Segn el artculo 44 de la Ley de Contrataciones del
Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, cualquiera de las partes puede resolver el contrato sin responsabilidad para ninguna de ellas en caso fortuito o de fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva su prosecucin. La misma norma agrega que si la resolucin se produce por causas imputables a alguna de las partes, se deber resarcir los daos y perjuicios ocasionados. Si el que se resuelve es un contrato de obra y existe un saldo por ejecutar, la entidad puede optar por culminarla mediante administracin directa, mediante convenio con otra entidad o invitando a los postores que participaron en el proceso de seleccin original para determinar si alguno de ellos puede concluirla. De lo contrario, deber convocar un nuevo proceso segn el valor referencial del saldo por ejecutar.
En realidad no hay ninguna otra referencia en la LCE a
la modalidad de administracin directa en cuya virtud la propia entidad asume la responsabilidad de terminar lo que faltare por ejecutar de la obra que el contratista inicial deja sin concluir como consecuencia de la resolucin del contrato. Es verdad que el artculo 3, que se ocupa del mbito de su aplicacin, excepta expresamente, en el numeral 3.3, a la modalidad de ejecucin presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello.
Esa indicacin es, en opinin de la Contralora
General de la Repblica, el expreso reconocimiento de la existencia de regmenes distintos para fines de contrataciones del Estado que reclaman una regulacin especfica, como en el caso de la administracin directa, que si bien est normada por la Resolucin de Contralora 195-88-CG de fecha 18 de julio de 1988 que en su momento constituy un esfuerzo importante de carcter general, con el paso del tiempo ha devenido en insuficiente, requirindose su actualizacin, sobre la base de la experiencia acumulada a efectos de que sea aplicada a los casos concretos que demanda la gestin pblica y que sea aprobada a travs de un dispositivo de una mayor jerarqua normativa.
Ese es, en resumen, el fundamento sobre el que
descansa el Proyecto de Ley 2533/2013-CG que la Contralora ha remitido al Congreso de la Repblica para regular la ejecucin de obras pblicas por administracin directa a fin de reducir los espacios para la corrupcin administrativa y contribuir con la correcta y transparente gestin pblica [], pues recoge la problemtica identificada por los rganos conformantes del Sistema Nacional de Control, como modalidad que permite a las entidades prescindir de los mecanismos de contratacin pblica, para la construccin de infraestructura con cargo a su propio presupuesto y personal, cuyo marco normativo requiere ser actualizado para adaptarlo a los requerimientos de la ejecucin presupuestaria y de la gestin pblica.
La idea es establecer disposiciones y lineamientos
bsicos para las obras pblicas por administracin directa que ejecuten las entidades sujetas al mbito de aplicacin de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control 27785 con el propsito de contribuir al uso probo, eficiente, eficaz y transparente de los recursos y bienes del Estado; as como al cumplimiento de los objetivos institucionales de las entidades.
El proyecto se sustenta en los principios de
moralidad, eficiencia, transparencia, economa y sostenibilidad que buscan garantizar el desarrollo de procesos de planificacin y ejecucin oportuna, con la calidad requerida, niveles de productividad y costos previstos o adecuados.
El documento considera que una obra pblica es por
administracin directa cuando la entidad la ejecuta con su propio personal, infraestructura y equipos. Dispone que cada entidad identifique al rgano o a la unidad encargada de planificar, programar, ejecutar y supervisar esta clase de procesos hasta la liquidacin tcnica-financiera y hasta su saneamiento legal, bajo responsabilidad de sus titulares as como de los funcionarios y servidores involucrados.
La parte medular de la propuesta destaca el carcter
excepcional de esta modalidad de ejecucin que slo procede cuando no exista oferta privada de los bienes y servicios a contratar. Taxativamente prohbe esta modalidad cuando el valor de la obra, de conformidad con su expediente tcnico, sea superior al monto que la Ley de Presupuesto establece para fines de licitacin pblica. En ese caso, la obra debe ejecutarse de conformidad con lo dispuesto en la LCE. Tambin prohbe la administracin directa cuando la entidad no sea propietaria de la maquinaria y equipos mnimos o no los tenga en estado operativo encontrndose impedida de adquirirlos con cargo al presupuesto de la obra bajo cualquier ttulo o denominacin.
La ejecucin de esta clase de obras, de otro lado,
debe responder a las prioridades establecidas en los Planes de Desarrollo Local, Regional y Nacional, segn corresponda, teniendo en cuenta la disponibilidad de los recursos e instrumentos fsicos, tcnicos y econmicos requeridos para tal fin. Las mismas obras, a su turno, deben contar con la declaratoria de viabilidad en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica SNIP. Se ejecutan hasta la aprobacin de la liquidacin tcnico-financiera, previa suscripcin del acta de recepcin y antes de ser transferida a la entidad que se encargar de su operacin y mantenimiento, luego del saneamiento legal correspondiente. Todo el proceso debe constar en el expediente o registro documentado que deben llevar las entidades para cada obra ejecutada por administracin directa.
Las entidades asimismo deben contar con la respectiva
asignacin presupuestal, con la organizacin y el personal tcnico-administrativo necesarios y cuando menos con el residente de la obra. Igualmente, como queda dicho, con la disponibilidad de la maquinaria y equipos mnimos para la ejecucin de las obras en estado operativo y conforme a las exigencias del expediente tcnico que debe estar completo al igual que el presupuesto analtico, especificado por gasto y por componente presupuestal, formulado sobre la base del listado de insumos y del desagregado de gastos generales de obra, debidamente aprobados conforme a la normativa tcnica correspondiente.
Al culminar la obra, el titular de la entidad
designar a una Comisin de Recepcin y Liquidacin Tcnico-Financiera de la Obra, a solicitud del residente y previa conformidad del supervisor. Dicha comisin suscribir el acta de recepcin y a continuacin deber elaborar y presentar al titular de la entidad la liquidacin para su aprobacin. Una vez que sta es aprobada, la obra debe ser entregada o transferida a la respectiva entidad o dependencia para su uso, conservacin, mantenimiento y administracin.
La propuesta estipula que el Sistema de Informacin de
Obras Pblicas de la Contralora registrar todas las actuaciones que se generen en torno a la ejecucin de esta modalidad de obras.
La Contralora explica que el control gubernamental
est orientado a cautelar la correcta, eficiente y transparente utilizacin de los recursos y bienes del Estado, al desarrollo honesto y probo de las actividades de autoridades, funcionarios y servidores pblicos y al cumplimiento de metas y la obtencin de resultados para mejorar los servicios pblicos en beneficio de la nacin en su conjunto, en armona con lo previsto en la Ley del Sistema Nacional de Control.
En ese contexto le corresponde a la Contralora, como
ente rector de ese sistema, hacer uso de su iniciativa legislativa para proponer que se legisle en aquellas reas en las que advierta la necesidad de contar con una regulacin que promueva o asegure, en la mejor medida, un correcto, eficiente y transparente uso de los recursos y bienes del Estado. El documento revela que, como consecuencia del ejercicio del control gubernamental, la Contralora ha identificado que en materia de ejecucin de obras pblicas por administracin directa que realizan las mismas entidad u otras por encargo, con su propia capacidad operativa y su propio presupuesto, el marco legal vigente, regulado por la ya citada Resolucin de Contralora 195-88-CG del 18 de julio de 1988, resulta insuficiente en la actualidad y no contribuye, como se quisiera, a desincentivar actuaciones irregulares en la administracin que entraan finalmente perjuicio para los intereses del Estado, de manera especial tratndose de aquellas entidades que optan por ejecutar su presupuesto de inversiones en obras, en su mayor parte, a travs de esta modalidad.
La propuesta recoge una reiterada demanda de los
propios actores vinculados a la gestin pblica que estiman necesario introducir lmites a esta modalidad de ejecucin de obras pblicas por administracin directa para reducir los amplios mrgenes de discrecionalidad actuales a travs de un conjunto de normas muy precisas sobre el rgimen aplicable, destacando los principios que inspiran a esta modalidad, las formas de ejecucin, su carcter excepcional, las etapas del proceso, la sujecin a la normativa de los sistemas administrativos y funcionales, las restricciones aplicables, sus requisitos, el rgimen y sus plazos de ejecucin as como las caractersticas de la entrega y recepcin de la obra, todo ello con el objetivo de que se encuentren plenamente delimitados los procedimientos y responsabilidades.
Uso incrementado
La Contralora reconoce que el artculo 76 de la
Constitucin identifica a la Ley de Contrataciones del Estado como la norma legal de desarrollo constitucional que lo implementa. Ello no impide que otra ley pueda establecer excepciones al rgimen general destacndose que stas ltimas no implican el desconocimiento de los principios de la contratacin pblica por lo que siempre deben estar sujetos al control y fiscalizacin del Estado, debiendo adems representar un rgimen ms ventajoso para la sociedad. En ese sentido, no se trata de prohibir el uso de esta modalidad de ejecucin de obras pblicas por administracin directa sino de encausarla de acuerdo al mandato constitucional como un rgimen de excepcin al rgimen general de contrata que, sin embargo, por ms que tenga ese carcter de excepcin, est obligado a observar los principios aplicables a la contratacin pblica en general.
El planteamiento, por lo dems, se adscribe no slo a
lo que ha sido la labor de verificacin de las entidades que conforman el Sistema Nacional de Control sino a la comprobacin de que el uso de la administracin directa para fines de ejecutar obras pblicas se ha incrementado sustancialmente en entidades pblicas tales como gobiernos regionales y locales, tanto a nivel provincial como distrital, situacin que por cierto llama a reflexionar sobre el uso indiscriminado de esta modalidad.
Obligaciones internacionales
Es pertinente precisar igualmente que la propuesta se
inserta dentro de las obligaciones internacionales del Per, previstas en los tratados que tiene suscrito, los que inciden en la necesidad de adoptar a nivel interno, los mecanismos legislativos idneos para perfeccionar la eficiencia en el gasto pblico y en los sistemas de contratacin pblica, como la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, ratificada por el Per el 16 de noviembre del 2004, que dispone, en su artculo 9, que cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, adoptar medidas apropiadas para promover la transparencia y la obligacin de rendir cuentas en la gestin de la hacienda pblica, lo que comprende procedimientos para la aprobacin del presupuesto nacional, la presentacin oportuna de informacin sobre gastos e ingresos, un sistemas de normas de contabilidad y auditora as como la supervisin correspondiente, sistemas eficaces y eficientes de gestin de riesgos y control interno y, cuando proceda, la adaptacin de medidas correctivas en caso de incumplimiento de alguno de estos requisitos.
La Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
ratificada por el Per el 6 de abril de 1997, finalmente, establece, en su artculo III, medidas preventivas que los Estados Partes convienen en considerar dentro de sus propios sistemas institucionales destinados a crear, mantener y fortalecer los sistemas para la contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de los sistemas.