo de problemas en Mxico porque dispone que los nuevas disposiciones legales que modifiquen lo esta-
contratos colectivos no podrn concentrarse en con- blecido en el Tratado. Cul es el efecto que stas
diciones inferiores a las de los contratos individuales tendran?. Bueno, en la Organizacin Internacional
existentes antes de su celebracin. No obstante, creo del Trabajo se va a clasificar al pas entre los violado-
que esta norma se refiere al punto de partida, a la ce- res constantes y conspicuos de sus reglas, pero el he-
lebracin del primer convenio colectivo; pero cuando cho de que la nueva norma contradiga un Tratado no
ste. ya tiene tiempo y debe revisarse bienalmente es va a modificar su validez.
perfectamente factible que se haga en trminos de
equilibrio y no en trminos de permanente avance. En Mxico tenemos el criterio de que una norma
Esto lo veo perfectamente normal y clam, no me ca- de la misma jerarqua que disponga en contrario de
be la menor duda. una norma anterior la deja sin efecto aplicndose la
nueva, an cuando su origen haya sido un Convenio
de la OIT.
Thmis: cree usted que una ley puede derogar
los derechos obtenidos por medio de una negociacin
Que tendremos el repudio internacional? iPor
colectiva?
supuesto!, pem esto no es algo que le vaya a restar va-
De Buen: Definiti~amente. Si el legislador puede lidez a la ley, desde el punto de vista estrictamente
cambiar la Ley -e inclusive la Constitucin mediante formal.
una reforma constitucional- no creo que exista im-
pedimento alguno para modificar los resUltados de Thmis: Dr., Qu opinin le merece la posibili-
una convencin colectiva, si piensa que deben impo- dad de que en pocas de crisis el Derecho Laboral
nerse nuevas reglas a las que habr que reconocerles el pueda ser utilizado como un instrumento de la polti-
carcter de normas imperativas, por lo que la volun- ca econmica y se pretenda con ello regular salarios o
tad de los particulares no podr modificarlas. constreir derechos?

Lo que no creo que se podra hacer es destruir,


De Buen: Bien, esto es algo que con frecuencia se
retroactiv amente, lo acordado pero s dejarlo sin efec-
produce en tiempos de crisis. Es quizs en el Derecho
to para el futuro, anulando, a partir de la vigencia de
Laboral donde se manifiestan mejor que en otras ra-
la ley, los efectos de los convenios anteriores.
mas del Derecho los aspectos de esa poltica econmi-
ca del Estado. No es que me parezca del todo bien,
Se trata de un pmblema de poltica social; me pa- pero yo pienso que a veces el Estado no tiene ms re-
rece horrendo que esto se pueda dar, pem tengo la
medio que tomar ciertas medidas en beneficio de una
impresin de que legalmente no habra incoveniente
situacin econmica general. Por cierto que esto se
para que se hiciera, si es que por alguna razn social puede hacer mediante una ley, pero siempre ser mu-
no se desean mantener vigente cierta pr~estacin con-
cho ms razonable que se haga mediante la concer-
tractualmente pactada. Porque si la Constitucin y la
tacin social.
ley se pueden reformar, por qu no se va a poder re-
formar por medio de esta ltima un convenio colec-
Por ejemplo, en Espaa se dio el caso de que en
tivo o sus efectos?. Sin embargo, el legislador estar
el ao 1984 los diferentes sectores acordaron por va
invadiendo en ese momento un territorio muy peli-
del Acuerdo Econmico Social que los salarios se au-
groso, porque va a enfrentarse a las conquistas logra-
mentaran por debajo de la Jrnea de inflacin. Esto es
das por los trabajadores; y, en un caso, as la posicin
lamentable, antiptico y desagradable pero realmente
del Estado frente al movimiento obrero puede ser
se ponen en juego valores que estn por encima del
muy delicada.
inters concreto de un sindicato, el cual, tal vez por
su fuerza, pueda obtener un beneficio mayor ya que
Thmis: En una entrevista anterior el Dr. Helios en definitiva, desde el punto de vista de los sindicatos,
Sarthou hizo alusin al Convenio 87 de la OIT, que estos estn sacrificndose para que no haya prdidas
ha sido ratificado por Uruguay y Per. En ambos de empleo, estn sacrificndose para que el empresa-
pases los tratados internacionales, una vez aproba- rio -aunque no necesariamente lo logran- no le ten-
dos, gozan de un rango de supralegalidad, por lo que ga miedo a volver a invertir y as crear fuentes de tra-
en su opinin una ley ordinaria no podra restringir bajo o mantener las que ya tienen porque le estn fi-
los derechos acordados a los trabajadores por medio jando salarios que no van a generar costos inconve-
de un contrato colectivo, salvo que se hubiese denun- nientes.
ciado con anterioridad el Convenio 87 Qu piensa
usted al respecto? Entonces ante esa situacin de crisis, la cual es un
hecho evidente del capitalismo, resulta lgico que se
De Buen: Un Convenio de la OIT que sea rati- tomen medidas que afecten el ingreso salarial o las
ficado por el Senado tiene en Mxico el valor de Ley condiciones de los trabajadores. Es lamentable pero
Reglamentaria y, por lo tanto, es de la misma jerar- pt~rfectamente normal dentro del esquema del capita
qua que la Ley Federal del Trabajo. Nada impide, lismo.

7 Thmis 10
Thmis: En el marco de la pregunta anterio1, Empresariales que es el organismo cpula de los em-
considera usted que, en un momento de crisis como presarios espaoles plante la necesidad de prorroga1
la que padecen el Per y gran parte de Am1 ica, sea esos tres aos y el gobierno socialista afortunadamen-
necesario, por ejemplo, imponer una mayor flex ib i- te dijo que no. Yo creo que no va a pasar nada, van a
lidad en el trabajo en cuanto a la estabilidad laboral segui1 teniendo los mismos puestos de trabajo.
para con ello fomentar el empleo y evitar que aumen-
ten el desempleo y el subempleo? Aqu el pmblema se plantea entre la estadstica y
el concepto. Si nosotros no tenemos -y cuando hablo
De Buen: En el Curso discutimos eso ampliamen- de nosotros digo Amrica Latina- un seguro de de-
te y hubo versiones de ambos lados. Los que afi1 ma- sempleo y, por lo tanto, no contamos con datos con-
ban que la estabilidad en el empleo se vea mermada CI etos sobre los desempleados ni existen estadsticas

por los contratos, llamados precarios, y quienes de- adecuadas al respecto, resulta extremadamente difcil
dan que esto no es as. Recordarn ustedes que alre- calificar en trminos de experiencia el resultado de
dedor de este tema mencionamos el pmblema de las ese tipo de contrataciones.
estadsticas y yo dije que a las estadsticas no les crea
nada. Alguien se ofendi con eso y se gener una dis- Pem -por ejemplo- no deja de se1 contradicto-
cusin importante. rio que el Per haya aprobado una ley de Estabilidad
prcticamente absoluta e inclusive ms eficaz que la
La verdad de las cosas es que para m el concepto mejicana, y que a los tres meses haya promulgado el
de estabilidad como tal es simplemente el derecho del PROEM. Me parece que habra que pensar lo que hay
trabajador a permenecer en el empleo cualquiera que detrs de todo esto. Esas son las cosas que lo hacen a
sea su naturaleza, temporal o definitiva, y sin que la uno dudar, qu pasa con esa poltica de empleo y qu
voluntad del patrono pueda poner fin a ese contra- pasa con esa poltica de excepciones tan pero tan am-
to, salvo que haya causa justificada o justa causa, co- plias, pues al menos en Europa, en Espaa, F1ancia e
mo se le quiera llamar. Entonces la estabilidad puede Italia, el contrato temporal slo puede darse para cau-
ser muy amplia cuando los contratos son por tiempo sas concretas y especficas y en cambio aqu no. En el
indefinido y no hay ninguna limitacin, o puede se1 Per basta seala1 tres meses, dos meses, un mes, sin
una estabilidad no tan amplia o relativa cuando se mayor razn, y hasta dos aos. Aqu la liberalidad del
considera que en distintas situaciones los contratos PROEM es absolutamente impresionante ... Ha sido
pueden tener una duracin mfnima o mxima, como eficaz?, les p1 eguntara yo a ustedes.
es el caso del contrato por tiempo fijo o el contrato
por obra determinada. Thmis: Parece que no tanto; tal vez porque a ni-
vel de empresa1 os existe mucha desconfianza y pien-
En etapas de crisis lo que se hace es ampliar el es- san que cuando se cumpla el plazo el Gobierno los
pectro de los contratos temporales. En rigor esto no obligar a incorporarlos como estables.
rompe con el concepto tcnico de estabilidad, tan s-
lo modifica la poltica de duracin de los contratos De Buen: Bueno, es lo menos que puede hace1 el
por parte del Estado. Las excepciones a la permanen- Gobierno. Entonces, los dos aos son ficticios. Perm-
cia, a la indefinicin del plazo son mucho mayores, tanme que ample un poco esto. Me encontr hace
precisamente porque se pmducen estas situaciones. poco en Ecuador con una norma precio s sima de esta-
bilidad al revs. El trabajador no puede ser despedido
Ahora bien, la pregunta de fondo es si estoy de durante el primer ao pe1o al terminar ste el patl n
acuerdo o no con esos contratos temporales y si real- lo puede despedir cuando quiera sin ningn problema.
mente son instrumentos para lograr el mantenimien- Lo que est pasando ahora es que el Gobierno expide
to del empleo y as aliviar el pmblema del desempleo. decretos de modificacin salarial con validez anual, e
La experiencia espaola ha sido positiva en el sentido incluye un artculo transitorio que establece que du-
de que esos contratos temporales han sido eficaces rante un ao ms no se podr aplicar la regla del des-
creadores de empleo. Esto es cierto, aunque a lo me- pido lib1e. De esta manera cada doce meses en virtud
jor crearon muchos puestos de trabajo que terminaron de un decreto especfico, los trabajadores van conser-
siendo ocupados por los mismos trabajadores que pre- vando su derecho a la estabilidad, es decir, se prormga
viamente hablan sido separados de sus puestos en ejer- el derecho a la estabilidad que la ley establece slo pa-
cicio del derecho de una duracin 1imitada del contra- ra un ao.
to. Sin embargo, aparentemente ha sido una buena
medida el establecer esos contratos llamados precarios. Eso s que es estabilidad al revs, y es impresio-
A pesar de todo se est planteando un problema nante. Lo que s resulta lgico es que el patrn pue-
en Espaa; hace un par de meses ms o menos empe- da separar a un trabajador durante el primer ao, qui-
zaron a vencer los perodos de tres aos que se haban z porque no se han entendido; pero, que pasado el
previsto como plazo mximo en el Estatuto de los ao lo pueda despedir cuando le parezca, eso ya no es
Trabajadores y a partir del cual ya no es posible el fcilmente entendible.
despido trimestral o semestral. El empresariado espa-
ol, -la Confeceracin Espaola de 01ganizaciones Thmis: Ya que hablamos de la estabilidad,

Thmis 10 8
(Cul es el concepto que usted est trabajando en !e- Thmis: Quiere decir que en su pas es el Juez
lacin a este tema? (Considera que la estabilidad rela- quien finalmente determina en qu casos resultar( a in-
tiva o impropia se ajusta en alguna forma al concepto conveniente la re incorporacin de un trabajador?
de estabilidad o mas bien piensa que no?
De Buen: En mi pas, en primer lugar, no es un
De Buen: Lo que Russomano llama estabilidad juez sino la Junta de Conciliacin y Arbitraje la encar-
relativa -todos citamos a Russomano- no es tal, pol- gada de determinar estos casos. En segundo lugar -y
que estabilidad no es el derecho a obtener una indem- exclusivamente con relacin a este punto- la Junta
nizacin, es el derecho a permanecer en el empleo. es la que debe calificar si es conveniente o no la reins-
por lo tanto, la llamada estabilidad relativa no es esta- talacin de ese trabajador; en los dems casos de ex-
bilidad en absoluto, es solamente una manera de deci1 cepcin a la estabilidad no ocurre asl.
que aquel patrn que desee despedir a un trabajador
le va a costar dinero. La primera excepcin la constituyen los trabaja-
dores que tienen menos de un ao de antigedad. La
Yo entiendo la estabilidad relativa como una con- segunda excepcin son los trabajadores de confianza
cepcin polltico-social. En un pafs puede ser que al- -aunque el pmblema de estos es determinar si son ta-
gunos trabajadores tengan estabilidad y otros no, en- les o no, lo cual quedar, natUialmente, a criterio de
tonces ahf s se da una estabilidad relativa desde el la Junta de Conciliacin. La tercera excepcin previs
punto de vista del pafs. No creo que haya un pas que ta es aqulla que acabo de citar, la de la pmximidad
tenga estabilidad absoluta, sin limitaciones. Por ejem- ffsica. La cuarta consiste en que los trabajadores tem-
plo tomemos el caso peruano, si la Ley de estabilidad porales tampoco tienen estabilidad y, finalmente, la
hubiera dispuesto que el trabajador sea considerado quinta se refiere a los trabajadores del servicio doms
estable desde el momento que ingresa y no despus de tico. Pero la apreciacin de la Junta es fundamental
los tres meses, sa habil a sido una estabilidad absolu- pa1 a con los trabajadores fsicamente prximos al pa-
ta. tl n.

Otros opinan que sta tampoco es absoluta pOl- Thmis: Aunque todo plazo es arbitrario (cun-
que tambin hay causas justas de despido, pero eso es- te> debera prolongarse -a su juicio- el perodo de
t dentm del concepto mismo de estabilidad. La esta- p1 ueba, antes de que el trabajador obtenga la estabili-
bilidad es el derecho a permanecer en el empleo, pe1 o dad absoluta en el empleo?
po1tndose bien, es el derecho a que el capricho del
empleador no pueda dar por terminada la relacin la- De Buen: En Mxico tenemos dos situaciones di-
boral, pem, evidentemente, no puede implicar el del e- ferentes, una etapa de prueba -que no es un contra-
cho a quedarse en el empleo a pesar de una conducta to a prueba- y una prueba dentro del contrato que,
negativa, esto no es estabilidad. en el fondo, ms que una prueba es una confirmacin
de la informacin dada por el trabajador para ser con-
En consecuencia, para m el concepto de relativo tratado, lo que ha sido extendido por la Corte al caso
o total es meramente un concepto de polltica social, en que el trabajador durante los primeros 30 das no
sin embargo la estabilidad no puede ser a medias (yo demuestre que tiene las habilidades necesarias para
~no conozco ninguna pe1sona que est medio muerta llevar a cabo la tarea,
ni ninguna seora que est medio embarazada), de
modo que tiene que ser estable o no estable, sin me- Aun cuando no se haya advertido al trabajador, si
dias tintas. ste acepta un puesto y no sabe desempearlo, el pa-
trn puede, previa comprobacin (cuya carga de la
prueba le corresponder) despedirlo durante ese tr-
Thmis: cabe alguna excepcin a la estabilidad
mino de treinta das.
labo1 al, por ejemplo en el caso de las pequeas empre-
sas donde se da una relacin muy prxima entre el
A partir de ese momento hay un plazo de once
empleador y sus t1 abajadores?
meses ms, es decir un ao en conjunto, durante el
cual el patrn puede despedir a un trabajador pagn-
De Buen: Por supuesto que s. Bueno, aqu estoy dole una indemnizacin. Transcurrido dicho lapso ya
hablando en trminos de mi propia Ley; si mal no 1e- no lo podr hacer, salvo que tenga causa justificada.
cuerdo, la fraccin segunda del art. 49o. de la Ley Fe-
deral del T1 abajo dispone que no tendrn derecho a la Entonces, (cul sera el plazo para m? Me pare-
estabilidad aquellos trabajadores cuya reinstalacin ce razonable la frmula mexicana, aunque como uste-
obligatoria en el empleo resulte inconveniente a juicio des dicen todo plazo es arbitrario. Por qu la mayo-
de la Junta, debido a su cercana con el patrn. Por- ' a de edad es a los 18 y no a los 21 aos? Son reglas
que al encontrarse todos los das, a la misma hora y de seguridad jurfdica, se hace necesario establecer un
en el mismo lugar dos personas que han tenido una di- c1 iterio uniforme porque si tuviramos que ponderal
ficultad complicara bastante las cosas. Esta se plan- las circunstancias en cada caso particular todo se1 a
tea como una excepcin a dicho principio. ten iblemente complicado. Fijar el trmino de un ao

9 Thmis 10
me parece razonable dad. Son siete u ocho fracciones del art. 450o. que se
reducen concretamente de esta manera. Entonces, en-
Thmis: lCree usted que debera existir un plazo ti e nosotros la huelga siempre se da en relacin a inte-
distinto segn se trate de grandes empresas o de los reses colectivos.
pequeos?
No puede haber huelgas para reclamar, por ejem-
De Buen: Debe ser el mismo plazo para todos. plo, el pago de salarios, horas extras o vacaciones; por
supuesto que de hecho las hay, pem no es lo que debe
Thmis: Cuando se pmpuso el plazo de tres me- ser, la huelga siempre tiene que ver con el contrato
ses los empresarios se opusieron a l argumentando colectivo, con la exigencia de la participacin de utili-
que en las empresas ms grandes al empleador le era dades o con la solidaridad. Todo lo relacionado con el
difcil conocer las cualidades del trabajador en un pla- contrato colectivo debe referirse a situaciones de na-
zo tan corto. Qu comentario le merece esto? turaleza colectiva y no particulares.

De Buen: El empleador siempre prefirir que lo No todo puede ser motivo de huelga, sin embale
cuelguen de otm rbol y no del que le han propuesto. go, los trabajadores muchas veces llevan a cabo paros
En Mxico los empleadores protestaron porque en la temporales y breves, los cuales emplean como instru-
refmma a la Ley Federal del Trabajo del ao '62 se mentos de presin. Tambin tienen otros medios co-
establecieron lmites a la estabilidad y se fij el plazo mo, por ejemplo, el ausentismo colectivo, que se da
de dos aos; pero al darse la Ley del 70 se redujo el cuando un dfa determinado nadie se presenta a traba-
plazo a un ao y, naturalmente, todo el mundo pro- jar. Esta es una falta injustificada que slo genera la
test. prdida del jornal y, salvo que acumule ms de tres
faltas en treinta dfas, no podrfa se1 despedido. Igual-
En fin, esto no me preocupa, ese tipo de protes- mente, si en el contrato colectivo se establece que el
tas, aunque son comprensibles no sirven para calificar sindicato puede sancionar a ciertos trabajadores, ste_
si es o no el tiempo adecuado. Yo creo que el plazo sanciona a aquellos que son claves para la empresa.
de un ao es 1azonable. Por supuesto, que todos estn de acuerdo y la empre-
sa se encontrar con que no pueden funcionar los de-
Thmis: Sobre el tema de la huelga, cules pien- paltamentos ms importantes porque le faltan los tra-
sa usted que son sus finalidades? Y dentro de las mo- bajadores claves; por cierto que estos medios de pre-
dalidades de huelga existentes -como la de brazos sin de los sindicatos estn totalmente al margen de la
cados, la huelga blanca, la toma de locales- lcules ley. Algunos bordean la violacin de la ley, otros se
son para usted las vlidas y cules las que no lo son ubican dentm de un margen razonable de seguridad,
tanto? pero en ltima instancia cuando se trata de luchas so-
ciales, an si no hay seguridad o si hay riesgos, las lu-
De Buen: En primer lugar, si hablamos de huelga chas se llevan a cabo.
como concepto esto tiene un valor especfico y all s
que voy a tener que hablar de acuerdo a la Ley mexi- Por ejemplo, un paro de cuatro o cinco horas en
cana. Si hablamos de medios de presin de las organ i- un departamento sera suficiente para despedir a to-
zaciones sindicales, podemos incluir cuarenta mil co- dos los trabajadores que lo hayan acatado, pero qu
sas ms adems de la huelga. empresa lo hace? Ocurre que hay valores por encima
de la ley y an ms all de sta que justifican ese tipo
La huelga establecida en la Ley Federal de Tra- de actividades.
bajo -con antecedente constitucional- es una huelga
que tiene que plantearse por conducto de la auto1 i- La huelga pues se encuentra estrictamente regula-
dad, con uri pliego de peticiones dirigido al patrn y da por la ley, y por lo tanto, slo puede referirse a lo
que debe presentarse ante la autoridad, con un plazo que he dicho, lo dems son frmulas de lucha sindi-
mnimo de seis das si se t1 ata de una empresa ordina- cal, de lucha obrera, que o estn en la frontera de la
ria y diez das si se trata de una empresa de se1vicio ley o estn fue1a de ella pelO son tan importantes y
pblico. Adems, hay un trmite previo de concilia- tan fuertes que es muy diffcil reprimirlas. Los tlaba-
cin y si las partes no se pueden arreglar los trabaja- jadores constreidos muchas veces por 1imitaciones le-
dores se irn a la huelga y la emp1 esa promover lo gales a sus derechos fundamentales o p01 la aplica-
que quiera. cin de las normas por tribunales interesados en p1 i-
vailes de esos derechos, evidentemente se tienen quEo
Ese concepto de huelga est referido a objetivos lanzar a una lucha sin cua1tel, a una lucha frontal en
especficos. Hay en la ley un artculo, el 450o., que la cual la iey queda a un lado.
define cules son estos. Los resumo muy brevemente:
celebracin, visin y exigencia de cumplimiento del No obstante. no olviden que los inst1 umentos del
contrato colectivo del trabajo o del contrato ley; exi- De1echo Colectivo, -el sindicalismo, el derecho de
gencia del cumplimiento de las disposiciones legales huelga y la contrataci'l colectiva-, naciemn antes dt:
en materia de participacin de los t1abajadores en las que la ley pensara en ellos y lo p1 ime1o que hizo fue
utilidades de las empresas; y, la huelga pm solidari- pt ohibirlos y sanciona! los. La Ley Le Chappelie1 de

Thmis 10 10
1796 y el Cdigo Penal francs de 1812 ciearon los hibe que los dirigentes sindicales puedan ser directo-
delitos de coalicin y huelga, y alln as continuaron les comuneros. Esta tiene su origen en el concepto de
las huelgas y los sindicatos. A estas alturas a los traba- empresa como comunidad de intereses, por lo que el
jadores no les asusta una ilegalidad ms o uha menos. legislador consider que la participacin de la dirigen-
ca sindical al interior de la comunidad laboral y del
Directorio de la empresa conllevara a un contnuo
Thmis: A fin de ilustrar a los lectores de THE-
enfrentamiento con el empleador. cree usted que es-
MIS, podra decimos cul es la diferencia entre un
ta norma atenta contra el Convenio de la OIT que
contrato colectivo y un contrato ley?
consagra el principio de que una persona no puede ser
discriminada en razn de su filiacin sindical?
De Buen: En Mxico un contrato colectivo sirve
para regular las condiciones de trabao en una empre-
sa o en un establecimiento. Es aqlll que se celebra De Buen: Hasta donde recuerdo, estas reglas fue-
por acuerdo directo de las partes, bajo la presin de ron establecidas durante la dictadura de Ve lasco Alva-
Una huelga y se resuelve mediante la conciliacin,el rado por el ao 1970 y, si no me falla la memoria, se
arbitraje, etc. pcrmiHa que los trabajadores llegaran a tener un
control de hasta el 50 o/o. Es a ese tipo de empre-
El contrato ley es un contrato aplicable al sector sas al que se refieren ustedes?
de la industria y normalmente es aprobado en una
convencin convocada por la Secretal-a de Trabajo y Bueno, yo no veo razn alguna para excluir a los
Ptevisin Social o por el Gobierno del Estado intere- dit igentes sindicales de los puestos de mando o direc-
sado. Cuando se trata de un sector industrial en una tivos, por el contrario, creo que precisamente seran
zona concreta, mediante una convocatoria en el dia- los ms aptos, ya que demostraron que gracias a su di-
rio oficial, se rene a los trabajado! es y a los patronos rigencia llegaron a tener la fuerza suficiente para con-
que representen ms del 50 o/o. En dicha convencin, seguit la formacin de la Comunidad Laboral. Me pa-
cada uno de los trabajadores involucrados en esa rama rece que es una discriminacin indebida.
de la industria celebra el convenio colectivo de traba-
jo, y entonces ste se aplicar a la totalidad de los tra- thmis: En la prctica, y a pesar de la existen-
bajadores y de las empresas del sector, sean stas o no cia de la norma a la que hicimos referencia, la Comu-
partes en la celebracin del convenio. nidad Laboral ha terminado por convertirse en un
brazo del sindicato, en un intermediario entre los
En Mxico hay cinco contratos ley: el de la in- intereses de ste y la empresa ...
dustria textil, uno de la rama azucarera, otro de hlea
-industria de llantas y productos fabricados de hule- De Buen: Paradojas de ese tipo se pmducen no
y otm ms de la radio y la televisin, que, en defini- solamente en esa clase de empresas. El art. 25o. de la
tiva, son dos pues estn prcticamente divididos en Constitucin mexicana permite las empresas de carc-
uno para la radio y otro para la televisin. ter social las cuales estn constitu das de acuerdo a las
formas del Derecho Mercantil -aunque slo por aho-
La ley mexicana tambin prevee el contrato co- ra porque la Constitucin no ha sido reglamentada-
lectivo de carcter obligatorio, son los casos en que pero cuyos dueos son las organizaciones sindicales.
gran parte de las empresas y de un sector de la indus- Y se da la contradiccin de que, por una parte. los l-
tria la mayora de los trabajadores hayan celebrado deres del movimiento sindical sean los miembros del
igual convenio colectivo. En ese sentido, se puede pe- Consejo de Administracin y, al mismo tiempo y des-
dir que se declare la obligatoriedad de ese convenio de el otro lado de la relacin, estos mismos lderes
para el resto de los trabajadores y de las empresas. Se tengan firmado un contrato colectivo de trabajo con
trata de un procedimiento declarativo que permite sus propios sindicatos y con la empresa; lo cual en el
asimismo la oposicin de parte interesada, la cual se fondo es bastante absurdo.
resuelve administrativamente, aunque para la tranqui-
lidad de ustedes, esa declaracin jams se ha produci- Ouiz esto tiene su origen en la frmula juda de
do en Mxico. la lstadrut, que en Israel es, a la vez, la gran central
sindical y la duea de una parte importantsima de la
Me acabo de encontrar en Ecuador con la misma industria. por lo que nuevamente se da el contrasen-
norma -tomada evidentemente de la Ley mexicana tido de que por una parte son sindicalistas y por otra
de 1931-, y no s si en los ingenios azucareros se son dueos de la empresa.
hizo algo as. Lo cierto es que no se ha vuelto a cele-
brar o a declarar ningn contrato colectivo de carc- Esto no es fcilmente explicable en los trminos
ter obligatorio. Nosotros no tenemos ni uno slo. Es tradicionales, y puede producirse el tipo de proble-
una especie de norma v ad a de con ten ido y de expe- mas que ustedes plantean: quin gobierna una em-
riencia. Contrato ley s, contrato de carcter obligato- presa manejada en la forma que ustedes menciona-
' io no. ban? El sindicato, a fin de cuentas; quin gobierna
una empresa manejada en la forma establecida en M-
Thmis: En el Per, existe una norma que pro- xico, aunque sea de manera precaria? El sindicato,

11 Thmis 10
mas no los trabajadore~. Y aqu se puede producit de inters social.
una paradoja ms doloro~a. No se trata de estar con-
tra los capitalistas, pem se trata de que los sindicatos Qu hay en el fondo? Se supone que las empre-
se convierten en verdaderos capitalistas y, con el pre- sas de inters social son para actividades industriales
texto de que son organizaciones ~ind icales, son los dirigidas a mejorar la calidad de vida de los trabajado-
peores explotadores de lo~ pmpios trabajadores. res. Por ejemplo la C.T.M. -la Confederacin de l"ra-
bajadores de Mxico- adquiri las acciones de una f-
Thmis: En el Per ex i~te un Dect eto Supremo brica de bicicletas en el Estado de Jalisco y se supone
del ao '61 que establece claras limitaciones a los fi- que con eso los trabajadores van a poder comprar bi-
nes de los ~indicatos, pmhibindoles dedicarse a acti- cicletas baratas, ahorrndose as el transporte incmo-
vidades de ndole poltica, religiosa o lucrativa. Hay do de los camiones y autobuses. Tiene cierto sentido
quienes han interp1 etado que estos impedimentos que se trate de empresas dedicadas a la produccin
van orientados a 1estarle fuerza a los sindicatos, de o distribucin de alimentos, mpa, etc., pues la especu
maneta tal que no cuenten con los fondos suficientes lacin se disolvera en la finalidad social: abafatar el
pa1 a hacer frente a una situacin de conflicto ms o p1 ecio de las mercandas. Sin embargo, me pregunto
menos prolongada. Acaso en Mxico existe una p1 o- si se va a ser realmente el fin que se proponen o, si,
hibicin similar? por el contrario, y como ocurre muchas veces en el
contrato colectivo, la empresa "x" se compromete
De Buen: Me da la impresin de que esa regla tie- a comprar mpa para sus obrems a la fbrica "y" que
ne su origen en la Ley mexicana de 1931 que proh i- es propiedad de la C.T.M., y a lo largo de esos ve1 i-
ba categricamente a los sindicatos realiza activida- cuetos se obtienen utilidades marginales que van ms
des polticas, inmiscuirse en asuntos religiosos y lleva1 all del fin social que se han pmpuesto.
a cabo operaciones con fines de lucm. Poste iormente
se elimin la ptohibicin de participa! en poltica -si Pem sta es una de las cuestiones actualmente no
no recuerdo mal, e~to lo hizo el general Ctdenas en resueltas, que no han sid planteadas enrgicamente
el ao '36 o '37- pero ~e mantienen en vigor las ot1 as y, lo que es ms, da la impresin que el actual rgi-
dos limitaciones. men de Mxico -el de Miguel de La Madrid no quiere
'eglamentar ese tipo de empresas y ha dejado el tema
Aho1 a, bien lo divertido del caso es sabe1 cmo
en el aire. Pem en esas reglas hay una clara contradic-
se puede impedir que un sindicato intetvenga en asun-
cin, como tambin la hay en el caso de la Comuni-
tos religiosos. En Mxico es frecuente que, una vez al
dad Laboral Peruana.
ao, los sindicatos hagan peregrinaciones a la Iglesia
donde est la Virgen de su p1 eferencia -sea la de Gua-
dalupe, la de Zapopa y, en el Estado de Jalisco, la de Thmis: Algunos autores peruanos -como t3et na-
los Remedios- y quin lesvaadeciralgo?. En el ta- les y Rubio- sostienen que esta prohibicin que les
ller donde trabajan pueden ponerle un altar a la Vit- impide dedicarse institucionalmente a actividades eco
gen que quieran. La actividad religiosa es muy fte- nmicas con fines de lucro iba dirigida a debilitar el
cuente en los sindicatos mexicanos porque Mxico es, poder de los sindicatos, de mane1 a que no cuenten
tericamente, un pas catlico y nadie se ha preocu- con los fondos necesarios para sostener las ollas co-
pado jams en ponerles una multa por eso. munes en las pocas de huelgas pmlongadas, po1
ejemplo. Qu piensa usted al respecto?
En lo que respecta a las actividades con fines de
lucro hay muchas organizaciones sindicales que alqui- De Buen: Aqu el pmblema hay que tratarlo des-
lan sus inmuebles por ejemplo, para teattos, y esto le~ de diversos ngulos. En p1 imer lugar, la pregunta se
da evidentemente una utilidad. Pero no se trata. en Ll di1 ige a si los sindicatos no pueden obtener fondos de
fondo, de una especulacin comercial sino simple- 'esistencia sino slo a travs de actividades mercanti-
mente de mantener activos que generen ingresos que les. Me parecera una respuesta muy pobre decir que
sirvan a los fines de 1 sindicato. no, creo que hay maneras de lograr fondos sin necesi-
dad de entrar a la e~peculacin comercial.
Lo que no me parece aceptable es que el sindica-
to se convierta en una empresa mercantil -directa- Por otra parte, cul es la finalidad de un sindica-
mente o a travs de la comp1 a de acciones- que tenga to?. La Ley mexicana sigue una frmula peculiar para
todas las ca1acte1 sticas de una sociedad annima. Al ella sta tiene por objeto el estudio, mejo1amiento y
respecto cteo que existe una evidente contradiccin defensa de los intereses comunes; sin embargo, ese
entre la norma legal que ptohbe los fines de lucro y estudio, ese mejoramiento y esa defensa se van a te
la norma, que ahma es constitucional, que prevee la ne1 que realizar mediante actividades mercantiles que
existencia de empresas de contenido social. Claro que en sf mismas llevan implcitas la explotacin de los
entle la Constitucin y la Ley esta ltima no tiene na- trabajadores?. Porque, de dnde viene la utilidad de
da que hacer porque aqulla ~e impne inexorable- la empresa?, de la plusvala de que no perciban utili-
mente. En este momento dara la impresin de que se dades los trabajadores. Entonces, para poder ayudar
ha suprimido la ptohibicin de realizar actos luCiati- a los t1 abajadores los exploto iimagnense qu pte-
vos, si es que los lleva a cabo a travs de una emptesa ciosidad de solucin!

Thmis 10 12
Esa es la gran paradoja y creo que lo que hay que El trato directo tiene un plazo breve, nadie lo utiliza
buscar son formas de ingreso que no necesariamente adecuadamente pues todos esperan a las dos imtan-
deriven de la especulacin mercantil. Los sindicatos cias y que "pap Gobierno" solucione el problema.
pueden llevar a cabo actos de solidaridad, rifas, colec- No me yusta nada.
tas de dinero en la calle o mil cosas ms, peio no acti-
vidades mercantiles que en s mismas implican la ex- Una legislacin demasiado detallista en materia
plotacin de los trabajadores, porque entonces esta- de contratacin colectiva la considerara peligrosa,
t la vbora comindose su propia cola. aunque s creo que debe contener reglas generales, las
suficientes. En Mxico ha funcionado bien de esta
Thmis: Se sostiene que la debilidad del movi- manera y se considera inadecuado establecer plazos
mientd sindical en pases como el Per tiene en gran mx irnos de vigencia para cada etapa. Habra tambin
medida su origen en la existencia de una profusa le- que tomar en cuenta que, muchas veces, esa vigencia
gislacin que busca reglamentario todo, lo que lleva a mxima en momentos de inflacin, por ejemplo, llega
QUe los trabajadores esperen que sea "pap Gobierno" a resultar muy incmoda. Los emplazamientos a huel-
quien les resuelva sus problemas, en lugar de ser ellos ga para la revisin del tabulador de salarios son legti-
mismos. cree usted que hay una relacin de causali- mos nicamente una vez al ao, pero la inflacin obli-
dad entre ambos hechos? gara a que, por lo menos, stas sean trimestrales. Es
evidente que todo esto puede generar injusticias, pero
De Buen: La debilidad de un movimiento sindi- en una poca sin crisis la vigencia de los tabuladores
cal puede obedecer a mltiples razones. Las ms im- de salarios pareceran aceptable.
portantes, desde luego, suelen ser la fuerza del Estado
Otra regla se refiere al contenido del contrato co-
en contra de los movimientos sindicales; la del empre-
lectivo de trabajo; ste deber considerar lo referente
sariado; la falta de organizacin, -de unidad-, o de
a jornadas, salarios, das de descanso, vacaciones, re-
sensibilidad poltica de los sindicatos. No creo que su
glas de capacitacin y adiestramiento y, finalmente,
debilidad o fuerza tenga mucho que ver con el exce-
lo que las partes acuerden, sin olvidar que se trata de
so o defecto de la legislacin.
un pacto para normar situaciones colectivas. Por todo
Lo que s pienso es que, en el caso especfico del esto, una legislacin excesivamente concreta puede
Per, sus problemas no son de exceso de legislacin resultar incmoda; la ausencia de regulacin, por el
sino de absoluta confusin sobre sus alcances, pues contrario, me parecer( a que no sera lo mejor en nues-
aqulla es tan dispersa, tan deshilvanada que conocer tro medio.
los derechos que tiene un trabajador en determinada
situacin resulta bastante complicado. Yo soy un gran Yo aceptara una legislacin con los conceptos
partidario de la unificacin de la legislacin en un C- bsicos, fundamentales, algo que permita a la clase
digo de Trabajo, creo que sera un instrumento de en- trabajadora tener una especie de gua. No olvidemos
seanza y de gua para los trabajadores, aunque no los promedios de nivel de enseanza en nuestro mun-
pienso que de ello depende la fuerza o debilidad de la do hispanoamericano -supongo que el Per no estar
organizacin sindical, las que deben encontrarse en mucho mejor que Mxico-. Nosotros tenemos, como
races ms profundas. promedio, tercer ao de primaria, es decir, tres aos y
medio mal estudiados. Entonces, si dejamos todo en
Puede haber una organizacin fuerte con una le- manos de la improvisacin cuando hay una clase obre-
gislacin dispersa o unificada; en el caso de Argentina ra con un nivel de instruccin tan bajo, sta se ver en
hay un Cdigo de Trabajo pero hay una legislacin grandes problemas para llegar a resultados concretos;
sindical muy dispersa; y sin embargo, tiene una orga- es necesario educarla a travs de la ley.
nizacin sindical muy fuerte. La CGT argentina es
enormemente poderosa. En Brasil, por el contrario, Thmis: Cules seran para usted las instancias
las leyes de trabajo estn consolidadas prcticamente de resolucin en la negociacin colectiva?
en un Cdigo que es resuelto de la reunin de mlti-
ples leyes; no obstante, las organizaciones sindicales De Buen: Bueno, nosotros le damos una fuerza
no son tan podemsas. importantsima al trato directo. Claro que, cuando se
trata de la celebracin de un nuevo contrato colecti-
Thmis: considera usted que la negociacin co- vo, a ningn sindicato se le va a ocurrir llamar por te-
lectiva debe ser estrictamente regulada en cada una de lfono al director de la empresa y decirle: "Oye, te
sus etapas como sucede en el caso peruano, o piensa voy a pedir un contrato colectivo", porque en ese mo-
que debe darse un margen de libertad a las partes, mento este seor habla con su abogado y ste le hace
conforme a lo que pmpugna la OIT? cmo se da la firmar un contrato colectivo con un sindicato blanco,
negociacin colectiva en Mxico? lo que es legalmente posible en Mxico.

De Buen: La frmula peruana no me gusta en ab- La primera noticia es, normalmente, el emplaza-
soluto. Es una va administrativa de doble instancia y, miento a huelga y a partir de ste se establece un de-
en definitiva, con un slo rbitro, el Ministerio de recho de preferencia de la organizacin sindical que
Trabajo, que es quien finalmente resuelve el conflicto. emplaz. Aqu empieza el trato directo a travs del

13 Thmis 10
mismo procedimiento de huelga, el cual marca una De Buen: Segn esta explicacin entiendo que
etapa conciliatoria. ese Congreso Econmico estarf a muy cerca de un to-
talitarismo y de un corporativismo que pueden resul-
Adems, por la importancia que la Ley y el Esta- tar sumamente peligmsos, y ya que sus orgenes se re-
do le dan a la conciliacin, sus instituciones -como la montan a los aos treinta, por ah asomara la nariz
Secretarfa de Trabajo y visin Social- han creado or- el compaerito Mussolini, y en seguida los compae-
ganismos conciliatorios enormemente eficaces, mas ritos Hitler y Franco. Eso puede pmpiciar el sindica-
no de arbitraje. El arbitraje es potestativo para el sin- lismo vertical, el corporativismo de Estado y, franca-
dicato y se da normalmente dentro del procedimiento mente, no muchas gracias.
de huelga. En ese caso, el patrn puede negarse a so-
meterse a ste si paga a los trabajadores sus indemn i- Clam que esto no quiere deci1 necesariamente
zaciones y da por terminada la relacin laboral. que no se d la inte1vencin v fa, por ejemplo, la con-
certacin social entre los sectores, como se ha dado
Nosotms no tenemos esa frmula administrativa en Italia, Espaa, Alemania, F1ancia, Austria, etc .... ,
tan intensa que tienen ustedes, en Mxico predomina pero eso ya es otra cosa.
fundamentalmente el trato directo; es un sistema efi-
caz que a m me gusta. Thmis: lOu piensa usted sobre la existencia de
registros administrativos en pases como Per y M
xico, los cuales otorgan personera o reconocimiento
Thmis: D1. De Buen, qu1s1eramos insistir en el
a los sindicatos pero que muchas veces son utilizados
tema de Jos sindicatos. Usted afirm que en Mxico se
con criterios polticos?
haba levantado la prohibicin de que participaran en
poltica, y en ese contexto, lcmo cree usted quepo-
dra viabilizarse esta participacin? De Buen: Exactamente la misma opinin que les
pmduce a ustedes. Es un instrumento de control to-
talmente contrario a la libertad sindical. En Mxico
De Buen: Explicar primero cul es la frmula los sindicatos se pueden constituir sin permiso previo,
mexicana. En Mxico, el Partido Revolucionario Ins- sin embargo eso es una entelequia, porque tienen per-
titucional, conocido en el mundo como el PRI est sonalidad jurdica desde la constitucin y luego de
conformado por tres sectores: el obrem, el campesino ben 1egistrarse ante la Junta de Conciliacin y Arbi-
y el popular. E 1 sector campesino lo integran las orga- traje o ante la Secretada de T1abajo, si son de registm
nizaciones de los trabajadores del campo, el popular federal, y es ese registm el que lo determina todo.
son los pequeos comerciantes, profesionales, etc. y Pues si la Secretaria del T1 abajo o la Junta de Conci
el sector obrem est constitufdo, evidentemente, po1 1iacin no les otorga el registro, Jos sindicatos no pue-
las organizaciones obreras que se supone han celebla den actuar. lPo1 qu? Por una razn fundamental,
do pactos de alianza con el Estado. porque el art. 692o., fraccin cuarta de la Ley Fede-
ral del Trabajo, dispone que los representantes sindi-
La verdad de las cosas es que esas organizaciones cales acreditarn su personalidad con el oficio de to-
obreras no son precisamente representativas sino Olga- ma de nota expedido por la autoridad competente y
nizaciones con fuerza de control porque nuestro sin- sin ese oficio no hay representacin acreditable. Exis-
dicalismo es muy mediatizado, muy contmlado y to- tir la personalidad moral pem no puede actuar, y
talmente subordinado al inters del Estado. con este dificilsimo equilibrio se juega al cumpli-
miento del Convenio 87 de la OIT, pero en realidad
Es evidente entonces que los sindicatos cumplen de manera descarada se vulnera y se viola ese Conve-
una funcin poltica, pelO al margen de su actividad nio. El registro de los sindicatos constituye, cierta-
propiamente sindical. Yo no creo que se pueda divOI- mente, un instrumento de contml poltico, y eso no
ciar la polltica del sindicalismo, ste es una concep- me gusta.
cin polltica y me pa.recer a absurdo pretender una
despolitizacin de los sindicatos. No es lgico el sin-
Thmis: lOu impresin le pmduce el hecho de
dicalismo qumicamente pum, yo c1eo que debe se1
que se establezcan limitaciones para que los miembms
poltico, bsicamente poltico, sin confundil al sin-
de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales formen
dicato con el partido poltico, cada cual tiene su es-
sindicatos?
fera de accin, an cuando los miembros de uno Jo
sean tambin de 1 otm.
No se debera tener ninguna limitacin mental
1especto a que algunos quieran formar un sindicato
Thmis: Existe una pmpuesta del partido de Go- pe m, francamente, me parecera absolutamente con-
bierno peruano que p10pugna precisamente una de tradictorio que en las Fuerzas Armadas, que deben ser
mocracia ms participativa a travs de un Congre mantenidas necesariamente bajo un rgimen de estric-
so Econmico en el que participar( an las fuerzas ta disciplina, se pudieran plantea1 pliegos de peticio-
productivas del pals y dentro de las cuales Jos tra- nes.
bajadores estaran rep1esentados por sus sindicatos.
lOu opinin le merece esta p1 oposicin? Yo fui soldado un ao en Mxico, al hacer el se1-

Thmis 10 14
vicio militar, y tuve la experiencia de que all lo ni- normal.
co que sirve es la obediencia y sta no puede darse
con discusiones ni mucho menos. A veces aprender a Thmis: En el Per por disposicin constitucio-
obedecer por s mismo es importante en la vida co- nal est prohibido que las Fuerzas Armadas y Policia-
mo disciplina. Yo no concebira al sindicalismo den- les puedan sindical izarse y que ejerzan el derecho de
tro de una organizacin militar; sin embargo, me cues- huelga. Adicionalmente esta prohibicin se extiende a
ta menos trabajo aceptarlo en la policfa. todo el personal asimilado a dichos institutos, inclu-
dos los obreros, mdicos, profesionales y empleados.
En Europa hay sindicatos de policas que funcio- Qu piensa usted al respecto?
nan bien; por lo tanto, en ese sentido, s aceptara la
estructura de una organizacin sindical porque las De buen: Evidentemente que sta es una exten-
condiciones son diferentes; en una est en juego la so- sin indebida de una limitacin discutible, no en el
berana nacional, en otra est en juego la seguridad caso de las Fuerzas Armadas pero si en el caso de la
pblica; pero la seguridad pblica se puede manejar Polida, y mucho ms si sta se quiere ampliar a ser-
con mayor elasticidad, en consecuencia no tendra vidores civiles de la Polica. No estoy de acuerdo en
inconveniente en que las entidades de servicio pbli- que se limite su derecho en absoluto.
co, como policas, bomberos, etc., tuvieran sus orga-
nizaciones sindicales y me parecera perfectamente MUCHAS GRACIAS

15 Thmis 10
Vigencia del PROEM

Luis Arbul Alva


Ex-profesor de Derecho Laboral en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, Vocal
Suplente del Tribunal de Trabajo de Lima

Desde ia creacin dei Programa Ocupacional de As el Decreto Supremo No. 018-86- TR es ex-
Emergencia (Decreto Supremo 018-86- TR) se ha tiaordinario no slo por su alcance temporal sino pol-
venido cuestionando su v aiidez iegai frente a os al que permite al empleado1 de eximirse de las obligacio-
canees de ia Ley de Estabilidad Laboral No. 24514 y nes que establece po1 ejemplo el Decreto Ley 18138.
Decreto Ley No. 18138, este ltimo reguiado1 de os Este es el efecto expreso y concreto de la norma y
contratos a plazo fijo, ambas normas de jerarqua su- desde este punto de vista es vlida la nmma. Tambin
perior. lo ext1aordinario se concreta a una accin legal defi-
nida para superar el problema del desempleo que ago-
Especficamente ia preocupacin reside en que a bia al pas y de esta manera mejorar el nivel de vida
travs de una accin judicial planteada por trabajado- de la poblacin. El camino legal-econmico encu&
res cuyos contratos PROEM venzan, puedan exigir su drara en la norma.
permanencia en el empleo o sea su plena estabilidad
ante la incompatibilidad del Decreto Supremo antes Por ello el dispositivo de la constitucin alude a la
indicado frente a los principios constitucionales y al materia econmica y financiera e inters nacional co-
Decreto Ley No. 18138. mo condicionante de las facultades ex t1 aordina1 ias
que el Presidente de la Repblica pueda hacer efecti-
En cuanto a la aparente contradiccin en la jerar- vas. An cuando no est definido con p1ecisin y
qua de las normas legales, frente a la vigencia del De- exactitud en otro dispositivo legal poste1 io1 que es lo
creto Supremo No. 018-86- TR, consideramos que que debe entenderse como mate1 ia econmico-finan-
no se trata estrictamente de un conflicto, pues el De- cicla, no puede deja1 de conside1a1se que una de las
creto Supremo antes indicado no tiene naturaleza co- mate1 ias de mayor incidencia econmica a nivel na-
mn y ordinaria. cional es la labo1al pala mejo1a1 el status y nivel de vi-
da de la poblacin.
En efecto, de los considerandos del indicado dis-
positivo legal se desprende que el mismo se expide ba-
jo el amparo del artculo 211, inciso 20 de la Consti- En uno u otm caso resulta obvio que el Pode1
tucin, el mismo que seala lo siguiente: Ejecutivo ha considerado que el P1 ograma Ocupacio-
nal de Emergencia-Proem est comprendido en una
"Son atribuciones y obligaciones del Presidente de las materias sealadas en el inciso 20 del artculo
de la Repblica: 20) "Administrar la Hacienda Pbli- 211 de la Constitucin, y es suficiente para conside-
ca; negociar los emprstitos y dictar medidas extraol- tar que, en efecto, se trata de una medida extraordi-
dinarias en materia econmica y financiera, cuando naria con eficacia y alcances suficientes pata eximit a
as lo requiera el inters nacional y con cargo a da1 los empleadores de las obligaciones previstas en leyes
cuenta al Congreso". anteriores.

La norma Constitucional antes precisada faculta A ello debe agregatse tambin que se trata de un
al Poder Ejecutivo a expedir normas que contienen Dec1eto Sup1emo vlido en tanto que ha sido expedi-
medidas de emergencia y extraordinarias. Lo extraol- do por quien detenta la at1 ibucin co11 espondiente y
dinario de la medida tendra como efecto final la pn no por otm rgano, de modo que su vigencia y efica-
sibilidad de suspender o limitar los efectos de una 1ey, cia son indiscutibles, salvo que el Poder Judicial decla-
como se tratara en el caso del PROEM. 1, io cont1 ario.

Thmis 10 16
El Poder Judicial tiene la facultad para declararla cumplimiento de obligaciones contrapuestas que pu-
ineficacia de un Decreto Supremo ante la peticin de diemn originarse inclusive en perodos anteriores.
cualquier ciudadano, mediante la denominada "Ac-
cin Popular" sealada en el artculo 295 de la Cons- Ahora bien, ello no excluye desde luego que el
titucin Poltica. Aun cuando no hay una legislacin propio Presidente de la Repblica en cualquier mo-
especfica sobre la materia, entendemos que en ei ca- mento pueda dejar sin efecto el mencionado decreto
so que el Poder Judicial llegara a declarar la inconsti- supremo, lo cual evidentemente desnaturalizara los
tucionalidad del Decreto Supremo No. 018-86- TR alcances del sistema y creara un clima de inseguridad
los efectos de tal declaratoria no podran ser retroac- jurdica.
tivos; es decir, la declaratoria e ineficacia slo surtira
efecto desde el momento de su expedicin. Dentm de este pi anteamiento, para evitar cues-
tionamientos e implicancias legales, podra el Congre-
De otro lado, habindose facultado al Fuem de so de la Repblica dar fuerza de ley al Decreto Supre-
Trabajo su inte1vencin en un asunto de esta naturale- mo indicado, con lo cual el asunto quedara definiti-
za -como conformante del Poder Judicial- estima- vamente concluido, precisando algunas disposiciones
mos que mientras el Poder Judicial no declare en ulti- complementarias para ser ms viable el beneficio del
ma instancia lo contrario, el Decreto Supremo es a pi i- rgimen del PROEM cuyos resultados evidentemente
cable y dada la circunstancia del contenido de medi- han sido positivos.
das extraordinarias prese1va al empleador respecto del Lima, 28 de Enero de 1988.

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17 Thms 10
La sociedad annima por dentro

Csar Luna- Victoria L.


Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de De-
recho de la PUC.

REFLEXION INICIAL: c1tica y e11t1sta. Es democ1tica porque ei apmte de


capital iguala a los apmtantes en la pmporcin de sus
El lugar comn es aquel que todo ei mundo co- aportes. Es elitista porque quienes no efectuaron
noce pem de un modo superficial y que con ese slo aportes, resultan excluit.los de la Sociedad.
nivel de conocimiento se pretende afirmar que se ie Este parece ser el resumen que, desde el lugar co-
conoce real y profundamente. Los lugares de inters mn, se hara de la Sociedad Annima. Sin emba1go,
turstico son lugares comunes. Ouien ha subido a ia las ideas centrales y obvias de la Sociedad Annima,
Torre Eiffei dice que conoce Pars, quien ha visitado tal como han sido precisadas, no resultan necesaria-
la Estatua de La Libertad, dice que conoce New York mente ciertas, al menos en todos los casos.
y quien pasea por Machu Picchu afirma conocer ei
Per. Algo de eso ocurre con ia sociedad annima: 1. "UNA ACCION UN VOTO"
hay frases tpicas como "una accin un voto" o "una
accin una cuota de dividendos" que parecen resumi1 En principio, cada accin otorga a su titular el
toda ia fiiosof a e informacin necesaria para conoce1 derecho a un voto en las sesiones de la Junta General
la sociedad annima. Pero, como los lugares tursti- de Accionistas. Hay, por cierto, una excepcin que es
cos, no son suficientes. An ms, pueden iiev a1 a el supuesto en que se decide elegir al Di1ectorio con
equvocos importantes para el manejo del negocio. "representacin de la minora", en cuyo caso una ac-
cin otorga a su titular tantos votos como Directores
Propongo visitar esos "lugares comunes" de la deban elegirse, pudiendo este accionista acumular ta-
sociedad annima pe ro detenindonos en ellos pa1 d les votos en uno o ms de sus candidatos, segn est
conoce1 los mejor "por dentro". La Sociedad Anni- regulado en el A rt. 158 de la Ley Gene1 al de Socie-
ma es una sociedad de capitales, esto significa que la dades (Texto Unico 01denado, aprobado por D.S.
01ganizacin interna de la sociedad y el ejercicio de No. 003-85-JUS, en adelante simplemente "la
los derechos de os socios en la gestin, utilidades y el Ley"). Pero sta no es una excepcin a la 1egla, es
saldo de liquidacin patrimonial de la sociedad se 1i- simplemente otro modo de implementarla, porque a
gen por el monto del aporte del accionista a la fol- igual accin igual nmero de votos.
macin del capital social, sin importar por ello las
condiciones personales del socio. De este modo, el Las excepciones son otras y las comento a conti-
capital de la Sociedad Annima est rep1esentado en nuacin:
acciones y se integra por aporte de los socios quienes
suscriben y pagan el valor de tales acciones. Sern es- a) Las diferentes clases o series de acciones.
tas acciones representativas del aporte al capital social
las que concedern a su titular (esto es, al accionista) Ei caso ms ciam es la existencia de diversas cia-
ia condicin de socio y determina n el nivel de dere- ses de acciones o de series de acciones que a pesa1 de
chos que ste puede ejerce1 dent10 de la sociedad. tener cada una de ellas igual valor nommal (esto es,
representar igual apo1te a la formacin del capital so-
Como consecuencia directa de esta preminencia cial), pueden conceder dife1entes derechos, incluido,
del aporte del capital, slo los accionistas tienen de- como es evidente, el derecho en la gestin de la So-
recho en la Sociedad, ya que no se pueden emiti1 ac- ciedad.
ciones que no respondan a una efectiva apmtacin al
capital de la Sociedad. La Sociedad Annima, en ese Otra va1 iante es la de ciases o series de acciones
contexto, aparece contradictoriamente como dcmo- de diferente vaio1 nominal pe1o que conceden iguales

Thmis 10 18
derechos, tal como estn previstos en el Art. 105 de tambin han logrado rev al uar su aporte. Pero el me-
la Ley En uno u otm caso, la democracia del apo1 te canismo por revaiuacin es imperfecto, porque su
queda ene1vada: a igual aporte no necesariamente reguiacion es bsicamente tributaria (Decreto Ley
igual derecho en 1 a gestin. Sin embargo, esta situa- No. 21694 y Decreto Supremo No. 010-87-EF) y
cin tiene explicacin, por cierto, vinculada al carc- no del Rgimen de Sociedades, con lo que por razo-
ter capitalista de la Sociedad. nes de estricta poltica fiscal, las tasas de revaiuacion
no necesariamente "ajustan" la diferencia del valor
En efecto, en economas como la nuestra con de los bienes.
p1oceso inflacionario, la oportunidad del aporte es
tanto o ms importante que el aporte mismo, porque De otro lado, la revaluacion se practica slo so-
por el simple t1anscurso del tiempo una misma canti- bre ios bienes del activo fijo, lo que tampoco necesa-
dad nominal ap01tada antes tiene un valor referencial riamente garantiza una 1evaluacion del aporte en fun-
en capacidad de adquisicin mayor que esa misma cibn de su valor de adquisicin en la oportunidad en
cantidad nominal aportada despus. En casteiiano que se efectu.
simple: un inti apmtado hace un ao vale ms que un
inti aportado hoy. Por estas consideraciones, entre otras, el Rgi-
men de la Sociedad Annima ha previsto que estas
Este mismo efecto puede presentarse sin conside-
diferencias en la oportunidad del aporte puedan ser
rar el aspecto inflacionario, sino atendiendo ai proce-
compensadas con diferentes clases o series de accio-
so dei desarrollo de ia empresa que ejecuta ia Socie-
nes que dan lugar tambin a diferentes derechos.
dad Annima, donde en una oportunidad ms que en
otra el aporte dei capital puede ser "ms til" (esto
es, ms lentabie), determinando que un aporte por ei b) Valor suscrito y valor pagado.
mismo "valor nominal" pueda 1epresentar un mayo
o menor "valor especfico" en funcion de la mayo1 o La frase "una accion un voto" es equvoca por-
menor rentabilidad que pueda generar. que no considera que ia accin tiene un valor nomi-
nal (el valor suscrito) que no necesariamente se en-
Es cierto que existen mecanismos para reduci1 es- cuentra totalmente cancelado, ya que para suscribir la
ta incidencia. Un mecanismo es la emision de acciones accin basta el pago del 25 o/o de su valor nominal
con prima por la que ei accionista, adems del vaio1 conforme al Art. 72 de ia Ley y al Art. 43 del Regia-
nominal de ia accin que suscribe, debe abonar una mento dei Registro Mercantil.
suma adicional que es la "prima"
En tai virtud, pueden existir acciones cuyo v aior
La emisin de acciones con prima no est regula- pagado sea distinto ai valor suscrito. Desde este pun-
da en la Ley, pero s est prevista en los Arts. 103 y to, hay que considerar que ia Ley ha establecido cri-
258 de la misma. Este mecanismo compensa, en cier- tel ios diferentes para opta1 decisiones en ia Junta Ge-
to modo, ia diferencia de capacidad adquisitiva que ne! al de Accionistas.
pueda existi1 entre ei valo1 nominal de aportes anti-
guos con los actuales. Pero ia compensacion solo ope- Para adoptar acuerdos comunes vaie io de "ac-
ra considerando el aspecto econmico y no afecta ci cibn un voto", porque tales acuerdos se adoptan poi
derecho de gestion. ia " ... mayora absoluta de ias acciones concurren-
tes", esto es, por el valor suscrito de las acciones, se-
t1 o mecanismo para reducir la diferencia po1 la gn el Art. 133 de la Ley. Sin embargo, los acue~dos
oportunidad de apo1 tes es ia capitalizacin dei exce- ms importantes y trascendentes en ia vida de ia So-
dente de revaiuacin de bienes del activo fijo. Como ciedad (me refiero al aumento y disminucion del ca-
se conoce po1 principios de contabilidad, ios bienes pital, cm isin de obligaciones, t1 ansformacin, fu-
en general y los del activo fijo en especial, son regis- sion, disoiucibn y, en general, cualquier modifica-
trados a su "costo histrico", esto es, al valor de ad- cion del Estatuto) no se adoptan segn el nmem de
quisicin o fabricacin. Por el t1 anscu1 so del tiempo, las acciones sino por ei valor pagado de stas, ya que
en econom'1as inflacionarias, tales bienes valen ms se requiere para estos casos, el voto fav 01 able de
que el "vaio1 histrico" con ei que fueron registrados, " ... la mayora absoluta del capital social pagado",
producindose una diferencia de valor que pretende conforme ai Art. 134 de ia Ley.
se1 ajustada mediante la revaiuacion, que no es sino ei
proceso de "volver a valuar" los bienes. La diferencia En este contexto, una accin totalmente pagada
entre ei val m neto del bien antes y despus de la re- tendr un efecto en votos de cuatm veces el efecto de
vaiuacion se conoce como "excedente" que, luego de otra accin dei mismo valo1 nominal, pero pagada so-
compensar prdidas acumuladas, debe ser capitaliza- lo en el 25 o/ o de este valor.
do. Ei aumento de capital que se p1oduce por esta ca-
pitalizacin dete~mina gratuitamente en favor de los e) Accionistas sin voto.
accionistas un incref!lento dei vaio1 nominal de las
acciones o ia emisin libe1 ada de nuevas acciones. Ocu1 re tambin que el aporte de capital y la ti-
Con este mecanismo, ios accionistas de algn modo tul a1 idad de una accin no necesariamente conceden

19 Thms 10
derecho de gestin, al menos no en todos los casos. te efectivo de capital pero sin de1echo a voto, que es
Comentar tres de stos. compensado por una renta preferencial ga1antzada de
por lo menos el 50 o/o de la tasa de inters para ope-
E 1 primero es el ms conocido y es el supuesto en raciones activas a largo plazo del sistema financiero.
que el accionista no puede ejerce1 el derecho de voto S la Sociedad obtiene utilidades, la 1enta preferencial
en aquellos asuntos en los que tuviera inters en con- constituye pago a cuenta de dv idendos, en tanto a
flicto con la Sociedad, segn lo regulado en el A1 t. que si ha generado prdidas o se han obtenido utilida-
139de la Ley. des inferiores al monto de la renta preferencial, el
monto no cubierto con las utilidades podr ser dedu-
El segundo caso se presenta cuando el nuevo ad- cido como gasto del ejercicio pm la Sociedad, lo que
quirente de una accin no tiene inscrito su derecho en pt:tmitr recupera1 la renta preferencial con utilda-
el Libro de Regstm y Transferencia de Acciones con dt:S futuras liberadas de impuestos.
ms de dos das de anticipacin a la celebracin de la
Junta General de Accionistas, ya que para asistir a es- No obstante, estas acciones preferenciales conce-
ta sesin y, consecuentemente, ejercer el derecho de den de algn modo derecho de voto cuando se sus-
voto, se requiere haber estado inscrito en ese registro pende en bolsa la cotizacin de los ttulos de la So-
hasta dos das antes a la celebracin de la Junta, se- ciedad, porque en este caso se requiere que el acuerdo
gn el Art. 130 de la Ley. Esta es una circunstancia de Junta General de Accionistas cuente con el voto
curiosa porque los derechos derv ados de la accin se apmbatoro de, por lo menos, el 30 ola de acciones
transfieren en momentos distintos. El derecho de la preferentes en los casos de transformacin, fusin o
percepcin de dividendos, por ejemplo, se trasmite al disolucin de la Sociedad, traslado de la sede, retim de
nuevo accionista desde la fecha de transferencia, an la cotizacin de bolsa de los ttulos de la Sociedad y
cuando la transferencia del ttulo de la accin y/o de reduccin de capital.
1
la condicin de accionista no haya ocurrido todava .
La "Sociedad Annima Abierta" est an pen-
Contrariamente, el derecho de gestin slo se ad diente de regulacin en el pas. Sin embargo, es im-
quiere despus de dos das de estar inscrito en el Li- portante considerarla como tendencia porque privile-
bro Registro y Transferencia de Acciones, an cuando gia mecanismos de captacin de capital, garantizando
la transferencia de la accin y/o de la condicin de ac- una rentabilidad mnima sin preocuparse, mayormen-
2 3
cionista haya ocurrido mucho antes . te, del derecho de gestin .

Un tercer y reciente caso, es el regulado para las d) No accionistas con voto.


"Sociedades Annimas Abiertas", conforme al D.S.
No. 089-87-E::t-. Segn la normas son "Sociedades La Sociedad Annima no ha excluido la partici-
Annimas Abiertas" aquellas que tengan sus acciones pacin de trabajadores en las utilidades, pem no ha
ordinarias inscritas en bolsa y que no menos del 30 precisado s la participacin tambin es posible a nivel
ola del capital sea de propiedad de no menos 50 ac- de gestin.
cionistas y que cada uno de stos no posea ms del 3
ola del capital social. Tambin son "Sociedades An-
nimas Abiertas" aquellas en que ms del 50 o/o del Clam que la Ley no recoge planteamiento alguno
capital social se encuentra representado en acciones de cogestn y mucho menos de autogestin de los
preferentes "sin derecho a voto" colocadas en bolsa ti abajado res. La participacin de los trabajadores no
entre un nmem de accionistas mayor a 1 OO. opera en la perspectiva de ia Ley como un derecho
por razn del trabajo sino como una concesin (gra-
En este ltimo caso, existen accionistas con apo1- tuita u onemsa) de los accionistas.

1. Vase, por ejemplo, el Art. 18 del Reglamento de Operaciones en Rueda de Bolsa aprobado por Resolucin CONASEV No.
130-83-EFC/94.10 interpretado por la Resolucin CONASEV No. 143-85-EF/94.10 que establece que .ol accionista ad
quirente tiene derecho a dividendos desde el dia mismo de la operacin de adquisicin, entendiendo por tales a aquellos que
pueden ser exigibles a partir de esa fecha. Como consecuencia, los dividendos exigibles antes de la fecha de venta correspon-
den al accionista transfirente.
2. El problema es mucho mayor y debe ser abordado en el tema de la transferencia de la condicin de accionista. Existe pol-
mica: se discute si se trata la transferencia de un ttulo-valor (la accin lo es), de un bien mueble (el ttulo de la accin tam-
bin lo es) o de un derecho (la condicin de accionista). Para cada opcin hay regulaciones y requisitos distintos. Tambin
est el problema de la responsabilidad e implicancia de los representantes de la Sociedad por no haber em1tido los ttulos de
las acciones o por no haber inscrito la emisin y transferencia de las acc1ones en el Libro de Registro. Lamentablemente, el
propsito del artculo no permite extender ni profundizar estas inquietudes.
3. Vase por ejemplo, George Ripert "Aspectos Jurd1cos del Capitalismo Moderno" en que analiza al accionsta en su verdade-
ro rol de un inversionista, ms preocupado por ia rentabiltdad del aporte efectuado que en la gest1n de la Sociedad, a cuyos
Directores y Gerentes delega esa funcin, lo que determtna una dualidad de poderes. Con el tiempo, segn Ripert, ser la ad-
ministracin y direccin de las Soctcdades y grandes Corporaciones las qur1 t:I2Tc~rn la yesttn ele las Empresas sobre el ficti-
cio poder de gesttbn de los accionistas. Desde esta perswct1va, el clisero de las "Soctedades Annimas Abtertas" no hara si-
no conftrmar esta tendencia al formalizar una figura de acctonistas privados del derecho de voto.

Thmis 10 20
Por ejemplo, el Art. 119 de la Ley permite repre- de Accionistas, pero mantienen el derecho de desig-
sentar en ttulos " ... las participaciones acordadas a nar Directores en proporcin a la participacin de sus
los trabajadores ... " precisando que no tienen el carc- aportes en el patrimonio de la Sociedad. Es evidente
ter de acciones. Sin embargo, soy de opinin que las que el derecho de gestin se ha reducido, pero an en
"participaciones" en favor de los trabajadores se res- este caso, el derecho se justifica y se implementa por
tringen a los beneficios econmicos, esto es, a la par axistir un aporte previo 4 .
cipacion en utilidades y, eventualmente, al saldo de li-
quidacion patrimonial. La Ley no ha previsto meca- Sin embargo, s e?<iste en la Ley un caso muy cla-
nismo para extender esta "participacin" a la gestin. ro de personas que no siendo accionistas tienen dere-
ch o a voto en la Junta General. Se trata de los anti-
Cabe recordar que cuando las leyes sectoriales de guos socios cuyas accion!'IS fueron reembolsadas (esto
promocion a los sectores productivos (Ley General de es, que han recibido la devolucin de su aporte y que
Industrias, Minera, de Pesquera y de Telecomunica- por lo tanto ya no son accionistas) y que en sustitu-
ciones) establecen la participacin de los trabajadores cin han recibido "ttulos de goce". Estos ttulos
en la gestin de las empresas en que laboran, no vio- pueden dar derecho a voto si el Estatuto lo prev de
lentan necesariamente ei factor de capital que rige la modo expreso, interpretando a contrario el Art. 119
Sociedad. de la Ley.

Si tomamos como ejemplo la sociedad annima 2. "UNA ACCION, UNA CUOTA DE DIVIDEN-
dedicada a la actividad industrial, se ver que cuando DOS"
se plante el rgimen de ca-gestin (Decretos Leyes
Nos. 18350 y 18384), la ley otorg a los trabajadores Tambin en principio cada accion da derecho a
un porcentaje de utilidades que, en lugar de ser retira- una cuota de dividendo, de tal suerte que a igual n-
das de la Sociedad y distribuidas entre los trabajado- mero de acciones igual importe de participacin en
res, permanecan en la Sociedad capitalizndolas co- las utilidades de la Sociedad. Sin embargo, la Ley, al
mo aporte de los mismos trabajadores y emitiendo ac- menos en su texto sino en su espritu, ha previsto has-
ciones en favor de la Comunidad Industrial que los re- ta tres frmulas distintas para participar en las utilida-
presentaba. des.

En esa primera experiencia, la participacin de Un primer caso, es la distribucin efectiva de di-


los trabajadores en la gestin no provena por el he- videndos a los accionistas que se realizan" ... en pro-
cho del trabajo sino por ser titulares de acciones y, porcin a las sumas que hayan desembolsado y al
como tales, participaban en la Junta General de Ac- tiempo de su integracin al capital social", segn la
cionistas y elegan Directores. norma del Art. 259 de la Ley. Esto significa que el
criterio rector para la distribucin de dividendos no
Posteriormente, el rgimen se modific (Decreto es la accin (valor suscrito) sino el valar pagado de
Ley No. 21789) diferenciando las cuentas del capital, sta y, ms precisamente, 1a oportunidad en que se
para cuyo efecto reserv la cuenta "capital social" pa- efectiv iz el aporte.
ra integrar los aportes de los accionistas y cre una
nueva cuenta a la que se denomin "cuenta participa- Adoptemos el ejemplo de dos accionistas A y
cin patrimonial del trabajo" para integrar los aportes B que al 1m. de enero de cualquier ao suscribieron
que se patrimonializan por cuenta de los trabajadores. cada uno una accin de 1/. 100.00 de vaior nominal
y que A pag ntegramente dicho valar, en tanto que
Cada cuenta tambin da origen a ttulos distin- B slo lo hizo en el mnimo del 25 o/o permitido. Al
tos: por los aportes ai "capital social'' se emiten final de ese ao B cumpli con cancelar el valar de su
acciones en tanto que por los aportes a ia "cuenta accin con lo que, en marzo siguiente en la Sesin Or-
participacin patrimonial del trabajo" se emiten ac- dinaria de Junta General de Accionistas, ambos socios
ciones laborales. concurriran con acciones con igual valar suscrito y
pagado. No obstante, si se decidiera distribuir dividen-
Los trabajadores al no ser ms propietarios de ac- dos por 10 a A le correspondera 8 y a B slo 2; por-
ciones comunes ya no participan en la Junta General que estos 1O de utilidades se distribuyen en propor

4. Ser importante analizar el derecho de gestin de los trabajadores en aquellos casos en que no exista aportaciones, sea porque
la ~mpresa no ha generado utilidades que puedan ser patrimonializadas por cuenta de los trabajadores o porque stos han op-
tado por un rgimen en que slo tienen derecho a participar de las utilidades mas no en el patrimonio. En cualquiera de los
casos, la ley concede a los trabajadores el derecho a designar representantes que se integran como Directores de la Sociedad.
Este tema plantea la problemtica de la identidad entre la Sociedad (que como persona jurdica es un ente que se relaciona
con sus socios) y la empresa (que como realidad econmica integra tambin a los trabajadores). La pregunta sera sta: la par-
ticipacin de los trabajadores en el Directorio, sin aporte como contrapartida, violenta la estructura de la sociedad annima
o es ms bien una participacin distinta del nivel de la sociedad y ms propia de la empresa. aunque el rgano de gestin sea
el mismo. Lamentablemente, como en el caso precedente, ste es un tema que slo puede quedar planteado dentro de los l-
mites de este artculo.

21 Thmis 10
cin al tiempo de integracin de los aportes del capi- total de utilidades y as( lo ha impuesto la prctica. Pe-
tal social. Conforme a esta -i-egla, toda esa utilidad de ro sugiero que, de acuerdo con la lgica de inversin, la
10 fue producida por un capital pagado de 1/. 125.00 detraccin no debiera practicarse sino sobre las util i-
de los que 1/. 100.00 corresponden a A y slo 1/. dades que exceden ese 7 o/o del capital pagado. Ana-
25.00 a B (en rigor, los 1/. 75.00 que cancela B al fi- l icemos un ejemplo, donde una Sociedad con 100 de
nal del ejercicio no pudieron ser utilizados en el ne- capital pagado ha tenido utilidades de 7.1 O, esto es,
gocio). que exceden el 7 o/o del capital pagado:
Criterio A reserva legal Utilidades
Hay pues una relacin de 4 a 1 y en esa propor-
Distribuibles
cin se distribuirn los dividendos. Esto parece muy
lgico, porque el aporte efectivo es el que en realidad
1O o/o total
ha sido trabajado para generar la utilidad. El valor sus- utilidades 10o/ode7.10=0.71 7.10-0.71=6.39
crito y no pagado importa poco en este objetivo. Sin
embargo, otra es la regla que se utiliza para capitali- 1O o /o exceso
zar utilidades. En este caso la capitalizacin opera de 7 10o/ode0.10=0.01 7.10-0.01=7.09
" ... mediante el traspado de las cuentas de reserva a
Se aprecia que, si se adopta el criterio del 1 O o/ o
la de capital y entrega a los accionistas de nuevas ac-
de utilidades, las utilidades distribuidas se reducen a
ciones en proporcin a las que ya poseen y sin exigir-
6.39. Si otra Sociedad, en lugar de haber generado
les desembolso alguno ... " tal como est normado en
7.10 de utilidades slo hubiese generado 7.00 no ten-
el Art. 217 de la Ley.
dra obligacin de formar la rese1va legal y la Socie-
dad podra distribuir ntegramente esas utilidades de
En nuestro ejemplo, conforme a la regla comen-
7.00. En esta comparacin, la primera Sociedad que
tada, los mismos 10 de utilidad si en lugar de ser dis-
obtuvo mas utilidades distribuye menos utilidades
tribuidos como dividendos fuesen capitalizados a A
que la segunda. Para evitar este trato no equitativo,
y a B les tocara a cada uno el 50 o/o de esas utilida-
sugiero como ms idnea que la rese1va legal se forme
des. Esto es, 5 a cada uno porque los 10 se distribu-
slo sobre las utilidades que exceden el 7 o/o del capi-
yen en funcin del nmero de acciones.
tal pagado, de tal suerte que, en nuestro ejemplo pue-
da distribuir utilidades por 7.09, esto es, siempre ms
Por qu la diferencia? Por qu en un caso se dis-
utilidades que aquella otra que no est obligada a for-
tribuyen en funcin de la oportunidad de pago al
mar rese1v a legal.
apmte y en el otro en funcin del valar suscrito, igua-
lando en derechos accionistas con igual valor suscrito
De otro lado, sugiero tambin que la norma de-
en acciones pero con diferente valor pagado?
biera haber establecido un porcentaje v aliable sobre el
Existe un ltimo caso que introduce un modali- capital pagado y no el porcentaje fijo de 7 o/o. Me ex-
dad distinta. Se trata de la distribucin del saldo de li- plico, el 7 o/o tuvo sentido en 1966 cuando se pro-
quidacin, que se aplica primero para reembolsar las mulg la antigua Ley de Sociedades Mercantiles, cu-
mayores cantidades pagadas por determinados accio- yas normas bsicamente han sido mantenidas al ser in-
nistas, para luego distribuirse en proporcin al impm- tegradas a la vigente Ley. Tuvo sentido ese 7 o! o, por-
te nominal de las acciones conforme al Art. 378 de la que haba una economa estable, no inflacionaria y
Ley. Tenemos en consecuencia, tres reglas distintas porque la tasa ms segura de rendimiento del merca-
para tres casos que, en el fondo, son lo mismo: la dis- do (tasa de ahorro) era por aquella poca de 5o/o. De
tribucin de utilidades del ejercicio o utilidades acu- tal suerte que, regular Sociedades con utilidades que
muladas. superasen el 7 o/o del capital pagado, supona regula1
Empresas con mrgenes razonables de utilidad. Un 7
3_ LA LOGICA DE INVERSION o/o de rendimiento sobre el capital pagado era reco-
nocer un rendimiento equivalente a 1.4 veces (el 140
La Sociedad Annima es tambin un mecanismo o/o) de esa tasa ms segura de inversin de 5o/ o.
para captar capitales y esta lgica debe tenerse p re sen-
te para interpretar las normas de la Ley. Quisiera con Hoy da, que la tasa de ahorro es de 40 o/o, la
ese propsito comentar tres supuestos. El primero es obligacin de constituir rese1va legal debiera proceder
la obligacin de constituir larese1va legal cuando" ... la slo cuando las utilidades superen el 56 o/o del capi-
Sociedad obtenga en el ejercicio econmico utilidades tal pagado y ese porcentaje podra ser mayo1 an si la
lquidas, deducidos los impuestos, superiores al 7 o/o tasa de ahorro de 40 o/o no fuese negativa (poi deba-
del capital pagado ... " para cuyo efecto deben" ... de- jo de la inflacin anual).
traer un 10 o/o de esas utilidades" que integran la re-
serva legal comentada conforme al Art. 258 de la Ley. Actualmente, obligar a las Empresas a constituir
El problema es precisar sobre qu monto aplica- rese1va legal cuando han superado el 7 o/o del capital
mos esa tasa de 1 O o lo: sobre el total de utilidades o pagado pe m estn po1 debajo de tasas negativas de
sobre aquella parte de las utilidades que exceden el 7 ahorro (como el 40 o/ o comentado) impmta, en 1i-
ola del capital pagado. Si se interpreta literalmente la qor, regular E mp1 esas con prdidas 1eales; porque ta-
norma, el artculo indefinido "esas" hace referencia al les utilidades slo son nominativas y no han recupera-

Thmis 10 22
do el valor del capital que se ha depreciado por ia in- ottos aspectos pero ia muestra es representativa para
flacin. Por ello, en este punto estimada que lo ideal percibir en la Sociedad Annima una figura jurdica
tambin debiera ser fijar un porcentaje variable utili- en transformacin (por ejemplo, el caso de las "Socie-
zando ia formula, por ejemplo, de "utilidades que su- dades Annimas Abiertas"). Tambin ha setvido para
peren un porcentaje del capital social equivalente al apreciar que las regulaciones sobre la Sociedad An-
140 o/o de la tasa ahorro" nima son mucho ms tcnicas y complejas de lo que
se percibe superficialmente desde los lugares comu-
Igual lgica debiera aplicarse para el segundo caso nes. Tal vez 1o mejor se:- a resetv ar la forma de Socie-
que quiem comentar, relativo a la obligacin de dis- dad Annima para los grandes negocios y las grandes
tribuir cuando menos el 50 o/o de las utilidades lqui- Empresas que requieren captacin de importantes su-
das (deducidos impuestos y resetva legal) cuando ex- mas de capital; all s se justificad a regular mucho
cedan ei 7 o/o del capital pagado y as lo exijan accio- ms tcnica y en toda su complejidad a la Sociedad
nistas que representen cuando menos ei 20 o/o del ca- Annima, modernizndola para que capte los capita-
pital pagado, tal como est normado en el Art. 260 de les necesarios, conforme a las caractersticas de nues-
ia Ley. tro mercado.

El tercer caso es el regulado para la formacin del


Consejo de Vigilancia en aquellas Sociedades que, en- Para los otros negocios y empresas existen las
tre otros requisitos, cuenten con un capital no menot otras formas sociales ms simples y ms accesibles.
a 1/. 20,000 tal como se seala en el Att. 188 de la Tal vez sea necesario un segundo artculo sobre "La
Ley (la norma alude a S/. 20'000,000). Como es evi- Sociedad Annima por fuera" comparndola con
dente, la cifra que en 1966 era equivalente a USS otras sociedades, difundiendo la funcionalidad de es-
740.740, hoy ha quedado ampliamente superada. La tas ltimas y evitando que, por conocimiento simple
Ley debiera, tambin en este punto, introducir crite- (o por desconocimiento), las personas sigan optando
t ios de indexacin. masivamente por la Sociedad Annima para todo tipo
de negocios, incluso para los ms pequeos y familia-
4. REFLEXION FINAL res. Tambin ser necesario apoyar a THEMIS en su
esfuerzo por convocar un conversatorio sobre ~ocie
Como es evidente, podemos comentar muchos cJades para analizar estos y muchos otros aspectos.

SERVICIO Y SEGURIDAD

La Wn.ix Peruana
COMPAIA DE SI:UUROS

23 Thmis 10
El proceso civil en un libro sobre
prescripcin y caducidad

Juan Monroy G.
Profesor de Derecho Procesal Civil en la Facultad de
Derecho de la Universidad San Martn de Porres

La ciencia procesal civil es, desde una perspectiva cho Civil -civilistas- todava escribieron obras de su
histrica, una ciencia relativamente reciente. Sin des- especialidad en los que el pmceso civil tiene su luga1
conocer los aportes de la doctrina alemana de media- al final del libro. Sin embargo, no debe olvidarse que
dos del siglo pasado, suele aceptarse pacfica y romn- la aproximacin de estos juristas al proceso civil im-
ticamente que su nacimiento ocurre en un lugar y mo- plica una opcin tradicional y -en 1igor- pre-cient-
mento determinado. fica.

El 3 de febrero de 1903, al iniciarse el ao lectivo Ejemplo de una obra civilista con un "apndice"
1
en la Universidad de Bolonia (Italia). un profesor de procesal, es "Doctrina General del Derecho Civil" de
la Facultad de Derecho fue encargado del discurso de Nicols Coviello. Su Quinta Seccin, la ltima, se de-
apertura. El discurso -llamado prolusin-, se titul: nomina: Ejercicios y defensa de los derechos. Del
"La accin en el sistema de los derechos". E 1 pmfesor nombre dado a la Seccin se advierte que para el pro-
expositor se llamaba Guiseppe Chiovenda. La solidez fesor de la Universidad de Catania, el pmceso civil s-
y claridad con que demostr el carcter autnomo del lo es la expresin dinmica de los derechos civiles que
derecho de accin respecto del li amado derecho mate- explic en las primeras cuatm Secciones de su libm.
rial o sustantivo, as como la extraordinaria capacidad
de convocatoria del Maestro bolos, fueron determi- En el ltimo medio siglo son ra1 as las obras de
nantes para concederle a la exposicin la caildad de derecho civil que acometen temas de pmceso civil,
momento estelar en la historia del derecho que es, de pues la especialidad y el rigor cientfico se han im-
muchas maneras, la historia del hombre. Este es el puesto. Por eso es singular el libro "La P1 escripcin
2
punto de partida de la ciencia procesal civil. y la Caducidad en el Cdigo Civil Peruano" del doc-
tol Fernando Vida! Ramrez.
En un primer momento, la JOVen ciencia debi
continuar siendo tributaria del Derecho Civil -del cual Desarrollar temas de proceso civil desde una pers-
slo era considerada una disciplina menor-, tanto en pectiva civilista -menos del 10 o/o de los autores
materia de conceptos como en explicaciones en tomo consultados son procesalistas- a fines del siglo XX, es
a la naturaleza jurdica de las nuevas instituciones un mrito, pero sin duda tambin un riesgo. A conti-
procesales. nuacin se intentara un anlisis de algunas afirmacio-
nes del autor en materia procesal.
La elaboracin de un sistema pmcesal fue pro-
ducto de un lento proceso de formacin e inventiva, SOBRE LA ACCION
en el que connotados discpulos de Ch iovenda -si-
guiendo su ruta o abriendo otras- desarrollaron cate- E 1 doctor Vid al inicia ei t1 atamiento de esta ca-
goras, instituciones y estructuras procesales que han tegora procesal, adhirindose' ai concepto de accin
consolidado la ciencia reciente. de Couture. Para tal efecto, recoge la siguiente defini-
Lo expresado explica por qu en las primeras d(.~ cin del Maestro uruguayo: " ... poder jurdico que
cadas dei presente siglo, algunos especialistas en De1 e tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rganos

1. Ed. UTEHA, Mxico, 1949.


2. Ed. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985
3. Vida!, Fernando, op. cit., p. 54.

Thmis 10 24
jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccion de una es un trabajo inconcluso. 1nsiste en ia necesidad de es-
pretensin". tudiar a Couture preguntndose siempre hacia donde
hubiera evolucionado su pensamiento con los nuevos
Ei concepto accin fue una de ias categoras ms conceptos y teoras ahora conocidos. O ice 5 : "Hay
discutidas pot ia ciencia pmcesai civil en sus inicios. que seguir trabajando con ellos (se refiere a Alsina y
Su explicacin por parte de los pt ocesaiistas de hace Couture), y tratar de determinar, ante cualquier pro-
medio siglo, determin que cada quien postulara su blema, ante la fijacion de cualquier concepto, cual
propia definicin, genet ando disputas acadmicas in- sera la posicin que ellos adoptaran, en el momento
terminables y muchas veces intiles. presente, en qu lugar del itinerario cientfico se en-
contraran; y cuales seran las consecuencias prcticas
Ei detecho de accion fue definido por Chiovenda de tal posicin o de tal adelanto en el camino a reco-
-el fundador- como un derecho potestativo conctc~ rt et"
to. Desde aquella definicin mucho se ha escrito y di
cho sobte ia materia. Hoy se admite que ei postulado La sorpresiva muerte de Couture impidi que su
chiovendiano es slo un punto de partida histrico pensamiento se concretara en un sistema pmcesal ci-
para ia precisin cientfica del derecho de accin. Pre- vil. Sus libros, especialmente los "Estudios ... " 6 y
cisamente el concepto de accin como poder es un "Fundamentos ... " 7 , son slo preliminares de ia gran
derivado del concepto accin como derecho potesta- obra que no escribi.
tivo.
Precisamente en esa direccin, refirindose al
Ahora bien, no se crea que el doctor Vidal desco- concepto de accin en Couture, Sentt's Melendo di-
noce que la te o t a de la accin como derecho potesta- ce8: "cmo evolucion el pensamiento de Couture
tivo se le considera doctt inalmente superada. Al con- en orden a los conceptos de accin y de pretensin?,
ti ario, lo sabe y muy bien, veamos 4 : "Sin embargo, es como habra seguido evolucionando?. No se olvide
el caso precisar que el concepto de derecho potestati- la trascendencia del pensamiento de Couture; su im-
vo es cuestionado 2n ia doctrina y se le rechaza consi- portancia para todos los estudiosos; el valor que sus
derndolo tan slo como una facultad jurdica, posi- opiniones han merecido siempre. Puede ocurrir que,
cin doctrinal que es la nuestra. Ahora bien, para la en cuanto al tema que hoy estudiamos, la situacin
teora de la accin como derecho potestativo, la ac- no sea diversa de la que se plante al estudiar la natu-
cin viene a ser un poder jurdico para hacer actuat raleza del proceso a lo largo de sus elaboraciones cien-
los organos jurisdiccionales del Estado contra un su- tficas".
jeto que nada puede hacet para impeditlo". Esta l-
tima frase del doctor Vidal referida al demandado in- Sents Melendo se refiere al hecho que en un mo-
demne como consecuencia de la accin como dere- mento de la evolucin de su pensamiento 9 , Couture
cho potestativo, no est en Chiovenda ni en Calaman- acogi y desarroii la teora del ptoceso como institu-
drei, su discpulo ms cercano doctrinalmente, part- cin. Sin embargo, un tiempo despus debi escribir
cipe adems de la tesis potestativa. En todo caso, se- 10
que su posicin deb a "plegarse en retirada, por lo
gn este prrafo, ei autor no comparte esta teora. menos hasta el da en que la concepcin institucional
del derecho proyecte sus ideas hacia pianos ms rigu-
Resumiendo nuestra inquietud: el doctor Vidal tosos de ia dogmtica jurdica".
admite o rechaza el concepto de accin como podet Sutilmente, Sents Melendo empieza planteando
jurdico, que deriva, como l sabe, del concepto de en su obra citada una hiptesis que despus demues-
accin como derecho potestativo?. La respuesta de- tra: la concepcin de Couture respecto al derecho de
pende segn se admita como definitivo lo expresado accin habra sido superada por el mismo Maestro si
por dicho autor en ia pgina 54 o en la 59. siguiera viviendo. Dicho de otra manera, el concepto
de accin de Couture pertenece a un momento h istO.
COUTURE, ACCION Y LA EVOLUCION DEL PRO- rico en el desarrollo y estudio de dicha categora, a la
CESO CIVIL fecha en desuso.

Santiago Sents Melendo, procesalista espaol Lo expresado y el hecho que ei doctor Vidai cite
afincado en Atgentina, a quien los latinoamericanos le los "Fundamentos ... " de CoutUte en 13 (trece) opor-
debemos la traduccin ai castellano de la mayora de tunidades en las tres hojas que trata sobre la naturale-
las obras ctent ficas importantes sobre pmceso civ ii, za de la accin, puede explicar el origen de la contra-
recomienda no olvidar que ei pensamiento de Couture diccin advertida anteriot mente.

4. Vidal, Fernando, op_ cit., p. 59.


5. Sents Melendo, Santiago, "Estudios de Derecho Procesal", Ed. Ejea, Buenos Aires, 1967, t. 1, p. 127.
6. Couture, Eduardo J., "Estudtos de Derecho Procesal Civil", 3 tomos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979.
7. Couture, Eduardo J., "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985.
8. Sents Melendo, Santiago, op. cit., pp. 128 y 129.
9. Couture, Eduardo J, "lntroduccion al estudio del proceso civrl", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, p_ 52.
10. Couture, Eduardo J., "Fundamentos ... ", op. cit., p. 145.

25 Thmis 10
En otra pgina de su libro, el doctor Vid al afirma concreta procesalmente en el llamado derecho de de-
que para la doctrina civilista la accin 11 "tiene un ca- fensa, es decir, en la obtencin de las condiciones pro-
rcter rigurosamente privado". En efecto, es as, enr cesales establecidas por el ordenamiento para ser em-
pero, la tesis civilista en materia de accin, respetuo- plazado vlida y oportunamente, as como para poder
samente, cuenta muy poco. Es una concepcin surgi- contestar y probar sin rese1vas ni limitaciones.
da en Roma, es decir, hace ms de 2,000 aos; recu-
perada por los pandectistas en la Edad Media; rejuve- Este derecho de defensa es abstracto, lo cual sig-
necida por los civilistas europeos del siglo pasado, y nifica que no tiene ni necesita tener un contenido,
ahora refrescada para el Per por el doctor Vidal. tampoco requiere ser ejercido; slo es indispensable
que a quien le corresponda, le haya sido otorgado sin
Al Derecho romano se le debe buena parte de las condiciones.
instituciones juridicas con que cuenta la civilizacin
occidental, ms, con la ciencia procesal civil la deuda E 1 derecho de defensa tiene tres manifestaciones
est invertida. La accin como instituto privado es un procesales. Es una defensa sobre el fondo cuando el
12
rezago del Derecho romano; dice Alcal Zamora : demandado contesta (contradice) la pretensin del
" ... la verdadera ndole de la accin quiz se hubiese demandante (Ej.: no debo, no devuelvo la casa, etc.,).
dilucidado hace bastantes aos si los procesalistas se Es una defensa previa cuando sin atacar el fondo, se
hubiesen preocupado un poco menos del Derecho Ro- cuestiona la continuacin del proceso porque no se ha
mano, a fin de ocuparse un poco ms de la realidad cumplido con un acto previo o porque subsiste un
procesal". impedimento temporal no resuelto (Ej.: la falta de
agotamiento de la va administrativa). Es una excep-
SOBRE LA EXCEPCION cin cuando se cuestiona la validez de la relacin jur-
dica procesal, sea por defecto u omisin de un presu-
Sobre este instituto procesal afirma el doctor Vi- puesto procesal o por defecto u omisin de una con-
dal que 13 : "la excepcin es todo medio de defensa dicin de la accin.
que se opone a la accin". An cuando no se dice, la
definicin citada pertenece a Couture, como tambin Por tanto, la excepcin es la especie en donde la
la citada a continuacin ("poder jurdico de que se defensa es el gnero. En consecuencia, la afirmacin
halla investido el demandado, que le habilita para del autor que la excepcin es todo medio de defensa,
oponerse a la accin pmmov ida contra l"), precisn- slo es una acepcin tradicional y errada del instituto.
dose en este caso la autora del Maestm uruguayo. Es probable que nuestra definicin de excepcin
sea compleja, requiere del manejo de ot1os conceptos
No vamos a reiterar la advertencia de Sents Mc- que no son materia de este comentario. Sea como
lendo en torno a la necesidad de estudiar a Coutu1 e fuese, interesa destacar que la excepcin no tiene rela-
proyectando su pensamiento y no asumiendo como cin alguna con el derecho de accin. El ejercicio de
definitivos sus conceptos. No obstante, tal recuerdo este ltimo da inicio ai proceso; si bien es su elemento
nos parece central para comprender lo que ha ocurri- percutor, no integra el proceso. En cambio la ex-
do con el tema de la excepcin. cepcin es un hpico instituto procesal, slo existe
al interior de un proceso y como actividad del deman-
Hay un momento en la evolucin histrica de la dado. En consecuencia, contra lo afirmado por el au
excepcin -la ubicamos durante el derecho justinia- tor comentado, la excepcin no se opone a la accin.
neo-, en que desapareci la diferencia entre defensa
y excepcin, llegando a sostenerse que la excepcin Sin salir de la excepcin y, tomando nuevamente,
era la oposicin que el demandado haca a la deman- como base una definicin de Couture, el doctor Vid al
da, bajo cualquier alegacin procesal o material. dice que la excepcin como pretensin del demanda-
do14, "tiene asiento en la doctrina civilista", otorgn-
Este equvoco es -para la ciencia pmcesal civil dole carcter material a un instituto tpicamente pro-
contempornea-, un dato histrico. Hoy se acepta cesaL La excepcin, sin emba1go, ni siquiera es un
que as como hay un derecho de accin por el que to- contra-derecho. Cuando el demandado excepciona
do sujeto de derechos puede exigir al Estado tutela no reclama un derecho para s, lo unico que busca es
jurdica, existe un derecho de contradiccin por el su libertad (respecto de la vinculacin que le quie1e
que todo emplazado ante el Organo J urisdicciqf)ai establecer el actor a travs del proceso). As entonces,
puede exigir al Estado que le otorgue las garantas de la excepcin es una exigencia de libertad y no de un
un proceso vlido. El derecho de contradiccin se derecho subjetivo.

11. Vidal, Fernando, op. cit., p. 55.


12. Alcal--Zamora y Castillo, Niceto "Estudios de Derecho Procesal en Honor de Huqo Alsina", Ediar Soc. Ann. Ed1tores.
Buenos Aires, 1946, p. 770.
13. Vidal, Fernando, op. cit., p. 67.
14. Vidal, Fernando, op cit., p. 68.

Thmis 10 26
SOBRE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA quien demanda es el propietario y el demandado es
quien posee.
Al referirse a este instituto procesal, el doctor Vi-
E 1 1nters para obrar o 1nters procesal directo es
dal afirma que 15 : " .. por lo que tenemos ya expues-
aquella situacin material en la que el titular de un
to, se puede concluir en que la prescripcin no es un
derecho no tiene ninguna otra alternativa pata hacerlo
medio de extincin ni de la accin ni de\ derecho sub-
efectivo (su derecho), que solicitar al Estado le otor-
jetivo, sino de la pretensin ... ". Con arreglo a la doc-
gue tutela jurisdiccional. Como sabemos, dicha solici-
trina procesal contempornea, la afirmacin transcrita
tud importa el ejercicio de su derecho de accin.
nos parece impecable.
E 1 1nters para obrar, para ser tal, deber ser in-
Sin embargo, en otro lugar del mismo libro, el
16 minente, actual, itrempiazable y egosta (como opues-
doctor Vid al afirma : " ... en nuestra Exposicin de
to de altruista).
Motivos dejamos expresado que mantenamos la ad
hesin a la doctrina informante del Cdigo de 1936,
Como se advierte, las categoras procesales cita-
en cuanto distingu a la accin del derecho, pues lo
das descartan ia posibilidad que ia Legitimidad para
que prescribe es la accin y no el derecho. Adems, al
accionar tenga mbito propio en el proceso civil. Se
trazar el distingo con la caducidad, enfatizamos que
en la prescripcin se extingue la accin sin extinguirse trata de un concepto privatista, propio de una visin
el derecho ... ". Entonces, Vidal versus Vidal? clsica del proceso en donde la accin slo es el dere-
cho en movimiento, ia manifestacin dinmica de un
Resulta singular el hecho que a pesar de conocer derecho sustantivo. La Legitimidad para accionar es
que la prescripcin extintiva es un instituto procesal, una construccin civilista sin ningn contenido proce-
se ha legislado sta en el novsimo Cdigo Civil, sin sal definido. Es como un cuchillo sin mango al que le
mayor razn que la repeticin de lo importado. falta la hoja.

Por eso cuando el doctor Vidal dice que el Cdi-


A 16 aos del siglo XXI, se ha repetido un
go Civi1 17 "ha recogido el inters como principio ge-
error de sistemtica cometido en 1804 por los legisla-
neral de la legitimidad para accionar", no est precisa-
dores del Cdigo Civil francs, inducidos -a su vez-,
mente relevando un mrito de dicho cuerpo legal.
por post-glosadores que no conocieron 1as 1nstitutas
de Gayo, descubiertas recin en 1818 por el Cardenal
Su referencia es a la norma contenida en el Art.
Angelo Mai.
VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil vigente 18 ,
que es una repeticin de ia contenida en el artculo
SOBRE LA LEGITIMIDAD PARA ACCIONAR
IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 19 .

No es fcil encontrar este ttulo en un libro rela- El inters citado en esta norma no tiene relacin
tivamente moderno sobre proceso civil. La razn es alguna con el inters para obrar. Este ltimo es abs-
sencilla: la doctrina procesal descarta la exigencia de ttacto, el primero tiene contenido (econmico o mo-
una determinada calidad (legitimidad) para poder 'al). E 1 inters para obrar es netamente procesal, el
ejercitar el derecho de accin. Al contrario, reconoce otro -de tener existencia autnoma- es sustantivo.
la existencia de este derecho en todo sujeto, sin que
ello signifique que su ejercicio no exija el cumpli- Por lo dems, qu difcil debe ser explicar la exis-
miento de ciertas formalidades. tencia de legitimidad para accionar con prescindencia
de la naturaleza misma del derecho del cual emana.
Precisamente reconoce como Condiciones de ia Esto se debe, nos parece, a que la legitimidad para ac-
Accin (nombre impropio, por lo dems) a la Legiti- cionar no es otra cosa que la calidad intrnseca de ser
midad para obrar y al 1nters para obrar. titular de un derecho material y, como tai, carece de
relacin alguna con el proceso.
La Legitimidad para obrar es un concepto lgico
de relacin, que consiste en la identidad entre los su- La identificacin entre la legitimidad para accio-
jetos de la relacin jurdica sustantiva con los de la re- nat y ei Art. VI del Tit. Prel. del Cdigo Civil, como
lacin jurdica procesal. Si una norma otorga a un io afirma ei doctor Vid al, resultad a que como "pata
propietario derecho para recuperar la posesin de accionar o contestar una accin es necesario tener le
quien la tiene, habr Legitimidad para obrar cuando gtimo inters econmico o moral ... ", slo tendran

15. Vidal, Fernando, op. cit., p. 117.


16. Vidal, Fernando. op. cit .. p. 98.
17. Vidal, Fernando, op. cit., p. 65.
18. "Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El intGrs moral autoriza la ac-
cin slo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley"
19. "Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral slo autoriza la
accin cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley".

27 Thmis 10
derecho de accin o contestacin, los que tienen fun- aparece sin comillas, se puede entender que es del au-
damento legal para hacerlo. Pero, esto es as( en reali- tor, pero no es as; se trata de un prrafo incompleto
dad, acaso slo pueden demandar o contestar una de- de Coviello que el doctor Vidal parece compartir.
manda los que tienen inters legitimado?. Si as fue-
ra, no habran demandas infundadas y tampoco de- Sin embargo, de uno o de otm, la frase prescinde
fensas sin amparo. de casi un siglo de construccin cientfica en pmceso
civil. En otras palabras, hoy ya no es posible solven-
A MANERA DE CONCLUSION tar un enfoque civilista del proceso civil, salvo que el
pmpsito sea hacer historia y no parece ser el objeto
Para finalizar, hay una hase en el libm del doctot del autor.
Vid al que sintetiza nuestro comentario 20 : "As como
la accin no es ms que el derecho que se hace valet Tal vez la frase y el libro se expliquen en un pas
por va de ataque, de igual suerte la excepcin es el en donde el pmceso civil es todava -como hace seis
mismo derecho ejercitado pot va de contra-ataque, siglos los definieron Las Partidas-, un "pleyto en don-
o como defensa contra una accin". Como la hase de se desfacen entuertos".

20. Vidal, Fernando, op. cit., p. 68.

FIDEOS DON VITTOAIO se enorgullece


de ser la nica marca de ftdeos del mercado
peruano, que ostenta el Sello ITINTEC de Calidad
Este s(mbolo ofic1al, se otorga exclustvamente a los
productos que cumplen las exigentes especificaciones
establecidas en las Normas Tcnicas Nacionales vigentes.
Los expertos profestonales del ITINTEC certtftcaron que los
FIDEOS DON VITTORIO son elaborados con las ms estrictas
medtdas de htgtene y control, lo que garanttza a los consumtdotes
un producto de pttma caltdad.

ADEOS
r :v.-='~ N 1

_ .. JD.01Sl'=' y

\UJJil\llRID)
MAS PLATO, FIDEO POR FIDEO

Thmis 70 28
La coercin personal en la investigacin
policial del delito: anlisis crtico

Csar San Martn C.


Juez Instructor. Profesor del rea de Derecho Penal
en la Facultad de Derecho de la PUC

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ms o menos intensa, de la libertad fsica de las perso


nas, por una finalidad penal" (Jorge Clari Olmedo.
Volumen V. Buenos Aires. 1966. Pg. 209). A nivel
Un enfoque bsico de Poltica Criminal, entend~ policial estos poderes estn ntimamente ligados al
da sta como "una parte de la actuacin del Estado concepto de "orden pblico", sobre el que existe fun-
dirigida a la lucha eficaz contra el delito, por medio dados temores, pues existe un consenso que la polica
de las sanciones y prevencin" (J. del Rosal, Princi- tiene como funcin fundamental el mantenimiento
pios de Detech o penal espaol; tomado de Javier Bo ix del orden interno, que est di1 igida al sometimiento
Reig, "Consideraciones Poltico-Criminales en torno de los desordenados y que la funcin criminal es se-
a los delitos de Estupro. Cuadernos de Poltica C1 im~ cundaria y limitada por su funcin de guardin del
nai~No. 1, Madrid. 1977, Pg. 5), estriba en pmpo- Estado (Ch. Juan Bustos Ramrez. La Instancia Poli-
cionar a1 gumentos razonables para criticar la legisla- cial: el control formal. El Pensamiento Cl iminolgico.
cin penal vigente y formular proposiciones pa1 a una Tomo 11. Bogot. 1983. Pg. 66).
adecuada reforma del derecho penal, sea de ndolr~
sustantivo o material, procesal o de ejecucin penal. Por consiguiente, se intenta indaga1 y responder a
El presente trabajo apunta a resaltar los lmites p1eguntas cruciales que inciden en el comportamiento
constitucionales, infranqueables, del inmenso poder policial: Qu ga1antas-tienen las pe1sonas que de
que goza la polica en orden a las limitaciones a la li una u otra forma se ven involucrados en una investiga-
bettad de las personas, y a partir de ah criticar en su cin o encuesta penal? cmo se comportan los poli-
conjunto la p1ofusa 1ed de dispositivos y comporta- cas? cul ha sido y es actualmente la 1espuesta del
mientos de la autoridad policial. Es sabido que la legislador? Qu han hecho los dems acto1es socia-
Constitucin pretende ev ita1 los abusos sistemticos les? Estos dramticos intermgantes persiguen enten-
contra los derechos humanos, de suerte que, como del, a final de cuentas, nuest1o sistema poltico insti-
acota H. H. Jescheck, no puede aceptarse que lo que tucional en el campo de la justicia penal, el mismo
parece ms eficaz es tambin lo ms justo, por lo que que an cuando presenta una formalidad democ1 tica
es de establecerse una serie de limitaciones precisas al -constitucional sin embargo mantiene formas de
pode1 estatal (Tratado de Derecho Penal- Parte Ge- compo1 tamiento o conductas auto1 ita1 ias de sus fun-
neral. Volumen l. Barcelona. 1978. Pg. 30). cionarios, cuya explicacin reside sin duda en el mo-
do en que el pode1 est d ist1 ibuido en el Per (Cf1.
Se trata, pues, de entender los alcances esenciales Luis Psa1a. Jueces, Justicia y Pode1 en el Pe1. Lima.
del modelo constitucional en el aspecto penal (lo que 1982. Pg. 13).
se denomina de1echo penal constitucional); y a pa1ti1
de este wesupuesto traza1 lineamientos sistemticos EL MODELO CONSTITUCIONAL
de c1 tica a la legislacin derivada Y. obviamente, ela-
bora! p1 opuestas de modificacin cohe1 entes con la l. Nuest1a Constitucin, en su a1t. 79, estatuye
Ley Fundamental. que el Per es una repblica democ1 tica y social, ba-
sada en el trabajo. Esta definicin principista, (que ob-
Un aspecto crtico de los llamados rganos de viamente tiene su inspiracin en las Constituciones du
cont1ol social f01mal bsicos (polica, ministerio p- Alemania Foderal, Italia y Espaa), contiene una con-
blico y judicatu1 a) y que mide forzosamente la magni- cepcin sinttica del Estado, pmducto de la unin de
tud del ento1 no estatal y social, est constituido -sin los p1incipios del Estado Liberal y del Estado Social,
duda alguna- por los poderes de coe1cin- pe1sonal bajo una caracte1 stica sustancial: la democ1 acia ( Cfl.
de que estn investidos; es decir, "por la limitacin Santiago M ir Puig. Funcin de la Pena y Teo1 a del

29 Thmis 70
Delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho. limitativamente en los incs. 7 y 8 del art. 2o. de la C.
Barcelona. 1982. Pg. 19). Se autoriza los registros domiciliarios por mandato ju
dicial y, excepcionalmente, por la policla ex officio en
A su vez el art. 81 de la Constitucin recuerda caso de flagrante delito o de peligro inminente de su
que el Estado est gobernando por el derecho: la de- perpetracin. Asimismo, se autoriza la incautacin de
mocracia es un gobierno de leyes y no de hombres, de conespondencia, comunicaciones y papeles privados
suerte que todos -gobernantes y gobernados- tienen por orden judicial; la polica no puede hacerlo de ofi-
el deber de respetar, cumplir y defender la Constitu- cio, es decir, no puede prescindir en ningn caso de la
cin y el ordenamiento jurdico (art. 74 C.). autorizacin judicial.
3o. Un medio de coercin personal especialmen-
Asimismo, del contexto del Ttulo 111 sobre rgi- te severo es la incomunicacin. El art. 2o., 20-i fija
men econmico y del articulado sobre los derechos que slo la ley define las circunstancias de aquella y
fundamentales, fluye inconcusamente la obligacin lo circunscribe a una medida excepcional indispensa-
del Estado de intervenir activamente en la vida social, ble para el esclarecimiento de un delito. Por lo dems,
siempre respetando los derechos del hombre. La de- segn el art. 2o., 20-b C. no se permite forma alguna
mocracia social tiende, as, a establecer entre los indi- de restriccin de la libertad personal, salvo los casos
viduos una igualdad de hecho que su libertad terica previstos por la ley.
es impotente para asegurar (Ch. Georges Burdeau. La
Democracia. Barcelona. 1970. Pg. 61).
4o. Finalmente, un principio bsico de toda in-
vestigacin, sea policial o judicial, es el de la presun-
Estas definiciones son mUy importantes, pues en
cin de inocencia, estatuido por el art. 2o., 20-f C.;
buena cuenta colisionan con propuestas autoritarias
principio que adems determina el sentido de la carga
que buscan restringuir los derechos fundamentales en
de la prueba, a cargo del acusador o del Estado, y 1a
la lucha contra la delincuencia. Forma parte de la
validez del criterio rector del In Dubio Pro Reo (Cfr.
concepcin democrtica del Estado la exigencia que
Florencia Mixn Mass. Derecho Procesal Penal. Tomo
los rganos del mismo respeten determinadas garan-
11. Trujillo. 1983. Pgs. 63-64).
tas formales que aseguren la salvaguardia de las esfe-
ras de libertad textualmente reconocidas a los ciuda-
111. Este conjunto prolijo de disposiciones cons-
danos. As las cosas, las normas constitucionales pre-
titucionales, en unin con 1a finalidad de prevencin
vienen al legislador ordinario para que articule un
y represin de la delincuencia que le fija a la polica
conjunto de normas que fundamenten y desarrollen
el art. 277 constitucional, obligan al legislador y al
un proceso penal democrtico con profundo respeto
juez, tanto en su creacin normativa como en su in
a los derechos humanos.
terpretacin judicial, de hecho tienden a forzar al po
11. En el orden penal, la Constitucin desanolla der a desarrollar una actividad que respete sus linea-
una estructura normativa muy clara que permite cons- mientos bsicos. Todo ello no es sino, en buena cuen-
tr uir un futuro pwceso penal y delimitar coherente- ta, la materializacin de un debido pmceso o juicio
mente la actividad policial. justo. Al juez corresponde tener en cuenta en la a pi~
En cuanto a lo vinculado, de uno u otro modo, a cacin diaria de las normas procesales penales estas
la investigacin policial, se tiene lo siguiente: superiores disposiciones constitucionales; debe buscar
1 o. La detencin preventv a policial. Se encuen desarrollar frente a normas legales inferiores una in
tra reglada en el inc. 20-g del art. 2o. de la C. Su tr- terpretacin que concilie los mandatos constituciona-
mino essde 24 horas, con la excepcin de 15 das para les, esto es, debe utilizar alternativamente el derecho
asumiendo los valores, principios y directivas consti-
los delitos exceptuados de terrorismo, trfico ilcito
tucionales. La Ley Orgnica del Poder Judicial de
de drogas y espionaje, salvo que se declare el Estado
de Excepcin previsto p01 los arts. 231 y 232 de la C. Espaa, por ejemplo, es muy ilustrativa; el art. 5,1 di-
ce que "la Constitucin es norma suprema del ordena-
miento jurr'dico, y vincula a todos los jueces y tribu-
A este nivel preliminar se garantiza siempre el de- nales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los
recho de defensa (art. 2, 20-h C.), de no autoincr imi- Reglamentos segn preceptos y principios constitu-
nacin y torturas (art. 2, 20-j y h); amn de autor i cionales ... ".
zarse el Habeas Corpus en caso de arbitrariedades que
LA ACTIVIDAD POLICIAL
incidan en este punto (art. 295 C. y Ley 23500, dl:
7-12-82). En resumen, se articula a semejanza de la l. Tal como hemos precisado en el punto anterior,
Constitucin Espaola una breve duracin de la de- el art. 277 de la Constitucin fija a las Fuerzcts Poli
pendencia del detenido a la polica, una defensa am- ciales, entre otras funciones relacionadas con el 01
plia del mismo y un control judicial de aquelia (Cfr den nter no la de la prevencin y combate de la de-
Francisco Bueno Ad.Js. Las normas Penales en la lincuencia. Para cumplir suscometido el artculo 2o.
Constitucin Espaola de 1978. Doctrina Penal. BuL~ Constitucional le fija una se1 ie de atribuciones con-
nos Aires. 1979. Pg. 854). cretas dentro de una concepcin 1estrictiva d0 sus po-
deres. En efecto; el inc. 20-g auto1 iza la detenc1n
2o. Los medios de caer cin 1e al estn previstos policial ex officio siempre que medie flagrancia de de-

Thmis 10 30
lito y por un trmino de 24 horas, que se extiende a 1981, esto es, cuando ya estaba vigente la Constitu-
15 das en delitos de terrorismo, espionaje y trfico cin que nos rige. (Cfr. Fio1encio Mixn Mass. Dere-
ilcito de drogas, sin perjuicio del trmino de la dis- cho P1ocesal Penal. Tomo 11. Trujillo. 1983. Pg.
tancia tratndose de lugares alejados de la sede de un 151). La Corte Suprema, por su parte, ha sido contes-
juzgado y que se encuentra debidamente reglado por te en privilegiar el trmino de 24 horas y no evaluar
el Tribunal Supremo. Los incisos 7 y 8 del mismo si la detencin se pmdujo adems mediando flagran-
artculo permiten pesquisas y decomisos, sujetas las cia (Ej. Sup. del ao 1915, publicada en la Revista
primeras a una auto1 izacin judicial y de oficio cuan- Oficial Anales Judiciales de ese ao, pg. 71).
do se trate de delito flagrante o peligm inminente de
su perpetracin; y, la segunda, cuando se trate de in- La redaccin del art. 2, 20-g de la actual Ley
terceptacin de correspondencia, nicamente a ins- Fundamental an cuando sus trminos son parecidos
tancia judicial. ostenta mayor claridad. Dicha norma contiene dos
prrafos; en el primero seala que la detencin pro-
Como fo1 mas de limitacin de tales potestadas la
cede en dos supuestos: a) orden judicial, y b) por la
Constitucin obliga a que la polica informe inmedia-
poi ic a en flagrante delito; en el segundo p11 afo pre-
tamente al detenido de la causa o razones de su deten-
cisa que en todo caso el trmino de detencin, ya sea
cin, que posibilite la comunicacin con su familia y
cuando la polica lo hace por orden judicial o ex
abogado, que sea asesorado tcnicamente por ste,
officio mediando flagrancia, es de 24 horas ms el de
que no sea incomunicado sino en la forma y modo de
la distancia de ser el caso. Este segundo prrafo agrega
ley, que no se le violente y que no se le obligue a au-
una excepcin al trmino aludido tratndose de deli-
toinc1imina1se (art. 2o., incs. h, i, i. k).
tos de Termrismo, Trfico Ilcito de D1ogas y Espio-
El legislador ordinario ha omitido dar mayo1es naje, previstos los dos primeros en leyes especiales:
precisiones a dichas facultades y se ha limitado a les- D L No. 22095, mod. por el D. Leg. No. 122, para
peta! lo consagrado ambiguamente en el actual C.P.P. T.I.D., y D. Leg. No. 46, mod. por la L. No. 24651,
de 1940. El art. 59 seala que la polica tiene potes- para el delito del Terrorismo, y el ltimo en el Cdi-
tad de decomiso y de recopilar pruebas; el art. 60 de- qo Penal y en el Cdigo de Justicia Militar (Ley No
termina que la actuacin policial se plasma en el Ates- 4868, de 11 de Enero de 1924, y Decreto Ley No.
tado, donde se insertarn los datos que hubiese reco- 23214, de 24 de Julio de 1980, respectivamente). Ex-
gido y se anexarn las pericias practicadas; po1 lti- cepcin que refleja la constitucionalizacin de una po-
mo, el art. 63 auto1 iza a la polica a poner a disposi- ltica penal del orden pblico de corte autoritaria y
cin del juez los detenidos y los efectos relativos del que constituye un "grave peligm pues posibilita la
delito. comisin de futuras arbitrariedades" (Ch. Ricardo
Vscones Vega. Las medidas coercitivas. Lima. 1980.
Me1ece un especial comentario lo relativo a la de-
Py. 52).
tencin policial y a sus potestades de investigacin.
La doctrina constitucional nacional es unnime
11. Constituye una tradicin constitucional pe1 ua- en este punto: la polica slo puede detener median-
na la de permitil a la polica una detencin i11est1 icta do flagrancia y hasta por 24 horas en delitos no ex-
siemp1e que medie flagrancia y hasta por un t1mino ceptuados. As se pmnuncian Bemales-Rubio (Per:
de 24 ho1as, ms el de la distancia cuando la sede del Constitucin y Sociedad Poltica. Lima. 1981. Pg.
juzgado est alejada del lugar de aprehensin del ciu- 126) y Borea Odra (El Amparo y el Habeas Corpus
dadano. en el Per de Hoy. Lima. 1985. Pg. 82) Este ltimo
llega a afirmar que "no cabe interpretarse que lapo-
La Ca1ta de 1933, en su art. 56, extenda la de- lica goza de una especie de autorizacin permanente
tencin por parte de la auto1 idad encargada de con- pala detener por espacio de 24 horas a los ciudadanos
selvar el orden pblico hasta po1 24 horas y median- de nuestro pas o a las personas que en l se hallaren,
do flagrante delito. Pe1o como su redaccin no e1a an cuando no hubiesen cometido delito" (lbidem.
muy enftica, pues deca que "en todo caso" se deba Pg. 83). Jos Pareja Paz Soldn, por su parte, sostie-
pone1 al detenido dent1o de las 24 ho1as a disposicin ne que el entendimiento de la norma constitucional
del juzgado correspondiente, tanto el legislado co- en comento es de la siguiente manera: "nadie puede
mo la Corte Suprema entendiemn que proceda la de- ser detenido sino por mandamiento escrito y moti-
tencin po1 sospechas con el nico lmite de su tl- vado del Juez o de las autoridades policiales, salvo en
mino: 24 horas. As; al dictarse las Leyes Orgnicas caso de flagrante delito, en cuyo caso el detenido de-
de la Gua1dia Civil, y de la Polica de Investigaciones be ser puesto dentm de 24 horas a disposicin del Juz-
(DL. No. 18069 y 18070), expedidas durante el doce- gado coespondiente". (Derecho Constitucional Pe-
nio militar, se estableci que se poda detener, a pa1te ruano y la Constitucin de 1979. Tomo 11. Lima.
del mandato judicial y de la flagrancia, como conse- 1980. Pg. 537); posicin que no se condice con el
cuencia del proceso de investigacin policial, cuando texto de la norma constitucional y no 1efleja la fun-
la naturaleza de la investigacin lo haga necesa1 ia. cin limitativa que debe cumplir el precepto constitu-
Esta postula fue ratificada po1 la "Gua pa1a el Pe1 cional respecto de las facultades policiales.
sonal PIP en las inte1venciones policiales", editado El concepto de "flag1ancia" no est definido en
po1 el Comando de esta institucin policial en el ao la ley ordinaria. La definicin que contena el alt. 50

31 Thmis 10
del Cdigo de Procedimientos en Mate1 ia C1 iminal La experiencia diaria nos permite afirmar funda-
(Ley No. 4019, de 2 de Enem de 1920) no fue 1ep1o- damente que la violacin de este precepto es constan-
ducida por el actual Cdigo de Procedimientos Pena- te: la detencin opera como 1egla y no como excep-
les de 1940, que en su art. 76 se limita a autoriza! la cin y, lamentablemente, el Poder Judicial no ha sabi-
denuncia de cualquiera del pueblo cuando se trata de do o podido ponerle freno. Podemos 1epeti1 lo dicho
delitos de comisin inmediata, vocablo que es enten- por Tuilio Chiossone para Venezuela: "hay cierto de-
dido doct1inaria y jurisprudencialmente como delito leite, que en veces raya en sadismo, por la privacin
flagrante (Cf1. Guillermo Olivera Daz. El Proceso Pe- de la libe11ad. Nuestro t1adicional gendarme cree que
nal~ Pe1 u ano. Lima. 1984. Pg. 60. Ejecutoria Sup1 e- su funcin especfica es detener, porque piensa que
m a, publicada en la Revista Anales Judiciales. Ao con ello ha cumplido con su funcin previsiva y !epre-
1946. Pg 253) siva" (Temas Pmcesales y Penales. Caracas. 1977. Pg.
La definicin de flagrancia que propone el P1 ofl: 11). Esta ptica no es ms que la continuacin de una
sor Gian Domenico Pisapia, es la ms ilustrativa y pll~ actitud, an no superada, de colte represiva sustenta-
namente aplicable a nuest1 o ordenamiento jurdico. da en lineamientos trasnochados de prevencin gene-
Este concepto cubre dos supuestos: a) descubrirse al ral que obviamente colida con un criterio preventivo
auto1 en el momento que est cometiendo un delito special que informa a la Constitucin.
(flagranza); y, b) caso del agente perseguido y deteni- Empero, la Constitucin cede a una orientacin
do inmediatamente despus de haber delinquido o el de prevencin gene1al y a una poltica excepcin del
del sorprendido con cosas o trazas que revelan que 01 den pblico cuando trata de enf1 entar la lucha con-
viene de ejecutarlo (quasi flag1 anza) (Jos Hurtado tia los delitos de T1fico Ilcito de D1ogas, Telloris-
Pozo. El Ministerio Pblico. Lima. 1981. Pg. 243). mo y Espionaje; ordena una rest1 iccin de los dere-
Po1 consiguiente, fuera de esos casos, sumamente cla- chos de los imputados y ampla la potestad de deten-
ms, no puede detenerse policialmente a una pe1sona; cin policial sin control judicial efectivo, aunque con
caso cont1 ario no slo toma viable la accin de Ha- la intervencin del Ministerio Pblico (art. 250, 1o. C.)
beas Corpus (alt. 12,10 de la Ley No. 23506) sino t1 ata de vigilar el trabajo policial que pOI sus limita-
que tambin el polica incu1re en la comisin del drdi- ciones de infraestructura y de imaginacin no ha po-
to de abuso de auto1idad (al t. 340, 1o. del C.P.). dido poner coto a numerosas arbitrarierades a diario
denunciadas. Esto explica lo apuntado po1 el Profe-
En cuanto a los delitos exceptuados, no obstante so! Vscones Vega y lo anotado por el maestm Mario
que el segundo p1 rafo est referido exclusivamente al Alzamo1a Valdez, en el sentido que la detencin hasta
t1mino de detencin policial, el-;-libunal de Galan- po1 quince das puede conducir a muchos abusos, ya
tas Constitucionales, en el caso Jos Antonio Bu1neo que despus de su tr anscu1 so -1 e al o simuladamente-
Lab!n y ot1o, por sentencia de fecha 12 de feb1ro puede term ina1 se con una declaracin de inocencia
de 1985, interpret que la excepcin inclua la posibi- (De1echo y deberes fundamentales de la persona Li-
lidad del motivo de detencin; es decir, pretoriana- rna. 1980. Pg. 37).
mente estim, concordando con el profesor Bo1 ea 111. Otm problema que actualmente, desde hace
Odra (Ibdem. Pg. 84), que tratndose de los t1es ms de un ao enfrenta Lima y desde muchos aos
delitos acotados pmcede la detencin policial por sos- atrs lo hacen las zonas de la Sie1ra Central,ses el de
pechas o para fines de averiguacin. los Estados de Excepcin. El Estado trata de lucha1
E 1 comportamiento del Poder Judicial ha sido pa- cont1 a el termrismo desatado po1 Sendero Luminoso
sivo frente a las potestades de detencin de la Polica y el Movimiento Revolucionario Tpac Ama1 u
y a continuado con la tradicin de no analizar los mo- (MRTA) utilizando a nivel 1epresivo el art. 321 cons-
tivos de la detencin al resolver casos de Habeas Cor- titucional. E 1 objetivo es invariablemente suspender,
pus. No conocemos un caso llegado a la Corte Sup!e- entre otros, el derecho constitucional de la libertad
ma que se p10nuncie sobre este punto. Sin emba1go, personal (art. 2o., 20-g). El Decreto Supremo No.
con fecha 1-10-85 el 21o. Juzgado de Instruccin 002-86-IN, de 7 de febrem de 1986, que dio inicio
de Lima expidi una resolucin que ampar una de- al Estado de Emergencia en la Capital, al fundamen-
manda de Habeas Corpus por una detencin que si tar su declaracin se ampa1 en el incremento de los
bien era de escasas horas no se haba producido en actos de violencia, po1 lo que urga tomar las medidas
flagrante delito; resolucin que fue confirmada po1 el destinadas a lograr el restablecimiento del orden p-
Tribunal Correccional con fecha 29-11-85 y publi- blico.
cada en el D ia1 io Oficial "E 1 Pe1 u ano" de 7 de feb1 e1 o
de 1986 (Caso Edith Rosa1io Ramrez E1 azo y otra). La poi ic a ha utilizado esta decl a1 acion para ex-
tender sus facultades a todo tipo de actividad crimi-
No obstante lo expuesto, y pese a la claridad de nal, por lo que las detenciones realizadas no slo care-
la norma constitucional, tratndose de delitos no ex- cen de racionalidad sino que exceden a todo plazo ne-
ceptuados, la polica persiste en detener cuando no cesario. El Poder Judicial hasta no hace mucho no
existe delito flag1 ante, pese a que inclusive la Ley 0!- cuestion esa conducta al entender que la declaracin
gnica de las Fue1zas Policiales (D. Leg. No. 371 de 4 del Estado de Emergencia amparaba detenciones am-
de Febrero de 1986) en su art. 10,5 precisa que la de- plias; sin embargo, poco a poco se abre paso en la ju-
tencin es siempre por delitos flagrantes. 1 icatur a la necesidad de 1estr ingui 1 tan amplias facu 1-

Thmis 10 32
tades y, haciendo uso del principio de causalidad, em- 5o) Por lo dems, esta doctrina, de amplio arraigo
pieza a amparar las acciones de habeas corpus intel- en el Derecho Constitucional, no es ajena al Per. En
puestas por detenciones por delitos no exceptuados u el Ante-Proyecto del Reglamento de la Ley de Ha-
que no afecten la estructura y seguridad del Estado. beas Corpus y Ampa1 o, elabori:Jdo por una Comisin
de Expertos integrada por el g1 ueso de integrantes de
La necesidad de esta interpretacin es mltiple. los que preparamn el P1 oyecto de la Ley de Habeas
Las 1azones de su bondad, son las siguientes: Co1pus y Ampam, se estipula que los jueces tramita-
Jn las acciones de garanta si tratndose de derechos
1o) Cuando se hace mencin a "actosdeviolen- suspendidos, estos no tienen relacin directa con la
cia", en concordancia con la naturaleza poltica de la conducta del agraviado (art. 43,b).
at1 ibucin de declarar el Estado de Emergencia, se en-
tiende todos aquellos comportamientos delictuales Adems, es claro sealar que constitucionalmente
que inciden en la Seguridad Pblica, la Tranquilidad est pmhibido que el Estado utilice para fines represi-
Pblica y contra los Poderes del Estado y la auto1 idad vos comunes los reg menes de excepcin.
de la Constitucin, debidamente definidos en el Cdi-
go Penal y Leyes Especiales: especficamente la Ley Los conceptos arriba indicados fuemn desalmlla-
de Ter1orismo (Ley No. 24651, de 19 de marzo de dos tambin po1 el 21o. Juzgado de Instruccin de Li-
1987, que 1eemplaz al D. Leg. No. 46, de 10 de mal- ma en dos resoluciones de fecha 20 de Ma1zo de 1987
zo de 1981). y 12 de Junio de dicho ao (Casos Marcos Ga1ca
Vsquez y otms y Salvador Monzn Aedo). Esas deci-
2o) Po1 consiguiente, estn al margen del rgi- siones fueron apeladas y, hasta el momento, se desco-
men de excepcin los dems del itas, respecto de los noce lo resuelto por las instancias superiores.
cuales permanece in al te 1able los derechos y garant as
constitucionales. El inc. a) del a1t. 321 de la Constitu- IV. Paralela a la potestad de detencin policial se
cin slo faculta la declaracin del Estado de Emel- encuenna la de incomunicacin de un detenido.
gencia en caso de perturbacin de la paz o del orden Nuestra Constitucin permite tan radical medio de
inte1 no, de catstrofe o de graves circunstancias que coercin personal en el art. 2,20-i, pero le dija dos
afectan la vida de la nacin, y los Decretos Supremo; condiciones: a) que sea indispensable para el esclare-
dictados a partir del citado anteriormente slo se han cimiento de un delito, que importa un anlisis concre-
amparado en los "actos de violencia". to de un caso de investigacin determinado, esto es,
que la evaluacin no est librada al legislador sino a la
autoridad competente que realiza la encuenta; y, b)
3o) Lo expuesto precedentemente obliga a ma-
que la ley seale ineludiblemente la forma y tiempo
terializar la teora del contralor judicial parcial, por la
de ejecucin de la medida; limitacin que guarda con-
cual la declaracin misma dei Estado de Emergencia
coldancia con el art. 2o., 20-b Constitucional que
no es justiciable, pe m corresponde un examen de 1a-
zonabilidad sobre una medida concreta adoptada po1 consagra el principio de legalidad cuando conespon-
la autoridad en dos aspectos: a) la relacin del Estado da una restriccin de la libertad personal.
de Emergencia y la situacin que haba originado su
declaratoria; y, b) la verificacin con los fines perse- E 1 Cdigo de Procedimientos Penales, en su art.
guidos medianty lasnorma que declaraba dicho estado 133, regula la incomunicacin del imputado. Con-
(Cfr. Nstor Pedro Sages. Habeas Corpus. Buenos Ai- cuclda con la disposicin constitucional en cuanto co-
res.s1981. Pgs. 132-133). ' msponde en los casos que "fuere indispensable para
los fines investigatol ios"; seala que es una decisin
4o) Debe entenderse por razonabilidad el qut exclusivamente judicial, que puede durar hasta 10
conforme al principio republicano y democrtico so- das y que esa medida no impide las conferencias del
cial de gobierno (art. 79 Constitucional) los actos le- imputado con su defensor, aunque acota que de se1
gislativos y de gobierno en general deben ser raciona- "inconvenientes" pueden ser denegadas; por ltimo,
les: los medios deben se1 adecuados a los fines pio- impone un control al Juez: debe comunicarJazonada-
puestos. T1 atndose de suspensin de derechos consti- mente al Tribunal sobre los motivos de dicha medida,
tucionales el p1 incipio es -como anota Rafael Bielsa- de modo que se arbitra dos principios fundamentales
que entre ia causa generadora del Estado de Emergen- del pmceso penal: motivacin y control o instancia
cia y el ejercicio del derecho que se restringe debt plu1al.
haber una relacin de causalidad directa e inmediat<,
(El Recurso de Ampa1o. Buenos Aires. 1965. P\J. De la norma ordinaria explicada se colige que la
159). De suerte que cuando la detencin no guarda polica ex-officio no puede incomunicar a un dete-
correlacin con la declaracin del Estado de Emer- nido, menos puede h aceilo tratndose de investigados
gencia, los jueces pueden y deben amparar al habitan- que se encuent1an en libertad. Sin embargo, la Ley
te por l afectado, lo que en idioma constitucional se No. 24700, de 9 de Junio de. 1987, circunscrita a la
llama contml de 1azonabilidad (Cfr. Fernando de la investigacin de delitos con pmpsito termrista, en su
Ra. Exposicin de Motivos del Pmyecto de Ley so- a1t. 2o. estatuye que la investigacin policial puede
tJe P1oced1miento de Habeas Co1pus. 1973. Buenu; comp1ende1 la incomunicacin del detenido; se basa
Aires. Pg. 174). en los mismos supuestos del a1t. 133 del C.P.P., con

33 Thmis 10
dos diferencias: 1o) que el Fiscal Provincial debe pe- por las leyes orgnicas de la p'l;)lica debe recabarse
dirlas al Juez Instructor; y, 2o) que no puede pmhi- fuera de los casos de flagrancia o inminencia de comi-
birse las visitas del abogado, que sern privadas, es de- sin de un ilcito penal, y que no hace falsa cuando se
cir, que no cabe la presencia del Fiscal o del Oficial da la situacin fctica antes aludida.
a cargo de la investigacin.
Sin embargo, el legislador no ha diseado un pro-
La incomunicacin es un remanente legislativo cedimiento preliminar que posibilite al juez a tales au-
que nos ha quedado de ls pocas oscurantistas del de- torizaciones, con el control correspondiente, antes
recho, cuando la institucin se mantena con el deli- que inicie el sumario. Esta omisin legislativa es muy
berado propsito de presionar la confesin del dete- lamentable; tiende a enetvar la accin policial y, de
nido. Por consiguiente, urge limitarla an cuando eli- otro ladQ, no da garantas al investigado que sus dere-
minarla a un futuro cercano. Nuestras leyes y, funda- chos fundamentales van a ser respetados. Urge, pues,
mentalmente, la Constitucin permiten una incomu- a este nivel, reglamentar tal posibilidad resguardando
nicacin parcial del detenido, es decir: decisin judi- un debido proceso legal y una adecuada herramienta
cial, facultativa y limitada a lo absolutamente necesa- democrtica en la lucha contra el crimen.
'io; aunque desde ya es inconstitucional autoriza! al
juez a impedir contacto con el abogado defensor por
VI. El interrogatorio y la confeccin del pmpio
infraccin del in c. 9) del art. 233 de la Ley Funda-
Atestado Policial suscitan problemas relevantes por
mental y porque ello importara una forma moral de
su ntima conexin con los derechos fundamentales
tortura, pmscrita por el art. 234 Constitucional, y un
y el deber social de combatir la delincuencia. Cabe,
atentado contra la dignidad humana, protegida por el
por consiguiente, tratar puntualmente estos temas.
art. 1o. de la Carta Magna. Por todo ello la decisin
de incomunicacin debe acordarse en casos muy ex-
Un primer interrogante estriba en determinar si
cepcionales, la interpretacin de la autorizacin -por
la Polica tiene potestad de interrogar a los sospecho-
1imitar un derecho fundamental- debe ser restrictiva
sos o denunciados. El art. 60 del C.P. P. implcitamen-
y conesppnde al juez controlar que por medio de ella
te da una respuesta positiva, as como el art. 4,2 del
la polica no lesione arbitrariamente los derechos de
D. Leg. No. 374, al permitir que la Polica de Inves-
los detenidos; la ausencia de un control judicial cuan-
tigaciones (PIP) pueda obtener indicios y evidencias.
do sta ocutre en sede policial, pese a la intetvencin
Adems. todo nuestro sistema de investigacin se sus-
del Ministerio Pblico, hace dudar la constitucionali-
tenta priv ilegiadarnente en la exposicin del denuncia-
dad de la norma antes glosada. (Cfr. Hernando Lon-
do.
doo Jimnez. De la Captura a la Excarcelacin. Bo-
got. 1983. Pgs. 68-77).
Empero, ello ongma fundadas preocupaciones
que han merecido diversas respuestas. En el mundo
V. En correspondencia con la coercin personal,
jurdico es constante la protesta a los excesos que al
cuyas caractersticas hemos tratado de esclarecer, la
amparo de esta potestad ejecuta la polica, de ah
polica tambin tiene poderes de coercin real. La
pues que en otms mbitos se insiste en pmh ibir tal fa-
Constitucin, como ya hemos apuntado, seala ex-
cultad, basada en la prctica imposibilidad de reprimir
presamente los registros domiciliarios y los decomi-
tales abusos (Ch. Jos Cafferata Nores. E 1 1mputado.
sos, aunque mencionando slo lo relativo a los docu-
Crdoba. 1982. Pgs. 217-218).
mentos privados y correspondencia en general. E 1
C.P.P. igualmente reconoce a la Polica la potestad de
efectuar pesquizas y decomisos (secuestm), pem no Nuestra Constitucin, como apunta Hurtado Po-
zo, carece de una global concepcin de poltica crimi-
seala sus limitaciones. Recin la Ley Orgnica de las
Fuerzas Policiales, como la de cada institucin poli- nal; se cuestiona el Atestado Policial, pero no se plan-
te reemplazarlo por la investigacin a cargo del Mi-
cial, ha mencionado que los registros domiciliarios,
de vehculos, naves, aeronaves y objetos, deben reali- nisterio Pblico o, en todo caso, someterla al real con-
zarse con autorizacin de autoridad competente. As ti ol del Juez. La Constitucin consagr su existencia
lo proveen los arts. 4o. de los D. Legs. No. 372, 373 y busc legistimarlo con la intetvencin y vigilancia
y 374. del Ministerio Pblico (art. 250,5 C.). (Obra Citada.
Pg. 44).
Es claro que la incursin domiciliaria y los re-
gistms, con su consecuencia del comiso o secuestro de E 1 legislado! ordinario, a travs de la Ley Ot gni-
bienes, en la medida en que no sean documentos pri- ca del Ministerio Pblico (D. Leg. No. 52, de 16 de
vados y cartas, puede realizarse po1 la polica ex offi- Marzo de 1981), implement tal funcin de la si-
cio, siempre que se est ante un delito flagrante o pe- guiente manera:
ligm inminente de su perpetracin. Tratndose de se-
cuestms de documentos y de otros bienes o cosas fue- 1o) El art. 9o. autoriza al Ministerio Pblico a vi-
ra de los supuestos de flagrancia y peligro inminente gilar e intetvenir en la investigacin policial. La fun-
de perpetracin de un delito, es necesario para la le- cin de vigilancia est centrada en cumplirlas disposi-
galidad y validez del acto de coercin la previa orden ciones para el ejercicio opmtuno de la accin penal.
judicial. Se entiende pues que la autorizacin reglada La funcin de intetvencin en la investigacin policial

Thmis 10 34
est focalizada a orientarla en cuanto a las pruebas cionar. Es claro que la negativa no puede ser tomada
que deben actuarse. como prueba de culpabilidad, pues existen muchas
otras razones por las cuales una persona puede dejar
2o) El art. lOo. obliga a la Polica, detenida que de declarar que la de porque es culpable: condiciones
sea una persona. a comunicar tal hecho al Fiscal, del carcter, vida anterior dudosa, ocultar un hecho
quien tendr la misin de asegurar el derecho de de- luctuoso, proteger a un ser querido, etc. Porque tal
fensa del mismo y los dems derechos en orden a un negativa puede obedecer a alguna razn distinta de la
debido pmceso. A su vez el art. 94,1 obliga al Fiscal a culpabilidad del imputado y porque es imposible co-
nombrar al abogado de oficio respectivo. nocer cul es su verdadera razn en cualquier caso
Plantear una defensa de los derechos del indivi- determinado: es injusto inferir que la razn es en
duo a nivel de la encuesta preliminar policial, y a par- efecto la culpa. (Cfr. Alan C. Kohn. La Libertad
tir del actual encuadramiento constitucional, importa Constitucional y el Derecho. 1967. Mxico. Pgs. 63-
66).
necesariamente revisar los dispositivos legales dictados
con posterioridad a la vigencia de la Constitucin (28
Ello obliga a sostener lo siguiente:
deJuliode 1980). El D. Leg. 126,de 12deJuniode
1981 y la Ley 24388, de 3 de Diciembre de 1985, 1 o) Oue un detenido o cualquier persona sujeta
continuamn la senda trazada por el D. Ley No. 218951 a investigacion policial puede negarse, sin explicar los
de 2 de Agosto de 1977. Estos dispositivos han veni- motivos de su conducta, a someterse al interrogatorio
do ampliando las potestades de la polica, dando fuer- policial. No hay apercibimiento legtimo que enerve
za de prueba legal a las actuaciones policiales, restrin- esa decisin individual.
guiendo consecuencialmente el poder del Juez Ins-
tructor; restl'iccin que logra su coronacin con la ex- 2o) Ante ello, para cautelar los derechos de toda
pedicin de la Ley No. 24700, de 9 de junio de 1987, persona, debe advertirse a los investigados que tienen
en que tratndose de delitos de termrismo "las dili- derecho a guardar silencio, en la misma forma que se
gencias actuadas por la Polica, con la intervencin le hace si quieren estar asesorados por un abogado de-
del Ministerio Pblico y la dfensa, no se repetirn en fensor. La renuncia a ese derecho debe ser expresa y
la instruccin, salvo la declaracin ampliatoria del in- contar con el aval del Ministerio Pblico.
culpado, cuando el juez la considera conveniente"
(art. 4o. in fine). 3o) La clusula acotada se pmyecta inclusive a
Otorgar tales poderes a la Polica, ms all de lo las coerciones reales. No se puede pedir a un reo que
efectivo que podra ser en la lucha contra el delito, es exhiba determinados documentos u objetos. Es nece-
alarmante jurdica y moralmente. La judicialidad de saria su anuencia, orden judicial o en los casos de fla-
los actos de investigacin, a cargo obviamente de un g rancia, antes resead os.
Magistrado, est implcita y explcitamente consagra-
do en la Constitucin. El art. 2o., 20-g obliga a lapo- 4o) E 1 art. 127 del C. P. P. es inconstitucional.
lica a poner al de ten ido a disposicin del Juzgado co- Por lo dicho lneas arriba no puede concluirse que el
rrespondiente y, por ende, es a la autoridad judicial silencio del imputado puede ser tomado como un in-
a quien corresponde decidir su situacin jurdica; el dicio de culpabilidad. Corresponde al Juez Instructor
poder punitivo del Estado descansa en el Poder Judi- advertir al imputado que tiene el derecho de invocar
cial y la Polica es su auxiliar, por lo no se puede in- tal privilegio.
vertir valores y hacer del sumario un simple agregado
de lo actuado a un nivel que ni siquiera cont con su o 5o) Por eso mismo, tambin es inatendible lo
contml, all existe pues un atentado al principio de consignado por el art. 245 del Cdigo acotado, en el
exclusividad de la funcin jurisdiccional prescrito por sentido de insistir en preguntar al reo si quiere con-
el art. 233, 1 o. de la Constitucin. testar cada pregunta que se le formule. Basta su nega-
tiva expresa para dar por concluido el interrogatorio.
VIl. Frente a la facultad de interrogar al detenido
o investigado que tiene la Polica, asiste el derecho a VIII. Es muy difcil poner coto a las ilegalidades
ste de guardar silencio; es la vigencia de la clusula en la investigacin policial de los delitos. La Constitu-
de autoincriminacion estatuida por el art. 2o, 20-k cin.~a travs de una serie de preceptos, busca impedir
de la Constitucin. 1a autoincriminacion forzada, las torturas, las inco-
municaciones ilegales y la indefensin de los investiga-
E~ te privilegio, que tiene su fuente en la famosa dos. Sin embargo, el legislador ordinario no ha pmdu-
Quinta E'nmienda de la Constitucion de Estados Uni- cido normas que garanticen y desanollen creativamen-
dos de Amrica, permite que una persona acusada tie- te su cabal cumplimiento. An se tiene la idea que se-
ne el derecho de no declarar en un pmceso o investi- alando al Ministerio Pblico como rgano de control
gacion penal y que no puede inferirse culpabilidad y mencionando la posibilidad de la intervencin del
por tal negativa. Por tanto, una persona no est obli- defensor, que por lo dems ya se contaba con la Ley
gada a contestar ninguna prerunta que pueda incrimi Orgnica del Poder Judicial (D. Leg. No. 14605, de
narla, lo rue constituye un derecho del individuo qu!' 25 de Julio de 1963), poda impedirse una investiga-
prima sobre el derecho del Estado de investigar y san- cin policial arbitraria.

35 Thmis 10
Resultan muy interesantes las disposiciones de la Pgs. 181-182). Esta pos1C1on descansa en la consi-
actual legislacin Colombiana. El C.P .P. fija las si- deracin bsica de la dignidad de la persona humana
guientes limitaciones a la polic(a: y que sta, como reza el art. 1 o. de la Constitucin, es
1o) Intervencin Fiscal en la direccin, control y el fin supremo de la sociedad y del Estado; sustento
coordinacin de sus actividades. de toda sociedad democrtica en que la libertad es el
fundamento de la organizacin poltica del Estado y
. 2o) El Juez puede asumir la investigacin inme- expresin de la soberana del pueblo en cuanto reco-
diatamente. noce la inviolabilidad de los derechos individuales
(Cfr. Toms Vives Antn. Reforma Poltica y Dere-
3o) 1ntervencin de las partes en las diligencias. cho Penal. Cuadernos de Poi tica Criminal No. 1. Ma-
drid. 1977. Pg. 74).
4o) Fijacin de trminos para investigar: 24 ho-
ras para detenidos, 8 das cuando no se pudo capturar Lograr que en la investigacin policial no se vio-
al sospechoso, y 60 das si se desconoce al autor. lenten los derechos fundamentales requiere no slo
una conducta activa y vigilante de parte del foro, Mi-
5o) Listado concreto de pruebas que pueden ac- nisterio Pblico y Poder Judicial, sino tambin de re-
tuarse, necesariamente restringuidas en orden al tiem- conocer lo siguiente:
po y a los derechos involucrados.
1 o) Oue la Polica es parte sustancial de un Esta-
6o) Cumplimiento de las formalidades sealadas do y no se puede prescindir de ella, y que "sin la Po-
para los actos sumariales en la ejecucin de las diligen- lica Judicial la administracin de justicia penal sera
cias policiales. imposible" (Eduardo Gutirrez de Cabiedes. Derecho
Procesal Penal. Madrid. 1982. Pg. 167).
7o) 1ntervencin del Juez para ordenar repetir 2o) Oue la Polici'a, antes que combatir al delito,
diligencias mal actuadas. tiene una funcin de guardin del Estado, de mante-
nimiento del orden interno, de ah su organizacin
8o) Participacin de un abogado. Su presencia es mil ita rizada y burocrtica.
necesaria en el reconocimiento en fila de reos, en su
declaracin, y puede estar presente en las dems dili- 3o) Oue, no obstante ello, es posible -dentro
gencias y conocer de todas las practicadas fuera de su de un esquema democrtico- redefinir constante y
presencia. (Cfr. Gilberto Martnez Rave. Procedimien- crticamente la nocin de orden pblico y postular
to Penal Colombiano. Bogot. 1984. Pgs. 161-164). una polica profesional que haga conciencia del res-
peto a los principios constitucionales, articulando
Esos dispositivos podran implementarse en el
adems aontroles civjles y jurisdiccionales a su activi-
dad (Cfr. Juan Bust'~~ Ramrez. Obra Citada. Pag. 68
pas, dependiendo su xito no slo de la sapiencia y
coraje de los jueces y fiscales, sino fundamentalmente -72). y
de la infraestructura con que se dote al Ministerio
Pblico y al Poder Judicial. 4o) Oue el peligro de abuso que entraa el ejer-
cicio de las funciones policiales, as como la repercu-
Hay todo un signo trgico en la investigacin po- sin directa en la calidad de vida de los individuos y
licial en el pas; ella descansa en la cooperacin, ms de la sociedad en su conjunto, obliga a la ejecucin de
o menos coactiva, del interrogado extrajudicialmente. muchas medidas, entre las que debe destacarse la ela-
Existe, como dice el Profesor Jos Gmez Benites al boracin de un Cdigo de Conducta, cuya lnea ma-
referirse al modelo italiano en la lucha contra el terro- triz consiste en concebir al polica como persona, que
rismo, una inversin del sentido del interrogatorio del acte a la luz de los dictados de la deontologa, y como
detenido: de su consideracin como medio de defensa profesional, que acte en consonancia con el alto grado
se ha convertido en uno de inquisicin (Crtica de la de responsabilidad exigido por su profesin, y que los
Poltica Penal del Orden Pblico. Cuadernos de Pol- pivotes de un desempeo son el respeto y la proteccin
tica Criminal No. 16. Madrid. 1982. Pg. 72). de la dignidad humana, as( como el mantenimiento y
defensa de los derechos de todas las personas. Gua ade-
Es esencial criticar firmemente tal concepcin au- cuada para su elaboracin es la Resolucin 169/34 de
toritaria con base a los arts. constitucionales 2,20~k. la Asamblea General de las Naciones Unidas de 17 de
233,12 y 234,1 pf, y enfatizar que el reo no es medio Diciembre de 1979: "Cdigo de conducta para funcio-
de investigacin, que su exposicin es un medio de narios encargados de hacer cumplir la ley", 35; cumo la
defensa y que admitir lo contrario sera aceptar la Resolucin 690de la Asamblea parlamentaria ~rol Con-
tortura, proscrita inclusive internacionalmente. Ade- sejo de Europa de 8 de Mayo de 1979: "Declaracin so-
ms debe sealarse, siguiendo a Giuseppe Bettiol, que bre la Polici'a" \Cfr. Antonio Beristain. El Delmr;uen-
el origen del proceso penal no est en la necesidad de te en la Democracia. Buenos Aires. 1985. Pgs. 157-
la defensa social, sino en la necesidad de la defensa 168).
del derecho, y que ste es un instrumento de los valo- Los poderes de conrcin estn, pues, limitados en
res ticos sobre los que el derecho reposa (1 nstitucio- la Ley Fundamental. La actuacin policial debe estar
nes de Derecho Penal y Procesal. Barcelona. 1977. controlada no slo por el propio investi(lado, a travs

Thmis 10 36
de su abogado, sino tambin por el Ministerio Pblico lio B.J. Maier. Coercin Personal del 1mputado. Bue-
y el Poder Judicial. Adems, la utilizacin de tan gra- nos Aires. 1980. Pgs. 24-25).
ves poderes es discrecional y forzosamente restringui-
da. En cuanto a la detencin es menester apuntar que
es facultativa y no obligatoria cuando se da el supues- Finalmente, es de advertirse, por todo ello, que
to de flagrancia y que, siendo as, el lmite en tal caso la atribucin policial es una facultad jurdicamente
es el fijado por el art. 79 del Cdigo de Procedimien- condicionada: o se ejerce como la ley lo dispone o no
tos Penales, mod. por la Ley No. 24388, que enume- podr ejercerse vlidamente (Cfr. Jos Cafferata No-
ra los delitos en los que corresponde detencin. Otro res. Obra Citada. Pg. 216). Y que la lucha contra el
punto fundante en esta concepcin restrictiva se sus- crimen obliga a una asuncin vital de lo que se en-
tenta a partir del art. 2,20-f de la Constitucin que tiende por "garantismo": esto no significa desiquili-
instaura la presuncin de inocencia, por la cual la de- brio entre los derechos individuales y exigencias so-
tencin y dems medidas de coercin personales slo ciales, con ventaja para los primeros, sino inviolabili-
pueden tener como objeto asegurar o hacer posibles dad de algunos derechos de la persona, predetermina-
los fines del proceso: averiguar la verdad y actuar la cin y taxatividad de los lmites a estos derechos, ju-
ley penal, y ser aplicadas en la medida de la ms es- risdiccionalizacin de las intervenciones del Estado
tricta necesidad; se detiene a una persona en cuanto que puedan traducirse en lesiones de los derechos mis-
se considera que aquella entorpecer el descubrimien- mos (Cfr. Gianvittorio Pisapia. Terrorismo y Orden
to de la verdad histrica y/o no se someter al proce- Pblico: el caso italiano. Doctrina Penal No. 5-8.
so para la ulterior a pi icacin de la ley penal (Cfr. Ju- Buenos Aires. 1979. Pg. 939).

"'-.-~
~ . .. . . .SOCIEDAD ANONIMA
COMERCIALIZADORA DE PAPEL

37 Thmis 10
Algunas consideraciones acerca de la utilidad
y el dividendo en las,sociedades annimas

Jorge Delgado Calisto


Bachiller en Derecho

El reparto de utilidades es el factor que cimenta sarrolla sin solucin de continuidad. De esta forma,
el carcter y naturaleza econmica de las sociedades la fusin aludida slo sera posible al momento de la
annimas y su adquisicin por los accionistas en for- liquidacin de la sociedad. Mas, ante la necesidad de
ma de dividendo en un elemento sino esencial, por lo dar a las partes interesadas informacin peridica so-
menos normal en la costumbre societaria. En este ar- bre los resultados y la situacin financiera de la em-
tf culo, vamos a tratar de establecer algunas pautas presa, se recurre a la hiptesis, necesaria, pero no real,
que si1van para conceptuar lo que debe entenderse de que la vida de la sociedad puede dividirse en "ejer-
por utilidad y dividendo. Dado que ambos trminos cicios". El primer prrafo del artculo 20o. de nuestra
han sido extraidos de las ciencias econmicas, tendre- Ley General de Sociedades, prescribe que "la distribu-
mos que recurrir, en algn caso, a ellas con el fin de cin de utilidades puede hacerse despus del balance
esclarecer algunas de sus peculiaridades. que efectivamente las arroje".

1. LA UTILIDAD El balance aludido no es otro que el general del


ejercicio social, tal como se desprende del quinto p-
La Utilidad es el resultado positivo de la cuenta 11 afo del mismo artculo. Los a1tculos 250 prime1
de prdidas y ganancias. Constituye un residuo, una p11afo, 160 cuarto prrafo, 122 inc. 1) y 78 inc. 14)
cifra computada que depender de los principios con- conoboran lo sealado, al hacer referencia al balance
tables empleados para determinar cada uno de los ele- del ejercicio. Nuestra ley, pues, se acoge al principio
mentos que entran en su clculo. Estos elementos son tradicional de dividir la vida de la sociedad en ejerci-
dos: los ingresos y los gastos. Ambos pueden v isuali- cios, al cabo de los cuales se compilar un balance y
zarse como una corriente de recursos econmicos; una cuenta de resultados, que podr sustentar una dis-
una que va de fuera hacia dentro de la sociedad (in- tribucin de utilidades a los accionistas.
gresos) y una que va de dentro hacia fuera de la mis-
ma (gastos). Se entiende por "ingreso", el resultado Se ha sealado, que para determinar pe1 idica-
de la venta de mercaderas y de la prestacin de se1v i- mente la utilidad se hace necesario establecer un co1te
cios, y se mide por el cargo hecho a los compradores, imaginario de 1a corriente de ingresos y gastos que 1a
clientes o arrendatarios por concepto de los bienes o componen, y ese corte es denominado "ejercicio so-
se1v icios proporcionados. Tambin se considera un cial". Cabrt'a preguntarnos ahora cul es la periodici-
ingreso, el producto de la venta de activos que no dad del ejercicio social?. Todo enmarque temporal le-
sean bienes para comerciar, los intereses financieros, galmente establecido tiene, sin duda, algo de arbitra-
los dividendos obtenidos de otras empresas y las ga- rio, ms la necesidad de cauteia1 la integ1 idad de la ci-
nancias extraordinarias, que no sean propias del obje- fra capital, evitando la distribucin de utilidades an
to social. Constituye un "gasto", el costo de los bie- no realizadas o prematuras, hace que el plazo sea ne-
nes o setv icios ofrecidos, los egresos de operacin y cesario. El artculo 122 de la L.G.S., alno1ma1 lo le-
las prdidas. Si el flujo de ingresos es mayor al de gas- lativo al momento en que la Junta General 01dina1ia
tos tendremos una utilidad, caso contrario la cuenta debe reuni1se para apmbar el balance y la cuenta de
arrojar prdidas. resultados del ejercicio y disponer la aplicacin de las
utilidades que hubiesen, prescribe que dicha junta de-
Hemos sealado que la utilidad es el resultado be realizarse "necesariamente una vez al ao, dentm
positivo de la fusin de estos dos elementos. Pero de los tres meses siguientes a la terminacin del ejerci-
len qu momento debe realizarse esta operacin?. cio econmico anual", orientndose nuestra Ley ha-
Constituye un principio bsico en materia de sociedd- cia la anualidad del ejetcicio social. Esto se encuent1 a
des aquel que seala que la vida de la sociedad se de- co11oborado en os articulas 169 y 252 inc. 2), los

Thmis 10 38
cuales hacen expresa referencia al balance anual. Men- ciedad" 3
cin apatte merecen los artculos 258 y 260, los cua-
les sealan que "de la utilidad lquida del ejercicio se El Derecho y la Contabilidad han establecido una
deducirn los impuestos", haciendo clara referencia al serie de principios para reconocer en la Cuenta de Pr-
Impuesto a la Renta cuya periodicidad es anual. Resta didas y Ganancias los ingresos y los gastos. Estos prin-
sealar que, de acuerdo con el artculo 250 de la ley, cipios responden a una casustica obtenida de las dife-
el ejercicio social coincide, en principio, con el ao rentes modalidades de intercambio que pueda existir
calendario, salvo que el estatuto establezca una coin- en el contexto mercantil. Por ejemplo, en el caso de
cidencia diferente. venta de mercaderas el criterio clave para determinar
cuando reconocer los ingresos, ser el de la transferen-
Consideramos que un ao es un tiempo pruden- cia de propiedad del vendedor al compradO! de los
cial para establecer el corte contable de las operacio- bienes vendidos o la emisin de la factura, lo que acu-
nes sociales y reconocer, con menor margen de ermr, na primero. Escapa a los objetivos de este artculo, el
los ingresos y los gastos habidos durante ese pe t oda. anlisis de cada uno de los principios aludidos. Basta
El plazo de duracin del ejercicio social, no viene a saber, que dichos criterios no son absolutos sino refe-
ser sino una primet a cautela a la norma que prohibe el renciales y se encuentran sujetos a las incertidumbres
reparto a los socios de utilidades no realizadas de una pmpias de las mltiples y complejas modalidades del
manera itrevocable. intercambio comercial.

Tericamente, este corte imaginario de las opera- A diferencia de otras legislaciones, nuestra Ley
ciones sociales pmduce anualmente un congelamien- General de Sociedades no seala expresamente que las
to del flujo constante de ingresos y gastos a que nos utilidades deban estar realizadas de una manera irre-
hemos referido anteriormente. En la prctica, tal con- vocable, ms, debe considerarse implcito este princi-
gelamiento no es absoluto, debido a que existen ope- pio en el tenor de los artculos 20o. y 259o. de la
raciones que se desarrollan en varios ejercicios o put' Ley, cuando se refieran a utilidades "realmente obte-
den crearse situaciones que condicionen los ingresos. nidas".
Desde esta perspectiva, el reconocimiento de los in-
gresos deviene en una labor fundamental para de tete Parte de la doctrina y algunas legislaciones esta-
minar cules se encuentran realizados irrevocablemen- blecen que las utilidades deben ser lquidas. Nuestra
te y cuales no. La dificultad sube de tono cuando se Ley no contempla este requisito, siendo suficiente la
trata de averiguar lo que es una utilidad realizada de existencia de un valor, ya sea una Letra de Cambio o
una manera irrevocable, "porque esta frase no tiene un crdito simple, con tal que sea reputado bueno, in-
un significado preciso ni en doctrina ni en legisla- discutible y de tal naturaleza que, segn los usos co-
cin"'. Sasot Betes y Sasot, indican que "una utili- merciales, pueda figurar en el activo 4 . Creemos que
dad realizada por la sociedad lleva implcito el princ~ toda ganancia incide en el incremento del patrimonio
pio de irrevocabilidad". Dicen estos autores que "si social neto, y no nicamente de determinadas parti-
la utilidad estuviera sujeta a una condicin, o fuera re- das del activo, como la caja por ejemplo.
vocable por decisin de terceros o por hechos ajenos a
ia sociedad, dejara de ser una utilidad realizada para De acuerdo con las deducciones que se le vayan
quedar dentro de los derechos en expectativa, cuyo haciendo, el trmino utilidad ser precedido por un
perfeccionamiento estara subordinado a que no se adjetivo o trmino calificativo adecuado, como "Bru-
cumpliera la condicin o no se produjera la revoca- ta", "de operacin", "neta antes del 1m puesto a la
cin"2. En todo caso, la expresin en cuestion supo- Renta" y "Neta". Hasta el momento nos hemos refe-
ne la existencia de un contrato definitivamente con- rido a la utilidad de "operacion". Para obtener una
cluido de manera que los beneficios obtenidos por la Utilidad Neta, que setv ir de base para el clculo de
sociedad no puedan ya escaparse de ella, que no se en- los.div idendos, es necesario deducir todas aquellas su-
cuentren en un estado de eventualidad, y que "ningn mas que la Ley y los estatutos ordenan; como los
golpe de suerte, excepto una insolvencia imprevista o emolumentos correspondientes a los directores, la
una destruccin fortuita, pueda ya privrselos a la so- participacin lquida y patrimonial de los trabajado-

1. La expresin pertenece a Segovia y es citada por Halperin, Isaac; en "Manual de Sociedades Annimas", Buenos Aires, Depal-
ma, 1971, p. 172.
2. Citado por Farina, Juan: en "Tratado de Sociedades Annimas, Parte Especial 11-B, Sociedades Annimas", Rosario, Zeus
Editora, 1979, p. 461.
3. Sussini, Miguel; "Dividendos de las Sociedades Annimas", Buenos Aires, Depalma, 1951, p. 231 y 232.
4. En una posicin muy rigurosa, respecto al requisito de liquidez antes sealado Copper-Royer, citado por Farina, Juan; op.
cit., p. 461, sostiene que "slo se pueden considerar como beneficios repartibles aquellos que se reflejan en un excedente del
actiVO sobre el pasivo representado por dinero en caja o valores susceptibles de una efectivizacin inmediata". Sussin1 (op.
cit. p. 236). parece expresar su concordancia con Copper- Royer al sealar que la idea de disponibilidad de los beneficios se
encuentra anexa "a la existencia de un equilibrio entre el activo inmovilizado, el realizable y el disponible, por una parte, y el
pasivo no exigible, el exigible a largo plazo y el inmediatamente exigible, por otro. Si prevalece una armona relativa entre es-
tos diversos elementos y si, hechos todos los cargos e imputaciones, el activo 1quido o prximamente realizable sobrepasa el
pasivo exigible, entonces y slo entonces puede decirse que habr beneficios disponibles".

39 Thmis 10
res, el Impuesto a la Renta, compensar las prdidas de de la veracidad de los ttminos del balance y de la rea-
ejercicios anteriores, los montos correspondientes a la lidad de las utilidades mosttadas por la cuenta de te-
resetva legal y estatutaria, participaciones de ios bo- sultados.
nos de disfrute, partes de fundador y otras. Esta utili-
dad neta es la que, verificados ciertos requisitos de los En la determinacin del dividendo el balance co-
que nos ocuparemos en forma posterior, ser pasible bra especial importancia, ya que no es suficiente que
de distribuirse entre los accionistas en forma de div i- las utilidades arrojadas por la cuenta de tesultados
dendos. sean reales y se hayan efectuado todas las deduccio-
nes que la Ley y los Estatutos ordenan. Se hace nece-
sario, adems, contraponer su monto a los trminos
2. EL DIVIDENDO del balance, con el fin de averiguar si el capital social
quedar intacto despus delteparto. El artculo 259o.
E 1 accionista tiene un derecho abstracto a todas de la L.G.S. seala que "slo podrn ser pagados divi-
las utilidades que obtenga la sociedad, y un derecho dendos sobre las acciones en 1 azn de utilidades real
concreto al dividendo. La diferencia entre utilidad y mente obtenidas o de resetvas en efectivo de libre dis-
dividendo es neta, ya que el dividendo es la parte de posicin, siempre que el valor del activo no sea infe-
esas utilidades puestas a su disposicin, en base a un rior al capital social" (el subrayado es nuestm). Cuan-
acuerdo del rgano social competente. Este es, sin lu- do el artculo expresa "valor del Activo" se refiere al
gar a dudas, el ms importante de sus derechos patri- patrimonio neto, ya que para efectos de la proteccin
moniales. El artculo 109o. de la L.G.S., en su inciso del capital no slo interesa lo que tiene la Empresa en
1). seala que el titular legtimo de una accin tiene valores del activo, sino tambin lo que debe en valores
derecho a "participar en el reparto de utilidades". La del pasivo. La diferencia de ambos sumado el capital
norma de la Ley es pertinente mas no necesaria, ya social, dar el patrimonio neto.
que el derecho al dividendo es el derecho a la partici-
pacin social misma. y "como todo lo que es derecho Rubio, comentando el att culo 107 de la Ley de
natural, no necesita un reconocimiento, sea por vit Sociedades Annimas de Espaa (antecedente inme-
5
tud de Ley o por virtud del estatuto" . diato del artculo en mencin), sostiene que "para
que los beneficios sean reales no basta con que res-
Este derecho, no implica que el accionista pueda pondan a incrementos patrimoniales efectivamente
"exigir de la sociedad el reparto de los beneficios ob- obten idos, sino que su importe supere de fin itiv amen-
tenidos en cada uno de los ejercicios, ya que no puede te al patrimonio jurdico que apoya la explotacin" .
7

decirse, jurdicamente considerado, que con la consti- Pot otro lado, el artculo 20 del mismo cuerpo legal
tucin de la sociedad el socio accionista adquiere un seala, en un segundo prrafo, que "cuando se pierde
derecho al dividendo como lo adquieren, respecto de una parte del capital social no se har distribucin de
los intereses, quienes prestan un capita1" 6 . Las utili- utilidades hasta que el capital sea reintegrado o se ha
dades del ejercicio no pertenecen al accionista sino a ga la reduccin en la cantidad correspondiente". Pre-
la entidad misma, mientras el rgano social competen- cisando el sentido de la norma,podtiamos sealar que
te no disponga su distribucin. la Ley prohibe que se efecte la aplicacion de utilida-
des cuando el patrimonio neto se ha visto disminuido
De acuerdo con el artculo 122 de la L.G.S., el y no se reintegre o se haga la reduccin de capital co-
rgano social competente para disponer de ias util ida- rrespondiente. En otras palabras ia distribucin de
des habidas durante el ejercicio social es la Junta Ge- utilidades no procede mientras el patrimonio neto sea
neral Ordinaria de Accionistas. Siendo el artculo en inferior al capital social. Ambos artculos, limitan el
mencin uno imperativo, podemos inferir, de acuerdo reparto de beneficios a los socios cautelando el mismo
con el artculo 6o. de la L.G.S., que slo dicho rga- pt incipio: La integridad del capital social.
no podr ser capaz de autorizar un reparto 1 cito de
beneficios a los socios. Debe entenderse, adems, que La obsetvancia del principio aludido, es funda-
dicho poder es indelegable en otro rgano social. E 1 mental para la marcha de la sociedad, ya que la cifra
direct01io, de acuerdo con los artculos 163o. segun- capital es la principal garanta de los acreedores socia-
do prrafo, y 250o. de ia L.G.S., es el rgano social les, dei patrimonio de la sociedad, de los futuros ac-
competente para presentar a consideracin de la'Jun- cionistas, y en general, de todos los tercems contt a-
ta, dentm de ios ochenta das siguientes a la termina- tan tes con la sociedad. Cualquiet altet acin de los tt-
cin del ejercicio econmico anual, el balance con la minos del balance; sobtevaluando las partidas del acti-
cuenta de prdidas y ganancias y la propuesta de dis vo, subvaluando las del pasivo, ocultando ei pasivo o
tribucin de utilidades. Este rgano, es el responsablt reduciendo las amortizaciones y provisiones, 01 igina-

5. Mossa, Lorenzo: "El Derecho al Dividendo en la Sociedad por Acciones". En Revista de Derecho Comercial, Montevideo,
Ao VI, No. 57, Febrero de 1951, p. 55.
6. Sasot Betes, Miguel A., Sasot Betes, Miguel P.: "Sociedades Annimas: Las Asambleas", Buenos Aires, Editorial Abaco, 1978,
p. 411.
7. Rubio, Jess: "Cmso de Derecho de Sociedades Annimas", Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1967, p. 351.

Thms 10 40
r el reparto a los socios de utilidades ficticias, en de!r una perspectiva financiera.
medro de esta cifra formal.
Es lcito el reparto a los socios de utilidades que
Resta sealar, que la ley contempla una forma de hayan sido obtenidas de acuerdo con las normas y
pago de dividendos con sumas distintas de las util ida- principios a que nos hemos referido anteriormente.
des. Nos referimos al artculo 259o., antes menciona- Pero, constituye esta una utilidad real? Creemos que
do, el cual permite efectuar el pago de los dividendos no. En primer lugar, porque el registro de las opera-
con "reservas en efectivo de libre disposicin". Al re!r ciones sociales en el balance y en 1a cuenta de resulta-
pecto, debemos sealar que las reservas aludidas de- dos se realiza presumiendo que la unidad monetaria
ben ser expresas; lo cual significa que deben figurar, no sufre cambios en su poder adquisitivo. Los efectos
obligatoriamente, en el balance. Este hecho elimina la de la inflacin y devaluacin no se muestran en los
posibilidad de una distribucin con cargo a reservas Estados Financieros. La valuacin del inventario de
tcitas u ocultas. Asimismo, "no pueden ser aquellas mercaderas al costo LIFO u otra y la revaluacin del
cuya constitucin impone la Ley, ni que estn esta- activo fijo, no son sino paleativos a esta situacin. En
blecidas con un fin especfico por la propia socie- segundo lugar, porque si consideramos que la utilidad
dad"8. La reserva legal tiene como fin especffico cu- es el rendimiento anual del patrimonio de la sociedad,
brir el dficit del balance. Si el monto de la r~serva el porcentaje de utilidades debera ser por lo menos
legal fuera insuficiente para compensar la prdida, las mayor que la inflacin, para no incurrir en una prdi-
reservas voluntarias no podrn ser distribuidas como da de los val ores reales.
dividendos. Tanto para el caso en que el pago se reali-
ce con utilidades o si se efecta con reservas, la Ley 3. CONCLUSIONES
exige que el patrimonio neto no sea inferior al capi-
tal social. a) La utilidad, es la diferencia positiva de los in-
gresos menos los gastos habidos durante el ejercicio
Otra posibilidad de pago de dividendos que sub- econmico anual, reconocidos como tales en la cuen-
yace en la Ley, es la de efectuarlo con un prstamo a ta de prdidas y ganancias.
tomarse por la sociedad, en caso no hubiera liquidez
suficiente para tal fin. Creemos que tal operacin es b) Para obtener una utilidad neta, que sirva de
procedente, toda vez que nuestra Ley no exige, como base para el clculo del dividendo, es necesario dedu-
seal amos anteriormente, que las utilidades a tomarse cirle a la de operacin todas aquellas sumas que la
en la determinacin del dividendo sean lquidas. Cree- Ley y los estatutos ordenan.
mos que los administradores deben ver con cautela e!r
ta posibilidad, ya que todo prstamo incrementa el e) Para que la utilidad neta sea distribuible a los
pasivo social y tiende a incidir en ia posicin patrimo- accionistas en forma de dividendo, es necesario con-
n ial de la empresa. En todo caso, efectuando el de- traponerla a los trminos del balance a efectos de veri-
sembolso del dividendo con el monto del pr'stamo re- ficar que el capital social quede ntegro despus del
cibido, el patrimonio neto no debe ser inferior al capi- reparto.
tal social.
d) E 1 dividendo puede ser pagado, en defecto de
No podemos concluir este artculo, sin antes ha- utilidades con reservas expresas de libre disposicin.
cer alusin a un problema que, si bien no genera efec- Excepcionalmente y a falta de 1iquidez, puede pagarse
tos jurt'dicos inmediatos, tiene especial relevancia en con un prstamo a tomarse por la sociedad. En ambos
la comprensin de la institucin que venimos comen- casos el patrimonio neto no debe ser inferior al capital
tando. Nos referimos a la realidad de la utilidad desde social.

8. Montoya, Ulises; "Derecho Comercial". Tomo 1, Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1975, p. 266.

41 Thmis 10
ACTUALIDAD: DESARME

La Antrtida como zona de paz

Beatriz Ramacciotti de Cubas


Profesora de Derecho Internacional en la Facultad de
Derecho de la PUC. Asesora acadmica del Instituto
Peruano de Relaciones Internacionales.

INTRODUCCION mundial, posibilitndose en cambio, la construccin


de un Sistema Antrtico, en el que encontramos en
una misma mesa de negociaciones, compartiendo ro-
les protagnicos y decidiendo el futuro de la Antrti-
La Antrtida es el nico Continente del planeta da, a Estados del Norte y del Sur; del Este y el Oeste;
donde no existen fronteras estatales y puede transitar- desarrollados y subdesarrollados, de distintos sistemas
se libremente sin necesidad de pasaportes; los que la polticos, incluyendo a todas las potencias nucleares,
visitan reciben la imagen inusual de un blanco oasis seis de los siete pases con mayor poblacin y varios
reservado exclusivamente para el desarrollo de activi- miembros influyentes del Movimiento No Alineados.
dades pacficas. Esta peculiar situacin, sorprendente
por cierto en un mundo abatido por las rivalidades y La reunin de un grupo tan heterogneo slo se
la violencia, es el resultado del Tratado Antrtico, que entiende identificando postulados convocantes en
tuvo el rol histrico ce ser el primer acuerdo jurdico funcin de los cuales se posibilit una organizacin
de la post-guerra en que las dos grandes potencias conjunta, cuya existencia no depende tanto del grado
mundiales -Estados Unidos de Amrica y la URSS- de estratificacin y poder de los Estados dentro del
junto a otras naciones, decidieron excluir a la zona sistema global, sino de posiciones concretas frente a
austral de la carrera armamentista, marcando los pri- intereses comunes.
meros pasos de la distensin y la coexistencia paci-
fica. Las caractersticas tan peculiares que se acaban
de citar, llevan a enfatizar que en el tratamiento del
Vigente desde 1961 en todo el espacio que rodea tema de la Antrtida como Zona de Paz, se utiliza una
al Polo Sur, vale decir en casi la dcima parte del pla- percepcin del mundo actual como un sistema global,
neta, el Tratado Antrtico establece la prohibicin de complejo e interdependiente, donde ya no es posible
toda accin de carcter blico, inclusive las maniobras analizar -cualquiera sea la realidad cuyo estudio se
militares, las explosiones nucleares y la eliminacin de aborde- con el r(gido esquema de las coordenadas
deshechos radioactivos. Estas medidas constituiran NORTE-SUR, y ESTE-OESTE, sino que se tiene
una simple declaracin formal, si no estuvieran com- en consideracin innumerables variables cruzadas
plementadas por normas precisas que garanticen el donde se aprecian relaciones de cooperacin o de con-
cumplimiento del Tratado; es as( como se incluyeron flicto de diversa naturaleza y magnitud, segn los in-
en el pacto mecanismos de verificacin, permitindo- tereses concretos de quienes participan como actores
se el envi'o de observadores con libre acceso a todas en un determinado asunto.
las estaciones cientficas para el mutuo control de las
diversas actividades que realizan ms de veinte pases En ste sentido, el estudio de la cuestin antrti
en toda el rea austral. Este mecanismo de control, en ca -desde el punto de vista estratgico- no se a~ota
una zona estratgica tan sensible, constituye un ele- con un anlisis de los intereses de las grandes poten-
mento bsico de confianza mutua que ha hecho posi- cias en el rea, aunque se reconozca su ventajosa posi-
ble el mantenimiento de la Antrtida como zona des- cin tanto en la dimensin de sus actividades cuanto
militarizada. en su capacidad cientfica y econmica; sino debe
apreciarse como comparten de manera inevitable con
Por otro lado, es necesario resaltar que eliminn- los dems pases con actividades en el rea austral,
dose el poder armado, no result diHcil sustraer al una serie de metas comunes, que los hace, por il)ual,
helado continente del esquema de confrontacin protagonistas del llamado "Sistema Antrtico".

Thmis 10 42
l. EL TRATADO ANTARTICO COMO EL PRI- discordia internacional"; en este sentido se consigna
MER ACUERDO DE DESARME DESPUES DE la necesidad de que el tratado asegure el uso pacfico
LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL de la zona en armona con los principios enunciados
en la carta de las Naciones Unidas.
A pesar del complejo problema que plantea el
status jurdico de la Antrtida y los embates que sufre b) Desmilitarizacin y Desnuclearizacin
el tratado por parte de aquellos que solo perciben hoy
-despus de casi 100 aos de colonizacin- su signi- Concretamente en la normatividad del tratado se
ficacin econmica y valor estratgico, es necesario establece tanto la desmilitarizacin cuanto la desnu-
reconocer que la Antrtida ha permanecido hasta la clarizacin de la zona; aspectos fundamentales que tu-
fecha alejada de la tendencia universal a la confronta- vieron que consignarse para que el tratado gozara del
cin que existe en las dems regiones del planeta, consenso no solo de las grandes potencias y de las de-
mantenindose como un inmenso laboratorio cientfi- ms partes, sino de la comunidad internacional.
co; es decir es la excepcin, en medio de un mundo
conflictivo, que gasta dos millones de dlares por mi-
2. DESMI LIT ARIZACION
nuto en armas, al permanecer como un blanco oasis
dedicado a la ciencia.
En cuanto a la no-militarizacin, se prohibe en-
tre otras, toda medida de carcter militar, tal como el
Esta situacin lleva a la interrogante de: cmo
establecimiento de bases y fortificaciones militares, la
se ha podido mantener a tan vasto territorio desvincu-
realizacin de maniobras, as como el ensayo de toda
lado del fenmeno armamentista?
clase de armas.
Hay dos elementos que deben sealarse para res-
Esto no impide por cierto, el empleo de personal
ponder a esta pregunta:
y equipo militar para investigaciones cientficas o la
realizacin de cualquier otro fin paci'fico (Art. 1).
En parte esto ha sido posible gracias a las caracte-
rsticas geogrficas de la Antrtida que en si constitu-
ye una defensa natural que ha dificultado su conquis-
3. DESNUCLEARIZACION
ta.
Respecto a la desnuclearizacin, se establece que
toda explosin nuclear e incluso la eliminacin de de-
Pero en segundo lugar, no puede dejar de recono-
sehechos radioactivos quedan prohibidas en la regin.
cerse la presencia del tratado y del sistema antrtico
(Art. 5).
que han contribuido con sus principios a que esta re-
gin se mantenga como el nico continente de paz en
el mundo. Estas disposiciones seran un poco 1ricas si no es-
tuvieran complementadas con mecanismos de verifica-
El tratado antrtico fue el primer acuerdo de li- cin y control; en este sentido, se ha asegurado la
mitacin de armamentos concertado despus de la Se- transparencia en la informacin y el conocimiento
gunda Guerra Mundial y su firma signific una nueva cientl'fico a travs de la promocin de una coopera-
forma de entendimiento entre las dos superpotencias, cin efectiva, bsicamente en el campo de la investiga-
pasndose de la llamada "guerra fr(a" a los primeros cin, que obliga a un intercambio permanente de per-
pasos de la "coexistencia paci'fica", estrUcturando a sonal y experiencias entre los ocupantes de las distin-
travs de la toma de decisiones por unanimidad, y el tas bases y refugios (Art. 3).
consiguiente derecho de veto para todos los estados
miembros por igual, sin distincin de su orientacin 4. MEDIDAS DE FOMENTO DE LA CONFIANZA
poltica, o grado de desarrollo econmico, la posibi-
lidad de tener un sistema con un conjunto de valores Es un hecho indiscutido que cualquier acuerdo
y principios compartidos por todos los estados miem de seguridad o desarme, requiere como fundamento
bros. bsico un cierto grado de confianza entre las partes
que lo suscriben, que debe ir ms all de una simple
1. LOSPRINCIPIOSDEL TRATADOANTARTICO declaracin formal. En el caso que analizamos se par-
ti -como acabamos de ver- por la renuncia previa y
Los principios que a nuestro juicio han contribui- definitiva de la militarizacin y nuclearizacin de la
do a consagrar un esquema de paz y cooperacin en zona; pero era necesario algo ms: justamente uno de
el sexto continente, son bsicamente los siguientes: los puntos mas delicados en la negociacin del trata-
do, especialmente por la negativa de algunos pa(ses,
a) Utilizacin Pac(fica del Continente particularmente la Unin Sovitica, fue la autoriza-
cin de un sistema de control permanente de las insta-
Expresamente en el prembulo del tratado se re- laciones, bases y actividades antrticas.
conoce que "es de inters de toda la humanidad que
la Antrtida contine utilizando siempre para fines Se fundamentaba esta necesidad en que, en una
pacdicos y que no llegue a ser escenario u objeto de zona estratgica tan sensible, la mera sospecha de acti-

43 Thmis 10
vidades blicas, podra provocar un proceso armamen- nes en problemas ideolgicos o poi ticos.
tista irreversible.
En cambio, el sistema antrtico ha concentrado
Es as como finalmente se aceptaron normas pre- su accin al margen de estos mbitos conflictivos, b-
cisas para garantizar el control mutuo del cumpli- sicamente en aspectos tcnicos, polticos y jurdicos
miento del tratado, mediante la autorizacin de ins- que tienen relacin exclusivamente con los problemas
pecciones y envi'o de observadores con libre acceso, antrticos_
a todas las estaciones, instalaciones y equipos, incluso
naves y aeronaves que se encuentren en las distintas 11. AMERICA LATINA Y EL PERU EN EL CIR-
regiones antrticas. CUITO ANTARTICO

5. ADECUACION ENTRE NORMA Y REALIDAD Todo lo expuesto lleva a plantear cual es la parti-
cipacin de Amrica Latina en este contexto.
A nuestro juicio este mecanismo de control cons-
tituye el elemento bsico de confianza que ha hecho Amrica Latina es el continente ms cercano al
posible el mantenimiento de la Antrtida como una blanco continente y como tal recibe una influencia di-
zona de paz. recta, a travs de las corrientes areas y marftimas, en
su clima y su ecologi'a; por otro lado, Argentina y
Porque la igualdad jurdica que tienen todos los Chile, a principios de siglo, fueron los primeros pases
estados miembros no habrfa sido posible si se hubie- que sostuvieron asentamientos permanentes en la zo-
ran reproducido en la zona las profundas desigualda- na; justamente estos pa(ses son dos de los siete que
des existentes en el nivel de acumulacin y sofistica- tienen reivindicaciones territoriales formuladas; son
cin de armamentos que poseen los distintos miem- miembros originarios del tratado antrtico y compar-
bros del tratado en otras regiones. ten hoy en d(a el status de miembros consultivos con
otros dos pases latinoamericanos -Brasil y Uru-
No creemos entonces, que la cooperacin exis- guay- que han accedido a dicho nivel de decisin.
tente en la Antrtida se haya producido por azar. en
principio estuvo basada en una mutua conveniencia El Per, es parte formal del sistema antrtico des-
de seguridad de las dos superpotencias, para quienes de 1981 en que se adhiri al tratado de Washington.
result preferible no extender la carrera armamentis- Adems de los eventuales derechos que el Per podra
ta a un lugar del planeta en el que ya existan encon- invocar en la regin, se ha demostrado con largueza
trados intereses territoriales por parte de siete pases, los legtimos y directos intereses del Per en la regin
donde se podfa neutralizar dichas expectativas obte- meridional.
niendo beneficios de intereses compartidos en el cam-
po cientfico. 1. LA ANTARTIDA COMO ZONA DE PAZ: IM-
PORTANCIA PARA AME RICA LATINA
En este sentido es que fue posible sacar del es-
quema de confrontacin mundial a la Antrtida: eli Dentro del inters estratgico y de seguridad de
minado el poder del armamento, fue posible cons- nuestra regin, se consider -desde 1947- a travs
truir un sistema de cooperacin, con valores compar- del Tratado Interamericano de Asistencia Reciproca
tidos, muy distante del sombro panorama que tene- (TIAR) a la regin Austral, dentro de su delimitacin.
mos en otras partes del planeta. Entonces ya se percibfa la importancia que tiene para
Amrica Latina, y para el Per en este mbito, la con-
6. SITUACION DE LOS DISTINTOS ESTADOS servacin de la Antrtida como una zona de paz efec-
DENTRO DEL SISTEMA ANTARTICO tiva, que garantiza, en parte, la seguridad continental,
desde el punto de vista estratgico-militar, sin entrar
El tratado antrtico por las caractersticas que ya a la perspectiva "seguridad-desarrollo", pues el deta-
hemos anotado permite una presencia distinta de los lle de los aspectos econmicos, ecolgicos y cientfi-
estados y una participacin dentro del sistema antrti- cos seran materia de otros anlisis_
co, diferente y separada de su rol global dentro del
sistema internacional. 2. VALIDEZ DEL SISTEMA ANTARTICO RES-
PECTO DE LOS INTERESES DE AMERICA
De allf que haya sido posible que en una de las LATINA
ltimas reuniones del sistema antrtico hayan ocupa-
do la misma mesa Estados Unidos, la Unin Sovitica, Ahora bien jos intereses concretos de seguridad
Gran Bretaa y Argentina en pleno conflicto de las que tiene Amrica Latina, son adecuadamente res-
Malvinas, por mencionar uno de los casos mas extre- guardados por el sistema antrtico,o podran -el Per
mos. y los dems pases del rea-- tener un mayor benefi-
cio adhirindose a otras tendencias?
Muchas organizaciones internacionales han fraca-
sado precisamente porque han qesvirtuado la misin Existen otras dos posiciones p1eclomi nantes en
para la cual fueron creadas, intentando asumir posicio- torno a la cuestin Antrtica: son las posiciones te-

Thms 10 44
rritorialistas y la que propicia que la Antrtida sea de- otro mejor, sin revivir los desacuerdos bsicos que es-
clarada patrimonio comn de la humanidad. tuvieron presentes en 1959.

3. TERRITORIALISTAS 5. CONVENIENCIA DEL SISTEMA ANTARTICO

Los territorialistas rechazan tanto el sistema de Por los inconvenientes que presentan las teoras
internacionalizacin restringida del tratado antrtico que acabamos de resear; creemos que el rgimen an-
cuanto la de internacionalizacin amplia propuesta trtico vigente -especialmente desde la perspectiva de
por los patrimonialistas; sin embargo, ninguno de los la seguridad regional y el desarme- es el mas conve-
pases con reivindicaciones territoriales, ha logrado niente a los intereses latinoamericanos y nacionales,
cumplir con los requisitos que el derecho internacio- teniendo en cuenta adems que sus principios son
nal establece para adquirir soberani'a, especialmente aceptados en la actualidad por gran parte de la pobla-
en lo relativo a la ocupacin efectiva y al reconoci- cin mundial, incluyendo a las superpotencias, y a
miento formal de parte de otros estados; esto es tan pases de los cuatro puntos cardinales.
evidente que los 7 pases que han proclamado sobera-
na en la Antrtida han aceptado participar de un r- 6. EL PERU Y SU POLITICA ANTARTICA
gimen que si bien no desconoce expresamente, tam-
poco reconoce sus derechos siendo conscientes que Con todas las ventajas que presenta este rgimen
hoy son partcipes de por lo menos un condominio de jurdico, el Per acert al ingresar como miembro ad-
facto. herente del tratado en 1981; hoy en da estamos rea-
lizando el primer esfuerzo concreto -una expedicin
4. PATRIMONIO COMUN DE LA HUMANIDAD cientfica a bordo del Humboldt- que nos permitir
acceder al status pleno dentro del sistema.
Luego, en la tendencia de patrimonio comn de
la humanidad, tenemos a un grupo de pai'ses -en su Esta presencia del Per al interior del tratado es
mayor parte naciones africanas y ;::siticas- que pro- necesaria, pues cada da se presentan con mayor niti
pician esta tesis mas que fundndose en un esquema dez una serie de desaHos externos e internos que pue-
terico viable para la Antrtida- en un slogan polti- den hacer peligrar la pacl'fica realidad surea -y a no
co que no acepta el sistema antrtico bsicamente por muy largo plazo- pues, en 1991 en que se cumplen
el hecho de que Sudfrica est presente. los 30 aos de vigencia del tratado antrtico, ser po-
sible la revisin del mismo, si alguno de los estados
Es sabido que la teora de patrimonio comn ha contratantes as lo solicita.
sido referida a espacios no sometidos a la jurisdiccin
de estado alguno como es el caso de los Fondos Mari- Podra ser peligroso reabrir esta caja de pandora;
nos y el espacio ultraterrestre; es evidente que el caso sin embargo sean cuales fueren los desaft'os del futu-
de la Antrtida es diferente pues tiene una larga his- ro, el Per debe estar presente, bsicamente para con-
toria, muchas actividades desarrolladas y un cuerpo tribuir a conservar al sexto continente como una zona
legal vigente que no ser fcil de alterar o sustituir por de paz.

FORUM DE MERCANTIL Y TRIBUTARIO


Junio 1988

45 Thms 10
Conflictos interestatales en la Amrica Latina y
la bsqueda de soluciones:
cinco casos ilustrativos
Dr. Jack Child
Miembro de la Academia 1ntemacional de la Paz. P1 o-
fe sor del Departamento de Lenguas y Estudios Ex-
tranjeros de The American University (Washington
D.C. USA)

l. INTRODUCCION A. El Conflicto Centroamericano y el Proceso Con-


tadora.

Dentro de las severas limitaciones impuestas po1 1. El conflicto. Debido al nmero y los tipos de
estas pocas pginas, esta ponencia presentar cinco pa1 tes involucradas, es difcil pt e sentar una definicin
casos ilustrativos de conflictos que involucran nacio- sencilla del conflicto centroamericano. Dependiendo
nes latinoamericanas, con el propsito de llegar a al- de la perspectiva, se lo puede visualizar como la inter-
gunas generalizaciones y de sugerir algunas maneras vencin abierta o encubierta de una superpotencia
en que las tcnicas de resolucin o limitacin de con- contra un rgimen revolucionario local (es decir, los
flictos pueden ayudar en la bsqueda de soluciones a Estados Unidos y sus aliados regionales cont1 a N icara-
estos conflictos. No se tratar de analizar a fondo to- gua). Desde otra perspectiva se puede defini1 el con-
dos los factores presentes en los conflictos, ni de to- flicto en trminos de la amenaza presentada por un
mar posiciones a favor de uno u otro pas. 1gimen revolucionario bien armado y equipado (con
lazos a una potencia extrahemisfrica) con la inten-
Un factor que contribuye a la complejidad y la cin de expmtar su revolucin a sus vecinos (es decir,
preocupacin acerca de los conflictos nter-estatales Nicaragua contra Costa Rica, Honduras y El Salva-
hemisfricos en el momento actual es el hecho que dor). Lo que queda claro, sin embargo, es que los di-
las situaciones conflictivas no son los conflictos rela- ferentes elementos del conflicto centtoamericano es-
tivamente sencillos de tipo territorial del pasado. La tn entrelazados de tal manera que las tensiones en
insercin de factores ideolgicos, las presiones demo- una parte de la regin tienden a producir ecos en la
grficas, y la creencia de que pueden estar presentes 1egin en su totalidad. Es as como un enfrentamien-
algunos recursos importantes, han contribudo a crea1 to en un lugar determinado puede llegar a involucrar
la idea de que un conflicto es ms probable, o por lo a todos los actores regionales y tambin a algunos ex-
menos ms diHcil de resolver, que en el pasado. Al ti aregionales de cierta importancia. Las causas funda-
mismo tiempo, las instituciones y los enfoques tradi- mentales del conflicto centroamericano estn profun-
cionales para la 1imitacin o resolucin de estos con damente arraigadas en el ambiente social, econmico
flictos parecen ser poco adecuados. y poltico de las naciones en cuestin. En el momento
actual estos pases se enfrentan al reto de la mode1 ni-
zacin y al den umbe de un orden oligrquico anacr-
1
11. CINCO CASOS ILUSTRATIVOS nico que perdur por siglos. Las guen illas y las ideo-
logas revolucionarias y contra- revolucionarias luchan
Los cinco casos presentados a continuacin fue- 'po1 llenar el vaco que ha dejado la desapa1 icin de
ron seleccionados porque ilustran la complejidad de este orden antiguo. En esta lucha cuentan con mayo1
las situaciones conflictivas hemisfricas y la gama de o menor grado de apoyo ptoporcionado po1 fuentes
enfoques para resolverlos o 1imitarlos. externas. Estas fuentes, a su vez, internacionalizan los

(Ponencia preparada para la Academia Internacional de la Paz para ser presentada en el Seminario en L1ma. el 28 de octubre de
1986)

1. Se encontrar informacin adicional sobre el conflicto centroamericano y el proceso Contadora en el libro recientemente pu-
blicado por la Academia 1nternacional de la Paz, Conflict in Central Ame rica: Approaches to Peace and Security (Londres
C. Hurst; Nueva York: St Martin"s. 1986). Se pueden encontrar detalles sobre los conflictos suramericanos en el libro por el
autor de esta ponencia, Geopolitics and Conflict in South America (Nueva York: Praeger, 1985).

Thmis 10 46
conflictos que en su origen son esencialmente intel- Estos documentos comp1 ueban que Contadora es
nos. mucho ms que un tratado de paz para resolver un
conflicto espedfico. Contadora contiene objetivos de
A este nivel profundo de conflicto socio-econ- co1to y largo plazo que se pueden describir como una
mico y poltico debemos aadir una segunda catego- tregua inmediata seguida por un esfuerzo de desarme
ra de conflicto tambin presente en Amrica Central, y un esfuerzo paralelo de desanollo econmico, po-
y que a menudo se combina con el primero: las dispu- ltico y social que intenta resolver las causas bsicas
tas fronterizas y territoriales de tipo tradicional. Estas de las disputas en la regin. En este sentido es un
existen con mayor nitidez en los casos Honduras-E 1 "muro de contencin" y un esfuerzo de paz dirigido
Salvador y Guatemala- Belice, aunque tambin hay hacia las causas directas del conflicto tanto como un
pmblemas fronterizos histricos entre Honduras-N ica- mecanismo para producir cambios fundamentales a
ragua y Nicaragua-Costa Rica. Viejas historias de trfi- largo plazo. En otras palabras, es un "pacificador"
co de armas, contrabando, migracin y exilados ope- que busca establecer las condiciones inmediatas para
rando a travs de las fronteras aumentan la tensin en 1imitar la violencia, y un "democratizador" estimulan-

estas situaciones. te del fortalecimiento de los cimientos sociales, eco-


nmicos y polticos para la democracia y la paz.
Con el actual apoyo abierto del gobierno del Pre-
sidente Reagan a los grupos contra-revolucionarios La necesidad de un pmceso como Contadora ine-
(los "contras" anti-Sandinistas de varias estirpes), ya vitablemente plantea dudas acerca del valor de la Q-
no queda duda de que el conflicto centroamericano qanizacin de los Estados Ame1 icanos. Lamentable-
ha traspuesto las tradicionales dimensiones locales pa- mente, la existencia de Contadora refleja la incapaci-
ra involucrar a los intereses y la atenci:1 de las supel- dad del organismo hemisfrico de resolver la crisis
potencias, agregando as una nueva y peligrosa dimen- centmamericana, y en ese sentido es un posible pre-
sin a las tensiones en la regin. cursor de nuevas formas de derecho y organizacin in-
ternacional en el sistema interamericano.

2. Mtodos de resolucin del conflicto. Desde la Debido a que Contadora ha sido un esfuerzo im-
perspectiva de los mtodos y enfoques de resolucin portante y de larga duracin, se lo considera (especial-
de conflicto, hay numerosos factores inusitados en la mente en la Amrica Latina), como una fuerza signifi-
actual coyuntura centroamericana. Uno de estos fac- cativa y un "proceso", cuyo mpetu e impacto sobre-
tores es la ausencia notoria del mecanismo regional pasan los p1 oblemas inmediatos que enfrenta. Desde
para la resolucin de conflictos en la forma de la Or- ene~o de 1983 ha absmbido la energa y la atencin
ganizacin de los Estados Americanos. Esto es nota- de un nmero considerable de altos funcionarios la-
ble, y hasta irnico, porque ha sido precisamente en tinoamericanos, quienes han aumentado sus contactos
la regin de Centm Amrica donde la OEA pudo de- y conocimientos recprocos en el proceso. En este
mostrar su capacidad para resolver conflictos en el pe- sentido Contadora es una fue1 za integrado la, que ha
rodo desde los aos 1940 hasta mediados de los aumentado la concientizacin y la identidad de la re-
1970. Pero estos xitos de la OEA en materia de re- gin, obligndola a enfrentar en forma realista mu-
solucin de conflictos pertenecen a otra poca, cuan- chos de sus problemas y fracasos.
do las disputas eran principalmente territoriales, cuan-
do no involuc1 aban a pases extraregionales, y cuando Esta percepcin optimista del pmceso de Conta-
surgan entre los pases de menor peso especfico. Co- dora ha sido mantenida por muchos latinoame~icanos
mo tal, los pases involucrados eran ms susceptibles a pesar de numerosos obstculos. Su optimismo se ha
a las presiones provenientes de la OEA apoyada po1 fortalecido al pe1cibir que Contadora ha sobrevivido a
los Estados Unidos. La naturaleza de los conflictos la adversidad, y sigue siendo la mejor esperanza para
actuales en Centroamrica obviamente ha sobrepasa- la resolucin de tensiones regionales. Esta corriente
do la capacidad de las instituciones tradicionales co- de opinin subraya que Contadora merece elogios po1
mo la OEA, y ha dado orgen al extraordinario proce- haber creado una especie de "detente" centmamerica-
so de Contadora. no desde 1983. Se opina frecuentemente que Conta-
dora ha definido mas ntidamente las tensiones y los
pmblemas que d iv id en a las naciones centmamerica-
E 1 p1 o ceso de Contadora ha sido desc1 ito como nas.
"la ltima y mejor po-sibilidad para la paz", y "la ms
compleja y amplia negociacin que los latinoamerica- Po1 su parte, los pesimistas pueden sealar que,
nos jams han intentado". Desde sus inicios en enem aun despus de casi cuatro aos de negociaciones di-
del ao 1983, ha tenido perodos de pmgreso dram- Hciles todavfa no hay un tratado firmado ni tampoco
tico y estancamiento desalentador. Tambin ha pro- soluciones permanentes. Aun si se firma1a y ratificara
ducido varios documentos notables: el "documento un Acta de Contadora, qu~dan .muchas dudas acerca
de objetivos de 21 puntos" (setiembre de 1983); los del p1oceso de verificacin y confirmacin, lo que su-
"principios de implementacin" (enero de 1984); y 'liee que algunas de las partes involucradas apoyan a
varios anteproyectos del Acta de Contadora pa1 a la Contadora solamente al nivel 1et1.ico, y estn em-
Paz y Coope1 acin en Amrica Central. pleando el tratado como un instrumento para fortale-

47 Thmis 10
cer sus propias posiciones. El estancamiento actual r atoria de 12 aos en 1982, tambin contribuyeron a
del proceso de Contadora, y la aparente bsqueda de una mayor preocupacin sobre estad isputa.
soluciones militares o bilaterales, refuerza esta posi-
cin pesimista. 2. Mtodos de resolucin del conflicto. Los m-
todos ms significativos de resolucin de conflictos
La ausencia de un tratado firmado, no obstante empleados hasta la fecha han sido bilaterales, aunque
tantos esfuerzos y tanto apoyo retrico para Canta tambin han intervenido ter ceros neutra les. Desde la
dora, nos lleva a plantear una pregunta inevitable re perspectiva venezolana la disputa surge de un laudo
lacionada con los obstculos que ha enfrentado Con- ilr bitr al injusto formulado en 1899. Los venezolanos
tadora. En distintos momentos del desarmllo del pm- declararon este laudo nulo y sin validez en el ao
ceso se ha sealado, en forma de acusacin, a varios 1962 debido a ciertas irregularidades. En 1966 un
de los participantes en el conflicto. Desde el comien- acuerdo entre Venezuela, Gran Bretaa y Guyana
zo del proceso de Contadma se ha cuestionado la sin cre la posibilidad de arbitraje por parte del Secreta-
ceridad del apoyo de los Estados Unidos, y esto ha rio General de las Naciones Unidas o la Corte Mundial
resaltado la naturaleza delicada de muchos de los te- si no se llegara a un acuerdo. Un Protocolo en 1970
mas enfocados por Contadora. La Administracin (el de Puerto Espaa) estableci un perodo de 12
Reagan ha apoyado retricamente al proceso de Con- aos de mmatoria, perodo que caduc en 1982 y de
tadO! a desde su inicio, y ha explicado la falta de una esta forma ha involucrado al Secretario General de las
participacin ms directa en el proceso argumentando Naciones Unidas en la resolucin de la disputa.
que es una iniciativa regional en la que una mayor in-
gerencia norteamericana no sera conveniente. A pe-
C. Los Anhelos Bolivianos de una Salida al Mar.
sar de los pmnunciamientos oficiales norteamer ica-
nos, la Administracin Reagan no parece mostrar nin-
1. Los anhelos bolivianos de obtener una salida
gn entusiasmo por el proceso de Contadma. E 1 r esul-
al mar son un legado de la Guena del Pacfico (1879
tado lgico del cumplimiento cabal de Contadora se-
1883) en la que Chile denot a Bolivia y el Per y
ra una disminucin dramtica de la presencia histr i-
adquiri ten itor ios de estos dos pases. La prdida
ca estadounidense en la regin, en el campo militar,
fue especialmente grave para Bolivia, pues la convir-
estratgico y diplomtico.
ti en pas mediterrneo. Desde ese momento, Boli-
via se ha esforzado por obtener algn tipo de conedor
Desde esta ptica, Contadma tambin representa
que le permita un camino al mar. El pmblema geogr-
un reto latinoamericano a los Estados Unidos en el
fico se complica por el hecho de que el Tratado de
sentido que es una iniciativa puramente latinoamer i-
Ancn, que di fin al conflicto, requiere que Per
cana cuya implementacin conlleva una disminucin
apruebe cualquier transaccin entre Chile y Bolivia
de la dependencia hacia los Estados Unidos y un ma-
que trate de territorio anteriormente peruano. Como
yor sentido de madurez y autonoma regional. Por
resultado, las propuestas para otmgarle a Bolivia una
eso, Contadora ha adquirido un importante valor co- salida al mar no son de naturaleza bilateral sino trila-
mo smbolo de la independencia latinoamericana, y teral. Aun cuando parece tratarse de una simple dis-
su rechazo o desdn significa el rechazo de la idead(; puta territorial, los bolivianos consideran que tambin
que los pases de la regin tienen la capacidad de re- tiene importantes implicancias en cuanto a recursos,
solver sus propios problemas. as como facetas profundamente sentimentales y na-
cionalistas.
B. La Disputa entre Venezuela y Guyana: el Esequi-
bo. 2. Mtodos de resolucin del conflicto. Las com
plicaciones geogrficas y polticas causadas por la pre-
1. El conflicto. A diferencia de la situacin con- sencia de tres naciones en la disputa han elevado el
flictiva en Amrica Central, la disputa entre Venezue- conflicto ms all del simple nivel de disputa bilateral
la y Guyana sobre el Esequibo es del tipo ms tradi- territorial. La tendencia chilena es de tomar la posi-
cional de orden bilateral, pues comprende territorio y cin de que no hay disputa ya que varios tratados dan
recursos. Estos han sido de mucho mayor importancia acceso al mar a Bolivia por territorio chileno. A travs
para Guyana que para Venezuela, ya que la regin en de los aos Bolivia ha tratado de presentar su reivindi-
cuestin representa las dos-tercias partes de la superfi- cacin en todos los foros disponibles, incluyendo la
cie de Guyana, e incluye importantes recursos de tipo Organizacin de los Estados Americanos, las Confe-
mineral, h idroelctico, y posiblemente de h idrocarbu- rencias del Derecho del Mar, y el Pacto Andino. Hacia
ms. En cierto momento Gran Bretaa formaba par te mediados de la dcada de los 70 se plantearon una se-
de la disputa como potencia colonial, pero ya no figu- rie de interesantes propuestas tri laterales involucran-
ra en ella. Sin embargo, la disputa entre Venezuela y do a Chile, Per y Bolivia que daran una salida aBo-
Guyana recibi cierta atencin durante la guerra an- livia. Las pmpuestas chilenas otorgaran drcha salida
glo-argentina de 1982, cuando algunos observad01es por territorios anter iorrnente peruanos, bajo cond i-
trazaron ciertos paralelos entre las dos situaciones. La ciilll de que Bolivia entregara ciertas tierras y zonos
reciente adquisicin por Venezuela de importantes lr- mor ltimas a Chile. Una propuesta peruana present la
mas de alto rendimiento, y el vencimiento de una mo- idea de un estrecho corredor boliviano a la ciudad

Thmis 10 48
costanera de Arica, bajo una administracin tri-nacio .lill il) el Secretario de Estado Alexander Haig intent
na l. No se ha observado mucho progreso en cuanto" loqlal un acuerdo para resolver el conflicto. Tal acuel-
estas propuestas, y Bolivia cort las relaciones diplo- do habra incluido un cese de fuego, la retirada mu-
mticas con Chile debido a la percepcin de demor dS tua de fue1 zas, una administracin tr ipaltita inte1 ina,
injustificables. Distintos contactos bilaterales y tr ila- y un marco para la negociacin 2 . Una "Autoridad
ter a les de varios tipos han continuado sin mayor xito Interina Especial" radicada en las Islas contara con
en aos recientes. representacin de Argentina, e 1 Reino Un ido, y los
Estados Unidos, cada uno son su respectiva bandera.
D. Las Islas Malvinas/Falklands. Este esfue1 zo fracas el 29 de ab1 il debrdo a desacuel-
dos sob1 e el tema de sobe~ana, e inmediatamente
1. El conflicto. La gue11a del Atlntico Sur en despus de su fracaso los Estados Unidos impusieron
1982 demostr cabalmente la gravedad de este con- sanciones contra A1 gentina y declararon su apoyo
flicto. La disputa es esencialmente bilateral, y tiene dbielto aliado britnico.
profundas raices histricas que se 1emontan al pe1 o-
do colonial cuando las comnas de Espaa, Francia e Luego de la retirada de los Estados Un idos como
Inglaterra reivindicamn las Islas. La reivindicacin ar- ter CelO neutral, el Per asumi dicha funcin hacia fi-
gentina como heredero de la comna espaola fue fr us- IWS de abril. Las propuestas pe1 uanas eran semejantes
trada por la ocupacin britnica, que continu sin ill- .1 las anterior es, pero con un "grupo de contacto" ms

terrupcin desde 1833 hasta abril de 1982. Hasta la omplio compuesto por representantes de B1 asil, Per.
fecha (fines de 1986) no se han 1establecido las rela- la Repblica Federal Alemana, y los Estados Unidos.
ciones diplomticas, aunque los dos gobiernos han te- La iniciativa peruana tambin fracas en su intento de
nido contactos a bajo nivel. La construccin de pistas lograr la paz, y termin con el hundimiento del ct uce-
de aterrizaje extensas en Puerto Stanley (Puerto Ar- ro argentino ARA Belgrano en los primeros das de
gentino) y el establecimiento de una guamicin br it- mayo.
nica permanente ("Fortress Falklands") han sido in-
terpretados como un signo de la determinacin ingle- Hacia fines de mayo de 1982 el Secretario Gene-
sa de permanecer en las islas. Aunque el conflicto es ' al de las Naciones Un idas intent establecer un cese
p1 incipalmente te11 itor ial, tambin est presente tl de fuego y crear un clima propicio para negociaciones
factor recursos en cuanto a los derechos de explota- adicionales que incluyeran una presencia de la ONU
cin ictiolgica y la posible explotacin de h idrocar- como tercem neutral en las islas, pero no se logr nin-
buros en la regin. La posesin b1 itnica de estas Is- gn acuerdo antes del perodo final de lucha a media-
las, as como de otras islas del Atlntico Sur, es im- dos de junio.
portante pa1 a su 1e iv indicacin ant1 ti ca, tanto desde
el punto de vista logstico como del jUJ dico. Desde 1982 hasta la fecha han ocurrido pocos
acontecimientos que merezcan el ttulo de "resolu-
2. Mtodos de 1esolucin del conflicto. Hasta el 2 cin de conflicto". A1gentina contina presentando
de abril de 1982, la disputa corra fundamentalmente su caso en los foms multilaterales, lo mismo que Gran
por canales bilaterales, aunque los argentinos argu- B 1etaa. Pero los contactos bi latet a les entre los dos
mentaban que estos canales eran ineficaces y que pases no son significativos, ni es efectiva la labor de
Gran Bretaa los estaba usando pa1a prolongar indefi- ter ceros neutra les en el conflicto 3 .
nidamente el p1oceso de negociacin hasta el punto
de su obstaculizacin. Una vez que empez la fase al- E. Antrtida.
mada del conflicto, ambos cont1 incantes se empea-
IOn en encontrar el fom ms favorable a su causa. Pa- 1. El conflicto. Los optimistas sostienen que no
ra los britnicos ste 1esult se1 el Consejo de Seguri- hay situacin conflictiva actual ni potencial en la An-
dad de las Naciones Un idas, mient1 as que pa1 a los trtida. Plantean el argumento de que el Tratado An-
argentinos fue la Organizacin de los Estados Ame1 i- tt tico de 1961, forjado como resultado de la coope-
canos. Sin emba1 go, estos dos organismos no desem- ' acin internacional cientfica durante el Ao Geoff-
peamn un papel decisivo en la resolucin del conflic- sico lntemacional de 1957--58, continuar indefini-
to. El p1 imer pas que jug un papel importante como damente y que no ser revisado fundamentalmente
tercem fue los Estados Unidos, aunque qued ciar o cuando sUija la posibilidad de hacerlo en el ao 1991.
que eventualmente los Estados Unidos se inclina1 dn Po1 su parte, los pesimistas resaltan las tensiones en
hacia e 1 lddu b1 itn ico si ft acasa1 a la diplomacia aumento entre los distintos grupos de naciones inte-
resadas en la Antrtida y en sus posibles recursos. Es-
Po, un pe1 iodo de aproximadamente t1 es sem<J- tos g1upos de pases incluyen: los siete pases que rei-
nas (desde la ocupacin de las islas por Argentina L'l :.' vindican territorio antrtico; los pases signata1 ios del
de abril hasta la reunin de la OEA hacia fines de Tt atado Antrtico que no 1eclaman territo1 io; los

2. Departamento eh! lstado de los EEUU, Documento nmero 21, auosto de 1982, "The Soutll AtlantJc Cnscs"
3. ThereLJnha de Castro, Rumo o Antrtica IR1o tk Jane~ro L1vrar1a Jos" Olympio, 1976) Tarnbll;n su Atlas-Texto de Geopo-
ltica (Rio de J;HlCICO C;H,mi, 1982)

49 Thmis 10
pases que no han firmado el Tratado; y, por ltimo. negociaciones pendiente~ para un regtmen y tratado
los distintos movimientos ecolgicos. Los pesimista> que resuelva el ptoblem ambiental y de explotacin
(o realistas) enfocan en forma especial a la Penfnsula mineral. Estas negociaciones podran resultar en un
Antrtica que se extiende hacia el extremo metidio- acuerdo que complemente las disposiciones polticas
nal de Amrica del Sur unas 600 millas a travs del y cientficas del Tratado de 1961. Estas disposiciones,
Pasaje de Drake. Tres pases (Argentina, Chile y Gran as como un nmem mayor de signatat os, ampliaran
Bretaa) tienen reclamos de soberana sobre el mismo el alcance del Tratado Antrtico, convit tindolo en
territorio en la Pennsula Antrtica. Al mismo tiem- un instrumento de resolucin de conflictos ms capaz
po, un gran nmem de pases del Tercero Mundo vie- de mantener a la Antrtida como el nico continente
ne ejerciendo presin sobre los miembms del "Club" sobt e la faz de la tierra que no ha experimentado la
del Tratado Antrtico, en el seno de la Asamblea Ge- gue11 a.
neral de las Naciones Unidas y en otros foros, a fin de
lograr mayor cooperacin y la seguridad de que cual- 111. LA BUSOUEDA DE SOLUCIONES: RECO-
quier beneficio econmico que surja de la explotacin MENDACIONES PARA RESOLVER O LIMI-
de los recursos antrticos, sea "patrimonio comn de TAR LOS CONFLICTOS
toda la humanidad".
Debido a la complejidad de las causas de los con-
Hay una preocupacin especial por un nmero de flictos, y a la cantidad de actores involuctados, no
posibles situaciones conflictivas dentro del denomina- existe un solo enfoque que se pueda aplicar a todos o
do "Cuadrante Antrtico Suramericano" que se ex- a la mayora de las disputas hemisfricas. Incluso, en
tiende desde los O a 90 grados de longitud oeste. Es- algunos casos la mejor solucin es no tratar de solu-
tas comienzan con Argentina y Chile, dos pases con cionar el conflicto, con la esperanza de que al no en-
una larga historia de rivalidad en las regiones austra- frentar el pmblema el tiempo lograr borrar los moti-
les, y que tienen reivindicaciones e inteteses en com- vos fundamentales de la disputa. Sin embargo, es posi-
petencia en la Antrtida. Una distinguida geopoltica ble organizar algunas recomendaciones para resolvet
brasilea 4 ha pmpuesto que este Cuadrante Antrtico o limitar los conflictos segn las siguientes categoras:
Suramericano se divida de acuetdo con la teora de
"defrontacin" bajo la cual cada pas suramericano A. Medidas para reducir la situacin o motivacin
con meridianos abiertos al Polo tendra un secto1 co- conflictiva.
rrespondiente a esos meridianos. Esto reducira con- B. Medidas para reducir los medios para combatir.
siderablemente los sectores reivindicados por la Ar- C. Medidas para mejorar el mecanismo de mediacin
gentina y Chile, y otorgara sectores a Brasil (el ms o conciliacin.
grande), Uruguay, Ecuadot y el Per. Un factor que
aumenta la posibilidad de tensiones en esta regin es A. Medidas para reducir la situacin o motivacin
la percepcin generalizada de que existen importan- conflictiva.
tes recursos energticos y alimenticios, y la sospecha
de que algunos pases intentarn consolidar sus recla- Este enfoque se centra en la situacin fundamen-
mos cuando la posible revisin del Tratado en 1991 tal que crea el conflicto o que motiva a las partes a
lo permita. buscat caminos conflictivos para solucionar sus dife-
' encas. Al 1especto, es til determinar si los temas ba-
2. Mtodos de resolucin del conflicto. La Antt jo consideracin se prestan a la cuantificacin y como
tida tiene un mecanismo de resolucin de conflicto> 1esultado son "divisibles". Los conflictos de territorio
sui generis: el Ttatado Antrtico, que ha mantenido la y recursos tienen estas caractersticas, ya que las su-
paz y permitido la colaboracin cientfica en ese con perficies terrestres y los recu1 sos que stas contienen
tinente durante casi treinta aos. Desde una perspecti- pueden ser medidos, y por lo tanto son mas suscepti-
va racional, es conveniente para todos los pases invo- bles de un acuerdo negociado, quizs con la ayuda de
lucrados que este r~gimen pacfico contine. Pem la tercems neutrales o de un mecanismo multilateral de
sensacin de ser excludos por parte de los pases no mediacin. En general los conflictos hemisfricos tra-
signatat ios del Tratado, el descubrimiento de impot- dicionales se encontraban en esta categora, y es la-
tantes recUtsos (o la simple sospecha de que existen), mentable que un mayor nmeto de ellos no fue1a re-
y las p1 esiones de tiempo impuestas por el ao 1991, suelto antes de que factores ideolgicos (incluyendo
pueden llevar a una o ms naciones a actuar en forma el honor y el orgullo nacional excesivo) complica1an
unilateral para proteger sus intereses p1 opios. Ott as su solucin. Las diferencias ideolgicas se prestan mu-
posibilidades incluyen enfoques regionales, como pot cho menos a este tipo de solucin, y el enfoque suge-
ejemplo si los pases suramericanos reclamaran el Cua- 1ido en estos casos sera el de no enfrentar el ptoblc
dt ante Suramericano para ellos, excluyendo en est<J ma, o intenta1 crear medidas de integracin o tomen
fot ma a otms pases fuet a del subcontinente. Afot tu to de confianza que redujeran la pmbabilidad del con
nadamente, todava queda tiempo para completat lds flicto

4. Washington Post, 26 de agosto de 1986.

Thmis 10 50
Donde los problemas que originan el conflicto no tienen la mayor capacidad de construir un dispositivo
son divisibles, el concepto de "construccin de la paz nuclear: Argentina y Brasil. Aunque no es muy proba-
por medio del desarrollo" ofrece posibilidades para ble que una de estas naciones desarrolle un arma nu-
contener el conflicto. La teora que se emplea es que clear, y es difcil imaginar su utilidad militar, el tema
la integracin econmica y social entre pases crea la- de la no-proliferacin nuclear es importante. El Trata-
zos funcionales que resultan en una inter-dependencia do de Tlatelolco, y una serie de acuerdos que fomen-
tal que el conflicto se vuelve menos probable por tan la cooperacin argentino-brasilea (incluyendo
razones de inters propio. algunos en el rea nuclear) han fortalecido las medidas
p<Jr a la no-pml iferacin 5 .
En el caso especial de diferencias ideolgicas, est
claro que el continente nunca ms tendr el lujo de la C. Medidas para mejorar el mecanismo de mediacin
homogeneidad ideolgica, y que desde luego un paso o conciliacin.
importante para evitar el conflicto ideolgico sera el
compmmiso sincero de aceptar el piUI al ismo ideolgi-
Una tendencia especialmente preocupante en los
co, y abandonar los intentos de exportar o promover ltimos cuatro lustros ha sido el decaimiento del me-
las ideologas ms al la de las fronteras.
canismo tradicional de mediacin y conciliacin re-
presentado por el Sistema Interamericano y su princi-
B. Medidas para reducir los medios para combatir. pal cuerpo institucional, la Organizacin de los Esta-
dos Americanos. Se puede sealar como responsables
El segundo enfoque trata de disminuir los medios a muchos factores, incluyendo la polarizacin causada
militares para librar combate, planteando que sto ha- por varios problemas (entre ellos el conflicto Malvi-
ce menos probable la guerra, y de ocurrir esta, el dao
nas/F alklands), la tendencia de buscar soluciones fue-
ser ms limitado. ra de la OEA, y el hecho de que los conflictos actua-
les son mucho ms complicados que los bilaterales y
Los intentos de limitar el tamao y el equipo de
tl!rr itmiales entre estados pequeos que la OEA era
las fuerzas armadas en el continente por medio de
capaz de manejar.
acuerdos o entendimientos internacionales no han te-
nido mucho xito. Sin embargo, parecera que desde Un pmducto, y a la vez una causa, de este decai-
mediados de la dcada de los 80 est surgiendo una miento en el sistema interamericano de paz y seguri-
oportunidad histrica de llegar a un acuerdo sobre ta- dad ha sido la tendencia de dejar el sistema de lado, o
les lmites. La oportunidad se est creando, especial- emplearlo simplemente como un trampoln para to-
mente en Amrica del Sur, por una convergencia de mar ciertas posiciones retricas. En los ltimos aos
corrientes de democratizacin, gran preocupacin por los Estados U nidos se han inclinado hacia el uso de
niveles masivos de deuda internacional, y una bsque- un multilateralismo selectivo para lograr sus metas,
da de soluciones comunes a los pmblemas del desarro- trabajando por medio de aliados regionales (caso
llo. El aumento de la integracin y las comunicacio- Amrica Central) o de arreglos subregionales de segu-
nes entre los pases latinoamericanos sugiere quepo- ridad (caso de la Organizacin de Estados del Caribe
dran producirse acuerdos subregionales y hasta regio- Oriental en la invasin de Grenada). Este proceso ha
nales en materia de limitaciones de armamentos. daado profundamente al tradicional sistema nter-
americano, y debe ser abandonado, reemplazndolo
Un proyecto fructfem sera emprender un estu- con un mayor compromiso hemifrico hacia una nue-
dio extenso (quizs bajo el patmcinio de SELA) con va forma de seguridad colectiva que pueda proteger
el fin de documentar los costos de las instituciones los legtimos intereses de seguridad de los Estados
militares y de las compras de armamentos, y evaluar Unidos y la Amrica Latina.
el impacto que tendra la reorientacin de estos fon-
dos hacia metas de desarrollo econmico o social. Es- Esta nueva forma de seguridad colectiva dentro
tudios de este tipo salieron del movimiento Ayacucho del sistema interamericano no puede basarse en estre-
hacia fines de la dcada de los 70, y quizs podran chas alianzas contra una amenaza exterim, como ocu-
ser reanudados. Se podra fortalecer el propio mov i- rri con el Eje en la Segunda Guerra Mundial y el
miento Ayacucho como una iniciativa en el campo de Marxismo-Leninismo en los aos de la Guerra Fria.
limitacin de armamentos, quizs ligada a un amplio Lo que se necesita es llegar a un acuerdo comn resal-
rgimen de fomento de confianza en Amrica del Sur, tando la conveniencia para cada pas continental de
con nfasis en una mayor comunicacin e integracin que se respeten los pr.mcipios fundamentales de la no-
internacional. intervencin y la solucin padfica de contmversia.
Esto a su vez requiere un mecanismo efectivo para de-
Un tema sumamente preocupante es el de la posi- tectar y hacer pblica cualquier violacin de estos
ble proliferacin nuclear, especialmente entre los dos principios. Tal mecanismo podra ser un sistema de
pases situacos en el "umbral" nuclear por ser los que paz y seguridad interamericano revitalizado, remien-

5. Informes de la Academia Internacional de la Paz: Nmero 8, Weapons of Peace: How New Technol.:>gy can Revitalize Peace-
keeping ( 19801, y N rnero 1 7, Peacekeeping and Technology: Concepts for the Future ( 1983).

51 Thmis 10
tado, y ligado a un rgimen de fomento de confianza b. La re-orientacin de los elementos militares
que podra surgir del proceso de Contadora. del sistema de paz y seguridad apartndolos de su en-
foque anti-comunista actual, reduciendo al mismo
El concepto y los principios de dicho rgimen de tiempo el perfil estadounidense en ellos, a fin de con-
fomento de confianza (en ingls: "confidence-building vertirlos en instrumentos ms fidedignos de apoyo y
regime") forman la base de la idea-fuerza de Contado verificacin del Acta de Contadora y del rgimen de
ra. La primera prioridad clara es lograr una solucin fomento de confianza que pueda surgir de ste. Los
pac(fica del conjunto entrelazado de conflictos cen- elementos militares incluyen el Colegio y la Junta 1n-
troamericanos y caribeos mediante el proceso de teramericana de Defensa; las conferencias peridicas
Contadora. Esto podda incluir contactos directos en- de los jefes de fuerza americanas (ejrcitos, marinas, y
tre los Estados Unidos y Cuba y el intento de ampliar fuerzas areas); las maniobras mi 1ita res; y las escuelas
las bases del sistema de paz y seguridad para incluir a y colegios militares internacionales. Si no se siguen es-
Cuba. tos pasos, el empleo de estos organismos para verificar
y controlar el proceso Contadora no contar con la
Una vez que se logre un acuerdo amplio sobre el confianza de los pases involucrados, por la percep-
conjunto de conflictos centroamericanos por medio cin de que estas instituciones estn bajo una excesiva
del proceso de Contadora, este proceso y sus meca- influencia norteam:nicana.
nismos de verificacin y control deben ser institucio-
nalizados dentro del sistema interamericano de paz y c. La participacin en este nuevo sistema inter-
seguridad. Este desenlace puede dar nueva vida a los americano de paz y seguridad debe ser ampliada para
organismos pertinentes de la OEA, incluyendo los tra- incluir a los estados actualmente exclu dos, o que han
dicionales elementos de observacin de la paz que han preferido no participar. Con este fin se debe revisar el
cado en el desuso en aos recientes. Como se ha indi- artculo 8 de la Carta de la OEA para permitir la en-
cado en otros informes 6 algunos avances recientes en ti ada de G uy a na y Be 1ice (las reformas a la Carta pro-
materia de tecnologa de observacin de la paz permi- puestas en Cartagena lograrn este objetivo). Se debe
tiran la verificacin del proceso de Contadora con incentivar a Cuba para que regrese al sistema inter-
mucho menor personal en el terreno, comparado con americano, y se deben analizar las causas por la ausen-
lo que hubiera sido necesario aos atrs. cia de Canad en el sistema. Los pases continentales
que no hayan firmado el Tt atado 1nteramericano de
Asistencia Recproca (TIAR- Tratado de Ro) deben
De producirse la implementacin del proceso de ser animados a hacerlo ya que, de no ser universal, no
paz de Contadora y su integracin efectiva dentro del puede setv ir como instrumento efectivo para la 1 eso-
sistema interamericano de paz y seguridad, surgir lucin pacfica de disputas. Al mismo tiempo, se de-
una oportunidad nica de ampliar este proceso y em- ben desmantelar las alianzas subregionales de seguri-
plearlo para cubrir otras regiones del continente. E 1 dad a favor de la proteccin otorgada por el TIAR.
xito del intento de establecer una "zona de paz" en
Amrica Central dentro de un rgimen de fomento de d. Se deben tomar medidas para reducir el des-
confianza puede crear tal oportunidad. Algunos pasos prestigio y las sospechas que mdean al concepto de
pertinentes podran ser: "mantenimiento de la paz" en Amrica Latina. Tales
sospechas son justificables si se considera la manera
a. El estudio detallado de las medidas para fo- en que el mantenimiento de la paz se ha empleado en
mentar la confianza (en ingls: "confidence-building el pasado para cubrir y justificar acciones unilaterales
measures") que hayan tenido xito en Amrica Cen- por parte de las naciones ms fuertes. Peto el concep-
tral, as como la posibilidad de transferirlas a Amrica to del mantenimiento de la paz sigue siendo impor-
del Sur. Algunas de las medidas para fomentar la con- tante como medida de interposicin de terceros neu-
fianza que se han mencionado en el contexto de Con- tt a les en un conflicto. Ouizs sea pmvechosa una par-
tadora y Amrica Central incluyen: medidas para li- ticipacin mas activa de los pases latinoamericanos
mitar el tamao y el equipo de las instituciones mili- en las actividades de mantenimiento de la paz de las
tares; medidas para limitar ciertos tipos de equipo y Naciones Unidas. Otro paso sera el compromiso es-
operaciones en zonas fronterizas de tensin; la notifi- tadounidense de desempear un papel mt'nimo en
cacin de maniobras y operaciones que puedan intet- cualquier misin hemisfrica de observacin o mante-
pretarse como amenazas; el intercambio de pet sonal nimiento de la paz, y un compromiso de llenar este
militar; la compilacin y diseminacin de infotma- vaco por parte de terceros que gocen de la confianza
cin sobre unidades y equipo militar; el patrullaje de los pases involucrados en el conflicto. Estos terce-
conjunto de fronteras; las lneas de comunicacin di- tos neutrales podran ser Canad, pases E ur apeos, dto
recta (en ingls: ''hot lines") entre adversarios poten- la Mancomunidad Britnica, y del Tercer Mundo en
ciales. general.

Thmis 10 52
Nuestro
orgullo
es nuestra
contribucin a
la economa del
Per
us $ 2,500'000,000.00
(DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE DOLARES)

EN LOS ULTIMOS 10 AOS


( 1977-1986 ) NO SOLO HEMOS
CONTRIBUIDO AL INCREMEN-
TO DE LAS RESERVAS EN DI
VISAS EXTRANJERAS,SINO QUE
ESTOS 2 MIL 500 MILLONES
DE DOLARES SE USARON PA
RA EL PAGO DE IMPUESTOS
AL ESTADO,SUELDOS Y SAL~
RIOS DE 6,000 TRABAJADORES.
CARGAS FINANCIERAS Y COM-
PRAS DE BIENES Y SERVICIOS
EN EL MERCADO LOCAL.
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53 Thmis 10
Mecanismos jurdicos para la seguridad
regional en Amrica Latina
El caso del Tratado de Tlatelolco **

Hctor Gros Espiell


Magistrado de la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos (Costa Rica)

l. 1) El anlisis de la cuestin de los "Mecanismos dad regional de la Amrica Latina, como un concepto
jurldicos para la Seguridad Regional en Amrica Lati- separado, con un sistema jur(dico independiente y co-
na", obliga a precisar, con carcter previo, la cues mo la expresin de una realidad polltica internacional
tin de la seguridad regional, como un aspecto espe- autnoma.
cialmente delimitado de la seguridad internacional, de
la relacin actual entre los conceptos de paz y seguri- Como en tantos otros aspectos de la polltica y
dad y de la vinculacin de la idea de seguridad inter- del derecho internacional de hoy, en materia de segu-
nacional con las medidas de regulacin de armamen- ridad tambin el universalismo y el regionalismo no
tos y desarme. son frmulas opuestas, expresin de una opcin ex-
cluyente, sino criterios complementarios, cuya utili-
Precisados estos presupuestos ineludibles para la zacin debe realizarse, dentro de una concepcin glo-
consideracin del tema, se aplicarn las conclusiones bal y sistemtica, de manera tal que. segn los casos y
a que se arribe en la situacin de Amrica Latina para circunstancias, se sumen unas frmulas a otras, habida
determinar cules son, en funcin de esos criterios cuenta de sus ventajas relativas, segn lo que dictami-
preliminares, lo~ mecanismos jurdicos existentes en ne el Derecho aplicable, en funcin de lograr el mejor
nuestra regin para garantizar la seguridad regional. cumplimiento del objetivo que se busca.

2) La seguridad regional no puede ser un concep- Y si el objetivo es comn (Art. 1, 1) de la Carta


to desvinculado e independiente de la seguridad inter- de las Naciones Unidas y art. 2, a de la Carta Refor-
nacional general. El carcter global y universal, sin mada de la O.E.A.). teniendo en cuenta la relacin en-
perjuicio de las manifestaciones regionales, de la Co- tre el sistema universal y regional (arts. 52-54 de la
munidad 1 nternacional de nuestros d(as, la existencia Carta de las Naciones Unidas y artculos 27-28 y 137
del sistema de seguridad internacional basado en la de la Carta de la O.E.A.), se habrn de aplicar de ma-
Carta de las Naciones Unidas, el carcter prevalente nera coordinada y armnica los procedimientos regio-
de sta frente a los acuerdos regionales (arts. 24, 39- nales y universales -en la forma que jurldicamente
51, 52-54 y 1 03) y la necesaria interrelacin entre corresponda- para garantizar la seguridad internacio-
los conflictos que puedan existir en la regin y que nal.
afectan a la seguridad regional y los conflictos geogr-
ficamente externos a la Zona, que tambin erosionan, 3) No hemos de realizar un estudio de los. meca-
directa o indirectamente, esta seguridad, son elemen- nismos para la seguridad regional en Amrica Latina
tos que demuestran la unidad indivisible del concepto de carcter general u omnicomprensivo Nuestro inte-
de seguridad y la imposibilidad de estudiar la seguri- rs es, plrtiendo de la afirmacin de ciertos conceptos

* Las ideas y criterios resumidos en esta Ponencia estn desarrollados en cuatro trabajos anteriores mos, a los que me remito:
1) "La Seguridad Colectiva en Amrica Latina y el Tratado de Tlatelolco'', Anuario de Derecho Internacional, IV, 1977-1978,
Universidad de Navarra, Pamplona. 2) "Desarme Regional", Anuario de Derecho lnternacronal, VI, 1982. Universidad de Navarra,
Pamplona. 3) "Desarme Regional, Zonas Libres de Armas Nucleares y Zonas de Paz", captulo de la obra colectiva editada por la
UNESCO y titulada Disarmament and Security (en prensa). 4) "L'Article 26 de la Charte des Nations Unies, en Commentaire de
la Charte des Nations Unies". Editeurs: Jean Pierre Cot, Alain Pelet et Jean Tavernier. Pars, 1985 (en prensa)

Ponencia presentada en el Semrnario Internacional "Seuridad Regional y Paz en Amrrca Latrna" (Vra c!f,l Mar, Ci,,;e, 19 al
22 de noviembre de 1984).

Thmis 10 54
generales sobre seguridad internacional, paz y desar- cial "el mantenimiento de la paz y la seguridad inter-
me, seguridad colectiva y mecanismos regionales en nacionales". La referencia a estos dos conceptos se
Amrica Latina, precisar, en especial, algunas ideas encuentra tambin en los artculos 2, prrafo 6; 1, p-
s~bre la contribucin del desarme nuclear en nuestra rrafos 1 y 2; 43, prrafo 1; 47, prrafo 1; 48, prrafo
regin (que a ese efecto, naturalmente debe entender- 1; 51, 52, prrafo 1; 73, prrafo e; 84, 99 y 106. Aun-
se como separada y distinta de los Estados Unidos). a que Kelsen estim en uno de sus primeros anlisis de
la seguridad y a la paz. la Carta que la referencia a la seguridad era superflui
11. 4) Precisadas estas ideas preliminares, correspon- -idea que no reiter en sus estudios ;:)Qsteriores sobre
de determinar 1os conceptos de seguridad colectiva y el tema, especialmente en el aparecido en el American
de seguridad internacional, para situarlos en la Carta Journal of 1nternational Law y que citamos a conti-
de las Naciones Unidas y en el Sistema Regional Ame- nuacin- creemos, y el desarrollo politico de la Carta
ricano. as lo ha demostrado, que el concepto era y es til y
necesario. En la Carta de las Naciones Unidas la se-
El Pacto de la Sociedad de Naciones se referia ya guridad internacional, nueva formulacin con distinto
a "la paz y la seguridad" en el primer prrafo de su contenido jurdico y poltico de la idea ginebrina de
prembulo. La seguridad o la seguridad colectiva, co- la seguridad colectiva, es un fundamento necesario de
mo se le denomin entonces, era el sistema en virtud la paz, ya que sin seguridad no es posible que ella es-
del cual, por la aplicacin en especial de sus artculos t garantizada. En una primera acepcin que resulta
8, 1 O, 12, 13, 15, 16 y 17 se pretendia fundar la sub- de la Carta y en especial la que surge de la interpreta-
sistencia de la paz internacional. La seguridad colecti- cin de su articulo 1, la seguridad internacional
va quera ser as el fundamento de la paz entre las na- strictu sensu implica necesariamente la posibilidad
ciones y se basaba en la existencia de un rgimen en el por las Naciones Unidas "de tomar medidas colecti-
que un Estado, para defenderse ante la agresin, no vas eficaces para prever y eliminar amenazas a la paz
debera de contar solamente con sus propias fuerzas y y para suprimir actos de agresin u otros quebranta-
las de sus aliados, sino que habra de tener, necesaria- mientos a la paz; y lograr por medios pacfficos y de
mente, la cooperacin de todos los otros Estados conformidad con los principios de la justicia y del
1
Miembros de la Sociedad de Naciones . Este concep- Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de contro-
to se concret en una serie de iniciativas y en un con- versias o situaciones internacionales susceptibles de
junto de tratados elaborados dentro de la rbita de la conducir a quebrantamientos de la paz", idea que la
Sociedad de Naciones. propia Carta desarrolla normativamente en sus cap(-
tulos VI, VIl y VIII. El concepto, aunque su raz es
La quiebra de este sistema de seguridad colectiva, la misma de la idea de la seguridad colectiva de la So-
preludio de la guerra de 1939-1945, si bien fue la ciedad de Naciones, va mucho ms all de la idea del
consecuencia de un conjunto de complejas causas po- Pacto de la Sociedad de Naciones y le da a la seguri-
lticas, que se sumaron a los posibles defectos -que dad internacional un contenido nuevo, concorde con
constituy sin embargo, desde el punto de vista juri- el criterio de que las Naciones Unidas poseen en prin-
dico y terico, un adelanto sensible sobre la situacin cipio el monopolio del uso de la fuerza, salvo los ca-
anteriormente existente- propios del sistema estruc- sos de legitima defensa individual o colectiva.
turado por la Sociedad de Naciones, no habria de sig-
nificar, pese a ello, el rechazo de la idea misma de la En efecto, mientras en el Pacto de la Sociedad de
seguridad colectiva, como base necesaria de la paz. Naciones la seguridad colectiva se basa esencialmente
en la necesaria y automtica reaccin de todos los
Esta idea, ms all de la forma concreta en que la Estados Miembros ante la agresin de que puede ser
reglament el Pacto de la Sociedad de Naciones, se vctima uno de ellos, sin excluir la posibilidad de san-
funda, o mejor dicho, resulta de la existencia de un ciones, especialmente econmicas, que podrl an ser
rgimen jurdico cuya aplicacin importa la reaccin adoptadas por la Sociedad, en la Carta de las Naciones
de la comunidad internacional, por medios y procedi- Unidas la seguridad internacional reposa fundamental-
mientos que pueden variar segn el sistema por el que mente en la posibilidad de la adopcin de medidas, in-
se opte, frente a la agresin sufrida por un Estado par- cluso aqullas que significan el uso de la fuerza arma-
te en el sistema de seguridad colectiva. da por el Consejo de Seguridad 3 .

La Carta de las Naciones Unidas, en el prrafo 1 Este concepto de seguridad internacional se con-
de su artculo 1, estableci como su propsito esen- funde con !a Idea de seguridad colectiva De tal mo-

1. Pierre F. Brugire: ''La securit collective". 1919-1945, Pedone, Pars 1946, p. 9; E. Senes, Dictionnaire Diplomatique, to-
mo 11; J. Basdevant, Dictionnaire de la Terminologie du Droit lnternational, Si rey, Pars, 1960, p. 558
2. Hans Kelsen: "The Law of the United Nations". London Steven & Sons Limited, 1957. p 13 "(lnternational security is gua-
ranted if international peace is maintained. lt seems that the addition of the words and security' is rather superfluos)"
3. Kelsen ha resumido magistralmente el rgimen de la seguridad colectiva en el Pacto de la Soc1edad de Nac1ones en su estudio
"The future of collective security. Revista Jurd de la Universidad de Puerto Rico, Vol. XXI, 1951. No. 2, pp. 83-84.

55 Thmis 10
do, seguridad internacional en sentido estricto 4 y se- cluye al de seguridad colectiva o seguridad internacio-
guridad colectiva son trminos sinnimos. Tal concep- nal strictu sensu 8
to de seguridad internacional resulta directamente de la
letra de la Carta y, en esencia, significa el reconoci- En consecuencia, puede concluirse que para te-
miento de que el sistema de seguridad de las Naciones ner una idea clara de la cuestin es preciso retener es-
Unidas es la consecuencia de las competencias atribui- tas dos acepciones del concepto de seguridad interna-
das a los rganos de la Organizacin para resolver por cional, en sentido estricto como sinnimo de seguri-
medios pacficos las controversias o para tomar med~ dad colectiva (en su formulacin actual) y en sentido
das colectivas para prever y eliminar amenazas de agre- amplio tal como resulta de las Resoluciones 2734
sin y suprimir actos de agresin y otros quebranta- (XXV) y 32/154 de la Asamblea General de las Na-
mientos de la paz. ciones Unidas.

Pero esta acepcin es slo uno de los sentidos po- 5) La seguridad internacional en sentido lato re-
sibles de la expresin "seguridad internacional" en el quiere, como lo reconocen las Resoluciones 2734
mbito de las Naciones Unidas. En efecto, la seguri- (XXV) y 32/154 de la Asamblea General de las Na-
dad internacional puede ser tambin entendida, en ciones Unidas, una poltica eficaz, realista y efectiva
un sentido ms amplio 5 y general, como "la situacin en materia de desarme, especialmente en lo que se re-
de la comunidad internacional cuando la paz y la fiere al desarme nuclear 9 .
tranquilidad estn aseguradas" 6 , o corno el "estado
que corresponde a la ausencia de peligro o a la impo- E 1 nexo entre la paz y la seguridad internacional
sibilidad de que dicho peligro exista" y resulta de una y la regulacin de los armamentos, que resulta del ar-
"amplia constelacin de circunstancias" 7 . tculo 26 de la Carta de las Naciones Unidas, ha sido
expuesto en mltiples documentos de las Naciones
Este concepto, que incluye y engloba al anterior, Unidas 10 .
es el que resulta de la Resolucin 2734 (XXV) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, titulada La Declaracin Relativa a los Principios de De-
"Declaracin sobre el fortalecimiento de la seguridad recho 1nternacional (A/R, 2625 X XV), al desarrollar
internacional", adoptada en ocasin del XXV aniver- "el principio de que los Estados se abstendrn en sus
sario de las Naciones Unidas sin ningn voto en con- relaciones internacionales de recurrir a la amenaza o
tra y de la Resolucin 32/154 del 19 de diciembre de al uso de la fuerza" afirma que: "todos los Estados
1977 "Aplicacin de la resolucin sobre el fortalec debern realizar de buena fe negociaciones encami-
miento de la seguridad internacional". nadas a la rpida celebracin de un tratado universal
de desarme general y completo bajo un control inter-
De esta Declaracin, asl como de la Resolucin
nacional eficaz" y relaciona esta obligacin con "el
32/154, resulta una acepcin del c;oncepto de seguri-
principio de que los Estados debern cumplir de bue-
dad internacional amplia y general, que es la conse-
na fe las obligaciones que han asumido de conformi-
cuencia del respeto por los Estados de todos los prin-
dad con la Carta".
cipios de la Carta, tal como han sido enunciados y
desarrollados en la Declaracin relativa a los princi-
La Declaracin sobre el Fortalecimiento de la
pios de amistad y de cooperacin entre los Estados
(Resolucin 2625 XXV). Seguridad 1nternacional (A/R 2734 XXV), expresa
que esta seguridad requiere una poltica eficaz, realis-
ta y efectiva en materia de desarme, especialmente
La seguridad colectiva, incluida dentro del con-
en lo que se refiere al desarme nuclear.
cepto genrico de seguridad internacional, est refe-
rida en el prrafo 11 de la Declaracin sobre el forta- El Documento Final de la X Sesin Extraordina-
lecimiento de la seguridad internacional como uno de ria de la Asamblea General afirma, que es preciso
los elementos integrantes de esta seguridad internacio- "buscar la seguridad en el desarme ... " "y que paz, se-
nal, demostrndose as que el concepto de seguridad guridad y desarrollo econmico y social son indivisi-
internacional es amplio y genrico y comprende e in- bles" (prrafos 1 y 5) 11 .

4. As la ha calificado acertadamente Kelsen, en el artculo citado en la nota 3, p. 84.


5. Redslob: "Dictionnaire Diplomatique' .t. 111.
6. J. Basdevant, Dictionnaire, cit., p. 553.
7. Pierre F. Brugire, op. cit., p. 8; Redslob, Dictionnaire Diplomatique, t. 111
8. Ver Declaracin sobre el fortalecimiento de la seguridad internacional, Resolucin 2734 1XXV). prrafo 11, de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1970.
9. Declaracin sobre el fortalecimiento de la seguridad internacional, Resolucin 2734 lXXV), prrafos 19-20, y Resolucin
32/154 de 19 de diciembre de 1977, prrafo 6.
10. Nations Unies, Rapports entrf' le dsarmement et la scurit internation?le, Dsarrnement, Serie d'tudes, No. de vente F. 82.
IX. 4. Chap. 11, PI' 36--45
11. A/R. 2734 1XXV l. prrafos 19-20; R 32/1 54. prrafo 6; Hctor Gros Esprell, "La seguridad colectrva en Amrica Latina y
el Tratarlo de Tliltlolco", Anuario ck Derecho lnternacion<d. Vol. IV, Pamplona 1977--1978: Alberto Lleonart y Anselern,
"Desarme y seyurrdad colectiva", Revista de Poltica Internacional, 41, Madrid, mauo-abril 1973; Anqcl Vras, "El Control
de armamentos y la seguridad", Anuario El Pas. Maclrid 1984, p<JS. 1P- 19.

Thmis 10 56
La relacin entre la regulacin de los armamen- mayor y ms soficiticada concentracin de armamen-
tos y el desarme y la seguridad internacional y vice- tos que imaginar se pueda, tanto por los supergrandes,
versa, "dos caras de la misma moneda", es compleja como por las potencias medianas y por los pases en
y difcil, pero evidente e innegable 12 . Si se subordina desarrollo.
el desarme o la regulacin de armamentos a la existen-
cia previa de un rgimen eficaz de seguridad colectiva, En medio de este panorama desalentador, slo
puede llegarse a un callejn sin salida. Por eso es co- el Tratado de Tlatelolco muestra un ejemplo eficaz,
rrecto lo que se ha afirmado de que "Slo hay una realista, positivo y efectivo de desarme nuclear, que
manera de escapar a este aparente ct'rculo vicioso: el se har. traducido en la verdad de que todo el Conti-
progreso en materia de desarme y de fortalecimiento nente ha sido sustrado a la carrera armamentista nu-
de la seguridad internacional deben considerarse co- clear. Por eso el Tratado de Tlatelolco es un instru-
mo medios paralelos en el esfuerzo para preservar la mento esencial para conceptualizar la seguridad inter-
paz y prevenir la guerra. Si la adopcin de medidas nacional.
en uno de estos procesos se considera como requisito
previo para adoptar medidas concretas en el otro, 6) El desarme y/o la regulacin regional de arma-
ello podra conducir a un callejn sin salida ... El pa- mentos, en lo que se refiere a las armas convenciona-
ralelismo y la coordinacin de medidas tanto en la es- les en Amrica Latina, pese a las reiteradas declaracio
fera del desarme como en el de la seguridad son las nes, proclamas e intentos, no han podido hasta hoy
nicas soluciones lgicas y prcticas del problema" 13 . concretarse en resultados positivos ni en adelantos
destacables. Por el contrario la carrera armamentista
De igual modo, puede decirse, cnmo un desarro- en este campo en nuestra regin se ha acelerado peli-
llo de los criterios derivados del artkulo 26, que la ca- grosamente en los ltimos aos, con negativas conse-
rrera armamentista, especialmente nuclear, entorpece cuencias polticas, econmicas y sociales.
el logro de una seguridad internacional y constituye
una amenaza para la paz 14 . El caso de Centro Amrica es profundamente
ilustrativo 15 (bis), ya que el armamentismo en la sub-
Es por todo esto que las negociaciones SAL T, las regin, es causa y consecuencia del agravamiento de la
conversaciones sovitico-estadounidenses sobre ar- tensin en la Zona y factor incompatible con todo in-
mas de alcance medio y armas estratgicas, los acuer- tento de pacificacin y de normalizacin en el istmo.
dos bilaterales U R RS-USA, el Tratado de 1963 rela- Por eso los plausibles esfuerzos del Grupo Contadora,
tivo a la prohibicin de ciertas explosiones nucleares, -ltima esperanza para la paz en el lugar- que impul-
el Tratado sobre la No Proliferacin de las Armas Nu- sados e integrados en la accin de las Naciones Uni-
cleares, el Tratado que prohibe colocar armas nuclea- das, ya que la Asamblea General ha endosado sus
res en los fondos marinos ms all de la jurisdiccin planteamientos y patrocinado su accin y que no es
nacional, constituyen elementos que, sin perjuicio de incompatible con la Organi :acin de Estados Ameri-
las reservas que algunos de ellos pueden merecernos 15 , canos, conceptualizada como un mecanismo para la
deben considerarse como instrumentos que contribu- seguridad regional, han tenido fundamental mente en
yen a asegurar la existencia de la seguridad internacio- cuenta la cuestin de la regulacin de los armamen-
nal. Esta afirmacin no significa, sin embargo, com- tos, de la no introduccin de armas y de medidas con-
partir una visin optimista respecto del resultado de cretas para salvaguardar los principios de no interven-
los esfuerzos realizados hasta hoy en materia de de- cin y libre determinacin de los pueblos, directa-
sarme, especialmente en el campo nuclear. Por el con- mente afectados por la carrera armamentista regional.
trario, creemos que cuando se repasa la historia de las
interminables conferencias dedicadas al tema, de los 7) No hay duda, a nuestro juicio, como resulta
tratados celebrados y de los acuerdos bilaterales con- de todo lo anteriormente dicho, respecto de la estre-
cluidos y se les enfrenta a la realidad, no es posible cha relacin que une los conceptos de seguridad co-
escapar a un sentimiento de tristeza y de frustracin. lectiva, -universal y regional-, desarme -universal
En la realidad de los hechos, poco o nada se ha logra- y regional-, paz -universal y regional- y desarrollo
do. El enorme esfuerzo jurt'dico y diplomtico hecho econmico y social -universal y regional-.
en materia de desarme y la imponente contribucin
formal y normativa elaborada al respecto, no han ser Es por eso que queremos finalizar este captulo,
vida prcticamente para nada. Y as hoy asistimos a la con los siguientes conceptos del Secretario General

12. S-10/2, Documcnt Final. 1, lntroduction.


13. Nations Unics, Rapports entre le dsarmement et la scurite internationale, Dsarmament, Ser e d'tudes No. 8, No. de vente
S.82.1X.4, 43; Antonio Remiro Brotons, Derecho Internacional Pblico. Principios Fundamentales, pp. 218-219.
14. Nations Un ies, Rapports entre le dsarmement et la Scurit internationale, cit., Chap. 1., parraphes 15,25 y 26; S-1 0/2,
Document tmal de la dixme sess1on extraordinaire de l'assemble gnrale, parraphes 11 y 12.
15. Hctor Gros Esp1ell, "El desarme y las zonas desnuclearizadas", Revista de Occidente, marzo--abril 1976, 3a. Epoca, 5/6,
Madnd.
15. (bis) Joset Goldblat and Vctor Milln: "The Honduras-Nicaragua conflict and prospects for arrns control in Central Amen-
ca", SIPRI, Year-book, 1984, pp. 514-554.

57 Thmis 10
de las Naciones Unidas, Javier Prez de Cullar: ca efectiva para hacer frente a los ataques armados
contra cualquier Estado americano y ... las amenazas
"Creo que el objetivo ms urgente es rehabilitar de agresin contra cualquiera de ellos" (prrafo final
el principio de la accin colectiva para la paz y la se- del prembulo). E 1 prrafo segundo del prembulo se
guridad que figura en la Carta, para que las Naciones refiere a "los asuntos relativos al mantenimiento de la
Un idas sean capaces de hacerse cargo de ese tema paz y la seguridad internacionales que sean suscepti-
esencial. Fu e la ausencia de un sistema eficaz de segu- bles de accin regional".
ridad colectiva en el marco de las Naciones Unidas
que, entre otros factores, llev a la segunda guerra El Protocolo de Reformas al Tratado Interameri-
mundial. La situacin actual es, ciertamente, diferen- cano de Asistencia Recproca (San Jos, Costa Rica,
te, pero los gobiernos no tienen necesidad menor de Julio de 1975), que an no est en vigor, dice en el
un sistema viable de seguridad colectiva en el que pue- segundo prrafo de su prembulo: "Que es indispen-
dan tener plena confianza. Sin un sistema as los go- sable que la seguridad y la paz entre las Naciones
biernos se sentirn obligados a armarse ms all de Americanas sean garantizadas por un instrumento
sus medios para asegurar su propia seguridad nacio- acorde con la realidad histrica y los principios del
nal y de tal manera slo contribuirn a acrecentar la Sistema 1nteramericano".
inseguridad general. Sin un sistema de seguridad co
lectiva la comunidad internacional ser impoten- 9) La Carta de la OEA, el Protocolo de Buenos
te para hacer frente al aventurismo militar que Aires, el Tratado de Ro de 1947 y su Protocolo de
amenaza la estructura de la paz internacional y, Reformas de 1975, son instrumentos internacionales
por v(a de consecuencia, el riesgo de una escalada y regionales destinados, dentro del sistema regulado por
de la extensin de los conflictos se acrecentar. Sin los artculos 52 y 53 de la Carta de las Naciones Uni-
un sistema de seguridad colectiva los pequeos y los das, a establecer la seguridad internacional, en el sen-
dbiles no tendrn ningn medio seguro de defensa tido ms amplio de la expresin, en el Continente
o de proteccin. En fin, sin un sistema de seguridad Americano. No constituyen, a nuestro juicio, instru-
colectiva, todos los esfuerzos que desplegamos en el mentos que establezcan un rgimen de seguridad co-
plano econmico y social, que tienen necesidad de un lectiva o de seguridad internacional en sentido estric-
impulso colectivo, estn en riesgo de fracasar" 15 (bis). to y autnomo, y a que slo puede funcionar el rgi-
men de medidas coercitivas colectivas del Sistema In-
111. En el mbito americano 16 la Conferencia de Cha- teramericano, de acuerdo con las previsiones de la
pultepec en la Declaracin final, preconiz meses an Carta de las Naciones Unidas que suponen la autoriza-
tes de la adopcin de la Carta de San Francisco, un cin del Consejo de Seguridad.
"sistema general de seguridad mundial en el marco del
cual debera existir un sistema regional americano de Por eso la distincin entre seguridad colectiva y
seguridad colectiva". legtima defensa colectiva es necesaria y evita peligros
equ(vocos.
En 1948 la Carta de Bogot se refiri en varas
de sus disposiciones a la seguridad y en especial, el ar- La seguridad colectiva strctu sensu, a que nos
tculo 4, letra a, fij como uno de los propsitos de la hemos referido en el prrafo 4 existe "cuando la pro-
OEA el de "afianzar la paz y la seguridad del Conti- teccin de los derechos de los Estados y la reaccin
nente", disposicin que se mantuvo luego de las refor- contra la violacin de la ley asume el carcter de una
mas introducidas por el Protocolo de Buenos Aires de accin colectiva coerctiva" 17 . El ejercicio de esta
1967 y en el proyecto actualmente a estudio de refor- accin es una competencia del Consejo de Seguridad.
ma.
En cambio, la legitima defensa colectiva, previs-
El Tratado Interamericano de Asistencia Red ta en el artculo 52 de la Carta, que cumple una fun-
proca, de 1947, tuvo como finalidad "asegurar la pat cin protectora, es una reaccin descentralizada fren-
18
por todos los medios posibles, proveer ayuda recpro te a un ataque armado .

15 (bis) Rapport du Secretaire Gnral sur I'Activit deii'Organization, 1982, p. 6.


16. Para las caractersticas del concepto de seguridad colectiva en Amrica con interesantes reflexiones sobre el problema general
de seguridad, vase Josef L. Kunz, The idea of collective security 1n Pan American developments, The changing law of na-
tions, Ohio State University Press, 1968, pp. 707~ 736; y Francisco Orrego Vicua, El Sistema Interamericano de Se<Juridad
Colectiva. Evolucin poi tica e instrumentalizac1n jurdica, en Rodrigo Daz A. Antecedentes, balance y perspectivas del
Sistema Interamericano, Santiago de Chile, 1977.
17. Hans Kelsen, "Collective security and collective self defense under the Charter of the United Nations", American Journal of
lnternational Law, 1048, pp. 783--795. Vase tambin el estudio de Kelsen citado en la nota 20 y la traduccin al espaol de
la monografa publicada en el American Journal, que apareci en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Ao IV, No. 15, julio 1949, Buenos Aires, pp. 767-786.
18. Sobre esta cuestin y en el mismo sentido que preconizamos, Antonio Gmez Robledo, Las Naciones Un1das y el Sistema In-
teramericano. El Colegio de Mxico, 1974, pp 51~ 55; Csar Seplveda, El Sistema Interamericano, Mudanza y Transic1n,
Un1versidad de Valladolid, 1963, pp 33; Ismael Moreno Pino, Orgenes y evolucin del Sistema Interamericano, Mxico,
1977, PP 172~ 173, Csar Seplveda, "Meditaciones sobre el Tratado de Ro de Janeiro", Anuario del lllStltuto Hispano~
Luso Amer1cano de Derecho Internacional, Vol. IV.

Thmis 10 58
La relacin entre ambos institutos supone que ricanos, el de: "Coadyuvar a la proscripcin de las ar-
la legtima defensa debe ceder ante el ejercicio de la mas nucleares en la Amrica Latina como contribucin
seguridad colectiva. al fortalecimiento de la paz y la seguridad internacio-
nales"10.
10) En principio el Tratado de Ro organiza la le
gtima defensa colectiva de los Estados americanos. Esta es, como y a hemos sealado, la conclusin
Su funcin respecto de la seguridad colectiva strictu que surge de la Declaracin de la Asamblea General
sensu, es la de constituir un instrumento que funciona de las Naciones Unidas sobre el fortalecimiento de la
dentro y de manera subordinada a las competencias Seguridad Internacional (Resolucin 2734 XXV), ya
especficas que en la materia posee, de acuerdo con la que en ella se establece en los prrafos 19 y 20 la ne-
Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguri cesaria relacin entre el fortalecimiento de la seguri-
dad 19 . dad internacional y el desarme, especialmente referi-
do a las armas nucleares. Tal criterio fue confirmado
No corresponde a la naturaleza de esta Ponencia en la Resolucin 32/154 del 19 de diciembre de 1977
hacer un juicio sobre lo que ha significado el Tratado (Aplicacin de la Declaracin sobre el fortalecimiento
de Ro para la seguridad colectiva de Amrica. La de la seguridad internacional), al incluir la adopcin
verdad es que ha cumplido una funcin, discutible pe- de medidas eficaces de desarme, en especial el desar-
ro real, en el caso de conflictos o agresiones intracon me nuclear, como uno de los aspectos necesarioa para
tinentales. En cambio nada ha significado en relacin la seguridad internacional.
a agresiones extracontinentales. El caso de las Malvi
nas demostr que, vinculado necesariamente al Tra 12) La Asamblea General, en su Resolucin 3472
tado de Washington, es inaplicable en el caso de una (XXX) del 11 de diciembre de 1975, sobre el "Estu-
agresin de un par's de la OTAN a un pas latinoame- dio de la cuestin de las zonas libres de armas nuclea-
ricano. Como dijimos en mayo de 1982, cuando se res en todos sus aspectos", reconoci la relacin entre
discuta su aplicacin frente a la agresin inglesa a la la seguridad internacional y la existencia de zonas li-
Amrica Latina, previendo su no aplicacin: bres de armas nucleares, expresando "que el estable-
cimiento de zonas libres de armas nucleares puede
contribuir a la seguridad de los Miembros de tales zo-
"El Tratado de Ro habra demostrado que no
nas ... ".
sirve para nada en los casos realmente trascendentales
y graves y que su sola aplicacin posible se reduce a
Al respecto, confirmando este juicio y refutando
los casos de agresin intracontinental, previo visto
ciertos puntos de vista errneos expuestos sobre el te-
bueno de los Estados Un idos, en un conflicto entn
ma, he dicho en palabras que resumen adecuadamente
pequeos Estados latinoamericanos. Triste y decep-
mi pensamiento:
cionante conclusin" 19 (bis).

IV. 11) Partiendo de las afirmaciones hechas en los "La posesin de estas armas crea, para los Esta-
prrafos anteriores, puede concluirse que el Tratado dos que disponen de ellas, el riesgo constante de ser
de Tlatelolco no integra, strictu sensu, el sistema de vctimas de un ataque nuclear destinado a destruir su
seguridad colectiva de Amrica Latina. Este sistema arsenal nuclear. Por tanto, el establecimiento de zonas
reiteramos, se basa exclusivamente en las competen- militarmente desnuclearizadas aumenta la seguridad
cias que al respecto posee el Consejo de Seguridad y de los Estados no nucleares y contribuye a reducir las
en el funcionamiento del Tratado de Ro de Janeiro posibilidades de enfrentamientos blicos nucleares 21 .
de manera coordinada y subordinada a las previsiones
de la Carta de las Naciones Unidas. Al respecto creo que cabe recordar lo que dije en
el discurso inaugural del Cuarto Perodo Ordinario de
En cambio, el Tratado de Tlatelolco es un ele- Sesiones de la Conferencia General del OPANAL, en
mento esencial para la existencia de la seguridad in- 1975, ya que expuse concreta y claramente mi opi-
ternacional, latu sensu, en la regin latinoamericana, nin en la materia:
y clave indispensable para asegurar su seguridad y por
ende la paz regional. El proyecto de reforma de la "Se acepta que es una evidente verdad que la
Carta de la OEA, elaborado en 1975 as lo reconoci creacin de zonas militarmente desnuclearizadas sig-
al proyectarse incluir en el prrafo g) del artculo 2 de nifica un aporte necesario y urgente a la paz univer-
la futura Carta, una disposicin que establece, entre sal por parte de los Estados que, sin renunciar en for-
los propsitos de la Organizacin de los Estados Ame- ma alguna al progreso cientfico y tecnolgico deriva-

19. No entramos, por ser ajeno estrictamente al punto que es objeto de nuestro anlisis, a la cuestin del concepto de "medidas
colectivas" en la Carta de San Francisco y su incidencia sobre las atribuciones que en lo pertinente pueden poseer los rganos
del Sistema Interamericano_
19 (bis) Hctor Gros Espiell: "El Tratado de Ro y el Tratado del Atlntico Norte, Revista Internacional y Diplomtica, No. 378,
Mayo 1982, PP- 9-10. Mxico_
20. OEA/Ser. G/CP/CG-557/75 rev. 20,6 de Noviembre de 1975_
21. Las zonas desnuclearizadas, Nueva Poi tica, Vol. 11, No. 5-6, Abril-Setiembre, 1977, Mxico, p. 192.

59 Thmis 10
do de la utilizacin pacfica del tomo, reconocen del Tratado, el 14 de febrero de 1977, expres que:
que la posesin de armas nucleares no defendera su "Amrica Latina con este ejemplo, ha aportado a la
propia seguridad ya que, por el contrario, los conver humanidad una frmula eficaz, prctica y realista pa
tira en blanco inevitable de los ataques con estas ar- ra disminuir y circunscribir los peligros de una confla-
mas. La tenencia de armas atmicas no constituye gracin nuclear, haciendo con ello una contribucin
ninguna forma de seguro de defensa frente a posibles capital para el desarme y, en consecuencia, para la paz
ataques de otros Estados nucleares, ni atribuye, como y la seguridad internacionales".
algunos ingenua y errneamente creen, un prestigio V. 13) Sin seguridad internacional, universal y/o, re
poltico internacional. Por el contrario, significa una gional, no puede haber paz. La paz en Amrica Latina
prdida irreparable para ese prestigio que se busca, ya no puede ser el resultado de una poltica de interven
que demuestra el absurdo infantilismo de que en vez cin y de fuerza, ni un resultado de la accin de las
de utilizarse los recursos de la ciencia y la tecnologa potencias hegemnicas. Ha de ser la consecuencia de
para el progreso, se destinan a una aventura carente la existencia y aplicacin de un rgimen jurdico, ba
de sentido, de eficacia y de razn de ser. El intento sado en la Carta de las Naciones Unidas y la Carta de
de poseer armas nucleares aparejar tan slo la ini la OEA, que respete y cumpla los principios y funda-
ciacin de una loca carrera armamentista, capaz de mentos del Derecho Internacional de hoy.
comprometer para siempre toda posibilidad de pro-
greso econmico y de desarrollo social, sin ninguna Y esta seguridad internacional, que supone nece-
ventaja para la seguridad, la defensa de la soberana y sariamente una poi tica adecuada y eficaz de desarme
la integridad territorial de los Estados que las llegaran y de regulacin de armamentos, tanto en lo que se re
a poseer. fiere a las armas convencionales como a las armas nu-
cleares, tiene en el Tratado de Tlatelolco y en la exis
Las zonas militarmente desnuclearizadas, al cir- tencia de una Zona libre de Armas Nucleares en Am-
cunscribir las regiones en las que pueden tericamen- rica Latina, una contribucin de alto y singular valor.
te existir conflictos blicos nucleares a los territorios
de las potencias poseedoras de armas atmicas, redu- 14) La Paz en Amrica, en la cri"tica situacin ac-
cen las posibilidades de estos conflictos y hacen re- tual, especialmente en lo que se refiere a la Amrica
caer exclusivamente sobre los Estados que poseen la Central, no reposa ni est condicionada por la exis
responsabilidad de esta forma de guerra apocalptica, tencia de esta Zona libre de armas nucleares. Pero no
creando as( una especie de cuarentena en torno a los hay duda de que esta Zona constituye un aporte a esa
territorios desde los que puede desatarse un conflicto paz y que su existencia es un elemento que reduce y
de este tipo y sobre los que puede recaer el terror de limita la tipificacin de los posibles conflictos blicos
la devastacin masiva, consecuencia del uso de armas en la Zona, generando con ello, y con el espi"ritu que
nucleares". est en el fundamento del Tratado de Tlatelolco, una
actitud que aporta, sin duda, elementos para la segu-
Y la Conferencia General del OPANAL, en la De- ridad regional y, por ende, para la paz en la Amrica
claracin aprobada en ocasin del dcimo aniversario Latina.

Thmis 10 60
COMENTARIOS AL CODIGO CIVIL

Desaparicin, ausencia y muerte


presunta, 3 aos despus

Javier de Belande L. de R.
Profesor del rea de Derecho Civil en la Facultad de
Derecho de la PUC

Uno de los aspectos que ms se ha destacado del saparecido": Messineo) y la falta de quien vea por los
Libro Primero del nuevo Cdigo Civil, sobre el Dcn- intereses del ausente.
cho de las Personas, es el relativo al tratamiento cohe-
rente de la desaparicin, ausencia y muerte presunta 1 Existe, pues, una necesidad social de prever y re-
solver la multiplicidad de situaciones que la ausencia
El presente artculo pretende aportar a la evalua- (en sentido amplio) de una persona, puede generar.
cin de la vigencia de la normatividad sobre la materia Esta necesidad ha sido ms apremiante en determina-
en los 3 aos de aplicacin del Cdigo Civil de 1984. dos contextos histricos. As, a nadie escapa la vincu-
Para ello nos ha interesado constatar, principalmente, lacin de legislaciones como la italiana con una pro-
lo que viene ocurriendo en el mundo judicial. Estas blemtica derivada de la guerra. Pero resulta evidente
lneas son el resultado de una investigacin realizada que ms all de la temtica generada por un contexto
a fines de 1987 en 10 de los 30 Juzgados Civiles del blico, estas situaciones se producen en la vida coti-
Distrito Judicial de Lima. diana de los pueblos.

La legislacin comparada, dentro de la ausencia,


1. NECESIDAD SOCIAL Y OBJETIVOS BUSCA- distingue distintas fases: a) persona simplemente desa-
DOS POR EL LEGISLADOR parecida; b) situacin de ausencia legal; e) declaracin
de fallecimiento. "En el primer caso no hay razn es-
Resulta necesario resolver coherentemente los pecial para poner en duda la vida del desaparecido,
problemas que se presentan a partir de la DESAPARI- aunque su falta de presencia y el descuido en que que-
CION de una persona de su domicilio y del lugar habi- daron sus asuntos (si los tena) exige que (cuando sea
tual de sus actividades, sin que se tenga noticias de preciso) se nombre un defensor para que los atienda.
ella. Esta situacin conlleva generalmente el abando- En el segundo, al resultar inslito que, viviendo, no se
no de la familia y de los intereses del desaparecido, sepa de l, se duda si el ausente vive o no, pero se esti-
por ello se considera fundamental la intervencin del ma ms probable que s. En el tercero, sin estarse
Derecho. Se busca, precisamente, cautelar tdles inte- nunca seguro de la muerte, se considera ms probable
reses y los de sus causahabientes. que haya acaecido" 3 .

Tal como precisa Diez-Picaza y Gulln, "la au- En el Per, el codificador del 84 ha querido abor-
sencia, eri sentido material, es una falta de p1 esencia. dar esa problemtica superando el tratamiento inade-
Est ausente quien en un momento determinado no cuado de nuestra legislacin precedente, en la cual no
se encuentra en un lugar donde ha de estar" 2 . No obs- slo no haba en el Cdigo Civil de 1936 un trata-
tante jurdicamente, se requiere algo ms; la falta de miento sistemtico, sino que coexistan normas del
noticias que genera progresivamente incertidumbn~ Cdigo de Procedimientos Civiles dictadas bajo la vi-
sobre su existencia, originada por el tiempo transcu- (encia del Cdigo Civil de 1852, que no concordaban
rrido, ("quien da noticias de s est lejos, no es un de- plenamente con el Cdigo Civil de 1936, y cuya in-

1. Fernndez Sess~rego, Carlos: Derecho de las Personas; Lima, Stdium, 1986; pp. 115 y 267 _ ,
2. Diez-Picaza, Luis y Gulln, Antonio: Sistema de Derecho Civil; Madrid, Ed. Tecnos, 1981; Vol. 1, p. 308.
3. Albaladejo, Manuel: "Derecho Civil", Barcelona, Librera Bosch, 1983; Vol. 1, p_ 334.
4. Con su rigor habitual, quizs la sistematizacin ms completa la hizo Hctor Cornejo Chvez. "Derecho Familiar Peruano",
L1ma. 1970; T. 111, pp 270 y ss.

61 Thmis 10
terpretacin traa no pocas dificultades 4 ; se trataba saparicin, con el aadido de un transcurso de tiem-
al ausente como incapaz relativo; no se distingua ade- po.
cuadamente la desaparicin de la ausencia; se dejaba
de lado la consideracin de situaciones vinculadas a Esta declaracin judicial de ausencia, no supone
derechos personales (el matrimonio, por ejemplo); se necesariamente el previo nombramiento de un cura-
aluda a la muerte presunta (Arts. 611 y 612 del C- dor.
digo Civil de 1936) sin mencionarla o de modo poco
claro (inc. 2 del Art. 1069). Por ello, el codificador de El principal efecto jurdico de la declaracin de
1984 busc dar una respuesta sistemtica y coheren- ausencia est previsto en el Art. 50 del Cdigo Civil.
te, superando las deficiencias precedentes, a la necesi- El juez ordena dar la posesin temporal de los bienes
dad social de defender los intereses del ausente. del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al
tiempo de dictarla. El poseedor tiene los derechos y
2) EL CODIGO CIVIL DE 1984 obligaciones inherentes a la posesin y goza de los
frutos con la limitacin de reservar de stos una parte
El nuevo Cdigo diferencia tres situaciones posi- igual a la cuota de libre disposicin del ausente. Salvo
bles: la desaparicin (Arts. 47 y 48), la declaracin de casos de necesidad o utilidad, los bienes materia de la
ausencia (Arts. 49 a 60) y la muerte presunta (Arts. posesin temporal no pueden ser enajenados ni grava-
63 a 69). dos (Arts. 51 y 52). A solicitud de cualquiera de los
que hubiesen obtenido tal posesin temporal, procede
2.1) Desaparicin la designacin de un administrador judicial (Art. 54).
El Cdigo no ha previsto explcitamente una de-
A diferencia de la situacin de simple desapari-
claracin judicial de desaparicin. No obstante, ella se
cin, en la cual la existencia de un apoderado hace
configura cuando concurren tres supuestos: una per-
innecesaria la designacin de curador, la declaracin
sona no se halla en el lugar de su domicilio (no se re-
de ausencia extingue los poderes otorgados por el au-
quiere plazo), se carece de noticias sobre su paradero
sente (Art. 53). Es que "en lo que respecta a la vida
y no tiene mandatario con facultades suficientes. A
del ausente, la declaracin de ausencia legal significa
peticin de parte interesada o del Ministerio Pblico,
la apertura de la existencia de un estado de duda ofi-
puede proceder por el Juez la designacin de un cura-
cial sobre ella" 6 .
dor interino. De acuerdo a la amplsima remisin del
Art. 48, tal curatela se rige, en cuanto sea pertinente,
A pesar del desliz del segundo prrafo del Art.
por las disposiciones de los Arts. 564 a 618.
334 del Cdigo Civil, es indudable que la ausencia r.o
Como precisa Fernndez Sessarego, "el hecho de es ms en nuestro Cdigo causal de incapacidad. En-
la desaparicin, como lo seala el propio Art. 47, ge- tre otros efectos que produce la declaracin judicial
nera como nica consecuencia jurdica la designacin de ausencia, podemos citar la suspensin de la patria
de un curador interino encargado de custodiar los bie- potestad (Art. 466) y la extincin de la sociedad de
nes del desaparecido. El Art. 47 no imputa ningn gananciales (Art. 318).
otro efecto jurdico aparte del que acabamos de men-
cionar". "Lo que pretende el codificador es la custo Los efectos de la declaracin judicial de ausencia
dia de los bienes del desaparecido cuando no exista cesan y a sea por el regreso del ausente o por la desig-
representante con poderes suficientes" 5 . nacin de apoderado con facultades suficientes hecha
por el ausente con posterioridad a la declaracin, o
No hay consecuencias jurdicas que importen por la comprobacin de la muerte del ausente o la de-
asumir una duda sobre la vida del desaparecido. De claracin judicial de muerte presunta (Art. 59).
otro lado, las facultades del curador no ataen a la
persona del ausente. La curatela es a los bienes, no a 2.3) Declaracin de muerte presunta
la persona (Art. 597 del Cdigo Civil).
La constatacin de la desaparicin con el consi-
2.2) Declaracin de Ausencia guiente nombramiento de curador y la declaracin de
ausencia no afectan la personalidad. La declaracin
De acuerdo a la regulacin del Cdigo, cualquie- judicial de muerte presunta, en cambio, si. 1mporta,
ra con legtimo inters o el Ministerio Pblico puede en determinados casos, reputar muerto a un desapa-
pedir la declaracin de ausencia, si el hecho de la de- recido.
saparicin de una persona dura ms de dos aos.
El Ttulo VIl del Libro 1 del Cdigo Civil, regu
A diferencia de la desaparicin, el Cdigo define la, de un lado, la muerte natural, y de otro, la muerte
que la ausencia requiere de una declaracin judicial presunta. La declaracin de muerte presunta opera
expresa que supone, como elemento de hecho, la de- en casos en que la desaparicin se ha prolongado en

5. Fernndez Sessarego, Carlos: op. cit., pp. 268 y 270.


6. Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio: op. cit., p. 309.

Thmis 10 62
el tiempo, lo suficiente como para hacer presumir que 3. 1) E 1 propsito de la investigacin ha sido el
la carencia de noticias, significa razonablemente la siguiente:
muerte, o en casos en que la desaparicin se produjo
en circunstancias de riesgo evidente de muerte. En - Averiguar el nmero y frecuencia de casos en-
ambos casos, no se cuenta con un cadver o ste no ha tre el 1o. de enero de 1985 y el 31 de diciembre de
sido reconocido. El Art. 63 del Cdigo Civil, prev tres 1987.
casos: - Establecer ~u significado respecto al nmero
total de causas tramitidas en los Juzgados.
a) Cuando hayan transcurrido 10 aos desde las - Precisar cmo funciona la normatividad sus-
ltimas noticias del desaparecido 5 si es que tuviere tantiva y procesal y detectar los eventuales proble-
ms de 80 aos de edad; mas para su aplicacin prctica.
b) Cuando hayan transcurrido dos aos y la desa- - Establecer cul es el rol que viene cumpliendo
paricin se produjo en circunstancias constitutivas de el Ministerio Pblico en estos procedimientos.
peligro de muerte; - Al identificar eventuales problemas de aplica-
e) Cuando exista certeza de la muerte sin que el cin, sugerir posibles modificaciones legislativas.
cadver sea encontrado o reconocido.
Admitiendo que se trata de una normatividad
La declaracin de muerte presunta no requiere la para situaciones excepcionales, establec m os como
previa declaracin de ausencia. Los efectos jurdicos, hiptesis que los casos deberan ser escasos y que pro-
son todos los de la muerte. Jurdicamente un muerto bablemente el nmero mayor se referira a las solici-
presunto es un muerto. El Art. 64 del Cdigo Civil, en tudes de curatela debido a desaparicin, luego supo-
esa lnea, aclara que "la declaracin de muerte pre- namos un nmero menor de casos de declaracin de
sunta disuelve el matrimonio del desaparecido". Di- ausencia y un nmero muy reducido de casos de de-
cha resolucin se inscribe en el Registro de Defuncio- claracin de muerte presunta.
nes.
Como mtodo para la investigacin se ha usado
Cuestin interesante constituye el tratamiento el siguiente. En primer lugar se entrevist a los diez
que da el Cdigo Civil en el Capitulo Tercero al Reco- jueces seleccionados al azar, se revis los libros de los
nocimiento de Existencia. El Cdigo se pone en el ca- juzgados que dan cuenta del ingreso de causas y de las
so, por cierto posible, de que el muerto presunto apa- sentencias, as como se revis, en la medida de lo
rezca. Este reconocimiento cabe en el mismo proceso posible, los expedientes.
en el cual se declar al reaparecido como muerto pre-
sunto. En los tres aos se puede encontrar solamente
dos casos de curatela de bienes por desaparicin. No
Patrimonialmente, el reconocimiento de existen- obstante, en este aspecto los datos no resultan muy
cia faculta a la persona a reivindicar sus bienes. El confiables por el sistema de registro de demandas im-
Art. 68, de otro lado, ha resuelto quizs el tema de perante en los juzgados, en los cuales no se detalla
mayor trascendencia que plantea el reconocimiento con precisin qu tipo de curatela es la que se solicita.
de existencia: qu ocurre si el cnyuge del muerto Revisamos todos los casos y pudimos establecer que
presunto contrajo un nuevo matrimonio? La solucin solamente haban dos referidos a este tipo de curate-
del Cdigo es totalmente coherente con el supuesto la. Encontramos un total de 14 casos de solicitudes
de que la declaracin de muerte presunta genera to- de declaracin de ausencia y 24 de muerte presunta.
dos los efectos jurdicos de la extincin de personali-
dad. El reconocimiento de existencia no invalida el Sobre la distribucin de 1os casos por aos, el es-
nuevo matrimonio que hubiera contraldo el cnyuge tado de los mismos y el sentido de las resoluciones,
del muerto presunto. tenemos los siguientes cuadros:

3. LA JURISPRUDENCIA Y LA APLICACION 1. Nmero de casos


DEL CODIGO CIVIL(*)
Ao
No pretendemos extraer conclusiones definitivas
1985 1986 1987 Total
de la investigacin que se ha realizado en un tercio de
los Juzgados Civiles de Lima. No obstante, creemos Curatela 2 o o 2
que la muestra es significativa y que aporta informa- Ausencia 6 4 4 14
cin sobre la vigencia del Cdigo Civil en sus tres Muerte Presunta 2 12 10 24
aos, respecto al tema de la desaparicin, ausencia y
muerte presunta. 10 16 14 40

El presente trabajo se ha podido hacer gracias a la colaboracin de los Seores Jueces de los siguientes Juzgados Civiles 3er.,
5to., Svo., 9no., 12vo .. 16to., 17mo .. 18vo. 23er. y 25to. y a la ayuda para la recopilacin de informacin de los seores
Gherman Canelo, Martha Zegarra, Lu1s Enrique Villacorta, Marco Palacios, Isabel Herrera, Laura Espinosa-Saldaa y Cecilia
Flores.

63 Thmis 10
2. Estado de los casos cin de muerte presunta por una declaracin de ausen-
cia. (Art. 66 del Cdigo Civil).
Resueltos En trmite Abando
nados 3.3) cmo explicar la escasez de casos y los
Curatela 2 - - datos precedentes?
Ausencia 8 6
En primer trmino, creo que debemos entender
Muerte Presunta 14 8 2 que se trata de una normaf1v-1dad para s1tuac1ones ex-
cepcionales. No estamos ante una regulacin de situa-
3. Sentido de las resoluciones
ciones normales en la vida de las personas. Corno pun-
to de partida tenernos que admitir que en esta consta
Fundada Infundada/
tacin est el o1igen de lo limitado del nmero de ca-
Improcedente
sos.
Curatela 2 o
No obstante, resulta llamativa su escasez, ms
Ausencia 5 1*
an en un contexto social en el cual organizacione5
Muerte Presunta 14 o vinculadas a la defensa de los derechos de la persona
dan cuenta de nmeros importantes por lo menos pa-
(*) Hubo otro caso que el Juzgado declar infunda- ra los antecedentes histricos del Per de desapari-
do y que la Corte revoc. amparando la deman- ciones. Ensayemos una explicacin:
da. No hay datos de r~sultado en dos.
3.2) De los datos precedentes y del anlisis de i) Salvo en el caso de la muerte presunta, donde
los expedientes, podemos concluir lo siguiente: podemos encontrar aspectos distintos a los patrimo-
niales, se trata de una normatividad que regula bsi-
a) Si bien no se pudo contar en todos los juzga- camente la guarda de un patrimonio; ello hace que el
dos con el nmero total de causas que se presentaron terna interese bsicamente a quienes tienen intereses
en un ao, podemos concluir que estamos ante una patrimoniales especficos.
casustica que no ocupa ni el 0.1 o/o del movimiento
judicial. Estamos pues ante un porcentaje escassimo El pedido no slo de curatela de bienes, sino de
de casos. declaracin de ausencia o muerte presunta, resulta
b) La frecuencia de los casos es a la mversa de basado fundamentalmente en el mters patr-1mon-1al.
nuestra hiptesis. Mayor es el nmero de causas so- Dudosamente quien no tenga un inters patrimonial
bre muerte presunta que los pedidos de declaracin concreto recurrir a la administracin de justicia para
de ausencia y los seguidos para el nombramiento de seguir un procedimiento que importa costos.
curador por desaparicin.
e) Dentro de lo reducido de la casu lstica, 1985 Una justicia civil como la nuestra, donde recurrir
ocupa el menor nmero de casos, y entre 1986- a ella importa gastos considerables, hace, a nuestro
1987 un nmero mayor, aunque la diferencia no es entender, que slo busquen el amparo de la normati-
muy importante. Probablemente esto se vincula con vidad bajo anlisis, quienes patrimonialmente tienen
la difusin del Cdigo Civil. algo que ganar con el proceso. As, en un juzgado en-
d) La proporcin de causas que continan en contramos un nmero importante de casos de muerte
trmite es mayor en los pedidos de declaracin de presunta en 1986 (8 de los 12). Qu haba ocurri-
ausencia que en los de muerte presunta. Adems to- do? Haba naufragado un barco en las costas centroa-
das las causas en trmite en los casos du muerte pre mericanas. Los familiares se haban apersonado a la
sunta ingresaron en 1987, no asi las de declaracin de empresa naviera a cobrar los beneficios que les corres-
ausencia. pondan. La empresa antes de abonrselos, exigi la
e) Todas las cau;as resueltas han significado el declaracin de muerte presunta. Este inters econmi-
amparo de la solicitud formulada, salvo un caso dt: au- co concreto movi a estas personas a recurrir al Poder
sencia. Judicial solicitando la declaracin de muerte presun-
f) En ninguno de los casos el Ministerio Pblico ta. Antes no lo hab(an hecho y probablemente no lo
ha solicitado ni la curat<!la, ni la declaracin de au- iban a hacer -dada la estrechez de sus medios econ-
sencia, ni la declaracin de muerte presunta. micos- de no mediar una exigencia como la reseada.
g) Son principalmente los parientes ms cercanos
y principalmente el cnyuge el que presenta la solici- ii) Creemos estar ante un aspecto de la leg1slacin
tud. civil que no slo se vincula con situaciones excepcio-
h) De los 31 casos, solamente hemos encontrado nales, sino que atae bsicamente a un sector de la
dos vinculados entre s, es decir una situacin factual poblacin. Podramos decir, a los que viven en la lega-
(la desaparicin de la persona) que origina primero la lidad y tienen intereses patrimoniales. Contra lo afir-
declaracin de ausencia y luego la declaracin de mado, podra afirmarse que la declaracin de muerte
muerte presunta. (Antes, en 1981 se haba nombrado presunta puede interesar a personas casadas para
guardador al amparo de la le~Jislacin anterior)_ resolver una situacin matrimonial. Si bien ello es
i) En ningn caso se vari U;l pedido de declara cierto, a pesar de su rPiatividad (un divorcio por cau-

Thmis 10 64
sal de abandono injustificado tiene plazos menores), se solicit la declaracin de mw'!rte presunta de una
es cierto tambin que una convivenda matrimonial persona por parte de todos sus hermanos. La prueba
supone vivir en la legalidad, como opcin a la mera principal result el testimonio de quienes hablan so-
convivencia. Una pareja de convivientes, no encontra- licitado tal declaracin. Hay, de otro lado, un privile:
ra en sus relaciones personales motivos suficientes gio a la prueba policial. As, se merita o se exige la
para recurrir al rgano jurisdiccional solicitando una denuncia policial por desaparicin ante la Divisin de
declaracin de muerte presunta. Personas Desaparecidas de la PI P. Esta denuncia y las
pesquisas policiales se estiman pruebas importantes.
iii) El costo de acceso a la administracin de jus-
ticia no slo explica a nuestro entender los pocos ca- No obstante, el tema central de preocupacin de
sos, sino que dentro de ellos sean ms los solicitados los jueces es el tipo de pruebas que resultan idneas
para la declaracin de muerte presunta. Un Juez en- . para comprobar la ausencia. Vinculado a este tema
trevistado nos hizo referenci; al costo que, por ejem- algunos jueces h;;~n mencionado el problema de las
plo, implicaban los inventarios exigidos por el Cdigo publicaciones. No slo el econmico. Un juez lo ex-
(Art. 51) en el caso de la declaracin de ausencia. pres as: "la escasa difusin del peridico encargado
Otro, al costo de las publicaciones. En la declaracin de los avisos judiciales en la Capital de la Repblica,
de muerte presunta se accede al patrimonio definiti- pues muy pocos leen el peridico oficial, convierte a
vamente. La declaracin de ausencia origina la pose- la publicacin en un formulismo para declarar ausente
sin temporal de los bienes del ausente, y una situa- a una persona que ha desaparecido del lugar por ms
cin de administracin con las consiguientes respon- de dos aos".
sabilidades. En la desaparicin, el nombramiento de
curador slo importa la ejecucin de actos de custo- - Vinculado al tema probatorio y a la publici-
dia y conservacin (Art. 602 del Cdigo Civil). dad de estos pedidos un juez expres su preocupacin
sobre los fenmenos migratorios en nuestro pas y la
Es decir. en las consecuencias jurdicas de cada posib.le aplicacin de esta normatividad: "el intenso
una de estas situaciones, estara la explicacin de las movimiento demogrfico de los habitantes de las re-
razones del mayor nmero de casos de muerte presun- giones naturales del pai's, esto es Sierra y Montaa
ta. Dados los costos de la administracin de justicia, con destino a la Costa, se produce la a~encia hasta
quien tiene un inters patrimonial concreto opta por por dcadas del sujeto migrante y naturalmente surge
la declaracin de muerte presunta porque resuelve el el problema de probar que ese sujeto ha muerto o de-
problema de una manera definitiva, cosa que no ocu- saparecido en algn lugar de la Costa, generalmente
rre ni en la declaracin de ausencia, ni en la curatela en Lima Metropolitana, y los bienes abandonados en
de bienes. las regiones de la Sierra y Montaa requieren_el nom-
bramiento del guardador para su administracin y fi-
3.4) cules son las actitudes y preocupaciones nalmente la declaracin de presunta muerte por parte
que hemos encontrado en los Jueces? de los presuntos herederos".

- En primer lugar, hemos encontrado en los jue-


- A algunos jueces les preocupa que se pueda
ces entrevistados una visin positiva del Cdigo Civil
dar efectos de ausencia o muerte presunta a determi-
en torno a la previsin de estos casos. As, estiman
nadas situaciones, sin que medie la declaracin judi-
que no existen problemas importantes en lo sustanti-
cial correspondiente. As, refieren pedidos hechos en
vo y procesal que ameriten una reforma legislativa, ni
esa lnea en procedimientos de alimentos (para acce-
en el Cdigo Civil de 1984 ni en el Decreto Legislati-
der al amparo alimenticio de los abuelos). claramente
vo 310.
improcedentes. No obstante, uno de los casos estudia-
dos hizo que esta preocupacin -que inicialmente no
- Los jueces consideran que la aplicacin de la
nos pareci importante- tomara cuerpo. En un caso,
muerte presunta resulta ms clara. Respecto a la de-
se demand a una empresa de transportes el pago de
claracin de ausencia hay una mayor reticencia (debi-
daos y perjuicios por la muerte presunta de una per-
do al plazo), lo que estara explicando la situacin y
sona. Habla caldo un vehlculo a un ro y no se habla
nmero de expedientes en trmite en cada caso.
encontrado el cadver. El Juzgado de Primera Instan-
- El Ministerio Pblico no solamente no ha soli- cia, con buen seqtido, declar improcedente la de-
citado nunca nombramiento de curador, ni declara- manda para el pago de daos y perjuicios, establecien-
cin de ausencia o muerte presunta, sino que tiene do que previamente debera tramitarse un procedi-
una actitud muy cauta. En los expedientes analizados miento de declaracin de muerte presunta. No obs-
hemos encontrado una actuacin del Ministerio P- tante, la Corte Superior revoc tal sentencia y orden
blico bastante exigente, aunque muchas veces las exi- el pago de los daos y perjuicios, admitiendo de paso
gencias puedan parecer exageradas. la muerte presunta.

- Se present3n problemas interesantes con las 4. ALGUNOS TEMAS A PROPOSITO DE LA JU-


pruebas exigidas. En ese sentido la actitud de Fisca- RISPRUDENCIA Y DE COMENTARIOS DOC-
les y Jueces no es uniforme. En un caso, por ejemplo, TRINALES

65 Thmis 10
La promulgacin del Cdigo Civil ha originado s1on Reformadora no prepar proyecto alguno sobre
un debate sin precedentes recientes. Foros, conferen Registros Pblicos, y el elaborado por la Comisin
cas, libros, artculos y comentarios diversos se han Revisora no fue consultado a los integrantes de la Re-
producido en estos tres aos de vigencia. E 1 tema: las formadora, ni al ponente del Libro de Personas.
novedades del Cdigo Civil de 1984. Los prrafos si
guientes intentan resear y analizar las principales No obstante, esta norma ya exista en el Proyec-
objeciones que se han hecho referentes a la parte del to que la Comisin Revisora public en febrero de
Cdigo que estamos analizando, as como algunos te 1984 8 , y parece ser ms fruto de una divergencia de
mas que nos parecen importantes, sugeridos por la in perspectiva que un error. La Exposicin de Motivos
vestigacin realizada. del Libro de Registros Pblicos elaborada por los
Ores. Jack Bigio Ch. y Vctor Ral Rarnrez V., y
a) Plazo para la desaparicin aprobada por la Comisin Revisora, sostiene un pun-
to de vista divergente.
Fernando Romero Diez Canseco, en diversos ar
tculos periodsticos ha reclamado la necesidad de "En lo que se refiere al inciso 2 habra que hacer
que el nombramiento de curador del desaparecido es- algunas aclaraciones.
t precedido de la constatacin de un plazo de desa-
paricin. Esta objecin ha sido contestada por Carlos Tanto la desaparicin corno la ausencia son he
Fernndez Sessarego, ponente del Libro de Personas, chos que ocurren y que no necesitan dedaracin ju-
sosteniendo que la necesidad de atender con pronti dicial alguna para que se produzcan. As, con o sin
tud los intereses del desaparecido no ademite plazo. declaracin judicial, la desaparicin o la ausencia
Oue el Cdigo, precisamente, intenta evitar los perjui cuando ocurren, tienen que ser admitidas corno tales.
cios que desencadena la desatencin de los asuntos de
la persona que ha desaparecido. De alguna manera se Ocurridas en la realidad, necesitan sin embargo
trata de una situacin de emergencia que no permite de declaracin judicial con el objeto de que produz-
plazo. can las consecuencias jurldicas que el Cdigo les asig
na.
No obstante mencionar que al respecto no hemos
observado en la prctica judicial que se haya plantea Dicha declaracin judicial no es por lo tanto
do el tema como problema, concordamos con la opi constitutiva de los hechos sealados. Es simplemente
nin del Dr. Fernndez Sessarego. declarativa de los mismos y constitutiva de sus efec
tos.
b) lEs necesaria una declaracin judicial de desa-
paricin? Producida la desapricin, la declaracin judicial
correspondiente no va a constituir dicha desaparicin.
El art. 47 del Cdigo Civil no prev la declaracin Simplemente la va a reconocer y va a constituir sus
de desaparicin. El ponente del Libro de Personas lo efectos, esto es, el nombramiento de un curador inte
explica: "La Desaparicin, por constituir un hecho, rino (artculo 47).
debe ser comprobada por el juez. El hecho de la desa
paricin no requiere de declaracin judicial alguna. Se Lo mismo ocurrir en el caso del ausente, con el
aprehende, como todos los hechos de la experiencia, otorgamiento de la posesin temporal de sus bienes a
por la simple observacin del fenmeno. En esto se quien corresponda (arculo 50).
diferencia claramente de la ausencia, situacin en la
cual si se exige la declaracin judicial sobre la base del Se puede discutir la procedencia del trmino "de-
hecho comprobado de la desaparicin de la persona y claren" a propsito de la desaparicin, con el argu-
la verificacin del transcurso del tiempo" 7 mento de que el artculo 4 7 no establece la declara
cin judicial de desaparicin a diferencia de lo que su
No obstante, el inc. 2 del Art. 2030 del Cdigo cede con la declaracin de ausencia en el artculo 49.
Civil, en el Libro de Registros Pblicos, considera ins
cribible en el Registro Personal, "las resoluciones que Lo que ocurre es que la declaracin judicial que
declaren la desaparicin, ausencia, muerte presunta y nombra curador interino, resulta siendo aunque el art.
reconocimiento de existencia de las personas". 47 no lo seale, una declaracin tcita de la desapari
cin, por cuanto si esta ltima no se produjera como
Para el Dr. Fernndez Sessarego se trata de un tal, carecera de objeto la designacin de curador inte
error de deseable enmienda, atribuible a que la Corni rino" 9 .

7. Fernndez Sessarego, Carlos: op. cit .. p. 271.


8. Comisin Revisora del Cdigo Civil: Proyecto de Cd1go Civil. En: Diario Oficial "El Peruano" rJel 21 de febrero de 1984.
Separata Especial, p. 112.
9. Comisin Revisora del Cdigo Civil: Exposicin de Motivos Oficiales del Cdigo Civil. En: Diario Ofici~l "El Peruano" del 19
de julio de 1987. Separata especial. p. 29.

Thmis 10 66
Particularmente, coincidimos con las razones y efectos legales que produce la declaracin de ausen-
punto de vista de la Comisin Revisora. No obstante, cia, suponen herederos forzosos (disolucin de la so-
debido a la escasez de casos no ha sido posible esta- ciedad de gananciales o prdida de la patria potestad).
blecer cul viene siendo la prctica judicial sobre el
punto. Entendemos, pues, que si alguna persona con le-
gtimo inters o el Ministerio Pblico, solicita la de-
e) lCules normas de la curatela son aplicables? claracin judicial de ausencia de una persona sin here-
deros forzosos, la declaracin de ausencia no procede.
El Art. 48 del Cdigo Civil hace una remisin su- El Art. 50 en su segunda parte resuelve el problema
mamente amplia a todos los artculos de la curatela si es que el desaparecido tiene el curador previsto en
en tanto sean aplicables. Una remisin de tal ampli- el Art. 4 7: prosigue la curatela. Si no hay curador,
tud resulta desconcertante, ya que dentro del ttulo hay un vaco en el Cdigo.
referente a la curatela existen diferentes casos de cu-
ratela y curadores con facultades distintas; as est la Entendemos que corresponde -en un caso como
curatela para el incapaz privado de discernimiento, este- aplicar el Art. VIl del Ttulo Preliminar por el
para el prdigo, mal gestor, etc. Por cierto, est tam- Juez y nombrar un curador, en razn de la necesidad
bin la curatela de bienes. Hctor Cornejo Chvez es- de velar por los intereses del desaparecido.
tima acertadamente que las disposiciones pertinentes
son los Arts. 597, 569 y 573, de un lado, y de otro En nuestra investigacin encontramos un caso en
10
los Arts. 602, 603 y 605 del Cdigo Civil . el cual los hermanos pidieron la declaracin de ausen-
te de un desaparecido que no ten(a herederos forzo-
d) lPuede declararse la ausencia sin el nombra- sos, y a quien previamente se le habfa designado guar-
miento previo de curador interino? dador de sus bienes. El Juzgado, erradamente, declar
la ausencia y dio la posesin provisional de los bienes
El Cdigo Civil no lo exige. El comentario auto- a la guardadora.
rizado del Dr. Carlos Fernndez Sessarego ratifica que
ello es posible. e) El derecho de los hermanos

No obstante, el segundo prrafo del Art. 50 del El tema anterior nos vincula al anlisis de cul es
Cdigo Civil ha generado algunas dudas, en cuanto la posicin de los hermanos en una declaracin de au-
establece que en la declaracin judicial de ausencia sencia y en una de muerte presunta. Los hermanos no
se ordenar la posesin temporal de los bienes del au- son herederos forzosos, s son herederos legales. Co-
sente a quienes seran sus herederos forzosos al tiem- mo sabemos, heredero forzoso es el que no puede ser
oo de dictarla y que "si no hubiere persona con esta excluido por la vfa de testamento (salvo indignidad o
calidad continuar respecto a los bienes del ausente, desheredacin). El heredero no forzoso es el que pue-
la curatela establecida en e 1 Art. 4 7". de ser eliminado por testamento.

El trmino "continuar" sugiere una solucin de Puede darse el caso de un desaparecido que tenga
continuidad y puede originar la idea de la necesidad slo hermanos. No ha otorgado testamento. Ellos son
de nombrar con anterioridad a la declaracin de au- herederos legales mas no forzosos. Pueden pedir la
sencia, a un curador de bienes. No obstante, nos pare- muerte presunta y como herederos legales acceder al
ce ms una imprecisin en la redaccin que la expre- patrimonio del muerto presunto. En cambio no pue-
sin de una voluntad del legislador para que la decla- den recibir la posesin provisional si se solicitara la
racin de ausencia est precedida necesariamente por declaracin de ausencia.
el nombramiento de curador de bienes.
Esta situacin no slo puede generar un impase
No obstante, nos parece encontrar un vaco: sin solucin en el caso de que el Juez estime aplicable
lqu ocurre si no existen herederos forzosos y no se el Art. 66 del Cdigo Civil, es decir si considera que
design previamente curador? Es el caso, por ejem- no hay mrito a declarar la muerte presunta, ms si la
plo, de un ausente que tiene solamente hermanos. En ausencia, sino que en trminos generales parece que la
este caso, la declaracin judicial de ausencia no pro- solucin del Cdigo de excluir a los hermanos de la
cederfa, ya que se colige del Art. 50 que aquella no posesin temporal no es adecuada.
puede producirse en trminos generales, desvinculada
del otorgamiento de la posesin temporal de los bie- El Cdigo Civil peruano se ha apartado aquf del
nes del ausente a quienes seran sus herederos forzo- Cdigo Civil italiano que en su Art. 50 prev que el
sos. La declaracin de ausencia debe producirse, in- Tribunal ordena, en el caso de la declaracin de au-
terpretando el Art. 50, slo en caso de que el ausen sencia, la apertura de actos de ltima voluntad. Lapo-
te tenga herederos forzosos. Si ello no es ast', tal de sesin es a los herederos testamentarios o legtimos y
claracin no puede producirse. De otro lado, los otros a "todos aquellos a los cuales corresponderan dere-

10. Cornejo Chvez. Hctor: op cit., Lima. Studium, 1985; T. 11, p. 442.

67 Thmis 10
eh os dependientes de la muerte del ausente". Debe dejarse aclarado que la normatividad proce-
sal contenida en el Art. 29 y siguientes del Cdigo de
En realidad no encontramos ninguna razn para Procedimientos Civiles es una cuestin autnoma to-
excluir a los hermanos de la posesin temporal, si es talmente a la que se ha desarrollado en este articulo.
que no hay parientes ms prximos. El Art. 29 del Cdigo de Procedimientos Civiles esta-
blece que a falta de apoderado o insuficiencia del po-
a) De un lado pueden tener leg(timo inters para der de ste, representan en el juicio a quien se ha se-
pedirla (Art. 49 del Cdigo Civil) si no hay un testa- parado o desaparecido del lugar de domicilio de su re-
mento que los excluya de la herencia. sidencia, las personas que all se establecen. Por eso es
frecuente el nombramiento de defensores de ausente
en procedimientos judiciales. No obstante, esta es una
b) Pueden tener dereCho a recibir alimentos (Art. institucin procesal que es perfectamente autnoma
474 y 475 del Cdigo Civil). de la normatividad del Cdigo Civil que analizamos.

e) Puede corresponderles la curatela de los bie- La representacin de ausentes regulada en los


nes del desaparecido (Art. 569 y 597 del Cdigo Ci- Arts. 29 al 39 del Cdigo de Procedimientos Civiles
vil). atae a una representacin en juicio, y slo para estos
propsitos. Tan esto es cierto que el Art. 36 del Cdi-
Entendemos que la solucin de nuestro Cdigo go de Procedimientos Civiles establece que cesa esta
sobre este particular origina objetivamente una falta representacin cuando se nombra guardador, cuando
de inters de los hermanos para pedir la declaracin se otorga la posesin provisional y cuando se otorga la
de ausencia. Podramos encontrar aqui' una de las cau- posesin definitiva (debemos entender, concordando
sas de que los procedimientos para declaracin de au- con la normatividad sustantiva vigente, que ello ocu-
secia sean menos frecuentes que los de muerte presun- rre cuando se nombra curador de bienes al desapareci-
ta. En realidad, los hermanos de quien no tiene pa- do, se le declara ausente o muerto presunto).
rientes ms cercanos, tendran inters real para solici-
tar la muerte presunta, pero ninguno para solicitar la h) El nuevo matrimonio del cnyuge del muerto
declaracin de ausencia. presunto

f) Juez competente No obstante que no hemos registrado caso alguno


de reconocimiento de existencia de muerto presunto,
El Dr. Hctor Cornejo Chvez ha hecho notar en lo que resulta explicable en el contexto de lo antes
el Cdigo Civil una falta de concordancia entre nor- analizado, cabe destacar que un tema que ha resulta-
mas del Libro de Personas con normas del Libro de do muy discutido tericamente, ha sido la solucin
Familia sobre el juez competente para el nombra- dada en el Cdigo Civil referente al matrimonio del
miento del curador de los bienes del desaparecido 11 . cnyuge del muerto presunto, cuya existencia se reco-
El Art. 47 seala que el Juez competente es el del lu- noce posteriormente.
gar del ltimo domicilio del desaparecido o del lugar
donde se encuentren sus bienes. No obstante, el Art. En el Per se barajaron soluciones distintas:
601 seala que el Juez competente es el del lugar don-
de se encuentran los bienes. La solucin que da el Dr. i) El anteproyecto del Dr. Fernndez Sessarego
Cornejo Chvez es por la competencia ms amplia del plante la nulidad del nuevo matrimonio, consideran-
Art. 47. do que el matrimonio slo concluye con la muerte na-
tural, y que no era coherente que la reaparicin facul-
No obstante esta falta de concordancia, no he- te a reivindicar bienes y no a recuperar el estado ma-
mos encontrado judicialmente ningn problema en su trimonial.
aplicacin. Quizs la vigencia del Art. 1274 del Cdi- ii) El proyecto de la Comisin Reformadora, in-
go de Procedimientos Civiles, que contiene solucin trodujo una modificacin al planteamiento anterior.
similar a la del Art. 47 del Cdigo Civil, ha facilitado El cnyuge del reaparecido ven(a a tener una suerte
su aplicacin. de opcin entre el nuevo matrimonio y el anterior.

g) EIDefunrordeAurenb iii) El Cdigo Civil ha reconocido la validez ple-


na del segundo matrimonio (Art. 68) al establecer que
Algunos jueces entrevistados han dado cuenta de "el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo
la existencia de una confusin inicial por parte de al- matrimonio que hubiere contrado el cnyuge". No
gunos 1itigantes, respecto al nombramiento de Defen- obstante, las autorizadas opiniones que se han dado
sor de Ausente y a la declaracin de ausencia. en contra de esta solucin 12 , nos parece la mejor:

11 Cornejo Chvez, Hector Loe. cit., p 442.


12. Por ejemplo la del Dr. Augusto Ferrero en "El concepto de "ausenc1a" en el Cbdi<JO C1V1I". En "El Conl'.>rCio" del 30 de se-
tiembre de 1984, p. 2.

Thmis 10 68
- La declaracin de muerte presunta es cosa juz- este tipo de normatividad. El acceso a la administra-
gada material. cin de justicia, costoso y lento, funciona como di-
- El segundo matrimonio es totalmente vlido. suasivo, si no existe un inters patrimonial concreto.
- Debe contemplarse la situacin humana no s-
lo del que reaparece, sino del cnyuge, del nuevo cn- e) El tema de los costos judiciales aparece como
yuge y de los posibles hijos del nuevo matrimonio. de la mayor importancia. Un procedimiento encareci-
- No cabe contraer un matrimonio bajo una do por costosos inventarios y publicaciones, en el es-
suerte de condicin de que el muerto presunto no rea- quema de una justicia civil no gratuita, hace que espe-
parezca. cialmente procedimientos como los analizados, se
aborden despus de un cuidadoso anlisis de costo/be-
5. TRES AOS DESPUES DE LA DACION DEL neficio.
CODIGO CIVIL, PODEMOS CONCLUIR LO SI-
GUIENTE: d) Algunas normas, como las que ex el uyen a los
a) No obstante que la normatividad sobre desa- hermanos de la posibilidad de poseer provisionalmen-
paricin, ausencia y muerte presunta, es quizs -den- te los bienes del ausente, pueden estar contribuyendo
tro del Libro 1 del Cdigo Civil- una de las que ms a hacer ms inusual la a pi icacin de la normatividad
ha llamado la atencin y suscitado debate en el medio correspondiente.
jurdico, su aplicacin ha sido muy escasa.
e) No obstante, los jueces y comentaristas del
b) La escasez no slo se debe a lo excepcional de Cdigo Civil concuerdan en considerar como un avan-
las situaciones reguladas, sino a que debe existir un in- ce positivo la sistematizacin de la materia en el nue-
ters econmico muy claro para recurrir al amparo de vo Cdigo Civil.

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Jr. Pachactec No. 1133- Jess Mari'a- Telfono: 240665

69 Thmis 10
Fundamentos del sistema de responsabilidad
civil extracontractual

Edgardo Mercado Neumann


Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho
de la PUC

1.- El dao, como fenmeno, se caracteriza por inters privado encuentra amparo jurdico en un con-
implicar una modificacin desfavorable de la realidad trato celebrado antes del evento daino, la segunda,
pre-existente a su acontecer. Esta alteracin suele cuando el inters se encuentra tutelado por el ordena
perjudicar intereses que ~1 derecho considera dignos miento legal mismo, sin que exista una relacin con-
de tutela y proteccin, lo que determina que pueda tractual previa que lo ampare.
adquirir relevancia jurdica. Siendo as, recibe la cali-
ficacin de hecho jurdico y se le asignan diversos Pues bien, objeto de nuestro estudio es la respon
efectos que van desde la eliminacin de las consecuen- sabilidad extracontractual, que nuestro Cdigo Civil
cias perjudiciales hasta la prevencin y represin del recoge y regula en la seccin sexta del Libro VIl sobre
dao. "Fuentes de las Obligaciones"

A la organizacin de normas que tienen por obje- Debemos partir por sealar que la organizacton
to la calificacin del dao y el establecimiento de sus jurdica del dao en este campo, tropieza con un serio
efectos jurdicos, se le conoce como Derecho de Da- inconveniente que no se presenta en las otras esferas.
os. Este derecho ha partido, tradicionalmente, de un Mientras que en la responsabilidad penal y en la admi-
enunciado bsico: "cada uno acta y posee a su pro- nistrativa rige el principio de legalidad, que impone
pio riesgo y es vctima de los reveses de fortuna, una tipificacin formal de la antijuridicidad y en la
~ubstituyndola, siempre que en esos azares haya sido responsabilidad contractual tal tipificacin es conse-
comprendido otro hombre" (Pianiol Marcelo y Ripert cuencia del acuerdo mismo de voluntades; en la res-
Jorge, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, To- ponsabilidad extracontractual la antijuricidad es ma-
mo VI, Pg. 671). De este modo, al dao se le agrega terial y se rige por principios generales que determi-
un nuevo elemento: la accin, que si bien constituye nan un elevadsimo grado de abstraccin en el supues-
un hecho fsicamente distinto, se encuentra unido a l to de hecho.
en virtud del nexo de causalidad. Esta fusin entre da-
o y accin permite al derecho conocer el dao por Resulta, pues, sumamente importante para el le
sus causas e instituir la responsabilidad jurdica, cuan- gislador, lograr que las reglas y principios generales de
_do el evento daino sea consecuencia de una accin la responsabilidad civil extracontractual coincidan
humana. con la base material de daos antijurdicos. Para al-
canzar este cometido tiene que determinar previamen-
2.- El derecho de daos organiza la responsabili te qu tan amplia debe ser esa base material de daos
dad jurdica dividindola en tres grandes campos: la que juzga antijurdicos y luego elegir con todo cuida-
responsabilidad penal, que se configura cuando el do el principio o principios sobre los que construir el
evento daino lesiona un inters social y cuyo efecto sistema.
jurdico es la pena; la responsabilidad administrativa,
que emana de un atentado contra un inters pblico, Una vez resueltos estos dos problemas, debe re-
generando como efecto principal la multa; y, la res solver un tercero, casi tan importante como los ante-
ponsabilidad civil, que surge cuando se atenta contra riores: debe decidir quin o quines soportarn !a car-
un inters privado y cuyo efecto legal es la reparacin. ga econmica del dao.

En la esfera de la responsabilidad civil, el ordena- 3.-- Para efectos de la determinacin de la base


miento distingue entre la responsabilidad contractual material, ci le!jislador rlPbe tener presnte que si el da-
y extracontractual. La primera se presenta cuando el o constituye, como hemos visto, la lesin de un inte

Thmis 10 70
rs que el derecho tutela, la reparacin debera, en nmica de los involucrados en el accidente y a la
principio, facilitarse en todos los casos. Esto, sin em- necesidad de evitar que el impacto del costo del dao
bargo, est lejos de constituir una meta perseguible afecte seriamente la economa de los involucrados.
por el derecho de daos. Propiciando incluso la distri-
bucin social de riesgo a todos los niveles habra que 5.- Ahora bien, tanto la tesis subjetiva como la
reconocer, como lo hacen otros, (Ricardo de Angel, teora del riesgo y las teoras econmicas antes referi-
Luis Diez Picaza y Antonio Gulln C.) que si la socie- das, coinciden en que no basta una simple conexin
dad repara todos los daos, la responsabilidad civil fctica entre la accin y el dao antijurdico. Todas
acabara disolvindose a fuerza de h ipertrofiarse. exigen un fundamento adicional para consagrar la res-
ponsabilidad: la teora de la culpa lo encuentra en el
Conviene reiterar, en primer trmino, que slo reproche de la accin; la teora del riesgo en el prove-
los daos causados por el hombre pueden ser objeto cho obtenido por la misma; las teoras econmicas en
de una responsabilidad jurdica. Pero al mismo tiem- conveniencias de mercado. En todas ellas, la antijuri-
po, debemos tener presente que no todo dao causa- dicidad se disocia de la imputab[lidad.
do por el hombre genera responsabilidad, sino solo los
antijurdicos. El dao es parte de la convivencia so- Conviene detenernos aqu para hacer unas preci-
cial, que muchas veces exige t0 sacrificio d~l propio siones importantes. La antijuridicidad es un supuesto
inters en aras de un inters ajeno, superior o prefe- distinto a la imputabilidad. La primera nos dice si el
rente. Es as como el derecho acepta la existencia del hecho jurdico, constituido por la accin y el dao, es
dao originado por el hombre cuando existan causa- o no conforme al derecho; la segunda, si el dao pue-
les de justificacin. Tal es el caso del ejercicio regular de atribuirse jurdicamente al titular de la accin. La
de un derecho, la legtima defensa, el estado de nece- irr,, 1tabilidad a su vez, es distinta a la relacin causal,
sidad y la obediencia debida. ya qc..: mientras la imputabilidad establece un nexo
jurdico entre accin y dao, la relacin causal consis-
Conforme a lo expuesto, la base material de da-
te en un nexo fsico entre ellos. As por ejemplo, si
os debera estar constituida por todos aquellos cau-
un demente causa un dao en un sistema jurdico ba-
sados por el hombre sin que exista un motivo que lo
sado en el principio de la culpa, el hecho ser antiju-
justifique. Para lograr este cometido, bastara enton-
rdico en la medida que no puede ser conforme al de-
ces con que la norma seale que todo aquel que sufra
recho el atentado contra un inters legtimo de la vc-
dao antijurdico tiene derecho a una reparacin, lo
tima; existir un nexo fsico, en la medida que se de-
que nos lleva a preguntarnos sobre la segunda cues-
termine que fue la accin del demente la que caus
tin planteada: es este criterio objetivo suficiente? materialmente el dao; pero no existira imputabili-
o, en su defecto, qu principio o principios son los
dad, pues si el demente no puede incurrir en culpa, no
adecuados para construir el sistema? cabe atribuirle jurdicamente a su accin, el dao que
es consecuencia de ella.
4.- El criterio objetivo parte de la idea que basta
con una simple conexin material entre la accin y el La distincin recin expuesta nos permite resaltar
dao para que proceda la reparacin. Los presupues- un punto que para la construccin del sistema es fun-
tos seran pues, accin, relacin causal y dao, que al damental. Si bien la antijuridicidad delimita las fron-
presentarse permitiran a la vctima trasladar el costo teras de la responsabilidad civil, en la medida que nin-
econmico del evento daino al sujeto o sujetos ele- guna violacin de un inters legtimo causado por un
gidos para asumirlo. Se trata de un criterio objetivo ser humano puede considerarse conforme al derecho,
porque no indaga por el comportamiento del sujeto salvo que exista una causal de justificacin, esas fron-
agente; se limita a determinar la existencia de la ac- teras pueden recortarse en virtud de la imputabilidad,
cin y su relacin causal con el dao. que establece un elemento adicional para activar di-
eh a responsabilidad.
Para casi toda la doctrina, sin embargo, un crite-
rio puramente objetivo para la determinacin de la 6.- Planteada as la problematica de la responsa-
responsabilidad civil no parece aconsejable. Unos con bilidad en sus dos primeros niveles, el de la base mate-
un criterio subjetivo, exigen la presencia de la culpa rial de daos y el de los principios sobre los que se
en la accin. Otros, con un criterio objetivo, exigen la construye el sistema, resta por analizar quines sopor-
presencia del riesgo creado. En ambos casos, como se- tarn la carga econmica del dao. Las respuestas va-
ala Fernando de Trazegnies (Proyectos y Antepro- ran segn las teorlas. Para unos debe ser el autor, pa-
yectos de la Reforma del Cdigo Civil; Pg. 366) se ra otros la sociedad o, por lo menos, ciertos grupos
persigue encontrar un criterio que transforme al cau- sociales y para otros el Estado.
sante (plano fctico) en responsable (plano jurdico)
para justificar el desplazamiento del onus econmico. Sobre este particular, debemos partir por sealar
que una vez prooucido el dao, se genera inmediata-
Por ltimo, no faltan los que desde una perspecti- mente el costo econmico que es asumido en primera
va econmica e incluso hasta poltica, centran el an- instancia por la vr'ctima. Si el derecho no le concede
lisis en reglas de mercado o'. en principios como el entonces la reparacin, est optando por dejar que la
"deep pocket", que atienden mas a la situacin eco- vctima soporte las consecuencias econmicas del da-

71 Thmis 10
o antijurdico que otro sujeto le ha causado. Esto ocasionado a las vctimas. El problema principal que
ocurre siempre que la base material del dao se recor enfrentan los que as piensan, estriba en la eleccin de
ta va la imputabilidad, lo que parece justificarse en los mecanismos adecuados para el desplazamiento de
la idea que conviene ms dejar que ciertos daos los la carga econmica, siendo los ms conocidos el del
soporte la vlctima para efectos de no trabar la inicia- seguro y el sistema de precios.
tiva individual.
No han faltado quienes sealan que corresponde
A este respecto, son ilustrativas las siguientes re- al estado asumir el costo de los accidentes, va la sub-
flexiones de Luis Diez Picaso y Antonio GuiJn: (Sis- vencin de las vctimas con escasos recursos econ-
tema de Derecho Civil, Vol. 11, Pg. 593) "la morali- micos, y los que, basados tambin en la situacin eco-
zacin de las conductas individuales parece una 1nea nmica, hacen recaer el costo del dao indistintamen-
polltica sana hasta cierto punto; procura que el indi- te, en la vctima o el causante, segn la riqueza perso-
viduo sea cuidadoso y que extreme su diligencia, por- nal de cada uno.
que si no el peso de la organizacin social caer sobre En fin, como seala Calabresi, (El Coste de los
l. Sin embargo -continan- la acentuacin de ese Accidentes, Pg. 39) son cuestiones polticas las refe-
vigor puede conducir a situaciones paralizantes. Na- rentes a si el costo de los accidentes debe: (1) Sopor-
die se embarcar en situaciones mnimamente azaro- tarlo cada vctima en particular. (2) Pagarlo el ofensor
sas, si el riesgo que ha de recaer sobre sus espaldas ab- de cada vctima en la medida exacta del dao produ-
sorbe o desplaza el beneficio previsible. El principio cido. (3) Atribuirse a aquellas categorlas de sujetos
social es hoy el otro -no nos engaemos-. Reparar que tienen mayor probabilidad de convertirse en v(c-
todos aquellos perjuicios en que no se vea razn clara timas. (4) Pagarlo quienes en cierto sentido, violan
para que la vi ctima los soporte por s sola; o las de nuestros cdigos morales (quienes, en cierto sentido,
Henri Capitant: "Rechazamos el principio mismo de son culpables) segn el grado de transgresin y con in-
la responsabilidad por el simple hecho, porque ten- dependencia de su participacin en los accidentes. (5)
dra consecuencias peligrosas e injustas, llevando na- Pagarlo quienes en trminos estadlsticos tienen mayor
da menos que a matar toda iniciativa; decir que el probabilidad de violar nuestros cdigos morales. (6)
hombre debe soportar las consecuencias de sus actos, 1mputarse a las arcas del Estado o sectores industria-
incluso lcitos, desde el instante mismo que inflingen les en particular, conforme a criterios (tales como el
perjuicio a un tercero, porque cada cual debe correr de la riqueza) que pueden ser totalmente ajenos a la
el riesgo de su accin, es apartar al hombre de su ac- intervencin en los accidentes. (7) Satisfacerse me-
cin, es condenarlo a la inercia. Adoptar la tesis del diante una combinacin de estos mtodos.
riesgo, sera hacer que pesara sobre los hombres una 7.- La disyuntiva del legislador es la siguiente:
responsabilidad abrumadora; sera paralizar el espri- teniendo como marco la vastsima gama de hechos
tu de iniciativa; nadie se atrevera ya a hacer nada, ya humanos que lesionan intereses que el derecho tutela,
que la mayor diligencia no lo pondra al abrigo de la debe decidir entre dejar que las vctimas soporten el
responsabilidad"; o, finalmente, las de Pianiol y Ri- dao o desplazar la carga econmica del mismo a al-
pert (Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, To- guien distinto.
mo VI, Pg. 671): "hacer responsable al que acta Si opta por el desplazamiento de parte o toda la
por la sola razn de que actuar es, ya que no podemos carga econmica, debe elegir con cuidado sobre quin
dejarde actuar, simplemente desplazar la incumben- la har recaer. Si elige al causante, debe seleccionar,
cia de los casos fortuitos". tambin con todo cuidado, el principio o principios
Cuando el derecho en cambio opta por reparar a en que se fundamentar tal desplazamiento, para efec-
la vctima, de lo que se trata entonces es de desplazar tos de no lesionar la iniciativa privada. Se sabe que el
las consecuencias econmicas del dao. En el primero principio de la culpa es el ms restrictivo, mientras
que se piensa es en el autor, en el causante material que los del riesgo y las teoras econmicas contem-
del dao, hacindolo responsable. Para estos efectos, plan la reparacin de una mayor gama de daos. Con-
el derecho crea una relacin jurdica obligatoria entre sideramos que lo ideal, en este caso, es una adecuada
la vlctima (acreedor) y el responsable (deudor) y en- combinacin de criterios.
carga la solucin del conflicto de inters a los tribu- Finalmente, si opta por el desplazamiento de par-
nales jurisdiccionales. te o toda la carga econmica a la sociedad o al Esta-
do, debe implementar los mecanismos que aseguren la
Otras soluciones propugnan el desplazamiento y eficacia del sistema; entre ellos el seguro obligatorio,
fraccionamiento del costo econmico del dao a la el sistema de precios, el impuesto, el subsidio, etc.
sociedad o a ciertos grupos o categorl as sociales. Se
fundan principalmente en la idea que el dao se pro- 8.- El Cdigo Civil Peruano, vigente desde el
duce por la existencia de riesgos que la sociedad tole- ao 1984, ha optado por una combinacin de mto-
ra, pues interesa la subsistencia de bienes riesgosos y dos y principios.
de actividades peligrosas pese al conocimiento que se
tiene de los daos que causan. Si esto es as(, debe en- Las reglas contenidas en los artculos 1969 y
tonces la sociedad, o los grupos que se benefician de 1970, interpretadas "contrariu sensu" nos permiten
esos bienes y actividades riesgosas, reparar el dao visualizar la primera decisin del legislador: las vcti-

Thmis 10 72
.mas deben soportar las lesiones antijurdicas de sus in- o del riesgo para atenerse a la situacin econmica de
tereses en tanto que no exista, en la accin que las los involucrados. Cuando se permite a la vctima que
causa. un factor de imputabilidad. El dolo y la culpa, no ha pod :do obtener reparacin del representante le-
por un lado, y el uso de un bien riesgoso o el ejercicio gal, exigir una indemnizacin equitativa del incapaz
de una actividad peligrosa, por el otro, son imprescin- que actu sin discernimiento, no interesa ya la culpa
dibles para aliviar a la vctima de la carga econmica ni el riesgo sino la situacin patrimonial: la riqueza
del dao. del autor y la pobreza de la vctima. Extremando la
Cabra objetar, con respecto a l.o sealado, que la interpretacin, tambin podra decirse que son crite-
decisin final sobre la base material de daos antijur- rios econmicos los que fundamentan la responsabili-
dicos que sean objeto de reparacin ha quedado reser- dad del empleador que consagra el artculo 1981 del
vada para la jurisprudencia, en la medida que el legis- Cdigo Civil, por el dao que causa aquel que est ba-
lador no ha precisado qu se entiende por bien riesgo- jo sus rdenes, si se considera que generalmente el
so o actividad peligrosa. Si bien a este argumento no empresario tiene una mejor situacin econmica y
le falta razn, no debemos olvidar que bajo ninguna por tanto una mayor capacidad para asumir el dao.
circunstancia tal interpretacin puede ampliar la base Resulta criticable desde nuestro particular punto
material de daos resarcibles hasta las fronteras de la de vista, que el legislador no haya recurrido ms a cri-
responsabilidad puramente objetiva, pues ello sera terios econmicos y de mercado para la solucin de
transgredir los alcances de la norma. La interpretacin los conflictos de responsabilidad civil. En un pas co-
de los artculos 1969 y 1970 del Cdigo Civil debe mo el nuestro, donde abunda la pobreza y donde las
partir por aceptar, en primer trmino, que pueden diferencias econmicas son ostensibles, es imperativo
existir daos causados con dolo o culpa an cuando que el legislador tenga una idea clara de las implican-
no se haya utilizado un bien riesgoso o realizado una cas polticas del dao y de las consecuencias econ-
actividad peligrosa; en segundo lugar que, a la inver- micas que acarrear la decisin de atribuirlas, como
sa, pueden existir daos causados sin dolo ni culpa pe- un todo o nada, a la vctima o al causante. La presen-
ro mediante el uso de un bien riesgoso o una activi- cia excepcional del criterio econmico, demuestra la
dad peligrosa; y, finalmente, que existen tambin da- poca sensibilidad del sistema frente a la realidad impe-
os antijurdicos causados sin culpa y/o sin riesgo. rante.
De no ser as, se llegara a conclusiones absurdas y an- Cabe destacar una ltima decisin del legislador
titcnicas, como sealar que el supuesto del artculo peruano en cuanto al sistema adoptado. Si bien el C-
1969 est subsumido en el del 1970, o el de ste en digo Civil contina resolviendo el conflicto de intere-
el primero, o en fin, que ambas normas han pretendi- ses a nivel interindividual, planteando la alternativa
do plantear una responsabilidad puramente objetiva, causante-vctima, el resto del ordenamiento jurdico
lo que es contradictorio y absurdo. queda en libertad de optar por mecanismos de difu-
Las reglas contenidas en los artculos 1969 y sin social del dao. Por ello, consideramos que cuan-
1970 del Cdigo Civil, nos permiten, adems, obser- do el Cdigo acepta en su artculo 1987 que la accin
var ntidamente la segunda decisin del legislador pe- pueda dirigirse hasta el asegurador del dao, fija el l-
ruano: presente el factor de imputabilidad, la carga mite mximo del conflicto interindividual y coloca al
econmica del dao debe desplazarse ntegramente sistema de responsabilidad civil a las puertas de la di-
de la vctima al causante. Esta decisin tiene a nues- fusin o distribucin social del dao. Pero al sealar a
tro modo de ver un slo justificante: la marcada adhe- su vez, en el artculo 1988, que el rgimen de seguros
sin de nuestro legislador a la teora subjetiva, que obligatorios se regir por ley sobre la materia, est re-
encuentra normal y lgico, en vista del juicio de re- conociendo que la verdadera difusin social del dao
prochabilidad que entabla sobre el causante, que ste escapa a los fines del Cdigo. Si bien hubiese sido pre-
asuma las consecuencias de su accionar culposo. ferible que el legislador se refiera en esta norma a los
Cabe destacar que la teora del riesgo recogida en mecanismos de distribucin social en general, en lugar
el artculo 1970, aparece incrustada dentro de una de hablar nicamente del seguro obligatorio, juzga-
normatividad diseada y pensada para la teora de la mos acertada su postura puesto que 1a regulacin de
culpa, como si su inclusin se hubiese decidido a l- dichos mecanismos corresponde a la llamada faceta
timo momento, para satisfacer a sus defensores. Esca- social del Derecho Privado, que segn Santos Briz
pa a los fines del presente trabajo resear los ml ti- (Derecho Civil, Teora y Prcticas, Tomo 1, Pg. 13),
ples desajustes y contradicciones que motiva la pre- viene cobrando autonoma como puente entre el De-
sencia simultnea de estas dos teoras, sin .LJn marco recho Pblico y el Privado.
adecuado que las complemente e interrelacione. De Finalmente consideramos que el legislador pe-
bern ser la jurisprudencia y la doctrina las que ela- ruano, al construir el sistema de Responsabilidad Ci-
boren dicho marco para la compenetracin efectiva vil, ha olvidado dos aspectos de vital importancia: La
de los dos principios en un solo sistema. prevencin del dao, no ya como elemento sicolgico
E 1 legislador tampoco ha sido ajeno a los crite- de disuasin, sino como herramienta positiva de las
rios econmicos para efectos de determinar las fron- potenciales vctimas frente a la amenaza del dao; y,
teras de la responsabilidad. Normas como los artcu- tl elevado costo econmico que supone la administra-
los 1135 y 1140 del Cdigo derogado y 1977 del C- cin del sistema, no solo por su lentitud, sino tambin
digo actual, son expresin de estos principios. En es- por la movilizacin de recursos humanos y materiales
tos casos, el legislador prescinde de la idea de la culpa que requiere la solucin del conflicto.

73 Thmis 10
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Thmis 10 74
Las declaraciones de voluntad impropias
en la teora del acto jurdico(*)

Jos Daniel Amado V.


Abogado

"Para dar solucin al problema de la declaracin sideracin el principio de autonoma de la voluntad,


de voluntad, la ciencia jurdica no puede esperar el cuyo reconocimiento es el fundamento de las relacio-
auxilio de la filosoHa ni de la psicologa, porque es es- nes jurdicas de derecho privado, pero que evidente-
te exclusivamente un problema de la ciencia del Dere- mente rebasa el objeto de estudio de la ciencia jurdi-
cho positivo" 1 Julius Binder. ca.

El acto jurdico es por definicin una declaracin Por ltimo, la vinculacin de la nocin jurdica
de voluntad en aptitud de generar efectos jurdicos. de la declaracin de voluntad con otras disciplinas
Es decir que, como afirma Vida!, la declaracin de vo- cientficas como la filosofa y la psicologa es una
luntad no es slo un requisito para la validez del acto cuestin natural e inevitable que la doctrina iuscivilis-
jurdico sino que es el acto jurdico mismo 2 , pues en- ta debe considerar en la delimitacin de su verdadero
tre uno y otro concepto no existen sino determinados concepto jurdico. De un estudio atento de la doctri-
requisitos que al concurrir hacen de la declaracin de na y del derecho positivo puede advertirse que la cues-
voluntad un acto jurdico. tin fundamental consiste en la necesidad de hacer
compatible el reconocimiento de la relevancia jurdica
La nocin jurdica de la declaracin de. voluntad del principio de autonoma de la voluntad del ser hu
constituye una cuestin esencial para la teora del ac- mano con el principio de la seguridad del trfico jur-
to jurdico y su conceptualizacin ha sido una preo- dico, que va a determinar que la preocupacin funda-
cupacin fundamental de la doctrina. En esta tarea, la mental del Derecho se dirija hacia lo conocible por el
teora general del acto jurdico ha tenido que identifi- mundo exterior. Esto es precisamente lo que ha moti-
car y superar determinados problemas directamente vado la necesidad de delimitar un concepto jurdico
vinculados a la delimitacin del objeto de estudio de de la declaracin de voluntad que constituya a la vez
la ciencia jurdica en materia de los actos voluntarios. la consagracin de la autonoma de la voluntad priva-
da y la garanta de un trfico jurdico orientado al in-
En primer lugar, como todas las instituciones que ters general.
integran la teora del acto jurdico, la declaracin de
voluntad es un fenmeno cuya existencia no depende El estudio que se presenta a continuacin consti-
de la ciencia jurdica ni de las leyes, sino de la actua- tuye una aproximacin a los elementos que van a de-
cin voluntaria del ser humano. En consecuencia, el terminar la existencia de una nocin jurldica de la de-
concepto de declaracin de voluntad est ineludible- claracin de voluntad, con el propsito de demostrar
mente vinculado con la voluntad interna y al proceso la necesidad de incorporar a la teorla jurdica la no-
de su manifestacin, fenmenos que en principio no cin de las declaraciones de voluntad impropias.
tienen relevancia jurdica, sino a travs de un hecho ex-
terior en que se manifiesten. l. Voluntad y autonoma de la voluntad

De otro lado, la nocin jurdica de la declaracin Len Barandiarn ha escrito que el Derecho no es
de voluntad no puede ser entendida sin tener en con- investigacin en el campo de la conciencia, sino que

1*1 Dedicado a Manuel de la Puente y Lavalle. en testimonio de admiracin y afecto.


1. Binder, Julius: "'Voluntad y declaracin de voluntad en el negocio jurdico". citado por Bevilaqua, Clovis: "Cdigo Civil co-
mentado", Ro de Janeiro, 1921, volumen 1, p. 314.
2. Vida!, Fernando: "Teora general del acto jurdico". Lima, 1985. p. 83.

75 Thmis 10
se interesa fundamentalmente en lo externo, o sea en te lo define corno el principio segn el cual se recono-
9
la conducta exteriorizada por el individuo 3 . No le tal ce a la persona el poder de crear obligaciones .
ta razn, pero tampoco a Giorgi cuando afirmaba que
la filosofa jur{dica de todos los tiempos ha intentado En consecuencia, la voluntad es relevante para el
penetrar la misteriosa estructura del alma humana e Derecho por tener el poder de generar efectos jurdi-
4
investigar las arcanas relaciones de sus facultades . cos, toda vez que dichos efectos constituyen objeto
de estudio de la ciencia del Derecho.
Es indiscutible que la voluntad es en principio un
fenmeno interno, desconocido por el mundo exte- 11. Actos voluntarios: manifestacin de voluntad
rior al individuo. Deca bien Stolfi que la voluntad
por si no es ms que un hecho psicolgico que no El Derecho, como sistema terico, divide los he-
puede comprobarse porque pertenece a la interioridad chos atendiendo a un criterio tan simple como arbi-
del alma y es susceptible de continuas variaciones 5 . trario: de un lado estn los hechos que no son rele-
No obstante, la voluntad es considerada el fundamen- vantes para el Derecho y, del otro lado, los hechos ju-
to de los actos jurdicos y es que, como anota Corne- rdicamente relevantes, que pueden ser llamados hechos
jo, es el elemento principal de la declaracin de volun- jurdicos. Enneccerus define los hechos jurdicos co-
tad6. mo aquellos que tienen importancia o eficacia jurdi-
ca y que por s o junto con otros determinan un efec-
La voluntad es as un fenmeno que la ciencia ju- to jurdico 10 .
rdica no puede conocer y, a la vez, el fundamento de
los actos de Derecho. Veremos ms adelante cmo es- Segn la clasificacin de los hechos jurdicos que
ta aparente contradiccin es atenuada por la nocin hizo Vlez Sarsfield en las notas del Cdigo Civil ar-
jur{dica de la declaracin de voluntad. gentino11, puede distiunguirse entre los hechos jurdi-
cos humanos (o actos) y los que tienen un origen dis-
No considero necesario ni pertinente intentar
tinto de la actividad del ser humano. Los actos huma-
definir la voluntad porque este concepto no pertene-
nos pueden ser voluntarios o involuntarios segn se
ce a la teor{a jurldica. En consecuencia, debemos li-
originen o no en la voluntad del hombre. El acto vo-
mitarnos a entender la nocin de voluntad segn la
luntario de mayor relevancia para el Derecho es la ma-
acepcin que comnmente se le da, es decir en rela-
nifestacin de la voluntad.
cin con la facultad de querer.
Como todas las instituciones fundamentales que
Ello no obstante, conviene referirse a un concep-
integran la teora del acto jurdico, la nocin jurdica
to que la doctrina suele utilizar: la voluntad jurdica.
de la declaracin de voluntad constituye una elabora-
Es definida por Aguiar como la voluntad sana y mani-
cin conceptual que se origina en un fenmero que es
festada que genera, modifica, transforma o extingue
consecuencia de la actuacin de la voluntad del ser
derechos 7 . En consecuencia, la voluntad relevante pa-
humano, es decir la manifestacin de voluntad.
ra el Derecho es la voluntad declarada y apta para ge-
nerar efectos jurdicos.
Es necesario advertir que el trmino manifesta-
cin de voluntad designa a dos conceptos diferentes
Puede advertirse que la voluntad del ser humano
que es indispensable distinguir. En efecto, desde la
es para el Derecho un supuesto de hecho, consecuen-
perspectiva del individuo que manifiesta su voluntad,
cia natural de su libertad. La ciencia jurdica se limita
ser un proceso que se inicia cuando la voluntad que-
a estudiar sus efectos y es a partir de estos que puede
da formada en su mente y culmina cuando sta queda
identificar la existencia de una voluntad jurdicamen-
totalmente exteriorizada. En cambio, para el mundo
te relevante.
exterior al individuo este proceso no es susceptible de
El principio de la autonoma de la voluntad es el ser conocido, sino nicamente presumido a partir de
que determina la relevancia jurdica de la voluntad. Es la percepcin de una voluntad declarada, esto es, de
definido por Spota como aquel que confiere a la vo- una dt:terminada intencin relevada por la conducta
luntad jurdica la atribucin de crear efectos jurdicos del declarante. Es as qut; el mundo exterior al decla-
sin sobrepasar el ordenamiento coactivoR. De la Puen- rante conoce una voluntad declarada y a partir de ella

3. Len Barandiarn, Jos, "Comentarios al Cdigo C1vil Peruano" Buenos A1res, 1954, tomo 1, p 58.
4. Giorgi, Giorgio: "Teora de las obligaciones en el Derecho moderno", Madrid, 191 p 39
5. Stolfi, Giusseppe: "Teora del negocio jurdico", Madrid, 1959, p 5.
6. Cornejo, Angel Gustavo: "Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y cornentanos", L1rna. 1937, p. 39
7. Aguiar, Henoch: "Hechos y actos jurdicos", Buenos Aires, 1950, tomo 1, p 46.
8. Spota, Alberto "Instituciones de Derecho Civil Contratos", Buenos Air8s, 975, VoiUIldl 1. p. 20.
9. De la Puente, Manuel: "Estudios del Contrato Privado", Lima. 1984, tomo 1, p 52
10. Enneccerus, Ludwig: "Derecho Civil. Parte General", en Enneccerus, Kipp y Woltl "Tratado de Dterecho Civil", Bar-:clona,
1935, Tomo 1, p 7
11 Hernos segu.1do la versin resum1da que recoqe Boffi, Lu1s M~:H3 "Trutad 'JE !a:.~ t.:)tl\::;:~~~onL;,", 8t~r~nos .A1rt.~s. 1979 torno 1,
p 7.

Thmis 10 76
supone todo un proceso de formulacin de la mani- En conclusin puede decirse que las declaracio-
festacin de voluntad_ nes de voluntad relevantes para el Derecho son aque-
llas que en relacin a las circunstancias, revelan razo-
Si aceptamos que la preocupacin del Derecho nablemente una voluntad de generar efectos jurdicos
se dirige fundamentalmente hacia lo externo, vale de- atribuible al declarante. Toda declaracin de voluntad
cir, hacia lo conocible por el mundo exterior, resulta jur(dicamente relevante est amparada por una pre-
evidente que es la segunda concepcin de la manifes- suncin de idoneidad, en virtud de la cual est consi-
tacin de voluntad, que la define como una intencin derada la revelacin de una intencin seria y libre, ex-
revelada por la conducta del declarante, la que en teriorizada a travs de un proceso normal y volunta-
principio es relevante para la teora del acto jurdico rio. Puede advertirse que la presuncin de idoneidad
y constituye el fundamento de hecho del concepto ju- permite arribar a una nocin jurdica de la declara-
rdico de la declaracin de voluntad_ cin de voluntad a partir del hecho exterior en que la
voluntad se manifiesta, sin necesidad de intentar apro-
111. Nocin jurdica de la declaracin de voluntad ximarse directamente a los elementos internos del en-
tendimiento y la volicin, tendencia a la que Boffi de-
Diez-Picaza ha anotado que la declaracin (de nomin "psicologismo'" 4 .
voluntad) es la propia voluntad en su revelacin exte- No obstante, es necesario sealar que una decla-
rior12 A su vez, Albaladejo afirma que la voluntad no racin de voluntad, amparada por la presuncin de
es elemento del acto ni forma parte de la declaracin idoneidad, podra no revelar la voluntad real del de-
de voluntad 13 . El Derecho considera una declaracin clarante. Por eso Danz afirma que la declaracin de
de voluntad a la voluntad declarada, pero esto cuando voluntad es una conducta que segn la experiencia del
puede presumirse que se origina en una intencin se- comercio social y apreciando las circunstancias, per-
ria y libre del declarante, exteriorizada correctamen- mite inferir la existencia de una determinada volun-
te a travs de un proceso normal y voluntario. A esta tad, aunque en el caso concreto resulte falsa esta de-
suposicin puede denominrsele presuncin de ido- duccin15.
neidad de la declaracin de voluntad.
IV. Las declaraciones de voluntad impropias
En la inteligencia de esta presuncin de idoneidad
debe tenerse en consideracin que una declaracin Como afirma Messineo, el que la declaracin sir-
de voluntad slo adquiere relevancia jurdica cuando va para que la voluntad sea conocible presupone que
16
es recibida por el mundo exterior al declarante. Ouien exista una voluntad como sustrato de la declaracin ,
17
recibe una declaracin de voluntad la somete a un que le sirva de base, en palabras de. Oertmann . Es
examen de razonabilidad y confiabilidad que, segn este el fundamento de la presuncin de idoneidad,
las circunstancias personales, de tiempo y de lugar le que integra la nocin jurdica de la declaracin de vo-
permiten determinar el sentido de la intencin del de- luntad aportando seguridad al trfico jurdico.
clarante y si la voluntad revelada puede ser razonable- Pero, como anota Renard, en virtud de una pre-
mente a tribu ida a la verdadera intencin del individuo suncin se tiene por cierto un hecho simplemente
que declara. As( cuando es evidente la falta de serie- probable 18 . As, es claro que cabe la posibilidad de
dad de una expresin, ser tambin evidente que no que la presuncin de idoneidad no se verifique en los
se trata de una declaracin de voluntad. hechos, vale decir, que la voluntad declarada no co-
rresponda a la voluntad real del individuo a quien se
Si de la manifestacin se infiere indubitablemen- le atribuye. De all que Enneccerus afirme que la cele-
te una voluntad jurdica razonable y confiablemente ridad del trfico jurdico exige que la declaracin de
atribuible al declarante, la declaracin de voluntad voluntad susceptible de ser conocida exteriormente
queda amparada por la presuncin de idoneidad. Es sea vlida y eficaz aunque no medie voluntad alguna
mediante esta presuncin que el Derecho supera la o que la declaracin no tenga el contenido que corres-
aparente contradiccin entre el reconocimiento de la ponde a la voluntad 19 .
voluntad como fuente de los efectos jurdicos y la im-
posibilidad de conocer la interioridad del individuo: El Derecho no puede ser ajeno a esta realidad. Si
Ja voluntad jurdicamente relevante ser la voluntad la presuncin de idoneidad no admitiese demostra-
declarada, siempre que est destinada a generar efec cin en contrario, el individuo podra quedar encade-
tos jurdicos y que la declaracin de voluntad pueda nado a una declaracin de voluntad slo aparente y
ampararse en la presuncin de idoneidad. tendra que honrar una supuesta promesa que no le

12 Diez-~Picazo. Lurs "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial", Madrid, 1974, Tomo 1, p. 107.
13 Albaladeo, Manuel "Derecho Civrl", Barcelona, 1980, p. 169.
14. Boffi. Luis Mar; op crt. pp 450-541
15. Danz, Erich "La interpretacrn de los negocios jurdrcos". Madrrd, 1955, pp. 18-19.
16 Mess;nco. Francesco. "Manual de Dterecho Civil y Cornercral", Buenos Arres, 1976, p. 359.
17 Oertmann. Paul. 'Introduccin al Derecho Civil". Barcelona. 1933, p. 232.
18. Renard, Georq1~s. "lntroduccrn filosfrca al estudio del Derecho", Buenos Aires, s.a., tomo 1, p. 106.
19 Enneccerus, Ludwru op. cit. p. 54.

77 Thms 10
sera propia. Es as que la teora del acto jurdico in- taciones son consecuencia de asumir una serie de pre-
corpora determinadas instituciones destinadas a per- misas inexactas, que han determinado una confusin
mitir al declarante impugnar la declaracin en que no del verdadero problema que debe interesar a la teora
se verifica la presuncin de idoneidad. del acto jurdico.
Las declaraciones slo aparentemente atribuibles En primer lugar, no es exacto que el Derecho
a la voluntad del declarante pueden ser denominadas francs, ni el Derecho alemn, ni ningn otro Derecho
declaraciones de voluntad impropias. E 1 trmino es nacional asuma una posicin tan extrema como soste-
adecuado porque hace referencia a dos caracteres que ner el predominio de la declaracin o de la voluntad
son fundamentales en la conceptualizacin de estas sobre el otro elemento. Nadie ha puesto en discusin
situaciones. De un lado, la declaracin de voluntad es que la voluntad es el fundamento de los actos jurdi-
impropia por no ser apropiada para expresar la inten- cos y que sta slo es jurdicamente relevante cuando
cin del individuo y, de otro lado, por no correspon- se manifiesta en una declaracin de voluntad. Es ver-
der al declarante, o sea por no serie propia. dad que el Cdigo civil alemn, promulgado casi un si-
glo despus del Cdigo francs, represent un avance
V. Las teoras sobre la discrepancia entre declaracin en la teorizacin de este principio, pero no es menos
y voluntad cierto que este ya se encontraba invvito en el Cdigo
Analizados los fundamentos tericos de las decla- de Napolen.
raciones de voluntad impropias, conviene detenerse Como anota Alfara, el Cdigo francs da decisiva
brevemente en el estudio de las teoras que definen la importancia a la voluntad, pero para que produzca
cuestin de las declaraciones de voluntad que no reve- efectos jurdicos exige que se exteriorice 21 De la mis-
lan la voluntad real del declarante, en funcin de una ma manera, en el Cdigo alemn se establece que en
dicotomi'a entre declaracin y voluntad, sosteniendo la interpretacin de la declaracin de voluntad debe
la necesidad de optar por el predominio de alguno de investigarse la voluntad real del individuo y no aten-
estos elementos, o de asumir una posicin eclctica derse al sentido 1iteral de la expresin 22 . Como admi-
en funcin de los criterios de la responsabilidad y la te Spota, un estudio atento de la legislacin y la juris-
confianza. Casi todos los juristas modernos que han es- prudencia nos demuestra que no existe tanto distan-
tudiado la declaracin de voluntad se ocupan de estas ciamiento entre el cdigo francs y el BGB; y sigue di-
teori'as y definen su posicin al respecto. ciendo que en ltima instancia podra hablarse de
eclecticismo o de un punto de llegada armonioso 23 .
La teor(a que sostiene el predominio de la volun-
tad es llamada tambin subjetiva y se afirma su vincu- De otro lado, convengo con Lohmann en que la
lacin con el Derecho francs. A la teora que sostie- locucin alternativa (voluntad o declaracin) distor-
ne el predominio de la declaracin se le suele llamar siona las ideas, pues as como la declaracin sola es
objetiva y se aduce que fue introducida por el Dere- ineficaz, tampoco la voluntad autnoma puede ser re-
cho alemn. Para atenuar estas posiciones extremas se conocida por el Derecho 24 Bien dice Albaladejo que
introducen fas teori'as de la responsabilidad y de la aunque la declaracin y la voluntad son distinguibles
confianza, que son en realidad criterios moderadores conceptualmente, las dos forman una unidad -la de-
de la rigidez de las primeras posiciones, vinculndolas claracin de voluntad- que es el elemento del nego-
con la conducta del declarante y del receptor de la de- cio, elemento que no puede subsistir sin la unin de
claracin, respectivamente. La mayora de los juristas ambos25 .
optan expresamente por las posiciones intermedias.
No se trata entonces de buscar una discrepancia
No creo necesario extenderme en el desarrollo de entre la voluntad y la declaracin o entre la voluntad
estas teoras que son ampliamente conocidas y trata- interna y la voluntad declarada, porque este plantea-
das por el grueso de la doctrini0 . En cambio, consi- miento, al forzar una dicotoma, exige la compara-
dero ineludible dar una opinin acerca de estas teo- cin de un concepto jurdico (la declaracin de vo-
ras a partir del problema que para la teora del acto luntad) con un elemento que por si solo no tiene rele-
jurdico constituye la existencia de declaraciones de vancia para el Derecho (la voluntad interna).
voluntad impropias.
El verdadero problema que interesa a la teora
Son varias las limitaciones tericas y prcticas del acto jurdico es que una declaracin de voluntad,
que estas teoras han tenido que enfrentar en su afn considerada por el Derecho como revelacin de lavo-
de aportar una solucin al problema de las declaracio- luntad del individuo, protegida por una presuncin
nes de voluntad impropias. Considero que estas limi- fundada en su razonabilidad y confiabilidad, no satis-

20. Pueden verse los estudios de Ferrera. Francisco: "La simulacin de los negocios jurdtcos", Madrid, 1960, pp. 1--40 y Alfara,
Luis: "Los vicios de la voluntad", tesis de Bachiller, Lima, 1985, pp. 41-57.
21. Alfara, Luis: op. cit., p. 43.
22. Numeral 133.
23. Spota, Alberto: op cit., p. 252.
24. Lohmann, Juan Guillermo: "El negocio jurdico", Lima, 1986, p 81.
25. Albaladejo, Manuel "El Negocio Jurdico", Barcelona, 1958, p. 169

Thmis 10 78
face en el caso concreto esta presuncin de idoneidad. aparente declarante de las consecuencias jurdicas de
De ahi que se considere que la cuestin relevante no la declaracin impropia.
es una discrepancia entre la voluntad y la declaracin, La solucin tradicionalmente admitida en doc-
sino la existencia de declaraciones de voluntad impro- trina es la anulacin del acto defectuoso. Como afir-
pias, que revelan una intencin slo aparentemente ma Aibaladejo, el acto anulable es provisionalmente
atribuible al declarante. vlido y su nulidad est pendiente de la voluntad del
titular con derecho a impugnarlo 29 . La anulacin es
VI. Los motivos de la impropiedad consecuencia del carcter impropio de la manifesta-
El carcter impropio de una declaracin de vo cin de voluntad que, en sentido estricto, no constitu-
Juntad responde a un criterio puramente objetivo, la ye una declaracin de vol untad sino aparente, lo que
revelacin de una voluntad que no es la del declaran- puede determinar que se le prive de generar efectos
te, con prescindencia de las razones que han motivado jurdicos.
la impropiedad. La anulacin est normalmente reservada a las si-
No obstante, las causas de la impropiedad tienen tuaciones previstas en el Decreto positivo, lo cual pre-
fundamentalmente importancia en la determinacin de senta el inconveniente de limitar el mbito de aplica-
la existencia de una declaracin de voluntad impro- cin de esta solucin jurdica a los casos expresamen-
pia, de la relevancia jurdica de la impropiedad y, en te sealados en la ley, en lugar de a la generalidad de
general, del tratamiento que le dar el Derecho positi- las declaraciones de voluntad impropias. La solucin
vo. se ha vinculado as a los posibles motivos del defecto
Siendo la autonoma de la voluntad el elemento y no a la existencia misma de la impropiedad, que es
fundamental de las relaciones jurdicas de Derecho en rigor el fundamento de la anulabilidad.
privado, el mismo que se pretende proteger a travs Algo similar ocurre con la solucin jurdica al-
de la teora de las declaraciones de voluntad impro- ternativa que ha desarrollado la doctrina moderna en
pias, resulta evidente la necesidad de distinguir entre funcin del principio de conservacin del negocio ju-
sus causas a partir de la responsabilidad del declarante rdico, la misma que juristas como Josserand han ve-
en la impropiedad, ms an si se tiene en considera- nido en denominar rectificacin 30 . Puede ser defini-
cin que el Derecho concede al propio declarante la da "como la modificacin de la declaracin de volun-
accin para impugnar la declaracin impropia. tad impropia de manera que exprese la verdadera vo-
luntad del declarante.
Distinguiremos as, como lo hace Coviello 27 , La legislacin comparada y la doctrina slo han
aquellas situaciones motivadas por una conducta cons- admitido el remedio de la rectificacin en casos de-
ciente o culposa del declarante, de aquellas otras si- terminados31. No obstante, la importancia de este
tuaciones que se originan sin responsabilidad del incli- medio de convalidacin del acto jurdico debe determi-
viduo. nar la ampliacin de su mbito de aplicacin a nuevas
Aunque el anlisis precedente demuestra que las situaciones, cuando menos hasta comprender la gene-
posibles situaciones de impropiedad de una declara- ralidad de las declaraciones cuya impropiedad sea
cin de voluntad son ilimitadas, conviene sealar que consecuencia de la existencia de un vicio de la decla-
la doctrina ha desarrollado determinadas instituciones racin de voluntad.
en base a algunas de tales situaciones. Entre las moti- Es as que el anlisis de las declaraciones de vo-
vadas por culpa o intencin del declarante podemos luntad impropias va a poner de manifiesto la necesi-
citar la falta de seriedad, la reserva mental y la simula dad de que las soluciones jurdicas a estas situaciones
cin. Las otras situaciones pueden denominarse, en se dirijan a la generalidad de los actos jurldicos cons-
general, vicios de la declaracin de voluntad, algunos tituidos por declaraciones impropias. Ve remos que la
de los cuales son la omisin, el error en la declaracin, norma contenida en el artculo 1361 del Cdigo Civil
el error en la voluntad, la ignorancia y el temor 2R. peruano constituye un importante, aunque incomple-
to, avance en este sentido.
VIl. Soluciones jurdicas a la impropiedad
No se puede negar la importancia de la anulacin
Hemos venido refirindonos a la facultad de de- y la rectificacin como soluciones a las declaraciones
mostrar en contra de la presuncin de idoneidad dr de voluntad impropias. Sin embargo, si se admite que
una declaracin de voluntad impropia, denominndo- la cuestin jurldica relevante es precisamente la im-
la en general "derecho de impugnacin". No obstan- propiedad, o sea la no verificacin de 1a presuncin de
te, la doctrina de los actos jurdicos ha organizado idoneidad, resulta evidente que cualquier solucin
distintas soluciones a la impropiedad de una declara- que limite la impugnabilidad a determinados motivos
cin de voluntad, cuyo efecto es la desvinculacin del y no a la impropiedad misma ser insuficiente.

27. Coviello, Nicols: "Doctrina General del Derecho Civil", Mxico, 1959. p. 297.
28. Al respecto, puede verse la tesis de Bachiller del autor. Amado. Jos: "La teora de los vicios de la declaracin de voluntad"
tesis de Bachiller, Lima, 1987. '
29. Albaladejo, Manuel: "El Negocio ... ", p. 415.
30. Josserand, Louis: "Derecho Civil. Teora General de las obligaciones". Buenos Aires, 1950, tomo 11, volumen 1, p. 52.
31. En el Cdigo" Civil peruano se adm1te la rectificacin expresamente en el error en la declaracin (artculo 209), el error de
clculo (artculo 204) y en va de excepc1n en todos los dems casos de error (artculo 206).

79 Thms 10
VIII. El artculo 1361 del Cdigo Civil de voluntad se le niegue valor jurdico. En consecuen-
cia, demostrada que fuese que la declaracin es im-
propia, es decir que no constituye una manifestacin
Opinaba De la Puente que para facilitar la contra- de voluntad del agente, la nulidad estarla a disposi-
tacin era conveniente establecer la presuncin juris cin de dicho declarante como la sancin idnea para
tantum de que la declaracin corresponde a la volun- quien impugna la declaracin de voluntad impropia.
tad, tocando a quien niegue tal coincidencia demos-
trar la disconformidad 32 . Este importante plantea- 1nterpretndose de esta manera la norma conteni-
miento fue recogido en forma incompleta en el ar- da en el articulo 1361, resulta evidente que hubiese si-
tculo 1361 del Cdigo Civil. En l se establece la do deseable la ampliacin de su mbito de aplicacin a
obligatoriedad del contrato en cuanto se haya declara- todos los actos j urld icos sin excepcin, en tanto que la
do y la presuncin de idoneidad de la declaracin impropiedad de las declaraciones de voluntad puede
contractual, concedindose a los contratantes el dere- producirse en cualquier declaracin jurldicamente re-
cho de impugnarla. levante.

IX. Conclusiones
La coincidencia de esta norma con la teorla de
las declaraciones de voluntad impropias es evidente. 1. La definicin del concepto jurl'dico de la declara-
Se establece la fuerza obligatoria de las declaraciones cin de voluntad constituye una cuestin fundamen-
de voluntad jurdicamente relevantes, se reconoce la tal para la teora del acto jurdico.
existencia de una presuncin de idoneidad y de decla- 2. La voluntad jurldicamente relevante es aquella
intencin de generar efectos jUrfdicos que se revela a
raciones impropias y se concede a cada uno de los de-
travs de la conducta de una persona.
clarantes el derecho de impugnar la declaracin te-
3. Las declaraciones de voluntad jurldicamente rele-
niendo como sustento la impropiedad. Sin duda un vantes son aquellas que en consideracin a las circuns-
avance fundamental hacia una conceptualizacin ju- tancias razonablemente revelan una voluntad de gene-
rldica de la declaracin de voluntad. rar efectos jurldicos atribuible al declarante.
4. La seguridad del trfico jurdico exige que las de-
Ello no obstante, decamos que la sugerencia de claraciones de voluntad estn amparadas por una pre-
De la Puente fue recogida en forma incompleta, lo suncin de idoneidad, o sea de constituir la manifesta-
cual podra determinar una inaplicabilidad de la nor- cin de una intencin seria y libremente formada, exte-
ma citada. En efecto, sostena De la Puente que acre- riorizada a travs de un proceso normal y voluntario.
ditada la falta de coincidencia se producira la nuli- 5. La presuncin de idoneidad podra no verificarse
dad del contrato, para lo cual debi'a establecerse que en una situacin concreta. El Derecho no es ajeno a
esta realidad y organiza determinadas instituciones
el consentimiento es requisito para la validez del con-
que estn destinadas a permitir al declarante impug-
trato33.
nar la declaracin de voluntad que se le atribuye.
6. Las declaracionesde voluntad jurdicamente rele-
Arias Schreiber expresaba en la exposicin de vantes donde no se verifica la presuncin de idonei-
motivos del anteproyecto que si alguno de los con- dad, pueden ser denominadas declaraciones de volun-
tratantes negase la coincidencia y lo demostrase, la tad impropias.
consecuencia seria la invalidacin del contrato 34 . Sin 7. Las teoras sobre la discrepancia entre la declara-
cin y la voluntad no explican de manera satisfactoria
embargo, no se incluy una norma que sancionase
la cuestin de las declaraciones de voluntad impropias.
con la nulidad los contratos que constituyan una de-
8. En general, la doctrina y legislacin comparada
claracin de voluntad impropia, ni se estableci como no tratan el problema de las declaraciones de volun-
requisito para la validez del contrato la existencia del tad impropias, sino a travs de los motivos que pue
consentimiento. De esta manera se omiti consignar den haber determinado la impropiedad.
sancin expresa a la impropiedad. 9. Las soluciones jurdicas de la anulacin y la recti-
ficacin del acto viciado enfrentan la limitacin de di-
Sin embargo, la disposicin contenida en el ar- rigirse a los motivos de la impropiedad y no a la im-
tculo 219, inciso 1, ofrece una solucin a este pro- propiedad misma.
blema. En efecto, establece dicha norma que es nulo 10. Para dar una solucin cabal a la cuestin de las
el acto jurldico cuando falta la manifestacin de vo- declaraciones impropias es necesario establecer su im-
pugnabilidad con prescindencia de los motivos que
luntad del agente. Entendemos con Lohmann 35 que
han determinado la impropiedad, para aquellos casos
es esta una disposicin que debe aplicarse a todos los donde las soluciones tradicionales no sean aplicables.
casos de falta de declaracin de voluntad para los que 11. El artculo 1361 del cdigo civil peruano constitu-
la ley no haya previsto sancin distinta, incluyendo ye un importante avance a una impugnabilidad general
aquellas situaciones en que habiendo manifestacin de las declaraciones impropias, teniendo como funda-
de voluntad se le niegue valor jurldico. En consecuen- mento la no verificacin de la presuncin de idoneidad.

32. De la Puente, Manuel: op. cit., p 172.


33. idem
34. Arias Schreiber, Max "Disposiciones Generales de los Contratos. Anteproyecto", en "Proyectos y Anteproyectos de la refor-
ma del Cd1go Civil", Lima, 1980, P. 458.
35. Lohmann, Juan Guillermo: op. c1t, pp 393-394.

Thmis 70 80
El interdicto de adquirir y el
hecho de la posesin

Octavio Chvez Toro-Lira


Alumno del 9o. ciclo en la Facultad de Derecho de la
PUC.

Desde lhering y Savigny hasta nuestros dt'as, que esta tiene a fin de satisfacer una necesidad perso-
siempre ha existido dificultad para definir en que con- nal. Esta explotacin de la cosa debe tener adems
siste la posesin y cuales son los elementos que la cierta permanencia en el tiempo.
conforman.
De acuerdo a esto y partiendo de un seorlo ejer-
E 1 legislador del Cdigo Civil de 1984, repitiendo cido por un hombre sobre una cosa, la relacin pose-
la frmula del Cdigo Civil de 1936, define en el ar soria va ir variando de acuerdo al animus o intencin
Hculo No. 896 a la posesin como el ejercicio de he- con que este seort'o se ejerza. As( existirla un pri-
cho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. mer nivel de poseedores que teniendo animus domini
Aparentemente este artculo estarla eliminando cual ejercen la posesin de manera plena ya que tienen a
quier elemento volitivo de la concepcin de posesin, su disposicin todos los poderes inherentes a la pro-
cosa que no es cierta ya que en los articulas siguientes piedad, sin limite en el tiempo y son los nicos posee-
considera una serie de elementos referidos a la volun- dores que pueden ganar la cosa mediante la prescrip-
tad que determinan diferencias en la relacin poseso- cin adquisitiva. Luego vendra un segundo nivel de
ria. Tal es el caso del articulo No. 897 que no consi- poseedores que ejercen el seorlo o relacin de hecho
dera poseedor al servidor de la posesin: del artl'culo a travs de un titulo que le otorga determinadas pre-
No. 905 que distingue entre el poseedor mediato y el rrogativas sobre la cosa. Tal como lo indican Diez-
inmediato; o del artl'culo No. 950 que exige que el Picaza y Gulln, lo que ellos poseen no es la cosa si-
poseedor se comporte como propietario para que pue- no el derecho que les concede el titulo y que lo ejer-
da adquirir el dominio de un bien por usucapion. cen sobre la cosa. Este poseedor no slo est limitado
porque reconoce en otro la propiedad, sino porque
Esto no hace mas que confirmar que -tal como su posesin est dada slo sobre el derecho que el ti-
lo dice Valencia Zea- no se puede concebir una no- tulo les concede y adems porque esta posesin es
cin puramente objetiva de la posesin ya que todo siempre temporal, no pudiendo adquirir la cosa en ra-
acto humano lleva consigo un elemento intencional zn del tiempo. Finalmente vendrla un tercer nivel de
que es necesario tomar en cuenta. En el caso de la po- personas que teniendo un contacto material con la co-
sesin no basta la existencia de una relacin de hecho sa no son considerados poseedores pues no tienen el
para hablar de posesin, esta relacin va acompaada elemento intencional o "animus possidendi", y por
de un elemento intencional que determina diferencias tanto no son poseedores. Estos son: el servidor de la
en la relacin posesoria. posesin o persona que estando en relacin de depen-
dencia frente a otra ejerce el seorlo sobre la cosa en
En nuestra opinin la posesin parte de un ejerci- nombre de su principal y atendiendo rdenes suyas;
cio de hecho o seort'o que el hombre ejerce sobre la tampoco es poseedor el detentador que toma la cosa
cosa. Este seorlo es imprescindible y sin l no existe temporalmente y sin la intencin de servirse de ella
posesin. Pero este ejercicio de hecho requiere de un de manera exclusiva. Tal es el caso de la persona que
determinado animus o intencin que, obviamente no lee una revista en un consultorio mdico.
es el restringido animus domini de Savigny sino uno
mucho ms amplio y variable, el "animus possidendi" Ahora bien, el poseedor que cumple con los dos
que se podri'a definir como la intencin de servirse de requisitos sealados, es decir que tiene un seorlo
la cosa en forma exclusiva dndole el uso econmico efectivo sobre la cosa y que adems lo ejerce con un

81 Thmis 10
animus possidendi, goza de una serie de derechos con- entablar esta accin es justamente el no haber ejerc
cedidos por la ley al poseedor tales como: el derecho do jams la posesin sobre el bien, y es ms contra-
a sumar los plazos posesorios; el derecho al reembolso dictorio an que se discutan estos derechos en una ac-
de las mejoras; el derecho de hacer suyos los frutos, cin sumarlsima.
si es de buena fe; la defensa posesoria; la prescripcin Lo que sucede es que dentro de este interdicto se
adquisitiva; y una serie de presunciones en su favor. est confundiendo lo que es el derecho nacido de un
Htulo con el hecho que se ejerce a travs de ese dere
El requisito para gozar de estos derechos concedi- cho o al margen de l, que son dos cosas totalmente
dos al poseedor es, aunque parezca una tautolog(a, ser distintas. El derecho a entrar en posesin est dado
poseedor. Si no existe posesin, obviamente no se por el cumplimiento de una obligacin nacida de un
puede tener acceso a los derechos que la ley concede acuerdo de voluntades o de la ley, mientras que lapo-
al poseedor, por mas que se tenga otros derechos o t- sesin es el hecho mismo ejercido al margen de la
tulos vlidos. Esto es as( porque el legislador al conce- existencia del derecho. Los interdictos como medios
derle derechos al poseedor no estaba pensando en la de defensa posesoria estn destinados a amparar a los
persona que tiene algn derecho, llmese propietario, segundos, sin tener ninguna vinculacin con lo prime-
heredero o arrendatario, sino que estaba poniendo su ro. El problema de entrar en posesin tiene que ver
atencin en aquella persona que teniendo o no dere- con el cumplimiento de una obligadin y no con un
cho ejerce una relacin de hecho sobre la cosa. interdicto encargado de defender el hecho de la pose-
sin.
Son por estas razones que consideramos una con-
tradiccin que se mantenga dentro de la legislacin E 1 problema se da porque el Cdigo de Procedi-
procesal al interdicto de adquirir, interdicto cuyo solo mientos Civiles de 1912 estaba desthado a reglamen-
nombre es ya una contradiccin, puesto que est am- tar al Cdigo Civil de 1852 y este cuerpo de leyes en
parando una posesin que jams ha existido. su articulo No. 466 decla: "Hay posesin natural por
la mera aprehensin corporal de la cosa: la hay civil
El interdicto de adquirir solo procede si la perso- por ministerio de la ley, AUN SIN DICHA APREHEN-
na que lo demanda no ha tenido nunca la posesin del SION. Esto equivale a decir que dentro del Cdigo Ci-
bien. Si ya la ha tenido cabria en todo caso el inter- vil de 1852 cabla la posibilidad de una posesin sin
dicto de recobrar. En el proceso se entrar a examinar seoro o relacin de hecho, y en este orden de ideas
los Htulos que sustentan el derecho a entrar en pose- si podla justificarse un interdicto que defendi'a una
sin y dentro del mismo se discutir si el tl'tulo con el posicin que no se.ejerc(a de hecho pero que existla
que se pretende entrar en posesin es suficiente, si por "ministerio de la fey".
existe otra persona con mejor derecho o en todo caso
si hay otra persona que ejerce la posesin por ms de Hoy, cuando la legislacin y la doctrina conside-
un ao, todo esto en un proceso sumarlsimo. ran imprescindible la relacin de hecho para que exis-
ta posesin no se justifica la existencia de un interdic-
En segundo lugar es ilgico que en un interdicto, to que ampara una relacin no posesoria. Es por esto
que es una accin sumarsima y de emergencia ten- que en nuestra opinin, la comisin que se encargue
diente ha asegurar la tranquilidad pblica, se pretenda de redactar un nuevo Cdigo de Procedimientos Civi-
entrar a discutir el derecho que tiene una persona a les, entre las muchas cosas que tendr que revisar en la
entrar en posesin sin examinar en ningn momento parte de defensa posesoria, deber de eliminar este in-
si ha existido alguna vez el hecho de la posesin, y no terdicto que jurdicamente es una contradicdn y que
se examina eso justamente porque el supuesto paro en la prctica carece de utilidad.

Thmis 10 82
JURISPRUDENCIA COMENTADA

Accin cambiaria y vas procesales


Grupo de Investigacin de THEMIS *
Resolucin Suprema:
Lima, primero de Junio de mil novecientos ochentisiete.-
VISTOS; y CONSIDERANDO: Que en el escrito de demanda de fojas seis se ejercita la accin cambiara en
la via ordinaria, que tratndose de la accin cambiara, aunque no sea la ejecutiva, el titulo valor debe reunir los
requisitos exigidos por la Ley nmero dieciseis mil quinientos ochentisiete y por el O)digo de Procedimientos Ci-
viles, ya que los derechos que se ejercitan o las obligaciones que se exigen son las que emanan del titulo; que la
opcin que se d al tenedor para ejercitar la accin ordinaria o sumaria, sustituyendo a la ejecutiva, es para el caso
en que el ttulo valor rena los requisitos para esta ltima, pues de lo contrario no sera necesario conceder tal fa-
cultad optativa; que de la letra de fojas cinco aparece que fue protestada el diecinueve de setiembre de mil nove-
cientos ochentitres, y la demanda es de fecha treinta de enero de mil novecientos ochenticinco; es decir, fuera de
los seis meses que establece el inciso primero del artculo octavo del Decreto Ley nmero veinte mil doscientos
treintiseis; que asimismo no aparece de autos que la citada cambia! haya sido reconocida: declararon HABER NU-
LIDAD en la resolucin de vista de fojas setentitrs su fecha veintiseis de agosto de mil novecientos ochentiseis,
que confirmando la apelada de fojas cincuenta, fechada el veinticinco de febrero del mismo ao, declara fundada
la demanda de jjas seis, y en consecuencia ordena que la firma demandada pague al demandante la suma de doce
mil quinientos intis, con lo dems que contiene: reformando la de vista y revocando la apelada: declararon IM-
PROCEDENTE la referida demanda; sin costas; en los seguidos por don Vicente Isaac Zapater Pomar con Indus-
trial Sanitaria Sociedad Annima, sobre pago de intis; y los devolvieron.- Rodriguez Montoya.- Portugal Ron-
do.- Mndez Osbom.- Valladares Aya.- Peralta Rosas. Se fJUblic conforme a ley.
Esta curiosa Jurisprudencia, que tiene la caracte Tomando en consideracin lo dicho anteriormen-
rstica de ser reiterada, declara improcedente una ac te sobre la naturaleza y funcin econmica de los ti-
cin cambiaria, ejercitada en la vla ordinaria de con- tul os valores y en especial de la letra de cambio, en-
formidad con el artculo 17 de la Ley de Ti tu los Va- traremos al anlisis de los considerandos de la presen-
lores. Los fundamentos en que se basa dicho fallo te ejecutoria.
pueden resumirse en los siguientes:
lA qu requisitos se est refiriendo? En primer lu-
- Para demandar la accin cambiaria, sea en la gar hay que tener clara la diferencia entre los requisi-
vr'a ejecutiva o en la va ordinaria, el ttulo valor debe tos formales del ttulo valor como documento y aque-
reunir los requisitos exigidos por la ley No. 16587 y llos necesarios para interponer la accin. Para que un
el Cdigo de Procedimientos Civiles. documento sea considerado una letra de cambio, de-
be reunir los requisitos exigidos por el artculo 61 de
- La opcin referida en el segundo prrafo del la Ley No. 16587. As, un documento que cumpla
artculo 17 de la Ley 16587, implica la necesidad que con ellos ser un ttulo valor, y como tal estaremos
la va ejecutiva se encuentra expedita. ante el supuesto del artculo 17 de dicha ley. Slo en
este momento podremos preguntarnos si tiene o no
Ahora bien, como sabemos los ttulos valores son mrito ejecutivo. La respuesta a esta pregunta no la
documentos que tienen por finalidad agilizar y asegu- da solamente la calidad de ttulo valor del documen-
rar el trfico mercantil, de manera que se pueda satis- to, sino tambin el cumplimiento de otras formalida-
facer las exigencias del comercio moderno; para lo des, principalmente el protesto y la interposicin de
cual se tiene el respaldo legal necesario que permite la demanda dentro de los 6 meses de verificada dicha
hacer vlidas y exigibles las obligaciones contenidas diligencia. De lo dicho no se puede desprender que el
en este tipo de documentos. Asimismo, los ttulos va- incumplimiento de estos requisitos implique que el do-
lores permiten obtener un crdito que difiera, tempo- cumento deje de ser titulo valor, sino simplemente que
ralmente, el pago. carece de mrito ejecutivo.

La Letra de Cambio como ttulo valor, tiene co- La Ejecutoria bajo comentario, no slo priva al
mo objetivo final el pago de la misma por el aceptan- demandante de la posibilidad de interponer la accin
te. Su beneficio es la seguridad del pago, en virtud de ejecutiva, sino cualquier otra accin (lase ordinaria)
los medios que le ofrece la legislacin. que se derive del ttulo, es decir, priva al accionante

Integrado por: Lorena Borgo, Alfredo Bullard, Fernando Cantuarias, Carlos Garatea, Juan Garca Montufar, Juan Carlos Me-
j a y Marro Paseo.

83 Thmis 10
de la accin cambiara. Asl, para la Corte Suprema, la que se perjudicara la accin cambiara, no podrla ini-
accin cambiara resulta ser igual que la accin ejecu ciarse una accin basada en la obligacin causal, como
tiva. Es vlido sostener esta interpretacin? establece el artculo 1233 del Cdigo Civil, pues al ha-
berse perjudicado el ttulo valor, no habrla lugar a op-
Montoya Manfredi expresa sobre este punto lo si
cif', y por lo tanto, no habra lugar a una accin fun-
guiente:
dada en la obligacin causal. A nuestro modo de ver
"opcin" en el articulo mencionado debe entenderse,
"La accin cambiara es una accin con sustanti-
como se seala en el Diccionario de la Real Academia
vidad propia que faculta a ejercitar, judicial o extra
de la Lengua Espaola, como "el derecho que se tiene
judicialmente, el derecho contenido en el titulo valor.
a algo", en este caso a hacer uso de la vla ordinaria o
En cambio, la accin ejecutiva es una de las v(as pro-
sumaria en defecto de la ejecutiva.
cesales para movilizar el aparato jurisdiccional y obte-
ner el cumplimiento de la obligacin" 1 .
Es as, que si tenemos en consideracin que al lle-
gar a la Corte Suprema es ms que probable que ha-
En las expresiones "accin ejecutiva" y "accin
yan transcurrido los tres aos que hacen prescribir las
cambiara", el trmino "accin" no tiene un significa-
acciones derivadas del titulo, se estarla convirtiendo
do un(voco. De este modo, a manera de ejemplo, la
un documento destinado a asegurar el pago de la obli-
posibilidad de interponer una accin por daos y per-
gacin en l expresado, como es la letra de cambio, en
juicios derivada de un acto illcito, no debe confundir
un documento sin valor alguno y a la obligacin exi-
se con la va procesal que pueda ejercitarse para satis-
gible que conten(a, en una mera obligacin natural.
facer la pretensin. Pues de hacerlo se estar( a igualan-
do el derecho sustantivo con "la facultad de peticio- En definitiva,slo interesante de esta Jurispruden-
nar ante los tribunales" 2 cia, es que ha establecido un "plazo de prescripcin
corta" de la accin cambiara.
Lo que hace la Corte Suprema con este fallo es
exigir el cumplimiento de un requisito procesal, con- Otro error sustantivo de la Corte Suprema es lo
virtindolo en necesario para ejercitar la accin, pri- relativo a la interpretacin extensiva que real iza del
vando de esta manera al ttulo valor de su calidad de articulo 8 del Decreto Ley No. 20236. Esta norma
tal. Una cosa es exigir el cumplimiento de ciertos re- seala los casos en que los ttulos ejecutivos pierden
quisitos formales para interponer la accin cambiara su calidad de tales; en consecuencia estamos ante una
en la v(a ejecutiva y otra muy distinta, es exigir que se norma especial, destinada nica y exclusivamente a
cumplan con los mismos requisitos para demandar en normar lo relativo al juicio ejecutivo, ya que esta nor-
la va ordinaria. Esto ltimo implica que, segn nues- ma es fruto de una modificacin del Cdigo de Pro-
tros tribunales, el ttulo valor es tal no slo si cumple cedimientos Civiles, realizada con el nico fin de nor-
con los requisitos exigidos en la ley 16587 sino si mar lo referido al juicio Ejecutivo y no para impedir
cumple tambin con los exigidos en la Ley 20236. a los litigantes que exijan sus derechos en otras vlas
Ocurriendo pues, pasados los 6 meses del protesto, el procesales como son la ordinaria y la sumaria.
ttulo valor deja de ser ttulo valor y con ello slo nos
Por otro lado, quisiramos llamar la atencin so-
quedara ejercitar la accin causal o iniciar una dili-
bre el hecho que esta "creacin jurisprudencia!" se
gencia preparatoria de reconocimiento para volverle a
suma a una larga lista de precedentes en los cuales
dar mrito ejecutivo, no en base a su calidad de ttulo
nuestros tribunales han ido privando a los tenedores
valor, sino slo por su calidad de documento recono-
de titulas valores de las ventajas que nuestro sistema
cido.
jurldico les ha conferido (a travs de la accin cam
Asimismo, la opcin a que hace referencia la se- biaria) mediante la interpretacin restrictiva de nues-
gunda parte del arculo 17 de la Ley 16587, no pue- tras normas procesales, originando que hoy se proteja
de interpretarse tan ligeramente como para afirmar de manera exagerada al deudor, convirtiendo a estos
que al no poder demandar la accin cambiara en la instrumentos, que segn Messineo son mecanismos
va ejecutiva, se pierde el derecho a optar. Esto priva- certeros para procurarse crdito y los principales me-
ra de vla procesal a la accin cambiara. As, la facul- dios de descuento bancario 3 en documentos de dudo-
tad de elegir entre una y otra vla ya no existir cuan- sa efectividad y de cuestionable seguridad.
do negligentemente el tenedor haya dejado transcu-
rrir los 6 meses a partir de la fecha del protesto, pero Finalmente, debemos expresar nuestra "sorpre-
el acreedor tendr derecho a iniciar ia accin cambia- sa" y "preocupacin" por la ejecutoria comentada y
ra dentro de los 3 aos a partir del vencimiento de la no nos queda ms que esperar su pronta modificato-
cambia! (Artculo 205 de la Ley 16587). Asumiendo ria, a fin que se recupere en algo el valor y eficacia de
la interpretacin de la Corte Suprema, en el supuesto los tttulos valores en nuestro medio.

1. Ulises Montoya Manfredi: "Comentario a la ley de Ttulos Valores"'. E d. Desarrollo S.A., 4ta Edicin, 1987 . J. 59.
2. Ulises Montoya Manfredi Ob. Cit, p 58.
3. Francesco Messineo: "Manual de Derecho Civil y Comercial", Ediciones Jurdrcas Europa--Amrica, Bs.As., 1956, T. VI, p.
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Thmis 10 84
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85 Thmis 10
-
RESENA DE TESIS

Los principios En esto radica la importancia al revelar una ptica realista que de-
generales del Derecho y su de este novedoso trabajo, inteligen termina, en palabras de su Asesor
aplicacin en el Derecho te, coherente y slido. No es tarea de tesis, " ... resultados dramticos
Civil Peruano fcil aprehender tericamente la en torno a la problemtica, no slo
doctrina de los principios generales en relacin con los magistrados, si-
del derecho, por lo general inubi no tambin con los propios aboga-
Liliana Vernica Puppi Revoredo
cuas, a la par que desarrollar acad dos litigantes ... ". Es en este punto
micamente el tema de la interpreta en que arribamos a las conclusiones
Tesis sustentada en Noviembre de cin-integracin para determinar el
1987 ante los Ores. Marcial Rubio, de estadlsticas que demuestran el
verdadero sentido normativo o cu abismo entre la norma positiva y su
Anbal Ouiroga y Guillermo Figallo. brir los "vacos" o "lagunas" en el
Sobresaliente. doctrina y la realidad imperante
derecho. dentro de nuestro medio forense y
El Cdigo Civil vigente seala judicial nacional.
Esto es lo que la autora desa-
imperativamente en el Art. VIII de
rrolla en la primera parte de su tra Sin perjuicio de sus excelentes
su Ttulo Preliminar la obligacin
bajo de tesis dentro del sistema ju bondades y de la impecable asesora
de los jueces de cumplir con su fun
rdico, determinando el sustento de recibida que hacen de esta tesis un
cin: administrar justicia. Y esto aquella constatacin. Y es esto lo
debe hacerse an por sobre el real o singular aporte en nuestra Facultad,
que la conduce a determinar, como hay cuestiones debatibles que son
presunto defecto o deficiencia de la
su primera gran con el usin, que el sostenidas y que en honor a la mis-
ley que requiera ser aplicada, de
mecanismo jurdico apropiado pard ma veracidad deben sealarse. En
biendo en tales casos recurrir a los
la cobertura de los "vac(os" y "la- primer lugar, no queda clara la
principios generales del derecho y.
gunas" normativas son, precisamen- exacta opcin iusfilosfica que ani-
preferentemente, a los que inspiran
te, los principios generales del dere- ma a la autora o en la que discurre
el derecho peruano.
cho. Para ello, pasa solvente revista su trabajo. Sin duda es un proble-
Esta norma tiene su anteceden a los diferentes mtodos para ser ma de madurez jurdica que slo
te inmediato en el lnc. 6 del Art. hallados as( como las diversas co- el tiempo y la constante lectura lo
233 de la Constitucin Poltica cu rrientes filosficas que las contie- pueden dotar, pero es un aspecto
ya impronta, fue, a la vez el tenor nen. que hay que saber reconocer. En
del Art. XXIII del Ttulo Preliminar segundo lugar, el punto ms discuti-
del derogado Cdigo Civil de 1936, E 1 captulo tercero consta de do y discutible es la existencia o no
y que dentro de la Teorla G11neral una exgesis, anlisis y s(ntesis de de aquellos "principios generales
del Proceso y el Derecho Judicial se nuestra legislacin civil. para la de- del derecho que preferentemente
define como La Obligatoriedad de terminacioo de esta obligacin judi- inspiran el derecho peruano", en
la Tutela Efectiva aun en Defecto cial normativa. A continuacin re- una formulacin no slo chovinista
de la Ley Aplicable. Hay, pues, en serva su prolijo anlisis para la te- sino evidentemente contradictoria
todas estas normas y su doctrina mtica de la legislacin extranjera, (contradictio in terminis}. pues no
una perfecta concordancia. concluyendo con un sugestivo cua- comprendo la existencia de princi-
dro comparativo. pios generales -de validez univer-
La tesis que ahora se resea cen sal- que privativa o particularmen-
tra su estudio y anlisis en la segun El capitulo final es el ms su- te inspiran nuestro autctono dere-
da parte de la premisa de esta nor gestivo y, sin duda, el que contiene cho. La autora seala tenazmente
matividad: en la correcta determi el mayor aporte, pues all 1 se arriba su existencia, pero lamentablemen-
nacin y a pi icacin de los princi a una propuesta concreta de aplica- te no llega a formular uno slo a
pios generales del derecho ante el cin de lo estudiado en la realidad manera de ilustrativo ejemplo, que
defecto o deficiencia legal permi del Distrito Judicial de Lima. La- hubiese sido de gran importancia
tiendo al juez dar siempre una res bor poco comn de nuestras ac- para lograr vencer mi escepticismo
puesta cierta y fundada en derecho tuales tesis, en este punto la auto- en esta materia. Finalmente, es cier-
al justiciable. Se excluye de la tesis ra, haciendo un desarrollo terico to que en la moderna doctrina de la
la temtica referente a la obligacin de la funcin judicial en tanto per- Teora General del Derecho Civil
jurisdiccional y los supuestos de la manente aplicacin e integracin (Diez-Picaza p.e.) se seala la di-
procedencia de la aplicacin de esta del derecho, combina la investiqa- ferencia entre la interpretacin y la
norma que es, ante todo, una Ga- cin descriptiva con un trabajo d1 integracin, en donde en la primera
ranta Constitucional de la Admi- campo que, aun cuando constn~i se "descubre" por diversos mtodos
nistracin de Justicia. do en su potencial, sirve de mucho la verdadera intencin o el exacto

Thmis 10 86
sentido normativo (fattispecie y go", estaba constituido por un con- era de rigor definir los trminos y
norma), en tanto que en 1a segunda junto de ttulos coloniales que con- situar al lector en el contexto de
el intrprete-integrador retrocede a tienen la historia documental de la aquellos aos para comprender el
la tarea del legislador para, por va hacienda cuzquea Santotis, feliz- porqu de tales formas jurdicas.
de la integracin, "cubrir" los "va- mente conservados por el celo fami-
cos" o "lagunas" del derecho. Para liar. Puestos de manifiesto estos t- Resuelto el problema termino-
lo primero se utilizarn los diferen- tulos para nuestros ojos novecentis- lgico, posible, insisto, slo al final
tes mtodos que la hermentica se- tas, gracias a la traduccin paleogr- del camino, Armando ingresa en el
ala, en tanto que para lo segundo fica que l mismo hiciera, se dedic segundo captulo a un campo his-
-seala tambin esta tesis- debe en primer lugar a desmezurar la jeri- trico, el biogrfico, pero sin per-
recurrirse a la analoga. Sin embar- gonza legal de la Colonia y volcarla, der de vista al Derecho -pues este
go, esta ltima es, en puridad uno ya inteligible, en detallados cuadros justifica a aqul, en la tesis de De-
de los mtodos interpretativos que informativos, a fin de hacer com- recho- porque era preciso saber,
el derecho ofrece y es discutible prensibles los distintos actos jurdi- por ejemplo respecto de uno de los
-como todo en derecho- si perte- cos y procesales all plasmados. titulares de la naciente hacienda,
nece slo al mbito de la integra- que "para el proceso de concentra-
cin como se postula y que por ello Este rasgo de rigurQsidad no es cin (apropiacin) de la tierra, era
la analogfa est a la par con los posible, sin embargo, sin un adecua- muy positivo (!) ser miembro del
Principios Generales del Derecho. do fondo bibliogrfico que le prove- ayuntamiento".
y ms de pistas (fuentes doctrina-
En suma, un trabajo muy inte- les y legislativas) que de soluciones Lo que sigue en los captulos
resante y de gran utilidad para quie- para los problemas que le surgan; tercero, cuarto y quinto es el res-
nes deseen adentrarse en la temtica as{, pues, la erudicin, el conoci- peto a la lgica del testimonio do-
de la interpretacin normativa y sus miento de lo antes dicho sobre el cumental y la muestra del derecho
vericuetos en la Teora General del tema, era impresindible para poder recreado por los actores u operati-
Derecho Civil. Justo calificativo a sustentar la afirmacin original. vo. En ellos, el lector encontrar
un trascendente esfuerzo personal, Ahora bien, esta originalidad no se que Armando distingue tres etapas
a una demostracin de capacidad debe solamente al peculiar objeto a lo largo de tres siglos de docu-
intelectual y a una adecuada defen- de estudio sino que procede,s ms mentos: el establecimiento y la con-
sa personal en el momento de su bien, del enfoque dado al trabajo solidacin, lograda con las formas
sustentacin. (Anbal Ouiroga Len) porque no conocemos que otros jurdicas de la "merced de tierras",
autores se hayan abocado a tal pro- "cesin y traspaso", "mandamien-
psito. to de posesin", "composicin de
Propiedad agraria ttulos" y otras; la defensa jurdi-
y derecho colonial: En este sentido, a la par que ca, ejercida mediante acciones ju-
el caso de la hacienda realizaba el trabajo exegtico, Ar- diciales tales como el "mandamien-
Santotis, Cuzco mando busc, adems, a los perso- to de amparo de posesin", la
(1543- 1822) najes que aparecen en los ttulos e "querella civil y criminal" por la
indag por el contexto histrico y siega indebida de un campo y la
Jorge Armando Guevara Gil social que les envolva. No se que- "querella de restitucin" de una
da, pues, en la rigidez de la clusula cosa; y el disfrute y la explotacin
Tesis sustentada en Julio de 1987 contractual o de la norma legal sino
ante los Ores. Ren Ortiz, Jorge de la hacienda, verificada recurrien-
que fue, ms bien, hacia la bsque- do a las formas de los censos con-
Price y Fernando de Trazegnies. So- da de ese derecho vivo que, como l
bresaliente. signativos, enfitutico y reservativo,
mismo seala, "adquiere su especifi-
as como a los arrendamientos y
Rigurosidad, erudicin y origi- cidad y caractersticas en funcin traspasos de arrendamientos. En ca-
nalidad suelen ser tres conceptos de la dinmica histrica del grupo da una hallaremos la descripcin y
que nos estremecen cuando nos ve- social en el cual se engendr". el anlisis de los ttulos, desagregan-
mos enfrentados a la labor acadmi- Curiosamente, la sntesis de to- do y reuniendo despus los institu-
ca que aspira a culminar en una te- do este esfuerzo no se encuentra en tos y vocablos juridicos oscuros,
sis; pero son, tambin, las tres vfas las conclusiones -inexistentes por as como el pronunciamiento singu-
que, conjugadas, llevaron al sobresa- innecesarias- sino en el primer ca- lar del autor sobre ciertos temas,
liente resultado que describiremos arduamente discutidos por los his-
ptulo de la tesis. All bajo el apa-
en estas lneas, las cuales, con las toriadores -pero con gran descono-
rentemente intrascendente ttulo de
dispensas del caso, tendrn el carc- cimiento del Derecho-, como el de
"Notas Panormicas", se nos advier-
. ter de una nota personal. la representatividad de los curacas
te del cuidado que debemos tener
La Historia del Derecho en el para entender los trminos "Dere- para enajenar tierras comunales, en
Per es uno de aquellos pramos ju- cho", "Colonia", "propiedad", nombre de todo el ayllu, en favor
rdicos donde la obra humana ha "posesin" y "hacienda" a lo largo de los espaoles.
dejado escasas huellas, si bien valio- de la tesis, porque el trabajo, en el Termino esta nota personal in-
sas esas pocas, por lo que resulta fondo, es un sentido sobre las for dicando que la tesis tiene detalles
aventurado acadmicamente ingre- mas y los materiales jurfdicos, las propios de quien hace suyo lo que
sar a l sin una carta--gula o mapa causas y los fines, que se ha tenido puede ser un fro y ajeno objeto de
que nos oriente en la bsqueda, o presente, o empleado, en el Dere- estudio. El autor, aunque l no nos
cuando la carta es avisadamente ine- cho colonial para regular la tenen- lo confirme, se involucr con la his-
xacta. cia, posesin y propiedad de los toria de la hacienda, la hizo "su"
El yermo que tuvo que explo- predios rurales, denominados eco- historia y, generosamente, nos la re-
rar Armando, por su "cuenta y res- nmicamente haciendas. As, pues, gala en la obra que reseamos. Slo

87 Thmis 10
as se entiende la extensin del mis- modo tal que la hipoteca se extien- gulacin constitucional sobre nego-
mo, la explicacin histrica y lin- da a todos los bienes registrables in- ciacin colectiva, en cada uno de
gstica del 'origen del nombre cluyendo aquellos de naturaleza sus aspectos principales: autonoma
"Santotis" y las fotos del frgil do- mueble. Sin embargo, es conciente convencional, contenido negocia! e
cumento histrico que tuvimos en que ciertas excepciones tendrn que intervencin estatal. En todos los
nuestras manos, gracias a lo cual admitirse con respecto a determina- casos, el autor ha abordado los te-
pudimos "palpar la historia". (Ren dos bienes no registrables que el mas con el apoyo de una doctrina
Ortiz C.) deudor requiera explotar econmi- calificada, moderna y plural, as co-
camente. mo con permanentes referencias a
La hipoteca mobiliaria la normativa nacional infraconstitu-
E 1 tema tratado en la tesis es cional y a los tres proyectos sustitu-
Dora Avendao Arana de gran inters, por lo importante torios presentados.
que es para toda sociedad organizar
Tesis sustentada en setiembre de un rgimen de garanti'as eficiente, En el trabajo se comprueban
1987 ante los Ores. Edgardo Merca- que permita el impulso del crdito las grandes posibilidades de desarro-
do, Jorge Vega y Csar Luna-Vic- y el normal desarrollo del trfico llo que en esta materia ofrece nues-
toria. Sobresaliente. comercial. Pero adems, tiene la vir- tro marco constitucional, que es
tud de abr r el debate sobre la lla- uno de los ms enfticos en su reco-
El trabajo se encuentra dividi- mada prenda con entrega jurdica nocimiento de los derechos sindica-
do en tres captulos. El primero que introduce el Cdigo Civil de les. En lo especficamente referido
analiza los fundamentos, elementos 1984 y que para la autora es fruto a la negociacin colectiva, la Consti-
y conflictos presentes en toda ga- de un pensamiento arcaico y de una tucin, de un lado, asegura la auto-
ranta. Destacan en este cap(tulo el creencia equvoca que han termina- noma de los antagonistas sociales,
anlisis de la sujecin, que la autora do por crear una ficcin que escon- limitando la intervencin del Esta-
con toda razn considera que es el de a la verdadera hipoteca mobilia do a una regulacin legislativa ga-
elemento central de las garantas, y ria. (Edgardo Mercado Neumann). rantizadora del derecho y a una
la identificacin de los problemas eventual dirimencia en caso de desa-
que ocasiona la desposesin como Autonoma convencional cuerdo (que podra perfectamente
mtodo para lograr la sujecin. e intervencin estatal en convivir con el arbitraje voluntario);
el modelo constitucional y, de otro lado, proclama el carc-
El captulo segundo est dedi- ter normativo del convenio colecti-
peruano de negociacin vo resultante ("fuerza de ley entre
cado al estudio de las prendas sin
desplazamiento y tiene por objeto colectiva las partes"), con el mismo rango
principal negar la naturaleza real de Guillermo Boza Pro que la ley. No fija ningn tipo de
estas garantas. Para lograrlo, la au- rescriccin al contenido negocia!.
tora expone la racionalidad de esta Tesis sustentada en Diciembre de L situacin, en cambio,sa nivel de
institucin y la realidad econmica 1987 ante los Ores. Javier Neves, la normativa infraconstitucional es
que la sustenta, el problema de los Osear Ermida y Mario Paseo. Sobre- muy diferente. Hay lmites al obje-
bienes sobre los que recae y los saliente. l to de la negociacin colectiva (slo
principales efectos, tanto entre las remuneraciones y condiciones de
1
partes como frente a terceros, de- La negociacin colectiva es uno trabajo, restrictivamente definidas)
mostrando que no existe una verda- de los pilares fundamentales del de- y procedimientos r~1dos con sobre-
dera sujecin de los bienes en favor recho sindical. Al lado de la huelga, 1 presencia estatal que desnaturaliza

del acreedor. acta como un instrumento esencial la aut:moma negocia!. Los proyec-
de la actividad sindical, para la pro- tos sustitutorios en buena medida
El captulo tercero contiene las mocin y defensa de los derechos salv1n estos defectos.
propuestas para superar los proble- de los trabajadores. Sin embargo, en
mas tericos y prcticos que presen- el Per la negociacin colectiva se Desde mi punto de vista, esta
tan las prendas sin desplazamiento. encuentra regulada por di>posicio- tesis constituye un gran aporte pa-
Los primeros derivados del error nes administrativas, que responden ra el_ cabal conocimien~o de la insti-
conceptual que supone aceptar una a concepciones reglamentaristas y 1
tuc!on de la negoc1ac1on colectiva.
prenda sin entrega, que adems no restrictivas de la accin sinu1cal, co-Considero que se trata de un traba-
constituye un verdadero derecho mo ocurre tambin con las normas io eL un muy alto nivel acadmico,
1
real y los segundos generados por el sobre sindical izacin y huelga. Toda que presenta Si.' tema de modo or-
conflicto entre la sujecin jurdica esa normativa, de creacin pre - der,dd y completo y con un ele-
y necesidades del trfico comercial, constitucional, se ha continuado vado g; ado de creacin personal.
que exige que el deudor mantenga aplicando luego de la vigencia de la Ojal tenga po;ibilidades de ser pu-
la posesin de ciertos bienes que re- actual Constitucin, pesP " contra- !Jilcado, como h2 oc,Hrido con un
quiere explotar econmicamente. riar manifiestamente "' esplritu t)i:r ue otros trabajos excelentes
abierto y flexible de sta. que st: han producido en nuestra
La clave para una solucin, la Facuitld en el Area Laboral en los
encuentra la autora en la sustitu- La tesis que comento ha parti ultimas aros los de Ernesto de la
cin de la clasificacin en muebles lo de la constatacin expursta. pa- JarJ sohre hue!qa v Wilfrecio San-
e inmuebles por una que se base en ra realizar un estudio profundo ~ ')Uineti sobre locacin de servicios.
la aptitud registra! de los bienes, de minucioso de los alcances de la rl: {Javier Neve~ Mujica)

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LIQUID CARBONIC DEL PERU S. A.

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INDICE ANALITICO THEMIS 1 al lO

ACTUALIDAD (1) Carlos Torres y Torres L.: El rgimen 8. Vittorio Pinasco L. Cumplimiento de
legal del Trabajo Agrario. En: THEMIS contrato (Comentario de Jurisprudencia)
(1) Los Decretos de Urgencia: En: THE- No. 5. En THEMIS No. 2.
MIS No. 6 9.- Miruel Torres M.: El carcter contrae
- Carlos Crdenas 0.: Los decretos con DERECHO ADMINISTRATIVO tual de la prenda y la posibilidad de ser
fuerza de ley. un contrato de prestaciones recprocas.
- Franci~co J. Eguiguren P.: El control
(1) Alberto Bustamante B.: Instituciones En. THEMIS No. 4.
parlamentario de los decretos de necesi- para un gobierno abierto. En: THEMIS (e) Derecho Internacional Privado.
dad y urgencia del artculo 211 inciso 20 No. 8. 1 .- Fernando Cantuarias S. y Nicols Ler-
(2) Cristine Leroux de B. (Francia): Ju. ner V.M. El divorcio en nuestras normas
de la Constitucin.
- Rosario Pacheco B.: Los decretos de risdiccin Judicial y Jurisdiccin Admi de Derecho Internacional Privado (Co-
urgencia y un vaco en la Constitucin nistrativa en Francia: En: TH EM IS No. 3. mentario de Ju rispruclencia). En: TH E-
(3) Robert Litan (USA): Elaboracin de
de 1979. MIS No. 9.
(2) Terrorismo: En: THEMIS No. 7. leyes a nivel administrativo y anlisis Eco- (d) Familia
- Dieter Blumenwitz (RFA): La prohi- mico: Una perspectiva Norteamericana. 1.- Carlos Barrera T. (Colombia): La so-
bicin universal del uso de la fuerza y la En: THEMIS No. 3. ciedad de gananciales: Supervivencia de
lucha contra el terrorismo internacional. (4) Franz Ludwig K. (RFA): Autonomla la Sociedad Ouestaria en el Derecho Civil
- Enrique E las Laroza: Concepto jur- Municipal para el fortalecimiento de la Moderno. En: THEMIS No. 3.
dico sobre la accin terrorista frente a un Democracia. En: THEMIS No. 3. 2. Fernando Can tu arias S.: Derecho de
Estado Democrtico y sobre la califica- (5) Gustavo Olivares M. y Gustavo Vi lle- alirnentosa favor del hrjo alimentista (Co
cin del terrorismo como delito comn. gas: El Poder Contratar. En: THEMIS mentario de Jurisprudencia). En: TH E-
- Diego Garca-Sayn: La paz es posi- No. 3.
(6) Valentn Paniagua C.: La publicidad MIS No. 8.
ble. 3. Hctor Cornejo Ch. Fa mi 1ia y Dere-
(3) Deuda Externa: En: THEMIS No. 8. y publicacin de las normas del Estado.
(El caso de los Decretos Supremos no pu. cho. En: THEMIS No. 2.
- Roberto Daino Z.: Inversin Extran-
blicados). En: TH EM IS No. 6. 4. Laureles Flores-Nano: La bigamia y
jera: La tentacin pendular y otras op-
(7) Anbal Ouiroga L.: El estado de au- los derechos del cnyuge putativo su-
ciones.
tonom las espaol como modelo para la prstite en la sucesin intestada. En:
- !talo Muoz B.: La conversin de la
regionalizacin en el Per. En: THEMIS THEMIS No. 5.
deuda externa en inversin.
No. 9. (e) Obligaciones
- Fernando O'Phelan P.: Aproximacin
1. Guillermo Boza P.: Algunas conside-
jurdica al deterioro de las relaciones en-
DERECHO CIVIL raciones acerca de las Obligaciones Fa-
tre el Per y el Banco Mundial.
cultativas en el Cdigo Civil de 1984. En:
(4) Estatizacin del Sistema Financiero:
(a) Acto Jurdico THEMIS No. 7.
En: THEMIS No. 9
1 .- Jos Amado V.: El estado de necesi 2.- Eu~enio Gadea R. Imposibilidad de
- Entrevista a Enrique Bernales Balles-
la prestacin y Teora del Riesgo. En:
teros. dad como vicio de la voluntad. En. THE
- Entrevista a Alberto Borea Odr a. MIS No. 2. THEMIS No. 5.
- Entrevista a Javier Valle-Riestra Gon- La conocibilidad del error. En: THEMIS 3.- Horacio Gago P.: Obligaciones genri-
zales- Olaechea. No. 4. cas en el Cdigo Civil Peruano. En: THE-
- Entrevista a Miguel Vega Alvear. Las declaraciones de voluntad impropias MIS No. 6.
- Alejandro Pesquiera B.: La ley de na- en la teora del acto jurdico. En: THE- 4. lrnacio Izquierdo A. (Espaa): A pro-
cionalizacin vs. Decisin 220 de la Co- MIS No. 10. psito de la promulgacin del Cdigo Ci-
misin del Acuerdo de Cartagena. 2.- Carmen Arana C.: La interpretacin vil Peruano. En: THEMIS No. 4.
(5) Desarme: En: THEMIS No. 10 del acto jurdico en el Cdigo Civil Je- 5. Felipe Ostcrlin P .. El proyecto del
- Jack Child (USA): Conflictos interes- ruano de 1984. En: THEMIS No. 9. Cdigo Civil y el Derecho de Obligacio-
tatales en la Amrica Latina y la bsque 3. Guillermo Lohmann L.: Ensayo sobre nes. En THEMIS No. 2.
da de soluciones: 5 casos ilustrativos. el error en los testamentos. En: THEMIS Mora del deudor. En: THEMIS No 8.
- Hctor Gros E. Mecanismos jur- No. 7 (Primera parte) THEMIS No. 8 (Se- 6. Juan Rivadeneyra S. y Jos Ouiroga
dicos para la seguridad regional en gunda parte). L. Las obligaciones facultativas. En
Amrica Latina. El caso del Tratado de (b) Contratos THEMIS No. 5.
Tlatelolco. 1. Alfonso Benavides: La forma en los (f) Personas
- Beatriz Ramacciotti de Cubas: La An- contratos nominados del Cdigo Civil de 1. Do nato Carpio V.: Desaparicin. De
trtida como zona de paz. 1984. En: THEMIS No. 8. claracrn ele Ausencia y Declaracin de
2.- Eduardo Benavides T.: La aplicacin Muerte Presunta (Comentario de Juris-
DERECHO AERONAUTICO dt: la excesiva onerosidad de la presta- prudencra). En. THEMIS No. 3.
cin en nuestro pas: riesgos y posibilida- 7. Javrer de Belaundf' L. rk R. Los rle-
(1) Miguel de la Lama E.: Notas sobre la des. En: THEMIS No. 7. rechos de la Personalidad y la lnt<erore-
regulacin del transporte Areo de sus- 1 3. Lorena del Aguila: Retracto (Comen- tacin Judicial En THFMIS No. 3.
tancias radioactivas. En: THEMIS No. 5. tario de Jurisprudencia) En: THEMIS Desaparicin, ausencia v rnu~;rtc presun-
(2) Alfredo Gildemeister M.: El proble- No. 2. ta, 3 aos dcspu. En: THEMIS No 10.
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ciones y ficciones en el Derecho Tributa- decretos de urgencia en la Constitucin
Contratos: Transporte Areo: Prdida de
rio peruano. En: THEMIS No. B. peruana de 1984. Tesis reseada por el
Equipaje: Responsabilidad del Portea-
(4) Humberto Medrana C.: Responsabili- Dr. Francisco Eguiguren P.
dor: Daos. En: THEMIS No. 3.
dad tributaria de los directores de socie- (d) THEMIS No. 9.
(8) Gustavo Lpez Ameri C.: Nulidad de
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contrato. En: TH EM JS No. 2.
onerosidad de la prestacin. Tesis resea-
(9) Juan Monroy G.: Transaccin extra-
DERECHO TURISTICO da por la Dra. Lourdes Flores-Nano.
judicial y procedencia del recurso de nu-
(2) Rosa Mara Ludowieg A.C.: El comer-
lidad contra el auto confirmatorio que
(1) Manuel Villa-Garca N.: El Derecho cio compensado y su aplicacin eo la le-
deniega la ejecucin. En: THEMIS No. 7.
Turstico, un nuevo Derecho Autnomo. gislacin peruana. Tesis reseada por el
(10) Vittorio Pinasco L.: Cumplimiento
En: THEMIS No. 5. Dr. Gonzalo Garda Caldern.
de contrato. En: THEMIS No. 2.
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ENTREVISTAS Accin Cambiara y vas procesales. En: los procesos civiles por la Corte Suprema
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(1) Enrique Bernales B.: Estatizacin del THEMIS No. 10.
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Sistema Financiero. En: THEMIS No. 9. (4) Piedad Pareja P.: Atribuciones consti-
(2) Alberto Borea O.: Estatizacin del VARIOS
tucionales del Presidente de la Repblica.
Sistema Financiero. En: THEMIS No. 9. (1) Hctor Cornejo Ch.: Cmo educa la Tesis reseada por el Dr. Csar V alega G.
(3) Pierangelo Catalan o (Italia): Dere- Universidad Catlica. En: THEMIS No. 2 (a) THEMIS No. 10.
cho Romano. En: THEMIS No. 3. (2) Domingo Garca B.: Nuestro Nombre. (1) Dora Avendao A.: La hipoteca mo-
(4) Nstor de Buen: Laboral. En: THE- En: THEMIS No. 2. biliaria. Tesis reseada por el Dr. Edgar-
MIS No. 10. Thmis, hace veinte aos ... En: THEMIS do Mercado N.
(5) Wagner Giglio y Alcione Niederauer No. 4. THEMIS No. 6. (2) Guillermo Boza P.: Autonomt'a con-
Correa: Laboral. En: THEMIS No. 9. (3) Carlos Montoya A.: Existe un Dere- vencional e intervencin estatal en el Mo-
(6) Jos Len Barandiarn. En THEMIS cho Judicial Peruano? En: THEMIS No. 9. delo Constitucional peruano de negocia-
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THEMIS agradece a todas aquellas personas que de una manera u otra
han hecho posible la publicacin de este nmero, en especial a:

Mara Elba Agusti, Patricia Altuna, Luis Alvarez, Jorge Avendao, Beatriz Boza,
Mauro Caldern, Ral Canelo, Aureliano Cndor, Elena de Beaumont, Beatriz de
Cubas, Mara de Del Castillo, Ana Mara de Daz, Paulla de Mallma, Silvia Granda,
Wally Joly, Esteban Laura, Rogelio Llerena, Hugo Moro te, Vctor Ostolaza, Rafael
Picasso, Ambal Quiroga, Annabella Rivera, Filiberto Tarazona, Jos Tola Pasquel,
Alberto Varillas, Milton Von Hcsse.