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LA APROPIACION ILICITA EN LA CASACIN N 301-2011

Vctor Jimmy Arbul Martnez1

1. Cuestiones previas

En esta clase de delitos se tutela el patrimonio expresado en un bien mueble,


una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar,
devolver, o hacer un uso determinado, segn el Art. 190 del Cdigo Penal,
describindose los elementos objetivos del tipo. En la jurisprudencia ejecutoria
superior Exp. N 418-95 Pucallpa, 6 de Marzo de 1997 se sostuvo que "Al no
haberse acreditado la preexistencia de la obligacin de pago por el inculpado,
no se puede determinar la existencia del delito de apropiacin ilcita. Siendo
que el objeto de la accin delictiva es el patrimonio, es obvio que este debe ser
probado en cuanto a su pre existencia.2

En el R.N. N 187-20043 Junn se ventil el argumento del apelante que


deca que en el caso de documentos no revisten relevancia patrimonial, y, por
tanto, no podran ser objeto del delito de apropiacin ilcita, y que no se
demostr que la caja que envi el agraviado, como encomienda, haya
contenido libros. Los documentos como tal pueden tener un valor, en tanto son
bienes. El problema es determinar la cuanta. En la casustica se ha visto la
sustraccin o apropiacin de libros contables, o de actas de personas jurdicas,
y existe en la casustica que les niega valor a estos como en la ejecutoria
superior Exp. N 5041-99 Lima, 5 de setiembre del ao dos mil en la que se
imput al acusado de ser autor del delito de apropiacin ilcita en agravio de un
Asociacin de Padres de Familia de un colegio por no haber devuelto los
documentos de administracin econmica de un quiosco escolar. El colegiado
estim que para la configuracin del delito de apropiacin ilcita era necesario
que el sujeto activo el bien mueble que no coincide con el concepto civil del
mismo y que por bien mueble hay que entender todo objeto del mundo exterior

1 Docente de la Facultad de Derecho Universidad Nacional Mayor de San


Marcos. Docente Academia de la Magistratura. Magister en Derecho UNMSM.
Doctorando UNMSM. Juez Superior Corte del Callao

2 En Tendencias Jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie Jurisprudencia 4. Edit.


Academia de la Magistratura Lima. 2000. p. 252

3 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006


con valor econmico que sea susceptible de apoderamiento material y de
desplazamiento y que los documentos carecan de valor econmico. 4

Tenemos que tambin en algunos supuestos no toda obligacin de


devolucin puede constituir un ilcito penal, sino de permanecer en el rea de
incumplimiento de obligaciones civiles. En la ejecutoria superior N 97-0063 5
Distrito Judicial de Puno, del 26 de mayo de 1999 se estim que estando a que
el delito de apropiacin ilcita consista en rehusar entregar un bien que se
haba recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo y al haber el
inculpado repartido cajas de cerveza como chofer de una empresa, mediante
un sistema de crdito con consignacin, no constitua delito no haber devuelto
el bien o su costo a la empresa, al ser una deuda era una obligacin civil.
Desde el plano subjetivo este es un delito doloso. En el R.N. N 88-2001-
Ica6 del 24 de junio de 2003, se seal que el delito de apropiacin ilcita es
eminentemente doloso, y que el agente debe conocer y querer la apropiacin,
requirindose adems el elemento subjetivo del nimo de lucro en provecho
propio o de tercero como si fuese un dato de tendencia interna trascendente
cuando el tipo penal no lo exige. 7 La Corte Suprema en este caso estableci
que el procesado por causas ajenas a su voluntad no pudo devolver la bicicleta
a la agraviada, que le haba sido robada de su domicilio antes de haber sido
requerido para la devolucin de dicha especie; y que dicho encausado
demostr disponibilidad para la devolucin de la bicicleta. Esto determino que
la Suprema concluyera que esto tena trascendencia civil y no penal,
entendindose, como falta de dolo aunque hemos afirmado que el ttulo de
adquisicin debe ser legtimo8, para la devolucin lo que no se aprecia en este
caso, por lo que si estamos ante la disponibilidad de devolucin esto tiene
incidencia en el mbito subjetivo, esto es el dolo. La Suprema resolvi declarar
haber nulidad y absolvi al condenado.
4 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006

5 Tendencias Jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie Jurisprudencia 4. Edit.


Academia de la Magistratura Lima. 2000. p. 244

6 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006

7 Esta misma lnea de nimo de lucro se sigue en la ejecutoria Distrito Judicial de Junn Exp.
Ne 209-94 Huancayo, veintids de octubre de mil novecientos noventisis, en la que se afirma
que "En el delito de apropiacin ilcita no slo se requiere de la apropiacin de un bien, siendo
necesario tambin que la conducta afecte el derecho de una persona y que exista un nimo de
lucro en el sujeto activo. Ver en Tendencias Jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie
Jurisprudencia 4. Edit. Academia de la Magistratura Lima. 2000. p. 246
Los autores o participes son las personas a quienes se les ha entregado
los bienes, con la obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado.
El titulo entonces debe tener un sustento de carcter jurdico puesto que si lo
se obtiene ilegtimamente estaramos en el mbito del delito de hurto. Esto nos
permita afirmar que en la casustica observamos superposicin de tipos
penales. En la ejecutoria superior Exp. N 174-97 Pucallpa del 12 de Setiembre
de 1997, Distrito Judicial de Ucayali se dice lo siguiente: "No constituye delito
de apropiacin ilcita la conducta del inculpado de no realizar el pago oportuno
de las remuneraciones a sus trabajadores, debiendo calificarse la misma como
delito contra la libertad de trabajo.9
Los concursos ideales entre apropiacin ilcita y Peculado por extensin
se han visto en la jurisprudencia suprema como el Recurso de Nulidad N
3396-2010-Arequipa interpuesto por Hctor Piedra Muoz contra la sentencia
de primera instancia que lo conden a tres aos de pena privativa de la libertad
por la comisin del delito de peculado por extensin (Art. 392 CP). Piedra
Muoz, habiendo sido nombrado como depositario por una disposicin judicial,
se apropi indebidamente del mnibus de la empresa Expreso Sud
Americano entregado en custodia. En dicha ejecutoria la Suprema, sent un
criterio de interpretacin vinculante en el considerando cuarto referido a la
apropiacin de un bien entregado como depositario. Estableciendo que al
apreciarse un conflicto de aplicacin de leyes penales, que pone en discusin
la situacin jurdica del recurrente en cuanto a la condena y pena a
imponerse-, se considera que debe de aplicarse la norma ms favorable a
ste, conforme lo prev el inciso 11 de artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Per, que concuerda con el artculo 6 del Cdigo Penal , que establece: la
aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales como es el presente caso-; y que si bien la imputacin
Fiscal contra el encausado Hctor Piedra Muoz, se enmarc en dos
dispositivos legales apropiacin ilcita y Peculado por Extensin, al existir una
dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar
la ms favorable, que viene a ser el tipo penal contra Patrimonio en su
modalidad de apropiacin ilcita en forma agravada regulada en el segundo

8 As se sostiene tambin en la ejecutoria superior EXP. N 6824-97 Lima, del 15 de enero de


1998 al afirmarse que los hechos no se adecuan al tipo penal de apropiacin ilcita al faltarles el
elemento del tipo objetivo constituido por el ttulo por el cual se entr en posesin de los
referidos bienes, ya que estos bienes se entregaron a la sociedad como aporte y del ttulo no
se establece que tales bienes deban ser devueltos en un momento posterior. Ver Explorador
Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006

9 Tendencias Jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie Jurisprudencia 4. Edit.


Academia de la Magistratura Lima. 2000. p. 254
prrafo del artculo 190 del Cdigo Penal-; porque resulta beneficioso en
cuanto a las penas previstas.

2. Examen de la Casacin N 301-201110 Lambayeque

La imputacin contra la encausada doa Jalli Jannan Villareal Lpez fue


que en su condicin de empleada de la empresa agraviada, Rinti S.A., -
vendedora de productos alimenticios para caninos y felinos- se apropi
indebidamente del dinero que cobr a clientes de sta empresa, ascendente a
quince mil setenta y un nuevos soles con nueve cntimos (S/. 15, 071.09). As,
la imputada entreg a clientes de la empresa comprobantes de pago en seal
de acuse de recibo del dinero por los productos vendidos sujetos a crdito,
pero una vez efectuado el pago por estos a ella, no lo entreg las arcas de la
referida empresa.

La casacin busca responder a la interrogante de establecer el sujeto pasivo de


la apropiacin que poda ser la persona (deudor) que entreg el bien al
cobrador o quien haba delegado esa responsabilidad, esto es el acreedor. Otro
problema complementario es establecer si el hecho que el recaudador se
quedara con bien configuraba el delito de hurto.

3. Reglas Jurdicas

Estas se encuentran contenidas en el considerando octavo que vamos a


comentar a continuacin:

8.1. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien con un
encargo especfico, y ste ltimo queda en calidad de depositario, (en
custodia legtima del bien), lo expolia y lo agrega a su dominio
patrimonial, la vctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entreg la
cosa.
En esta afirmacin tenemos una subsuncin clsica en el tipo de
apropiacin ilcita, pues el sujeto activo recibe legtimamente un bien con la
obligacin de un encargo especifico, pero a contrario lo que hace es
incorporarlo a su esfera patrimonial. De aqu que la vctima sea quien entreg
la cosa-
8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto
o formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del
Cdigo Civil), el que paga se desliga del bien entregado y ste se

10 Fue publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de abril de 2013. Vase: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 46, abril de 2013, p. 153.
incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor en
cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibi.
En realidad el cobrador es una persona a la que el acreedor le ha
delegado una representacin de cobranza con una obligacin concreta, dar un
destino a los bienes, que puede ser la entrega al acreedor o a otro que ste
autorice; pero de ninguna manera faculta al recaudador que lo incorpore a su
patrimonio.
8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o
domicilio del acreedor, del recaudador que cobra en el domicilio del
deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o
parcial del crdito.
8.4. En los ltimos casos, no es factible asumir que el recaudador
sustrae los bienes recibidos para apropirselos lo que es caracterstico
del hurto-, sino que, simplemente decide quedrselos para s,
incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza
defrauda.
La delegacin implica que el recaudador a domicilio del deudor, recibe
de este directamente los bienes, no los sustrae legtimamente. La recepcin es
legtima porque posee un ttulo que le ha otorgado el acreedor, a diferencia del
hurto, con el deber de entregar lo recaudado, de all que ese deber que nace
de un vnculo contractual o laboral, se incumple cuando el cobrador se queda
con la cosa, siendo el afectado o sujeto pasivo el acreedor. Podramos
establecer la hiptesis que el recaudador sin delegacin del acreedor vaya
donde su deudor y cobre, entonces aqu ya ha ingresado otro elemento en la
configuracin fctica, el engao, y entonces estaramos ante el delito de estafa.
La Corte Suprema para sustentar sus reglas jurdicas sobre la
apropiacin se apoya en tipo penal como es el de apropiacin irregular Art.
19211 del CP.

8.5. A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito


de apropiacin ilcita irregular en el artculo ciento noventa y dos del
Cdigo Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de
un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entr el agente por error,
caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la
lnea de la regla jurdica interpretativa ad maioris ad minus 12, si quien
se apropia de un bien que carece de dueo, merece sancin penal por el
delito de apropiacin indebida irregular, con mayor motivo, tiene que
serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueo cierto.

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Se sanciona al sujeto activo que: 1. Se apropia de un bien que encuentra
perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al propietario
del suelo, sin observar las normas del Cdigo Civil. 2. Se apropia de un bien
ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito
o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.
El argumento a fortiori, en su modo quien puede lo ms puede lo menos, se
puede resumir en el razonamiento siguiente, si se sanciona como apropiacin
irregular a quien se apodera de un bien ajeno, con mayor razn se debe
sancionar a quien se apropia de bienes ajenos que tienen dueo cierto.
Consideramos que este argumento es impertinente en las reglas que ha fijado
nuestro Tribunal Supremo13, de la propiedad con dueo cierto o incierto, sino
del ttulo legtimo y de la obligacin de devolver, que en el caso de los
cobradores si poseen ese deber. De all que tiene sentido que se mencione al
cobrador que acta en nombre del acreedor como sujeto activo y este como
pasivo en el delito de apropiacin.
8.6. No hay por tanto en el asunto sub judice, ni vaco legal ni
posibilidad de aplicacin del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario,
tampoco cobrara como lo seala el Ministerio Pblico en el presente
proceso penal- una absolucin; ocurre que el tipo de apropiacin
indebida o ilcita, comprende como agraviado, en principio, al dueo de
la cosa apropiada, cuando ste fuera quien entrega, al acreedor
insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los
casos de recibo de pago total o parcial, situacin que la doctrina
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Per ha adoptado.
La apropiacin del bien realizado por el cobrador puede ser total o parcial de
all que basta que este se apropie del bien que debe entregar al acreedor. Esta
lnea deviene de la ejecutoria suprema R.N. 1296 -201014 Lambayeque, que
tramit el como delito de apropiacin ilcita en una imputacin a los
trabajadores de un grifo se apropiaron ilcitamente de los ingresos de las
ventas diarias de combustible no reportado. Quienes habiendo cobrado a los
usuarios, entraron en posesin legtima del dinero y que deba ser entregado a
la empresa, son autores del delito de apropiacin.

4. Conclusiones

a) Segn la Corte Suprema cuando el deudor le entrega al cobrador un


bien, este se incorpora en el patrimonio del acreedor.

12
Este es expresin del argumento a fortiori, que se puede traducir en quien
puede lo ms, puede lo menos. En su concepto no era atinente.

13
Debo resaltar que llegamos a esta misma conclusin con el magistrado Miguel
Castaeda Moya, con un master en argumentacin jurdica en Espaa, y
actualmente juez superior en la Corte del Callao.

14
Esta ejecutoria puede encontrarse en el sistema de expedientes de la Corte
Suprema. www.pj.gob.pe
b) Si el cobrador se queda con el bien recaudado, el agraviado no ser el
deudor sino el acreedor que le deleg la facultad de cobrar.

c) En estos casos el sujeto activo al no entregar el bien recibido para el


acreedor, y apoderarse de este, viola su deber de entrega, y la
confianza depositada en l por el agraviado.