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Noo incerta, reclamando, por esse motivo, ampla indagao que lhe
delimite o campo exato, a definio do ato administrativo tem sido motivo dos
maiores desencontros por parte dos doutrinadores a tal ponto, que no
exagero afirmar serem as definies propostas em nmero quase igual ao dos
autores que as formularam.
Dentro dessa diversidade, vrios critrios so adotados pela doutrina para conceituar
ato administrativo. Entre eles, os critrios objetivo e subjetivo so os mais utilizados. Este
leva em considerao o rgo que pratica o ato e aquele o tipo de atividade exercida. Pelo
critrio subjetivo, ato administrativo aquele que foi proferido por um rgo administrativo,
excluindo os atos provenientes do Legislativo ou do Judicirio. Pelo critrio objetivo, ato
administrativo aquele praticado no exerccio da funo administrativa, seja ele editado por
rgos administrativos, judicirios ou legislativos. Atualmente, os conceitos doutrinrios
misturam os dois critrios, sem adotar de forma absoluta nenhum dos critrios. No obstante a
variao dos conceitos doutrinrios, coleciona-se, neste trabalho, especficos pontos que so
elementos essenciais para a caracterizao do ato administrativo:
d) sujeita-se lei;
Alguns autores preferem utilizar um conceito amplo, que comporta quase todos os
pontos essenciais para a caracterizao do ato administrativo. o caso do ilustre doutrinador
Digenes Gasparini, in litteris:
Em sua clssica monografia sobre o tema, Antnio Carlos de Arajo Cintra[7] resume
a motivao como a justificativa do ato. E ainda demonstra que a motivao pode ser
contextual quando a motivao est no prprio ato ou aliunde quando a motivao
repousa em instrumento diverso.
Por outro lado, h alguns atos que a prpria lei autoriza o agente a proceder de mais de
uma maneira possvel, ensejando uma avaliao subjetiva do agente. A prpria lei d certa
margem de liberdade ao agente diante de um caso concreto. Estamos diante de atos
discricionrios. Exemplo de ato discricionrio a autorizao para porte de arma. Alm dos
requisitos legais, a edio do ato depender de uma avaliao subjetiva da Administrao
Pblica que analisar o mrito administrativo convenincia e oportunidade para a edio do
ato.
Um dos fatos que mais contriburam para essa desvinculao e a conseqente evoluo
doutrinria foi a edio da Lei federal n 9.784/1999 lei que regula o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. Em seu artigo 50, a referida lei
elenca situaes de fato e de direito que quando presentes obrigam o agente pblico a motivar
o ato, com a indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos presentes. De extrema relevncia
a citao, in litteris, desse artigo[12]:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos
fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
No podemos olvidar que a mesma lei carrega, em seu artigo segundo, alguns
princpios que devero ser obedecidos pela Administrao Pblica. Alguns esto
expressamente esculpidos no art. 37 da Constituio Federal legalidade, moralidade e
eficincia. Outros, de no menos importncia, tambm foram elevados posio de princpio.
Rememora-se que os princpios no so meras normas jurdicas, so as balizas-norteadoras, as
vigas-mestras do sistema normativo e que, conforme Celso Antnio Bandeira de Mello[15],
violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer (grifo nosso).
Portanto, a obedincia, pela Administrao Pblica, aos princpios infra-relacionados[16],
constitui em uma premissa bsica na aplicao da lei:
Neste diapaso, o Ministro Marco Aurlio Mello, em uma deciso no ano de 1994, em
face de um recurso extraordinrio, deixou brilhantes palavras sobre os princpios implcitos na
Constituio Federal de 1988:
A primeira corrente quase que capitaneada singularmente por Jos dos Santos
Carvalho Filho. O autor examina o texto constitucional e no enxerga, nem de maneira
implcita, como vontade do constituinte a exigncia obrigatria de motivao dos atos
administrativos. Algumas passagens do Texto Constitucional so utilizados para embasar essa
posio. O primeiro deles a inexistncia de mandamento constitucional expresso e
especfico do dever de motivar. Sustenta o autor:
No que se refere motivao, porm, temos para ns, com o respeito que nos
merecem as respeitveis opinies dissonantes, que, como regra, a
obrigatoriedade inexiste. Fundamo-nos que a Constituio Federal no incluiu
(e nem seria lgico incluir, segundo nos parece) qualquer princpio pelo qual
se pudesse vislumbrar tal intentio; e o Constituinte, que pela primeira vez
assentou regras e princpios aplicveis Administrao Pblica, tinha tudo
para faz-lo, de modo que, se no o fez, porque no quis erigir como
princpio a obrigatoriedade de motivao. Entendemos que, para concluir-se
pela obrigatoriedade, haveria de estar ela expressa em mandamento
constitucional, o que, na verdade no ocorre. [30]
O direito apreciao judicial s pode ser efetivado em face da motivao, visto que o
juiz s poder averiguar e analisar o atendimento dos princpios da moralidade e atendimento
do interesse pblico, entre outros, se a motivao estiver presente e explcita. A motivao ,
por conseguinte, uma exigncia constitucional e um pressuposto para a efetivao do direito
inafastabilidade da jurisdio.
No ano de 1997, a atual ministra do Supremo Tribunal Federal, Crmen Lcia Antunes
Rocha escreveu o famoso artigo Princpios constitucionais do processo administrativo no
Direito brasileiro. Ela sustenta, escorreitamente, que a necessidade de motivao - a autora
utiliza a expresso motivao suficiente - um princpio constitucional implcito. Um dos
fundamentos utilizados para embasar sua tese justamente a tentativa de evitar e impedir que
o Estado utilize de seu poder supremo de forma arbitrria e discriminatria contra o cidado
no momento da aplicao de um ato administrativo. Acrescenta, ainda, que a motivao dos
atos decisrios estatais que permite o entendimento e a aceitao do ato por parte do
particular, pois sabe que suas garantias do devido processo legal e da segurana jurdica foram
observadas e respeitadas. Esse o posicionamento defendido pela ilustre autora no seguinte
excerto:
O mais importante dessa deciso que o Supremo Tribunal Federal, corte mxima de
nosso pas e guardi de nossa Constituio, se alinhou com uma importante e recente
tendncia da doutrina de afirmar, peremptoriamente, que atos imorais so atos ilegais, visto
que ofendem o princpio da moralidade. Os princpios constitucionais balizadores da
Administrao Pblica (art. 37, caput) legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficincia no so meros enfeites ou regras abstratas e distantes que no se aplicam na
vida prtica. So regras constitucionais efetivas que merecem ser respeitadas e aplicadas com
total eficcia. Nesse sentido, irretocvel a deciso[44] do STF no Recurso Extraordinrio
579951/RN ao tratar sobre o tema:
Agir com moralidade exige que o administrador paute suas condutas por padres
ticos que objetivam alcanar a consecuo do interesse pblico, independentemente do nvel
de poder ou da esfera federativa em que atue. A moralidade administrativa , como de
costume, excelentemente bem definida por Hely Lopes Meirelles:
Feita essas consideraes, fica fcil perceber a ligao direta entre um ato motivado e
o princpio da moralidade. Um agente pblico que edita ato administrativo sem fundamentar
os motivos, sem explicitar as razes, de forma arbitrria e cesarista, no pode estar
harmonizado com o princpio da moralidade. Se a motivao apenas vm acrescentar
legitimidade e respaldo social ao ato, por que no motivar? Ser que o agente pblico est
tentando esconder algo? Ele sabe que omitindo a motivao, mais nebuloso e difcil fica a
percepo por qualquer cidado (ou at por um magistrado) de suas verdadeiras intenes
imorais e antiticas. A moralidade e o atendimento do interesse pblico devem estar evidentes
em um ato administrativo e esses dois pr-requisitos so facilmente identificveis quando o
agente pblico apresenta a motivao (de forma clara e explcita). Desse modo, no h como
negar que a falta de motivao desarrima significantemente do princpio constitucional da
moralidade, conseqentemente, atos imotivados so atos ilegtimos.
4. Concluso
Antes de iniciar a concluso deste artigo, lanarei uma situao hipottica que muito
nos auxiliar na compreenso prtica (vida real) da necessidade de motivao dos atos
administrativos.
Imagina-se um estado brasileiro que, de acordo com estudos estatsticos, percebe que
sua populao est aumentando gradativamente e em cinco anos sua capacidade energtica
no mais atender toda populao. Consciente desse percalo, o governador estadual resolve
editar um decreto governamental para determinar a construo de uma usina hidreltrica em
um rio estadual muito importante para a regio, que serve de subsistncia e fonte de renda a
inmeras famlias ribeirinhas. Porm, apenas por desdia ou falta de assessoramento jurdico,
o governador publica esse decreto sem apresentar a motivao e os fundamentos claros que
ensejaram a prtica do ato. Apenas informa que construir uma usina hidreltrica no
determinado rio estadual. De imediato a imprensa publica a notcia e a populao local, ao
ficar sabendo da notcia, logo se preocupa com as conseqncias desse ato e com isso surgem
manifestaes contrrias e resistncia de lderes populares. A sociedade provoca o Ministrio
Pblico local que encomenda estudos e anlises tcnicas para empresas especializadas em
impactos ambientais.
Aps dois meses, o Ministrio Pblico recebe os estudos que comprovam que a
construo da usina hidreltrica efetivamente acarretar impactos ambientais e resolve
impetrar, no Poder Judicirio, uma ao civil pblica. Ao receber a pea jurdica, o magistrado
no consegue visualizar a motivao e a fundamentao clara e congruente que conduziu o
governador a elaborar o decreto e, assim sendo, resolve embargar a obra. Aps cinco anos de
disputa judicial, a obra (que j havia sido iniciada) continua embargada, a ao civil pblica
continua em julgamento e o Estado est com grave dficit energtico, impactando em sua
economia e na qualidade de vida local. Em suma, todos permanecem prejudicados.
Depois da apresentao dessa situao hipottica, indaga-se: ser que se esse ato
possusse motivao clara e explcita, com a apresentao dos estudos estatsticos que
ratificam a previso do dficit energtico, a irresignao da imprensa e da sociedade seria a
mesma? Ser que a sociedade e o Ministrio Pblico no se viu limitado de seu direito
fundamental de velar pela probidade administrativa ao impugnar um ato administrativo que
nem ao menos esclarece as justificativas que ensejaram a sua elaborao? Ser que a falta de
motivao no restringiu o direito constitucional do contraditrio e ampla defesa? Ser que o
magistrado que recebeu a ao civil pblica no encontrou dificuldades e obstculos tendo
em vista a ausncia de motivao - para analisar a legalidade e o atendimento dos princpios
da moralidade, razoabilidade, proporcionalidade e atendimento do interesse pblico? Ser que
se esse decreto fosse expedido com uma profunda, clara e coerente motivao, apresentando
as vantagens e as desvantagens da construo da usina hidreltrica, o desfecho prtico da
situao seria o mesmo?
inegvel que a motivao nesse decreto traria maior legitimidade e respaldo social
para o ato, oportunizando comunidade e ao Ministrio Pblico de analisar com maior
amplitude os nus e os bnus dessa construo e assim decidir se apia ou resiste obra.
Em caso de resistncia, a motivao permitiria que o contraditrio fosse realizado de forma
mais completa, podendo refutar com maior fundamento o ato resignado. Do mesmo jeito, a
motivao possibilitaria um controle judicial (que um direito fundamental expresso na
Constituio) mais abrangente e sem restries, ensejando que o magistrado decida com
maior convico se o ato atendeu os princpios da moralidade, razoabilidade e interesse
pblico. Ademais, a motivao clara e precisa estaria harmonizada com o conceito de
Repblica e Estado Democrtico de Direito, em que todo poder emana do povo e que a ele
todos os governantes devem obedincia.
Ora, se ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
da lei, claro est que todo ato do Poder Pblico deve trazer consigo a demonstrao de sua
base legal e de seu motivo. Assim como todo cidado, para ser acolhido na sociedade, h de
provar sua identidade, o ato administrativo, para ser bem recebido pelos cidados, deve
patentear sua legalidade, vale dizer sua identidade com a lei. Desconhecida ou ignorada sua
legitimidade, o ato da autoridade provocar sempre suspeitas e resistncias, facilmente
arredveis pela motivao. (grifo nosso)
Referncias Bibliogrficas
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 1 ed.
Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p.331.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005.
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008.
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 7 ed., rev., atual. e ampl. So
Paulo: Malheiros, 2004.
Notas:
[1] CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 190.
[2] CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 86.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008,
p. 136
[4] GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 61.
[7] CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Motivo e motivao do Ato Administrativo. RT, So
Paulo, 1979, p. 110.
[8] CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 277.
[9] CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 278.
[11] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas,
2008, p. 77.
[13] GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 67.
[14] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas,
2008, p. 200.
[19] Distrito Federal. Lei Orgnica do Distrito Federal. Braslia: Cmara Legislativa, 1989.
[20] Minas Gerais. Constituio do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte: Assemblia
Legislativa, 1989.
[21] Rio Grande do Sul. Constituio do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre:
Assemblia Legislativa, 1989.
[26] BIELSA, Rafael. Compendio de Derecho Pblico. Buenos Aires, 1952, II/27.
[27] JZE, Gaston. Prncipes Gnraux du Droit Administratif. Paris, 1962, III;219.
[28] MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito Constitucional. 1 ed. Braslia: Senado
Federal, 2004, p. 449.
[30] CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 98.
[32] Idem.
[33] MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21 ed. So
Paulo: Malheiros, 2006, p. 382.
[36] CF, art. 5, LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
[37] CF, art. 37, 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel;
[40] FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 7 ed., rev., atual. e ampl.
So Paulo: Malheiros, 2004, p.53.
[41] CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 807.