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FRANCISCO CARNELUTTI

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

2017
I N S T I T U T O P A C F I C O

FRANCISCO CARNELUTTI

INSTITUCIONES DEL
NUEVO PROCESO CIVIL
ITALIANO

Traduccin y notas de

JAIME GUASP
Catedrtico de Derecho procesal de la Universidad de Barcelona
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacfico ofrece en esta


oportunidad el libro Instituciones del nuevo proceso civil italiano, del
abogado y jurista italiano, Francisco Carnelutti, traducida por el
jurista y catedrtico espaol Jaime Guasp.
La presente obra constituye una obra hito que evidencia la madu-
rez crtica del autor respecto de cmo se haba regulado el proceso
ordinario, el cautelar, el de ejecucin, el arbitraje y los equivalentes
jurisdiccionales.
Cuenta con una Primera Parte, que trata sobre la funcin del pro-
ceso civil, este a su vez se subclasifica en: Libro Primero: De los
fines del proceso civil, Libro Segundo: De los lmites del proceso
civil, Libro Tercero: De los equivalentes del proceso civil.

Para la presente edicin se ha tomado como fuente el libro original


traducido al castellano, publicado por BOSCH en 1942, Barce-
lona. Reproducimos tal como aparece en dicha edicin, manteni-
ndose el estilo y el lenguaje de su poca.

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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

NDICE GENERAL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

Prefacio ................................................................................................................................ 9
Libro Primero
DE LOS FINES DEL PROCESO CIVIL

Ttulo Primero: Del proceso contencioso o voluntario.................................................................................... 17


Captulo Primero: Del proceso contencioso................................................................................................... 18
Captulo Secundo: Del proceso voluntario..................................................................................................... 29
Captulo Tercero: Del proceso penal.............................................................................................................. 34
Ttulo Segundo: Del proceso jurisdiccional o ejecutivo.................................................................................. 38
Captulo Primero: Del proceso de cognicin.................................................................................................. 39
Captulo Segundo: Del proceso de ejecucin................................................................................................ 45
Captulo Tercero: Del proceso monitorio........................................................................................................ 49
Ttulo Tercero: Del proceso definitivo o cautelar............................................................................................ 51
Ttulo Cuarto: Del proceso singular y colectivo.............................................................................................. 55

Libro Segundo
DE LOS LMITES DEL PROCESO CIVIL

Libro Tercero
DE LOS EQUIVALENTES DEL PROCESO CIVIL

Ttulo Primero: Del proceso arbitral................................................................................................................ 70


Ttulo Segundo: Del proceso extranjero......................................................................................................... 76
Ttulo Tercero: Del proceso eclesistico........................................................................................................ 81

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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

PREFACIO
Este libro cierra el ciclo de mis obras generales sobre el proceso civil, iniciado con las
Lecciones y continuado con el Sistema.
Para quien recuerde los siete volmenes de las Lecciones y los tres del Sistema, ste
que desarrolla en un solo volumen el estudio completo del proceso, puede parecerse
al vrtice de una pirmide. La verdad es que en las dos obras anteriores, al trabajar,
la materia procesal he tenido que ingeniarme en buena parte para construir los mis-
mos instrumentos de trabajo; el tomo de introduccin de las Lecciones ha sido algo
as como el arsenal de una fbrica; ms tarde en el Sistema, cmo hubiera podido,
por no hablar de otras cosas, afrontar los problemas de la dinmica del proceso sin
trabar las lneas de una dinmica del derecho? Pero ahora, habiendo conseguido dar
al arsenal una instalacin, si no ciertamente definitiva, suficientemente estable y
completa en relacin con mis fuerzas, he podido reanudar los estudios procesales libre
de aquella necesidad. As queda advertido el lector de que la clave de este libro es la
Teora general; me atrevo a esperar que sta a su vez encuentre en l una colaboracin
satisfactoria. Sin embargo, sera un error considerarlo como nada ms que el Sistema
aligerado de las nociones generales.
Ante todo, han cambiado con la reforma los datos del estudio. Desde el punto de vista
de las ideas, la novedad ha sido para m bastante menos trascendente de lo que pueda
parecer. No es a m a quien toca determinar qu parte del pensamiento de otro y qu
parte del mo, ha nutrido la obra legislativa; me parece lcito tan slo dar cuenta de
que el colocar los nuevos institutos dentro del esquema de mi sistema cientfico me ha
resultado de una facilidad sorprendente. Puede ocurrir que sea una impresin enga-
osa; es un hecho que me he encontrado dentro del nuevo Cdigo como en mi propia
casa. Esto no quiere decir precisamente que yo est contento de l; si he confesado
varias veces que querra rehacer mis propios libros apenas impresos, qu deber decir
del Cdigo, al que, si queremos servirnos todava una vez de la comparacin con el
mecanismo, ha faltado la paciencia y la atencin en aquella delicadsima fase que
podra llamarse de montaje? De todos modos, puesto que aqu no se trata del trabajo
de otros sino del mo, lo que quiero decir es que la lnea del nuevo Cdigo me es, sin

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comparacin, ms familiar que la del pasado.


Por otra parte, a propsito de los datos, quien ha ledo la Metodologa sabe que los
artculos del Cdigo no los agotan precisamente; esto es, que para conocer el proceso
es preciso ver no slo las palabras del legislador, sino lo que de ellas resultara hecho
en la vida vivida; ahora bien, cuando el hecho est todava por venir, cmo se hace
para verlo? La experiencia, en suma, es el fundamento de la ciencia; una verdad tan
indiscutible como poco practicada en el mundo del derecho en el que con frecuencia
se pretende hacer ciencia por quien, no obstante toda su buena voluntad, no solo no
tiene experiencia sino que todava no la puede tener; y para ganarme la tranquilidad
de mi vida, debera batir palmas. Por mi parte, habiendo debido resolver, al llegar a
un cierto punto del camino, tambin este problema, me doy muy bien de la dificultad
de establecer la teora de una ley no aplicada an; se trata de hacer mover el proceso
nuevo, a travs de la imaginacin, con la experiencia del antiguo. Esta observacin
tiene el significado de una reserva en torno a algunas conclusiones, que la aplicacin
prctica de la nueva ley podra inducir a modificar; no me parece probable que los
principios deducidos de la larga experiencia precedente, en cuanto la nueva se desar-
rolle con medios adecuados, deban fracasar; pero cuntas veces una mquina, no
obstante el genial diseo y la cuidadosa construccin, reserva sorpresa!
As, tratando de hacer vivir con anticipacin el nuevo proceso, espero haber conse-
guido algn resultado, que supere el nivel del Sistema e incluso de la Teora general.
Quien conozca mis obras precedentes se dar cuenta desde las primeras pginas, en las
que espero haber conseguido obtener una visin menos incompleta del aspecto funcio-
nal del proceso y as, entre otras cosas, colocando en su justo lugar el proceso voluntario
y el proceso penal, he podido rectificar la teora de la litis, cuya primera formulacin
reconozco excesiva; pero el exceso, en la historia de la ciencia, era quiz inevitable y,
de todas maneras, ha ayudado a promover aquellas contradicciones, sin las cuales la
verdad no se habra descubierto.
Prescindiendo de este y de otros temas, respecto de los cuales el lector atento observar
si se ha logrado sobrepasar, y en cuanto se ha logrado, las posiciones precedentes, el
mejor fruto de la aumentada experiencia y de la reposada reflexin espero que consista
en las ideas y en las frmulas simplificadas. En verdad, la naturaleza es simple; no
la complica otra cosa ms que nuestra ignorancia; pero cunta fatiga para ver a aun
solo para entrever su simplicidad! Despus de todo, sta es la razn por la cual, como
he advertido varias veces, las instituciones deben ser el ltimo libro de un maestro; un
punto de vista, tambin este, que no debe ser compartido si la enseanza institucional
sirve a menudo de tirocinio a los principiantes.
Por lo dems, en torno a la idoneidad de estas Instituciones para satisfacer las nece-

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sidades de la escuela, no estoy en absoluto tranquilo. El mal est en que he debido


considerar no menos urgente el contenido de proporcionar un instrumento de trabajo
a la prctica que a la escuela, cuyas exigencias no son las mismas. A los fines didc-
ticos, habra sido ms oportuno extraer del libro un compendio o, como se dice en
alemn, un Grundriss. Pero he debido trabajar angustiado por el tiempo: en la
Universidad, este ao hemos comenzado a ensear el derecho nuevo y no hay tiempo
que perder en cuanto al texto; pero tampoco tiene tiempo que perder los prcticos si
quieren saber manejar el nuevo cdigo cuando dentro de poco hayan de hacerlo; si
alguno se imagina que aprender la maniobra con la simple lectura, sus ilusiones
resultarn amargamente disminuidas. La fatiga, a la cual me he sometido a fin de
que este libro estuviese preparado casi al principio de la vacatio legis, me ha parecido
cumplimiento del mismo deber por el cual los estudiosos han tratado de preparar los
medios tericos de la reforma.
Miln, abril de 1941.

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PRIMERA PARTE

DE LA FUNCIN DEL PROCESO CIVIL

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Libro Primero

DE LOS FINES DEL PROCESO CIVIL*


1. Derecho y proceso. Llamamos derecho (objetivo; ordenamiento ju-
rdico) al conjunto de mandatos jurdicos (preceptos sancionados) que se establecen
para garantizar dentro de un grupo social (Estado) la paz amenazada por los
conflictos de intereses entre los ciudadanos (miembros del Estado). El Derecho se
forma mediante la formulacin de los preceptos y la imposicin de las sanciones;
se observa mediante una conducta de los interesados conforme a los preceptos; se
acta mediante una fuerza que somete a las sanciones a los interesados rebeldes
a su observancia.
Llamamos proceso (por antonomasia) a un conjunto de actos dirigidos a la
formacin o a la actuacin de mandatos jurdicos cuya caracterstica consiste en la
colaboracin para este fin de las personas interesadas (partes; infra n. 6) con una o
ms personas desinteresadas (jueces; rganos judiciales; infra n. 108); otro nombre
usado en el mismo sentido es el de juicio, pero hoy ya preferimos por una larga
costumbre cientfica la palabra proceso, sobre todo porque el juicio no se presta
a abarcar todas las especies del fenmeno que se quiere designar1. La voz proceso
indica por tanto un mtodo para la formacin o para la actuacin del Derecho,
el cual tiende a garantizar la bondad del resultado, esto es, aquella regulacin del
conflicto de intereses que obtenga realmente la paz y sea, por ello, justa y cierta:
la justicia debe ser su cualidad interior o sustancial, la certeza su cualidad exterior
o formal: si el derecho no es cierto, los interesados no saben lo que es preciso para
obedecer; si no es justo, no sienten lo que es preciso para obedecer. Como para

* Chiovenda, Istitusioni di diritto processuale civile, 2. edicin, Npoles, Jovene, 1935, I, pg. 32; Betti, Diritto
processuale civile italiano, 2. edicin, Roma, Soc. ed. del "Foro italiano", 1936, pg. 3 y s.; Redenti, Profili pratici
di diritto processuale civile, Miln, Giuffr, 1938, pg. I y s.; Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile italiano,
Padua, Cedam, 1936, I, pg. 1 y s.; Carnelutti, Teoria generale del diritto, Roma, Soc. ed. del "Foro italiano", 1940,
pg. 57 y s.; Satta, Teoria e pratica del processo, Roma, Soc. ed. del "Foro italiano", 1940, pg. 207 y s.; Cafograssi,
In torno al processo en Riv internaz. di filosofa del diritto, 1938; Segni, Giurisdizione civile en Nuovo Digesto Italiano.
1 En nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil la palabra proceso, como se sabe, no tiene la aplicacin constante del trmi-
no juicio (enjuiciamiento) que es la que ella emplea con ms frecuencia. La doctrina espaola moderna se inclina, no
obstante, ms por la primera de estas expresiones, eleccin apoyada en el mismo motivo que se indica en el texto.

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obtener una regulacin justa y cierta son necesarias experiencia para conocer los
trminos del conflicto; prudencia para encontrar su punto de equilibrio; tcnica
para elaborar la frmula apta que represente tal equilibrio, la colaboracin de las
personas interesadas con personas desinteresadas se ha revelado como un mtodo
singularmente eficaz. Por otra parte tal colaboracin, sobre todo a causa de la
heterogeneidad de las personas que en ella concurren, determina necesariamente
una serie de actos que deben ser regulados estrictamente y evocan la idea del pro-
ceso como modificacin de la realidad, que se lleva a cabo mediante una sucesin
de hechos ligados causalmente.
El proceso sirve al Derecho en cuanto es un mtodo para la formacin o
para la actuacin de ste; en cuanto, por otra parte, tal formacin o actuacin a
causa de los conflictos de intereses que tiende a regular, y tambin de aquellos
otros en los que el proceso mismo se resuelve (infra nmero 170), se regula por el
derecho, el proceso es servido por el derecho, por lo que la relacin entre el derecho y
el proceso es doble y recproca. Aquella parte del derecho que regula el proceso toma el
nombre de derecho procesal o tambin de derecho judicial.

2. Clasificacin del proceso. El mtodo recin definido se aplica


en va represiva o preventiva, para la actuacin, inmediata o mediata, general o
particular del derecho.
En esta frmula estn combinados los criterios fundamentales de la clasifi-
cacin del proceso.
Segn que se dirija a la regulacin de un conflicto de intereses en acto o en
potencia se distingue el proceso contencioso del proceso voluntario.
Segn que la regulacin se opere en el mbito de la formacin o en el de la
actuacin del derecho se distingue el proceso jurisdiccional del proceso ejecutivo.
Segn que la regulacin opere inmediata o mediatamente se distingue el
proceso definitivo del proceso cautelar.
Segn que se regule un conflicto singular de intereses o bien una categora
de conflictos, se distingue el proceso singular del proceso colectivo.
Estos cuatro criterios de clasificacin son autnomos, en el sentido de
que pertenecen a planos diversos por lo que cada una de las distinciones puede
combinarse con las otras; por ello no slo el proceso contencioso, sino tambin
el proceso voluntario puede ser jurisdiccional o ejecutivo, definitivo o cautelar,
singular o colectivo. La verdad que se contiene en esta frmula, solamente ahora
ha sido descubierta; hasta ayer, yo mismo he credo que el proceso voluntario

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y el proceso cautelar eran una tercera y cuarta especie -colocadas en el mismo


plano del proceso jurisdiccional y del proceso ejecutivo; yo tambin he tenido
intuiciones pasajeras de la posibilidad de que el proceso voluntario y asimismo el
proceso cautelar sean tambin ejecutivos, pero tan slo ahora he podido obtener
una sistematizacin completa del proceso segn sus fines.

Ttulo Primero

Del proceso contencioso o voluntario


3. Funcin represiva o preventiva del proceso. La diferencia entre
proceso contencioso y proceso voluntario se funda en la distincin entre con-
flicto actual y conflicto potencial de intereses.
El conflicto intersubjetivo de intereses consiste en su incompatibilidad,
en el sentido de que la satisfaccin de la necesidad que corresponde a uno de los
interesados excluye, o por lo menos limita, la satisfaccin del otro. Tal incompati-
bilidad constituye un peligro, pero no un dao todava para la paz, porque puede
ocurrir que uno de los interesados tolere su insatisfaccin o puede producirse un
acuerdo entre los dos. El peligro se transforma en dao cuando no ocurriendo
ninguna de las hiptesis que acaban de imaginarse, los interesados se convierten
en contendientes, en cuanto cada uno de ellos exige que su inters sea satisfecho.
Se comprende que esta segunda hiptesis es la que reclama con mayor
urgencia la regulacin jurdica y cmo por esto la clase de proceso que a ella se
refiere haya precedido histricamente a la otra y haya prevalecido en la prctica.
A ello se debe el error que consiste en la sobrevaloracin del proceso contencioso
frente al cual ha permanecido en la sombra el proceso voluntario.
No hay que creer, sin embargo, que la funcin preventiva del derecho se
haya desarrollado de modo tardo o precario; la verdad es, por el contrario, que
ella ha prevalecido fuera del proceso o, en otras palabras, en el mbito legislativo o
administrativo en vez del judicial, a propsito de lo cual debe recordarse cuanto se
dijo al principio sobre la significacin del proceso (supra n. 1) y deben aprenderse
en la teora general del derecho las nociones que aqu necesariamente hemos de
presuponer. No es tarda y escasa relativamente la regulacin jurdica preventiva
de los conflictos de intereses, sino la clase procesal o judicial de la misma que
lleva el nombre de proceso voluntario.

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Captulo Primero

Del proceso contencioso*


4. Funcin represiva del proceso. El fin del proceso contencioso es
tpicamente represivo; hacer cesar la contienda, lo que no quiere decir hacer cesar
el conflicto que est inmanente en ella, sino componerlo mediante el derecho,
bien con la formacin de un mandato (infra n. 30), bien con su integracin (infra
n. 31), bien con su actuacin (infra n. 35).
La naturaleza contenciosa del proceso se debe, por consiguiente a la ex-
istencia, no tanto del conflicto de intereses como de su actualidad, que exige la
funcin represiva del derecho. Del lado funcional, el estudio del proceso conten-
cioso lleva consigo, en consecuencia, el anlisis de lo que sea, no el conflicto de
intereses, sino su actualidad.
5. Litis. El conflicto actual de intereses se llama litis. La terminologa
en este punto no se ha consolidado an; ciertamente, antes de que se propus-
iera su uso con un significado cientfico preciso, la palabra se empleaba en ms
de un sentido, as, tanto para designar el conflicto de intereses para cuya com-
posicin opera el proceso, como para designar el proceso mismo ; se debe tam-
bin reconocer que la resistencia a la adopcin del trmino propuesto, estaba
justificada en parte por algunas imperfecciones y exageraciones, inevitables en
los primeros anlisis, sobre la funcin del proceso; fruto de tal resistencia es la
incierta e impropia terminologa del cdigo, donde no slo se ha evitado cui-
dadosamente la palabra litis, y el concepto de sta se designa con la palabra
causa, bastante menos adecuada, sino que tal palabra se usa indistintamente
para indicar el objeto (litis; p. e. artculo 10, 411, y, sobre todo, art. 40, donde
incluso se contrapone causa a proceso) y el medio (proceso; p. e. art. 50, 544)
de la composicin; en lugar de causa se dice controversia en el ttulo 6. del
Libro I, a propsito de algunas litis (del trabajo, colectivas), por la sola razn
de que este trmino, bastante ms propio que el de causa, se haba adoptado en
textos anteriores que arrancan de la ley fundamental corporativa de 3 de abril
de 1926, nmero 563 (art. 13)2.

* Betti, Diritto processuale, pg. 7 y s.; Betti, Ragione e azione, en Riv. di. dir. proc. civ. 1932, I, 205; Carnelutti,
Sistema, I, pg. 40, 131 y s.; Calamandrei, Studi sul processo civile, Padua, Cedam, 1930, II, pag. 359 y s.
2 Entre nosotros la palabra litigio se usa tambin en numerosas ocasiones, pero como es natural, sin dar al trmino
la significacin tcnica que le atribuye el autor. Son tambin expresiones frecuentes dentro de nuestra ley, aunque no
se haga la debida distincin entre la significacin de cada una, las de pleito (v. p. e. art. 489, n. 8.), contienda
(v. art. 481), causa (v. art. 481), Causa (v. p. e. art. 161 y 162); con carcter ms frecuente la de juicio (v. nota
n. 1), y ms rara vez la de proceso.

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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

El conflicto se convierte en actual cuando estimula a los interesados a llevar


a cabo actos por virtud de los cuales ellos se transforman en contendientes; tales
actos son la pretensin y la resistencia.
Pretensin es la exigencia de la subordinacin del inters de otro al inters propio.
Resistencia es la no conformidad con la subordinacin de un inters propio al
inters de otro, y se divide en contestacin (no debo subordinar mi inters al de
otro) y lesin (no lo subordino) de la pretensin.
Por tanto, la litis puede definirse como un conflicto (intersubjetivo) de in-
tereses calificado por una pretensin resistida (contradicha). El conflicto de intereses
es su elemento material, la pretensin y la resistencia son su elemento formal.
Si bien la nocin de litis pertenece a la teora general del derecho, su im-
portancia mxima para la teora del derecho procesal aconseja hacer aqu un breve
anlisis de ella.
6. Sujetos de la litis*. Como una litis es un conflicto de intereses
intersubjetivo, tiene necesariamente dos sujetos.
Cada uno de ellos lleva el nombre de parte; con ello se indica ms bien su
posicin que su individualidad, es decir, que es uno de los sujetos del conflicto y
por ello forma parte de l. Precisamente porque la nocin de parte es propia del
conflicto jurdicamente relevante en general y no de la litis en particular, y por
ello es comn al derecho procesal y al derecho material, tal nocin ha de buscarse
en la teora general del derecho. Y como, segn se ver, toman el nombre de
partes tambin algunos de los sujetos del proceso, para designar a los sujetos de
la litis no se dice solamente partes, sino partes en sentido material. Cierto es que
el nombre de parte se ha usado en el cdigo indistintamente, tanto en sentido
material como en sentido procesal: cuando por ejemplo se habla de las partes
como destinatarias de los efectos del proceso, son los sujetos de la litis (p. e. art.
91 y s.); cuando, por el contrario, se habla de ellas como titulares de derechos
o de cargas procesales, se designa con tal nombre a los sujetos del proceso (p. e.
artculo 75 y s.).
Si la litis fuese simplemente un conflicto de intereses intersubjetivo, los
sujetos de ella seran siempre y simplemente los dos hombres o los dos grupos
a los que pertenecen los dos intereses en conflicto; pero la cosa se complica al
pensar que para constituir la litis debe aadirse a cada inters la pretensin o la

* Carnelutti, Teoria generale, pg. 25, 71, 79; Chiovenda, Istituzioni, II, pg. 219; Redenti, Profili, pg. 101 y s. ;
Segni, Intervento adesivo, Roma, Athenaeum, 1919, pgina 140.

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resistencia, que son, como veremos, actos jurdicos. As se presenta con respecto
a la litis un posible desdoblamiento del sujeto, en el sentido de que puede ser
una la persona a la que pertenece el inters y otra la persona a la que se atribuye
la pretensin o la resistencia (por ejemplo el padre que pretende el pago de un
crdito del hijo; el acreedor que pretende la restitucin de una cosa, perteneci-
ente a su deudor, por parte de un tercero ; el Ministerio fiscal, que al pedir que se
declare la nulidad de un matrimonio interpone la pretensin de que queden en
libertad cada uno de los cnyuges). La dificultad que tales fenmenos oponen a
la construccin del concepto de sujeto de la litis se supera del mismo modo que
se construye el concepto de sujeto de la relacin jurdica, componiendo con la
persona a la que pertenece el inters y la otra, a la que corresponde la voluntad,
un grupo al que la teora general da el nombre de persona compleja. El sujeto de
la litis, por tanto, puede ser tambin una persona simple o una persona compleja,
del mismo modo que el sujeto de la relacin jurdica.
Como los intereses en litigio no pueden ser ms de dos, tampoco son ms
de dos los sujetos de la litis. Puede suceder que un inters de Ticio entre en con-
flicto paralelamente no slo con un inters de Cayo, sino tambin de Sempronio;
sin embargo, en tales casos, no existe una sola litis con ms de dos sujetos, sino
dos litis, cada una de las cuales tiene dos sujetos; sumando las dos litis los sujetos
parecen ser tres porque Ticio es sujeto de ambas.
7. Objeto de la litis*El objeto del inters es un bien. Este es nece-
sariamente tambin el objeto del conflicto de intereses, por consiguiente, de la
relacin jurdica y de la litis.
El concepto de objeto de la litis, como el de sus sujetos, se elabora tambin
por la teora general del derecho. A sta en particular es preciso recurrir para
conocer las distinciones, que tienen para la teora procesal sealada importancia,
entre objetos simples y complejos, muebles e inmuebles, materiales e inmateriales.
8. Pretensin**. La pretensin (supra n. 5) es un acto, no un poder;
una cosa que alguien hace, no que alguien tiene; una manifestacin, no una su-
perioridad del querer. La pretensin no es tanto un acto, y, por ello, una mani-
festacin de voluntad, como uno de aquellos actos que se llaman declaraciones de
voluntad; sta es tambin otra nocin que el estudioso debe obtener de la teora
general.

* Carnelutti, Teora generale, pg. 25, 179.


** Carnelutti, Teora generale, pg. 74, 331; Carnelutti, Sistema, I, pg. 345; Betti, Diritto processuale, pg. 63.

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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

Tal acto no slo no es, sino que tampoco supone el derecho (subjetivo); la
pretensin puede mantenerse por quien tiene o por quien no tiene el derecho y
ser, por tanto, fundada o infundada. Tampoco el derecho exige necesariamente la
pretensin; como hay pretensin sin derecho, as puede existir derecho sin preten-
sin; junto a la pretensin infundada se coloca, como fenmeno inverso, el derecho
inerte.
9. Resistencia a la pretensin***. La resistencia a la pretensin puede
consistir en que, sin lesionar siquiera l inters el adversario conteste la pretensin,
o, por el contrario, en que, sin contestar la pretensin, lesione el inters; puede ocur-
rir tambin que la resistencia se desarrolle en una y en otra direccin.
Tanto la contestacin como la lesin de la pretensin, del mismo modo que
sta, son dos actos jurdicos, pero de diversa especie; la contestacin es, como la
pretensin, una declaracin; la lesin es, en cambio, una operacin jurdica.
As se distinguen en razn a la naturaleza de la resistencia, la litis de pre-
tensin contestada y la litis de pretensin insatisfecha. A la primera puede darse
tambin el nombre de controversia.
10. Fundamento de la pretensin (Ragione)***, 3. La exigencia de la
subordinacin del inters de otro al inters propio4 puede existir por s misma,
independientemente de su conformidad con el orden jurdico. La pretensin sin
fundamento es siempre una pretensin; sin embargo, si en el terreno de la fuerza
puede tener buen xito, en el del derecho es una pretensin inerme e intil. El
arma con la que la pretensin opera en el campo del derecho es la razn (ragione).
La razn de la pretensin es su fundamento segn el derecho; en otras pa-
labras, la coincidencia entre la pretensin y una situacin jurdica activa. Una pre-
tensin tiene fundamento en tanto en cuanto una norma o un precepto jurdico
establezcan la prevalencia del inters que es el contenido de la pretensin. As se
distingue el fundamento de la pretensin, no slo de la afirmacin, sino tambin
de la creencia en la tutela concedida por el derecho a la pretensin; una pretensin
puede estar fundada sin que quien la mantenga lo diga o incluso lo sepa; a la
inversa, puede no estarlo aunque quien la mantenga afirme o incluso crea su con-
formidad con el derecho. Puesto que, segn el lenguaje comn, las situaciones

*** Carnelutti, Teora generale, I, pg. 369; Betti, Ragione e azione.


*** Carnelutti, Sistema, I, pg. 347; Chiovenda, Istitusioni, I, pg. 29, 323; Redenti, Profili, pg. 105.
3 Traducimos la palabra ragione por fundamento porque aqulla no tiene entre nosotros el mismo empleo corrien-
te que en el derecho italiano, aunque no faltan textos positivos que la usan con la misma significacin (v. p. e. art.
131, regla 2., de la Ley hipotecaria).
4 El original italiano est equivocado en este punto porque habla de la exigencia de la subordinacin de un inters
propio al inters de otro, cuando es evidente que el sentido de la frase tiene que ser precisamente el inverso.

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jurdicas se identifican con el derecho subjetivo, se entiende que quien mantiene


una pretensin afirmando su fundamento hace valer un derecho, segn la anti-
gua frmula oportunamente conservada en el art. 99; all la pretensin equivale
a hacer valer un derecho, y se considera al derecho como objeto de la pretensin
en cuanto el fundamento afirmado hace del inters, que es el verdadero objeto
de la pretensin, un derecho, o ms exactamente, una situacin jurdica activa.
Al tener en cuenta la relacin que por ello establece el fundamento (ra-
gione) entre derecho y pretensin, se comprende que las pretensiones pueden
clasificarse lo mismo que los derechos, o mejor, que las situaciones jurdicas, en
relacin precisamente con la situacin a la que se refieren; esta posibilidad de
distincin existe con respecto a las pretensiones fundadas, no con respecto a las
pretensiones consideradas independientemente de su fundamento. As pues, no
las acciones, sino las pretensiones son las que pueden dividirse en reales o person-
ales, mobiliarios o inmobiliarias, materiales o procesales.
A propsito de los fundamentos, y correlativamente de las pretensiones
procesales, ha de recordarse que si el proceso acta para la composicin de la
litis, se deriva de l necesariamente la tutela del inters de una de las partes; por
tanto, se comprende que la pretensin puede fundarse, no slo en una situacin
jurdica material, sino tambin en una situacin procesal; as ha de ocurrir cu-
ando la pretensin en vez de mantenerse extra judicialmente es deducida en el
proceso; si Ticio hace valer contra Cayo un derecho en juicio, el fundamento
de su pretensin no es slo la tutela concedida por el derecho a su inters, sino
tambin el que tal tutela debe serle reconocida mediante el proceso; de tal modo,
no slo el derecho subjetivo material, sino tambin la accin (infra n. 189) sirve
como fundamento de la pretensin.
Como la tutela jurdica consiste en la atribucin a determinados hechos de
ciertas consecuencias, el fundamento a su vez equivale a la existencia de un efecto
en el que consiste la tutela, y de un hecho, del que procede la tutela. De aqu, la
divisin del fundamento en dos elementos: motivos y conclusiones; los primeros se
refieren a los hechos jurdicos que apoyan la pretensin; los segundos a los efectos
que se les atribuyen; tal distincin se establece con claridad suficiente, si bien no
con terminologa inequvoca en el art. 1632, n. 4 para la citacin, en el art. 1671
para la contestacin, en el art. 1901 para el escrito de conclusiones, en el art. 132,
nms. 4 y 5 para la sentencia, advirtiendo con respecto a esta ltima que en ella
las conclusiones toman el nombre especial de fallo (dispositivo)5.
5 El art. 524 de la Ley de enjuiciamiento civil distingue entre fundamentos de hecho y fundamentos de derecho
por un lado, y lo que se pide por otro; del mismo modo, en el art. 548 relativo a los escritos de rplica y dplica,
aunque hablando esta vez de puntos de hecho y puntos de derecho y de pretensiones o excepciones; en cambio,
en los escritos de conclusiones (art. 670), slo encontramos la alusin expresa a los fundamentos de hecho o de de-

22 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

Finalmente, puesto que la existencia de una situacin jurdica activa


equivale a la existencia de una norma o de un precepto jurdico y a la existen-
cia del hecho del que la una o el otro hacen derivar la situacin, se comprende
por qu los fundamentos se dividen en fundamentos de hecho y fundamentos de
derecho, o ms exactamente, consisten en elementos de hecho y de derecho (del fun-
damento); vase a este respecto el art. 1632, n. 4, donde-se habla de hechos y...
elementos de derecho (rectius, elementos de hecho y de derecho) que constituyen
el fundamento de la demanda y el artculo 1906.
11. Fundamento de la contestacin*. As como se distingue el fun-
damento de la pretensin, as se distingue de la contestacin y no hay aqu nin-
guna novedad que indicar. El fundamento de la contestacin es la inexistencia de
una situacin jurdica que sirva de fundamento a la pretensin. Esta inexistencia,
teniendo en cuenta el mecanismo jurdico, puede manifestarse en los siguientes
casos:
a) Inexistencia del fundamento de derecho de la pretensin (supra n. 10),
o mejor, inexistencia del elemento de derecho de su fundamento.
b) O bien, inexistencia del elemento de hecho del fundamento de la pre-
tensin (dem).
c) O bien, existencia de un hecho que, segn una norma o un precepto ju-
rdico, tenga efecto extintivo o impeditivo d la situacin jurdica que constituye
el fundamento de la pretensin.
Cuando se apoya en un fundamento de tipo a) o b), la contestacin se
llama defensa; defensa de hecho o defensa de derecho en cada una de las hiptesis; la
defensa es, por tanto, la contestacin de la pretensin; que se funda en la negacin
del elemento de hecho o de derecho del fundamento de la pretensin.
Cuando se apoya en un fundamento de tipo c), la contestacin se llama
excepcin; este nombre, originado en el proceso formulario romano, sirve para
designar la contestacin de la pretensin que se funda en un hecho que tiene eficacia
extintiva o impeditiva del efecto jurdico afirmado como fundamento de la preten-
sin. En cuanto la excepcin se funda en elementos de hecho y de derecho distin-

recho, sin hacer indicacin de los efectos jurdicos atribuidos a los mismos, salvo en lo que respecta a su justificacin
o contradiccin por la pruebas practicadas. En lo que respecta a la sentencia, en el art. 372 se separan los resultados
y considerandos del fallo (nms. 2., 3. y 4. del art. citado).
6 De lo dicho en la nota anterior se deduce que la distincin entre fundamentos de hecho y fundamentos de derecho
se encuentra tambin en nuestra Ley, como puede observarse mediante la consulta de los pasajes citados.
* Carnelutti, Sistema, I, pg. 351; Redenti, Profili, pg. 107; Betti, Dirito processuale, pg. 90; Chiovenda, In-
stituzioni, I, pg. 304; Choivenda, Saggi di diritto processuale civile, Roma, Soc. Ed. del "Foro Italiano", 1930, II,
pg. 149.

INSTITUTO PACFICO 23
FRANCISCO CARNELUTTI

tos de los que constituyen el fundamento de la pretensin, ampla el campo de


la contienda, o en otras palabras, el mbito de la litis; por ello el art. 112 despus
de decir que el juez debe pronunciar sobre toda la demanda y no fuera de sus
lmites aade que no puede hacer un pronunciamiento de oficio sobre las ex-
cepciones, que solamente pueden ser propuestas por las partes; en este pasaje la
demanda se entiende como demanda del actor y por eso no se comprende en ella
la excepcin; ms correcta sera la frmula si dijera que el juez debe pronunciar
sobre todos los fundamentos, tanto de la pretensin como de la contestacin7.
La excepcin, igual que la defensa, puede ser material o procesal segn que
ataque el fundamento material o procesal de la pretensin. Cuando la con-
testacin afecta solamente al fundamento procesal de la pretensin se tiene un
tipo de litis que puede llamarse secundario, frente a la litis principal; o tambin
litis de trmite (ordine) frente a la litis de fondo, de la cual el art. 619 regula una
muestra tpica (infra n. 746).
12. Contrapretensin. Puede ocurrir que frente a la pretensin la
otra parte, en vez o adems de contestarla, mantenga a su vez una pretensin
respecto al mismo conflicto de intereses; esta es la contrapretensin.
El carcter particular de la contrapretensin est en ser una pretensin que
se refiere al mismo conflicto de intereses sobre el que se mantiene una pretensin
opuesta; hay as dos pretensiones en una misma litis. Desde este punto de vista se
puede hablar de litis unilateral o bilateral.
Tambin la contrapretensin se distingue de su fundamento, de conformi-
dad con los principios ya expuestos (supra n. 10).
13. Cuestin*. Cuando un fundamento de la pretensin o de la con-
testacin sea dudoso surge una cuestin, la cual es, por tanto, la duda acerca de
un fundamento. Como la decisin de la litis se obtiene resolviendo las cuestiones,
las cuestiones resueltas son despus fundamento de la decisin: los fundamentos
(de la pretensin o de la contestacin), se convierten en cuestiones (del proceso)
y stas equivalen a fundamentos (de la decisin).
La cuestin no es la litis; sta, por el contrario, consiste, ante todo, en un
conflicto de intereses, el cual es extrao a la cuestin; la cuestin consiste, en
cambio, en una duda, lo que puede ser ajeno a la litis. Puede haber, portento,

7 En el art. 359 de nuestra Ley de enjuiciamiento civil, equivalente al 112 del nuevo Cdigo procesal italiano, se habla
efectivamente de demanda, pero no se alude en cambio a la excepciones, aunque entren, como es natural, dentro
del concepto de las dems pretensiones deducidas oportunamente en el pleito que se contiene en su texto.
* Menestrina, La pregiudiciale nel proceso Viena, Manz, 1904; Chiovenda, Istituzioni, I, pg. 351 y s.; Carnelutti,
Studi di diritto processuale, Padua, Cedam, 1939, III, pg. 97.

24 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

cuestiones sin litis (dudas llamadas tericas o acadmicas) como litis sin cuestio-
nes (cuando la pretensin se contradice sin afirmacin de fundamentos, o bien,
sin contradecirse, es insatisfecha).
La palabra cuestin se usa con frecuencia exactamente por la ley (artculos
187, 275, 279). La terminologa del Cdigo, sin embargo, no es siempre con-
gruente, confundindose a veces la cuestin con el acto en que se propone (de-
manda) o bien con el fundamento al que se refiere (excepciones, en particular);
ejemplos de terminologa incorrecta se encuentran en los arts. 112 y 271, donde
se considera como objeto de la decisin la demanda o la excepcin en lugar de
la cuestin8.
Las ms de las veces nace la duda de las alegaciones opuestas (infra n. 282)
de las partes; pero tambin puede plantearse por el Juez (v. art. 112), siempre que
no exista una carga de las alegaciones (infra n. 206), a s mismo o incluso a las
partes (v. art. 183).
La cuestin se divide, como los fundamentos, segn el tipo de situaciones
jurdicas a las que se refiera; particularmente se distinguen las cuestiones materia-
les de las procesales. La ley y la prctica suelen dar el nombre de cuestiones de fondo
a las cuestiones materiales (v. art. 1871 y 2); fondo del litigio (v. arts. 227, 2792 y
3
), significa, por tanto, el conjunto de cuestiones materiales que plantea la litis; en la
prctica, las cuestiones procesales suelen llamarse cuestiones de trmite o tambin
de rito.
Puede ocurrir que una litis plantee solamente cuestiones materiales; puede
ocurrir, por el contrario, que solamente deban resolverse cuestiones procesales;
por ejemplo, Cayo no discute su deuda para con Ticio, sino la embargabilidad de
un bien que Ticio le quiere expropiar; en este caso la litis es solamente por lesin,
no por contestacin de la pretensin, pero lo que ha provocado un litigio de la
segunda clase ha sido precisamente el proceso; la litis de contestacin procesal
que se deriva de l se asemeja a las enfermedades secundarias, que son producidas
por el empleo de ciertas medicinas (supra n. 11).
Segn el orden en que haya que decidir las cuestiones, cuando una de el-
las deba ser resuelta antes que otra, se llama preliminar (v. art. 1873). En general,
las cuestiones referentes al proceso son preliminares respecto a las cuestiones de
fondo; pero como ha de existir un orden lgico, o slo prctico tambin con fre-

8 La crtica terminolgica del autor es tambin aplicable al art. 359 de nuestra Ley de enjuiciamiento en que se consi-
dera como objeto de la decisin la demanda. El trmino cuestin lo encontramos en ocasiones en nuestra Ley de
enjuiciamiento (v. art. 178, i. f), pero sin la especfica significacin que en el texto se le atribuye, el cual corresponde
ms bien a lo que entre nosotros se llama punto litigioso (v. el art. 359).

INSTITUTO PACFICO 25
FRANCISCO CARNELUTTI

cuencia respecto a varias cuestiones de fondo, una de ellas puede ser preliminar
respecto a otra de la misma categora (v. artculo 1872); si la cuestin de trmite se
refiere no tanto al quomodo como al am del proceso y debe ser, por tanto, resuel-
ta, para saber si el proceso puede existir, se llama prejudicial (art. 1873, 2792 y 3).
La distincin entre cuestin y litis ha de entenderse en el sentido de que no
slo una litis puede abarcar varias cuestiones, sino tambin una cuestin interesar
a varias litis. Para comprender este ltimo principio, pinsese en que hay hechos
jurdicos de efectos complejos y no simples, en el sentido de que derivan de ellos no
una sola, sino ms situaciones jurdicas; ejemplo de tales hechos es el matrimo-
nio; la cuestin sobre la existencia o la validez del matrimonie afecta a todas las
litis que puedan surgir entre los cnyuges acerca de cada una de las situaciones
jurdicas que derivan de l. Cuando en una litis se presenta una cuestin que
puede extenderse a otras, esta cuestin se llama tambin prejudicial, pero con un
significado distinto del que se indic hace poco: en sentido estricto, la cuestin
prejudicial es aquella cuya resolucin sirve de premisa para la decisin de otras litis.
14. Identidad de la litis. La identidad de la litis resulta, como es
natural, de la identidad de sus elementos: sujetos, objeto y pretensin.
En cuanto a los sujetos y al objeto, es preciso no confundir la identidad
fsica con la identidad jurdica: todos saben, por ejemplo, que el hecho de que un
capaz se convierta en incapaz o de que la persona singular sea sustituya por una
persona compleja no prejuzga la identidad de ella; y que de modo semejante, una
sociedad o un rebao siguen siendo tales, a pesar del cambio de los accionistas
que componen la primera, o de los animales que integran el segundo. Los prin-
cipios relativos a la identidad jurdica de los entes, sujetos u objeto, se derivan de
la funcin del derecho que es la de regular la economa mediante la composicin
de los conflictos de intereses.
Por tanto, siempre que en cuanto a las personas, el cambio en su com-
posicin fsica se produzca para la mejor tutela del inters de un mismo hombre
o grupo, tal cambio es indiferente a la identidad jurdica; en trminos tcnicos,
que no prejuzga la identidad del sujeto de un inters el cambio de los hombres
a los que se confa su administracin; as, si una persona capaz se hace incapaz
o viceversa (cambio de estado) o si en una persona compleja cambia el adminis-
trador, el sujeto conserva su identidad. De igual modo, si el inters pertenece a
un grupo, no se excluye la identidad por el cambio de las personas que lo com-
ponen en los lmites en que la finalidad del grupo admite su fungibilidad: as,
una sociedad comercial de personas o de capitales no cambia por la alteracin
de los socios.

26 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

Por otra parte, en cuanto a las cosas, se deduce igualmente de su funcin


econmica en qu lmites es compatible el cambio de su composicin fsica con
la permanencia de su identidad jurdica.
Por lo que toca a la identidad causal de la litis, hay que notar que es rel-
evante, no slo la naturaleza del inters hecho valer, sino tambin la medida en
que se le hace valer; por ejemplo, la pretensin del goce perpetuo o del goce tem-
poral de una misma cosa son igualmente distintas de la pretensin del goce exclu-
sivo o del goce concurrente. Esto explica el que el fundamento entre a constituir
un elemento de identificacin de la pretensin; as ocurre en cuanto determina o
concurre a determinar en qu medida se manifiesta la exigencia de que prevalezca
un inters, lo que se produce porque la enunciacin del fundamento implica esta
determinacin: en los dos ejemplos recin indicados se hace valer el derecho de
propiedad o de usufructo, de propiedad exclusiva o de condominio. Ms all de
estos lmites, el fundamento es irrelevante para la identidad de la pretensin: cu-
ando se pretenda la propiedad, la pretensin es siempre la misma, hgase derivar
sta de herencia, de donacin o de venta.
15. Conexin entre litis*. Si uno de los elementos es idntico y otro
no, existe entre las litis conexin en vez de identidad. Segn la naturaleza del el-
emento comn se habla de conexin personal o subjetiva, real u objetiva, y causal.
Cuando son comunes dos elementos en vez de uno, se puede hablar de conexin
doble o bilateral.
La conexin entre dos o ms litis tiene relevancia jurdica en cuanto que a
causa de ella es posible, o incluso oportuno, que las litis conexas se compongan
en el mismo proceso, y en consecuencia, por el mismo juez (infra n. 240); sin
embargo, a este fin, la conexin, tal como ha sido definida, es un requisito nece-
sario, pero no suficiente; es preciso tambin que sean comunes los instrumentos
de su composicin, esto es, los fundamentos, si se trata de litis de pretensin
contestada, o los bienes, si por el contrario se trata de pretensin insatisfecha;
en este caso se habla exactamente de conexin instrumental. Para que dos o ms
litis sean instrumentalmente conexas, debe existir entre ellas conexin subjetiva,
objetiva o causal; los mismos fundamentos o los mismos bienes pueden servir
para la composicin, en tanto en cuanto tengan, por lo menos, en comn .un
elemento; esta es, sin embargo, a su vez una condicin necesaria, pero no sufici-
ente; por ello es por lo que puede existir conexin subjetiva u objetiva o causal,
sin ser instrumental: por ejemplo, la litis de Tido contra Cayo para la entrega de
un fundo es conexa, subjetiva, pero no instrumentalmente, con la litis de Ticio
contra Sempronio o incluso contra el mismo Cayo para el pago de un crdito.
* Carnelutti, Teora generale, pg. 248; Chiovenda, Instituciones, II, pg. 185; Redenti, Profili, pg. 274; Coni-
glio, Padua, La continenza del processo nella dottrina e nell progetto di riforma, Padua, Cedam, 1929.

INSTITUTO PACFICO 27
FRANCISCO CARNELUTTI

Para que exista conexin instrumental entre varias litis de pretensin con-
testada, teniendo en cuenta el anlisis del fundamento tal como se realiz en el
n. 10, es precisa la identidad del hecho jurdico o bien del efecto jurdico en que
tal fundamento consiste: en el primer caso se habla de conexin por el ttulo,
significando aqu ttulo impropiamente, hecho, jurdico (ttulo de la demanda);
en el segundo, de conexin por el objeto, refirindose el objeto a la demanda, e
indicando precisamente el efecto jurdico cuya declaracin o constitucin se pide
(v. art. 103). Cuando la conexin instrumental se aade a la conexin subjetiva,
objetiva o causal y adquiere por ello relevancia respecto al proceso, se llama ms
propiamente interdependencia.
Cuando el hecho o el efecto jurdico en que consiste el fundamento de la
pretensin de varias litis distintas no sea idntico, sino semejante (lo que puede
ocurrir si las litis no son conexas por identidad de algunos de los elementos),
puede existir solamente conexin impropia: esta es la relacin entre varias litis en
que son diversos los hechos o los efectos que constituyen los fundamentos, pero
pertenecen al mismo gnero (por ejemplo, Ticio contiende con Cayo, y Sempro-
nio con Mevio sobre la nulidad de dos testamentos, a propsito de los cuales se
plantea la misma cuestin).
16. Litis colectiva*. Segn el concepto perfilado hasta aqu la preten-
sin y la resistencia que constituyen el elemento formal de la litis se refieren a un
conflicto de intereses singular o determinado. Puede ocurrir, sin embargo, que
la pretensin o la resistencia afecten, en vez de a un nico conflicto de intereses
a una serie indeterminada de conflictos semejantes; en este caso se habla de litis
colectiva o litis de categora. El quid novi de la litis colectiva consiste, por tanto, en
la relacin de la pretensin o de la resistencia con una categora de conflictos en
vez de un conflicto singular.
Los conflictos de categora han existido siempre; no obstante, para que
estos conflictos se transformen de potenciales en actuales y adquieran as aspecto
de litis es preciso que la categora revista una cierta organizacin de modo que
una o ms personas administren sus intereses (o como se suele decir, asuman
su representacin) y mantengan as una pretensin para la tutela de aqullos, u
opongan una resistencia. Por tanto, la litis colectiva es un fenmeno que se ha
manifestado y desenvuelto cuando, desvindose los conflictos de los individuos a
las categoras, primeramente en el campo de las relaciones del trabajo, ha comen-
zado el movimiento de organizacin de stas y se han realizado actos de preten-
sin o de resistencia dirigidos a la tutela de toda una categora de intereses; esta

* Carnelutti, Studi, IV, 1939, pg. 273.

28 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

conversin en litis del conflicto colectivo, o en otras palabras, esta traslacin de la


litis del plano individual al plano colectivo, ha tenido manifestaciones dramticas
en los llamados conflictos colectivos del trabajo, o mejor, en las formas adoptadas
por stas de huelgas y de cierres9.
17. Proceso contencioso. El proceso contencioso es, por tanto, un
tipo de proceso caracterizado por el fin que consiste en la composicin de la
litis; quien hace consistir su fin en la declaracin o en la actuacin del derecho
confunde el fin con el medio, el cual veremos que es precisamente tal declaracin
o actuacin: lo ms que se puede conceder es que la declaracin o la actuacin
del derecho sea el fin prximo, pero no el ltimo fin del proceso. Puesto que,
como se dir ms tarde, la composicin debe realizarse segn el derecho, o segn
la equidad, y la conformidad con el derecho o con la equidad se expresa con el
concepto de justicia, puede completarse la frmula hablando de justa composicin
de la litis. No ser preciso advertir que si la justicia de la composicin constituye
el fin, el resultado del proceso puede no corresponderse con ella; la inevitable
separacin de ste con respeto a aqul es signo de su naturaleza humana.
Est me ha parecido durante largo tiempo, si no la nica figura del proceso,
por lo menos la verdadera, de tal modo que su figura complementaria (proceso
voluntario) mereca llamarse, proceso impropio. Hoy, mientras afirmo mi opin-
in sobre la naturaleza del proceso contencioso, admito que junto a l el proceso
voluntario representa otra especie del- gnero, que si tiene menos valor histrico
y prctico, lgicamente se halla a su lado en una paridad perfecta.

Captulo Secundo

DEL PROCESO VOLUNTARIO*


18. Funcin preventiva del proceso. Una experiencia secular dem-
uestra que de la institucin procesal y en particular de la actividad del juez nos
podemos tambin valer tilmente para fines distintos de la composicin de la
litis; el ejemplo ms conocido es el de la asistencia de los incapaces en la cual el
juez tiene una amplia tarea (v. art. 342 y s. Cd. civ. [1939]). Precisamente a cau-

9 No existe en nuestro derecho procesal del trabajo la aplicacin del concepto que podemos llamar litis colectiva,
segn la nocin que de ella da el autor; no tiene nada de extrao si se piensa que la aparicin de sta es relativamente
reciente y ha sido en Italia, de modo preciso, donde ha surgido, sin que hasta ahora tenga manifestaciones anlogas
en nuestro pas.
* Redenti, Profili, pg. 229; Chiovenda, Instituzioni, II, pg. 13; Carnelutti, Sistema, I, pg. 238; Cristofolini,
Efficacia dei provvedimenti di volontaria giurisdisioneemessi da giudici incompetente, en Studi di dir. process. Civile in
onore di G. Chiovenda, Padua, Cedam. 1927.

INSTITUTO PACFICO 29
FRANCISCO CARNELUTTI

sa de la diversidad del fin se ha venido desde hace siglos dibujando la distincin


entre jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin voluntaria, y con esta segunda frmula
se acostumbra a designar la funcin del juez que se dirige a fines distintos de
los de la composicin de la litis. Prescindiendo del nombre, esta nocin era,
sin embargo, demasiado restringida, por una parte, en cuanto comprenda slo
la especie jurisdiccional del proceso voluntario (infra n. 29), por otra adems,
vaga, en cuanto se reduca a una pura negacin del carcter contencioso del
proceso, no afirmndose otra cosa en esta frmula del proceso voluntario, sino
la existencia de un proceso no contencioso. Evidentemente el conocimiento de
esta segunda clase del proceso y, por medio del conocimiento de la especie, el
conocimiento completo del gnero, exige que su fin se defina no slo negativa
sino positivamente10.
La prevencin de la litis es el fin especfico del proceso voluntario, el cual est
con respecto al proceso contencioso en la misma relacin que la higiene con
respecto a la cura de las enfermedades. Esta prevencin se obtiene regulando
justamente y determinando con certeza las situaciones jurdicas en aquellos casos
en los que exista un peligro ms grave de injusticia o de incertidumbre. La regu-
lacin de los conflictos de intereses mediante normas jurdicas, si tiene la ventaja
de que permite la previsin de los efectos que se derivan de los hechos jurdicos,
y por tanto de las situaciones jurdicas, da lugar al inconveniente de la injusticia
por un lado, de la incertidumbre, por otro, de algunas situaciones, o bien porque
el hecho aun coincidiendo con el supuesto de la norma tenga algn carcter que
aconseja una distinta regulacin, o bien porque la comparacin entre el hecho y
el supuesto no permiten un juicio seguro. No es preciso aadir que el peligro de
injusticia o de incertidumbre equivale al peligro de litigio. El proceso sirve para
prevenir la litis (supra n. 3), como sirve para reprimirla: con la colaboracin
de las partes, el juez interviene en la constitucin de un efecto jurdico que sin
tal intervencin no se producira. El ejemplo ya citado de la tutela de los inca-
paces mediante la intervencin en las situaciones jurdicas que les afectan ayuda a
aclarar el concepto recin perfilado: pinsese particularmente en los institutos de
la incapacitacin, de la inhabilitacin (art. 409 y s. Cd. civ. [1939]) en los que
el fin de la prevencin se manifiesta exactamente en el aspecto de la certidumbre,
o bien en aquel del concordato preventivo (art. 830 y s. Cd. com.; art. 1 y s.
de la ley de 24 de mayo de 1903, n. 197) en que el fin se manifiesta de modo
semejante en el aspecto de la justicia; el fallo judicial sobre la incapacitacin o
la inhabilitacin se exige por la dificultad de comprobar caso por caso el hecho
constitutivo de la incapacidad, y la aprobacin del concordato tiende, a su vez,
10 Tambin el nombre de jurisdiccin voluntaria es el que se emplea entre nosotros para designar la actividad judicial
cuya funcin as la prevencin de la litis y tal es el apgrafe genrico del libro tercero de nuestra Ley de enjuiciamiento
civil.

30 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

a vigilar la justicia del sacrificio que la mayora de los acreedores impone a la


minora. De igual modo, si los negocios indicados en el art. 3182 del Cd. civ.
[1939], en cuanto se realicen en el inters del menor por el padre que ejerce la
patria potestad, deben autorizarse por el juez tutelar, esta intervencin tiende a
comprobar el requisito de la necesidad o utilidad evidente exigido por la ley
para que aquellos negocios tengan eficacia; si el juez ha de declarar la ausencia
de una persona (art. 45 y s. Cd. civ. [1939]), ello se exige tambin para que
los gravsimos efectos de la ausencia no se produzcan sin una comprobacin del
hecho; si el tribunal debe declarar la quiebra del comerciante que sobresee en sus
pagos (art. 693 y s. Cd. com.) el fundamento es siempre el mismo.
Si bien, como he dicho al principio, es antigua la nocin de la jurisdiccin
voluntaria, la tentativa de descubrir toda su extensin es ms bien reciente y
recentsima la de definir positivamente su funcin, lo que explica el que todava
no se haya querido hacer uso de ella en el terreno legislativo; mientras que la fr-
mula del proceso contencioso se contiene en ella con claridad suficiente, aunque
sea a travs de la sustitucin de la palabra litis por la palabra causa, no ocurre lo
mismo con el proceso voluntario, al que no se le nombra incluso; sin embargo,
sus principales clases se han agrupado y sistematizado en los ttulos segundo, ter-
cero, cuarto, quinto y sexto del libro cuarto y constituyen la mayora de los pro-
cedimientos especiales bajo cuya frmula anodina se renen figuras heterogneas
del proceso voluntario, del proceso monitorio (infra n. 39), del proceso cautelar
(infra n. 43), y del proceso posesorio (infra n. 45); la denominacin de los di-
versos ttulos se obtiene de la clase de los asuntos a los que el proceso se refiere;
en el captulo sexto del ttulo segundo quedan huellas de la vieja denominacin
procedimiento en cmara de consejo deducida, en vez de la funcin, desuna
nota estructural del procedimiento que se refiere a la falta de contradiccin11.
19. Negocio (Affare). Cuando se ha dicho que el proceso voluntario
acta, no en presencia de la litis, sino para prevenirla, queda por saber cul es
la realidad actual que constituye su materia. El concepto de esta realidad puede
designarse tilmente con la palabra negocio12.

11 Aunque no sea extraordinariamente precisa la delimitacin hecha por nuestro derecho procesal entre materia perte-
neciente a la jurisdiccin contenciosa y a la voluntaria, sin embargo, dentro del texto de la ley se hallan en principio
separadas unas de otras. A la regulacin de los problemas comunes se destina el libro primero de su texto, art. i. a 459;
los asuntos referentes a la jurisdiccin voluntaria se encuentran en el libro tercero, arts. 1.811 al final. Sin embargo, no
es difcil encontrar dentro de la llamada jurisdiccin contenciosa verdadera procedimientos especiales cuya nota carac-
terstica los hace pertenecer ms bien a la categora opuesta (como es, p. e. lo referente a los juicios sucesorios).
12 La palabra negocio se encuentra en la Ley de enjuiciamiento civil, pero no limitada a designar la materia propia de la
jurisdiccin voluntaria, sino por el contrario, la actividad en general que en un proceso se desarrolla. As encontramos
una frecuente aplicacin del trmino a todos los casos de intervencin judicial (v. gr. en el art. 369; negocios de
carcter judicial), etc. En cuanto al trmino italiano affare, carece de traduccin precisa en nuestro idioma, en el
que, por consiguiente, deben sealarse anlogas limitaciones a las que indica el autor respecto a la significacin del
concepto en latn y en alemn.

INSTITUTO PACFICO 31
FRANCISCO CARNELUTTI

Esta palabra se usaba con frecuencia en el lenguaje comn de los profanos


y de los juristas, pero el concepto que sirve para designar sigue siendo oscuro.
Como casi siempre ocurre, es admirable la intuicin del lenguaje: negocio (af-
fare de fare) es algo que tiene que ser hecho (quid faciendum); la palabra italiana
ciertamente es ms expresiva que el vocablo latino negotium y todava ms que el
alemn Geschft. En el terreno jurdico, lo que ha de hacerse es un acto relevante
para la tutela de un inters; como una categora enorme de tales actos est con-
stituida por los contratos, hay una cierta sinonimia en el lenguaje comn entre
negocio (affare) y contrato, e incluso entre (affare) y negocio; pero el significado de
aqul es ms vasto, y por otra parte, se refiere, no tanto al acto realizado cuanto
al acto por realizar, esto es, en su devenir.
Negocio (affare) es, por tanto, un inters o un grupo de intereses respecto
al cual se plantea, en el conflicto con uno o varios intereses de otro, la exigencia del
cumplimiento de un acto para su tutela segn el derecho (negotium de nec otium).
20. Sujeto del negocio. El sujeto del negocio es el sujeto del inters
a cuya tutela se refiere aqul.
Puesto que, naturalmente, en sentido jurdico el negocio se refiere a la
tutela jurdica, y sta supone el conflicto de intereses, no hay negocio en cuyo
fondo no pueda observarse un conflicto: si se trata de una compraventa el
conflicto surge entre vendedor y comprador; si de una transaccin, entre los
litigantes; si de una incapacitacin, entre el incapacitado y todos aquellos que
puedan encontrarse con l en un conflicto de intereses; si del ingreso de un
menor en un correccional, entre el menor y el Estado al que corresponde la
buena educacin de la juventud, y as sucesivamente. Por otra parte, si el presu-
puesto del negocio est constituido necesariamente por uno o varios conflictos
de intereses, aqul, a diferencia de la litis, es esencialmente unilateral porque se
trata de la realizacin de un acto para la tutela de un inters y no de la preva-
lencia de uno sobre otro; la compraventa, negocio bilateral, se resuelve en dos
negocios, uno para cada una de las partes y esto es de tal modo verdad que uno
de los dos puede ser bueno y el otro malo; incluso en rigor, si uno es bueno, el
otro debe ser malo.
Si, en consecuencia, el primer elemento del negocio es el sujeto, necesari-
amente se trata de un solo sujeto, por lo que es extraa al negocio la nocin de
parte; el sujeto del negocio no es la parte sino el interesado, esto es, aquella per-
sona fsica o jurdica a la que pertenece el inters que se trata de tutelar. Esto no
impide que, para la realizacin del negocio, el proceso (voluntario) opere alguna
vez mediante la contradiccin, y por tanto, pueden figurar partes en el proceso;

32 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

as ocurre, por ejemplo, en el proceso de incapacitacin o de inhabilitacin, y no


solamente en ste; pero como no se puede confundir el negocio ni la litis con el
proceso, o sea, el continente con el contenido, la dualidad de los sujetos de ste
no excluye la unidad de los sujetos de aqul.
Declarado esto, para todo lo dems que se refiera a la nocin del sujeto del
negocio debe acudirse a la nocin de sujeto jurdico que se contiene en la teora
general del derecho.
21. Objeto del negocio. Si el elemento material del negocio es un in-
ters, su objeto debe ser, naturalmente, un bien. A este propsito valen tambin
los principios elaborados por la teora general del derecho sobre correlacin entre
bien e inters, segn la cual, no puede existir ste sin aqul.
El objeto del negocio es, por tanto, todo ente que pueda ser objeto de una
relacin jurdica o, como suele decirse, objeto jurdico; a propsito de lo cual
ha de acudirse a la teora no slo de las cosas sino de las personas como objetos
jurdicos; por ejemplo, el objeto del negocio que consiste en el ingreso de un
menor descarriado en un correccional (art. 317 Cd. civ. [1939]) es la misma
persona del menor.
22. Causa del negocio. Por ltimo, el elemento causal del negocio
es el inters que se trata de tutelar mediante el acto a realizar: el inters del goce
del dinero que constituye el precio, si se trata de una venta, o bien de la cosa si
se trata de una compra; el inters (del Estado) de la distribucin justa del patri-
monio del deudor entre los acreedores si se trata de la quiebra, o de la liberacin
del deudor si se trata del concordato; el inters de la buena administracin del
patrimonio de los incapaces si se trata de incapacitacin o de inhabilitacin, y as
sucesivamente.
La determinacin de este inters no es siempre una tarea fcil; particular-
mente surge una dificultad cuando se trata de un inters pblico, en su sentido
ms amplio, esto es, de un inters del Estado; a este respecto el estudioso habr
de meditar provechosamente sobre el contenido de aquella clase, bastante im-
portante, de procesos voluntarios que se refieren a la tutela de los incapaces (es-
pecialmente incapacitacin o inhabilitacin), educacin de los menores, y otros
semejantes.
Cuando se recaba la intervencin del juez, o en general del rgano juris-
diccional para la realizacin del acto que debe modificar el rgimen jurdico del
inters mediante la especie de proceso aqu analizado, lo que constituye la causa
de la demanda respectiva es precisamente el inters en la modificacin.

INSTITUTO PACFICO 33
FRANCISCO CARNELUTTI

23. Proceso voluntario. Verosmilmente el nombre de jurisdic-


cin voluntaria deriva de que el juez no decide entre dos litigantes, y en
consecuencia contra uno de ellos (contra volentem), sino frente a uno solo que
le pide su decisin (adversus volentem); en este sentido, la denominacin si no
es bastante expresiva, tampoco es incorrecta e incluso a causa de la dificultad de
encontrar una mejor debe mantenerse, extendida de la jurisdiccin al proceso,
porque puede ser voluntario no slo el proceso jurisdiccional, sino tambin el
proceso ejecutivo e incluso tambin el proceso cautelar; al principio yo mismo
he citado un ejemplo de proceso ejecutivo voluntario en la llamada liberacin
de gravmenes (purga de las hipotecas, hoy proceso de liberacin de hipotecas sobre
inmuebles; art. 792, 795). Ms tarde yo mismo he reconocido tal carcter en el
proceso de la quiebra (art. 683 y s. Cd. com.); ahora aado que una clase de eje-
cucin procesal voluntaria por transformacin (infra n. 38) se debe observar en la
rectificacin del documento falso o en la reconstruccin del documento perdido
(art. 2272. art. 481 Cd. proc. pen.); por otra parte el proceso de incapacitacin
o inhabilitacin presenta una fase cautelar en lo que concierne al nombramiento
del administrador provisional (art. 414 Cd. civ. [1939]; art. 717); observacin
anloga puede hacerse en cuanto al proceso de la ausencia (art. 47 Cd. civ.
[1939]; art. 725) (13).

Captulo Tercero

DEL PROCESO PENAL*


24. Proceso civil y proceso penal. Pertenece a la experiencia comn,
no tanto la distincin como la separacin del proceso civil del proceso penal, que
culmina en la existencia de dos Cdigos, uno de los cuales se dedica al primero
y otro al segundo. Sin embargo, con el progreso de los estudios, los cultivadores
del derecho procesal civil primero, y luego tambin los del derecho procesal pe-
nal, han intentado darse cuenta de las posiciones respectivas de los dos procesos,
con el resultado inevitable, aunque negado ciegamente por algunos, de haber
iniciado, si no llevado a trmino, la construccin de una teora general del proceso.
No para este fin, que supera los lmites del presente libro, sino para la mejor
aclaracin de las figuras del proceso civil, es preciso conocer aquellos caracteres

13 Anlogos ejemplos de procesos ejecutivos y cautelares voluntarios pueden encontrarse, siguiendo la construccin del
autor, dentro de nuestro derecho positivo (v. gr., en la llamada liberacin de gravmenes de que habla el ttulo XIII
de la Ley hipotecaria, en el proceso de la quiebra, a pesar de que sta sea configurada por nuestra ley como un tipo
de proceso contencioso, en el procedimiento para casos de ausencia regulados hoy por la ley de 30 de diciembre de
1939, etc.)
* Carnelutti, Sistema, I, pg. 141; Chiovenda, Instituzioni, II, pg. 114; Redenti, Profili, pg. 149; Massari, Il
processo penale nella nuova legislazione italiana, Npoles, Jovene, 1931.

34 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

funcionales y estructurales del proceso penal, en los que reside el fundamento


de la distincin. En este breve anlisis se observar cmo el proceso penal ocupa
una posicin intermedia entre el proceso contencioso y el proceso voluntario, al
reconocimiento de lo cual he podido llegar despus de haber afirmado rotunda-
mente que tambin el proceso penal acta para la composicin de una litis; algu-
nas de las objeciones contra este punto de vista me han inducido a modificarlo
liberando su ncleo de verdad de las escorias del error.
25. Funcin del proceso penal. La teora general del derecho divide
las sanciones colocadas como tutela de los preceptos en dos categoras: preventi-
vas y represivas; y las sanciones represivas en dos especies: restitucin y pena; como
esta ltima se llama sancin penal, la otra lleva por contraposicin el nombre de
sancin civil, pero bien pronto se dir que esta distincin no corresponde con ex-
actitud a la que existe entre restitucin y pena. Se llama acto ilcito penal a aquel
que exige la sancin penal; la categora ms importante del acto ilcito penal es
el delito.
Tambin en la aplicacin de la sancin penal se producen fenmenos
anlogos a los que se observan con respecto a la sancin civil; en particular se
descubre la existencia de la pretensin; cuando a alguien se le imputa la comisin
de un delito, esto no significa sino que alguno pretende que sea sometido a la
pena; hay en ello un conflicto entre su inters y un inters contrario (pblico)
que es el inters a la actuacin de la sancin, sin la cual la sancin no servira para
la imposicin del precepto, y en este conflicto alguien hace valer una exigencia de
subordinacin del inters del presunto culpable al inters del Estado, exigencia
que no puede ser ni es otra cosa que una pretensin. As se dibuja la figura de la
pretensin penal o punitiva.
Esta figura presenta algunas notas peculiares. Por una parte, como la pena
no tiene carcter de satisfaccin (por lo menos directamente) del inters lesio-
nado, no siempre tiene un estmulo el sujeto de tal inters para hacerlo valer: el
despojado, si no tiene esperanza de obtener la restitucin o el resarcimiento del
dao no se mueve para obtener la persecucin penal del ladrn, salvo que ceda
al deseo de la venganza. Por otra parte, la gravedad de la sancin penal no per-
mite que se atribuya a la pretensin penal del sujeto del inters lesionado efecto
anlogo al que produce su pretensin civil: si yo pido la restitucin de una cosa
que me fu quitada, esto basta para que el juez deba intervenir; pero si pido, en
cambio, que se castigue a quien me la ha quitado, todos saben que el juez no
interviene hasta que la peticin no se haga por el Ministerio fiscal. Finalmente,
la misma gravedad excluye que la aquiescencia del sujeto pasivo de la pretensin
penal produzca efectos anlogos a los de la aquiescencia a la pretensin civil; si

INSTITUTO PACFICO 35
FRANCISCO CARNELUTTI

aquel frente a quien se pretende la restitucin de una cosa no se opone a la res-


titucin, falta la litis, y por tanto el juez no tiene base para decidir; pero si aquel
frente a quien se mantiene la pretensin penal se adhiere a ella igualmente, el juez
debe, sin embargo, intervenir y slo cuando juzgue que se ha cometido un delito
puede ser aplicada la pena.
Se deduce de estas consideraciones que, cuando se trata de aplicacin de
la sancin penal, la funcin del proceso es distinta de la de la composicin de
la litis; ms precisamente: no se trata de la composicin de una litis, sino de la
comprobacin de una pretensin, esto es, la pretensin penal o punitiva, a cuya
comprobacin ha de procederse tambin aunque ella no encuentre resistencia.
Basta con esto para establecer que el proceso penal se encuentra en una posicin
intermedia entre el proceso contencioso y el voluntario; su materia no es un
negocio, como ocurre en este ltimo, ni tampoco una litis, como en el primero,
sino una pretensin; dirase que basta para el proceso penal, a diferencia del pro-
ceso contencioso civil, con la mitad de la litis.
En estos trminos, pero no con ms amplitud, puede admitirse la diferen-
cia funcional entre proceso penal y proceso civil; ahora bien, esta diferencia es
bastante menos profunda de lo que durante largos aos se ha credo al decir que
mientras el proceso penal acta en el inters pblico porque interest reipublicae la
represin de los actos ilcitos mediante la pena, el proceso civil acta, en cambio,
en inters privado, o al menos en inters de las partes a las cuales importa ob-
tener solamente la solucin de la litis; hoy da esta opinin en cuanto al proceso
civil se ha venido modificando al reconocer que la justa composicin de la litis
es siempre un inters pblico, por lo que el fin del proceso civil no es menos
pblico que el del proceso penal; la frmula moderna es que el proceso civil se
hace, no para dar razn a quien la pretende, sino para dar razn a quien la tiene y
que interest reipublicae dar la razn a quien la tiene, como aplicar la pena a quien
la merece; el fin del proceso civil es, pues, un fin de justicia, como el del proceso
penal, y tan pblico como lo es el fin del derecho; la diferencia de fines entre los dos
tipos de procesos existe, pero en los lmites ms modestos que ltimamente se trat de
demostrar.

26. Estructura del proceso penal. Sin embrago, tambin en los


lmites restringidos definidos en el punto anterior, se ha venido marcando desde
hace siglos entre el proceso penal y el proceso civil una profunda diferencia de
estructura que constituye la diversidad visible entre ellos. Esta diferencia afecta,
ante todo, a la esttica procesal (infra n. 22), y especialmente a la naturaleza de
las partes; en el proceso penal, la figura del Ministerio Fiscal es la que aparece
en primer plano, mientras que en el proceso civil tiene, sin comparacin, una

36 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

menor importancia; correlativamente, el acusado ocupa solo hasta cierto punto,


posicin de parte, y el defensor tiene carcter y misin distintas de las que se le
reconocen en el proceso civil. No es preciso aadir que de esta diferencia relativa
a la esttica procesal depende una dinmica igualmente diferenciada, a causa de
que los dos procesos se han separado en la tcnica y en la ciencia.
Sin embargo, no hay que creer que el proceso penal acta con respecto a
cualquier pretensin punitiva; regularmente es as, pero hay penas a cuya apli-
cacin se provee, no tanto mediante el proceso civil, como sin el proceso penal;
tales son, entre otras, las penas pecuniarias impuestas por ciertas infracciones de
obligaciones procesales por el mismo Cdigo de Procedimiento civil (p. e. art.
54)14.
27. Relaciones entre el proceso penal y el proceso civil*. La
separacin tcnica del proceso penal y el civil no es, sin embargo, tan completa
que no deba haber entre ellos interferencias. Siendo el delito UIJ acto ilcito con
sancin plural, en el sentido de que somete a quien lo ha cometido, no slo a
la pena sino tambin a la restitucin y al resarcimiento del dao (art. 185 Cd.
pen.), si el proceso penal operase slo para la aplicacin de la pena, se deducira
de ello una concurrencia entre los dos procesos, daosa para la economa y para
la certidumbre por la posibilidad de que mientras en un proceso se afirme la
existencia del acto ilcito a los fines penales, en el otro, en cambio, a los fines
civiles sea negado, o viceversa. Por otra parte, siendo el delito la violacin de una
obligacin, su declaracin implica la declaracin de la obligacin violada, para
lo cual, cuando sea contradicha su existencia, puede ser ms idnea la estructura
del proceso civil; por ejemplo, si el acusado de hurto afirma, no tanto no haberse
apoderado de la cosa, como ser su propietario, sobre esta cuestin puede obten-
erse una decisin con ms seguridad con los medios del proceso civil. De acuerdo
con esto, la concurrencia entre los dos procesos se regula del siguiente modo.
a) Si en la declaracin del delito surge una cuestin relativa a la existencia
de la obligacin, de la que aqul constituye una violacin (llamada prejudicial
civil), para su solucin se da la preferencia al proceso civil. Por eso, cuando con
un proceso civil se haya resuelto ya tal cuestin, la solucin vincula al juez penal
(arg. del art. 19 y s. Cd. proc. pen.); cuando, por el contrario, no se haya re-
suelto todava, debe el juez penal, si se trata de una cuestin de estado o puede en
los casos restantes, remitir su solucin al juez civil, suspendiendo mientras tanto

14 El ejemplo citado por el autor puede sustituirse en nuestro derecho por cualquiera de los casos en que se impone una
pena pecuniaria por infraccin de obligaciones procesales, v. gr., en el caso de recusacin desestimada (v. art. 212,
entre otros).
* Levi, La parte civile nel processo penale italiano, 2. ed., Padua, Cedam, 1936.

INSTITUTO PACFICO 37
FRANCISCO CARNELUTTI

el proceso penal (dem).


b) La declaracin del acto ilcito penal vale tambin a los efectos de la san-
cin civil (arts. 25 y 27 Cd. proc. pen.); por ello se faculta a la parte interesada
en la aplicacin de tal sancin (parte lesionada) para intervenir en el proceso pe-
nal mediante la llamada constitucin de parte civil (art. 91 y s. Cd. proc. pen.),
y tambin puede hacer intervenir a quien debe responder civilmente del acto
ilcito penal de otro (responsable civil; art. 107 y Cd. proc. pen.), y se atribuye
poder al juez cuando pronuncia una sentencia de condena para resolver sobre las
demandas propuestas por la parte civil contra el acusado o contra el civilmente
responsable (art. 489 Cd. proc. pen.)15.

Ttulo Segundo

DEL PROCESO JURISDICCIONAL O EJECUTIVO


28. Funcin jurisdiccional o ejecutiva del proceso. La clasifi-
cacin del proceso en un segundo aspecto se funda en la diferencia entre declara-
cin y actuacin de las situaciones jurdicas: hay casos en los que basta que una
situacin se declare para obtener los fines del derecho, y otros en los cuales, en
cambio, se precisa que se acte, esto es, que se conforme la situacin material a
la situacin jurdica; all el proceso tiende a declarar lo que debe ser, aqu a obtener
que sea lo que debe ser.
Estas dos hiptesis pueden darse, tanto en el proceso contencioso como en
el proceso voluntario, y tambin en el proceso penal.
En el proceso contencioso la distincin se funda en la diferencia entre la
litis de pretensin contestada y la litis de pretensin insatisfecha (supra n. 5); para

15 Las relaciones entre el proceso penal y el proceso civil entre nosotros estn reguladas principalmente en los arts. 3.
a 7. de la Ley de enjuiciamiento criminal, en lo que hace referencia a las llamadas cuestiones prejudiciales1. La
regla general es que la competencia de los tribunales encargados de la justicia penal se extiende a la resolucin, para
el solo efecto de la represin, de las cuestiones civiles, pero esta regla encuentra determinadas excepciones, como son
las de que la cuestin prejudicial determine la culpabilidad o la inocencia del acusado, la de que afecte a la validez de
un matrimonio o a la supresin de estado civil, o la de que se refiera a la propiedad sobre un inmueble u otro derecho
real cuando no aparezca fundada en un ttulo autntico o en acto indubitado de posesin. A la inversa, cuando en un
proceso civil surge una cuestin de carcter penal, la regla general es la suspensin del procedimiento hasta la decisin
del proceso criminal correspondiente, como se establece en el art. 362 de la Ley de enjuiciamiento civil (v. tambin
el 514).
En cuanto a la influencia de la cosa juzgada penal en la civil y viceversa, carecemos de un principio fijo que arroje luz
sobre este punto. Debe admitirse en principio la solucin afirmativa, pero reduciendo a sus justos lmites en cada caso
la extensin de la declaracin hecha por el rgano jurisdiccional de que se trate. Esto explica que de igual modo que
en el derecho italiano, se admita la intervencin de parte civil y de responsable civil en el proceso penal (arts. 320 y
854; 615 a 625, respectivamente y entre otros, de la Ley de enjuiciamiento criminal).

38 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

componer el primer tipo d litis basta con saber si la pretensin se corresponde


o no con el derecho; para componer una litis del segundo tipo se precisa, por
el contrario, que se elimine la lesin de la pretensin, esto es, que se satisfaga el
inters que a ella corresponde.
En el proceso voluntario, la distincin se funda en la naturaleza del ne-
gocio, en cuanto la tutela del inters exija solamente la constitucin, o por el
contrario, la actuacin de una situacin jurdica; para reprimir la mala conducta
de un menor puede bastar con la orden judicial de ingreso en un correccional
(art. 317 Cd. civ. [1939]), o tambin puede ser necesaria su conduccin a la
fuerza; para vigilar la buena administracin de un patrimonio puede bastar la
autorizacin del juez tutelar para la venta de los bienes (art. 318 y 373 Cd. civ.
[1939]), pero puede ser preciso tambin que el rgano jurisdiccional ejecute la
venta (art. 733).
Finalmente, en cuanto al proceso penal, es necesario pero no suficiente que
se establezca la sujecin de quien ha cometido un delito a la pena; esto no servira
de nada, o por lo menos servira de poco si tal sujecin, mediante el efectivo cas-
tigo, no se convirtiese en realidad.
Sobre esta base se plantea la clasificacin del proceso en proceso jurisdiccio-
nal y proceso ejecutivo; un tipo intermedio entre los dos es el proceso monitorio16.

Captulo Primero

DEL PROCESO DE COGNICIN


29. Jurisdiccin*. Si al proceso le interesa solamente la existencia de
una situacin jurdica, el proceso se resuelve en un juicio; se trata de saber si la
situacin jurdica existe ya o si debe ser constituida; para ello es preciso juzgar.
A este fin acta el juez, y al tipo de proceso correspondiente se da el nombre

16 La distincin de proceso jurisdiccional o ejecutivo dentro del proceso contencioso y voluntario puede encontrarse
tambin en nuestro derecho procesal y as, limitndonos a este segundo en que la comparacin parece ms difcil,
vemos que puede ser preciso el desarrollo de uno u otro tipo de proceso, en lo que se refiere a la correccin del menor
de que habla el art. 156 del Cdigo civil; un ejemplo interesante de distincin entre proceso jurisdiccional voluntario
y proceso ejecutivo voluntario en una misma materia lo encontramos en los dos prrafos del art. 2.015 de la Ley
de enjuiciamiento civil: en el segundo de ellos, la venta se realiza por el padre o por la madre que ha obtenido la
autorizacin, sin otro requisito: en el primero se determina que la venta habr de hacerse en pblica subasta y previo
avalo, con intervencin judicial, es decir, siguiendo un verdadero proceso ejecutivo.
* Chiovenda, Istituzioni, II, pg. 1 y s.; Redenti, Profili, pg. 37 y s.; Carnelutti, Sistema, I, pg. 132; Carnelutti,
Teoria generale, pg. 104; Betti, Diritto processuale, pg. 14; Rocco Alfredo, La sentenza civile, Turn, Fratelli Boc-
ca, 1906; Romano Santi, Corso di diritto costituzionale, 5. ed., Padua, Cedam, 1940, pg. 360; Segni, Giurisdizione
civile.

INSTITUTO PACFICO 39
FRANCISCO CARNELUTTI

tambin de juicio. Como tal tipo de proceso ha sido durante largo tiempo el
mejor, por no decir el nico, conocido, el concepto de juicio ha absorbido el de
proceso, e incluso en lugar de derecho procesal se ha hablado de derecho judicial
(supra n. 1).
A este fin el juicio es necesario, pero puede no ser suficiente. Si la raz de
la litis es simplemente una divergencia de opiniones, puede bastar una consulta
para poner de acuerdo a los litigantes. No es un caso completamente raro el que
la intervencin de un jurista o en general de un asesor, evite el proceso.
Pero como las distintas opiniones vienen apoyadas por intereses contrarios,
la mayor parte de las veces el juicio no vale si no es imperativo. Por ello el juez no
es solamente el que juzga, sino el que manda; aquel, en suma, cuyo juicio tiene
la eficacia de un mandato. Esta esencia de la funcin se expresa en la frmula ius
dicere, que es ms que dicere rationem; el sustantivo de esta frmula es iurisdictio
o jurisdiccin. La jurisdiccin es; por tanto, la funcin que se ejercita mediante la
declaracin de las situaciones jurdicas.
El proceso en el que se ejercita la jurisdiccin se llama jurisdiccional. Puesto
que, como se ha dicho, el concepto de jurisdiccin ha absorbido en el pasado la
atencin por completo, hasta el punto de identificar funcin jurisdiccional con
funcin procesal, al proceso jurisdiccional, que es slo uno de los tipos del pro-
ceso, se ha dado el nombre de proceso de cognicin, lo que se explica por una cierta
equivalencia entre conocer y juzgar.
El proceso jurisdiccional puede ser, tanto contencioso (supra n. 17), como
voluntario (supra n. 23), tanto definitivo (infra n. 42), como cautelar (infra n.
43). La existencia de un proceso jurisdiccional voluntario se reconoce comn-
mente en la expresin de la jurisdiccin voluntaria (supra n. 18); la existencia
de un proceso jurisdiccional cautelar se demuestra pensando que, por ejemplo,
tambin la decisin que ordena un embargo declara una situacin jurdica que
consiste en la sujecin del embargado a la potestad del embargante.
30. Proceso dispositivo*. Puede ocurrir que el derecho objetivo,
como existe en un momento determinado, no contenga la norma para la regu-
lacin del conflicto de intereses a que el proceso contencioso se refiere o para
la tutela del inters a que se refiere el proceso voluntario. Es ms bien raro este
supuesto, no ya porque pueda construirse un ordenamiento jurdico de tal modo
que todos los casos sean previstos en l, sino porque los ordenamientos jurdicos

* Carnelutti, Sistema, I, pg. 133; Carnelutti, Teora generale, pg. 107; Betti, Diritto processuale, pg. 21; Cala-
mandrei, Studi, II, 1930, pg. I; Carnelutti, Discorsi intorno al diritto, Padua, Cedam, 1937, pg. 135.

40 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

en general, y el ordenamiento italiano en particular, proveen a la integracin de


las lagunas mediante dispositivos que permiten encontrar la norma precisa en
cada caso; la clave de tal dispositivo est en la analoga. Sin embargo, ocurre,
aunque raramente, que con respecto a un caso no previsto, la ley consiente al juez
la regulacin en vez de segn el derecho, segn la equidad, lo que quiere decir que
el precepto relativo ha de extraerse de la tica y no de la ley.
Puede ocurrir tambin que aunque un caso sea previsto o previsible por
una norma jurdica, otra norma consienta por razones particulares entre las que
predomina el acuerdo de las partes, que la litis sea decidida por el juez, segn la
equidad, es decir, como lo hara si fuese legislador.
Cuando se reconoce al juez de este modo una potestad discrecional en vez
de vinculada (infra n. 174) la jurisdiccin equivale, no tanto a la constitucin
de una situacin jurdica en vez de declararla simplemente, como a la constitucin
del mismo mandato jurdico del que deriva la situacin; en otras palabras, aqu no
existe para la composicin del conflicto de intereses deducido en el proceso, con
anterioridad al mandato pronunciado por el juez en el ejercicio de la jurisdiccin,
ningn otro mandato, o si preexiste no funciona, por lo que el proceso se dirige
a la formacin de un mandato autnomo, y lleva el nombre de proceso dispositivo.
Las hiptesis de proceso dispositivo ex lege en la jurisdiccin contenciosa
son, como se ha dicho, bastante raras; lo que es reflejo de una tendencia de los
modernos ordenamientos jurdicos que exigen la regulacin legal de los conflic-
tos y restringen excesivamente la potestad discrecional del juez; ejemplos de ella
se pueden encontrar en el art. 544 Cd. civ. [1865] sobre conflictos entre propi-
etarios agrcolas acerca del uso del agua que puede ser til a sus fincas; otro ejem-
plo ms importante lo ofrece el art. 1.124 Cd. civ. [1865], el cual permite a la
vez regular segn la equidad los conflictos de intereses entre los litigantes cuando
no estn previstos por el contrato, por la ley o por la costumbre. Una muestra
de la simpata que la prctica siente hacia el juicio de equidad la constituye el
extraordinario desarrollo del arbitraje por amigables componedores (infra n. 61);
las partes en los tiempos pasados acostumbraban con frecuencia a sustituir por
un rbitro al juez ordinario, solamente y sobre todo, porque a este ltimo no se
le permite juzgar segn la equidad. Teniendo esto en cuenta se admite hoy que el
juez decida sobre el fondo del pleito, segn la equidad, cuando afecte a derechos
de las partes disponibles y aqullas lo pidan de conformidad (art. 114); la po-
testad discrecional del juez se limita al juicio de las cuestiones de fondo (supra
n. 13) que afecten a intereses cuya tutela depende de la voluntad de las partes y
est subordinada a su acuerdo. En este caso se puede hablar tilmente de proceso

INSTITUTO PACFICO 41
FRANCISCO CARNELUTTI

(contencioso) dispositivo facultativo17.


El tipo dispositivo existe tambin en el proceso voluntario, pero es tan raro
como en el proceso contencioso; en general la jurisdiccin voluntaria equivale
al ejercicio de una potestad vinculada y no discrecional (infra nmero 174), si
bien con frecuencia el vnculo se determina con frmulas tan elsticas que es ms bien
nominal que real; ejemplo de jurisdiccin voluntaria dispositiva se encuentra en el art.
317 Cd. civ. [1939]18.
Por el contrario, el tipo dispositivo est excluido en la jurisdiccin penal,
donde no solamente debe juzgar el juez segn la ley, sino que incluso se excluye
a la analoga; sin embargo, se le reconoce un poder discrecional dentro de los
lmites legales en la determinacin de la pena (art. 132 Cd. pen.)19.
31. Proceso (jurisdiccional) declarativo*. Cuando la jurisdiccio-
nes vinculada (infra n. 174) tiene que comprobar los hechos relevantes para
una situacin jurdica, esto es, los hechos de que depende su existencia o inex-
istencia; segn el resultado de tal comprobacin, declara el juez que la situacin
existe o no existe. Por ello se dice en este caso que la jurisdiccin es declarativa, a
propsito de lo cual hay que tener presente que tambin el proceso dispositivo, e
incluso el acto legislativo, equivalen a una declaracin (infra n. 273), por lo que
en la frmula aceptada aqu para designar el proceso jurisdiccional no dispositivo
la palabra declara que se usa en un significado ms restringido, se refiere, no tanto
a la estructura del acto del juez, como a su funcin, que consiste solamente en
declarar los efectos de los mandatos jurdicos existentes. La jurisdiccin declara-
tiva consiste por tanto, en el pronunciamiento de un mandato complementario (al
mandato legislativo); el juez no manda que el mandato de la ley se aplique a los
casos deducidos en el proceso.

17 El tipo de proceso contencioso dispositivo, tal como Carnelutti lo entiende, lo encontramos en el juicio de amiga-
bles componedores a que se refiere la Seccin segunda del Ttulo quinto del Libro segundo de la Ley de enjuiciamien-
to civil, puesto que estos amigables componedores deciden las cuestiones sometidas a su fallo sin sujecin a formas
legales y segn su leal saber y entender (art. 833, pr. r.). En cambio no existe posibilidad segn nuestro derecho,
de atribuir facultad al juez para fallar segn la equidad.
18 Lo mismo ocurre en nuestro derecho positivo, donde podemos encontrar algunas frmulas de amplitud discrecional,
que equivalen a la institucin de un proceso dispositivo. Para mantener la analoga con el ejemplo citado en el texto
v. p. e., el art. 164 del Cdigo civil que habla de enajenacin de los bienes inmuebles del hijo hecha por el padre o la
madre, y que deber conceder el juez previa apreciacin de las causas justificadas de utilidad o necesidad.
19 Igualmente en nuestro derecho penal, el tipo dispositivo est excluido y se impide que funcione la analoga en los
casos de omisin de una laguna legal como aplicacin del principio nullum crimen sine previa lege poenali que
recoge principalmente el art. 2. del Cdigo penal; por otra parte en materia de determinacin de la pena, tampoco
existe un poder discrecional del juez sino dentro de lmites legales ms restringidos que los del derecho italiano; cons-
tituye una excepcin a este supuesto el proceso penal militar, donde la aplicacin de los arts. 172 y 173 del Cdigo
de justicia militar conceden, efectivamente, a los consejos de guerra tal arbitrio.
* Carnelutti, Sistema, I, pg. 136; Chiovenda, Instituzioni, I, pg. 178; Betti, Diritto processuale, pg. 23; Satta,
Teoria e pratica, pg. 15.

42 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

La figura de la jurisdiccin declarativa, cuya importancia prctica es sin


comparacin mayor que la dispositiva (supra n. 30), se clasifica, segn dos cri-
terios.
El primer criterio se funda en la distincin de la situacin jurdica, y ms
particularmente en la distincin entre obligacin y responsabilidad. Cuando la
situacin declarada es una obligacin, el proceso declarativo lleva el nombre de
proceso de declaracin; cuando es una responsabilidad, o por lo menos, tambin
una responsabilidad, proceso de condena.
El segundo criterio se funda en que la declaracin judicial sea o no un
hecho, del que dependa la existencia de la situacin jurdica declarada; si no lo
es, el proceso se llama de mera declaracin; si lo es, se llama de declaracin consti-
tutiva.
Estas dos distinciones se combinan entre s; por ello, se distingue en par-
ticular, la condena simple de la condena constitutiva; existe esta segunda figura cu-
ando la responsabilidad depende, no slo de los hechos declarados en el proceso,
sino tambin de su declaracin; desde este punto de vista ha de apreciarse la di-
versidad entre condena civil y condena penal; esta ltima es siempre una condena
constitutiva, en el sentido de que no puede existir responsabilidad penal si no se
declara judicialmente, y puede ser tambin una condena dispositiva en cuanto
la medida de la pena depende de la potestad discrecional del juez (supra n. 30).
32. Proceso (jurisdiccional) de mera declaracin*. Existe juris-
diccin de mera declaracin cuando la existencia de la situacin declarada por el
juez es independiente de su declaracin; si alguien discute mi propiedad sobre una
finca determinada y el juez la declara, la propiedad existe despus de tal declara-
cin igual que exista antes. En este caso el proceso acta, no sobre la existencia
de la situacin, sino sobre su certeza en cuanto la declaracin del juez convierte
la norma jurdica en un precepto relativo al caso deducido en el proceso; si bien mi
propiedad exista tambin antes de ser declarada judicialmente, antes exista en
virtud de una norma y despus en virtud de un precepto especfico que elimina
toda incertidumbre.
La declaracin de una situacin jurdica puede ser pedida, tanto por quien
pretende como por quien discute su existencia; por ejemplo, el propietario de un
fundo puede obrar para obtener la declaracin de una servidumbre que pesa
sobre un fundo del vecino que la discute, o bien puede actuar ste para que se

* Chiovenda, Instituzioni, I, pg. 191; Chiovenda, Azioni e sentenze di mero accertamento, en Riv. di. dir. proc. civ.,
1933, I, 3; Rdenti, Profili, pg. 66 y s.; Carnelutti, Sistema, I, pg. 149.

INSTITUTO PACFICO 43
FRANCISCO CARNELUTTI

declare la libertad de su fundo de la servidumbre que pretende el otro. Segn las


dos hiptesis, se habla de declaracin positiva o negativa.
La jurisdiccin de mera declaracin se ejercita solamente en el proceso
contencioso (para la composicin de una litis de pretensin contestada); no hay
ejemplos de mera declaracin en el proceso voluntario o en el proceso penal: en
el primero no, porque la tutela del inters al que el negocio se refiere exige que
el efecto jurdico dependa de la decisin del juez (si, por ejemplo, la venta de
un bien del menor fuese eficaz tambin antes de la autorizacin judicial, sta no
tendra razn de ser); no existe en el segundo porque como se ha dicho (supra n.
25), la responsabilidad penal no nace si no se declara judicialmente.
33. Proceso (jurisdiccional) de declaracin constitutiva**. Ex-
iste jurisdiccin de declaracin constitutiva cuando la existencia de la situacin
jurdica declarada judicialmente depende de la declaracin judicial, la cual es, por lo
tanto, un hecho constitutivo de la misma. En el proceso de nulidad del matrimonio
hay mera declaracin, porque la validez o la nulidad existe tal como era antes o
despus del juicio; en el proceso de separacin conyugal, la declaracin es con-
stitutiva porque la situacin jurdica de separacin no se puede constituir sin el
juicio (si bien la ley no lo dice, expresamente, la necesidad de la decisin judicial
va implcita en la frmula del art. 148 Cd. civ. [1939], segn la cual el cnyuge
no tiene derecho a la separacin, sino derecho a pedirla scil al juez).
La jurisdiccin de declaracin constitutiva difiere de la jurisdiccin dis-
positiva (supra n. 32) porque la potestad jurisdiccional, aunque sea necesario su
ejercicio para la existencia de la situacin jurdica declarada, no es discrecional: si
el juez no la declara, la separacin de los cnyuges no existe, pero el juez no la pu-
ede declarar si no existen las causas previstas en la ley (art. 149 Cd. civ. [1939]).
La jurisdiccin de declaracin constitutiva se ejercita, tanto en el proceso
contencioso como en el proceso voluntario; incluso, como se ha dicho, la juris-
diccin voluntaria es siempre constitutiva20.
34. Proceso (jurisdiccional) de condena*. Existe jurisdiccin de
condena cuando la situacin que se declara es una responsabilidad en vez de una

** Carnelutti, Sistema, I, pg. 143; Chiovenda; Instituzioni, I, pg. 178; Redenti, Profili, pg. 71; Clamandrei,
Studi, I, 1930, pg. 231.
20 Como ejemplos de procesos de declaracin constitutiva en nuestro derecho, podemos considerar igualmente los
casos de divorcio (suspensin de la vida comn de los cnyuges) de que hablan los arts. 104 a 107 del Cdigo civil.
Tambin entre nosotros el divorcio tiene causas taxativas (legtimas) de concesin, pero se trata de declaracin cons-
titutiva porque, como dice el autor, los cnyuges no tienen derecho a la separacin, sino derecho a pedirla (v. art. 106
donde se dice que el divorcio puede ser pedido slo por el cnyuge inocente).
* Chiovenda, Istituzioni, I, pg. 68; Redenti, Profili, pg. 77; Carnelutti, Sistema, I, pg. 138; Liebman, Le oppo-
sizioni di mrito nel processo d'esecuzione, 2. ed.. Roma, Soc. ed. del "Foro italiano", 1936. pg. 112; Calamandrei,
Studi, III, 1932, pg. 179; Satta, L'esecuzione forzata, Miln, Giuffr, 1937, pg. 48.

44 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

obligacin. Como la responsabilidad consiste en la sujecin al poder de aplicar


la sancin, tambin la declaracin de la responsabilidad equivale a la conversin
de la norma que establece aquel poder y la correspondiente sujecin, en un pre-
cepto; la condena civil al pago de una suma declara, con la responsabilidad del
condenado, el poder de los rganos que lo sometern a la ejecucin forzosa.
El nombre de condena (de damnum) se explica porque, consistiendo la
responsabilidad en la sujecin a la sancin, y por ello en la lesin de un inters,
el sujeto de la responsabilidad sufre un dao (si bien iure datum).
Segn la diversidad de las sanciones se divide la condena en condena a la
restitucin, al resarcimiento o a la pena; como las dos primeras se llaman sanciones
civiles y la tercera sancin penal, se divide tambin en condena civil y condena
penal (supra n. 25). Como la restitucin proporciona idntica satisfaccin o
lesin del inters que el cumplimiento, en la prctica en vez de condena a la
restitucin se suele hablar de condena al cumplimiento o al pago. Puesto que el
incumplimiento de una obligacin expone en todo caso al que incumple a la
sancin de restitucin y a la responsabilidad a ella relativa, la declaracin de ob-
ligacin incumplida equivale a la condena al cumplimiento.
En cuanto la responsabilidad supone un acto ilcito, su declaracin
equivale, ante todo, a la declaracin de este acto; as en particular en la condena
penal. Pero como puede haber responsabilidad sin acto ilcito (la llamada re-
sponsabilidad objetiva), igual puede haber condena sin acto ilcito; tal es, por lo
general, la condena al pago de los gastos procesales (infra n. 224)21.

Captulo Segundo

DEL PROCESO DE EJECUCIN


35. Ejecucin procesal*. Cuando el proceso tiende a procurar, en vez
de la constitucin o declaracin de una situacin jurdica, su actuacin, esto es, la
conformidad de la situacin de hecho con la situacin jurdica (supra n. 28), se
habla en vez de jurisdiccin, de ejecucin procesal.

21 Las consideraciones del texto pueden aplicarse a las hiptesis del proceso de condena entre nosotros, pero con la
salvedad de que la condena al pago de los gastos procesales no supone en nuestro derecho positivo en la mayora de
los casos una responsabilidad meramente objetiva, puesto que la circunstancia subjetiva de temeridad o mala fe es
precisa para acordarla; el ejemplo es nicamente aplicable en los casos excepcionales en que nuestros textos procesales
reconocen al vencimiento como causa determinadora de la condena.
* Chiovenda, Instituzioni, I, pg. 259; Carnelutti, Sistema, I, pg. 179.

INSTITUTO PACFICO 45
FRANCISCO CARNELUTTI

La palabra ejecucin significa la adecuacin de lo que es a lo que debe ser; en


este sentido entra en la ejecucin, tanto la actividad que consiste en la obediencia
al mandato, como la actividad dirigida a obtener su eficacia prctica; en rigor
lgico, estas dos hiptesis deberan distinguirse con las frmulas de ejecucin
pasiva y ejecucin activa; sin embargo, estas expresiones no pertenecen al lenguaje
jurdico, el cual no se ha formado mediante una valoracin de estos fenmenos;
por el contrario, para designar la ejecucin pasiva se suele hablar de ejecucin
voluntaria (v. art. 1. 311 Cd. civ. [1865]), mientras que falta en el uso comn
una expresin idnea para designar en toda su amplitud el concepto de la eje-
cucin activa.
En primer lugar, sta no se desarrolla siempre mediante el proceso; es,
por ejemplo, ejecucin de una sentencia su transcripcin en un registro pblico
(art. 95 n. 5 del decreto sobre regulacin del estado civil de 15 de noviembre de
1865, n. 2602; art. 19 del decreto de 31 de diciembre de 1923, 3.272 sobre im-
puestos hipotecarios), y no hay duda de que sta se incluye en el concepto, entre
otros, de la ejecucin provisional (art. 282 y s.; infra n. 453), pero para designarla
no se usa sino el nombre genrico de ejecucin. Por otra parte, tampoco se en-
cuentra en la ley, ni ha sido aceptada por la doctrina, la expresin de ejecucin
procesal; se habla, en cambio, de ejecucin forzosa, pero sta no agota el concepto
de ejecucin procesal, del que comprende slo la especie contenciosa, mientras
que como ya se ha dicho, tambin el proceso voluntario puede ser ejecutivo (su-
pra n. 23), y tampoco la ejecucin penal, dada la naturaleza del proceso penal,
como se ha demostrado en el ttulo anterior (supra n. 25), puede concebirse
propiamente como ejecucin forzosa.
La verdad es que la nocin de ejecucin procesal se ha trabajado hasta
ahora bastante menos que la de la jurisdiccin; sin embargo, el proceso ejecutivo
no tiene menor importancia que el jurisdiccional, pero el nivel que en l han
alcanzado la ciencia y la tcnica es notablemente inferior; ello se debe al hecho
de que la funcin procesal se ha diferenciado histricamente antes en cuanto a
la jurisdiccin que en cuanto a la ejecucin; hasta hace poco tiempo incluso se
ignoraba que proceso jurisdiccional y proceso ejecutivo fuesen dos especies del
mismo gnero. El libro tercero del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil lleva
todava el sello de esta inferioridad tcnica22.

22 El problema terminolgico entre nosotros viene agravado por el hecho de que ni siquiera las hiptesis de ejecucin
forzada son designadas con este nombre en la Ley de enjuiciamiento civil, porque aunque ellos se haga s en el ttulo
octavo del Libro segundo al hablar de la ejecucin de la sentencia, en cambio la ejecucin procedente de otros
ttulos distintos no se conoce con tal nombre, sino con el de procedimiento de apremio, errneamente configurado
como una fase ulterior del procedimiento ejecutivo.

46 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

36. Ejecucin forzosa*. La ejecucin forzosa es, por tanto, la espe-


cie contenciosa de la ejecucin procesal, o en otras palabras, el proceso ejecutivo
contencioso, con respecto al cual ha de notarse que mientras que no existe una
diferencia constante de estructura entre el proceso jurisdiccional contencioso y
el voluntario, en cambio en la materia del proceso ejecutivo, a la funcin diversa
corresponde siempre la estructura distinta; el proceso ejecutivo que se regula en
el libro tercero del Cdigo es contencioso exclusivamente, mientras que las espe-
cies de proceso ejecutivo voluntario estn mezcladas en el libro cuarto con otras
clases de procesos de cognicin bajo la forma genrica de procedimientos especiales
(supra n. 18).
Supuesto que el proceso contencioso tiende a la composicin de la litis
(supra n. 17), ahora se aade que sus dos especies, jurisdiccional o ejecutiva
se distinguen en la naturaleza de la litis: de pretensin contestada o de pretensin
insatisfecha (supra n. 5); en la primera acta el proceso jurisdiccional, en la se-
gunda el proceso ejecutivo. Dado que la resistencia en la litis de la segunda clase
es una lesin de la pretensin que debe eliminarse sin, o por lo menos, contra la
voluntad del resistente, el fundamento de la expresin ejecucin forzosa aparece
bien claro.
37. Dacin forzosa**. La mayor parte de las veces, la lesin de la pre-
tensin consiste en que uno de los litigantes no quiere dar al otro lo que le cor-
responde; la ejecucin tiende entonces a quitarle por la fuerza aquello que l de-
bera dar; a esta hiptesis corresponde la figura del proceso (ejecutivo) por dacin.
Lo que debe atraer la atencin aqu por un momento es el concepto del
dar; dar significa tanto transferir la posesin como la propiedad; da el arrendador
que pone al arrendatario en posesin de la cosa, como el vendedor que transmite
el dominio al adquirente. Segn estas dos hiptesis se distingue profundamente
la funcin, y de modo reflejo, la estructura del proceso ejecutivo por dacin.
Cuando el proceso acta para la satisfaccin de una pretensin a la posesin
de una cosa, todo se reduce a dejarla tomar a quien la pretende, esto es, poner
al que resiste en la condicin de que tenga que dejarla tomar; por ello es claro
que a este tipo conviene el nombre de abandono forzoso. Ntese, rectificando un
concepto menos adecuado que yo antes elabor, que el abandono forzoso opera
siempre que la pretensin se limita a la posesin de una cosa independientemente del
derecho sobre la misma, por lo que no es exacto que sirva tan slo para la satisfac-

* Carnelutti, Sistema, I, pg. 185; Redenti, Profili, pg. 79; Satta, Lesecuzione forzata, pg. 3; Allorio, Esecuzione
forzata in genere en Nuovo Digesto Italiano; Pugliatti, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Miln, Giufr, 1935,
pg. 135 y s.
** Carnelutti, Sistema, I, pg. 189, 191; Chiovenda, Instituzione, I, pg. 261.

INSTITUTO PACFICO 47
FRANCISCO CARNELUTTI

cin de la pretensin que corresponde a un derecho real; por tanto, se procede


al abandono forzoso, tanto a favor del propietario de una cosa contra quien la
posee sin ttulo, como a favor del arrendatario que pide su entrega al arrendador.
Cuando el dar correlativo a la pretensin no afecta tanto a la posesin
como a la propiedad, la distinta funcin del proceso ejecutivo se pone de mani-
fiesto por el nombre que le corresponde; as, al abandono forzoso se contrapone
como segunda especie del proceso ejecutivo por dacin, la expropiacin forzosa; se
expropia al resistente en cuanto mediante el proceso ejecutivo se transmite la propie-
dad del bien discutido al sujeto de la pretensin. No es preciso decir que con la ex-
propiacin forzosa, el proceso penetra ms profundamente en la esfera de quien
est sometido a l, lo que explica que no todas las pretensiones de dar en propiedad
puedan actuarse mediante la ejecucin forzosa, aunque sea cierta su conformidad con
el derecho; hay algunas cuya tutela no se puede obtener con la sancin de resti-
tucin, sino slo con el resarcimiento del dao; por ejemplo, el comprador en la
hiptesis prevista por el art. 1.450 Cd. civ. [1865], si el vendedor no se presta
a la entrega de la cosa que es necesaria para que le transfiera la propiedad, debe
contentarse con el resarcimiento. Precisamente dan lugar a expropiacin forzosa
solamente las pretensiones a la transferencia en propiedad de sumas de dinero,
que son las pretensiones correspondientes a los crditos que consisten en sumas
de dinero; esta limitacin, que se deduce con seguridad del conjunto de normas
que integran el instituto de la expropiacin forzosa, se indican por lo dems, a
propsito del ttulo ejecutivo, en el art. 4742, n. 3.
El nombre de expropiacin forzosa en cuanto al tipo segundo del proceso
ejecutivo por dacin se emplea ya con propiedad en el ttulo segundo del libro
tercero del Cdigo; en el ttulo tercero, por el contrario, se sigue hablando, en vez
de abandono, de entrega forzosa, lo que no es una frmula impropia sino excesiva,
porque no puede atribuirse correctamente a los dos trminos un valor distinto;
la entrega forzosa, como mejor se ver en seguida, no es sino el poner a una parte
en condiciones de que tenga que dejar tomar a la otra el bien discutido.
A causa de la diferencia funcional, el proceso de expropiacin forzosa es
sin comparacin ms complicado que el de abandono, como se deduce de una
simple comparacin entre los ttulos recin aludidos23.
38. Transformacin forzosa*. Si el sacrificio de uno de los dos in-

23 Existen, como es natural, dentro de nuestra Ley de enjuiciamiento las diversas hiptesis de ejecucin que en el texto
se indican. As a la ejecucin por dacin en sus dos supuestos de abandono y expropiacin forzosa, corresponde la
hiptesis sealada en los arts. 926 y 921 de la Ley de enjuiciamiento civil, con los preceptos correspondientes que les
sirven de desarrollo.
* Carnelutti, Sistema, I, pg. 189; Chiovenda, Istituzioni, I. pg. 261.

48 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

tereses contrarios impuesto por el derecho, consiste, en vez de en un deber dar, en


un deber hacer o no hacer, la ejecucin forzosa equivale a una transformacin, en
el sentido de que se haga lo que deba hacerse o se deshaga lo que no deba hacerse.
Por ello el segundo tipo de la ejecucin forzosa se puede llamar ejecucin forzosa
por transformacin.
Este segundo tipo no se encontraba en el Cdigo de Procedimiento civil
derogado, pero s en el Cdigo civil antiguo, que lo regulaba de modo rudimen-
tario en los arts. 1.220 y 1.222. La reforma ha permitido reconocer su naturaleza,
perfeccionar su estructura y colocarlo en el nuevo Cdigo en el lugar adecuado;
a l se refiere el ttulo cuarto del libro tercero con el nombre de ejecucin forzosa
de obligaciones de hacer o de no hacer.
Que las obligaciones de hacer de las que puede obtenerse la ejecucin for-
zosa, hayan de tener por contenido, como se suele decir, una prestacin fungible,
esto es, un hacer que pueda realizarse por una persona distinta de la obligada (en
cuanto al no hacer, su contrario o sea la eliminacin del hecho, en los lmites en
que puede obtenerse, no exige nunca la accin personal del obligado), parece
obvio cuando se piensa que el proceso debe obtener la satisfaccin del inters
lesionado sin el concurso del autor de la lesin24.

Captulo Tercero

DEL PROCESO MONITORIO*


39. Relacin entre la jurisdiccin y la ejecucin forzosa. Cu-
ando la litis es de pretensin insatisfecha sirve el proceso ejecutivo y no el proceso
de cognicin; pero cmo puede saberse si quien resiste a la pretensin se limita
a no satisfacerla, o por el contrario, la discute tambin? Este es el problema de
las relaciones entre el proceso jurisdiccional y el proceso ejecutivo. Tal problema
est dominado, como todos, por el contraste entre las dos exigencias opuestas
de la justicia y de la certidumbre; la primera opera en el sentido de vincular la
ejecucin a la cognicin, la segunda en el sentido de liberarla del vnculo. La
solucin es, como siempre, conciliadora; si la pretensin est apoyada por un
documento dotado de cierta eficacia (art. 4742, n. 2 y 3) puede actuar el proceso

24 A su vez, el proceso ejecutivo de transformacin forzosa tal como Carnelutti lo explica, lo explica, lo encontramos
en los arts. 923 y 924 de la Ley de enjuiciamiento civil en cuanto se refieren tambin a la condena de hacer o de no
hacer o de no hacer.
* Chiovenda, Istitusioni, I, pg. 233; Calamandrei, Il procedimiento monitorio nella legislasione italiana, Miln, Soc.
ed. "Unitas", 1926; Cristofouni, Processo d'ingiunzione, Padua, Cedam, 1931, II, pg. 180; Carneujtti, Lezioni
di diritto processuale civile, reimpresin, Padua, Cedam, 1931, II, pg. 180; Carnelutti, Sistema, II. pg. 260.

INSTITUTO PACFICO 49
FRANCISCO CARNELUTTI

ejecutivo sin que le preceda el jurisdiccional (infra n. 16), salvo el derecho del
resistente a provocar este ltimo si discute aqulla (infra n. 744); de otro modo
conviene que, por lo menos hasta cierto punto, esto es, hasta que se obtenga una
decisin dotada de fuerza ejecutiva, se compruebe el fundamento de la preten-
sin mediante la cognicin.
Sin embargo, se corre as el riesgo, cuando no discute el resistente la pre-
tensin, de que el proceso de cognicin acte en el vaco, esto es, sin que exista el
tipo de litis que es necesario en la jurisdiccin; si se obliga al acreedor a seguir el
proceso jurisdiccional contra un deudor, que aunque no paga no niega que debe
pagar, con el solo fin de poder obtener luego la ejecucin forzosa, esto equivale
a recorrer intilmente un largo camino con prdida de tiempo y de dinero. Para
evitar este peligro, la experiencia ha sugerido un tipo ingenioso de proceso al que
se da el nombre de proceso monitorio (libro cuarto, ttulo primero).
40. Intimacin ejecutiva. El proceso monitorio tiene una estructura
particular, por la cual si aquel contra el que la pretensin se propone no se opone, el
juez no procede a la cognicin sino de manera sumaria y sobre la base de sta forma
una decisin que sirve de tutela ejecutiva a la pretensin y consiente la ejecucin
forzosa para tutelarla. Esta estructura es especial tiene dos variedades: segn la
primera, a la que la ley da propiamente el nombre de proceso monitorio, la orden
se pronuncia por el juez, sin que se provoque la contradiccin del resistente, al
cual se concede el derecho de impugnar la decisin misma (libro cuarto, ttulo
primero, captulo primero); segn la otra, llamada proceso de exclusin (por con-
validacin), la contradiccin del resistente ha de producirse antes de la decisin,
pero basta que no comparezca o que, compareciendo, no se oponga para que sin
ms sea pronunciada la orden. Hasta aqu, uno y otro tipo se han considerado
con relacin a la estructura, sin examinar profundamente su funcin; la ley mis-
ma los pone junto con otros tipos (proceso cautelar; infra n. 43) en un concepto
de proceso sumario que se refiere al carcter estructural de la cognicin sumaria.
Pero es que una diferencia tan profunda de estructura no tiene ms re-
medio que estar fundada en una funcin tan distinta del proceso jurisdiccional
como del proceso ejecutivo. La verdad es que tanto el proceso monitorio como
el de exclusin constituyen un medio de seleccin de los casos en que, no siendo
discutida la pretensin, no es preciso que la jurisdiccin se ejercite, de aquellos en
que, por el contrario, la pretensin se discute y antes de la ejecucin ha de desen-
volverse normalmente el proceso jurisdiccional; la falta de oposicin es la seal de
la falta de discusin y por tanto de la inutilidad del proceso de cognicin normal.
Ello quiere decir que estos procesos sirven, no tanto para la composicin de la
litis de pretensin contestada, como el proceso de cognicin, cuanto para hacer

50 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

posible (con la formacin del ttulo ejecutivo) la ejecucin forzosa para la com-
posicin de la litis de pretensin insatisfecha; ciertamente, si con la oposicin
se plantea la discusin de la pretensin, ya no opera el proceso sumario sino el
proceso ordinario jurisdiccional.
Si por tanto, la denominacin debe expresar el carcter funcional del tipo,
no conviene aqu hablar de proceso sumario, sino de proceso monitorio, nombre
dentro del que puede incluirse, tanto una como la otra variedad, que son dis-
tintas estructuralmente. La intimacin ejecutiva es, por tanto, un tertium genus
que est en medio de la jurisdiccin y la ejecucin forzosa25.

Ttulo Tercero

DEL PROCESO DEFINITIVO O CAUTELAR*


41. Funcin inmediata a mediata del proceso. Hasta aqu el pro-
ceso se ha considerado como medio para la composicin de una litis o para la
definicin de un negocio, esto es, en relacin de medio a fin con aqulla o con
ste. Existe, sin embargo, frente al proceso as entendido, otro tipo en el que el
proceso sirve, no inmediata, sino mediatamente a este fin porque su fin inmediato est
en la garanta del desarrollo o del resultado de un proceso distinto: el ejemplo ms
conocido es el del embargo, tanto bajo la frmula de embargo judicial (art. 670),
como del embargo preventivo (art.671)) que no estn en relacin inmediata con
la litis, sino mediata. El embargo judicial sirve para garantizar la conservacin de
una cosa que constituye o constituir objeto o prueba en un proceso distinto de
cognicin, y el embargo preventivo acta del mismo modo respecto de las cosas
que constituirn bienes a expropiar en un proceso ejecutivo distinto.
A esta diferencia se refiere la distincin entre proceso definitivo y proceso
cautelar26.

25 Se suelen sealar en nuestro derecho positivo como ejemplos de proceso monitorio los regulados por los arts. 7., 8. y
12 de la Ley de enjuiciamiento civil; sin embargo, no creemos que esta calificacin sea acertada porque la caracterstica
del procedimiento miento monitorio que, como muy bien se indica en el texto, consiste en permitir la ejecucin siempre
que el adversario no se oponga a ello, no se da en los procedimientos denominados de cuenta jurada o de habilitacin de
fondos, puesto que aqu la oposicin del deudor no produce el seguimiento de un proceso de cognicin, sino que la ejecu-
cin sigue adelante aunque se reserve al deudor la posibilidad de hacer valer sus derechos en un procedimiento posterior.
Por consiguiente, el proceso de los arts. 7.0, 8. y 12 de la Ley de enjuiciamiento civil no es nunca un intento nota
distintiva del proceso monitorio y es preferible, a nuestro juicio, afirmar que carecemos entre nosotros de una forma
ordinaria de proceso con la misin especfica que en otras legislaciones tiene encomendada el monitorio.
* Calamandrei, Introdusione alio studio sistemtico dei processi cautelari, Padua, Cedam, 1936; Carnelutti, Sistema, I, pg.
205; Chiovenda, Istitusioni, I, pg. 249; Alorio, Per una nozione del proceso cautelare, en Riv. di dir. proc. civ., 1936, I, 18.
26 Pueden sealarse en nuestro derecho positivo, como veremos ms adelante, tpicas medidas cautelares que permiten
construir, dentro de la Ley de enjuiciamiento civil el concepto del proceso cautelar, aunque la ley no tenga clara idea
de la naturaleza propia de este tipo de actuacin judicial.

INSTITUTO PACFICO 51
FRANCISCO CARNELUTTI

42. Proceso definitivo. Se llama definitivo el proceso cuando sirve in-


mediatamente a la composicin de la litis o al desarrollo del negocio o, en otros tr-
minos, cuando su efecto sobre la litis o sobre el negocio se produce sin la mediacin de
otro proceso. El proceso definitivo es independiente, en el sentido de que no slo
no es necesario otro proceso para la composicin de la litis o para el desarrollo del
negocio que constituye su contenido, sino que tampoco es posible.
Puede ser definitivo, tanto el proceso contencioso como el voluntario, el
proceso jurisdiccional como el ejecutivo.
43. Proceso cautelar. Se llama cautelar el proceso cuando en vez de
ser independiente1 sirve para garantizar (establece una cautela para) el buen fin de
otro proceso (definitivo).
A este fin puede acaso servir el mismo proceso (definitivo), durante cuyo
curso puede tomarse una resolucin que tienda a garantizar su buen fin; por ello
puede ser cautelar, en vez de un proceso entero, un acto (resolucin) del proceso
definitivo: en este sentido es cautelar la decisin que en el curso del proceso de
incapacitacin o de inhabilitacin nombra al tutor o al administrador provisional
(art. 717) o la que al comienzo del proceso de separacin entre los cnyuges dis-
pone sobre la suerte de los hijos o sobre la prestacin de los alimentos durante el
proceso mismo (art. 708); en estos casos el proceso (de cognicin) es definitivo,
pero puede ser cautelar el proceso de ejecucin en cuanto haya que recurrir a l
para la actuacin de la resolucin recin indicada.
Pero puede ocurrir tambin que un proceso entero jurisdiccional o ejecu-
tivo deba hacerse tan slo para establecer una precaucin con respecto al buen
fin del proceso definitivo. Acabamos de ver que si la decisin cautelar recada
durante el curso del proceso de separacin conyugal o de incapacitacin o
inhabilitacin no se ejecuta voluntariamente (supra n. 35), puede ser nece-
sario recurrir a la ejecucin forzosa: por ejemplo, el tutor provisional podr
verse obligado a obtener el abandono forzoso de ciertos bienes, de los cuales
ha de tener la posesin para poderlos administrar (supra nmero 37); en este
caso la naturaleza cautelar del abandono forzoso es evidente, porque aunque
no fuese ms, si finalmente la incapacitacin tiene que ser negada, ha de pod-
erse proceder a otro abandono forzoso en sentido inverso (del administrador
al administrado). Por otra parte, el embargo judicial o el preventivo pueden
ordenarse no solamente durante el procedimiento definitivo (de cognicin),
sino tambin como resultado de un proceso de cognicin autnomo que tiene
precisamente carcter cautelar.

52 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

La funcin mediata del proceso cautelar (supra n. 41) implica, por tanto,
la existencia de dos procesos con respecto a la misma litis o al mismo negocio:
el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser independi-
ente: el proceso definitivo no supone el proceso cautelar, pero el proceso cau-
telar supone el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que al proceso
cautelar pueda no aadirse el proceso definitivo, pero esto ocurre solamente
cuando antes de la realizacin de ste, se termina la litis o extingue el negocio;
si ello no ocurre, la composicin de la litis o el desarrollo del negocio exige un
proceso definitivo 27.
44. Clasificacin del proceso cautelar. Hasta ahora la clasificacin
del proceso cautelar se ha buscado con respecto a la distincin entre el carcter
conservativo o innovativo de la tutela, y que consiste en prohibir en el primer
caso e imponer en el segundo, la transformacin de un estado de hecho; pero
la verdad es que este criterio es bastante incierto; el mismo embargo preventivo
(conservativo), que segn su mismo nombre, sera ejemplo tpico de la primera clase,
equivale incluso a una transformacin en vez de a una permanencia del estado de
hecho, cuando implica una remocin de la cosa embargada. La verdad es que la
clasificacin del proceso cautelar se obtiene con mayor profundidad respecto, no
tanto a sus efectos, como a sus fines.
El buen fin del proceso (definitivo) depende de dos series de condiciones:
que el rgano pueda disponer de los medios necesarios (pruebas y bienes; infra
n. 151 y s. y n. 166 y s.), y que al fin la situacin de hecho pueda adaptarse a
la situacin jurdica declarada o constituida mediante el proceso. La primera de
las proposiciones recin afirmada es evidente; en cuanto a la segunda pinsese en
que el proceso de alimentos en cuanto se dirige a una sentencia justa, sera intil
si durante la espera el que los pide se muere de hambre, e igualmente ser intil
el proceso de reivindicacin de una cosa si durante su curso quien la posee logra
esconderla o destruirla. Segn estas dos hiptesis, el proceso cautelar se distingue
en proceso cautelar instrumental y final.
Proceso cautelar instrumental es el que tiende a garantizar los medios del
proceso definitivo: entra en esta categora, entre otros, el embargo judicial previsto
en el art. 6702, el llamado proceso de instruccin preventiva, art. 692 y s., y el em-
bargo preventivo, art. 671; los dos primeros tienden a establecer una precaucin
para el proceso jurisdiccional; el tercero establece una precaucin para el proceso

27 Entre los actos cautelares, pueden sealarse en nuestro derecho, utilizando un ejemplo anlogo al que en el texto se
cita, las medidas adoptadas por el juez, en el caso de interposicin de la demanda de nulidad y divorcio, a que hace
referencia el art. 68 del Cdigo civil. En cuanto al supuesto, no ya de un acto cautelar, sino de un proceso cautelar,
los ejemplos citados en la obra pueden aplicarse en general, vlidamente a nuestro derecho positivo.

INSTITUTO PACFICO 53
FRANCISCO CARNELUTTI

ejecutivo, a cuyo objeto tngase presente que los bienes de que habla el art. 471
son los medios y no el objeto de la ejecucin forzosa (infra n. 169).
Proceso cautelar final es, en cambio, aquel que sirve para garantizar la uti-
lidad prctica del proceso definitivo: tal es el embargo judicial previsto por el art.
670, en el que se trata de conservar la disponibilidad de la cosa que constituye
el objeto del proceso a la parte vencedora en el proceso definitivo; tal es el pro-
ceso cautelar previsto en el art. 163 del Cd. de com. que tiende a impedir que
la declaracin eventual del juez de la nulidad de una deliberacin de la junta
de accionistas no pueda actuarse por la fuerza del hecho consumado: puede ser
tambin un proceso de urgencia (artculo 700) dirigido, por ejemplo, a la con-
dena provisional en materia de alimentos, que slo tiende a evitar que la condena
definitiva llegue demasiado tarde28.
45. Proceso posesorio. Del mismo modo que entre el proceso con-
tencioso y el voluntario se insina el tertium genus del proceso penal y entre el
proceso jurisdiccional y el ejecutivo, el proceso monitorio, as existe una figura
intermedia entre el proceso definitivo y el cautelar: sta es el proceso posesorio,
del cual en algunos trabajos anteriores yo recog y acentu su analoga con el
proceso cautelar, pero no supe precisar la diferencia.
El carcter comn entre proceso cautelar y proceso posesorio est en que
ste, como aqul, no es definitivo en el sentido de que puede desarrollarse despus de
ellos otro proceso (definitivo) para la composicin de la misma litis: la identidad de
la litis entre el proceso posesorio y el proceso petitorio se reconoce hoy ya; y no
se discute que despus de la composicin en va posesoria pueda obtenerse la
composicin definitiva en va petitoria.
La diferencia entre proceso posesorio y proceso cautelar est, en cambio,
en que el primero no tiene, como el segundo, carcter mediato (supra n. 43) en el
sentido de que no tiende a asegurar el buen fin del proceso definitivo: en este sentido
el proceso posesorio admite, pero no exige, el proceso definitivo: por ello la de-
cisin en va posesoria no tiene carcter provisional.
Los caracteres as dibujados del proces posesorio se fundan en su funcin,
la cual no consiste en la composicin de la litis mediante la declaracin o la con-
stitucin de una situacin jurdica, sino mediante la regulacin de la situacin de

28 No existe en nuestro derecho la distincin que indica que el texto entre embargo (secuestro) judicial y embargo
(secuestro) preventivo (conservativo), puesto que lo que nuestro Cdigo civil conoce por secuestro, segn el art. I.785
de este cuerpo legal, es la situacin que se produce al decretarse el embargo o el aseguramiento de bienes litigiosos.
Por consiguiente, debemos remitirnos en este punto a lo establecido para el embargo preventivo y aseguramiento
de bienes litigiosos en el ttulo catorce del libro segundo de la Ley de enjuiciamiento civil, arts. I.397 a I.428 (v., no
obstante, el art. 499).

54 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

hecho; por ello el proceso posesorio no excluye, aunque no implica, un proceso


definitivo29.
46. Clasificacin del proceso posesorio. El nombre de proceso
posesorio lo he adoptado por antonomasia con el fin de designar todos los tipos
de proceso que tienen la funcin definida en el apartado anterior. En el lenguaje
legislativo, como hemos visto que ocurre en el proceso monitorio, la expresin
proceso posesorio tiene un mbito ms restringido porque slo comprende
el proceso de recuperacin y de retencin (captulo cuarto, ttulo primero, libro
cuarto; v. arts. 694 y 695 Cd. civ. [1865]); las otras figuras de proceso que son
idnticas funcionalmente, se designan en el Cdigo con un nombre particular:
proceso de (denuncia) de obra nueva o de dao temido (seccin segunda del captulo
tercero; v. arts. 698 y 699 Cd. civ. [1865]).
Sin embargo, el proceso posesorio en sentido amplio puede distinguirse
segn una antigua denominacin, en proceso posesorio (en sentido estricto) y pro-
ceso cuasi posesorio; la diferencia entre los dos est en que la situacin de hecho, a
cuya regulacin tiende el proceso, tiene los caracteres de la posesin en el primer
caso y no el segundo30.

Ttulo Cuarto

DEL PROCESO SINGULAR Y COLECTIVO*


47. Proceso singular. Hasta 1926, no slo en Italia sino en el mundo,
el proceso no ha servido para la composicin represiva o preventiva, inmediata
o mediata de una litis, sino a travs de la formacin de un mandato concreto,
autnomo o complementario. Tambin cuando en tiempo reciente se ha sabido,
con el descubrimiento de la especie dispositiva y con el conocimiento ms pro-
fundo de la especie declarativa, que el proceso es un mtodo para la formacin
del derecho, se ha sostenido que el derecho formado mediante el proceso no
consiste en otra cosa sino en mandatos singulares.

29 Idnticas caractersticas se pueden sealar en los ejemplos de proceso posesorio que conoce nuestro derecho positivo,
puesto que en ellos cabe la posibilidad (no la necesidad) del seguimiento de un proceso definitivo posterior (v. p. e.
art. I.675).
30 Supuesto anlogo al designado en el texto encontramos en lo que nuestra Ley de enjuiciamiento civil llama interdictos
y cuya otra denominacin de accin posesoria, indica efectivamente, la naturaleza del proceso a que su ejercicio da
lugar. Dentro de estos interdictos estn en nuestro derecho los de adquirir (seccin primera del ttulo veinte del libro
segundo de la Ley de enjuiciamiento, arts. 1.633 a 1.650) de retener o de recobrar (seccin segunda, arts. 1.651 a
1.662), de obra nueva (seccin segunda, arts. 1.663 a. 1.675) y de obra ruinosa (seccin cuarta, arts. 1.676 a 1.685).
* Carnelutti, Sistema, I, pg. 625; Carnelutti, Studi, IV, pg. 269; Zanobini, Corso di diritto corporativo, 5. ed.,
Padua, Cedam. 1940, pg. 347; Jaeger, Principii di diritto corporativo, Padua, Cedam, 1939, pg. 300; Chiarelli,
Lo Stato corporativo, Padua, Cedam, 1936, pg. 194.

INSTITUTO PACFICO 55
FRANCISCO CARNELUTTI

Esto no quiere decir que no existan desde hace tiempo junto a las litis in-
dividuales, litis colectivas (supra n. 16), pero no se haba pensado que el proceso
pudiera servir como medio preventivo o represivo para la litis colectiva: para tales
litis, durante largo tiempo no se ha dado otro remedio preventivo o represivo
que la legislacin. Que esto no era remedio adecuado se ha aclarado poco a poco
a travs de un movimiento social que con distinto ritmo ha venido informando
la historia del siglo pasado y que se diriga a una modificacin profunda de la
estructura del orden jurdico, y por ello, del Estado. En Italia ha concluido feliz-
mente este movimiento con la ley fundamental de 3 de abril de 1926, n. 563,
cuya repercusin en el campo constitucional ha sido la creacin de un nuevo
orden de fuentes del derecho, y en el campo respectivo del derecho material y
del derecho procesal el empleo del contrato y del proceso para la composicin
de conflictos y de litis colectivas mediante la formacin de mandatos generales.
Por ello, despus del 3 de abril de 1926 hay fundamento para una cuarta
distincin del proceso, segn sus fines, en proceso singular y proceso colectivo.
Esta distincin se ha recogido por el Cdigo en el ttulo cuarto del libro segundo,
donde se contraponen en el primero y en el segundo captulo, como materia o
contenido del proceso, las controversias (litis) individuales (singulares) a las con-
troversias colectivas.
48. Proceso colectivo. El proceso es colectivo, por tanto, cuando
sirve para la composicin preventiva o represiva de la litis colectiva (supra nmero
16). Esta funcin particular del proceso se admite, por ahora, en lmites ms bien
restringidos, que vienen determinados por el art. 409.

Se deduce de esta norma, ante todo, que el proceso colectivo es, en relacin
con la naturaleza de la litis colectiva, exclusivamente jurisdiccional; no existe la
especie ejecutiva de este tipo procesal; en relacin con ella, la ley habla de con-
troversia colectiva, palabra que se emplea precisamente para designar la litis de
pretensin contestada (supra n. 9).
En el mbito de la jurisdiccin, el proceso colectivo puede ser dispositivo o
declarativo; el campo de accin de este ltimo es bastante ms amplio que el del
primero.
Existe jurisdiccin colectiva dispositiva cuando la controversia afecta a la
determinacin de nuevas condiciones de trabajo (art. 4091, n. 2), o ms ex-
actamente, de normas concernientes a las relaciones del trabajo dentro del m-
bito de las categoras; la naturaleza dispositiva del proceso viene corroborada en
tal hiptesis por el ltimo apartado del art. 409, segn el cual en la formulacin
de las nuevas condiciones de trabajo, la Magistratura del Trabajo juzga segn la

56 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

equidad (supra n. 30).


La jurisdiccin colectiva declarativa est prevista en el art. 4091, nmeros
1 y 3 y se extiende, no slo a la aplicacin de los contratos colectivos del tra-
bajo, y de las normas equiparadas, a stos (n. 1), sino tambin a la aplicacin
de los acuerdos colectivos econmicos y de las normas corporativas que regulan
las relaciones econmicas colectivas (n. 3); el significado ms preciso de estas
expresiones, usadas en el lenguaje del derecho corporativo, debe aprenderse en la
teora del mismo. Aqu es suficiente la observacin de que los llamados acuerdos
econmicos equivalen, fuera del campo del intercambio de trabajo, al contrato
colectivo; en las relaciones distintas de las del trabajo colectivamente regulado se
admite como fuente de la regulacin el contrato, no el proceso; por otra parte,
el proceso puede servir para la declaracin de las situaciones constituidas por el
contrato (acuerdo econmico).
No existe en el proceso colectivo la especie cautelar; en cambio no est ex-
cluida de l la especie voluntaria (v. art. 51 de la ley de 3 abril de 1926, nmero
563).
49. Proceso intersindical. Un tipo intermedio entre el proceso sin-
gular y el proceso colectivo es aquel que acta para la composicin de una litis entre
dos sindicatos de la misma categora (por ejemplo, la litis relativa a la responsabili-
dad de un sindicato hacia otro por inobservancia del contrato colectivo por parte
de sus miembros, segn el art. 55 de la ley de 3 de abril de 1926, n. 563): la litis
es singular, no colectiva, en cuanto afecta a los intereses del grupo que constituye
el sindicato, no a la serie de los que constituyen la categora, pero la tutela del
inters del sindicato lleva consigo la tutela del inters de la categora que el sin-
dicato administra, por lo que mediatamente el proceso sirve para la composicin
del conflicto colectivo. A este tipo intermedio se le ha dado el nombre de proceso
intersindical31.
Libro Segundo

DE LOS LMITES DEL PROCESO CIVIL


50. Lmites de la funcin procesal*: Si el fin de la jurisdiccin es la
composicin o la prevencin de la litis, debera deducirse de ello que siempre que
la litis o el peligro de ella se manifieste, habra de actuar la funcin procesal. Sin

31 Como ya se indic en la nota 9, la no regulacin en nuestro derecho procesal de las llamadas litis colectivas, impide
que pueda hablarse de procesos colectivos en el sentido que el autor da a esta expresin.
* Chiovenda, Istituzioni, II, pg. 30 y s; Carnelutti, Sistema, I, pg. 248; Betti, Diritto processuale, pg. 137.

INSTITUTO PACFICO 57
FRANCISCO CARNELUTTI

embargo no es as; por ello, junto a los fines es preciso tener presente los lmites
de la misma.
Estos lmites se derivan de un triple orden de razones.
Pueden existir en primer lugar litis o negocios absolutamente irrelevantes
para el Estado al que pertenece el ordenamiento jurdico y en particular el orde-
namiento procesal. El proceso, como conjunto de medios para la consecucin de
un fin tiene, inevitablemente, su coste; si este coste es superior al beneficio que el
Estado obtiene, puede comprenderse por qu a pesar de la litis no haya de actuar
la jurisdiccin. El ejemplo ms conocido en este orden de fenmenos es el de
una litis entre cnyuges extranjeros que habitan en un pas lejano; puesto que tal
litis no turba en absoluto la tranquilidad del Estado italiano, por qu debe ste
tomarse el trabajo de componerla? En tal orden de ideas se puede avanzar mucho
ms; se puede admitir, entre otras cosas, que el Estado tiene la facultad de rehusar
su jurisdiccin en litigios de un valor mnimo.
En segundo lugar, puede parecer en determinados momentos histricos
justo, o til, por lo menos, que se prive a determinados intereses de la tutela ju-
dicial, en el sentido de que la ley reconozca a la voluntad de uno de los interesados
preponderancia sobre el otro, de manera que, sin intervencin del juez, quede la pre-
tensin apoyada por el derecho; esto ocurre las ms de las veces cuando hay razn
para creer que la constitucin de un sujeto es suficiente garanta de la justicia
de su pretensin. Por ejemplo, supuesta una litis tributaria determinada por la
pretensin de una entidad pblica al impuesto y la discusin por el contribuy-
ente, puede el ordenamiento reconocer tal pretensin como fundada cuando la
entidad pblica la formula con ciertas garantas y no consentir, en consecuencia,
que el contribuyente haga valer su contestacin mediante el proceso.
Finalmente, puede un Estado rehusar la prestacin procesal para la com-
posicin de una litis o para el desarrollo de un negocio, cuando teniendo en cuenta
la coexistencia del ordenamiento jurdico propio con los otros, considere que a travs
de uno de stos puede conseguirse tal prestacin.
Segn que cada una de estas razones se deje sentir ms o menos, existen
en relacin con cada ordenamiento, categoras de litis sustradas al ordenamiento
procesal. Los caracteres sobre cuya base se forman tales categoras afectan a la
naturaleza de las partes o a la naturaleza de la pretensin.
Los lmites que aqu se indican vienen impuestos por la ley a la funcin
procesal, la cual aunque pudiendo ejercitarse, no debe serlo en la composicin
de ciertas litis. Hay otros lmites prcticos que derivan de que con respecto a litis

58 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

determinadas el proceso italiano no puede componerse por falta de medios, que


estn a disposicin del rgano judicial; en tal caso no se trata de una prohibicin,
sino de una imposibilidad de ejercitar la funcin; en particular, el proceso ejecu-
tivo no puede darse por lo regular para el abandono o la expropiacin de bienes
situados fuera del Reino porque el rgano no puede actuar respecto a ellos; pero
no hay aqu una litis que no deba ser compuesta por el rgano judicial italiano,
sino que no puede ser compuesta por una razn prctica; tan es as que si una
convencin internacional permitiese al rgano judicial italiano actuar en el ter-
ritorio de un Estado extranjero, no faltara a este rgano el poder para ello, segn
el ordenamiento italiano.
51. Nacionalidad de las partes*. Puede excluirse la funcin procesal
italiana cuando una de las partes sea un ciudadano extranjero (artculo 4.) no es
suficiente la falta de ciudadana italiana: por ello, en el aspecto considerado aqu,
el apatrida equivale al ciudadano italiano. La parte cuya ciudadana extranjera ha
de tenerse en cuenta para excluir la funcin procesal italiana, es aquella contra
quien se dirige la demanda judicial; la frmula de la ley (art. 4.), refirindose
en particular al proceso de cognicin habla de demandado (infra n. 101), pero
debe emplearse una expresin ms amplia en la construccin cientfica de la
institucin, teniendo en cuenta la extensin, por analoga, del art. 4. al proceso
ejecutivo.
La ciudadana extranjera de la parte contra quien se dirige la demanda es un
requisito necesario, pero no suficiente para que se excluya la funcin procesal; este
requisito es relevante slo si no concurre alguna de las hiptesis enumeradas a
continuacin, cada una de las cuales basta para neutralizarla, y por ello para atri-
buir al rgano italiano poder tambin respecto a las litis en las que el ciudadano
italiano ha intervenido.
a) Situacin del extranjero en Italia. Puede estar constituida, tanto
por la residencia como por el domicilio; al domicilio real se equipara el do-
micilio electivo; a la situacin se equipara la existencia en Italia de un rep-
resentante que tenga poder para comparecer en juicio, segn el art. 77. Sin em-
bargo, el hallarse en Italia no basta para atribuir potestad procesal contra el
extranjero al rgano italiano si la litis afecta a bienes inmuebles situados en
el extranjero; la ley atiende aqu a la naturaleza y a la situacin del bien que
constituye el objeto de la pretensin, independientemente de la naturaleza
de sta (art. 4., n. 1).

* Carnelutti, Sistema, I, pg. 249; Chiovenda, Instituzioni, II, pg. 36; Morelli, Il diritto processuale civile interna-
zionale, Padua, Cedam, 1938, pg. 85.

INSTITUTO PACFICO 59
FRANCISCO CARNELUTTI

b) Situacin en Italia del bien discutido. El art. 4., n. 2, habla de de-


manda con respecto a bienes existentes en el Reino; en cuanto a los bienes ma-
teriales, inmuebles o muebles, no tiene necesidad de ser aclarada esta expresin;
los bienes inmateriales (obras del entendimiento) pueden considerarse como
situados en Italia cuando estn en ella protegidos jurdicamente. En rigor la fr-
mula recin expresada abarca la hiptesis de la demanda relativa a decisiones
cautelares que deban ejecutarse en el Reino (art. 4. n. 3), porque tales decisio-
nes se pueden ejecutar en cuanto existan en l los bienes sobre los cuales recaiga
la ejecucin.
c) Produccin en Italia, o con referencia a Italia, del hecho jurdico al que se
refiere la pretensin. Este hecho puede ser el que constituya la fuente de la ob-
ligacin, o bien su cumplimiento (si la demanda afecta a ... las sucesiones heredi-
tarias de un ciudadano italiano o abiertas en el Reino o a obligaciones contradas
o que deban ejecutarse en l; artculo 4. nmero 2).
d) Conexin con litis pendiente ante el rgano judicial italiano (artculo 4.
n. 3). Se entiende que la litis pendiente debe ser tal que corresponda en ella
al rgano italiano la facultad procesal, y la conexin debe reunir los caracteres
exigidos, no para la acumulacin procesal (infra nmero 240), sino slo para la
modificacin de la competencia (infra nmero 140).

e) Aceptacin de la funcin procesal nacional por parte del extranjero, que


queda sometido a ella (art. 4., n. 1); no se aplica a la declaracin de voluntad del
extranjero, sea por falta de eadem ratio, sea, en todo caso, por la prohibicin del
art. 4., disp. prel. [1939] la norma del art. 2., que exige la forma escrita; por
tanto, la aceptacin puede tambin presumirse por facta concludentia (arg. ex art.
372), salvo que la litis afecte a bienes inmuebles situados en el extranjero.
f ) Reciprocidad (art. 4., n. 4); la frmula de la reciprocidad viene enun-
ciada en la ley correctamente: si en el caso recproco el juez del Estado al que
el extranjero pertenece puede conocer de las demandas propuestas contra un
ciudadano italiano.
El art. 4. se refiere a los lmites de la funcin procesal exclusivamente con
respecto a la jurisdiccin; sin embargo, en el cuerpo d la disposicin se insina
una alusin al proceso cautelar; no se habla, en cambio, del proceso ejecutivo.
Existe aqu una laguna de la ley que debe llenarse con la analoga (art. 3., disp.
prel. [1939]); se encuentra el principio en las normas relativas al proceso cautelar
que slo se admite en todo caso contra el extranjero cuando la decisin deba
ejecutarse en el Reino; esta expresin ha de entenderse en el sentido de que
haya que cumplir en el Reino aquellos actos de-ejecucin que estn vinculados a
un lugar determinado; ms adelante se ver cmo el cumplimiento de algunos de

60 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

estos actos se exige en el lugar en que se encuentren los bienes a que se refieren
(por ejemplo, el embargo, puesta en posesin); la ejecucin debe realizarse en el
Reino si se encuentran en l los bienes sobre los que recae; de ello se deduce que
el proceso ejecutivo puede tener lugar contra el extranjero si se encuentran en
el Reino los bienes que forman su objeto. Esta solucin no contradice lo que se
dijo en el apartado anterior acerca de los lmites prcticos del proceso .ejecutivo;
que ste no pueda actuarse sobre bienes que no estn situados en el territorio
del Estado, no impide que tambin se pueda prohibir cuando recae sobre bienes
situados en l y se promueva contra un extranjero con respecto al cual no se da
ningn requisito de los previstos por el art. 4.; pero de la aplicacin analgica de
una de las normas contenidas en ste se deduce que la existencia en el Reino de
los bienes afectos a la ejecucin no slo es un requisito prcticamente necesario,
sino tambin suficiente jurdicamente para que el proceso ejecutivo pueda pro-
moverse contra un extranjero32.
52. Litis con un estado extranjero*. Por los cultivadores del derecho
internacional se afirma la existencia de una costumbre o de un principio de este
carcter, segn el cual la funcin procesal de un Estado no podra ejercitarse
frente a otro Estado si ste no lo consiente, salvas las litis que afectan a bienes in-
muebles situados en el territorio del primero, o sucesiones abiertas en el mismo.
Supuesta tal costumbre o principio, se trata de saber si el ordenamiento jurdico
italiano contiene una norma o un principio que est conforme con l.
Encontramos una norma expresa, en cuanto al proceso cautelar y al ejecu-
tivo, en el decreto de 30 de agosto de 1925, segn el cual no puede procederse
a embargo ni a venta o en general actos ejecutivos sobre bienes muebles o inm-
uebles, naves, crditos, ttulos o valores y cualquier otra cosa que pertenezca a un
Estado extranjero, sin la autorizacin del Ministro de Justicia; aade el decreto
que esta norma se aplica slo a aquellos Estados que admiten la reciprocidad. En
cuanto al proceso de cognicin, nada contienen la ley ni el Cdigo en particular.
Las consecuencias que han de deducirse de eliden cuanto al ordenamiento ital-
iano son las siguientes:

32 Los lmites de la funcin procesal espaola, en relacin con la nacionalidad de los litigantes, no vienen determinados
en el texto de la ley procesal, sino en otras disposiciones extraas a la misma y de las cuales, las ms importantes
son los arts. 29, 32 y 33 del R. D. llamado de extranjera, de 17 de noviembre de 1852. Segn ellos, los extranjeros
domiciliados y transentes estn sometidos a las leyes y Tribunales espaoles en lo que respecta al cumplimiento
de obligaciones contradas en Espaa o fuera de Espaa si son a favor de ciudadanos espaoles; por otra parte, los
extranjeros domiciliados y transentes tienen derecho a la administracin de justicia por parte de los Tribunales
espaoles cuando se trate de cumplimiento de obligaciones contradas en Espaa o que deban cumplirse en Espaa
o que recaigan sobre bienes situados en territorio espaol, o cuando se trate de evitar un fraude y de adoptar medidas
urgentes y preventivas para detener a un deudor que intenta ausentarse a fin de eludir el pago, para la venta de efectos
expuestos a perderse en almacenes y para proveer interinamente de guardador a un demente u otros casos anlogos.
* Chiovenda, Istitusioni, I, pg. 36; Carnelutti, Sistema, I, pg. 258; Morelli, Il diritto processuale internazionale,
pg. 145; Provinciali, Limmunit giurisdizionale degli Stati stranieri, Padua, Cedam, 1933.

INSTITUTO PACFICO 61
FRANCISCO CARNELUTTI

La funcin jurisdiccional no tiene lmites frente a un Estado extranjero,


excepto las establecidas por el art. 4.. Del decreto que acaba de indicarse no se
puede derivar ningn principio relativo a lmites ms amplios. En el derecho
interno la soberana de los Estados extranjeros no existe; existen solamente de-
terminadas limitaciones en favor de los mismos Estados o de sus agentes esta-
blecidas por normas cuyo carcter evidentemente excepcional no consiente su
aplicacin analgica (art. 4., disp. prel. [1939]). Si existe, sin embargo, en virtud
de una convencin internacional o de otra fuente, una obligacin internacional
del Estado italiano que excluya, frente a algunos o frente a todos los Estados ex-
tranjeros, la jurisdiccin, la inobservancia de tal obligacin por parte del Estado
italiano no puede ser enmendada por el intrprete. Esta es la solucin que ha de
darse al problema en una direccin cientfica. Sin embargo, la jurisprudencia:
por motives prcticos, cuya aplicacin escapa a la crtica doctrinal, sigue el pa-
recer contrario.
La funcin cautelar y ejecutiva no tiene lmite ninguno respecto a aquellos
Estados cuyo ordenamiento jurdico no contenga, a su vez, alguna; respecto a
otros, puede ejercitarse solamente con la autorizacin del Ministro de Justicia33.
53. Litis de naturaleza poltica*. En el conjunto de litis hay algunas
que afectan ms de cerca al inters del Estado; todas aquellas en las que sea parte
la Administracin pblica. Puede pensarse sin trabajo que la relevancia poltica
de la litis constituye una buena razn para excluir su solucin procesal, de la cual
puede no haber necesidad porque de una parte la Administracin pblica tiene
el poder de hacerse justicia por s, y por otra, para la tutela de la contraparte se
consideran suficientes las diversas instituciones relativas a la justicia en la Admin-
istracin pblica, y en particular el recurso jerrquico; en un rgimen constituido
as se provee a la eliminacin de estas litis mediante la funcin administrativa.
Este principio que sirve de base al llamado contencioso-administrativo, ha
terminado por ceder paulatinamente ante el principio opuesto, en virtud del cual
la relevancia poltica de la litis no constituye lmite alguno de la funcin procesal,
pero interesa, sin embargo, para deferir su composicin a un rgano distinto del
ordinario. Esta evolucin se ha consumado en Italia con la gran ley unificadora
de 1865, ap. E, cuyo art. l. ha abolido lo contencioso-administrativo, al paso que

33 La intervencin de un Estado extranjero como litigante no est regulada por nuestro derecho positivo, pero por apli-
cacin de la costumbre internacional a que en el texto se alude, domina la opinin de considerarlos exentos frente a la
jurisdiccin nacional, aunque tampoco exista un precepto de carcter positivo en que dicha exencin pueda fundarse
respecto a ninguno de los tipos de proceso que han sido sealados.
* Carneujtti, Sistema, I, pg. 252; Chiovenda, Istitusioni, II, pg. 109; Betti, Diritto processuale, pg. 137; Piccar-
di, La distinzione ira diritto e interesse nel campo della giustizia amministrativa, en Studi in occasione del centenario del
Consiglio di Stato, II, pg. 214; Zanobini, Diritto amministrativo, Miln, Giuffr, 1940, I. pg. 218, y II, pgina 141.

62 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

el art. 2. devuelve a la jurisdiccin ordinaria todas las... materias en las que


se plantee el problema de un derecho civil o poltico, aunque est interesada
en ello la Administracin pblica y aunque se hayan dictado decisiones por el
poder ejecutivo o por la autoridad administrativa. El que del mismo art. 2. se
deduzca el principio de que contra la Administracin pblica no se puede hacer
valer en vez de un derecho, un simple inters (no garantizado jurdicamente), no
constituye lmite ninguno de la jurisdiccin; en primer lugar, si se tratase de un
lmite ser un lmite general, no relativo tan slo a las litis que tienen contenido
poltico, porque tambin contra un particular el objeto de la demanda es hacer
valer un derecho y no solamente un inters (art. 99); pero la verdad es que si
con la demanda se pide al juez la tutela de un simple inters, el juez no debe ab-
stenerse de juzgar, sino declarar que aquel inters no est tutelado jurdicamente
por ello ejercitar la jurisdiccin. Tampoco puede deducirse una diferencia entre
otras litis y aquella en que sea parte la Administracin pblica, del art. 4. de la
ley citada, segn el cual el acto administrativo no puede revocarse o modificarse
sino por medio de recurso ante las autoridades administrativas competentes;
esta norma que, sin embargo, no plantea diferencia ninguna entre las litis de la
Administracin pblica y cualquiera otra, no afecta al an, sino al quomodo de la
jurisdiccin, es decir, no a la existencia sino al contenido del poder del juez, el
cual por lo general es puramente declarativo y por ello si la ley misma no deroga
este principio, puede, s, si existe fundamento para ello, dirigirse a la declaracin
de nulidad de una decisin o de un negocio, pero no a su revocacin o modifi-
cacin. Puede ocurrir, en efecto, que el juez ordinario con respecto a un acto ad-
ministrativo no pueda tampoco declarar su nulidad, pero ello no es un lmite de
la jurisdiccin sino un fenmeno de competencia (infra n. 119 y s.), porque no
es que sobre la litis no deba juzgar ningn juez, sino que debe juzgar un juez en
vez de otro. Por tanto, en lneas generales, la relevancia poltica de la litis puede,
s, influir sobre la competencia, pero no excluye en modo alguno la jurisdiccin.
Tal es el principio que se deduce del ordenamiento jurdico italiano como
se estableci en 1865. A este principio se han formulado numerosas deroga-
ciones en el sentido de que en algunas litis frente a la Administracin pblica,
la composicin no se traslada de un rgano judicial a otro, sino que incluso se
niega. Ejemplo importante de ello lo proporciona el art. 26 del decreto-ley de 17
de noviembre de 1938, n. 1.728, sobre las decisiones para la defensa de la raza
italiana, segn el cual las cuestiones relativas a la aplicacin del presente decreto
se resolvern caso por caso por el Ministro del Interior, odos los Ministros inte-
resados en cada supuesto, y previo el parecer de una Comisin nombrada por l;
otro apartado aade que el procedimiento no est sujeto a ningn recurso ni en
va administrativa ni en va jurisdiccional; puesto que el Ministro del Interior
es el Jefe de la Administracin pblica interesada, esto es, de una de las partes,
INSTITUTO PACFICO 63
FRANCISCO CARNELUTTI

y no un rgano jurisdiccional, ni ordinario ni especial, la disposicin equivale a


denegar la composicin procesal de la litis34.
54. Litis matrimoniales*. Como el Estado italiano queriendo restitu-
ir a la institucin del matrimonio, que es base de la familia, la dignidad conforme
con las tradiciones catlicas de su pueblo, ha reconocido su carcter sacramental
(art. 34 del Concordato de Letrn, aprobado por ley de 27 de febrero de 1939,
n. 810), todas las litis matrimoniales tienen, segn el ordenamiento jurdico,
relevancia religiosa; ahora bien, si al matrimonio se le considera tambin sub
specie iuris como un Sacramento, es natural que deban juzgar de su eficacia los
tribunales eclesisticos y no los tribunales civiles; por ello el carcter matrimonial
de la litis constituye un lmite de la jurisdiccin.
Sin embargo, por expresa declaracin de la ley, no se excluye la jurisdiccin
en cualquier litis relativa a los efectos civiles del matrimonio religioso sino slo en
aquellas en las que se discuta la nulidad del matrimonio, mientras que las litis de
separacin personal entre los cnyuges continan siendo decididas por el rgano
judicial civil.
Es una aplicacin normal del principio de irretroactividad de la ley el que
el lmite no se extienda a las litis relativas a matrimonios religiosos contrados con
anterioridad al Concordato35.
55. Pendencia del proceso extranjero**. Si pende un proceso ex-
tranjero, pero no ha conseguido an la composicin de la litis, no tiene ninguna
relevancia respecto al ordenamiento jurdico nacional. Se comprende que no la
deba tener porque, sea cualquiera el ordenamiento extranjero en cuya virtud ac-
te el proceso, el ordenamiento nacional, y por ello el Estado, no pueden abdicar
de su misin si la composicin se le pide. Que no tenga relevancia se deduce del
art. 3., segn el cual la jurisdiccin italiana no se excluye por la pendencia del
mismo pleito ante un juez extranjero; la frmula afecta solamente al proceso

34 La naturaleza poltica de la litis tiene relevancia dentro de nuestro derecho procesal, en cuanto que el carcter civil
o administrativo del derecho que se hace valer determina la intervencin de dos distintos rdenes jurisdiccionales;
en efecto, cuando se trata de un derecho de carcter administrativo, debe someterse su conocimiento a la llamada
jurisdiccin contencioso-administrativa, en virtud de lo dispuesto en el art. I. de la ley de 22 de junio de 1894,
dejando ahora a un lado el resto de condiciones necesarias para que el recurso contencioso pueda admitirse, as como
la actual suspensin en lo que se refiere a disposiciones dictadas por la Administracin central.
* Chiovenda, Istituzioni, II, pg. 57; Carnelutti, Sistema, I, pg. 256; Jemolo, Il matrimonio en el Trattato di diritto
civile italiano dirigido por Vassalli, Utet, 1937. III, I, pg. 239.
35 Restablecidos los preceptos del Cdigo civil en materia matrimonial por las leyes de 12 de marzo de 1938 y 23 de
septiembre de 1939, el conocimiento de los pleitos sobre nulidad y divorcio de los matrimonios cannicos corres-
ponde a los Tribunales eclesisticos a tenor de lo dispuesto en el art. 80 de aquel cuerpo legal; es decir, que la natura-
leza matrimonial de la litis, si se trata de matrimonio cannico, constituye tambin un lmite de la funcin procesal
del Estado.
** Morelli, Il diritto processuale internacionale, pg. 186.

64 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

jurisdiccional, pero el principio que se deriva de ello debe extenderse a cualquier


otro tipo de proceso.
A fortiori la funcin procesal italiana no est limitada por la pendencia
de un proceso extranjero relativo a una litis distinta de aquella de la que se pide
la composicin segn el ordenamiento nacional, aunque sea conexa al mismo
(dem; infra n. 254)36.
56. Derogacin voluntaria de la funcin procesal nacional. Fi-
nalmente, puede ocurrir que con respecto a una litis hayan convenido las partes
que su composicin se obtenga mediante el proceso extranjero. Tal convencin
interesa al ordenamiento nacional slo en su aspecto negativo, esto es, en cuanto
excluye el proceso nacional; el que adems sirva para constituir un presupuesto
de la funcin procesal extranjera es un problema que afecta solamente al orde-
namiento a que tal funcin se refiere; por ello la cuestin se plantea, no tanto con
respecto a una convencin que invoca el proceso extranjero, como que excluye
el proceso nacional.
Si, como antes se crea, fuera el proceso civil un proceso privado medi-
ante el cual el Estado no hace sino suministrar a las partes un servicio en inters
de estas mismas, no habra razn para negar a tal convencin eficacia plena: las
partes podran preferir el juez extranjero al juez italiano, del mismo modo que
adquieren una mercanca extranjera en lugar de una mercanca nacional. Sin
embargo, con la transformacin del concepto sobre los fines del proceso civil,
y con el reconocimiento de que acta, a travs de la actividad de las partes, en
inters pblico, al cual importa extraordinariamente la justa composicin de
la litis, deba cambiar tambin, naturalmente, la solucin del problema plan-
teado; por tanto, si no se reconoce plenamente la eficacia de tal convencin,
ello es seal infalible de que el legislador ha dado su adhesin a la concepcin
publicstica del proceso.
Segn el art. 2., la jurisdiccin italiana no puede derogarse convencio-
nalmente a favor de una jurisdiccin extranjera... salvo que se trate de pleitos
relativos a obligaciones entre extranjeros o entre un extranjero y un ciudadano
no residente ni domiciliado en el Reino, y conste la derogacin en un acto por es-
crito. Las razones de la eficacia limitada de la convencin son tan evidentes que
no exigen ningn comentario. Pero es conveniente notar que, aunque la frmula

36 No existe disposicin expresa entre nosotros sobre el problema de la pendencia del proceso extranjero; los
efectos procesales de la litispendencia vienen siempre ligados por nuestro derecho positivo al derecho positivo
al hecho de que penda el pleito ante juez competente (art. 161, nmero 2, y 533, n. 5); no es dudoso, sin
embargo, que la solucin indicada en el texto, aunque falta una norma positiva que la recoja, puede tambin
prevalecer.

INSTITUTO PACFICO 65
FRANCISCO CARNELUTTI

se refiera textualmente tan slo a la funcin jurisdiccional, ha de extenderse por


analoga, a cualquier otro tipo de funcin procesal37.
57. Litis sometidas al proceso arbitral*. Dentro de poco se ver
cmo el proceso arbitral se reconoce como un sustitutivo de la jurisdiccin (infra n.
61 y s.). Dentro de los lmites de este reconocimiento, el acuerdo por el que una
litis se defiere a un rbitro excluye su composicin mediante el juicio ordinario.
Esta afirmacin no se contiene expresamente en la ley, pero se deduce a contrariis
del art. 2., el cual excluye la eficacia de la convencin mediante la cual se defiere
una litis a los rbitros que pronuncian en el extranjero, salvo los casos previstos
en el apartado anterior38.

Libro Tercero

DE LOS EQUIVALENTES DEL PROCESO CIVIL


58. Equivalente del proceso civil*. La composicin de la litis se
puede obtener tambin con medios distintos del proceso civil; como es funcin
de ste tal composicin, se comprende que para designar aquellos medios puede
servir el concepto del equivalente.
La nocin de este equivalente comprende dos hiptesis: o se compone la
litis por obra de las mismas partes, o se compone por obra de un tercero distinto
del rgano judicial. En el primer caso puede hablarse de autocomposicin de la
litis, y no es preciso en ella el empleo del mtodo al que se da el nombre de pro-
ceso, por lo que la autocomposicin es tambin composicin extraprocesal de la
litis; en el segundo caso, la colaboracin de las partes con el tercero determina,
en cambio, un mtodo de trabajo que exige un proceso, pero como el tercero
carece de potestad judicial, segn el ordenamiento jurdico interno, no puede
considerarse como un verdadero y propio proceso; la verdad es que por razones

37 Tampoco encontramos una previsin expresa de la exclusin de la jurisdiccin nacional por convenio, dentro de la
ley procesal; pero siempre que exista un motivo que atribuya competencia a la jurisdiccin nacional, ser imposible
atribuir eficacia a una convencin de ese carcter, criterio que puede confirmarse con lo dispuesto en el art. 54 sobre
prrroga de la jurisdiccin civil al juez o tribunal que por razn de la materia, etc., pueda conocer del asunto que
ante l se proponga.
* Chiovenda, Instituzioni, I, pg. 70.
38 Por el contrario, en el derecho positivo espaol, existe una frmula general que reconoce la posibilidad de sustraer el
conocimiento de una litis a la jurisdiccin ordinaria para ser deferida a los rbitros; dicha frmula es la que se contie-
ne en el prrafo I. del artculo 487, segn la cual toda contestacin entre las partes, antes o despus de deducida en
juicio y cualquiera que sea su estado, puede someterse al juicio arbitral o de amigables componedores por voluntad
de todos los interesados si tienen aptitud legal para contraer este compromiso con la excepcin que indican los dos
nmeros siguientes del mismo artculo.
* Carnelutti, Sistema, I, pg. 154; Redenti, Profili, pg. 193.

66 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

de conveniencia, y en cuanto concurren los requisitos que garantizan su justicia,


se acude para la composicin a un rgano extraprocesal, el cual puede ser, o un
particular que no tiene naturaleza judicial (rbitro), o bien un juez de un orde-
namiento jurdico distinto (externo; juez extranjero o eclesistico), por lo que
no se puede negar que haya proceso en estos casos, pero no siendo un proceso
propio y autntico, podra llamarse cuasi proceso, el cual se divide en proceso
extranjero, proceso eclesistico y proceso arbitral.
Es una aplicacin de la ley del mnimo medio el que en cada uno de estos
casos se reconozca, dentro de ciertos lmites, eficacia a la composicin extraproc-
esal; como el proceso cuesta tiempo y dinero, si ello se puede ahorrar obteniendo
el mismo resultado, tanto mejor. Puede ocurrir que el resultado no sea idntico
por completo, lo que quiz por razones de exactitud inducira a preferir el con-
cepto de sustitutivos en vez de equivalentes del proceso; la economa de tiempo y
de dinero puede tener la contrapartida de una garanta menor de justicia en la
composicin; ello afecta, no slo a la autocomposicin, sino tambin a la hetero-
composicin que se obtiene, por ejemplo, con el proceso arbitral o con el proceso
extranjero. Sin embargo, como el peligro con respecto a la justicia se compensa,
por lo menos, con la ventaja de la economa, en los lmites de esta compensacin,
cabe reconocer un equivalente.
Naturalmente, la eficacia o la misma existencia del equivalente pueden
plantear cuestiones entre las partes y abrirse as de nuevo la litis; este es otro de
los motivos por el que la composicin extraprocesal es de menor valor que la
procesal; es ms frecuente, por ejemplo, que se litigue sobre la eficacia de una
transaccin o de un laudo arbitral que sobre una decisin del juez ordinario. Cu-
ando ello ocurre, al juez toca, naturalmente, decidir la litis ante todo en lo que
respecta a la eficacia del acto que la ha compuesto.
59. Composicin de la litis por obra de las partes*. La com-
posicin de la litis por obra de las partes se admite en cuanto la tutela del inters
que constituye el elemento material de la pretensin o de la resistencia se remita a
su propia voluntad. Menos exactamente se contraponen, a este propsito, los lla-
mados derechos disponibles a los indisponibles; si la litis se refiere a estos ltimos,
se excluye su autocomposicin.
Que haya litis que no puedan ser objeto de transaccin se deduce expresa-
mente del art. 806; no puede tampoco dudarse, desde este punto de vista, de la
analoga entre la transaccin y las otras fuentes de la autocomposicin. Aclara
cules son estas litis el art. 1.765 Cd. civ. [1865], segn el cual para transigir es

* Carnelutti, Note sullaccertamento negoziale en Riv. di. dir. proc. civ., 1940, I, pg. 3; Betti, Diritto processuale, pg.
36; Liebmann, Risoluzione convenzionale del processo en Riv. di. dir. proc. civ., 1932, I, pg. 201.

INSTITUTO PACFICO 67
FRANCISCO CARNELUTTI

necesario que se tenga la capacidad de disponer de los objetos comprendidos en


la transaccin; una aplicacin de esta regla se contiene en el mismo art. 806 por
lo que respecta a las litis relativas al estado de las personas.
Por otra parte, es evidente que la autocomposicin no puede servir para
aquel fin de prevencin de la litis al que se dirige el proceso voluntario (supra n.
23); como en ste la intervencin del juez surge frente a la parte para prevenir
litis futuras, se excluye que a este fin puedan proveer las partes por s.
La ley no prev otra especie de autocomposicin de la litis que la transac-
cin (art. 1.764 y s. Cd. civ. [1865]); pero la jurisprudencia reconoce junto a
sta otras dos especies que son, el desistimiento (renuncia a la pretensin), y el
allanamiento (reconocimiento de la pretensin).
La diferencia entre ellas en cuanto a la funcin, consiste en que con la
transaccin la composicin se obtiene en una posicin intermedia entre la pre-
tensin y la contestacin (aliquo dato, aliquo retento), mientras que con el desis-
timiento o con el allanamiento, una parte se adapta totalmente a la voluntad de
la otra.
Ello ocurre, en todo caso, mediante un acto que debe clasificarse entre
los negocios jurdicos. No obsta a esta definicin el que mientras que el negocio
jurdico es ejercicio de un derecho subjetivo, si la pretensin es infundada, no
hay ningn derecho subjetivo a ejercitar, objecin que puede valer tambin por
lo que respecta a la contestacin; pero la nica consecuencia que ha de deducirse
de ello es que estos son negocios jurdicos eventuales en el sentido de que existen
y producen sus efectos en el caso y en la medida en que exista el derecho a que se
refiera. As se explica que la regulacin del desistimiento y del allanamiento sea
idntica, trtese de un derecho incontestado o de un derecho contestado.
El desistimiento y el allanamiento son negocios unilaterales; la transaccin
es, por el contrario, bilateral, es decir, un contrato.
La equivalencia entre la autocomposicin y la composicin procesal de
la litis se reconoce en el art. 1.772 Cd. civ. [1865], el cual con una expresin
que ha de extenderse por analoga a los otros dos tipos, atribuye a la transaccin
la autoridad de una sentencia irrevocable; esto quiere decir que si la sentencia
tiene, como ocurre por lo general, efectos declarativos, ste es tambin el efecto
del negocio autocompositivo; desde esta perspectiva, desistimiento, transaccin
y allanamiento son las tres clases del negocio de declaracin39.

39 A la transaccin se refiere los arts. I.809 a I.819 del Cdigo Civil, que indican tambin el cuadro de materias excep-
tuadas de la posibilidad general de composicin de la litis por obra de las partes mediante esta institucin. La eficacia

68 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

60. Conciliacin*. Por el beneficio que procura la autocomposicin


de la litis, evitando la prdida de tiempo y de dinero que exige la solucin pro-
cesal, la ley favorece la actividad dirigida a obtenerla, la que lleva el nombre de
conciliacin.
Esta actividad puede ser privada y libre o pblica y regulada por la ley. La
ltima se divide, segn que se ejercite antes del proceso o durante su curso.
Una clase de conciliacin pblica anterior al proceso es la que se realiza
mediante la misin de un juez con este encargo, el cual deriva de l su nombre
(conciliador) y, a diferencia de los otros, puede ser invocado slo para la concili-
acin (art. 320); su eficacia prctica es, sin embargo, bastante limitada. Sin com-
paracin tiene ms eficacia la conciliacin corporativa prevista en lo que respecta
a las litis individuales del trabajo y a las que afectan a las normas corporativas o
acuerdos econmicos, por los arts. 430 y 467, donde se establece la notificacin
de la litis a la asociacin sindical a que pertenece el litigante que trata de promov-
er el proceso, para que la misma asociacin, junto con la asociacin contraria,
interpongan sus oficios para la conciliacin.
Precisamente la eficacia reconocida a la conciliacin corporativa en las litis
del trabajo individuales o colectivas, o incluso en las litis que afectan a relaciones
reguladas colectivamente, ha permitido que se haga del intento de la conciliacin
en materia corporativa un presupuesto del que depende la posibilidad de pro-
poner la demanda (v. arts. 412 y 430).
La conciliacin durante el proceso se regula en el art. 185, donde se dice
que si la naturaleza del pleito lo consiente (esto es, si se trata de litis en las que
puede operar la autocomposicin) el juez... debe tratar de conciliar a las partes
y que la tentativa ... puede renovarse en cualquier momento de la instruccin;
si la naturaleza de la litis indica la conveniencia del nombramiento de un asesor
para la solucin de problemas de contabilidad (art. 1981), se confa a ste particu-
larmente el encargo de intentar la conciliacin (dem).
La naturaleza pblica del rgano conciliador y la equivalencia funcio-
nal entre la composicin de la litis por obra de las partes y por obra del juez,
del desistimiento (renuncia a la pretensin) y del allanamiento (reconocimiento de la pretensin), como medios de
componer la litis, no est reconocida tampoco en nuestra Ley de una manera genrica, sino slo en lo que afecta
a determinados tipos de procedimiento (recurso de apelacin, terceras, etc.), y aunque la jurisprudencia tampoco
proporciona un criterio claro sobre estas materias es, desde luego, aplicable a nuestro derecho positivo la calificacin
jurdica dada por Carnelutti de desistimiento y allanamiento. En cuanto a la equivalencia entre autocomposicin
y composicin procesal, el art. I.816 del Cdigo civil (la transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa
juzgada), anlogo al I.772 del Cdigo civil italiano, permite sostener tambin las mismas conclusiones del texto.
* Carnelutti, Sistema, I, pg. 173; Chiovenda, Instituzioni, II, pg. 13; REdenti, Profili, pg. 197; Satta, Dalla
conciliazione alla giurisdizione, en Riv. di. dir.proc. civ. 1939, I, pg. 201.

INSTITUTO PACFICO 69
FRANCISCO CARNELUTTI

indican que la conciliacin no debe tender a poner de acuerdo a las partes de


cualquier manera, sino tan slo a sugerir los trminos de un equo componi-
mento40.

Ttulo Primero

DEL PROCESO ARBITRAL*


61. Compromiso y clusula compromisoria**. Son varias las razones
por las que las partes pueden preferir la solucin de la litis por medio de rbitros
a su solucin procesal ordinaria; principalmente, la naturaleza de las cuestiones
que exijan una experiencia particular en quien las ha de resolver; la conveniencia
de sustraer el proceso a la publicidad; la dificultad de valerse en el proceso ordi-
nario de documentos que no estn en regla con las disposiciones fiscales. Antes
haba que requerir a los rbitros tambin cuando las partes preferan para la com-
posicin de la litis el juicio de equidad al juicio de derecho; entonces los rbitros
slo, podan, y no el juez ordinario, cuando las partes lo hubieran convenido,
juzgar sin tener en cuenta las normas jurdicas; en este caso se llamaban amigables
componedores; esta razn ya no cuenta hoy porque no slo los rbitros (art. 822),
sino tambin los jueces del Estado pueden ser dispensados de aquella observancia
(art. 113; supra n. 30).
Cuando se tienen en cuenta estos motivos, las partes contraen una conven-
cin la que se da el nombre de compromiso o de clusula compromisoria, segn
que afecte a una litis jam nata (art. 807), o a una. litis nondum nata (art. 808);
como, si la litis no ha surgido todava, debe estar ya constituida la relacin de la
que puede surgir y el poder de las partes se concede slo en cuanto tal relacin
procede de un acuerdo, la convencin que defiere la litis a los rbitros tiene en
este caso carcter de convencin accesoria respecto a una convencin principal y
por ello se llama clusula; a pesar de este nombre, sin embargo, la clusula com-
promisoria tiene un valor jurdico independiente; en particular la nulidad de la
convencin principal no debe llevar consigo la nulidad de la clusula si el defecto
de la primera no es comn a la segunda.

40 El tipo de conciliacin admitido e incluso impuesto con carcter general dentro de nuestra Ley de enjuiciamiento, es
el de la conciliacin anterior al proceso, que regulan los arts. 460 a 480 de la misma. Existe tambin entre nosotros
la conciliacin corporativa, reconocida durante la vigente legislacin del trabajo, pero en cambio, falta en el proceso
ordinario, el nuevo derecho italiano.
* Chiovenda, Instituzioni, I, pg. 70 y ss; Carnelutti, Sistema, I, pg. 178, 527; Redenti, Profili, pg. 210; Satta,
Contributo alla dottrina dellarbitrato, Miln. Soc. ed. "Vita e pensiero", 1931; Redenti, Compromesso, en Nuevo
Digesto Italiano; Carnacini y Vasetti Arbitri, en Nuevo Digesto Italiano.
** Carnelutti, Sistema, I, pg. 527 y II, pg. 116; Studi, I, pg. 97, III, pg. 99.

70 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

Tanto el compromiso como la clusula compromisoria deben contener la


determinacin de la litis; en el compromiso el art. 807 habla con menos exacti-
tud de objeto de la controversia, pero no slo el objeto (res petita) ha de deter-
minarse en ella sino tambin los otros elementos, sujetos y causa (causa petendi);
naturalmente en la clusula compromisoria no puede haber sino una determi-
nacin genrica mediante la fijacin de la relacin jurdica a la que la litis haya
de referirse; puede haber en este aspecto clusulas compromisorias ms o menos
amplias, segn que afecten a todas las litis que puedan surgir con respecto a de-
terminadas relaciones, o bien tan slo a algunas de sus categoras.
El compromiso o la clusula deben indicar tambin los rbitros, o en su
defecto, por lo menos su nmero y el modo en que han de ser nombrados (art.
8092); estas indicaciones se exigen igualmente bajo pena de nulidad.
En las litis relativas a los incapaces o a las personas jurdicas, los compro-
misos o las clusulas compromisorias deben estipularse segn las normas que
regulan los actos de administracin extraordinaria (art. 8072).
Tanto el compromiso como la clusula compromisoria deben constar en
un documento escrito bajo pena de nulidad (arts. 8071 y 8081)41.
62. Lmites del proceso arbitral. El proceso arbitral no puede em-
plearse para la composicin de cualquier litis; ello es un signo evidente de su
naturaleza de sustitutivo procesal. Los lmites, dentro de los cuales se consiente,
son distintos segn que el proceso derive de un compromiso o de una clusula
compromisoria.
En todo caso queda excluida la composicin arbitral de las litis que afecten
a cuestiones de estado y de separacin personal entre los cnyuges y las que no
puedan ser objeto de transaccin (art. 806); los lmites de la heterocomposicin
arbitral son, por tanto, idnticos a los de la autocomposicin y en particular a la
autocomposicin convencional (supra n. 59).
Hay tambin litis que se sustraen al proceso arbitral slo si ste procede de
clusula compromisoria (supra n. 61); la ratio de tal prohibicin es el temor de
que, cuando la litis rio ha surgido, las partes no estn en condiciones de valorar
adecuadamente la conveniencia del arbitraje; en una primera redaccin de la

41 Se llama tambin compromiso entre nosotros el convenio por el que las partes defieren al juicio de rbitros o de
amigables componedores la composicin de la litis, y aunque 1a distincin entre compromiso y clusula compro-
misoria no se especifique expresamente, es perfectamente aplicable a nuestra realidad jurdica. Los requisitos del
compromiso o de la clusula compromisoria en cuanto a determinacin de la litis, designacin de los rbitros, etc., se
contienen en el art. 792 d la Ley de enjuiciamiento civil con todos los presupuestos de carcter accesorio sealados
por nuestro derecho que componen el resto de los nmeros que integran el precepto citado.

INSTITUTO PACFICO 71
FRANCISCO CARNELUTTI

ley, estas litis eran todas aquellas que segn el epgrafe del ttulo cuarto del libro
segundo se llamaban controversias en materia corporativa; sin embargo, en
el texto definitivo (art. 8082) se alude solamente al art. 467, esto es, a una sola
especie de aqullas, sin que sea claro el fundamento de la modificacin. En todo
caso, sin embargo, puede convenirse el arbitraje por compromiso; una hiptesis
particular de ste se prev en el art. 455 (arbitraje de los asesores tcnicos).
No es lmite ninguno del juicio arbitral la norma segn la cual la clusula
compromisoria no puede formar parte de los contratos colectivos de trabajo, acu-
erdos econmico o normas equiparadas (art. 8082); esta expresin, inexplicable-
mente oscura, puede entenderse tanto en el sentido de que la clusula afecte a las
litis colectivas que puedan surgir entre los sindicatos, como en el de que se refiera
a las litis individuales que puedan surgir entre los componentes de las categoras
reguladas por los contratos colectivamente. Investigando la ratio, parece prefer-
ible la segunda interpretacin porque no hay motivo alguno para eliminar la
solucin arbitral de las litis colectivas; por ello, la norma quiere excluir la eficacia
de las disposiciones contenidas en el contrato colectivo o actos equivalentes, que
impongan la solucin arbitral de las litis planteadas por los contratos previstos en
el colectivo y equivale a la afirmacin de que el proceso arbitral no puede tener
lugar sino por medio de convenciones entre las partes.
En todo caso, el proceso arbitral tiene tan slo carcter jurisdiccional (su-
pra n. 34), contencioso (supra n. 17) y definitivo (supra n. 42); el empleo de
rbitros en el proceso ejecutivo y en el proceso voluntario est prohibido implci-
tamente por la expresin del art. 806, donde se habla de decisin de la controver-
sia; por otra parte, el art. 818 excluye explcitamente que el poder de los rbitros
se extienda a medidas cautelares42.
63. Los rbitros. Se llaman rbitros (art. 806), los terceros a los que las
partes confieren el poder de decidir la litis.
Los rbitros deben ser ciudadanos italianos no incapacitados, inhabilita-
dos, quebrados o sometidos a inhabilitacin para funciones pblicas (art. 812);
si existe respecto a ellos uno de los motivos previstos por el artculo 51, pueden
ser recusados (infra n. 115) por la parte que no los nombr, en los trminos y
del modo previsto en el art. 815.

42 Los lmites del compromiso los encontramos, de un lado en el art. I.821 del Cdigo civil, que se remite a lo dispuesto
en los arts. I.813 y I.814 del mismo Cdigo, y de otra parte, en el art. 487 de la Ley de enjuiciamiento civil citado
anteriormente, y sobre todo, en sus tres ltimos prrafos, que exceptan la posibilidad de someter al juicio de rbitros
o de amigables componedores las demandas a que se refiere el nmero primero del art. 483 (derechos polticos u
honorficos, exenciones y privilegios personales, filiaciones, paternidad, introduccin y dems que versen sobre el
estado civil y condicin de las personas) y las cuestiones en que con arreglo a las leyes deba intervenir el Ministerio
fiscal.

72 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

Pueden ser los rbitros uno o ms; en esta segunda hiptesis han de ser en
nmero impar (art. 8091).
Si no se nombran los rbitros en el compromiso o en la clusula compromi-
soria (art. 8092), el nombramiento ha de hacerse del modo que all se determine.
Si, como ocurre con frecuencia, el compromiso reconoce a cada una de las partes
la facultad de nombrar por s uno o ms rbitros, la parte que quiera provocar el
proceso arbitral puede invitar a la otra, por medio de documento notificado por
el rgano judicial, a proceder al nombramiento que le corresponde, indicando en
el mismo acto la persona o personas que a su vez designa; se deduce, aunque no
se diga explcitamente, del principio de la congruencia (infra n. 307), que en el
supuesto de clusula compromisoria, debe contener la invitacin la fijacin de la
litis para la cual se quiere acudir ante los rbitros; si a los veinte das de esta noti-
ficacin no comunica la otra parte a la primera su nombramiento, puede hacerse
ste por el presidente del tribunal en cuyo distrito se ha estipulado el compro-
miso o la clusula compromisoria; al presidente se le pide el nombramiento por
medio de instancia y l lo verifica mediante auto (decreto); antes de hacerlo puede
or, si le parece oportuno, a la otra parte; el auto no puede ser impugnado (art.
810l y 2). Cuando el nombramiento, en virtud del compromiso o de la clusula, se
pide a la autoridad judicial o a un tercero que no haya decidido, se procede del
modo recin indicado (art. 8103).
La sustitucin de los rbitros que falten se hace del modo prescrito para
el nombramiento por el compromiso o por la clusula (art. 8111); si no prevn
este punto, o si la parte o el tercero a quien se pide la sustitucin no la realiza, se
aplica el art. 810 (art. 8112)43.
64. Contrato de arbitraje. El nombramiento debe ser aceptado por
el rbitro (art. 8131); esta norma se aplica tambin en el caso previsto por el art.
455. La aceptacin debe hacerse por escrito; basta para ello con firmar el docu-
mento del compromiso o de la clusula compromisoria (artculo 8131).
El nombramiento y la aceptacin forman el contrato de arbitraje que se dis-
tingue del compromiso en su funcin y en su estructura: en su funcin, porque
mientras que el compromiso confiere a los rbitros la facultad de juzgar, del
contrato proceden sus obligaciones y derechos hacia las partes; en la estructura,
porque mientras que el compromiso pertenece a aquel tipo de convencin que se
llama acuerdo, la convencin de arbitraje es un verdadero contrato; adase que es

43 Las cualidades que deben concurrir en los rbitros se determinan en el art. 790 y en el 827 por lo que respecta a los
amigables componedores; su nmero se prescribe en el art. 791, as como el nombramiento de los mismos; en cuanto
al procedimiento para nombrarlos y para sustituir a los nombrados son aplicables los arts. 795 y sigs. de la citada Ley.

INSTITUTO PACFICO 73
FRANCISCO CARNELUTTI

un contrato plurilateral, en cuanto que se concluye entre cada rbitro y las partes.
Con el contrato de arbitraje los rbitros asumen obligaciones y adquieren
derechos respecto a las partes.
La primera obligacin es la de pronunciar su laudo dentro del trmino
establecido por las partes o por la ley (art. 8132); por aplicacin analgica de tal
norma, la obligacin ha de extenderse tambin al depsito del laudo en tiempo y
del modo establecido en el art. 8251; el incumplimiento de tal obligacin somete
al rbitro al resarcimiento del dao sufrido por las partes (art. 8132); a diferencia
de las obligaciones de derecho privado, no hay lugar al resarcimiento, no slo
cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, sino tambin un motivo justo (art.
8132).
La ley no habla de que la obligacin sea de decidir secundum ius o secun-
dum aequitatem, pero el silencio no ha de entenderse en el sentido de que no
existe tal obligacin, sino de que su violacin determina la responsabilidad del
rbitro nicamente cuando existe dolo (arg. ex art. 55 n. 1; infra n. 173).

Los rbitros tienen derecho al reembolso de los gastos y a los honorarios


por el trabajo prestado (art. 8141); la renuncia a este derecho no es eficaz sino se
hace por escrito (dem).
El importe de los gastos y los honorarios no puede determinarse por los
rbitros en un acto unilateral (art. 8142); no excluye, sin embargo, la norma, que
en el contrato de arbitraje reconozcan las partes a los rbitros este poder. A falta
de liquidacin convencional (o de atribucin convencional a los rbitros de la
facultad recin indicada), el importe se fija por resolucin no impugnable (que la
ley llama inexactamente providencia [ordenanza] porque debera ser un auto [de-
creto]; infra n. 320) del presidente del tribunal en cuyo distrito se ha concluido
el compromiso a peticin de los rbitros y odas las partes (art. 8142)44.

44 La aceptacin de los rbitros, que con el nombramiento constituye el contrato de arbitraje, se determina en el art.
794 de la Ley de enjuiciamiento civil, aplicable al juicio de amigables componedores segn lo dispuesto en el art.
828; la obligacin de los rbitros de cumplir su encargo se prescribe en el art. 796, y su responsabilidad por los daos
y perjuicios que irroguen a las partes en el art. 797.
En cuanto a la obligacin de decidir segn derecho o segn equidad, como sabemos, vara fundamentalmente segn
que se trate de rbitros propiamente dichos o de amigables componedores. Respecto a los primeros, la sentencia que
dicten deber ser conforme a derecho, segn lo dispuesto en el art. 816; respecto a los segundos, por el contrario, la
decisin de las cuestiones se har sin sujecin a formas legales y segn su leal saber y entender, conforme prescribe el
art. 833. No existen disposiciones expresas sobre la posibilidad de los rbitros para imponer o no las costas a alguna
de las partes, las que dependern, en consecuencia, de la extensin de la escritura de compromiso y de que las partes,
las que dependern, en consecuencia, de la extensin de la escritura de compromiso y de que las partes hayan conce-
dido a los rbitros o no tal facultad, siendo en caso de omisin la solucin negativa la que debe prevalecer, a nuestro
juicio, como en el texto se indica.

74 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

65. Procedimiento ante los rbitros. El procedimiento ante los


rbitros se regula de conformidad con las normas convenidas por las partes en el
compromiso, en la clusula compromisoria o en otra convencin escrita anterior
al proceso (art. 8161), o a falta de tal convencin, segn el juicio discrecional
de los mismos rbitros (art. 8161), teniendo en cuenta siempre algunas normas,
cuya exposicin no es conveniente hacer en este punto porque implican cono-
cimientos que slo ms adelante podrn indicarse; por ello se aludir a las mis-
mas a continuacin, en la parte dedicada a la dinmica procesal45.
66. Garantas del proceso arbitral. La equivalencia entre el pro-
ceso arbitral y el proceso ante el juez se determina por la ley en cuanto atribuye
al laudo la eficacia de una sentencia (art. 8253). Sin embargo, para esta eficacia
la ley exige algunas garantas preventivas o sucesivas.
La garanta preventiva la constituye la aprobacin del pretor; a este fin uno
de los rbitros (que ordinariamente se designa por los otros al terminar el laudo)
debe depositar, dentro de los cinco das en que el laudo ha sido firmado, en la
secretara del juzgado del lugar del fallo, el documento original del laudo junta-
mente con el documento del compromiso (artculo 8251). El juez (pretor) com-
prueba si el depsito se ha hecho en el plazo indicado y si en el laudo concurren
los requisitos formales previstos por la ley; segn los resultados de tal compro-
bacin, dicta auto en el que se concede o niega la ejecutoriedad del laudo (art.
8252 y 3); la secretara notifica la decisin (rectius, la comunica; infra n. 324) a
las partes (art. 8254), las cuales, si se niega la ejecutoriedad, pueden impugnar el
auto ante presidente del tribunal del que depende el juez; aqul decide por medio
de providencia (rectitus, auto) que no puede ser objeto de impugnacin ulterior
(art. 8255).
Otra garanta de la justicia de la composicin de la litis mediante el juicio
arbitral se obtiene por medio de la impugnacin del laudo. Se admiten dos impug-
naciones contra el laudo arbitral: por nulidad o por revisin; de ellas se hablar
tambin en tiempo oportuno46.

45 El procedimiento ante los rbitros se seala en los arts. 804 a 815 de la Ley de enjuiciamiento civil, y 833 respecto a
los amigables componedores.
46 Como garanta del juicio arbitral, podemos considerar entre nosotros la posibilidad de impugnacin del laudo si
procede de rbitros, no de amigables componedores, puesto que en este caso nicamente cabe el recurso de casacin,
del modo que se determina en el ttulo XXI del libro segundo de la Ley de enjuiciamiento civil, art. 1.691, n. 3.
Es tambin una garanta del juicio la intervencin del juez en caso de discordia entre los rbitros, y la necesidad de
impetrar el auxilio del juez de primera instancia para las diligencias que no puedan practicar por s solos.

INSTITUTO PACFICO 75
FRANCISCO CARNELUTTI

Ttulo Segundo

DEL PROCESO EXTRANJERO*


67. Eficacia del proceso extranjero. El que la pendencia o la ter-
minacin del proceso extranjero no impida la funcin procesal italiana no quiere
decir que todo lo actuado sea por completo irrelevante respecto al mismo orde-
namiento. Cada ordenamiento jurdico puede ser independiente y regular cual-
quier conflicto de intereses; sin embargo, ningn ordenamiento jurdico ignora
la existencia de los otros, sino que se sirve de ellos para obtener mejor sus fines.
En lo que respecta a la funcin legislativa, ello ocurre en el sentido de
que en ciertas categoras de conflictos de intereses que estn vinculados a los
ciudadanos o al territorio de otros Estados, el ordenamiento nacional se sirve de
las frmulas de la ley extranjera que se consideran, dada la naturaleza de aquellos
conflictos, ms apropiadas que las normas nacionales dirigidas a regularlos; se
produce as una remisin a la ley extranjera, la cual ni regula tales conflictos
como ley extranjera ni se convierte en ley nacional, sino nicamente suministra
a la ley nacional las soluciones que el ordenamiento jurdico interno estima ms
adecuadas para la regulacin.
En el mismo orden de ideas, el ordenamiento nacional puede servirse de
los resultados de la funcin procesal extranjera para los fines de la composicin
de la litis, no reconociendo su eficacia como mandatos extranjeros y tampoco
convirtindolos en mandatos nacionales, sino aceptando sus soluciones como
contenidos de un mandato nacional. As, si una litis ha sido ya compuesta por
una sentencia extranjera, sta puede valer con respecto al ordenamiento nacional
en el sentido de que su solucin se incorpora a un mandato nacional, el cual pu-
ede ser una ley o una sentencia, como se dir dentro de poco.
Este problema se ha estudiado hasta ahora especialmente con relacin al
proceso de cognicin extranjero y as, para la funcin jurisdiccional; alguna aten-
cin se ha prestado en cuanto al proceso cautelar y a ciertas formas del voluntario;
ninguna en cuanto al proceso ejecutivo; pero su planteamiento completo exige
que se tengan en cuenta todos los tipos de proceso: junto a la sentencia extranjera
que condena al deudor al pago de una suma puede existir la sentencia extranjera
que declara su quiebra, o la decisin extranjera que concede al acreedor un em-
bargo u otra decisin que expropie un bien del deudor.

* Chiovenda, Istituzioni, II, pg. 40; Carnelutti, Sistema, I, pg. 155; Carnelutti, Teora generale, pg. 160; Mo-
relli, Il diritto processuale internazionale, pg. 279; Monaco, Il giudizio di delibazione, Padua, Cedam, 1940.

76 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

68. Eficacia d la sentencia extranjera. No toda sentencia extran-


jera es eficaz respecto al ordenamiento italiano, sino slo cuando concurren en
ella los siguientes requisitos:
a) La litis debe ser tal que corresponda su decisin al juez extranjero segn
los principios sobre competencia jurisdiccional vigentes en el ordenamiento italiano
(art. 797, n. 1); con esta frmula se quiere indicar que el ordenamiento ital-
iano no debe excluir la decisin del juez extranjero. No habiendo norma expresa
que establezca la llamada competencia nacional exclusiva, hay que indagar estos
principios por medio de la analoga. Evidentemente tales principios se limitan a
regular la competencia entre el juez italiano y el juez extranjero; por ello, recono-
cido que un juez extranjero puede juzgar de la litis, es indiferente que, segn el
derecho extranjero, sea ste el juez que ha pronunciado la sentencia o un juez
distinto.
b) No debe haberse desarrollado o estar en curso sobre la litis un proceso ital-
iano, el cual prevalece sobre el proceso extranjero. La primera de estas hiptesis se
prev en la ley al decir si la sentencia no es contraria a otra sentencia pronun-
ciada por un juez italiano (art. 797, n. 5); no puede haber dualidad sino en
cuanto las dos sentencias deciden la misma litis; sin embargo, lo importante no
es el contenido sino la existencia de una sentencia italiana sobre el mismo litigio;
tambin si la sentencia italiana se conforma a la extranjera vale en vez de aqulla.
Impide tambin la eficacia de la sentencia extranjera el hecho de que exista pen-
diente ante un juez italiano un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas
partes (artculo 797, n. 6); la expresin alude a la identidad de los elementos
subjetivo y objetivo de la litis. Entre las dos hiptesis existe la diferencia de que si
el proceso italiano ha concluido por medio de sentencia pasada en cosa juzgada
(infra n. 80), es indiferente el momento en que haya comenzado; en otro caso
no predomina sobre el proceso extranjero, si no se ha iniciado antes que ste (art.
797, n. 6).
c) Deben concurrir en el proceso extranjero algunas garantas fundamentales de
justicia: a) vlida constitucin (notificacin de la demanda y plazo para compa-
recer; infra n. 360 y s.); (3) vlida comparecencia de las partes o declaracin de
rebelda (art. 797, nms. 2 y 3; infra n. 364 y s.). La validez de estos actos ha de
apreciarse segn las normas del ordena- miento en virtud del cual je ha dictado
la sentencia.
d) Segn estas normas, la sentencia extranjera debe tener fuerza de cosa juzga-
da (art. 797, n. 4; infra n. 80); la nocin de la cosa juzgada, sin embargo, ha de
deducirse de la ley italiana (art. 324).

INSTITUTO PACFICO 77
FRANCISCO CARNELUTTI

e) La sentencia extranjera no debe contener disposiciones contrarias al orden


pblico italiano (art. 797, n. 7), esto es, a las normas o a los principios cuya
observancia se impone en inters pblico47.
69. Declaracin de la eficacia de la sentencia extranjera. Da-
dos los requisitos recin indicados la ley ordena una declaracin judicial constitu-
tiva (supra n. 33); por tanto, la sentencia extranjera no es eficaz sino en cuanto
se declara la existencia de tales requisitos por el juez nacional. Esta declaracin
es necesaria para cualquier efecto de la sentencia extranjera; a diferencia del art.
941 del Cdigo derogado, los arts. 796 y 799 no hablan de hacer ejecutar, sino
de hacer valer la sentencia misma. En consecuencia, la sentencia extranjera
proporciona el contenido de una sentencia italiana, mientras que si la declaracin
no fuese constitutiva, el contenido se encuadrara en una sentencia nacional;
realmente, puesto que en este caso la sentencia extranjera, en cuanto cumple
los requisitos ordenados, es eficaz por s respecto al ordenamiento interno, ello
quiere decir que su contenido se inserta en l como si se tratara de una frmula
legislativa.
La declaracin se hace a instancia de parte (arts. 796 y 799); por ello una
sentencia extranjera, aunque concurran los requisitos previstos en el art. 797 pu-
ede ser letra muerta respecto al ordenamiento nacional si ninguna de las, partes la
hace valer; en otras palabras, que la cosa juzgada constituida por la sentencia ex-
tranjera, a diferencia de la que produce la sentencia nacional no puede ser tenida
en cuenta de oficio. La peticin de declaracin puede proponerla un curador
especial de la parte nombrado a instancia del Ministerio fiscal por el Presidente
del tribunal de apelacin competente segn el art. 7961, cuando ello se solicite
por va diplomtica (art. 7962); se entiende, por el Estado al que pertenezca el
juez que ha fallado.
Est legitimado para pedir la declaracin cualquiera que lo est para pro-
poner ante el juez nacional la pretensin o la contestacin sobre la cual se ha
dictado la sentencia. En el procedimiento debe intervenir el Ministerio fiscal (art.
7963; infra n. 180).

47 Los requisitos de la eficacia de una sentencia extranjera en Espaa se prescriben en los arts. 951 y s. de la Ley de
Enjuiciamiento civil; segn ella, para determinarlos hay que atender a lo que establezcan los tratados respectivos, a
falta de tratados el principio de la reciprocidad, y en su defecto la concesin de dicha fuerza viene subordinada a la
concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una accin personal.
b) Que no haya sido dictada en rebelda.
c) Que proceda de una obligacin lcita.
d) Que la carta ejecutoria sea autntica segn las disposiciones de la lex loci y de la ley espaola en cuanto a los
requisitos necesarios para que haga fe (art. 954).

78 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

La declaracin puede ser principal o incidental.


La declaracin principal se pronuncia por el tribunal de apelacin del
lugar en que la sentencia deba actuarse; rectius, en aquel en cuyo distrito deben
realizarse los actos de ejecucin o que concedan eficacia a la sentencia misma (art.
7961). La declaracin principal otorga a la sentencia extranjera la misma eficacia
que tendra si hubiese sido pronunciada por el juez nacional.
La declaracin es incidental cuando se hace valer la sentencia extranjera en
un proceso pendiente (segn la frmula del art. 3 3 72; cuando en este proceso se
invoca su autoridad); la declaracin se hace por el juez a quien se ha acudido, en
cuanto la sentencia interese a la decisin que se haya de pronunciar en el mismo
proceso, aunque no sea el Tribunal de apelacin previsto en el art. 7961; en este
ltimo caso, sin embargo, la declaracin slo produce efecto en el juicio en que
se hace valer la sentencia extranjera (rectius respecto a la litis deducida en el pro-
ceso principal; artculo 7991)48.
70. Impugnacin de la sentencia extranjera. Si la sentencia extran-
jera ha sido pronunciada en rebelda o cuando concurre alguno de los casos
indicados en los nms. 1, 2, 3, 4 y del art. 395 (infra n. 575 y s.), la parte
demandada en el juicio de declaracin puede obtener del Tribunal de apelacin
un nuevo examen del fondo del pleito; (rectius, puede impugnar ante el Tribu-
nal invocado para la declaracin, la sentencia extranjera) (art. 798); si concur-
ren los requisitos del judicium rescindens, el Tribunal falla nuevamente el litigio
(judicium rescissorum; infra n. 510 y s.), como hara un rgano jurisdiccional
de apelacin; en este caso se decide la litis por el juez nacional. La impugnacin
puede proponerse aun cuando la litis decidida por el juez extranjero sea una de
aquellas que el art. 3. excluye de la jurisdiccin italiana; en este caso, en efecto,
el extranjero contra quien la impugnacin se dirige ha aceptado la jurisdiccin
italiana al presentar la demanda de reconocimiento de una sentencia que, segn
el art. 798, sabe que puede ser impugnada.
Cuando se pide la declaracin en va incidental no puede pedirse la impug-
nacin al juez del proceso principal, si no es el Tribunal de apelacin competente,
segn el art. 796; en este caso, el juez del proceso principal suspende el proced-
imiento y fija un plazo perentorio para presentar la demanda de nuevo examen
ante el Tribunal de apelacin competente (artculo 7992).
71. Eficacia de las sentencias arbitrales extranjeras. La eficacia

48 La eficacia de la sentencia extranjera se produce tambin en Espaa mediante declaracin judicial constitutiva (art.
956 de la Ley de Enjuiciamiento civil), que se obtiene mediante el procedimiento que indica el art. citado y los dos
siguientes, 957 y 958.

INSTITUTO PACFICO 79
FRANCISCO CARNELUTTI

de las sentencias arbitrales extranjeras (dictadas en virtud de un ordenamiento


jurdico extranjero) se subordina a los requisitos siguientes, adems de los indica-
dos en el n. 68 (art. 800):
a) Que la litis no sea de aquellas que segn el art. 806 no pueden ser sometidas a los rbi-
tros.
b) Que se pronuncie entre extranjeros, o entre un extranjero y un ciudadano, o entre
ciudadanos domiciliados o residentes en el extranjero (scil, en el territorio del Estado
extranjero en virtud de cuyo ordenamiento se dict la sentencia).
c) Que segn la ley del lugar en que han sido dictadas (rectius, segn el ordenamiento
en virtud del cual se han dictado), tengan la eficacia de una sentencia judicial.

La eficacia de esta sentencia se declara como la de la sentencia del juez


extranjero.
72. Eficacia de las medidas ejecutivas o cautelares extranjeras.
Desde el punto de vista poltico, es discutible si junto a las normas que regulan la
eficacia de la decisin jurisdiccional extranjera, y como veremos, de las decisiones
de la jurisdiccin voluntaria, no sera conveniente establecer otras relativas a las
medidas cautelares o ejecutivas; as como se tiene en cuenta la existencia de otros
ordenamientos jurdicos respecto al proceso de cognicin y al proceso volun-
tario, parecera justo hacer lo mismo en los otros dos tipos de procesos. Aunque
el nuevo Cdigo sea fruto de una elaboracin cientfica bastante adelantada, sus
autores no se han planteado el problema en estos trminos; por ello, en el ttulo
sexto del libro cuarto no se habla ni de medidas ejecutivas ni de medidas caute-
lares. En principio, por tanto, el proceso ejecutivo o el proceso cautelar extran-
jero, no tienen eficacia ninguna respecto al ordenamiento italiano. Solamente
en el caso de que una decisin ejecutiva o cautelar extranjera adopte la forma de
sentencia, por una interpretacin amplia del art. 796, podra admitirse que se
reconozca su eficacia.
73. Proceso voluntario extranjero. Con una expresin bastante
imperfecta, por el contrario, el art. 801 prev la eficacia del proceso voluntario
extranjero regulndola de conformidad con las normas contenidas en los arts.
796 y 797 en cuanto sean aplicables. Dada la diferencia entre proceso jurisdic-
cional y proceso voluntario, esta ltima frase debe entenderse en el sentido de
que la declaracin de la eficacia habr de obtenerse del modo previsto por el art.
737 y s. relativos a los llamados procedimientos en cmara de consejo49.

49 No existen disposiciones expresas en nuestro derecho en cuanto a la eficacia de la sentencias arbitrales, medidas
ejecutivas o cautelares, y procesos voluntarios extranjeros: en lo que sea posible, se aplicarn por analoga las reglas

80 ACTUALIDAD CIVIL
INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

Ttulo Tercero

DEL PROCESO ECLESISTICO*


74. Eficacia del proceso eclesistico. Atribuidos por la ley de 27
de mayo de 1929, n. 847, art. 5., al matrimonio celebrado ante un Ministro
del culto catlico, segn las normas del derecho cannico... cuando se transcriba
en el registro del estado civil los mismos efectos del matrimonio civil, y sus-
trada, por otra parte, a la jurisdiccin civil la litis relativa a su nulidad (supra n.
54), la composicin, con respecto a los efectos civiles de la litis misma, no puede
obtenerse de otro modo que atribuyendo eficacia dentro del ordenamiento civil
a la sentencia pronunciada en el proceso eclesistico. Esta eficacia se reconoce en
el art. 17 de la citada ley.
A diferencia de la sentencia extranjera, la eficacia de la sentencia eclesistica
no viene subordinada a ningn requisito intrnseco, sino slo a un requisito ex-
trnseco consistente en la resolucin del Tribunal Supremo de la Signatura (art.
17), el cual, segn el art. 345 del Concordato de Letrn vigilar si se han res-
petado las normas del derecho cannico relativas a la competencia del juez, a la
citacin y a la representacin legtima o rebelda de las partes50.
75. Declaracin de la eficacia de la sentencia de nulidad del ma-
trimonio. Aunque cuente con la resolucin del Tribunal Supremo de la Sig-
natura, la sentencia eclesistica no tiene eficacia respecto al ordenamiento civil,
sino mediante una declaracin del juez civil, cuya funcin (constitutiva) es idn-
tica a aquella que recientemente se indic en cuanto a la sentencia extranjera.
Difiere, sin embargo, el objeto de la declaracin porque en la sentencia
eclesistica todo se reduce a comprobar la existencia de la resolucin del Tribunal
Supremo de la Signatura (art. 34 cit.); se trata, por tanto, de una declaracin de
segundo grado (declaracin de la declaracin).

citadas en cuanto a la eficacia de las sentencias, teniendo en cuenta que este trmino no tiene un carcter restrictivo
que se refiera tan solo al proceso de cognicin (jurisdiccional), dentro de nuestra terminologa legal.
* Carnelutti, Sistema, I, pg. 165; Chiovenda, Instituzioni, II, pg. 53; Jemolo, Il matrimonio; Jemolo, Lezioni di
diritto eclesiastico, Citt di Castello, Soc. ed. "Leonardo da Vinci", 1933, pg. 322; Giacchi, La gurisdizioni eclesia-
stica nel diritto italiano, Miln, Soc. ed. "Vita e pensiero", 1937, pg. 69.
50 Las leyes de 12 de marzo de 1938 y 23 de septiembre de 1939, al restablecer los preceptos del Cdigo civil en materia
de matrimonios, dieron nueva vigencia al art. 80 de aquel cuerpo legal, segn el cual el conocimiento de los pleitos
sobre nulidad y divorcio del matrimonio cannico, corresponde a los tribunales eclesisticos. Como segn el art.
76 el matrimonio cannico producir todos los efectos civiles respecto de las personas y bienes de los cnyuges
y sus descendientes, se reconoce legalmente la eficacia del proceso eclesistico, el cual no viene subordinado a su
reconocimiento por los tribunales ordinarios, aunque deba presentarse a los mismos e inscribirse en el registro civil,
para solicitar su ejecucin en la parte relativa a los efectos civiles, como dispone el art. 82 del citado Cdigo.

INSTITUTO PACFICO 81
FRANCISCO CARNELUTTI

Tambin es distinta la estructura de la declaracin, que se pronuncia siem-


pre en va principal por el tribunal de apelacin del distrito al que pertenece el
municipio en el que se transcribi el acta de celebracin del matrimonio (art. 17
de la ley de 27 de mayo de 1929, n. 847), al que la misma autoridad eclesistica
comunica su sentencia (art. 49 de la Instruccin de 1. de julio de 1929, de la
Sagrada Congregacin de disciplina Sacramentorum); de la frmula sinttica del
art. 17 citado se deduce que no es precisa la instancia de parte para la declaracin;
la decisin se hace en forma de providencia, pero segn las normas de la buena
tcnica, debera ser un auto (infra n. 320).

82 ACTUALIDAD CIVIL