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O DIREITO EM SEUS PRESSUPOSTOS TICOS E MORAIS

Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 1 | p. 383 - 392 | Out / 2010 | DTR\2012\1818

Jos de Siqueira Cavalcanti

rea do Direito:
Fundamentos do Direito
Sumrio:

Revista dos Tribunais RT 186/536 jul./1950

No ocorreu com a cincia do Direito o que Will Durant, em sua consagrada obra The
Mansions of Philosophy, divisou noutros ramos da humana atividade. Realmente, no plano
estritamente jurdico, jamais se desprezou a filosofia. E aquele caso das filhas de Lear, que
aps a diviso do reino voltaram as costas ao velho rei, impertinente ao cultor das letras
jurdicas.
Ensina Rudolf von Ihering, o professor que foi tda a gloria da Universidade de Goettingen,
em seu O Esprito do Direito Romano que o que verdadeiramente grande no pode
acabar no mundo. E, ainda quando simule desaparecer, sucede como com a planta que
morre depois de deixar cair no solo o gro da sua semente, do qual renasce, adornada de
nova juventude, quando o sol da primavera desperta o germe (trad. port, de Benaion, vol I,
pg. 19.)
As coisas da moral e da tica, no solo do Direito, figuraram sempre como a semente da
imagem reproduzida: quando parecem desaparecer, exatamente se preparam para novo
reflorescimento.
A importncia da filosofia, para o direito atual, no consiste somente, como poderia presumir-
se, em haver sido a fonte ou origem do Direito. Sua relevncia est, precipuamente, na
transformao completa que operou no pensamento jurdico.
De outro lado, uma investigao dos fatos e leis, na ordem jurdica, na ordem moral, ressalta
a interferncia da tica (R. v. Ihering, Der Zweck im Recht, II. S, 50, 59,) Isso dito sem uma
preocupao absoluta na histria real desses vocbulos.

Para Aristteles eram ticos os costumes que repousam sobre o carter. O nosso Ethos, de
hoje, tem sentido substancialmente distinto. Os Romanos plagearam a terminologia filosfica
dos gregos, e a prpria expresso moralis, que deu philosophia moralis a sua marca, foi
criada sob direta influncia de Aristteles (Cicero, De fato, I.)

Os lxicos apontam Macrobio como sendo o escritor que pela primeira vez usou o substantivo
Moralitas. O nico lugar que em Macrobio aparece a palavra (Sat., liv. V., cap. I, 16), no
traz o sentido atual, mas o de moralitas stili o carter do estilo. Segundo o Glossarium
nov. ad script, med. aev. de Ducange foi o padre Ambrosio quem pela primeira vez, em fins
do sculo IV, empregou a moralitas no sentido de morum probitas. A palavra alem
sittlich, em sua significao compreensiva de moralis, fixou-se, definitivamente, no
substantivo sittlichkeit (M. Lexer, Mittelhhochdeutsches Taschenwrterbuch, 4. ed.,
1891.)
Assim, vocbulos modernos, remontam a conceitos antigos. Hegel, em suas aulas na
Universidade de Berlim, procurou sempre frisar que a filosofia do Direito tem por objeto a
idia do direito, ou seja o conceito de direito e sua realizao (Zur Kritik der Heger,
Paris, 1844, pgs. 71 a 85.) A cincia do direito, proclama o mestre, parte da filosofia.

O insigne Frost, em seu clssico The Basic Teachings of the Great Philosophers, salienta
essa verdade indesconhecvel: o homem gregrio por natureza; vive com seus
semelhantes e lhe agrada conviver; na realidade, no se pode impor, ao indivduo, castigo
maior, que afast-lo de seus semelhantes durante muito tempo.

A idia que acabamos de admitir tem funda repercusso no plano jurdico. A doutrina
do direito tem seu fundo real, sua inteligncia e justificao, suas prprias condies de
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vitalidade, sua substncia moral, que se no abstrai da realidade da vida, pautada no

princpio basilar de ser o homem um animal gregrio.

Spencer, em sua A Justia (cap. 1.), salienta in verbis: Muitos crem que a tica tem por
objeto o estudo da conduta, desde o ponto de vista da aprovao ou desaprovao da
mesma, porm seu contedo principal a conduta considerada objetivamente, na medida
em que produz bons ou maus resultados para si ou para outrem, ou para todos,
conjuntamente.

Dai vai o mestre insigne concluso de que as aes egostas ou altrustas se classificam,
pois, em aes boas ou ms (ibidem.)

O conceito do bem e do mal, do justo e injusto, de altrusmo e egosmo, me hor que nas
correntes filosficas, poderia ser rebuscado no estudo das prprias linguas, onde se traa, de
forma, intelgivel (Abel Bergaigne, Religion vdique daprs les hymmes du rig-veda, pg.
179; sobre o grego, Leop. Schmidt, Die ethik der alten griechen, I, pg. 289; sbre o
alemo, v. Schade, Altdeutsches Wrterbuch, 3. ed., pg. 358.)

Pode, contudo, com a evoluo cientfica, mudar, por completo, de significao, um vocbulo.
Exemplo surpreendente disso a palavra egosmo, que pelo ano 1700 nasceu na escola do
cartesianismo francs, para ser empregada, desde logo, no sentido de subjetivismo ou
ceticismo, e que no fim do sculo passado tomou sua acepo, hoje geralmente admitida
(Das Sittliche in der Sprache, Deutsche Rundschau, 1886, XII, pg. 70.)
Nesses fenomenos lingsticos h uma prova de conscincia popular a respeito dos
problemas transcendentais da tica e da moral (Schmidt, Die Ethik der alten Griechen, I,
pg. 289.)
Dentro da histria, as instituies religiosas e as morais se entrelaam. A teoria tica v na
Religio a realizao dos postulados morais (Herbert Spencer, edio alem, Grundlagen der
Philosophie. pg. 3 e seguintes.)

Essas idias transcendentais so mais objetos de f que de cincia, mas as paralelas, sem se
unir, marcham juntas, at o infinito.

A douta opinio de Kant, seguida risca por seus inmeros proslitos de sabor intuitivo:
uma religio, a crist, contm de maneira perfeita as exigncias morais, e satisfaz, de forma
cabal, a necessidade de unio entre a, f e a cincia (Kant, Religion innerhalb der grenzen
der blossen Vernunfl., Stck, 4. ed., de Rosenkranz, Werke, vol 10, pgs. 184 e segs.)

Jonh Lubbock (Os Tempos Pr-histricos, II, pg. 273; As origens da civilizao) procurou
demonstrar a pretendida irreligiosidade de muitos povos, mas teve suas concluses
frontalmente desmentidas pelos testemunhos coligidos por Gustavo Roskoff (Das
Religionswessen der rohesten Naturwlker, pg. 36 e segs.)

No conceito religioso h sempre o complemento tico indispensvel, e os motivos do

sentimento religioso so to prximos dos morais que uma separao de ambos seria mais
ficta que real.
Em virtude da ntima conexo entre as representaes religiosas e as morais, possuem os
originrios preceitos morais o carter de normas religiosas. Costumes, direito e culto religioso
se fundem da maneira mais ntima. O exemplo clssico dessa mescla de representaes
vamos defrontar no clebre declogo mosaico. Os primeiros mandamentos so de carter
tipicamente religioso. Os ltimos cinco mandamentos trazem, em seu bojo, perfeitas normas
jurdicas: probem o homicdio, o adultrio, o roubo, o falso testemunho e: a inclinao pelos
bens alheios.

Na histria das concepes filosficas reflete-se o pensamento geral dos tempos e dos povos.
A apreciao espiritual duma poca, porm, no reside exclusivamente na maneira de ser e
de sentir de um determinado filsofo. Somente a anlise dos pensamentos que se radicam na
poca estudada, refletir uma imagem da mesma (Max Wundt, Histria de la tica Grega,
vol I, pgs. 31 e segs.)

A cincia grega parte da ntima conexo com a religio e o mito. Tda sua filosofia deriva
dessa imagem mitolgica do mundo. A imagem homrica do mundo formou em seu aspecto
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cosmolgico, psicolgico e tico, uma disposio espiritual animadora da vida, que v no

trabalho grave e no exerccio das foras, a suprema satisfao.

Descreve a tica homrica modelos de conduta virtuosa e seus reversos. No lhe faltam
regras que instruem como se deve obrar para ser feliz. Ao lado da proposio fundamental da
endemonia, enquadra-se a virtude como conceito predominante.

O destino poltico fz, de Atenas, por longo tempo, o centro da florao intelectual. Scrates
um filho dessa poca de ilustrao. Uma literatura de escritos apologticos purifica a
memria do mestre. Com Plato desenvolve-se uma transformao espiritual de cabal relvo,
principalmente no plano tico, enaltecendo as virtudes como veculo do bem e da utilidade
(Protag., 36, pgs. 354, 359.)

Socrtico pelo sentimento enaltecendo e relembrando o mestre, a cada instante

preocupa-se Plato, constantemente, de caracterizar o conceito fundamental da tica, como
si de ver-se dos seus mais antigos dilogos (Max Wundat, Geschichte der grieckischen
Ethik, Bd., 2, pgs. 171 e segs.)

Plato, talvez mais influenciado pela morte de Scrates que por sua prpria doutrina, reduz a
uma singela proposio todo seu alevantado sentimento tico: padecer a injustia melhor
que comet-la.

No plano dessas idias, a filosofia grega se apresenta em cabal harmonia com a Teologia
mstica dos cultos, ambas conspirando pela purificao dos culpados e pela recompensa aos
justos (Ziegler, Die Ethik der Griecken und Rmer, 1881, pg. 27.)

Alis essa, sem sombra de divida, a idia matriz do prprio Direito.

Do conceito socrtico de que virtude e cincia so a mesma coisa, deduziu-se
a moral natural. Plato guiou-se por sses fios de Ariadne. Estabeleceu sua tica, como
poltica no terreno experimental. Confinou a teologia metafsica.

Aristteles criou a tica e a poltica realistas. O problema tico no reside na natureza

intrnseca do bem, mas em sua significao real para o homem, de acordo com as condies
extrnsecas do meio-ambiente.

O indivduo, insulado, no pode alcanar o supremo bem, mas somente em conjugao com
seus semelhantes. Da a concluso taxativa a respeito do homem: um, ser poltico.

A perfeita virtude, a verdadeira justia, smente existiro dentro do Estado proclama

Aristteles pois ste que dita leis retas (Poltica, ed. esp., Liv. III e segs.)

A tendncia realista da tica aristotlica, tem o condo de fixar a linha de equilbrio entre
inclinaes opostas (W. Roscher, Politik, 2 ed., 1893, pg. 11; Micom., Eth., X, 4, 5;
Polit., VII, 1 e segs.; VI, VII, 1 e 2.)

Os Romanos com seus deuses da guerra e da paz (Victoria, Honos, Pax); seus deuses da
liberdade e da felicidade (Libertas, Felicitas); com a caracterizao das virtudes capitais
(Pietas, pudicitia, aequitas, clementia, mens), com sua preocupao constante com o
indivduo, com a famlia e com o Estado, teriam de desempenhar papel decisivo na formao
unilateral do Direito privado.

As Meditaes de Marco Aurlio, a filosofia de Lucrcio Caro, a oratria de Cicero, refletem

no esprito romano, tda a sabedoria grega.

Os escritos ticos de Cicero se caracterizam, inteligvelmente, na direo que toma entre as

correntes gregas. Seu ecleticismo resulta de pensamentos ticos fundamentais. Ao lado de
deveres superiores, tem o individuo deveres mdios, habituais regras morais da vida
prtica, que deve obedecer risca (De Officiis, III, 6, 26.)

Traando a filosofia da religio Ccero procura evidenciar ser de suma utilidade a f na

providncia divina e, na imortalidade da alma, crena que trar consolao ao indivduo e
estabilidade ao Estado (De Divinatione, II, 72.)

As influncias de Ccero em seu tempo e aps, em sua projeo nos tempos modernos, se
acha magistralmente descrita por Zielinski (Cicero im Wandel der Jahrhunderte, 1897.)
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Foram, as tendncias ideais do sentimento jurdico dos romanos, traadas, de forma perfeita,
erudita, consciente pelo exmio Rudolf von Ihering. De um lado a anlise das suas
tendncias morais, doutro o exame do aspecto propriamente jurdico.
Analisando as idias, as condies que encontram sua razo de ser, ora no sentimento
jurdico natural, ora na prpria evoluo, o insigne jurista positiva que, entre os romanos,
o direito, em sua semente, encontrou solo frtil sua fecundao. O sentimento jurdico dos
romanos a sementeira do direito.

Na arte, na construo jurdica, na alta jurisprudncia, excederam os romanos a qualquer

povo, segundo o testemunho do provecto mestre.

Num arrojo de preciso, Ihering traa a mais perfeita das imagens de seu livro consagrado.
Declara convincentemente, em tom srio e dogmtico, como quem dita princpios, como de
fato os ditou: Segundo a genesis mosaica, a criao do mundo comeou por uma separao.
No princpio Deus separa a terra e os cus, a parte slida e as guas, a luz e as trevas. A
genesis jurdica do Direito Romano tambm contm os mesmos princpios: seus primeiros
dias foram consagrados a uma obra de separao e de anlise. Em nada interveio o acaso
(obr. cit., vol IV, pg. 9.)
Observando a intercorrncia da regra moral do fenmeno jurdico, pontifica Ihering: a vida
dos romanos, tanto no modo de pensar, quanto no de sentir, reflete o esprito moral das
instituies. Os romanos, les mesmos, representavam as leis vivas.
A concepo crist do mundo teve reflexos mediatos no plano do Direito. A filosofia de Jesus,
difunde uma clara luz sbre o entusiasmo religioso torrencial. Nela, o amor a Deus e o amor
ao homem, unem-se, num s sentimento de religiosa devoo.

Cristo um ideal de sacrifcio inesquecvel para o homem.

Sua doutrina exceda alcana o ponto culminante, na teologia escolstica do sculo XI

(Wilmann, Geschichte der Idealismus, 1896, 2. vol, pgs. 321 e segs.; Ziegler, Geschichte
der Christhicken Ethik, 1886.)

A eminncia dessa fra espiritual no possvel negar-se (Harnack, Lehrbuch der

Dogmengeschikte, vol III.)

Perfilhamos, alis, a proposito, o ponto de vista dsse eminente prncipe da Igreja, D. Manuel
Gonalves Cerejeira, Cardeal Patriarca de Lisboa, quando proclama que o ltimo esforo do
pensamento contemporneo reconhece a legitimidade, o valor e a necessidade da religio
para resolver o problema do homem. Do fundo da natureza humana ergue-se para Deus um
universal aplo, pedindo-lhe a soluo do nosso destino luz para o conhecer e auxlio para o
atingir (A Igreja e o Pensamento Contemporneo, 4. ed., Coimbra Editora, antilquio.)

Conforme proclamou o ilustre professor da Sorbona, o insigne Emile Chnon (Le Rle Social
de 1Eglise pg. 368), no existe antinomia entre o esprito religioso e o cientfico, ao invs
h entre les uma harmonia necessria.

Realmente, buscando-se a base da idia da cincia e da idia da religio, reconhece que a

assentam sbre postulados comuns.

E para Roma, a felicidade de sangue e de f, vem enunciada na estrofe triunfal: O Roma

felix, quae duorum principum es consecrata glorioso sanguine.

A misso da Igreja, fundada inamovivelmente sbre a rocha de Pedro, no tem limites. A paz
na vida social tem sido sua preocupao constante. O bronze dos sinos, tm sido pregoeiros
de mensagens de paz. E tambm da dignidade e direitos da pessoa humana.

Da defesa da unidade social e especialmente da famlia, das prerrogativas do trabalho; da

reintegrao da ordem jurdica; e, principalmente, duma concepo de Estado, segundo o
esprito cristo (Carta Encclica Summi Pontificatus, de Pio XII, em Problemas da Guerra e
da Paz, Livraria Bertrand, Lisboa.)

Em presena da grandeza do assunto, vem-nos lembrana as inolvidveis palavras ditas

por Bossuet, quando celebrava a glria do Principe de Cond, pois no somente o insigne
orador se sentia, mas tambm nos sentimos: confundidos tanto pela grandeza do assunto
como, se me permitido confess-lo, pela inutilidade do trabalho (Bossuet, Oraison
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Fnebre de Louis de Bourbon, Principe de Cond, in Oeuvres Choisies Paris, 1941, pg.
489.)

incontestvel que, em todos os tempos e pases, a sociedade guarda como em depsito

certas idias comuns a todos os homens, as quais, transmitidas de sculo em sculo, em
tdas as naes, constituem uma espcie de herana intelectual e moral da grande famlia
humana.
Em o nmero destas idias entra a do Direito, em seus pressupostos ticos e morais. No
vem o homem a conhec-la somente por meio da observao e da experincia: ela se
manifesta conscincia de cada um, com maior ou menor clareza, medida que suas
faculdades se desenvolvem naturalmente por influncia do ensino tradicional, recebido
dentro da prpria sociedade.

Descobrindo essas verdades valendo-se do raciocnio, o homem como ser inteligente,

propende investigao da razo delas, e desta arte lhes adere com maior firmeza.

Para satisfazer, pois, a esta necessidade da inteligncia, e para calar alguns espritos
temerrios, que no duvidaram erguer-se contra o consenso unnime do gnero humano, os
juristas tm formulado certas provas da existncia do fennemo jurdico, em priscas eras,
quando somente se explicava dentro da clula-mater de ordem tica ou moral.
Existncia da lei moral, ao lado da jurdica, intuitiva. Essas leis de duplicada espcie
governam o homem. As relaes fundadas na ordem e bem moral, compreendem
os direitos e os deveres correlativos. Na rbita jurdica, o fenmeno pode ser reduzido s
mesmas propores, e enunciado em idntica proposio.

A idia de dever, indissoluvelmente ligada do justo e injusto, em ntima conexo com a de

bem e de mal, no se apresenta a nosso esprito como noo meramente especulativa,
seno como idia que deve traduzir-se em fatos.

E verdade que aparecem diversos povos com algumas diferenas no tocante s regras
de moral, porm essas diferenas versam nicamente sbre a aplicao e conseqncias
mais remotas dos primeiros princpios, e nunca sbre sses princpios mesmos.
Se alguns homens h que desconheam os princpios fundamentais da moral, no podem ser
seno entes degenerados, de natureza excepcional, e que na ordem moral valem tanto
quanto um monstro na ordem fsica.

Entre os Lacedemnios era permitido o furto, porm s com certas restries, que bem
mostravam no ser le autorizado absolutamente; apenas s crianas e jovens se permitia
furtar os comestveis; e ainda assim debaixo da condio de o fazerem de modo que no
fossem surpreendidos: o fim, pois, era adestr-los desde a infncia para os estratagemas da
guerra. Alm de que, no pode dizer-se que naquilo houvesse verdadeiro furto, pois a
repblica antecipadamente cedia os objetos que fossem tomados.

As violncias consumadas em Sparta contra os ilotas, era uma extenso abusiva do direito de
vida e de morte, que os vencedores exerciam sbre os vencidos: seria havido por crime,
entanto, tratar do mesmo modo um cidado de Sparta.

Os povos mesmos que consagravam os sacrifcios humanos, no deixavam por isso de

estigmatizar o homicdio como um crime qualificado.

Quanto aos antropfagos, convm frisar que nles a alma humana est por tal forma
degenerada, que se lhes obnubila certos princpios. Entanto outros, fundamentais, so
preservados. Os que matavam seus pais decrpitos, faziam-no para livrar a stes dos
incmodos da velhice: era indubitvelmente um ato brbaro, mas em qualquer outro caso
aqules homens no se julgavam, por isso, menos obrigados aos deveres de piedade filial.

Em todos os seus atos refletidos o homem tem sempre alguma razo que o determine; se
no, stes atos seriam apenas impulsos cegos e mecnicos, e nunca produtos de uma fra
inteligente e livre.

A conscincia adverte o homem de seu dever.

A qualquer ato de virtude corresponde necessriamente um sentimento

de satisfao moral, na alma do agente, que o seu primeiro prmio; nil conscire sibi, nulla
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pallescere culpa, disse Horcio (Epist., I, I); ao passo que o remorso a sua primeira pena,
conforme o testemunho de Racine (o filho). Le cruel repentir est le premier bourreau, Qui
dans un sein coupable enfonce le couteau (Relig., c. I.)

So as frias da fbula que vingam a natureza ultrajada pelo parricida, proclama Ccero: Hae
sunt impiis assiduae domesticoeque friae, quae dies noctesque parentum paenas a
consceleratissimis filiis repetunt (Pro Roscio, n. 24.)

E certo que os livros de moral se acham repletos de expressivas e sugestivas referncias

prosperidade dos mpios e misria dos justos.
Replicando essa premissa, que o slogan dos antagonistas prevalncia das
regras morais, em tdas as obrigaes sociais, diremos, com o velho Horcio, que a pena
coxa (pede poena claudo, Odes, III, 2) tarda, porm no falha.
bvio porm que a sano moral insuficiente, da a direta atuao do Direito, na rbita
social. Mas h crimes que escapam integralmente sano da Justia. O mais hediondo
homicdio, o latrocnio bestial, o delito contra a honra, e tda e qualquer violao frontal do
texto penal, podem permanecer impunes, no plano do Direito, desde que pratica delituosa,
sobrevenha a morte do autor.
A est, num simples exemplo, reduzido expresso mais singela, a ntida distino entre o
fato diante do Direito e diante da moral. Perante o direito a morte tudo resolve: consagrada
se acha a impunibilidade do agente. Diante a moral no: a morte inepta para dirimir a
culpa.
O fenmeno jurdico foi feito para reger exclusivamente a vida terrena, mesmo em suas
manifestaes intra-uterinas. O fenmeno moral sobreexcede prpria vida.
Mas no h direito ou tica, sem moral. A concepo moral dita as normas jurdicas. Quando
a conscincia coletiva conspira em sorte de idias diferentes da legislativa, o texto de lei, no
todo ou em parte, torna-se letra morta.
Poder-se-ia dizer, entre ns, sem sombra de dvida ou entredvida por mais delgada, que os
processos, do civil, crime, orfanolgico, famlia, constitucionais, se atm postulao
de direitos consagrados em magrssimos mandamentos dsses Estatutos jurdicos. Grande
parte, e a maior, dessa legislao, no usada, jazindo perptuamente no sepulcro do
esquecimento.
Que seria do Direito sem a tica e a moral?
J nos ser dado, nessa altura, responder sem tegiversaes: inexistiria, porque o Direito vive
da substncia tica e moral, plasmada algures e alhures, na conscincia universal.