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Editorial

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luntos alcanremos tus sueos [t0fesonaGs ffilr,
www.egacal.com
El ABC DEL DERECHO I PENAL
ANA cEcrLrA CnlorRn SuMARR|VA

@ Ana Cecilia Caldern Sumarriva

Diseo de portada: Sonia Gonzales Sutta

Composicin de interiores: Sonia Gonzales Sutta
Responsables de edicin: Ana Caldern Sumarriva - Guido Aguila Grados

O EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Directores: Ana Caldern Sumarriva - Guido Aguila Grados

@ Editorial San Marcos E. l. R. L., editor

Jr. Dvalos Lissn 135, Lima
Telefax: 331- 1522
RUC 20260 r 00808
E-rnol: informes@editorialsanmarcos.com

Primera edicin: 2007

Segunda edicin: 20 I 2
Primera reimpresin: 20 I 3
Tiraie: 500 ejemplares

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per

Reg.N.' 20 I 3-00621
ISBN: 978-6 I 2-302-870- |

Reg. de proyecto editorial N.' 3 l50l02l 300038

Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra,

sin previa autorizacin escrita de la autora y los editores.

lmpreso en el Per I Printed in Peru AAj

Pedidos: U'J i i,4 4
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Editorial San Marcos de Anbal Paredes Galvn
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 M pnESENTActtrl
T-l n el otoo de 1999 naci la Escuela de Graduandos Aguila & Caldern -IGAGAl con el
ff propsito de llenar el vaco que exista entre los conocimientos que tena el bachiller
I-l al egresar de una facultad de Derecho y los que requera para afrontar exitosamente e!
Examen de Titulacin. Para ello, diseamos una rnetodologia de enseanza-aprendi-
zaje novedosa respecto de la enseanza tradicional del Derecho.
Desde aquella fecha ya han trascurrido trece aos ... Hoy, tG[G[l -ya convertida en Es-
cuela de Altos Estudios |urdicos- constituye una estacin obligatoria para los bachilleres
en Derecho que pretenden optar el ttulo profesional de abogado. Y dos mil novecientos
nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un mtodo que ha revolucionado la
enseanza del Derecho: El Sistema Tridimensional.
Nuestra propuesta de enseanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional
por el diseo triangular del proceso de capacitacin. Cmo funciona este sistema? As:
. El participante se ubica en el vrtice superior, con sus sueos e ilusiones profesiona-
les. Este participante encontrar en IGAGAI una motivacin permanente y una voluntad
inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.
. En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de IGAGALcon su mstica de
servicio y su vocacin pedaggica. Nuestro equipo de profesores y asesores est premu-
nido de sapiencia y paciencia para ser el soporte acadmico y moral que el participante
necesita.
. En el tercer extremo se encuentra la bibliografa que brinda [G[GA1: nuestros libros
didcticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y ex-
tranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.
El Sistema Tridimensional IGAGAI de enseanza del Derecho ha tenido una metodolo-
ga que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa:
una enseanza personalizada con instrumentos y recursos pedaggicos que permiten
un aprendizaje significativo de las ciencias jurdicas. Una piedra angular de esta arqui-
tectura Ia constituyen los materiales de enseanza que en un principio fueron separatas
anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolucin acadmica, se transformaron en la
"Coleccin ABC del Derecho'l As, la presente coleccin naci con dos finalidades meri-
dianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente
a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de
extender nuestro magisterio a un nmero indeterminado de personas que por razones
econmicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institucin.
Tras haberse agotado ms de cincuenta mil ejemplares de los diferentes titulos de esta
coleccin -que en un inicio se circunscribi a ro especialidades-, creemos que se han
logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en IGIGII nos sentimos con la res-
ponsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una coleccin renovada en
la forma y el fondo. La coleccin a partir del ao zou presenta una nueva diagramacin y
presentacin que permite una lectura ms gil y panormica, con el propsito de que los
conocimientos iurdicos no slo estn precisos y actualizados, sino tambin sean de fcil
asimilacin por parte de nuestros lectores.
Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el nmero de ttulos originales:30 ttulos
propuestos en esta nueva etapa tal de una publicacin ya clsica del aprendizaie jur-
dico, "El ABC del Derecho". Los ttulos que lo conforman son:
r. Teora General del
Derecho
z. Derecho Procesal Civil
3. Derecho Procesal Penal
4. Derecho Procesal
Constitucional
5. Derecho Civil
Extrapatrimonial
6. Derecho Civil Patrimonial
7. Derecho Notarial
8. Derecho Penal
9. Derecho Constitucional
ro. Derecho Internacional de
los Derechos Humanos
u. Derecho Administrativo zo. Derecho de Proteccin al
y Procedimiento Consumidor
Administrativo zr. Derecho de la Propiedad
rz. Derecho Laboraly Intelectual
Derecho Procesal Laboral zz. Derecho Concursal
r3. Derecho Empresarial 23. DerechoTributario
r4. Derecho Ambiental 24. Contratacin Estatal
r5. Derecho Minero 25. Gestin Pblica
16. Derecho de las 26. Gobierno Local y Regional
Telecomunicaciones 27. Proceso Contencioso
r7. Derecho de Internet Administrativo
r8. Arbitraje 28. Oratoria Jurdica
19. Derecho de la 29. Redaccin Jurdica
Competencia 30. Latn furdico

No queremos concluir esta presentacin sin antes reservar unas lneas para nuestros dos
mil ochocientos abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y grtitud infinita, ya
que confiaron en un equipo de profesionales jvenes que tiene como vocacin el servicio y
la enseanza. Los deseos de xitos interminables para quienes prefirieron la decencia y l
tica de capacitarse en una institucin que no tiene ningn tipo de lazo con universidad
o institucin alguna y desecharon lo impropio de prepararse con catedrticos que al mis-
mo,tiempo son iurados en los exmenes de grado. Nuestra pleitesa a quienes no tomaron
el facilismo de un costoso curso de profesionalizacin promovidos por facultades que
buscan producir abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solveniia
profesional que exige nuestra sociedad; por el contrario, transitaron por el derrotero del
"debe ser" al afrontar un examen de suficiencia profesional con todJh responsabilidad
y la adrenalina que implica el momento acadmico ms importante en la realizacin de
toda persona. Nuestro rec_onocimiento a quienes no optaron por formas de titulacin que no
son caminos sino ataios de mediocridad que inventan y ofrecen impdicamente ls uni-
versidades baio la solera de su autonoma.
Por ltimo, creemos que mediante esta renovada coleccin que ponemos al alcance del
mu,ndo jurdico estamos reafirmando nuestra misin institucionai: "Ms que ensear De-
recho, garantizamos su aprendizaje", y slo con este trajinar incansable demostrado en
estos primeros doce aos estaremos acercndonos a nuestra visin: "Ser una Escuela de
Posgrado con la meior propuesta de enseanza iurdica a nivel nacional".
Para q_uienes deseen realizar comentarios y crticas a esta coleccin o a nuestra institucin, deja-
mos al pie nuestra direccin epistolar. Nuestra gratitud anticipada a quienes as lo hagan.

ANA CALDERON SUMARRIVA

www.anitacalderon. qom
acs@egacal.com

GUIDO AGUILA GRADOS

www.guidoaguila.com
gag@egacal.com

Directores y Fundadores de IGlCll

Derecho Pensl

www.egacal.com
Captulo

ASPECTOS
GENERALES DEL
DERECHO PENAL

"Quien por primeravez se asoma aI campo del Derecho Penql (...)

Es verdad que se asoma a un mundo de increble crueldad y de los

peores crmenes. Es verdad que en todq sociedad se producen con-
flictos y q veces esos conflictos son violentos y brutales, horripilan-
tes. EI Derecho Penal es un saber normativo: sirve para estructurar
un sistemq penal operado por varias agencias o corporaciones que
declarqn tener por objeto Ia represiny prevencin de esos delitos y
en algunas occsiones -no muchas por cierto- consiguen alguno de
esos objetivos'!

Eugenio Zaffaroni

1, DEFINICION DE DERECHO PENAL

r.r. Punto de vista sociolgico

Tal como sostiene Luis Miguel Bramont-Arias Torres, el Derecho slo tiene sentido
dentro de una sociedad y esta se basa en las relaciones entre sus miembros. Sin
embargo, al no ser todas las relaciones pacficas, se necesita de un tipo de control
por parte del Estado que tienda hacia un beneficio colectivo. As, el Derecho
Penal aparece como un medio de control social (enrgico y drstico) que debe ser
aplicado cuando los otros medios de solucionar problemas han fracasado (zoo8:
4r-42).
 De acuerdo con este autor, existen dos formas de control social:

a) Controlesinformales
Los controles informales son aquellos donde la presin es eiercida por otros
individuos, distintos del Estado, llmense la escuela, los grupos sociales, la
familia, etc. Estos grupos rechazan ciertas conductas sociales, y este rechazo es
el que controla a la persona.

b) Controles formales
Los controles formales son aquellos en los que el Estado manifiesta su poder
de reprimir conductas y controlar a las personas. Ejemplos: las sanciones
administrativas, el Derecho Penal, etc.

Como se puede apreciar, el Derecho Penal, como parte del Derecho en general,
es utilizado para controlar, orientar y planear la vida en comn. Mediante l se
determinan y definen ciertos comportamientos, los cuales deben ser ejecutados
aunque no convengan a determinadas personas.

Mediante el Derecho Penal el Estado busca, al igual que con el Derecho en general,
que las personas se comporten de acuerdo con ciertos esquemas sociales. Por lo
tanto, el Derecho Penal "no es otra cosa que un medio de control social que emplea
la violencia, pero se trata de una violencia permitida por el ordenamiento jurdico'i
En ese sentido, Muoz Conde y Garca Arn sealan que hablar de Derecho Penal
es hablar, de un modo u otro, de violencia, tanto de los actos de los que se ocupa
(robo, asesinato, terrorismo) como de la forma en que soluciona estos casos (crcel,
internamientos psiquitricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos) (Muoz
Conde y Garca Arn zooz: z9).

Al considerarse al Derecho Penal como una forma de violencia legalizada o

formalizada debe existir un mximo cuidado en su aplicacin. De all la existencia
de la reserva legal, la interpretacin restrictiva de la norma penal, la prohibicin de
la analogia, la limitacin temporal del ejercicio del ius punendi con la prescripcin,
entre otros institutos.

r.z. Punto de vista juridico

Desde el punto devista jurdico, el Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento
jurdico general (rama del Derecho Pblico) que representa "el coniunto de
normas jurdicas que advierte delitos y determinadas circunstancias del
delincuente y les asigna, como consecuencias iurdicas ms importantes,
penas o medidas de seguridad" (Luzn Pea citado por Pea Cabrera zou: 3o).

Claus Roxin sostiene que "el Derecho Penal se compone de la suma de todos los
preceptos que regulan los presupuestos de una conducta conminada con una pena
o con una medida de seguridad y correccin" (rygZ:4r), y agrega que "el Derecho
 Penal, en sentido formal, es definido por sus sanciones. Si un precepto pertenece
al Derecho Penal no es porque regule normativamente la infraccin de mandatos
o prohibiciones -pues eso lo hacen tambin mltiples preceptos civiles o adminis-
trativos-, sino porque esa iniaccin es sancionada mediante penas y medidas de
seguridad" Q997:4r).
Visto como un sistema normativo que define las conductas ilcitas y su correspon-
diente sancin, y pese a la especificidad de su objeto, el Derecho Penal no est aisla-
do de otras ramas del Derecho. En ese sentido, es posible su relacin, por ejemplo,
con las denominadas leyes penales en blanco, pero tambin debe compatibilizar sus
preceptos con las exigencias de la Constitucin.

2. ASPECTOS DEL DERECHO PENAL

Para gran parte de la doctrina, el Derecho Penal tiene tres aspectos, los cuales se
desarrollan en el siguiente cuadro:

La posicin clsica considera al Derecho Penal como el

coniunto de normas jurdicas penales (ius poenale) que
tiene como presupuesto para su aplicacin el delito, siendo su
consecuencia, la pena o medida de seguridad. En esta dimensin
objetiva se materializa el poder punitivo del Estado, pero se le
considera como una garanta en la medida en que sirve para
b $. ponerle lmites. Algunos autores sostienen que este aspecto
: iti!fai.:. no comprende slo el Derecho Penal Sustantivo, sino tambin
Procesal o Adjetivo, adems del Derecho Penal de Ejecucin.

El Derecho Penal Sustantivo (o de fondo) se divide, a su vez,

en Derecho Penal Comn (que se aplica a cualquier habitante)
y Derecho Penal Especial (se aplica a determinadas personas,
como los militares o funcionarios pblicos).

Se conoce como "fus Puniend.i" o Derecho del Estado a

castigar o sancionar. facultad que tiene el Estado de crear
Es la
o aplicar determinadas sanciones a las personas que infringen el

Subietivo Derecho Penal Objetivo, es decir, las normas jurdico penales.

Puede ser: Represiva -momento legislativo-, una pretensin
i
punitiva -momento judicial- o una facultad ejecutiva -momento
penitenciario- (Bramont-Arias zoo8: 48).

La dogmtica jurdico penal es el estudio sistemtico y

logrco-politrco de las normas del derecfio penal posrtrvo
vigente y de los principios y valores en los que descansan o que
las animan (Fernndez Carrasquilla, citado por Bramont-Arias
Torres zoo8: 49).
3. FORMAS DE EJERCER EL IUS PUNENDI
' Criminalizacin primaria. Es el proceso de creacin en el que el Estado
debe definir, en qbstracto, qu conductas va a sancionar. Entonces, genera los
denominados tipos penales. Por el principio de legalidad, esa facultad creadora
o generadora debe estar slo en manos del legislador.

' Criminalizacin secundaria. Es el ejercicio del poder punitivo en concreto

sobre determinadas personas que realizan las conductas descritas como delic-
tivas. Para ello, el Estado cuenta con agentes ejecutores: la polica, el fiscal y el
juez penal.

4. CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL

Bramont-Arias define cinco caractersticas, las cuales resumimos en el siguiente
cuadro:

El Estado es el nico que impone penas y medidas de

seguridad, dejando de lado la voluntad de los sujetos en aras
de mantener el orden y lograr una convivencia social pacfica.
Claus Roxin sostiene que "dado que el Derecho Penal, a
diferencia del Derecho Civil, no se basa en el principio de
PbIica
equiparacin, sino en el de subordinacin del individuo al
poder del Estado (que se le enfrenta ordenndole mediante
la norma penal), es parte integrante del Derecho Pblico"
GggZ, +).Por tener la naturaleza de normas de Derecho
Pblico, estas no son disponibles.

Regulador No se reprime la ideacin, sino la actividad humana, es

de candrrcts decir, sus relaciones externas. Al Derecho slo le interesa la
hnmanas voluntad exteriorizada, ms no las ideas o pensamientos.

Es una creacin humana que se ubica en la esfera del "deber

,,{ulturalr, ser" y es exclusivamente normativo. Slo en las normas se
nrrmatir, encuentran definidos los delitos y se realiza una seleccin
valorattvoy de las conductas dainas a la sociedad. Protege, de modo
lnalista explcito, valores que, de una u otra manera, se incluyen o
relacionan con los derechos humanos.

,$isJ*m ,
Al no poderseprever la totalidad de conductas humanas,
van apareciendo nuevas modalidades delictivas cada
discntinuo,
vez ms sofisticadas, lo que es posible debido al avance de
de ilieitides
la tecnologa.
 El delincuente responde personalmente por las
consecuencias jurdicas de su conducta (zoo8: 49 - 5o). No
Personalisimo corresponde responsabilidad de terceros, de modo que una
causa de extincin de la persecucin penal y de la pena es la
muerte del procesado o sentenciado.

5. ESTRUCTURA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PENAL

Se puede sealar que el Derecho Penal tiene una estructura tridimensional, pues
est conformado por la Criminologa, la Poltica Criminal y la Dogmtica Penal.
para Jess Mara Silva Snchez, este ltimo elemento constituye la Ciencia del De-
recho penal por excelencia, mientras que las otras disciplinas (la Criminologa y la
Poltica Criminal) son esencialmente auxiliares Q99z: 45). En nuestra opinin, Ia
Criminologa sera la ciencia base, puesto que a partir de la informacin que nos
proporcioe podremos adoptar la medidas para luchar contra la delincuencia. La
bo!-atica Penal sera la ciencia de examen o crtica, ya que a partir de sus reflexio-
.reJse puede replantear las decisiones adoptadas cuando no corresponden a la rea-
lidad o afectan principios o valores esenciales.

Felipe Villavicencio Terreros sostiene que se requiere de una estrecha y constante

colaboracin entre estos tres inseparables pilares de las Ciencias Penales, aunque
independientes entre s (zoo6: 24-25)-

Es la ciencia que estudia cmo surge el delito y la de-

lincuencia en el interior de un sistema. La criminologa
clsica o tradicional consideraba que las causas del delito
eran producto de la conducta de un autor individual. Esta
teora se basaba en identificar la esfera del autor, siendo
Criminologa relevante sus caractersticas personales, su entorno y con-
diciones de la sociedad. Por el contrario, la criminologa
crtica o moderna desplaz a esta teora tradicional al plan-
tear un mtodo socio poltico cuyo objeto de estudio era los
organismos de control social (Villavicencio zoo6: 38 - 39).

Es el coniunto de criterios empleados por el Derecho

Penal en el tratamiento de la criminalidad. Comprende
un conjunto de medidas preventivas y represivas del que
Foti$ea
dispone el Estado para luchar contra el delito. Las polticas
criminales se adoptarn dependiendo del tipo de Estado
lrT frente al cual nos encontramos, el cual puede ser autorita-
rio o social democrtico (Bramont-Arias zoo8: 52-fi).
 Es el estudio concreto de las normas penales. Esta disciplina
"se ocupa del estudio del Derecho Positivo y tiene por
finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad
jurdica, tratando de entenderla o descifrarla" (Velsquez
citado por Bramont zoo8: 54).

6. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO

PENAL

Son dos las razones que permiten justificar la existencia del Derecho Penal:

a) Existe la necesidad de resolver los graves problemas que se producen dentro de

la convivencia social para evitar la venganza privada (Bramont-Arias zoo8: 55).

b) La necesidad de reprimir aquellos actos que ponen en peligro o lesionen bienes

jurdicos. Su principal misin es proporcionar una eficaz proteccin a los bienes
individuales o colectivos amparados por el Derecho.

Jos Hurtado Pozo nos aproxima a una definicin sobre qu debemos entender por
bienes jurdicos, y seala que estos, sean individuales o colectivos, se entienden
como aquellos "valores reconocidos expresa o implcitamente por las normas y
principios constitucionales, y que sean necesarios para la realizacin de los finei
tiles para el funcionamiento total o parcial del sistema social" (zoo5: z4).

7. CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARACTER DELICTUOSO

DE UN ACTO

En lo que se refiere a la determinacin de un acto delictuoso, Jos Hurtad o Pozo,

manifiesta que existen en la doctrina dos criterios originales, los cuales se oponen
claramente. uno eqel desvalor de resultado, que afirma que el slo hecho de
constituir un atentado contra un bien jurdico es motivo para ser amparable en el
Derecho Penal. El otro es el desvalor del acto, que menciona que la infraccin se
caracteriza por la deslealtad del individuo a los valores ticos-sociales (zoo5: 33).

Hurtado resalta que lo ms conveniente es aceptar que la accin delictuosa no puede

ser concebida sin tener en cuenta tanto el desvalor de resultado como el desvalor de
la accin (zoo533), con 1o que se ubica en una posicin intermedia o eclctica,
que es la que hallamos en el Cdigo Penal vigente.
8. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL

{LSICA Psry4sTH FS[,1tICA:cRTmffi

Su objeto es la Leyy el de- Su objeto es el delin- Es la mezcla de la es-
lito. cuente. cuela clsica y positi-
vista.

Utiliza un mtodo deduc- Utiliza un mtodo in- Utiliza ambos mto-

tivo. ductivo. dos.

El delito es una creacin de El delito es un hecho EI delito es un hecho

la ley, que se define como
una trasgresin legal.
Se define la imputabilidad
como responsabilidad mo-
ral.
La sancin tiene carcter La sancin se considera
retributivo.
humano, un fenmeno humano, un fenmeno
natural. natural que debe ser
definido por ley.
Se define Ia imputabili Considera tanto la
dad como responsabili responsabilidad moral
dad social. como social.
La sancin tiene tan-
como una medida de se- to carcter retributivo
guridad. como de medida de se-
guridad.

Su mximo exponente file Susmximosexponentes Sus mximos exponen

Carrara. fueron Ferri, Lombroso tes fueron VonLizsi
y Garofalo. Carnevale y Alimena.

9. EL ABOLICIONISMO Y SUS ASPECTOS

Esta concepcin, que parte de la idea que la crcel es un mal necesario, propugna no
slo su desaparicin sino de la totalidad del sistema de justicia penal, sobre la
base de los siguientes fi.rndamentos:

' Las normas penales no impiden o evitan la comisin de delitos.

' Es falsa la igualdad en su aplicacin, es sumamente selectivo y no reeduca al

infractor, sino lo destruye.

' El sistema penal parte de una ideologa que presupone un consenso social en
el cual slo el acto desviado es la excepcin; por lo tanto, no se considera el
disenso, el conflicto y la diversidad como componentes aceptables y normales
del orden social.

' Reprime las necesidades humanas, pues la mayor parte de los delitos son
manifestacin de necesidades humanas frustradas o insatisfechas.

' Al Derecho Penal no le interesa la vctima.

 El abolicionismo ha contribuido a reducir la intervencin penal - humanizacin
del Derecho Penal; en unos casos, a disminuir la pena, mientras que en otros ha
contribuido a crear alternativas a la pena privativa de la libertad. En nuestra realidad,
el abolicionismo no tuvo la acogida esperada.

10. EL CARANTISMO PENAL

Ferrajoli sostiene que, histricamente, el Derecho Penal naci no como desarrollo de
la venganza, sino como negacin de sta, justificndose slo con el fin de impedirla
o evitarla (Ferrajoli citado por Bramont-Arias zooS: 6r).

A partir de esta concepcin, el Derecho Penal tiene como fin justificador la tutela
de aquellos valores y derechos fundamentales. As, el Derecho Penal no debe
intervenir en todos los problemas sociales debe buscarse la mxima reduccin
de su intervencin, pero debe tratar de prevenir delitos, as como evitar las penas
arbitrarias o desproporcionadas (Bramont-Arias zoo8: 6z-$).

En su obra Derecho y no"An, Ferrajoli, quien es el mximo exponente de esta teora,

propone que las normas penales y sus prcticas operativas deben tender a que no
haya pena sin delito, no haya delito sin ley previa, no haya ley sin necesidad, no haya
necesidad sin ofensa, no haya ofensa sin accin, no haya accin sin culpabilidad,
no haya culpabilidad sin juicio, no haya juicio sin acusacin, no haya acusacin sin
prueba y no haya prueba sin defensa.

1 1. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR Y DERECHO PENAL

D SRECHO ADMTNISTR. TIYO

ilERgCT{O PSNAL
SANCIONADOR

Busca garantizar slo el funcionamien- Busca garantizar la convivencia social

to correcto de la administracin pbli- pacfica y el orden pblico.
ca.

Tiene la finalidad*de garantizar el res- Tiene Ia finalidad de garantizar las re-

peto de las reglas de conducta estable- glas para una convivencia social ade-
cidas para el buen orden y desempeo cuada.
de las diversas instituciones colectivas.

Supone una relacin jurdica especfica Se aplica a todas las personas sin distin-
y concierne slo a las personas implica- cin. La situacin o relacin particular
das en dicha relacin. del sujeto supone una agravante.
Se rige por criterios de afectacin
general, por lo que no requiereverificar
la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos. Opera como una respuesta
ante conductas formales o de simple
desobediencia.
EI procedimiento administrativo tiene
por objeto investigar y, de ser el caso,
sancionar una conducta funcional.
Se rigepor el principio de lesividad u
ofensividad de los bienes jurdicos,
siendo de mayor entidad el contenido
del injusto y la culpabilidad.
El proceso penal conlleva una sancin
punitiva que puede incluso derivar en
la privacin de Ia libertad, siempre que
se determine la responsabilidad penal.
Captulo

LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENlALES
EN EL DERECHO
PENAL

'Al Derecho Penal, entonces, Ie corcesponde estqblecer los principios

que precisen al mximo posible aquello acerca de lo cttql hay qtte
decir la. verdad y construir lmites para ettitar las disforsiones en
esa indagacin. A la dogmtica penal Ie conesponde consolidar y
desarrollar esta funcin, sin perder de vista que es slo una parte
del sistema de garantas y que forma una unidad con lqs otras
dimensiones."

Alberto Binder

1. INTRODUCCION
A partir de la facultad punitiva del Estado, que cuenta con atribuciones para
establecer y ejecutar penas y sanciones a la actividad delictiva, se han determinado
ciertas limltaciones o garantas, entendidas estas ltimas para los ciudadanos. L,os
referidos lmites se traducen en principios del Derecho Penal, los mismos que, en su
mayora, son de rango constitucional.

Los principios son directrices jurdico normativas. Para algunos autores son me-
ros postulados tericos, pero lo cierto es que son formulaciones de alto conteni-
do axiolgico que constituyen lmites en la labor legislativa, cumplen una funcin
informadora en la labor judicial y constituyen un referente obligado para la inter-
pretacin.
2. PRINCIPIOS 9ONTENIDOS EN EL TITULO PRELIMINAR DE
NUESTRO CODIGO PENAL DE 1993

z.r. Principio de legalidad

Este principio, uno de los ms importantes, aparece en el Cdigo Penal de 1863 y
luego en los tres primeros artculos del Cdigo de l'924. La Constitucin de 1979
estableci el principio de legalidad en el articulo zo.zo.d), el mismo que se repite en
el artculo z".z4.d) de la Constitucin de 1993. En este ltimo artculo constitucional
se dispone que "nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que aI tiempo
de cometerse no est previamente calificado en Ia ley, de manera expresa e inequvoca
como infraccin punible, ni sancionqdo con pena prevista en la ley".

Se puede apreciar que la redaccin del artculo zo.z4.d de la Constitucin dery93

es similar a la establecida en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de
r99r, el cual refiere que "nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o
i-alta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentren establecidas en ella'l

Para Eugenio Zaffaroni, el principio de legalidad consiste enque lanicaleypenal es

laleyformal emitidapor los rganos polticos habilitados porla Constitucin
(zoo5: 98). Villavicencio aade que puede entenderse que este principio limita el
ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la
ley como infracciones punibles (zoo6: 9o).

En ese mismo sentido, se puede decir que el principio de legalidad constituye una
condicin inherente en el Estado de Derecho, donde la exigencia de que toda
intervencin de este en los derechos de las personas debe tener un irndamento
legal (Hurtado zoo5: r4o).

La legalidad es una garanta fundamental para el ciudadano, puesto que no se le

puede castigar si su conducta no estaba prevista en la Ley (entindase que debe
ser conocido por el sujeto la existencia de la prohibicin o mandato y la sancin).
Adems, se deriva de dicho principio uno de los elementos fundamentales de la
estructura del hecho punible: la tipicidad.

Respecto a las consecuencias del principio de legalidad, Roxin nombra hasta

cuatro de ellas, las cuales se resumen en el siguiente cuadro:
 CONSTCUUNCIAS DTt PRINCIFIO DE TEGATIDAD

La prohibicin de la ana- No se puede trasladar una regla jurdica a otro caso

loga (nullum crimen,
nulla poena sine lege
stricta)
no regulado en la leypor lava de la argumentacin
de la semejanza (de los casos), salvo la aplicacin
de la analogia bonam partem, que opera respecto
a normas penales que contienen atenuantes o
eximentes.

La prohibicin de De- No se reconoce el derecho no escrito y la puni-

recho consuetudinario
para fundamentarypara
agravar la pena (nullum
crimen, nulla poena sine
lege scripta)
bilidad no puede basarse en el derecho consue-
tudinario, salvo la aplicacin del derecho con-
suetudinario por el Fuero Comunal, autorizado
expresamente en nuestra Constitucin y que afir-
ma la existencia no slo del pluralismo cultural,
sino tambin del jurdico.

La prohibicin de retro- El hecho debe ser punible al momento de su

actividad (nullum cri- comisin y la pena debe estar preestablecida,
men, nulla poena sine salvo la aplicacin retroactiva o ultractiva en los
lege praevia). casos expresamente autorizados.

La prohibicin de leyes La punibilidad debe estar legalmente determinada

penales y penas inde- antes del hecho. El legislador debe, con claridad y
terminadas (nullum cri- absoluta precisin, establecer la conducta punible
men, nulla poena sine y su sancin (ry97: r4o - r4r), cumpliendo con el
Iege certa) denominado "mandato de determinacin'l

Esta es una autntica garanta para los dere-

chos fundamentales y una guia para la actua-
cin del Estado. As, indica que exige que las
conductas prohibidas sean claramente determi-
nadas, que no se aplique la analoga ni el uso de
clusulas generales o indeterminadas.

Legalidad no es sinnimo de ley en sentido estricto

::

Tal como hace referencia Hurtado, la necesidad de contar ::

con una ley escrita, estricta y previa no debe ser sinnimo

de contar con una ley como norma emanada por el Con-
greso de la Repblica, sino que adaptando este requeri-
miento a pases con un orden constitucional no tan rgido, que
con frecuencia es desnaturalizado por los gobiernos de turno,
 debemos adoptar una nocin ms amplia de ley, en el sen-
tido que constituye toda disposicin legal de carcter general
dictada por una autoridad competente. As, podemos contar
con los Decretos Legislativos (el mismo Cdigo Penal de r99r
es uno de ellos -Decreto Legislativo N" 6S), Decretos Leyes
(como el Decreto Ley N" 25475, que estableca la penalidad para
los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investiga-
cin, la instruccin y el juicio; o como el Decreto Ley N" 196o9,
que estableca la represin penal de personas responsables de la
conduccin de establecimientos de salud, cuando no se presta-
ra servicios de atencin mdico quirrgica).

El Tribunal Constitucional peruano ha establecido que la legalidad penal es un

derecho fundamental que se encuentra dentro del mbito de los derechos
protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creacin judicial
de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravacin o, tambin, frente
a la aplicacin de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en
ellos. As, este derecho vincula tambin a los jueces penales, y su eventual violacin
posibilita su reparacin mediante los procesos constitucionales de tutela de los
derechos fundamentales (STC No o58r5-zoo5-HC/TC. FJ a). En esta lnea, es posible
el control constitucional para garantizar a toda persona sometida a un proceso o
procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma
previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada
preamente en una norma jurdica I STC N' 2758-zoo4-HC/TC]."

z.z. Principio de prohibicin de la analoga

El principio de prohibicin de la analoga es una consecuencia del de legalidad.
Como mtodo de integracin de la norma, la analoga puede ser entendida como
el proceso mediante el cual son resueltos los casos previstos por la ley, extendin-
doles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes. Su prohibicin
radica, y slo alcanza, en que no se puede aplicar en el Derecho Penal una
analoga perjudicial para el procesado (llamada "analoga in malam partem").
Por el contrario, la analoga favorable (llamada " analoga inbonam partem") si es
aceptada a trav6 de los procesos de interpretacin de la ley penal (Villavicencio
2006:90-97).

Es posible la aplicacin de la analogiabonam partem cuando se trate de normas

que establezcan circunstancias de atenuacin de Ia pena, eximentes, causas de
justificacin y de exculpacin o de cualquier forma de exclusin de la punibilidad.
Esta excepcin a la regla se deriva del precepto constitucional que slo prohbe y
declara la inaplicacin de la analoga que restringe derechos.

De otro lado, es preciso advertir que la analoga se distingue de la interpretacin

extensiva, pues mientras que esta ltima plantea que puede aplicarse la ley penal
 a un hecho situado ms all del tenor literal, pero sin estar fi.rera de su sentido o
espritu normativo, en la analoga la ley se aplica a un hecho no comprendido en su
texto, por resultar semejante al caso legislado.

2.3. Principio de proteccin de los bienes iurdicos

Este principio, conocido tambin como principio de ofensividad o lesividad,
establece que para que una conducta sea tpica es necesario que dicha conducta
lesione o ponga en peligro el bien iurdico tutelado por ley.

Se puede considerar como bien jurdico a aquellos presupuestos fi.rndamentales o

condiciones indispensables valiosas para la realizacin personal y la vida en comn.
Por ejemplo: la vida, la salud, la libertad, la integridad personal. Se diferencian del
objeto sobre el cual recae la accin. V.gr.: En el delito de hurto el bien jurdico
protegido es la propiedad y el objeto sobre el que recae la accin es un bien mueble
total o parcialmente ajeno.

Se podra identificar el bien jurdico con un inters particular, de modo que se

relaciona un bien con un sujeto (teora del inters) o con algo til que es portador
de un valor y merece proteccin social (teora del bien jurdico como situacin o
estado).

El bien jurdico es el pilar del sistema punitivo y cumple con las siguientes funcio-
nes:

a) Funcin garantizadora
Solamente se castiga aquellas conductas que ponen en peligro o lesionan el bien
jurdico. En la reforma del Derecho Penal de las ltimas dcadas, la exigencia
de que el Derecho Penal slo pueda proteger bienes jurdicos ha desempeado
un papel muy importante, por Io cual se excluyen las meras inmoralidades y las
contravenciones. Por ejemplo: se ha declarado inconstitucional la sancin en el
Cdigo de Justicia Militar de las relaciones homosexuales entre el personal de
tropa u oficiales.

b) Funcin interpretativa
Es la base sobre la que se estructura los tipos penales y gracias a l podemos
descubrir la ratio legis.

c) Funcin calificadora
Sirve como criterio para clasificar los tipos penales.

d) Funcin crtica
A travs de ellos se descifra la razn de proteccin. Los bienes jurdicos pueden
ser individuales o colectivos.
 Para Mir Puig, "el Derecho Penal no slo debe proteger "bienes jurdicos'l no significa
que todo "bien jurdico" haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo
ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelados deba determinar la intervencin
del Derecho Penal. Ambas cosas se opondran respectivamente, a los principios de
subsidiariedad y carcter fragmentario del Derecho Penal" $998: 9r-92).

Dicho esto, deberamos tener presente que no slo el Derecho Penal puede intervenir
exclusivamente en la proteccin de los bienes jurdicos, sino tambin otros medios
de control social. El Derecho Penal selecciona los bienes jurdicos que va proteger,
derivndose de ello su carcter fragmentario, y su intervencin es subsidiaria, esto
es, opera como la ultima rqtio.

Desde Ia perspectiva funcionalista (que contempla a la sociedad como un complejo

organismo armnico integrado por miembros que desarrollan una funcin espec-
fica, lo que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dinmico),
se considera un sinsentido afirmar que el Derecho Penal protege bienes jurdicos,
puesto que este ordenamiento se pone en marcha una vez que el bien ya ha sido le-
sionado o puesto en peligro, por 1o que acta, como deca welzel, demasiado tarde.

El alemn lakobs niega la funcin protectora de los bienes jurdicos del Derecho
Penal al sostener que el verdadero objeto de tutela es la vigencia de la norma
penal. Seala que no toda norma de derecho vigente se orienta a la proteccin de
bienes jurdicos, lo que es tangible cuando el delito consiste en Ia infraccin de
un deber especial derivado de la competencia institucional o en aquellos delitos
que protegen la paz social. V.gr.: prohibicin de maltrato de animales, incesto, etc.
Por ello, entiende Jakobs que el ncleo de todos los delitos slo se hallara en el
cumplimiento de un deber, y que se tendr que ver con la negativa a comportarse
conforme al papel asignado en una institucin, es decir, como ciudadano, patriota
o similar.

2.4. Principio de juicio legal o debido proceso

El principio de juicio legal o debido proceso implica que la pena slo puede ser
impuesta por el Poder Judicial mediante resoluciones debidamente motivadas
(observando los estndares de justicia de razonabilidad y proporcionalidad)
y que la sentencia sea el resultado de un procedimiento previo y regular,
bajo la garantfa de imparcialidad. Adems, tambin implica Ia necesidad d" q,r"
sea un proceso en el que se observe las garantas mnimas, como la independencia
jurisdiccional, la motivacin de las resoluciones, la instancia plural, la prohibicin
de revivir procesos fenecidos, entre otros.

2.5. Principio de ejecucin legal de la pena

Bajo este principio la ejecucin de las penas debe realizarse con sujecin a la
Constitucin y al Cdigo de Ejecucin Penal, no pudiendo afectarse la dignidad del
condenado con torturas ni tratos inhumanos.
 Las penas no deben ser aplicadas arbitrariamente sino bajo los parmetros que
establece la Ley. Para evitar cualquier exceso en su aplicacin es necesaria la
existencia de un control judicial.

Un mecanismo fundamental para controlar las condiciones de ejecucin es el ha-

beas corpus correctivo. Cualquier medida que adopte la autoridad penitenciaria es
posible, siempre que est debidamente sustentada y corresponda a la gravedad de
los hechos que le dieron origen.

2.6. Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad

Este principio garantiza que la imposicin de la pena slo debe realizarse cuando el
hecho sea reprochable al autor.

Este principio tiene tres aspectos:

. Como fundamento de la pena. Este principio garantiza que la imposicin de

la pena slo debe hacerse cuando el hecho sea reprochable al autor.
. Como fundamento para la determinacin o medicin de la pena. La res-
puesta punitiva deber ser graduada tomando en consideracin el grado de cul-
pabilidad.
. Es un impedimento para establecer responsabilidad por resultados.

Por este principio, la aplicacin de una pena debe estar condicionada por la existencia
de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, la capacidad
de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad) y de la
motivacin del autor (exigibilidad).

Es necesario sealar que el Cdigo Penal acoge la responsabilidad subietiva, es

decir, solo se reprimen los actos en los que lavoluntad ha sido determinante
para la obtencin del resultado ilcito. En contraposicin, proscribe la respon-
sabilidad objetiva, porque no es punible la responsabilidad por resultados, sea por
caso fortuito o fuerza mayor, exigindose con ello que el hecho se realice por dolo
o culpa.

No estamos de acuerdo con que los delitos que a continuacin se mencionan sean
formas de responsabilidad objetiva que se filtran en el Cdigo Penal vigente, puesto
que en los encontramos formas compuestas de responsabilidad (dolo y culpa):

a) Losdelitospreterintencionales.
b) Los delitos calificados "por el resultado".
Se puede observar que el Cdigo Penal y nuestra Constitucin Poltica acogen el
Derecho Penal de Acto y rechazan el Derecho Penal de Autor. Por el primero de
ellos se entiende que lo principal es la lesin al orden jurdico o social, mientras que
por el segundo se deduce que se le otorga una mayor importancia a las caractersticas
personales del autor (Villavicencio zoo6: ro).
 Actualmente no existe el Derecho Penal deAutor, pues no interesa las caracteristicas
del agente, ya que solo se regulan hechos concretamente delimitados y no formas de
ser o caracteres como los que castiga el Derecho Penal de Autor.

2.7. Principio de proporcionalidad de la pena

Denominado tambin principio de prohibicin de exceso, implica que la pena
debe ser adecuada al fin del Derecho Penal, lo que estrictamente se traduce en
la proteccin de bienes iuridicos y el respeto de la dignidad del hombre.

Se sostiene por ello que la pena no debe sobrepasar las exigencias de necesidad,
debiendo tener presente que la reaccin punitiva del Estado es Ia ltima rctio, es
decir, a ella se recurre cuando los medios no penales no pueden garantizar la eficacia
del orden jurdico.

Para el Tribunal Constitucional, la proporcionalidad de la pena comprende tres

subprincipios:

r. Subprincipio de idoneidad. Exige que la ley penal, que interviene en la liber-

tad personal y otros derechos fundamentales, tiene que ser idnea para la conse-
cucin de un objetivo constitucionalmente legtimo (proteccin de otro derecho
o de otro bien juridico relevante).

z. Subprincipio de necesidad. La intervencin del legislador en los derechos

fundamentales a travs de la legislacin penal es necesaria cuando estn ausentes
otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para
lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el
derecho afectado.

3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto. El grado de realizacin

del fin constitucionalmente legtimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado
de afectacin del derecho a la libertad personal.

La Ley N" 2873o modic ei artculo VIII del Ttulo

Preliminar del Cdigo Penal, en virtud del cual
se establece que no corresponde la aplicacin de
este princ,ipio en los supuestos de reincidencia y
habitualidad.

Como ha indicado el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema en lo Penal, la

reincidencia y habitualidad son circunstancias especiales de agravacin sustenta-
das en razones de prevencin general.

Cuando se cuestion la constitucionalidad de la reincidencia y habitualidad, nues-

tro 'Iribunal Constitucional, refirindose a este principio, indic que la aplicacin
de.estas instituciones se justifica por un objetivo constitucionalmente legtimo, que
 es el deber del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamenta-
les de las personas, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y
promover el bienestar general, de acuerdo con el artculo 44n de la Constitucin.
Asimismo, el Tribunal Constitucional precis que no existen otras alternativas me-
nos gravosas si se considera que la reincidencia y habitualidad en el delito ponen en
cuestin tanto los fines constitucionales de las penas -reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad- como la proteccin de otros bienes cons-
titucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrtico est en el deber
de proteger. (STC. N' oor4-zoo6-Pl/TC).

3. OTROS PRINCIPIOS NO CONTENIDOS EN EL TITULO

PRELIMINAR DE NUESTRO CUCO PENAL DE 1993

3.r. Principio de subsidiariedad

Los mecanismos que establece el Derecho Penal para la proteccin de los bienes
jurdicos suelen ser ms severos que otras ramas del ordenamiento jurdico, siendo
uno de estos recursos "la pena". Por ello, en atencin a las consecuencias que la pena
conlleva para el individuo, slo se recurre a ella como ltima rotio.
A modo de graficar este principio, es importante citar lo que Bustos Ramrez
sostiene cuando afirma que "la gravedad del control penal, es decir, el modo tan
directo o personal del ejercicio de la violencia estatal que l significa, impone que
slo se le considere en ltima instancia. (...)El Derecho Penal siempre tiene carcter
subsidiario, lo que no implica que exista control anterior, sino que la reaccin penal
resulta adecuada donde el orden jurdico no puede ser protegido por un medio
menos gravoso" (Bustos citado por Bramont-Arias zoo8: 9r).

3.2. Principio de igualdad

Este principio constitucional manifiesta que la ley penal se aplica a todos los
habitantes del territorio nacional, sin ningn tipo de discriminacin, es decir, se
elimina todo tipo de diferenciaciones personales.

Sin embargo, pese a que los ciudadanos estamos en las mismas condiciones para
ser sometidos a la norma penal, existen situaciones excepcionales en las que
se recibe un trato diferenciado, tales como las inmunidades o inviolabilidades,
que resultan ser privilegios personales en funcin al cargo pblico que ejercen
determinadas personas.

Sin embargo, existe un caso en el cual se podra vulnerar este principio: la situacin
de una organizacin criminal hallada culpable. En ella, por ejemplo, se realizar una
diferenciacin en el quantum de la pena sobre la base de las actividades y posiciones
de mando que se tengan por acreditadas. No obstante, debe quedar en claro que esta
diferenciacin se hace con base en criterios objetivos, por lo que no cabe invocar la
transgresin al principio de igualdad.
Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que este derecho reconocido en el
artculo zo inciso z) de la Constitucin, tiene dos facetas: igualdad ante la ley e
igualdad en la aplicacin de la ley. Mientras la primera constituye un lmite al
legislador, la igualdad en la aplicacin de la ley se configura como lmite al accionar
de los rganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al
momento de aplicar las normas jurdicas, no atribuyan distintas consecuencias
jurdicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales (STC. Ne ooo4-
zoo6-Pl I T C. Fundamento s rz3-n4).
Captulo

LA LEY PENAL

"Es preferible afrmar que eI Derecho Pena.I se manfesta a travs de

Ios preceptos penales en dos direcciones: prohibiendo los delitos y
castigndolos a travs de una regulacin unitaria."

Santiago Mir Puig

DEFINICION DE LA LEY PENAL

Se puede intentar definir a Ia ley como toda "norma obligatoria, general, abstrac-
ta, permanente y emanada del rgano competente del Estado'l Para el Dere-
cho Penal es su exclusiva fuente formal.
Por el principio de legalidad, slo a travs de la Ley, que es expresin pblica,
se pueden establecer qu conductas son consideradas delitos y qu penas les
corresponden. Se pueden considerar como fuente del Derecho Penal no slo las leyes
ordinarias emanadas del Poder Legislativo, sino tambin todas aquellas normas que
tienen rango de Ley y alcance general, como los Decretos Legislativos, los Tratados
ratificados por Estado peruano (que no son autoaplicativos) y los Decretos Leyes
que no son incompatibles con la norma fundamental.
La Ley penal tiene algunas caractersticas que le son propias: debe ser escrita, (se
descarta el derecho consuetudinario, salvo en el ejercicio de la justicia comunal);
debe ser previa (anterior a la comisin del delito); debe ser estricta (no es posible
la aplicacin de la analoga porque si alguna situacin no est prevista no tiene
trascendenia para el Derecho Penal) y debe ser cierta (esto es, los delitos deben
estar descritos de la manera ms precisa posible -dejando a salvo los casos en los
que se recurre a las tcnicas de la ley penal en blanco y abierta-).

La iurisprudencia y los plenos iurisdiccionales:

son fuentes?
Compartimos la posicin de Villavicencio, quien sostie-
ne que si bien la jurisprudencia no puede crear tipos
de lo injusto o penas, puede ser considerada como
 una fuente de produccin derivada, subordinada a la ley, que
cumple una funcin de complemento y de apoyo a Ia interpreta-
cin. Sin embargo, la jurisprudencia , excepcionalmente, no slo
interpreta la ley, sino que crea Derecho. As ocurre cuando llena de
contenido a los conceptos "violencia contra la persona", "culpa" y
"grave amenaza".

Un caso muy especial son los plenos iurisdiccionales, que cons-

tituyen un espacio de discusin de los magistrados de diferentes
especialidades, en donde por medio del consenso se logra unifor-
mizar criterios jurisprudenciales. Los plenos jurisdiccionales no
tienen el efecto de una ley ni de una sentencia, pero constitu-
yen una fuente de interpretacin para el juez (zoo6:45-146).
Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma;
la jurisprudencia judicial vinculante y las interpretaciones en los
fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son fuen-
te del Derecho Penal.
A partir del zoo4 tenemos los Acuerdos Plenarios expedidos por
las salas penales de la Corte Suprema, los que no tienen carcte
vinculante, pero cumplen una misin pedaggica y orientadora en
la interpretacin de algunas normas penales.

2. CARACTERISTICAS DE LA LEY PENAL

Como caractersticas de Ia ley penal, se pueden mencionar, referencialmente, las
siguientes:

a) Obligatoria
Deben acatarla tanto los particulares como los diversos rganos del Estado
al momento de su imposicin. Su aplicacin no est a la voluntad de los
ciudadanos. El cumplimiento estricto de la ley penal permite garantizar el
orden y la seguridad.

b) Exclsiva
Es la nica capaz de crear delitos o faltas y establecer las penas, ello en virtud
del principio de reserva legal.

c) Ineludible
Tiene que cumplirse mientras no sea derogada por otra ley.

d) Igualitaria
Ante la ley todas las personas son iguales.
3. INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

3.r. Defrnicin de la interpretacin de la leypenal

La interpretacin es aquella operacin mental por la que busca encontrar el sentido
de la ley, es decir, la verdadera voluntad de esta.

En el Derecho penal es necesaria la aplicacin dentro del tenor literal de la Ley

porque, ir ms all est prohibido. Por ello se afirma que la interpretacin debe
ser restrictiva, teniendo como fundamento su naturaleza punitiva, puesto que se
trata de limitar la potestad punitiva del Estado y ampliar los mrgenes de libertad.

3.2. Clasificacin de la interpretacin de la ley penal

A continuacin, graficaremos tres cuadros resmenes en los que clasificaremos la
interpretacin con base en las fuentes, por los medios empleados y por los resultados
que se obtienen.

PORLAS zuENTES

Es la que realiza el legislador por medio de otra ley.

Interpretacin Puede ser contextual, si Io interpretado se encuentra
autentica en el mismo texto de la ley, yposterior, si laaclaracin
se realiza en otra ley diferente.

Interpretacin Es la que realizan los jueces y tribunales al aplicar la

judicial ley a un caso concreto

Interpretacin Es la que realizan los juristas. Este tipo de interpre-

doctrinaria tacin no obliga en ningn caso.

Pn'LoSllilGlll,0$.

Se examina la ley de manera literal. Se trata de en-

Interpretacin contrar el sentido de la ley segn el significado de
gramatical las palabras que emplea.

Si la ley es clara, basta con la interpretacin grama-

Interpretacin tical. Si la ley es un tanto oscura, se debe buscar su
teleolgica "ratio legis", su finalidad. Se debe determinar cul es
su intencin o espritu.
 Interpretacin Se indagan sobre los antecedentes del precepto, sus
histrica fuentes y proyectos que la han precedido.

Interpretacin La ley debe examinarse como parte del sistema le-

sistemtica gislativo, que es nico y orgnico.

PORTOS RESUITADOS

Cuando la norma tiene un alcance mas all de la le-

Interpretacin
tra, comprendiendo cosas que no alcanza su texto,
extensiva
pero s su sentido.

Interpretacin Se presenta cuando la ley es vaga o genrica y es

restrictiva conveniente establecer los lmites.

Interpretacin Implica la adaptacin de la ley a las necesidades y

progresiva concepciones del presente.

4. APLICACION DE LA LEY PENAL

La ley penal tiene, como cualquier otra ley, lmites para su aplicacin, los mismos
que estn dados por el espacio, tiempo y personas. En ese mismo sentido, Cobo del
Rosal y Vives Antn sealan que "la ley, por ser un producto histrico, tiene una
limitada extensin y virtualidad -espacial, temporal y personal- desde el momento
que se encuentra toda ella referida a ciertos confines, al tratarse de una creacin
de la sociedad organizada como Estado" (Cobos y Vives citados por Bramont-Arias
zoo8: ro9).
Para la debida aplicacin de la ley surge tres interrogantes: Dnde tiene vigor la
ley penal?, hasta qu momento? y a quienes se aplica? Responderemos estas
preguntas en las siguientes lneas:

4.r. Dnde tiene vigor la ley penal?

Para la aplicacin de la Ley penal en el espacio, debe determinarse el lugar de comi-
sin del delito y, para ello, nuestro Cdigo Penal recoge la Teora de la Ubicuidad,
que considera como lugar de comisin el lugar donde el agente realiz la accin u
omisin o, en su defecto, el lugar donde se produjeron las consecuencias o el resul-
tado.
Las dificultades aparecen cuando la actividad se desarrolla en diferentes lugares
-delito de trnsito- o en la produccin de un resultado separado de la accin en el
tiempo y el espacio -delito de distancia-, no as, cuando el resultado es inmediato
' a la accin -delito instantneo-.
Observamos las siguientes reglas:
. Si el delito es instantneo, el lugar de comisin es el lugar de accin u omi-
sin.

. Si el delito es de distancia, el lugar de comisin puede ser el lugar de accin u

omisin o el lugar del resultado.

' Si el delito es de trnsito, el lugar de comisin del delito corresponde al lugar

donde se descubri el hecho ilcito.

Para regular la aplicacin de la ley penal en el espacio se consideran los siguientes

principios:

a) Principio de territorialidad
La ley penal es aplicable a todo hecho punible cometido en el territorio
nacional, sin tener en cuenta la nacionalidad del autor o el carcter de los bie-
nes juridicos tutelados. Esta es la manifestacin ms clara de la soberana del
Estado sobre su territorio, sin interesar la nacionalidad del agente.

El territorio nacional comprende a la superficie terrestre, enmarcada por los

lmites polticos del Estado, al subsuelo, al mar territorial y al espacio areo que
cubre el suelo y el mar territorial (Hurtado zoo5: 243).

El territorio peruano
El artculo 54" de la Constitucin Poltica consagra tex- :

tualmente que "el territorio comprende el suelo, subsue-

lo, el dominio martimo y el espocio areo que Io cubre'!

Respecto al dominio martimo, el Decreto Supremo No o5z-zoo3-RE

ha establecido que este comprende "el mar adyacente ( sus coses,
as como su lecho y subsuelo, hasta Ia. distqnca de doscientas millos
marinas medidas desde la lneq de base que esteblece la ley".

Con referencia al espacio areo, la Ley N' z7z6t,Ley deAeronutica

Civil, establbce que "el Estado peruano ejerce soberana completa
y exclusiva sobre eI espacio areo que cubre su territorio y mar
adyacente, hqste el lmite de la.s zoo (doscientas) millas, de
conformidad con Ia Constitucin Poltica del Per".

Asimismo, por ficcin, se considera como territorio nacional las sedes de las
representaciones diplomticas en el extranjero. Si aplicamos el principio de
pabelln o territorio flotante, esta ficcin se extiende a las naves o aeronaves
nacionales pblicas o privadas, aunque aqu cabe la siguiente distincin:
 Si la nave o aeronave es nacional y pblica, se aplica la ley penal en donde se
encuentre.

si la nave o aeronave es nacional y privada, se aplica la ley penal si se encuentra

en altamar o espacio areo donde ningn Estado ejerce soberana.

b) Principiodeextraterritorialidad
Excepcionalmente, la aplicacin de la ley penal nacional puede darse a hechos
delictivos ejecutados en el extranjero. Esta extraterritorialidad se fundamenta
en los siguientes principios:

Principio real o de defensa

cuando se trate de delitos acaecidos en el extranjero, pero el Estado nacional

es afectado, entonces se aplicar su Ley, porque el bien juridico tutelado
corresponde a esa nacionalidad.

El fundamento de esta aplicacin se basa en que los bienes jurdicos de un

Estado pueden resultarle indiferentes a otro Estado, no brindndole con ello la
proteccin necesaria (Villavicencio zoo6: r89).

De acuerdo al cdigo Penal peruano, la ley penal se aplica a los siguientes delitos
cometidos en territorio extranjero: delitos contra la seguridad o la tranquilidad
pblica, delitos contra el Estado y contra la defensa nacional, a los poderes del
Estado y el orden constitucional o al orden monetario. Este principio tambin
se aplica a los delitos cometidos en el extranjero por funcionario o servidor
pblico en desempeo de su cargo.

Mediante el Decreto Legislativo N' 982 del zz de julio de 2oo7, se modific el

artculo zq del Cdigo Penal y se incluy aquellas conductas tipificadas como
lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la
Repblica.

Principio de personalidad

Este principio postula que la ley penal peruana se aplica a los ciudadanos
peruanos, cualquiera sea el lugar en que delinca, eliminando con ello,
conceptualmente, el lugar de la accin u omisin, y centrando su atencin en el
agente. Este principio tiene dos clasificaciones:

- Personalidad activa
La ley peruana se aplica a todo nacional que hubiese cometido una infraccin
fuera del territorio de la Repblica.
- Personalidad pasiva
La ley peruana es aplicable a los delitos cometidos fuera del territorio nacional
en agravio de un nacional. En la doctrina, el criterio an predominante afirma
que es necesaria su aplicacin de manera limitada, debido a que el nacional no
es siempre protegido de manera suficiente en el extranjero.

La materializacin de estos dos principios est condicionada a que e! delito sea

pasible de extradicin segn la ley peruana, que exista doble incriminacin c
que el agente ingrese de cualquier manera al territorio nacional.

La personalidad pasiva y la desconfianza en la

justicia exterior.
A consideracin de Cerezo Mir, citado porVillavicencio,
el principio de personalidad pasiva resulta excesivt.r,
pues supone una desconfianza en la administracin de
iusticia de otros pases (zoo6: r9r).

Principio de universalidad o justicia universal

Se aplica en los delitos que lesionan gravemente bienes juridicos universales,
es decir, bienes iurdicos de todos los Estados. Por consiguiente, la sancin
al autor se puede dar en cualquier lugar, sin importar el lugar de comisin o la
nacionalidad del agente. Este principio se fundamenta en la existencia de un
inters comn en la represin de aquellos actos que constituyen una verdatlera
"criminalidad mundial'l En este caso, se aplica la ley peruana por la existencia
de los tratados internacionales.

Las dos vas de la justicia universal

En la actualidad, existen dos vas para sancionar estos
graves delitos: la primera es la aplicacin del derecho
nacional, en nuestro caso, el Cdigo Penal peruano,
que dispone su aplicacin a todo delito cometido en el extranjercr
cuandb el Estado peruano se halle obligado a reprimir confore a
los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por el per. La
competencia primaria est en manos del Estado; slo si no pue-
den o no quieren juzgar corresponde la justicia universal.
La segunda va consiste en la competencia jurisdiccional de la Cor-
te Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma, tratado
ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa N" 27517
(Villavicenci o zoo6'. r9t-r9z) . Esta ltima funciona como una com-
petencia subsidiaria o complementaria.
 El Estatuto de Roma establece los alcances de la competencia de
esta Corte. Adems, desarrolla aspectos sustantivos que se refieren
a la configuracin de los delitos de lesa humanidad y crmenes de
guerra, as como sus correspondientes sanciones.

4.2. Hasta qu momento tiene vigor la ley penal?

Para la aplicacin de la ley penal en el tiempo, se debe determinar, en primer lugar,
en qu momento se cometi el delito. Para ello, nuestro Cdigo Penal recoge la "teo-
ra de la accin o de la actividad", de manera que si la voluntad delictiva se ma-
nifiesta en una fecha y la consecuencia en otra, entonces debe atenderse al fempus
delictti comissi, es decir, al momento en que el agente ha realizado la accin u
rmisin, inclependientemente del momento en que se produzca el resultado.
[,as reglas de aplicacin temporal de la ley penal son las siguientes:

a) Principio de irretroactividad
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo ro3o de nuestra Constitucin Poltica, la
ley penal, como cualquier norma jurdica, es obligatoria desde el da siguiente
de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin en contrario. Nuestro
Tribunal Constitucional resalta la regla que se aplica en todo el ordenamiento
jurdico sobre la aplicacin inmediata de la Ley, de modo que en el mbito
penal debe aplicarse la pena que corresponde a la norma vigente tomando en
consideracin la fecha en que se realiz el evento delictivo (STC. N' r3oo-2oo2'
HC/T'C).
La ley penal aplicable es la vigente al momento de la comisin del hecho puni-
ble y por ello se dice que es irretroactiva, pues se crea para regular una determi-
nada realidad social en un determinado tiempo.

b) Principio de retroactividad benigna

La ley penal se puede aplicar, excepcionalmente, a hechos anteriores a su
vigencia, siempre que exista una sucesin de leyes penales en el tiempo y
se trate de la norma ms favorable al reo. Esta salvedad tiene reconocimiento
expreso en la Constitucin (artculo ro3'); pero slo se contempla para el
Derecho Penal material. Ante ello, se prevn tres casos:

. La leynuevacreaun delito no establecido en la anterior

La nueva incriminacin no puede aplicarse retroactivamente a hechos anterio-
res a su vigencia.

. delictivo de un hecho (ley abolitiva)

La ley nueva despoia el carcter
Transforma en impune una accin delictiva que era castigada por la ley an-
. terior. En nuestra opinin, creemos que sera un contrasentido seguir con un
 proceso que se fundamenta en una norma que ha perdido validez no slo ma-
terialmente, sino tambin en la necesidad de ser aplicada. Este fue el efecto que
tuvo la Ley N' 29703, que derog el denominado delito de trfico de influencias
simulado o "venta de humo" respecto a los hechos anteriores al ro de junio de
zorr; sin embargo, cuarenta das despus se puso nuevamente en vigencia dicho
tipo penal, mediante la Ley N' 29758.

La ley nueva modifica las condiciones de incriminacin de un delito,

varindolo favorablemente al reo
Si durante la ejecucin de la sancin se dicta una norma ms favorable al
condenado, el juez efectuar las modificaciones que correspondan de acuerdo
con la nueva ley, en aplicacin del principio de retroactividad benigna. Al
respecto, Bramont-Arias seala que a pesar de que se cuente con una sentencia
que est siendo ejecutada y, por consiguiente, estamos ante un supuesto de la
regla de cosa juzgada, se debe aplicar la nueva ley ms benigna al sentenciado,
configurndose asi una excepcin a esta regla (zoo8: rzr).

incluir la denominada sustitucin de penas que contempla

En este punto cabe
el Cdigo Penal vigente, en cuya aplicacin se deben tomar en cuenta las
siguientes reglas que estableci la Sala Penal Suprema en el Acuerdo Plenario
z-zoo5lDJ-3or-A (3o de setiembre de zoo5):

a) Debe respetar los derechos declarados probados, las circunstancias

y factores reconocidos en el fallo como relevantes para la determinacin
judicial de la pena, los que son inmutables.
b) La nueva pena ha imponerse debe respetar los principios de proporcio-
nalidad y de legalidad.
c) Si se impuso el mximo o el mnimo legal con arreglo a la ley anterior, la
nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el mximo o el mnimo
legal, respectivamente, establecida en la nueva ley.
d) Si se impuso una pena inferior al mnimo legal establecido en la ley anterior
o esta respeta los parmetros de dicha ley, Ia nueva pena debe, asimismo,
imponer una pena inferior al mnimo legal establecida en la nueva ley o,
segn el caso, una pena dentro de los parmetros de la nueva ley. En este
supuesto se debe considerar, sin ser estimado como el factor principal
o prefeente, una lgica proporcional en relacin con la concreta
cuanta de la pena que impuso el Tribunal originario.

c) Principio de ultractividad
Esposible su aplicacin en el supuesto de leyes temporales y excepcionales.
En el primer supuesto, su tiempo de vigencia se encuentra establecido en forma
expresa y determinada; en el segundo, estn destinadas a regir en tanto se
conserve la situacin excepcional que les dio origen. La ultractividad permite
resguardar la seguridad jurdicay slo est autorizada en los casos taxativamente
. previstos.
 d) Leyes intermedias
En la sucesin de leyes penales pueden surgir conflictos debido a que durante
la comisin del delito estuvo vigente una ley, luego, en el proceso otra y,
finalmente, en la sentencia se encuentra vigente una tercera ley. En este caso se
aplica la ley intermedia, siempre que resulte ms benigna que las leyes
de los extremos.
e) Combinacin de Leyes
Se encuentra consagrada en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal vigente.
El legislador manifest que su fundamento se encontraba en el artculo 233"
inciso 7) de la Constitucin de 1979, que consagraba la aplicacin de la ley ms
favorable ante un supuesto de conflicto en el tiempo entre preceptos penales.

Es una forma de integracin del Derecho que suele presentarse cuando existe
una sucesin de leyes penales. No se est creando una tercera ley o LexTertia.
Cuando el operador efecta la comparacin entre el contenido de los dispositivos
en conflicto, es posible que pueda elegir los preceptos ms favorables de cada
una de las leyes, y la combinacin que efecte permitir al juzgador establecer
un mayor grado de beneficio para el reo.
La legitimidad de este instituto se encuentra en la favorabilidad. El Pleno de
Vocales Supremos en lo Penal estableci su aplicacin como doctrina legal en
el Acuerdo Plenario z-zoo6 IDJ-1ot -A.

De acuerdo con la doctrina legal citada, esta institucin no afecta el principio

de legalidad y guarda coherencia con el principio de necesidad de la
intervencin penal, puesto que cuando se producen variaciones favorables
en los preceptos que integran las normas penales, es evidente que el legislador
ha estimado necesario regular -en sentido benfico- Ia intervencin penal.

4.3. Aquines se aplica la ley penal?

Tal como se ha hecho mencin en lneas anteriores, el principio general es que la
Ley penal se aplique por igual a todas las personas, tal como lo establece el artculo
roo del Cdigo Penal vigente. Sin embargo, hay excepciones a esta regla por razn
del cargo o funcin que ciertas personas desempean, quienes gozan de ciertas
prerrogativas que tienen reconocimiento constitucional.

La aplicacin de la ley penal se debe abordar desde el punto de vista del principio de
igualdad ante la ley y todo lo que ello concierne.

a) Principio de igualdad ante la ley

La ley penal peruana se aplica a los habitantes del territorio peruano por igual,
sin discriminacin alguna. EI Tribunal Constitucional, en sentencia recada en
el Expediente No o48-zooa-PllTC, consagr que el derecho fundamental de
igualdad ante la ley "no consiste en la facultad de las personas para exigir
un trato igual a los dems, sino a ser tratado de igual modo a quienes se
encuentran en idntica situacin"-
Se encuentran ciertas excepciones al mismo trato que deben recibir quienes
han cometido delitos, excepciones que mientras obedezcan a razones objetivas
no correspondern a actos de discriminacin. Dichas excepciones son desarro-
lladas en los siguientes literales.

Inmunidad
Este privilegio corresponde a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los
magistrados integrantes del Tribunal Constitucional (artculos 93o, 16ro y zoro
de la Constitucin vigente) que no pueden ser procesados ni detenidos sin tener
la autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, en los dos primeros
supuestos, y la autorizacin del Pleno del Tribunal, en el ltimo.

La inmunidad constituye un obstculo para la persecucin penal, pues

aunque no significa impunidad constituye una prerrogativa institucional
no personal (STC. No oz6-zoo6-PI/TC) que establece un lmite a la funcin
persecutoria del delito, ya que slo se podr procesar o detener a estos funcio-
narios cuando se obtenga la autorizacin correspondiente. Este privilegio se
otorga desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en el car-
go, salvo que se tratara de un delito flagrante, en cuyo caso pueden ser puestos
a disposicin de la autoridad competente dentro de las z4 horas, a fin de que se
autorice o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento.

Nuestro Tribunal Constitucional ha definido la inmunidad cono una garantia

procesal penal de carcter poltico que funciona para delitos comunes
(STC. N' o 47t3-zoo7 -HC/TC)

Inviolabilidad
Es otra prerrogativa que tienen los congresistas, el Defensor del Pueblo y los
magistrados del Tribunal Constitucional durante el ejercicio de sus funciones.
Los funcionarios indicados no son responsables ante la autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno por las opiniones yvotos que emiten en el eiercicio de sus
funciones. De esta manera, se establece una excusa absolutoria.

Prerrogativas de otros funcionarios

Otros firncionarios de alta jerarqua tienen el privilegio del anteiuicio, entre

los que estn comprendidos: el Presidente de la Republica, los Ministros de
Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional
de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos,
el Defensor del Pueblo y el Contralor de la Republica (artculo 99' de la
Constitucin). Esta prerrogativa opera cuando se han cometido delitos
de funcin.

El anteiuicio es realizado por el Poder Legislativo. Una vez que el Parla-

mento ha sometido a investigacin la denuncia (que puede provenir de su pro-
pio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que,
desde su perspectiva, configuran la comisin de un delito en el ejercicio de las
funciones, acta como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa
funcional del dignatario, suspendindolo en el ejercicio de sus funciones y po-
nindolo a disposicin de la jurisdiccin penal.

En el antejuicio, el parlamento no impone al funcionario involucrado

ningn tipo de sancin, puesto que su finalidad es que se proceda a habilitar
al funcionario para que este pueda ser procesado y su eventual responsabilidad
penal sea dilucidada en la va penal ordinaria.

Exenciones del Derecho Internacional Privado

Los jefes de Estados extranjeros, los representantes diplomticos, y las tropas

extranjeras en el territorio debern ser sometidos a las leyes penales de su lugar
de origen (Cdigo de Bustamante).
Captulo

ESTRUCTURA DE LA
NORMAJURIDICA
PENAL

"La norma juridica debe entenderse como la regla de conducta que

en un determinado tiempo y lugar, teniendo en cuenta los valores
predeterminados -segn la cultura-, seala Ia obligacin de hacer
'o
no hacer algo, cuyo fn es eI cumplimiento de un precepto legal
-Ia ley-."

Luis Miguel Brqmont-Arias Torres

1 . DEFINICIN DE NORMAS JURDICAS

Segn Marcial Rubio Correa, el Derecho es el sistema de regulacin de conductas
toii"l"t ms completo que ha desarrollado el ser humano, y que est integrado por
dos tipos de-plementos: las normas jurdicas y los principios generales (zoo3: 85).

La norma jurdica se puede definir como aquel "mensaje prescriptivo que establece
una actuacin determinada, expresado a travs de determinados smbolos, normal-
mente consistentes en enunciados. Los textos legales, o enunciados legales, cons-
tituyen el vehculo de expresin de las normas legales, a cuya clase pertenecen las
normas iurdico-penales" (Mir Puig 1998: z6-27).
2. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDrCA
En un plano enteramente lgico, toda norma penal tiene dos aspectos, los cuales se
resLlmen en el siguiente grfico:

srnucTuRaD,LaNCI ru ScA

Es el supuesto de hecho o fctico que se encuentra

Norma relacionado con un comportamiento humano y se expresa
primaria en un mandato o una prohibicin. Va dirigida al ciudadano,
a quien le ordena o prohbe la conducta que interesa.

Es la consecuencia jurdica que se refiere a la medida o

pena que se aplica por el incumplimiento del mandato o
Norma
prohibicin. Este elemento va dirigido al iuez para que
secundaria
efecte la aplicacin de la sancin al trasgresor de la norma
primaria.

3. LA LEY PENAL INCOMPLETA

Es aquella ley que no precisa la prohibicin o la sancin y deja la labor de
complementacin a otra. En contrapartida, una norma penal completa es la que
est constituida por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica.

Este tipo de ley tiene un sentido de complemento o de aclaracin del supuesto de

hecho o de la consecuencia juridica. Por ejemplo: los artculos zoo y z9' del Cdigo
Penal.

Existen tres tipos penales incompletos:

a) Aclaratorios
Sirven para {eterminar de forma ms concreta y exacta el supuesto de hecho o
la consecuencia jurdica.

b) Restrictivos
Son aquellos que limitan el alcance de la ley penal, es decir, exceptan ciertos
casos concretos.

c) Remisivos

. Se recurre a otra norma jurdica como tcnica.

4. LA LEY PENAL EN BLANCO
Para Mir Puig, citado por Villavicencio, las leyes penales en blanco son las que se
remiten a una fuente jurdica de diferente calidad a la exigida por la Constitucin
Poltica, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores de orden jurdico o
normas reglamentarias de nivel inferior a la ley (1998: 3).

En el supuesto fcito, estas normas complementan a la que se encuentra

indeterminada (Villavicencio zoo6: r37). Se recurre normalmente a ellas para
definir los alcances de algunos elementos que requieren una valoracin especial. Un
ejemplo de este tipo de Ley es el artculo 3o4'del Cdigo Penal.

Las leyes penales en blanco se subdividen en los siguientes tipos:

a) Propias. Cuando la norma de remisin es de rango inferior, como los reglamen-

tos. Para considerar que no sevulnera el principio de legalidad se han generado
dos argumentos firndamentales: primero, la determinacin del ncleo esencial
de la conducta prohibida estara en el mbito penal, y las normas de menor rango
asumiran los aspectos accidentales o accesorios (teora de la esencialidad); y,
segundo, que la Ley penal determine plenamente la conducta prohibida, que-
dando en manos de las leyes de menor rango solamente la funcin de concretar
los criterios de decisin ya establecidos en la ley penal (teora de la concre-
cin).

b) Impropias. Esto ocurre cuando la norma de complemento es de igual o mayor

jerarqua. Se sostiene que este tipo de leyes no afecta el principio de legalidad,
puesto que la Ley en blanco y la Ley especial complementaria fueron expedidas
por el legislador (o por una delegacin de facultades legislativas).

Se debe precisar que este tipo de leyes tiene ciertas crticas, las cuales van dirigidas
a sealar que violan el principio de legalidad y de seguridad jurdica. Sin embargo,
para otro sector de la doctrina, la ley penal en blanco no es una tcnica reprochable,
pues, citando a Juan Bustos, hay materias que requieren de una gran flexibilidad y
complejidad en su descripcin (Villavicencio zoo6: r37).

Dos caras de una misma moneda

Para Susana Huerta Tocildo, "las normas penales en

blanco que remiten para su complemento a disposiciones
reglamentarias y los reglamentos que desarrollan
ciertos aspectos de los catlogos de infracciones y sanciones
administrativas, en virtud de una ley que a ello les habilita, no son
sino las dos caras de una misma moneda que, como tales, deben ser
igualmente tratadas" (zooo: z5).
5. LAS LEYES PENALES ABIERTAS
Son tipos penales que requieren ser complementados por el iuzgador a travs de
la jurisprudencia, pues slo precisan algunos caracteres del tipo. Generalmente, se
identifican con los delitos culposos y con los delitos de omisin impropia.

En los delitos culposos, slo el resultado est taxativamente establecido y el termino

"negligencia" es la caracterstica que se ofrece al juzgador para cerrar el tipo. Por otro
lado, en los delitos de omisin impropia, la autora debe determinarse teniendo en
cuenta el criterio de Ia "posicin de garante'l

Tipo penal cerrado

Se dice que es de tipo cerrado si la conducta est
ntidamente descrita y, por tanto, cerrada, pues el juez
slo tiene que comparar con ella la que juzga para ver si
estn presentes o no las caractersticas de tipicidad; a diferencia, en
el abierto, la tipicidad de la conducta no se agota en el examen del
tipo, sino en la complementacin que realiza el juez.
Captulo

TEORIA DEL DELITO

"La dogmtica de la teorq general del delto es desde siempre Ia parte
nucleqr de todas las exposiciones de la Pqrte General. Y tambin es
muy importante para la formacin de estudiantes en la Universidqd;
pues, por regla general, en eI examen se Ie somete al estudiante a un
determinado supuesto de hecho, exigindole que realice un dictamen
sobre si y, ensu caso, cmo resultan responsables penalmente las
personqs intervinientes; y esa exigencia sIo se puede cumplir si se
poseen slidos conocimientos dogmticos del Derecho Penal"

Cleus Roxin

DEFINICIN DE LA TEORA DEL DELITO

instrumento conceptual
Para empezar, se puede decir que la teora del delito es el
que permite aclarar todas las cuestiones referentes al hecho punible y
que sirve como garanta para definir los presupuestos que permiten calificar un
hecho como delito o falta. Mediante la teora del delito se sistematizan criterios y
argumentos desarrollados por la doctrina penal, los que constituyen una herramienta
hndamental para la solucin de casos concretos. En general, es un instrumento
fundamental para analizar, criticar e interpretar el Derecho.

delito: seguridad jurdica y iusticia

La teora del
Diego-Manuel Luzn Pea, citado por Bramont-Arias,
sostiene que "un concepto general de delito bien estruc-
turado y sistematizado favorece no slo Ia seguridad
jurdica -y consiguiente libertad ciudadana-, sino tam-
bin una mayor justicia en la respuesta penal al delito" (zoo8: r3o).
 La teora del delito tiene como objeto de estudio la parte general del Derecho
Penal. De este modo, "no se ocupa de los elementos de los tipos delictivos concretos,
sino de aquellos aspectos del concepto de delito que son comunes a todos los hechos
punibles'i (Jescheck, citado por Villavicencio zoo6: zz3).

De otro lado, Enrique Bacigalupo afirma que Ia teora jurdica del delito es, en
consecuencia, una propuesta, basado en un mtodo cientficamente aceptado, de
cmo fundamentar las resoluciones judiciales cuando de aplicar la ley penal se trata
(Bacigalupo, citado por Bramont-Arias zoo8: r3o).

2, CLASIFICACIN DE LOS HECHOS PUNIBLES

El hecho punible es una perturbacin grave al orden social. Desde un punto de vista
jurdico, se puede definir como aquella accin penada por ley, y se advierte que
esta ltima definicin es usual en pases como el nuestro, donde se ha acogido como
principio rector "la legalidad'1

En el campo del Derecho comparado, se ha dado, desde hace varios siglos, una
clasificacin tripartita que identifica crimen, delito y contravencin:

a) Los crmenes
Lesionaban derechos naturales como la vida, la libertad.

b) Los delitos
Violaban los derechos creados por el contrato social, como la propiedad.

c) Las contravenciones
Infringan las disposiciones y reglamentos de la polica.

En la actualidad, se utiliza en el Derecho Internacional el trmino "crimen" para

identificar las conductas que afectan gravemente a la humanidad en su conjunto.
Por ejemplo: los "crmenes de lesa humanidad'l El Per ha adoptado un sistema de
infracciones en funcin a la gravedad, clasificndolos en delitos y faltas. Este sistema
es denominado "clasificacin bipartita'l

El Cdigo Penal y la clasificacin bipartita

La clasificacin bipartita se evidencia en lo dispuesto por
el artculo no de nuestro Cdigo Penal, el cual establece
lo siguiente:

'Art. uo. Delitos y faltas

Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas

penadas por la ley."
 En su mayora, la doctrina coincide en sealar que las diferencias entre delitos y
faltas son definitivamente cuantitativas, es decir, su distincin se da en la sancin
penal que se dispone, basndose, claro est, en lagravedad del delito.

3. DEFINICIN DE DELITO
Tradicionalmente se define al delito como la accin u omisin penada por
ley, definicin compartida en nuestro Cdigo Penal. Se debe poner, al respecto,
mucha atencin en la accin personal, pues sea esta activa o pasiva, es la base de la
conducta punible.

Sin embargo, el concepto de delito establecido en el prrafo anterior es considerado

"un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener
esa conducta para ser castigada por la ley con una pena" (Muoz Conde y Garca
Arn, citados por Bramont-Arias zooS: r3z). Por esta razn, sin perjuicio de un
posterior desarrollo, sealamos que la dogmtica penal nos plantea que el delito es
una conducta tpica, antijurdica y culpable.

Muoz Conde y Garca Arn sostienen que el concepto de delito responde a una
doble perspectiva:

a) Juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano que se denomina
injusto o antiiurdico.

b) |uicio de desvalor que se hace sobre el autor del hecho que se denomina culpabi-
lidad (zooz: r99).
Desde un punto de vista material, el delito es Ia conducta que lesiona o pone en
peligro bienes jurdicos.

El funcionalismo rechaza la clsica estructura del delito en diferentes estratos

valorativos (accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad) y concibe
al delito como el desprecio de la vigencia de la norma.

4. ELEMENTOS DEL HECHO PUNIBLE

Hurtado Pozo refiere que el delito debe ser entendido como aquel conjunto de
elements necesarios para que la conducta del agente sea punible. Estos elementos
necesarios son: la conducta antes que todo, su adecuacin a la descripcin formal,
el desvalor jurdico conocido como la antijuridicidad y la reprochabilidad a su autor
conocida como culpabilidad (zoo5: 16o). Estos elementos tambin se deben observar
respecto a las faltas, compartiendo la misma estructura.

A continuacin, Ios desarrollamos brevemente.

a) Conducta
Los hechos punibles no pueden ser otra cosa que conductas humanas.
 b) Tipicidad
Puede ser definida como aquel resultado del examen en donde se comprueba
que la accin realizada por el agente corresponde a una conducta sancionada
en la ley penal.

c) Antiiuridicidad
La tipicidad es el presupuesto de la antijuridicidad. En ese sentido, para que
una conducta sea penalmente reprochable, esta accin tpica debe ser contraria
al Derecho y al ordenamiento jurdico.

d) Culpabilidad
La conducta se debe reprochar jurdicamente al sujeto por no haber hecho lo
que deba hacer, cuando saba que estaba haciendo algo distinto de lo obligado
por el mandato o io prohibido por 1, y cuando las condiciones dentro de las
que actu u omiti son consideradas por el Derecho suficientes para permitirle
optar entre cumplir el mandato o violarlo.

sobre el culpabilidad, nuestro Tribunal constitucional ha sealado (STC No oo3-

zoo5-Al/TC) lo siguiente: "EI principio de culpabilidad brinda la justificacin de
la imposicin de penas cuando la realizacin de delitos sea reprobable a quien los
cometi."

La punibilidad no es un elemento que configura el

hecho punible

La caracterstica de la punibilidad es muy discutida, pero

dentro de este mbito se encontraran las "condiciones
de punibilidad" y las "excusas absolutorias'l Su ausencia y, en
algunos casos, su concurrencia, no impide la antijuridicidad ni la
culpabilidad, sino slo la conveniencia poltico criminal de la pena
por razones ajenas a la gravedad de la infraccin. Por ejemplo: la
previa de insolvencia o el parentesco muy prximo o el perjuicio.

Estas circunstancias no impiden Ia presencia de un delito, sino slo

excepcionalmente, el castigo del mismo.

5. EL ELEMENTO CENTRAL DE LA TEORA DEL DELITO: LA

CONDUCTA
Tal como se ha podido ver, la conducta resulta ser el elemento central de la
teora del delito, y constituye el primer elemento a partir del cual se aaden las
distintas caractersticas penales.
 De acuerdo a lo sostenido por Bramont-Arias, Ia conducta es aquel comporta-
miento humano que tiene una finalidad, dejndose de lado con ello a las accio-
nes que prescinden del control de la voluntad, tales como aquellos actos que
se den como consecuencia de un estado de inconsciencia, movimiento refleio y
fuerza fsica irresistible (zoo8:136).

La trascendencia de la conducta para el Derecho est dada por la forma de

materializar un suceso en la realidad, exteriorizando la voluntad de un
sujeto.

Formas bsicas de comportamiento

Tal como ya se puede inferir, la accin puede adoptar dos

formas: una positiva y otra negativa; puede consistir en
un hacer o no hacer. En el primer caso, se tiene la accin
(en sentido estricto) y, en el segundo, la omisin.

Nuestro Cdigo Penal acoge el Derecho Penal de Acto, lo que significa que la
reaccin punitiva tiene como referencia inicial la accin humana, no a la persona,
como sucedan en ios tiempos de vigencia del Derecho Penal de Autor.

5.r. Teoras de la accin o conducta

Sobre la accin se han desarrollado diversas teoras:

a) Lateoradelacausalidad
Sostiene que la voluntad es la causa de la conducta. Esta concepcin no
proporciona una correcta interpretacin de los comportamientos omisivos,
muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad, toda
vez que existen omisiones inconscientes. Esta teora implica una amplitud del
concepto de accin, que comprende diversos comportamientos que no estn
directamente relacionados con el suceso.
En la teora causalista resulta indiferente cul es el contenido de la voluntad,
pues reduce la accin a un simple y ciego proceso causal, relegando a un
segupdo plano la finalidad. La accin es el movimiento corporal producido
por la voluntad.
El objetivo de esta teora es establecer una relacin de determinacin entre
un consecuente y un antecedente. Por ejemplo: Pedro ha muerto y tiene una
bala en el pulmn (disparada por Juan), pero al mismo tiempo presenta una
parlisis en el corazn y una tendencia hemoflica Cmo establecer la relacin
entre la muerte de Pedro y el complejo de condiciones anteriores? Se puede ir
retrotrayendo las condiciones hasta el infinito. O quizs, bajo esta teora, cabe
preguntarnos si ante un homicidio es responsable quien le vendi el arma al
agente.
b) La teora finalista
Esta teora surge dejando de lado a la teora causal, que hasta ese momento
dominaba el pensamiento jurdico-doctrinario, principalmente de la ciencia
jurdica alemana.

Para la teora causal, la accin es tambin conducta humana voluntaria, pero a

diferencia con la teora finalista prescinde del contenido de la voluntad, es de-
cir, el fin. Los que siguen esta corriente afirman que la accin es el comporta-
miento humano sometido a la voluntad, pero orientada hacia un resul-
tado determinado. Por ejemplo: A y B se proponen robar a X, inhabilitndolo
preamente para resistir. con esa finalidad, optan por utilizar una soga para
sujetar a la victima de manos y pies. A y B han logrado alcanzar la meta y han
seleccionado el medio idneo. La finalidad de la accin no es lo mismo que
voluntariedad (control o dominio de una situacin concreta).

La voluntad y las teoras

La teora causalista considera que el comportamiento
puede ser referido a una manifestacin de voluntad. Los
finalistas, por el contrario, exigen que se determine el
contenido de la voluntad.

Para el finalismo hay dos fases de la conducta: una externa y otra interna. A
continuacin las desarrollamos brevemente:

' La fase interna

Se produce en el pensamiento del autory consiste en proponerse el fin, luego
de haberlo ideado y decidido. Por ejemplo: matar al enemigo, seleccionar los
medios para su realizacin y considerar los efectos de la accin.

La fase externa
Se ponen en marcha los medios seleccionados. Es esta fase en donde el
Derecho Penal interviene.

A partir de las manifestaciones bsicas del comportamiento humano, los delitos

se clasifian en:

r. Por accin o comisin (es decir, donde hay una accin, "un hacer"):
a) Dolosos
b) Culposos
z. Por omisin (es decir, donde no existe la accin, "no hay un hacer,,):

a) Dolosos
b) Culposos
 El elemento subjetivo en los delitos culposos

En los delitos culposos se requiere necesariamente de la

presencia de un elemento subjetivo: el cuidado necesario
(Welzel, citado por Villavicencio zoo6: 246).
)
c) La tenra funcionalista
Esta teoria, que tiene como mximo exponente al alemn Gnthel Jakobs, se
aparta de los componentes tico-sociales en la proteccin penal 1', c<mo seala
Polaino Orts, concibe al delito como la inliaccin de una expectativa socialmente
garantizada que consiste en el quebrarniento de una rlorma jurdico - penal.

Jakobs concibe a ia accin como hacerse responsable por la lesin de la

vigerrcia de la norma (Hurtado zoo5: 394). Es una construccin del Derecho
que rechaza la separacin entre injusto y culpabilidad. El concepto de accin
incorpora el programa dogmtico hasta la culpabilidad, pues la accin ser
relevante cuando exprese desprecio a la vigencia de la norma.

6. TRATAMIENTO RESPECTO A LAS PERSONASJURIDICAS

Sedebe empezar este tema sealando que la capacidad de accin en el Derecho

Penal no es reconocida a las personas iurdicas. A1 respecto, el Cdigo Penal
ha recogido de la dogmtica penal comparada la denominada "teora del actuar por
otro'f en la que tiene plena vigencia la formula: "societos delinquere non pofesf " (las
sociedades no pueden delinquir).

Muoz Conde y Garca Arn sostienen que "desde el punto de vista penal, la ca-
pacidad de accin, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad,
entendida como facultad psquica de la persona individual, que no existe en la per-
sona jurdica, mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos
distintos de los penales" (zooz:zzo).

Entre las razones por las que no se acepta la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, setonsidera que esias carecen de los mecanismos necesarios para hacerlo
posible, puesto que Ia responsabilidad criminal fue pensada para la persona fsica,
siendo comn afirmar que las personas jurdicas son incapaces de accin, de
culpabilidad o peligrosidad y de pena. Tambin tiene un peso decisivo la cultura y
tradicin jurdica impuesta en nuestro Derecho Penal continental.

El Derecho Penal alemn inici unava de solucin del problema previendo un pre-
cepto destinado "al actuar por otro", segn el cual, quien acta en representa-
cin de una persona jurdica ser responsable por los delitos especiales que
. le haga cometer. Para los efectos penales, lo importante es que quien acta como
 directivo y rgano de una persona jurdica o en representacin de Ia misma, lo haga
de modo legal y tenga, por tanto, capacidad de decisin, Io que permite la respon-
sabilidad individual.
Nuestro Cdigo Penal, en su artculo ro5o, modificado por el Decreto Legislativo
N" 982, dispone las denominadas "consecuencias accesorias" para responder a los
delitos que han sido cometidos por los representantes de las personas jurdicas. Estas
consecuencias no son ms que aquellas sanciones de carcter administrativo, tales
corno la clausura del local, la dsolucin y liquidacin de la sociedad, la suspensin
de actividades, entre otras, figuras con las que cuenta la judicatura para dar una
respuesta legal a los hechos delictivos cometidos por las sociedades.

Es importante el avance que se ha dado en cuanto a las consecuencias accesorias,

considerando la necesidad de sustentar debidamente la conexin entre el delito y
la persona jurdica (fctor de atribucin), as como el establecer claros lmites en
cuanto a su imposicin (tiempo y alcances) 1', finalmente, ante la pretensin del
Ministerio Pblico. Para su imposicin, se considera la necesidad de la intervencin
de la persona jurdica como parte del proceso, a fin de que ejerza su derecho de
defensa, situacin que esta debidamente regulada en el nuevo Cdigo Procesal
Penal, pero que puede tener alcances en el Cdigo de Procedimientos Penales a
partir de los lineamientos establecidos en el A.P. N' 7-2oog.

7 . SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIN

Tal como hemos hecho referencia en el punto quinto, no pueden ser calificadas como
accin aquellas situaciones en las que est ausente la voluntad. Estas situaciones
son las que se describen a continuacin:

a) Los movimientos reflejos

Son suscitados por estmulos externos que el agente no puede dominar, ya que
la reaccin es inmediata e involuntaria. Por ejemplo: convulsiones, vmitos y
movimientos instintivos de defensa.

b) La fuerza fsica irresistible

Ocurre cuando el agente es compelido por otro a realizar una actividad o
impedido de llevarla a cabo sin que pueda oponerse a la violencia o superar el
impedimento (no slo proveniente de la conducta humana, sino tambin de la
fuerza de la naturaleza).

La fuerza fsica irresistible corresponde a lo que tradicionalmente se denomina

vis absoluta. Debe entenderse como una fuerza de tal entidad que haga al sujeto
incapaz de dirigir sus movimientos. Se tiende a confundir con Ia coaccin y
el estado de necesidad justificante, pero, en estos supuestos, el individuo es
dueo de sus movimientos, habiendo accin aunque no es decidida libremente
. por 1.
c) Los movimientos llevados a cabo en estado inconsciente
Se trata de una situacin de privacin de la conciencia. Por ejemplo: sueo
profundo, embriaguez extrema (distinta a la grave alteracin de la conciencia).

La teora del actio libera in causa

La doctrina en general establece que cuando la situacin
de inimputabilidad (o de imputabilidad disminuida)
haya sido buscada por el propio agente para cometer
el hecho delictivo, no podr invocarse la respectiva eximente
atenuante de pena (Muoz Conde y Garca Arn 2oo2: 3go39r).
Captulo

LA TIPICIDAD

"La tipicidad nicamente nos indica que eI hecho es subsumible en

Ia hiptesis penal, esto es, en la descripcin preva contenida en Ia
Ley penal'!

Lpez Barja de Quiroga

1. DEFINICION DE LA TIPICIDAD
Es la cualidad o caracterstica que se atribuye a la conducta que se adecua al
tipo penal. A esta determinacin de cualidad le antecede un proceso de verificacin
o adecuacin, denominado "juicio de tipicidad", el cual es un proceso intelectual
en el que el intrprete va a establecer si un hecho puede o no ser atribuido a lo
contenido en el tipo penal (Villavicencio zoo6:296).

Muoz Conde y Garca Arn definen la tipicidad como "la adecuacin de un hecho
cometido a la descripcin que de ese hecho se hace en la ley penal'i Ambos autores
coinciden en que la tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya
que solo por medio de la descripcin de las conductas prohibidas en los tipos
penales se cumple con el principio nullum crimen sine lege, adems del principio
de intervencin mnima, por cuanto generalmente slo se tipifican los ataques
verdaderamente graves a los bienes jurdicos ms importantes (zooz: 253)'
t

2. FUNCIONES DE LA TIPICIDAD
Segn Bramont-Arias, la tipicidad cumple al menos cuatro funciones principales.
Estas son las siguientes:

a) Seleccionadora

Selecciona determinadas conductas, las ms graves, que ocurren en la sociedad

para plasmarlas en leyes penales.
 b) Garantista
una persona solo puede ser sancionada si su conducta est sealada en un tipo
penal. De otro modo se violara el principio de legalidad que rige al Derecho
Penal.

c) Indiciaria
La contravencin de la ley penal crea un indicio refutable de antijuridicidad.
Aludimos el trmino "refutable'l pues se puede dar la existencia de lo que se
conoce como las causas de justificacin, que trataremos ms adelante.

d) Motivadora
Tambin es conocida como funcin instructora. La finalidad de los tipos penales
es"motivar" a las personas para que no cometan las conductas sancionadas. Aqu
podemos encontrar Ia denominada prevencin general negativa desarrollada
en el Captulo I (zoo8: r68-ry2).

3. TIPO PENAL
Es el instrumento legal a travs del cual se describe una accin u omisin
considerada punible, es decir, se describe un comportamiento prohibido por la
norma.

Ley penal y tipo penal

"La ley penal es un concepto que abarca al tipo penal, ya
que viene a ser el supuesto de hecho de la ley penal. El
tipo penal no se relaciona en forma directa con la pena o
medida de seguridad, que se aplique al sujeto que realiz
la conducta descrita por este" (Bramont-Arias zoo8: 169).

Pea Cabrera Freyre considera que la garanta del tipo penal responde al prin-
cipio de legalidad y principio de reserva de ley, pues la existencia de un delito
seencuentra condicionada a la existencia de una ley que describa el hecho delictivo.
Con ello, el tipo penal cumple una funcin informadora que se dirige a los ciudada-
nos, a quienes les sefrala con exactitud qu conductas s encuentran prohibidas o
cules constituyen mandatos (zot: 354-355).

Interpretacin del tipo

',
Por una parte, todo tipo penal puede ser interpretado '.

segn el fin de la ley, es decir, que abarque la totalidad

de conductas desaprobadas legalmente y, con ello, el
juzgador no encuentre lagunas normativas.
 Sin embargo, una prevencin eficaz supone tambin una precisin
de la ley penal de la manera ms estricta y exacta en la descripcin
de la conducta prohibida.

Esta discordancia se ve resuelta al comprender que una aplicacin

al margen del texto expreso de la ley constituira la aplicacin de la
analoga, lo cual es completamente inconstitucional (Roxin 1997:
t48-2ry).

4. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL TIPO PENAL

El legislador emplea elementos descriptivos y normativos que permiten individuali-
zar tanto circunstancias externas (objetivas) como aquellas que pertenecen al mun-
do interno de la persona (subjetivas).

a) Elementosdescriptivos
Son conceptos tomados del lenguaje comn que no requieren una valoracin
especial. Por ejemplo: matar, cosa, mujer, entre otros similares. Los trminos
descriptivos se caracterizan por el hecho de que su interpretacin precisa
recurrir a la experiencia externa e interna, segn sean objetivos o psicolgicos,
sin necesidad de recurrir a normas para comprender su significado.

b) Elementosnormativos
Se refieren a datos que requieren una valoracin especial, un firndamento
jurdico o se limitan a una situacin de hecho. Por ejemplo: honor, cosa mueble
ajena, fi.rncionario, vinculacin funcional, entre otros. En lo que se refiere a los
trminos normativos, hay que tener en cuenta que Su concepto es univoco, por
ello se afirma que permiten especificar de modo ms estricto la antijuridicidad.
Los trminos normativos no son elementos de la accin misma, sinovaloraciones
con las que se caracterizan los elementos descriptivos.

Tambin encontramos en un tipo penal elementos objetivos y subjetivos:

a) Elementos obietivos
Se comprenden todos los estados y procesos que se hallan afuera del dominio
interno del autor. Por ejemplo: matar, sustraer, apropiarse, falsificar; los medios
utilizados, violencia o intimidacin; el sujeto activo (persona que realiza la
conducta tpica) y el suieto pasivo (el titular del bien jurdico tutelado).

b) Elementossubietivos
Se consideran elementos subjetivos a las referencias del mundo interno o an-
mico del autor. Por ejemplo: procurar provecho, nimo de lucro, nimo lbrico,
nimo de injuriar, la crueldad, el dolo, entre otros similares.
5. CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES
Los tipos penales tienen distintas clasificaciones que obedecen a varios criterios,
como el nmero de agentes, los bienes afectados, las caractersticas de los sujetos
activos, la relacin entre la accin y el objeto de accin, entre otros. Esta clasificacin
ser desarrollada en el siguiente cuadro resumen:

Es el modelo de la conducta prohi-

bitiva y es el punto de partida para
Tipo bsico el anlisis de las figuras delictivas.
No contiene atenuantes ni agravantes.
De acuerdo a su Ejemplos: homicidio, lesiones.
estructura
Son tipos que, adems de tener el
tipo base, contienen circunstancias
Tipos derivados atenuantes o agravantes. Ejemplos:
homicidio por piedad, robo agravado,
hurto agravado.

Importa la lesin material o inmate-

rial del bien jurdico. Describe una
conducta que trasciende al mun-
do exterior, permaneciendo en l
aunque haya cesado la accin de
agente o este ltimo haya dejado de
Tipos de
omitir. Se castiga el cambio o mo-
resultado
dificacin que generan en la reali-
dad. Ejemplos: homicidio, violacin
sexual, lesiones. Pueden extenderse
Por la relacin en el tiempo (delitos permanentes).
entre la accin Ejemplos: el secuestro o la desapari,
y el obieto de la cin forzada.
accin
La sancin recae en el simple compor-
tamiento del agente, independien-
temente de su resultado material o
peligro alguno. Se describe una con-
Tipos de mera ducta que trasciende el mundo ex-
actividad terior, pero que desaparece de aquel
cuando el agente deja de actuar. Ejem-
plo: la asociacin ilcita para delinquir
o la posesin de droga con fines de co-
mercializacin.
 Se requiere que el objeto de la accin
sea daado para que se realice el tipo.
Tipos de lesin Se requiere la destruccin o menosca-
bo del bien jurdico. Ejemplos: homi-
cidio y violacin sexual.

Slo es necesaria la puesta en peligro;

no se espera la lesin del bien jurdico
para sancionar al agente. Ejemplos:
exposicin al peligro, el conducir en
estado de ebriedad. Los tipos de peli-
gro se subdividen a su vez, as:

Tipos de peligro concreto. Son

aquellos donde el objeto material
Por el menoscabo
del delito ha corrido un efectivo
del objeto de la
peligro de verse vulnerado (es ne-
accin
cesario que se pruebe Ia existen-
cia del peligro corrido). EI riesgo
debe ser verificado ex post y ope-
ra una presuncin iuris tantum.
Tipos de peligro
Ejemplos: abandono de mujer
embarazada o exposicin a peli-
gro de persona incapaz.

Tipos de peligro abstracto. Son

aquellos en los que la accin en s
constituye ya un peligro para el
bien jurdico, aunque no se acre-
dite que lo haya corrido efectiva-
mente. La conducta se considera
riesgosa ex ante o a priori, ope-
rando una presuncin iure et de
iure. Ejemplos: conduccin en es-
tado de ebriedad o tenencia ilegal
de armas.
CUADRO RESUMEN DE LAS CLASIFICACIONES DE LOSTIPOS PENATES

Es el hacer positivo que viola la ley pe-

nal prohibitiva. Eiemplos: dar muerte
comrslon
a una persona, destruir maquinarias.

Son aquellos en los que la accin tpica

se describe como una conducta pasiva.
La omisin es una de las formas de
manifbstacin de la voluntad porque
el sujeto no quiere actuar, aunque su
relevancia tiene que observarse en
consideracin a lo que debi hacer
y rro hizo. Los tipos de omisin se
subdividen a su vez, as:
. Tipos de omisin simple u omi-
sin propia. Es el "no hacer" que
viola una nornra que contiene un
mandato, se deja de hacer lo que la
ley manda. El autor, en estos casos,
puede ser cualquier persona, y no
Por las formas se requiere que se encuentre en una
bsicas de relacin especial respecto ai bien
comportamiento jurdico tutelado. Permanece obli-
Tipos de gado por un deber de ayuda o de so-
omisin lidaridad social. Ejemplo: omisin
de auxilio, sin riesgo propio o de un
tercero (artcuio tz7'del Cdigo Pe-
nal ).
. Tipos de omisin impropia o co-
misin por omisin. En este su-
puesto el sujeto se abstiene de hacer
lo que se espera que hiciera, por estar
jurdicamente obligado. El autor, en
estos casos, se encuentra en una po-
sicin jurdica de cuidado, vigilante
o conservador del bien juridico, lo
que la doctrina contempornea de-
nomina posicin de garante que,
de acuerdo al artculo r3' del Cdigo
Penal, puede tener dos fuentes: el
deber legal y la injerencia (actua-
cin precedente). Ejemplo: el homi-
cidio por omisin impropia.
CUADT.O RESUMIN DE LAS CLASIFICACTONES DE LOS TIPOS PENALES

Se tutela solo un bien jurdico.

Tipos simples o
Ejemplos: homicidio, lesiones, hurto,
Por el nmero de monofensivos
entre otros.
bienes iurdicos
protegidos Son aquellos que amparan simult-
Tipos
neamente varios bienes jurdicos.
compuestos o
Ejemplos: extorsin, robo agravado,
pluriofensivos
violacin sexual, entre otros.

Tipos
Se requiere que sea cometido por una
unisubietivos o
Por el nmero de sola persona.
individuales
agentes
Tipos
Para ser cometidos, se requiere el
plurisubietivos
concurso de varias personas.
o colectivos

Tipos comunes Cualquier persona puede cometer el

o impersonales delito. Es "el que" o "quien".

Son los que requieren ciertas caracte-

rsticas en el agente y, a su vez, se sub-
dividen as:

Tipo especial propio. Es aquel que

exige del sujeto activo una cualidad
o caracterstica especial. Solo pue-
den ser considerados como autores
aquellos que tuvieran las condiciones
Por las sealadas en el tipo. En estos delitos
se forma un crculo cerrado de autores
caractersticas Tipos
del agente (intranei o intraneus). Ejemplos: pe-
especiales
culado, malversacin de fondos, abu-
so de autoridad, entre otros.

Tipo especial impropio: Es aquel en

el que se requiere una condicin espe-
cial nica, que cumplir la funcin de
agravante. Ejemplos: trfico ilcito de
drogas agravado por la condicin de
funcionario pblico del agente o vio-
lacin sexual agravada por la calidad
de docente del sujeto activo.
6. TMPUTACTN onIETIVA
La realizacin de la parte objetiva del tipo no se satisface con la concurrencia de los
aspectos objetivos de la accin, del sujeto activo, del resultado y la lesin del bien
jurdico, puesto que requiere un elemento que permita afirmar que dicho ataque al
bien jurdico es imputable al autor del comportamiento tpico. Siendo ello as, se
entiende por imputacin objetiva la pertenencia objetiva de un hecho descrito
en el tipo a su autor.

Mir Puig sostiene que la teora de la imputacin objetiva se ha generalizado en casi

todos los ordenamientos jurdicos de influencia alemana. Por su parte, Roxin indica
que vino a suponer la separacin entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, dado que
antes de valorar el conocimiento y voluntad del sujeto, era necesario que el sujeto
hubiese realizado un riesgo tpico o jurdicamente desaprobado (desvalor de accin),
el mismo que deba materializarse en un riesgo finalmente causado (desvalor del
resultado).

Sobre la base de las ideas provenientes de la teora de la equivalencia de condiciones,

de la causalidad adecuada y de la relevancia tpica, se ha elaborado la teora moder-
na de la imputacin objetiva que pretende reemplazar la relacin de causalidad por
una relacin jurdica: el resultado es causado por una accin humana que crea
un peligro jurdicamente desaprobado o el resultado tpico. Se aplica tanto a
los delitos dolosos como culposos, a los comisivos como a los omisivos.

La teora de la imputacin objetiva permite determinar con precisin cundo la

lesin a un bien jurdico debe ser considerada como "la obra" de determinado sujeto,
y cundo dicha afectacin es solamente producto de la simple causalidad.

Cancio Meli advierte la existencia de dos races distintas:

r. Imputacin obietiva del resultado. En los delitos de resultado se trata de

comprobar, unavez verificada la tipicidad, si el resultado conectado casualmente
a esa conducta puede reconducirse normativamente a sta, es decir, si tambin el
resultado es tpico.

Se deben observar las siguientes reglas sobre la base de esta teora:

' Ciso de disminucin de riesgo. Si el resultado fue producto de una accin

orientada a disminuir el riesgo corrido por el bien jurdico, no ser imputable
objetivamente al autor. V.gr.: El mdico que realiza una intervencin
quirrgica que termina con la mutilacin de uno de los miembros superiores,
a fin de evitar un proceso de infeccin generalizada.

. Caso de la ausencia de un riesgo tpicamente relevante. La accin crea

un riesgo y el resultado aparece precisamente como la realizacin de ese
riesgo, pero este (el riesgo) no es tpicamente relevante. V.gr.: El to rico que
muere cuando realiza unviaje areo. El sobrino heredero lo haba convencido
 para el viaie y esperaba que hubiera un accidente. Sin embargo, la accin de
convencer no crea para el bien jurdico un riesgo tpicamente relevante.

Casos en que se excluye la imputacin obietiva por el fin de proteccin

de la norma. Se trata de casos en los que el autor incrementa el riesgo e
inclusive, hay un resultado lesivo, pero por no estar dentro del mbito de
proteccin de la norma no hay una imputacin objetiva. V.gr.: A mata a
B, pero al comunicrsele a la madre de B el hecho, esta muere de un paro
cardaco. Aqu, el resultado de Ia accin va ms all del fin de la norma.

Casos de riesgo socialmente aceptado. Existen actividades donde el

riesgo o peligro es consustancial, por lo que de darse un resultado tpico
este no se puede atribuir objetivamente, salvo que no corresponda al riesgo
natural, y ms bien, hubiese sido provocado' V.gr.: Carreras de autos, boxeo,
canotaje, etc.

z. Imputacin obietiva del comportamiento. Se trata de determinar si las

caractersticas de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponde con la
previsin del tipo dentro de un marco en el que el reproche reside en no cumplir
con el rol asignado.

En este supuesto encontramos los siguientes criterios:

. Riesgo permitido. Se refiere a determinadas situaciones que no pueden ser
comprendidas en el Derecho Penal debido a que son toleradas de manera
general. Estas situaciones conllevan riesgos que no son tpicamente rele-
vantes. Ejemplo: las fallas posibles en el manejo de vehculos automotores
o aeronaves.

. Principio de confianza. En un sistema donde estn debidamente estable-

cidos los roles, el reproche debe corresponder a quien quebr la confianza
al no hacer lo debido. Ejemplo: el que tiene la potestad de proponer a la
persona idnea para un puesto de trabajo, pero que no realiza una eleccin
adecuada, siendo dicha persona contratada.
. Prohibicinderegreso. Nocabeimputarobjetivamenteelcomportamiento
aquien asume con otro un vnculo que, de modo estereotipado, es inocuo, y no
quebranta el rol como ciudadano. La conducta del sujeto queda desvinculada
del poserior desarrollo lesivo con independencia del conocimiento que este
sujeto tuviera del mismo. Por ejemplo: el agente de viajes que vende pasajes
areos para personas que se dedican a transportar drogas o los llamados
"burriers'l
. Imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima. El titular del
bien jurdico emprende una actividad que puede producirle una lesin.
En este caso, se tiene en cuenta el valor de la autorresponsabilidad: frente
a la autopuesta en peligro de las propias vctimas, estas deben asumir las
consecuencias. Ejemplo: el peatn que cruza la calzada sin utilizar el puente
de seguridad.
7. SUPUESTOS DE AUSENCIA DE LA TIPICIDAD
Tambin llamadas "causas de atipicidad'] son aquellos criterios que permiten
establecer que un hecho concreto no corresponde a un tipo penal, o que se trata
de situaciortes que no son relevantes penalmente. Entre estas ltimas tenemos las
siguientes:

a) Ausencia de algunos elementos descriptivos, normativos o subjetivos del tipo

penal.

b) El error de tipo excluye al dolo, por lo cual est ausente este elemento subjetivo,
aunque puede quedar vinculado por una modalidad culposa si as Io anuncia la
ley. Ms adelante desarrollaremos el error de tipo.
Captulo

LOS ASPECTOS
SUBJETIVOS DEL
TIPO PENAL

"Et dolo nunca puede presumirse, pues sIo su presenca efectiva

permite habilitar eI poder punitivo. Sin embargo, se ha observado
que siempre eI poder cree neceserio enviar mensaies (es decir,
tronquilizar a Ia poblacin), eI in dubio pro reo se erige en un
obstculo liberal. Como nqdie se anima a derogarlo expresamente,
se optapor un recurso dogmtico: se presupone el dolo."

Eugenio Zaffaroni

1. EL DOLO
r.r. Definicin del dolo
Es el elemento esencial del tipo subjetivo que considera al "conocimiento" y a la
"voluntad de realizacin" como aspectos necesarios para la configuracin del tipo
penal.
En ese mismo sentido opinan Muoz Conde y Garca Arn, para quienes el trmino
dolo se entiende como conciencia y voluntad de realizar el tipo obietivo del
delito y que, a pesar de las dificultades interpretativas que en la realidad se dan,
ms que todo con "la imprudencia'l se conserva este concepto, definido con sus dos
elementos bsicos (zooz: 269).
No se trata del mero nimo, sino de una voluntad que gobierna un hecho real, de
modo que el dolo se tiene que manifestar o expresar.
 El momento del dolo
Es importante considerar que el dolo solo se presenta
durante la eiecucin del acto delictivo, ni antes ni
despus. En el primer caso, an estamos en la etapa de
la ideacin, irrelevante para el Derecho Penal; en el segundo caso,
es imposible el castigo para una conducta que no ha contado con el
dolo en su fase de ejecucin.

r.2. Estructura del dolo

Tal como lo hemos adelantado, el dolo est constituido por dos aspectos: el intelec-
tual y el volitivo.

a) Aspecto intelectual

El conocimiento implica una nocin real, actual y efectiva que debe tener
el agente para el eiercicio de su accin. En otras palabras, el conocimiento
involucra que el agente conoce su accin, sabe que lo que hace va a causar una
lesin o va a poner en peligro un bien jurdico.

Es importante recordar que en las conductas dolosas se requiere un conoci-

miento efectivo; en cambio, en las conductas culposas es suficiente la posibi-
lidad de conocimiento del autor. En el primero, el conocimiento es realmente
posedo por el agente, mientras que en el segundo, el agente debe tener un
conocimiento aproximado de la significacin social y jurdica de los riesgos que
implica su posicin de garante.

No es necesario conocer todos los elementos del

tipo
No se requiere tener conocimiento de todos los elemen-
tos del tipo con la misma intensidad. En ese sentido,
Bernardo Feijoo Snchez sostiene que para imputar la realizacin
de un tipo a ttulo de dolo no hace falta tener un perfecto conoci-
miento de la situacin, sino simplemente saber que se ha hecho o
se har 1o suficiente o necesario para lesionara otro (zoo4: z5). por
ejemplo, se conocern los elementos descriptivos por los sentidos,
mientras que los elementos normativos requieren de una especial
valoracin.
 b) Aspecto volitivo

La voluntad es la facultad de autodeterminarse, es decir, de dirigirse hacia

un fin. Muchas veces se puede identificar al aspecto volitivo del dolo con el
"el querer" realizar los elementos objetivos del tipo. Sin embargo, hay que
poner mucha atencin en que este "querer" no es simplemente aquel deseo,
inclinacin o mviles que una persona puede tener hacia la realizacin de un
hecho sin llevarlo a cabo, sino que dicho "querer" debe ser efectivamente puesto
en marcha (Villavicencio zoo6: 368).

Conocimiento? Y dnde va quedando la volun-

tad?

Actualmente se debate si el dolo requiere necesariamen-

te de la participacin conjunta del conocimientcl y vo-
luntad, pues hay algunos autoles en la doctrina que sostienen que
el dolo se debe fundamentar nicamente sobre el conocimiento, es
decir, que bastara tener Lrn conocimiento sobre la accin y sus con-
secuencias para estar frente a un acto delictivo. Sin embargo, esto
no deja de ser solo una tendencia, pues en la realidad se precisan 5

de los dos elementos: el conocimiento y la voluntad (Viliavicencio

)
)

'::'-1':-:'i:--*-------------
r.3. Clasificacin del dolo
Segn sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o volitivo, el dolo se
puede clasificar de la siguiente forma:

a) Dolo directo
El autor quiere un resultado que la ley precisamente pretende evitar.
Existe un propsito determinado. Creus lo define corno aquel en el que el autor
quiere la tpica violacin del mandato y hacia ella endereza su conducta (quiere
el resultado o la actividad con la que se consuma el delito) eggz:247). por
ejemplo: X mata empleando un arma de fuego.

En estos casos, el resultado esta incorporado a la finalidad del agente, sin que se
encuentre sujeto a contingencias.

El dolo directo se subdivide, a su vez, as:

' Dolo de primer grado o dolo inmediato

se presenta cuando el autor ha querido o ha tenido voluntad de realizar
el tipo -sea el resultado en los delitos de lesin o la accin tpica en los delitos
de mera actividad- cuando esta realizacin es directamente perseguida por su
 voluntad y era la meta de su actividad. En este tipo de dolo, el actor quiere robar
y roba, quiere matar y mata, quiere estafar y estafa. Por lo tanto, predomina el
propsito o voluntad del agente. Su aspiracin es realizar el tipo penal.

. Dolo de segundo grado, dolo mediato o de consecuencias necesarias

Aqu, el agente imagina que ante la realizacin del hecho delictivo se

producirn, posiblemente) otras consecuencias (necesarias), las cuales
no han sido la meta primigenia del autor, pero este las asume. Como se
puede ver, predomina aqu el elemento intelectual, toda vez que el agente
conoce que el primer acto delictivo supondr la comisin de otros. En ese
mismo sentido, Creus sostiene que el dolo mediato es aquel en el cual el autor,
dirigiendo su accin hacia determinada violacin tpica del mandato, conoce
que, al realizarla, necesariamente producir otros hechos antijurdicamente
tpicos; sin embargo, la consideracin de la probabilidad de otro resultado tpico
no detiene su accin (ry92:249). Por eiemplo: cuando X mata al cajero para
apoderarse del dinero, probablemente no desea su muerte, incluso preferira
no hacerlo; pero, a pesar de ello, quiere producir la muerte en la medida que no
tiene otro camino para apoderarse del dinero.

En este tipo de dolo se abarcan todas las consecuencias, que aunque no las
persigue, el sujeto anticipa que se producirn con toda seguridad.

b) Dolo eventual o dolo condicionado

En este tipo de dolo, el autor se representa el resultado como probable o de
posible realizacin. El sujeto no quiere producir ese resultado; no obstante,
sigue adelante, obviamente aceptando la posibilidad de que se produzca
el resultado. Por ejemplo: el corredor de automviles que, para no perder la
competencia, ante un peatn que cruza la pista, no se detiene y lo atropella,
causndole la muerte. En este caso, el corredor "admite la produccin del
resultado'] "admite el riesgo'l

Conocimiento en el dolo eventual

En Alemania, ante la ausencia de una regulacin legal
expresa del dolo, se ha propuesto una nueva definicin, la
cual debe incluir slo el aspecto cognitivo como elemento
para su configuracin con Ia finalidad de explicar el dolo eventual
(Hurtado zoo5:45r).

Para determinar la existencia del dolo eventual en el autor, ser necesario

establecer cul ha sido su actitud frente a esa eventual realizacin. Se seala
que hay dolo eventual cuando el agente ha aprobado internamente la posible
realizacin del tipo (teora del consentimiento), con lo cual se pone nfasis
 en el elemento volitivo. o cuando el agente se ha representado la eventual
realizacin del tipo como posible (teora de la probabilidad), y cuando el agente
se ha representado la realizacin del tipo como posible, como cuando se ha
conformado con ella (teora mixta).

se advierte la existencia de dolo eventual en delitos como receptacin o el lava-

do de activos cuando expresamente el tipo penal seala "que pueda presumir".
En estos casos se observa que el agente advierte que los bienes o capitales son
de origen ilcito; sin embargo, no rechaza la realizacin del resultado probable,
al contrario, es indiferente.

TTPOS DE DOIO

Dolo directo Predomina la voluntad y se supone que se va a provocar

(de primer grado) el resultado.

El conocimiento y voluntad van en el mismo nivel. El

Dolo directo
agente sabe con seguridad el resultado necesario que se
(de segundo grado)
producir con el hecho delictivo.

El conocimiento predomina, mientras que la voluntad

Dolo eventual o
est debilitada. El agente admite Ia posibilidad de la
indirecto
produccin del resultado prohibido.

En el dolo eventual y Ia culpa consciente el agente se representa un resultado como

probable, razn por lo que la doctrina seala que ambos parten de una estructura
comn, puesto que en ninguno de ellos se persigue la concrecin del resultado,
pero el autor reconoce una posibilidad. La diferencia estara dada, en el primer
caso, al considerarse la posibilidad seria de que se efecte el tipo penal o uno de sus
elementos el agente se conforma con su realizacin o la acepta; en cambio, en
el segundo caso, el sujeto no ha calculado el resultado dentro de su plan de accin,
sino que confa en que evitar lo que se haba representado como posible.

2. AUSENCIA DE DOLO
Tal como hemos referido en las pginas anteriores, el agente debe conocer los
elementos objetivos del tipo penal. Sin embargo, hay situaciones en las que el agente
ignora alguno o todos los elementos obietivos del tipo penal. cuando esto
sucede, estamos ante el denominado error de tipo.

Las situaciones a las que nos hemos referido en el prrafo anterior son las que se
pueden dar por "falta de representacin'l si se desconoce un elemento tpico; o puede
ser por una "representacin falsa'] si es que ha comprendido de manera distinta a lo
establecido en el tipo penal (Villavicencio zoo6..36t).
 El error de tipo, a criterio de Hurtado Pozo, se presenta cuando el agente tiene una
representacin equivocada de un hecho al que se hace referencia en el tipo penal
mediante los denominados "elementos descriptivos o elementos normativos" (zoo5:
468).

Como se observa, el error de tipo afecta el aspecto cognitivo del dolo; la consciencia.
El agente, como seala Roxn, desconoce que su conducta se adecua a un tipo penal.
El error de tipo se diferencia del error de prohibicin en que el agente sabe bien lo
que hace, pero se equivoca en el carcter ilcito de su comportamiento.

El error de tipo puede clasificarse en dos clases:

a) Error de tipo vencible o relativo

Se presenta cuando el agente pudo evitar el error, si hubiera actuado con la
debida cautela. En este caso, el delito ser sancionado como culposo. Para
Zaffaroni, "el error de tipo ser vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado
debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo
objetivo" (zoo5:4o9).

b) Error de tipo invencible o absoluto

Incide en el error sobre un elemento esencial del tipo; no se pudo evitar o prever.
El error de tipo invencible, de acuerdo con Zaffaroni, se presenta cuando el
sujeto, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en
que se hallaba. Segn el autor citado, en este caso Ia accin no ser atpica del
tipo doloso, sino tambin de su eventual tipicidad culposa" (zoo5:4o9-4ro).
En nuestro ordenamiento penal, de presentarse esta clase de error de tipo, se
exime de responsabilidad.

Error de tipo y error de prohibicin

En el error de tipo el sujeto desconoce un elemento de
la situacin descrita en el tipo, mientras que en el error
de prohibicin desconoce el hecho de estar prohibida
su realizacin. EI primero constituye una causa de atipicidad, el
segundo, una causa de exculpacin.

3. ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O

ATENUANTES
Si el agente no conoce las circunstancias agravantes, no le es imputable laagravacin
debido aque su dolo noabarca el tipo objetivo cualificado. V.gr. Si el agentedesconoca
que sufra de una enfermedad sexual contagiosa en el momento en que tuvo el acceso
carnal con la vctima, entonces no responde por la modalidad agravada de violacin
 sexual sino por la formula bsica. En cambio, cuando se desconocen circunstancias
que privilegian la conducta, entendemos que Ia solucin debe ser la aplicacin del
tipo ms benigno, es decir, se tiene en cuenta la circunstancia atenuante a pesar de
que el agente no sea consciente de su presencia.

4. MODALIDADES PARTICULARES DE ERROR

Aparte de las modalidades conocidas, la doctrina tambin considera otros tipos de
error, entre los que se encuentran:

a) Error in persona o en el obieto

Se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un
objeto de la accin (persona o cosa) diferente del que se quera daar, es decir,
la accin se dirige hacia un objeto, que no se quera afectar. En este caso debe
considerarse consumado el delito, puesto que el error es irrelevante.

b) Aberro.tio ictus
Es llamado tambin error en la ejecucin o error en el golpe. Si bien el autor ha
individualizado de manera suficiente el objeto de la accin y ha dirigido sobre
l su actuacin, el proceso causal lesiona un objeto distinto, no incluido en la
representacin. Por ejemplo: X quiere matar a Y apuntndole con un revolver a
ro metros de distancia y, por su inexperiencia en el tema de manejo de armas,
dispara erradamente sobre Z, quien le causa la muerte. El error se produce en
la ejecucin del hecho.

Aqu, el proceso causal previsto por el autor se produce segn una mecnica no
esperada, en virtud de la cual el resultado deseado se produce, pero sobre una
persona u objeto distinto de la que haba tenido en su mira el autor. Este tipo
se propugna como solucin para el concurso ideal de delitos: el de tentativa
con respecto a la persona u objeto contra la cual se dirigi la accin y el delito
culposo consumado respecto a la persona u objeto sobre el cual dicha accin
termin recayendo.

c) Dolus generalis
Supon la presencia de dos actos, el primero de los cuales es tomado errnea-
mente por el autor como exitoso, Io que motiva su adhesin al segundo acto
que realmente es el que conduce a la produccin del resultado. Por ejemplo: X
quiere matar a Y, y lo golpea violentamente. Imaginndolo muerto, X cuelga de
un rbol a Y para simular un suicidio. Es este ltimo episodio el que ocasiona
realmente el resultado.
En este ltimo caso, Hurtad o Pozo seala que el dolo existe a pesar de la modi-
ficacin de la relacin de causalidad, y ello se simplifica si la segunda accin ha
sido prevista como probable y mediante su ejecucin el agente se conforma con
la produccin del resultado representado (dolo eventual).
5. OTROS ELEMENTOS SUBJETTVOS DTFERENTES DEL DOLO
Se trata de esenciales tendencias o motivos que el legislador exige en algunos casos,
aparte del dolo, para concluir el tipo de algn delito.

La importancia de estos elementos subjetivos se revela en que, si no concurren, no se

produce el respectivo tipo del injusto. Por ejemplo: una manifestacin objetivamente
injuriosa, hecha sin nimo de injuriar, pero como testimonio en un juicio.

En ese mismo sentido, segn estn presentes o no estos elementos adicionales,

Zaffaroni considera la siguiente clasificacin:

a) Tipos de intencin o tendencia interna sobrante o trascendente. Son

"tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular direccin que
exceda el tipo objetivo. Son tipos que exigen un "para", "con el fin de'l "con el
propsito de" (zoo5:4zo). En otras palabras, son tipos en los que hayun fin ul-
tratpico, es decir, el autor tiene en vista el resultado diferente al sealado
en el tipo legal, que no es necesario alcanzar para su configuracin. Ejemplo:
"para obtener provecho" en los delitos contra el patrimonio o "para servidum-
bre, esclavitud o explotacin sexual" en el delito de trata.

b) Tipos de tendencia interna peculiar o de nimo. Son las actitudes o expec-

tativas del agente que acompaan la accin (zoo5: 4zo), es decir, la conducta
se orienta con un particular modo de voluntad del autor que no se halla
expresada en forma completa. Por ejemplo: la alevosa que requiere que el
sujeto aproveche el estado de indefensin, o el caso de hurto calamitoso, donde
el autor debe conocer el estrago, la conmocin o infortunio y aprovechar las
facilidades provenientes de la situacin.

Los delitos de resultado cortado y los delitos muti-

lados de dos actos.

Cuando se refierea estos dos tipos de delitos, Villavicencio

seala que en los delitos de resultado cortado el agente
persigue un resultado que est ms all de lo establecido en el
tipo y que ha de producirse por s solo, sin su intervencin y con
posterioridad. Por ejemplo: alzarse en armas para variar la forma de
gobierno, conducta prohibida en el artculo 346" del Cdigo Penal.
De otro lado, en los delitos mutilados de dos actos, la conducta
tpica del agente es el medio para realizar una segunda conducta.
Por ejemplo: el que mata a otro para facilitar u ocultar otro delito,
conducta prohibida en el artculo roSo del Cdigo Penal (zoo6:
375).
Captulo

ANTUURIDICIDAD

"La antiiuridicidad es un predicado de Ia conducta, una cualidqd o

propiedad que se Ie atribuye a Iq accin tpica para precisar que es
contrq.ria aI ordenamento iurdico, a diferencia de lo iniusto, que es
un susfontiv o que se utiliza para denominar q Ia accin tpica luego
que es califcada como antiiurdica-"

F elip e Vill av ic e nc i o Te n e r o s

DEFINICIN DE ANTUURIDICIDAD
Muoz Conde y Garca Arn sostienen que "la antijuridicidad expresa la contradic-
cin entre la accin realizada y las exigencias del ordenamiento iurdico. A
diferencia de lo que sucede con las otras categoras de la Teora del Delito, la anti-
juridicidad no es un trmino exclusivo del Derecho Penal, sino que es un concepto
vlido para todo el ordenamiento" (zooz: 3o3).

Por ende, una conducta antijurdica es una conducta contraria a la normatividad,

es decir, se presenta una violacin por parte del comportamiento o se omite actuar
conforme lo establece la norma jurdica. La constatacin de la realizacin de un
hecho tpicCnos hace pensar que el hecho tambin es antijurdico, aunque, tal como
hicimos nfasis en las pginas anteriores, el hecho tpico es siempre presumiblemente
antijurdico, pues existen las denominadas causas de justificacin. A partir de lo
indicado, se afirma que la tipicidad es el presupuesto de la antiiuridicidad.

Bramont-Arias resalta que para que un hecho sea antijurdico se deben dar las
siguientes condiciones:

a) Un comportamiento tpico.

b) La ausencia de las causas de justificacin (zoo8: 265).

 Mi1 Puig sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor por la nocividad
jurdico - penal de un hecho. |escheck afirma que es la caracterstica de
contrariedad al Derecho presentada por una conducta que lesiona o pone en
peligro un bien jurdico, y que en un caso concreto no ingres en conflicto cbn otros
intereses superiores que autoricen el ataque o la agresin.

El elemento subjetivo de la justificacin

El elemento subjetivo de justificacin exige que los

mviles del que acta justificando su actuacin sean
simplemente el conocer y tener la voluntad de actuar
de un modo autorizado o permitido jurdicamente. No se trata de
valorar las intenciones personales (Muoz y Garca zooz:3t7).

2. CLASES DE ANTUURIDICIDAD
a) Antijuricidadformal
Una accin antijurdica es formalmente antijurdica cuando contraviene una
prohibicin o mandato legal (Roxin r ggTi 558) . De otro lado, Luzn pea, citado
por Bramont-Arias, sostiene que la accin es antijurdica si es contraria a
las normas iurdicas y, por tanto, resulta prohibida. Adems, aade que ha de
probarse que la conducta que realiza el tipo en sentido estricto o indiciario no
est cubierta por ninguna causa de justificacin para que no sea permitida, sino
prohibida o antijurdica (zoo8: 266).

b) Antiiuricidadmaterial
Una accin es materialmente antijurdica cuando se lesiona bienes jurdicos
y no se puede enfrentar esta afectacin con los medios extrapenales (Roxin r997:
558). El concepto de antijuridicidad material es importante para el Derecho
Penal, pero sobre todo, lo es para la poltica criminal, bsicamente en tres
aspectos: en la interpretacin de los tipos penales (se determina si con la accin
se ha vulnerado un bien jurdico); en la individualizacin de la pena, pues al
hacer fosible la graduacitt d" ia ilicitud, se determina la culpabilidad del
agente;y, en facilitar la apreciacin de las causas de justificacin (Villavicencio
zoo6: 5r5-5t6).

Respecto a la diferencia entre una y otra manifestacin de antijuridicidad,

es interesante citar la conclusin realizada por caldern Cerezo y Choclan
Montalvo, que refieren lo siguiente: "la distincin entre antijuridicidad formal
y material se promueve por F. von Liszt (r9r9), quien afirma que materialmente
antijurdica es la accin como conducta socialmente daosa... la lesin o puesta
en peligro de un bien jurdico solo es materialmente antijurdi.u
"rrurrdo ",
 contraria a los fines del ordenamiento jurdico regulador de la convivencia. De
este modo puede decirse que una accin es formalmente antijurdica cuando
contraviene una prohibicin o un mandato legal; y es materialmente antijurdica
cuando representa una lesin de bienes jurdicos".

Antijuricidad requiere de la lesin a un bien iurdico

protegido por la ley.
En conclusin, una contradiccin formal entre la accin
y la norma no puede ser calificada de antijurdica, como tampoco
puede ser calificada como antijurdica una lesin a un bien jurdico
que no est protegido en el tipo penal. Como sostienen Muoz
Conde y Garca Arn, la esencia de la antijuridicidad es la ofensa
a un bien jurdico protegido por la norma que se infringe con la
realizacin de la accin (zooz: 3o5).

3. CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ANTUURIDICIDAD

Son situaciones excepcionales que, siendo tpicas, estn consentidas, a criterio del
legislador, por el ordenamiento jurdico, es decir, no son antijurdicas. En otras pa-
labras, las causas que excluyen la antiiuridicidad son las causas de iustifica-
cin, que tienen como efecto principal la exclusin total de la responsabilidad pe-
nal y civil del autor. Bustos Ramrez define las causas de justificacin como reglas
permisivas que autorizan la realizacin de ciertas circunstancias tpicas.

Coincidimos con Villavicencio cuando este sostiene que "como presupuesto para
aplicar una causa de justificacin es necesario que se produzca una amenaza sobre
los bienes jurdicos y que sea sta la que impulsa la accin lesiva del sujeto. (...)
para que se d una causa de justificacin perfecta se requiere cumplir con el aspecto
objetivo -requisitos que impone el Cdigo Penal-, y el aspecto subjetivo -el sujeto
debe saber que acta para proteger un bien jurdico, propio o de tercero-" (zoo6:
"-" \
+

3.r. La legtima defensa o defensa necesaria

La legtima defensa constituye un derecho del ciudadano consagrado en la Cons-
titucin (artculo ,".r3\, derecho que no solo cumpla una funcin de proteccin de
bienes jurdicos, sino tambin de prevencin general, de intimidacin frente a
delincuentesy de prevalecimiento del orden iurdico.
De manera mayoritaria, la doctrina coincide en que en la legtima defensa se tutelan
solo bienes jurdicos cuyo portador es el individuo o una persona jurdica, ms no
Ia sociedad o colectMdad. Tambin se comparte la idea de que no slo se puede
defender la vida, la integridad fsica, sino tambin otros bienes jurdicos, como
el patrimonio, el honor, la libertad sexual. Sin embargo, no es posible Ia legtima
defensa de la seguridad del Estado o la administracin de justicia. entre otros.

Legtima defensa de terceros

El artculo zoo.3 del Cdigo Penal vigente establece
la posibilidad de considerar como legtima defensa a
aquellas situaciones en las que se acta defendiendo los
bienes jurdicos de terceros. Al respecto, Hurtado Pozo refiere que
es indispensable que la vctima tenga la voluntad de defenderse
o de ser defendida pues, de otro modo, esto significara que el
agredido consiente el perjuicio. Sin embargo, un lmite a esta regla
lo constituye la naturaleza del bien jurdico puesto en peligro o
lesionado, toda vez que si se est frente a una situacin donde se
genere la muerte o lesiones graves al agredido, no impide que un
tercero salga en su defensa (zoo5: 543).

De otro lado, para que sea considerada como una causa de justificacin, Ia legtima
defensa debe reunir los siguientes requisitos:

a) Agresin ilegtima
En trminos penales, la agresin es aquella accin real, actual e inminente
destinada a poner en peligro o lesionar bienes jurdicos, sin olvidar que esta
tambin se puede dar en un comportamiento omisivo.
El carcter de ilegtimo debe entenderse como sinnimo de antijurdico, es
decir, toda conducta que afecta bienes jurdicos sin derecho.
Bald Lavilla refiere que la agresin ilegtima es "Todo aquel comportamiento
humano que origina un peligro para una esfera organizativa ajena. Y, en
particular, para los intereses legtimos adscritos a una esfera organizativa ajena
en orden a posibilitar su desarrollo" Q994: 264).

b) La necesidad y racionalidad del medio empleado y de la defensa

Bajo este requisito se determina que el medio empleado para impedir Ia
agresin debe ser racionalmente necesario, el ms seguro para repeler la accin
del agresor, pues si una agresin revierte peligrosidad, los medios defensivos
han de ser ms contundentes.

A una agresin, una respuesta

El modo y dimensin de la defensa se establecen segn el
modo y dimensin de la agresin.
 En ese sentido, se debe realizar la accin que tiende a remover o eliminar el
peligro para el derecho afectado y se dirige contra la persona que lo ocasion.
Por otro lado, la calidad de Ia defensa requerida se debe determinar sobre
la base de Ia intensidad de la agresin y conforme a los medios de defensa
disponibles por quien la sufre. Este requisito est referido no solo a los medios
desplegados por los sujetos activos y pasivos de la defensa, sino que se deben
mirar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la persona del atacado y del
atacante, la entidad del ataque y los bienes en conflicto.
Lo que la ley no exige es una equiparacin ni proporcionalidad de instrumentos,
sino cierta proporcin entre la conducta lesiva y la conducta defensiva. En
el Per, mediante la Ley N' 27936, del rz de febrero de zoo3, se explican las
pautas de interpretacin en este punto, adoptndose Ia posicin mayoritaria
de la doctrina moderna: quien hace uso de la legtima defensa, debe tomar
en consideracin diversos aspectos y no pretender aplicar la equivalencia o
proporcionalidad matemtica. Por ejemplo:ante la inimputabilidad del agresor,
debe optarse por una respuesta excepcional y de acuerdo al sentido comn.

El carcter subsidiario de la legtima defensa

Asimismo, es importante destacar que la legtima defensa

tiene un carcter subsidiario, toda vez que se presenta
cuando el orden jurdico no puede acudir de otro modo
en la defensa de los bienes agredidos, y permite que sea llevada a
cabo por el titular o un tercero. Sin embargo, no se podra admitir
que se lleve la legtima defensa hasta un grado en el que la conducta
defensiva resulte contraria a la seguridad jurdica.

c) Falta de provocacin suficiente del defensor

Este requisito establece que no se podr invocar la legtima defensa si es
que el denominado actor defensor ha provocado de manera "no mnima" Ia
reaccin del agresor. Ante ello, tambin se determina que ante una provocacin
insignificante que provoca una agresin grave cabe invocar la legtima defensa.

No es posible la legtima defensa ante actos impru-

dentes
A decir de Muoz Conde y Garca Arn, la legtima
defensa cabe solo ante acciones u omisiones dolosas, es
decir, que el ataque al bien jurdico debe ser intencional,
por lo que de ninguna manera cabe invocar la legtima defensa ante
lesiones o puestas en peligro simplemente imprudentes, aunque en
este supuesto s cabra el estado de necesidad (zooz: 327).
3.2. El estado de necesidad iustificante
El estado de necesidad justificante aparece ante la colisin de bienes jurdicos de
distinto valor. No debe confundirse con el estado de necesidad exculpante, el cual
surge cuando los bienes jurdicos en conflicto tienen el mismo valor.

Origen del estado de necesidad justificante

La figura del estado de necesidad justificante tiene una
larga tradicin que se remonta al acadmico romano
Karnea.des, quien la ilustraba con el hundimiento de
un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve
obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al nico tabln que le
permite sobrevivir.

Mientras que en el estado de necesidad justificante la ley aprueba el sacrificio del

bien de menorvalor, en el estado de necesidad exculpante la ley no puede inclinarse
por ninguno de los bienes que son de igual valor, pero por razones preventivas
disculpa a quien acta en dicha situacin.

El estado de necesidad constituye una situacin de conflicto entre los distintos males
que solo pueden evitarse lesionando un bien jurdico ajeno, es decir, ocasionando
una infraccin tpica. Del mismo modo, cabe recordar que el estado de necesidad
constituye una circunstancia eximente, que excluye la responsabilidad penal,
siempre que se est frente a un peligro actual e insuperable que amenace la vida,
integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico de similares caractersticas.

A continuacin, desarrollaremos brevemente los elementos o requisitos del estado

de necesidad.

a) La situacinde necesidad
La idea de necesidad se apoya en que "no hay otro modo de superar el peligro
actual amenazante. La colisin de los bienes jurdicos debe ser real y el peligro
debe ser inminente.

b) Inters preponderante
El mal causado debe ser inferior al que se pretende evitar.

c) La accin justificada
La accin debe ser objetivamente idnea para salvar el bien mayor.

d) Elementossubjetivos
El sujeto debe haber actuado impulsado por el estado de necesidad. Su
orientacin final era lograr evitar el peligro para s o para otro.
 e) Ausencia de provocacin
La situacin de necesidad no debe haber sido provocada intencionalmente por
el autor. Por ejemplo: el sujeto ha provocado intencionalmente el incendio, lo
que da lugar al estado de necesidad.

f) Ausencia de obligacin de sacrificio

Si el necesitado tiene la obligacin jurdica de afrontar el peligro (el mdico,
el soldado, el bombero), no puede invocar los beneficios de este supuesto. Por
ejemplo: la salud del mdico con la salud del paciente.

Diferencia entre estado de necesidad y legtima

defensa

Zaffaroni sostiene que la diferencia entre estado de :: :':':'

necesidad y legtima defensa es notoria, pues mientras en
aquel el orden jurdico acepta la produccin de un mal menory, por
ello, el lmite de la justificacin termina en el impedimento del mal
mayor, en la legtima defensa debe sostenerse que se trata de evitar
el resultado de Ia conducta antijurdica (zoo5: 49o).

En el intento de ubicar otras diferencias, se plantea lo siguiente:

l. La legtima defensa permite actuar en pro de bienes jurdicos individuales

propios o de terceros (legitima defensa propia e impropia); en cambio, el estado
de necesidad justificante puede operar respecto a bienes individuales, pero
tambin colectivos o supraindividuales.

2. La legtima defensa se ejerce por una agresin que implica una accin
concreta dirigida a afectar un bien jurdico; en cambio, el estado de necesidad
justificante se presenta ante la existencia de una amenaza de mal mayor (real e
inminente).

3. En ambos supuestos el agente acta en forma excepcional, al no existir otra

salida,yalimplicarsuaccinunaafectacinabienesquetambintienen amparo
en el Derecho, se observan criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

3.3. Obrar por disposicin de la ley en cumplimiento de un deber o en

el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo
El Derecho no puede prohibir y sancionar por un lado lo que por otro lado exige
(cumplimiento de un deber). Tal excepcin est dispuesta en el artculo zoo.8 del
Cdigo Penal, bajo las siguientes circunstancias que desarrollamos a continuacin:
 a) Obrar por disposicin de la ley
cuando el derecho impone a alguien el deber de realizar un hecho previsto en
un tipo penal o le confiere un derecho que se lo permite, es evidente que no
puede considerarse su conducta prohibida ni antijurdica.

b) Obrar en eiercicio legtimo de un derecho

La conducta tpica se verifica cuando se ejercita un derecho subjetivo otorgado
por una norma de Derecho Pblico o Privado o derivado de la costumbre. El
ejercicio del derecho debe hacerse dentro de ciertos lmites para que no derive
en ilegtimo o arbitrario.

c) Eiercicio de un oficio o cargo

No basta invocar un deber de funcin para justificar un acto, ya que tambin se
requiere que el autor realice la conducta dentro de los lmites del derecho. Si
hay extralimitacin, deja de ser lcita.

Las Fuerzas Armadas y Polica Nacional y el cumpli-

miento de su deber
Con fecha zz de julio de zoo7, se public el Decreto
Legislativo N" 982, el cual modific el artculo zoo del
Cdigo Penal que qued redactado de la siguiente
manera:
'Artculo zoo. Inimputabilidad.
Est exento de responsabilidad penal:

u. El personal de las FuerzasArmadasyde la Polica Nacional,

que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en
forma reglamentaria, cause lesiones o muerte."

3.4. El consentimiento
Es una causa fle justificacin prevista en el artculo zoo.ro del Cdigo Penal. Al res-
pecto, y como primer punto, se debe considerar que el consentirniento no ser posi-
bie de ser invocado en delitos contra bienes jurdicos universales o delitos conira Ia
colectividad, puesto que en estos la proteccin se efecta al margen de la voluntad
del individuo.
Sobre esta causa de justificacin, Rodrguez Delgado sostiene que: "Se entiende el
consentimiento como la facultad que el ordenamiento le reconoce a una persona
para disponer vlidamente de determinados bienes jurdicos propios. Esta facultad
es cuestionable respecto de determinados bienes jurdicos, como la vida o la integri-
dad fsica" (zoo4: 823).
Es importante sealar que la figura del consentimiento solo opera sobre los bienes
que se pueden renunciar, es decir, que solo afectan a su titular, a excepcin de la
vida.

Para que esta causa de justificacin sea vlida, deben observarse los siguientes
requisitos:

a) La capacidad suficiente de discernimiento, la cual no coincide necesariamente

con la capacidad civil. Si bien la regla general es que la capacidad de ejercicio
se adquiere con la ciudadana (r8 aos), en delitos sexuales, por ejemplo, la
capacidad de consentir relaciones de este tipo se adquiere a los r4 aos (A.P. N'
4-zoo9lCJ.rr6, emitido el 18 de julio de zoo8).

b) La voluntad debe manifestarse en forma expresa, es decir, a travs del medio

escrito u or.rl. No corresponde, c-omo en otros mbitos del Derecho, una mani-
festacin de la voluntad tcita o presunta.

c) El consentimiento no debe ser posteliol al hecho.

d) La coaccin, el error y el engao cancelan el consentimiento, en la medida que

solo 1o afecten cuantitativamente o cualitativamente, esto es, que tengan la
potencialidad necesaria para invalidar la manifestacin de voluntad.

Causas de justifi cacin imperfectas

De no cumplirse todos y cada uno de los requisitos

exigidos por la iey, las causas de justificacin no operan
como eximentes, sino como atenuantes de la pena.
Captulo

AUTORIA Y
PARTICIPACION
" Desde el punto de pistn dogmtico, Iu distittcin entre Ia nut()ra y

participacin es fundamental y necesaria. La tarticipacicit en s misnta

no es nada, sino un concepto de referencia que supotlc sienrpre la
eristencn de un nutor prinqipal en .funcirt del cual se tipt'ica el hec'lto
contetido. ( . . . ) . En una palabru, la participacin es sccesoria, la nutora
principal, t ello independientemente de la pena que merezca eI partcipe
o el atLtor en eI caso concreto."

Francisco Muoz Condey Mercedes Garcq. Arn

DEFINICION DE AUTOR
En los delitos dolosos el autor es aquel que de manera consciente, buscando alcanzar
el resultado tpico, realiza la accin u omisin descrita en la norma penal. por ello,
ser considerado autor el sujeto a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es, el
que mat, rob, estafo, etc. En un delito culposo, si bien la accin no va dirigida a
causar el resultado tpico, el autor tambin es el que controla o determina la situ;cin
a partir de la realizacin de la conducta que no observa reglas de cuidado.

cabe advertir que no debe confundirse los trminos "autor" y "sujeto activo". De
acuerdo con Pea Cabrera Freyre, la diferencia es la siguiente:

a) Autor
Es el individuo que, de propia mano o a travs de otros, ejecuta el hecho
delictivo.
 b) Suieto activo
Es el que realiza la accin tpica, en cuanto descripcin formal del tipo penal, es
decir, quien configura el tipo legal (zou: 526).
Desde nuestro punto de vista, nos encontramos ante categoras diferentes por el
mbito en el que estos se encuentran. El concepto de sujeto activo est comprendido
dentro de la tipicidad y slo se podr hacer referencia a un autor haciendo un juicio
sobre la culpabilidad. La nocin de autor contiene responsabilidad criminal por
el hecho cometido, en tanto que el sujeto activo es exclusivamente la persona que
realiza la conducta descrita en el tipo penal. Generalmente, el suieto activo es el
autor del hecho.

2. TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO

Esta teora, enunciada por Welzel en rg3g, es la que predomina en la doctrina
contempornea. En ella se afirma que el autor es aquel que tiene las riendas de la
accin, es decir, el dominio de la situacin. Por lo tanto, el autor tiene en sus manos
el proceso por medio del cual se desarrolla la conducta en el mundo exterior, desde
su inicio hasta su consumacin, pudiendo detenerlo, si as lo desea.

Otras teoras
En la doctrina existen diversas teoras, aunque limitadas
en su extensin, destinadas a distinguir la posicin del
autor. Estas teoras se pueden resumir as:

a) Concepto extensivo del autor

'Iodo sujeto que aporta para la realizacin del hecho delictivo es
considerado autor, por mnima que sea su participacin.

b) Teora subjetiva
Basa la distincin entre el dolo que posee el autor y el dolo que
posee el partcipe.

c) Teoraobjetiva
Es autor todo sujeto que comete la conducta prohibida por el
tipd penal.

Sobre el dominio del hecho, se puede afirmar que existen tres formas:

;r; lilliit1tiffi
liii:,t:lcbemFffi
El autor realiza la accin tipica de propia mano. Domina
Dominio de la el hecho si emprende su ejecucin de propia mano, pasando
accin
con ello al centro del acontecer a travs de su accin.
 r.ENRfA CONCEPTO
Se puede dominar los acontecimientos, sin tener que estar
Dominio de la
presentes en la realizacin del tipo o que coopere de otra
voluntad
manera, al dominarse al eiecutante.

Se puede dominar la realizacin del tipo, dividindose el

trabajo con otros y poseyendo, durante la ejecucin, una
funcin esencial para la realizacin del hecho. Presupone un
Dominio aspecto subjetivo y otro objetivo que son imprescindibles. El
funcional del primero es la decisin comn al hecho y, el segundo,
hecho la ejecucin de esta decisin mediante la divisin del
trabajo. Para Zaffaroni, el primer aspecto le confiere unidad
de sentido a la ejecucin, toda vez que la misma resulta
comn y no individual (zoo5: 6o6).

3. CLASES DE AUTORIA
a) Autoria directa o inmediata
Es aquel que realiza por s el hecho punible, es decir, quien ej ecuta la conducta
tpica y tiene el dominio del hecho. Tener dominio del hecho quiere decir
haber tenido las "riendas en las manos'l De acuerdo con lo sealado, existen los
llamados "delitos de mano propia'] que exigen un acto ejecutivo inmediato. Por
ejemplo: suelen considerarse dentro de ellos los delitos carnales.

Sin embargo, existen casos en los que la calidad de los autores es determinante
para la configuracin del delito, como los denominados delitos especiales
propios o de infraccin de deber, en los que se forma un crculo cerrado de
autores. Se trata de figuras excluyentes y exclusivas. Ejemplos: peculado,
malversacin de fondos, abuso de autoridad, etc.

b) Autora indirecta o mediata

Es aquella en la que el autor no llega a realizar de manera directa o personal el
delito,rpues se sirve de otra persona, que generalmente no es responsable
penalmente. ste, el ejecutor de la accin, es, a fin de cuentas, el sujeto activo
del delito. Se define este tipo de autora como aquella en Ia cual el delito es
realizado por el hombre de atrs a travs de un intermediario o persona
interpuesta.
La autora mediata o indirecta se caracteriza por el "dominio de la voluntad']
pues quien realiza un tipo penal no lo hace de propia mano, sino mediante otra
persona que le sirve para estos fines. Por ejemplo: el que pide a otra persona que
le alcance la cartera que olvid en una mesa de un restaurante, a sabiendas que
dicha carteras no es suya. El sujeto activo del delito de hurto es la persona que
alcanza la cartera, pues sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra,
como lo exige el tipo legal de hurto. Sin embargo, la persona que le solicit la
cartera ser autor mediato del delito de hurto, ya que actu utilizando a otro
como instrumento.

No hay autora mediata en los delitos de propia

mano
Villacencio, recogiendo una posicin mayoritaria en la
doctrina, sostiene que no podr darse la autora mediata
en los denominados delitos de propia mano, es decir, aquellos en los
que se exige, como condicin bsica, la ejecucin personal, directa
o fsica del autor. Por ejemplo: Ia violacin sexual (la naturaleza de
delito de violacin sexual como de propia mano se ha establecido
enA. P. No r-zorr).

Es importante apreciar que no es posible la figura de la autora mediata en

delitos culposos.
Por ltimo, en caso que el instrumento ejecutor del delito carece de
culpabilidad
-enfermos mentales o menores de edad-, algunos autores consideran al
individuo que utiliza a este tipo de personas no como autor mediato, sino como
inductor. En nuestra legislacin se establece la misma pena tanto para el autor
mediato como para el inductor.
Existen las siguientes formas de autora mediata:
a) Autora mediata por "dominio por error". El autor mediato domina la
voluntad del ejecutora travs del engao sobre las circunstancias reales del
hecho que este realizaba u otorgndole un significado o sentido distinto
del que realmente corresponda.

b) Autora mediata por "dominio por coaccin". El agente direcciona

la voluntad del ejecutor empleando amenaza o intimidacin de un mal
inminente y grave que estaba en su facultad realizar.

c) Aqtora mediata en aparatos de poder. Se establecen una serie de pre-

supuestos para su configuracin, los que fueron desarrollados en la sen-
tencia expedida por la Sala Penal de la Corte Suprema el o7 de abril de
zoog (caso de Alberto Fujimori por Homicidio Calificado en Barrios Altos
y Ia Cantuta). Estos presupuestos son:

Presupuestos obietivos
' La existencia de una organizacin jerrquica
Supone la existencia de una pluralidad de sujetos que integran una orga-
nizacin estructurada de manera ierrquica. En dicha organizacin
 se han asignado roles a sus miembros y, por otro lado, un funcio-
namiento automtico, lo que implica tener suficientes ejecutores como
para garantizar que las rdenes sean puestas en marcha (Fund. 726). N
respecto, Roxin indica que el sujeto de detrs aprieta el botn dando la
orden de matar, y puede confrar que ella se va cumplir sin que se tenga que
conocer al ejecutor.

El poder de mando
Es la capacidad del hombre de atrs de impartir rdenes o asignar roles a la
parte de la organizacin que est subordinada. Esta capacidad la adquiere
por su posicin de autoridad, liderazgo o ascendencia derivada de factores
polticos, ideolgicos, sociales, religiosos, culturales, econmicos o de n-
dole similar (Fund. 729).

El apartamiento del Derecho

Tambin se le conoce como desvinculacin del Derecho. Significa que la
organizacin se estructura, opera y permanece al margen del sistema
jurdico nacional e internacional (Fund. 733).
La fungibilidad del ejecutor
Es una caracterstica del ejecutor poder ser intercambiado o sustituido por
el superior al momento de operar o realizar el designio delictivo (Fund.
27). Roxin seala que el agente no se presenta como persona individual,
libre y responsable, sino como una figura annima y sustituible, y en tr-
minos operativos, si uno fracasa, otro le va suplir, puesto que existe una
pluralidad de ejecutores potenciales.

Presupuestos subietivos
. Lapredisposicindeleiecutoraobedecerrdenesilcitas
Existe una inclinacin psicolgica del ejecutor para realizar la orden que
implica la comisin del delito. Se puede hablar de un convencimiento y un
inters en que el hecho delictivo se materialice (Fund. 74r).

c) Coautoria
Se trata de la ejecucin de un delito cometido conjuntamente por varias
personas que participan voluntaria y conscientemente, y en el que existe
una divisin de funciones necesarias. Aqu se presenta el llamado "dominio
funcional del hecho'l

Entre los elementos para distinguir la coautora tenemos:

' Ejecucin comn del hecho
Se debe observar una aportacin esencial y necesaria del autor. Ninguno
de los que intervienen debe ejecutar todo el delito, sino solo su funcin
asignada.
 . Comn acuerdo entre todos los eiecutantes
Este acuerdo queda evidenciado luego de ejecutado el acto delictivo, pues
antes de ello no habra modo de comprobar esta decisin.

' Existe un codominio del hecho

Esto significa que existe un dominio funcional del hecho, en el cual, tal
como hemos referido, cada participante conoce sus funciones y acta con
plena responsabilidad para cometerlas.

La responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo, producto del

acuerdo recproco, y los excesos o hechos suplementarios ejecutados por frrera
del plan acordado solo afectan al interviniente que los haya realizado por s
solo.

El coautor, a diferencia del partcipe, hace suya la accin y, no favorece el accionar

ajeno ni lo determina, como s corresponde a los grados de participacin.

Bramont-Arias seala que hay distintos tipos de coautoras basadas en el reparto

e intervencin en Ia conducta delictiva:

Coautora ej ecutiva directa

Esta se presenta cuando todos los autores realizan los actos ejecutivos. Por
ejemplo: todos los sujetos amenazan y sustraen el dinero a la vctima.

Coautora ej ecutiva parcial

Aqu existe un reparto de funciones en la ejecucin del delito y deben
encontrarse los autores presentes en esta. Por ejemplo: cuando dos sujetos
planean robar el auto de una persona, el primero reduce las posibilidades
de defensa del agredido, mientras que el otro enciende el motor del auto.

Coautoria en la que se da un reparto de papeles entre los diversos

intervinientes en la accin tipica
En este tipo se incluyen los casos en que determinados autores no se
encuentran presentes en el momento de la ejecucin del delito. Por
ejemplo: aquellos casos en donde un sujeto ordena el secuestro de una
persona y participa activamente en el planeamiento. Quien orden este
acto no est presente en la ejecucin para evitar el riesgo que esto conlleva.
(zoo8:41).

d) Autora accesoria
Tambin se le conoce como "autora concomitante". Villavicencio sostiene
que este tipo de autora se presenta cuando varios suietos causan el mismo
resultado, independientemente unos de otros, sin que exista preo acuerdo
 o decisin comn entre ellos en la realizacin del delito (estamos aqu ante
un simple supuesto de coincidencia de varios supuestos de autora individual)
(zoo6: 49o). Ejemplo: dos sujetos agregan dosis suficientes deveneno sobre una
taza de t que un mozo le sirve a un comensal con el fin de causarle la muerte.

4. PARTICIPACIN

4.r. Deflnicin
Tal como se puede observar en nuestro ordenamiento jurdico, el legislador no solo
establece una sancin al autor, sino que la ampla al comprender la autora mediata
y la coautora. Sin embargo, tambin se reprimen a las personas que intervienen
"sin tener relacin directa con la eiecucin del hecho en s mismo", como es el
caso del instigador y el cmplice.

Mir Puig considera que la participacin es una intervencin en un hecho ajeno,

pues el partcipe se halla en una posicin secundaria respecto al autor, a quien le
pertenece el hecho delictivo. El partcipe no realiza el tipo principal, sino un tipo
dependiente de aquI, el cual puede ser de induccin o instigacin o de cooperacin
o complicidad (1998: 393).

4.2. Teora de la accesoriedad limitada

Segn este principio, la existencia del hecho accesorio (hecho del partcipe) depende
de la existencia del hecho principal (hecho del autor).

Por una parte, Mir Puig sostiene que la participacin es accesoria respecto del
hecho del autor, pero tambin menciona que depende de este hasta cierto
punto. Se refiere a que basta que el hecho del autor sea contrario al Derecho
(antijurdico), y no es preciso verificar la culpabilidad del autor (1998: 395). Este
autor se ubica en la teora de la accesoriedad limitada, que no requiere como la
accesoriedad mxima o plena que el autor sea culpable, o como la accesoriedad
mnima solo la existencia de una conducta tpica.

Refirindose a esta teora, Lpez Barja sostiene que existe una dependencia entre
personas, valres, hechos o situaciones. Cuando se afirma que la participacin es
siempre accesoria, quiere decir que el hecho del partcipe depende del hecho del
autor.

Un problema importante se plantea sobre si se comunica al partcipe las condiciones

personales del autor. La respuesta es negativa puesto que cada sujeto interviniente
debe responder de aquellos elementos personalsimos que solo en l concurren.
Esta posicin es asumida en nuestro Cdigo Penal. Por ejemplo: el participe que no
tiene la condicin de pariente no podr responder por parricidio.
 Cuando se trata de delitos especiales, es decir, aquellos delitos que tienen un
elemento personal especfico (V.gr.: los delitos contra la Administracin Pblica
cometidos por funcionarios pblicos), los sujetos que no tengan esta condicin
personal requerida no podrn ser autores de tales delitos, pero s partcipes de estos
en calidad de inductores o cmplices. Este planteamiento, denominado teora de
la unidad del ttulo de imputacin, es admitido por Ia jurisprudencia, y permite
atenuar la pena al extraneus por faltar en l el aspecto de vulneracin del deber que
corresponde al infraneus; asimismo, tiene sus efectos en los plazos de la prescripcin
de la accin y de la pena (A.P. No z-zorr), puesto que el mximo de la pena no se
duplica cuando se trata de participe s extraneus en delitos contra la Administracin
Pblica que afectan el patrimonio del Estado.

4.3. Formas de participacin

La participacin en un delito encierra ms de una forma de actuacin. Desarrollare-
mos seguidamente cules son estas.

a) Instigacin o induccin
El instigador hace surgir en otra persona -al instigado- la idea de perpetrar
un delito. Quien decide y domina la realizacin del hecho es precisamente el
instigado por tanto, este es el autor. El instigador no tiene el dominio del
hecho, sino el instigado, quien planifica y ejecuta el acto delictivo. La conducta
que desarrolla el instigador consiste solo en ejercer un influio psicolgico
sobre el autor.
La instigacin se efecta a travs del consejo y la persuasin. Evidentemente, el
inductor debe actuar intencionalmente con la finalidad de lograr el resultado
tpico y, por 10 tanto se deduce que la instigacin culposa no es punible.
Doctrinariamente se dice que en la instigacin concurre un doble dolo: el
inductor no solo quiere causar la resolucin criminal en el autor, sino que quiere
que este realice, efectivamente, los hechos. Esto supone que el inductor debe
instigar a la ejecucin de un delito determinado pues no basta que se incite a
una vida criminal o que se instigue a delinquir en general.
Nuestro ordenamiento penal no prev la represin de la tentativa de ins-
tigacin. si el inductor no logra convencer al agente de ejecutar el delito, no
existe razn para que sean sancionados.

b) Complicidad
A diferencia de los coautores, quienes ejecutan directamente el hecho ilcito, el
cmplice ayuda o coopera en forma auxiliar o secundaria en la eiecucin
del delito.
Los actos de cooperacin son variados y pueden ser materiales o intelectuales.
Por ejemplo: suprimir la capacidad defensiva de la vctima, facilitar los medios
o dar informacin sobre personas.
Debe destacarse que no es admisible la complicidad por negligencia. Por
ejemplo: si Juan presta su revlver a Pedro sin saber que este matar con dicha
arma a otra persona, Juan no podr ser penado como cmplice.

Complicidad en la omisin
Hay que resaltar que la complicidad, sea el modo en que :

se d, puede ejecutarse tambin con un dejar de hacer.

Por ejemplo: el ltimo empleado en salir, que, adrede,
no coloca el candado en la reja de seguridad del local para que otro
sujeto pueda entrar fcilmente y robar los artefactos.

Sin embargo, debe advertirse que la actividad desplegada por el cmplice puede
consistir tanto en un aporte anterior -fase preparatoria- como concomitante,
es decir, tanto al momento de ejecucin del hecho como en uno posterior, a
condicin de que medie una promesa anterior. Si se trata de un delito perma-
nente, la cooperacin se puede realizar mientras perdure la accin tpica.

Nuestro Cdigo Penal considera dos clases de complicidad:

a) Primaria o necesaria
Se da cuando el cmplice es determinante en el xito de la accin
delictiva, y ninguno de los que intervienen en la ejecucin lo hubieran
podido sustituir. Por ejemplo: el hombre del cuerpo de seguridad de un
alto funcionario que brinda informacin sobre los desplazamientos de este
a los sujetos que buscan secuestrarlo.

La oportunidad de esta cooperacin se manifiesta en la preparacin del

hecho, siendo el auxilio prestado indispensable para la ejecucin del
delito.

b) Secundaria o no necesaria
Ocurre cuando el acto o aporte hubiera sido realizado por cualquiera y
se poda prescindir de 1, sin que ello signifique afectar la ejecucin del tipo
penal (suele presentarse durante la realizacin del delito). Por ejemplo:
quien actuando de "campana" participa en el robo de una vivienda.

La pena para los partcipes

El juez deber valorar prudentemente todas las cir-

cunstancias concurrentes. Para efectos represivos,
los instigadores y los cmplices son equiparados a
los autores. Lo expuesto se debe entender de la siguiente manera:
para la imposicin de la pena, el operador tomar en cuenta los
mismos mrgenes previstos en el tipo penal, pero de ningn modo
se puede pensar en que tengan una pena concreta igual, pues debe
aplicarse el principio de proporcionalidad. Se disminuir la pena
por debajo del mnimo legal cuando se trata de un cmplice
secundario.
Captulo

DE LA
CULPABILIDAD O
RESPONSABILIDAD
PENAL

"Quien cumple los requisitos que hacen aparecer como "responsable"

una accn tpicamente antijurdica se hace acreedor, desde los
parmetros del Derecho Penal, a una pena."
Claus Roxin

1. DEFINICIN DE CULPABILIDAD
En la evolucin del Derecho Penal han jugado un papel importante las teoras que
buscaron explicar la culpabilidad. Sin embargo, no existe hasta el momento una
concepcin definida o un concepto consolidado sobre este tema.
En general, podemos sealar que la culpabilidad es la conciencia que tiene
el agente de la antijuridicidad de su accin. As pues, en el mbito de la
culpabilidad se valorarn jurdicamente las caractersticas personales del titular del
delito (salud psquica y madurez mental), adems del vnculo entre la persona y su
accin antijurdica.
Zaffaroni sostiene textualmente que "la culpabilidad es el tercer carcter que
consiste en un juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su
autor y, de este modo, operar como el principal indicador que, desde la teora del
delito, condiciona (...) si puede reprocharse el injusto a su autory, por ende, si puede
imponerse pena y hasta qu medida segn el grado de ese reproche" (zoo5: 5o3).
El trmino "responsabilidad penal" ha sido sustituido en muchas legislaciones
penales -incluyendo la legislacin penal peruana- como resultado de su propagacin
doctrinaria. A pesar de ello, el trmino responsabilidad es ms claro y menos cargado
de cuestiones moralizantes que el trmino culpabilidad.
2. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
La doctrina mayoritaria considera que la culpabilidad tiene tres elementos
esenciales:
a) Elreprochepersonal
Este reproche solo se puede hacer a aquellas personas poseedoras de capacidad
de discernimiento, es decir, de elegir libremente sus actos conforme con el co-
nocimiento que estos implican. El Derecho llama a estas personas "imputables"
y, por ende, la imputabilidad se configura en la "capacidad de culpabilidad'i
La imputabilidad supone que el agente tenga las condiciones mnimas deman-
dadas para ser culpable, adems de tener madurez (fsica y psquica) suficiente.
El Cdigo Penal establece que es imputable:

' Quien tiene la facultad de comprender el carcter delictuoso del acto. La

comprensin es un concepto que presupone conocimiento, pero excede
del mismo. Implica "introyeccin" y presupone tambin la propia vivencia
como personal.
. Quien tenga capacidad de determinarse segn esta comprensin.
Muoz Conde y Garca Arn, en ese mismo sentido, sealan que se considera
imputable a la persona que rene aquellas caractersticas biopsquicas que con
arreglo a la legislacin vigente la hace capaz de ser responsable de sus propios
actos. As, dicha persona debe tener las facultades psquicas y fsicas mnimas
requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos
(zooz:37r).

b) El agente debe conocer que el acto es contrario a derecho. Debe tener

conocimiento de la antijuridicidad
Se debe analizar si el sujeto tiene una conciencia que acta de manera contraria
a lo dispuesto por el ordenamiento jurdico.
Tal como lo refiere Bramont-Arias, no es necesario que el autor conozca el
precepto legal determinado que est infringiendo, sino que basta con que este
sepa que su comportamiento contradice el orden comunitario (zoog:
3zr).

c) El derechg exige que se haya podido actuar de otra manera

Se considera culpable a quien, teniendo la posibilidad de actuar de otra manera,
ejecut una accin considerada como delito.

3. CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD

Estas causas son distintas de las causas de justificacin, que convierten el hecho
en lcito y aprobado por el ordenamiento jurdico. Las causas de exclusin de Ia
culpabilidad mantienen intacto el tipo penal. Estas causas son las siguientes:
3.r. Causas de inimputabilidad
Son los supuestos en los que el agente no tiene conciencia de la antijuridicidad,
razn por la cual nova a tener responsabilidad por el delito, todavez que esta ltima
requiere capacidad psquica.

a) Anomala psquica
Se le conoce tambin con el nombre de perturbacin morbosa. El derogado
Cdigo Penal de tg24 se refera al "enfermo mental"; mientras que la anomala
psquica se refiere genricamente a las diferentes manifestaciones anormales
de la psiquis. Debe tratarse de una perturbacin de tal ndole y grado que
impida la comprensin normal del carcter delictuoso del acto.
Las anomalas psquicas abarcan cuatro categoras esenciales: Ia psicosis, la
oligofrenia, la psicopata y la neurosis.

b) Grave alteracin de la conciencia

Castillo Alva define esta causa de exculpacin como aquella situacin en la cual
"generalmente se excluye la capacidad reflexiva y de discernimiento del sujeto,
aunque no la elimina del todo, y va acompaada de una turbacin anmica
o afectiva que hace presa al hombre de sus impulsos o reacciones. Por ello,
normalmente la ejecucin del delito se produce de manera torpe, desordenada
y no obedece a una planificacin anterior que suela extenderse a instantes
posteriores a la consumacin del delito." (zoo4:645)

Son anomalas que afectan gravemente la conciencia del sujeto no solo respecto
del mundo que lo rodea, sino tambin de s mismo.

Se puede considerar como un estado transitorio que afecta la conciencia del

agente y Ie impide la comprensin de la criminalidad del acto. Por ejemplo: la
ebriedad, el sueo, la fiebre, el desmayo, la sugestin hipntica, el consumo de
drogas, etc.

c) Grave alteracin de la percepcin

Esta grave alteracin est referida a los sentidos. Debe ser grave, de modo que
pierda contacto con la realidad o no tenga un concepto real o adecuado sobre la
misma. Por ejemplo: los ciego-sordos, las personas que tienen una inteligencia
por debajo de lo normal u oligofrnicos.

Quienes sufren estas anomalas no se encuentran en un estado de inferioridad

mental. Su capacidad de culpabilidad depende de un examen realizado en cada
individuo. Si el examen da como resultado la posesin de esa deficiencia en for-
ma plena por el individuo, habr que afirmar su inimputabilidad. Sin embargo,
si resulta que su capacidad, sin estar excluida, se encuentra grandemente ate-
nuada, se castiga al sujeto, pero disminuyendo la pena.
 d) Minora de edad
Los menores de edad no estn dentro de la esfera de valoracin del Derecho
Penal. Esta causa de inimputabilidad se establece por razones de seguridad
jurdica, de modo que solo a partir de una determinada edad se puede responder,
y no antes. El legislador establece una presuncin iure et de iure: a partir de los
r8 aos de edad se adquiere la capacidad para responder penalmente.

Responsabilidad penal restringida

El artculo zoo del Cdigo Penal establece que est
exento de pena el menor de r8 aos de edad. Por su parte,
que el articulo zz" de esta misma norma refiere una
responsabilidad restringida, pues reduce la pena prudencialmente
para aquellos mayores de r8, pero menores de zr aos de edad. Sin
embargo, mediante Ley N" 2g43g, publicada el r9 de noviembre
de zoo9, se modific por ltima vez este artculo. En ese sentido,
se dispuso que tal reduccin de la pena no se aplicar para los
delitos de reiterados de homicidios y lesiones culposas, as como
para los delitos contra la libertad sexual, trfico ilcito de drogas,
terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad
nacional y traicin a la Patria o cualquier otro delito que tenga una
pena privativa de libertad no menor de z5 aos o cadena perpetua.

Cabe indicar que mediante el Acuerdo Plenario No 4-zoo8 se

estableci la posibilidad de ejercer control difuso e inaplicar el
segundo prrafo del artculo zz" del Cdigo Penal, que se refiere a
los delitos de violacin sexual de menores, invocando para ello el
principio - derecho de igualdad ante la Ley y proporcionalidad de
Ia penas.

3.2. Error de prohibicin

Hurtado Pozo sostiene la importancia de determinar si, en el momento de actuar, el
agente debe ser consciente de que est cometiendo un acto contrario al ordenamiento
jurdico. Estdinterrogante ha generado diversas respuestas, segn el contexto social
e histrico y, asimismo, segn la concepcin del delito en general y de la culpabilidad
en particular. (zoo5:65o)

Se presenta el error de prohibicin cuando el error (desconocimiento o falsa

percepcin) no recae sobre algn elemento del tipo penal, sino sobre la conciencia
de la antijuridicidad. En otras palabras, el autor desconoce que su accin est
prohibida.
Esta causa de exculpacin afecta la capacidad de comprensin de la antijuridicidad.
Se diferencia delerror de tipo, pues en este el sujeto "cree que hace otra cosa"; en
cambio, en el error de prohibicin "sabe Io que hace'] pero no puede motivarse segn
la norma, porque carece de las condiciones que posibiliten la comprensin.

Es importante determinar que el error de prohibicin tiene dos variables respecto a

la invencibilidad del error incurrido. Para empezar, debemos decir que Villavicencio
manifiesta que en el error de prohibicin la invencibilidad significa que el sujeto no
ha hecho todo lo necesario y posible para salir de su error, error que se da sobre una
situacin jurdica y no fctica (zoo6: 619).

As, pues, bajo este anlisis, los errores de prohibicin pueden ser de dos tipos:

a) Error de prohibicinvencible o evitable

Permite atenuar la pena. En este caso se reprocha al actor no salir de su estado
de error, a pesar que ha tenido esa posibilidad.

b) Error de prohibicin invencible o inevitable

Simplemente elimina la culpabilidad.

Para determinarvencibilidad o no del error, la doctrina ha elaborado ciertos criterios

que ayudan a resolver este tema. En primer lugar, se debe evaluar si el sujeto tuvo la
posibilidad de conocer la antijuridicidad por algn medio idneo de informacin.
En segundo lugar, esta posibilidad de informarse depender del tiempo con el que
cont para poder hacerlo. En tercer lugar, se debe evaluar si el autor ha teniendo
pleno discernimiento y capacidad intelectual para determinar la criminalidad del
acto (Villavicencio zoo6: 6zr-6zz).

Desarrollados los tipos de errores sobre la base de la invencibilidad, a continuacin

expondremos los tipos de errores que tienen como fundamento la existencia o
validez de la norma penal. Estos son:

a) Error sobre la existencia de la norma jurdica o error directo

Aqu, el error se encuentra cuando el agente considera que la conducta no
est prohibida, cree que se encuentra autorizada por una norma inexistente o
interpreta ampliamente la norma de autorizacin o restrictivamente la norma
de prohibicin.

b) Error sobre la validez de la norma jurdica de prohibicin

En este supuesto, el autor cree que la norma ha sido derogada o que esta se
contradice con una norma de mayor jerarqua.

c) Error sobre la validez de una norma de autorizacin

Aqu, el autor cree que su conducta se encuentra justificada por una norma
permisiva. Por ejemplo: X mata a una persona gravemente enferma que se lo
pide, pues piensa que la eutanasia est permitida.
3.3. Error de comprensin culturalmente condicionado
Este tipo de error se estableci en el Cdigo Penal por la heterogeneidad tnico-
cultural de nuestro pas. Se presenta cuando el agente conoce la norma de prohibicin
pero no la puede internalizar por razones culturales. El agente que invoca esta causa
de exculpacin debe pertenecer a un grupo culturalmente diferenciado (comunidad
andina o nativa).

No es posible formular en este caso el reproche, puesto que el sujeto se encuentra

inmerso en otros valores culturales. Por eso mismo, se le exime de responsabilidad.

Este tipo de error tambin es vencible e invencible, pero ello depender del hecho de
tener o no contacto con un contexto cultural diferente. Si se mantuvo en su mbito
cultural es imposible que pueda comprender la ilicitud del acto, toda vez que sus
costumbres establecen lo contrario.

3.4. Miedo insuperable

En general, la doctrina ha definido al miedo como aquel estado psicolgico personal
que obedece a estmulos o causas no patolgicas, miedo que es producido por
estmulos o condiciones externas al agente.

Para que el miedo resulte insuperable debe tratarse de una situacin que genere
temor al hombre medio y que no afecte su capacidad de comprensin, sino que le
impida actuar del modo exigido por Ley.

Al respecto, Bustos Ramrez y Hormazbal sealan: "En las situaciones de miedo

insuperable, el sujeto se encuentra sometido a la presin que le produce el miedo
por la amenaza de un mal. Se trata de determinar en esa situacin concreta, en un
juicio valorativo ex onfe colocndose en la situacin de la persona concreta, si el
Estado le poda exigir un actuar contrario a sus propios intereses en la resolucin
del conflicto" (1999: 38o).

Este eximente tiene los siguientes requisitos:

a) El miedo al que alude la norma es un estado psicolgico de ndole individual y

que se produce por estmulos externos.

b) Insuperable, ya que es difcil de resistir en la medida del hombre medio. Para

ello, se puede tomar como referencia a la generalidad de los hombres, si estos
hubieran resistido a la amenaza en las condiciones particulares del autor. Esta
situacin debe haber influido completamente en la voluntad del autor.

c) El estmulo que causa el miedo insuperable, adems de real, ofrece una amenaza
igual o mayor a la que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo.
3.5. Estado de necesidad exculpante
Este estado de necesidad, al que hemos hecho referencia en las pginas anteriores,
se presenta cuando existe un conflicto entre dos bienes jurdicos equivalentes o de
igual valor. Existe una tendencia natural a la conservacin que es determinante
en una situacin extrema para actuar en sacrificio del bien jurdico del otro, en
salvaguarda del propio. Esta causa de exculpacin solo opera sobre bienes jurdicos
como lada, la salud y la libertad.

Al respecto, Or Sosa afirma que "el sujeto se encuentra en un estado de alteracin

motivacional que hace inexigible una conducta distinta a ia lealizada (...). Y es que
no se puede imponer a los ciudadanos a que realicen comportamientos heroicos"
(zoo9: L33-ry4). Nuestro Cdigo Penal lo acoge en su artculo zoo.5.
Captulo

EL /TER CRIMIA/IS

"Nuesrro sistemo de punicin tiene el acto como bqse material

fundamental que condiciona Ia respuesta criminal; sin un acto que
conlleve un probable estado de lesin, no hay posbilidad de sancin,
pues un Derecho Penal del acto Io proscribe de forma tajante. No
existen para el Derecho Penal moderno delitos sin accin o de mera
sospecha, pues l no penetra en eI campo de Ia conciencia."

Alonso Peq Cqbrera Freyre

1. DEFINICIN DEL /TER CRTMIA//S

Es elproceso de realizacin del delito (necesariamente doloso y de resultado)
que comprende una serie de etapas de actuacin del hecho punible. Aqu es
importante determinar desde qu momento el autor penetra en el campo punible
para luego aplicar, de acuerdo con la fase de ejecucin, el tipo de pena, mnima o
severa.

Zaffaroni sostiene que el camino del crimen o iter criminis recorre desde la decisin
que el autor toma, en su esfera interior, hasta el agotamiento de la ejecucin del
delito. En este camino se dan sucesivos momentos cronolgicos, como la concepcin,
decisin, preparacin, comienzo de ejecucin, culminacin de la accin tpica,
acontecer d.el resultado tpico y agotamiento del hecho (zoo5: 634).

2. FASES DEL /TER CRlMlAiIS

Las fases del desarrollo del delito son dos: la fase internay la fase externa.

NASE INTERNA rASE EXTERNA

ldeacin Preparacin - ejecucin - consumacin

2.r. Fase interna
Segn Bramont-Arias, esta primera fase incluye tres momentos: la ideacin, la
deliberacin y la decisin.

a) Ideacin
Es un proceso de elaboracin mental donde el autor se imagina el delito. Por
ejemplo: fuan desea asesinar a Carlos.

b) Deliberacin moral
Aqu se presenta el planeamiento del delito y de qu forma este se realizar. Por
ejemplo: Juan planifica que lo mejor seria asesinar a Carlos por la noche y con
un arma de fuego.

Refirindose a este momento, Hurtado Pozo seala que: "(...) la deliberacin,

que culmina con la toma de decisin de cometer la infraccin, se desarrolla
en el mundo interno del agente. La deliberacin puede ser casi instantnea o
durar un lapso ms o menos largo (meditacin)." (zoo5:796).

c) Decisin o resolucin criminal

Aqu se toma la decisin de ejecutar el plan. Por ejemplo: utilizando un arma de
fuego y por la noche, Juan decide asesinar a Carlos (zoo8: 343).

Como se puede ver, esta etapa interna sucede en la esfera del pensamiento del autor,
que piensa en la posibilidad de realizacin de un delito, razona si lo va a cometer o
no y la forma cmo lo materializar, para luego tomar la decisin.

Existen ocasiones en las que el sujeto comunica a terceros sus ideas delictivas. Sin
embargo, pese a que su idea no ha quedado en su esfera psquica, no ser punible
su conducta. Zaffaroni opina que "las etapas que corresponden al fuero interno del
sujeto no pueden ser alcanzadas por la tipicidad, (...) y que pese a que trascienda al
mundo objetivo, tampoco es punible la parte de Ia conducta inmediata precedente
a la ejecucin de la misma, es decir, la preparacin. Un sujeto parado delante de una
puerta con una ganza en el bolsillo no incurre en una tentativa de robo" (zoo5:
6zd.

z.z. Fase externa

En esta fase, como su mismo nombre lo indica, se externaliza o exterioriza la
decisin tomada en la fase interna. Consta de tres etapas: la preparacin, la
ejecucin y Ia consumacin.

a) Preparacin
En esta etapa, el autor selecciona los medios con miras a realizar el delito. A
' decir de Pea Cabrera Freyre, en la etapa de preparacin ocurren las primeras
 acciones que el autor realiza para dar inicio al plan del delito elaborado, acciones
que no implican formalmente el inicio de la ejecucin tpica del delito, por lo
que resulta impune (zorr: 6ro).

Aqu es donde concurren los denominados "actos preparatorios", actos que son
anteriores a la ejecucin misma del tipo penal y que, tal como hemos referido
en el prrafo anterior, no son punibles, aunque existen ciertas excepciones,
como la de aquellos actos de preparacin que de por s ya constituyen una
lesin a determinado bien jurdico. Por ejemplo: la fabricacin y falsificacin
de monedas, tenencia de armas y explosivos, trfico ilcito de drogas, etc.

En atencin a ello, existen algunos criterios polticos-criminales que se adoptan

para sancionar esos actos preparatorios:

. Ciertos tipos requieren una intervencin especialmente temprana Porque

en otro caso nada se conseguira con la pena. Por ejemplo: espionaie, ope-
raciones de traicin.

Acciones preparatorias de elevada peligrosidad. Por ejemplo: el trfico

ilcito de drogas, la preparacin de falsificacin de monedas, la apologa al
terrorismo, etc.

b) Ejecucin
La ejecucin implica el empleo concreto de los medios seleccionados
para la comisin del delito, es decir, llevar a cabo la ejecucin del delito
planificado. Cabe aqu una mnima frontera de distincin entre los actos de
ejecucin y los actos preparatorios, en donde para diferenciarlos se tendr que
analizar la configuracin de cada tipo penal y las circunstancias intrnsecas que
acompaan a su realizacin. Por ejemplo: adquirir un revlver no es por s un
acto que d inicio a la ejecucin del delito de homicidio, o arrimar una escalera
al muro de un inmueble, o examinar a la embarazada antes de realizar una
maniobra abortiva.

Se considera que el lmite entre un acto preparatorio y la tentativa est dado por
dar principio a la realizacin del tipo.

c) Consumacin
Es la obtencin cabal de la finalidad tpica programada utilizando los
medios seleccionados por el autor. Todos los elementos tpicos del delito se
realizan con la consumacin.

En los delitos de resultado, la consumacin coincide con el momento de pro-

duccin del resultado. Por ejemplo: muerte. En algunos casos, la consumacin
se adelanta a instantes anteriores (delitos de peligro). La ley considera lesiona-
do el bien jurdico en un momento anterior a la consumacin fctica.
 Cabe mencionar que existen tambin dos tipos de consumacin:

. Consumacin formal
Es la que se presenta cuando se produce el resultado previsto en el tipo
penal, siendo un indicativo de ello el denominado "verbo rector".

Consumacin material
Se da cuando el agente logra satisfacer los fines especficos. Por ejemplo: el
Iucro. Tambin es conocida como fase de agotamiento del delito.
En los delitos permanentes la consumacin perdura o se prolonga en el
tiempo.

El agotamiento del delito ya no forma parte del anlisis

formal del hecho tpico realizado; sin embargo, ha sido
materia de discusin en la doctrina. As, Creus, citado
por Bramont-Arias, sostiene que en este supuesto "el
autor ha logrado la ulterior finalidad que se propuso"
(zoo8: 366). Por ejemplo: Jos asesin a su hermano Juan con la
finalidad de ser el nico heredero de la fortuna que sus padres han
dejado.

3. LA TENTAIIVA

3.r. Definicin
En la tentativa, el agente da comienzo a la etapa de ejecucin del delito que decidi
cometer, pero sin que se llegara a consumar el resultado. Villavicencio afirma que
la tentativa es la interrupcin del proceso de ejecucin tendente a alcanzar
la consumacin del delito. Asimismo, seala que estas interrupciones pueden
ser voluntarias (desistimiento o arrepentimiento) o involuntarias (externas o
accidentales). Villavicencio concluye que, en nuestra ley, la tentativa puede ser
admitida en todos los delitos dolosos de comisin u omisin, a diferencia de otras
legislaciones compardas donde el mismo texto expreso de la norma indica si cabe
o no la posibilidad de tentativa (zoo6: 4zr).

La tentativa y el efecto inmediato en la aplicacin de

la pena
De acuerdo con el artculo 16'de nuestro Cdigo Penal, el
juez reprime la tentativa disminuyendo prudencialmente
la pena.
3.2. Teoras que sustentan la punibilidad de la tentativa
Las teoras que sustentan la razn para castigar penalmente a la tentativa son las
siguientes:

a) Teora obietiva
Segn esta teora, la ley sanciona a la tentativa porque esta implica un peligro
al bien jurdico. De aqu que no sea punible la tentativa inidnea, pues el bien
jurdico en concreto no ha corrido peligro alguno. Beneer, Binding, entre otros,
defendieron esta teora.

b) Teora subjetiva
Se funda en la voluntad contraria o enemiga del Derecho Penal de autor. Para
esta teora, la tentativa es punible y la equipara con el delito consumado, pues
en ambos hay una voluntad criminal. Aqu, lo que el legislador desea combatir
con la tentativa es la voluntad criminal. Fue sostenida por Baumann, Welzel y
Wegner.

c) Teora de la impresin social

Esta teora afirma la punibilidad de la tentativa solo cuando la actuacin de la
voluntad criminal es adecuada para conmover la vigencia del orden jurdico y
el sentimiento de seguridad jurdica en aquellos que tengan conocimiento de la
misma. Se considera que ser justo aplicar una pena a la tentativa por el temor
que infunde.

3.3. Las condiciones de configuracin de la tentativa

La doctrina mayoritaria ha sealado que la tentativa cuenta con tres condiciones
para ser considerada como tal, las cuales son:

a) Que exista un dolo en la actuacin del agente.

b) Que se encuentre en pleno desarrollo la etapa ejecutiva del delito planificado.
c) Que el delito no se haya consumado.

3.4. Supuestosde impunidad

Consideramos que los supuestos de impunidad son dos: el desistimiento y
arrepentimiento y la tentativa imposible o inidnea.

a) Desistimientoyarrepentimiento
El Cdigo Penal, en su artculo r8o, contempla el desistimientoyarrepentimiento
de consumar el delito, puede el primero, determinar el no proseguir con los
actos de consumacin del delito (tentativa inacabada); y el segundo, impedir
voluntariamente que se produzca el resultado (tentativa acabada).
 En ambos casos el delito no se consuma exclusivamente porvoluntad del agen-
te, a quien le asiste la impunidad legal, es decir, el agente queda exento de pena.
Sin embargo, los actos practicados por el agente para la consecucin del delito
que sean tpicos sern sancionados. Por ejemplo: las lesiones consumadas en
una tentativa de homicidio.

Voluntad de desistirse o arrepentirse

El desistimiento, para que conduzca a la impunidad, debe
servoluntario, es decir, no impuesto poruna circunstancia
ajena al agente; y, adems, debe ser eficaz, es decir, no ha
debido realizarse la consumacin del delito.

Entre los argumentos que permiten respaldar la impunidad del desistimiento

encontramos los siguientes:

' Zaffaroni afirma que es una renuncia para el derecho, en razn de que el
desistimiento hace desaparecer el peligro creado por la tentativa y, al
mismo tiempo, cancela en el caso concreto la impresin amenazadora que
la tentativa presenta (zoo5: 655).

' Pea Cabrera Freyresostieneque "cuando el autorse retracta desuvoluntad

delictiva con actos concretos, importa el decaimiento de las necesidades
preventivas de la pena, que se sostienen de forma particular en la
persona del autor, que se decide finalmente por el acatamiento del
mandato normativo. Por lo tanto, el desistimiento voluntario debe ser
entendido como una causa supresora personal de punibilidad" (zorr: 628).
. Muoz Conde y Garca Arn sealan que el desistir voluntariamente de
la consumacin del delito produce, por razones poltico-criminales y
preventivas eyidentes, la impunidad del que desiste (zooz: 438).

b) La tentativa imposible o inidnea

El Cdigo Penal, en su artculo r7", prev otro caso de impunidad. Este se
presenta iuando estamos frente a una tentativa inidnea o irreal por el medio
y objeto, es decir, cuando estamos ante un delito imposible. Se entiende aqu
que la accin no reviste peligro. Por ejemplo: utilizar maleficios o conjuros para
matar a una persona o creer que lanzando una piedra se va a derribar un avin,
etc.

Lpez Barja De Quiroga refiere: "En una aproximacin podemos decir que
se denomina tentativa inidnea a aquella que cumple dos caractersticas: a)
examinada ex ante, desde la perspectiva del autor, su plan racionalmente puede
alcanzar la consumacin; y b) examinada ex post, desde la perspectiva de un
 tercero, revela que desde un principio no era capaz de alcanzar la consumacin".
(zoo4:56)

La tentativa inidnea se puede dar sobre el medio empleado o sobre el objeto

del delito. As, vemos:

' Medio es inidneo

En este caso el instrumento seleccionado carece del poder para lograr el
resultado deseado. Por ejemplo: un vaso de agua azucarada no matara
a nadie, excepto a un diabtico. Debe realizarse un anlisis que permita
calificar lo absoluto o relativo de la inidoneidad del medio u obieto.

' Impropiedad del obieto

Se presenta cuando se trata de cometer un delito contra un objeto cuya
naturaleza torna absoluta o relativamente imposible la consumacin. Por
ejemplo: disparar sobre un cadver.

3.5. Tentativa acabada e inacabada

Esta clasificacin no est expresamente establecida en nuestro Cdigo Penal, pero
es posible encontrarla regulada de modo implcito.

La tentativa acabada, conocida tambin como perfecta o delito frustrado,

es aquella en la que se ha alcanzado un mayor grado de ejecucin tras haberse
realizado toda la etapa ejecutiva, pero el resultado no sobreviene, puesto que se
manifiesta la actividad del agente para evitar la produccin del mismo o porque
ocurren circunstancias externas.

La tentativa inacabada se presenta cuando el actuar del agente es insuficien-

te para la produccin del resultado. El agente interrumpe la accin ejecutiva por-
que abandona definitivamente su plan, y ello se manifiesta por la inactividad. En
este supuesto, opera el desistimiento.
I
Captulo

LOS DELITOS
CULPOSOS
"Existen tambin supuesos de hecho punibles en los que el autor
realzq el tipo sin quererlo, pero como consecuencia de su obrar
descuidado, negligente. Aqu, el fundamento de lo imputacin
es eI desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes
jurdicos ajenos. En el delito culposo, en consecuencia, f.nalidad
y comportamiento no coinciden (a diferencia de Io que ocurre en
los delitos dolosos); esta discrepqncia est compensada por Ia
infraccin del cuidqdo debido, que es, por tanto, el fundamento del
reproche penal"
Enrique Bacigalupo

1. DEFINICIN
El delito culposo o de la imprudencia tiene una estructuracin reciente en la dog-
mtica penal. Hasta hace poco, el delito culposo jugaba un papel de segundo orden
en la dogmtica y en la poltica criminal, de la cual ha salido solo a raz de la tecnifi-
cacin, en especial de la motorizacin de la vida moderna. Hoy, Ia "dogmatica de la
imprudencia'] como tambin se denomina al delito culposo, est en pleno auge.
Nuestro Cdigo Penal vigente tipifica de manera expresa cada uno de los tipos
culposos. Con ello se mantiene dentro del sistema numerus clausus, lo que le
permite, de esta manera, saber con mayor seguridad cuando es punible el hecho
cometido culposamente. Por ende, se puede afirmar que no toda figura dolosa tiene
su correspondiente versin culposa.

Pea Cabrera explica la razn por la cual tenemos un sistema cerrado de delitos
culposos: la admisin [de los tipos culpables] como ttulo de imputacin subjetiva
slo es posible conforme a una taxatividad (principio de legalidad), pues el legislador
nacional, conforme a la tendencia poltico-criminal de la legislacin comparada, ha
determinado la tipicidad culposa conforme al baremo de la "mnima intervencin']
slo aquellos iniustos que inciden en una conducta lesiva a un bien iurdico
preponderante, a fin de ejercer una mayor proteccin preventiva" (zou: rooz).
 Es importante resaltar que al ser la indeterminacin un rasgo caracterstico de los
delitos culposos (pues no se pueden describir todas las conductas en su forma de
realizacin) estos son considerados como tipos penales abiertos.

La diferencia con los delitos dolosos: la finalidad

La diferencia entre los delitos dolosos y culposos se
encuentra en que, en los primeros, la finalidad est
dirigida al resultado tpico; en cambio, en los otros, la
finalidad no ocurre, sino que es el resultado sobreviniente de la
incompatibilidad entre la conducta realizada y la accin debida
que no se llev a cabo, contrariando esta un deber de cuidado.

2. CLASIFICACION
Los delitos culposos, al igual que los dolosos, se distinguen, segn la clase de
comportamiento, en delitos de accin o de omisin.

Sin embargo, la distincin ms importante recae en Ia representacin del resulta-

do.

a) Culpa consciente o con representacin

La culpa consciente se presenta cuando el sujeto previ el proceso que afect
al bien jurdico, el cual exiga un cuidado determinado. Es decir, el suieto se
represent efectivamente los riesgos y peligros que eran previsibles,
pero actu confiando en su habilidad o pericia en el desarrollo de la
actividad. Esa confianza debe basarse en circunstancias penales comprobables.
Por ejemplo: el sujeto es conductor desde hace muchos aos, o es campen de
tiro al blanco.

Mir Puig afirma que la culpa consciente se presenta cuando, reconociendo el

peligro de Ia situacin, se confa en que no se dar lugar al resultado lesivo, y se
acta. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre el dolo eventual (1998:
270)'
? .'. .':'-'-'. . -

Dolo eventual y culpa consciente

La culpa consciente se distingue del dolo eventual porque
en este el agente "acepta la produccin del resultado (es
decir, la adecuacin de su accin al tipo penal), aunque no
lo haya perseguido directamente en su conducta. En contrapartida,
en la culpa consciente el autor "rechaza" el resultado al creer que no
se producir la consecuencia de su conducta.
 b) Culpa inconsciente o sin replesentacin

En la culpa inconsciente, "el agente no solo no quiere el resultado lesivo,

sino que ni siquiera prev su posibilidad, no se advierte el peligro" (Mir Puig
1998: z7o). Falta en el agente la representacin de las posibles consecuencias de
su conducta.

Hurtado Pozo (zoo5:729) sostiene que "En la culpa sin representacin, el agen-
te, en el momento de realizar la accin peligrosa no permitida, no se da cuenta
que as puede realizar un tipo legal (matar o lesionar a una persona, respecti-
vamente). El autor denota una falta de atencin para no crear o no aumentar el
peligro. A pesar de conocer las circunstancias en que realiza su accin, el agente
no percibe que es posible perjudicar bienes jurdicos de terceros".

3. ELEMENTOS
Para la configuracin del delito culposo tienen que concurrir tres elementos: la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, que el resultado sea consecuencia
de la inobservancia del deber de cuidado y que este mismo resultado sea el que la
norma de cuidado trataba de evitar.

a) La inobservancia del cuidado objetivamente debido

La accin y el resultado no queridos son producto de la inobservancia de

reglas de cuidado, pues en las distintas actividades se requiere un determinado
cuidado o diligencia. El Derecho establece deberes de cuidado, de manera que
no se ocasione caos o se vulnere determinados bienes jurdicos. Hoy, resulta
difcil encontrar mbitos sociales donde no se haya determinado medidas de
precaucin frente a determinados riesgos o peligros pues las personas que
se desenvuelven en esos mbitos tienen el deber de conocer y aplicar estas
medidas.

Respecto al deber de debido cuidado, Bacigalupo sostiene que este

depender de las capacidades y de los conocimientos especiales del
autor concreto; dicho en otras palabras, inlinge el referido deber aquel que
no emplea el cuidado que, de acuerdo a su capacidad y al conocimiento de la
situacin, le hubiera permitido i996: zr5).

La inobservancia del deber de cuidado es generada, indistintamente, por tres

motivos principales:

Negligencia
La negligencia equivale a descuido. Aqu, el sujeto no realiza la conducta
que debe realizar. Se trata, pues, de la desidia y de la falta o insuficiencia de
atencin o solicitud.
 Imprudencia
La imprudencia supone una actitud positiva que se refiere al obrar
irreflexivo, sin precaucin o sin cautela de parte del autor.

Impericia
La impericia abarca la falta de aptitud o competencia suficiente o
inexperiencia del agente.

Deber de cuidado

Tanto en la negligencia como en la imprudencia y en

la impericia, existe un factor comn que consiste en el
deber de cuidado no observado.

b) El resultado debe ser consecuencia de la inobservancia del deber de

cuidado
El resultado debe ser objetivamente previsible, debe aparecer como posible o
probable, y debe darse como consecuencia de la inobservancia del deber
de cuidado.

En ese sentido, no basta que se produzca el resultado, sino que este debe ser
imputado al autor de la falta del deber de cuidado, adems de que debe existir
una adecuada relacin entre este y el resultado (Bramont-Arias zoo8: 237-
48).

c) El resultado que la norma de cuidado trataba de evitar

No es suficiente que el resultado se haya ocasionado como consecuencia de la

inobservancia del deber de cuidado; el resultado, adems, debe ser aquel que
la norma de cuidado trataba de evitar. Por ejemplo: viajando a velocidad
excesiva por una va doble donde no se permite velocidades superiores, se
arrolla a un peatn.

No hay tentativa en los delitos culposos

En los delitos culposos no se admite Ia tentativa, pues

siendo la intencin elemento integrante de esta es
imposible la existencia en aquellas infracciones
cuya caracterstica esencial es la ausencia de voluntad
intencional.
Delitos calificados por el resultado y delitos preter-
intencionales
Existen otros tipos penales que no se encuentran dentro
de la clasificacin de delitos dolosos o culposos no puede
abarcar. Esos tipos penales son:

a) Delitos calificados por el resultado

Son figuras complejas, pues existen dos conductas delictuales,
una dolosay una culposa, donde se Protegen diferentes bienes
jurdicos. La pena se determina por el resultado objetivamente
producido.

b) Delitos preterintencionales
Son aquellos que en la progresin delictiva provocan un resulta-
do ms grave del que se proyectaba.
Captulo

CONCURSO DE
LEYES Y DE DELITOS

"En Ia pluralidad delictiva, el obrar criminal del qutor se exterioriza

con resultqdos de mayor alcance lesivo, dado su repercusin en
el ambito de los bienes jurdicos vulnerados, que se materializa
en varios desvalores, en cuantos delitos se ref.ere. El obrqr del
autor debe trqducirse ma.terialmente en variqs modificaciones del
mundo externo independientes entre s, de modo que si suprimimos
cualquiera de ellas, la otra subsisfe porqLte eI otro delito tiene vida
propia, pues consste en un comportamiento distinto"

Cerlos Lascq.no

1. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

r.r. Definicin
Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos
penales excluyentes entre s, y donde solo uno de ellos debe ser aplicado.
La doctrina mayoritaria concuerda en que "se trata de un conflicto aparente pues,
mediante la interpretacin, se llega a determinar que solo es aplicable una nica
disposicin: la que comprende en todos sus aspectos a la accin" (Hurtado zoo5:
e5.
villacencio, al igual que otros autores, prefiere hablar de unidad de ley e lugar
de concurso aparente de leyes, pues el contenido del injusto est contenido en una
sola norma penal (zoo6: 7rr).

r.z. Principios
Para saber cul es la disposicin legal que se debe aplicar, hay ciertos principios
orientadores que ardan a resolver esta cuestin penal. Estos principios son loi si-
guientes:
a) Principio de especialidad
Bajo este principio, si un mismo hecho es normado por dos o ms leyes, ser
aplicable la ley especial. Aqu se da el caso que uno de los tipos penales abar-
ca las mismas caractersticas del otro y, adems, una caracterstica complemen-
taria. En ese sentido, el tipo con el mayor nmero de caractersticas es especial
respecto del otro, que es general.

La citada relacin de especialidad se da en los casos de los tipos bsico y

calificado: todo tipo calificado ser especial respecto del tipo bsico. Por
ejemplo: el homicidio simple y el parricidio, este ltimo como tipo calificado.

b) Principio de consuncin o absorcin

Recogiendo las distintas posiciones de la doctrina, Bacigalupo sostiene que bajo
este principio se dar la relacin de consuncin cuando la realizacin de un tipo
ms grave (por lo menos, por regla general) incluye la realizacin de otro menos
grave" Q996: z4r). En otras palabras, se presenta cuando un hecho previsto por
una ley se comprende en una disposicin legal de mayorvastedad, la cual se
puede dar bajo las siguientes variables:
. El delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa.
. El autor consume al cmplice y el cmplice al encubridor si ambas calidades
concurren cn una misma persona.
' El delito ms grave consume a las figuras delictivas ms leves.

' Los delitos compuestos o complejos consumen a los delitos que los
conforman.
' Los actos anteriores y posteriores son consumidos por el principal.

c) Principio de subsidiaridad
Bajo el principio de subsidiaridad, una disposicin legal es subsidiaria
de otra cuando la ley prescribe que se aplicar esta, siempre que no
se aplique la figura principal. Por ejemplo: la coaccin es subsidiaria del
secuestro.

Mir Puig afirm4 que el principio de subsidiariedad interviene cuando un

precepto penal slo pretende regir en el caso de que no entre en juego otro
precepto penal. El primero es subsidiario respecto del segundo, quedando
desplazado cuando aqul aparece. La subsidiariedad puede ser expresa o tcita
(1998:678).

d) Principio de alternatividad
El principio de alternatividad tiene su campo de aplicacin para el supuesto de
dos tipos penales que operen paralelamente como consecuencia de un error
legislativo (Villavicenci o zoo6: 7ry).
 Para Bramont-Arias, el desplazamiento de una norma se produce cuando en
uno de los tipos surgen circunstancias particulares que se enuncian respecto
a la misma accin prohibida. Agrega que este principio slo se aplica
cuando no es posible hallar una relacin de especialidad, consuncin o
subsidiariedad. Por ejemplo: falsificacin de documentos y estafa.
Es necesario advertir el problema de duplicidad que se encontr en los tipos
penales de terrorismo y traicin a la patria, que llev a los operadores a elegir
aqullas formulas mas graves y que se tramitaban en el fuero militar, 1o que fue
calificado de inconstitucional porque atentaba el principio de legalidad (Fund.
38 de la STC. Nq oro-zooz-Pl/TC).

Tambin es posible observar el mismo problema entre el delito de apropiacin

ilcita agravada y peculado impropio o por extensin, que ha conducido a emitir
como precedente judicial vinculante el que se opte por la figura menor grave,
esto es, la apropiacin ilcita agravada, en virtud al principio de favorabilidad
(R.N. Ns 3396-zoro, Arequipa).

2. CONCURSO DE DELITOS

2.r. Concurso ideal o formal

Se presenta cuando una sola accin configura dos o ms delitos, es decir, una
accin infringevarios tipos legales o infringe el mismo tipovariasveces. Se distinguen
dos elementos: unidad de accin y pluralidad de delitos. Zaffaroni considera que se
trata de una concurrencia de tipicidades en una nica conducta (zoo5: 6ZZ-624.

Existen dos tipos de concurso ideal:

a) Heterogneo
Acontece cuando con una accin se realizan varios delitos. Por ejemplo: la
violacin sexual de una mujer le provoca lesiones a esta.

b) Homogneo
Sepresenta cuando el mismo tipo penal resulta aplicable varias veces a la
misma accn. Por ejemplo: causar la muerte de tres personas al hacer explotar
una granada.

La pena en el concurso ideal

El artculo 48" del Cdigo Penal, modificado por la Ley
N' 28726, establece que se reprimir hasta con el mximo
de la pena ms grave y puede incrementarse hasta en una
cuarta parte, sin que en ningn caso pueda exceder de 35 aos.
2.2. Concurso real o material
El concurso real acontece cuando existe la concurrencia de varias acciones
o hechos, pero cada uno es considerado como delito independiente. As
pues, nos encontramos ante una pluralidad de acciones de un mismo agente, una
pluralidad de delitos.

De acuerdo con Bramont-Arias, para que se configure el concurso real se tienen que
valorar los tres elementos siguientes:

a) Deben realizarse una cierta pluralidad de acciones.

b) Las acciones deben ser realizadas por un mismo autor.

c) Cada accin es un delito de carcter independiente del otro (zoo8: 1;7938c-).

El concurso real de delitos tambin puede ser de dos tipos:

a) Heterogneo
Se da cuando se ha violado diversos tipos penales. Por ejemplo: se comete
delito de hurto y, adems, ocasiona lesiones fsicas.

b) Homogneo
Acontece cuando el autor comete varias veces la misma violacin de la norma
penal. Por ejemplo: X estafa tres veces.

La penay el concurso real

Actualmente ya no es posible aplicar la pena que
corresponde al delito ms grave debido a que Ley N'
2873o modific el artculo 5o'del Cdigo Penal. Desde
la modificacin indicada deben sumarse las penas privativas
de libertad que fije el juez para cada uno de los delitos hasta un
mximo del doble de la pena del delito ms grave, sin exceder de
los 35 aos. Segn el Acuerdo Plenario No 4-zoo9, la suma se
realiza con las penas concretas parciales, y funcionan como
lmites el doble de la pena concreta parcial ms grave y los 35
aos.
Si alguno de los delitos se encuentra sancionado con cadena
perpetua, se aplicar esta pena.

2.3. Concurso teal retrospectivo

El artculo 5r'del Cdigo Penal establece esta institucin que se presenta cuando
existe una sentencia condenatoria y, posteriormente, se descubre que el
 condenado ha cometido otro hecho punible antes de que se dicte o expida la
resolucin en este otro proceso.
Antes de la Ley No 2873o, que modific el artculo en mencin, si el delito mereca
una pena inferior a la ya impuesta, los sujetos procesales podan solicitar una copia
certificada de la sentencia y el rgano jurisdiccional conocedor de este otro hecho
punible poda dictar el sobreseimiento definitivo de la causa en giro, principalmente
por razones de economa procesal.

A raz de la modificacin introducida y conforme al Acuerdo Plenario 4-zoog, el

hecho punible ser sometido a proceso y la pena que fije el juez, se sumar a
la anterior hasta un mximo del doble de la pena concreta parcial ms grave,
sin exceder los 35 aos. Si alguno de estos delitos est reprimido con cadena
perpetua, se aplicar nicamente esta, sin perjuicio de fijarse Ia reparacin civil para
el nuevo delito.

El caso del concurso medial

En el concurso medial concurren dos delitos, donde el

segundo de ellos tiene una conexin necesaria con el
primero que cometa. Por ejemplo: A secuestra a B para
poder ultrajarla. Como se puede observar, el delito de secuestro
acta en funcin a una finalidad posterior: la violacin.

A criterio de San Martn Castro, esta figura se suele relacionar, des-

de el punto de vista material, con la conexidad ideolgica y se pre-
senta cuando el sujeto activo realiza la infraccin penal como
un instrumento medio para poder perfeccionar el delito-fin
que realmente es el que interesa y que finalmente lo lleva a cometer
a l los diversos hechos punibles instrumentales, que sean necesa-
rios para conseguir su ilcita finalidad (zoor: r4o).

3. DELITO CONTINUADO
Consiste en la realizacin de acciones similares u homogneas en diversos
momento prro que trasgreden el mismo tipo penal. La unidad del delito se
da en razn de la misma resolucin criminal de las acciones. Por ejemplo: hurto
sistemtico.

Se atribuye el agente, en este caso, un slo delito, no obstante la diversidad de

acciones que lo integran.

Mir Puig manifiesta que "el delito continuado constituye otra construccin de
la doctrina y jurisprudencia (...) para evitar tener que admitir la concurrencia de
varios hechos tpicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad
objetiva y subjetiva que permite ver a distintos actos por s solos delictivos y no
 producidos en forma de unidad natural de la accin, como parte de un proceso
continuado unitario. En este caso, se habla de una unidad iurdica de accin"
Q998:66a-66).
Una subespecie agravada de delito continuado es el delito de masa, que est
constituido por una misma accin que se repite en distintos momentos y ejecutada
por un solo agente, pero que tiene infinidad de vctimas.

Nuestro Cdigo Penal considera que se debe realizar un incremento de la pena

prevista para el ilcito cometido (pena de arranque) de hasta un tercio por encima
del mximo (artculo 49e). Cabe indicar que dicho incremento debe ser considerado
para efectos del cmputo de la prescripcin (Acuerdo Plenario 8-zoo8).

4. CONCURSO REAL DE FALTAS

Mediante la Ley No 294o7 se incorpor en nuestro Cdigo Penal el artculo 5oo -A
que prev el concurso real de faltas. Pese a esta cuestionable figura, as como a su
confusa redaccin, para su configuracin se requiere que el agente haya realizado
varias acciones que configuren faltas independientes entre s, las mismas que
generan una pluralidad de afectados. En ese sentido, es posible que se trate de un
concurso homogneo o heterogneo.

Nuestro legislador opt por atribuir a este caso una consecuencia que no estaba
acorde con la sistemtica del Cdigo Penal, puesto que haba previsto la imposicin
de pena privativa de libertad, sancin que no se contempla para ninguna falta.
Debido a ello, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario 4-2oog, estableci que
deba tener la misma consecuencia del concurso real de delitos, esto es, la sumatoria
de las penas concretas parciales impuestas, considerando los lmites generales
previstos para aqullas, esto es, tratndose de jornadas de prestacin de servicios a
Ia comunidad, no ms de 156 (artculo 340 d"1 Cdigo Penal);y tratndose de la pena
de multa, no ms de r8o das (artculo 44oe.4 del Cdigo Penal).
Captulo

CONSECUENCIAS
JURIDICAS DEL
DELITO
"En los ltimos aos /os principios de humanizacin del Derecho
Penal y qsistencia aI delincuente estn tropezando con un renQcer
de actitudes que lamentan Ia incapacidqd del sisfema penal para
contener Ia delincuenciay propugnQn "mano durq" con eI delito. Es
cierto que en muchos pases aumentan los ndices de delincuencia,
de Ia mano de fenmenos como Iq extensin del narcotrf.co y
Ias consecuencias de su penalizacin, as como de Ia cqda de
determinados valores de orden y correlativa proliferacin de
conductas violentas, en algunos pases -como E.E.U.U.- facilitadqs
por Ia accesibilidad a las qrmas de fuego. EIIo despierta reqcciones
vindicativas en ciertos sectores de Ia poblacn e influye en las
instanciqs leg islatvas."
Santiago Mir Puig

1 . DEFINICIN DE LAS CONSECUENCIAS JURDICAS

DEL DELITO*
El objeto de estudio de las consecuencias jurdicas del delito son las cargas origina-
das en la culpabilidad penal, es decir, el sistema de penas, las medidas de segu-
ridad, la reparacin civil y las consecuencias accesorias.
Nuestro sistema penal vigente es dualista, pues mantiene como consecuencias
personales del delito a las penas y a las medidas de seguridad que se aplican
alternativamente. Por el contrario, cuando se aplica ambas a un mismo sujeto, lo
hace de manera combinada dentro de un denominado "sistemavicarial".
 Para ello, se pueden observar las siguientes reglas:

a) Cuando el sujeto se encuentra en condiciones normales, se aplica solo las

penas.

b) Cuando el sujeto carece de un trastorno que lo hace declarar exento de

responsabilidad, se aplican las medidas de seguridad.
c) Cuando el trastorno no excluye totalmente la responsabilidad, se aplican
ambas.

2. LA PENA
z.r. Definicin de la pena
La
_pena,
dada su gravedad, es el medio tradicional y ms importante de los que
utiliza el Derecho Penal y que se relaciona con conductas socialmente desvaloraas
de las personas, por lo que es "una consecuencia jurdica asignada,' al autor
del delito (villavicencio zoo6: 45). por esa razn, se puede definiia la pena como
aquella sancin que determina el legislador para el agente que cometa un supuesto
de hecho delictivo.

Tambin se puede definir como Ia reaccin del Estado frente a un comportamiento

tpico, antijurdico y culpable.
De acuerdo con Bustos Ramrez, la pena es una privacin de bienes jurdicos pre-
vista en la ley penal y que es impuesta por los rganos jurisdiccionales competentes
al autor de una conducta delictiva. A su vez, es un instrumento para la autoconsta-
tacin de la potestad punitiva del Estado (Bustos citado por Bramont-Arias zoog:
429).
La pena no siempre se puede aplicar efectivamente, puesto que deben estar presen-
tes "condiciones de operatividad de la ley penal'l En ese ,"rriido, pueden excluir
la
penalidad las excusas absolutorias, el indulto, la inviolabilidad, la imnistia, la pres-
cripcin y la renuncia del agraviado en las acciones privadas.

La pena no es parte del delito

Recordemos que la pena no forma parte del delito, es
ms bien uria consecuencia de 1.

z.z. Teoras sobre el fundamento y fin de la pena

Tal como lo manifiesta Hurtado, la sancin penal como consecuencia de la infrac-
cin implica la restriccin o la privacin de los derechos fundamentales. Cuando
se
busca entender los fines de la pena, lo que se plantea en buena cuenta
es establecer
los fines del Derecho Penal, y estos solo puedn ser entendidos desde la
perspectiva
de las teoras opuestas, las absolutas y las relativas, y una teora mixta (roo5i 3a).
a) Teorasabsolutas
Niegan que la pena cumpla con una funcin unitaria especfica. Su imposicin
solo busca que el autor del delito pague por su falta (Hurtado 2oo5: 34). En otras
palabras, y tal como sostiene Abraham Castro Moreno, la pena se impone
porque se ha delinquido, como una exigencia de la justicia (zoo9: r5).
Se aplica la pena para destruir la voluntad inmoral del delincuente, voluntad
que es la fuente productora de delitos.

b) Teoras relativas
Le atribuyen como funcin principal evitar la comisin de delitos, en la medida
que reconocen un efecto disuasivo tanto frente a terceros (prevencin
general) como frente al propio delincuente, evitando as que este reinci-
da (prevencin especial).

Castro seala que la prevencin frente a terceros o general ha sido entendida

como aquella que se dirige al conjunto de miembros de la sociedad para im-
pedir que cometan delitos mediante la intimidacin (prevencin general ne-
gativa) o a travs del fortalecimiento de su fidelidad al ordenamiento jurdico
(prevencin general positiva) (zoo9: 36).

Nuestro Tribunal Constitucional se inclin por la funcin de prevencin especial

cuando se pronunci por la necesidad de establecer beneficios penitenciarios an
en casos tan graves como el terrorismo (STC. oro-zooz-PllTC), pero con el tiempo
ha inclinado Ia balanza haca la prevencin general al indicar 1o siguiente: "el
Estado tiene la obligacin de proteger a la poblacin de las amenazas contra
su seguridad, as se podra concluir que incluye a estas tareas el trazar las
polticas criminales otorgando una finalidad intimidatoria o integrativa
de la pena. (...) Por ello, el Estado disea polticas criminales a fin de asegurar
la seguridad de la poblacin y el orden pblico interno y ello incluye la dacin o
restriccin de algunos beneficios penitenciarios de las personas privadas de su
libertad durante la ejecucin de la pena. As, la Constitucin le ha otorgado al
legislador un amplio margen de accin para elaborar las polticas criminales en
salvaguarda de la poblacin." (STC. oo33-zoo7-PllTC).

Principales crticas a la prevencin general

Muchas crticas se han formulado a la prevencin gene-
ral, principalmente la ausencia de legitimacin emp-
rica (en la mayora de individuos que delinquen influ-
yen otros factores adicionales a la intimidacin; ms an, hay que
tomar el cuenta el desconocimiento de la mayora de individuos
del quantum de la pena para los delitos), ausencia de legitimidad
moral (la prevencin intimidatoria denigra a la persona humana al
 tratarla como objeto de un experimento), falta de proporcionalidad
(la falta de lmites penales , pues como ha sucedido frecuentemen-
te, ante el fracaso de la pena manifestado en la comisin del mismo
delito, se ha tenido por conveniente aumentar el rigor de la pena,
y as sucesivamente, una y otra vez) y, por ltimo, su posible inca-
pacidad para justificar la inimputabilidad o el error de prohibicin
(el delincuente no va a cometer delitos a causa de la impunidad del
enajenado, pues sabe que las circunstancias de este son diferentes
y distintas a las plopias y, por consiguiente, si ellos realizan la con-
ducta tpica s sern penados) (Castro zoctg: 46 - 59).

Principales criticas a la prevencin especial

Entre otros factores, no se dilucida con claridad qu se
debe entender por conceptos de los fines cle resocializa-
cin o reeducacin; de otro lado, la realidad carcela-
ria, leios de cumplir con estos fines u obietivos, culmina en la
prctica con desocializar al individuo, hallndose en la ma-
yora de veces en la reincidencia (Castro zoog 94).

c) Teora mixtas
Estas teoras explican que el fin de la pena no puede ser iustificado ni
explicado desde una sola teora, sino que se debe recurrir a diversos
criterios. Roxin propone una visin integral de los fines de la pena: de un lado,
no es partidario de la idea de la retribucin y, de otro lado, reconoce aquellos
objetivos de la prevencin general y especial (1997: 98-ro3). Hurtado pozo,
resumiendo Ia posicin de Roxin, seala que el autor alemn distingue tres
niveles: la pena prevista por ley (instancia legislativa), que tiene por objeto
aquella prevencin general; la imposicin de la pena (momento judicial), que
supone la culpabilidad del procesado, la misma que imita los objetivos de la
prevencin general o especial; y la ejecucin de la pena (nivel administrativo),
donde se aplicah los objetivos de la prevencin especial. As, la prevencin
general y la especial se encuentran de una manera proporcional en cada etapa
de la funcin penal por parte del Estado (zoo5: 4o).

Hoy tambin se hace referencia a Ia teora agnstica de la pena, que considera

que la prisin deteriora al criminalizado en vez de mejorarlo. Aunque la finalidad es
la resocializacin, se logra lo contrario, es decir, la regresin. Zaffaroni sostiene un
concepto negativo de la pena, la misma que impone una privacin de derechos,
un dolor que no repara ni restituye y que tampoco detiene las lesiones en curso ni
neutraliza los peligros inminentes.
 Lpez Barja de Quiroga seala que existen importantes crticas respecto a todas
las teoras sobre la legitimacin y fundamentacin de la pena, lo que no nos debe
llevar a una conclusin decepcionante y depresiva. Lo importante es que se tome
conciencia de que la pena no es la solucin y que es preciso imponer serios
lmites a la coercin estatal.

2.3. Caractersticas de la pena

Podemos detallar las siguientes caractersticas de las penas que la doctrina aborda:

a) Espersonal
La pena es impuesta por el juez a la persona que ha cometido el ilcito penal.
No es transferible.

b) Esproporcional
La pena impuesta por el juez debe ser la respuesta idnea para lograr la resocia-
lizacin, tambin necesaria para alcanzar dicho fin y proporcional con el dao
ocasionado con el delito.

c) Es legal
As como la exigencia de que la conducta prohibida se encuentre tipificada,
tambin es una exigencia que la pena siempre deba constar en el texto expreso
de la ley.

2.4. Clases de penas

Por la forma de aplicacin de la pena, esta puede ser de tres tipos clsicos:

a) Penas principales
Estas se aplican en forma autnoma, es decir, por s solas al agente del
delito.

b) Penas accesorias
Son aquellas que no pueden aplicarse en forma autnoma, es decir, necesa-
riamente acompaan a una principal de cuya existencia dependen.

c) Penas paralelas
Se presentan cuando el legislador prev para un delito penas de distinta
naturaleza y pueden funcionar como: a) alternativas, cuando existe una
pluralidad conminatoria y tambin la posibilidad de elegir una pena de todas
las establecidas; y como, b) conjuntas, cuando existe una pluralidad de penas
que deben aplicarse en su totalidad, deben imponerse acumulativamente.
Sedebe resaltar que nuestro Cdigo Penal clasifica las penas segn el bien jurdico
que afectan:

a) Pena privativa de libertad

El Cdigo Penal de r9z4 estableci, con relacin a la pena privativa de libertad,
las siguientes medidas: internamiento, penitenciara, relegacin y prisin. EI
Cdigo vigente ha unificado estas sanciones bajo el rubro de privacin de la
libertad, lo que constituye uno de los ms importantes logros del movimiento
de reforma penal.

Lapenaprivativa de libertad implica laprdidade la libertad ambulatoria,

entendindose como la libertad de movimiento o de trnsito del condenado,
quien es recluido en un centro penitenciario para cumplir su condena. La pena
privativa de libertad en nuestro pas tiene dos variables:

Temporal
De acuerdo con el artculo z9'del Cdigo Penal, modificado por el Decreto
Legislativo No 982, tiene una duracin mnima de dos das y mxima de 35
aos.

Definitiva
Se trata de la cadena perpetua. Inicialmente pensada slo para el delito de
terrorismo, este tipo de pena ha extendido su aplicacin a distintos tipos
penales, como la violacin de menores de siete aos, robo con subsecuente
muerte, secuestro o extorsin con lesiones graves o muerte, entre otros.
El Tribunal Constitucional se pronunci sobre su constitucionalidad al
indicar lo siguiente: "la cadena perpetua vulnera la libertad personal, la
dignidad humana y el principio resocializador de la pena (artculo r39,
inciso zz, de la Constitucin): "(...) de las exigencias de "reeducacin']
"rehabilitacin" y "reincorporacin" como fines del rgimen penitenciario,
se deriva la obligacin del legislador de prever una fecha de culminacin de
la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la
vida comunitaria." (STC. Ns oro-zooz-Pl/TC). Sin embargo, el Tribunal no
declar la inconstitucionalidad de la cadena perpetua con el criterio de que
todas las objeciones que suscitaba su establecimiento en el sistema penal
podan subsanarse si se introduca una serie de medidas que revirtieran su
carcter intemporal. En ese sentido, al tenerse que expedir una sentencia
de "mera incompatibilidad" en este punto, el Tribunal Constitucional
consider que corresponda al legislador introducir en la legislacin los
mecanismos jurdicos que hicieran que la cadena perpetua no fuera una
pena sin plazo de conclusin.

Con posterioridad al dictado de la referida sentencia, mediante Ley N"

27913, el Congreso de la Repblica deleg en el Poder Ejecutivo la facultad
de legislar mediante decretos legislativos, entre otros temas, la adecuacin
 del rgimen jurdico de la cadena perpetua. En mrito de dicha ley auto-
ritativa, el Poder Ejecutivo dict el Decreto Legislativo No 9zr, cuyo
artculo re incorpor la institucin de la revisin de la pena de cade-
na perpetua cuando se cumpliesen 35 aos de privacin de libertad.
Asimismo, en virtud del artculo 4e del mismo decreto legislativo, se
dispuso la incorporacin de un captulo en el Cdigo de Eiecucin
Penal, denominado "Revisin de la pena de cadena perpetua", que
tiene por finalidad precisar el procedimiento de dicha revisin.

b) Penas restrictivas de libertad

Importan una mnima restriccin de la libertad. El Cdigo Penal vigente con-
templaba dos tipos: la expatriacin, tratndose de nacionales, que pue-
de ser por un mximo de ro aos; y la expulsin del pas, tratndose de
extranieros.
Ambas se aplicaban despus de cumplida la pena privativa de libertad.
Mediante la Ley N' 2946o, de enero de zoro, se derog la pena de expatriacin,
la misma que durante la vigencia del Cdigo Penal de r99r no tuvo aplicacin,
justamente por ser incompatible no solo con la Constitucin, sino tambin con
lo establecido por la Convencin Americana de Derechos Humanos, que en su
artculo 22".5 seala: "Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del
cual es nacional, ni de ser privado del derecho de ingresar al mismo".

c) Penas limitativas de derechos

En nuestra legislacin penal existen hasta tres tipos de penas limitativas de
derechos, las cuales son las siguientes:

Prestacin de servicios a la comunidad

Por esta sancin se obliga al condenado a realizar trabaios gratuitos
en instituciones asistenciales y en obras pblicas. El trabajo se asigna
teniendo en cuenta las aptitudes del condenado y las jornadas se realizan
los das feriados, sbados y domingos, excepcionalmente los das hbiles,
con un total de diez horas semanales.
Se debe tener en cuenta que la pena puede ser de ro a 156 jornadas. No se
trata, de ningtna manera, de tra-bajos forzados, y no interrumpen el trabajo
normal del condenado.

Limitacin de das libres

Esta pena impone al condenado la obligacin de permanecer en es-
tablecimientos organizados con fines educativos, donde recibe orien-
tacin para su rehabilitacin. All, cada jornada tiene un tiempo mnimo de
ro horas y un mximo de 16 por cada fin de semana.
Se puede imponer entre ro a 156 jornadas.
 Inhabilitacin
La inhabilitacin consiste en la privacin o restriccin de ciertos dere-
chos (polticos, econmicos o sociales), como consecuencia de la reali-
zacin del delito. Se conoca anteriormente como muerte civil.
El fundamento de esta pena se encuentra en la infraccin de un deber
especial o cuando se ha dado un supuesto de prevalencia por la posicin de
poder o de dominio para delinquir del condenado.
Esta pena, de acuerdo con el artculo 36" del Cdigo Penal, modificado por
Ley N' 29439, puede ocasionar la privacin de la funcin, cargo o comisin
que ejerca el condenado; la incapacidad para obtener mandato, cargo o
empleo o comisin de carcter pblico; suspensin de los derechos pol-
ticos; incapacidad para eiercer determinada profesin, oficio, comercio o
industria; incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cura-
tela; suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de
armas de fuego; incapacidad definitiva para obtener licencia o certificacin
de autoridad competente para portar armas; suspensin o cancelacin de
la licencia de conducir cualquier tipo de vehculo o privacin de los grados
militares, policiales, ttulos honorficos u otras distinciones que correspon-
dan al cargo, profesin u oficio del que se hubiese servido el agente para
cometer el delito.
En nuestro ordenamiento, la inhabilitacin se puede imponer como
pena principal o accesoria.

- Principal
Se extiende de seis meses a cinco aos. Por sistemtica del Cdigo
Penal, la pena de inhabilitacin principal se encuentra regulada en cada
tipo penal. Sin embargo, como ha advertido la Corte Suprema en lo Penal
en la Sentencia Plenaria Ns z-zoo8, en los tipos penales como el t77o, rSto-B
y 398n que se consignan como accesorias; debe ser entendida como
principal.
El contenido de la inhabilitacin principal est fijado taxativamente en
el artculo 36o del Cdigo Penal. El cmputo de la inhabilitacin corre
paralelamente a la otra pena impuesta si se expidi sentencia de acuerdo
con el Cdigo derProcedimientos Penales (norma que autoriza la ejecucin
provisional de todas las penas), pero se computa desde que la sentencia
qued firme, cuando la sentencia estuvo bajo los alcances del Nuevo Cdigo
Procesal Penal (norma que slo permite Ia ejecucin provisional de la pena
privativa de libertad). (A.P. ro-zoo9).

- Accesoria
Se establece en nuestro ordenamiento penal a algunos delitos que no la
contemplan expresamente dentro de la norma que los prev en la parte
especial. Sin embargo, al haber sido cometidos en abuso de autoridad, de
 cargo, profesin, poder o violacin de un deber inherente a la funcin p-
blica, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad, les
corresponde tambin esta sancin. Nuestro Cdigo Penal establece que se
extiende por el tiempo de la pena principal, pero Ia Corte Suprema, en la
Sentencia Plenaria Ns z-zoo8 determin que deba tener el lmite temporal
de la inhabilitacin principal, esto es, cinco aos.

En la sentencia plenaria citada tambin se establece que corresponder

al rgano jurisdiccionai determinar su contenido dentro del catlogo
establecido en el artculo 36r, debiendo identificar y motivar debidamente,
principalmente cuando se refiera a los incisos ), +) y 8) del mencionado
artculo, puesto que son de carcter genrico. El criterio de identificacin
ser la conexin con el delito cometido.

En conclusin, las dos clases de inhabilitacin son ahora siempre tempora-

les. El carcter de definitivo se presenta en funcin a la naturaleza de las
cosas, corno en los siguientes casos: cancelacin de la autorizacin para portar
o hacer uso de armas de fuego, privacin de ttulos honorficos y privacin de
la funcin,

Las exigencias procesales para su aplicacin son:

. El scal en su acusacin, debe sealar el tiempo de duracin y los
derechos obieto de privacin.
. En la sentencia condenatoria debe indicarse la fecha de inicio yvencimien-
to.

Si se omite solicitar la pena de inhabilitacin en la acusacin, el Tribunal, por

el principio de legalidad, puede aplicar la inhabilitacin si es principal, y ello
no vulnera el derecho de defensa, puesto que se conoce que es la consecuencia
jurdica del delito. Sin embargo, si fi:era la inhabilitacin accesoria, s podra
establecer un estado de indefensin si se impone de oficio.
Si el problema fuera la omisin de su especificacin en cuanto al tiempo, no
es relevante para el principio acusatorio ni para el derecho de defensa. La
omisin del derecho afectado o del tiempo no es bice para que el Tribunal
lo aplique conforme a ley. Si se trata del Tribunal de revisin, no es posible
integrar si impugn el sentenciado (por el principio de prohibicin de la
reforma?io in peius).

Para la ejecucin de la pena de inhabilitacin se debern tener en cuenta los

siguientes pasos:

a) Remitir el testimonio de condena para su inscripcin.

b) Remitir al juez penal competente para notificar de la prohibicin al penado,
bajo apercibimiento de denunciarlo por desobediencia a la autoridad,

c) Oficiar al registro personal, por la publicidad del registro, y oficiar a la

entidad competente con la que hubiese estado relacionado.
 d) La vigilancia o control estar a cargo de una entidad administrativa local,
regional o nacional competente o, en su defecto, a cargo de la PNP.

Cumplido el tiempo se recupera el eiercicio del derecho sin resolucin

judicial, es decir, de pleno derecho.

d) Pena de multa
Es una sancin de carcter econmico que impone el juez, sancin que tiene
carcter divisible y se determina a travs de un sistema conocido como "das-
multa'l El otro sistema que no se aplica en nuestro pas es el de Ia suma total,
que surge teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad econmica
del condenado.
El importe del da multa es equivalente al ingreso promedio diario del con-
denado, y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones,
nivel de gastos y dems signos exteriores de riqueza.
El importe del da multa no podr ser este menor del z5o/o ni mayor del 5o% del
ingreso diario del condenado cuando este viva exclusivamente de su trabajo. La
pena de multa se podr imponer entre los ro y 365 das-multa, salvo disposicin
contraria.

Pena de multa siempre es principal

La multa en el Cdigo Penal vigente es siempre principal,
salvo en los casos de delitos de terrorismo (con el Decreto
Ley N" 25475 adquira la calidad de accesoria).

Unidades receptoras y la eiecucin de Ia pena

Mediante la I-ey N" 27935 del rz de febrero de zoo3 se

modific la Ley de Ejecucin de las Penas de Prestacin
de Servicios a la Comunidad y Limitacin de Das
Libres - Ley No z7o3o, y se estableci que toda institucin pblica
o privada puede formar pare de las Unidades Receptoras, para lo
cual tendrn qire registrarse como tales ante el INPE. Las Unidades
recibirn al sentenciado para que preste servicios a la comunidad o
para que realice actividades educativas o psicolgicas tendientes a la
rehabilitacin del condenado en forma gratuita. En las provincias,
distritos y localidades donde el INPE no cuente con oficinas de
ejecucin de las penas limitativas de derechos, la ejecucin estar
a cargo de las municipalidades y la Polica Nacional. Para estos
efectos, el INPE celebrar convenios con los representantes de
dichas instituciones.
2.5. Determinacin de la pena
De acuerdo con Bramont-Arias, "la determinacin de la pena es, en sentido
estricto, aquel proceso por el que el juez o Sala Penal decide la pena que merece un
determinado hecho tpico, antijurdico, culpable y punible en un autor concreto"
(zoo8:465).

Existen tres niveles que convergen en la individualizacin de la pena:

a) La conminacin o determinacin legal

Corresponde al legislador que la efecta teniendo presente la prevencin

general, as como la proporcionalidad que debe mediar entre el delito y la
reaccin penal.

El legislador se encarga de establecer los mrgenes mximos y rnnimos de la

pena.

b) La determinacin iudicial
El juzgador debe elegir la clase de pena por imponer. Muoz Conde y
Garca Arn sealan que en esta fase, el juzgador lleva a cabo, en primer lugar,
la determinacin cualitativa o eleccin del grado de la pena que dispone el
texto de la ley; en segundo lugar, se procede con la determinacin de la pena,
que consiste en la eleccin de la cantidad concreta de la pena a imponer (zooz:
54.
Cabe advertir que para la determinacin iudicial de la pena, adems de los
principios de proporcionalidad de la pena y necesidad de la prevencin especial,
el Cdigo Penal, en su artculo 45o, establece algunos criterios que se deben
tomar en cuenta al realizar esta labor:

a) La corresponsabilidad de la sociedad, la existencia de una pluralidad

cultural y la situacin de la victima
Se deben observar las carencias sociales que hubiese sufrido el agente.
Con ello se reconoce que la sociedad no brinda iguales posibilidades a todos los
individuas, por lo que acepta parcialmente su responsabilidad en la conducta
delictiva.

Tambin se toma en cuenta su cultura y costumbres, al reconocer que nuestro

pas es pluricultural, y que el agente puede tener diferentes patrones de con-
ducta.

b) Circunstanciasespecficas
Son circunstancias determinadas que se deben evaluar a la transgresin con-
' creta del tipo penal. Estas pueden ser:
 La magnitud del iniusto
Se comprende aqu la naturaleza del injusto, los medios empleados, la
importancia de los deberes infringidos, la extensin del dao o peligro
causado; las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; Ios fines, la
unidad y la pluralidad de agentes.

El arrepentimiento posterior
Se manifiesta con la reparacin espontanea que se hubiese hecho del dao
y la confesin sincera antes de haber sido descubierto.

El mayor o menor reproche de la conducta

Se determina de acuerdo con los mviles.

Aspectos que son incompatibles con el Derecho Penal de acto' y que

son ms coherentes con el Derecho Penal de autor, tales como la edad,
educacin, situacin y medio social del agente, as como las condiciones
personales.

El artculo 46"-Ade nuestro Cdigo Penal, modificado porel Decreto

Legislativo N" 982, establece una circunstancia agravante de la
responsabilidad penal. Esto ocurre si el agente es miembro de las Fuerzas
Armadas, Polica Nacional o firncionario, y aprovechando esta condicin
comete un hecho punible. Tambin constituye circunstancia agravante si
la persona, desde un establecimiento penitenciario donde est cumpliendo
condena, comete como autor o partcipe delito de trfico ilcito de drogas,
lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsin o secuestro. Se
puede aumentar en este caso la pena hasta en un tercio por encima del
mximo fijado para el delito cometido, pero sin exceder de 35 aos. No ser
aplicable cuando la circunstancia agravante est prevista al sancionar el
tipo penal o cuando esta sea elemento constitutivo del hecho punible.

Este ltimo criterio estara comprendido junto con la reincidencia y

habitualidad dentro del marco de las circunstancias cualificadas de
agravacin, puesto que permiten la imposicin de penas por encima del
niximo previsto por el legislador (STC. Ns oor4-zoo6-Pl/TC).

Mediante la Ley N'28726 del o9 de mayo de zoo6, se modific el artculo 46'

del Cdigo Penal y se incorpor como criterios para la determinacin de Ia pena
la habitualidad y la reincidencia, situaciones que podrn ser valoradas por el
juez para efectuar el incremento de la pena por encima del mximo previsto en
el tipo penal. Esta modificacin llev a la reforma del artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, ya que se establecieron como excepciones al
principio de proporcionalidad (Ley Ne 2873o).
 Las diferencias entre ambas figuras, dispuestas en los artculos 46o-8 y 46"-C
del Cdigo Penal, las graficamos de la siguiente manera (A.P. r -zoo8):

Rtrcrnngl::;.:::
Haber cumplido en todo o en parte
una condena de pena privativa de
Iibertad efectiva.
Incurrir en un nuevo delito doloso,
de igual o distinta naturaleza.
). Se aplica dentro del perodo de cin-
co aos.
4. Se debe incrementar la pena has-
ta dos tercios por encima del
mximo legal fiiado para el tipo
penal hasta cadena perpetua,
cuando se trata de delitos taxati-
vamente previstos el artculo 46-8
(asesinato, secuestro, violacin de
menores, robo agravado, extorsin,
trfico de drogas agravado, entre
otros), generando una especie de
reincidencia agravada, y slo una
mitad por encima del mximo en el
resto (Ley Nq 296o4).
1. Haber cometido al menos tres
hechos punibles dolosos en un
periodo que no exceda los cinco
aos.
2. Los hechos atribuidos deben ser
de la misma naturaleza.
3. Se debe incrementar hasta la mi-
tad por encima del mximo cuan-
do se trata de delitos taxativa-
mente establecidos en el artculo
46"-C, y de un tercio por encima
del mximo legal fijado para el
resto de conductas tpicas. (Ley
Ne 296o4).
4- En estos casos tambin se aplica
los efectos del concurso real ho-
mogneo.

5- Es posible la reincidencia en faltas,

pero esta se considera flcta, puesto
que basta Ia sentencia condenato-
ria firme y la comisin de una nue-
va falta, en cuyo caso el extremo
mximo de la pena de dicha falta se
considera como el nuevo mnimo, y
el nuevo mximo est constituido
por el mximo ms su mitad (A.P.
r-zoro). ;

3. MEDIDAS DE SEGURIDAD

3.r. Definicin
Son instrumentos de tratamiento que se brindan a suietos que se encuentran
dentro de alguno de los supuestos de inimputabilidad total o relativa.
 Para Mir Puig son dos los presupuestos en que deben basarse la imposicin de las
medidas de seguridad: la peligrosidad del sujeto y la comisin de un delito previo.
Aade Mir Puig que la aplicacin de estas medidas no podr ser ms gravosa
que la pena correspondiente al delito propio, ni exceder del lmite de lo
necesario para prevenir la peligrosidad (1998 i 7go).

DIFERENCIAS ENTRE LAS PENASYLAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Tienen como sustento la culpabilidad Tienen como fu ndamento la peligrosidad

del autor del sujeto
Se aplica a imputables Se aplican a inimputables absolutos o
relativos

Su finalidad es la resocializacin Se finalidad es tuitiva y curativa

3.2. Modalidades
Las medidas de seguridad tienen dos modalidades:

a) Internamiento
Consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro
hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado con fines
teraputicos o de custodia. Slo podr imponerse la internacin cuando
concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerados graves, siendo
fundamental en estos casos tener el pronunciamiento de los psiquiatras sobre
su peligrosidad.

b) Atencinambulatoria
Seaplicar coniuntamente con la pena del imputable relativo (toxic-
mano o alcohlico imputable) que lo requiera con fines teraputicos o de re-
habilitacin. Se prev esta medida en los casos de condena porviolacin sexual,
pero conforme se indica en el artculo r78o - A del Cdigo Penal, slo correspon-
de preyio examen mdico o psicolgico.

f.3. Duracin de las medidas de seguridad

Tal como hemos referido al citar a Mir Puig, la medida de internamiento no
puede exceder el tiempo de duracin de la pena privativa de libertad que
hubiera correspondido aplicarse al delito cometido. De acuerdo con el artculo
75' del Cdigo Penal, cada seis meses la autoridad del centro de internacin debe
remitir al juez penal el informe mdico con la finalidad de darle a conocer que las
causas que hicieron necesaria la aplicacin de Ia medida de seguridad han desapa-
recido. En este caso, de ser as, el juez podra disponer el cese de la medida.
 Es importante resaltar el cambio generado en torno a estas medidas. En primer
lugar, por la exigencia de pronunciarse previo examen de los peritos psiquiatras
que deben dar alcances de su evaluacin; en segundo lugar, por el hecho de haber
desterrado con el nuevo Cdigo Procesal Penal y con la jurisprudencia nculante
de la Corte Suprema el que se puedan imponer estas medidas a travs de autos,
siendo fundamental que el inimputable tambin sea sometido a juicio, puesto que
goza de la presuncin de inocencia y del derecho a una tutela procesal efectiva,
siendo solo posible que se imponga la medida en una sentencia despus de
establecida la existencia del delito y el grado de peligrosidad del sujeto (R. N. No
ro4-zoo5-AYACUCHO).

4. REHABILITACIN
El artculo 69" de nuestro Cdigo Penal dispone que la rehabilitacin se produ-
ce, sin ms trmite, cuando se ha cumplido la pena o medida de seguridad
impuesta o cuando de otro modo se haya extinguido la responsabilidad.
Los efectos de la rehabilitacin son los siguientes:

a) Se restituyen a la persona sus derechos suspendidos o restringidos por la

sentencia.

b) Se cancelan los antecedentes penales, iudiciales y policiales, y los cer-

tificados que se expidan no deben expresar ni la pena rehabilitada ni la reha-
bilitacin. Se establece en nuestro Cdigo Penal la prohibicin de comunicar
los registros o anotaciones de cualquier clase relativas a la condena impuesta a
entidades o personas.

La reinsercin no es compatible con la habitualidad

y reincidencia

De acuerdo con la Ley N" 2873o, no ser posible la

cancelacin de los antecedentes penales, judiciales
y policiales en el supuesto de reincidencia ni de habitualidad
hasta que se cumpla la nueva pena.

La rehabilitacin solo ser posible si se ha cumplido ntegramente la condena,

incluyendo el pago de la reparacin civil (R.N. Ne 2476-zoo5).
ff
&
ffi
Captulo

INSTITUCIONES DE
DESPENALIZACION

"El sufrimiento fsico, eI dolor del cuerpo mismo, no son ya los

elementos consfifurivos de Ia pena. El castigo ha pasado de un a-rte
de las sensqciones insoportables a una economq de los derechos
suspendidos."

Michel Foucault

1. DEFINICIN
Ante los efectos devastadores y negativos de una pena privativa de libertad efectiva,
surgen instituciones destinadas a evitar su aplicacin, siempre que se trate de deli-
tos de escasa gravedad.

Estamos frente a las alternativas a la pena privativa de libertad, en las que el juez
tiene la posibilidad de elegir siempre y cuando se renan las condiciones que
establece el Cdigo Penal.

Mir Puig sostiene que al evitar la reclusin en el centro penitenciario por la

comisin cle delitos de escasa gravedad se busca, por un lado, prohibir el contagio
o contaminacin del que ha delinquido con los otros delincuentes ms avezados; y,
por otro, la proporcionalidad que se debe tener en cuenta a la hora de decidir una
pena tan traumtica como la pena privativa de libertad $998:7-7ry).

2. SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA

Llamada tambin "remisin condicional" o "condena condicional", esta institucin,
regulada en el artculo 57' de nuestro Cdigo Penal, ha sido tomada del sistema
franco-belga del sursis, que consiste en suspender la ejecucin de la pena, sistema
que es diferente del anglosajn"probotion oficer", que suspende la pronunciacin
de la pena.

suspensin del cumplimiento de la condena durante cierto pe-

Se trata de la
riodo en el que se establecen determinadas condiciones. Cumplido el plazo y
las condiciones establecidas en la sentencia, la pena suspendida se tiene por cum-
plida.
Los requisitos para su aplicacin son los siguientes:

a) La pena privativa de libertad impuesta no debe ser mayor de 4 aos.

b) Que la naturaleza, la modalidad del hecho punible y la personalidad del agente

hicieran prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito.
c) El agente no debe tener la condicin de reincidente o habitual.

Las reglas de conducta se imponen por un periodo de uno a tres aos. Entre esas re-
glas tenemos: no iecuentar determinados lugares, no ausentarse del lugar de resi-
dencia sin autorizacin del juez, comparecer personal y obligatoriamente al juzgado
y reparar los daos ocasionados por el delito. En cuanto a esta ltima regla, no se
puede alegar la garanta constitucional de "no hay prisin por deudas" puesto que
esta solo tiene alcances para obligaciones civiles (StC Nn t4z8-zooz-Hc/TC).

El cumplimiento de dichas reglas de conducta puede requerirse inmediatamente

despus de notifrcada la sentencia, considerando que con el Cdigo de Procedimien-
tos Penales de r94o se pueden ir ejecutando provisionalmente las penas, mientras se
resuelve el recurso interpuesto, siendo distinto el tratamiento con el nuevo Cdigo
Procesal Penal, en el cual la nica pena que se puede ejecutar provisionalmente es la
pena privativa de libertad efectiva (R. N. trls 2476-zoo5-Lambayeque).

Si durante el periodo de suspensin el condenado no cumpliera con las

reglas de conducta impuestas, el iuez puede optar por las siguientes medidas:
amonestar al infractor, prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad del plazo
inicialmente fiiado (en ningn caso Ia prorroga exceder de tres aos) y revocar
la suspensin de la pena. Slo es posible aplicar estas consecuencias cuando se
dejaron de cumplir las reglas impuestas si se encuentran todavia dentro del periodo
de suspensin (R. N. Nn 2476-zoo5-Lambayeque).

Es importante recalcar que la revocacin ser automtica si dentro del plazo o

periodo de suspensin el agente es condenado por la comisin de un nuevo de-
lito doloso cuya pena privativa es superior a tes aos. En este caso se ejecutar
la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho
punible, conforme lo establece el artculo 6o'del Cdigo Penal.
En cuanto a la aplicacin de estas consecuencias, consideramos que deben realizar-
se de manera progresiva, y que solo se debe establecer una aplicacin automtica de
la revocacin de la suspensin en el caso expresamente autorizado por la norma pe-
nal; sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de modo contrario
(STC. No 3165-zo06-PHC/TC, STC. No z5r7-zoo5-HC/TC).
 El cumplimiento de las reglas de conducta en el perodo de suspensin permite la
rehabilitacin del condenado, siempre que este hubiese cumplido con las dems
consecuencias penales, esto es, penas accesorias y el pago de la reparacin cil (R.
N. Ne 2476-zoo5-Lambayeque).

3. RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

La reserva del fallo condenatorio es una de las diversas alternativas a la pena privativa
de libertad de corta duracin; adems, es aplicable a las penas de multa y limitativas
de derechos.

Consiste en la suspensin de la pronunciacin del fallo, que se manifiesta

en una sentencia con parte expositiva y considerativa, pero que carece de parte
resolutiva, y que somete al beneficiado a ciertas reglas de conducta. En una
sentencia que contiene esta institucin se declara la culpabilidad del sujeto, pero se
reserya Ia pronunciacin de Ia condena y de la pena.

Para su aplicacin, se consideran los siguientes requisitos:

a) Que el delito este sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres
aos.

b) Que la pena no supere las noventa jornadas de prestacin de servicios a la

comunidad o de limitacin de das libres.

c) Que la pena por imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin o se imponga
pena de multa.

En este ltimo supuesto existe una jurisprudencia vinculante de la Segunda Sala

Penal Transitoria de la Corte Suprema que establece lo siguiente: "la reserva del fallo
condenatorio resulta aplicable solo cuando la pena conminada a imponerse no
supere los dos aos de inhabilitacin (en este caso se trata de la pena conminada;
as lo ha establecido la jurisprudencia vinculante contenida en el R.N. Nn j33z-
o+-JUNN). Por consiguiente, si la pena conminada de inhabilitacin, principal y
conjunta, tiene un mximo de duracin de tres aos, la aplicacin de la reserva del
fallo condenatorio es improcedente'i

Cuando se declara la reserva del fallo condenatorio, se suspende la inscripcin

en el Registro fudicial de Condenas y el responsable penal no tendr antece-
dentes penales.

Cuando se dispone la reserva se imponen una serie de condiciones o reglas de

conducta y se constituye un rgimen de prueba que no podr ser superior de los
tres aos. Si no se cumplen estas reglas, el juez podr hacer una severa advertencia,
prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del lazo inicialmente fijado (en
ningn caso la prrroga acumulada sobrepasar los tres aos) y revocar el rgimen
de prueba.
 La revocacin del rgimen de prueba tambin podr darse por la comisin
de un delito doloso, razn por la cual se le impondr al responsable una privativa
de libertad superior a los tres aos.

La revocacin determina la aplicacin de la pena que corresponda al delito si no

hubiera tenido lugar el rgimen de prueba.

Medidas penales de contenido pedaggico

Tanto la reserva del fallo como la suspensin de la eje-

cucin de la pena son medidas penales que tienen con-
tenido pedaggico o reeducativo, a criterio de Bramont-Arias, pues
slo deben ser otorgadas por el juez cuando este concluye
que las condiciones personales del autor, sus condiciones
de vida y dems circunstancias resultan medidas adecuadas
para impedir que el agente cometa nuevamente otro delito
(zoo8:454).

Si se trata de penas conjuntas o alternativas

La reserva del fallo condenatorio que funciona como

alternativa para todas las penas previstas se puede
aplicar cuando se trata de penas coniuntas o de penas
alternativas. En el primer caso, ambas penas debern encontrarse
dentro de los mrgenes previstos para su aplicacin, yen el segundo
caso, siempre que la pena elegida se adecue a dichos parmetros
(R.N. N" 3332-2c,c,4. Junn).

4. EXENCION DE LA PENA
La exencin de la pena no es un acto de gracia, sino de abstencin por parte del
Estado de aplicar una pena por la responsabilidad mnima del agente.

El juez tiene la facultad de eximir de sancin en los casos en los que el delito
tenga una pena privativa de libertad menor de dos aos o pena limitativa
de derechos o multa y si la responsabilidad del agente fuera mnima. Esta
medida no va acompaada de reglas de conducta.

La exencin de la pena no debe inscribirse en el Registro Nacional de Condenas.

5. LA CONVERSION DE LAS PENAS
La conversin de la pena no es otra cosa que Ia sustitucin de una pena por otra,
y en nuestro caso sera reemplazar la pena privativa de libertad por otra de menor
gravedad (multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das
libres).

En los artculos 32" y 33o del Cdigo Penal se establece la posibilidad de sustituir
la pena privativa de libertad por penas limitativas de derechos cuando la sancin
sustituida a criterio del juez no es superior a cuatro aos.

Las equivalencias a tomarse en consideracin son las siguientes:

Siete das de pena privativa Una jornada de prestacin de servicios a Ia

de libertad comunidad

Siete das de pena privativa

Una jornada de limitacin de das libres
de libertad

Tambin es posible convertir la pena privativa de libertad en pena de multa, siempre

que la primera no sea mayor de dos aos. En este caso, la equivalencia es como
sigue:

Un da de privacin de
Un da-multa
libertad

Si el condenado no cumple con la pena impuesta por conversin, esta ser revocada,
debiendo y se ejecutar Ia pena privativa de libertad sealada en la sentencia, pero
la revocacin es posible previo apercibimiento judicial.

Producida la revocacin se tomar en cuenta las siguientes equivalencias:

Un da-multa Un da de privacin de libertad

Una jornada de prestacin de
servicios o de limitacin de Siete das de pena privativa de libertad.
da libres

La revocacin es automtica cuando el condenado, dentro del plazo de ejecucin

de la pena convertida, cometa un delito doloso sancionado con pena privativa de
libertad no menor de tres aos.

El Cdigo Penal tambin prev Ia conversin de las penas limitativas de derechos en

penas privativas de libertad cuando el condenado las incumple injustificadamente.
Dichas sanciones se convertirn en pena privativa de libertad, previo apercibimiento
judicial y se aplicarn las equivalencias establecidas por la modificacin efectuada
en el artculo 55'del Cdigo Penal por la Ley N' z87z6,las mismas que se aplicarn
de la siguiente manera:

Un da de pena privativa de Una jornada incumplida de prestacin de

libertad servicios a la comunidad

Un da de pena privativa de Una jornada incumplida de limitacin de das-

libertad libres

La pena de multa tambin puede ser convertida en pena privativa de libertad en el

supuesto de que el sentenciado solvente no pague o frustre su cumplimiento; pero si
el sentenciado hubiese devenido en insolvente por causas ajenas a su voluntad y por
dicha razn no cumpliera con la sancin pecuniaria, esta podr convertirse en pena
limitativa de derechos bajo las siguientes equivalencias:

Una iornada de prestacin de Siete dias-multa impagos

servicios
Una iornada de lirnitacin de Siete das-multa impagos
das libres
 CONSECUENCIAS
ECONOMICAS DEL
DELITO
"En algn momento histrico Ia naturaleza (civil, penal o mixta)
de Ia responsabilidad civil ex delito ha sido un tema eontrovertido,
pero Io cierto es que el nico punto en comn que tiene con lq
responsabilidad penal es, precisamente, Ia comisin de un hecho
descrito en la ley penal; en otras palabras, la responsabilidad cvil
-como su propio nombre lo indica- incluye unq serie de obligaciones
de carcter civil que nada o muy poco tienen quever con el contenido
de la responsabilidad penal."

Frqncisco Muoz Condey Mercedes GarcaArn

DEFINICIN
Las consecuencias jurdicas de un delito no se agotan con la imposicin de una pena
o medida de seguridad al autor del ilcito penal, sino que tambin genera una serie
de consecuencias que afectan el patrimonio del agente.
Pea Cabrera Freyre fundamenta estas consecuencias sealando que la iusticia
penal tiene la competencia para ocuparse, adems de las sanciones, medidas
de seguridad o consecuencias accesorias impuestas al autor del delito, del
inters de,lavctima, a travs de Ia reparacin de los efectos perjudiciales de la
conducta criminal sufrida. Esto se explica en que el hecho delictivo, adems de ser
un ilcito penal, constituye un ilcito civil, aunque con ciertas excepciones (zou:
626).

2. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

El delito no solo afecta un bien jurdico tutelado por la ley penal sino que tambin
puede llegar a ocasionar daos patrimoniales y no patrimoniales en el titular del
bien jurdico afectado o terceros. Se genera, entonces, la obligacin de reparar o
compensar por el dao sufrido, lo que da origen al concepto de reparacin civil.
GRACIA MARTIN sostiene lo siguiente: "En la medida en que el hecho punible
tpico y antijurdico punible d lugar a la produccin de un dao material o moral a
la vctima o a un tercero, este hecho dar lugar a la aplicacin de una consecuencia
jurdica de reparacin del dao, de restitucin del objeto de que se haya privado a
su titulary, en su caso, de indemnizacin del perjuicio material o moral producidos.
Esta consecuencia se denomina genricamente responsabilidad civil derivada del
delito" (zoo4:427).
La responsabilidad por el dao causado por el delito corresponde a quien realiz
la conducta dolosa o culposa que gener el resultado jurdicamente desaprobado,
pero tambin de aquel que por razn del vnculo con el autor directo o por el control
sobre el bien riesgoso tiene que asumir el resultado producido (tercero civilmente
responsable).

La reparacin civil se determina conjuntamente con la pena, y est dirigida a

satisfacer la pretensin de la vctima que ha sufrido el menoscabo o dao de
un bien iuridico o del tercero que fue periudicado.
El perjudicado, a criterio de Muoz Conde y Garca Arn, no siempre coincide
con el de vctima del delito, ni siquiera con el de sujeto pasivo del mismo, pues
perjudicado es todo aquel a quien se extiende los efectos del delito y est legitimado
para reclamar la reparacin civil correspondiente (zooz: 616). Por ejemplo: el robo
de un auto que pertenece a una empresa de taxis. El perjudicado no es el taxista a
quien le robaron el auto, sino el dueo de la empresa.

Esta consecuencia del delito tiene las siguientes caractersticas:

a) Es un derecho renunciable
Como cualquier otro derecho susceptible de valoracin econmica puede
serobjeto de transaccin, dacin en pago o condonacin, dependiendo de
la voluntad de su titular.

b) Es transmisible
La reparacin civil no se extingue con la muerte del autor del delito,
sino que es transmisible a los herederos. Siendo una responsabilidad de ndole
civil, cabe que terceros asuman la obligacin. Los herederos debern responder
siempre que hubiese existido masa hereditaria.

c) Se establece en proporcin al dao causado

La reparacin civil no se establece sobre la base del delito cometido, sino
basndose en los efectos que ha producido. Se pretende compensar a la
persona por el dao que se le hubiera ocasionado con la comisin del delito.
Al respecto, existe una sentencia vinculante de la Corte Suprema que establece
lo siguiente: "La confesin sincera del encausado no puede ser valorada como
presupuesto para establecer la cuanta de la reparacin civil - que no es una
pena- en tanto que est reservada, de ser el caso, para rebajar la pena del confeso
a lmites inferiores del mnimo legal; que la naturaleza de la accin civil ex
 delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el dao o efecto que
el delito ha tenido sobre la vctima y, consecuentemente' debe guardar
proporcin con los bienes jurdicos que se afectan" (R.N. Nn 948.-zoo5).

d) Esexigible por los herederos de lavctima

Los herederos del agraviado pueden exigir el pago de la reparacin
civil. La transferencia de este derecho es posible pues forma parte del acervo
patrimonial del causante.

e) Subsiste ante las causas de exculpacin

En casos de amnista, indulto y causas de exculpacin, subsiste la responsa-
bilidad civil.

f) Es solidaria
De darse el supuesto de varios sentenciados o la existencia de terceros civil-
mente responsables, su obligacin es solidaria, es decir, cualquiera de los
sentenciados puede abonar el pago y' con ello, extinguir la obligacin.
Sobre la pluralidad de sentenciados, y siempre que existieran pronunciamientos
en distintos momentos, la Corte Suprema ha indicado que: "La restitucin,
pago del valor del bien o indemnizacin por Ios daos y perjuicios ocasionados,
segn corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad
de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente,
por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal
penal, debe ser impuesto a todos conforme lo ya fiiado en la primera
sentencia firme, esto con el obieto de que: a) Exista proporcin entre el dao
ocasionado y el resarcimiento; b) se restituya, se pague o indemnice al agraviado
sin mayor dilacin; y c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la
naturaleza de la reparacin civil dispuesta mediante los artculos 93e y 95q del
Cdigo Penal" (R.N. z16-zoo6-Huanuco).

S) Esposible en delitos de peligro

No cabe negar e priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto
que en ellos - sin perjuicio, segn los casos, de efectivos daos generados
en intereses individuales concretos - se produce unan alteracin del
ordenmiento iurdico con entidad suciente, segn los casos, para
ocasionar daos civiles, sobre los que obviamente incide el inters tutelado por
la norma penal- que por lo general es supraindividual. (A.p. Nn 6-zoo6lCJ-n6).

Se puede afirmar, por otro lado, que los elementos de la reparacin civil son los
siguientes:

a) La restitucin del bien o su equivalente en dinero

La restitucin se efecta cuando el bien se halla en poder de un tercero,
sin perjuicio del derecho a reclamar su valor. La restitucin se entiende como la
 devolucin del bien al estado existente antes de la produccin del ilcito penal.
Se puede proyectar sobre bienes muebles.

b) La indemnizacin por daos y periuicios

Est conformada por el dao emergente, que son los daos sufridos al
momento de la infraccin, y el lucro cesante, que se refiere a los ingresos que
se dejaron de percibir por el dao.

Qu se debe hacer cuando el condenado al pago de

la reparacin civil no lo hace?
Ante ello, hay dos opciones:
Los actos u obligaciones asumidas con posterioridad
al hecho punible se pueden declarar ineficaces, siempre que
disminuyan su patrimonio.
Si no tiene bienes, se puede retener hasta un tercio de su re-
muneracin.
Puede ser una condicin para mantener la libertad en el caso
de la suspensin de la ejecucin de la pena o la reserva del fallo
condenatorio cuando se impuso como regla de conducta, o una
condicin para obtener un beneficio penitenciario.

3. CONSECUENCIAS ACCESORIAS
La naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias del delito difiere de las penas
y de las medidas de seguridad, pues no guarda proporcin ni con la gravedad del
hecho ni con la culpabilidad del autor ni con la peligrosidad del sujeto. Su contenido
se ha orientado a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de
esta.

Se consideran como consecuencias adicionales a la pena por una responsabilidad

subsidiaria que corresponde a la persona jurdica que estuviera vinculada a
la actividad qriminal. Dicha entidad deber constituirse como parte del proceso
penal para ejercer su derecho de defensa, tal como est regulado en el nuevo Cdigo
Procesal Penal, y que se aplica para los procesos an en trmite, con el modelo
procesal anterior (R.p. N' 7-zoo9)
Nuestro Cdigo Penal prev las siguientes medidas:

a) El decomiso
No es una pena sino una medida accesoria a la pena principal. El decomiso
alcanza a los efectos o instrumentos del delito, que pasan a ser propiedad
' del Estado.
 Esta medida determina la prdida o privacin de los efectos o instrumentos que
sirvieron para cometer el hecho o las ganancias o producto del delito. Con ello
se pretende evitar el enriquecimiento indebido y que se puedan gellerar nuevos
delitos.

El artculo rozs del Cdigo Penal fue modificado por el Decreto Legislativo
N' 982 del zz de julio de zoo7. A partir de esta norma se estableci el objeto
sobre el querecae el decomiso, que comprende instrumentosyefectos del delito,
sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier otro producto proveniente de
Se determin tambin la distincin respecto de la incautacin,
la infraccin.
que es una medida temporal y de carcter previo del proceso.

A partir de la norma citada debe realizarse un pror:edimiento denominado "pr-

dida de dominio" para que el bien pase a propiedad del Estado. Actualmente ei
procedimiento es regulado por el Decreto Legislativo No rro4, pei'o de este dis-
positivo parece desprenderse que solo se har uso de dicho procedimiento en
determinados casos que implican un conocimiento tardo o con posterioridad
a la conclusin del proceso penal, o cuando este no se pudo iniciar o no pudo
continuar; de lo contrario, debe recurrirse al decomiso o incautacin (retor-
nando a una situacin de confirsin entre incautacin, decomiso y prdida de
dominio). Desde nuestro punto de vista, la prdida de dominio era el mecanis-
mo procesal que permita transferir la propiedad sobre los bienes afectados al
Estado y que poda operar durante o despus del proceso, generando un espacio
para que la parte afectada pudiera ejercer su derecho de defensa, asi como los
terceros que adquirieron los bienes de buena fe y a ttulo oneroso.

b) Privacin de beneficios a personas jurdicas y otras consecuencias

Cuando la infraccin penal fue cometida en ejercicio de actividades por sus
fi.rncionarios o representantes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsa-
bilidad civil si sus bienes fieran insuficientes, se le priva de sus beneficios o
utilidades.
Sobre esto ltimo y, respecto a las personas jurdicas, hay una medida denomi-
nada "decomiso de la ganancia" que, en palabras de Manzanares Samaniego, se
trata de una medida de derecho civil que tiende a impedir el enriquecimiento
injusto del autor responsable del delito (Bramont-Arias zoo8: 5o8).
El artculo roi'del Cdigo Penal, modificado por el Decreto Legislativo N' 982,
establece que se podr disponer la clausura de locales o establecimientos, la
disolucin de la persona jurdica, la suspensin de actividades, etc., siempre
y cuando el hecho punible sea cometido en ejercicio de una actividad o
utilizando a la persona jurdica para favorecerlo o encubrirlo. Sea con el
Cdigo de Procedimientos Penales o con el nuevo Cdigo Procesal Penal, la
parte legitimada para solicitar estas medidas es el Ministerio Pblico, que debe
establecer la "cadena de atribucin", esto es, el modo cmo la persona jurdica
se relaciona con los ilcitos penales atribuidos.
Es necesario observar ciertas reglas para la aplicacin de las consecuencias
accesorias, tales como un plazo mximo o lmite, criterios de graduacin, y debe
ir debidamente sustentado este extremo de la sentencia. As se ha desarrollado
en el Acuerdo Plenario No 7-zoo9, en el cual se establece lo siguiente:

a) Clausura temporal y definitiva de locales o establecimientos, que se aplica

cuando la actividad ilcita se ha desarrollado en determinado espacio fsico
que corresponde a la persona juridica. Si la clausura es temporal, no debe
tener una duracin mayor a cinco aos.

b) Suspensin de actividades, que tiene directa relacin con el aspecto

operativo de la persona jurdica, el mismo que est relacionado con el
delito, y puede tener una duracin no mayor de dos aos.

c) Disolucin de ia persona jurdica, que es la medida de mayor gravedad y

que se aplica cuando la persona jurdica tiene un origen ilcito (es el caso de
las "personas jurdicas de fachada o de papel").

d) Prohibicin de realizar actividades a firturo, que importa una especie de

inhabilitacin, y que puede llegar a durar hasta cinco aos.

En el citado acuerdo plenario tambin se establecen algunos criterios que el juez

puede tomar en consideracin para Ia imposicin y graduacin de la medida,
entre ellos: prevenir fituros actos delictivos, Ia gravedad del hecho punible,
la gravedad del dao o peligro causado, el beneficio econmico obtenido, la
reparacin espontnea y la finalidad de la organizacin. Tambin se autoriza
que, excepcionalmente, el juez pueda decidir no aplicar estas consecuencias
accesorias cuando es intrascendente el nivel de intervencin o involucramiento
de la persona jurdica con el hecho punible, o que pese a su facilitacin o
encubrimiento la medida resulte desproporcionada.
 EXTINCION DE LA
ACCION PENAL Y DE
LA PENA
"En sntesis, de la declaracin de la comisin de un delito no se sgue
necesqriamente una pena, porque es evidente desde Io nticoy desde
Io jurdico que hay casos, generalmente extroordinarios, en que no
todo Io que es merecedor de pena debe recibir castigo."
Eugenio Zaffaroni

DEFINICIN
La accin penaly la pena no son de duracin indefinida, ya que son susceptibles de
extinguirse segn las causas est.rblecidas en el Cdigo Penal vigente que a diferencia
del Cdigo Penal de t924, otorga un tratamiento por separado a las causales de
extincin de la responsabilidad penal.
La frontera entre una u otra se encuentra en la sentencia firme que recae en el
proceso judicial. En el prirner supuesto, se trata de extincin de la persecucin del
delito y, en el segundo, de la pretensin de ejecucin de la sancin.

2. CAUSAS DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL

En nuestro ordenamiento podemos encontrar, al menos, seis causas de extincin
de Ia accin penal:

a) Muerte del imputado

La accin penal y Ia pena se extinguen con la muerte del condenado, en virtud
del principio de personalidad. Muerto el imputado, es inadmisible pensar
en la persecucin penal en su contra.
Ante el fallecimiento de un denunciado o procesado, se archiva la investigacin
o la denuncia. De existir un proceso en marcha, se provoca el sobreseimiento,
. salvo que existieran otros procesados.
b) Prescripcin
La prescripcin consiste en la extincin de la responsabilidad por el
transcurso del tiempo. El fundamento de esta institucin la encontramos
en criterios de poltica criminal: el transcurso del tiempo que hace innecesario
el castigo, la presuncin de que el autor se ha enmendado al pasar el tiempo,
la falta de inters que tiene el Estado en penar un delito cometido hace mucho
tiempo, las dificultades de probar el delito (las huellas han desaparecido y los
testigos no recuerdan detalles fundamentales), la necesidad de que cese la
inseguridad jurdica en las relaciones del delincuente con el Estado, entre otras
razones.
Chirinos Soto seala lo siguiente: "Desde un punto de vista doctrinario, la
gran mayora de tratadistas admiten que la prescripcin constituye causal de
extincin de la accin penal. Su fundamento, ms que principista, es prctico.
La conmocin social que todo delito produce va perdiendo vigor conforme
avanza el tiempo, y el reclamo colectivo de la sancin al culpable se debilita.
Por otra parte, teniendo el proceso como finalidad principal la bsqueda de
la verdad, ese objetivo se hace ms difcil con el paso de los meses y los aos"
(zoo7: ry8).
De acuerdo con nuestro Tribunal Constitucional, la prescripcin tiene relevan-
cia constitucional al estar relacionada con el derecho a ser juzgado en un plazo
razonableyal debido proceso (STC. Nn 5gzz-zoog-HclTC).
En nuestro Derecho Penal, la prescripcin tiene naturaleza mixta, tanto
material como procesal, establecindose las siguientes reglas de aplica-
cin que, a continuacin, graficaremos en el siguiente cuadro resumen:

Delitos sancionados con cadena

perpetua
Delitos sancionados con pena
privativa de libertad
Delitos sancionados con penas
limitativaqde derechos o pena
pecuniaria

r ao, salvo casos de reincidencia,

en los que prescribe a los z aos

Cuando la pena privativa de libertad

Lmite mximo: zo aos
supere los zo aos
 Si el agente comete un delito en ejercicio
de sus funciones (funcionario o servidor
pblico vinculado funcionalmente esta
regla no alcanza al partcipe extraneus) Se duplica el mximo de la pena
y en agravio del patrimonio del Estado prevista para el delito
(incluye patrimonio de empresas de eco-
noma mixta y de particulares a cargo del
Estado) (A.p. Nn r-zoro yA.P. Ns z-zorr)
Las acciones prescriben en
Concurso real de delitos
forma independiente
La accin prescribe cuando
haya transcurrido el plazo igual
Concurso ideal de delitos
al mximo correspondiente al
delito ms grave
Responsabilidad restringida El mximo se reduce a la mitad

El cmputo de los plazos para la extincin de la accin penal se hace de la

siguiente manera:

Tentativa de delito Se computa desde que ces la actividad

Se computa desde el da en que se consum el
Delitos instantneos
delito

Delitos continuados
Se computa desde el da en que termin la
actividad delictuosa

Delitos permanentes Se computadesde el da en que ces la permanencia

Por otro lado, la suspensin de Ia prescripcin paraliza el cmputo de prescrip-

cin por el tiempo que esta presente la causa que le dio origen. Son causas de
suspensin:

' La cuestin prejudicial

Es un medio de defensa que se plantea cuando en la denuncia o durante
la tramitacin de la instruccin surgen cuestiones extrapenales de
cuya apreciacin previa, depende determinar si hay o no delito. Aqu,
el juez penal, de amparar este medio, suspende la instruccin hasta que se
resuelva en la otra va.

. El antejuicio
El antejuicio constituye un obstculo procesal que opera para los
funcionarios de alto nivel (artculo 990 de la Constitucin) cuando se les
atribuye delitos de funcin. Este privilegio, que impide que sean arrestados
 y procesados hasta que no exista una acusacin constitucional, opera hasta
cinco aos despus de cesados del cargo. En el artculo 45oe.9 del nuevo
cdigo Procesal Penal se establece que el plazo indicado no suspende ni
interrumpe la prescripcin.

' La declaracin de contumacia

un procesado es declarado contumaz cuando, a sabiendas que existe un
proceso en curso, no acude a las diligencias procesales que ordenaron el
iuzgado o sala, pese a haber sido vlidamente notificado. sobre esta causal
se ha establecido que en el auto que declara la contumacia debe indicarse
expresamente que se suspende la prescripcin (STC. No 4ug-zoo4, HC/
TC) y que debe considerarse que la accin penal no se puede mantener
vigente ad infintum, por lo que debe considerarse el plazo razonable (STC.
No 2857-zooq, HC/TC).

' Laquejaexcepcional
En el cdgo de Procedimientos Penales de r94o se permita este recurso
ante la denegatoria del recurso de nulidad interpuesto contra resoluciones
que no estaban previstas en el artculo zgze de la norma citada, siendo este
el camino que seguian algunos procesos sumarios para llegar a la mxima
instancia juridicial. En el Acuerdo Plenario Nq 6-zoo7 se consider como
causal de suspensin este recurso, que abre un trmite en va incidental que
puede Ilevar un buen tiempo.

' La formalizacin de la investigacin preparatoria

Siguiendo la misma redaccin del artculo z33o del Cdigo procesal de Chi-
le, el artculo 339e. t de nuestro nuevo cdigo procesal pnal ha establecido
que la disposicin de la formalizacin de investigacin preparatoria es cau-
sal de suspensin. Sin embargo, mientras que en el sistem chileno guarda
coherencia la regulacin penal con la procesal, en nuestro pas, los actos del
juez y del fiscal son causa de interrupcin segn el cdigo penal, lo que es-
taria evidenciando una antinomia, que ha sido negada por la Corte Supre-
ma, que contrariamente ha sealado lo siguiente: "se trata de disposiciones
compatibles que regulan, cada una, causales distintas de suspensin de la
prescripcin de la accin penal que pueden operar de modo secuencial, pa-
ralelo o alternativo'l sin embargo, la misma Corte Suprema hace referencia
a que esa compatibilidad se refiere a la cuestin prejudicial (A.p. Nn
3-zorz).
Pese a todo, lotierto es que no existen luces claras sobre el tema en men-
cin, puesto que esta causal de suspensin fue bautizada como sui generis,
considerando que se prolongaba hasta que se obtuviera una decisin firme
(A.P. r-zoro), y luego se ha establecido que esta no puede prolongarse
ry"
ms all de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordlnaiio de pres-
cripcin ms la mitad de dicho plazo (A.p. Nn 3-zotz).
segn el cdigo Penal, la interrupcin de la prescripcin, que implica la
aparicin de una causal prevista en la Ley que elimina el tiempolranscurrido y
la aplicacin de un plazo extraordinario, estara dada por actts del Ministerio
Pblico o del juez penal o debido a la condena por un .trr"'uo delito.
 En este ltimo supuesto, se ha establecido que si la prescripcin en el caso de
contemplar el delito como pena la cadena perpetua opera en el plazo ordinario
a los 3o aos, aplicando la interrupcin, operara los 45 aos (A.p. Nn 9-zoo7) y
si es una falta cuyo plazo ordinario opera al ao, con la interrupcin operara al
ao y seis meses (A.P. Nn r-zoro).
El Cdigo Penal vigente incorpora el derecho que tiene el procesado para
renunciar a la prescripcin de la accin penal.

c) Amnista
La amnista es una institucin que corresponde al derecho de gracia. Consiste
en la potestad que tiene el Estado de no emplear el sistema punitivo
respecto de ciertos delitos o personas en un determinado momento.
Se define como el olvido del delito, que en nuestro pas es atribucin del
Poder Legislativo, y se presenta a travs de la emisin de una Ley. La amnista
produce los efectos de cosa juzgada. Es posible considerar como lmite de esta
facultad el que nosea posible en delitos de lesa humanidad o como mecanismos
de olvido para acciones ilcitas de los propios agentes del Estado (Corte IDH:
Caso Barrios Altos vs. Per).

d) Cosa juzgada
La cosa juzgada se basa en el principio constitucional del "ne bis in idem", en
virtud del cual est prohibid o juzgar nuevamente a una persona por los mismos
hechos, adems de que no se pueden revivir procesos ya fenecidos.
La accin penal se extingue por la existencia de una resolucin nacional o
extranjera que tenga calidad de cosa juzgada, pero debe tratarse del mismo
sujeto (identidad subjetiva) de los mismos hechos (identidad objetiva) y el
mismo fundamento (identidad de causa).
Por la norma constitucional tienen efecto de cosa juzgada el indulto, la amnista
y la prescripcin.
El carcter inmutable de Ia cosa juzgada se relativiza si la decisin se obtuvo
afectando derechos firndamentales o el debido proceso (STC. 679-zoo5, AAI
TC), as como cuando sea consecuencia de un error (StC. Nn 366o-zoto-HCl
TC).

e) Desistimiento
El desistlmiento solo procede respecto de la accin privada y puede
efectuarse en cualquier momento o estado del proceso siendo su consecuencia
el archivamiento. El ofendido decide no continuar con el proceso, renuncia
a continuar con su accin en forma expresa o tcita (este ltimo supuesto se
presenta cuando el ofendido no asiste por segunda vez al comparendo).

f) Transaccin
La transaccin tambin se aplica a los delitos de persecucin por accin
privada cuando el agraviado llega a un acuerdo con el infractor del bien
jurdico, pero necesariamente deben existir concesiones recprocas
 entre ambos, de lo contrario sera una conciliacin, que tambin es posible
en las querellas.
El querellante y el querellado ajustan sus pretensiones para hacerse mutuas
concesiones, que pueden ser de naturaleza patrimonial, como el monto de la
reparacin civil, o de ndole moral, como una retractacin pblica.

3. CAUSAS DE LA EXTINCIN DE LA PENA

Adems de la muerte del condenado, de la amnista, de la prescripcin y de la cosa
juzgada que ya han sido tratados en el punto anterior, existen adicionalmente las
siguientes causas:

a) Indulto
Al igual que la amnista, el indulto es una manifestacin del derecho de gracia.
Es el acto de perdn de la pena que corresponde al poder Ejecutivo. Roy
Freyre seala que es "la renuncia que hace el Estado a favor de una persona
determinada respecto a su derecho a ejecutar la pena que ha sido impuesta en
una sentencia irrevocable'l
Se otorga a travs de una Resolucin Suprema firmada por el Presidente de
la Repblica y es refrendada por el Ministerio de Justicia. Su fundamento es
humanitario, razn por la cual se otorga con carcter personal.

Casos de excepcin del indulto

Mediante la Ley N' 287o4 y la Ley N' 2876o se establece
la improcedencia del indulto en los delitos de
violacin sexual de menor de edad (artculo r73. del
Cdigo Penal), violacin de menor de edad seguida de
muerte o lesin grave (artculo 16'-A), secuestro y extorsin.

b) Exencin de la pena
Setrata de la abstencin del Estado de aplicar una sancin, que opera como
un beneficio dentro de la legislacin premial, es decir, dentro de los alcances de
la normatividad de colaboracin eficaz (STC. 3r7o-zoro-Hc/TC).

c) Perdn del ofendido

opera en la pena impuesta a delitos de persecucin por accin privada.
Impuesta la pena, mediante un fallo firme, el ofendido puede formular
el perdn ante el iuez penal. El perdn opera automticamente.
Para que produzca sus efectos, debe ser otorgado en forma expresa y sin
condiciones, debe ser un acto personal, de tal manera que la concesin po..rno
de los querellantes no perjudica el derecho de los dems.
El juez deber declarar sin efecto la sanciny ordenar la anulacin o cancelacin
de los antecedentes que gener el delito.
 BIBLIOGRAFA
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 :,k NucE
PRESENTACION............. ............3
ceprulo r.- ASpECToS cENERALES DEL DERECHO IENAL........ ......................7
r. DEFINICIN OE DERECHO PENAL........ ,.,..,........7
r.r. Punto de vista sociolgico.................. .............7
1.2. Punto de vista jurdico... .............8
2. ASPECTOS DEL DERECHO PENAL .......................9
3. FORMAS DE EJERCER EL IUS PUNENDI .............1o

4. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL .......1o

5. ESTRUCTURA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PENAL ........................ 1r

6. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA EXISTENCIA DEL
DERECHO PEN4L......... .....................r2
7. CRiTERIOS PARA DETERMINAR EL CARACTER
DELICTUOSO DE UN ACTO ............r2
8. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL ......................r3
9. EL ABOLICIONISMO Y SUS ASPECTOS. ..............13
ro. EL GARANTISMO PENAL .................14
II. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADORYDERECHO PEN41........ ..........14

CAPTULO Z._ LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO

PENAL ..........r7
T.INTRODUCCIN .............r7
Z. PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TTULO PRELIMINAR
DE NUESTRO CDIGO PENAL DE 1993 ..............r8
2.r. Principio de legalidad ................r8
2.2. Principio de prohibicin de la analoga...... .......................20
2.3. Principio de proteccin de los bienes jurdicos .................21
2.4. Principio de juicio legal o debido proceso....... ..................22
2.5. Principio de ejecucin legal de Ia pena......... .....................22
2.6. Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad............ ...............23
2.7. Principio de proporcionalidad de la pena .........................24
3. orRos pRrNcrpros No coNTENrDos EN EL TTULO
PRELIMINAR DE NUESTRO CDIGO PENAL DE 1993...............................25
3.1. Principio de subsidiariedad........... ................25
3.2. Principio de igualdad. ...............25
 PENAL
CAPITULO 3.- LA LEY .....................27
1. DEFINICIN DE LA LEY PENAL........ ..................27
2. CARACTERISTICAS DE LA LEY PENAL. ..............28
3. INTERPRETACTN DE LA LEY PENAL........ ........2s
3.1. Definicin de la interpretacin de la ley penal .. ... ..................... ... ... ...... 29
3.2. Clasificacin de la interpretacin de la ley pena1.................. .................29
4. APLICACIN DE LA LEY PENAL .........................3o
4.r. Dnde tienevigor la leypenal? ...................30
a) Principio de territorialidad ........... .............3r
b) Principio de extraterritorialidad.... ...........32
4.2. Hasta qu momento tiene vigor la ley penal?.................. .....................34
a) Principio de irretroactividad.......... ...........34
b) Principio de retroactividad benigna................... ...........i4
c) Principio de ultractividad ............. ............35
d) Leyes intermedias ................36
e) Combinacin de Leyes ........... ...................36
4.3. A quines se aplica la ley penal? .................36
a) Principio de igualdad ante la 1"y................ ..................46
cApiTULo 4.- LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA PENAL ....................3s
r. DEFINICIN DE NORMAS JURDICAS ..............3e
2. NORMAIURDICA...
LA ESTRUCTURA DE LA .......................4o
j. LA LEY PENAL INCOMPLETA .........4o
4. LA LEY PENAL EN BLANCO .............4r
a) Propias. ..................41
b) Impropias ..............41

5. LAS LEYES PENALESABIERTAS ..........................42

cApTULo 5.- LATEoRiA DEL DELITO .........................43

r. DEFINICIN DE LATEORA DEL DELITO .,..,,,.43
2. CLASIFICACION DE LOS HECHOS PUNIBLES .......................44
3. DEFINICIN DE DELITO ................45
4. ELEMENTOS DEL HECHO PUNIBLE ..................45
5. EL ELEMENTO CENTRAL DE LATEORA DEL DELITO:
LA CONDUCT4............. ....................46
5.r. Teoras de la accin o conducta.. ...................47
a) Lateoradelacausalidad.............. ............47
b) La teora finalista....... ...........48
. c) La teora funcionalista......... ......................49
 6. TRATAMIENTO RESPECTO A LAS PERSONAS jURDICAS ......'.....'.-.....'..4s
7. SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIN.................. .'.............50

CAPTULO 6.- LATTPTCIDAD. .....................53

r. DEFINICIN DE LATIPICIDAD................. ..,......53
2. FUNCIONES DE LATIPICIDAD. ..........................53

). TIPO PEN4L.................. .....--.............54

4. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL TIPO P8N4L........ .............55

5. CI-A.SIFICACIN DE LOSTIPOS PENALES ........56

6. IMPUTACIN OBJETIVA ...........'..'..6o

7. SUPUESTOS DE AUSENCIA DE LATIPICIDAD ...........'...."""62

CAPTULO 7.- LOSASPECTOS SUBJETIVOS DELTIPO PENAL .......63

r. EL DOLO......... ..'...........63
r..r Definicin del dolo ...................63
t.2. Estructura del dolo '.......'.".......64
r.3. Clasificacin del doIo....... '........65
2. AUSENCIA DE DOLO... ...........".......67

3. ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O ATENUANTES '..'.'..68

4. MODALIDADES PARTICULARES DE ERROR.. ......................'.69

5. OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DIFERENTES AL DOLO...................'.' 70

CAPTULO 8.- LAANTIIURIDICIDAD................. ............7r
r. DEFINICIN DE ANTUURIDICIDAD....... ............7r
2. CLASES DEANTUURIDICIDAD... ....'.......'...........72
j. CAUSAS QUE EXCLUYEN TAANTUURIDICIDAD ..........'.'................-........73

3.t. La legtima defensa o defensa necesaria..... .....-.-..'..........'.73

3.2. El estado de necesidad justificante. ..."..'...'..76

3.j. Obrar por disposicin de la ley en cumplimiento de un deber
o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo ...'..'..................77
3.4. El consentimiento............ ...-..-..78

cApTULo 9.- LAAUTORAY PARTICIPACIN............. .....................8r

r. DEFINICIN DE AUTOR .................87
2. TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO ................82

3. CLASES DE AUTORA................. ..........................83

a) Autora directa o inmediata ..'..'..'........'........83
b) Autora indirecta o mediata ..........'.'.'...........83
c) Coautora.... ..........85
d) Autora accesoria..... ..........'..'..'.86
 4. PARTICIPACIN ............ ...................87
4.1. Definicin... ..........87
4.2. limitada................
Teora de la accesoriedad .....................87
4.3. Formas de participacin............... .................88

CAPTULO ro.- DE LA CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD PENAL............... 9r

r. DEFINICIN DE CULPA8I1IDAD.................. ...... er
2. ELEMENTOS DE LA CULPABI1IDAD.................. .....................92
3. CAUSAS DE EXCLUSTN DE LA CULPABTLTDAD ..................s2
3.r. Causas de inimputabilidad......... ...................93
3.2. Error de prohibicin .................94
3.j. Error de comprensin culturalmente condicionado..............................96
j.4. Miedo insuperable. ...................96
3.5. Estado de necesidad exculpante ...................g7

CAPTULO rr.- EL ITERCRIMII{IS ...............99

r. DEFINICIN DEL ITERCRIMINIS ..........................ee
z. FASES DEL /TER CR1M1'/1S... ..............gg
z.t. Fase interna ........ loo
2.2. Fase externa ........ roo
3. LA TENTATIVA.............. ...................1o2
3r.. Definicin... .........1o2
3.2. tentativa
Teoras que sustentan la punibilidad de la .......roJ
3.3. Las condiciones de configuracin de la tentativa ............ro3
3.4. Supuestos de impunidad.................. ............ro3
j.5. Tentativa acabada e inacabada. ....................ro5

CULPOSOS
CAPTULO rz.- LOS DELITOS ....................ro7
r. DEFINICIN............. ................ro,
2. CLASIFICACIN............. ................ ro8
3. ELEMENTOS........,.......... ................. ro9

CAPTULOr3.-CONCURSODELEYESYDEDELITOS............... .......u3
t. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES.... .....................uJ
1.r. Definicin... ..........uJ
t.z. Principios .............uJ
2. CONCURSO DE DELITOS................... ..................r15
z.t. Concurso ideal o formal ...........15
2.2. Concurso real o material ................ .............. 116
2.3.. Concurso real retrospectivo .................. ....... tr6
 ). DELITO CONTINUADO
4. CONCURSO REAL DE FAUTAS .....118

CAPTULO CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL

4.- DELITO ...........119
1. DEFINICIN DE LAS CONSECUENCIASJURDICAS
DELITO
DEL ................119
2. LA PENA..... ..................r2o
z.t. Definicin de la pena... .......'....12o
2.2. Teoras sobre el fundamento y fin de la pena........ .........'.12o
2.3. Caractersticas de la pena............ .--...........'..123
2.4. Clases de penas .......'.."............r23
2.5. Determinacin de ia pena............ ................t29

3. MEDIDAS DE SEGURID4D............... ...."..............r3r

3"r. Definicin... '..'..'...131

3.2. Modalidades '..". .r32

3.3. Duracin de las medidas de seguridad................ .............r32
4. REHABILITACION .......... .................r33

DESPENALIZACION ...............135
CAPTULO r5.- INSTITUCIONES DE
r. DEFINICIN............. ........................135
2. SUSPENSIN DE LA EIECUCIN DE LA PENA........... ..........135
3. RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO........... .....................r37
4. EXENCIN DE LA PENA.......... ......r38

5. LA CONVERSION DE LAS PENAS ......................119

cApTULo 16.- CoNSECUENCIAS ECONMICAS DEL DELITO.........................r4r

r. DEFINICIN............. ........................r4r
2. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO....... .....r4r
j. CONSECUENCIAS ACCESORIAS .................. .....r44

CAPITULO r7.- EXTINCIN DE LAACCIN PENALY DE LA PENA...................r47

r. DEFINICION............. ........................r47
2. CAUSAS DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL ................t47
3. CAUSAS DE LA EXTINCION DE LA PENA.......... ...................r52

BIBLIOGRAFIA ....15)
 Este libro se termin de imprimir
en los talleres grficos de Editorial San Marcos situados en
Av. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca, S.J.L. Lima, Per
RUC 10090984344
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