RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Por Rubn S. Stiglitz (DOCTRINA)

1.- Fundamento de la responsabilidad precontractual.
Reparacin del dao al inters negativo: alcance.
Estructura del ilcito precontractual
La obligacin de indemnizar los daos derivados de la infraccin a un deber
jurdico, es la consecuencia del acaecimiento de un hecho ilcito, que genera la
responsabilidad civil del agente. Tanto el incumplimiento obligacional como la
amplia rbita de la responsabilidad extracontractual, que abarca los delitos y
cuasidelitos en general, y toda violacin del alterum non laedere, incluyendo
en particular, la frustracin injusta de tratativas precontractuales, son hiptesis
de actos ilcitos. En todos los casos, el Derecho reacciona a travs de la
indemnizacin de daos y perjuicios. De all que la estructura de todas esas
hiptesis, por razones de unidad, contengan los mismos elementos o
requisitos. A continuacin los examinaremos tal como se presentan en materia
de responsabilidad precontractual.

2.- Antijuridicidad de la conducta

La conducta es antijurdica, cuando supone la vulneracin de un deber jurdico
impuesto por el ordenamiento positivo. Se trata de una confrontacin externa
entre la conducta y el derecho objetivo. A los efectos de este cotejo, se
aprehende al orden jurdico como un todo armnico coherente y, por tal
motivo, no se puede conocer si un hecho es lcito o ilcito sin antes examinar la
totalidad del ordenamiento. De manera que la antijuridicidad puede provenir
tanto de la oposicin a la ley, como al orden pblico, la buena fe, el deber de
diligencia, el de lealtad, el de hablar claro, la moral o las buenas costumbres,
los principios generales del Derecho, o de toda otra norma cultural reconocida
jurdicamente. Por tal razn, corresponde calificar como ilcita, y
consiguientemente, generadora de responsabilidad civil, la conducta de quien
vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales,
frustrando injustamente la celebracin del contrato en etapa previa a su
perfeccionamiento.

3.- El factor de atribucin en la responsabilidad

precontractual
Claro que no basta con la mera ruptura injusta de las tratativas
(antijuridicidad), para configurar la responsabilidad precontractual: es
necesario que la violacin de los deberes de correccin y buena fe le sea
atribuible al agente en funcin de algn factor legal. Esto es, ante todo, que el
sujeto sea imputable, y que su obrar sea voluntario, puesto que slo los hechos
voluntarios son lcitos o ilcitos. Finalmente, que los deberes de correccin
hayan sido contrariados deliberadamente, o que no fueran observados por falta
de la normal diligencia: vale decir, un factor legal de atribucin, doloso o
culposo.

4.- La imputabilidad
Implica la aptitud de la persona para cometer hechos ilcitos. Aqu est en
juego la personalidad integral del agente que comete la transgresin, es decir,
el complejo de los elementos naturales del campo psquico y somtico. En una
palabra, la imputabilidad del sujeto est dada por su posibilidad de discernir.
Se refiere a la persona en s misma y a la aptitud de obrar con respecto a
cualquier acto ilcito posible. La imputabilidad (y la voluntariedad en general)
constituyen, a su vez, presupuestos de la culpabilidad. De manera que
constatada la falta de discernimiento no puede aludirse a la culpabilidad,
porque sta carecera de base: para ser culpable hay que empezar por poder
serlo, que la persona pueda razonar, que sepa lo que hace.

5.- La voluntariedad
Atae al querer el hecho, el evento en s (no el eventual dao consiguiente);
a tener voluntad o determinacin de ejecutar una cosa. Adems del
discernimiento del agente, para que el hecho se repute voluntario debe ser
realizado con intencin y libertad. La intencin consiste en el conocimiento
aplicado a la realizacin de un acto concreto, y entonces existe cuando se
ejecuta el acto tal como se pens llevarlo a cabo. Son circunstancias obstativas
a la intencin del agente, la ignorancia o error excusable sobre el hecho
principal que constituye el acto ilcito, incluso aqullos inducidos por el dolo de
un tercero. La libertad como elemento de la voluntariedad supone que el
agente haya realizado el acto sin coaccin externa, y en consecuencia slo
existe cuando aqul puede elegir espontneamente entre varias
determinaciones posibles. El sujeto carece de libertad cuando ejecuta el acto
en virtud de intimidacin (violencia moral) de que fuera vctima, esto es,
cuando se le hubiera inspirado por injustas amenazas, un temor fundado de
sufrir un mal grave e inminente. Cuando se est as, ante el tener que aceptar
uno de los trminos de la disyuntiva, en verdad no opera la voluntad. En
ausencia de cualesquiera de los tres elementos de la voluntad (discernimiento,
intencin o libertad), no es factible pues, hablar de culpabilidad o factor
atributivo y, por ende, queda excluida la responsabilidad y el hecho que as se
origina no produce por s obligacin alguna.

6.- La culpa. Especial referencia a la responsabilidad

precontractual. El dolo
Cuando la frustracin injusta de las tratativas precontractuales, es obra de un
sujeto imputable que ha actuado voluntariamente, recin entonces la
atribucin de responsabilidad exige que tambin haya mediado culpa. La
atribucin fundada en factores subjetivos implica que la ley ha de imputar que
determinado agente debe responder por los daos causados en la esfera
precontractual, nicamente en funcin de un juzgamiento de la conducta
humana basado en patrones valorativos de tipo tico como lo constituye la
idea de culpabilidad. Las dos variantes en que se manifiesta la culpabilidad,
esto es, la culpa stricto sensu y el dolo (la mala fe), son aptas para
justificar la atribucin de responsabilidad precontractual, por frustracin injusta
de las tratativas. Una especial referencia merece el tema en relacin a la
responsabilidad precontractual. Genricamente, la culpa consiste en la omisin
de las diligencias exigibles al agente. Se trata de la conducta contraria al deber
de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio. No existe el
propsito deliberado en nuestro caso de frustrar las tratativas
precontractuales, pero se llega igualmente a ese resultado por no haber tenido
el sujeto, el cuidado de adoptar las medidas necesarias para impedirlo. Ello
ocurre en virtud de un obrar caracterizado por la imprudencia, impericia o
negligencia. Sucede que la buena fe es la directiva o estndar jurdico que
impera en toda la vida del contrato, por lo que se aplica, inclusive, respecto de
la etapa previa a la celebracin, a lo que comnmente se enuncia como las
tratativas precontractuales. De manera que el anlisis sobre el reproche
subjetivo que pueda merecer la conducta del sujeto que frustra injustamente
esas tratativas, debe efectuarse a partir de la certeza de que esa conducta
debi ceirse a las exigencias de la recproca lealtad, sin apartarse de la buena
fe-probidad. Y ser atribuible responsabilidad precontractual por culpa a quien,
al frustrar las tratativas, acta apartndose de lo que verosmilmente las
partes pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. La exoneracin de
responsabilidad, basada en la ausencia de culpa, queda condicionada pues, a
la acreditacin de un obrar caracterizado por la diligencia: cuidado y actividad
en ejecutar una cosa; poner todos los medios para conseguir un fin. El
segundo supuesto en el campo de los factores subjetivos de atribucin de
responsabilidad (culpabilidad en sentido lato), viene ocupado por la figura del
dolo. Resulta de la deliberada intencin de lograr el incumplimiento contractual
o lo que aqu nos interesa, en el mbito de la responsabilidad precontractual,
de producir el dao extracontractual objetivo al cual, a sabiendas, es dirigida la
voluntad. El fundamento general de la responsabilidad precontractual es la
culpabilidad en sentido lato, esto es, la culpa, o bien, el dolo. Esta ltima
hiptesis queda configurada siempre que el sujeto responsable, haya
provocado deliberadamente una ruptura intempestiva de las tratativas
precontractuales, previendo que el resultado de su conducta sera la
frustracin injusta del perfeccionamiento del contrato y actuando
consiguientemente motivado hacia ese resultado, a sabiendas y con intencin
de daar. En otras palabras, un sujeto ha iniciado las tratativas, sabiendo ya
que no habr de conducirlas hacia la conclusin del contrato, y proponindose
as obtener una finalidad diversa al perfeccionamiento del negocio, con dao a
la contraparte.

7.- El dao
El dao constituye el presupuesto central cualquiera que sea el mbito de la
responsabilidad civil, incluso, obviamente, el precontractual. El dao es todo
perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, causado a otro, sea
directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el
mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades; como asimismo el
agravio moral que es el que recae sobre los sentimientos espirituales o
afecciones legtimas. De modo que puede sintetizarse la nocin de dao, en
cuanto presupuesto de la responsabilidad civil, como lesin o menoscabo a un
inters patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una
accin. Como fenmeno fsico, el dao significa nocimiento o perjuicio, vale
decir, aminoracin o alteracin de una situacin favorable. Etimolgicamente,
daar es causar detrimento, menoscabo, perjuicio, dolor o molestia; maltratar
o echar a perder una cosa. El nico requisito que unnimemente sealan la
doctrina y la jurisprudencia para que el dao sea resarcible, es que ste sea
cierto. Debe mediar certidumbre en cuanto a la existencia misma del dao (ya
sea presente, o bien futuro), sin perjuicio de la posible indeterminacin de su
magnitud. Es menester que el dao sea real y efectivo, y no puramente
eventual o hipottico. No basta el simple peligro o la sola amenaza o
perspectiva de dao para que se genere resarcibilidad. Para considerarlo
existente y no meramente conjetural, el dao debe, en el plano del acaecer
fctico, constituir un verdadero suceso que provoca (o provocar) la privacin
efectiva de un bien. Son resarcibles tanto el dao material como el moral. Sin
embargo, en orden a la extensin del resarcimiento en la responsabilidad
precontractual, corresponde atender, especficamente, a los lmites
emergentes de la necesaria distincin entre el dao al inters negativo (o de
confianza), y el dao al inters positivo (o de cumplimiento), cuestin que
analizaremos ms adelante. Las consecuencias que se predican de la ruptura
de mala fe consisten en la reparacin de los daos. La extensin de los mismos
consiste en dejar a la otra parte (vctima) en la situacin que tendra si no
hubiera iniciado tratativas.

8.-La relacin causal

El ltimo de los presupuestos de la responsabilidad precontractual, es la
relacin causal adecuada entre la conducta antijurdica del agente (la
frustracin injusta de las tratativas), y el resultado daoso que su obrar
provoca a la otra parte. De dicho nexo entre el antecedente y la consecuencia
(relacin de causa a efecto), deviene la existencia y la extensin, grado o
intensidad de la atribucin de responsabilidad. Obsta a la existencia de relacin
causal, el caso fortuito o fuerza mayor, hiptesis caracterizada por la
imprevisibilidad, inevitabilidad, extraneidad, insuperabilidad y actualidad; en
que el dao proviene de una causa ajena a la accin del agente que se
pretende responsabilizar. Tambin queda excluida la relacin de causalidad, en
razn del hecho de la propia vctima, o de un tercero extrao.

9.- Naturaleza de la responsabilidad precontractual.

Nuestra postura
La separacin de los campos de la responsabilidad civil en dos diferentes
mbitos (justificada en nuestro derecho positivo, no conceptualmente, sino por
la vigencia de regmenes distintos), no puede dejar de efectuarse de otro modo
que colocando en el mbito contractual nicamente, a los daos derivados del
incumplimiento de obligaciones convencionales y, residualmente, en el polo
extracontractual a todos los provenientes de la transgresin del neminem
laedere, cualquiera sea su fuente, y aunque no se trate de un acto ilcito stricto
sensu. Efectivamente, si bien la mayora de los autores justifican la
responsabilidad precontractual, estrictamente en la idea de la culpa
aquiliana, han coexistido otros fundamentos, igualmente de naturaleza
extracontractual: esencialmente la teora de la responsabilidad legal, y del
abuso del derecho de no contratar. En cuanto a nuestro ordenamiento jurdico
positivo, si bien no contiene ninguna regla general referida a las normas
aplicables a los casos de responsabilidad precontractual, en cambio s
estatuye, en orden a los casos de daos derivados de la anulacin de
contratos, la vigencia del sistema de responsabilidad extracontractual, solucin
que perfectamente podra extenderse por analoga a las restantes hiptesis de
daos precontractuales. La cuestin es relevante pues tal como se ha
sostenidoal margen del anlisis terico, la solucin al problema de la
naturaleza de la responsabilidad precontractual viene tambin determinada por
los datos del derecho positivo en cada pas.

10.- La responsabilidad precontractual en el Cdigo

civil y comercial
Es evidente que el Cdigo civil y comercial se ha apartado de lo dispuesto por
el artculo 920 del Proyecto de 1998, en cuanto alude a la responsabilidad por
dao al inters negativo, en razn de que se trata de una frase tcnica
extraa al lenguaje popular y, adems, referencial, pues para lograr su
comprensin el lector deber remitirse a opiniones doctrinarias o investigar
otra seccin del Cdigo. En su reemplazo se ha incorporado una disposicin
sumamente abarcativa: Durante las tratativas preliminares, y aunque no se
haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no
frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el dao que sufra el afectado por haber confiado,
sin su culpa, en la celebracin del contrato. Como se advierte, no slo que el
tema ha sido incorporado al Cdigo sino que se lo ha desenvuelto de
conformidad con la doctrina y la jurisprudencia imperantes a la fecha.