JOS ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIP1

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra

Profesor Titular de Derecho civil
Profesor Asociado de la Universidad de Navarra

CURSO DE DERECHO
DE OBLIGACIONES
Volumen I
Teora general
de la obligacin

CTVITAK

d A&
Primera edicin, 2000 NDICI:

EL DERECHO DE OBLIGACIONES
Captulo I. El concepto de obligacin 19
1. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO DE OBLIGACIONES 19
2. CONCEPTO DE OBLIGACIN 21
3. LA RELACIN OBLIGATORIA 23
3.1. Las fuentes de la relacin obligatoria 23
4. EL DOCUMENTO Y EL TTULO DEL CRDITO 26
4.1. La importancia del ttulo de crdito: el reconoci-
miento de firma y la elevacin de un documento
privado a escritura pblica 28
4.2. El rango del crdito 29
5. LA PROTECCIN DE LA RELACIN OBLIGATORIA 32
5.1. Vnculo jurdico y relacin obligatoria: el carc-
ter esencialmente pblico de la relacin obliga-
toria 32
5.2. La insolvencia y sus efectos 34
5.2.1. La insolvencia punible 34
5.2.2. El concurso de los acreedores 35
5.2.3. Otras medidas de proteccin de los
No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento acreedores ante la insolvencia temida
informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea del deudor 36
electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, ni su prs- 5.2.4. El embargo preventivo 37
tamo, alquiler o cualquier otra forma de cesin de uso del ejemplar, sin el per-
miso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
Captulo II. Lmites institucionales a la posibilidad de
constitucin de obligaciones patrimoniales 39
1. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y SUS
LMITES 39
Copyright 2000, by Jos Antonio lvarez Caperochipi
2. EL CARCTER RECEPTICIO DE LA DECLARACIN DE VOLUNTAD:
Civitas Ediciones, S. L. \A VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES 42
Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa)
3. LA EXTERIORIZACIN DE LA VOLUNTAD 43
ISKN:84-470-1404-5
Depsito legal:M-19.191-2000 3.1. El reconocimiento de deuda 44
('impuesto en A. G. Cuesta, S. A. 3.2. La teora de las obligaciones naturales -Id
l'nnietl in Spain. Impreso en Espaa
|ioi (raucas Rogar, S.A. Navalcarnero (Madrid) 4. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA DI .1 I ' K I ( l( I IV
 INDICI-:
NDICE 9
LOS LMITES A LA RESTRICCIN O AGRAVACIN CONVENCIO-
NAL DE LA R E S P O N S A B I L I D A D CONTRACTUAL ........... 50
Captulo IV. El pago o cumplimiento 89
5.1. Cliuisnlti\ .............................
limitacin de la responsabilidad 51 1. CONCEPTO DE PAGO 89
2. PRINCIPIOS JURDICOS DEL PAGO 92
5.2. Cliinxtiltis de agravacin de la responsabilidad 3. El. MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 94
nii/Kic/ii/il: teora de la clusula penal ...... 52 3.1. El sujeto legitimado para el cobro 94
5.2. 1 . Definicin y modalidades de clusula 3.1.1. El pago a persona autorizada 95
piMial ........................... 52 3.1.2. El pago al acreedor aparente 95
5.2.2. Naturaleza jurdica ............... 55 3.1.3. La eficacia del pago por u t i l i d a d del
5.2.3. La facultad judicial de moderar la pena 57 acreedor 98
3.1.4. El ofrecimiento de pago y el pago por
< .ipiiulo I I I . Elementos de la relacin obligatoria . . . 59 consignacin 98
I . I .A ( I A S I I K ACIN DE LOS ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLI- 4. CARACTERSTICAS DEL PAGO 100
GATORIA ..................................... 59 4.1. El tiempo del pago 100
2. I .A O H I . K , ACIN CON PLURALIDAD DE SUJETOS ......... 60 4.2. Lugar del pago 102
2.1. /:'/ principio de mancomunidad y divisibilidad de 4.3. Gastos del pago 104
la obligacin ............................ 62 4.4. El recibo del pago 104
2.2. Obligaciones solidarias ................... 65 4.5. La imputacin de pagos 106
2.3. Fuentes de la solidaridad .................. 68 5. EL PAGO POR TERCERO 108
3. I,A PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN ...... 68 5.1. Facultad de cualquier tercero de abono de un cr-
3. 1 . Definicin y caracteres de la prestacin como ob- dito 108
jeto de la obligacin ...................... 68 5.2. La accin de regreso 109
5.3. El pago con subrogacin 112
3.2. Especialidades de la obligacin por razn del ob-
jeto ................................... 72 6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES 115
3.2.1. Las obligaciones genricas ......... 72 6.1. El pago por cesin de bienes 115
3.2.2. Las obligaciones alternativas ....... 75 6.2. La dacin en pago 119
3.2.3. Las obligaciones facultativas ....... 76
Captulo V. La cesin, modificacin y novacin del
3.3. Las prestaciones pecuniarias ............... 77 crdito . 123
3.3.1. El principio nominalista ........... 77 1.
3.3.2. Las clusulas de estabilizacin ...... 79 LA CESIN DE CRDITOS 123
1.1. Concepto y distincin de figuras afines 123
3.4. La prestacin de intereses ................. 81 1.2. Eficacia de la cesin 126
3.4.1. Concepto ....................... 81 1.2.1. Eficacia nter partes 126
3.4.2. Los intereses legales .............. 83 1.2.2. En particular, la garanta de la solven-
3.4.3. La usura como lmite a los intereses cia del deudor 127
convencionales ................... 84 1.2.3. Eficacia de la cesin frente a terceros 129
3.4.4. El anatocismo ................... 86 1.2.4. Eficacia de la cesin frente al deudor I <d
3.4.5. El recibo de capital sin reserva de in-
tereses ........................... 86 1.3. La proteccin de los acreedores del acreedor cedculc MI
1.4. La cesin de crditos litigiosos I i.'
10 NDICE NDICE 11

2. LA MODIFICACIN Y-NOVACIN DE LA OBLIGACIN 133 1.2. El deber de prestacin y los deberes de conducta . 166
2.1. Concepto ci novacin 133 1.3. Principios de la responsabilidad contractual .. 167
2.2. C//sc.s i/c novacin 137 1.3.1. Unidad conceptual de la responsabili-
2 . 2 . 1 . l.a novacin subjetiva por cambio de dad contractual y extracontractual . . . 167
acreedor 137 1.3.2. La medida de la responsabilidad con-
2.2.2. La novacin subjetiva por cambio de tractual y extracontractual 168
deudor: la expromisin y la delegacin . 138 1.3.3. Supuestos particulares de responsabi-
2.2.3. La novacin objetiva 139 lidad contractual 170
2.2.4. El efecto novatorio del aplazamiento 1.4. Ejecucin especfica e indemnizacin sustitutoria 171
del pago 141
2.2.5. La novacin por cambio de causa . . . 142 2. EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO Y LA MORA DEL DEUDOR . 1 72
2.1. Concepto de mora 172
('aplalo VI. La extincin de las obligaciones 143 2.2. Efectos de la mora 174
2.3. La intimacin como prespuesto de la mora ... 175
I. LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES 143
2. REMISIN O CONDONACIN DE DEUDA 144 3. LA TUTELA DEL CRDITO 1 76
2.1. Concepto: el nimo de liberalidad 144 3.1. La accin directa 177
2.2. La forma de la condonacin: la condonacin tcita 145 3.1.1. Definicin y supuestos de ejercicio . . 177
2.3. La aceptacin de la remisin por el deudor . . . . 147 3.1.2. Condiciones de ejercicio 179
3. LA CONFUSIN 148 3.1.3. Excepciones oponibles por el deudor
4. LA COMPENSACIN 150 del deudor 179
4.1. Concepto 150 3.2. La accin revocatoria o pauliana 180
4.2. Naturaleza de la compensacin 151 3.2.1. Definicin 180
4.2.1. El automatismo de la compensacin . 151 3.2.2. Presupuestos para el ejercicio de la accin 183
4.2.2. La oponibilidad de la compensacin en 3.3. La accin subrogatoria 184
la tercera y en el concurso 153 3.3.1. Definicin y condiciones de ejercicio . 184
4.3. Requisitos de la compensacin 155 3.3.2. El ejercicio extrajudicial de la accin
4.4. Deudas excluidas de la compensacin 157 subrogatoria 185
5. LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA 158
Captulo VIH. El rango y privilegio del crdito 187
5.1. Concepto y requisitos 158
5.2. La dificultad extraordinaria o inadecuacin del 1. CONCEPTO DE CRDITO PREFERENTE 187
objeto de la obligacin (frustracin del fin de la 1.1. Rango y privilegio 187
misma) como imposibilidad 160 1.2. El principio de la par condictio creditorum .. 189
5.3. El principio de conservacin de la obligacin . . 161 1.3. Privilegios y derechos reales de garanta 190
2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN ni ; , LA I'RLTI-.RHNCIA DE
Captulo VII. Incumplimiento, cumplimiento defec-
LOS CRDITOS EN EL CDIGO C I V I I 191
tuoso y mora. Las acciones de tutela del crdito . . . . 165
2.1. Principio de legalidad y tipicidad 191
I. INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD 165 2.2. Preferencia de la afeccin singular 193
1 . 1 . Incumplimiento y cumplimiento defectuoso .. 165 2.3. El orden jerrquico y excluyente de los privilegios . 194
12 NDICE NDICE 13
3. Los sui'ERi'Kivii i'.<,ios 196 2.1. Concepto de cobro indebido 220
3.1. El superprivilegio del crdito salarial 197 2.2. El requisito del error en el pago de lo indehido . 221
3.2. Sii/HT/Hirilcgios especiales inmobiliarios 197 2.3. El cobro indebido y el enriquecimiento sin C/IIIMI 223
3.2.1. El superprivilegio de la Hacienda p- 2.4. La mala fe en el cobro de lo indebido 224
blica 198 3. LA GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO 225
3.2.2. El superprivilegio de los aseguradores 199 3.1. Concepto 225
3.2.3. Otros superprivilegios 199 3.2. Derechos y deberes del gestor oficioso 226
4. l ' K I V I l . ( . ( ; I O S REGSTRALES INMOBILIARIOS 199 3.3. La ratificacin de la gestin y el aprovechamien-
5. PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS 201 to de las ventajas 227
5.1. Privilegios refaccionarios inmobiliarios no ins- 4. El. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 227
critos 201 4.1. Concepto 227
5.2. La refaccin mobiliaria 202
4.2. El enriquecimiento sin causa como principio ge-
5.3. La refaccin salarial 203 neral de derecho 228
6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 204 4.3. Configuracin jurisprudencial de la accin de en-
6.1. La ordenacin de los privilegios generales: su ca- riquecimiento sin causa 230
rcter subsidiario y escriturario 204 4.3.1. Definicin jurisprudencia] de la accin
6.2. Privilegios generales salariales 205 de enriquecimiento sin causa 230
6.3. Privilegios generales alimenticios y concrsales 206 4.3.2. Supuestos de enriquecimiento sin causa
6.4. Privilegios generales tributarios v por cuotas a la recogidos por la jurisprudencia 232
Seguridad Social .' 207 4.3.2.1. Uso de cosa ajena 232
6.5. Privilegios escriturarios 209 4.3.2.2. El consumo de cosa ajena sin
6.5.1. Concepto de crdito escriturario . . . . 210 ttulo .' 233
6.5.2. Valor escriturario al crdito reconocido 4.3.2.3. El empleo sin ttulo de una
en sentencia firme 211 actividad profesional 234
6.5.3. Crditos de vencimiento o exigibilidad 4.3.2.4. Enriquecimiento e incorpo-
diferida a efectos de preferencia escri- racin de provechos a una co-
turaria 212 sa inmueble 236
4.3.2.5. El principio: nadie puede co-
brar dos veces por la misma
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES prestacin 240
4.3.2.6. El enriquecimiento sin causa,
Captulo EX. Cuasicontratos y enriquecimiento sin causa . . 217 la reciprocidad y la imposibi-
1. LOS CUASICONTRATOS 217
lidad sobrevenida en las obli-
gaciones recprocas 242
1.1. Los cuasicontratos en la ordenacin de las fuen- 4.3.2.7. Enriquecimiento injusto y
tes de las obligaciones en el Cdigo civil y su cr- compensacin por la convi-
crisis 217 vencia no matrimonial 243
1.2. Los cuasicontratos tpicos y atpicos en el Cdigo
civil y la jurisprudencia 219 4.4. La subsidiariedad de la accin de enriquecimien-
to sin causa 244
2. El. COBRO DE LO INDEBIDO 220 4.5. Los enriquecimientos indirectos 245
14 NDICE

Captulo X. La responsabilidad civil 249 CURSO DE DERECHO DE

1. CON( i I-TO 249 OBLIGACIONES
2. R E S P O N S A B I L I D A D C I V I L Y RESPONSABILIDAD PENAL . . . . 252
3. l i l i M I ' N I O S DKFINITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 254
V I. Iji nocin civil de culpa 254 Volumen I
3.1.1. La previsibilidad y evilabilidad del dao Teora general de la obligacin
como elemento definitorio de la culpa . 254
3.1.2. La culpa en la responsabilidad profe-
sional 256
3.2. La imputabilidad de la conducta a su autor . . . 257
3.3. La relacin de causalidad 257
3.4. El dao resarcible 259
4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 260
4.1. La responsabilidad de padres y tutores 261
4.2. Responsabilidad de centros de enseanza 262
4.3. Responsabilidad por los actos de dependientes . 263
4.4. Responsabilidad por daos causados por animales 265
4.5. Responsabilidad por daos causados por cosas
inanimadas 266
4.5.1. El deber de conservacin y reparacin
de edificios 266
4.5.2. Responsabilidad por objetos arrojados
o cados 267
4.5.3. Responsabilidad por explosin de m-
quinas, inflamacin de sustancias, hu-
mos y emanaciones 268
5. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD EXTRA-
CONTRACTUAL 269
6. INDEMNIZACIN POR CAUSA DE MUERTE 270
 CAPTULO I
EL CONCEPTO DE OBLIGACIN

1. Principios informadores del derecho

de obligaciones

Los dos principios informadores del derecho moderno

de obligaciones son la patrimonialidad de la responsabili-
dad y la libertad de obligarse. El Derecho civil patrimonial
moderno se debe explicar desde los principios elaborados
por la revolucin liberal, y se sustentan stos sobre dos
pilares: en primer lugar, que se prohibe la coaccin perso-
nal para la exigencia del cumplimiento de las obligacio-
nes; y, en segundo lugar, el principio de la libertad patrimo-
nial, o autonoma de la voluntad en el mbito patrimonial,
que se formula en los siguientes trminos: como quiera
uno obligarse, queda obligado.
La patrimonialidad de la responsabilidad significa el
fin de la coaccin personal. La coaccin personal era el
modo ordinario de exigencia del cumplimiento de las obli-
gaciones en el Antiguo Rgimen; la historia de la literatura
presenta estremecedores relatos de deudores encarcelados
por no pagar sus deudas, lo que repugna a la mentalidad
moderna. Por ello, en el mbito patrimonial civil, a partir
de la codificacin, los tipos penales derivados del incum-
plimiento de las obligaciones son residuales, y quedan
prcticamente limitados a las defraudaciones (estafa,
apropiacin indebida, etc.) e insolvencias punibles, y a los
delitos societarios, todos ellos fundados en un comporta-
miento doloso del deudor intencionalmente encaminado a
engaar a su acreedor, y no en quebrantos patrimoniales
imprevistos. Ha pasado a la historia del derecho tanto la
manus ineiectio, la entrega personal del deudor que
incumple a su acreedor, como la prisin pblica por deu-
das, y tampoco quedan vestigios de penas accesorias como
la muerte civil, infamia o destierro del deudor insolvente'.
20 CAP. ].Kl. CONCEPTO DE OBLIGACIN
Como el acreedor no tiene efectivamente ninguna
medida personal coactiva contra su deudor, el patrimonio
es la nica garanta para el cumplimiento de las obligacio-
nes, entendido el patrimonio como el conjunto de los bie-
nes prsenles y futuros del deudor (art. 1.911 CC). En el
derecho moderno, si el deudor no cumple voluntaria-
mente sus obligaciones, es privado coactivamente de sus
bienes presentes, y si stos no bastan, son vinculados los
futuros, pero nunca es encarcelado por deudas, ni la insol-
vencia o el incumplimiento de las obligaciones se conside-
ran infamantes. Ello no significa que no pueda haber pres-
taciones de contenido estrictamente personal; es decir, la
patrimonialidad no es elemento esencial de la prestacin,
pero en caso de incumplimiento slo se podr hacer efec-
tiva la responsabilidad sobre el patrimonio del deudor, y
toda prestacin debida de carcter personal queda tradu-
cida en responsabilidad patrimonial en caso de incumpli-
miento.
El principio de la autonoma de la voluntad es el se-
gundo pilar del moderno derecho de obligaciones, tiene dis-
tintos perfiles segn la perspectiva desde la que se enfoque.
La libertad patrimonial se define ya en el ordenamiento de
Alcal como el consensualismo; esto es, la libertad de con-
tratar en la forma que se estime conveniente, y la exigibili-
dad de todos los pactos aun innominados y privados. Frente
al ritualismo de los derechos primitivos, o exigencia de
prestar el consentimiento de acuerdo con unos procedi-
mientos formales preconstituidos (stipulatio), y con unas
garantas de publicidad (presencia de un funcionario auto-
rizante o de testigos cualificados), y de acuerdo con mode-
los contractuales tpicos (nominalismo), se admite que
como quiera uno obligarse, queda obligado. La obligacin
existe desde que se presta el consentimiento (art. 1.254 CC),
y pueden establecerse los pactos, clusulas y condiciones
c|iie se tengan por conveniente, siempre que no sean contra-
rios a las leyes, a la moral o al orden pblico (art. 1.255 CC).
KM todo caso, en el Antiguo Rgimen el derecho civil
l > . i l i iinonial tena la pretensin de ser un orden lgico de
2. CONCEPTO DE OBLIGACIN 21
justicia, cuyos principios eran reflejo de unos principios
primeros basados en el ser natural de las cosas, perspec-
tiva que no se acepta en el derecho moderno. La secula-
rizacin del derecho civil patrimonial es seguramente el
tercer gran principio o la tercera innovacin que la revo-
lucin liberal aporta al derecho moderno de las obligacio-
nes. El derecho civil patrimonial liberal no pretende res-
ponder a un sistema coherente de pensamiento que se
inserte en una concepcin filosfica o teolgica del mun-
do, sino que pretende ser una tcnica de valoracin y orga-
nizacin de la responsabilidad patrimonial.
2. Concepto de obligacin
La obligacin se define como un vnculo entre dos per-
sonas que consiste en una prestacin personal debida al
acreedor (deber) que est garantizada por el patrimonio
del deudor (obligatio), que el derecho reconoce, cualquiera
que sea su modo y forma de constituirse y cualquiera que
sea su contenido, siempre que no sea contrario a la moral
o a las leyes. El derecho de obligaciones es aquella parte
del derecho civil que estudia la responsabilidad patrimo-
nial de la persona.
As, la obligacin se define por relacin al patrimonio del deu-
dor, nocin moderna que unifica el conjunto de los bienes de una
persona para afectarlos al cumplimiento de las obligaciones. El
patrimonio es el conjunto de los bienes del deudor que se identifi-
can para hacer efectiva la responsabilidad de la persona, que, como
liemos dicho, en el derecho civil, slo se puede hacer efectiva sobro
los bienes. El patrimonio es adems el concurso virtual de los acree-
dores. La dogmtica de la obligacin no surge tanto por la necesi-
dad de dar operatividad al principio de la autonoma de la voluntad,
o para explicar las consecuencias que en el derecho tiene la deroga-
cin de la prisin por deudas, sino ms en concreto, y principal
mente, para regular de modo coherente el principal problema di-l
derecho de obligaciones, que es el rgimen jurdico de la respond
bilidad civil; y en particular resolver los conflictos que se plaiiU-.m
entre los acreedores para saber quin cobra primero y qu clouda
cobran primero, ante la insolvencia del deudor.
22 CAP. I.EL CONCEPTO DE OBLIGACIN
El principio que rige el rgimen de la responsabilidad
patrimonial, y que en consecuencia define tambin la obli-
gacin, es el de que los acreedores son iguales entre s (par
conditio creditorum), y que ante la insolvencia del deudor
los crditos se reducen proporcionalmente; pero las excep-
ciones a esle principio general son ms importantes que el
principio mismo, y por su origen, por el modo de cons-
tituirse (publicidad), y por la forma de constituirse (es-
c r i t u r a pblica), los crditos pueden ser preferentes. El
concurso de los acreedores es as efectivamente una concu-
rrencia esencialmente desigual de los acreedores, pues
dentro del concurso el autntico principio es la graduacin
v jei arqui/acin de las deudas, y se cobran con preferencia
los crditos privilegiados, y eventualmente tambin un cr-
dito puede llegar a tener una preferencia sobre bienes con-
cretos en el concurso o fuera de l. Y adems esta preferen-
cia de los crditos puede hacerse efectiva tanto en el
concurso como fuera del concurso a travs de las oportu-
nas terceras.
La conclusin es que la obligacin es un mero a priori concep-
tual, cuya identidad en el concurso o fuera de l no se explica por
su causa, sino por su rango, es decir, su oponibilidad y preferencia
a los dems crditos del mismo deudor. Despus de la revolucin
liberal, no es la perpetuacin de la propiedad la razn de ser del
derecho, sino la regulacin de la responsabilidad, que se concibe
limitada a los bienes; pero sobre el conjunto de los bienes (patri-
monio), aunque los acreedores son tericamente iguales, hay cr-
ditos que se cobran con preferencia. El estudio cientfico y siste-
mtico del derecho patrimonial desde esta perspectiva se ensaya
por primera vez en el siglo xvn espaol en la obra de un gallego
ilustre, SALGADO DE SOMOZA, que escribi el libro de cabecera de la
ciencia alemana del xix. No en vano la obra de SALGADO DE SOMOZA
estudia el laberinto del concurso de los acreedores, desarrolla una
concepcin personalista del derecho de obligaciones, que hace del
concurso de los acreedores, ordenados segn su rango y prioridad,
i-l principio sobre el que se asienta el derecho civil de los bienes.
El concepto moderno de obligacin proviene de un
M e n l o de estudio sistemtico y cientfico del derecho
patrimonial, que cree descubrir en la responsabilidad de
3. LA RELACIN OBLIGATORIA 2.1
la persona sobre sus bienes, y no en la propiedad, el
principio dogmtico del sistema civil, y que afectando la
propiedad al crdito (a la responsabilidad) tiene que
resolver el problema de la insolvencia, esto es, la insu
ficiencia del patrimonio del deudor para el pago de las
obligaciones.
El Cdigo civil no define la obligacin, sino que simplemente la
describe (art. 1.088 CC: toda obligacin consiste en dar, hacer o no
hacer una cosa). El Cdigo tampoco regula un rgimen especfico
del objeto y de la causa de la obligacin, pues regula el objeto y la
causa desde la perspectiva del contrato, y ello es debido a que hist-
ricamente la obligacin se examin como un efecto del contrato y
que no tiene una identidad dogmtica propia fuera del contrato; as,
el Libro IV del Cdigo civil se refiere a las obligaciones y los contra-
tos. El desarrollo de una dogmtica especfica de la obligacin y el
estudio autnomo del objeto y la causa de la obligacin son propios
de la escuela alemana del siglo xix, que conocemos como pandects-
tica, y est en relacin con la elaboracin de una teora general de
las obligaciones, cuyos principios tericos fund la doctrina espa-
ola del xvi y xvn, y que estudia la obligacin en sentido patrimo-
nial, es decir, la obligacin como consecuencia de la nocin de patri-
monio y su afectacin en responsabilidad.
3. La relacin obligatoria
La obligacin es algo ms que un vnculo entre dos
personas, pues la esencia del vnculo, para que pueda ser
considerado como jurdico, es la eficacia que el ordena-
miento jurdico le reconoce, es decir, la imposicin coac-
tiva de su cumplimiento y la regulacin de su contenido.
Es lo que llamamos una relacin obligatoria.
3.1. LAS FUENTES DE LA RELACIN OBLIGATORIA
En primer lugar, para que nazca para el derecho, la
obligacin tiene que tener un origen legtimo. Es la teora
de las fuentes de las obligaciones.
24 CA' I I-1. CONCEPTO DE OBLIGACIN
La importancia ce la teora de las fuentes de las obliga-
ciones estriba en que el origen de una obligacin define la
razn de su exigencia y las lneas fundamentales de su
rgimen jurdico, Es decir, las obligaciones en sentido
patrimonial nacen cuando el derecho las establece o reco-
noce, v ello sucede porque identifica su origen como leg-
t i m o o debido.
l ; .l paradigma de obligacin en sentido patrimonial es
la obligacin que nace del contrato, esto es, del acuerdo de
v o l u n t a d e s entre personas destinado especficamente a
crear obligaciones patrimoniales, como instrumento que
hace electiva la libertad de disposicin del patrimonio:
donar, vender, permutar, asociarse, etc. La autonoma de
la voluntad en el derecho patrimonial se manifiesta en la
libertad de celebrar los contratos que se estimen conve-
nientes, y en la forma que se crea procedente. El derecho
reconoce el contrato, cualquiera que sea su forma, como
fuente legtima de obligaciones, esto es, la libertad con-
tractual.
Pero el reconocimiento de las obligaciones contractuales, la
autonoma de la voluntad en el derecho patrimonial, no es indiscri-
minada. Las obligaciones contractuales se reconocen por su causa,
a travs de la cual se califican y definen, y en virtud de ella se some-
ten a ciertas limitaciones. La causa es el nimo de liberalidad en la
donacin (se prohibe la donacin presunta, y la donacin informal);
la reciprocidad en los contratos de intercambio de bienes y servicios
(compraventa, arrendamiento, permuta, etc.), y el nimo de lucro
en el contrato de sociedad. La obligacin contractual est justifi-
cada en cada caso bien porque se quiere enriquecer formalmente al
donatario, bien porque se quieren intercambiar bienes y servicios en
los contratos recprocos, bien porque se aportan a una sociedad
tliclios bienes o servicios con la idea de obtener un beneficio.
El derecho establece tambin como fuente de obliga-
cin el deber de indemnizar los daos causados por culpa
o negligencia (art. 1.902 CC); es decir, que quien causa
dao a otro y dicho dao le es imputable, debe compensar
econmicamente el dao causado.
3. LA RELACIN OBLIGATORIA 13
Es este uno de los campos donde ms ha evolucionado el dere-
cho civil moderno, pues el principio clsico de responsabilidad por
culpa se ha mostrado insuficiente para prevenir los perjuicios y
peligros generados por el desarrollo de la tcnica; se regulan por
ello legislativamente modos de responsabilidad objetiva sin culpa
en funcin del riesgo creado, o del provecho obtenido, asumindose
socialmente la responsabilidad a travs de los seguros obligatorios.
Esta tendencia a la responsabilidad objetiva surgi de la legislacin
social en materia de accidentes laborales y accidentes de circu-
lacin y se ha generalizado a otros campos como la navegacin
martima o area, la defensa del medio ambiente y ciertas formas
de responsabilidad profesional. El derecho moderno asume tam-
bin el principio de la responsabilidad objetiva del Estado por los
daos causados por sus funcionarios o en la prestacin de los servi-
cios pblicos, lo que supone un paso importante en la credibilidad
de la actuacin de la Administracin pblica. Igualmente se am-
plan los regmenes de responsabilidad objetiva de empresarios,
padres, tutores y maestros en daos causados por dependientes,
hijos, pupilos y alumnos.
Tambin es fuente de obligacin el deber ce restituir
los provechos injustamente disfrutados y que correspon-
dan a un tercero, es decir, el deber de restituir el enrique-
cimiento injusto.
Histricamente el contrato y el delito fueron considerados
como las fuentes primordiales de las obligaciones, pero al no
comprender la divisin bipartita la totalidad de los supuestos
posibles, se agruparon los restantes en una categora residual (ex
variis causarum figuris) que Gayo dividira a su vez en obligacio-
nes cuasicontractuales y cuasidelictuales. A esta cuatriparticin
clsica, que se acepta sin reservas durante todo el derecho inter-
medio, la codificacin aade la ley, resaltando la primaca del
Estado en todo el derecho patrimonial, y resultando as plasmada
la teora de las fuentes de las obligaciones en el artculo 1.089 CC.
Hoy en da, sin embargo, no se acepta por la doctrina ni esta cla-
sificacin ni esta terminologa. Los delitos se consideran f u e n t e
autnoma de obligaciones; los cuasidelitos reciben un nombre-
propio en la teora de la responsabilidad civil por culpa o negli-
gencia, y los cuasicontratos son objeto de una crtica doctrinal
unnime por su falta de sustancialidad. Ha surgido, sin embargo,
con gran fuerza la teora del enriquecimiento injusto, que agni|>;i
las figuras antes denominadas cuasicontractuales, y que- sisu-ma
26 CA'. I. K l . CONCEPTO DE OBLIGACIN
tiza la exigencia di' causa para los transvases patrimoniales, y el
deber de restiluh l<> recibido sin causa. Se trata de una categora
de elaboracin lundamentalmente jurisprudencial, ante la crisis
del modelo rodil icado de las obligaciones, incorporando la juris-
prudencia diversas figuras al servicio del justo equilibrio de las
prestaciones cu el contrato, y de la justicia de los intercambios en
el trlii o.
l ; ,n conclusin, la parte general del derecho de obliga-
ciones reconoce tres fuentes propias o autnomas de obli-
gaciones en sentido patrimonial: el pacto o acuerdo entre
las parles, la responsabilidad por los daos causados cul-
pable o negligentemente, y el deber de restituir lo recibido
sin causa. Cada categora de obligacin define uno de los
l i e s i'iandes tratados en que se divide el derecho de las
obligaciones: el derecho contractual, el derecho de daos
v el derecho de la restitucin.
Adems la ley puede imponer una obligacin como
consecuencia de la regulacin de una institucin o situa-
cin jurdica (por ejemplo, el deber del arrendador de
reparar la cosa arrendada, o el deber del comunero de
contribuir proporcionalmente a los gastos de conserva-
cin de la cosa comn, etc.); es lo que conocemos como
una obligacin heternoma, es decir, aquella obligacin
cuyo origen no est en s misma, sino que es consecuen-
cia legal de una institucin jurdica (causa remota). El
definirla como una obligacin en sentido patrimonial
tiene su importancia, pues se le aplica el rgimen general
de las obligaciones (en cuanto a pago, rango, compensa-
cin, mora, etc.).
4. El documento y el ttulo del crdito
La documentacin del crdito no slo confiere al cr-
d i t o de un medio de prueba, sino que tambin por la inter-
vencin pblica del documento hace al crdito fehaciente,
oponible a terceros (art. 1.227 CC), y preferente, si se
adapla a los mdulos de publicidad del crdito establecido
4. EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRDITO 27
por el ordenamiento jurdico al definir los privilegios ere
diticios. El documento del crdito es por eso algo ms i|iie
un mero medio de prueba de la obligacin, y cuando en
virtud del documento el crdito obtiene oponibilidad a ter-
ceros o preferencia, decimos que el documento del crdito
es ttulo de crdito.
Mientras la obligacin permanece como relacin privada, el
orden jurdico no tiene constancia de la misma, y por ello, para evi-
tar maniobras de connivencia entre particulares, que pueden per-
seguir causar dao a terceros o defraudar al fisco o a otras normas
imperativas, dicha relacin no surte efectos frente a terceros
(arts. 1.227CCy 1.526CC).
La fehaciencia permite conocer indubitadamente quines son
los otorgantes, y en qu fecha se constituy la obligacin. El docu-
mento que garantiza la personalidad de los otorgantes y la fecha
de otorgamiento se llama documento fehaciente, y un documento
es fehaciente por su intervencin pblica o por el fallecimiento de
uno de los otorgantes, si no hay duda sobre la autenticidad de la
firma (art. 1.227 CC), y ello sin perjuicio de que la jurisprudencia
admita que la certeza de una fecha en un documento pueda pro-
barse por cualquier medio admitido en derecho y no slo por su
fehaciencia (SSTS 12 de marzo de 1985 y 18 de diciembre de
1990). El documento del crdito, cuando es escritura nica y
autntica, tiene tambin eficacia legitimadora para la reclamacin
del crdito (art. 1.164 CC), y permite presumir la transmisin del
crdito (art. 1.464 CC). Adems, el documento de crdito surte
tambin ciertos efectos por s mismo: en posesin del deudor per-
mite presumir el pago (art. 1.900 CC), permite presumir la condo-
nacin de intereses (art. 1.110 CC) y, en ciertas condiciones, la
condonacin de la deuda (art. 1.189 CC); la destruccin de buena
fe del documento de crdito exime de restituir en el pago de lo
indebido (art. 1.899CC).
Por la intervencin pblica del documento, el do-
cumento adquiere fehaciencia y tambin puede adquirir
preferencia si desde su origen se ha constituido como do-
cumento pblico; por eso, por la importancia de la docu-
mentacin del crdito, el ordenamiento jurdico otorga a las
partes la facultad de documentar el crdito y elevarlo a
escritura pblica.
28 CA'. I. I'.I.CONCKITO DE OBLIGACIN
4.1. LA IMPORTANCIA DEL TTULO DE CRDITO:
EL R E C O N O C I M I E N T O DE FIRMA Y LA ELEVACIN
DE UN DOCUMENTO PRIVADO A ESCRITURA PBLICA
El ttulo de crdito se considera habitualmente como
un elemento instrumental o accesorio al crdito mismo, y
se considera al crdito como una realidad espiritual
Independente del modo con que se prueba.
Sin embargo, la prctica patrimonial y mercantil nos
ensena que el crdito es inseparable de su documento y que
. u n en l.i realidad del trfico el ttulo hace las veces del dere-
cho (comoen el pago a un acreedor aparente: art. 1.164,oen
l.i i i u Mili/acin del ttulo de crdito en el cobro de lo inde-
bido: iirt. 1.899 CC). Por ello, dentro de la preparacin del
j u i c i o ejecutivo la ley regula con carcter general un procedi-
miento de reconocimiento de firma al objeto de dotar al cr-
d i l o de un documento fehaciente y ejecutivo (art. 1.430
LKC), procedimiento que puede utilizarse con independen-
cia de la ejecucin misma (lo que en la LEC 1/2000 parece se
debe hacer por el procedimiento monitorio, art. 812, o como
medida cautelar, art. 721); y tambin se regula el reconoci-
miento de firma como acto preparatorio en los procedimien-
tos ordinarios o de apremio en negocios de comercio (arts.
1.547 y 1.548 LEC; arts. 326 y 327 LEC 1/2000). Por otra
parte, vamos a ver a continuacin, y estudiaremos ms en
detalle en el captulo VIII, que en el derecho moderno orga-
niza un sistema pblico de garanta de la titulacin autn-
tica (protocolo notarial y Registro de la Propiedad), en el que
se funda el sistema de privilegios y preferencias crediticias y
la ordenacin del concurso de los acreedores.
El documento privado reconocido judicialmente, igual que el
documento privado con fecha fehaciente (art. 1.227 CC), no son
documentos escriturarios a efectos del privilegio crediticio (art.
1.924.3 CC). Por lo que dichos documentos, aunque puedan servir
de ttulo para la ejecucin, fundar un procedimiento monitorio, o
liMHT preeminencia para la prueba de las obligaciones o para su
oponibilidad a terceros, no otorgan por s rango al crdito (SSTS 1
< l r mayo ce 1896, 23 de enero de 1942 y 15 de abril de 1955), como
4. EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRDITO 29
tampoco lo otorga el protesto de una letra de cambio (SSTS 29 de
abril de 1988 y 14 de junio de 1988) o el acta notarial (SSTS 16 de
junio de 1947 y 17 de junio de 1958). Es decir, que el rango no lo
otorga el documento, sino la intervencin pblica en el origen del
crdito o autori/.acin del documento (escritura pblica). La ra/.n
es que la fehaciencia pblica garanti/.a no slo la fecha del docu-
mento, o la firma de los otorgantes, sino tambin incorpora una
verosimilitud de la causa del crdito y una publicidad, tutelada por
un importante despliegue de medidas penales (delitos de falsedad,
falsificacin, estala, alzamiento, etc.), y adems fundamenta una
recaudacin tributaria, que significa un sacrificio de los particulares
que tambin es garanta de autenticidad.
Por la importancia del documento pblico, la ley
otorga al acreedor una accin especfica destinada a ele-
var el documento privado a escritura pblica (arts. 1.278 y
1.279 CC). En este caso, el documento adquiere rango
escriturario. Si bien, el rango escriturario del crdito, es
decir, la preferencia sobre otros crditos posteriores, ven-
dr dada no por la fecha de su otorgamiento, sino por la
de la fecha de su elevacin a escritura pblica.
4.2. EL RANGO DEL CRDITO
El ordenamiento jurdico valora el rango y la preferen-
cia del crdito en su conflicto con otras deudas del mismo
deudor, situando al acreedor en un orden legal de pre-
ferencia en caso de insuficiencia del patrimonio del deu-
dor. El rango de un crdito est ligado ordinariamente al
modo de constituirse (el ttulo de crdito).
Las razones del orden de las preferencias y privilegios
son de orden pblico y a travs de ellos se atienden intere-
ses que trascienden a la relacin particular de las partes,
como es la seguridad del sistema financiero por la ordena-
cin del rgimen de las deudas que gravan los bienes, la
actividad econmica y el trfico mercantil. Existen intere-
ses pblicos preferentes que se protegen a travs del rango
preferente de los crditos: la proteccin de los trabajado-
res a travs del sistema de los privilegios salariales, la pro-
)0 CAP. I.EL CONCEPTO DE OBLIGACIN
leccin del concurso mismo y el establecimiento de los
principios del orden financiero y tributario (Registro de la
Propiedad y protocolo notarial).
La preferencia se define como una excepcin al principio de la
igualdad de los acreedores. La preferencia y el rango son cosas distin-
tas. La preferencia es un concepto genrico, que consiste en la facul-
tad que tiene el acreedor de cobrar su crdito en el concurso o fuera
de l, antes de los acreedores comunes. El Cdigo regula dos tipos de
preferencias: las generales y las especiales; las generales sobre todos
los bienes del deudor (art. 1.924 CC), y las especiales sobre bienes
muebles (art. 1.922 CC) e inmuebles (art. 1.923 CC). A la ordenacin
jerrquica de las preferencias se la conoce como prelacin de crdi-
tos, gozando de prelacin las preferencias especiales sobre las genera-
les (arts. 1.926 y 1.927 CC), las preferencias generales entre s por el
orden de su enumeracin legal (art. 1.929 CC), y entre los escritura-
rios por su fecha (prior tempore potior iure, art. 1.929 CC). El rango,
por su parte, es un concepto elaborado por la doctrina hipotecaria, y
que se define desde un punto de vista positivo como la capacidad
ofensiva de un crdito, esto es, su capacidad de prevalecer ante los
crditos concurrentes sobre el mismo bien del mismo deudor en caso
de insuficiencia de su patrimonio. Dado que los privilegios especiales
se fundamentan en la publicidad, el rango se constituye en los mis-
mos formalmente, bien por la inscripcin en el registro, bien por el
carcter escriturario del crdito, y es a los privilegios especiales a los
que se refiere normalmente el trmino rango (identidad y especiali-
dad), usndose en otros contextos como sinnimo de preferencia.
Con excepcin de los llamados superprivilegios (en
particular ciertos crditos de la Hacienda pblica, los ase-
guradores, los trabajadores, reparacin de aeronaves y
barcos, etc.) y de los privilegios refaccionarios (los de
reparacin y conservacin de una cosa), el sistema civil de
las preferencias crediticias se funda en la publicidad del
Registro de la Propiedad y de la escritura pblica. La
publicidad es el gran principio que rige el derecho de obli-
gaciones. Son crditos preferentes los crditos documen-
tados en escritura pblica o los inscritos y anotados en el
Registro de la Propiedad.
No es fcil resumir el porqu de esta importancia deci-
siva ile la publicidad en la identificacin y eficacia de los er-
4. EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRDITO 31
ditos en el derecho moderno. La razn principal debe ser la
organizacin de un sistema financiero moderno y la racio-
nalizacin y simplificacin del rgimen del concurso de los
acreedores. La supresin de la coaccin personal en el dere-
cho de obligaciones trae una gran inseguridad al trfico eco-
nmico, y se hace necesario preconstituir un sistema
pblico de garantas para la proteccin de los acreedores.
Una de las innovaciones ms importantes de la codificacin
es la organizacin de un sistema de publicidad de los crdi-
tos destinado a dar seguridad al trfico mercantil y a la
adquisicin de la propiedad, lo que se consigue a travs del
Registro de la Propiedad y del protocolo notarial. A travs de
la publicidad, el crdito se incorpora a un ttulo pblico, lo
que permite fundar un crdito territorial seguro y sienta las
bases para un sistema financiero moderno y funcional. El
ttulo pblico de crdito es el documento pblico que,
basado en la inscripcin registral o el protocolo notarial que
el Estado tutela, crea o reconoce un crdito preferente, otor-
gndole un rango en el concurso y en el trfico mercantil.
Es el objetivo buscado con la organizacin del protocolo notarial y
el Registro de la Propiedad. Se crea un sistema de garanta de la
fehaciencia de los crditos (el protocolo notarial) y se pretende identi-
ficar los bienes sobre los que se puede hacer efectivo el crdito (Regis-
tro de la Propiedad), adems de la perfecta identificacin de los
comerciantes, las sociedades y sus representantes (Registro Mercan-
til). Por eso la revolucin liberal, a la vez que formula el principio
general de la igualdad de los acreedores, establece una regulacin
detallada y extraordinariamente compleja del rango de los crditos,
fundado en la publicidad y fehaciencia que otorgan el Registro de la
Propiedad y el protocolo notarial. La organizacin del Registro de la
Propiedad y la unificacin del notariado supone toda una revolucin
en el derecho patrimonial y es la base para la organizacin de un sis-
tema crediticio, tributario y catastral moderno. Supone la afectacin
de la propiedad en garanta y el fin de los seoros jurisdiccionales y
privilegios sobre los bienes. Ahora los nicos privilegios que reconoc-
el derecho son los crediticios, y la propiedad territorial, a travs drl
Registro, se afecta primariamente al crdito inscrito (principio i l < -
publicidad); el ttulo pblico es algo ms que un medio de pruelia dr
la obligacin y la propiedad, pues casi se convierte en la esencia ilr Lis
.12 CAP. I.EL CONCEPTO DE OBLIGACIN
Aunque en el derecho moderno se sientan los princi-
pios de la igualdad de los acreedores, responsabilidad
patrimonial universal y consensualismo, es lo cierto que
por la preferencia de la afeccin singular y de los crditos
escriturarios, y por la inoponibilidad de los contratos y
actos privados (arts. 1.227 y 1.230 CC), el crdito entre
particulares no documentado pblicamente es una catego-
ra residual, de difcil prueba en el trfico y en el concurso,
de existencia sospechosa para terceros afectados, y de
cobro problemtico; y tambin de presencia residual en el
concurso en caso de insolvencia del deudor. Por otra
parte, el crdito privado no es ejecutivo, y por ello para
instar su realizacin coactiva debe previamente obtenerse
un ttulo pblico ejecutivo (sentencia judicial, reconoci-
miento judicial de firma, elevacin a escritura pblica,
etc.). Por eso puede decirse que el crdito sin documentar
pblicamente es un alma en pena, que existe, pero no se le
ve, y que los principios espiritualistas del derecho patri-
monial abocan al acreedor a una difcil situacin en caso
de incumplimiento o insolvencia de su deudor.
La conclusin es que el rango que un crdito entre par-
ticulares obtiene por la forma y publicidad, es tambin un
elemento definitorio del crdito mismo.
5. La proteccin de la relacin obligatoria
5.1. VNCULO JURDICO Y RELACIN OBLIGATORIA:
EL CARCTER ESENCIALMENTE PBLICO
DE LA RELACIN OBLIGATORIA
El ordenamiento jurdico valora y protege la obligacin
desde su nacimiento: identifica su fuente, tambin la ido-
neidad de su origen y moralidad (teora de la causa), valora
el comportamiento del acreedor y del deudor a lo largo de
l oda la vida del vnculo obligacional, prestando medidas de
luk-la y conservacin del crdito (acciones directa, subroga-
loria v revocatoria); y de conservacin de la cosa debida
5. LA PROTECCIN DE LA RELACIN OBLIGATORIA
(accin de exhibicin y embargo preventivo), cuando i-sia
pendiente de cumplimiento determina los modos di' su
cumplimiento o extincin, y facilita al acreedor n u - d m ,
coactivos para la exigencia de la obligacin en caso dr
incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deudor.
El procedimiento ejecutivo regula la ejecucin coactiva
sobre el patrimonio del deudor. El ordenamiento jurdico
regula cuidadosamente en la ejecucin el orden de los cr-
ditos, estableciendo unos rdenes rigurosos para su pago y
exigencia (terceras), y regulando minuciosamente en caso
de insolvencia declarada (concurso y quiebra) la ejecucin
de los crditos preferentes y la distribucin del remanente
en caso de insuficiencia entre los acreedores comunes.
El ordenamiento jurdico tambin establece medidas
radicales de defensa de terceros ajenos al vnculo obliga-
cional que pueden verse afectados por el mismo (acree-
dores, legitimarios, cnyuge, etc.), tanto en el momento de
la constitucin de la obligacin como durante su penden-
cia o cumplimiento, y, asimismo, establece medidas radi-
cales de tutela de los principios constitutivos del propio
orden jurdico (proteccin del medio ambiente, recauda-
cin tributaria, lucha contra la inflacin, exclusin de bie-
nes del comercio, etc.).
La obligacin, en definitiva, slo de modo descriptivo
puede definirse como vnculo que une la persona del deu-
dor con su acreedor para el cumplimiento de una presta-
cin en virtud de una causa, pues es sta una perspectiva
individualista que olvida el autntico sentido del vnculo
entre el acreedor y el deudor: la relacin obligatoria, tal
como es contemplada y valorada por el ordenamiento jur-
dico, es algo ms que una relacin entre dos particulares
(acreedor y deudor) relativa al cumplimiento de una pres-
tacin, y ha de definirse como la valoracin que hace el
ordenamiento jurdico de ese vnculo privado en funcin
de su origen, la proteccin de las partes intervinientes, su
rango y naturaleza, la posible defraudacin de terceros
(acreedores, legitimarios) y los intereses pblicos que del i
 CAP. I.EL CONCEPTO DE OBLIGACIN
34
nen la existencia y razn de ser del orden jurdico en s. La
obligacin no slo es el vnculo particular y privado que
une la persona del deudor con la de su acreedor, en fun-
cin de los que se debe y por qu se debe, sino que es una
relacin jurdica, que trasciende a las partes privadas e
interesa a la Repblica. La relacin obligatoria no slo
afecta al acreedor y al deudor, sino tambin a toda la
colectividad, porque existe un testimonio pblico de la
misma y porque la realidad de su existencia y pago tras-
ciende a las partes e incide en la existencia de un mercado
y sistema financiero y tributario de derecho pblico.
5.2. LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS
Uno de los conceptos decisivos en la proteccin del cr-
dito y del acreedor es el concepto de insolvencia. Como
vamos a ver, el concepto de insolvencia no es un concepto
unvoco, sino que aparece en distintos contextos y con dis-
tintas finalidades, otorgando a los acreedores medidas de
coaccin y garanta cuyo sentido es la tutela de la efectivi-
dad del crdito y la racional ejecucin del concurso en
caso de insuficiencia del patrimonio del deudor.
5.2.1. La insolvencia punible
En primer lugar, el concepto de insolvencia es un con-
cepto penal que se manifiesta esencialmente a travs del
delito de alzamiento de bienes, o insolvencia punible del
artculo 257.1.1. CP. Constituye el tipo penal la conducta
del deudor que con dolo expreso se constituye en un
estado de insolvencia, real o ficticia, para defraudar los
derechos de sus acreedores. Lo caracterstico del delito no
os el estado de insolvencia mismo, sino la maliciosa
defraudacin de los acreedores.
I''.I al/amiento de bienes se confunde muchas veces con la estafa,
c | i i r es un lipo penal cercano, pero del que se distingue porque en la
LA PROTECCIN DE LA RELACIN O H I . I C A T O k I A 35
estafa hay un engao efectivo y una disposicin palrimonial que
beneficia al deudor y perjudica al ulular o acreedor de los Im-nes,
mientras que en el delito de alzamiento no son elemcnlos dekTini-
nantes ni el engao ni el provecho patrimonial.
En el delito de alzamiento se protege especialmente la
ejecucin procesal, tipificando las conductas que d i l a t a n ,
dificultan o impiden la ejecucin de un embargo o proce-
dimiento ejecutivo (art. 257.1.2. CP), y el concurso do los
acreedores, penndose la posposicin fraudulenta do acree-
dores, tras la admisin judicial de la demanda de con-
curso, suspensin o quiebra (art. 259 CP), o la presenta-
cin dolosa de datos falsos en el concLirso (art. 261 CP).
5.2.2. El concurso de los acreedores
Para el supuesto de insolvencia del deudor, el concurso
de los acreedores es un procedimiento judicial universal
de concurrencia de los acreedores, destinado a graduar los
crditos y a proceder a su realizacin sobre el remanente
del patrimonio del deudor insolvente.
El concepto bsico de insolvencia que define la ley es
aquella situacin patrimonial del deudor cuyo pasivo
supere al activo, habiendo dejado el deudor de pagar sus
obligaciones corrientes (art. 1.913 CC). En estado de insol-
vencia el deudor tiene obligacin de presentarse judicial-
mente a concurso, y de no hacerlo se deriva la posible
insolvencia punible, y en general la rescisin de los pagos
realizados en estado de insolvencia (art. 1.292 CC). Por la
declaracin de concurso queda el deudor inhabilitado
para la administracin de sus bienes (art. 1.914 CC),
pasando los mismos a administracin judicial.
Habitualmente, sin embargo, no es el deudor el que
insta la declaracin de concurso, sino que sta se inicia a
instancias de los acreedores, y entonces no se exige el con-
traste previo y formal de un estado de insolvencia, bas-
tando para iniciar el procedimiento que haya ejecuciones
id CAP. ].EL CONCEPTO DE OBLIGACIN
pendientes, y que no se hayan encontrado en alguna de
ellas bienes libres suficientes para cubrir la cantidad que se
reclame (arts. 1.158 LEC y 876 C de C). Por lo que el estado
de insolvencia frente a los acreedores se define simple-
mente como la imposibilidad del deudor de hacer frente a
sus deudas a su vencimiento, aunque sea por una temporal
liquidez, derivado todo ello del principio de la responsabi-
lidad patrimonial universal, que presupone no slo el
deber de cumplir las obligaciones, sino tambin el deber de
cumplirlas a su vencimiento; el concurso no se funda en la
insolvencia contrastada, sino en un estado de sospecha
sobre el deudor que no cumple a tiempo sus obligaciones.
Como el procedimiento concursal es habitualmente un procedi-
miento traumtico y de alto coste, que muchas veces consume por s
mismo el activo del deudor, el ordenamiento jurdico permite al
deudor posponer la ejecucin universal, aun sin justificar su solven-
cia, por medio de un convenio concursal de quita y espera (art.
1.912 CC), obteniendo judicialmente el apla/.amiento y en su caso
reduccin de crditos, previa la convocatoria de asamblea de todos
los acreedores conocidos, que permite asimismo suspender las eje-
cuciones pendientes, siempre que medie la aprobacin de las tres
quintas partes del pasivo del deudor, y de las dos terceras partes de
los acreedores que tomen parte en la votacin (art. 1.139 LEC).
5.2.3. Otras medidas de proteccin de los acreedores
ante la insolvencia temida del deudor
La sospecha fundada sobre la solvencia del deudor
produce diversos efectos radicales en el crdito, destina-
dos a proteger al acreedor y asegurar el cumplimiento de
la obligacin, o al menos para limitar el perjuicio temido
al acreedor.
El principal efecto de la insolvencia es el vencimiento
anticipado de las obligaciones, que no slo se produce
;uitt.- la insolvencia declarada (art. 1.915 CC), sino tambin
.uilc 1 la insolvencia temida (art. 1.129.1 CC). Por su parte,
l,i insolvencia del fiador tambin produce el vencimiento
5. LA PROTECCIN DE LA RELACIN OBLIGATORIA < /
anticipado del crdito, a no ser que se preste por el deudor
una garanta suficiente alternativa (art. 1.829 CC).
La insolvencia anterior y pblica, aunque no sea decla-
rada, determina la responsabilidad del cedente del crdito
(art. 1.529 CC); y en la delegacin de deuda, aunque haya
sido aceptada por el acreedor, la responsabilidad del deu-
dor cedente (art. 1.206 CC).
Basta la sospecha fundada de insolvencia para la diso-
lucin de la sociedad (art. 1.700 CC) y la extincin del
mandato (art. 1.732 CC), y para que el fiador pueda diri-
girse contra el deudor principal en demanda de relevacin
y aseguramiento (art. 1.843.2 CC). La insolvencia temida
faculta al vendedor para suspender la entrega de la cosa
vendida (art. 1.467 CC), principio que se extiende a todo
supuesto de cumplimiento de obligaciones recprocas.
5.2.4. El embargo preventivo
Siempre que haya un temor fundado de insolvencia,
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obliga-
cin en el momento de su vencimiento, el acreedor que
tenga una apariencia suficiente de derecho puede pedir
judicialmente el embargo preventivo de bienes suficientes
de su deudor, que se acordar desde luego, aun sin or al
deudor, siempre que, si el juez lo estima necesario, el
acreedor embargante asegure los daos que se puedan
derivar al deudor de dicho embargo preventivo (art. 728.3
LEC 1/2000).
Ante la insuficiente regulacin del Cdigo civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, es sta una categora de elaboracin funda-
mentalmente jurisprudencial, que destaca su carcter excepcional
Los tres requisitos jurisprudencialmente establecidos pan rl
embargo preventivo son: en primer lugar, la apariencia del derecho,
i1! llamado bonus funius inris, que se extiende a todo supuc-sio dr
deuda, aunque est pendiente de liquidacin, y aunque no ronsir
documentalmente la deuda en s, bastando un t t u l o s u l u i c n i c
(como en la rendicin de cuentas); en segundo lugar, el l i c s p p
 CAP. I.EL CONCEPTO DE OBLIGACIN
temido o perculum in mora, bastando el riesgo previsible, de ocul-
tacin, dilapidacin o malbaratar los bienes del deudor, por el
mismo o por terceros, y teniendo en cuenta que la naturaleza del
riesgo est en funcin del ttulo de crdito, pues si el ttulo es ejecu-
tivo, el riesgo es ya de por s presumido; y habiendo declarado tam-
bin los tribunales la necesaria prudencia en el embargo preventivo,
restringiendo la embargabilidad de bienes necesarios para el desa-
rrollo de la profesin u oficio del deudor, o imprescindibles en su
vida cotidiana, o que representen bienes especialmente afectos a su
personalidad o familia; y, en tercer lugar, el aseguramiento de los
daos posibles por el acreedor embargante, cuando haya un riesgo
de que el embargo preventivo produzca un dao o empobreci-
miento evaluable al deudor. Establecindose como principio que el
acreedor debe correr con los gastos y daos que ocasiona el
embargo preventivo.
Por otra parte, el aseguramiento del acreedor no se limita al
embargo y puede consistir en diversas medidas aseguradoras pre-
vias, como las diligencias preliminares previstas en el artculo 256
de la LEC 1/2000, la intervencin de libros de comercio o papeles o
documentos del deudor (arts. 497, 499, 501, 603, 605 y 2.166 LEC;
arts. 328 y ss. LEC 1/2000), y aun el embargo preventivo no es una
f
medida unitaria, y puede consistir desde la toma de razn en el
Registro de la Propiedad o en otros registros pblicos, hasta la des-
posesin del deudor y puesta en administracin judicial de los bie-
nes preventivamente embargados.
La LEC previene la posibilidad de embargo preventivo
cuando el acreedor tenga ttulo ejecutivo o documento
reconocido por el deudor (art. 1.401 LEC), o peligro fun-
dado de no atender la deuda a su vencimiento por no ser
espaol el deudor, por no tener domicilio conocido o por
no ser hallado en su domicilio (art. 1.400 LEC), pudiendo
solicitar embargo sobre los bienes que el acreedor seale
(art. 1.408 LEC). La nueva LEC 1/2000 se limita a recono-
cer la facultad de solicitar embargo preventivo si resultase
medida idnea e insustituible (art. 727).
CAPITULO I I
LMITES INSTITUCIONALES A LA POSIBILIDAD
DE CONSTITUCIN DE OBLIGACIONES
PATRIMONIALES
1. El principio de la autonoma de la voluntad
y sus lmites
La libertad patrimonial se hace efectiva a travs de los contratos.
Un rgimen de responsabilidad patrimonial fundado en la autono-
ma de la voluntad se predica de las obligaciones patrimoniales sur
gidas de los contratos. Las obligaciones indemnizatorias se fundan
en la culpa o negligencia, y las obligaciones de restitucin en el enri-
quecimiento injusto.
El principio de la autonoma de la voluntad, tal como sr
configura en la codificacin napolenica, significa en pr-
mer lugar que las partes pueden concertar lo que quieran
sobre su patrimonio, y como quieran (consensualismo),
fijando libremente el contenido de los contratos, esto es,
creando obligaciones patrimoniales sin necesidad de ajus-
tarse a los mdulos tipificados por la ley (compraventa,
arrendamiento, seguro, sociedad, donacin, etc.), bastando
para el nacimiento de la obligacin la exteriorizacin de la
voluntad con nimo de obligarse; y en segundo lugar, la
autonoma de la voluntad significa tambin que lo pueden
concertar entre los propios sujetos contratantes, sin necesi-
dad de intervencin de ninguna autoridad pblica, ni de
ajustarse a ninguna exigencia de forma pblica.
La libertad patrimonial es, por tanto, en primer lugar, y tal como
se formula en la codificacin napolenica, una libertad frente al
nominalismo (tipicidad) de los contratos, y, en segundo lugar, una
libertad frente a la forma y la intervencin pblica de los contratos.
Aunque, como tambin hemos dicho y desarrollaremos ms deteni-
damente despus, no deja de ser una libertad llena de riesgo, pues
aunque las partes puedan acordar lo que quieran, la correcta calili-
cacin de los contratos trasciende a la autonoma de la voluntad y se
determina por su causa; adems, como hemos visto, aunque las
40 CA'. II.LMITES A LA CONSTITUCIN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
obligaciones pueden existir sin solemnidad alguna, el rango de las
obligaciones se deriva de su forma, y son preferentes los crditos
registrados (hipotecarios o anotados), los crditos escriturarios
(constituidos en escritura pblica) y los crditos fehacientes.
La autonoma de la voluntad, aunque presupone que la
obligacin nace del solo consentimiento, tiene unas exi-
gencias institucionales de identificacin del consenti-
miento contractual. La libertad de constituir obligaciones
presupone la exteriorizacin del consentimiento entre una
pluralidad de sujetos (declaracin recepticia), pues nadie
queda obligado consigo mismo (es la problemtica de la
voluntad unilateral como fuente de las obligaciones); y
tambin que el consentimiento y su exteriorizacin com-
prenda los elementos esenciales de la obligacin: objeto y
causa (la deuda no nace porque se declara o reconoce,
sino porque se debe).
Por otra parte, la no exigencia de tipicidad en la decla-
racin hace de la reciprocidad y el nimo de lucro como
requisito causal el fundamento legal de la obligacin (se
debe porque te deben, o porque formas una sociedad);
aceptndose tambin como causa el nimo de liberalidad,
pero manifestndose una desconfianza institucional ante
aquellos contratos que no impongan obligaciones recpro-
cas a las partes: exigencia de forma sustancial en las dona-
ciones o actos lucrativos, esto es, prohibicin de las dona-
ciones obligatorias o presuntas (teora de las obligaciones
naturales). Vamos a ver en consecuencia en este captulo
cmo las figuras jurdicas ms debatidas en la dogmtica
civilista despejan a su vez las dudas sobre la propia confi-
guracin doctrinal de la obligacin patrimonial y los lmi-
tes de la autonoma de la voluntad.
La autonoma de la voluntad significa tambin en la
codificacin la libertad de fijar el precio en los contratos.
La supresin de la figura, que regul detalladamente el
uslo precio en el rgimen de las Partidas, conocida como
rescisin por lesin enorme o enormsima de uno de los
contraanles, es una de las innovaciones ms importantes
1. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y SUS LMITES 41
del rgimen patrimonial de la codificacin civil. El Anti-
guo Rgimen prevea la ineficacia del contrato y el dere-
cho a la restitucin de las recprocas prestaciones cuando
el precio es desproporcionado y no se ajusta al valor de la
contraprestacin; en el derecho surgido tras la codifica-
cin se afirma rotundamente que el contrato, cualquiera
que sea el precio fijado en el mismo, enriquece con causa
o justificadamente.
Sin embargo, esta innovacin, fundada en las doctrinas liberales
que informaron el proceso codificador, no ha desbancado totalmente
del mbito del derecho privado la exigencia del justiprecio en los
contratos, que puede en realidad considerarse el alma misma del
derecho patrimonial, y renace la categora del precio justo con nom-
bres diversos y en lugares distintos, trada muchas veces en la sabia y
justa resolucin de casos concretos por nuestra jurisprudencia, hasta
llegarse a constituir en principio informador del derecho civil patri-
monial de nuestros das. Vamos a ver cmo en el orden patrimonial
civil la justicia del precio de los contratos, esto es, la equivalencia de
las prestaciones recprocas, se convierte en un elemento recurrente
en la jurisprudencia para sostener la propia coherencia del rgimen
patrimonial civil, y reaparece en figuras como la usura, la frustracin
del fin del contrato, la imposibilidad sobrevenida, la modificacin
judicial de los contratos, el enriquecimiento injusto, la teora de la
causa ilcita, la simulacin, el fraude de acreedores, etc. Podemos
concluir que aunque la justicia del precio haya dejado de ser un ele-
mento esencial en la configuracin causal de la obligacin, constitu-
ye un autntico principio informador de la aplicacin juris-
prudencial del derecho de obligaciones.
Por otra parte, el rgimen de la responsabilidad patri-
monial trasciende a las partes e interesa la Repblica, y
fundado en el principio de la tutela judicial de la propie-
dad, est fuertemente intervenido, sin que las partes pue-
dan prefigurar la intervencin jurisdiccional del patrimo-
nio del insolvente (ejecucin singular, concurso, quiebra),
ni el orden de los privilegios y preferencias crediticias; y
por otra parte, el orden jurdico desconfa drsticamente
de los pactos privados sobre el rgimen de responsabilidad
patrimonial, limitando los efectos de los pactos de I mi
tacin de la responsabilidad [pacto de no pedir dolo

42 CAP. II.LMITES A LA CONSTITUCIN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
(art. 1.102 CC)], o de los pactos de agravacin de la res-
ponsabilidad (clusula penal), resultando una imposibili-
dad virtual de pactar sobre la responsabilidad que nace de
culpa o negligencia, bien sea para agravarla, bien para res-
tringirla.
2. El carcter recepticio de la declaracin
de voluntad: la voluntad unilateral
como fuente de las obligaciones
La voluntad privada, para poder ser fuente de obliga-
ciones, ha de provenir de una declaracin recepticia, esto
es, ser una oferta aceptada en la gnesis de una relacin
contractual (oferta y aceptacin). Sin embargo, por el
desarrollo tcuico y los medios de comunicacin de
masas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten
el carcter vinculante de la oferta hecha al pblico, a per-
sona indeterminada, si fue cumplida o aceptada formal-
mente antes de mediar la revocacin de la oferta o de que
sta debiese entenderse revocada tcitamente.
Las principales promesas pblicas son las del concurso
con premio, la recompensa por descubrimiento de un delin-
cuente o esclarecimiento de un delito, y la recompensa por
restitucin de objetos extraviados. En todos estos casos la
indeterminacin del destinatario no impide que la oferta
sea vinculante y el promitente quede obligado a la celebra-
cin del concurso segn las bases ofertadas y al pago del
premio prometido a quien cumpliese la oferta de descubri-
miento, esclarecimiento o restitucin. Fundndose la vincu-
lacin en la necesidad de proteger la confianza generada y
en la responsabilidad por la apariencia creada.
En la STS de 6 de junio de 1916, la vctima de una estafa ofreci
20.000 ptas. a quien descubriese y encarcelase a su autor; un polica
reclama el premio, y la sentencia rechaza su demanda por tratarse
ilc un funcionario pblico legalmentc obligado. La STS de 19 de
niavc de 1932 desestima una demanda de un premio de 25.000 ptas.
proinclidn a quien consiguiese para el promitente una autorizacin
LA EXTERIORIZACIN DE LA VOLUNTAD 43
para torear, porque no estima probado que la autorizacin se obtu-
viese precisamente por las gestiones del reclamante. En ambas sen-
tencias, como se ve se, da por supuesta la vinculacin del oferente a
la oferta pblica. Por su parte, en el concurso con premio, la STS de
14 de enero de 1983 establece la obligacin de publicar la novela
premiada tal como se previno en las bases del concurso; y la STS de
12 de junio de 1997, respecto a los demandantes que concursaron
como sufridores en el programa Un, dos, tres, y ganaron dos apar-
tamentos en Torrevieja (Alicante), considera que no pueden ser MIS
lituidos stos por dos bungalows, estableciendo la exiglbilklad espe-
cfica del resultado del concurso, con cita del arlculo 9 de la l.cy de
Consumidores y Usuarios.
La vigencia de la oferta pblica es indefinida a no ser
que se prevean en las bases del concurso uis condiciones
especficas de caducidad de la oferta. Sin embargo, la
oferta se entiende tcitamente revocada cuando de su
naturaleza se derive un trmino, o cuando resulte cum-
plido el objeto de la oferta. El oferente puede tambin
revocarla durante su vigencia, pero debe cumplir para la
revocacin los mismos requisitos de publicidad con que se
hizo la oferta, y en caso de revocacin intempestiva o si un
interesado no pudo ni debi llegar a conocer la revoca-
cin, debern indemnizarse los daos causados en quien
confi en la vigencia de la oferta.
3. La exteriorizacin de la voluntad
La expresin de la voluntad para ser jurdicamente vin-
culante se hace sobre el objeto y sobre la causa de la obliga-
cin. El consensualismo llevado hasta sus ltimas conse-
cuencias pretenda que la sola voluntad abstracta era el
origen de las obligaciones; pero la sola voluntad es un ser
informe y sin nombre, que no puede identificarse; la obliga-
cin adquiere su identidad cuando es identificado su objeto
y su causa, es decir, cuando la voluntad es calificada.
Se debe, pues, en este contexto distinguir entre exte-
riorizacin formal y causa, para concluir que la realidad
de la voluntad est en su objeto y causa, y no en el inslrii
44 CAP. II.LMITES A LA CONSTITUCIN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
ment a travs del cual se manifiesta (la declaracin o
reconocimiento); por otra parte, aunque la calificacin
tpica no es esencial a la gnesis del contrato y de la obli-
gacin, la reciprocidad es un elemento mnimo de concep-
tuacin causal, que hace de los actos lucrativos una cate-
gora especial sometida a un riguroso control en su origen
y desarrollo por los peligros que presenta de daar al pro-
mitente y aun a terceros. Es la problemtica de identidad
causal que se plantea en las debatidas figuras del recono-
cimiento de deuda y de la obligacin natural.
3.1. EL RECONOCIMIENTO DE DEUDA
La doctrina alemana del siglo xix, dentro de las catego-
ras dogmticas sobre el consentimiento contractual uni-
lateral y abstracto, desarrolla la teora de que la sola
voluntad es fuente de obligaciones, lo que no slo se fun-
damenta en la publicidad y confianza, es decir, no slo
tiene su manifestacin ms palpable en la promesa
pblica, sino tambin las relaciones entre particulares, en
el reconocimiento de deuda.
En Espaa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no
dejndose llevar por modas doctrinales, con gran sentido
prctico y rigor tcnico, ha afirmado reiteradamente que el
reconocimiento de deuda no tiene valor por s mismo
corno fuente de obligaciones, constituyndose en un medio
de prueba de la existencia de la obligacin y de su cuanta,
pero que no se constituye por s en causa de la obligacin.
La obligacin se constituye necesariamente por una concu-
rrencia de consentimientos sobre la cosa y sobre la causa;
la voluntad para generar obligaciones debe exteriorizarse y
ser aceptada (recepticia) sobre una causa concreta, pero la
voluntad no es por s misma causa de la obligacin.
El acreedor no puede pretender cobrar amparndose exclusiva-
mrnle en el tenor literal de un documento, puesto que el reconoci-
mk-Mlo de deuda no tiene valor por s mismo (STS 16 de enero de
I 999), y si, por ejemplo, pretende encubrir un prstamo usurario, el
3. LA EXTERIOR1ZACION DE LA VOLUNTAD 4S
reconocimiento carece de causa (STS 7 de abril de 1997). l'm t90 i - l
reconocimiento de deuda es inexistente e ineficaz por falla do i .INS.I
si se prueba que el demandante no entreg la cantidad que ivi l.im.i
como prestada (STS 29 de junio de 1998).
Esto no signilica que el reconocimiento de deuda est privado dr
eficacia, pues impone la exigencia del deudor de desvirtuar los
hechos reconocidos, y facilita la posicin procesal del acreedor, Ks
un medio de prueba que presume existente una situacin de hecho,
y tambin la causa si se reconoce, por ejemplo, una deuda en con-
cepto de honorarios (STS 23 de febrero de 1998); el reconoci-
miento presume la existencia de una deuda y tambin la cuanta
reconocida (STS 13 de febrero de 1998); la aprobacin de unos
extractos de cuenta y aun la no oposicin tempornea a los extrac-
tos debidamente notificados supone un reconocimiento de la deuda
(STS 14 de mayo de 1992).
Tras el reconocimiento de deuda, se presume la deuda recono-
cida y su cuanta, pero acaso no es imposible la prueba negativa de
la lalta de deuda? La respuesta es que la presuncin de causa es
relativa, y ha de tomarse como indicio significativo, no como causa
de la obligacin. Para desvirtuar la eficacia del reconocimiento de
deuda la jurisprudencia slo exige indicios verosmiles de falta de
deuda o de irregularidades o vicios en su cuanta o exigibilidad (STS
6 de febrero de 1998). El reconocimiento no invierte la carga de la
prueba, porque no es por s mismo una prueba privilegiada de la
deuda, basta la existencia de una sospecha ra/onable (STS 14 de
mar/o de 1989).
El reconocimiento de deuda es tratado en ocasiones como un
contrato autnomo, porque es frecuente llamar reconocimiento a
acuerdos modificativos, transaccionalcs, liquidatorios o de rendi-
cin de cuentas, que tienen su propia causa jurdica, siendo en reali-
dad el denominado reconocimiento un instrumento o plasmacin
formal de un acuerdo (SSTS 15 de lebrero de 1989 y 3 de marzo de
1997), y a veces el reconocimiento es un acuerdo privado que modi-
fica lo pactado en documento pblico y que tiene eficacia limitada
entre las partes otorgantes (STS 4 de marzo de 1994).
La razn de la limitada eficacia del reconocimiento de
deuda estriba, como explica la jurisprudencia (SSTS 18 de
abril de 1997 y 13 de febrero de 1998), en que el objeto y la
causa de la deuda es parte del contenido constitutivo ck- l.i
misma, y no puede ser sustituida por un elemento i n s i i u
mental y probatorio como es el reconocimiento.
46 CA'. II.LMITES A LA CONSTITUCIN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
3.2. LA TEORA DE LAS OBLIGACIONES NATURALES
Las obligaciones naturales se definen corno aquellas
que no son exigibles, pero que si se prometen, la promesa
es vlida, y si se pagan, su pago o cumplimiento es irrepe-
tible (soluti retentio).
Se discute cules eran consideradas obligaciones naturales en el
derecho romano. El caso tpico era el de las obligaciones contradas
por el esclavo, ampliado posteriormente a la restitucin de los prs-
tamos concedidos al filius familiae, a las obligaciones contradas por
quien ha sufrido una capitis diminutio, a las obligaciones extingui-
das por sentencia injusta, y en el derecho justinianeo tambin a los
alimentos prestados o prometidos a parientes respecto de los que no
existe una obligacin legal, y el pago de gastos funerarios a un
extrao. Tambin se discute cules eran los efectos especficos de la
obligacin natural, y, en particular, si eran susceptibles de compen-
sacin, novacin y afianzamiento.
En el rgimen legal positivo se proponen como supuestos ms
importantes de obligaciones naturales el pago de las deudas de
juego (art. 1.789 CC), el pago de intereses sin estar previamente esti-
pulados (art. 1.756 CC) y el pago de un crdito prescrito (art. 1.935
CC). Sin embargo, parece obvio que no es necesario el desarrollo de
una categora general para explicar el rgimen de unos supuestos
particulares, que tiene cada uno su propia razn sustantiva para
explicar la soluti retenlio.
La jurisprudencia, recientemente, abandona el marco
clsico de las obligaciones naturales y emplea la figura para
prestar eficacia a las promesas o atribuciones, que estn
basadas en el cumplimiento de un previo deber moral o de
conciencia. Fundndose la causa de atribucin en el oficio
de piedad (art. 1.894 CC) o en la justa causa (art. 1.901 CC).
Los supuestos paradigmticos son la pensin prometida y
luego no cumplida a una joven seducida (STS 17 de octu-
bre de 1932) y la promesa de la heredera nica de cumplir
ron los deseos de un moribundo de que fueran atendidos
unos parientes necesitados (STS 5 de mayo de 1958).
La admisin de la categora, sin embargo, no es indis-
i i i minada; as la promesa de donar unas acciones hecha
4. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA DEL PRECIO 47
en carta particular en pago de unos pretendidos servicios
por un enfermo terminal, no cumple con los requisitos del
testamento y no es jurdicamente exigible por no cumplir
tampoco con los requisitos formales de la donacin (STS
13 de junio de 1994), y por las mismas razones tampoco es
jurdicamente exigible la promesa de cesin de un inmue-
ble a la compaera hecha tras la separacin de la esposa
(STS 22 de junio de 1998), o el compromiso moral de
abandonar las fincas arrendadas, que no puede interpre-
tarse como renuncia a un derecho de prrroga (STSJ
Navarra, 25 de marzo de 1993).
En el rgimen del Cdigo civil las promesas de dar no tienen efi-
cacia jurdica mas que cuando se reconocen como obligaciones
naturales; las donaciones no pueden prometerse, porque la dona-
cin es un acto traslativo de la propiedad (art. 618 CC), y no pueden
ser objeto de donacin aquellos bienes de los que no puede disponer
el donante al tiempo de la donacin (art. 635 CC). Por ello en la
donacin se exige la entrega simultnea de los muebles (arl. 632 CC)
o la escritura de donacin privada en caso de los muebles (art. 632
CC) o la escritura pblica en caso de donacin de inmuebles (art.
633 CC), debiendo entenderse que las escrituras son traslativas de
una propiedad que actualmente tiene el donante. La promesa de
donacin carece de efectos jurdicos, e incluso est prohibida la
donacin de bienes futuros (art. 635 CC). Derogndose tambin en
el rgimen del pago de lo indebido las llamadas donaciones presun-
tas o ex lege (arts. 1.900 y 1.901 CC), en cuya virtud histricamente
se presuma que el que paga sin error se entiende que debe o que
dona. La razn de este estrictsimo rgimen de los actos lucrativos
es no slo la necesaria proteccin del donante, sino tambin la exi-
gencia de coherencia de un sistema que prohibe los pactos suceso-
rios y que establece una rigurosa exigencia de forma para los actos
lucrativos y mortis causa, y que define la causa como elemento esen-
cial para la existencia y prueba de las obligaciones.
4. La autonoma de la voluntad y la justicia
del precio
En la codificacin el principio de autonoma di- l . i
voluntad se concibe tambin como libertad de fijar i - l i < > n
48 CAP. II LMITES A LA CONSTITUCIN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
tenido de los acuerdos o pactos patrimoniales, y muy
especialmente como libertad de fijar el precio, derogn-
dose la exigencia medieval del justiprecio que provena de
una pretensin de moralidad objetiva de los contratos,
desarrollada por diversas escuelas teolgicas.
La codificacin hace suyo el principio liberal de que el
contrato enriquece con causa o justificadamente, derogn-
dose el rgimen histrico de la rescisin por lesin, esto
es, la facultad de los contratantes de declarar ineficaces
los contratos en los que el precio sea desproporcionado.
Es decir, que en la codificacin no se concibe el justo pre-
cio en las obligaciones contractuales como lmite institu-
cional a la autonoma de la voluntad.
Las discusiones teolgicas y morales sobre la justicia del precio
en los contratos y la prohibicin de cobrar intereses en el prstamo
tienen su origen en la prevencin clsica contra la usura. Tanto en el
Antiguo Testamento como en la filosofa griega se desarrolla la doc-
trina de la intrnseca inmoralidad de cobrar intereses en el prs-
tamo, y afirma Aristteles que el dinero no produce (ruto, por lo que
el inters se define como el parto monstruoso del dinero. La filoso-
fa escolstica parece la primera en haber dado una explicacin
coherente de la usura, ligando la prohibicin de cobrar intereses en
el prstamo a la exigencia de un justiprecio en los contratos, consi-
derando una modalidad de hurto tanto el cobro de intereses en el
prstamo como el pago de un precio desproporcionado en la com-
praventa o en cualquier otro contrato recproco. Segn la teologa
tomista, el fundamento del lucro es el trabajo o el lcito comercio,
considerndose la especulacin como una ganancia inmoral.
Kl perfil de la teora dejaba, sin embargo, flecos a la discusin,
como el alcance y la licitud del riesgo (periculum sortis) como ttulo
para cobrar mleivses, la licitud de la estipulacin penal (pacto de
una indemnizacin econmica para el retraso o incumplimiento de
la obligacin), y el alcance de la l i c i t u d de cobrar una renta o censo
por la transmisin temporal o perpetua de la propiedad. En la prc-
tica la teora jurdica y econmica del siglo xvm destac la incohe-
rencia de prohibir el lucro en el prstamo y en la compraventa y, sin
embargo, permitirlo en la sociedad (riesgo), en los contratos aleato-
rios o en el arrendamiento, destacndose que el inters slo es una
equivalencia econmica justa del uso y depreciacin del dinero con
el paso del tiempo, as como de la relatividad del valor de las cosas
4. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA DEL PRECIO 4M
que el derecho no puede limitar a priori, exigiendo un precio justo.
Por otra parte, la libertad de cobrar intereses era imprescindible
para el modelo social secularizado y econmico capitalista que
surge de la revolucin liberal.
Sin embargo, la justicia del precio no deja de estar des-
provista de significado en el Cdigo civil. Se seala por la
doctrina que la justicia del precio y la reciprocidad justa
de las prestaciones son elementos determinantes de la
calificacin de los contratos, y se emplean regularmente
en la interpretacin de los trminos de un contrato y en la
determinacin de sus fines. La justicia econmica del con-
trato informa en el artculo 1.154 CC la facultad de mode-
racin equitativa por el juez de la pena convencional pac-
tada para el caso de incumplimiento, interpretando la
jurisprudencia que, en trminos generales, en toda rela-
cin de aseguramiento ante daos futuros, la indemniza-
cin no puede superar el dao. Adems, el precio justo
define el dao patrimonial que permite la rescisin por
fraude de acreedores, o la causa ilcita que permite anular
el contrato por fraude a los legitimarios o por engao a
terceros. La razn es que la justicia econmica de los con-
tratos, si puede ser eludida en ocasiones por razones parti-
culares, con carcter general no slo interesa a las partes,
sino que es garanta frente a terceros (acreedores, legiti-
marios), y sustenta el orden fiscal y la intervencin admi-
nistrativa en la contratacin.
La jurisprudencia presta especial atencin a la justicia
del precio en los contratos en la delimitacin de los concep-
tos de simulacin, usura y fraude. Y el precio excepcional-
mente bajo, injusto o abusivo en los contratos, levanta sos-
pecha sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues la
equivalencia justa es lo que la STS de 29 de noviembre de
1989 denomina presupuesto de razonabilidad del contrato.
La jurisprudencia ha rescatado tambin la clusula medie-
val llamada rebus sic stantibus, para permitir la modifica
cin de los contratos de tracto sucesivo y ejecucin diferida,
cuando su cumplimiento resulta excesivamente gravoso
para una de las partes, definiendo tambin la excesiva o u-
SO ( Al' II LMITES A LA CONSTITUCIN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
rosidad sobrevenida la nocin de imposibilidad sobreve-
nida que presta excusa razonable para su incumplimiento.
La conclusin es que aunque la justicia del precio y la
justa reciprocidad de las prestaciones no son elementos
esenciales de la configuracin del contrato y no limitan la
autonoma de la voluntad de las partes, la jurisprudencia
ha elevado el principio de la justicia econmica de las obli-
gaciones de un contrato a elemento central informador de
todo el derecho de las obligaciones, tanto en la califica-
cin como en la interpretacin y cumplimiento de los con-
tratos, siendo elemento determinante tambin de la pro-
teccin de los terceros ajenos al contrato que pueden
quedar afectados por el mismo (cnyuge, acreedores, legi-
timarios), como para la tutela de los intereses pblicos
que se definen en las normas imperativas.
5. Los lmites a la restriccin o agravacin
convencional de la responsabilidad contractual
Como hemos dicho, el rgimen de la responsabilidad
patrimonial ha de considerarse de orden pblico, y no
pueden los particulares derogar el rgimen jurisdiccional
de intervencin del patrimonio del deudor insolvente en
temas como los de ejecucin singular o universal del patri-
monio del deudor, o en el rgimen de los privilegios o pre-
ferencias crediticias. La prctica ensea que son comunes
las clusulas que amplan o restringen la responsabilidad
patrimonial entre las partes, estando dichas clusulas
sometidas a un rgimen muy restrictivo, aunque no sean
de por s nulas, cuando pueden ser un elemento determi-
nante de la configuracin de la obligacin.
La razn de la restriccin es que la fijacin de la respon-
sabilidad o la pena, como tal, est excluida del mbito de la
disponibilidad de las partes por estar fundado justamente el
derecho en nuestros das en el principio constitucional de
derogacin de las penas privadas, y el principio de legalidad
cu rl orden sancionatorio (art. 24 CE), lo que ha de conside-
5. LMITES A LA RESTRICCIN DE LA RESPONSABILIDAD CONTKA T I I A I M
rarse una de las bases de las obligaciones contractuales (arl.
141.1.8 CE). Los contratantes no pueden sancionarse rec-
procamente, porque ha sido excluida del derecho privado la
justicia privada, y la propiedad y responsabilidad patrimo-
nial est tutelada por los tribunales. Por ello, cualquier res-
triccin o ampliacin de la responsabilidad patrimonial ha
de considerarse excepcional, y deber estar fundada en una
justa causa, que es la que explica su naturaleza, pues por
definicin no existen penas privadas.
5.1. CLUSULAS DE LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
La jurisprudencia se muestra, en trminos generales,
favorable a la admisin de las clusulas restrictivas de la
responsabilidad contractual civil (SSTS 16 de julio de
1982, 25 de abril de 1984 y 5 de febrero de 1985, relativa
esta ltima a la liberacin de responsabilidad por mora en
el contrato de obra). Ello se debe a que se interpretan
como configuradoras de la reciprocidad contractual y no
propiamente como restrictivas de la responsabilidad,
debiendo en consecuencia la restriccin fundarse en una
justa causa (el riesgo, el provecho, la garanta, la aleatorie-
dad), que se presume.
Sin embargo, las restricciones de la responsabilidad no
se presumen, y han de estar expresamente establecidas en
el contrato. La jurisprudencia, en primer lugar, sospecha
sobre su legitimidad y exige, en consecuencia, que las
clusulas de limitacin de responsabilidad no sean contra-
rias a la moral o al orden pblico (SSTS 10 de diciembre
de 1950 y 11 de febrero de 1991); y establece tambin prin-
cipios restrictivos a la interpretacin de dichas clusulas,
si no estn claramente redactadas o si no estn particular-
mente aceptadas en los contratos de adhesin, o si no se
puede presumir que el aceptante las conoci o debi cono
cerlas en el momento de la aceptacin (SSTS 3 de dick-m
bre de 1982 y 16 de febrero de 1986).
52 CAP. II LMITES A LA CONSTITUCIN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
De ningn modo estas clusulas restrictivas de respon-
sabilidad pueden excluir la responsabilidad por dolo (art.
1.102 CC), ni tampoco la debida diligencia del deudor en
el cumplimiento de la obligacin (art. 1.104 CC; STS 22 de
febrero de 1997).
El rgimen de exigencia de responsabilidad por los actos culpa-
bles o negligentes no puede excluirse en los contratos, y ha de consi-
derarse que es un lmite general a la autonoma de la voluntad el
principio de la responsabilidad que se deriva de los actos culpables o
negligentes. Aunque el contratante pueda asumir un riesgo superior
al normal del contrato como parte del alea contractual que define la
regla normativa de un contrato, o como configurado!' de la reciproci-
dad, y en ese sentido, slo en este sentido, s se admiten las clusulas
restrictivas de la responsabilidad. Un caso particular de exclusin de
responsabilidad es el pacto de exclusin de la rendicin de cuentas
en el mandato, que la jurisprudencia admite como vlido siempre
que sea en virtud de una causa, o presuponga que el mandante
conoce una ve/ realizado y aprueba el resultado de la gestin (STS 5
de abril de 1956, 21 de febrero de 1967 y 27 de noviembre de 1992).
En la legislacin de defensa de consumidores y usuarios, de res-
ponsabilidad civil por productos defectuosos, de publicidad y de
seguro, se imponen restricciones a la eficacia de las clusulas limita-
tivas de la responsabilidad civil, y la jurisprudencia, en aplicacin
del artculo 3 LCS de 8 de octubre de 1980, considera comnmente
las clusulas restrictivas de la responsabilidad contractual limitati-
vas de los derechos del asegurado, exigiendo una especfica aproba-
cin (STS 17 de junio de 1992), principios especficamente desarro-
llados en la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales
de la contratacin.
5.2. CLUSULAS DE AGRAVACIN DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL: TEORA DE LA CLUSULA PENAL
5.2.1. Definicin y modalidades de clusula penal
Se puede definir la clusula penal como la preconstitu-
t. ion contractual de una responsabilidad patrimonial par-
I i c t i l a r , para los supuestos de cumplimiento parcial o
defectuoso, retraso o incumplimiento de una obligacin.
5. LMITES A LA RESTRICCIN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRA TI I A l . 5 <
Para que exista clusula penal, la jurisprudencia exig/
tambin que la pena pactada sea una consecuencia inde
pendiente y autnoma de la prestacin principal, como
prestacin aadida o accesoria, y por ello no considera
clusulas penales una clusula de caducidad de unas
acciones (STS 27 de mayo de 1904) o la clusula de rever-
sin de un inmueble por incumplimiento de destino (STS
23 de octubre de 1970).
La clusula penal no es una institucin unitaria. Por
las funciones que cumple la jurisprudencia distingue entre
clusulas penales propiamente dichas, clusulas penales
penitenciales y clusulas penales liquidatorias.
En las clusulas penales propiamente dichas se fija
una responsabilidad agravada para el incumplimiento o
cumplimiento defectuoso; la clusula penal puede consis-
tir en una pena o prestacin nica, en una cuanta peri-
dica, muy corriente para la penalizacin del retraso (a
tanto por da), o en la que la pena se endurece progresiva-
mente (con el retraso, con el tanto de cumplimiento defec-
tuoso), o consistir en un descuento progresivo del precio
(como las que se analizan en las SSTS de 20 de mayo de
1986 y 20 de febrero de 1989, clusula penal progresiva y
acumulativa). Son muy corrientes las clusulas de prdida
de todo lo entregado a las que la jurisprudencia aplica
tambin la moderacin proporcional de la pena (SSTS 13
de junio de 1962 y 19 de mayo de 1988).
Si la funcin de la clusula penal es otorgar la facultad
de desistimiento, se la denomina clusula penitencial.
Dicha facultad de desistimiento no se presume (art. 1.153
CC), y normalmente debe tener una causa onerosa: se
otorga por precio, tal como se regula en el rgimen de las
arras en la compraventa (art. 1.454 CC). La facultad de
desistimiento es excepcional, y por ello, si las partes lijan
una pena para el incumplimiento, no otorgan al deudor l.i
facultad de incumplir pagando la pena, sino que si se
puede cumplir, se debe cumplir en los trminos parlado-.
(STS 6 de mayo de 1998). En la clusula penileiu i . i l l.i
54 CAR I I . L M I T E S A LA CONSTITUCIN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
pena, en consecuencia, no es tal pena, sino el precio de la
acuitad de desistimiento.
La clusula penal puede tener finalmente una funcin
meramente liquidadora (simplificar el pago o cumpli-
miento, o facilitar la valoracin del dao en el incumpli-
miento, preconstituir un mecanismo de prueba de los per-
juicios, etc.: SSTS 24 de septiembre de 1986, 7 de diciembre
de 1990 y 12 de enero de 1999). En estos casos no se puede
estimar renunciada ni la facultad de pedir responsabilidad
por dolo (art. 1.102 CC), ni la posibilidad de reclamar un
dao excedente del originariamente previsto, ni la elusin
del deber general de rendicin de cuentas.
Como se ve, la definicin que hemos dado de clusula penal no
es una definicin vlida por contradictoria, pues hemos dicho que la
responsabilidad patrimonial no se puede fijar en el contrato, lo defi-
nido no puede entrar en la definicin, y en esta definicin adems
repetimos literariamente los trminos a definir, sin describir el con-
tenido esencial de la categora definida. Sin embargo, la indefini-
cin de la definicin, valga la redundancia, tiene como virtud la
locali/.acin sistemtica de la figura, en sede de incumplimiento o
cumplimiento defectuoso, y adems subraya la sospecha que sus-
cita, pues por mandato constitucional en nuestro derecho se han
prohibido las penas privadas. Esto sentado, est claro que la clu-
sula penal no se puede definir porque no es una categora unitaria, y
porque no se puede aceptar que es una pena, tal como expresamente
se previno en la base 19 del Cdigo civil.
La clusula penal seala, en realidad, los lmites a la pre-
visin de los efectos o preconstitucin de las consecuencias
del cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la obliga-
cin. Los lmites institucionales son los siguientes. En pri-
mer lugar, cualquier agravacin de la responsabilidad (clu-
sula puramente penal) ha de estar basada en una justa
causa, para que no exista sospecha de pena privada. La justa
causa, que se presume, para que se reconozca eficacia al
pacto de agravacin de la responsabilidad, puede ser el
riesgo, el coste de oportunidad, el sacrificio o dao del apla-
cimiento para el acreedor, o el provecho que deriva el deu-
d( >i del cumplimiento tardo o defectuoso; y es en los lmites
5. LMITES A LA RESTRICCIN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 55
de dicha causa en los que hay que fijar el lmite de la agrava-
cin de la responsabilidad. Tambin se admite que la propia
funcin de garanta pueda ser causa de la pena (ahorra el
gasto de constituir una garanta real, favorece el cumpli-
miento puntual y exacto, etc.), pero en este caso la agrava-
cin de la responsabilidad tiene el lmite legal de la usura.
En segundo lugar, si lo que previene la clusula penal es la
facultad de desistimiento del deudor, tambin ha de tener
una justa causa, pues la facultad de desistimiento puede
perjudicar a terceros y est, en consecuencia, sometida a un
rgimen restrictivo de constitucin y ejecucin, y adems no
slo habr de constituirse expresamente, sino que normal-
mente tendr que fundarse en una causa onerosa: un precio
compensatorio, y un plazo de ejercicio razonable, como
sucede en toda opcin unilateral, dada la nulidad de las con-
diciones potestativas (art. 1.115 CC). Si la clusula penal
tiene una funcin puramente liquidadora est sometida a la
exigencia general de todo aseguramiento de que la indemni-
zacin no puede sobrepasar el dao, y por ello no puede
cumplir notoriamente una funcin penal, ni eximir de
poder ser contestada en la oportuna liquidacin de cuentas.
5.2.2. Naturaleza jurdica
Seala la jurisprudencia que la culpa en el retraso no
es el elemento determinante en la aplicacin de la clusula
penal (STS 7 de marzo de 1992), es decir, que puede pac-
tarse y se aplica una responsabilidad agravada, aunque no
haya culpa en el incumplimiento, en el cumplimiento
defectuoso o en el retraso. Sin embargo, s es elemento
determinante de la aplicacin de la clusula la previsibili-
dad del supuesto. As la pena no puede hacerse efectiva
cuando se han alterado los supuestos de hecho para los
que fue establecida (SSTS 16 de septiembre de 1986, 25 dr
noviembre de 1997 y 30 de marzo de 1999). Por ejemplo,
si se alteran los proyectos originales con nuevos <.MK;II M>S
(SSTS 18 de diciembre de 1996 y 30 de noviembiv de
1998). La clusula penal se funda en el riesgo de un d.m,

S6 CAP. II.LMITES A LA CONSTITUCIN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
que ambas partes contratantes han contemplado y han
asegurado mediante la previsin de sus consecuencias. La
razn, como es obvio, es que no se trata de una pena, que
exigira la prueba previa de culpa o negligencia, sino,
como se ha dicho, de un re forzamiento del vnculo obliga-
cional.
Una repetida jurisprudencia, cuya reiteracin exime de
su cita, establece que toda clusula penal ha de ser objeto
de una interpretacin restrictiva. Sus trminos han de ser
claros y terminantes (STS 14 de febrero de 1992), y no se
presume que comprenden supuestos distintos de los
expresamente establecidos (STS 17 de febrero de 1997).
La interpretacin estricta se justifica normalmente en el
carcter sancionatorio de la clusula y en el favor debito-
ris, pero ninguna de estas razones puede aceptarse: no hay
sancin alguna puesto que la clusula penal no es sancio-
nadora, y el favor debitoris no existe en el derecho patri-
monial moderno. La razn autntica de la interpretacin
estricta de la clusula penal es que a falta de previsin
expresa ha de prevalecer el orden legal de la responsabili-
dad, por la sospecha de pena privada que acompaa a
toda clusula penal; pero dentro del orden de previsin la
clusula ha de aplicarse en sus propios trminos: as la
STS de 2 de noviembre de 1994 aplica a un cumplimiento
defectuoso la pena pactada para el retraso en el cumpli-
miento, argumentando que si el acreedor tiene derecho a
rechazar un pago que no sea ntegro debe tener derecho
a reclamar la pena pactada para el retraso.
Resulta extraordinariamente interesante la STS de 28 de diciembre
de 1998, relativa a la aplicacin de una clusula penal a un subcontra-
lista de unas obras pblicas, que era una reproduccin de la clusula
penal establecida para el contratista, y que tras un retraso no sustan-
cial en la entrega de la obra por el subcontratista, y el correspondiente
i vi raso del contratista al dueo de la obra, el dueo de la obra estima
no pertinente aplicar la pena al contralista. La sentencia rechaza la
aplicacin de la clusula penal al subcontratista, alegando el carcter
ivslriclivo en la aplicacin de toda pena y la doctrina del enriqueci-
mirnlo injusto, pero se trata de una doctrina dudosa, y de hecho el Tri-
bunal Supremo revoc el criterio contrario de la Audiencia.
5. LMITES A LA RESTRICCIN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 57
5.2.3. La facultad judicial de moderar la pena
Los tribunales tienen la facultad legal de moderar las
penas convencionales. Dada la sospecha de pena privada
que acompaa a toda clusula penal, la facultad judicial de
moderacin de la pena (art. 1.154 CC) es de esencia a la
clusula penal, que no se presume lcita, y que por ello las
cantidades debidas en virtud de una clusula penal no son
lquidas (SSTS 16 de marzo de 1979 y 20 de febrero de
1988).
La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que
aunque la facultad de moderacin se prev legalmente
slo para los supuestos de cumplimiento parcial o defec-
tuoso (art. 1.154 CC), se aplica con carcter general a toda
clusula; es decir, que aunque haya incumplimiento total,
puede moderarse la pena pactada.
En la jurisprudencia se encuentran tres causas funda-
mentales de moderacin de la pena: en primer lugar, en
funcin del carcter desproporcionado o abusivo de la
pena misma (SSTS 16 de noviembre de 1995 y 30 de
marzo de 1999); en segundo lugar, en razn del cumpli-
miento parcial o defectuoso del deudor (SSTS 25 de enero
de 1995 y 16 de marzo de 1999); y, en tercer lugar, por la
concurrencia de circunstancias imprevisibles que, sin
embargo, no excusan de la aplicacin de la clusula, aun-
que justifican parcialmente el retraso o incumplimiento
(SSTS 15 de diciembre de 1995 y 12 de diciembre de
1996).
La facultad de moderacin se extiende tambin en las
penas que acompaan a las clusulas de irrevocabilidad
de los contratos de esencia revocables, con la pretensin
de hacerlos irrevocables, que son en esencia penas priva
das cuya licitud no se puede admitir incondicionalmc-nU-
(as exclusivas, apoderamiento de toreros, clusulas blin
dadas de directivos, clusulas de rescisin en los l u l b o l i s
tas y artistas, etc.).
 CAPITULO III
ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA

1. La clasificacin de los elementos

de la relacin obligatoria

El principio de la autonoma de la voluntad comporta

que basta que se exteriorice la voluntad para que se consti-
tuya el crdito. Ni la escritura (documentacin), ni el otor-
gamiento de forma pblica son elementos esenciales de la
obligacin. La obligacin nace por la sola voluntad de las
partes, o por las otras fuentes legales (responsabilidad,
restitucin), pero no por su documentacin o forma.
Pero para que nazca jurdicamente la obligacin, debe
trascender el mbito interno de la conciencia y manifes-
tarse externamente; en las obligaciones contractuales la
voluntad ha de constar expresamente no slo sobre la
voluntad de obligarse, sino tambin sobre la concurrencia
de unos elementos esenciales. Slo se reconoce por el
derecho la obligacin cuando vincula la voluntad (consen-
timiento) al cumplimiento de una prestacin debida
(objeto) en virtud de una causa justa (la reciprocidad de
un contrato). En las obligaciones no contractuales (de res-
ponsabilidad o de restitucin), su estructura se configura
a semejanza de las contractuales.
Por tanto, son elementos esenciales de la obligacin la
pluralidad de los sujetos (acreedor y deudor), el objeto y la
causa. Slo existe obligacin si hay diversos sujetos, esto rs,
la dualidad de partes, normalmente acreedor y deudor, purs
no existen jurdicamente obligaciones con uno mismo. Ivs
tambin elemento esencial de la obligacin la prestacin
debida: dar a hacer o no hacer una cosa (art. 1.088 ( ' ( ' ) ;
objeto que ha de ser posible, lcito y determinado. Y l < l . i
obligacin ha de tener tambin una causa jurdica di- | > i
qu se debe; en las obligaciones contractuales la c;ms;i si-
refiere a la razn de ser del contrato (la ivcipiot id.ul. i I
60 CAP. III.ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
nimo de lucro), en las no contractuales la causa es definida
por su fuente (el deber de indemnizar dao en la responsa-
bilidad, el enriquecimiento injusto en la restitucin).
Todos los dems elementos que se agreguen a una obli-
gacin se consideran elementos accidentales, definindose
como tales la condicin, el trmino y el modo, que evi-
dentemente slo son accidentales en cuanto que su existen-
cia no es de esencia de la obligacin, pero que una vez
incorporados a la obligacin forman parte de la misma
como circunstancias decisivas en la exigibilidad de la pres-
tacin. A su vez, como hemos dicho, la documentacin del
crdito y la forma pblica son considerados elementos
accidentales o instrumentales, porque puede haber obliga-
cin constituida verbalmente o por signos, si no queda
duda sobre la voluntad de obligarse, aunque, sin embargo,
como decimos, el documento y la forma pblica identifi-
can jurdicamente el crdito mismo, y le otorgan un rango
y una oponibilidad en ocasiones (ttulo del crdito).
2. La obligacin con pluralidad de sujetos
Por definicin, la obligacin se constituye entre dos
sujetos: acreedor y deudor; el deudor tiene deber de pres-
tar y el acreedor facultad de recibir. Sin embargo, la posi-
cin activa (acreedora) o pasiva (deudora) en una obliga-
cin puede estar constituida por una pluralidad de sujetos,
por lo que si tomamos la nocin de sujeto como sinnimo
de persona, debemos distinguir entre sujeto y parte; la
obligacin tiene dos partes, y en cada parte puede haber
una pluralidad de sujetos.
2.1. EL PRINCIPIO DE MANCOMUNIDAD Y DIVISIBILIDAD
DK LA OBLIGACIN
IU Cdigo civil establece como principio general la
IIKIIKonnmidad, esto es, que en caso de pluralidad de suje-
2. LA OBLIGACIN CON P L U R A L I D A D DE SUJETOS 61
tos, la obligacin se entiende dividida en tantas obligacio
nes como sujetos y que cada acreedor slo tiene derecho ;i
pedir y cada deudor slo tiene deber de prestar lo que les
corresponda (art. 1.137 CC). En caso de pluralidad de
sujetos, la obligacin se presume dividida en porciones
iguales, si no consta lo contrario (art. 392 CC).
Tambin se presume que las obligaciones son divisibles;
esto es, que la prestacin se puede cumplir (pluralidad
pasiva), y que se puede recibir (pluralidad activa) de modo
independiente, por cada uno de los deudores o acreedores
de la obligacin (art. 1.138 CC), y que en consecuencia no
se exige la actuacin conjunta para el cumplimiento o exi-
gencia de la obligacin, pudiendo actuar cada deudor o
acreedor en una obligacin plural con autonoma o inde-
pendencia de sus compaeros (art. 1.139 CC). Dado que la
indivisibilidad de la obligacin exige la actuacin conjunta,
la manifestacin procesal de la indivisibilidad de la obliga-
cin es el litisconsorcio activo necesario en caso de plurali-
dad de acreedores, y el litisconsorcio pasivo necesario en
caso de pluralidad de deudores.
En virtud del principio de divisibilidad, el litisconsorcio procesal
activo o pasivo para la exigencia procesal del cumplimiento de las
obligaciones se considera excepcional por la jtirisprudencia (STS 14
de abril de 1986), y se estima tambin que si forman una comuni-
dad, en caso de pluralidad de sujetos, aunque el objeto sea indivisi-
ble, cada uno de los cotitulares puede ejercitar los actos que benefi-
cian al consorcio. El cumplimiento de las obligaciones pecuniarias
se considera esencialmente divisible en virtud del artculo 1.151 CC
(SSTS 7 de octubre de 1992, 26 de mayo de 1980 y 17 de diciembre
de 1994); en aplicacin del artculo 1.138 CC, el crdito bancario ha
de estimarse dividido entre los cotitulares de una cuenta corriente y
los herederos de un cotitular fallecido slo pueden reclamar l.i
mitad (STS 21 de noviembre de 1994). Fuera del campo de las obli-
gaciones pecuniarias es difcil encontrar ejemplos jurisprudenciales
de obligaciones divisibles, y no slo cabe citar en este punto el ivfi
men restrictivo con el que la jurisprudencia trata la divisibilidad ilr
la cosa comn en la comunidad de bienes, por la restriccin i|iu-
suele suponer para su valor, sino incluso que el rgimen de la di\i
bilidad del cumplimiento ha de ser aun ms restrictivo que- el dr
divisin de la comunidad.
62 CAP. III.ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
Se hace difcil imaginar una obligacin absolutamente
divisible. Pues si existiere una divisibilidad esencial y abso-
luta, se debera hablar de una pluralidad de obligaciones y
ya no existira razn para la pluralidad de los sujetos. La
experiencia parece mostrarnos que normalmente la obliga-
cin plural presenta elementos ms o menos marcados de
indivisibilidad. La indivisibilidad puede provenir de su ori-
gen: la constitucin comn, que impone habitualmente un
pago o cumplimiento conjunto, pues el acreedor se puede
oponer al pago parcial (art. 1.157 CC), y en general al pago o
cumplimiento dividido si no satisface ntegramente sus inte-
reses; por otra parte, en cuanto al objeto, slo se puede esti-
mar divisible si las partes resultantes son cualitativamente
idnticas y cuantitativamente proporcionales, y adems el
valor no desmerece por la divisin; en cuanto a su causa,
son indivisibles las obligaciones en funcin de la reciproci-
dad contractual (art. 1.124 CC), y as, el vendedor puede
oponerse al pago fraccionado del precio de la cosa vendida
(art. 1.500 CC); las obligaciones de hacer se presumen indi-
visibles y personalsimas (art. 1.161 CC, salvo los supuestos
taxativos del art. 1.151 CC); finalmente, una obligacin
puede constituirse con pactos expresos de indivisibilidad o
deducirse sta del modo de constituirse la obligacin plural.
La indivisibilidad introduce diversas especialidades en el
cumplimiento o exigencia de la obligacin que varan en fun-
cin de la intensidad misma de esa indivisibilidad. El prin-
cipio general es que slo la actuacin conjunta permite el
cumplimiento de la obligacin indivisible, y que si el cumpli-
miento deviene imposible, la obligacin se sustituye por una
obligacin de pago de su valor (art. 1.150 CC), sin que cada
acreedor deba responder por la culpa o responsabilidad del
que incumpli, ni deba suplir su insolvencia (art. 1.139 CC).
2.2. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
La solidaridad se define por el Cdigo civil como
aquella obligacin en la que cada uno de los acreedores
2. LA OBLIGACIN CON PLURALIDAD DI' SU II I (IS
(solidaridad activa) tiene derecho a pedir, o i ;ul.i l<
los deudores (solidaridad pasiva) tiene deber dr p n - ' . i . u .
la totalidad del objeto de la obligacin (art. 1 . M 7 < < i
En la solidaridad se reconoce a cada uno de los .u n-c
dores o deudores solidarios la plena disponibilidad dd
crdito (art. 1.143 CC), sin perjuicio de su deber di- ivs
ponder ante los coacreedores, por la parte que K-s
corresponde de su crdito (arts. 1.143, 1.146 CC), o del
derecho de repetir contra los codeudores por su parte
(art. 1.145 CC).
Adems, la solidaridad pasiva comporta la cobertura de
la insolvencia (art. 1.145 CC) y la extensin de la responsabi-
lidad de los codeudores solidarios (art. 1.147 CC), de modo
que si alguno resulta insolvente, no se perjudica con ello el
crdito por la parte que le corresponde al deudor fallido,
sino que se debe por todos los deudores el todo, debiendo en
la relacin interna cubrirse la insolvencia de modo propor-
cional a las cuotas respectivas que se presumen iguales; y la
indemnizacin que se deba por culpa contractual en el cum-
plimiento defectuoso o incumplimiento por cualquiera de
los codeudores se extiende tambin a los dems.
La solidaridad del crdito se emplea comnmente en el trfico
jurdico como un medio de reforzar la garanta del cumplimiento de
los crditos. La solidaridad resulta una relacin de garanta ms
radical que la fianza, que se define como relacin accesoria, puesto
que en la fianza existe el beneficio de excusin del fiador, al que no
se puede reclamar ni perseguir sino previa la insolvencia o impago
acreditado del deudor principal, y a su vez en la fianza existe el
beneficio de divisin entre cofiadores, que no rige en la solidaridad.
La solidaridad no significa que slo exista un nico
vnculo entre las partes, sino que la pluralidad de sujetos
predica ordinariamente una pluralidad de vnculos, tal
como se pone de manifiesto en la llamada solidaridad
varia, y en el rgimen de las excepciones oponibles por los
deudores solidarios ante la reclamacin del acreedor. Los
acreedores y los deudores no tienen por qu estar ligados
del mismo modo y por las mismas condiciones, y se define
64 CAP. -ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
como solidaridad varia aquella en la que el modo o condi-
ciones de cumplimiento vara entre los codeudores o co-
acreedores (art. 1.140 CC).
La solidaridad varia no es una situacin excepcional en el tr-
fico. Se da, por ejemplo, cuando en su origen las obligaciones soli-
darias nacen por una diversidad de causas, lo que puede imponer
especialidades en su cumplimiento; por ejemplo, en caso de retraso
en el pago de la indemnizacin de un dao el deudor principal
estar obligado a pagar los intereses moratorios que correspondan,
mientras que la compaa aseguradora cuya responsabilidad se
entiende directa, y por tanto solidaria, est obligada tambin, en
ciertos casos, al abono de los intereses penalizados que se prevn en
el artculo 20 de la LCS. Tambin cuando se pacten condiciones par-
ticulares con un deudor o acreedor que no afecten al crdito, como
cuando el acreedor concede a un deudor solidario un aplazamiento
sin que se entienda que ha modificado el crdito, lo que no impide
que pueda dirigirse contra los dems codeudores (art. 1.144 CC).
El Cdigo prev tambin que el deudor solidario pueda
utilizar ante la reclamacin del acreedor todas las excep-
ciones que se deriven de la naturaleza de la obligacin y
las personales que les sean propias, pudiendo oponer las
excepciones personales que correspondan a los dems
codeudores slo por su parte (art. 1.148 CC).
El artculo 1.148 CC es de muy tortuosa redaccin y de muy dif-
cil comprensin porque se funda en la distincin histrica entre
excepciones personales y reales que ya no se acepta en la prctica
procesal moderna. Se han propuesto distintas explicaciones que no
resultan convincentes; por ejemplo, rio se puede referir a la oponibi-
lidad de la excepcin de compensacin exclusivamente por la parte
porque la compensacin extingue la obligacin. Desde luego, no
parece que el rgimen de excepciones en la solidaridad pueda ser
distinto al que rige en la fianza (arts. 1.824 y 1.853), que, como
hemos dicho, es una obligacin de garanta de menos intensidad
que la solidaridad, por lo que la oponibilidad parcial de excepciones
de un codeudor solidario desde el punto de vista legal parece que
slo se puede referir a los supuestos en los que uno de los deudores
solidarios sea menor o incapacitado. Aparte de ello, el artculo
1.148 CC slo se puede referir a la solidaridad varia. As, por ejem-
plo, la imposibilidad parcial de cumplimiento para uno de los deu-
doivs solidarios no es lgico que extinga la obligacin ni siquiera
2. LA OBLIGACIN CON PLURALIDAD DE SUJETOS
por su parte, pero si el acreedor condona la obligacin a u n c dr ! < > .
codeudores solidarios y no se puede entender que ha condonado l.i
obligacin, los dems codeudores pueden oponer la excepcin di-
condonacin por la parte del condonado. Lo mismo sucede con l.i
excepcin de prescripcin; se afirma por la jurisprudencia que la
interrupcin de la prescripcin perjudica igualmente a todos los
deudores solidarios (STS 14 de mayo de 1987); sin embargo, oslo
slo se puede predicar cuando la solidaridad provenga del mismo
origen y causa, no cuando se trate de una solidaridad varia, aunque
habr que estar en cada caso concreto a la justicia del caso y a su
legislacin especfica.
2.3. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD
Por el refuerzo de la garanta que supone, la ley esta-
blece la solidaridad en muy diversos campos del derecho
civil. As, en la responsabilidad de los coherederos (art.
1.084 CC), de los cnyuges por deudas ordinarias de la
familia (arts. 1.319, 1.369 CC), en el nombramiento de
mandatario por dos o ms personas (art. 1.731 CC), los
comodatarios a los que se presta conjuntamente una cosa
(art. 1.748 CC), en caso de pluralidad de gestores oficiosos
(art. 1.890 CC), etc.
Por otra parte, diversas leyes especiales en el mbito civil impo-
nen rgimen solidario de las obligaciones en el mbito de su regula-
cin, especialmente en cuanto se refiere al rgimen de la responsa-
bilidad. As, en la legislacin sobre navegacin area, daos
nucleares, daos producidos por- la ca/.a, legislacin de defensa de
consumidores y usuarios, de responsabilidad por productos defec-
tuosos, lesin del derecho de honor, intimidad e imagen, prensa e
imprenta, etc.
Pero resulta de sumo inters contrastar la evolucin
jurisprudencial en este punto, pues la nueva consideracin
de la conducta significativa de las partes contratantes
como fuente de obligaciones, y una cierta crisis del princi-
pio de la individualizacin de la culpa y de la responsahili
dad, han trado una importante ampliacin del rgimen
de la solidaridad en el derecho civil.
(1(1 CAP. III.ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
En el mbito contractual, una reiterada jurisprudencia
seala que no hace falta, para que nazca la solidaridad,
que la misma se exprese literalmente en el contrato, pues
puede inferirse tanto del modo de constituirse la obliga-
cin, de los antecedentes de la negociacin, como de la
intencin expresa o tcita de los contratantes (SSTS 12 de
mayo 1987, 19 de noviembre de 1989 y 19 de diciembre de
1991). Diversas sentencias se refieren especficamente a la
exigencia de una interpretacin correctora del artculo
1.137 CC, cuando los crditos constituidos en el mbito
negocial permanecen unidos por el fin de las prestaciones,
la apariencia de actuacin conjunta y el aprovechamiento
indistintos de los beneficios del contrato, pues as lo exige
la satisfaccin del inters del acreedor: como cuando se
trata de pagar el precio de obras y servicios encargados de
modo conjunto (SSTS 19 de julio de 1989, 17 de mayo de
1993 y 3 de septiembre de 1997), o en las ventas realizadas
de modo conjunto (STS 12 de diciembre de 1996), en el
abono a proveedores de cantidades que quedaron pen-
dientes en la construccin de un inmueble en rgimen de
cooperativa (STS 19 de mayo de 1993) y en general en
toda constitucin conjunta de una obligacin donde cabe
inferirse la comunidad de intereses (STS 14 de junio de
1982), o cuando existe comunidad de intereses entre
varias sociedades que se aprovechan de la venta de un
inmueble respecto del pago de la comisin de venta (STS
13 de diciembre de 1996).
Tambin realiza la jurisprudencia una importante
ampliacin de los supuestos legales de responsabilidad
solidaria, estableciendo la responsabilidad solidaria de los
que administran conjuntamente una cosa por el resultado
de la gestin (STS 20 de abril de 1977), aunque si los man-
datarios actan independientemente la obligacin no es
solidaria (SSTS 2 de julio de 1966 y 22 de septiembre de
1989). Igualmente se establece la responsabilidad solida-
ria de la restitucin de lo cobrado indebidamente (SSTS
2.3 de mayo de 1903 y 20 de mayo de 1956), si no se puede
d e t e r m i n a r la cantidad que cobr cada uno de los que
2. LA OBLIGACIN CON PLURALIDAD DE SUJETOS (i?
recibieron el dinero (STS 4 de abril de 1988), o cuando
hay una pluralidad de personas sobre las que recae la obli-
gacin de prestar alimentos (SSTS 8 de mayo de 1965 y 30
de junio de 1979).
Pero el mbito donde ha habido una mayor aportacin
jurisprudencial al rgimen de la solidaridad ha sido el de la
responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia. Tras
un perodo de oscilacin jurisprudencial, en la jurispru-
dencia de los aos sesenta (SSTS 23 de febrero de 1966, 20
de mayo de 1968 y 20 de febrero de 1970) se afirma tajante-
mente la responsabilidad solidaria de todos los autores de
un dao culpable o negligente.
Se dan diversos argumentos a favor de esta postura: que el resar-
cimiento del daado merece mayor proteccin que la tutela del
autor del dao; que la nocin de culpa no es reductible y que por ello
el autor del dao culpable lo es de todo el dao, aunque intervengan
muchos autores; la generalizacin de criterios de responsabilidad
objetiva en daos causados en actividades productivas o actividad
empresarial; y, tambin, la aplicacin por analoga del rgimen de la
accin civil derivada del delito (art. 116 del nuevo CP y art. 107 del
antiguo). Sin embargo, son argumentos relativamente dudosos, ya
que la responsabilidad solidaria supone sacrificar el principio de la
individualizacin de la culpa, extiende la responsabilidad civil por
culpa o negligencia ms all de los daos razonablemente previsi-
bles, y presenta el peligro de imponer condenas donde no hay culpa
o hasta donde no llega ra/onablemente la imputabilidad. Por otra
parte, la responsabilidad por culpa no se puede asimilar indiscrimi-
nadamente a la responsabilidad civil derivada del delito: por ejem-
plo, en la STS de 8 de febrero de 1983, un nio que pasaba casual-
mente result lesionado en un ojo en medio de una pelea de
menores; al no poderse determinar cul fue el nio que arroj el
objeto punzante causante de la herida se condena solidariamenle a
los padres de todos los menores que participaron en la pelea. Se
trata de una extensin a mi juicio inapropiada de la responsabilidad,
que hace del derecho un ejecutor ciego, que quiere remediar el
designio inescrutable que caus la lesin del menor; porque jusia
mente la esencia del derecho no es la de reparar el dao, que en si
mismo es irreparable, sino identificar al culpable, e imponerle, p<n
su culpa o negligencia, la responsabilidad; yo creo que la rcsponsab
lidad de los partcipes, fundada en no denunciar al autor, qur PIVMI
uniblemente conocan, debi establecerse como mancomunada
68 CAP. ITLELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
La solidaridad se establece tambin en los supuestos de respon-
sabilidad profesional y empresarial; as, la responsabilidad solidaria
del promotor, arquitecto y aparejador, por vicios en la construccin
(vanse SSTS 27 de septiembre de 1995 y 16 de octubre de 1995), o
del mdico y el centro mdico por los daos derivados de negligen-
cia en la actuacin mdica (STS 29 de junio de 1990). En el mbito
de la responsabilidad objetiva (arts. 1.903, 1.905, 1.908 y 1.910 CC, y
rgimen de la responsabilidad del Estado por actos de los funciona-
rios en la atencin de los sei-vicios pblicos), que establece la res-
ponsabilidad solidaria de todos los intervinientes, y se afirma que el
responsable legal es responsable directo y solidario; o en el mbito
de la responsabilidad de las empresas por actos de sus directivos o
dependientes, que actan en su nombre (representacin aparente).
En estos casos la solidaridad no slo tiene una justificacin mate-
rial, sino que tambin se explica por la necesidad de simplificar el
proceso judicial: los altos costes de una demanda plural, en la que la
absolucin de un codemandado supone el deber de pagar sus costas,
en un sistema como el presente de condena preceptiva en costas,
aconseja imputar los daos sobre cualquiera de los responsables,
sin perjuicio de que ste pueda repercutir sobre el directamente res-
ponsable, individualizando perfectamente la culpa.
3. La prestacin como objeto de la obligacin
3.1. DEFINICIN Y CARACTERES DE LA PRESTACIN
COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN
Como el derecho se funda en la prohibicin de la justi-
cia privada y en el monopolio pblico de la coaccin, el
acreedor no puede por su propia autoridad tomar para s
el objeto de la obligacin que le es debido. Es un hurto el
acto por el cual el acreedor se apropia de lo que le es
debido sin consentimiento del deudor. El acreedor slo
puede recibir la cosa debida de manos del deudor, o por
medio de la desposesin judicial del deudor. Por eso el
objeto de la obligacin no son las cosas, sino la conducta
debida del deudor, esto es, la prestacin, el cumplimiento
voluntario de la obligacin que satisface el inters del
acreedor. A falta de cumplimiento voluntario de la presta-
cin, procede la ejecucin forzosa especfica de la misma;
LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN 69
es decir, el acreedor debe reclamar el auxilio judicial para
proceder bien a la desposesin forzosa del deudor, bien al
cumplimiento sustitutorio a costa del deudor, bien a la
condena indemnizatoria si el cumplimiento forzoso no es
posible. El cumplimiento forzoso de las obligaciones se
hace por sustitucin o por indemnizacin segn la natura-
leza de la prestacin debida (segn sea de cosa concreta,
sea de actividad o estrictamente personal).
La nocin de prestacin toma en cucnla como elemento determi-
nante de la definicin del objeto de la obligacin no tanto la con-
ducta del deudor, sino la satisfaccin del inlcrcs del acreedor; es
decir, concibe el objeto de la obligacin no desde la perspectiva del
deudor, sino desde la perspectiva del acreedor, lo que es decisivo lam-
bin para la efectividad del cumplimiento. El inters del acreedor es
lo tutelado en la obligacin, porque ya no rige el principio clsico del
favor debitoriis, y, por otra parte, dicho inters slo es (nielado en
cuanto tiene un contenido patrimonial, pues, como hemos dicho, es
caracterstica esencial del derecho moderno de obligaciones la dero-
gacin de la coaccin personal. El Derecho favorece al acreedor, por-
que favorecer al deudor es negar el derecho.
Tradicionalmente se distinguen tres clases de obligacio-
nes por razn de su objeto: las obligaciones de dar, de hacer
y de no hacer (art. 1.088 CC). La obligacin de dar se
extiende tambin a la de entregar todos los frutos y acceso-
rios producidos por la cosa desde que es debida (arts. 1 .095
y 1.097 CC), e implica un radical deber de conservacin de la
cosa debida (art. 1 .094 CC), presumindose la culpa si la
cosa se destruye en manos del deudor (art. 1.182 CC).
Las obligaciones de hacer y de no hacer, como hemos dicho, se
entienden naturalmente indivisibles (art. 1.161 CC), salvo que en el
cumplimiento no se tenga en cuenta la persona del deudor y su
objeto se descomponga en unidades mtricas objetivas (art. 1.151
CC). La jurisprudencia, sin embargo, tiende a admitir ciertas formas
de cumplimiento parcial y defectuoso de la obligacin de hacer si
con eso se satisface el inters el acreedor, anteponiendo la nocin de
retribucin del servicio a la de ejecucin de una obra nica e indivi-
sible, aduciendo en ocasiones la presuncin de divisibilidad ce la
obligacin (STS 17 de febrero de 1997).
70 CAP. Til.ELEMENTOS DE I.A RELACIN OBLIGATORIA
Para que la obligacin sea jurdicamente exigible su
objeto ha de ser posible, lcito y determinado. La imposi-
bilidad originaria da lugar a que la obligacin no nazca,
mientras que por la sobrevenida la obligacin se extingue
(art. 1.272 CC). La ilicitud del objeto (art. 1.271.3) se asi-
mila a la ilicitud en el contenido (art. 1.255 CC) y en la
causa (art. 1.275 CC). Y no se admite que la determinacin
de un elemento no esencial (por ejemplo, la cuanta)
pueda ser dejada al arbitrio del deudor o del acreedor,
pero s se admite la determinacin posterior por criterios
objetivos (arts. 1.273, 1.447, 1.448 y 1.449 CC), lo que es
una concrecin de la prohibicin de las condiciones mera-
mente potestativas (art. 1.115 CC).
El concepto de iliquidez es un concepto prximo al de indetermi-
nacin, y se refiere a aquellas deudas que, aun estando determina-
das en cuanto a su existencia, no lo estn en cuanto a su cuanta, y
no se pueden determinar por una simple operacin matemtica,
pues falta por conocer o cuantificar el contenido de la obligacin.
As en el contrato de obra o de servicios slo es lquida la obra desde
que se concretan los servicios prestados o las obras realizadas (STS
29.9.94), o cuando la cantidad debida depende del resultante tras la
particin de la herencia (STS 10.10.95). La cantidad se considera
lquida si no tiene ningn elemenlo de indeterminacin, como
cuando el resultado depende de operaciones matemticas aunque
stas sean complejas (STS 7.6.94), y se repite Uimbin reiterada-
mente por la jurisprudencia que si la deuda est acreditada con
todos sus elementos esenciales, las meras discrepancias sobre su
cuanta no obstan a su liquide/. (STS 18.2.94), y es lquida la deuda
aunque la condena lo sea a una cantidad inferior a la reclamada
(SSTS 21.3.94 y 20.7.95).
La falta de liquidez se toma principalmente como excusa al cum-
plimiento de la obligacin, y a efectos de la condena al abono de
intereses. La liquidez de la deuda impide que se declare moroso al
deudor (STS 20.6.97), con la consecuencia de no deberse los llama-
dos intereses moratorios (STS 18.4.97); tampoco se devengan contra
las compaas aseguradoras los intereses sancionatorios del artculo
20 LCS (STS 5.12.96), y la deuda ilquida no es compensable (art.
1.196.4 CC). Sin embargo, la falta de liquidez como excusa al cum-
plimiento est fundada en el favor debitoris y es objeto de una inter-
pretacin restrictiva por la jurisprudencia. As en las deudas indem-
ni/alorias por culpa o negligencia se alirma que se deben intereses
3. LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN 71
aun de cantidades ilquidas, pues si se pretende conceder al acree-
dor una proteccin judicial completa no basta con entregar lo que
en su da se adeudaba, sino lo que representa en el momento del
cumplimiento, lo que exige compensar con intereses el retraso, cual-
quiera que sea la causa del mismo (SSTS 24.4.98 y 21.5.98; en sen-
tido contrario, STS 3 de abril de 1998); tambin se afirma iviierada-
mente, aunque hay jurisprudencia contradictoria, que los inicreses
puramente procesales, ex artculo 921 LEC, se deben por su carckT
sancionatorio, aunque la cantidad reclamada sea ilquida (SSTS
1.12.97 y 20.11.98; en sentido contrario, STS 20.12.95), afirmando
que no es lgico diferenciar en el abono de intereses, '.A arl culo 921
LEC, entre cantidades lquidas e ilquidas, de resarcimiento y de ivs-
titucin, pues se trata de intereses ex lege (STS 3.10.96); existiendo
tambin reiteradas sentencias que condenan al abono de iiieivses,
legales o convencionales, aunque la cantidad debida sea i l q u i d a ,
por la injusticia que supone en s la prolongacin do la ivloncin
indebida de lo ajeno (STS 7.6.94) o por el provecho que ha repor-
tado a la contraparte (STS 1 de abril de 1997; STS.I Navarra, 3 de
mayo de 1997), o porque as lo exige la satisfaccin completa del
acreedor (STS 21.5.98). Tambin la jurisprudencia dr la Sala pri-
mera efecta la compensacin de deudas ilquidas, en los suploslos
de incumplimiento contractual, si la contraparte cae en estado de
insolvencia, pues no es lgico, por ejemplo, que se deba ntegra-
mente el precio de una obra si el contratista que la ha realizado
defectuosamente es declarado concursado o quebrado, invocando
en esta sede el artculo 1.124 CC y la exceptio non adimpleti contrac-
tus (SSTS 12 de junio de 1993 y 27 de noviembre de 1995); la com-
pensacin judicial, aunque no haya liquidez, si hay crditos recpro-
cos se funda en la justicia objetiva y en la reciprocidad contractual
(STS 9 de abril de 1994).
Yo creo que la apariencia contradictoria de la jurispru-
dencia del TS sobre la liquidez de la deuda se debe a que
ante la existencia de un retraso al pago o cumplimiento de
la obligacin, la jurisprudencia clsica consideraba que si
no haba liquidez, no se deban intereses, mientras que la
jurisprudencia ms reciente valora tambin el carcter
culpable o negligente del resarcimiento, el provecho obte-
nido por el deudor con el retraso, y la necesaria proteccin
de los intereses del acreedor, faltando, por otra parte, tam-
bin homogeneidad a la deuda de intereses que se debe
por muchas causas [convencionales, penales, moratorios,
compensatorios, sancionadores (art. 20 LCS), procesales,
72 CAP. III.ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
ex art. 45 LGP, etc.]. En definitiva, la jurisprudencia apa-
rentemente contradictoria se debe a que en la condena de
intereses valora en cada caso el TS la naturaleza de la
deuda y la causa del retraso, constituyendo la iliquidez un
principio de tutela del deudor que no tiene por qu apli-
carse indiscriminadamente, pues el plazo, segn la teora
general de las obligaciones, beneficia al acreedor o al deu-
dor segn sea la naturaleza de la deuda, y si ninguno de
los dos es beneficiado, debe en principio compensarse jus-
tamente su valor.
3.2. ESPECIALIDADES DE LA OBLIGACIN POR RAZN
DEL OBJETO
3.2.1. Las obligaciones genricas
Son obligaciones genricas aquellas cuyo objeto, como
su propio nombre indica, es una cosa genrica, esto es, no
se identifica individualmente, sino con relacin a una can-
tidad, especie o calidad. Aunque el objeto sea genrico,
cuando se identifica e individualiza el gnero este trigo,
este dinero, este vino, la obligacin es de dar cosa cierta
y determinada.
Las obligaciones constituidas como genricas son por
definicin relativamente indeterminadas, por lo que se
plantea el problema de cmo debe hacerse la especifi-
cacin, pues hasta ese momento el acreedor puede negarse
a recibir aquello que no corresponda exactamente al
gnero pactado, y el riesgo de destruccin de la cosa corre
a cargo del deudor, segn el principio clsico de genus nun-
quam perit (art. 1.182 CC); slo a partir de la especificacin
el riesgo corre a cargo del acreedor (art. 1.095 CC), y se
aplica la regla clsica de que el peligro de destruccin es
para el comprador (periculum est emptoris).
No hay que confundir las cosas genricas con las cosas fungi-
lili-s. Son cosas fungibles aquellas que no son identificables indivi-
3. LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN 73
dualmente y en consecuencia slo se identifican por su peso,
nmero o medida. El paradigma de cosa fungible es el dinero. La
diferencia es que las cosas genricas no estn identificadas, mien-
tras que las cosas fungibles no son identificables. Habitualmente
gnero y frangibilidad son categoras conexas y las obligaciones fun-
gibles son tambin genricas. Sin embargo, el problema estriba en
que las cosas genricas nunca son absolutamente genricas o abso-
lutamente fungibles, y el gnero suele tener elementos de limitacin
o identificacin (la existencia de categoras dentro del gnero, la
localidad de su origen, el fabricante, el distribuidor, el uso al que se
destina, etc.). Por otra parte, las cosas nunca son absolutamente
fungibles, y as, por ejemplo, incluso el dinero es identificable por su
serie y numeracin. Todo ello, por supuesto, tiene trascendencia a
efectos de especificacin. El artculo 1.452 CC es clave en el rgimen
del gnero y fungibilidad de las obligaciones: si se venden a un tanto
alzado y la cosa se concreta individualmente (aisladamente), se
considera la cosa genrica y fungible como especificada (prrafo 2);
por el contrario, la mera referencia al lugar de su depsito (status
loci) no es suficiente para su especificacin si no son vendidas a un
precio alzado y las cosas no son contadas, pesadas y medidas
(prrafo 3); el precio alzado y el hecho de ser contadas, pesadas y
medidas son presunciones de especilicidad (en su origen) de las
obligaciones de dar cosas genricas y fungibles. Aunque son slo
presunciones porque en realidad no se pueden dar criterios genera-
les, por la gran diversidad de supuestos de gnero y fungibilidad.
Si la obligacin de entregar cosas genricas o fungibles
no nace como especfica, supuesto al que propiamente se
refiere el artculo 1.452 CC, la jurisprudencia ha sentado
con toda claridad el principio de que la especificacin no
se puede hacer unilateralmente por el deudor, sino que se
hace normalmente en el momento del pago o cumpli-
miento, o excepcionalmente por acuerdo de las partes si es
aceptada la especificacin por el acreedor, o en algunos
casos de gnero limitado si esta especificacin es debida-
mente notificada al acreedor. El criterio muy generalizado
en la doctrina de que la decisin unilateral del deudor
notificada al acreedor es suficiente para la especificacin
de las obligaciones genricas o fungibles, es negado en la
jurisprudencia espaola, y a mi juicio con muy buen crite-
rio, pues contradice el principio de que ningn elemento
esencial del negocio puede determinarse unilateralmc-nlr

74 CAR III.ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
por una de las partes (art. 1.115 CC), y de que la especifi-
cacin presupone una valoracin de la cosa genrica y
fungible (art. 1.167 CC), que como acuerdo liquidatorio
presupone una conducta ejecutoria en el deudor que debe
ser aceptada por el acreedor, como sucede, por ejemplo,
en el contrato de obra (arts. 1.588 y ss. CC).
En el SLipuesto de deberse gnero limitado o venderse
cosas fungibles por su status loci, el derecho a exigir la efi-
cacia de una especificacin unilateral del deudor puede,
sin embargo, no derivarse de la naturaleza del objeto, sino
ce los propios trminos de la deuda, si esta facultad ha de
entenderse reservada al deudor expresa o tcitamente.
Pero esto no es la regla general sino slo una excepcin
cuando la especificacin es una facultad autnoma a la
obligacin en s misma que corresponde al deudor. Afir-
mar con carcter general que el deudor tiene la facultad
unilateral de especificar es una desmesurada interpreta-
cin del favor debitors que hoy en da no tiene sentido.
Ya la STS de 16 de mayo de 1923 exigi la aceptacin del acree-
dor para la determinacin del gnero. La STS de 13 de noviembre
de 1924 no considera liberado a un deudor de garban/.os que se
pierden en el transporte, lo que slo puede fundarse en el carcter
genrico de la deuda, porque el riesgo del transporte corre a cargo
del comprador (arts. 1.465 CC y 333 C de C), como en la STS de 7 de
junio de 1946, en la prdida parcial de un cargamento de vino, lo
considera imputable al transporte y, por lo tanto, al comprador. El
vendedor de aceite no es liberado de la obligacin porque su aceite
sea incautado por la Repblica (STS 13 de junio de 1944), ni tam-
poco la incautacin de la fbrica libera de la obligacin (STS 23 de
noviembre de 1962). Sin embargo, si haba especificacin, s se
libera el deudor, como en el caso de vino, azcar o naranjas deterio-
radas en el poder del deudor, pero que ya estaban a disposicin del
acreedor (SSTS 15 de abril de 1947, 2 de diciembre de 1953 y 30 de
diciembre de 1967); este ltimo caso es especialmente interesante
porque, aunque la helada parcial de las naranjas libera al deudor, la
sentencia entiende, sobre la base del artculo 1.452.3 CC, que el
acreedor queda recprocamente liberado al pago parcial del precio,
lo que es un efecto ordinario de la reciprocidad contractual que
estudiaremos ms adelante.
3. LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN 78
3.2.2. Las obligaciones alternativas
Es una obligacin alternativa aquella cuyo objeto se
determina entre un conjunto de objetos posibles estableci-
dos al constituirse la obligacin, y cuya especificacin o elec-
cin corresponde al deudor, si no se establece lo contrario.
El Cdigo regula las obligaciones alternativas para
concretar que su existencia no contraviene los principios
de determinabilidad de la obligacin establecidos impera-
tivamente, y en particular que no contraviene el principio
de que el objeto de la obligacin no puede determinarse
unilateralmente por una de las partes (art. 1 . 1 1 5 CC). 1.a
realidad ensea que dichas obligaciones alternativas son
muy comunes en la prctica, incluso cuando el objeto es
relativamente fungible (comprar bolgrafos a / u l e s o
negros, escalera de madera o de plstico, etc.), y aun en
esos casos la jurisprudencia no parece poner objeciones a
su admisibilidad.
La eleccin corresponde en principio al deudor, segn
se establece expresamente en el Cdigo civil (art. 1.132
CC), y como se presume que la obligacin alternativa es
una facilidad que se da al deudor en la obligacin, se esta-
blece que la eleccin es un acto unilateral del deudor que
basta que se notifique al acreedor para que surta efectos
(art. 1.133 CC), principio evidentemente que no es trasla-
dable por analoga a las obligaciones genricas, y que parte
del presupuesto de la identidad de naturaleza y precio de
todos los objetos posibles (cfr. 1.167 CC), y que la eleccin
afecta al cumplimiento y no a la esencia de la obligacin.
La obligacin alternativa puede contravenir los principios de
identidad e integridad del pago (art. 1.166 CC); por ello slo puede
admitirse cuando la eleccin entre una diversidad de objetos posi-
bles no desnaturalice la unidad de la prestacin suponiendo objetos
contradictorios o de valor o especie radicalmente diferente, o con
intencin de defraudar a terceros. El Cdigo establece que es con-
Irario al principio de la integridad del pago cumplir parcialmente
diversas prestaciones, y no se puede obligar al acreedor a recibir en
parte una obligacin y en parte otra (art. 1.131 CC).
 CAP. III.ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
76
Lo cierto es que el deudor no est favorecido en la obligacin, y
por ello la facultad de eleccin del deudor en la obligacin alterna-
tiva es un rgimen excepcional que no puede contravenir los princi-
pios de reciprocidad y justicia de las obligaciones, y es interpretada
restrictivamente por la jurisprudencia (STS 26 de julio de 1985).
As, por ejemplo, en la permuta de solar, local, piso o arrendamiento
por vivienda o local a construir es muy frecuente que se pacte una
cantidad para el caso de incumplimiento del contrato; la jurispru-
dencia repite reiteradamente que no se trata de una obligacin alter-
nativa y que el cumplimento alternativo dinerario slo es posible si
la prestacin principal es imposible (SSTS 18 diciembre de 1983, 22
de junio 1984, 5 de julio de 1989 y 13 de marzo de 1990).
Si la eleccin se otorga al acreedor el Cdigo previene
un particular rgimen de responsabilidad (art. 1.136 CC),
cuyas reglas en principio no hay que entender que contra-
vienen las generales y que tienden a garantizar la efectivi-
dad del derecho del acreedor frente a la posibilidad de que
se pierdan objetos alternativos por culpa del deudor.
La eleccin otorgada al acreedor presenta tambin elementos
graves de sospecha; en particular la jurisprudencia nos ensea que
puede pretenderse a travs de ella constituir garantas atpicas, prs-
tamos usurarios o contravenir la prohibicin del pacto de la ley
comisoria, esto es, la prohibicin de que el acreedor se quede con
las cosas dadas en garanta en caso de incumplimiento de la obliga-
cin (as SSTS 30 de abril de 1991 y 19 de noviembre de 1993); con
todo, la jurisprudencia interpreta favorablemente al acreedor la
clusula de eleccin siempre que se encuentre una justificacin
objetiva y razonable a la misma y no se desnaturalice la unidad de la
prestacin. La STS de 28 de septiembre de 1998 considera ajustado
a derecho el reconocimiento del pago de unos servicios con dinero o
una finca a eleccin del acreedor, reconocimiento que se considera
obligatorio para los herederos.
3.2.3. Las obligaciones facultativas
Se suelen definir como obligaciones facultativas aque-
llas en que el objeto de la obligacin es nico, pero en el
que se concede la posibilidad al deudor de liberarse de la
obligacin mediante la entrega de un objeto distinto del
3. LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN 77
debido. La diferencia fundamental con la alternativa con-
siste en que en la obligacin facultativa, si resulta imposi-
ble el objeto principal, el deudor se libera del crdito,
mientras que en la obligacin alternativa slo se libera si
resultan imposibles todos los objetos establecidos como
alternativos del crdito.
La necesidad de la categora es muy dudosa, y parece ms bien un
resultado del conceptualismo jurdico. La mayor parte de las senten-
cias que examinan pretendidas obligaciones facultativas rechazan su
existencia (SSTS 23 de enero de 1957 y 13 de marzo de 1990), y se
repite reiteradamente, tanto en obligaciones facultativas como alter-
nativas, que la facultad unilateral de desistimiento del deudor
mediante el pago de una pena est expresamente prohibida por el
Cdigo civil (art. 1.153 CC). En la nica sentencia que yo he encon-
trado claramente recogida la categora (STS 28 de febrero de 1961),
de reclamacin de rentas debidas a un fiador solidario, la cuestin
poda resolverse perfectamente sin acudir a figura tan extraa.
No repugna al principio de autonoma de la voluntad que puedan
configurarse supuestos en que el deudor se libere pagando un objeto
distinto del debido, pero la naturaleza y efectos de tal situacin habrn
de estudiarse en cada caso concreto, en funcin de sus causas, sin que
tenga sentido que se construya una categora singular de obligaciones
facultativas. La facultad de liberarse entregando un objeto distinto del
debido ha de considerarse excepcional en el derecho patrimonial, y
sus efectos habrn de estudiarse en cada caso concreto en funcin de
la razn de la exclusin del rgimen general del pago de lo debido
(principio de identidad del pago). Adems, siempre que se concede por
el derecho Lina opcin unilateral para la adquisicin o venta de UIKI
cosa (retracto, opcin, reversin, etc.), hay que examinar la causa
especfica de concesin del derecho con recelo extremo, presumir que
se concede por un precio, y considerar que est sometida a un pla/.< > di-
caducidad natural que podr ser lijado en su caso por los tribunales.
3.3. LAS PRESTACIONES PECUNIARIAS
3.3.1. El principio nominalista
S o n prestaciones pecuniarias aquellas cuyo < > l > n - i < > <
dinero. La importancia jurdica del dinero i - s i i i l ) . ! cu < | i n
78 CAP. 111.ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
el Estado moderno establece el dinero como medio gene-
ral de pago de las obligaciones, y, dada la esencial patri-
monialidad de la prestacin, es principal o subsidiaria-
mente medio forzoso de pago de todas las obligaciones.
El dinero es, por otra parte, un elemento esencial de conceptua-
cin del derecho civil, pues da nombre a multitud de categoras: el
precio en los contratos recprocos, el capital en el prstamo, el
seguro y la sociedad, la renta en el arrendamiento y la renta vitali-
cia, la retribucin o salario en el arrendamiento de servicios, la
indemnizacin en la responsabilidad, la restitucin en el enriqueci-
miento injusto, el inters en el prstamo y en la restitucin, etc. El
dinero, en realidad, representa la materializacin del Estado. El
dinero deja de representar valor por s mismo (es decir, no garantiza
el peso del oro, como en el sistema financiero del Antiguo Rgimen),
sino que otorga valor a una numeracin abstracta (unidad moneta-
ria), por su insercin en un sistema financiero pblicamente inter-
venido (dinero, tributo y banca).
Las deudas dinerarias se rigen por el llamado principio
nominalista. Es decir, si no se dispone expresamente otra
cosa por la ley o en el contrato que las crea, las prestacio-
nes dinerarias se deben por su valor nominal, sin que les
afecte la depreciacin o devaluacin del dinero.
Aunque no tiene un fundamento legal claro, se suele fundar el
nominalismo en los artculos 1.170, 1.753 y 1.754 CC, y 312 C de C,
y su vigencia es declarada reiteradamente por la jurisprudencia
(SSTS 4 de julio de 1944, 29 de septiembre de 1966 y 19 de abril de
1985). Histricamente se fund el principio nominalista en el favor
debitoris, pero hoy en da se dan justificaciones ms explcitas al
nominalismo, como son la exigencia de proteger las bases fiducia-
rias del sistema financiero, evitar la inflacin, y sobre todo que el
dinero es la unidad de medida que no puede ser a su vez medida,
pues todos los sistemas alternativos de determinar el valor presen-
(an, a su vez, el problema de la aleatoriedad del valor. Si se toma,
por ejemplo, el valor oro como referencia del valor de lo debido en
una obligacin, la fluctuacin del valor del oro puede resultar
injusta, y si se toma el ndice del coste de la vida, puede resultar
injusto el valor relativo para un sector respecto del conjunto de la
sociedad; y el coste de la vida es a su vez un valor relativo, pues, ade-
IIK.S de la discusin sobre la justicia de sus criterios de elaboracin,
loma como punto de comparacin una sociedad determinada, que
LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN 7')
puede resultar tambin desproporcionado respecto de otra sociedad
o grupo social. La justificacin del nominalismo es, as, que ningn
sistema de medida de valor es absolutamente perfecto, pues puede
resultar siempre injusto segn la medida de la comparacin.
Con todo, la aplicacin pura y dura del sistema nomi-
nalista es difcilmente justificable, pues supone imponer
un tributo que elude el principio de legalidad de toda
exaccin fiscal, entraara una desigualdad en la contribu-
cin a las cargas del Estado, y puede llegar a tener carc-
ter confiscatorio, lo que atenta contra principios constitu-
cionales (art. 31 CE). En la prctica veremos que la ley
previene las consecuencias extremas del nominalismo
bien mediante legislacin especial (la llamada legislacin
de desbloqueo, que previno los efectos de la devaluacin
en zona republicana, o la legislacin de revalorizacin de
rentas en los arrendamientos, etc.), bien mediante estable-
cimiento de intereses legales compensatorios (moratorios,
procesales, indemnizatorios, etc.); igualmente la jurispru-
dencia ha otorgado remedios a la devaluacin de la
moneda y al desequilibrio contractual por la va de la
modificacin judicial de los contratos (clusula rebus sic
stantibus que se entiende sobreentendida), en sede de reci-
procidad (enriquecimiento injusto), y tambin por la
interpretacin amplia de la nocin de imposibilidad
sobrevenida, lo que estudiaremos en cada sede concreta.
3.3.2. Las clusulas de estabilizacin
Resulta muy frecuente en la prctica, que las partes
prevengan los efectos de la depreciacin y devaluacin del
dinero estableciendo en los contratos lo que se conoce con
el nombre de clusulas de estabilizacin, es decir, un sis-
tema de fijacin del valor del valor del objeto de la obliga-
cin que compense las insuficiencias del pago de kis oMi
gaciones por su valor nominal en dinero, especlicanirnlr
gravoso para el acreedor en las deudas de tracto SULVSVI < .
de ejecucin diferida.
80 CAP. III.ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
Las clusulas ms importantes son las de pago en espe-
cie (pago en trigo, en vino, etc.), o de valor en especie
(valor del trigo o el vino), las clusulas oro y plata, y las
clusulas moneda extranjera. Y finalmente tambin las
clusulas de crecimiento creciente e indefinido. Si no se
quiere la especie concreta pactada, se interpretan las deu-
das de especie como clusulas de estabilizacin; as, las
deudas pactadas en oro o plata se entienden valor oro o
valor plata (STS 22.11.67), y las pactadas en moneda
extranjera se interpretan siempre como clusulas de esta-
bilizacin, dado el pago forzoso de las obligaciones dine-
rarias con moneda de curso legal en Espaa (STS
26.11.87). Tras muchas vacilaciones jurisprudenciales
parece firmemente establecido el principio de que el
momento de la conversin de la especie pactada en su
equivalente dinerario es el del pago efectivo (SSTS
26.12.85, 20.2.86 y 25.9.86).
La jurisprudencia admite la validez de dichas clusulas
si no son abusivas, ni usurarias, ni conducen a consecuen-
cias desproporcionadas con la reciprocidad contractual. Se
plantearon problemas en la jurisprudencia con las clusulas
de crecimiento creciente, cuya validez fue negada en oca-
siones como atentatoria al alea natural de los contratos y a
la reciprocidad contractual. Sin embargo, no hay que con-
cluir que sean por s mismas nulas, pues por ejemplo la
deuda de intereses, con anatocismo o sin el, es una clusula
de crecimiento creciente, y lo importante es que crezcan de
acuerdo con un mdulo objetivo que no sea usurario y evite
la apora clsica del cuento del trigo en el juego de ajedrez.
Por otra parte, la jurisprudencia suele realizar una interpre-
tacin correctora de dichas clusulas, interpretando, por
ejemplo en tema de arrendamientos urbanos, que el ajuste
al alza implica que las rentas puedan ser tambin ajustadas
i\a baja si llegase a bajar el ndice del coste de la vida
(SSTS 9.4.87, 22.1.88 y 15.4.91).
La iilili/acin de las clusulas de estabilizacin se ha producido
mu paricular frecuencia en la revisin de la renta de los arrenda-
1 3. LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN
mientos urbanos. La jurisprudencia interpreta que la revisin no se
produce automticamente, sino previa la notificacin de la eleva-
cin al arrendatario (SSTS 13.6.91 y 31.1.98), aunque es vlida la
notificacin de cualquier modo que se haga, como cuando se acre-
81
dita la discrepancia sobre la cuanta a elevar (STS 29.9.94). El arren-
datario puede oponerse a la elevacin pretendida si no se ajusta a la
clusula pactada, pero tiene un deber de colaboracin y de oposi-
cin tempornea, y su silencio ante el requerimiento implica la
aceptacin de la nueva renta (STS 11.3.91). La renta se puede elevar,
pasado el plazo de revisin, en cualquier tiempo, pero no surte efec-
tos retroactivos (SSTS 11.11.93 y 28.9.94), y no se pierde el derecho
a elevar la renta aunque no se ejercite (SSTS 11.3.91 y 21.3.95),
habiendo declarado, en ocasiones, que prescribe el derecho a elevar
la renta a los 15 aos (SSTS 17.7.89 y 29.10.90). La actualizacin no
se hace tomando como renta la inicial y computando las elevaciones
no efectuadas por perodos no reclamados, sino sobre la renta inme-
diatamente anterior (STS 11.11.93 y 24.7.95), y la elevacin en la
que estn de acuerdo ambas partes surte efecto si no es despropor-
cionado, aunque no se ajuste exactamente a los haremos de la clu-
sula pactada (SSTS 10.2.89 y 18.1.96). Puede verse que esla inter-
pretacin es defensora del arrendatario, al que se estima el ms
dbil en la relacin contractual, y tambin est presidida por la for-
macin nominalista de la cultura jurdica, pues la no retroactividad
de la revisin, la exigencia de requerimiento, la prescripcin del
derecho a revisar, etc., son todas ellas restricciones a las facultades
del arrendador que le imponen una conducta activa de revisin y
acoso de su deudor, que no son propias de una igualitaria reciproci-
dad contractual.
3.4. LA PRESTACIN DE INTERESES
3.4.1. Concepto
El inters es una deuda de dinero que a lo largo del
tiempo y en perodos normalmente fijos se acumula pro-
porcioialmente a otra deuda principal, tambin de
dinero, que se denomina capital.
El inters era el sistema clsico de compensacin del apla/.a-
miento de pago de las deudas dinerarias, pues la nocin de ajuslai
las deudas con clusulas de estabilizacin es moderna. El inlevs si-
K2 CAP. III.ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
clislnguc del dividendo por la aleatoriedad de su devengo, pues se
deline como una participacin en una empresa societaria y en sus
beneficios; tambin se distingue de la renta en que no supone la
transmisin previa o la referencia a la disponibilidad de un capital
que se debe restituir, sino slo del uso de una cosa; el que paga la
renta de un arrendamiento no detenta la disponibilidad de un capi-
tal, sino que slo paga por su uso (no hay periculum sortis)', lo
mismo sucede cuando se devenga una pensin o renta alimentaria.
La ley establece expresamente el carcter gratuito del
prstamo (art. 1.755 CC) y, por extensin, el de toda deuda
de restitucin si no hay mala fe en la retencin (art. 1.896
CC). La razn es que, como hemos visto, el inters parti-
cip de la prevencin aristotlica y teolgica contra la
usura, y se consideraba el parto monstruoso del dinero.
Por eso el principio jurdico que an rige en el derecho
moderno es que en condiciones ordinarias la duda no pro-
duce intereses, y una deuda slo produce intereses cuando
la ley expresamente lo dispone o as lo han pactado las
partes.
Slo en la revolucin liberal se permiti la libertad de pactar
intereses (en Espaa slo a partir de mediados del siglo xix), por-
que anteriormente se consideraba el inters como el lucro obte-
nido de la mera especulacin, que no se juzgaba moralmente
lcito. Sin embargo, la libertad de pactar intereses se prestaba a
abusos y contradeca el principio de moderacin de la pena con-
vencional. En efecto, result evidente que no se puede establecer
un inters ilimitado, sin graves daos no slo a las partes, sino
tambin a la economa general de la nacin, pues el inters afecta
a su vez al valor del dinero. Entre las partes el inters despropor-
cionado penaliza al deudor, y la pena convencional est esencial-
mente limitada por el dao tangible y la garanta del cumpli-
miento (art. 1.154 CC), por lo que el inters desproporcionado
alentaba contra los fundamentos de la reciprocidad contractual.
Ya en 1907, en la llamada ley A/.crate, se defini la usura y se
estableci la misma como lmite general a la validez del pacto de
inli-ivse.s. El Cdigo civil no establece una tasa de inters legal, el
prrcio legal compensatorio del aplazamiento del dinero, ni de inte-
ivs usurario, ni tampoco la ley Azcrate, lo que ha resultado muy
i o n v r n i - n l c , pues el precio del dinero flucta.
3. LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN 83
3.4.2. Los intereses legales
Por imperativo legal devengan dos puntos ms del inters
legal las deudas reclamadas procesalmente (art. 921 LEC), y
devengan el inters legal las deudas reclamadas a la
Hacienda pblica a partir de los tres meses de la reclamacin
administrativa (art. 45 LGP) considerndose legal a estos
efectos el bsico del Banco de Espaa (STS 3.a 22.9.99). Tam-
bin devengan inters (especficamente sancionatorio segn
la jurisprudencia; por ejemplo, STS 10.7.97) las deudas
indemnizatorias de las compaas de seguros (art. 20 LCS).
Si la deuda ya devengaba inters convencional, el misino no si-
suma al inters legal, pues supondra duplicar la lasa di- iiileivs, lo
que no previene la ley (STS 18.2.98); tampoco se capitalizan los inte-
reses convencionales devengados con anterioridad a elcclos de pro-
ducir nuevos intereses (SSTS 7.5.98 y 27.2.99), aunque excepcional-
mente se admite la acumulacin del inters legal a los intereses
establecidos en una clusula penal (STS 20.5.98); los intereses del
artculo 921 LEC no se devengan en las demandas contra el Estado
(STS 1.10.94), y esta diferencia de trato entre particulares y el
Estado no es inconstitucional, pues tiene un fundamento razonable
(SSTC 206/93, 69/96 y 113/96). Los intereses legales procesales se
devengan ope legis, aunque no sean reclamados (SSTS 6 de mayo y
3 de julio 1997).
En el mbito patrimonial los supuestos ms importan-
tes de intereses legales son la mora o retraso del deudor en
el cumplimiento (art. 1.108 CC), las obligaciones recpro-
cas (arts. 1.100 y 1.501 CC), la restitucin de las prestacio-
nes tras la declaracin de nulidad del contrato (art. 1.303
CC) y la restitucin al mandatario de las cantidades antici-
padas por el mandante (art. 1.728 CC), que estudiaremos
en su epgrafe correspondiente.
La jurisprudencia tiende a imponer el deber de abonar intereses,
como obligacin legal, siempre que la retencin de una cosa o el uso
del dinero produce un provecho tangible en el deudor, como sucede,
por ejemplo, en las retenciones de dinero por los bancos, que obtie-
nen un provecho por su uso, utilizando con carcter general los
principios de los artculos 1.896 y 1.897 CC. Se configura como u n a
84 CAP. III.ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA
consecuencia ordinaria del deber de restituir ntegramente el valor
del dinero injustamente retenido, y el deber de restituir todo lo reci-
bido sin causa, partindose del presupuesto de que el inters legal
del dinero es la retribucin ordinaria por su libre disponibilidad a
modo de la renta de un arrendamiento. El inters no slo tiene una
funcin sancionadora o indemnizatoria de la mora o el retraso cul-
pable en el cumplimiento, sino un sentido puramente compensato-
rio de los beneicios que el deudor obtiene con el retraso y del dao
que el acreedor sufre por dicho retraso (SSTS 5 de abril de 1992 y 21
de marzo de 1994). As la STS de 22 de noviembre de 1991 considera
de mala fe, a los efectos del artculo 1.896 CC, el que suscribe un
segundo finiquito de una cantidad ya pagada por un seguro; la STS
de 30 de marzo de 1994 obliga a restituir con sus intereses las canti-
dades cobradas por una comisin bancaria que se estima excesiva,
aun sin llegar a declarar la mala fe del banco, afirmando que se
deben cortar las conductas abusivas de los deudores e imponer el
abono de intereses de las cantidades pagadas indebidamente, pues
de lo contrario se cobija un enriquecimiento injusto; del mismo
modo, la STS de 13 de noviembre de 1996 funda directamente el
deber de pagar intereses en el carcter indebido del pago, y la STSJ
de Navarra de 3 de mayo de 1997 establece que si la disponibilidad
del capital ha reportado un beneficio al accipiens, se deben intereses
legales en virtud del principio que prohibe el enriquecimiento sin
causa. Y con similar doctrina la STS de 1 de abril de 1997 afirma
que se deben intereses, aunque el quantum de la cantidad debida se
fije en el proceso, pues lo contrario resultara odioso en relacin con
los principios de igualdad y seguridad jurdica, que no precisan par-
tir de un acto ilcito o de mala fe, sino simplemente de obtener una
ganancia indebida, la que conseguira el deudor moroso al que no se
le obligase desde la reclamacin judicial al abono de intereses.
3.4.3. La usura como lmite a los intereses convencionales
Las partes pueden en principio convenir los intereses
que tengan por conveniente tanto en el supuesto de mora
como en el de apla/.amiento de las obligaciones. En 1907, la
ley Azcrate estableci unos lmites legales a los intereses
convencionales al definir legalmente el concepto de usura.
La ley no d e f i n e legalmente la usura, lo que deja un
amplio margen a la discrecionalidad judicial. Un inters se
considera usurario cuando es notablemente superior al
LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN 85
normal del dinero, desproporcionado a las circunstancias,
o hay indicios de que fue aceptado a causa de una situa-
cin de angustiosa necesidad o por inexperiencia.
En general, el inters se considera anormal cuando es
notablemente superior al inters legal y no hay una justifi-
cacin razonable a dicho inters, como el riesgo o peligro
de una operacin de prstamo (as, se considera anormal
un inters del 24 por 100, STS 17.3.98); es desproporcio-
nado si no guarda relacin con el inters habitual en ese
tipo de negocios, que pueden justificar una tasa ms alta
(usos mercantiles, STS 7.11.90; descubiertos bancarios,
STS 3.2.89). Normalmente, en esos casos, la jurispruden-
cia no declara la nulidad del negocio, sino que reduce la
tasa de inters al legal. La angustiosa necesidad, la incapa-
cidad o inexperiencia se valoran libremente por los tribu-
nales y pueden conducir a la nulidad o a la reduccin del
tipo de inters segn los casos (STS 6.11.92).
El concepto de usura no se aplica slo a los prstamos,
o a los pactos convencionales sobre intereses, sino que es
un concepto jurdico bsico del derecho de obligaciones
que tutela la moralidad objetiva de los cambios, pues se
aplica tambin cuando a travs de negocios interpuestos,
indirectos o simulados, se pretende obtener una ganancia
o inters desproporcionado.
La jurisprudencia nos muestra que el inters usurario se puede
intentar obtener mediante reconocimiento ficticio de deudas
(SSTS 24.4.91 y 7.4.97), mediante ventas con pacto de retro (SSTS
5.7.82 y 7.2.89), ventas simuladas (STS 18.11.93), aceptacin dr
letras (STS 29.9.92), etc. En todos estos casos, la declaracin mis
prudencial del carcter usurario de un contrato, cualquiera qui-
sca su nombre, o de una serie indirecta de contratos, compon.n.i
la modificacin del inters legal o la declaracin de nulidad por i l i
citud en la causa. Resulta interesante contrastar que la i i i o r a l i i l . i . l
objetiva de la negociacin est, en ltima instancia, sometida > I . '
calificacin jurisprudencial de los contratos y no se deriva dm-i 1.1
mente del orden conceptual.
8f> CAP. III.ELEMENTOS DE LA RELACIN OBLIGATORIA 87
3. LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN

3.4.4. El anatocismo no fueron pagados y se deban. La condonacin de la

deuda no se puede presumir, como resulta del rgimen de
Se define como anatocismo el pacto por el cual los la imputacin de pagos, en el que se entiende que los inte-
intereses vencidos se suman al capital para devengar nue- reses se pagan antes del capital (art. 1.173 CC).
vos intereses. La ley no regula la figura, y se entiende posi-
ble la capitalizacin de intereses dentro de los lmites de la La jurisprudencia, sin embirgo, con cita del artculo 318 C de C,
usura. La jurisprudencia exige para su devengo un pacto interpreta la norma en su tenor literal (SSTS 21.7.93 y 27.5.83), y
expreso (SSTS 25.5.45 y 24.10.94). declara tambin que si se acepta una consignacin o pago de intere-
ses, que no sea un mero pago parcial de los mismos, ha de enlen-
El artculo 1.109 CC establece la acumulacin de los intereses derse cancelada la deuda de intereses, aunque no alcancen stos a la
vencidos al capital tras la reclamacin judicial de la deuda, pero esta cantidad debida por intereses (STS 12.3.84). Con lodo, subraya la
norma no tiene sentido tras la regulacin legal de unos intereses jurisprudencia que el recibo ha de referirse al capital lolal debido y
especficamente procesales, sin que se haya previsto, ni tenga sen- no basta el recibo de un pago parcial para liberar al deudor de la
tido, la dualidad de tipos de inters. deuda de intereses (SSTS 27.5.83, 14.1.89y 11.2.89). l'oroin, parle,
aunque el recibo del ltimo plazo presume la extincin de la deuda
respecto de los anteriores (art. 1.110 CC), hay que lomarlo como
indicio de pago y no como presuncin de condonacin: no existe
3.4.5. El recibo de capital sin reserva de intereses condonacin tcita en el dueo de una obra que abona una cantidad
pendiente de pago sin compensar lo debido por una clusula penal
Establece el prrafo primero del artculo 1.110 CC que (STS 21.11.88); tampoco por el cobro de letras posteriores a otras en
el recibo por el acreedor del capital, sin reserva sobre los descubierto (STS 31.1.94).
intereses, extingue la obligacin del deudor en cuanto a
stos.
Se trata de una norma que se justificaba histrica-
mente en que la obligacin de intereses era una obligacin
natural, que, como las deudas de juego, se consideraba de
una moralidad dudosa, favorecindose la posicin del
deudor en la obligacin. Hoy en da la norma es de difcil
justificacin, y ha de considerarse, como se deduce de su
contexto sistemtico y del sentido del prrafo segundo del
propio artculo, ms como una presuncin de pago efec-
tivo que como una presuncin de remisin por el acreedor
de la deuda o de condonacin legal de la deuda. Es decir,
la norma no est regulando la obligacin de intereses, sino
explicando el sentido del recibo del pago: el recibo del
pago se entiende que comprende tambin los intereses,
aunque ello no se exprese textualmente, porque normal-
mente el recibo se refiere slo al capital y no al inters; lo
(|iK- U- da el carcter de una norma interpretativa, sin que
el deudor se libere de la deuda de intereses si consta que
 CAPTULO IV
EL PAGO O CUMPLIMIENTO

1. Concepto de pago

El pago se define habitualmente como el cumplimiento

voluntario de la prestacin por el deudor o por un tercero.
Sin embargo, esta definicin es ms una descripcin
del devenir ordinario del curso de las obligaciones, que
una efectiva definicin jurdica del pago. La identidad del
pago no se puede enfocar slo desde la ptica subjetiva del
acreedor o deudor, ni tampoco desde la realidad del vncu-
lo, sino que es una causa extintiva de la obligacin por su
cumplimiento en la que el orden jurdico valora la utilidad
misma de la prestacin y los intereses en juego.
En el cumplimiento por pago est presente el inters del acree-
dor, cuya satisfaccin es el principio dominante, el inters y la pro-
teccin del deudor que paga (prohibicin del pacto comisorio,
importancia del ttulo de crdito), y el inters de terceros ajenos al
vnculo que pueden quedar afectados por ste (otros acreedores del
mismo deudor, otros acreedores del acreedor, etc.). Por eso, la ter-
minologa en este punto es muy imprecisa, y se usa en muchas oca-
siones con distintos sentidos. La promiscuidad terminolgica en
principio no tiene trascendencia, y se explica por la variada proble-
mtica que incide en el cumplimiento o pago de las obligaciones.
La idea fundamental es que al no ser la obligacin un mero vnculo
privado entre dos sujetos, ni una realidad aislada del resto de las
obligaciones del mismo deudor y del mismo acreedor, en el
momento del pago inciden una multiplicidad de intereses que impi-
den identificar con precisin el elemento determinante de su esen-
cia, que no es la relacin entre las partes, sino la proteccin del cr-
dito, como concepto causal, que define el pago en su relacin con c\.

Esto sentado, deben hacerse unas aclaraciones terminolgicas

bsicas: el cumplimiento de la obligacin se debe emplear corno un
concepto comprensivo del pago, pues se refiere habitualmente ;i l.i
extincin de la obligacin por satisfaccin del acreedor (la ol>liM
cin se cumple tambin en la compensacin, novacin y i'oiulnn.i
'<(> CAP. IVEL PAGO O C U M P L I M I E N T O
cin), mientras que el trmino pago se debe restringir a la recepcin
electiva de la cosa debida por el acreedor. Por otra parte, en los tri-
bunales el acreedor puede obtener la satisfaccin de los intereses,
sin que ello se considere propiamente un pago; en consecuencia,
como cumplimiento voluntario, el pago tambin se distingue del
cumplimiento forzoso o ejecucin jurisdiccional de las obligaciones
(en los procedimientos singulares o universales de ejecucin, o por
ejecucin jurisdiccional de las garantas). Por otra parte, existen
otros medios de extincin de las obligaciones (art. 1.156 CC, as la
extincin de la obligacin por prdida de lo debido) que no suponen
pago ni cumplimiento, al no recibir el acreedor la cosa debida, ni
satisfacerse su inters. Por ltimo, tambin es corriente emplear el
trmino pago para referirse exclusivamente al cumplimiento volun-
tario de las obligaciones dinerarias, reservando el trmino cumpli-
miento para todos los dems medios de extincin de las obliga-
El pago no es un acuerdo entre acreedor y deudor por el
que el acreedor acepta recibir la cosa debida que el deudor
previamente le ha ofrecido, pues corno el inters decisivo en
el cumplimiento de la obligacin es la satisfaccin del
acreedor, el pago lo puede realizar el deudor o un tercero
(arts. 1.158 y 1.210 CC), y el pago lo puede recibir el acree-
dor, aunque sea incapaz, o incluso un tercero, si as se cum-
ple la utilidad en que consiste la prestacin (art. 1.163 CC).
El pago tampoco exige un nimo especfico de pago
por el deudor, pues puede ser vlido e irrepetible el pago
por un incapaz o por quien no tiene la disposicin de la
cosa, tanto si el pago es irrepetible por la naturaleza de la
prestacin (art. 1.160 CC), como si as se cumple la utili-
dad de una prestacin debida por satisfaccin del inters
del acreedor (art. 1.901 CC). La razn es que por ser la
satisfaccin del acreedor el inters decisivo protegido en el
crdito, el pago slo se considera indebido cuando el acree-
dor no tiene causa para retener (art. 1.900 CC); si el
acreedor tiene causa para retener la cosa entregada por el
deudor o por el tercero, el error en el pago o en su causa no
tiene trascendencia jurdica, y el que la entreg no puede
pretender su restitucin (as, el que recibe a cuenta de una
compra lo puede aplicar al pago de una deuda pendiente:
1. CONCEPTO DE PAGO '' I
STS 3 de abril de 1956; el que paga una deuda ajena val ta
creyndose obligado equivocadamente, paga vlidamente \o t
SSTS 14 de noviembre de 1989 y 30 de diciembre de 1995).
Esta revolucin en el rgimen del pago se produce en
la codificacin liberal, al sentarse como principio general
del pago de lo indebido que el acreedor puede retener lo
dado con error si tiene justa causa (art. 1.901 CC); el ritua-
lismo histrico del pago queda sustituido por considera-
ciones realistas de eficacia y simplicidad. El Cdigo penal
castiga la apropiacin del acreedor por su propia autori-
dad de la cosa debida (art. 236 CP), as como la no devolu-
cin de lo indebidamente entregado (art. 254 CP), pero si
se entrega lo que se debe, bien por el deudor, bien por un
tercero, hay pago o cumplimiento vlido, aunque hubiera
error en el pago, aunque se entregase por otra causa, o
aunque se entregue por un tercero que no deba, y no hay
deber de restituir lo que es propio aunque se entregase por
error del deudor o por un tercero que no deba.
El pago tampoco exige la aceptacin por el acreedor,
pues puede realizarse el pago vlidamente al acreedor
incapaz o a un tercero, si resulta de utilidad al acree-
dor (art. 1.163 CC), y la jurisprudencia ha aceptado, como
luego veremos, la plena eficacia liberatoria de los pagos
por ingreso en cuenta corriente. Por otra parte, es vlido el
pago de buena fe hecho a quien presenta el ttulo de cr-
dito (art. 1.164 CC). Puede observarse que en ninguno de
estos casos hay propiamente aceptacin.
E incluso excepcionalmente puede haber pago sin cum-
plimiento: en el pago de lo indebido por error, si el acree-
dor de buena fe inutiliza el ttulo de crdito o deja caducar
el derecho o las garantas (art. 1.899 CC), no hay c u m p l
miento de la obligacin, pero s pago vlido y eficaz.
En conclusin, aunque no sea lo comn, puede haber
pago vlido aunque no haya acuerdo de pago entre el i | i i m -
paga y el que recibe, aunque no haya voluntatl ti e p a > a i ,
aunque no haya voluntad de recibir, y aun, por la pmpi.i
92 CAP. TV.El. PAGO O C U M P L I M I E N T O
eficacia autnoma del ttulo de crdito, aunque no se
pague una deuda vlida del deudor. La razn es que el
pago no es una conducta voluntaria del acreedor de reci-
bir lo debido, ni una intencin del deudor de entregar o
poner a disposicin del acreedor la cosa debida, y ni
siquiera la idoneidad del cumplimiento, sino que el pago
en sentido jurdico es la valoracin por el ordenamiento
jurdico de aquellos hechos o actos del deudor o de un
tercero que cumplen o consumen la utilidad en que con-
siste la obligacin y tienen eficacia liberatoria del deudor,
normalmente mediando la satisfaccin del inters del
acreedor.
2. Principios jurdicos del pago
El rgimen jurdico del pago est regulado desde la
perspectiva de la proteccin del acreedor. Por eso la
prueba del pago se impone al que pretende haberlo hecho
(art. 1.900 CC), y todos los gastos del pago se imponen al
deudor (art. 1.168 CC). A la proteccin del acreedor estn
encaminados los tres principios fundamentales que rigen
el rgimen jurdico del pago: identidad (art. 1.166 CC),
integridad (art. 1.157 CC) e indivisibilidad (art. 1.169 CC).
En virtud del principio de identidad, puede negarse el
acreedor a aceptar y no tiene eficacia liberatoria la entrega
de cosa distinta de lo debido. La jurisprudencia utiliza
este principio para negar eficacia libertoria por s al pago
con cheques (SSTS 6 de mayo de 1991 y 11 de julio de
1996), o mediante entrega de letras de cambio (SSTS 11
de diciembre de 1992 y 10 de octubre de 1998), aunque en
trminos generales se admite la eficacia liberatoria del
ingreso en cuenta corriente del acreedor por resultar de su
inmediata utilidad, porque la propia apertura de una
cuenta supone la autorizacin para el pago a un tercero a
que se refiere el artculo 1.162 CC, y porque en la prctica
mercantil no es funcional el pago en efectivo de cantida-
des importantes (SSTS 27 de abril de 1945 y 18 de junio de
2. P R I N C I P I O S JURDICOS DEL PAGO 99
1948, e incidentalmente SSTS 23 de noviembre de 1987 y
24 de marzo de 1998).
Es dudoso si la eficacia libertaria del ingreso en cuenta corriente
se produce por el ingreso mismo o por el conocimiento del ingreso
por el acreedor, momento en el que el ingreso le resulta de utilidad
por tener la total disponibilidad del dinero. La solucin adecuada
parece la del conocimiento del ingreso, a no ser que de las circuns-
tancias de la obligacin pueda inferirse otra cosa o pueda deducirse
una autorizacin expresa para el pago por ingreso en cuenta
corriente.
En virtud de los principios de integridad e indivisibili-
dad puede negarse el acreedor a aceptar y no tiene eficacia
liberatoria el pago o realizacin incompleta de la cosa o
servicio en que consiste la prestacin, o su realizacin o
pago por partes, y ello aunque el objeto de la obligacin
consista en prestaciones objetivamente divisibles e inde-
pendientes.
Sin embargo, los principios de integridad e indivisibilidad no
son principios absolutos; el propio Cdigo regula el pago parcial de
las deudas en parte lquidas e ilquidas (art. 1.169.2 CC), y la recep-
cin parcial de la prestacin en el arrendamiento de servicios (art.
1.151.2 CC) y en el arrendamiento de obra (art. 1.592 CC). La juris-
prudencia admite que el acreedor tiene un deber de colaborar en el
cumplimiento de la obligacin, facilitando el pago, cuando la pres-
tacin ofrecida no sea esencialmente diferente de la debida, sin per-
juicio de la reserva oportuna (SSTS 30 de junio de 1972, 30 de enero
de 1985 y 8 de junio de 1992), pudindose oponer el acreedor al
pago slo cuando resulta manifiesto que deba cosa distinta o canti-
dad notoriamente superior (STS 30 de enero de 1999). El deber de
recibir pagos parciales o incompletos puede deducirse no slo de las
circunstancias en que la obligacin se origin o debe cumplirse,
sino tambin de la utilidad que reporta al acreedor, del propio ttulo
de crdito o del dao que podra seguirse para el deudor o terceros
de la negativa a recibir el pago incompleto o dividido. Todo ello do
acuerdo con el principio bsico de buena fe que rige el c u m p l
miento contractual (art. 1.258 CC). El mismo principio rige ivspoi lo
del incumplimiento por el deudor del ritual del pago (lugar dol
pago, tiempo del pago y gastos del pago), cuyos elementos son p.u lo
de un cumplimiento ntegro, y que tambin protegen al aoicodoi. on
principio el acreedor puede negarse a recibir el pai'o on I M I M I "
1M CAP. IV.EL PAGO O CUMPLIMIENTO
tiempo no idneo o que le suponga gastos extraordinarios, salvo que
lo contrario se pueda derivar de las circunstancias concurrentes en
la obligacin o de la buena fe en el cumplimiento.
Si el acreedor se niega injustificadamente a recibir el
pago incurre en mora, la cual purga la mora del deudor, y
tiene unas consecuencias que luego veremos en orden a la
responsabilidad contractual y riesgos de destruccin de la
cosa debida. Si el acreedor no quiere o no puede aceptar
la obligacin el deudor puede liberarse mediante la con-
signacin judicial (art. 1.176 CC).
3. El modo de efectuarse el pago
3.1. EL SUJETO LEGITIMADO PARA EL COBRO
La determinacin de quin puede recibir el pago des-
vela la estructura de la obligacin. En principio debe efec-
tuarse el pago al acreedor, pero el ordenamiento jurdico
no extrema el rigor al deudor de imponerle la localizacin
y pago efectivamente al acreedor, pues el lugar natural de
pago es el domicilio del deudor (art. 1.171 CC), y es en
principio el acreedor el que debe desarrollar la diligencia
de requerir al deudor en el momento del vencimiento, per-
sonndose en su domicilio a efectos del cobro. Por ello, y
por razones de simplicidad, si el deudor tiene inters en el
pago, o est obligado convencional o legalmente a efec-
tuar el pago en el domicilio del acreedor, el Cdigo facilita
el pago en funcin de la actividad a la que se dedica el
acreedor (principio de responsabilidad por empleados y
dependientes), en funcin de la apariencia creada, y en
funcin de la utilidad prevista de la obligacin. El Cdigo
prev el carcter liberatorio del pago a persona autorizada
(art. 1.162 CC), que el pago de buena fe al poseedor del
ttulo libera al acreedor (art. 1.164 CC), e igualmente que
I iene efectos liberatorios el pago hecho a tercero o a acree-
dor incapaz si resulta de su utilidad (art. 1.163 CC).
3. EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 95
3.1.1. El pago a persona autorizada
Como persona autorizada a recibir el pago no ha de
entenderse nicamente el que tenga un mandato expreso
de cobro, sino en trminos generales el representante,
mandatario o administrador del acreedor para los actos
ordinarios de cobro (art. 1.713 CC), y tambin, en aplica-
cin del rgimen mercantil ordinario de las obligaciones,
el representante legal o administrador de sociedades o
empresas, el apoderado y agente, as como el empleado en
establecimiento abierto o domicilio legal de la empresa o
acreedor. La extensin de la autorizacin para el cobro ha
de estar en funcin de la naturaleza del pago (art. 1.713
CC), y si se corresponde con el trfico usual de la empresa
o establecimiento abierto de que se trate, valorndose a
estos efectos tambin la naturaleza, cuanta e importancia
de la operacin (STS 21 de junio de 1958).
El sentido del artculo 1.162 CC es el de facilitar el pago al deu-
dor, sin imponerle exigencias extremas de rigor infundado en la
localizacin del acreedor para el pago, dentro del rgimen general
de la valoracin de la necesaria colaboracin del acreedor al cumpli-
miento de la obligacin al que antes nos referamos. La jurispruden-
cia, en esta lnea, admite la posible existencia de una autorizacin
tcita para el cobro cuando, por la situacin de hecho y circunstan-
cias anteriores, pueda entenderse la intermediacin efectiva en el
negocio de que se trate (STS 28 de diciembre de 1994), o cuando la
autorizacin se infiere de signos expresivos de la autorizacin (STS
4 de mar/o de 1993: la entrega de las llaves del inmueble comprado
despus del pago).
3.1.2. El pago al acreedor aparente
El artculo 1.164 del CC establece que el pago hecho dr
buena fe al que estuviese en posesin del crdito, lilx-iar.i
al deudor.
Se trata fundamentalmente de un rgimen di- pmlrc
cin del deudor de buena fe que paga, y supone i - \ n C I I I . H
las medidas de diligencia del acreedor tanto cu el i - i i u l . n l
9(1 CAP. IV.EL PAGO O CUMPLIMIENTO
de la apariencia del crdito como en el cuidado del ttulo
ce crdito. El deudor puede pagar no slo al deudor o per-
sona autorizada, sino tambin al que est en posesin del
crdito. La posesin del crdito ha de entenderse, en con-
secuencia, tanto la apariencia de acreedor o de persona
autorizada para recibir el pago, apariencia creada por el
propio acreedor, como la presentacin del ttulo de cr-
dito, siempre que sea ste un ttulo al portador o un docu-
mento autntico decisivo en la gnesis del crdito o su exi-
gibilidad. El artculo 21 LCS contiene una concrecin de
este principio: el pago de pliza a agente autorizado surte
plenos efectos liberatorios; el pago de plizas a agentes no
representantes y corredores de seguros se produce contra
la presentacin de plizas y recibos (STS 10 de noviembre
de 1997).
La eficacia radical del ttulo de crdito se explica por la amplia-
cin en la codificacin del rgimen de la cesin de crditos. Frente sio. Muchos aos despus, los herederos del religioso demandan el
al personalismo del derecho romano y comn de las obligaciones, el
Cdigo civil inicia una visin mucho ms patrimonialista del dere-
cho de las obligaciones, y consiente la transmisin de los crditos
aun sin consentimiento del deudor; pero ello exige, en contrapar-
tida, la proteccin del deudor ante el pago de buena fe hecho al
poseedor del ttulo, entre otras cosas porque la cesin del ttulo de
crdito permite presumir la cesin del crdito (art. 1.464 CC), por-
que la entrega del documento de crdito se entiende que ha sido
voluntaria (art. 1.189 CC). Normalmente, para que pueda produ-
cirse la imputabilidad al acreedor en el error en el pago tiene que
haber un fundamento de culpa o negligencia del acreedor en este
error, como es el haber creado una apariencia de cesin de crdito o
de autorizacin, de la que es responsable, o haber cedido o abando-
nado el ttulo de crdito. Por analoga con el artculo 464 CC y en
virtud de los principios generales de la responsabilidad por la apa-
riencia, no puede admitirse esta responsabilidad del acreedor ni la
liberacin del deudor cuando la posesin del crdito por un tercero
no responde a una apariencia creada por el propio acreedor, sino a
un engao de este tercero, o cuando la detentacin del ttulo de cr-
dito se deba a una falsedad o hurto por el tercero. Los casos ms cla-
ros de aplicacin de este principio se dan en la prctica bancaria: no
liene derecho a repetir el pago el banco que paga un cheque falso o
falsificado, pues ello normalmente hace referencia a una exigencia
de diligencia del banco en la comprobacin y responsabilidad profe-
EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 97
sional (SSTS 1 de mar/o de 1994 y 9 de febrero de 1998); sin
embargo, s es posible la repeticin de las facturas falsas elaboradas
por un empleado con membrete de la empresa abonadas por un
banco (STS 21 de noviembre de 1997).
En trminos generales la jurisprudencia ha sido muy restrictiva
en la interpretacin de la expresin posesin del crdito, afirmn-
dose en ocasiones que no basta la posesin del documento (SSTS 16
de diciembre de 1895 y 4 de julio de 1944). La STS 17.10.98 exige en
el ttulo putativo una apariencia adecuada, razonable y verosmil,
que no concurre cuando el pago se efecta a quien se presenta como
titular del crdito cuando slo era un partcipe de la comunidad
hereditaria, exigiendo para el efecto liberatorio la adecuada diligen-
cia en la comprobacin de los ttulos. Yo creo que, en ello, la juris-
prudencia parte de una visin excesivamente protectora del acree-
dor, y que no valora el crdito desde una perspectiva de favorecer el
cumplimiento. Un caso particularmente interesante se plantea en la
STS de 30 de octubre de 1995: la Sociedad General de Autores
abon, tras su fallecimiento en 1953, a la Compaa de Jess los
derechos de autor de las obras musicales del conocido padre Neme-
abono de dichos derechos a la SGA, que opone el artculo 1.164 y el
deber de demandar tambin a la Compaa de Jess (litisconsorcio
pasivo necesario). La demanda de los herederos es ntegramente
estimada por el Tribunal Supremo, que desestima tambin la excep-
cin de litisconsorcio planteada. Yo creo que se trata de una senten-
cia discutible, en primer lugar porque, en mi opinin, el artculo
1.164 CC no valora la validez del ttulo del acreedor aparente, como
opina la sentencia, sino la buena fe del que paga, y parece que la
accin pertinente debi ser la de enriquecimiento injusto de los
herederos frente a la Compaa, y no el exigir que la SGA pague dos
veces, porque entonces se convierte en peor condicin el que paga
de buena fe que el que no paga, y adems la cesin de los derechos
de autor a la Compaa lo fue en virtud de apariencia (voluntad
expresa) del padre Nemesio; sin que tenga por qu investigar el deu-
dor que paga de buena fe quines son los herederos del acreedor y
en virtud de qu ttulo; ello significa, ni ms ni menos, que la SGA
debe suspender el pago de derechos de autor hasta la declaracin de
herederos, lo que es poco prctico. Por otra parte, si se entendi qiu-
el artculo 1.164 CC no era aplicable, debi estimarse la excepcin
propuesta de litisconsorcio pasivo necesario, pues el principio de-
que el que pago de buena fe a tercero no puede ser de peor rund
cin que el que no pag, hace que los dos crditos queden i n d i s . , l n
Nenente ligados, pues puede, por ejemplo, haber canlidadrs |>i,-,
critas para la sociedad general de autores y no ivspecln dr Id
l )8 CAP. IV.EL PAGO O CUMPLIMIENTO
herederos, o detentar la Compaa unas excepciones frente a los
herederos (compensacin, abuso de derecho, etc.), que, sin
embargo, no pueda oponer la SGA.
3.1.3. La eficacia del pago por utilidad del acreedor
El pago a tercero o al acreedor incapaz resulta vlido si
redunda en su utilidad (art. 1.163 CC), lo que significa par-
tir de una visin realista del crdito, que tiene en cuenta
su inters efectivo y no la voluntad de pagar o la acepta-
cin del pago, y que es el fundamento principal de la
caracterizacin del pago como hecho y no como acto o
contrato.
Ser de utilidad cuando se obtiene un provecho equi-
valente al del cumplimiento ntegro de la obligacin, y en
general cuando el pago es idneo y entra en la esfera patri-
monial y disponibilidad del acreedor; como sucede, por
ejemplo, en el pago por cheque si ste se cobra, cuando se
paga a un acreedor del acreedor, cuando el que cobra
entrega la cosa al acreedor, o cuando el incapaz recibe
cosas consumibles no identificables que no se pueden res-
tituir y que se emplean en satisfacer sus necesidades.
3.1.4. El ofrecimiento de pago y el pago por consignacin
En caso de negativa injustificada del acreedor a recibir
el pago el deudor puede liberarse mediante la consigna-
cin judicial de la cosa debida (art. 1.176 CC), que slo
libera si el acreedor no poda recibir la prestacin o se
neg injustificadamente a recibirla, y ello siempre que la
cosa que se consigna constituya un pago ntegro de la obli-
gacin (SSTS 25 de septiembre de 1986, 30 de noviembre
de 1990 y 12 de febrero de 1993).
La liberacin del deudor puede interesar a ste (por
ejemplo, cuando la relacin est sometida a plazos peren-
torios de caducidad o prescripcin, que afecten a terceros,
3. EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 99
como retractos legales, ejercicio de acciones o reversin
de derechos), pero en trminos generales la jurisprudencia
declara que el ofrecimiento del pago produce entre las
partes los mismos efectos que un pago virtual: en primer
lugar, el ofrecimiento evita la tacha de incumplimiento (a
efectos de resolucin de los contratos sinalagmticos,
SSTS 7 de noviembre de 1995 y 26 de marzo de 1996); en
segundo lugar, impide que el deudor quede incurso en
caducidad o resoluciones de derechos que afecten slo a
las partes (SSTS 8 de junio de 1992 y 10 de junio de 1996);
tambin, y con carcter general, salvo que de la naturaleza
de la obligacin se derive otra cosa, a partir del ofreci-
miento real soporta el acreedor las consecuencias de la
destruccin de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la
prestacin (STS 1 de diciembre de 1953), y adems ha de
abonar al deudor, a partir del momento del ofrecimiento,
los gastos de conservacin y custodia de la cosa debida;
ello, por supuesto, siempre que el ofrecimiento del pago
no levante sospechas sobre su seriedad y efectividad
(SSTS 14 de julio de 1994 y 30 de enero de 1996).
El ofrecimiento del pago tiene tambin trascendencia
porque es en ese momento cuando el acreedor debe exa-
minar la cosa y denunciar los vicios aparentes en la misma
(art. 1.484 CC). El deudor queda liberado desde la acepta-
cin del pago de los vicios aparentes o de aquellos que el
acreedor debi conocer en virtud de sus especiales conoci-
mientos profesionales o de la naturaleza del negocio.
La consignacin se efecta en el juzgado que conoce
del asunto en cuyo contexto se explica el inters del deu-
dor en el pago (as, participar en subastas, art. 1.500 LEC;
suspender un juicio ejecutivo, art. 1.446 LEC; ejercicio de
retracto, art. 1.618.2 LEC; de rentas para enervar un
desahucio, art. 1.563 LEC); sin embargo, la ley no regula
un juzgado competente para la consignacin, y se admite
la validez de la misma cualquiera que sea el juzgado en
i|iic se realiz (STS 30 de septiembre de 1992, a efectos del
ejercicio de un retracto). Los requisitos procesales de la
consignacin son el ofrecimiento de pago que deber prc-
I 00 CAP. IV.EL PAGO O CUMPLIMIENTO
ceder a la misma y la notificacin al acreedor de la consig-
nacin (art. 1.175 CC), afirmndose que para la extincin
de la obligacin, si no se prev otra cosa en el contrato o la
ley, basta la consignacin del principal debido, pudin-
dose abonar gastos e intereses con posterioridad (STS 16
de marzo de 1992); doctrina discutible, pero que est en
funcin de facilitar el pago, y toma en cuenta el deber de
colaboracin y buena fe del acreedor en el cumplimiento.
4. Caractersticas del pago
4.1. EL TIEMPO DEL PAGO
Las obligaciones son exigibles desde que se constituyen
o nacen (art. 1.113 CC). La existencia de un plazo o tr-
mino para el cumplimiento no se presume (STS 22 de sep-
tiembre de 1993), y tiene que constar expresa o tcita-
mente (STS 10 de junio de 1991). El artculo 1.126 CC
establece la irrepetibilidad del pago anticipado, sin perjui-
cio de reclamar los intereses y frutos producidos si el deu-
dor desconoca la existencia de un plazo.
Como veremos despus al tratar de la mora, el mero retraso no
produce por s mismo la consecuencia de considerar incumplida la
obligacin; ello slo sucede cuando existe un trmino esencial reso-
lutorio, convencional o legalmente establecido, cuando la utilidad
de la prestacin se deriva del tiempo de su cumplimiento, o cuando
no sea posible cumplir la obligacin despus de su trmino.
En el sistema clsico de las obligaciones se presuma
que el plazo estaba establecido en beneficio del deudor (D.
45,1,41,1), en virtud del principio del favor debitos; y en
el derecho intermedio este principio se deduca de la
prohibicin de cobrar intereses (las Partidas, 5,14,8). El
Cdigo civil cambia de criterio y establece, en consonan-
cia con la libertad de cobrar intereses, que el plazo se pre-
sume establecido a favor del acreedor y del deudor indis-
tintamente, si no consta lo contrario (art. 1.127 CC). La
4. CARACTERSTICAS DEL PAGO 101
razn es que si el acreedor obtiene un lucro del aplaza-
miento, cobrando intereses u otro tipo de beneficio, no se
permite el pago anticipado por el deudor.
Pero es muy corriente que el pla/.o se considere establecido en
beneficio del deudor, por ejemplo en el contrato de obra, y el princi-
pio de que la obligacin slo se puede cumplir cuando llega su tr-
mino es un principio que tiene innumerables excepciones. El dep-
sito se establece en inters del depositante y por eso el depositario
puede exigir la restitucin de lo depositado, en cualquier momento
(arts. 1.766 y 1.775 CC), y se establece en muchas ocasiones (en la
legislacin especial, por ejemplo, de bienes muebles a plazos, art.
10.1) la posibilidad del pago anticipado. La jurisprudencia reitera
que el carcter del plazo ha de deducirse de las circunstancias de la
obligacin, permitindose en muchas ocasiones pagos parciales o
anticipados, si el plazo lo era de cumplimiento y no un trmino de
aplazamiento, o as se puede deducir de la naturaleza de la obliga-
cin (SSTS 6 de marzo de 1978 y 29 de enero de 1982). El artculo
1.127 no impide el cumplimiento tardo si an es til al acreedor
(STS 13 de marzo de 1987).
Si se otorga al deudor un plazo para el cumplimiento,
pero no se establece cul, o se deja su fijacin a la sola
voluntad del deudor, el plazo lo fija discrecionalmente el
juez, en atencin a las circunstancias de la obligacin (art.
1.128 CC). La razn es que la fijacin del plazo no se con-
sidera un elemento esencial de la obligacin y, por lo
tanto, puede ser fijado por los tribunales, siendo contrario
a la esencia de la obligacin que el plazo lo pueda fijar dis-
crecionalmente una de las partes (art. 1.115 CC).
La indeterminacin del plazo es muy corriente en el derecho de
obligaciones. As, por ejemplo, la obligacin de pagar, conforme se
vendan las parcelas cedidas (se fija en doce meses por la STS 10 do
julio de 1997), o el pacto de restituir cantidades cuando se vendan
los apartamentos (STS 26 de julio de 1996), o de devolver o pos
lamo cuando se pueda (STS 22 de marzo de 1989); en estos casos o
pacto no se puede interpretar como condicin, como suelo proien
der el deudor, porque el cumplimiento no puede quedar al solo ;un
trio del deudor (art. 1.115 CC), que lo podra posponer indefinicU
mente a su sola voluntad.

102 CAP. IV.EL PAGO O CUMPLIMIENTO
El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo en caso
de insolvencia, salvo que garantice el cumplimiento de
modo suficiente, o cuando no otorga, disminuyen o se
pierden las garantas establecidas para el cumplimiento de
la obligacin.
En el concurso o quiebra el vencimiento de la obligacin es auto-
mtico o ex lege (arts. 1.915 CC, 883 C de C y 1.172 LEC). El artculo
1.129 CC protege al acreedor frente al riesgo temido de incumpli-
miento, y por eso no hace falta que se trate de una insolvencia decla-
rada (STS 23 de junio de 1992), existiendo una notoria analoga
entre este supuesto y la facultad de suspender la entrega de la cosa
si hay riesgo de no recibir el precio o contraprestacin (art. 1.467
CC), exigindose que haya indicios firmes de impago: se descubra
la insolvencia. La prdida o no otorgamiento de las garantas sufi-
cientes es igualmente un trmino genrico, que se refiere tanto a
garantas personales como a las reales, o a negarse a elevar a escri-
tura pblica el contrato pactado (STS 27 de febrero de 1999). Tam-
bin debe concluirse que no hace falta que la insolvencia o la pr-
dida de las garantas lo fuera por culpa o negligencia del deudor,
pues lo que se protege es el inters del acreedor y no se sanciona al
deudor, prevaleciendo en todo caso el principio de que el plazo es
excepcional a la deuda.
El artculo 1.129 CC no contradice el artculo 1.292 CC que pro-
hibe los pagos en estado de insolvencia, pues se refiere el artculo
1.292 CC a un concepto ms estricto de insolvencia, el derivado no
slo del riesgo de impago, o de no poder atender al pago ordinario
de las obligaciones, sino a aquella situacin de insolvencia contable
en la que existe obligacin de presentarse a concurso porque el
pasivo supera al activo, y no se puede atender al pago de deudas
vencidas, momento en el que el deudor pierde la administracin de
sus bienes y su patrimonio debe intervenirse judicialmente para
proteger el rango de sus acreedores (art. 1.913 CC).
4.2. LUGAR DEL PAGO
El lugar de pago tiene trascendencia para fijar el cum-
plimiento exacto de la obligacin, pudindose negar el
acreedor a aceptar un pago en lugar distinto cuando ello
sea trascendente. Es importante tambin porque el lugar
de pago determina la competencia (art. 62.1 LEC).
4. CARACTERSTICAS DEL PAGO 103
El criterio preferente para determinar el lugar de cum-
plimiento es el designado en la obligacin (art. 1.171 CC),
y aunque en las leyes procesales no fuera posible la facul-
tad de sumisin territorial (art. 1.439 LEC, lo que permite
en el art. 54 LEC 1/2000), esto no afecta a la facultad de
pactar libremente el lugar de pago de las obligaciones
(STS 24 de julio de 1996).
Si no se ha establecido expresamente en el contrato, el
lugar de pago es el lugar donde haya de cumplirse la obli-
gacin, presumindose tal el lugar donde estaba la cosa
determinada debida al momento de constituirse la obliga-
cin (art. 1.171.2 CC) o el lugar donde se encuentra la cosa
depositada (art. 1.774 CC), y en la compraventa, el lugar
de entrega de la cosa vendida (art. 1.500 CC), que se
entiende el domicilio legal del vendedor (SSTS 28 de
diciembre de 1989 y 25 de marzo de 1991).
Si los portes son pagados en destino, se entiende lugar
del pago el domicilio del acreedor o comprador que recibe
la mercanca (SSTS 5 de septiembre de 1997 y 12 de
diciembre de 1997); si los portes son debidos, el domicilio
del deudor o vendedor (STS 24 de febrero de 1992). Por
otra parte, si se entreg efectivamente la cosa debida en el
domicilio del comprador, ste se entiende el lugar de pago
(STS 28 de octubre de 1988).
A falta de una regla expresa, se establece como lugar de
pago el domicilio del deudor (art. 1.171.3 CC), lo cual es
consecuencia tanto del favor debitoris como del principio
de que ha de entenderse que el que se obliga, se obliga a lo
menos.
Resulta extraordinariamente interesante la STS de 24 de mayo de
1955. El arrendador de una finca urbana presenta una accin de
desahucio por impago sin haber presentado previamente los recibos al
fobro en el domicilio del deudor. La Audiencia rechaza la pretensin
precisamente porque el lugar de pago es el domicilio del deudor, pero
i-l Tribunal Supremo revoca la sentencia y declara que el deudor solo
si- libera mediante el pago, y slo la consignacin de la deuda permit-
enervar la accin de desahucio. La razn de fondo, sin duda, exprcs.i l.i
104 CAP. IV.EL PAGO O CUMPLIMIENTO
crisis del principio de favorecer al deudor, y hace del lugar del pago un
elemento accesorio a la obligacin si no consta lo contrario. En conse-
cuencia, no presentarse a cobrar en el domicilio del deudor no excluye
por s mismo ni el incumplimiento, ni la mora del deudor, ni cesa el
deber de abono de intereses, ni transmite el riesgo al acreedor, ni cons-
tituye a ste en mora accipiendi. Tal efecto slo puede deducirse, como
sucede con el trmino esencial, cuando el lugar de pago ha de enten-
derse expresa o tcitamente como esencial a la obligacin misma.
4.3. GASTOS DEL PAGO
El principio de integridad del pago conduce a la conse-
cuencia de que todos los gastos del pago se entiendan a
cuenta del deudor (art. 1.168 CC); as los gastos de nego-
ciacin de unas letras, cuando el deudor pag con las mis-
mas (STS 14 de febrero de 1986).
En la compraventa se supone que el vendedor es un deudor virtual,
porque el proceso se enfoca desde la perspectiva de la cosa debida, no
del precio; por eso todos los gastos se imponen al vendedor, pero
como el lugar de entrega es el domicilio del deudor, los gastos de
transporte se imponen al comprador (art. 1.465 CC). Si no hay pacto
sobre los portes, el riesgo del transporte se impone al comprador y al
acreedor, y la obligacin de entrega se entiende cumplida desde que se
entrega al porteador o transportista (STS 3 de marzo de 1997),
corriendo de cargo del comprador los gastos de embalaje cuando no
se entiendan parte de la mercanca o accesorio de la misma, y s ele-
mento de su transporte (STS 21 de abril de 1986). Como se entiende
que la facultad de elevar a escritura pblica es natural a las obligacio-
nes en los supuestos del artculo 1.280 CC, los gastos de escritura se
imponen al vendedor (art. 1.455 CC) y, por extensin, al deudor.
4.4. EL RECIBO DEL PAGO
Dado que la prueba del pago corresponde al deudor
(art. 1.900 CC), se establece como principio que el acreedor
debe dar recibo suficiente y autntico del pago antes de
recibirlo, pues es el recibo el modo ordinario de prueba del
pago (art. 1.229 CC), ello sin perjuicio de que el pago se
puede probar por cualquier medio admitido en derecho.
4. CARACTERSTICAS DEL PAGO 105
El recibo debe identificar adecuadamente la deuda, y tambin la
cantidad efectivamente pagada. El recibo del capital comprende
tambin los intereses (art. 1.110 CC). El artculo 10.1.b) de la Ley
General de Consumidores y Usuarios establece el deber expreso del
acreedor de entregar recibo, pero no estn claras las consecuencias
si se niega a darlo. Desde luego, la liberacin del deudor slo se pro-
duce por consignacin, pero la mera negativa a otorgar recibo no
produce por s misma la mora del acreedor, ni el traspaso del riesgo,
ni cesa el deber de abono de intereses, no slo porque la negativa al
recibo puede estar justificada, cuando haya discrepancias en el
ttulo, la liquidez o exigibilidad de la deuda, o condiciones de pago,
o persona del deudor, sino porque la ilion: accipiendi slo ser predi-
cable cuando se entienda que el recibo es esencial al cobro, y no
cuando se puede acreditar el pago de otro modo. El recibo del pago
comprende expresamente la cantidad consignada en el mismo, y
aunque contenga expresiones como a ttulo ce liquidacin u otras
anlogas, no se puede presumir que comprende la renuncia de dere-
chos o la novacin de la obligacin (SSTS 5.10.93 y I 1.12.95).
Segn la jurisprudencia, el artculo 1.900 se l i m i t a a establecer el
rgimen general de carga de la prueba en el pago como aplicacin
concreta del principio del artculo 1.214 CC (SSTS 30 de junio de
1976, 21 de mayo de 1980 y 29 de julio de 1997). La STS de 9 de
noviembre de 1989 parece partir del presupuesto de que no le basta
al deudor probar que la cantidad sali de su patrimonio, es decir,
que efecto un pago, sino que el pago efectivamente fue recibido
por el acreedor, que es el sentido del recibo del pago, intuyndose en
ese caso concreto maniobras defraudadoras en la contabilidad del
que pag. El pago parece que es tal por la aceptacin o, alternativa-
mente, por satisfacer el inters del acreedor, no porque se empo-
brezca el que paga.
El Cdigo parece distinguir entre recibo del pago y
ttulo de la deuda (arts. 1.188 y 1.189 CC), considerando
que la tenencia del ttulo de la deuda no permite presumir
el pago, sino la condonacin de la deuda. Sin embargo,
parece que se trata de una mera presuncin y no de una
norma imperativa, y el ttulo de deuda puede ser conside-
rado recibo de pago, especialmente si se acompaa de
indicaciones o referencias manuscritas que permitan infe-
rir el pago; el ttulo de la deuda, si es ttulo nico, permite
presumir tambin el pago (art. 1.189 CC) si hay indicios
racionales de que se pag, porque la remisin es un acl<>
106 CAP. IV.EL PAGO O CUMPLIMIENTO
formal y pblico que no se puede en principio presumir si
no consta expresamente (art. 1.187 CC), dado el rgimen
restrictivo que existe para los actos de liberalidad. Por otra
parte, aunque el recibo del ltimo plazo presume la extin-
cin de la deuda respecto de los anteriores (art. 1.110 CC),
hay que tomarlo como indicio de pago de las cantidades
anteriormente debidas, y no como presuncin de condo-
nacin, porque la condonacin exige la constancia de ani-
mus donandi, como luego veremos. sta parece ser la
interpretacin jurisprudencial: no existe condonacin
tcita en el dueo de una obra que abona una cantidad
pendiente de pago sin compensar lo debido por una clu-
sula penal (STS 21.11.88); tampoco por el cobro de letras
posteriores a otras en descubierto (STS 31.1.94).
4.5. LA IMPUTACIN DE PAGOS
En caso de existencia de varias deudas vencidas y lqui-
das entre el mismo acreedor y deudor se llama imputacin
de pagos al rgimen de determinacin de cul ha de ser la
deuda que se entiende efectivamente pagada. El principio
recogido en el Cdigo civil es que la imputacin se hace a
la deuda que ambas partes acuerdan al hacerse efectiva-
mente el pago, lo que se determina bien por la declaracin
del deudor al hacer el pago, bien por la designacin del
acreedor en el recibo del pago (art. 1.172 CC).
Se trata de una declaracin de voluntad recepticia (SSTS 13 de
mayo de 1979, 11 de mayo de 1982 y 25 de octubre de 1985), y por
eso no basta para que se produzca imputacin la mera constancia en
la contabilidad privada del acreedor de la imputacin de una deuda
(SSTS 27 de junio de 1946 y 1 de diciembre de 1970). Pero tambin
puede deducirse dicha imputacin de las circunstancias del pago; as
el deudor del prstamo hipotecario que entrega una cantidad al
banco se entiende que pretende cancelar la deuda y por ello el banco
no puede seguir imputando a la cuenta de prstamo las deudas que
se derivan de las relaciones de cuenta corriente entre ambos (STS 24
de marzo de 1998). No hay imputacin alguna si existe una plurali-
dad de deudas, pero slo una de ellas es vencida o lquida, porque
sta es la que ha de entenderse pagada (STS 4 de julio de 1962).
4. CARACTERSTICAS DEL PAGO 107
El orden natural del pago sera el de pagar en primer
lugar las deudas preferentes y ms antiguas, como se
deduce del propio artculo 1.110 CC, que presume la con-
donacin de las deudas por plazos anteriores si se pagan
los plazos posteriores; pero mientras el deudor no sea
declarado en concurso o haya peligro de insolvencia,
puede administrar su patrimonio como mejor le interese,
e igual que puede pagar antes a acreedores no preferentes,
y su pago no es rescindible si con ello no queda en situa-
cin de insolvencia, puede pagar con posterioridad un cr-
dito anterior en el tiempo o preferente del mismo deudor.
Sin embargo, el respeto al orden natural de pago, que antepone
primero las deudas preferentes y anteriores en el tiempo, tiene una
gran importancia en la jurisprudencia, pues ste es el sentido que
hay que dar ordinariamente a la voluntad de las partes a la hora de
pagar, o cuando existe una cuenta de crdito entre las parles. As, en
la STS 9 de marzo de 1998, en el caso de suminislro de carbn a una
comunidad de propietarios, dicha comunidad fue pagando a cuenta
de lo debido cantidades diversas que no correspondan a ninguna de
las facturas emitidas de suministro; en un momento determinado, y
cuando reclama la totalidad de la deuda pendiente, se pretende que
las cantidades se imputen a las deudas ms recientes, lo que produ-
cira la prescripcin de las ms antiguas, tesis evidentemente no
admitida por la sentencia. Pago de deudas anteriores pendientes
que tambin se establece en la STS de 5 de junio de 1995.
Los intereses se entienden pagados antes que el capi-
tal, si la deuda devenga intereses (art. 1.173 CC). Se trata
de una redaccin conminatoria, por lo que la STS de 8 de
julio de 1909 considera que el artculo 1.173 no es propia-
mente una imputacin, sino una norma imperativa, lo
que evita que se presuma el efecto extintivo del artculo
1.110 CC de quien acepta el capital sin hacer reserva de
intereses.
En los dems casos el pago se imputa a la deuda ms
onerosa para el deudor (art. 1.174 CC).
Y cul es la deuda ms onerosa? Existen diversos criterios dr
onerosidad (el tiempo, el riesgo, la reciprocidad, los intereses, cu .1
108 CAP. IVEL PAGO O CUMPLIMIENTO
que pueden entrar en conflicto. Se trata de una norma que pretende
recoger el principio del favor debitoris, que hemos visto que hoy en
da ya no se acepta. En trminos generales, la jurisprudencia inter-
preta que la deuda ms onerosa es la que est garantizada (SSTS 31
de mayo de 1909, 22 de octubre de 1968 y 1 de diciembre de 1970),
pero en estos casos la preferencia en la imputacin no se deriva de
ser la deuda ms onerosa sino de ser la deuda preferente. En trmi-
nos generales, debe entenderse deuda ms onerosa para el deudor la
preferente y la ms antigua en el tiempo. En la STS de 25 de mayo
de 1993, el demandado en el pago pretende una rebaja sustancial de
la deuda, tratando de que se impute un pago efectuado al prstamo
que devenga el 14 por 100 de inters, y no al apla/.amiento del pago
de la cosa comprada que devenga el 11 por 100, todo ello sobre la
base del artculo 1.174 CC, pretensin denegada por el Tribunal
Supremo, sobre la base de la naturaleza del pago efectuado, que
debe aplicarse a la deuda anterior por serlo y en aplicacin del prin-
cipio de reciprocidad.
Si no se puede determinar en virtud de las reglas ante-
riores a qu deuda se aplica el pago, y son todas del mismo
gravamen y naturaleza, se aplica a todas por igual (art.
1.174 CC). Situacin sta muy excepcional, de la que ape-
nas hay ejemplos en la jurisprudencia.
5. El pago por tercero
5.1. FACULTAD DE CUALQUIER TERCERO DE ABONO
DE UN CRDITO
El inters preferente en la obligacin es la satisfaccin
del acreedor; por ello el ordenamiento jurdico permite
cualquier persona pueda efectuar el pago, ya lo conozca,
ya lo desapruebe, ya lo ignore el deudor (art. 1.158 CC).
El acreedor no puede negarse a aceptar el pago por un
tercero. La nica excepcin a este principio son las obliga-
ciones personalsimas (art. 1.161 CC). Tambin podra
negarse por cuestin de identidad en el pago, si entiende
que lo pagado no es exactamente lo debido o todo lo
debido (art. 1.166 CC), cuestin que, como hemos visto,
5. EL PAGO POR TERCERO 109
no se presume. El rgimen del Cdigo de este modo ha
derogado el rgimen histrico de la personalidad de las
obligaciones para trasformarlo en otro decididamente
patrimonialista. El pago de deudas por tercero es extraor-
dinariamente corriente: as el arrendador que paga reci-
bos de agua, luz y telfono del arrendatario (STS 5 de
junio de 1991), o el socio que paga deudas sociales de su
propio peculio (STS 8 de mayo de 1992), o la sociedad que
indemniza por despido a un directivo y luego se ve obli-
gada a pagar la retencin fiscal que corresponde a ste
(STS 18 de noviembre de 1998). En la interesante STS de
16 de noviembre de 1995 se admite la accin de regreso
del directivo de una sociedad, condenado por a l / a m i e n t o
de bienes, que tuvo que indemnizar personalmente a los
daados por dicho alzamiento en la medida en que el pago
benefici a la sociedad.
5.2. LA ACCIN DE REGRESO
La consecuencia ordinaria del pago por tercero es la
extincin de la obligacin. Pero dado que el deudor resulta
beneficiado con el pago por el tercero, la ley dispone el
nacimiento de una nueva obligacin en provecho del ter-
cero que pag, que vincula al deudor de la antigua obliga-
cin extinguida de restitucin, a favor del tercero que
pag, y en funcin del enriquecimiento recibido. Como la
obligacin originaria se ha extinguido, se habrn extin-
guido con ella las relaciones accesorias que la garantiza-
ban (como fianzas o hipotecas, clusula penal, etc.), y
habr perdido el rango y las preferencias que anterior-
mente disfrutaba (por ejemplo, por tratarse de un crdito
escriturario, o refaccionario, etc.).
El artculo 1.158 CC prev dos acciones distintas de
regreso a favor del tercero que pag la deuda de otro: la
ordinaria de reembolso de lo que pag, cuya medida no se
concreta, y una segunda accin de repeticin, si el deudor
se opuso al pago por el tercero, que alcanza slo por aqu-
 10 CAP. IV.EL PAGO O CUMPLIMIENTO
lio en cuanto le hubiera sido til. Pero se trata de una
nica accin cuyo rigor se extrema en los supuestos en
que el deudor se haya opuesto al pago del tercero.
En realidad, la restitucin en la medida del enriquecimiento o de
la utilidad recibida por el deudor originario es el rgimen general de
la restitucin en todo supuesto de pago por tercero, que en trminos
generales el ordenamiento jurdico examina con extrema suspicacia
para evitar maniobras de defraudacin del deudor o enriquecimien-
tos impuestos. En el derecho moderno, dada la extrema facilidad de
las comunicaciones personales, no tiene sentido que un tercero
pague una obligacin ajena sin conocimiento del obligado. Slo
puede ejercitarse la accin in rem verso cuando se acredita la utili-
dad al deudor del pago por tercero, y en la medida de dicha utilidad
(SSTS 25 de enero, 31 de marzo de 1964, 20 de enero de 1984, 30 de
septiembre de 1987 y 5 de junio de 1991). As en el pago por tercero
de deudas controvertidas, en el que el deudor niega la deuda por
contestar la deuda misma o el modo de cumplirse, los tribunales no
suelen aceptar la accin de regreso. Por ejemplo, contestado el
modo de cumplirse una obligacin de transporte, y habiendo indi-
cios de que se caus dao a la mercanca, no se admite el regreso si
el pago fue realizado por un tercero (STS 12 de noviembre de 1987,
con cita de las SSTS de 25 de enero y 31 de marzo de 1964), o en el
caso de incumplimiento de las condiciones de un contrato de sumi-
nistro en el que el Tribunal encuentra indicios de connivencia
defraudadora entre el tercero que paga y el acreedor (STS 30 de sep-
tiembre de 1987).
El pago por tercero se asemeja reiteradamente en la jurispruden-
cia a la gestin oficiosa, y por ello se permite con carcter ordinario
la restitucin de los provechos slo en la medida de la utilidad (art.
1.893 CC; STS 25 de junio de 1992). La STS de 29 de mayo de 1984
examina el pago de un crdito prescrito, que aunque sea un pago
vlido, y el tercero tuviera inters en el pago, no tiene sentido que
pueda luego ejercer de regreso la accin prescrita alegando el rgi-
men del pago de tercero (art. 1.158 CC) y mucho menos el rgimen
del pago con subrogacin (art. 1.210 CC). Tambin en la gestin ofi-
ciosa se prev una doble medida restitutoria: si el dueo del negocio
aprueba la gestin, debe indemnizar todos los gastos; si no la
aprueba, slo debe restituir los provechos (art. 1.893 CC). El rgi-
men de restitucin al que paga deuda ajena con carcter general se
limita slo a la utilidad recibida por el deudor originario, y se debe,
en consecuencia, extender al de todos los gastos, lo que pag (art.
1 . 1 58 CC), slo si el deudor aprueba el pago por tercero. La intere-
5. EL PAGO POR TERCERO 111
sante STS de 18 de diciembre de 1997 contempla la oposicin de un
heredero a la solidaridad de la responsabilidad por una deuda de su
causante pagada por tercero, alegando que se opuso al pago de la
misma; la sentencia afirma que slo se puede tener en cuenta la
oposicin al pago que conste expresamente y sea anterior a dicho
pago; en el caso debatido entiende que por no constar oposicin
expresa al pago de la deuda de su causante antes del pago ha lugar a
la solidaridad de la accin de regreso contra todos los herederos
(pero ello quizs no puede considerarse una consecuencia especfica
del pago de las obligaciones por tercero, sino del rgimen de la par-
ticin hereditaria).
La naturaleza del pago por tercero se desvela en aque-
llos supuestos en que abonndose un crdito por un ter-
cero con intencin de recuperar posteriormente su
importe, una prctica normal de la intermediacin banca-
da, en la que, por ejemplo, el intermediario financiero
adelanta el dinero al acreedor con un tipo de descuento, el
acreedor, titular del crdito, resulta despus insolvente, y
se plantea si puede recuperar el dinero del deudor, en vir-
tud del rgimen del pago por tercero. La respuesta es que
la accin contra el deudor por el tercero no puede alcan-
zar indiscriminadamente lo que pag, sino slo lo que le
haya resultado de utilidad al deudor, y ello tanto si se pag
con intencin de extinguir la primitiva obligacin, como si
se pag con intencin de comprar el crdito, como si slo
se pag con intencin de prestar o adelantar el numerario
del crdito. Y ello porque el rgimen de la deuda origina-
ria contina su curso (res nter allios acta), y el deudor ori-
ginario siempre puede oponer al nuevo acreedor tanto
las excepciones reales que correspondan a su crdito,
como las personales contra el antiguo acreedor.
El tema se plantea correctamente en la STS de 15 de octubre de
1997: La sociedad A emite un pagar contra la sociedad B a cuenta
de unas mercancas, pagar que abona el banco a su vencimiento;
pero posteriormente la sociedad A quiebra, y el banco pretende
repetir contra la sociedad B, accin que no se admite, porque no
resultando dicho pago de utilidad al deudor al no verificarse la exis-
tencia de contrapartida, ni la previa autorizacin de pago, es rl
banco el que debe correr el riesgo de la insolvencia, sin que pueda
112 CAP. IVEL PAGO O CUMPLIMIENTO
pretender proyectar sobre una sociedad tercera las consecuencias
de su obrar poco prudente. En sentido contrario, sin embargo, se
pronunci la STS de 24 de septiembre de 1993: un vendedor emite
unas facturas que el banco descuenta, cayendo inmediatamente des-
pus en suspensin de pagos; el banco pretende entonces repetir
contra el comprador que alega la compensacin, pero el Tribunal
Supremo admite la reclamacin afirmando que se trata de una
cesin de crdito, no de un pago por tercero. Doctrina a mi juicio
dudosa, pues si el crdito se haba extinguido por compensacin
con otros crditos con el acreedor, excepcin que sin duda se poda
oponer en el concurso, no tiene el deudor que correr con las conse-
cuencias de la insolvencia si no haba dado orden de pago de la
deuda al banco.
La jurisprudencia funda tambin en el artculo 1.158
CC el principio de que nadie puede pretender cobrar dos
veces por la misma causa, pues el primero de los pagos ha
extinguido la obligacin, y ello sin perjuicio de la accin
de regreso. As, por ejemplo, el que ha sido indemnizado
totalmente de un dao por una compaa de seguros no
puede ejercitar la accin de indemnizacin contra el autor
culpable del dao, porque su crdito se ha extinguido, y
ahora slo la compaa que abon los daos detenta el
crdito de resarcimiento contra el autor culpable de los
mismos, que ha de ser el responsable definitivo (STS 1 de
septiembre de 1994).
5.3. EL PAGO CON SUBROGACIN
Excepcionalmente la ley prev que el pago por tercero
no extinga la obligacin primitiva, y que el tercero se colo-
que en la misma posicin jurdica del acreedor originario,
conservando el crdito ntegro, con su rango y relaciones
accesorias (garantas, intereses, clusulas de estabiliza-
cin, etc.). En este caso por subrogarse en la posicin del
antiguo acreedor se denomina la figura un pago con
subrogacin, y el tercero que paga no ejercita despus la
accin de reembolso contra el deudor porque contina
detentando el crdito en su misma identidad primera.
EL PAGO POR TERCERO 113
Aunque no es un criterio unnime, la jurisprudencia repite que la
subrogacin por pago no puede presumirse fuera de los casos expre-
samente establecidos por la ley (SSTS 6 de marzo de 1973, 7 de
noviembre de 1988 y 16 de noviembre de 1990). La ra/n os que el
pago tiene efectos extintivos; no se puede perjudicar al deudor por
actos entre extraos, lo que se establece expresamente en los artcu-
los 1.159 y 1.209 CC, configurndose el rgimen ordinario de la
subrogacin con carcter excepcional, pues slo excepcionalmenlc se
presume la subrogacin (art. 1.210 CC), y adems se regula el pago
con subrogacin en sede de novacin. En la cesin de crdito (iris.
1.525 y 1.536 CC) no hay extincin del crdito, pero la situacin no es
asimilable a la presente porque tampoco hay pago del crdito.
El supuesto principal de pago con subrogacin se esta-
blece en el convenio de pago entre el deudor y el tercero
(art. 1.210 CC), que no tiene que ser expreso. Si el deudor
presta su consentimiento al pago del tercero no tiene sen-
tido que pueda luego oponer a dicho tercero las excepcio-
nes personales o reales que detentaba contra el acreedor
primitivo, y por ello, salvo connivencia entre el deudor y
tercero defraudadora de los fiadores o de terceros, no hay
inconveniente en que el crdito conserve su identidad.
Tambin se establece como pago con subrogacin el
pago a un acreedor preferente (art. 1.210.1 CC) y el pago
por quien tenga inters en el cumplimiento de la obliga-
cin (art. 1.210.3 CC).
Parece que en estos casos el fundamento de la subrogacin no es
el pago mismo, sino la certeza de la existencia del crdito y la
fehaciencia de su cuanta, que existe cuando el crdito est cobijado
en mecanismos pblicos de garanta (registro de la propiedad,
devengo impositivo, etc.) y que facilita la cesin del crdito en inters
del tercero que paga. El supuesto ms importante es el del rgimen
de la hipoteca: un segundo acreedor hipotecario que paga al pre-
ferente, o el adquirente de una finca hipotecada que sin ser deudor
paga el crdito para evitar la ejecucin (arts. 118.2 y 131.5.2 LH), en
el que se favorece el pago con subrogacin, como mecanismo de
cesin crediticia, para evitar la devastacin de la garanta en la ejecu-
cin hipotecaria, y para la proteccin de otros acreedores, o de los
titulares de la cosa dada en garanta. Similar es el supuesto en que el
legatario paga el gravamen de la cosa legada (art. 867.2 CC), o
cuando el fiador paga la deuda (art. 1.839.1 CC); un supucslo ;m;i
I I4 CAP. IVEL PAGO O CUMPLIMIENTO
logo podra ser el del sustituto fiscal o responsable subsidiario de un
impuesto que paga para evitar la accin pblica contra l o los inte-
reses moratorios o perjuicios de la ejecucin (STS 18 de abril de
1990). En consecuencia, el inters al que se refiere el artculo 1.210.3
CC no hay que interpretarlo como el inters subjetivo y privado, que
siempre habr alguno en el pago por tercero, sino el inters directo
del tercero que paga, que pretende evitar un dao inminente, u obte-
ner un provecho cierto que si no se perdera.
El empleo por el artculo 1.210 CC del trmino se presumir
parece una incorreccin terminolgica, porque no es lgico exigir en
todo caso el consentimiento del acreedor (el carcter convencional
del acuerdo subrogatorio), y parece ms lgico concluir que cuando
el que paga tiene un inters jurdicamente relevante, paga para
subrogarse y no para extinguir la deuda, y la ley facilita la cesin del
crdito por la certeza de la deuda y fehaciencia de la cuanta; el
pago por el tercero deber notificarse al deudor porque el deudor
paga vlidamente a su acreedor si no conoce el pago por tercero (art.
1.164 CC). Con todo, la subrogacin ha de ser excepcional en aten-
cin a la proteccin de los acreedores del que pag y a la del propio
deudor cedido, que ve restringidas sus facultades de oposicin, y de
la naturaleza e identidad del crdito y sus garantas.
La excepcionalidad de la subrogacin es, por otra parte,
una exigencia de seguridad jurdica y de los principios de
identidad e integridad del pago; as, por ejemplo, si hay un
pago parcial o incompleto, o cuestionado, o con cosa dis-
tinta de la debida, o en lugar o tiempo distinto del debido, o
se cuestiona la extensin a intereses, o la aplicacin de una
clusula de estabilizacin, o el procedimiento de liquida-
cin, etc., no tiene sentido que la accin de regreso en el
pago con subrogacin sea sobre el nominal del crdito, si se
pag con cosa distinta o si el pago es cuestionado en su rea-
lidad o sus vicisitudes; lo ms apropiado en estos casos, y si
se dan los presupuestos legales para el pago con subroga-
cin, es considerar que el crdito inicial no se extingue, sino
que queda en garanta de la accin personal de reembolso
(es el planteamiento de la STS de 29 de mayo de 1984).
Prev tambin el Cdigo una figura excepcional de
subrogacin sin aprobacin del acreedor cuando para
pagar una deuda se toma dinero a prstamo en escritura
6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORAS I1 5
pblica, haciendo constar su propsito en ella y expre-
sando la procedencia de la cantidad pagada (art. 1 . 2 1 1 CC).
La redaccin recuerda la primitiva configuracin del prstamo
para la refaccin inmobiliaria que reciba privilegio si se haca constar
fehacientemente la procedencia del dinero y su finalidad. Pero no se
entiende por qu el prstamo en s mismo ha de tener un rgimen di-
privilegio para su cobro en la accin de regreso. Se trata de una figura
excepcional que apenas se presenta en la prctica. La nica sentencia
que he encontrado que trate el tema es la STS de 27 de junio ce 1989,
que dio una interpretacin restrictiva al supuesto: el banco que abre
una cuenta de crdito a una empresa para el pago de los salarios debi-
dos a los trabajadores de la misma no puede pretender- despus, ni
base al artculo 1.211 CC, pretender el privilegio de un crdito salarial.
6. El pago por convenio entre el deudor
y sus acreedores
6.1. EL PAGO POR CESIN DE BIENES
Los convenios de pago entre el deudor y sus acreedores
son muy corrientes; la razn es el alto coste y la poca fun-
cionalidad de los procedimientos universales y particula-
res de ejecucin, as como el desprestigio y el dao que
suponen para el comerciante.
Histricamente la cesin de bienes tiene por finalidad
evitar la prisin por deudas y la infamia del deudor fallido,
as como evitar en ocasiones la intervencin del patrimo-
nio del deudor insolvente, que normalmente comporta su
ruina. Los pactos del deudor con particulares acreedores
tienen tambin su razn en evitar la iniciacin de procedi-
mientos universales o particulares de ejecucin, que tie-
nen un alto coste econmico y levantan sospecha sobre la
solvencia y moralidad de un deudor; evitan, por otra parte,
el vencimiento anticipado de las deudas (art. 1.129 CC) y
permiten la dilacin de la temida quiebra o insolvencia
definitiva. La venta o disposicin de los bienes uno a uno
evita tambin la depreciacin de la propiedad que resulta
 CAP. IV.EL PAGO O CUMPLIMIENTO
I 16
ce su administracin judicial y enajenacin conjunta y en
pblica subasta. Por otra parte, debe recordarse que, en
virtud de la prohibicin del pacto de la ley comisoria, el
deudor puede otorgar mandato de venta al acreedor en el
momento del cumplimiento, pero no en el momento de la
constitucin de la obligacin.
La Ley de Enjuiciamiento Civil regula minuciosamente
el concurso de los acreedores, y dentro de l tanto los con-
venios de quita y espera como la cesin judicial de los bie-
nes. Los procedimientos universales de ejecucin (con-
curso, quiebra y suspensin de pagos) limitan la capacidad
del deudor y suponen la intervencin judicial de su patri-
monio, a la vez que se suspenden las ejecuciones particula-
res, excepto las garantizadas con hipoteca especial (art. 9
LSP). Son procedimientos muy complejos y costosos que
normalmente suponen la ruina del deudor y rara vez satis-
facen plenamente a los acreedores no privilegiados; por
ello la ley favorece el acuerdo amistoso. Dentro de dichos
procedimientos el convenio del deudor con sus acreedores
tiene la virtualidad de suspender la ejecucin universal y
restablecer la plena capacidad de obrar del fallido (para la
quiebra, art. 899 C de C; para la suspensin de pagos, arts.
15 y 16 LSP; para el concurso, arts. 1.306 y ss. LEC).
Como hemos visto, el deudor insolvente tiene obligacin
de presentarse a concurso. Pero dicha obligacin (art. 1.913
CC) slo es efectiva si se cumplen tres requisitos: que su
pasivo sea superior al activo, que no pueda pagar sus obliga-
ciones al vencimiento, y que tenga o deba tener conoci-
miento cabal de su insolvencia definitiva. El incumplimiento
de la obligacin de presentarse a concurso podr implicar la
calificacin culpable de la insolvencia a efectos del delito de
alzamiento de bienes, o del carcter fraudulento de la quie-
bra, pero parece obvio que mientras no sea declarada judi-
cialmente la insolvencia, o fuera del perodo de retroaccin
de la quiebra, son vlidos los convenios de pago del deudor
con sus acreedores, cualesquiera que sean stos, aunque no
se ajusten a los mdulos formales de los procedimientos uni-
versales. Y eventualmente dichos acuerdos slo podrn ser
6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES 11 7
declarados ineficaces si se hacen en fraude de los dems
acreedores y dentro de los estrechos mdulos de la accin
rescisoria por fraude (art. 1.292 CC).
La jurisprudencia civil (SSTS 7.10.92 y 19.10.92) parle de la base
de que puede haber convenios de cesin entre el deudor y sus acree-
dores distintos de los regulados como procedimientos universales
en las leyes procesales y mercantiles. La jurisprudencia que exami-
naremos a continuacin nos muestra la gran variedad de es los pac-
tos. Dentro de los procedimientos universales los convenios habrn
de serlo con todos los acreedores presentes y comprender lodas las
deudas conocidas, pero fuera del convenio pueden serlo con los
acreedores conocidos o con parte de ellos, o con algn deudor en
concreto; y el contenido de los acuerdos de pago puede ser de cesin
de todos los bienes o slo de parte de ellos, o reserva rulse bienes el
deudor, o de cesin de bienes concretos; y, adems, en dichos acuer-
dos podr transmitirse la propiedad de los bienes o slo olorgar un
mandato de venta para que el acreedor enajene bienes concretos y
se cobre el crdito, etc. Por otra parte, en ciertas condiciones el con-
venio judicialmente obtenido obliga a lodos los acreedores aunque
no sean partcipes y aunque se haya opuesto (cfr. arts. 1.917 CC y
1.139 LEC), mientras que el convenio extrajudicial slo obliga a los
intervinientes.
El artculo 1.175 CC regula la cesin extrajudicial de
bienes del deudor a sus acreedores en pago de sus deudas
y autoriza, sobre la base de la libertad patrimonial y el
principio de autonoma de la voluntad, la existencia de
convenios particulares de cesin distintos de los regulados
en los procedimientos universales (quiebra, suspensin de
pagos o concurso), y no exige que en la cesin extrajudi-
cial de bienes intervengan todos los acreedores, ni que se
haga por un procedimiento pblico pblicamente interve-
nido; pero si no consta expresamente lo contrario, dichos
convenios de cesin de bienes no se interpretan como con-
venios de pago, lo que la jurisprudencia denomina cesin
no soluto, sino como simples mandatos de venta, para
i|iie el acreedor se cobre su deuda despus de vender los
bienes cedidos, lo que la jurisprudencia denomina cesin
l>x> solvendo, y slo se entiende que liberan al deudor por
d importe lquido de los bienes cedidos (SSTS 13 de mayo
 18 CAP. IVEL PAGO O CUMPLIMIENTO
de 1983, 16 de diciembre de 1985 y 18 de noviembre de
1996, jurisprudencia antigua reiterada desde la STS 11 de
mayo de 1912). El ordenamiento jurdico considera en
esta situacin al deudor la parte ms dbil y contempla los
acuerdos de cesin de bienes a los acreedores con extremo
recelo; por eso la existencia de una cesin pro soluto o
dacin en pago, que luego estudiamos con ms deteni-
miento, debe constar expresamente (segn jurisprudencia
reiterada: SSTS 8 de febrero de 1996 y 14 de julio de
1997), y su constitucin es objeto de interpretacin res-
trictiva (SSTS 28 de junio de 1993 y 2 de diciembre de
1994), sin que pueda fundarse la dacin en pago en actos
presuntos o tcitos (STS 28 de junio de 1993).
Por lo tanto, el acuerdo extrajudicial de cesin de bienes no
extingue por s mismo la relacin obligatoria, lo que slo se produce
cuando el acreedor reciba efectivamente la cantidad debida (STS 18
de noviembre de 1996); el acreedor, como titular de un mero man-
dato de venta, vendr obligado a la rendicin de cuentas y a la resti-
tucin del remanente despus de cobrarse su deuda (SSTS 19 de
diciembre de 1943 y 16 de diciembre de 1985), y tanto el convenio
de quita y espera como la cesin pro salvando no extinguen por s
mismos la fianza, ni afectan al rango y privilegio u otras relaciones
accesorias de la obligacin principal (clusula de estabilizacin,
devengo de intereses, etc.; SSTS de 18 de febrero de 1952, 15 de
noviembre de 1967 y 13 de enero de 1977). Por ejemplo, la STS
de 14 de septiembre de 1987 declara que el convenio extrajudicial de
quita y espera, que pone fin a un procedimiento de suspensin de
pagos, por el que los acreedores aplazan unos crditos y renuncian a
parte de ellos, no es una condonacin, ni una novacin, sino una
datio pro salvando, y por ello no se extingue una fianza solidaria
prestada por un tercero al deudor principal. Dicha doctrina se man-
tiene en ocasiones incluso para el convenio judicialmente aprobado,
que se dice que no produce efecto de cosa juzgada (STS 20.5.93), ni
extingue el crdito original, pues permanecen ntegras las garantas
y fianzas prestadas al crdito, que deben ser asumidas por los fiado-
res (STS 14.9.87).
En ocasiones, el pacto de cesin de bienes contiene un reconoci-
miento de deuda, un previo acuerdo liquidatorio del valor de los bie-
nes cedidos, un mandato de venta a los acreedores, y un convenio de
dacin en pago si el bien o bienes cedidos para la venta no se pue-
den vender en un perodo razonable. Tambin estos pactos son
6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE El, D I ' I ' I X I K V SUS A I K I . I ' . D O K I ' S I 19
declarados como vlidos por la jurisprudencia, y si- rntu'iidr que no
extinguen la obligacin, no tienen un ekvlo novaloi io, sino que se
interpretan como pago parcial en la c a n l i i l a d ni qm- sr valoraron
(STS 22.3.94). El sentido de estos acuerdos c-s evilar los procedi-
mientos universales de ejecucin, que se r n l i r i u l i - n ruinosos L i n i o
para los acreedores como para el deudor.
6.2. LA DACIN EN PAGO
Se produce una dacin en pago cuando el acreedor
accede a recibir a ttulo de pago una pivsiadn d i s l i n l a d e
la que constitua el objeto de la obligacin (alind pro alio),
con acuerdo expreso de tener por extinguida la obligacin
(STS 15 de diciembre de 1989); como liemos dicho, si slo
consta la entrega de bienes en pago no se presume la
dacin, sino que se considera una cesin de bienes para
que se vendan y cobre el acreedor con el precio devol-
viendo el remanente; y para que exista una dacin en
pago, debe constar tambin expresamente la voluntad
extintiva (STS 2 de diciembre de 1994, en la entrega de un
material de peletera; STS 28 de junio de 1993).
La definicin jurisprudencial escogida tiene el mrito de
hacer recaer sobre la aceptacin del acreedor la sustancia
extintiva de la institucin. Lo que est, por otra parte, en la
naturaleza de las cosas, pues no es fcil que el valor de la
cosa entregada se ajuste exactamente a la cantidad debida,
y adems puede haber problemas de titularidad, superficie,
cabida o calidad en la cosa, o de desvalorizacin o aprecio,
que hace extraordinariamente compleja la institucin. Ade-
ms, existe la sospecha de que el acreedor pueda aprove-
charse de la situacin de necesidad o apuro del deudor.
La institucin est admitida por la jurisprudencia, que
destaca el efecto extintivo de la obligacin por la acepta-
cin por el acreedor de la cosa dada en pago. La dacin
en pago, al contrario de la cesin de bienes, transmite la
propiedad y extingue la deuda (SSTS 28 de junio de 1993
v 14 de julio de 1997); si consta que la cesin era pro
120 CAP. IVEL PAGO O CUMPLIMIENTO
soluto no ha lugar a la rendicin de cuentas (STS 18 de
noviembre de 1996), ni a la restitucin del mayor valor de
la cosa dada en pago sobre la cantidad debida (STS 14 de
julio de 1997).
Cabe tambin una dacin en pago aunque el precio de lo entre-
gado sea muy superior a la deuda y aunque se establezca un sistema
de compensacin del exceso (STS 5 de octubre de 1987), y cabe tam-
bin el pago parcial mediante dacin en pago, que es vlido slo por impago del precio de la dacin puede el juez conceder un plazo con
el valor de los bienes cedidos y que no produce el efecto extintivo de
la obligacin (STS 29 de abril de 1991).
Es corriente que la jurisprudencia exija para la efectividad de la
dacin en pago no slo el convenio de pago, sino la entrega o tradi-
tio efectiva de la cosa dada en pago (STS 2\e junio de 1993).
En la interesante sentencia de 16 de enero de 1999 se contempla
el pacto de entrega de un chal en pago de una deuda, pero poste-
riormente el deudor entrega y el acreedor acepta diversos pagos par-
ciales de la cantidad debida hasta completar los pagos pendientes; el
Tribunal Supremo concluye que admitidos los pagos parciales no ha
lugar a exigir la entrega del chal prometido. La jurisprudencia dis-
tingue frecuentemente entre la dacin en pago y los convenios solu-
torios, que son acuerdos, destinados a facilitar el pago o cumpli-
miento, que no extinguen la obligacin primitiva, y que por ello si se
incumplen permiten exigir en su integridad la obligacin primitiva
que no ha sido novada por el acuerdo solutorio, aunque sea de
dacin en pago (STS 23.12.97); son tpicos acuerdos solutorios el
aplazamiento y fraccionamiento del pago, el pago en lugar distinto
o de cosa distinta a la debida, la reduccin de precio, etc., que no
pueden considerarse propiamente una dacin en pago, que no es un
convenio, sino un pago efectivo. El artculo 1.170 CC puede conside-
rarse el ejemplo paradigmtico de pacto solutorio, cuando establece
que la entrega de pagars, letras u otros documentos mercantiles no
produce los efectos del pago sino cuando se realizan.
Parece bastante innecesaria la discusin sobre si la
dacin en pago es una novacin extintiva o una compra-
venta. Es muy corriente que las partes califiquen la
dacin en pago de compraventa, en la que la deuda se
sustituye como precio de la entrega de la cosa, y tal cali-
ficacin es corriente en la jurisprudencia (STS 31 de
enero de 1992).
6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES 12I
La asimilacin es dudosa, pero lo cierto es que la jurisprudencia
declara el carcter extintivo de la dacin y aplica tambin por analo-
ga las normas sobre compraventa. As, por ejemplo, la STS de 14 de
julio de 1997 contempla la dacin en pago de una parcela valorada a
3.000 ptas. el metro cuadrado, y de la que result un exceso de
cabida sobre la escriturada de 1.866 metros; la sentencia considera
transmitida la propiedad del todo con la dacin y aplica el artculo
1.470 CC, condenando al adquirente a pagar la diferencia de precio
resultante. Se plantea, por ejemplo (as STS 30.10.89), si en caso de
causa justificada (art. 1.124.3 CC), o tal facultad ha de entenderse
excluida tras el requerimiento, como es propio de la compraventa
(art. 1.504 CC); en este caso no parece que la dacin sea asimilable a
la compraventa.
Reiterada jurisprudencia a la cesin de bienes aprobada judicial-
mente en el desarrollo de un procedimiento universal de ejecucin
la califica de dacin en pago y la considera transmisora de la propie-
dad (SSTS 14 de septiembre "de 1987, 13 de febrero de 1989 y 19 de
octubre de 1992). La razn es defender la propia sustantividad del
procedimiento concursal y del convenio judicial, manteniendo su
preferencia sobre los embargos o anotaciones posteriores, aunque
sea por crditos preferentes. Se trata de defender el convenio frente
a acreedores intempestivos que no han intervenido en el procedi-
miento universal y que pretenden su nulidad o ineficacia por haber
sido preteridos, lo que la jurisprudencia no admite si no consta el
dolo o la defraudacin. Afirma tambin la jurisprudencia que el
convenio de dacin de bienes en pago de deudas aprobado en junta
general de acreedores se equipara a escritura pblica a efectos de la
traditio ficta y provoca la extincin de la deuda (STS 19 de octubre
de 1992).
 CAPITULO V
LA CESIN, MODIFICACIN Y NOVACIN
DEL CRDITO

1. La cesin de crditos

1.1. CONCEPTO Y DISTINCIN DE FIGURAS AFINES

El sistema romano y comn parta del principio de la

personalidad de los crditos, que los haca naturalmente
intransmisibles; sin embargo, la codificacin napolenica,
desde una perspectiva mucho ms mercantilista, y sin
duda por exigencias de la sociedad comercial e industrial
moderna, parte del principio contrario do la esencial
transmisibilidad de los crditos, que en nuestro derecho se
formula en el artculo 1.112 CC.
La cesin de crdito es un convenio de cesin por el
que el acreedor transmite su crdito a un tercero, que pasa
a ocupar su lugar. No es un contrato, sino que es un efecto
jurdico que se puede conseguir por muchos contratos,
pues puede hacerse por compraventa de crditos, per-
muta, donacin, etc. Concretamente el Cdigo civil regula
la cesin de crditos en sede de compraventa por ser la
cesin por precio o en pago la cesin ms frecuente en la
prctica jurdica. Lo caracterstico de la cesin moderna
es que el crdito se puede transmitir sin extinguirse, man-
teniendo su identidad, conservando en consecuencia su
rango, antigedad y privilegios (a efecto, por ejemplo, de
un conflicto entre crditos escriturarios: STS 13.2.88), y
sin que se extinga la fianza prestada a la obligacin primi-
tiva (SSTS 5.11.74 y 11.1.83), ni los dems derechos acce-
sorios (como intereses, clusula de estabilizacin, etc.).
La prctica nos muestra que la cesin de crditos es un
supuesto frecuentsimo, y se da en las ms variadas cir-
cunstancias de la vida cotidiana. As la jurisprudencia cali
124 CA'. V.LA CESIN, MODIFICACIN Y NOVACIN DEL CRDITO
I ica de cesin de crditos la entrega de una participacin
ce lotera (STS 24.7.89), o la transmisin de un crdito
constituido en el extranjero para facilitar su reclamacin
judicial en Espaa (STS 19.2.93). Normalmente, sin
embargo, la cesin se emplea como un medio de pago
(cesin pro soluto) o de cobro de la obligacin (cesin pro
solvendo), as como medio de adelantar el cobro de un cr-
dito (diversas operaciones de descuento y redescuento ban-
cario), y en general como instrumento de simplificacin de
operaciones mercantiles. La cesin se entiende pro sol-
vendo, no pro soluto, es decir, no una autntica cesin, sino
un contrato de gestin (SSTS 5.2.91 y 22.12.92); la cesin
pro solvendo es la esencia del descuento bancario (SSTS
22.12.92 y 25.3.93), que puede implicar tambin una
cesin de crdito (arts. 1.526 CC y 347 y 348 C de C), pero
que ha de constar expresamente (STS 24.9.93). Reiterada-
mente recuerda la jurisprudencia que la cesin de crdito
no se presume, y ha de ser expresa; as, no basta la entrega
de un resguardo de depsito para que puedan considerarse
transmitidos unos ttulos depositados en un banco, si no
consta expresamente la causa de la cesin (STS 18.5.95).
La STS 30.10.89 distingue entre compraventa de cosa natura y
cesin de derechos en la compra de un local por construir, segn haya
o no en el vendedor deber de entregar la cosa, o se haya adquirido sim-
plemente el derecho de un anterior titular, afimiando que a la cesin de
derechos es aplicable el artculo 1.124 CC y no el artculo 1.504 CC,
propio de la compraventa, y por ello el tribunal puede conceder potes-
tativamente una moratoria al cedente por causa justificada. Es fre-
cuente tambin en la jurisprudencia subrayar la necesidad de distin-
guir entre la cesin de contrato y la cesin de crdito, a efectos de
sealar que el acreedor puede unilateralmente ceder su crdito, pero
no una posicin contractual, lo que exige en todo caso el consenti-
miento de todas las partes; as el realizar una pelcula para televisin
no es un crdito, sino un contrato, y no se puede transmitir sin consen-
timiento de TVE: STS 5.3.94; igualmente la STS 10.11.89, en la compra
de una parcela distingue entre cesin de crdito y cesin de contrato, y
seala que si se ha pagado la totalidad del precio, el comprador puede
ceder su parcela en construccin a un tercero, pero si no ha pagado el
precio, la efectividad del acuerdo requiere como cesin de contrato el
consentimiento del promotor-constructor de la urbanizacin.
LA CESIN DE CRDITOS 125
Es muy corriente tambin la cesin de crditos en
garanta (STS 28.1.89). Sin embargo en estos casos, por
virtud del principio de publicidad de las garantas, y de
igualdad de los acreedores, la garanta prestada exige que
el derecho del cesionario se ejercite previo cumplimiento
efectivo de la obligacin, compensndose lo cobrado, si el
crdito cedido fuese pecuniario, o quedando la cosa
debida en prenda. Pero el rango de la prenda es el de la
posesin efectiva de la cosa por el acreedor pignoraticio y
no el de la cesin del crdito.
La razn es que el sistema de los derechos reales se
constituye sobre el principio de publicidad (registra! en los
inmuebles y posesoria en los muebles), y por eso no puede
aceptarse que puedan constituirse derechos reales de garan-
ta sobre crditos. La cesin en garanta de un crdito sobre
un inmueble no permite anteponer dicho crdito ni a los
acreedores hipotecarios posteriores, ni siquiera a los acree-
dores ordinarios posteriores respecto de los cuales rige el
principio de igualdad (par conditio creditorum), y lo mismo
sucede con los bienes muebles, que slo se constituyen en
garanta por la posesin efectiva de los mismos (art. 1.863
CC). Y ello sin perjuicio de que no cabe duda que el acree-
dor pignoraticio de un crdito puede ejercitar por s mismo
el crdito dado en garanta (art. 1.869.2 CC), y que tras el
cobro efectivo del crdito la cosa quede en garanta.
En general, la cesin de crditos en garanta es exami-
nada con extrema suspicacia por el ordenamiento jur-
dico, pues supone una preferencia otorgada por el deudor
respecto de un acreedor distinto del legalmente estable-
cido, sin los mecanismos de control que supone el rgi-
men legal de los privilegios y garantas reales, y ello bsi-
camente porque los derechos personales no son poseibles;
y por lo tanto, como no pueden ser objeto de publicidad,
la cesin en garanta de los crditos significa establecer
cargas ocultas y defraudar la prohibicin del pacto de la
ley comisoria. La cesin en garanta de crditos slo es
posible cuando el derecho se incorpora al ttulo, como
sucede en el rgimen de los ttulos valores.
I 2<l CAP. V.LA CESIN, MODIFICACIN Y NOVACIN DEL CRDITO
Imaginemos, por ejemplo, el comprador de una nave industrial
que debe su precio y que suscribe un contrato de seguro de incen-
dios; posteriormente la nave arde fortuitamente y pendiente de
cobrar la indemnizacin por el seguro cede dicho crdito contra la
compaa de seguros en garanta de un prstamo; no parece lgico
que se le reconozca efectivamente una prenda sobre crdito, que se
constituira como cesin de crdito con un mero contrato consen-
sual, posponiendo la preferencia que tena el vendedor de la nave
por su precio, porque ello no significara sino favorecer las ma-
niobras defraudatorias de los acreedores. El tema se examina en la
STS 14.11.95, que declara el carcter fraudulento de una prenda
constituida sobre unas certificaciones de obras, con posterioridad al
embargo de esas mismas certificaciones en procedimiento ejecutivo
por impago de una pliza de crdito.
1.2. EFICACIA DE LA CESIN
1.2.1. Eficacia nter partes
Declara una reiterada jurisprudencia que la cesin es
un convenio puramente consensual, que produce efectos
por el solo consentimiento, y desde el propio convenio
(STS 11.1.83). As, una participacin en lotera se trans-
mite desde el convenio de cesin y no puede estimarse
iocondi causa (STS 24.7.89).
Desde el momento mismo de la cesin el deudor cedido puede
hacerla valer en su inters; por ejemplo, oponiendo la compensa-
cin de un crdito frente al cesionario. Tambin el cesionario, y los
acreedores del cesionario, pueden hacerla valer, desde luego, y se
aprovechan de sus efectos sin ningn requisito formal aadido (STS
26.4.91, en la cesin de crditos a unos acreedores para que se
cobren). Y desde el momento mismo de la cesin se producen todos
los efectos de la misma (como, por ejemplo, el deber de asumir el
cesionario un impuesto municipal, y si se ejecuta procesalmente
contra el cedente tambin los recargos por impago: STS 18.10.93).
Se plantea tambin si se exige escritura pblica para la cesin
por donacin u otro ttulo lucrativo de crditos sobre inmuebles
(art. 633 CC), y si se exige como requisito constitutivo la escritura
pblica y la inscripcin en el registro para la cesin de crditos
1. LA CESIN DE CRDITOS
hipotecarios (art. 149 LH). En principio, hay que afirmar qur si !(>.
derechos reales sobre bienes inmuebles son bienes inmuebles, li>-,
crditos sobre inmuebles no se consideran inmuebles y por eso sr
admite que pueden cederse por el solo consentimiento sin IKVO.S
dad de escritura pblica. Por otra parte, declara reiteradamente \,\a que la ces
efectos entre las partes con el solo acuerdo de cesin, no siendo
constitutiva la inscripcin en el registro de la cesin para el recono-
cimiento de efectos a la misma, sin perjuicio de su inoponibilidad a
terceros registralmente protegidos (STS 12.3.85), y el cesionario
est legitimado activamente en el procedimiento judicial sumario de
ejecucin hipotecaria del artculo 131 LH (STS 29.6.89); por eso
mismo el cesionario de un crdito hipotecario preferente es de
mejor condicin que el acreedor de una segunda hipoteca, aunque
la toma de razn de la cesin sea posterior a la de la segunda hipo-
teca (STS 29.6.89).
1.2.2. En particular, la garanta de la solvencia del deudor
El cedente de un crdito a ttulo oneroso responde de
la existencia y legitimidad del crdito (ventas nominis),
pero no de la solvencia del deudor (bonitas nominis) (art.
1.529 CC). El Cdigo regula el rgimen de la cesin de cr-
dito desde una perspectiva mercantil y negocial, es decir,
desde la perspectiva de un descuento o redescuento; se
presume que el pago por el cesionario de un precio por un
crdito distinto de su nominal tiene su sentido no slo en
la retribucin del adelanto, sino tambin en la asuncin de
un riesgo, por eso el comprador o cesionario del crdito
asume el riesgo de la solvencia del deudor.
Qu es la garanta de la legitimidad del crdito? En
particular, la jurisprudencia destaca un especial deber ck-
lealtad del cedente de dar a conocer al cesionario todas las
circunstancias relativas al crdito cedido, y a ello se relu-iv
propiamente la legitimidad del crdito, por ejemplo, qm-
el deudor negaba su efectividad y no pensaba hacerlo Hi-i
tivo (STS 31.12.58), y todas las dems circunstancias \\-\-.\s a su subs
Igualmente el deudor est obligado a entregar el l i l u l < > < l i -
I 2S ( Al'. V.LA CESIN, MODIFICACIN Y NOVACIN DEL CRDITO
crdito, lo que es circunstancia decisiva para su reclama-
cin judicial y extrajudicial, y su oponibidad a terceros
(art. 1.464 CC), pues ya sabemos que el documento del
crdito, cuando es escritura nica y autntica, tiene tam-
bin eficacia legitimadora para la reclamacin del crdito
(art. 1.164 CC) y permite presumir la transmisin del cr-
dito (art. 1.464CC).
Igual que no hay garanta de solvencia, el cedente tampoco
garantiza por eviccin la titularidad del bien objeto del crdito
cedido. El tema se plantea en la STS 12.11.92, que resumimos en
cuanto a la cesin de crditos respecta. El constructor de unos loca-
les cede durante la construccin un 30 por 100 de los mismos a un
comprador (el seor Mateo), que a su vez los vende a un precio ms
elevado a un cesionario. El local, una vez concluida su construccin,
es vendido por el constructor a un tercero protegido por el registro
distinto del adquirente originario o del cesionario, y se plantea si el
seor Mateo debe restituir el precio que cobr, o al menos por enri-
I refiere al ttulo de cesin, que ha de ser oponible a terceros
quecimiento sin causa el exceso sobre lo que compr, lo que recha/.a
el Tribunal Supremo considerando que no hay garanta alguna en la
cesin de crditos de la solvencia del deudor o de la realidad del
derecho cedido.
El deudor cedente puede pactar expresamente la
garanta de la solvencia del deudor (art. 1.529 CC). En este
caso la insolvencia del deudor cedido no condiciona la efi-
cacia de la cesin, sino que propiamente el deudor cedente
afianza la obligacin cedida, por lo que el crdito se trans-
mite efectivamente, y dicha cesin se puede hacer valer
por cualquier interesado.
No se entiende muy bien por qu en estos casos la garanta del
cedente slo se extiende al precio recibido y a los gastos de cesin
(art. 1.529 CC). Parece que se trata de una norma puramente inter-
pretativa, y no hay ningn inconveniente en admitir que pueda
afianzarse efectivamente la solvencia del deudor cedido, lo que es
muy corriente en los supuestos de intermediacin financiera. Si la
insolvencia fue anterior y pblica, el cedente responde de la insol-
vencia del deudor cedido. Pero ello no porque se estime que el
cedente la conoca y el cesionario no, sino porque se presume que
ello fue lo que quisieron las partes, que en este caso no pactaron la
asuncin del riesgo. No se entiende tampoco muy bien por qu se
1. LA CESIN DE CRDITOS 129
limita la responsabilidad del cedente en estos casos a un ao con-
tado desde la cesin si el crdito estaba vencido (art. 1.530 CC),
norma que ha sido interpretada restrictivamente por la jurispruden-
cia (STS 28.2.62).
1.2.3. Eficacia de la cesin frente a terceros
Cuando haya una pluralidad de cesiones del mismo
crdito, o en trminos generales frente a terceros, la
cesin no puede perjudicar a dichos terceros sino desde
que sea fehaciente y pblica.
Son dos requisitos concurrentes: la fehaciencia se
refiere al ttulo, la publicidad al derecho. La fehaciencia se
no slo en cuanto a su existencia indubitada (no se pre-
sume), sino tambin en cuanto a su fecha, bien por ser
documento pblico (art. 1.462 CC), bien por ser documento
privado fehaciente (art. 1.227 CC), porque en general los
documentos privados y las fechas no febricientes no son
oponibles a terceros (art. 1.225 CC), principio que el Cdigo
civil recoge expresamente en tema de cesin de crditos
(art. 1.526 CC), y ello sin perjuicio de que la jurisprudencia
admita que la certeza de una fecha en un documento pueda
probarse por cualquier medio admitido en derecho y no
slo por su fehaciencia (SSTS 12 de marzo de 1985 y 18 de
diciembre de 1990). La publicidad se refiere al derecho;
para ser oponibles a terceros, la transmisin onerosa de
derechos ha de hacerse pblicamente; en la cesin de crdi-
tos, por tratarse de derechos incorporales, se exige bien la
entrega efectiva de los ttulos, bien la exigencia de su cum-
plimiento por el cesionario (art. 1.464 CC).
La existencia de un doble requisito de fehaciencia y publicidad
para la oponibidad de la constitucin de derechos frente a terceros
es la base del sistema registra! inmobiliario fundado en la dualidad
de otorgamiento pblico de escritura e inscripcin en el registro, y
se aplica tambin a la constitucin de garantas mobiliarias que se
tundan en el doble requisito de fehaciencia de la fecha (arl. I.SdS
I ?() CAP. V.LA CESIN, MODIFICACIN Y NOVACIN DEL CRDITO
CC'), y posesin pblica de la garanta (art. 1.863 CC). Es la base
tambin del sistema de transmisin de los derechos reales que pre-
supone la concurrencia de un doble requisito: ttulo y modo, enca-
minado a garantizar no slo la voluntad efectiva de transmitir (con-
sentimiento), sino t a m b i n la garanta de la certeza de la
transmisin (el modo o traditio).
1.2.4. Eficacia de la cesin frente al deudor
1 '
Declara reiteradamente la jurisprudencia que el con-
sentimiento del deudor no es requisito de la cesin de cr-
ditos, que surte plenos efectos por el convenio entre el
acreedor cedente y el acreedor cesionario, ya lo apruebe,
ya lo conozca, ya lo desapruebe el deudor (SSTS 5.11.93).
La notificacin de la cesin al deudor no es un requisito
de la cesin, sino slo de su plena eficacia frente al deudor
(SSTS 5.11.74, 11.1.83 y 23.10.84). Hasta recibir la notifi-
cacin, el deudor puede pagar vlidamente al acreedor
cedente (art. 1.527 CC).
Como principio general se establece en la jurispru-
dencia que la cesin es una res nter allios acta que no
puede perjudicar al deudor cedido. As puede negarse a
pagar en lugar distinto del debido, que le resulte ms
gravoso, y puede negarse tambin a renovar o duplicar el
crdito con el nuevo acreedor. En particular, puede opo-
ner al nuevo acreedor la excepcin de compensacin de
las deudas anteriores a la cesin que detentaba contra el
antiguo acreedor (art. 1198 CC), y en general todas las
excepciones reales y personales que tena contra el pri-
mer acreedor.
As, por ejemplo, el comprador de una mercanca, cuyo vendedor
ha cedido su crdito por precio a un banco, puede oponer a dicho
banco la excepcin causal de no haber recibido la mercanca.
Excepciones causales que normalmente no se pueden oponer en la
cesin de ttulos endosables o al portador en la que el derecho se
incorpora al ttulo (art. 20 de la Ley Cambiara y del Cheque). Si el
deudor consiente a la cesin, no puede oponer las excepciones que
ii-na contra el cedente (vase STS 3.11.98); sin embargo, si consin-
LA CESIN DE CRDITOS IU
ti la cesin pero no conoca la posibilidad electiva de ( > | > < > n r i n n . i
excepcin, es dudoso si podr oponerla al cesionario.
1.3. LA PROTECCIN DE LOS ACREEDORES
DEL ACREEDOR CEDENTE
La cuestin ms dudosa en la cesin de crditos es i-l
sistema de proteccin de los acreedores del cedente, que
pueden verse pospuestos, especialmente los acreedores
privilegiados, por actos de disposicin del cedente contra-
rios al sistema de responsabilidad patrimonial universal y
de la igualdad de los acreedores.
La cuestin se plantea en la STS 6.5.98. Un proveedor de Astille-
ros Espaoles es pagado con los crditos pblicos derivados de las
primas a la construccin naval, que se devengarn en su da; el
INSS embarga dichos crditos por deudas a la Seguridad Social, y
entonces el cesionario de los crditos ejercita la tercera de mejor
derecho alegando que la cesin es fehaciente y anterior al embargo.
La sentencia rechaza la tercera, afirmando que el recurrente no
adquiri la titularidad dominical del crdito, y que las subvenciones
hay que entenderlas condicionadas al cumplimiento de obligacio-
nes tributarias y de la Seguridad Social. En sentido contrario cabe
citar la STS 11.4.88: unas certificaciones de obras son endosadas
por el contratista a un banco, pero posteriormente, antes de su
cobro efectivo, son embargadas por un tercero; la sentencia admite
la preferencia del banco, aunque la cesin no era fehaciente, porque
considera que no hay duda sobre su certeza. La doctrina sentada
por la sentencia me parece dudosa, y sera claramente injusta si,
por ejemplo, ello supusiese la preferencia del cesionario sobre acre-
edores privilegiados del cedente: se podra anteponer el cesionario
de un crdito privadamente cedido a los crditos privilegiados de
los trabajadores de la empresa cedente por salarios impagados del
ltimo ao?
No tiene sentido que por un mero endoso, o cesin pri-
vada, un crdito que an no se ha devengado se anteponga
a crditos privilegiados del cedente; ello es as porque los
crditos no tienen sustancialidad autnoma al patrimonio
del acreedor y deudor, y la tutela de los acreedores se IUKV
efectiva a travs del principio de la responsabilidad pali i
132 CAP. V.LA CESN, MODIFICACIN Y NOVACIN DEL CRDITO
monial universal, la graduacin de los crditos y la organi-
zacin de un sistema pblico de garantas. A los crditos
no se les puede aplicar el rgimen de la disponibilidad de
las cosas, o de la voluntariedad en la constitucin de las
garantas reales, pues en stas la oponibilidad se funda en
un sistema de afeccin singular y publicidad que no existe
para los crditos.
La cesin de un crdito no significa, en consecuencia, la desvin-
culacin absoluta del crdito del patrimonio del cedente, pues el
mismo queda afecto primariamente a las deudas del cedente hasta su
cumplimiento efectivo, porque lo exige la tutela de los acreedores del
cedente, igual que en la asuncin de deuda, la eficacia relativa nova-
toria de la figura se explica en relacin con la tutela de los acreedores
del nuevo deudor. Este principio es admitido por la jurisprudencia
incluso a favor del cedente. As, en la STS 17.12.94, una compaa de
seguros opone la excepcin de falta de legitimacin, y subsidiaria-
mente- de litisconsorcio pasivo necesario, en la reclamacin de un
asegurado, cuando consta que cedi a terceros acreedores la indem-
ni/acin que le era debida por un siniestro. La sentencia, sin
embargo, admite la demanda porque los daos no se haban liqui-
dado, lo que supone sin duda reconocer una cierta relatividad en la
cesin. Esto no es sino un efecto de la personalidad de los crditos,
que no se limitan a ser meramente una relacin patrimonial y conta-
ble entre acreedor y deudor, sino que interesa al ordenamiento jur-
dico, que establece en el principio de la responsabilidad patrimonial
universal la esencia rectora del orden crediticio.
1.4. LA CESIN DE CRDITOS LITIGIOSOS
El artculo 1.535 CC establece un retracto a favor del
deudor en el caso de cesin de crditos litigiosos que per-
mite liberarse del crdito pagando al cesionario el precio
que pag y sus intereses, con las costas de la cesin.
Dicho retracto est sometido a un plazo de caducidad de
nueve das contado desde que el cesionario le reclame el
pago.
La excepcin de la ley Anastasia parece haber surgido
en el derecho romano en una poca de grave crisis social y
econmica, y parece tener poco sentido en una poca de
LA MODIFICACIN Y NOVACIN DE LA OBLIGACIN l u
economa saneada en que no hay un peligro evidente < ! <
abuso de los deudores, y no se necesitan armas drsticas
de tutela del deudor distintas de las que con carcter gene
ral otorga el ordenamiento jurdico para la represin ce la
usura. Por eso el propio artculo 1.536 CC limita la funcio-
nalidad del retracto, excluyndolo en los supuestos de
cesin a un coheredero o condueo, al poseedor de la
finca sujeta al derecho litigioso que se ceda, o a un acree-
dor en pago de su crdito. El retracto se pretende limitar,
en consecuencia, a los supuestos de mera enajenacin
especulativa del crdito litigioso.
Por eso su funcionalidad en nuestros das es muy residual, y la
mayor parte de las sentencias que se refieren al tema lo hacen sim-
plemente para denegar intentos ampliadores de la funcionalidad del
retracto. La jurisprudencia ha hecho una interpretacin restrictiva
de esta institucin. Frente a una corriente doctrinal que propugnaba
la ampliacin de este retracto a todo supuesto de cesin de derechos
o cosas litigiosas, una reitera jurisprudencia ha limitado el derecho
de retracto a los crditos litigiosos (SSTS 4.5.52, 26.5.87 y 28.2.91).
Por otra parte, el derecho de retracto slo se puede ejercer durante
el litigio, porque el crdito deja de ser litigioso al terminarse el liti-
gio por sentencia firme (SSTS 8.4.1904 y 16.12.69).
2. La modificacin y novacin de la obligacin
2.1. CONCEPTO DE NOVACIN
La novacin es la extincin de una obligacin por el
nacimiento de una nueva que viene a sustituirla.
Los efectos propios de la novacin son los de la extin-
cin de una obligacin: se extingue la obligacin primitiva
V con ella todas las relaciones accesorias, como garantas
reales o personales, intereses, clusula de estabilizacin,
etc.; la nueva obligacin no tiene el rango, los privilegios y
prioridad de la primitiva; y a la nueva obligacin no se k-
pueden aplicar los trminos y condiciones (clusula penal,
clusula resolutoria) de la anterior extinguida.
134 CAP. V.LA CESIN, MODIFICACIN Y NOVACIN DEL CRDITO
La delimitacin de cundo un acuerdo entre el acreedor y deu-
dor, o entre uno de los sujetos de la obligacin y un tercero, es nova-
torio, esto es, hace nacer una obligacin nueva, o es meramente
modificativo, es decir, se mantiene la obligacin anterior, es uno de
los puntos ms conflictivos del derecho de obligaciones. La trascen-
dencia de delimitar entre novacin y modificacin es muy grande: si
existe novacin se extinguen con la obligacin principal todas las
relaciones accesorias (art. 1.207 CC), como fianza, obligacin de
intereses, clusula de estabilizacin, etc., que sin embargo se man-
tienen si a pesar de introducir un cambio slo hay una modificacin
de la obligacin; tambin afecta la novacin al rango y antigedad
de las garantas, que no se conservan despus de la novacin, per-
diendo, por ejemplo, el rango que se deriva de la fecha de formaliza-
cin escrituraria de un prstamo, o el privilegio del carcter salarial
de un crdito (STS 28.5.91), mientras que si la introduccin de un
cambio slo modifica la obligacin, la misma conserva su rango y
antigedad; la novacin, al contrario de la modificacin de un cr-
dito, implica que por su carcter extintivo no se puedan aplicar a la
nueva obligacin las clusulas penales pactadas en la obligacin ori-
ginaria (SSTS 21.11.91, 28.1.92 y 7.3.92), y en general en cuanto a la
calificacin de la mora y consecuencias del retraso (STS 26.7.97); la
novacin implicar tambin, por ejemplo, que no se deba pagar
comisin al agente intermediario (STS 31.12.94); en caso de haberse
pactado para la primitiva obligacin una condicin resolutoria
expresa, la misma no se traslada a la nueva obligacin despus de la
novacin (STS 29.3.93), etc.
El Cdigo civil, abandonando el personalismo del dere-
cho romano o medieval, y desde una concepcin mucho
ms patrimonialista de la obligacin, afronta el rgimen
de la novacin desde una perspectiva favorable al mante-
nimiento del vnculo a pesar de la introduccin de una
modificacin en la obligacin (art. 1.204 CC). Y adopta un
concepto amplio y nada tcnico de novacin, que com-
prende tanto la extincin del vnculo (novacin en sentido
jurdico) como la mera modificacin de la obligacin sin
efectos extintivos (art. 1.203 CC, la llamada novacin
modificativa).
El concepto jurdico de novacin reserva dicho tr-
mino a la novacin extintiva, esto es, a la extincin del
vnculo por el nacimiento de otro nuevo. El principio
2. LA MODIFICACIN Y NOVACIN DE LA OBLIGACIN 135
general, que luego se desarrolla particularmente en cada
supuesto de novacin, es que para que una obligacin
quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que
as se declare terminantemente o que la antigua y la nueva
sean de todo punto incompatibles (art. 1.204 CC). KM caso
contrario se considera que la modificacin introducida CM
una obligacin no la extingue, y que, por lano, la obliga-
cin contina despus de la modificacin con el mismo
rango y antigedad, y con las mismas garantas y relacio-
nes accesorias, y con las mismas clusulas accesorias que
con anterioridad a la modificacin.
Los requisitos bsicos de la novacin son, por lano (arl. 1.204
CC), que o bien haya una voluntad de novar (animas novandi), que
segn declara la jurisprudencia reiteradamente no se presume y ha
de constar expresamente (SSTS 3.9.92, 30.9.92 y 25.11.96), o bien
que ambas obligaciones sean incompatibles, incompatibilidad que
tampoco puede presumirse y que ha de deducirse claramente de la
naturaleza de las obligaciones.
Como vamos a ver al tratar de las clases de novacin, la
incompatibilidad se refiere fundamentalmente al cambio
de deudor o a la introduccin en la obligacin de un
objeto ms gravoso, y la incompatibilidad se deriva de la
exigencia de proteccin de los acreedores del nuevo deu-
dor, que no pueden ser pospuestos por una nueva obliga-
cin en la que no han intervenido. Pero no son los nicos
supuestos de incompatibilidad, pues la misma puede refe-
rirse tambin a cualquier imposibilidad de subsistencia
simultnea o de coordinacin de dos obligaciones, deri-
vado ello del sinalagma contractual o de la proteccin de
los sujetos de la obligacin. As, por ejemplo, se considera
incompatible un contrato de promesa de venta y el poste-
rior contrato de venta formalizado entre las mismas par-
tes, y por ello, resuelta la venta por impago del precio no
puede mantenerse la vigencia y exigibilidad de la promesa
de venta.
Es corriente tambin referirse en la jurisprudencia y doctrina al
iilit/uid novi o cosa nueva como elemento esencial de la novacin,
136 CAP. V.LA CESIN, MODIFICACIN Y NOVACIN DEL CRDITO
que afecte a los sujetos, objeto, causa o condiciones principales de la
obligacin, sin que tenga sentido que las partes puedan pactar la
novacin de una obligacin, creando para sustituirla una nueva de
idnticas caractersticas (STS 29.1.99).
En la novacin la nueva obligacin tiene por causa la
obligacin extinguida; por eso la obligacin es nula si era
nula la obligacin primitiva (art. 1.208 CC), y si el acuerdo
novatorio es nulo por error esencial, no se produce la
extincin de la primitiva obligacin (STS 30.3.98).
La novacin ha de distinguirse de la duplicado contrac-
tas y de la renovatio contractus. Se conoce como duplicatio
contractus el acuerdo de formalizacin o afianzamiento de
un contrato; por ejemplo, poniendo por escrito unos
acuerdos verbales, o formalizando en escritura pblica
unos acuerdos consensales, o presentando garantas per-
sonales o reales para su cumplimiento, que no se consi-
dera novacin, aunque el acuerdo de formalizacin no se
ajuste exactamente al acuerdo originario. La renovatio
contractus es el acuerdo de interpretacin o de cumpli-
miento de una obligacin preexistente.
Como la novacin no se presume, el otorgamiento de escritura
pblica se interpreta siempre como una duplicatio contractus, for-
malizacin de un acuerdo anterior, si no consta lo contrario, y por
ello ambos documentos debern interpretarse conjuntamente, y no
se considera al otorgamiento de una escritura pblica un nuevo con-
venio si exista un convenio anterior informal con el mismo objeto o
causa (SSTS 12.2.91, 13.10.93 y 13.12.94), y ello aunque se pacten
condiciones distintas, como un precio ms reducido en la escritura
pblica, lo que se interpreta por condicionamientos fiscales (STS
17.11.90). El acuerdo escrito por el que una promotora asume frente
a unos compradores de viviendas la responsabilidad por vicios en la
construccin, no exime la responsabilidad solidaria del arquitecto,
por no ser un acuerdo novatorio, sino la simple formalizacin de
una obligacin preexistente (STS 12.11.92); el otorgamiento de una
garanta sirve para reforzar el crdito, pero no crea una obligacin
nueva que sustituya la anterior (STS 22.6.93).
Es corriente tambin a lo largo de la vigencia de una obligacin
de tracto sucesivo o ejecucin diferida, o si contiene condiciones
complejas, o circunstancias conexas o cambiantes, otorgar diversos
LA MODIFICACIN Y NOVACIN DK LA O H I . K I A ION 137
acuerdos interpretativos, que tienden a fijar el si-nlido aulnlico del
acuerdo originario. Dichos acuerdos se engloban en el amplio con-
cepto de renovatio contractus y no se estiman novalorios aunque
puedan tener circunstancias modificativas del p r i m i t i v o contrato
(SSTS 15.4.93 y 25.2.99). Similares a estos acuerdos son los pactos
de ejecucin o los convenios liquidatorios tic relaciones obligato-
rias, que tienen el sentido de facilitar el pago, o concn-lar la canti-
dad debida, ante dificultades personales o iva les en el cumpli-
miento, y que tampoco se consideran novalorios, ionio un convenio
de rebaja de parte del precio, o abono del precio o de part- dd piv-
cio en especie, y abono por el vendedor de la plusvala (SSTS 9.6.98
y 23.12.97); estos convenios de pago se estima que no son iransac-
cionales y que no extinguen la obligacin, sino que facilitan su cum-
plimiento, y por eso si se incumple el convenio de pago se puede exi-
gir ntegramente la obligacin primitiva (STS 23.12.97). El artculo
1.70 CC contiene el tpico ejemplo de pacto solutorio, que no se
considera que suponga la novacin de la obligacin; el pago por
medio de pagars, letras u otros documentos mercantiles no pro-
duce los efectos del pago sino cuando se hacen efectivos, o cuando
se perjudican por culpa del acreedor.
2.2. CLASES DE NOVACIN
La novacin se clasifica, segn los distintos elementos
que pueden cambiarse en una obligacin, en novacin
subjetiva, por cambio de acreedor y de deudor, y novacin
objetiva, por cambio del objeto, la causa o las condiciones
de un contrato.
2.2.1. La novacin subjetiva por cambio de acreedor
Como hemos estudiado, el acreedor puede cambiarse
en una obligacin permaneciendo idntico el vnculo. El
Cdigo hemos visto que regula dos supuestos tpicos: el
pago por subrogacin y la cesin de crdito. En el caso de
cambio de acreedor, la nueva y la antigua obligacin no se
estiman incompatibles, deducindose que para la nov;i
cin har falta un animus novandi expreso que no se piv
sume
sume.

I ^S CAP. V.LA CESIN, MODIFICACIN Y NOVACIN DEL CRDITO
2.2.2. La novacin subjetiva por cambio de deudor:
la expromisin y la delegacin
El principio de intransmisibilidad de deudas a ttulo
singular se deduce de la necesidad de proteccin de los
acreedores del nuevo deudor, que no pueden ver ante-
puesta sin su consentimiento una deuda ajena; la relacin
jurdica slo puede ser objeto de trfico desde su titulari-
dad, no desde la vinculacin (art. 1.112 CC); en definitiva,
en el supuesto de cambio de deudor se produce la extin-
cin de la obligacin primitiva; la novacin en este caso
est en consonancia con la identidad misma del derecho
de crdito, pues cambiando el patrimonio que garantiza
un derecho de crdito se desnaturaliza la identidad del
propio crdito.
El Cdigo civil regula dos modalidades de cambio de
deudor en la obligacin: la expromisin y la delegacin. La
expromisin es el acuerdo entre el acreedor y un nuevo deu-
dor por el que ste se compromete al abono de una deuda
ajena (art. 1.205 CC). La delegacin es el acuerdo entre el
deudor y un tercero por el que ste se compromete al abono
de la deuda al acreedor (art. 1.206 CC).
Se plantea el problema de si por la expromisin debe extinguirse
la obligacin anterior, o, al contrario, han de considerarse subsis-
tentes tanto la obligacin anterior como la nueva que viene a susti-
tuirla. La cuestin se plantea en la STS 11.5.92: un constructor sub-
contrata una obra encargada por una cooperativa, y posteriormente
el subcontratista realiza con la cooperativa un contrato de ejecucin
de la misma obra, alterando de modo no sustancial las condiciones
de ejecucin; ante ciertos defectos de la obra la sentencia se plantea
si contina la responsabilidad del constructor primitivo, interpre-
tando la sentencia que ha habido una expromisin y que por ello el
constructor primitivo queda liberado.
La jurisprudencia ha reconocido tambin la existencia
de una figura expromisoria atpica, que es la llamada
asuncin de deuda acumulativa o de refuerzo; es decir,
que el acreedor puede realizar un convenio de asuncin de
deuda con un tercero sin que se extinga la obligacin ante-
2. LA MODIFICACIN Y NOVACIN DE LA OBLIGACIN I I'1
rior, lo que conducir a una obligacin solidaria del m u - \ >
y antiguo deudor (SSTS 3.5.58, 7.11.86 y 22.3.91). Sin
embargo, el rgimen ordinario ha de ser el del cai.u in
liberatorio de la expromisin, y ello sin perjuicio de Lis
acciones de regreso que puedan existir entre el nuevo den
dor y el antiguo deudor liberado.
Se considera normalmente que la liberacin del deudor en hi
obligacin se produce desde que se le notifica el convenio de expo
misin y la asuncin de la deuda por un nuevo deudor, lo que a elec-
tos de la accin de regreso entre el nuevo deudor y el antiguo deudor
se asimila al pago, en orden a la restitucin por pago por tercero
(art. 1.158 CC) o la restitucin por subrogacin (art. 1.212 CC).
La liberacin del antiguo deudor en la delegacin se
produce por el consentimiento del acreedor a la delega-
cin (art. 1.205 CC). La jurisprudencia declara reiterada-
mente que dicho consentimiento no se presume, y que ha
de constar expresamente (SSTS 30.7.96 y 16.11.90), sin
que sea suficiente para la liberacin del antiguo deudor el
conocimiento por el acreedor y aun su no oposicin a la
delegacin (SSTS 25.11.96 y 20.5.97). Tras el acuerdo de
delegacin, y si no hay consentimiento del acreedor a la
sustitucin del deudor, ambos deudores quedan obligados
solidariamente (SSTS 25.11.96 y 1.12.89).
Tras la aceptacin del acreedor, la insolvencia del nuevo deudor
no hace revivir la primitiva obligacin, salvo que dicha insolvencia
hubiese sido anterior o pblica, o conocida por el deudor al delegar
su deuda (art. 1.206 CC). Se trata de una norma de proteccin al
acreedor y parece que se refiere a dos supuestos distintos, no a la
acumulacin de dos requisitos; esto es, que la obligacin no se
extinguir cuando la insolvencia del nuevo deudor sea anterior y
pblica, o que sea conocida por el deudor delegante.
2.2.3. La novacin objetiva
En trminos generales se admite que el cambio di-
objeto en la obligacin no implica la incompatibilidad
140 CAP. V.LA CESIN, MODIFICACIN Y NOVACIN DEL CRDITO
entre la nueva y la primitiva obligacin, siempre que el
nuevo objeto no sea ms gravoso que el anterior (STS
18.10.93). Si el nuevo objeto es ms gravoso habr que
aceptar, en trminos generales, la extincin de la primitiva
obligacin por exigirlo as la proteccin de los dems
acreedores del deudor.
No es ste el enfoque de la jurisprudencia. La mayor o menor
gravosidad de la obligacin es muy difcil de valorar en la prctica,
pues pueden interferir distintos criterios objetivos y subjetivos sobre
lo que es ms o menos gravoso. Por eso, aunque el nuevo objeto sea
menos gravoso, se declara la extincin si el objeto y las condiciones
pactadas se consideran esencialmente diferentes de los originarios,
sin que haya una conexin funcional y lgica entre el primitivo y el
nuevo objeto (STS 29.1.91), e igualmente aunque el nuevo objeto
sea ms gravoso se declara el carcter meramente modificativo del
acuerdo si el nuevo objeto cumple el mismo propsito o fin del pri-
mero, y en general si satisface el mismo inters del acreedor [como
cuando se entrega un camin en ve/ de otro por presentar proble-
mas el permiso de circulacin del primero (STS 31.5.94), o una gra
en vez de otra (STS 25.7.96), o la elevacin de la tensin en un sumi-
nistro de energa elctrica (STS 10.2.98)]; la elevacin de la renta
por acuerdo de las partes no implica por s sola la consideracin de
novacin a efectos de reconocimiento de la prrroga legal en un
arrendamiento rstico, o de sus mecanismos de acceso a la propie-
dad (SSTS 30.9.93 y 17.12.94). En la STS 15.3.96 se discute si el
cambio durante la construccin de una vivienda dplex por dos
viviendas es un acuerdo novatorio a efectos de aplicar el precio del
primitivo acuerdo o el que estaba vigente en el momento del cam-
bio; la sentencia seala que no hay en este caso ni incompatibilidad
ni animus novandi, a pesar de la mayor gravosidad del objeto.
Evidentemente, respecto de los terceros fiadores o de
las garantas reales prestadas, en ningn caso podrn tras-
ladarse a la nueva obligacin si sta es ms gravosa, y
parece que en este caso habr que distinguir entre la efica-
cia novatoria nter partes y frente a terceros, pues aunque
se pueda aceptar que entre las partes puede haber
un acuerdo meramente modificativo de objeto ms gra-
voso, este rgimen no ser aplicable a terceros que no
hayan prestado su consentimiento a la nueva obligacin
(art. 1.207 CC). Para el supuesto de nuevo objeto ms gra-
2. LA MODIFICACIN Y NOVACIN DE LA OBLIGACIN
141
voso habr que estar en cada caso a determinar si las obli-
gaciones accesorias prestadas por terceros se extinguen o
son efectivas exclusivamente respecto a la medida origina-
ria y no a los incrementa.
Por ejemplo, si se pacta la compra de unos pisos y locales en
construccin con una clusula penal, y luego se ampla la compra
a otros pisos sin hacer mencin de la clusula penal, no parece que
dicha clusula pueda aplicarse a la nueva compra, sino slo a la
primitiva compra; aunque s puede aplicarse la clusula penal si se
cambia el objeto y el nuevo no es esencialmente distinto, como si
se cambian dos pisos comprados en el mismo e d i f i c i o (STS
26.7.97).
2.2.4.
El efecto novatorio del aplazamiento del pago
El rgimen de cambio de objeto se aplica Uimbien ;i la
novacin por cambio de las condiciones de c u m p l i m i e n t o
de una obligacin. La modificacin de las condiciones en
aspectos no esenciales no supone el nacimiento ce t i n a
nueva obligacin a efectos de la aplicacin de una condi-
cin resolutoria (STS 29.3.93).
En particular se estima que la prrroga concedida al
deudor extingue la obligacin por aplicacin del principio
que para la fianza establece el artculo 1.851 CC. Sin
embargo, la jurisprudencia reiteradamente distingue entre
el otorgamiento de una prrroga, como nuevo plazo de
cumplimiento, que tiene efectos extintivos, del mero otor-
gamiento de un plazo de gracia o cortesa para el cumpli-
miento de la obligacin, si el deudor tiene dificultades en
su cumplimiento puntual, o si el aplazamiento no consli-
tuye una modificacin esencial de los trminos de la obli-
gacin (SSTS 16.6.94, 10.9.97 y 23.2.98), lo que se inter-
preta como una mera tolerancia del acreedor con la
dilacin (SSTS 8.10.86 y 22.6.93). As, la STS de 2 1 . 1 1.91
estima que la concesin de una moratoria no obsta para la
aplicacin de la penalidad pactada por el retraso en la eje-
cucin de una obra.
142 CAP. V.LA CESIN, MODIFICACIN Y NOVACIN DEL CRDITO
2.2.5. La novacin por cambio de causa
Normalmente se entiende que el cambio de causa
implica una novacin de la obligacin, como cuando lo
que se debe a resultas de una compraventa pasa a deberse
como prstamo (SSTS 28.11.1906 y 7.7.15), o si el dep-
sito se transforma en prstamo (SSTS 11.4.61 y 19.11.64).
Sin embargo, el cambio de causa no se puede presumir
y ha de constar expresamente. As, no se puede entender
por meros indicios que las partes cambiaron un dinero
que se entreg en prstamo por la participacin en la
copropiedad de la vivienda comprada con el dinero pres-
tado (STS 22.3.94).
( A l ' l l l l l () VI
LA EXTINCIN DE LAS OBLKA 1ONI ,S
1. La extincin de las obligaciones
El artculo 1.156 CC regula con carcter general las can
sas de extincin de las obligaciones. Parece evidente que- rl
artculo 1.156 CC no recoge una enumeracin exhaustiva,
sino ms bien una descripcin desde el punto de vista del
deudor, de las causas ms comunes de extincin de las obli-
gaciones. En el derecho de los contratos se estudia adems la
extincin de la obligacin en atencin a la revocacin, resolu-
cin o rescisin del contrato; as, la revocacin del contrato
por mutuo disenso, la resolucin de las obligaciones recpro-
cas o la rescisin por la proteccin de los terceros. Tambin
son causas de extincin de las obligaciones, que se examinan
en otros lugares, la nulidad o anulacin de la obligacin en
funcin de la falta de sus elementos esenciales o de la ilicitud
de la causa del contrato, o de su extincin por transaccin.
El artculo 1.156 CC recoge las principales causas de
extincin que tienen nombre en derecho. La sistemtica
intentada por el artculo tiene un marcado carcter resi-
dual. Hoy en da se suele criticar este artculo por su falta
de sistematicidad y orden interno, y por alguna impreci-
sin terminolgica, en especial que considere causa de
extincin de la obligacin la prdida de la cosa debida,
cuando debi emplearse con preferencia el trmino impo-
sibilidad de cumplimiento. Sin embargo, parece obvio que
la falta de una sistematicidad adecuada de las causas de
extincin de la obligacin responde a las propias carencias
lgicas y sistemticas del concepto de obligacin, qiu-
resulta un apriorismo conceptual, que slo se puede expli-
car en relacin con la concurrencia de los crditos y n < >
desde la perspectiva de su extincin; por otra parir, la
incorreccin pretendida del rgimen de la imposibilidad
es relativa, pues los artculos 1.182 CC y siguientes di-\
rrollan con correccin la cuestin.
144 CAP. VI.LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
2. Remisin o condonacin de deuda
2.1. CONCEPTO: EL NIMO DE LIBERALIDAD
La condonacin es el perdn de la deuda hecha por el
acreedor al deudor con nimo de liberalidad.
La condonacin es un acto lucrativo, esto es, un enri-
quecimiento efectivo del deudor a costa del acreedor, que,
como todos los actos lucrativos es examinado con extremo
recelo por el ordenamiento jurdico, pues implica una sos-
pecha de infidelidad a la funcin social y familiar de las
riquezas (legtimas, cargas tributarias, etc.), y una sospe-
cha de posible infidelidad a los acreedores, por no reser-
varse bienes suficientes para atender a deudas anteriores.
Por ello, el ordenamiento jurdico exige para que pro-
du/.ca efectos que conste en la condonacin nimo de libe-
ralidad, y adems que la voluntad incontestada de enri-
quecerse y empobrecerse recprocamente se manifieste en
una forma solemne. El deudor perdonado est, por otra
parte, afecto a una responsabilidad directa por las deudas
del remitente anteriores a la remisin (art. 643 CC), y la
condonacin est limitada a los lmites generales de la
donacin (art. 634 CC), y ser revocable y reducible por
las causas generales de revocacin y reduccin de las
donaciones (arts. 644 y sigs. CC).
El nimo de liberalidad ha de constar expresamente. En la STS
5.4.93, el proveedor de un ayuntamiento hace al mismo una remi-
sin de 20.000.000 de ptas., pero unos das antes acude a un notario
y hace constar su falta de voluntad de donar y verse forzado a ello
para que el ayuntamiento le liquidase sus deudas; la sentencia
ordena restituir la cantidad condonada. Por su parte la STS 14.9.87
utiliza el argumento de no ser el convenio judicial de quita y espera
una condonacin, para afirmar que no se extingue por dicho conve-
nio la fianza solidaria prestada al deudor, que deber asumir nte-
gramente el crdito a pesar del convenio suscrito. La falta de prueba
del animus donandi se emplea tambin en la STS 21.11.88, para
excluir la condonacin de una clusula penal, si se pagan certifica-
ciones pendientes sin compensar previamente la pena por el retraso.
2. REMISIN O CONDONACIN DE DEUDA 141
El artculo 1.187 CC establece expresanu-iiir < | i i < l.i
remisin est sometida a las normas de las donai i< n . u n >
ficiosas, pero parece que el recuerdo de la inociosidad no
significa la exclusin de las dems normas rea (vas .1 l.r.
donaciones, en particular los lmites generales a la l.u i i l i . u l
de donar (art. 634 CC) y la revocacin de las donaciones
(art. 644 CC). El artculo 1.187 CC ha de entenderse como
una norma de remisin general al rgimen de la donacin,
que es el que regula el rgimen comn de los actos de lux-
ralidad, y no como una exclusiva remisin al rgimen de la
inoficiosidad. Ello es as no slo por tener el mismo princi-
pio la donacin y la remisin, sino porque de lo contrario
podran fcilmente eludirse los principios prohibitivos y
limitadores de las donaciones.
El artculo 1.156 CC tiene el mrito de poner de mani-
fiesto que la renuncia a un derecho de crdito no es causa
de extincin de las obligaciones, y ello porque, como vere-
mos, la renuncia a un crdito hecha unilateralmente por el
acreedor, o ante terceras personas distintas del deudor, no
tiene efectos jurdicos, pues el derecho slo otorga efectos
a la renuncia con nimo de liberalidad, es decir, a la remi-
sin de la deuda hecha al deudor, que es la institucin que
propiamente regula el Cdigo. La condonacin de la deuda
no es una renuncia, esto es, un acto unilateral del acreedor,
sino un acto bilateral que exige aceptacin del beneficiario;
y no surte efectos si no hay nimo de liberalidad (causa de
los actos lucrativos), y sigue el ritual formal y pblico de
los actos lucrativos (forma y aceptacin). La condonacin
no surte efectos mientras no se notifica o es conocida por
el deudor (art. 1.527 CC), y adems, aunque se dirija direc-
tamente al deudor, mientras la remisin no es aceptada por
ste es libremente revocable por el acreedor.
2.2. LA FORMA DE LA CONDONACIN: LA CONDONACIN TCITA
La condonacin de deuda, como todo acto lucrativo, M
un acto formal y pblico.
14(1 CAP. VI.LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
El formalismo y la publicidad de la remisin de deu-
da son una exigencia de la proteccin del renunciante
(art. 634 CC), y los terceros (legitimarios, acreedores,
Hacienda Pblica), ante la liberalidad; tambin, como
sucede en el rgimen general de la donacin, una exigen-
cia del rgimen de la prohibicin de los pactos sucesorios,
y una garanta de la irrevocabilidad y seriedad de la deci-
sin de remitir del acreedor.
El Cdigo, sin embargo, permite junto a la remisin expresa la
remisin tcita. Cmo compaginar la remisin tcita con la exigen- (STS 21.5.82). La reanudacin de la convivencia y la pos-
cia de forma sustancial para la remisin? El artculo 1.187 CC ha
sido calificado como una contradiccin en s mismo; sin embargo,
la remisin tcita es una figura surgida por la prctica habitual del
trfico, y porque no tiene sentido que se exija al acreedor para remi-
tir una forma sustancial, lo que sera interpretado como un papeleo
innecesario. A mi entender, sin embargo, el artculo 1.187 CC
resuelve con gran acierto el fin que se propone: permitir una remi-
sin tcita, pero siempre por acto expreso y pblico, que hace las
funciones de la forma pblica, y permite establecer fehacientemente
el momento de la remisin.
Dado que el deudor remitido responde directamente de
las deudas del remitente anteriores a la remisin (art. 643
CC), se hace necesario adems fijar el momento exacto de
la remisin. La remisin, en definitiva, no slo requiere
ttulo (voluntad formal), sino tambin constancia feha-
ciente ante el deudor de dicha voluntad. Por ello, el
artculo 1.188 CC exige para la condonacin la entrega del
ttulo de la deuda, y presume dicha condonacin desde
que dicho ttulo de la deuda se encuentre en poder del
deudor (art. 1.189CC).
El artculo 1.188 CC no supone, en definitiva, sino la reiteracin
del principio fijado en el artculo 1.464 CC para la cesin de dere-
chos incorporales, que exige bien la entrega del ttulo, bien el ejer-
cicio efectivo del derecho. Es decir, un requisito de fehaciencia de la
entrega, que es exigencia ineludible para identificar un origen
exacto del acto de cesin o de remisin. Si la remisin se hace en
escritura pblica, la propia escritura se considera publicidad y
leluiciencia (art. 1.462 CC), y por servir de traditio se considera tam-
2. REMISIN O CONDONACIN DE KUDA I I/
bien que el deudor la conoce a efectos de determinar o m < > i n r n i i >
exacto de la remisin.
La jurisprudencia se muestra adems muy rcsh k l i v ; i
en cuanto a la admisin de la figura de la condonacin
tcita. No son condonaciones tcitas: no reclamar un en-
dito a su vencimiento (STS 8.6.95), la declaracin expresa
de condonar en una carta privada si no consta el auinnis
donandi (STS 21.11.35), el retraso en la reclamacin si no
es un retraso desleal para obtener la rebaja de unas obras
terior boda de los litigantes no es una condonacin tcita
de las deudas entre ambos (STS 19.3.99). Por otra parte,
aunque el recibo del ltimo plazo presume la extincin de
la deuda respecto de los anteriores (art. 1.110 CC), hay que
tomarlo como indicio de pago y no como presuncin de
condonacin: no existe condonacin tcita en el dueo
de una obra que abona una cantidad pendiente de pago
sin compensar lo debido por una clusula penal (STS
21.11.88); tampoco por el cobro de letras posteriores a
otras en descubierto (STS 31.1.94).
2.3. LA ACEPTACIN DE LA REMISIN POR EL DEUDOR
La condonacin no es un acto unilateral del acreedor;
por eso, como hemos dicho, no surte efectos mientras no
se notifica o es conocida por el deudor (arts. 623 y 1.527
CC); pero se plantea el problema de si es revocable por el
acreedor, aunque se dirija directamente al deudor, mien-
tras la remisin no es aceptada por ste.
La naturaleza de la aceptacin est en relacin con el
carcter de acto lucrativo de la condonacin. Es un princi-
pio aceptado desde el derecho romano que nadie puede ser
enriquecido sin su voluntad (Ulpiano: D.39.5), porque las
riquezas implican correlativamente unas cargas y respon-
sabilidades que pueden no ser deseadas por el deudor
remitido. El artculo 629 CC condiciona los efectos de la
148 CAP. VI.LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
donacin a la aceptacin, rgimen que es aplicable tam-
bin a la remisin; debe distinguirse en consecuencia entre
perfeccionamiento y revocabilidad: la condonacin surte
efectos por su notificacin formal al deudor, pero es revo-
cable hasta que el deudor la acepta expresa o tcitamente.
Se presenta la contradiccin de que por una parte el acreedor no
tiene deber de aceptar el pago, y por otra el deudor puede rechazar la
condonacin. El supuesto es excepcional puesto que no se encuentra
jurisprudencia sobre el mismo, pero es importante desde el punto de
vista dogmtico, pues demuestra que el vnculo obligacional tras-
ciende a los sujetos de la obligacin y tiene su fundamento en el pro-
pio ordenamiento jurdico. Parece que en esta tesitura, la conducta
correcta del deudor es consignar la cosa debida, consignacin que
con el transcurso del tiempo y por los gastos de consignacin ir
consumiendo la cosa debida. El acreedor que no acepte el pago
podr entonces incurrir en responsabilidad si de esta no aceptacin
se siguiesen daos a terceros, y habr de calificarse de acto gratuito a
efectos de fijar las legtimas de los herederos for/osos.
3. La confusin
Es un medio de extincin de las obligaciones por con-
currencia en la misma persona de la condicin de acree-
dor y deudor.
No ha de considerarse como un efecto automtico
derivado de la imposibilidad lgica de concurrencia en la
misma persona de la condicin de acreedor y deudor, sino
ms bien un modo de extincin de la obligacin por satis-
faccin del acreedor, y por tanto de naturaleza anloga al
pago, como un modo especial de cumplimiento.
Aunque el Cdigo civil parte del presupuesto de que el
efecto de la extincin por confusin se produce automti-
camente (art. 1.192 CC), en virtud del principio de la cons-
tancia formal de la extincin de la obligacin, que estudia-
remos tambin en sede de compensacin, habr que
entender que la extincin se produce ope exceptionis, si
bien sus efectos se retrotraigan al momento de la confu-
3. LA CONFUSIN I !''
sin, y que en todo caso la confusin no puede pe p u l i i .u
a terceros que no hayan prestado su consentiinienid l . . i
confusin hay que considerarla, adems, un aclo r.ur..il.
es decir, que no se produce ciegamente, automticamrnic.
de modo predestinado, sino en virtud de una causa qm- es
la que explica su rgimen jurdico.
La confusin se produce ordinariamente por acto iiim
tis causa: as la adquisicin de una herencia respecto de
cuyo causante el heredero era acreedor o deudor; pero
puede producirse tambin por acto nter vivos, por ejem-
plo, porque el deudor compra su crdito, o porque la
titularidad de un crdito contra s mismo resulta de la
adquisicin de una situacin o posicin jurdica que com-
prendiese dicho crdito. En todo caso, la confusin de
derechos es siempre relativa, pues en el orden sucesorio la
tutela de los acreedores del causante predica que stos pue-
dan cobrarse sus deudas contra el patrimonio del mismo
antes de la confusin, y del mismo modo, la tutela de los
acreedores del heredero predica que stos puedan cobrar
sus crditos contra el patrimonio del heredero con anterio-
ridad a que se produzca la confusin.
En la venta de la herencia, si no se hace constar lo contrario, los
crditos del causante contra el heredero o del heredero contra el cau-
sante permanecen si no se opone la excepcin de confusin antes de
la venta, y el adquirente de la herencia vendida podr reclamar contra
su transmitente las deudas de ste contra su causante. Por la separa-
cin natural de patrimonios tampoco se podr considerar extinguidos
por confusin los crditos que el causante tuviese contra el heredero
fiduciario en el momento de consumarse la transmisin de los bienes
fideicometidos al fideicomisario. En definitiva, del mismo modo que
el deudor que consiente en la cesin de su crdito no puede oponer ;il
nuevo acreedor la compensacin con el antiguo acreedor (art. 1.198.1
CC), el deudor que vende la herencia o una universalidad de bienes \, no puede
no se produjo la liquidacin efectiva.
El carcter automtico de la confusin se asienta rn el
principio de derecho comn de suprimir y no acepiai l.i
existencia de derechos virtuales, como los que uva | > i > - , i r
ISO CAP. VI.LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
nrmente el derecho mercantil y registral, en virtud de la
preconstitucin abstracta de formas pblicas, como dere-
chos incorporados a un ttulo, que permite crditos contra
s mismo, reservas de rango, etc. Parte el Cdigo, por el con-
trario, del principio de la no exigibilidad ni negociabilidad
de los crditos contra s mismo, y del carcter legal de la
confusin desde que se haga valer por cualquier interesado.
La escasa jurisprudencia sobre el tema interpreta restrictiva-
mente el alcance de la confusin a favor de los propios contratantes
y de terceros. En la STS 21.2.1900, en el traspaso de un estableci-
miento mercantil mediante precio para su liquidacin financiera,
no considera que existe confusin de derechos, y en la STS de
18.7.96, en la compra por unos arrendatarios de unos vehculos
arrendados, no considera que se comprenda por confusin en el
precio el importe de los arrendamientos pendientes. La STS de
16.5.78 fundamenta en la confusin (art. 1.192 CC) el principio de
que tras una nulidad declarada no ha lugar a la reviviscencia de la
situacin anterior a la nulidad, sino que, por el contrario, las partes
han de restituirse las recprocas prestaciones. Se trataba de un
arrendador que compra un objeto arrendado y, declarada posterior-
mente la nulidad de la compraventa, pretende continuar el arrenda-
miento anterior. Sin llegar a valorar el caso concreto, desde luego, el
principio parece demasiado radical para formularse como dogma, y
en todo caso no parece tener ninguna relacin con la confusin.
4. La compensacin
4.1. CONCEPTO
La compensacin es un sistema legal de extincin de
las obligaciones, cuando dos personas son a la vez acree-
dor y deudor una de otra, y por la cantidad recproca-
mente concurrente.
De la compensacin como modo de extincin de las
obligaciones se dan distintas explicaciones y fundamentos.
En primer lugar, que a la equidad repugna el reclamar una
deuda si se es deudor del reclamado; lo que est en rela-
c ion con el origen de la institucin en el derecho romano
4. LA COMPENSACIN IM
(ejercitada mediante la exceptio dol). En secundo I n c . u ,
cumplir una funcin de garanta, pues si conii . i i j ' < > mu
obligacin con mi deudor debe entenderse que a m l > < > s nos
prestamos recprocamente fianza. Finalmente un pi iin i | c >
de simplicidad y certeza: la compensacin acta como un
medio abreviado de pago, es una explicacin reiterada rn
la jurisprudencia (SSTS 10.2.60 y 17.10.89), que se rdui-i
za con el mercantilismo del derecho codificado que li;uv
de la compensacin un modo automtico (art. 1.202 CC)
de extincin de las obligaciones.
Diversas sentencias distinguen entre rendicin de cuentas y
compensacin. Cuando por virtud de relaciones asociativas o repre-
sentativas es preciso rendir cuentas, la figura a considerar no es una
compensacin, porque en la rendicin de cuentas no hay un pago
ficticio, sino una liquidacin y concrecin de una situacin jurdica
(SSTS 10.5.90 y 28.3.92); por otra parte, los sistemas mltiples de
compensacin de deudas entre una pluralidad de sujetos se rigen
por su propio acuerdo fundacional, y no por el rgimen legal de la
compensacin.
Tambin es corriente que se denomine compensacin convencio-
nal a diversos negocios jurdicos complejos, como transacciones,
cesiones de bienes, daciones en pago, liquidaciones societarias etc.,
que difcilmente pueden considerarse compensaciones legales en
sentido propio, y que se rigen por el rgimen que merezca la califi-
cacin jurdica del acto.
4.2. NATURALEZA DE LA COMPENSACIN
4.2.1. El automatismo de la compensacin
El Cdigo civil innova respecto del derecho histrico,
estableciendo el automatismo de la compensacin (arl.
1.202 CC: el efecto de la compensacin es extinguir una y
otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan
conocimiento de ella los acreedores y deudores). Pero sr
plantea el problema de cul es el significado de esk- a u l < >
matismo: si hace falta alegar la compensacin o osla lia de
ser aplicada de oficio por el juez, y si una vez alegada |>i < >
152 CAP. VI.LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
ducc electos desde la alegacin o desde la concurrencia de
los crditos recprocos. La jurisprudencia ha interpretado
que la compensacin no se produce ope legis, sino ope
cxceptionis, y por ello el juez no ha de aplicarla de oficio,
pero que sus efectos se producen desde la concurrencia de
los crditos y no desde que se alega, si no hay un acto obs-
tativo a la compensacin.
La jurisprudencia que establece que la compensacin ha de ser
alegada y no puede aplicarse de oficio es antigua (SSTS 29.4.44 y
25.6.62), pero no hace falta que se alegue expresamente basta que
la oportunidad e inters de la compensacin se deduzca de las
pretensiones ejercitadas o de los fundamentos de derecho de los
escritos rectores del proceso (SSTS 21.4.88 y 30.1.91), afirmn-
dose en estos casos que no hay incongruencia en la sentencia que
aplica la compensacin (STS 21.11.88). La STS 2.11.88 aplica la
compensacin, aunque ni siquiera se pidi, pero no poda pedirse
puesto que el demandado no se consideraba deudor; pero la com-
pensacin est en la naturaleza de las cosas, pues si se hubiese
reconocido deudor habra pedido la compensacin. Una reiterada
jurisprudencia afirma tambin que la excepcin de compensacin
no necesita alegarse por va de reconvencin, si el crdito com-
pensado es de menor entidad que la deuda reclamada (SSTS
8.2.96 y 8.6.96).
Dos son los fundamentos principales para exigir que la
compensacin haya de ser alegada y limitar, en conse-
cuencia, el automatismo de la compensacin. En primer
lugar, que no tiene sentido que si uno de los obligados
pag su obligacin sin efectuar la compensacin con los
crditos de la contraparte, se considere su pago un pago
indebido, y que no pueda exigir el pago de la recproca,
con su rango y sus garantas en su caso. Pero, adems, la
exigencia de alegacin de la compensacin se deduce de
que se permite la cesin de los crditos compensados: el
deudor que no se opone a la cesin no puede oponer la
compensacin (art. 1.198 CC), luego el crdito no se extin-
gue automticamente. El hecho de que los efectos de la
compensacin se produzcan desde la concurrencia de los
crditos se explica por la funcin de garanta de la com-
pensacin de la que hablamos en el epgrafe siguiente.
LA COMPENSACIN
El automatismo de la compensacin se aplica l a m i n e n l e n l e a
los crditos aunque hayan sido pignorados por el acreedor anles de
concurrir el crdito recproco compensable (STS 22.9.92). IVm /no
es la pignoracin de un crdito un acto de cesin del mismo':' ,Tur
qu no se le aplica el artculo 1.198 CC? La razn esl en que la
constitucin de las garantas exige la posesin de las cosas, por oslar
fundadas las garantas en sistemas de publicidad y fehaciencia, para
evitar los gravmenes reales ocultos y la defraudacin del paci de
la ley comisoria. Por eso la pignoracin de un crdito no se puede
asimilar a la cesin del crdito, y no surte efectos frente a terceros
sino desde que el crdito se hace efectivo.
El carcter automtico de la compensacin impide tambin la
resolucin de una venta por impago de dos plazos sucesivos a pesar
del requerimiento (STS 19.2.93: en una venta de un inmueble bajo
condicin expresa de resolucin por impago de los plazos pactados
y formalizados en unas cambiales se pretende la resolucin de la
misma por haberse devuelto dos letras sucesivas; el Tribunal aprecia
la compensacin de dichos crditos con las cantidades pagadas por
los compradores para cancelar una hipoteca que gravaba el inmue-
ble y cuya deuda y cuanta haba sido reconocida por el vendedor).
4.2.2. La oponibilidad de la compensacin
en la tercera y en el concurso
La compensacin no slo ha de considerarse un medio
de facilitar el pago, sino que es tambin un medio de garan-
ta y privilegio recproco entre dos deudores. En caso de
concurso o quiebra de uno de los deudores recprocos, por la
oponibilidad de la compensacin se obtiene efectivamente
un privilegio sobre los dems coacreedores del deudor con-
cursado o insolvente, de rango similar al refaccionario. E
idntica consecuencia tiene la compensacin fuera de con-
curso a efectos de una tercera de mejor derecho. La pre-
ferencia tiene su justificacin en la propia reciprocidad de
las obligaciones en espera de ser compensadas (art. 1.202
CC), y en que sera injusto hacer cumplir a un deudor sti
obligacin cuando luego tiene unas expectativas remotas de
obtener la satisfaccin de la correspectiva, por lo que su fun-
damento es el mismo del derecho de retencin; pero su lim-
damento legal se deriva sobre todo del artculo 1.467 CC.
I.S4 CAP. VI.LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
til acreedor tiene derecho a suspender la entrega de la cosa
ruando corre peligro el pago del precio (art. 1.467 CC). Tal es el rgi-
men que resulta en las obligaciones mercantiles para los casos espe-
cficos de la quiebra del comerciante de los artculos 787 (para el
seguro), 909.9 (para la compraventa con precio apla/.ado) y 926
(para la sociedad y cuentas en participacin) C de C. Est en la esen-
cia de las obligaciones sinalagmticas: el cumplimiento simultneo,
y por ello no tiene sentido hacer cumplir a una parte si luego no se
va a poder obtener el correspondiente. El tema se plantea jurispru-
dencialmente tambin en los contratos de obra, en los que si el con-
tratista entra en situacin de concurso o quiebra, no tiene sentido
exigrsele el pago de la totalidad de la obra contratada si no va a
recibir la misma. Lo que no se deriva tanto de la compensacin
cuanto del rgimen mismo de la reciprocidad contractual, pues
amn del derecho de desistimiento, se puede suspender el pago de
una obra si se realiza defectuosamente, y el derecho a cobrar deriva
del hecho cierto de haberse realizado satisfactoriamente las obras
contratadas. Es el rgimen jurisprudencial de la compensacin judi-
cial de los daos causados en el incumplimiento contractual del
contrato de obra, tanto en el concurso como en la quiebra, aunque
no se hayan liquidado los daos en la fecha de la suspensin e inter-
vencin judicial del caudal, compensacin judicial que se funda en
la justicia objetiva y la reciprocidad (SSTS 12.6.93 y 27.12.95). De
modo incomprensible y en flagrante contradiccin con los artculos
787 C de C y 1.923.2 CC, la STS 14.4.90 no permite a una compaa
de seguros la compensacin en la quiebra de las primas vencidas y
no pagadas de un contrato de seguro con la cantidad debida por la
indemnizacin de un siniestro.
Aun fuera del sinalagma contractual, la preferencia de la
compensacin en presencia de crditos recprocos, frente a
los crditos ordinarios, debe tambin admitirse de la justi-
cia objetiva de compensar las relaciones recprocas y liqui-
darlas antes de pagar a los acreedores ordinarios, por la
analoga legal establecida entre compensacin y pago, y por
la automaticidad de la compensacin (art. 1.202 CC).
El tema es, con todo, dudoso; ha sido objeto de un importante
debate en la doctrina mercantil, y sobre el mismo existe una juris-
prudencia contradictoria. Existen diversas sentencias que no admi-
len la compensacin en el concurso y la quiebra (SSTS 1.7.32 y
20..S.93); esta ltima sentencia argumenta que la comisin de acree-
dores es un tercero y que no puede alegarse la compensacin frente
LA COMPENSACIN 155
a la misma, que al haber concurso hay contienda judicial sobro la
deuda y por eso sta no es judicialmente compensable (arl. 1.196.5
CC), y porque ello significara un privilegio no tipificado contrario a
la igualdad de los acreedores. En sentido opuesto, si- admite l.i com-
pensacin en las SSTS 21.3.32, 10.12.41 y 11.10.88; i-iu-sla u l t i m a s e
argumenta que resultara inicuo hacer pagar al demandado ntegra-
mente las cantidades que deba, y estar a resultas del concurso para
el cobro de las importantes cantidades que se le adeudan, aplicn-
dose la compensacin aunque las cantidades a compensar no fueran
lquidas, lo que efecta la propia sentencia.
A mi juicio, la STS 19.4.97, aunque da una explicacin doblemente
errnea, es justa en su decisin final: Una empresa miTcanlil que es
declarada en estado de quiebra, tena depositada en un banco una
cantidad a plazo fijo, que haba sido pignorada en conlialo interve-
nido por corredor de comercio en garanta de un aval bancario a la
empresa quebrada, en cuya virtud el banco result obligado a indem-
nizar a un tercero. La sentencia niega la compensacin, pero afirma la
preferencia de la garanta prendaria en la quiebra. A mi j n k i o , debi
estimarse la compensacin y no la garanta prendaria, pues si no exis-
tiese la compensacin (por ejemplo, garanta prendaria a un tercer
banco distinto del depositario), se otorgara en v i r t u d de la simple
pliza de crdito un privilegio injustificado sobre un crdito que ni es
justo ni tiene causa en la publicidad de la garanta, y que presenta pro-
blemas de identificacin y certeza, amn de defraudar la ley comisoria
porque es una garanta que no se hace efectiva mediante subasta.
4.3. REQUISITOS DE LA COMPENSACIN
El artculo 1.196 CC establece en cinco apartados los
requisitos de la compensacin. Se trata de un desarrollo
del concepto mismo de compensacin, y se pueden a su
vez agrupar y dividir en distintos subapartados.
En primer lugar, las deudas, para poder ser compensa-
das, han de ser recprocas (art. 1.196.ICC) y homogneas
(art. 1.196.2 CC).
En la jurisprudencia el requisito de la reciprocidad y
principalidad de las deudas se suele poner en relacin con
el problema de la identidad de las personas jurdicas, qui-
se pretende en ocasiones que encubre la realidad material
156 CAR VI.LA EXTINCIN DE LAS O B L I G A C I O N E S
a electos de compensacin, y que en trminos generales la
jurisprudencia suele respetar (STS 20.6.93). En el supuesto
de una sociedad de responsabilidad limitada de dos socios,
uno de ellos es despedido de la sociedad y obtiene una
indemnizacin; la sentencia declara que no puede compen-
sar dicha deuda con una reclamacin del socio, porque no
se da la identidad de persona, y la sociedad goza de perso-
nalidad propia (STS 14.1.97), y tampoco reconoce dicha
identidad entre una asociacin y la entidad empresarial
que distribua sus productos (STS 30.9.96). En ocasiones,
sin embargo, se impone la realidad Tctica por encima de
la realidad jurdica; as, STS 8.2.96, en una deuda con un
director gerente, declara la compensacin respecto de una
sociedad en la que era socio mayoritario.
La homogeneidad no se cumple cuando se pretenden compensar
unos defectos en la construccin con unas mejoras alegadamente
incorporadas a la misma (STS 30.7.91); la condena a deshacer lo
hecho y rehacerlo en debida forma no se puede compensar con la
deuda de pago de una cantidad debida (STS 21.12.88).
En segundo lugar, ha de tratarse de deudas vencidas
(art. 1.196.3 CC), lquidas y exigiles (art. 1.196.4 CC).
La jurisprudencia ha acuado el trmino de compensa-
cin judicial para referirse a la posibilidad de compensar
en el proceso deudas ilquidas, siempre que dentro del pro-
ceso encuentren los elementos de hecho imprescindibles
para poder proceder a la liquidacin de las deudas ilqui-
das (SSTS 24.10.85, 28.2.89, 16.11.93 y 9.4.94). Esta com-
pensacin judicial no parece que sea con efectos retroacti-
vos, sino simplemente una comprobacin en el proceso de
los requisitos de la compensacin, como cuando haya con-
tienda sobre la cuanta o exigibilidad de la deuda, en que el
proceso termina declarando la deuda y, en su caso, la com-
pensacin.
Los supuestos ms corrientes de liquidacin judicial se refieren
a la cuantificacin de unos servicios o medicin de una obra, o a
la fijacin de unos daos a efectos de indemnizacin (SSTS 2.7.91 y
4. LA COMPENSACIN 157
16.11.93). La compensacin slo procede cuando en el proceso se
encuentran fijados todos los elementos fcticos para c l e c l i i a r la
liquidacin, no cuando lo que se alega es una compleja relacin o
situacin jurdica (SSTS 5.7.89 y 24.3.94); admitindose incluso la
compensacin, aunque la cuantificacin de la m i s m a h a y a de
dejarse a ejecucin de sentencia (SSTS 9.4.94, 24.9.91 y 24.I0.8S).
En estos casos es dudoso si los efectos de la compensacin si- produ
cen desde la declaracin judicial o desde la concurrencia de los er
ditos, lo que habr que determinarse en cada caso concreto; pero,
en trminos generales, la falta de liquidez no parece un obstculo
decisivo para la eficacia retroactiva de la compensacin si la l i ( | i i i
dacin se puede hacer sin necesidad de un nuevo convenio. Kn
efecto, si el deudor contaba con medios suficientes para l i q n i d a la
deuda, no puede excusarse de la falta de pago por la falta de l i q u i d a
cin, pues la liquidacin es un deber de conducta, ligado al
miento correcto de los contratos (art. 1.101 CC).
4.4. DEUDAS EXCLUIDAS DE LA COMPENSACIN
Estn excluidas de compensacin las lleudas cuando
haya retencin o contienda judicial ( a r t . 1.196.5 C'C), lo
que es un efecto necesario de la litispendencia y cosa juz-
gada.
Tambin estn excluidas de compensacin las deudas
de alimentos legales (art. 151 CC), o de alimentos debidos
a ttulo gratuito (art. 1.200 CC), salvo que se trate de deu-
das vencidas y atrasadas, y en general las deudas por cr-
ditos no embargables (arts. 1.449 LEC y 27.1 ET). La
prohibicin de compensar en la cosa indebidamente apro-
piada ha sido reiteradamente declarada por la jurispru-
dencia de la Sala de lo penal del TS (SS 5 de marzo de
1968 y 23 de febrero de 1977).
Las deudas provenientes de depsito o comodato (art.
1.200 CC) tampoco son compensables. El fundamento de
esta prohibicin es difcil de entender. En trminos genera-
les ha sido interpretada restrictivamente por la jurispruden-
cia (STS 21.11.78), y no parece que se pueda aplicar ni a los
depsitos irregulares ni a la infraccin dolosa o culposa de
deber de guardia y custodia. El sentido de la norma qui/s
158 CAP. VI.LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
sea el de subrayar que el depositario y comodatario no se
pueden negar a la restitucin de la cosa al trmino del dep-
sito, alegando una deuda recproca del depositante o como-
dante, porque esto es un efecto propio del pacto gordiano
que slo se da en la prenda.
5. La imposibilidad sobrevenida
5.1. CONCEPTO Y REQUISITOS
La prdida o destruccin de la cosa debida da lugar a
la extincin de la obligacin si se produjo sin mora, ni
culpa del deudor (art. 1.182 CC). La razn de la extincin
de la obligacin es la imposibilidad de su cumplimiento
(art. 1.184 CC), que puede ser fsica o jurdica; siendo la
prdida o destruccin los dos supuestos ms frecuentes de
imposibilidad.
La imposibilidad ha de ser sobrevenida. Si la imposibilidad es
originaria o anterior a la constitucin de la obligacin, la misma no
habr llegado a nacer, o si la imposibilidad slo era conocida para el
deudor en el momento de constituirse la obligacin, se producir la
perpetuatio obligationis, esto es, la ficcin de existencia de la obliga-
cin a efectos de determinar su responsabilidad en el momento del
cumplimiento. As STS 15.2.94: el artculo 1.184 CC no se aplica al
futbolista que contrata sus servicios con un club cuando ya haba
sido contratado por otro anteriormente, pues en este caso no hay
imposibilidad, sino incumplimiento; como cuando a sabiendas se
contrata por un armador construir una embarcacin que no poda
ser construida (STS 26.5.80).
La imposibilidad no ha de deberse a culpa del deudor.
Si la culpa de la imposibilidad es imputable al deudor, se
considera virtualmente como si la obligacin fuera posible
a efectos de la indemnizacin o cumplimiento sustitutorio
(STS 18.5.90). Si la obligacin resulta imposible por culpa
del deudor, se deben indemnizar todos los daos que
corresponderan a su cumplimiento (STS 2.1.76). Existen
dos presunciones de culpa del deudor: siempre que la cosa
5. LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA 159
se pierde en poder del deudor se presume que es por su
culpa (art. 1.183 CC), principio que se reitera en m u l t i l i i c l
de instituciones jurdicas: para el usufructo (art. 498 CC),
para el arrendamiento (arts. 1.563 y 1.568 CC), para el
transporte (art. 1.602 CC), para el depsito (art. 1.769 CC),
para el hospedaje (art. 1.784 CC); pero adems, si el cum-
plimiento resulta imposible durante la mora del deudor,
tambin responde aun por caso fortuito (arts. 1.096, 1.182
y 1.452 CC), lo que significa que slo queda liberado por
fuerza mayor, es decir, aquellos sucesos inevitables, aunque
fueran previstos (SSTS 21.6.80 y 2.10.84).
Si la obligacin est fundada en delito o falta, el deu-
dor no se libera por la imposibilidad, sino slo por el pago
o cumplimiento, o si precede una negativa injustificada
del acreedor a recibir el pago (art. 1.185 CC), la razn es
que en este supuesto es ms importante indemnizar al que
sufri indebidamente un dao doloso, que favorecer la
posicin del deudor, y porque la culpa del delito slo se
extingue con su completo resarcimiento.
La jurisprudencia nos muestra que la imposibilidad fsica o jur-
dica es un suceso frecuente en la prctica. As el constructor que se
compromete a edificar una nave en un solar y luego posteriormente
se le deniega licencia de edificacin (STS 23.2.94), la expropiacin
de la cosa vendida antes de la entrega (STS 15.12.87), el extranjero
contratado como masajista al que se le deniega licencia de trabajo
en Espaa (STS 23.12.88), la imposibilidad de cumplimiento de una
venta directa por el ayuntamiento de unos terrenos que luego se
declaran edificables y que para su edificacin se exige subasta
pblica (STS 4.3.91).
El Cdigo civil regula tambin la duracin imposible y la condicin
imposible en la obligacin. La perpetuidad o indeterminacin del
plazo, o cuando el mismo se deja a la sola voluntad del deudor, no
impide por s el nacimiento de la obligacin, pero asiste a la contra-
parte la facultad de fijar un plazo (art. 1.128 CC; arts. 400, 1.052, 1.583.
1.594, 1.700.4, 1.705, 1.723.1, 1.733, 1.750 y 1.776 CC), que a falla ck-
acuerdo se determina por los tribunales (STS 26.7.96), o tambin
asiste al deudor la facultad de desistimiento si el plazo indeleriiiinadi >
ha de entenderse cumplido (SSTS 14.3.86 y 9.10.97). La condicin
iposible impide el nacimiento de la obligacin (art. 1.116 CC), pi in
160 CAP. VI.LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
cipio que debe interpretarse como una mera presuncin, siempre que
la condicin afecte a la esencia de la obligacin y no cuando se refiera
a algn elemento accesorio o no pueda entenderse que las partes qui-
sieron la obligacin a pesar de la condicin imposible.
I 5.
5.2. LA DIFICULTAD EXTRAORDINARIA O INADECUACIN
DEL OBJETO DE LA OBLIGACIN (FRUSTRACIN DEL FIN
DE LA MISMA) COMO IMPOSIBILIDAD
Desde antiguo la jurisprudencia admite la dificultad
extraordinaria o excesiva onerosidad de la prestacin para
el deudor como causa de extincin de la obligacin por
imposibilidad, siempre que dicha mayor gravosidad fuera
imprevisible, y no se deba a culpa del deudor (SSTS
4.7.1902, 11.1.24, 23.10.96 y 23.6.97).
La resolucin en este caso no es automtica, sino que
deber ser pedida por el deudor, y deber acreditarse judi-
cialmente no slo la excesiva onerosidad, su imprevisibili-
dad y falta de culpa del deudor, sino tambin que no son
posibles medidas judiciales correctoras que salven la exce-
siva onerosidad (aplicacin de la clusula rebus sic stanti-
bus). La imposibilidad o excesiva gravosidad ha de inter-
pretarse restrictivamente, y ha de referirse a la prestacin
principal del contrato y no a sus condiciones o trminos de
cumplimiento; as la no obtencin de un prstamo hipote-
cario preferencial para viviendas de proteccin oficial no
es causa de resolucin del contrato de obra (STS 20.5.97).
Esto nos muestra que los dos fundamentos de la obli-
gacin patrimonial son la previsibilidad de sus efectos y la
reciprocidad de las prestaciones. Si ambos fundamentos
quiebran la obligacin se rompe, porque es injusto impo-
ner al deudor el cumplimiento de lo que no se ha podido
prever si ello resulta excesivamente gravoso para el mismo
y desproporcionado (reciprocidad) con la causa de la obli-
gacin. Se trata, por otra parte, de un principio que no
est expresamente reconocido en el Cdigo civil, de
talante netamente liberal, sino que se incorpora a nuestro
LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA
derecho a travs de una jurisprudencia constante y correc-
tora del derecho escrito.
Dentro de la teora de la frustracin del fin del conlralo, que exa-
161
minaremos ms detenidamente al analizar la resolucin de los con-
tratos, se admite tambin como imposibilidad la Talla de adecuacin
del objeto de la obligacin al fin objetivo del conlralo, o al fin parti-
cular de las partes, que se incorpor expresamente al contrato aun-
que no lo fuera como modo o condicin, si fue conocido por la otra
parte y aceptado como tal. La jurisprudencia ha a b i e r t o una va
para la interpretacin objetivista de los artculos I . I 24 y I ..S.S6 CC,
reconociendo la facultad de resolucin de los contratos cuanto se
frustre el fin especfico comn perseguido por las parles (SSTS
16.2.98, 20.5.96, 27.10.86 y 9.12.83) o el fin p a r t i c u l a r especfico
perseguido por una de las partes si se incorpora expresamente al
contrato (SSTS 21.7.90, 26.1.96); por ejemplo, la resolucin de un
contrato de arrendamiento por inviabilidad de su explotacin eco-
nmica en los trminos previstos en el contrato (STS 20.4.94). Doc-
trina que se funda tanto en la teora de la causa, como en la de la
imposibilidad o excesiva gravosidad en el cumplimiento, como en la
teora del error como causa de anulacin del contrato; haciendo
referencia frecuente tambin en esta sede a la teora del enriqueci-
miento injusto (STS 20.4.94).
Es ms dudoso si el provecho desproporcionado frustra tambin
la finalidad de un contrato y da derecho a su resolucin, basado
todo ello en el rgimen del error y en la teora de la previsibilidad
racional de los efectos. As, por ejemplo, quien vende un cuadro es
dudoso que tenga que entregarlo si descubre antes del pago que el
cuadro es de un conocido pintor y por ello de precio muy superior al
pactado; o si se vende una parcela como rstica y mientras tanto
obtiene una gran edificabilidad por aprobacin de un plan y se
incrementa exponencialmente su precio.
5 .3.
1 T-< '
EL PRINCIPIO DE CONSERVACIN DE LA OBLIGACIN
En sede de imposibilidad, una reiterada jurisprudencia
recuerda el principio de conservacin de la obligacin.
Toda causa de imposibilidad ha de interpretarse restricti-
vamente, y ha de optarse por el cumplimiento sustitutorio
si es de utilidad al acreedor, aunque sea parcial o tardo.
Toda interpretacin de la obligacin o del modo de su
162 CAP. VI.LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES 5. LA IMPOSIBILIDAD SOHKKVKNIDA 163

cumplimiento ha de hacerse de forma que produzca efec- sibilidad parcial o temporal, proceder la modificacin
tos (art. 1.284CC). justa de sus condiciones de cumplimiento di- acuerdo con
Por eso la extincin de una obligacin por imposibilidad el principio de reciprocidad (SSTS 13.3.87 y 15.12.87). El
sobrevenida slo es factible si no se pueden modificar equi- principio no es el de la resolucin de la obligacin imposi-
tativamente sus trminos de cumplimiento, en aplicacin ble, sino el de que todos los provechos di- la imposibilidad
de la llamada clusula rebus sic stantibus, que trataremos corresponden al acreedor y deben entregarse al mismo por
ms detenidamente al estudiar las obligaciones recprocas el deudor (art. 1.186 CC). As, por ejemplo, si una presta-
(SSTS 22.2.79, 11.11.87 y 16.10.89). Existe, pues, una doble cin deviene imposible por expropiacin di- la cosa ven-
excepcionalidad: es excepcional la modificacin de las clu- dida, y si el precio de la expropiacin es superior al precio
sulas de un contrato de tracto sucesivo o ejecucin diferida de venta, el deudor tiene que dar al aci eedor lodo el precio
por alteracin imprevisible de las circunstancias. Y slo es que cobr de la Administracin y no cumple con restituir
proponible la extincin si no es posible su modificacin. el precio que se pact en la venta. Sin embargo, no parece
que tenga derecho a las expectativas econmicas; as, si
La imposibilidad parcial predica el cumplimiento de la una venta se resuelve por falta de licencia de edificacin
parte posible si es de utilidad para el acreedor; pues por el de los terrenos vendidos, el comprador tiene derecho a la
principio de la identidad del pago, el acredor puede recha- restitucin del dinero pagado, pero no a las plusvalas que
zar el pago parcial o retrasado. En caso de imposibilidad se hubiesen generado por los terrenos vendidos si el ven-
temporal se predica la suspensin del contrato, y tardo si dedor no obtuvo provecho alguno (STS 23.10.90). Pero si
es de utilidad al acreedor, y no resulta extraordinaria- el comprador procedi a demoler un edificio, y luego la
mente gravoso para el deudor. Por ejemplo, declarado venta se resuelve por imposibilidad al no obtener licencia
nulo el acuerdo que modificaba la edificabilidad de una de edificacin, deber ser compensado por dichos gastos
parcela debe cumplirse el contrato de venta de la misma que aprovechan al vendedor (STS 30.11.90).
(STS 13.3.87), y la imposibilidad transitoria por causa
blica no tiene ordinariamente efectos extintivos, sino
modificativos (SSTS 13.6.44 y 9.1.51).
As, si el ayuntamiento se comprometi a abrir un camino en la
finca vendida para favorecer al vendedor, debe cumplir el compro-
miso aunque el camino no pueda abrirse en los trminos exacta-
mente pactados (STS 11.6.93). Si una obligacin de hacer no puede
cumplirse en los trminos estrictamente pactados, deber atempe-
rarse a lo racionalmente adecuado, atendidas las circunstancias del
caso y la finalidad de las partes (STS 11.11.87: si no se puede que-
mar el plstico guardado en una finca, debe retirarse). La imposibi-
lidad de cumplimiento de pactos accesorios no debe impedir el
cumplimiento de la obligacin principal; as la imposibilidad de
dedicar un buque a uso turstico no es causa de resolucin de un
prstamo para la construccin naval (STS 16.10.89).
Normalmente en las obligaciones que hayan de cum-
plirse parcialmente o retrasadamente, por razn de impo-
 CAPTULO V i l
INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO
DEFECTUOSO Y MORA. LAS ACCIONES
DE TUTELA DEL CRDITO

1. Incumplimiento y responsabilidad

1.1. INCUMPLIMIENTO Y CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO

Dentro de la teora del incumplimiento de la obligacin

se suele distinguir entre el incumplimiento de la presta-
cin y el cumplimiento defectuoso de la misma. El cum-
plimiento defectuoso se subdivide, a su vez, en cumpli-
miento inexacto y cumplimiento tardo o moroso.
La razn de la distincin entre incumplimiento y cum-
plimiento defectuoso y tardo estriba, como ya hemos
visto, en que el cumplimiento inexacto o tardo no permite
por s al acreedor oponerse al cumplimiento de la obliga-
cin, sino en los trminos del principio de identidad e
integridad del pago: cuando el trmino o el defecto sea
esencial y no satisfaga mediante el cumplimiento defec-
tuoso el inters del acreedor, y por ello la consecuencia
ms especfica del cumplimiento tardo o defectuoso es la
responsabilidad pecuniaria aadida en el cumplimiento.
Ya hemos dicho al tratar del pago que la jurisprudencia
admite que el acreedor tiene un deber de colaborar en el
cumplimiento de la obligacin, facilitando el pago, cuando
la prestacin ofrecida no sea esencialmente diferente de la
debida, sin perjuicio de la conveniente reserva oportuna de
derechos, pudindose oponerse el acreedor al pago slo
cuando resulta manifiesto que deba cosa esencialmente
distinta o cantidad notoriamente superior. El artculo
1.175 CC da pie para sostener que la aceptacin de un p;i'< >
parcial o defectuoso no extingue por s la obligacin sirm
pre que se haga advertencia por el acreedor al n v i h i i i - l
I (1(1 CAP. V i l . I N C U M P L I M I E N T O , CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
pago sobre los defectos, y continan por ello las relaciones
accesorias hasta el cumplimiento satisfactorio.
1.2. EL DEBER DE PRESTACIN Y LOS DEBERES
DE CONDUCTA
El deudor no slo est obligado a la entrega de la cosa
debida (deber de prestacin), sino tambin a un compor-
tamiento leal con el acreedor, aun ms all del tenor literal
de la obligacin, para satisfacer plenamente el inters del
acreedor, segn deba deducirse de los usos y de las cir-
cunstancias de la obligacin (principio de buena fe: art.
1.258 CC). Son los que se conocen como deberes de con-
ducta (art. 1.101 CC), que imponen no contravenir el tenor
de la obligacin.
En particular, el personalismo de la obligacin impone
un especial deber de conservacin y custodia de la cosa
debida, que supone el deber de efectuar sobre la cosa
debida los gastos necesarios para garantizar su utilidad
econmica, su conservacin y reparacin, sin perjuicio de
la accin de regreso (art. 1.094 CC), el deber de entrega de
la cosa con todos sus accesorios, aunque no hayan sido
mencionados (art. 1.097 CC), con sus frutos desde la per-
feccin de la obligacin (art. 1.468 CC), y en general a los
gastos de formalizacin, entrega y transporte y sanea-
miento de los vicios cuando sean debidos; deber de ren-
dicin de cuentas de su administracin e informacin
durante el perodo de pendencia hasta su cumplimiento.
La contravencin de los deberes de conducta puede impli-
car la responsabilidad del deudor.
Este deber de lealtad se traduce tambin, como hemos
visto, en una presuncin de culpa si la cosa se destruye o
estropea en el patrimonio del deudor y antes del cumpli-
miento: siempre que la cosa se pierde en poder del deudor
se presume que es por su culpa (art. 1.183 CC), principio
que se repite especficamente para el usufructo (art. 498
CC), para el arrendamiento (arts. 1.563 y 1.568 CC), para
1. INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD !(>/
el transporte (arts. 1.602 CC y 361 C de C), para el d f | > < >
sito (art. 1.769 CC) y para el hospedaje (art. 1.784 CC').
Adems, si el cumplimiento resulta imposible durante la
mora del deudor, tambin responde aun por caso fortuito
(arts. 1.096, 1.182 y 1.452 CC), lo que significa que el deu-
dor slo queda liberado de la obligacin, aunque la cosa se
destruya sin su culpa por fuerza mayor, es decir, aquellos
sucesos inevitables, aunque fueran previstos.
1.3. PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
1.3.1. Unidad conceptual de la responsabilidad
contractual y extracontractual
La regulacin de un rgimen especfico de la respon-
sabilidad contractual en el incumplimiento de la obliga-
cin plantea en la prctica el problema de coordinacin
de dicho rgimen con el de la responsabilidad extra-
contractual. Una reiterada jurisprudencia, sin dejar de
reconocer ciertas especificidades, establece el principio
de la unidad conceptual de la culpa civil, y la compatibi-
lidad de la responsabilidad contractual y extracontrac-
tual (SSTS 6.5.98, 6.4.98, 24.7.98 y 10.4.99, entre las ms
recientes).
La responsabilidad contractual no se basa en la culpa
del deudor, sino en el mero incumplimiento, liberndose
el deudor slo por la imposibilidad, que no se presume y
ha de ser probada. El deudor se libera slo por la imposi-
bilidad de cumplimiento (art. 1.182 CC), y por ello, aun-
que no se pruebe su culpa, es responsable del incumpli-
miento y de la contravencin cuando el incumplimiento
o la dificultad extraordinaria de cumplimiento se debiese
a sucesos previsibles (arts. 1.105 y 1.107 CC), porque la
imprevisin le es imputable, como le es imputable la ex-
traordinaria dificultad o la mayor onerosidad sobreve-
nida si era previsible. Pero la medida de la responsabili-
dad es limitada, pues slo alcanza a los daos directos y
I (18 CAP. V i l . I N C U M P L I M I E N T O . CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
previsibles en el momento de constituirse la obligacin
(irts. 1.105 y 1.107 CC).
Usualmente el problema del conflicto entre la responsabilidad
contractual y extracontractual se plantea en la jurisprudencia por el
estricto rgimen de prescripcin de la responsabilidad extracontrac-
tual (art. 1.968.2: un ao), frente al rgimen de prescripcin de la res-
ponsabilidad contractual sometido al plazo general de quince aos;
tambin por el hecho de haber alegado i n d e b i d a m e n t e en la
demanda exclusivamente el artculo 1.902, sin hacer referencia a la
responsabilidad contractual. El rgimen se distingue tambin por el
rgimen de prueba de la culpa; porque en la responsabilidad contrac-
tual existe un deber especfico de lealtad (art. 1.101 CC), y una pre-
suncin de culpa por destruccin de la cosa debida, que no se aplica
en la responsabilidad extracontractual (art. 1.183 CC), y un rgimen
agravado de responsabilidad en ciertos contratos; adems la medida
de la indemnizacin est limitada en la responsabilidad contractual
por incumplimiento a los daos previsibles (arts. 1.105 y 1.107 CC),
mientras que en la responsabilidad extracontractual la medida de la
indemnizacin alcanza todos los daos directos derivados del hecho
culpable (art. 1.902CC).
1.3.2. La medida de la responsabilidad contractual
y extracontractual
El rgimen general es que la responsabilidad contrac-
tual se funda en el incumplimiento, no en la culpa, pero se
trata de una medida limitada de responsabilidad a los
daos previsibles derivados del propio contrato.
En realidad, la responsabilidad contractual y extra-
contractual tienen dos fundamentos o bases distintas, y
dos medidas distintas. La responsabilidad contractual
valora el incumplimiento o contravencin de la obliga-
cin, y se funda en la obligatoriedad del contrato y el
deber de lealtad entre los contratantes, personalmente
ligados por un vnculo directo, mientras que la extra-
contractual se fundamenta en la culpa, y el inters que
protege es el resarcimiento del dao. Sucede que cuando
en el incumplimiento del contrato se puede probar la
1. I N C U M P L I M I E N T O Y RESI'ONSAHII I H A D 169
culpa, la medida de la indemnizacin se e x l i e i u l r a lodos
los daos sufridos, y ambos regmenes sr .superponen,
siendo difcil delimitar su campo respectivo.
Por ejemplo, el taxista que se compromeic a re o'.ei un i lenle de-
madrugada y al que ste le hace la advertencia di- < | i n - va .1 i m i t a r un
avin, si su taxi se estropea es responsable de la perdida del avin por
su cliente, y debe indemnizarle los daos prcvisiNcs (olio hillclc de
avin, gastos de alojamiento, etc.), porque.1 si so compromcii debe
poner todo los medios para que su cucul 1 lome el avin, a u n q u e le
resulten ms gravosos que el precio estipulado de la carrera. Si el
taxista se queda dormido por la maana, se Irala de un easo de res-
ponsabilidad profesional fundado en la culpa ( e o n i i a v e n e i o i i de la /<
artis), y deber indemnizar entonces lodos los danos sulridos por MI
cliente, aunque no los hubiera podido prever al i o u l i a l a r el servicio, ni
sean consecuencia necesaria de su incumplimiento ( a r i . 1 . 1 ( 1 7 CC),
como, por ejemplo, el precio de un vuelo de conexin, el dao moral
derivado de las incomodidades sufridas por su clienle, el lucio cesante
de un contrato fallido, etc. En este caso el rgimen de la responsabili-
dad se rige por el rgimen general de la responsabilidad eMiaconlrac-
tual, fundado en la culpa, que ha de entenderse como rgimen general
a todo supuesto de responsabilidad por culpa. Si el laxista se despert
o fue advertido, pero no se quiso levantar, o si quiso fastidiar al cliente,
y propici voluntariamente la prdida del avin, estamos ya ante un
supuesto de dolo, lo que implica una medida agravada de responsabili-
dad (art. 1.185 CC), y responder de todos los daos que conocida-
mente se deriven del incumplimiento (art. 1.107 CC). La clave est en
que la medida de la responsabilidad est siempre en funcin del grado
de la culpa, y que por ello la responsabilidad se agrava conforme se
agrava la culpa, y la identidad entre el dao y el hecho culpable (el vn-
culo de causalidad) tambin se valora en funcin del grado de la culpa.
Cuando en el incumplimiento concurra tambin culpa
o negligencia deben indemnizarse todos los daos causa-
dos (art. 1.104), lo que comprende no slo el dao emer-
gente, sino tambin el lucro cesante (art. 1.106 CC); por
ejemplo, las capturas que no pudo realizar un barco pes-
quero por las reparaciones defectuosamente efectuadas en
el mismo (STS 3.11.98), pero pueden moderarse por los
tribunales segn los casos (art. 1.103 CC), pudindose
moderar la responsabilidad tambin en caso de concu-
rrencia de culpa de deudor y acreedor (STS 30.6.97).

170 .INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
1.3.3. Supuestos particulares de responsabilidad
contractual
La presuncin de culpa es tambin el fundamento de la
medida agravada de responsabilidad que se establece en
diversos supuestos concretos de responsabilidad contrac-
tual regulada por el Cdigo. La dificultad de delimitar el
campo entre el incumplimiento y la cLilpa deriva de que
segn la terminologa legal, la culpa se presume en ciertos
contratos en virtud de diversos principios: responsabilidad
profesional, deber agravado de custodia, etc. Por lo que
hay que estar al rgimen de responsabilidad de cada con-
trato en su caso.
As la responsabilidad del arquitecto y constructor por defec-
tos en la construccin (arts. 1.588 y ss. CC), responsabilidad
profesional agravada que la jurisprudencia extiende a otros
supuestos de responsabilidad profesional (de mdicos, aboga-
dos, etc.).
La responsabilidad del mandato retribuido (art. 1.726 CC), la
responsabilidad del comodatario agravada a la destruccin por
caso fortuito en ciertos casos (arts. 1.744 y 1.745 CC), la respon-
sabilidad del depositario que usa la cosa depositada (art. 1.766
CC), la responsabilidad de fondistas y mesoneros (arts. 1.783 y
1.784 CC), etc. Tambin en estos casos la naturaleza de la rela-
cin personal entre acreedor y deudor califica una especial res-
ponsabilidad agravada que impone una particular diligencia
en la custodia y se basa en principios de responsabilidad sin
culpa o de exoneracin de las causas generales de liberacin del
deudor.
En alguna sentencia se llega a afirmar que la responsabilidad
contractual se presume, mientras que en la extracontractual debe
probarse la culpa (STS 29.10.96), lo cual es una afirmacin segura-
mente inexacta, siendo ms matizado afirmar que en la responsabi-
lidad contractual se limitan las causa de exoneracin del deudor,
por la especial responsabilidad que frente al acreedor se deriva de la
relacin contractual no slo en los supuestos de medida agravada de
la responsabilidad, sino con carcter general: por ejemplo, la impo-
sibilidad de suministrar unas mercancas debi ser prevista por el
deudor (STS 14.12.98).
1. INCUMPLIMIENTO Y RESPONSAHII I I I A H 171
1.4. EJECUCIN ESPECFICA E INDEMNI/.AC ION
SUSTITUTORIA
La jurisprudencia ha establecido en caso de MU u m p l i -
miento de la obligacin la preeminenci;i de l.i ejecucin
especfica sobre la indemnizacin suslilnloi ia, si el cum-
plimiento a costa del deudor tiene nteres para el acreedor.
La resolucin, el cumplimiento por e q u i v a l e n t e o la
indemnizacin sustitutoria o de resarcimiento son subsi-
diarios de la condena especfica a c u m p l i r la pivslariou
debida a costa del deudor (SSTS 2 I de noviembre de IWO,
12 de diciembre de 1990, 17 de mai/.o de I W S \ I de
junio de 1998).
Esta jurisprudencia se acua principalmente en el
contrato de obra, ante incumplimientos o c u m p l i m i e n -
tos defectuosos del deudor, y ello siempre que la con-
dena especfica a cumplir la prestacin an sea de inte-
rs para el acreedor. La doctrina de la preeminencia de
la ejecucin se suele fundar tanto en principios estricta-
mente procesales (art. 924 LEC), como en principios
estrictamente civiles (arts. 1.091, 1.096.2 y 1.098 CC), y
no es sino una concrecin bsica del principio infor-
mante del rgimen del pago o cumplimiento, aunque sea
en forma ejecutiva, que es la satisfaccin ntegra del
inters del acreedor.
Si aun es posible el cumplimiento, la condena ha de hacerse al
propio deudor; as, por ejemplo, en la STS 2.12.94, la sentencia de la
Audiencia condena a unas reparaciones por defectos en la construc-
cin a un constructor, pero bajo la direccin del arquitecto que
designe la comunidad de propietarios; el TS casa la sentencia de ins-
tancia afirmando que es el propio condenado el que debe cumplir, y
por ello la condena a la ejecucin a su costa ha de entenderse como
subsidiaria. La misma jurisprudencia se aplica tambin a las prome-
sas de venta, que cuando contienen todos los elementos del contrato
definitivo obligan a la realizacin de ste, sin que pueda ser snsli
luido el cumplimiento por la indemnizacin de daos y perjuicios
(STS 11.06.98).
I 72 (Al 1 . V i l . I N C U M P L I M I E N T O , CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
2. El retraso en el cumplimiento y la mora
del deudor
El rgimen jurdico del retraso en el cumplimiento de
la obligacin no es unitario, porque el retraso puede tener
consecuencias distintas en funcin de la naturaleza de la
obligacin y a las circunstancias de su constitucin.
El retraso en el cumplimiento de la obligacin puede
significar el incumplimiento de la obligacin si la presta-
cin retrasada ya no es de utilidad para el acreedor. Es el
llamado trmino esencial. Para ser posible el cumpli-
miento tardo, el mismo tiene an que satisfacer el inters
del acreedor; en caso contrario el acreedor podr, segn
los casos, bien negarse a recibir el cumplimiento tardo,
bien pedir la resolucin del contrato o de la obligacin.
El trmino es esencial si en la compra de caf la mercanca ya no
sirve al comprador entregada fuera de pla/.o (STS 29.1.91). La facul-
tad de rechazar la prestacin tarda se produce en este caso aunque
el retraso no sea culpable, y aunque fuera debido a circunstancias
excepcionales o extraordinarias, lo que se deduce del rgimen de la
reciprocidad en los contratos (art. 1.124 CC); sin embargo, el tr-
mino no se presume esencial en las obligaciones y por ello, a falta de
pacto en contrario, el retraso tiene unas consecuencias especficas
en lo que se conoce jurdicamente como el rgimen de la mora del
deudor.
2.1. CONCEPTO DE MORA
Podemos definir la mora como el retraso significativo e
injustificado en el cumplimiento de una obligacin ven-
cida, lquida y exigible.
En efecto, ha de tratarse de un retraso significativo: el
mero retraso accidental o circunstancial no debe conside-
rarse mora (STS 7.4.93); pues dentro de los deberes socia-
les ordinarios de cortesa y convivencia se comprende la
tolerancia de un retraso no esencial o no significativo, al
contrario de lo que ocurre en las obligaciones mercantiles,
2. EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO V l.A M O K A D l l 1)1 U < I 73
donde no se admiten trminos de gracia y si- predica hi
mora automtica (art. 61 C de C).
Ha de tratarse de un retraso njuslilicado: l.i excesiva
onerosidad o la dificultad e x t r a o r d i n a r i a drl c u m p l i -
miento puntual excusan del retraso cuanti son imprevisi-
bles, del mismo modo que la imposibilidad I r m p n r a l (STS
9.6.86), como cuando la demora se produce por ia/oiies
tecnolgicas y del comercio intc-i IKK ional que no son
imputables al deudor y no eran previsibles al cniisiiiuir.se
la obligacin (STS 1.2.90).
Ha de tratarse de deudas vencidas, lquidas y exigi-
les. Pues en otro caso la i n c c i l e / a de su existencia o
cuanta impide imputar al deudor el re raso en el c u m p l i -
miento.
Sin embargo, la jurisprudencia hace mu iiilerprctacin cslricta
y en ocasiones contradictoria del requisito de la liquide/, como pre-
supuesto de la mora. El principio general es que la liquide/, de la
deuda impide que se declare moroso al deudor (SSTS 4.1 1.91,
9.6.92 y 20.6.97), con la consecuencia de no deberse los llamados
intereses moratorios (STS 18.4.97); tampoco se devengan contra las
compaas aseguradoras los intereses sancinatenos del artculo 20
LCS (STS 5.12.96); pero en ocasiones parece injusto liberar al deu-
dor del deber de pagar intereses moratorios por no ser lquida la
cuanta debida, pues ello supone no tener en cuenta el carcter
estrictamente compensatorio de la deuda de intereses, y en reitera-
das sentencias se condena al abono de intereses moratorios, aunque
la cantidad debida sea ilquida, por la injusticia que supone en s la
prolongacin de la retencin indebida de lo ajeno (STS 7.6.94) o por
el provecho que ha reportado a la contraparte (STS 1 de abril 1997;
STSJ Navarra, 3 de mayo de 1997), o porque as lo exige la satisfac-
cin completa del acreedor (STS 21.5.98), afirmndose que la satis-
faccin del acreedor exige la condena al abono de intereses legales,
aunque no est determinado el saldo, si hay certeza de la deuda,
cuando esta determinacin del saldo es una mera operacin conta-
ble (STS 18.2.94), y que la aplicacin del principio de que la liqui-
dez excluye la mora puede conducir a graves injusticias al no tener
en cuenta la disminucin que experimenta el valor del dinero (SSTS
5.4.92, 21.3.94 y 7.6.94). Por otra parte, para la traslacin del riesgo
de destruccin no parece tener mucho sentido la exigencia de una
liquidacin previa.
I 74 CAP. VILINCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
Es muy corriente la definicin de la mora como el
retraso culpable en el cumplimiento de la obligacin, y as
se establece tambin en reiterada jurisprudencia (SSTS
23.10.57, 18.6.64 y 8.6.66); sin embargo, la culpa no es un
requisito esencial de la mora, sino fundamento de la
indemnizacin de los daos derivados del retraso como
supuesto de culpa contractual (art. 1.101 CC).
Constituye un principio reiterado por la jurisprudencia que el
retraso culpable e intencionado obliga a indemnizar todos los daos
debidos a ese retraso (SSTS 23.3.92 y 20.11.93). As el retraso doloso
e intencionado del arrendatario que se opone a devolver la finca al
extinguirse el contrato obliga a indemnizar todos los daos y perjui-
cios del retraso (STS 25.3.93), y del mismo modo el prestatario que
intencionalmente se niega a devolver la cantidad prestada al tr-
mino del contrato de prstamo debe devolver toda la cantidad pres-
tada no slo con su inters legal, sino abonando el precio de mer-
cado del dinero por ser el dao causado al acreedor (STS 2.11.89).
2.2. EFECTOS DE LA MORA
El Cdigo civil establece como efectos especficos deriva-
dos de la situacin de mora el deber de abono de los intere-
ses convenidos y, a falta de ellos, del inters legal (art. 1.108
CC). Intereses que si bien histricamente se interpretaron
como sancionatorios, hoy tienen un sentido eminentemente
compensatorio, por el provecho que el retraso reporta al deu-
dor y por el perjuicio que soporta el acreedor (art. 1.108 CC).
Se establece tambin como efecto especfico de la
mora la traslacin al deudor del riesgo de destruccin de
la cosa (art. 1.096, prr. 3, CC). El deudor slo queda libe-
rado si se encuentra en situacin de mora, si la destruc-
cin se produce por fuerza mayor, es decir, por suceso
imprevisible o inevitable, o si prueba que la destruccin de
la cosa se habra producido del mismo modo en el patri-
monio del acreedor (art. 1.896, prr. 2, CC).
Igualmente la mora da lugar a la facultad de desisti-
miento del acreedor o de resolucin de los contratos recpro-
2. EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO Y LA MORA 1 ) 1 . 1 . DI I h u ' I/'
eos cuando este efecto est expresamente establee u l < > < > r l i . - i
mino se hubiese configurado como esencial (art. I . I . ' ! ( ( )
2.3. LA INTIMACIN COMO PRESUPUESTO DE LA MORA
Dado que se presume que en las obligaciones su u-i
mino est regido por un rgimen de cortesa o gracia, c\r slo se co
macin al cumplimiento por el acreedor. La intimacin,
como requisito de la mora, se define por el Cdigo como la
exigencia judicial o extrajudicial del cumplimiento de la
obligacin (art. 1.100 CC).
La intimacin no es necesaria para la mora en las obli-
gaciones mercantiles (art. 63 C de C), ni tampoco cuando
as expresamente se declare al constituirse la obligacin, o
cuando resulte que el tiempo de cumplimiento fue motivo
determinante para establecer la obligacin (art. 1.100 CC).
Dado que la eficacia de la mora es muy limitada (se refiere al deber
de compensar el retraso con el pago de los intereses legales y la asun-
cin del riesgo), no tiene sentido el someterla a un rgimen riguroso de
intimacin. Por eso no slo la ley regula un rgimen amplio de intima-
cin tcita o presunta, sino que la jurisprudencia hace una interpreta-
cin muy elstica de esta exigencia de intimacin: no hace falta una
intencin explcita de constituir al deudor en mora, sino que basta con
la reclamacin de la deuda de cualquier modo (SSTS 27.4.50 v
15.12.50); si se pact una clusula penal no es necesaria la interpela-
cin o intimacin para exigir su cumplimiento, sino que la mora en esic
caso se produce con carcter automtico (SSTS 17.1.67 y 13.3.87);
basta para que se considere intimacin la presentacin al cobro de las
letras emitidas para el pago de la deuda (STS 16.6.94); tampoco rs
necesaria la exigencia expresa de cumplimiento si el deudor no punir
cumplir por no haberse an construido los locales comprados ( S I S
23.3.92). En la STS 6.6.91 se considera que no se necesita intimacin
para la mora en la reclamacin de unas rentas debidas en un conirai..
de renta vitalicia.
En las obligaciones recprocas no hace falta i n l i m . u IM
o requerimiento de pago para la constitucin del di-udoi cu
 .INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
176
mora, sino que la mora surge desde que la otra parte cum-
ple la prestacin que le incumbe, lo que hace posible fundar
la mora en la reciprocidad y no permite presumir en este
caso la existencia de un trmino de gracia (art. 1.100 CC).
Del mismo modo, aunque haya llegado el trmino de cum-
plimiento, si no se establece expresamente lo contrario, no
hay mora si hay aplazamiento de la prestacin recproca.
En las obligaciones recprocas no hay mora si la otra parte
incumple su obligacin (SSTS 9.12.88 y 1.3.93); as, no hay mora
aunque haya retraso en la entrega de una vivienda si el comprador
no ha abonado los plazos estipulados (STS 24.4.92). La mora en las
obligaciones recprocas no se inicia cuando se pacta la entrega del
precio, sino desde el cumplimiento efectivo de la obligacin rec-
proca (STS 21.11.94), sin que se pueda interpretar extensivamente
el requisito de la intimacin, exigiendo, adems del cumplimiento
de la obligacin recproca, la intimacin para la mora, porque en las
obligaciones recprocas no tiene sentido presumir la existencia de
trminos de gracia.
3. La tutela del crdito
La ley concede al acreedor una serie de facultades
extraordinarias destinadas a cobrar los crditos de su deu-
dor (accin directa), colocarse en la posicin de su deudor
(accin subrogatoria), o impugnar los actos de su deudor
defraudatorios de su crdito (accin revocatoria o pau-
liana). Su sentido es bien conservar el patrimonio del deu-
dor como medida de responsabilidad (acciones subrogato-
ria y revocatoria), bien ejercitar derechos de su deudor
cuando existe una conexin objetiva de los crditos
(accin directa).
Se trata de unas facultades del acreedor que tienen un difcil
encuadre sistemtico. Son algo ms que medidas asegurativas del
crdito, puesto que son consustanciales al crdito, y no se refieren
estrictamente al ejercicio de potestades ejecutivas o jurisdiccionales
contra el deudor; y tampoco se encuadran propiamente en el pago o
cumplimiento, puesto que su sentido es reforzar la garanta patri
monial del crdito. Por eso las hemos colocado en sede de incumpl
3. LA TUTELA DEL CRDITO 177
miento o cumplimiento defectuoso, pues su caracterstica comn rs
la relatividad del crdito entre las partes y el ejercicio I m i t e a leu r
ros distintos del deudor, de la pretensin de cumplimiento, bien i u
que existe una conexin objetiva de los crditos (accin directa),
bien por ejercitar o impugnar actos de su deudor (acciones subila
loria y revocatoria). En todo caso se sitan en el horizonte clr un
incumplimiento temido del crdito y de la extensin de la accin del
acreedor ms all de los estrictos trminos de su relacin privada
con el deudor, para impugnar o ejercer sus acciones frente a terce-
ros o a reclamar derechos de dichos terceros. En esta colocacin sis-
temtica seguimos la ordenacin del propio Cdigo, que sita las
acciones subrogatoria y revocatoria en el contexto de la responsabi-
lidad contractual (art. 1.111 CC).
3.1. LA ACCIN DIRECTA
3.1.1. Definicin y supuestos de ejercicio
Es la facultad que concede en ciertos casos la ley al acree-
dor para reclamar un crdito del deudor de su deudor. Se la
conoce como accin directa, porque reclama el derecho en
nombre propio (directamente) y no a travs del patrimonio
de su deudor ejercitando derechos de ste (como sucede en
la accin subrogatoria), y no necesita, en consecuencia, ale-
gar ni probar un estado de insolvencia o peligro inminente
de su crdito, reconocindosele al que ejercita la accin
directa la titularidad del crdito de su deudor.
La accin subrogatoria es una medida excepcional de
proteccin del crdito (subsidiariedad) ante la actitud
pasiva u omisiva del deudor, mientras que la accin
directa supone una medida de garanta legal y ampliacin
de la cobertura del crdito, fijndose una responsabilidad
aadida en el patrimonio del tercero para el cobro del cr-
dito; por eso en la accin directa no se exige una pivvia
intimacin o puesta en mora del deudor principal, sino
que el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deu-
dor, bien lo desconozca, bien lo desapruebe el deudor
principal.
I 7S CA'. Vil.INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
La accin directa, a diferencia de la subrogatoria o de la revoca-
toria, no es una accin subsidiaria, y no exige la previa insolvencia,
ni siquiera virtual del deudor principal; por otra parte, el titular de
la accin no ejercita el derecho en nombre de su deudor, sino en
nombre propio, y las sumas que se paguen se cobran directamente,
sin que haya que considerar a efectos concrsales que han ingre-
sado previamente en el patrimonio de su deudor. Tampoco es pro-
piamente un privilegio, aunque alguna jurisprudencia tiende a cali-
ficarlo de refaccionario (SSTS 11.10.94 y 2.7.97), pues el acreedor
no concurre con los dems acreedores de su deudor, sino que ejer-
cita o puede ejercitar directamente su accin frente al tercero.
Los supuestos ms importantes de accin directa esta-
blecidos en el Cdigo civil son la accin del arrendador
frente al subarrendatario, por los crditos que tenga frente
al arrendatario, y contra el precio convenido en el sub-
arriendo que se encuentre debido al tiempo del subarriendo
(art. 1.552 CC), as como la accin que tiene el que pone su
trabajo y materiales en una obra por la cantidad que el
dueo de la obra adeude al contratista cuando se hace la
reclamacin (art. 1.597 CC), accin que la jurisprudencia
ampla a toda subcontrata, reconociendo accin directa a
todo subcontratista frente al dueo de la obra por la canti-
dad que ste adeude al contratista (SSTS 29.6.36, 24.12.86,
28.1.89, 11.10.94 y 2.7.97). La jurisprudencia reconoci
tambin la accin directa del perjudicado contra el asegura-
dor en los daos derivados de un evento asegurado (SSTS
23.6.67 y 25.11.69), norma luego incorporada expresamente
al artculo 76 de la Ley de Contrato de Seguro (de 8.10.80).
La jurisprudencia fundamenta la accin en la conexin de los
crditos y en el enriquecimiento injusto (SSTS 11.10.94, 2.7.97 y
26.6.98); sin embargo, siendo el ejercicio de la accin directa una
excepcin al principio de la relatividad del contrato, en virtud del
cual los contratos slo producen efectos entre los contratantes y sus
herederos y no frente a terceros, no puede ser interpretado extensi-
vamente. La jurisprudencia, sin embargo, tiende a facilitar sus con-
diciones de ejercicio: se ampla la accin directa a los posteriores
contratistas si hubo cesin de contrata (SSTS 28.3.84 y 2.7.97); en
unas obras pblicas se reconoce que la accin de los subcontratistas
puede dirigirse directamente contra la fianza depositada (STS
12.5.94). Tambin en ocasiones la propia nocin de subcontrata es
3. LA TUTELA DEL CRDITO 179
discutida, afirmando la jurisprudencia que la misma se funda en la
interconexin de los crditos, y se rompe cuando no se puede deter-
minar la causalidad entre el contrato principal y el conexo (STS
29.10.87), lo que no ocurre cuando no hay subconlrata, sino simple-
mente un prstamo de dinero al contratista (STS 5.6.45).
3.1.2. Condiciones de ejercicio
Existe una importante jurisprudencia sobre el artculo
1.597 CC que podemos tomar como modelo de ejercicio de
la accin directa. La deuda del dueo de la obra (Vente al
contratista es presupuesto de la accin del snbconlratista
contra el dueo de la obra (STS 28.5.99). Sin embargo,
dado que es muy difcil la prueba de una deuda ajena y la
verificacin de su subsistencia, la jurisprudencia admite la
accin con slo acreditar verosmilmente la existencia de
la deuda, siendo al deudor del deudor al que le corres-
ponde acreditar el pago u otra causa extintiva de la obliga-
cin (SSTS 18.1.97 y 4.5.98), pues es el deudor del deudor
(el dueo de la obra) el que tiene que probar plenamente
la extincin de la obligacin, sin que se exija un litiscon-
sorcio necesario del deudor principal y el deudor del deu-
dor (SSTS 22.12.92 y 2.7.97).
La jurisprudencia tiende a facilitar el ejercicio de la
accin directa por el subcontratista, y la funcin de garanta
y cobertura de la accin directa: el pago al dueo de la obra
ha de ser un pago efectivo; la mera aceptacin de un cambial
no le libera de su obligacin del pago al subcontratista
(SSTS 11.12.92 y 28.1.98). Aunque se hayan pagado las
obras, el subcontratista puede reclamar el precio de la obra
al dueo de la misma si prueba que hubo ampliacin de
obra, u otras obras extraordinarias (SSTS 15.3.90 y 16.3.98).
3.1.3. Excepciones oponibles por el deudor del deudor
Desde el momento que el titular de la accin directa
reclama el crdito del deudor de su deudor y noli Tica
I 80 CAP. Vil.INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
dicha reclamacin al deudor principal, dicho deudor prin-
cipal pierde la disponibilidad del crdito y no puede ena-
jenarlo vlidamente del mismo, ni recibir el pago de su
deudor (STS 29.4.91); sin embargo, los actos de disposi-
cin anteriores a la notificacin de la reclamacin al deu-
dor de su deudor parece que sern vlidos y oponibles al
titular de la accin directa; e igualmente, por la misma
razn de considerarlo un crdito ya intervenido, no parece
que pueda ejercitar la accin directa despus de la decla-
racin del concurso del deudor principal, pues entonces
parece que debe concurrir con los dems acreedores de su
deudor, si bien lo ms probable es que deberemos conside-
rarlo dentro del concurso un crdito privilegiado, de
carcter refaccionario, si el acreedor pretende ejercitar su
accin frente al deudor de su deudor en una tercera o des-
pus de la declaracin de concurso del deudor principal.
Es dudoso si el deudor del deudor reclamado puede opo-
ner las excepciones personales que tiene contra el deudor
principal. En materia de seguro la jurisprudencia lo niega,
afirmando que al daado slo se le pueden oponer la excep-
cin de pago o cumplimiento al asegurado o aquellas excep-
ciones objetivas que tengan razn con la naturaleza del cr-
dito, pero no la de compensacin, principio que es dudoso en
los dems supuestos de ejercicio de la accin directa (STS
29.11.91). La jurisprudencia desconfa tambin de los pagos
anticipados, y por analoga con el artculo 1.552 CC declara
que no son oponibles al subcontratista (STS 29.4.91).
3.2. LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA
3.2.1. Definicin
Es la accin que corresponde al acreedor para revocar
o rescindir los actos de su deudor en fraude de su derecho.
La dualidad de nombres: accin revocatoria o resciso-
ria, se corresponde a la doble funcionalidad de la accin:
3. LA TUTELA DK1. C R K D I T O 181
que puede declarar, segn los casos, la ineficacia total del
acto defraudatorio (revocacin) o simplemente la inefica-
cia relativa o restitucin patrimonial del ilcito beneficio
obtenido por el tercero (accin rescisoria). Kl concepto
general de fraude (fraus oninia corromp!) predica la in-
oponibilidad general de los actos que nleiu ioiuilmente se
constituyen para daar a un tercero; el concepto particu-
lar de fraude patrimonial se refiere mas particularmente a
la inoponibilidad relativa de los actos arriesgados o que
perjudican la solvencia del deudor con daio del acreedor.
Numerosos artculos del Cdigo previenen l;i intervencin
del acreedor frente a aquellos actos arriesgados o daosos
de su deudor (arts. 403, 1.001, 1.802, 1.803 y 1.9.57 CC); el
Cdigo civil regula una accin revocatoria genrica en el
artculo 1.111 CC, e igualmente una accin rescisoria por
fraude de acreedores (arts. 1.291 y 1.294 CC).
Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar con-
juntamente alegados y tratados la simulacin y el fraude de
acreedores (STS 31.5.99). La distincin terica entre simu-
lacin y fraude estriba en que el acto simulado no es real,
no tiene causa, y por ello est viciado de una nulidad abso-
luta, mientras que el acto defraudatorio es efectivamente
querido y real, y por ello su ineficacia no es absoluta, sino
relativa. Con todo, la jurisprudencia afirma reiteradamente
que cuando la esencia de una disposicin patrimonial es el
nimo defraudatorio, ha de considerarse un acto con causa
ilcita, y por ello su consecuencia es o puede ser tambin la
nulidad radical (SSTS 29.1.92 y 27.10.98). Por ello, pode-
mos concluir que la configuracin patrimonial del fraude
no exige una intencin o conciencia defraudadora del deu-
dor y del tercero, sino basta la realizacin objetiva de actos
arriesgados o que reducen la solvencia del deudor; y en el
tercero no se exige una participacin o connivencia en el
fraude si no basta la conciencia de esta disminucin de la
solvencia, o del aprovechamiento de los beneficios de un
acto objetivamente perjudicial para el acreedor.
El fundamento de la accin revocatoria no es la san
cin del deudor doloso, o el castigo de una ilcita comii
I 82 < Al'. Vil.INCUMPLIMIENTO. CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
venca entre el deudor y el tercero, sino la tutela del acree-
dor y la efectividad del principio de responsabilidad patri-
monial universal. La exigencia de una declaracin formal
o de una prueba exhaustiva de la insolvencia del deudor
conducira a una ineficacia prctica de la accin revocato-
ria o pauliana; por eso su fundamento real es la disminu-
cin efectiva del patrimonio del deudor y el peligro que
ello representa para el crdito, si no son conocidos bienes
suficientes para la efectividad del crdito el da de su ven-
cimiento. Podemos afirmar que dentro de los deberes
ordinarios de conducta del deudor est el de atender y cui-
dar de su solvencia, y por ello la ineficacia frente a los
acreedores de los actos del deudor en dao de su derecho,
aunque no hubiese una intencin efectiva de defrauda-
cin. Sin embargo, la cercana entre ambas acciones lleva
a la jurisprudencia a declarar que no hay incongruencia si
pedida la nulidad de un contrato se declara su rescisin
por fraude de acreedores (STS 7.6.90).
El efecto propio de la accin revocatoria no es el ejer-
cicio por el acreedor de su derecho de crdito, sino la
recomposicin del patrimonio de su deudor. Por el ejer-
cicio de la accin no consigue el acreedor ningn rango o
preferencia para su crdito, y los dems acreedores de su
deudor podrn ejercitar, sobre los bienes sobre los que se
ejercit la accin revocatoria, las preferencias o terceras
que legalmente correspondan a su derecho.
Es muy discutible en este sentido la doctrina establecida por la
RDGR 27.12.45, que distingue en cuanto a los efectos de la accin
pauliana, si se ejercita por el comisario sndico o gestor de una quie-
bra o concurso, en cuyo caso el provecho resultante de la declaracin
de ineficacia del acto fraudulento aprovecha a todos los acreedores,
o si se ejercita por un acreedor particular, en cuyo caso, y por la rela-
tividad de la cosa juzgada, la revocacin slo aprovecha al que insta
el procedimiento. A mi juicio, dicha doctrina es equivocada: la relati-
vidad de la cosa juzgada no impide que un tercero o la masa de la
quiebra ejerciten las oportunas terceras, o la efectividad del derecho
del concurso de los acreedores a la reintegracin de los provechos
derivados de la declaracin de ineficacia de un acto fraudulento, por-
que la cosa juzgada, referida exclusivamente a la declaracin de in-
3. LA TUTELA DEL CRDITO 183
eficacia del acto, no tiene relacin alguna con la prelcrein ;i i-n o
cobro de su crdito por el acreedor que inst la revocacin.
3.2.2. Presupuestos para el ejercicio de la accin
Histricamente se definieron como presupuestos de la
accin el eventum damnis, es decir, el dao efectivo deri-
vado del acto impugnado, que subsiste en el momento de
la demanda, y el consilium fraudis, esto es, la partici-
pacin del tercero en el resultado daoso para el acreedor.
El Cdigo civil establece tambin expresamente el requi-
sito de la subsidiariedad de la accin (art. 1.294 CC), es
decir, que previamente se haya intentado perseguir infruc-
tuosamente otros bienes del deudor para realizar cuanto
se les debe (art. 1.111 CC).
El dao (eventum damnis) se deriva en la jurispruden-
cia del injusto precio en los contratos: el precio de venta
inferior al ordinario de mercado es la base de la rescindi-
bilidad de un acto (STS 28.6.49); la falta de solvencia en
que queda el deudor tras una venta a bajo precio de bienes
es el fundamento implcito de la defraudacin (STS
28.10.93). As la exigencia de justiprecio en los contratos,
que fue expresamente desterrada del Cdigo para fundar
la libertad contractual, renace en las nociones de simula-
cin y fraude, como presupuesto de las acciones revocato-
rias y de nulidad de los contratos, con la salvedad que la
accin rescisoria en el derecho actual no se otorga a los
propios contratantes, sino slo a favor de acreedores
defraudados en la solvencia de su deudor.
Resulta ms difcil configurar la necesaria partici-
pacin del tercero en el fraude (consilium fraudis) a efec-
tos de la rescindibilidad del contrato; el tercero es en prin-
cipio ajeno al crdito y por ello tiene un contrato vlido
para oponerse a la accin del acreedor. La jurisprudencia
reciente tiende a espiritualizar el requisito, bastando la
conciencia del precio injusto de la operacin, y el dao
que causa a los acreedores del vendedor o enajenante, que
I ,X4 ( Al'. V i l . - I N C U M P L I M I E N T O . C U M P L I M I E N T O DEFECTUOSO Y MORA
supone un aprovechamiento indebido de las ventajas
patrimoniales de un contrato (STS 21.10.98).
La connivencia defraudadora se presume ordinariamente en las
ventas a bajo precio a familiares, o en las liquidaciones del rgimen
econmico del matrimonio cuando los bienes atribuidos no se
reparten en justicia (SSTS 6.4.92, 31.12.97 y 28.5.97); en las enaje-
naciones a ttulo lucrativo (art. 643 CC) no slo se suele presumir el
fraude, sino aun se afirma la responsabilidad directa del donatario
por las deudas del donante anteriores a la donacin, y se restringe
hasta casi prescindirse del requisito de la subsidiariedad de la
accin (SSTS 1.12.95, 24.7.98 y 31.12.98). Y si se llega a probar la
connivencia defraudatoria, la jurisprudencia admite que se puedan
rescindir an actos anteriores al crdito que se ejecuta (SSTS
17.2.86, 28.6.94 y 28.5.97).
La subsidiariedad de la accin rescisoria es afirmada
reiteradamente por la jurisprudencia. El acreedor, antes de
ejercitar la accin rescisoria, debe investigar diligentemente
y perseguir si existen otros bienes del deudor sobre los que
realizar su crdito (STS 14.4.98). Y si se trabaron otros bie-
nes del deudor debe dirigirse la accin contra ellos antes de
intentar una rescisin contra el tercero (SSTS 15.9.97 y
28.11.97). Sin embargo, la jurisprudencia no exige una
prueba exhaustiva de la insolvencia del deudor, lo que con-
ducira a una ineficacia prctica de la accin rescisoria
(STS 24.12.93), ni tampoco un procedimiento previo en el
que se acredite la insolvencia del deudor, bastando que
prima facie se acredite o alegue que no se conocen en el deu-
dor bienes suficientes, e imponindose sobre el deudor y el
tercero una carga efectiva de sealamiento de bienes sufi-
ciente sobre los que dirigir la accin para poder excepcio-
nar la misma (SSTS 30.1.86 y 27.11.91).
3.3. LA ACCIN SUBROGATORIA
3.3.1. Definicin y condiciones de ejercicio
Es el poder que otorga el ordenamiento jurdico al
acreedor, ante la pasividad de su deudor, para defender o
3. LA TUTELA DEL CRDITO 185
acrecentar el patrimonio de ste mediante el ejercicio de
los derechos y acciones que corresponden a su deudor, a
fin de cobrar lo que se le debe.
Se configura tambin su ejercicio con carcter subsi-
diario en el artculo 1.111 CC; su finalidad es mantener
indemne el patrimonio del deudor a n t e la pasividad de
ste para poder cobrar su crdito, pero solo cuando dicha
pasividad suponga un riesgo efectivo para su (.rdito. La
jurisprudencia destaca el carcter subsidiario del ejercicio
de la accin, si bien, al igual que ocurra en la accin revo-
catoria, no exige la previa insolvencia declarada, o el ejer-
cicio de una accin judicial previa que acredile la insol-
vencia, bastando una actitud diligente de investigacin de
la situacin patrimonial del deudor y la manifestacin de
no haber encontrado bienes suficientes para la satisfac-
cin de su crdito (SSTS 23.6.1903, 26.4.12 y 13.12.57),
existiendo un deber efectivo del deudor o del tercero de
sealamiento de bienes suficientes para poder excepcio-
nar el ejercicio de la accin subrogatoria (STS 29.1 1.62).
En general el acreedor puede ejercitar todos los derechos
y acciones de su deudor pasivo, siempre que no tengan
carcter personalsimo. As no slo ejercita sus crditos, sino
que puede instar su participacin en la particin hereditaria,
la aceptacin de herencia (art. 1.001 CC), la adecuada valo-
racin de los bienes y las cuotas en una accin de divisin de
la cosa comn (art. 403 CC), e incluso la facultad de modera-
cin de una clusula penal (STS 3.7.79). Las cantidades
obtenidas mediante la accin subrogatoria engrosan el
patrimonio del deudor, sin que obtengan preferencia alguna
para la satisfaccin de su crdito (STS 25.11.96).
3.3.2. El ejercicio extrajudicial de la accin subrogatoria
Aunque normalmente se plantea judicialmente la
accin subrogatoria, su ejercicio no es necesario que con-
sista en una accin ante los tribunales, ni siquiera que se
verifique con intervencin del deudor, pues la tutela piv
I 86 ('Al'. VILINCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
ventiva del crdito puede ser judicial o extrajudicial, y
puede ejercitarla el acreedor ante terceros en su propio
nombre.
El problema es entonces acreditar frente al tercero el
estado de insolvencia relativa del deudor y el riesgo efec-
tivo para el crdito del acreedor, que se manifiesta en la
excepcin del deber de pagar al acreedor efectivo (art.
1.162 CC), y la eficacia relativa del pago a tercero, aunque
sea de buena fe (art. 1.164 CC). El ejercicio extrajudicial
de la accin subrogatoria presupone, por tanto, la exigen-
cia de requerimiento previo de pago al acreedor principal
y que en consecuencia ste se encuentre en situacin de
mora (SSTS 13.10.30 y 7.2.68), o excepcionalmente que
existiendo un riesgo manifiesto para su crdito se notifi-
que al deudor el ejercicio de su derecho ante el tercero y el
acreedor afiance a dicho tercero de los daos que se pue-
dan derivar del pago o cumplimiento a persona distinta
del deudor.
CAPTULO VIII
EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
1. Concepto de crdito preferente
1.1. RANGO Y PRIVILEGIO
Decimos que un crdito tiene ran^o cuando el mismo
no slo puede ejercitarse frente al patrimonio del deudor,
sino que es oponible a terceros; oslo es, el crdito se
puede realizar sobre un bien concreto del deudor, y se
puede ejercer sobre el mismo aunque el bien se enajene a
terceros.
Por su parte, el privilegio es la preferencia que tiene
un crdito frente a los dems crditos del mismo deu-
dor; esto es, su derecho a ser cobrado antes de los crdi-
tos ordinarios, preferencia que se puede hacer efectiva
en los procedimientos de tercera y en el concurso de
acreedores.
El principio fundamental del derecho moderno es que,
salvo excepciones, la preferencia del crdito se funda en la
forma y la publicidad, que es la que otorga a un crdito
privilegios frente a otros crditos en el concurso o la terce-
ra; por otra parte, el crdito no tiene rango, no puede diri-
girse contra terceros, salvo excepcionalmente cuando el
rango se reserve por la inscripcin o anotacin del crdito
en el Registro de la Propiedad, cuando ello es posible (tipi-
cidad).
El sistema patrimonial civil surgido de la revolucin
liberal se funda en el principio de la venta como libera-
cin de gravmenes, esto es, el adquirente de un bien de
buena fe no responde de las deudas que tuviera su trans-
mitente, cualquiera que stas fueran (salvo los llamados
crditos superprivilegiados, que son excepcionales), y ello
porque el sistema de responsabilidad es personal (res
188 CAP. VIH.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
poncle el deudor con todos los bienes presentes y futuros,
per no los bienes mismos). Excepcionalmente la ley
organiza un sistema de publicidad de algunos crditos en
orden a garantizarles un rango, esto es, una oponibilidad
a terceros del crdito por la afeccin de un bien concreto
en garanta; afeccin que puede hacerse efectiva aun
frente a terceros adquirentes del bien. La publicidad de la
afeccin en garanta es la funcin que cumplen los dere-
chos reales de garanta, pero adems la afeccin en
garanta se obtiene tambin mediante la inscripcin o
anotacin en los registros pblicos, y en especial el Regis-
tro de la Propiedad. El paradigma del rango es el rango
hipotecario. Por virtud de la hipoteca el crdito se realiza
sobre el bien hipotecado y puede perseguirse frente a ter-
ceros adquirentes del bien hipotecado. Tambin la anota-
cin preventiva de un crdito en el Registro de la Propie-
dad reserva el rango del crdito, que se puede ejercer
frente a terceros adquirentes del bien sobre el que se haya
anotado el crdito.
El Registro de la Propiedad se organiza para terminar con lo
que los liberales denominaban las cargas ocultas de la propiedad,
que fundamentaban el orden estamental y feudal de la propiedad;
esto es, la existencia de crditos privilegiados que podan hacerse
efectivos con preferencia sobre los bienes del deudor, aunque el
mismo los enajenase y cualquiera que fuera su adquirente. En el
Antiguo Rgimen existan unas hipotecas generales que se conside-
raban ex iure divino (causa funeraria, redencin de cautivos, diez-
mos y primicias), otras de utilidad pblica a favor de la Hacienda
Pblica, y existan tambin hipotecas especiales tcitas de utilidad
privada, por ejemplo, la restitucin de la dote, o la del pupilo sobre
los bienes de su tutor, etc., que gravaban los bienes del deudor aun
despus de su transmisin a terceros. Esto dificultaba grandemente
el trfico y el comercio mercantil, y era una grave remora para la
organizacin de un sistema financiero moderno, pues no permita
ni la seguridad del adquirente ni la afectacin de los bienes en
garanta, pues nunca poda llegar a saberse con certeza ni quin era
el propietario, ni qu deudas preferentes en concreto gravaban los
bienes. Por otra parte, en el concurso tampoco exista garanta de
la fehaciencia de los crditos que determinase su origen temporal y
su causa, por lo que la prueba de las preferencias resultaba extre-
madamente confusa v conflictiva.
I. CONCEPTO DE CRDITO 1 89
1.2. EL PRINCIPIO DE LA PAR CONDITIO CREDIIORUM
Dado que el sistema crediticio se funda en el principio
de la igualdad de los acreedores (par conditio cicdiloritin),
el privilegio de un crdito se configura legalmente como
excepcional. Los privilegios se fundan en el principio de
legalidad y tipicidad: slo se reconocen como privilegios
crediticios los que legalmente se definen como tales, sin
que puedan ser objeto de interpretacin extensiva.
El derecho napolenico nos ha trado un orden lormal
de organizacin del crdito y del concurso, que hace del
crdito no documentado pblicamente un c r d i t o resi-
dual. Los privilegios crediticios mas usuales, como vamos
a estudiar a continuacin, se f u n d a n en la t i t u l a c i n
pblica, y dentro de los ttulos pblicos de la misma clase
se gradan entre s por la lecha de su origen (prior Icin-
pore); por ello, el trfico civil y mercantil nos muestra una
realidad contraria a la formulacin terica de los princi-
pios: el privilegio crediticio y la desigualdad de los crdi-
tos es la situacin ms corriente en el concurso o la terce-
ra, porque son privilegiados todos los crditos fundados
en un ttulo pblico. Por otra parte, el procedimiento eje-
cutivo y concursal se funda tambin en la preferencia de la
titulacin pblica, pues el ttulo pblico suele llevar apare-
jada la ejecucin.
El sistema de la venta como liberacin de gravmenes,
es decir, el que el comprador no responde de las deudas de
su vendedor, y la derogacin de la prisin por deudas, hace
que a falta de cumplimiento voluntario de las obligaciones,
dado que nadie puede ejercer por s mismo su propio dere-
cho, el acreedor se vea obligado a perseguir los bienes de
su deudor que se encuentren en el patrimonio de ste; toda
accin de cumplimiento de una obligacin presupone la
intervencin judicial (tutela jurisdiccional de la propie-
dad), que no slo controla la efectividad y exigibilidad del
crdito, sino que tambin ejerce las medidas asegurativas y
ejecutivas del crdito mediante el embargo de bienes o del
patrimonio del deudor que incumple o es insolvente. Es en
190 CAP. VIII.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
c-sc momento cuando se hacen efectivas las desigualdades
entre los acreedores, pues las preferencias hacen posible el
cobro anterior del crdito en el concurso o la quiebra, o,
fuera del concurso o quiebra, permiten anteponer el cr-
dito preferente por medio de la oportuna tercera de mejor
derecho.
El momento del embargo o del concurso en procedi-
miento universal de ejecucin y liquidacin del patrimo-
nio del deudor es el momento decisivo para la determi-
nacin de la responsabilidad del deudor y de los bienes
sobre los que se ha de hacer efectiva su responsabilidad,
mediante la oportuna reserva de rango. Es ste el
momento de hacer efectivas las preferencias crediticias.
Ordinariamente el embargo o la afeccin de bienes slo se
puede obtener previa presentacin de ttulo pblico que
lleve aparejada ejecucin, pues en otro caso ser requisito
previo el reconocimiento judicial del derecho. La venta
judicial transmite la propiedad, si antes de la consuma-
cin de la venta judicial en procedimiento ejecutivo o con-
cursal no se ha hecho valer el crdito preferente en el con-
curso o por medio de la oportuna tercera. Una vez
vendidos o liquidados los bienes del deudor, la responsabi-
lidad slo se puede hacer efectiva sobre otros bienes que
se descubran o sobre los hipotticos bienes futuros.
1.3. PRIVILEGIOS Y DERECHOS REALES DE GARANTA
Los derechos reales de garanta son tambin privile-
gios crediticios (arts. 1.926.1 y 1.927.2 CC), pero tienen
una accin especfica de ejecucin singular (ius distra-
hendi), y adems tienen rango; esto es, pueden hacerse
efectivos contra el bien dado en garanta, aunque se
encuentre en poder de terceros.
El privilegio se distingue del derecho real de hipoteca en que el
privilegio no es reipersecutorio; esto es, slo se puede hacer efectivo
sobre el patrimonio del deudor, y aunque el ttulo pblico de crdito
permita su ejecucin directa y sumaria similar al ius distrahendi,
2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE PREFERENCIA KM 1 , 1 < c I'M
ello slo se puede hacer sobre aquellos bienes sobre los que- \i\\
mente se haya reservado un rango por la correspondiente use. i i p
cin registral, normalmente una anotacin preventiva, y adc-m.is
con el lmite que supone a toda ejecucin el que antes de la a d j u d i
cacin y pago efectivo pueda interponerse la oportuna tercera. l ; .n
todo caso el rango de un privilegio se determina en la ejecucin,
mientas que el rango de la hipoteca se determina a priori en su cons-
titucin misma. Adems, la jurisprudencia del Tribunal Supremo
reconoce a la inscripcin de la hipoteca una denominada eficacia
ofensiva que no reconoce a la anotacin del privilegio en el registro,
pues al acreedor hipotecario ejecutante se le reconoce preferencia
aun frente a actos de enajenacin del bien hipotecado anteriores a la
constitucin de la hipoteca: as la STS de 30 de noviembre de 1987
establece la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante frente al
comprador en documento privado seguido de toma de posesin
anterior a la constitucin de la hipoteca.
2. Principios que rigen el orden de la preferencia
de los crditos en el Cdigo civil
2.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD
El principio dogmtico que rige la ordenacin del con-
curso es la igualdad de los acreedores (par conditio crcdi-
torum), por eso los privilegios se configuran como excep-
cionales: para que sean reconocidos tiene que estar
expresamente configurados por la ley (legalidad), y ade-
ms tener un nombre reconocido en derecho (tipicidad).
La ordenacin legal y formal de los privilegios es una
exigencia para una perfecta graduacin y jerarquizacin
de los crditos en el concurso y en la tercera. No slo se-
rrata de identificar el privilegio, como prerrogativa del
acreedor preferente, frente al comn de los acreedores,
sino tambin situar jerrquicamente su crdito frente a los
dems crditos privilegiados.
El derecho napolenico se esforz en erradicar las car
gas ocultas, esto es, aquellos privilegios imprecisos o
informales que eran exigidos intempestivamente por lo-.
1 92 CAP. VIII.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
poderosos, y adems se esforz en simplificar y normali-
zar el concurso para hacerlo ms barato, eficiente y fun-
cional. La complejidad del concurso hace del conflicto
entre los acreedores del insolvente un procedimiento caro,
confuso, largo y costoso (un laberinto); los principios de
legalidad y tipicidad de los privilegios persiguen facilitar
el reparto por los acreedores del caudal del deudor insol-
vente de un modo rpido y funcional. Desde el mismo
momento de la declaracin del concurso, en el nuevo
orden formal, legal y tpico de los privilegios, se sabe cu-
les son los acreedores privilegiados y cul es su lugar en el
concurso, lo que permite evaluar el caudal relicto y las
facultades de reaccin de cada acreedor.
Tambin es un principio del orden general de los privi-
legios el principio de publicidad. Publicidad de la ejecu-
cin y publicidad del privilegio. La organizacin general
de los registros y del notariado fue el procedimiento esco-
gido por los liberales para hacer efectivas no slo la segu-
ridad del trfico inmobiliario, sino la ordenacin de un
sistema crediticio sencillo y funcional, y la ordenacin de
un sistema ejecutivo fundado en el ttulo pblico. Por
medio de la publicidad (registral o notarial) los liberales
pretendieron acabar con las llamadas cargas ocultas. La
publicidad, al preconstituir un rango y una preferencia,
abarata y simplifica el concurso, preconstituye un ttulo
que lleva aparejada la ejecucin y permite una definicin
sencilla de los privilegios segn su origen. Pero en este
caso no se trata de un principio absoluto: hay privilegios
que se constituyen sin publicidad: los llamados superprivi-
legios inmobiliarios, los privilegios refaccionarios y las
cargas del concurso.
La ordenacin legal de los privilegios est basada en los principios
de simplicidad y eficiencia. De una parte, se regulan cuidadosamente
las ejecuciones universales (concurso, quiebra, suspensin de pagos),
y las ejecuciones singulares, con sus posibles terceras de dominio o
de mejor derecho; de otra parte, se hace una regulacin exhaustiva de
los privilegios y de su oponibilidad y rango. Facilitar la ejecucin uni-
vrrsil o singular fue tambin otro de los objetivos de la legislacin
2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE P R E F K K I , N < IA I N I I ( ( I 1M
civil del siglo xix. El juicio ejecutivo, y tambin usualmeiile los |in
cios universales liquidatorios, se fundan en ttulos y documentos
como realidad formal que permite realizar sumariamente los eiedi
tos, sin declaracin de derechos que queda reservada al juicio plena
rio. Sin embargo, en nuestros das, puede observarse la gran comple-
jidad de los procedimientos ejecutivos no slo por la multiplicidad de
ttulos que llevan aparejada ejecucin y la proliferacin de procedi-
mientos ejecutivos singulares, sino tambin por los conflictos que se
manifiestan de jurisdiccin, y por los conflictos de las ejecuciones sin-
gulares que tienen su origen en la autotutela administrativa y el cre-
ciente nmero de organismos pblicos que tienen facultades de ejecu-
cin singular del deudor moroso o insolvente.
2.2. PREFERENCIA DE LA AFECCIN SINGULAR
El Cdigo, siguiendo el modelo napolenico, regula el
rgimen de los privilegios desde la perspectiva de la pre-
ferencia de la afeccin singular. Esto es, los privilegios
preferentes son aquellos que se detentan sobre bienes con-
cretos. Afeccin singular que respecto a los bienes inmue-
bles se hace efectiva principalmente por la inscripcin en
el Registro de la Propiedad.
As el orden de los privilegios en el Cdigo se funda en
la preferencia de la afeccin singular. Se definen en pri-
mer lugar crditos como privilegiados, por gozar de pre-
ferencia sobre determinados bienes muebles (art. 1.922
CC) e inmuebles (art. 1.923 CC) del deudor, establecin-
dose que los crditos que gozan de preferencia sobre
determinados bienes muebles (art. 1.926 CC) o inmuebles
(art. 1.927 CC) del deudor excluyen a todos los dems
hasta donde alcance el valor del bien mueble o inmueble a
que la preferencia se refiere. Slo los llamados superprivi-
legios, que son excepcionales, e interpretados restrictiva-
mente, prevalecen sobre este gran principio de la afeccin
singular mobiliaria e inmobiliaria.
Hay dos claves para entender esta preferencia de la afeccin sin
guiar: la primera, que el orden de los privilegios se sustenta pie
ferentemente en el principio de publicidad, y la publicidad (poseso
194 CAP. VIII.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
ra o rcgistral) se organiza sobre bienes concretos. Pero, por otra
parte, dada la extrema complejidad y coste del concurso, por medio
de la afeccin singular se consigue la predetraccin de los bienes y
se simplifica este concurso pues el privilegio se ejercita directa-
mente sobre bienes concretos y se evita que los bienes sobre los que
existe un privilegio pasen a formar parte del concurso. En realidad,
es llevar al rgimen del concurso y de los privilegios el principio de
la venta como liberacin de gravmenes, que sustenta la tutela juris-
diccional de la propiedad sobre la que se organi/.a el sistema napo-
lenico.
2.3. EL ORDEN JERRQUICO Y EXCLUYENTE
DE LOS PRIVILEGIOS
Se definen por el Cdigo rdenes privilegiados, cada
uno de los cuales excluye al posterior (STS 14.7.33). En
primer lugar, los superprivilegios configurados por el
Cdigo corno especiales. Son superprivilegios especiales
los crditos establecidos en el artculo 1.923 CC en favor
de la Hacienda Pblica y de los aseguradores, a los que
hay que agregar hoy en da los establecidos en leyes espe-
ciales como en la Ley de Propiedad Horizontal o en la
legislacin sobre avituallamiento, reparacin y servicios
de barcos y aeronaves, excluyen todos los dems aunque
no son manifiestos, por no estar inscritos en el Registro de
la Propiedad. En segundo lugar, constituyen un segundo
orden jerrquico y excluyente de los privilegios los crdi-
tos anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad por
su orden de anotacin o inscripcin; y, en tercer lugar, los
refaccionarios no anotados, ni inscritos por los inmuebles
a los que la refaccin se refiera (art. 1.927 CC). Los privile-
gios generales se ordenan despus como cuarto orden de
preferencia supletorio al de los privilegios especiales.
En el Cdigo civil, por lo tanto, los privilegios estn
ordenados en cuatro rdenes de preferencia excluyentes
entre s: los superprivilegios, los privilegios resultantes de
anotacin o inscripcin registral sobre inmuebles y los
reaccionarios (que completan tres rdenes de preferencia
2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE PREFKRI;N( IA I.N I-:LCC 195
especial), y los generales (que son, como veremos, un
orden de preferencia escrituraria). El esquema es extraor-
dinariamente sencillo y funcional, y es el resultado de un
anlisis detallado sobre el sentido y la importancia de la
publicidad y del ttulo pblico. En la prctica, el superpri-
vilegio de la Hacienda pblica est muy l i m i t a d o en las
leyes civiles y se estructura ms como una garanta para
la cobranza de la anualidad en curso que como un privile-
gio propiamente dicho, y los dems crditos supcrprivile-
giados, como luego veremos, tienen escasa incidencia
prctica. Por otra parte, como luego tambin veremos, en
el derecho codificado la efectividad y funcionalidad de los
crditos refaccionarios no anotados ni inscritos es muy
relativa, entre otras cosas porque lo n a l u ral es que
pudindose tomar constancia de l en el Registro, es lo
corriente que para cantidades importantes accedan al
rango registral, pues las leyes hipotecarias les dan la
opcin de anotarse.
Por eso se concluye que todo el sistema de los privilegios inmobi-
liarios gira alrededor de su anotacin o inscripcin registral, esta-
blecindose el Registro de la Propiedad como el mecanismo funda-
mental para la publicidad y garanta de los crditos. Siendo la
afeccin inmobiliaria, por el mayor valor de los inmuebles, el funda-
mento del sistema credicticio moderno, que se construye sobre la
importancia y eficiencia del Registro de la Propiedad.
Este esquema codificado se modifica fundamen-
talmente por la incidencia de las leyes especiales, que
otorgan diversas prerrogativas a los entes pblicos, crean
otros privilegios que no se adaptan al esquema codifi-
cado, y tienen por ello difcil encuadre, y tambin por la
incidencia de las leyes laborales que hacen de los salarios
un orden preferente entre los superprivilegios (art. 32.1
ET), entre los privilegios refaccionarios (art. 32.2 ET) y
entre los generales (art. 32.3 ET), aunque respeta el orden
privilegiado de la inscripcin registral a la que hace pre-
ferente sobre los crditos salariales refaccionarios o
comunes. El orden de los privilegios se ha convertido, poi
196 CAP. VIII.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
lano, en algo extraordinariamente complejo por la inci-
dencia de una pluralidad de mentes que no se coordinan
entre s (legislacin administrativa, laboral y civil), y tam-
bin por la concurrencia de jurisdicciones diversas en la
valoracin del orden de los privilegios y la ejecucin pro-
cesal de los mismos.
Respecto de los bienes muebles, la preferencia se hace
efectiva siempre mediante la publicidad: posesin (en la
prenda) o por la detentacin del bien (derecho de reten-
cin) para la refaccin mobiliaria, en los crditos privile-
giados mobiliarios; si se pierde la detentacin, se pierde la
preferencia, salvo el derecho a recuperar la detentacin
durante treinta das, artculo 1.922 in fine.
Tambin en los privilegios singulares mobiliarios se
reconocen tres rdenes de preferencia, cada uno de los
cuales excluye al anterior: en primer lugar, el crdito pig-
noraticio excluye los dems; en segundo lugar, sobre los
frutos de una cosecha se ejerce la preferencia sobre crdi-
tos por anticipo de semillas, gastos de cultivo y recolec-
cin, y luego por alquileres y rentas; en tercer lugar, los
dems crditos preferentes sobre muebles se ejercen a
prorrata (art. 1.926 CC).
Establecida, pues, la afeccin singular como definitoria
del orden de las preferencias, la afeccin general se con-
vierte en un orden subsidiario de preferencias respecto de
los bienes muebles o inmuebles del deudor, o de sus dere-
chos crediticios, que no hayan sido objeto de una afeccin
singular o del remanente despus de la satisfaccin de sta.
3. Los superprivilegios
Se conocen con el nombre de superprivilegios aquellos
privilegios crediticios que no estn constituidos por un
ttulo pblico, y que son preferentes a los que tienen reser-
vado un rango en el Registro de la Propiedad. En el Cdigo
civil aparecen como una categora excepcional, pues supo-
3. LOS S U P E R P R I V I L E G I O S 197
nen un gran peligro para la certeza del crdilo y para el fun-
cionamiento del sistema crediticio y financiero, pues el
ttulo pblico es la base de un sistema de seguridad en la
transmisin de los bienes y de constitucin de los derechos,
as como el fundamento de un sistema saneado de ejercicio
jurisdiccional de los derechos. El superprivilegio es una
carga oculta y por eso el Cdigo lo regulaba con carcter
excepcional; la legislacin especial ha ampliado el nmero
de supuestos y adems ha roto el principio de que los super-
privilegios eran privilegios especiales, sobre bienes concre-
tos, pues, por ejemplo, se configura un supcipi ivilegio sala-
rial general.
3.1. EL SUPERPRIV1LEGIO DEL C R D I T O SAI . A K I A I .
Los crditos por salarios por los l t i m o s t r e i n t a das de
trabajo y en cuanta que no supere el doble del salario
mnimo interprofesional go/arn de preferencia sobre
cualquier otro crdito, aunque est garanti/.ado por
prenda e hipoteca (art. 32.1 ET). Se trata de un superprivi-
legio general, de rango incluso superior a cualquier otro,
no slo a las hipotecas expresas, sino incluso a las tcitas a
favor del Estado y aseguradores.
Las SSTS de 25 de septiembre de 1985, 22 de septiembre y 11 de
noviembre de 1987 llaman a este superprivilegio un privilegio abso-
luto preferente a cualquier crdito tributario. La STS de 27 de octu-
bre de 1983 estima en una ejecucin hipotecaria que el precio de
remate se aplica directamente al pago del salario de los ltimos
treinta das de los trabajadores, sin exigir siquiera una tercera de
mejor derecho.
3.2. SlPERPRlVILEGJOS ESPECIALES INMOBILIARIOS
El salarial es el nico superprivilegio que se estructura
por las leyes como general, constituyndose los dems super-
privilegios reconocidos por las leyes en especiales inmobilia
198 CAP. VIII.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
ros; esto es, no slo se ejercen por cantidades determinadas
de crditos privilegiados, sino sobre los bienes inmuebles
concretos sobre los que se define el superprivilegio.
3.2.1. El superprivilegio de la Hacienda pblica
Los crditos a lavor del Kstado, sobre los bienes de los
contribuyentes, por el importe de la ltima anualidad ven-
cida y no pagada, go/arn de preferencia sobre los
impuestos que graviten sobre los inmuebles (art. 1.923.1
CC), preferencia adems que se constituye en un orden de
prelacin sobre todas las dems preferencias, aunque sean
hipotecarias (art. 1.927.1 CC).
La jurisprudencia inmediatamente anterior al Cdigo
declar que el Cdigo civil no haba derogado la ley de
contabilidad de 1870, y por eso el superprivilegio se exten-
da tambin a todos los tributos peridicos que gravasen
inmuebles a favor de las haciendas locales o provinciales
(SSTS 3 de febrero de 1884, 7 de diciembre de 1898 y 27
de febrero de 1930). Con posterioridad al Cdigo civil, las
leyes especiales tributarias regulan este superprivilegio,
respetando en trminos generales el orden sistemtico y
de rango del Cdigo, amplindose el privilegio a los tribu-
tos regionales y locales, siempre que se refiera a inmue-
bles y se trate de un gravamen peridico (arts. 73 y 74
LGT, 94 LH, 12 LACHP y 35 RGR).
Los fundamentos de este superprivilegio son diversos: su carcter-
refaccionario, que por ello es lgico que grave la cosa durante un
cierto tiempo, las exigencias de la recaudacin fiscal, que podran ser-
defraudadas fcilmente de no existir el superprivilegio, y el deber de
todo tercero adquirente, aunque lo sea segn el Registro, de cercio-
rarse en el momento de la adquisicin de si el inmueble que adquiere
est al comente del pago de sus contribuciones peridicas.
Lo que comprende efectivamente es discutido. Sin duda, la contri-
bucin territorial (SSTS 26.2.80 y 3.5.88), impuesto de solares y trans-
misiones (STS 15.6.74), y seguramente tambin los impuestos de
plusvala, aunque es ms dudoso por no ser peridicos. No se
4. PRIVILEGIOS REGSTRALES I N M O H I L I A K I O S 199
extiende al impuesto industrial (STS 12.11.60), de sociedades (STS
31.12.82), ni al trfico de empresas, persona lsica v sociedades (STS
14.11.92). Es un privilegio que se puede ejcivii;ir no slo contra el
comprador del bien, sino aun contra terceros ndquivnU-s protegidos
por el Registro (SSTS 29.11.62 y 26.2.80). La anualidad corriente es
aquella en que se ejercita la accin administraliva di- (.obro y la inme-
diatamente anterior (SSTS 15.6.74 y 17.3.78).
3.2.2. El superprivilegio de los aseguradores
Gozan tambin de superprivilegio los crditos de los
aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los pre-
mios del seguro de dos aos; y si lucra seguro mutuo,
por los dos ltimos dividendos que se hubiesen repartido
(art. 1.923.2 CC), preferencia que se consliluye i amblen en
orden de prelacin (art. 1.927 CC).
Es de muy poca aplicacin prctica, pues iiornialmcnle se esta-
blece la resolucin automtica de los conlralos de- seguro en caso de
impago de las cuotas (art. 15 LCS). Debindose explicar- el privilegio
en el contexto de un asegurador que contina obligado al pago del
siniestro, aunque el asegurado no haya pagado las cuotas que le
corresponden a su vencimiento.
3.2.3. Otros superprvilegios
El artculo 9.5 LPH otorga el superprivilegio a los cr-
ditos por los gastos de comunidad en la propiedad hori-
zontal, sobre el inmueble del que derivan; regulndose
otros superprivilegios por avituallamiento, reparacin y
salvamento naval y areo, cuyo estudio excede de las pre-
tensiones de este manual.
4. Privilegios regstrales inmobiliarios
Con excepcin de los superprivilegios, que se configuran
ordinariamente como privilegios especiales (art. 1.927.1
200 CAP. VIII.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
CC), el privilegio especial se adquiere por la inscripcin en
el Registro de la Propiedad (art. 1.923.3 y 4 CC), aunque
tambin tiene un privilegio especial, que hemos de calificar
de residual, el privilegio refaccionario, pero de rango poste-
rior a los crditos inscritos (art. 1.927.3 CC).
El rango de los crditos anotados e inscritos en el
Registro se determina por su origen, esto es, la fecha del
asiento de presentacin. Entre ellos se gradan jerrquica-
mente segn la fecha de su acceso al Registro (prior tem-
pore). Se prevn tres causas fundamentales por las que un
crdito puede acceder al Registro y obtener entonces pre-
ferencia especial: el contrato de hipoteca, la refaccin y la
anotacin preventiva.
La doctrina hipotecaria que se elabora al calor de las
ideas liberales quiso hacer de la hipoteca voluntaria el
nico privilegio crediticio preferente a los generales. Esta
exclusividad fue inviable por las razones que hemos
expuesto a la hora de explicar los superprivilegios, la pro-
pia coherencia de la recaudacin tributaria, etc.; adems,
el crdito refaccionario sufrira una doble regulacin,
como facultad de inscribirse en el Registro cuando afecta
a inmuebles (art. 1.923.3 CC), o como crdito preferente
especial, pero de rango inferior a los crditos inscritos
(art. 1.927.3 CC).
En cuanto a la anotacin preventiva, es una institucin maldita
por su nombre. La antipata ante las antiguas hipotecas tcitas
hizo que el legislador les cambiara el nombre, para subrayar que la
anotacin no otorga rango, sino que reserva un rango, evita frente
a ella el juego de la publicidad registra!, pero no es propiamente
una inscripcin, ni un privilegio crediticio. Su funcin es garanti-
zar la ineficacia relativa de los actos de disposicin de la cosa
sobre la que recae la anotacin o de los privilegios o hipotecas
establecidos con posterioridad a la anotacin (eficacia defensiva),
pero que no otorga al crdito anotado un rango distinto del que
tena antes de la anotacin. As se configura la eficacia de la anota-
cin preventiva desde la ms antigua jurisprudencia (SS 18.3.81,
23.1.1903 y 5.7.17), hasta la ms reciente (SSTS 30.6.94, 6.6.96 y
5.7.96 Sala 4."). Este planteamiento no es unnime ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia (SSTS 17.4.89, 9.7.13, entre las
5. PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS
antiguas, y 24.7.98, entre las recientes), que t i e n d e n .1 >.u i \n
que la funcin del Registro no slo es la de garanti/.ar l< >>. <.[> ln m
de los adquirentes de buena fe segn el Registro, o dr
rango preferente a la inscripcin de hipoteca voluntaria. M
tiene tambin una funcin de ordenacin general del i-iv
objeto de simplificar y racionalizar el concurso de los auve
el rgimen de las terceras. El tema se estudia con ms
miento en el curso de derecho inmobiliario registral.
5. Privilegios refaccionarios
5.1. PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS INMOBILIARIOS
NO INSCRITOS
Constituyen el tercer orden de preferencia (art. 1.927.3
CC), y el nico que se define por su causa (la refaccin).
No existe una definicin legal de qu es la refaccin. Se
consideran crditos refaccionarios los gastos necesarios o
tiles de conservacin, reparacin o mejora de un bien
inmueble que se incorporan al mismo de modo insepara-
ble, as como su precio de venta.
La jurisprudencia adopta un concepto amplio de refaccin:
suministro de tubera, elctricos y en general material para obras
(SSTS 11.10.1894, 6.2.66, 26.3.76 y 21.5.87), y los crditos para la
conservacin, reparacin, mejora y compra de una cosa inmueble,
si se acredita fehacientemente el destino del dinero (SSTS
16.11.1876, 11.10.1 894, 19.4.75 y 22.5.87; aunque no es jurispruden-
cia unnime, STS 9.7.93), que la jurisprudencia reciente ampla al
contrato de leasing (STS 18.11.83). Las operaciones de prstamo
bancario no son por s mismas refaccionarias, aunque el prstamo
se dedique a la refaccin, si no consta expresamente en la constitu-
cin de los prestamos el destino refaccionario del mismo (SSTS
23.3.74 y 27.12.85).
Pero el privilegio refaccionario no es reipersecutorio, \o se puede
en manos del deudor, sin que se pueda pretender c-jrrtvi el
mismo contra terceros adquirentes de la cosa (SS'I'S

202 CAP. VIII.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
16.2.1897, 10.2.1904, 3.1.13 y 5.7.90). Y, al contrario de lo
que ocurre en los crditos ordinarios, la preferencia en
caso de pluralidad de crditos refaccionarios no se otorga
al crdito ms antiguo, sino al refaccionario ms moderno
(art. 1.927.3 CC).
La Ley Hipotecaria regula tambin detalladamente la refaccin
inmobiliaria, aunque a efectos de su acceso al Registro de la Pro-
piedad por va de anotacin preventiva, lo que le concede un rango
preferente similar al hipotecario (art. 64 LH), pudiendo adems el
acreedor refaccionario pedir la conversin de su anotacin preven-
tiva en hipoteca al vencimiento de la primera (art, 93 LH), aunque
parece circunscribir el concepto de refaccin a los crditos por
contrato de obra (arts. 42.8 y 60-64 LH; arts. 159 y 166.7 RH), que
son histricamente los que definieron el concepto hipotecario de
refaccin.
5.2. LA REFACCIN MOBILIARIA
El orden de las preferencias mobiliarias es ms sencillo
que el de las inmobiliarias, puesto que, aparte del salarial
(art. 32.1 ET), no existen superprivilegios mobiliarios, y
tampoco hay una regulacin general de preferencias regs-
trales mobiliarias. Por eso la preferencia mobiliaria se
ejercita siempre o bien mediante la posesin en la prenda,
o por la detentacin en los privilegios refaccionarios
mobiliarios (art. 1.922 CC in fine). Siendo, pues, la refac-
cin el nico privilegio mobiliario, salvo la preferencia del
derecho real de prenda (art. 1.926 CC).
El Cdigo desarrolla en detalle el concepto de refac-
cin mobiliaria (art. 1.922 CC), que se puede tomar como
modelo para la refaccin inmobiliaria, y que comprende
los crditos por construccin, reparacin, conservacin o
precio de venta (art. 1.922.1 CC), a los que se aaden los
de transporte sobre los efectos transportados (art. 1.922.4
CC), hospedaje sobre los muebles existentes en la posada
(art. 1.922.5); los crditos por semillas, gastos de cultivo y
recoleccin sobre los frutos de la cosecha para los que sir-
6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 203
vieron (art. 1.922.6 CC); los crditos por alquileres y rentas
de un ao sobre los bienes muebles del arrendatario, exis-
tentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma
(art. 1.922.7 CC). Otorgndose para la efectividad del pri-
vilegio un derecho de retencin sobre las cosas sobre las
que existe privilegio (art. 1.922 CC in fine).
5.3. LA REFACCIN SALARIAL
El artculo 32.2 ET establece tambin un crdito refac-
cionario salarial respecto de los objetos elaborados por
los trabajadores que sean propiedad o estn en posesin
del empresario, que la mayor parte de la doctrina y juris-
prudencia interpreta como una refaccin mobiliaria: refe-
rida exclusivamente a las prendas de vestir elaboradas por
la empresa de confeccin insolvente, pero no a la maqui-
naria de la empresa, a la que slo alcan/.a la preferencia
del artculo 32.3 ET (STS 22.2.95).
La refaccin salarial se configura como preferente sobre cual-
quier otro crdito refaccionario o privilegio general, pero dado
que slo puede ejercitarse el privilegio mientras estn en propie-
dad o posesin del empresario, no se puede entender que los pri-
vilegios, que han de ser interpretados restrictivamente, puedan
dirigirse contra titulares de derechos reales, o de rango registral
reservado en el Registro. As, no se admite la preferencia de la
refaccin salarial ni sobre enajenaciones anteriores de los objetos
a terceros de buena fe, ni sobre crditos hipotecarios, ni aun
sobre juicios ejecutivos anotados con anterioridad al ejercicio del
crdito refaccionario salarial (SSTS 25.9.85 y 16.10.87). Lo que
est en consonancia con el carcter personal y no reipersecutorio
del privilegio refaccionario. Sin embargo, la jurisprudencia, en
consonancia con su interpretacin restrictiva de la eficacia de la
anotacin preventiva, declara la preferencia de la refaccin sala-
rial sobre crditos por descubiertos a la Seguridad Social anota-
dos preventivamente en el Registro (STS 1.2.94), afirmando tam-
bin la Sala 4.a que la anotacin preventiva no otorga preferencia
alguna al crdito anotado para oponerse a la preferencia de los
nms. 2 y 3 del artculo 32 ET (STS 5.7.96).
204 CAP. VIH.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
6. Los privilegios generales
6.1. LA ORDENACIN DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES:
SU CARCTER SUBSIDIARIO Y ESCRITURARIO
La afeccin singular es, como decimos, el primer orden
de las preferencias crediticias: mobiliaria o inmobiliaria.
Los privilegios sobre los que no se ejerce una afeccin sin-
gular son subsidiarios de los anteriores, y se denominan
privilegios generales, cuyo nombre ya expresa que se ejer-
citan sobre los bienes que constituyen el caudal relicto del
deudor insolvente (los muebles e inmuebles remanentes,
sobre los que no existe afeccin singular); es slo sobre
ellos sobre los que efectivamente se realiza el concurso,
pues sobre los que haya una preferencia especial se efec-
ta directamente la predetraccin.
El Cdigo distingue tres rdenes distintos de privilegios
generales (art. 1.924 CC) que estn graduados entre s y se
constituyen en rdenes excluyentes de preferencia: 1) crdi-
tos tributarios, 2) privilegios concrsales y alimentarios y
3) privilegios escriturarios. El Cdigo espaol innova con
acierto en el rgimen de los crditos escriturarios, estable-
ciendo su preferencia en razn de su fecha (prior tempere),
artculo 1.924.3 in fine. El sistema se ha complicado tam-
bin por el reciente reconocimiento en legislacin especial
de la preferencia general de los crditos salariales, por cuo-
tas a la Seguridad Social, por propiedad intelectual, etc.
En la prctica se observa que los privilegios propiamente concr-
sales y alimentarios estn en realidad excluidos de la preferencia y se
cobran directamente durante la propia administracin del concurso,
antes aun de la identificacin de acreedores y crditos o del reparto
del caudal del concursado; por otra parte, el reconocimiento indiscri-
minado de la preferencia de los crditos tributarios o por cuotas de la
Seguridad Social hara muy poco funcional el sistema del concurso y
adems significara un reconocimiento de un privilegio monstruoso a
la Hacienda Pblica. La jurisprudencia, como veremos, con funda-
mento en el carcter excepcional y la interpretacin restrictiva del
orden de los privilegios, tiende a considerar los privilegios generales
6. LOS PRIVILEGIOS G E N I ' K A I . K S 205
un orden comn, que se ordena por su fecha de origen; y exceptuando
los privilegios generales salariales que s se reconocen ionio un orden
preferente entre los generales, aunque atribuyndoles como rango el
de la fecha de su devengo, asimila los tributarios y por molas de la
Seguridad Social a los escriturarios, otorgndoles c n i v los rscrilura-
rios la preferencia que resulta de la certificacin ilrl drsrulm-i lo, y no
la de devengo de la deuda tributaria.
El orden de los privilegios generales se rom KM le en la
prctica en un orden escriturario, de prelcivncia de los
crditos en razn de la fecha fehacienk- dr sus l i u l o s eje-
cutivos. El orden de los privilegios es asi un orden formal:
registral para la afeccin singular i n m o b i l i a r i a , \-
mental o escriturario para la preferencia genera! comn.
Se debe todo ello a la importancia del l i l u l o pblico en
nuestro derecho para la organizacin pblica de un sis-
tema simplificado de preferencias c r e d i t i c i a s , para la
seguridad y simplicidad de los procedimientos ejecutivos y
concrsales, y para la formacin de un sistema financiero
y crediticio coherente y sencillo. Vamos a seguir, con lodo
el orden clsico de exposicin de los privilegios generales,
de donde se deducen los principios a los que hemos hecho
referencia.
6.2. PRIVILEGIOS GENERALES SALARIALES
Los crditos salariales no comprendidos en los ordina-
les 1 y 2 del artculo 32 ET (el superprivilegio salarial y el
privilegio refaccionario) gozan de preferencia sobre cual-
quier otro crdito, excepto los crditos con derecho real,
en la cuanta que se seala, y extendindose la preferencia
tambin a las indemnizaciones por despido (art. 32.3 ET).
Parece que hay que entender que las leyes laborales
respetan el orden general de las preferencias crediticias, y
por eso, a pesar de su defectuosa redaccin, debe interpre-
tarse que los privilegios generales salariales no derogan el
rgimen de preferencia de la afeccin singular, que cons i
tuye el fundamento del concurso, y por ello se constituyen

206 CAP. VIH.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
como orden preferente frente a los generales, pero no
frente a los especiales (superprivilegios, crditos hipoteca-
rios, o refaccionarios). Yo creo que ampliar indebida-
mente el privilegio es inadecuado, puesto que los trabaja-
dores ya estn defendidos por el Fondo de Garanta
Salarial, y por ello, y dada la subrogacin del fondo en el
privilegio (vase STS 20.5.94), el privilegio se convierte en
realidad en una innecesaria anteposicin de un organismo
pblico que ya tiene reconocido un privilegio general
escriturario.
La jurisprudencia reiteradamente ha reconocido la preferencia de
este privilegio general sobre los dems privilegios generales (por cuo-
tas a la Seguridad Social, SSTS 19 de febrero de 1992; sobre los de
administracin de la masa, STS 25.1.91). No se grada en funcin de
su fecha de devengo con los dems privilegios generales, sino que es
preferente sobre los mismos (SSTS 25.9.85, 29.4.91 y 12.2.92).
6.3. PRIVILEGIOS GENERALES ALIMENTICIOS Y CONCRSALES
El artculo 1.924.2 CC concede privilegio general a los
gastos de administracin del concurso [art. 1.924.2.A)
CC], y a los gastos alimentarios del concursado durante el
concurso [art. 1.924.2.B), C), F) y G)].
El legislador observa con gran recelo y con sospecha
profunda estos gastos, que se pretenden sustituir por los
principios de especialidad e inmediatividad de la ejecu-
cin singular. Los gastos de conservacin y defensa del
patrimonio del concursado son en s mismos irracionales;
la separacin del concurso, el derecho de abstencin de
acreedores singularmente privilegiados, especialidad y
ejecucin singular, minimizan los costes sociales de la
insolvencia, y racionalizan y simplifican la administracin
del caudal relicto. La jurisprudencia es muy restrictiva en
cuanto al reconocimiento de estos llamados privilegios
concrsales: el privilegio se ejerce exclusivamente sobre
los bienes sometidos al concurso, no sobre aquellos afe-
los singularmente o salariales sobre los que hay derecho
6. LOS PRIVILEGIOS GEN ERALES 207
de abstencin (STS 25.1.91); no tienen el carcter de privi
legiados los honorarios de los letrados de los acreedores
del concurso (SSTS 15.5.1873, 27.4.18 y 25.4.23), ni los
que se devenguen en una ejecucin singular (STS 9.1 1.98).
La compleja y profusa redaccin del privilegio alimenticio drl
concursado en el artculo 1.924.2 CC se explica por la doctrina de l;i
poca de la codificacin, que prestaba gran atencin al cuidado de
los restos, inhumacin y funerales, tanto en los procesos particiona-
les de la herencia como en el concurso, derivado todo ello del oficio
de piedad y del cuidado de la salud pblica cuando la actividad de la
Administracin no cuidaba de estos temas. De igual modo el dere-
cho de alimentos del concursado y su familia derivaba de la presun-
cin de que el concurso era slo un problema de iliquidez. Puesto
que el concurso se regula en el Antiguo Rgimen como un acuerdo
entre el deudor y sus acreedores que es la nica alternativa posible a
la insolvencia punible, el concurso en el Antiguo Rgimen se pre-
sume que no proviene de insolvencia definitiva, que habra impli-
cado la prisin por deudas.
Los gastos de administracin del concurso no son
propiamente un privilegio, sino una necesidad derivada
de la propia coherencia del sistema de administracin
judicial del patrimonio del insolvente, que de otro modo
no sera posible. En nuestro derecho vigente no parecen
tener mucho sentido como privilegios, y habr que con-
siderarlos como normas ordinarias de administracin
del concurso ms que como ordenacin del rgimen d-
los privilegios, y apenas se encuentra jurisprudencia
sobre los mismos.
6.4. PRIVILEGIOS GENERALES TRIBUTARIOS Y POR CUOTAS
A LA SEGURIDAD SOCIAL
El Cdigo civil parece haber distinguido entiv los i i i
butos de la ltima anualidad vencida y no satisfeclu dr
los bienes inmuebles a favor del Estado que go/.ai i.m di-
un superprivilegio (art. 1.923.1 CC), y los mismos tribuios
a favor de las haciendas locales que gozaran di- u n pi i \
208 CAP. ' I.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
legio general preferente (art. 1.924.1 CC). Sin embargo, la
jurisprudencia asimil, como hemos visto, los privilegios
de la Hacienda estatal y la local, en aplicacin de las leyes
administrativas, con lo que el artculo 1.924.1 CC que-
daba privado de contenido. En realidad, la interpretacin
que ha hecho la jurisprudencia de las leyes generales y del
Cdigo civil es considerar que el Estado y las haciendas
pblicas territoriales gozan de preferencia general por
todos sus tributos aunque no sean de repartimiento sobre
inmuebles, pero esa preferencia no deriva del nmero 1
del artculo 1.924 CC, sino del nmero 3 por su condicin
de escriturarios.
El privilegio general tributario se desarrolla en multi-
tud de normas administrativas (vase en la STS 3 de
mayo de 1988 un detallado elenco de normas administra-
tivas sobre privilegios). La principal es el artculo 71
LGT, subrayndose que las haciendas locales y comuni-
dades autnomas, segn el artculo 2.2 de la Ley 39/1988,
de 28 de diciembre, ostentan las prerrogativas estableci-
das para el Estado; el privilegio por cuotas o crditos a la
seguridad, que se asimila al anterior, fue establecido en
la Ley 40/1980, y actualmente aparece desarrollado en el
artculo 22 del texto refundido de la vigente LGSS (RD
leg. 1/1994, de 20 de junio); el privilegio de la Hacienda
Pblica se concede sin perjuicio de la facultad de instar
la anotacin preventiva de los crditos tributarios venci-
dos (art. 132 LH) o de solicitar la hipoteca legal expresa y
especial (art. 194.3 LH).
La preferencia general tributaria se funda en la auten-
ticidad de la certificacin administrativa, y su sentido es la
coherencia del propio sistema pblico de tributos que
quedara sin sentido si fuese pospuesto al rgimen general
de los crditos escriturarios. Sin embargo, a partir del
Cdigo, la Hacienda es tratada como un particular que
concurre con los dems acreedores en el concurso, y que
no puede dirigirse contra terceros adquirentes de los bie-
nes del deudor tributario, salvo por la cuanta del super-
privilegio, y que frente a los bienes del deudor tributario
6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 209
no tiene preferencia contra los dems acreedores privile-
giados, hipotecarios, refaccionarios o escriturarios de
fecha anterior. El rango del privilegio general ce las
Haciendas Pblicas es entonces el de un crdito escritura-
rio, que se ordena con los dems escriturarios en ra/.n de
su fecha (SSTS 20.4.87, 3.5.88, 26.3.91, 1.7.92, 14.1 1.92 y
2.2.95). La jurisprudencia toma como lecha fehaciente de
la preferencia la de certificacin de descubierto, no la de
devengo de la deuda tributaria (SSTS 2.3.90 y 22.9.90), y
de igual forma sucede respecto de la cei l i l i c a c i o n de des-
cubiertos en dbitos a la Seguridad Social (S'I'S 23.7.90).
6.5. PRIVILEGIOS ESCRITURARIOS
Como hemos dicho, la inscripcin en el Registro y la
escritura pblica son los dos rdenes comunes v generales
de privilegio, en un sistema de ordenacin del concurso y
de la preferencia que ha pretendido hacer del documento
pblico y la inscripcin en el Registro el sistema de resolu-
cin de los conflictos, salvo las excepciones normativa-
mente instituidas.
Los privilegios escriturarios como rango general se
constituyen en un orden de preferencia determinada por
razn de la fecha (art. 1.929.2 CC). Son preferentes los
anteriores en el tiempo. Todos los crditos con preferencia
ordinaria general (notariales, de la Hacienda pblica o de
la Seguridad Social), se ordenan por razn de su fecha.
Sin embargo, la preferencia no se fundamenta exclusiva-
mente en su fecha, sino en razn de la verosimilitud del
crdito derivado de su intervencin pblica.
El Cdigo cambia en este punto de criterio respecto del
proyecto de Garca Goyena y el Antiguo Rgimen (Nov.
Rec. 10.24.5), que fundaron la preferencia en la fehacien-
cia de la fecha, mientras que ahora la preferencia se funda
exclusivamente en la escritura y no en la fehaciencia (arl.
1.227 CC), lo que significa la valoracin de la importancia
y significado de la intervencin pblica de los c i v d i ! < > , ,
2 1 () CAP. VIII.EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
destacando la eficacia del testimonio del otorgamiento
pblico, y la presuncin de causa que se deriva del testi-
monio y calificacin del acto y de la identificacin de sus
otorgantes. La fehaciencia pblica no slo identifica un
origen indubitado e identifica a los otorgantes, sino que
tambin identifica pblicamente una causa de pedir.
En el Antiguo Rgimen, frente a la opinin de Bartolo,
de que el reconocimiento judicial de deuda vala por s
mismo como donacin, por la eficacia intrnseca de su
solemnidad, prevaleci la opinin de Baldo de que slo se
puede presumir la licitud de aquella manifestacin con-
vencional o promesa, aun prestada en juicio, cuya causa
es manifiesta, porque slo entonces puede haber delibera-
cin en juicio sobre la misma, lo que constituye el funda-
mento de su eficacia. Esto significa que el ttulo pblico
nunca se independiza totalmente de su causa, y de que el
propio procedimiento ejecutivo es un concurso simplifi-
cado, en el que la propia ejecucin podr ser contestada
de nulidad si la causa es abusiva, fraudulenta, simulada o
usuraria (por la va de la tercera, reconvencin, o aun por
la nulidad de la ejecucin: SSTS 1.4.93 y 15.3.93).
6.5.1. Concepto de crdito escriturario
Uno de los elementos ms decisivos del perfil jurispru-
dencial del crdito escriturario es que se caracteriza como
preferente no slo por identificar fehacientemente una
fecha de origen, y por dar testimonio de conocimiento
sobre los otorgantes y de su participacin en el otorga-
miento del acto, sino tambin por calificar e identificar la
causa del crdito, lo que permite contestarla en juicio
ordinario. Es decir, que el ttulo pblico hace un crdito
escriturario por identificar y presumir suficientemente la
causa del crdito.
Por no identificar la causa y el otorgamiento, se niega el
carcter escriturario a la mera referencia incidental a un
crdito en un documento pblico, es decir, si no da testi-
6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 211
monio sobre el otorgamiento; y tampoco tiene carcter
escriturario el acta notarial que prueba el hecho de la
reclamacin, pero no la existencia y exigibilidad de la
deuda (SSTS 16.6.47, 15.4.55 y 17.6.58). El reconocimiento
pblico de deuda no es crdito escriturario si no identifica
la causa del reconocimiento (STS 29.11.1882, aunque es
dudoso: vase STS 29 de abril de 1988, que declara la pre-
ferencia de un reconocimiento sobre una sentencia de
remate, aunque parece que, en ese caso, el reconocimiento
identifica verosmilmente el crdito y su causa). Tampoco
otorga privilegio escriturario al crdito la letra de cambio,
aunque sea protestada (SSTS 13.12.85, 27.12.85, 29.4.88,
19.11.88 y 3.11.97), y ello porque el protesto slo constata
la falta de pago, y no la existencia o legitimidad del crdito;
slo constata hechos, no declaraciones de voluntad. Aun-
que s tiene carcter escriturario la sentencia ejecutiva en
procesos por impago de letras de cambio, pues en este caso
ya existe testimonio sobre la causa al haberse podido opo-
ner en el proceso la excepcin de falta de provisin de fon-
dos (SSTS 30.12.93, 26.2.94 y 3.11.97).
Se consideran escriturarios los crditos establecidos en
documento privado desde que son reconocidos judicial-
mente (SSTS 15.4.55, 27.1.58, 3.11.71 y 8.4.76), siempre y
cuando el documento incorpore expresin sobre la causa y
sta sea verosmil. Tambin la jurisprudencia opt por
reconocer el carcter escriturario a los crditos interveni-
dos por agente de cambio y bolsa o corredor de comercio
colegiado (SSTS 27.10.41, 15.12.56, 3.11.71, 19.11.82,
5.12.91, 12.4.94, 7.4.95, 6.6.96 y 19.11.98).
6.5.2. Valor escriturario al crdito reconocido
en sentencia firme
El artculo 1.924.3 CC identifica entre s los crditos
escriturarios y los reconocidos por sentencia firme, dentro
de una nica categora, reconocindoles preferencia en
funcin de la fecha.
212 CAP. V I I I . E L RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRDITO
Probablemente se trata de un error de formulacin, pues el
artculo 1.923.4 debi querer referirse al conflicto entre los crdi-
tos escriturarios y los reconocidos en sentencia ejecutiva, que son
de idntica naturaleza por presumir la causa del crdito. Pero el
crdito reconocido en sentencia firme en juicio ordinario debe ser
de mejor rango entre los escriturarios porque no presume una
causa, sino que la declara con carcter de cosa juzgada, lo que la
STS 27.1.58 declara carcter litigioso, quizs mejor contestable,
del crdito escriturario notarial o reconocido en juicio ejecutivo.
Esta preferencia del crdito reconocido en sentencia firme en jui-
cio ordinario se estableca expresamente en Las Partidas (5.14.11)
y fue declarado reiteradamente por la jurisprudencia anterior al
Cdigo.
La jurisprudencia declar reiteradamente que en el
conflicto entre crditos notariales y sentencias ejecutivas
deba prevalecer la fecha de las sentencias de remate; sin
embargo, en una nueva corriente doctrinal que parece
iniciarse en la STS de 1 de marzo de 1978, declara que la
sentencia de remate no otorga por s misma rango y prio-
ridad al crdito ejecutado, sino que habr que estar en
todo caso para fijar la preferencia de los crditos a la pre-
ferencia de los ttulos que fundan la accin ejecutiva
(SSTS 3.11.89, 9.7.90, 29.10.91, 12.4.94 y 7,4.95). La
razn estriba en que fundndose la ejecucin en un ttulo
escriturario, dicho ttulo anterior habr de ser preferente
a la sentencia ejecutiva, adems de que la sentencia ejecu-
tiva no testimonia sobre un acto originario de otorga-
miento, creando preferencia la sentencia ejecutiva desde
su fecha slo cuando reconozca ex novo una preferencia,
como sucede en la ejecucin de letras de cambio (SSTS
30.12.93 y 26.2.94).
6.5.3. Crditos de vencimiento o exigibilidad diferida
a efectos de preferencia escrituraria
En el contrato de prstamo la fecha de preferencia es la
de su otorgamiento, y no la fecha de vencimiento o exigi-
bilidad de la restitucin de la cantidad prestada (STS
6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 213
3.11.97), lo que se aplica tambin al leasing o arrenda-
miento financiero (STS 9.11.98). Pero si se otorga un con-
trato de prstamo, pero se difiere la entrega efectiva de la
cantidad prestada, la preferencia se determinar por la
entrega de la cantidad prestada, no por la fecha de la escri-
tura (SSTS 27.12.85 y 18.2.88).
Declara reiteradamente la jurisprudencia que cuando
el reconocimiento de la preferencia ha de precisar la cuan-
tificacin exacta, la preferencia se determinar por el
momento de dicha cuantificacin que habr de ser deri-
vada del propio crdito o de operaciones a los que la ley
reconozca la posibilidad de c e r t i l i c a r fehacientemente
sobre el saldo deudor. As, cuando la cuanta de la deuda
no puede conocerse de antemano y precisa de una activi-
dad complementaria para conocer el alcance de la opera-
cin y la exigibilidad indubitada del crdito, como sucede
en las plizas bancarias de crdito intervenidas por corre-
dor, la preferencia crediticia no vendr referida a la lecha
de suscripcin de la pli/a, sino a la certificacin feha-
ciente del saldo deudor (SSTS 4.6.89, 10.1.91, 7.4.95,
10.5.96 y 30.12.98). Presumindose en las operaciones
bancarias, en caso de duda, que se trata de una pliza de
crdito y no de una pliza de prstamo (STS 7.4.95).
En otros casos el criterio es ms dudoso y la jurisprudencia
parece indecisa. As si el rango del afianzamiento ha de ser el de la
fecha de la escritura o pliza o la lecha del incumplimiento del cr-
dito garantizado (la STS 5.12.91 declara preferente la fecha de
incumplimiento, mientras que la de 24.11.88 declara preferente la
fecha del aval). Lo mismo puede decirse respecto del crdito condi-
cional (las SSTS 20.2.87 y 6.2.92 declaran preferente la fecha de la
escritura por el carcter retroactivo del cumplimiento de la condi-
cin, mientras que la STS 13.3.95 parece mantener el criterio con-
trario). En caso de renovacin o aplazamiento de un crdito, la
jurisprudencia no aplica en este punto el artculo 1.851 CC, y sienta
la conservacin de la preferencia originaria (SSTS 27.12.74, 5.12.88
y 28.5.91).
 C A P I T U L O IX
CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO
SIN CAUSA

1. Los cuasicontratos

1.1. LOS CUASICONTRATOS EN LA ORDENACIN

DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
EN EL CDIGO CIVIL Y SU CRISIS

Segn el artculo 1.887 CC: Son cuasicontratos los

hechos lcitos y puramente voluntarios, de los que resulta
obligado su autor para con un tercero y a veces una o b l i -
gacin recproca entre los interesados. Como liemos
expuesto en el captulo primero, t a n t o en el derecho
romano como en el Antiguo Rgimen, desde una concep-
cin voluntarista del derecho de obligaciones, el contrato
y el delito fueron considerados las fuentes primordiales de
las obligaciones. Sin embargo, como la divisin bipartita
no explica satisfactoriamente todos los supuestos posibles
de fuentes de las obligaciones, se agruparon los restantes
en una categora residual (ex variis causarum figuriis), que
Gayo dividira a su vez en obligaciones cuasicontractuales
y cuasidelictuales.
Es la clasificacin cuatripartita clsica de las fuen-
tes de las obligaciones que explica el nacimiento de la
categora de los cuasicontratos. La primaca del Estado
en todo el derecho patrimonial, que se vivencia en el
derecho moderno, explica que la codificacin aadiera
a esta cuatriparticin la ley como fuente de las obliga-
ciones, resultando as plasmada en el Cdigo civil la
teora de las fuentes de las obligaciones en el artculo
1.089CC.
La sistemtica de las fuentes de las obligaciones en
el artculo 1.089 CC no es hoy admitida ni por d o c t r i n a ,
218 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
ni por jurisprudencia. Los delitos se consideran hoy en
da fuente autnoma de obligaciones, los cuasidelitos
reciben un nombre propio en la teora de la responsabi-
lidad civil por culpa o negligencia, y los cuasicontratos
son objeto de una critica doctrinal unnime, por su falta
de sustancialidad, y es considerada una categora resi-
dual sin fundamento. Parece que la crisis del volunta-
rismo ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo a prescindir totalmente de la categora de los
cuasicontratos en la sistemtica del artculo 1.089 CC, y
por lo que respecta al derecho patrimonial la obligacin
que no se funda en el deber de indemnizar los daos
culpables se suele fundar en el deber de restituir el enri-
quecimiento sin causa, categora que ha deshancado
casi completamente a la teora de los cuasicontratos y
agrupa las figuras antes denominadas cuasicontrac-
tuales.
La accin de enriquecimiento sin causa enmarca hoy
en da una nueva sistemtica del derecho patrimonial: el
llamado derecho de la restitucin. La idea de que todo
enriquecimiento tiene que tener una causa, y que si no es
injustificado supone una nueva perspectiva de enfoque
del derecho patrimonial que no tiene en cuenta como
paradigma decisivo la voluntad (el contrato), sino la jus-
ticia objetiva (la causa). En Espaa la accin de enrique-
cimiento sin causa, que no se recoge en el liberal Cdigo
civil, es de creacin jurisprudencial y rompe con la tradi-
cin histrica. La aparicin de la teora de la causa es la en el enriquecimiento sin causa, y no desarrolla una cate-
gran protagonista de una concepcin social del derecho,
supone fundar la restitucin en la justicia objetiva, y en
la calificacin de un modelo social objetivo de relacin,
ms que en la voluntad tcita o presunta (cuasicontrac-
lual de las partes). Sin embargo, antes del estudio del
enriquecimiento sin causa procede examinar la dogm-
tica de los cuasicontratos tpicos que se recoge en el
texto codificado.
I. LOS CUASICONTRATOS 219
1.2. LOS CUASICONTRATOS TPICOS Y ATP1COS
EN EL CDIGO CIVIL Y LA JURISPRUDENCIA
Son cuasicontratos tpicos regulados en el Cdigo el
pago de lo indebido y la gestin de negocios sin mandato,
que son a su vez los de ms raigambre doctrinal e histrica.
La STS de 21 de junio de 1945 alcanz un cierto eco
doctrinal al intentar sistematizar dogmticamente la figura
de los cuasicontratos, distinguiendo junto a los dos cuasi-
contratos tpicos tipificados en el Cdigo los llamados
cuasicontratos innominados o atpicos referidos tambin
en la STS de 18 de enero de 1909. Pero la figura carece de
consistencia lgica y dogmtica, y no ha sido continuada
en la jurisprudencia.
Otros intentos de sistematizacin de la categora de los
cuasicontratos han sido la configuracin de una comlilio
sine causa generalis que tendra su f u n d a m e n t o en el
artculo 1.901 CC, en la ampliacin de la conditio indebiti
al no exigirse la prueba del error en el pago para fundar la
restitucin, doctrina acogida en alguna jurisprudencia
(obiter dicta en la STS de 25 de enero de 1984), o tambin
el intento de fundar los cuasicontratos en la ampliacin de
la negotiorum gestio, por no exigirse el animus aliena nego-
tia gerendi como fundamento de la restitucin. Se trata de
construcciones doctrinales complejas y artificiosas que
aunque puedan tener reflejo incidental en alguna senten-
cia, no llegan a cuajar en la prctica y jurisprudencia.
La jurisprudencia hoy en da funda los cuasicontratos
gora general cuasicontractual, ni justifica la dogmtica de
los cuasicontratos; sin embargo, por estar recogidos en el
texto del Cdigo existen un gran nmero de sentencias
que aplican normas del pago de lo indebido y de la gestin
oficiosa, lo que justifica su estudio en particular, aunque
ambas figuras cuasicontractuales se consideran actual-
mente por la jurisprudencia como una concrecin del
deber de restituir lo recibido sin causa.
.'20 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
2. El cobro de lo indebido
2.\. CONCEPTO DE COBRO INDEBIDO
Cuando se recibe alguna cosa que no haba derecho a
cobrar surge la obligacin de restituirla (arts. 1.895 y
1.901 CC). Si no se devuelve lo que no hay derecho a
cobrar, el adquirente se enriquece sin causa.
La caracterstica esencial que el derecho histrico atri-
buy a la conditio indebiti, nombre con el que era denomi-
nada la accin restitutoria del pago de lo indebido, era la
de ser una accin personal, esto es, que no recupera las
cosas erga omnes, y previa prueba de su propiedad o titula-
ridad (derecho real o derecho a poseer), sino slo frente al
accipiens, y en funcin del carcter indebido del pago.
Caracterstica que aun repite la jurisprudencia: la restitu-
cin debe hacerse al que hizo el pago indebido, sin que
venga obligado a probar que es titular de la cosa (SSTS 4
de marzo de 1936 y 28 de mayo de 1990).
El derecho histrico se refera, por el contrario, princi-
palmente al pago de lo indebido y no, como actualmente,
al cobro de lo indebido. El cambio de terminologa no es
balad, y alguna sentencia se refiere expresamente a este
cambio as STS de 9 de octubre de 1988. Creo que la
clave de la nueva terminologa est en que el Cdigo espa-
ol, siguiendo el Cdigo de Napolen, abandona la nocin
contractualista del pago de SAVIGNY, que considera el pago
un contrato, y enfoca el pago desde la perspectiva del acci-
piens, concibe el pago como un acto debido, y admite el
derecho a retener si el cobro es debido, aunque el pago sea
indebido (por error en la persona o en la causa, o por
haber otro acreedor preferente, o por quedar el deudor
tras el pago en estado de insolvencia), y adems exime del
deber de restituir si en el patrimonio del accipiens no per-
siste provecho alguno en el momento de la demanda.
Tal es el enfoque, que sin pruritos doctrinales se acu-
a por nuestro Tribunal Supremo. La STS de 3 de abril
2. ELCOBRODELOINDKBIIX) 22]
de 1956 es paradigmtica: el que recibe una cantidad a
cuenta de la compra de un vagn de cacao, no cobra inde-
bidamente si la aplica a saldar una cuenta deudora que
tena con el que entreg la cantidad. El accipiens, en defi-
nitiva, tiene derecho a retener si se paga por una deuda
vlida y existente, aunque se entregue la cantidad por otra
causa la compra de cacao. Doctrina jurisprudencial
sta que sera impensable en el derecho histrico, en el
que el pago se califica por su causa, y en que el principio
de identidad del pago es requisito del mismo. Los ejem-
plos pueden multiplicarse: el que paga una deuda por un
tercero paga vlidamente aunque ste sea insolvcnle en el
momento del pago y el que paga en su nombre lo descono-
ciese (STS \ de abril de 1989); no paga indebidamente el
que paga como fiador estando obligado como deudor
principal (STS 26 de diciembre de 1995).
2.2. E L REQUISITO D E L E R R O R E N E l , I V U I O D I . I X ) I N D E B I D O
El artculo 1.895 hace del error en el pago un elemento
esencial definitorio de la institucin; sin embargo, como
ya hemos expuesto al desarrollar la leccin del pago, el
que paga por error no puede pedir la restitucin por el
solo error habido en el pago; para poder pedir la restitu-
cin hace falta que el accipiens no tenga causa para rete-
ner (arts. 1.900 y 1.901 CC), y adems que no haya inutili-
zado en funcin del pago indebido los ttulos de una
deuda propia (art. 1.899 CC), porque se protege al que
cobra si la retencin tiene causa. As el que paga creyn-
dose equivocadamente obligado, o con error en las condi-
ciones de la deuda o el tiempo del pago, no tiene accin
contra el accipiens si exista una previa deuda vlida y slo
tiene accin de regreso contra el verdadero deudor (STS
14 de noviembre de 1989).
Segn la doctrina clsica, cuando se paga lo indebido sin error,
se entiende que se dona. Cuando se paga a sabiendas de que no se
deba, no se puede despus demandar porque se entiende que se
222 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
hizo con intencin de lo dar (STS 14 de enero de 1883, con cita de
Partidas, 5.14.30), y an en nuestros das existen algunas sentencias
que declaran que cuando se paga a sabiendas que no se deba, no
hay accin de regreso. Tal declaracin se puede encontrar como una
mera declaracin ohilcr tlicl/i (as STS 25 de mayo de 1984), porque
el pago constituye una presuncin de la existencia de una deuda
(SSTS 24 de abril di- 1976, 30 de septiembre de 1987 y 11 de abril de
1989), y aun como ra/.n de fondo (en las, a mi parecer, muy critica-
bles SSTS de 25 de lebrero de 1963 y 30 de septiembre de 1987).
Sin embargo, son innumerables las sentencias que establecen
que aunque no haya error en el pago, en los llamados pagos sin
causa (por ejemplo, los pagos adelantados en virtud de un contrato
que se estima pueda llegar a existir o que se revoca o se anula antes
de su cumplimiento, o pagos en sustitucin de una mercanca defec-
tuosa que no son aceptados, STS 29 de junio de 1992), hay deber de
r e s t i t u i r si no se prueba una causa de retener. Yo creo que la pri-
mera sentencia en la que se establece tajantemente este principio es
la de 21 ce noviembre de 1957, en la que tras distinguir el error ex re
y ex persona, entiende que a falta de causa para retener, el pago ha
de entenderse por error, doctrina luego reiterada, con cita expresa
de los artculos 1.900 y 1.901 CC, por la STS de 6 de junio de 1968,
que actualmente ha de estimarse consolidada por la jurisprudencia
(SSTS 14 de noviembre de 1988 pago por otro de una deuda de
aduana, 1 de febrero de 1989 abono a cuenta de cheques luego
impagados, 20 de abril de 1993 gastos sin justificar de un arqui-
tecto, 26 de diciembre de 1995 pago como fiador estando obli-
gado como deudor principal).
En conclusin, segn la jurisprudencia moderna sobre
la conditio indeblti, y su fundamento en el enriqueci-
miento sin causa, el pago slo es indebido si se paga una
deuda inexistente, pero si se paga una deuda existente,
aunque sea por error, el pago no es indebido.
Al tercero que paga a cuenta del deudor no le afecta el error que
ste haya podido tener al ordenar el pago o las irregularidades que
se produzcan en la relacin entre el tercero y el accipiens. As el
banco que paga siguiendo una orden de transferencia de un direc-
tivo cuyo poder ha sido revocado paga vlidamente (STS 30 de julio
de 1991), o si paga a una empresa que luego resulta insolvente, no es
responsable por el error advertido en la orden de pago, que slo es
imputable al que encarga incorrectamente la transferencia (STS 10
de abril de 1995). E igualmente el accipiens no tiene que devolver la
EL COBRO DE I.O I N D E B I D O 223
cantidad debidamente pagada por orden de tercero si falla la rela-
cin de cobertura entre el tercero y el ordenante. Kl .supuesto es
muy corriente en la intermediacin bancaria donde livcuciileme-nte
se producen pagos alegadamente indebidos por error en la solvencia
(as STS 12 de junio de 1994, referida a enriquecimiento i n j u s i o ) ;
tambin, especficamente referida a pago indebido: el banco que
paga al Tesoro pblico contra una cuenta corriente que r e s u l t a
luego insolvente porque no se atienden diversos cheques en l a v e n
de la misma no paga por error, y no tiene accin para pedir la res
titucin de lo pagado (STS 12 de abril de 1989). La misma doctrina
se sienta en la STS de 15 de noviembre de 1997: el banco que paga
en nombre de una sociedad declarada insolvente por desconocer la
declaracin de insolvencia no realiza un pago por error, sino un
pago por tercero y por ello no tiene accin de restitucin. Y f i n a l -
mente no hay pago de lo indebido si se ingresa por la Caixa una can-
tidad en sociedad distinta de la acreedora, pero cuya disponibilidad
corresponda a las mismas personas, y por ello no puede reclamarse
la cantidad alegando no haber cobrado (STS 20 de junio de 1991).
2.3. EL COBRO INDEBIDO Y EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
La jurisprudencia funda hoy en da el pago de lo inde-
bido en el enriquecimiento sin causa. El deber de restitu-
cin no se funda en el hecho mismo del error en el pago o
del pago mismo, sino en el provecho que por dicho pago
recibe y conserva el accipiens.
Segn la STS de 27 de julio de 1995, un corredor de comercio
colegiado est obligado a restituir la cantidad recibida de un
comitente, sin que pueda retenerla por la simple alegacin de que la
recibi para entregar a una tercera persona, pues esto constituye
una alegacin de naturaleza extintiva cuya prueba le corresponde.
Se trata de una sentencia muy interesante, pues funda la restitucin
en el enriquecimiento injusto, lo que significa que si el que cobr
indebidamente ya no retiene cantidad alguna por haberla entregado
efectivamente a tercero, no debe restituir, pues ya no se le considera
enriquecido; el deber de restituir no se funda, pues, en el pa'n
mismo, sino en la permanencia del lucro indebido.
La jurisprudencia mayoritaria establece que el accipiens que pie
tende retener un pago tiene que probar la realidad de la deuda o del
servicio prestado. As en la STS de 18 de abril de 1941, 11 a s t I p. i > , ,
1
224 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA
de unas comisiones que se estiman excesivas, obliga a restituir afir-
mando que no puede presumirse la deuda si no se acredita; la STS
de 30 de junio de 1976 obliga a restituir lo pagado a cuenta de una
venta que no se llega a consumar, porque no se prueba causa para
retener. Tambin las SSTS de 12 de noviembre de 1993, 20 de abril
de 1993 y 17 de julio de 1995. Pero no se trata de una jurisprudencia
unnime; la STS de 10 de junio de 1995 establece, tras un servicio
continuado de reparacin de camiones, en el que todas las facturas
giradas han sido pagadas por el demandante, pero de las que no en
todas puede justificarse el servicio, que por ser imposible una
prueba individualizada, en base al artculo 1.899 CC, es el que paga
el que debe probar el error por presumirse la causa.
2.4. LA MALA FE EN EL COBRO DE LO INDEBIDO
Segn el artculo 1.896 CC el que acepta un pago inde-
bido, si hubiera procedido de mala fe, deber abonar el
inters legal cuando se trate de capitales, o los frutos per-
cibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los pro-
dujere. Adems, responder de los menoscabos que la
cosa haya sufrido por cualquiera causa, y de los perjuicios
que se irrogaren al que la entreg, hasta que la recobre.
En el pago de lo indebido, segn la jurisprudencia ms antigua,
basta con que el accipiens conociese o debiese conocer que la cantidad
indebidamente abonada no le era debida para que se estime que ha
cobrado de mala fe (STS de 20 de mayo de 1959). En el supuesto del
doble cobro de la indemnizacin de un dao por una compaa ase-
guradora, afirma la STS de 20 de octubre de 1991 que no poda igno-
rar el demandado que este segundo pago no responda a obligacin
alguna, afirmndose tambin en esta sentencia que revoca la de la
Audiencia, que la mala fe no es una cuestin estrictamente de hecho,
pues se trata de valorar los hechos probados. Por la transferencia del
riesgo al accipiens de mala fe, tiene el mismo el deber de indemnizar el
quebranto de la moneda. La cuestin se plantea en la STS de 29 de
noviembre de 1991. En el caso de una duplicidad de pagos de 50.000
dlares a un ciudadano mejicano, alega el mismo que transform la
cantidad en pesos, y slo debe restituir el nominal en dicha moneda
depreciada; la sentencia le obliga, sin embargo, a devolver los 50.000
dlares y sus intereses. En el rgimen de la mora se estudia con ms
detenimiento la mala fe en el cobro y la ampliacin jurisprudencial de
la obligacin de pago de los intereses y transferencia del riesgo.
3. LA GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO 225
3. La gestin de negocios ajenos sin mandato
3.1. CONCEPTO
Se considera gestin oficiosa el encargo de los nego-
cios de otro sin mandato (art. 1.888 CC).
Histricamente se exiga como requisito de la gestin
oficiosa el animus aliena negotia gerendi, esto es, la actua-
cin con el solo inters de aprovechar al dominus negotii.
Considerndose que el que actuaba en provecho propio,
por codicia, o por evitarse un dao, no ejercitaba gestin
oficiosa de intereses ajenos y no tena por ello derecho a
ninguna indemnizacin (STS 15.6.25). Sin embargo, pro-
gresivamente la jurisprudencia ha tendido a objetivar este
animus, y considera que no desnaturaliza la gestin ofi-
ciosa la actuacin en nombre y beneficio propio, por lo
que se tratar en todo caso de un problema de reparto
justo y proporcional de los gastos y provechos obtenidos.
(SSTS 27.3.45 y 3.2.65). El problema se plantea habitual-
mente en los gastos de acondicionamiento y mejora de
bienes ajenos por quien los aprovecha (por ejemplo, el
precarista, STS 22.3.78, o el comprador tras la resolucin,
STS 29.12.86), o en el marco de relaciones familiares de
convivencia; la jurisprudencia parece contradictoria
(SSTS 29.12.86 y 29.7.89), y desde luego no es razonable
que quien se aprovecha de una mejora obtenga la restitu-
cin ntegra de gastos e impensas, lo que explica la dificul-
tad de sentar criterios unvocos ante la gran variedad de
las relaciones posibles subyacentes.
El gran principio que preside la dogmtica de la ges-
tin oficiosa es que quien acta en nombre de otro le
transmite los provechos de su gestin.
Se presume que quien acta lo hace en nombre propio, cuestin
que normalmente se plantea cuanto una gestin ha aportado
importantes plusvalas: un caso paradigmtico nos lo presenta la
STS 30.3.90: la hermana administradora de un pequeo comercio
familiar adquirido en herencia en el que trabajan todos los herma-

226 CAP. .CUASICONTRATOS Y E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA
nos, compr en nombre propio y con su propio dinero al propietario
el local de negocio, y revalorizado al cabo de los aos, los hermanos
pretenden que actu en nombre de la comunidad hereditaria, argu-
mento recha/.ado por el TS. Sin embargo, cuando se utiliza dinero
ajeno para la compra de una cosa que produce una importante plus-
vala es corriente afirmar que se acta en nombre ajeno (SSTS
19.3.59, 26.11.70 y 18.1.96).
3.2. DEBERES Y DERECHOS DEL GESTOR OFICIOSO
El Cdigo civil establece como deberes genricos del
gestor oficioso el de diligencia e indemnizar los daos cul-
pables (art. 1.889 CC), la responsabilidad por caso fortuito
en las operaciones arriesgadas (art. 1.891 CC) y el deber de
concluir la gestin o requerir al interesado para que la
concluya (art. 1.888 CC).
En trminos generales le son aplicables las normas del mandato
y de la comisin mercantil en este punto. As, informar de sus ope-
raciones (arts. 1.720 CC y 260 C de C), deber de custodia de docu-
mentos y mercaderas (arts. 1.183 CC y 265 y 266 C de C), deber de
lealtad y secreto (STS 1.12.93), y muy en particular el deber de ren-
dicin de cuentas (SSTS 2.2.54 y 13.6.56).
En caso de delegacin o sustitucin en la gestin se
establece la responsabilidad solidaria del gestor y delegado
(art. 1.890 CC), como lgico trasunto del rgimen de la sus-
titucin en el mandato, y sin perjuicio de la relacin
directa entre el dueo del negocio y el sustituto o delegado.
La gestin oficiosa es en principio gratuita, como lo es
el propio mandato. Sin embargo, la jurisprudencia, a tra-
vs de la doctrina del enriquecimiento sin causa, tiende,
de modo creciente, a reconocer el derecho a la retribucin
justa de las actividades profesionales de intermediacin y
gestin, aunque no estn precedidas de mandato previo
(STS 21.2.95).
La cuantificacin de la retribucin de la gestin es compleja por-
que depende del contexto social en el que se haya producido la ges-
227
4. El. E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA
tin. As, relaciones familiares, de cortesa u oficio de piedad, nor-
malmente gratuitas, frente a utilizacin de servicios profesionales,
ahorro de gastos (STS 21.6.90), o valoracin del trabajo en la liqui-
dacin de una sociedad irregular (SSTS 7.10.65 y 10.11.78).
3.3. LA RATIFICACIN DE LA GESTIN Y EL APROVECHAMIENTO
DE LAS VENTAJAS
Si el dueo del negocio ratifica la gestin, la misma se
rige por el mandato expreso (art. 1.892 CC).
Si se aprovecha de las ventajas, o la gestin ha tenido
como objeto evitar un dao inminente y manifiesto, ser
responsable de las obligaciones contradas en su inters y
deber indemnizar al gestor por los daos necesarios y
tiles (art. 1.893 CC).
El artculo 1.893 CC tiene una difcil interpretacin, pues parece
fijar un rgimen intermedio entre la ratificacin y el desconoci-
miento de la gestin. En la jurisprudencia, aprovecharse de las ven-
tajas se considera en ocasiones una ratificacin, en especial cuando
la actuacin del dueo es imposible y el gestor evita un dao (as en
tiempo de guerra, SSTS 6.3.43 y 10.11.69), o si se entiende que el
dueo del negocio tena deber de oponerse temporneamente a la
gestin si la conoci (SSTS 29.3.68 y 2.10.95), considerando una
ratificacin conocer y no oponerse (STS 23.7.98). En otras ocasio-
nes, aprovecharse de la gestin no se considera ratificarla (como
cuando se recibe una cantidad: STS 18.3.93), pero si se aprovecha
debe indemnizar todos los daos.
4. El enriquecimiento sin causa
4.1. CONCEPTO
La teora del enriquecimiento sin causa surge en Fran-
cia y Alemania en el ltimo tercio del siglo pasado, en el
contexto de la crisis del liberalismo codificado y como con-
trapunto al dogma liberal de la santidad del contrato. Tres
son las funciones principales que parece haber cumplido en
228 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
el derecho patrimonial: servir de remedio econmico a los
trasvases patrimoniales injustificados, instrumentalizar un
procedimiento para hacer efectiva la dogmtica de la causa
(reciprocidad, motivos ilcitos, proteccin de acreedores y
legitimarios) y servir de remedio a las situaciones de precio
absolutamente injusto en los contratos; todo ello enmar-
cado en una dogmtica de creacin jurisprudencial del
derecho como remedio a situaciones que se estiman clara-
mente injustas, pero que no tiene cauce jurdico adecuado
en las leyes codificadas. El problema fundamental es enton-
ces el de su conceptualizacin y sus lmites para evitar que
se convierta en un cauce del vulgarismo jurdico.
En Espaa la teora del enriquecimiento sin causa es
de creacin y desarrollo jurisprudencial. Aparece en la
jurisprudencia anterior a la guerra civil espaola, pero se
delimita y desarrolla despus de sta, y por directa
influencia de un profesor de derecho civil: GASTAN TOBE-
AS. Casi ms de cien aos despus de las primeras sen-
tencias que acogen la categora, a pesar de la falta de una
concepcin unvoca de la categora, se muestra como una
de las ms innovadoras en la formulacin jurisprudencial
del derecho patrimonial civil.
4.2. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA COMO PRINCIPIO
G E N E R A L DE DERECHO
El enriquecimiento sin causa parece haberse concep-
tuado en la jurisprudencia desde una doble funcionalidad:
como principio general de derecho y como accin con-
creta. Como principio general de derecho parece un ins-
trumento de interpretacin y calificacin de los contratos,
de interpretacin de las leyes y de justificacin de aquellas
instituciones jurdicas garanta de la reciprocidad y justi-
cia de las prestaciones.
Desde su funcionalidad como principio general de derecho es
hvruente encontrar en la jurisprudencia referencias al enriqueci-
4. E I . K N K I O U I ' C I M I K N T O S I N CAUSA 229
miento injusto o sin causa como recurso de equidad en la interpre-
tacin de los contratos. As en la STS de 16 ce noviembre de 1990 se
afirma en la liquidacin de una aparcera de temporada que los
beneficios se calculen con deduccin de los gastos, pues lo contrario
generara una situacin de enriquecimiento i n j u s l o ; y plantea-
mientos similares encontramos en las SSTS de 26 de julio de 1993 y
14 de julio de 1994. En la STS de 25 de marzo de 1998 se afirma que
constituira un enriquecimiento injusto de un banco el negarse a
constituir una fianza pactada por el retraso no sustancial en la
entrega de unos bungalows cuyo precio iba a financiar el banco.
Tambin se emplea frecuentemente el enriquecimiento injusto
como criterio de equidad y principio general de derecho a la hora de
concretar la cuanta de una indemnizacin de daos y perjuicios; as
la STS de 15 de abril de 1991 establece que la indemnizacin del
dao al tiempo de su reparacin y no al tiempo de su evaluacin se
funda en el enriquecimiento sin causa; y la STS de 28 de abril de
1993 afirma, tras la ejecucin defectuosa de un contrato de obra,
que supondra un enriquecimiento injuslo reparar una fachada por
encima de sus desperfectos, criterio este del enriquecimiento injusto
que tambin se emplea para minorar una indemnizacin en un
incumplimiento contractual en la STS de 12 de abril de 1993. Plan-
teamientos similares se encuentran en las SSTS de 23 de marzo de
1992 y 19 de mayo de 1993; afirma esta ltima que si una compaa
de seguros bonifica la prima en un 10 por 100, no tiene luego dere-
cho a pretender sobre la base del enriquecimiento sin causa la
rebaja del 10 por 100 de la indemnizacin.
El enriquecimiento sin causa se emplea tambin como criterio
de equidad y principio general de derecho en la interpretacin y
aplicacin de las leyes (SSTS 8 de octubre de 1993 y 23 y 30 de
diciembre de 1993). As, la STS de 30 de diciembre de 1996 declara
aplicable el artculo 1.303 CC y el principio del enriquecimiento
injusto al deber de restitucin de las prestaciones tras declarar la
nulidad de un contrato, y la STS de 16 de noviembre de 1995 afirma
que no se infringe el artculo 1.158 CC por el principio de enriqueci-
miento injusto que encierra en el supuesto de pago de una deuda
por tercero. Los ejemplos podran multiplicarse en cuestiones que
por ser obvias no creo merezcan la pena extenderse en detalle.
Finalmente encontramos referencias al enriquecimiento injusto
como principio general de derecho en multitud de instituciones del
derecho patrimonial civil cuyos principios informa, especialmente
en aquellas figuras concretas que toman en cuenta la equivalencia
justa de las prestaciones. As a la hora de definir la usura, el fraude y
la simulacin, supuestos en los que es frecuente una cita marginal y

2 JO I Al' IX ( I ' A S K O N I K A T O S Y K N U I O U I ' . C I M I K N T O SIN CAUSA
quizs moralizante del enriquecimiento injusto, como tambin en
los supuestos de aplicacin de la clusula rebus sic stantibus o en los
supuestos de limitacin de la pena convencional por aplicacin de la
facultad moderadora de los tribunales (art. 1.158 CC); en todas estas
instituciones parece que juega, dentro de un marco legal concreto,
el principio de equivalencia de las prestaciones, y en ese contexto se
hace referencia frecuentemente por la jurisprudencia al enriqueci-
miento injusto.
4.3. CONFIGURACIN JURISPRUDENCIAL DE LA ACCIN
DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
4.3.1. Definicin jurisprudencial de la accin
de enriquecimiento sin causa
Pero interesa especialmente la funcionalidad del enri-
quecimiento sin causa como accin de derecho. Como
mecanismo restitutorio de los trasvases patrimoniales
injustificados. Nuestra jurisprudencia ha abandonado las
largas, pretenciosas y complejas construcciones tericas
que, propugnadas por CASTN, se utilizaban durante las
tres dcadas posteriores a la guerra civil, y se contenta hoy
con sealar, utilizando terminologa variada y construc-
ciones diversas, la mayora extremadamente sencillas, que
es enriquecimiento sin causa todo desplazamiento patri-
monial que carezca de causa que lo pueda amparar o justi-
ficar (as STSJ de Navarra de 8 de mayo de 1993; SSTS de
17 de febrero de 1994 y 8 de junio de 1995). Pero...
cundo es injustificado un enriquecimiento?
El precio injusto en los contratos no genera por s
mismo un enriquecimiento injustificado. Es reiterada la
jurisprudencia que establece que es justificado el enrique-
cimiento que se obtiene en virtud de un contrato que se
cumple sin abuso, pues no es funcin de la accin de enri-
quecimiento sin causa el tutelar la equivalencia material
de las prestaciones (SSTS 20 de mayo de 1993 y 7 de mayo
de 1996). La jurisprudencia reitera frecuentemente que el
enriquecimiento injusto no tiene como funcin el garant-
1-1. K N k I O I I I U I M I K N T O S I N CAUSA
231
y.ar la equivalencia de las prestaciones en el contrato, pues
la rescisin por lesin ha sido excluida por el Cdigo de la
teora general de las obligaciones, y no existe una exigen-
cia de adecuacin entre el precio pactado y el verdadero
valor de la cosa enajenada.
Y ciertamente es frecuentsimo encontrar sentencias en las que
en virtud del enriquecimiento sin causa se cuestiona la justicia de
los intercambios de un contrato y el modo de su cumplimiento. As,
si se pacta en un contrato de arrendamiento que las obras queden
para la propiedad al finalizar el arriendo, tal pacto no puede consi-
derarse contrario a la moral, y las obras realizadas no pueden consi-
derarse un enriquecimiento injuslo (STS 19 de octubre de 1991); el
enriquecimiento sin causa no puede servir para revisar un acuerdo
transaccional (SSTS 15 de diciembre de 1992 y de 16 de marzo de
1995 ), o unos contratos inscritos que no han sido impugnados (STS
24 de marzo de 1998), o una indemnizacin lijada en sentencia
(STS 5 de diciembre de 1992), o una nueva valoracin de la superfi-
cie efectivamente comprada (STS 20 de abril de 1993).
Tampoco se enriquece injustamente el que adquiere en virtud
de una subasta judicial un bien hipotecado, aunque el mismo no
sea del deudor ejecutado y su precio sea inferior al de mercado
(STS 19 de octubre de 1993), o el que adquiere por adjudicacin
de Magistratura de trabajo aunque se hayan realizado mejoras en
la cosa enajenada (STS 24 de febrero de 1994). Poi s, un enrique-
cimiento no es injustificado aunque el precio sea muy inlerior al
del mercado o se obtengan provechos especulativos (SSTS 22 de
marzo de 1985, 19 de abril de 1990 y 8 de j u n i o de 1995; ante la
bajada de unas acciones tras su venia por K u i n a s a , lo que alega-
damente produjo un enriquecimiento injustificado de sociedad
compradora, se afirma que el enriquecimiento en ningn modo
puede calificarse de injustificado por estar basado en un contrato
vlido y eficaz).
En el caso extremo de recompra de una partida de ganado al da
siguiente de su venta en cuarenta y cinco millones de pesetas, con
una plusvala de ms de dos millones de leselas, declara el TS que
ha de presumirse la existencia de una causa vlida y lcita, y que por
tratarse de operaciones en gran escala se excluye todo atisbo de
enriquecimiento indebido (STS 19 de diciembre de 1996). Tambin
en la STS de 8 de julio de 1995, cuando tras la particin y adjudica-
cin de los bienes en una separacin matrimonial los mismos alte-
ran sustancialmente su valor, no ha lugar una nueva particin por
ser el enriquecimiento plenamente justificado.
232 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Y no se enriquece injustamente el que adquiere en virtud de una
norma jurdica que consagra el enriquecimiento, como el rgimen
que rige la anteposicin y posposicin de la hipoteca (STS 30 de
noviembre de 1993), o el rgimen que rige la extensin a los mue-
bles de una ejecucin hipotecaria (art. 111 LH y STS 14 de octubre
de 1993), aunque el precio de adquisicin de los bienes sea muy
inferior al valor del mercado.
4.3.2. Supuestos de enriquecimiento sin causa recogidos
por la jurisprudencia
Cundo se aplica entonces el enriquecimiento injusto
por la jurisprudencia? El examen de la jurisprudencia nos
muestra que la teora del enriquecimiento injusto ha
tenido un gran sentido renovador y reformador del dere-
cho, especialmente en lo que se refiere al uso y consumo de
cosa ajena, como criterio restitutorio alternativo y distinto
del rgimen de la posesin de buena y mala fe, y tambin
como criterio indemnizatorio del trabajo y de la conviven-
cia extramatrimonial. Hemos agrupado los supuestos juris-
prudenciales de enriquecimiento sin causa en los siguien-
tes epgrafes.
4.3.2.1. Uso de cosa ajena
Nuestra jurisprudencia, en contradiccin con los princi-
pios restrictivos del derecho codificado, considera enrique-
cido injustamente a quien usa un derecho ajeno sin ttulo
vlido, singularmente en tema de arrendamientos. As el
inquilino tiene obligacin de continuar pagando la renta
mientras no se consume el desahucio (STS 1 de febrero de
1928). La ocupacin de un local de negocio mediante tras-
paso no autorizado obliga a pagar la renta aunque no exista
relacin arrendataria vlida (STS 13 de mayo de 1965),
aclarando la sentencia que la condena a la indemnizacin
se hace no como pago a la merced debida, sino como equi-
valc-ncia a los meses que usaron y disfrutaron de la cosa.
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA JJ
La misma doctrina se sienta en innumerables .sentencias poste-
riores. La STS de 21 de febrero de 1986, que explica la desproporcin
entre las prestaciones que deben devolverse en que duranlc cerca ile
quince aos han permanecido en la ocupacin del chal sin elecluar
contraprestacin. La STS de 27 de febrero de 1989 alirma que,
declarada unilateralmente la resolucin de un contrato de exclusiva
el 1 de enero de 1983, debe indemnizarse a la actora la privacin de
los inmuebles e instalaciones de su propiedad que no fueron restitui-
dos hasta el 19 de agosto del mismo ao. La STS de 7 de diciembre
de 1990 afirma que deben restituirse por enriquecimiento injusto el
tiempo en que dur la ocupacin indebida de una finca con posterio-
ridad a la resolucin del contrato de venta. Segn la STS de 31 de
marzo de 1992, se enriquece injustamente el que contina utilizando
un edificio tras la resolucin del contrato de venta del mismo. El
repuesto en la posesin de un bien en un proceso interdicta! est
obligado a pagar renta durante el perodo de su tenencia si luego es
negado en juicio plenario su derecho a poseer (STS 27 de noviembre
de 1992). En ocasiones, en este mismo contexto la jurisprudencia
ampla quizs desmesuradamente la accin. As, por ejemplo, la
reclamacin de un heredero testamentario frente al sobrino detenta-
dor de los bienes se califica de accin de enriquecimiento sin causa,
cuando se trataba propiamente de una accin de peticin de heren-
cia (STS 16 de junio de 1998), lo que hay que explicar por el sentido
no jurdico del trmino que, como hemos visto y luego repetiremos,
puede emplearse en los ms variados contextos.
4.3.2.2. El consumo de cosa ajena sin ttulo
Quien consume una cosa ajena sin ttulo est obligado
a restituir el provecho derivado del consumo. Pero, cul
es el provecho que se obtiene por un consumo de cosa
ajena? En principio, si la cosa se destruye en su consumo,
es evidente que quien la consume se ahorra un gasto el
necesario para poderlo adquirir y consumir vlidamente;
luego ste parece, en principio, el mdulo restitutorio.
La jurisprudencia presenta una gran variedad de
supuestos de consumo de cosa ajena. Don Jos Rierola,
aprovechando unas balas de algodn pertenecientes a un
tercero, se lucra injustamente en perjuicio de la compaa
ferroviaria que para extinguir la responsabilidad derivada

234 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
de un contrato de transporte tuvo que indemnizar a su titu-
lar (STS 27 de noviembre de 1925). Resuelto el contrato de
arrendamiento del muelle oeste del puerto de Gijn al mes
de celebrado y por mutuo acuerdo de las partes, se enri-
quece injustamente el arrendador al apropiarse del importe
de los tres primeros meses de la renta que el arrendatario
haba depositado de garanta (STS 19 de abril de 1931).
El principio se reitera en sentencias posteriores. Se enriquece
injustamente el Estado si al ocupar unos edificios no paga unas obras
realizadas para el Instituto Nutico del Mediterrneo (STS 9 de abril
de 1949); se enriquece injustamente quien consume 92.000 kilogra-
mos de nitrato de cal que fueron expropiados sin indemnizacin
durante la guerra civil espaola (STS 1 de mayo de 1950); se enriquece
injustamente en una intrusin minera quien aprovecha materiales de
una concesin ajena (SSTS 12 abril de 1955 y 5 de mayo de 1966); se
enriquece injustamente quien destina unos londos que le fueron con-
fiados para un negocio en cubrir gastos urgentes de una sociedad pro-
pia (STS 22 de diciembre de 1962); se enriquece injustamente quien
recibe unas acciones a travs de una venta simulada para obtener la
mayora de votos en la explotacin Minas del Oeste, S.A. y luego
dispone de las mismas (STS 13 de mayo de 1967). Similar es el
supuesto de enajenacin de cosa ajena a un tercero que resulta prote-
gido por la publicidad hipotecaria (STS de 3 de julio de 1981), o la per-
cepcin de rentas en cuanta superior a las procedentes segn el con-
trato (STS de 17 de julio de 1995), o el que recibe cantidades en virtud
de una sentencia de la Magistratura de Trabajo que luego es revocada
por el Supremo (STS 13 de noviembre de 1996).
La misma doctrina se aplica en la jurisprudencia interpretadora
del artculo 361 CC en la accesin invertida: la indemnizacin
reparadora ha de buscar equilibrio entre la posible codicia del
dueo del terreno que pretende lucrarse con la revalori/.acin de los
terrenos por encima de la inflacin, retrasando su reclamacin, y el
injusto enriquecimiento del constructor que viene poseyendo desde
un principio el terreno, privando del mismo a su dueo (SSTS 29 de
abril de 1986, 19 de abril de 1988 y 8 de noviembre de 1989).
4.3.2.3. El empleo sin ttulo de una actividad profesional
Es ste quiz uno de los supuestos que se presta a una
mayor riqueza de matices y a una ms amplia discusin.
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 235
Podemos afirmar que, con carcter general, la jurispru-
dencia establece que toda prestacin de servicios, excepto
que sea debida por cortesa u oficio de piedad, debe ser
retribuida, y que el fundamento de dicha retribucin es el
enriquecimiento sin causa.
Los ejemplos son numerosos. Realizado un proyecto de urbaniza-
cin de una finca rstica por virtud de un contrato celebrado entre
un arquitecto y los hijos del propietario, se opone ste alegando la
lalta de consentimiento; el Tribunal Supremo admite la reclamacin
del Colegio de Arquitectos fundndose en el enriquecimiento sin
causa (STS 8 de abril de 1976); por la misma razn admite la recla-
macin de honorarios profesionales en las variaciones al proyecto
inicial para la construccin de un cine teatro a un ayuntamiento
(STS de 21 de abril de 1976 Sala 4.il, y con posterioridad muchas
otras de la Sala 4.a que no comentar aqu). El arquitecto que profe-
sionalmente medi en la compra de unos terrenos tiene derecho a la
retribucin propia del comisionista que la sentencia cifra en un 3 por
100 (STS 30 de abril de 1998). La STCT de 26 de abril de 1984 admite
la reclamacin por enriquecimiento injusto de unos extranjeros que
trabajaron en Espaa careciendo de contrato de trabajo; y en igual
sentido la STSJ Navarra Sala Social de 21 de junio de 1990.
Especialmente interesante es la STS de 6 de octubre de 1990: en la
liquidacin de una sociedad irregular debe incluirse como gasto
computable, a efectos de fijar el saldo, unos honorarios (sueldo, sala-
rio) a favor del socio que asumi con carcter exclusivo la direccin
y administracin del negocio por retirada unilateral e intempestiva
del otro socio al deteriorarse las relaciones entre ambos.
La valoracin no es indiscriminada: en la STS de 9 de diciembre
de 1983, cuando tras el encargo de un proyecto hoja de encargo
en blanco, el mismo se hace imposible sin culpa del comitente al
negar el ayuntamiento licencia, no ha lugar al pago de los servicios
al amparo de las ideas que han inspirado el enriquecimiento
injusto. El examen atento de este supuesto muestra que la denega-
cin de la licencia fue anterior a los estudios en detalle, y el arqui-
tecto debi haber conocido dicha denegacin. Y del mismo modo la
STS de 6 de mayo de 1994, en un contrato de sociedad para la e\pl<
tacin de un bar en el que un socio aporta el local y otro el I raba je
afirma que el socio industrial no puede pretender cobrar, adi'iius
los beneficios, la valoracin de su trabajo personal. La STS dr < ( ) i
abril de 1998 antes citada afirma que un arquitecto que no n - . i l i / . i l . i
obra no puede pretender que se le indemnice por cnriqnc i i i i n - n i "
injusto la cuanta que hubiese cobrado de efectuar el p i u s n h > \i

236 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
direccin, e igualmente la STS de 18 de noviembre de 1997 afirma
que las gestiones que el actor efecta en su propio provecho para la
eventual edificacin de unos solares, despus del trmino del con-
trato al efecto, no tienen por qu ser indemnizados porque no se ha
derivado ningn provecho para los demandados.
. produce el enriquecimiento injusto. Estos casos los encon-
La jurisprudencia sobre enriquecimiento injusto parece
poner de manifiesto que el aprovechamiento de un trabajo
profesional ajeno puede compensarse segn dos mdulos
distintos: el del provecho recibido y el del pago de los servi-
cios; el uso de uno u otro depende del contexto social en
que se produzca el enriquecimiento, pero con preferencia
se utiliza el mdulo del pago de los servicios.
PASQUAU LIAO analiza tambin la valoracin del trabajo por la
jurisprudencia en la liquidacin de las sociedades irregulares (SS 7 de
octubre de 1965 y 10 de noviembre de 1978). Resulta especialmente
interesante esta ltima sentencia, pues la jurisprudencia no utiliza
como mdulo restitutorio del trabajo irregular el ahorro de gastos,
sino la liquidacin de la sociedad irregular como participacin en el
capital social. As, pues, la indemnizacin del trabajador iiregular se
puede valorar bien como un contrato de hecho ahorro de gastos o
bien como una sociedad irregular. En el primer caso la restitucin
alcan/a lo que se le hubiese debido pagar si hubiese habido un con-
trato vlido; en el segundo caso lo que habra tenido derecho a partici-
par si hubiese mediado un contrato de sociedad. La aplicacin de un
mdulo u otro est en funcin del modelo social significativo de
prestacin de trabajo, aunque el principio general parece ser que el
trabajo se recupera mediante las normas del enriquecimiento injusto.
Terminar mencionando brevemente en este contexto que la juris-
prudencia utiliz tambin la teora del enriquecimiento injusto para
fundamentar la indemnizacin por clientela en la extincin de los
contratos de comisin y de agencia (as SSTS 22 de marzo de 1988 y
20 de octubre de 1996), principios que han tenido luego un desarrollo
legislativo en la Ley de Contrato de Agencia 12/1992, de 27 de mayo.
4.3.2.4. Enriquecimiento e incorporacin de provechos
a una cosa inmueble
Aplica tambin la jurisprudencia la teora del enrique-
cimiento injusto a aquellos en que, por una circunstancia
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 237
de hecho, el ordenamiento jurdico reconoce validez a una
atribucin patrimonial, pero al no estar basada esta atri-
bucin en una relacin negocial entre enriquecido y
empobrecido, ni en un principio de justicia que se mani-
fieste previamente en una obligacin legal de entrega, se
tramos cuando el enriquecimiento consiste en un bien que
se ha convertido en parte integrante de otro de manera
que no pueda separarse de l sin quebranto de la materia o
deterioro del objeto. Al no poderse recuperar la ventaja en
s misma, se impone la restitucin del valor del objeto
adquirido, es decir, una accin personal equilibradora del
enriquecimiento injusto. Existen supuestos legales previs-
tos en normas jurdicas positivas (cfr. arts. 353, 366, 368,
375 y 383 CC, etc.), pero nos interesa el examen detenido
de los casos contemplados por nuestra jurisprudencia por
cuanto parece que nos encontramos ante una ampliacin
de la medida restitutoria en virtud de la aplicacin de cri-
terio del ahorro de gastos. Es ms, parece evidente que la
aplicacin del principio que prohibe el enriquecimiento
injustificado tiene como razn la elusin de las normas
restitutorias previstas para la accesin, especificacin o en
el rgimen de los artculos 453 y 454.
La sentencia de 27 de marzo de 1958 contempla el siguiente
supuesto: el demandado, para preparar el matrimonio de su hija
con el actor, consinti expresamente en que ste hiciera las obras
necesarias de adaptacin en la casa que, propiedad de su esposa,
iban a habitar; al romperse las relaciones de los novios, desapareci
la razn de ser de dichas obras, originndose un enriquecimiento
injusto. De la sentencia resulta especialmente destacable que no se
restituye en funcin del incremento patrimonial que recibe el acci-
picus se indemnizaran en este caso los gastos de acuerdo con los
arts. 453 y 454 y slo se restituiran los gastos necesarios, sino
que, aunque esto no aparece muy claro en la sentencia, parece que
se le indemnizaran los gastos realizados (ahorro de gastos). En
idntico sentido puede citarse la STS de 12 de noviembre de 1958:
consumado un juicio de desahucio, fue condenado el arrendatario a
desalojar en el trmino de veinte das la huerta y construcciones aje-
nas objeto del arrendamiento. El arrendatario con conocimiento y
aceptacin del arrendador haba previamente modificado el des-

238 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
tino de la finca, transformando la misma en un jardn e iniciando en
gran escala el negocio de venta de flores; en el momento del desahu-
cio reclama el valor de las plantas existentes valoradas en 143.273
pesetas, derecho que reconoce la sentencia. Esta sentencia es espe-
cialmente ilustrativa; en efecto, si lo que se trata de indemni/.ar es el
enriquecimiento efectivo del propietario, habr que calibrar en qu
medida est en condiciones de aprovechar la industria de venta de
flores instalada, y en qu medida est dispuesto a ello; si lo que se va
a calibrar es el enriquecimiento material, habr que calificar en qu
medida la industria es un gasto necesario y, por tanto, indemni/.ar
de acuerdo con los criterios legales (arts. 453 y 454 CC). La senten-
cia, sin embargo, desconoce ambas partidas e indemniza de acuerdo
con el ahorro de gastos, es decir, lo que le hubiese costado efectiva-
mente adquirir las flores, o, mejor dicho, en este caso aun cuando
esto no se infiere muy claro en la sentencia, el lucro que significa
la empresa de flores. Desde luego, no se hace mencin de la opcin
del artculo 361.
El marco de reclamaciones por mejoras en bienes ajenos des-
borda ampliamente el marco de las relaciones familiares o de corte-
sa. En las obras y mejoras en bienes pblicos y a la Administracin
pblica se desarrolla por la jurisprudencia contenciosa una impor-
tante doctrina sobre el deber de restitucin que est fundado en el
enriquecimiento injusto. En el rgimen patrimonial civil, en ocasio-
nes, la restitucin por enriquecimiento injusto conduce a aplicar un
rgimen contractual de hecho. Un caso caracterstico es la STS de
25 de junio de 1974: una empresa ejecuta la estructura metlica y
suministro de hierro, que corresponda a otra; toda la estructura
metlica y suministro ha quedado formando parte del edificio pro-
piedad de la actora y procede su condena al pago de las cantidades
reclamadas como si hubiese habido contrato. Significa una
cierta crisis del personalismo y consensualismo en las relaciones
contractuales, pues la sentencia afirma que la sociedad enriquecida
se convierte automticamente en deudora. Del mismo modo, en la
STS de 8 de abril de 1976, en la que el actor realiza, a peticin de los
hijos del propietario, la urbanizacin y acondicionamiento de unos
terrenos rurales en Fuenterraba; el Tribunal Supremo impone la
restitucin no aplicando el rgimen de los artculos 361 453 CC, realizadas en bienes ajenos no es indiscriminado. La STS de 27 de
sino en funcin del enriquecimiento injusto como si hubiera habido
contrato relacin contractual de hecho, llegando incluso a afir-
mar el carcter solidario de la deuda. En la STS de 5 de abril de
1980 obliga a restituir el valor de las obras realizadas fuera de pro-
yecto, presumiendo el consentimiento ante la falta de oposicin de
los demandados; y en la STS de 1 de diciembre de 1980, tras la cons-
Iruccin por uno de los socios de un edificio en un terreno social,
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 239
atribuye la obra al constructor y no a los dueos del suelo, pues
cuando a consecuencia de fenmenos econmicos ajenos a la volun-
tad de los particulares el valor de la cosa sufre un desproporcionado
aumento, no es lgico que participen en el enriquecimiento perso-
nas que no contribuyeron a la creacin del valor.
Se plantea el problema de cul ha de ser la cuanta objeto de
indemnizacin. En muchos casos, como vemos, de obras realizadas
en bienes ajenos, la restitucin se refiere a los gastos. As, adems de
las sentencias citadas anteriormente, podemos mencionar, entre las
ms recientes, la STS de 12 de junio de 1993, que declara que el pre-
carista que arregla una vivienda para su uso (rejas, electricidad, agua)
tiene derecho a ser indemnizado de los gastos realizados pues se
incrementa el valor del edificio, y la STS de 5 de abril de 1994, en el
caso de mejora de un bien inmueble en copropiedad por uno de los
condueos, afirma que slo I ene derecho a la restitucin del gasto
efectuado. La STS ce 23 de julio de 1996 afirma que tras resolucin
por impago de la venta de una parcela, si' deben indemnizar los gas-
tos debidos a terceros para construir unos chals en la citada parcela.
En otros casos parece que la Indemnizacin se refiere al valor
recibido y no al gasto electuado. l,;i STS de 9 de mayo de 1994
obliga a indemnizar el valor de un pabelln deportivo en virtud de
un contrato que luego resulta resuello sin culpa del constructor, y la
STS de 13 de octubre de 199.5 obliga a indemnizar las mejoras en un
piso cuya venta se resolvi, segn el beneficio que las mismas apor-
taron al adquirente, que la scnlcncia cuantilica en equidad, pero
teniendo en cuenta decisivamente la posierior venta del inmueble
con una importante plusvala debida a las obras realizadas. La STS
de 29 de julio de 1989 obliga a pagar el precio de unas obras defec-
tuosas que, sin embargo, resultaron tle utilidad para el que las reci-
bi. La cuestin se plantea tambin en la STS de 30 de julio de 1996,
que obliga a indemnizar unas pistas de lenis pagadas por un parti-
cular en terreno municipal, con conocimiento y aprobacin del
ayuntamiento, no por la cantidad invertida o el valor actual, sino
por el valor inicial de las pistas, revalorizado con la depreciacin de
moneda.
Sin embargo, parece que el derecho a ser indemnizado por obras
octubre de 1997, que luego tambin comentamos al hablar de los
enriquecimientos indirectos, contempla el supuesto de edificacin
en solar ajeno de un restaurante y sala de fiestas que luego son cedi-
dos en arrendamiento a los constructores en pago de la obra; extin-
guido el contrato de arrendamiento por subarriendo inconsentido,
reclama el constructor arrendatario por enriquecimiento injusto el

240 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
valor de las obras, pretensin denegada en la sentencia, pues el
desahucio fue debido a actos propios del arrendatario, y que por los
aproximadamente treinta aos de duracin de la relacin contrac-
tual no cabe estimar que la revalorizacin producida en el inmue-
ble haya supuesto un incremento patrimonial del arrendador. Tam-
bin la STS de 25 de septiembre de 1997 declara que unas obras
realizadas por tercero que no son de utilidad para la finca no deben
ser indemnizadas.
4.3.2.5. El principio nadie puede cobrar dos veces
por la misma prestacin
Resulta muy clarificador el referirse al principio nadie
puede cobrar dos veces por la misma contraprestacin. El
juego de la reciprocidad de las prestaciones en el derecho
contractual implica que a cada prestacin corresponde la
equivalencia formal de una contraprestacin, y que, por lo
tanto, por la misma prestacin no se pueda recibir dos con-
traprestaciones. El principio puede actuar como accin
para reclamar lo pagado por segunda ve/., pero, como vere-
mos, puede actuar tambin como excepcin para eludir un
segundo pago o un pago excesivo.
Resulta, en realidad, y como ya hemos explicado, un supuesto en
que la causa, entendida como contrapartida, resulta muy clarifica-
dora en la explicacin de la funcionalidad de la accin de enriqueci-
miento injusto. Diversos ejemplos aclaran la postura. La STS de 28
de mayo de 1888 examina el contrato de arrendamiento del Teatro
Apolo, de Madrid, celebrado el 1 de septiembre de 1882; en el mismo
se pact el pago adelantado de 75.000 ptas. por ao y el desahucio en
caso de impago sin indemnizacin de ningn tipo: el arrendatario
realiz nueve pagos parciales a cuenta de los alquileres, pero al no
completar a principio de ao el pago total de arrendamiento, fue
demandado de desahucio. Consumado ste, reclama el arrendatario,
pues se enriquece el arrendador dos veces, con el disfrute del teatro y
el pago anticipado del precio; que es especialmente maniliesto si
efectivamente lo arrienda de nuevo, pues entonces cobra dos rentas
por la misma cosa. Este caso, es muy similar al que dio origen a la
STS de 29 de abril de 1931: resuelto el contrato de arrendamiento del
muelle oeste de Gijn al mes de celebrado, constituye un enriqueci-
miento torticero apropiarse de los tres primeros meses que el arren-
EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 241
datario haba aportado como garanta, doctrina desde luego muy dis-
cutible porque puede interpretarse el precio adelantado como estipu-
lacin penal. Nadie puede, tampoco, adems de cobrar el precio de la
indemnizacin por la ruina de una casa, lucrarse con los despojos de
la misma (STS 24 de marzo de 1952).
El principio se toma en cuenta especialmente en las indemniza-
ciones de daos; ejercitada la accin indemnizaloria por la ruina de
un edificio, al haberse empotrado en l un camin, han de sus-
traerse los beneficios obtenidos por la venta del solar pues lucrarse
dos veces constituira un enriquecimiento injusto (STS 15 de
diciembre de 1981), o en base al mismo principio deben descontarse
de una indemnizacin por extincin de un contrato las cantidades
ya pagadas por despido (STS 14 de julio de 1994).
El principio se utiliza con especial frecuencia por el Tribunal
Supremo en el rgimen jurdico del seguro. La STS de 13 de abril de
1983 declara que para que no haya un enriquecimiento injusto, debe
devolverse la cantidad cobrada de la compaa aseguradora por
extravo de una mercanca, cuando ya se haba cobrado de la ase-
guradora del vendedor; con la misma doctrina, la STS de 7 de octu-
bre de 1986 afirma que el seguro no puede ser objeto de enriqueci-
miento i n j u s t o para el asegurado recibiendo percepciones
indemnizatorias duplicadas. No se puede lucrar dos veces con la
cuanta de la indemnizacin recibida de una compaa aseguradora,
y por la condena del autor de un delito (STS 4 de noviembre de
1986). Del mismo modo, la STS de 3 de diciembre de 1994 establece
que deben deducirse de las indemnizaciones debidas por un seguro
de daos las cantidades ya abonadas por el 1NEM, por la misma
causa, por mano de obra en los trabajos de desescombro y limpieza.
En especial en sede de indemnizaciones en virtud de una relacin
previa de aseguramiento se afirma que el contrato de seguro no
puede ser fuente de enriquecimiento para el asegurado indemnizn-
dole por encima del dao sufrido (SSTS 13 de diciembre de 1992 y 8
de noviembre de 1993). Principio limitador de la indemnizacin que
se liga al artculo 26.1 de la Ley 50/1980 (SSTS 7 de octubre de 1986,
1 de diciembre de 1989 y 30 de noviembre de 1990).
Resultan especialmente ilustrativas dos sentencias: la de 16 de
diciembre de 1959 y 7 de junio de 1962. En la primera, habindose
formado una sociedad annima por diversas personas, asumieron
stas la totalidad de las acciones, a la vez que se comprometan a
aportar el trabajo; al retirarse algn tiempo despus de la sociedad
uno de los socios, quiso recibir el importe de los servicios prestados,
siendo denegada su pretensin, pues declara la sentencia: al sepa-
rarse de la sociedad y recibir el importe de su aportacin, con la
242 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
consiguiente supervaloracin (el incremento de valor de las accio-
nes), cobro o participo del enriquecimiento social. En la STS de 7
de junio de 1962 se contempla el siguiente supuesto: existiendo un
contrato de fletamiento por 100.000 ptas. para transportar naranjas
desde el puerto de Ganda y no aportadas stas en la forma prevista,
se resuelve el contrato condenando la Audiencia Territorial al con-
tratante que incumpli el pago de 100.000 ptas.; el mismo, sin
embargo, alega en casacin que aunque el barco ru Retado en su
totalidad, se cargaron mercancas de un tercero cuyo porte cobr el
fletante, con lo cual esta cantidad se percibe dos veces, en perjuicio
del recurrente; argumento que recoge la sentencia. Del mismo
modo, la STS de 5 de diciembre de 1996, en el caso de un subcon-
tratista de una obra pblica que fue contratado para efectuar de
nuevo una obra pblica defectuosamente desarrollada, alega que
no puede aprovecharse de lo realizado por el contratista original,
sin compensarlo adecuadamente.
4.3.2.6. El enriquecimiento sin causa, la reciprocidad
y la imposibilidad sobrevenida
en las obligaciones recprocas
La STS de 9 de diciembre de 1983 ponente: SANTOS
BRIZ resuelve obiter dicta un tema que ha preocupado
durante algn tiempo a doctrina y jurisprudencia: si la
prestacin que incumbe a una parte derivada de un con-
trato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuen-
cia de una circunstancia de la que no ha de responder ni
ella ni la otra parte, pierde la pretensin de contrapresta-
cin, debindose restituir las prestaciones ya realizadas.
Esta consecuencia no se deriva directamente del artculo
1.124 CC, sino que segn la sentencia se funda en la
equidad contractual y en el principio que prohibe el enri-
quecimiento injusto. En el mismo sentido se pronuncia la
STS de 23 de diciembre de 1988. La imposibilidad sobre-
venida del cumplimiento de la obligacin contrada no
imputable al obligado (falta de autorizacin administra-
tiva para el ejercicio de la actividad) obliga a la restitucin
de las cantidades desembolsadas, no slo por aplicacin
del artculo 1.124 CC, sino tambin por exigencias de la
buena fe en el ejercicio de los derechos, prohibicin de
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 243
abuso (art. 7 CC) y prohibicin de enriquecimiento injusto
o sin causa. Obiter dicta se establece tambin el efecto
resolutorio de la imposibilidad sobrevenida en las obliga-
ciones bilaterales en las SSTS de 13 de febrero de 1987 y 18
y 12 de marzo de 1990.
Sin embargo, el TS no suele aplicar la teora del enriquecimiento
sin causa a los supuestos de alteracin de la base del negocio o alte-
racin de las circunstancias entre la celebracin y ejecucin de un
contrato. As la STS de 31 de diciembre de 1992 declara que la
modificacin de las condiciones de edificabilidad de una parcela no
da derecho a la resolucin del contrato de opcin, ni produce el
enriquecimiento de una de las parles, y la STS de 14 de diciembre
de 1993 se niega a aplicar la teora del enriquecimiento sin causa a
una imposibilidad sobrevenida por falla de licencia judicial de obras
tras la compra de un edificio, alegando que no era imprevisible.
4.3.2.7. Enriquecimiento injusto y compensacin
por la convivencia no matrimonial
El tema se plantea en la STS de I I de diciembre de
1992. En dicha sentencia, tras negar que la convivencia no
matrimonial d derecho a participar en las ganancias del
otro cnyuge (se estimaban en 50.000.000 de ptas.), negan-
do la existencia de una sociedad de gananciales fuera del
matrimonio, condena a indemnizar a la compaera sobre la
base del enriquecimiento sin causa por 14.000.000 de pese-
tas por el trabajo en el hogar y el cuidado de las relaciones
sociales del demandado. Pero sentencias posteriores pare-
cen haber sido ms restrictivas, estableciendo claramente
que no es posible aplicar a las uniones de hecho el rgimen
de la sociedad legal de gananciales; as, SSTS de 20 de octu-
bre de 1994 y 24 de noviembre de 1994.
Ni siquiera la indemnizacin a tanto alzado parece claramente
consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La STS de 4
de marzo de 1997 se niega a indemnizar por enriquecimienlo
injusto a la mujer que, tras una convivencia de hecho de ocho aos,
reclama la retribucin de su trabajo al hogar, en una demanda cuv<>
fundamento era pretender aplicar a una relacin de hecho prinri
144 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA
|)ios liquidatorios de la sociedad de gananciales. Declara la senten-
cia ser una cuestin nueva, afirmando tambin que en la conviven-
cia inore uxorio pueden existir no slo empobrecimientos, sino tam-
bin enriquecimientos y que no puede calificarse la convivencia
desde un punto de vista estrictamente econmico; y tal como seala
la sentencia antes citada de 24 de noviembre de 1994, habr supues-
tos en que... cuando se acredite el incremento patrimonial de uno
por el esfuerzo de otro, que se busque el equilibrio por el enriqueci-
miento injusto..., pero ello con prueba efectiva del incremento patri-
monial que no se deriva, per se, de la propia convivencia.
4.4. LA SUBSJDIAR1EDAD DE LA ACCIN DE ENRIQUECIMIENTO
SIN CAUSA
Fue una afirmacin corriente en la jurisprudencia que
por estar fundado el enriquecimiento injusto en un prin-
cipio general de derecho su aplicacin debera ser subsi-
diaria. Sin embargo, a partir de la sentencia de 12 de abril
de 1955, la jurisprudencia afirma reiteradamente que no
se funda en un hecho ilcito y que no es una accin subsi-
diaria.
El problema que se plantea en la sentencia es el de una intrusin
minera de unos concesionarios en la concesin de otros, pero en los
que haba prescrito la accin de responsabilidad extracontractual; la
sentencia declara la independencia de la accin aquiliana y la
accin de enriquecimiento, y que la accin de enriquecimiento no
acta de modo subsidiario.
La jurisprudencia ms reciente afirma reiteradamente que no se
trata de una accin subsidiaria, sino que es compatible con otras
acciones, singularmente con la accin de indemnizacin de daos y
perjuicios (SSTS de 10 y 20 de mayo de 1993, 8 de junio de 1995 y 5
de mayo de 1997). Aunque hay tambin alguna sentencia discre-
pante, como la STS de 12 de junio de 1994, ms por razones de con-
veniencia de la argumentacin que de firmeza doctrinal, pues se tra-
taba de discutir una cuestin ajena al enriquecimiento sin causa, y
relativa a los efectos del pago por el banco de un cheque cuando el
librador haba retirado previamente los fondos de la cuenta contra
la que se libr el cheque, y que representaba el pago parcial por ade-
kmkido de una operacin luego resuelta por incumplimiento del
vendedor. La sentencia estima que el librador del cheque no se enri-
4. EL E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA 245
quece, y que el banco ha perjudicado la accin cambiara por no
ejercitarla en el plazo legal. Por su parte, tambin sostiene la subsi-
diariedad de la accin la STS de 14 de diciembre de 1994, que esta-
blece la preferencia de una accin ex contractu al enriquecimiento
injusto: los contratistas reclaman el precio que les es debido por
unas obras encargadas por el titular de un negocio frente a los pro-
pietarios del terreno en que ste estaba asentado, accin justamente
desestimada, pero en la que no era necesario alegar la subsidiarie-
dad, pues la desestimacin poda fundarse en la condicin de estos
de terceros, el rgimen general de los enriquecimientos indirectos o
diciendo simplemente que no se haba acreditado el beneficio.
4.5. LOS ENRIQUECIMIENTOS I N D I R E C T O S
Objeto de un interesante debate doctrinal, normal-
mente se definen como enriquecimientos indirectos aque-
llos que se obtienen a travs de un tercer patrimonio, y el
ejemplo paradigmtico es el de las obras encargadas por
un arrendatario que quedan impagadas extinguido el con-
trato de arrendamiento, y que benefician a la propiedad.
La doctrina en general rechaza en este caso la proponibili-
dad de la accin por entender que dicha accin directa no
est reconocida en las leyes; que la liquidacin de la situa-
cin posesoria por mejoras en la cosa arrendada est pre-
vista en el rgimen legal correspondiente en la extincin
del arrendamiento y entre arrendador y arrendatario; que
las obras realizadas en la cosa arrendada deben pagarse de
acuerdo con el rgimen del contrato de obra realizado
entre el arrendador y el tercero, y que la accin directa as
considerada es excepcional en el rgimen del concurso, y
puede perjudicar a los dems acreedores del propietario;
ello adems es excepcional en el rgimen ordinario de exi-
gencia de voluntad en los contratos e imponen al dueo del
suelo el pago de unas obras que igual ni siquiera quiera.
Tal es tambin la postura mayoritaria del Tribunal Supremo (SS
20 de septiembre de 1989 y 16 de octubre de 1990). Un suploslo
especialmente interesante es el contemplado por la STS de 22 de
octubre de 1991: en un contrato mercantil de comisin de i r a n s
porte, el porteador contratado, Batchilleria, S. A., subcorilrala los
246 C A P . IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
portes con una naviera, pero una vez realizados stos Batchilleria,
S. A., cae en suspensin de pagos, por lo que el subcontratista
intenta cobrar del comitente, pretensin denegada por la sentencia,
que considera que se trata de una subcomisin sin autorizacin
(art. 261 C de C), y porque se pretende una accin subrogatoria sin
estar tipificada, y sin cumplir los requisitos del artculo 1.111 CC.
E idntica doctrina parece establecerse en la STS de 14 de diciem-
bre de 1994: deniega la pretensin de pago del precio de unas obras
encargadas por la arrendataria y reclamadas a los propietarios tras
el desahucio, pero porque no puede establecerse el empobreci-
miento de la actora mientras no se demuestre infructuosa la con-
dena de la arrendataria y su avalista. La STS de 27 de octubre de
1997 contempla el supuesto de edificacin en solar ajeno de un res-
taurante y sala de fiestas que luego son cedidos en arrendamiento a
los constructores en pago de la obra; extinguido el contrato de
arrendamiento por subarriendo inconsentido, reclama el construc-
tor arrendatario por enriquecimiento injusto el valor de las obras,
pretensin denegada en la sentencia, pues el desahucio fue debido
a actos propios del arrendatario, y que por los aproximadamente
treinta aos de duracin de la relacin contractual no cabe esti- matrimonio codemandado, contrat la construccin de una nave
mar que la revalorizacin producida en el inmueble haya supuesto
un incremento patrimonial del arrendador. Del mismo modo, la
STS de 25 de septiembre de 1997 declara que unas obras realizadas
por tercero que no son de utilidad para la finca no deben ser
indemnizadas, calificando adems como de mala fe la posesin del
tercero por realizar obras extraordinarias incompatibles con la
explotacin de la finca.
Sin embargo, otras sentencias de enriquecimientos por obras
realizadas por terceros admiten enriquecimientos indirectos como
la antes comentada STS de 23 de julio de 1996. En estas sentencias
el enriquecimiento aparece siempre referido al aprovechamiento
efectivo recibido por el accipiens y no compensa el gasto efectivo
realizado. As, STS de 25 de junio de 1974: una empresa ejecuta la
estructura metlica y suministro de hierro, que corresponda a otra;
toda la estructura metlica y suministro ha quedado formando
parte del edificio propiedad de la actora y procede su condena al
pago de las cantidades reclamadas. Un supuesto singular es el de la
STS de 15 de noviembre de 1990: adquirida una nca en pblica
subasta, la sentencia estima que el adjudicatario se enriquece injus-
tamente con el valor del chal construido en la misma, que no fue
descrito ni tasado en el procedimiento de ejecucin. Y similar es el
supuesto de la STS de 4 de junio de 1993: se enriquece injustamente
el adquirente en pblica subasta de un chal si en la tasacin judi-
cial no se valor el edificio. La STS de 5 de diciembre de 1996, en el
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 247
caso de un subcontratista de una obra pblica que fue contratado
para rehacer una obra pblica defectuosa, alega que no puede
aprovecharse de lo realizado por el contratista original, sin com-
pensarlo adecuadamente, admitindose de hecho un enriqueci-
miento indirecto.
La STS de 31 de octubre de 1994 puede clasificarse entre las que
aciertan en el fallo, aunque con un razonamiento muy discutible:
sostiene que se enriquece injustamente el fiador de un prstamo que
fue cancelado por el deudor mediante entrega de unos pagars del
Tesoro que eran propiedad de un tercero, y aunque la solucin de
fondo parece justa, su desarrollo jurdico es, a mi juicio, inade-
cuado, porque no se trata de un enriquecimiento injusto, sino de un
pago ineficaz que, por ello, no extingue la deuda; quizs pudo
decirse que continuaba vigente la relacin de fianza por no ser
dicho pago, por quien fue condenado criminalmente por apropia-
cin indebida, un pago vlido. Las vacilaciones jurisprudenciales
pueden de nuevo confrontarse en la STS de 14 de febrero de 1998:
don Francisco, titular de la explotacin de un hotel en el solar del
aneja a dicha explotacin el 1 de noviembre de 1982. Con posteriori-
dad (1983) celebra un contrato con el matrimonio titular del solar,
calificado por la sentencia ce arrendamiento ad miliorandum, por el
cual se establece que no pagar renta a cambio de la nave citada
revirtiendo la plena propiedad ce lo edificado a los propietarios del
solar en 1995. Al quedar una deuda pendiente a los constructores de
la nave de ms de trece millones de pesetas y ser declarado insol-
vente don Francisco, se reclama a los propietarios del solar por enri-
quecimiento injusto. La Audiencia consider que por ser posterior
el contrato de arrendamiento al encargo de la obra, el mismo no era
oponible al constructor y admiti la demanda, criterio revocado por
el TS por considerar que el dueo del terreno no haba encargado
las obras y que no exista un autntico enriquecimiento injusto de
los propietarios del solar, que so haban limitado a exigir el cumpli-
miento de los trminos del contrato ce arrendamiento.
En todo caso, la conclusin parece ser que la jurisprudencia no
sienta un criterio unvoco, aunque la tendencia general sea clara-
mente restrictiva. La clave de la dualidad de criterios de la jurispru-
dencia parece estar en el anlisis patrimonial de la relacin de
hecho. Si se acredita el beneficio electivo de la propiedad, se admite
la accin aunque el camino sea indirecto (a travs de obras encarga-
das por el arrendatario, usufructuario, supuesto, por ejemplo, muy
evidente en la STS de 23 de julio de 1996), pues al fin y al cabo el
titular de la propiedad pudo haberse opuesto a las obras, y no es
248 CAP. IX.CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
le lo que conserve un lucro a cosa del que las realiz. Tambin en
la reciente STS de 4 de mayo de 1998 se reconoce la accin directa
de un suministrador de materiales, a pesar de no tener relacin con-
tractual con el recurrente por probarse que el material se haba
incorporado a la obra del mismo, lo que se considera provisin de
fondos a efectos de justificacin de la causa de la aceptacin de
unas letras perjudicadas cuyo importe se reclama en una accin
ordinaria. Creo que se puede afirmar que en el marco del contrato
de obra y suministro de materiales, donde se materializan con ms
frecuencia los enriquecimientos indirectos, la jurisprudencia tiende
a valorar la justicia de las prestaciones recprocas y de las aportacio-
nes respectivas, y que en ocasiones, aunque quizs slo excepcional-
mente, reconoce sobre la base del enriquecimiento injusto una
accin directa fuera del estricto marco del artculo 1.597 CC, todo
ello sobre la base de principios de justicia evidente.
CAPITULO X
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1. Concepto
_
El Cdigo civil fundamenta la responsabilidad civil en
el concepto de culpa. Quien sufre un dao tiene derecho a
ser indemnizado cuando dicho dao ha sido causado en
virtud de culpa o negligencia (art. 1.902 CC). Este princi-
pio se completa con la imposicin de un especial deber de
vigilancia por padres, tutores y titulares de centros do-
centes de menores e incapacitados encomendados a su
cuidado, lo que implica una responsabilidad in vigilando
(art. 1.903 CC), con el deber de indemnizar los daos cau-
sados por los dependientes, lo que implica una responsa-
bilidad in eligendo (art. 1.903 CC), y el deber de vigilancia
y cuidado de animales (art. 1.905 CC), y con el deber de
vigilancia y reparacin de edificios e instalaciones indus-
triales (arts. 1.907 y 1.908 CC).
El sistema del Cdigo civil ha sido profundamente
modificado por la incidencia de una legislacin especial,
extraordinariamente compleja, desarrollada en el contexto
de la revolucin industrial, que impone para supuestos
particulares sistemas diversos de responsabilidad que no
est fundada exclusivamente en la culpa, sino tambin en
el riesgo y provecho de una actividad, y en el deber de ase-
guramiento de los daos previsibles. La responsabilidad
llamada objetiva, de indemnizacin tasada, previo asegu-
ramiento del riesgo.
El primer sistema de aseguramiento obligatorio del
riesgo y de garanta de indemnizacin del dao se produce
en la legislacin europea de finales del siglo xix sobre acci-
dentes de trabajo. Dicha legislacin responde al principio
de que parece injusto que el trabajador deba sufrir el dao
del accidente de trabajo cuando el empresario se lucra con
la actividad empresarial, pero dado que la indemnizacin
2 SO CAP. X.LA RESPONSABILIDAD CIVIL
de un accidente por el empresario podra arruinarle, se
asume la responsabilidad social en la indemnizacin de
los daos debidos a accidentes laborales, previo asegura-
miento obligatorio por el empresario de los trabajadores.
Dicha legislacin ser la raz de todo el sistema moderno
de la seguridad social de los trabajadores. Pero no slo el
provecho, tambin el riesgo en s mismo de un dao previ-
sible impone el aseguramiento obligatorio y sistemas de
responsabilidad objetiva e indemnizacin tasada en la
legislacin sobre circulacin de vehculos de motor, que se
constituye en la principal causa de accidentes a las perso-
nas y de daos materiales en una sociedad moderna, esta-
blecindose principios de aseguramiento obligatorio y
tasacin objetiva de los daos, principios que se recogen
tambin en otras legislaciones especiales sobre navega-
cin naval y area, transporte de personas y mercancas,
daos producidos por la energa nuclear, etc., en unos tr-
minos que, desarrollados por una legislacin especial, se
estudian ms detalladamente en otras disciplinas.
Otro mbito en el que ha variado profundamente el sis-
tema de la responsabilidad es en el de la responsabilidad
del Estado y de la Administracin pblica por los daos
causados por los funcionarios o dependientes en el ejer-
cicio de sus funciones pblicas, en el que se establece un
sistema objetivo de responsabilidad, a la vez que una res-
ponsabilidad directa del Estado. Dicha responsabilidad se
impone con rango constitucional en el artculo 106 CE, y
se encuentra desarrollada en el Ttulo X de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Adminis-
traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn. Se acepta hoy en da comnmente que dicha
indemnizacin tiene su fundamento en el principio de
legalidad y de igualdad de todos ante el Estado, y no slo
tiene un fundamento recriminatorio del funcionario
incompetente o culpable, sino resarcitorio ante la activi-
dad del Estado, como derecho a no soportar individual-
mente los perjuicios patrimoniales derivados de la actua-
cin administrativa; estableciendo tambin una clusula
I . CONCEPTO 251
de competencia exclusiva de la jurisdiccin contenciosa
en todas las demandas en las que sea parte el Estado.
Esta legislacin especial influye de manera decisiva en
una renovadora jurisprudencia civil que tom en cuenta
los retos de una sociedad tecnolgica desarrollada y a tra-
vs de un ingente nmero de sentencias modifica los prin-
cipios clsicos de la responsabilidad civil, ampliando en
muchos supuestos su funcionalidad en materia de prueba,
imputabilidad, valoracin de la culpa y del alcance de la
indemnizacin de los daos.
No es fcil resumir las lneas de esta evolucin. La propia nocin
de culpa parece evolucionar al comps de los principios sentados en
la legislacin especial: el deber de indemnizar los daos causados
no se restringe a aquellos supuestos de prueba de culpa o negligen-
cia, sino que persigue el resarcimiento de los daos sufridos por la
actividad industrial y empresarial cuando existe un provecho de la
actividad y los daos son derivados de una actividad de riesgo (as el
deber de RENFE de indemni/.ar los daos producidos por el tren en
un paso no sealizado, STS 26.9.97; o el deber de indemnizar de la
concesionaria de los daos debidos a un perro que se introduce
indebidamente en la autopista y causa un accidente, STS 5.5.98). La
previsibilidad del dao se eleva en cierta jurisprudencia a un rango
definitorio de la culpa, con exigencia de un riguroso deber de dili-
gencia en la previsin y aseguramiento de los daos en las activida-
des industriales (as STS 1.10.98), lo que se incorpora despus en la
legislacin protectora del medio ambiente o en la legislacin sobre
proteccin de los consumidores. La diligencia no se agota en el
deber de cumplir las previsiones reglamentarias, sino que implica
un deber de prevencin de todos los daos que se puedan derivar de
una actividad de riesgo (SSTS 9.2.96 y 30.1.99).
En el mbito de la responsabilidad profesional (de arquitectos,
constructores, mdicos, abogados, jueces, etc.), cuando no se puede
determinar con exactitud la causa de un dao, el agente debe probar su
propia diligencia; por ello se impone un estricto cdigo de deberes de
conducta (la lex artis), debiendo acreditar el profesional no slo el cono-
cimiento y riguroso cumplimiento de su arte, sino tambin el estricto
cumplimiento de unos deberes de orden: identificacin del autor, infor-
macin, protocolo y justificacin de su actuacin, presumindose la
culpa si no se colabora con la demanda, o si ha habido incumplimiento
de los deberes de conducta. El aseguramiento y la responsabilidad se
fundan tambin en ocasiones en los desproporcionados honorarios que
252 CAP. X.LA RESPONSABILIDAD CIVIL
se devengan. En ciertos mbitos la responsabilidad acta como una
mlnlica garanta y aseguramiento del resarcimiento de unos daos,
como en el mbito de ciertas responsabilidades profesionales (respon-
sabilidad decenal de arquitectos y constructores, responsabilidad de los
mdicos, deber de conocimiento de los otorgantes por los notarios, STS
2.12.98), respondiendo tambin a principios de garanta la responsabi-
lidad del Estado y de las Administraciones pblicas.
Se imponen tambin a travs de la teora de la responsabilidad
principios sancionatorios ante nuevas formas de agresin a la per-
sona derivadas del desarrollo tecnolgico, corno el derecho a la inti-
midad, a la imagen, al secreto de las comunicaciones, al buen nom-
bre y reputacin, acusaciones injuriosas, etc.
Parece que la conclusin es que en el derecho moderno
no existe una teora nica o una concepcin unvoca de la
responsabilidad, sino que ms bien la valoracin de la culpa
y el resarcimiento del dao dependen del contexto social en
que se producen y de la conciencia social de la imputacin de
una responsabilidad a su autor, en funcin de la profesin,
las circunstancias, el riesgo, el provecho, la previsibilidad del
dao y la afirmacin de valores sociales y jurdicos conculca-
dos. Sin embargo, la teora de la culpa, si bien ampliada y
presumida en ciertos casos y ante ciertas actividades, parece
que contina siendo el principio rector del derecho de la res-
ponsabilidad civil, sin perjuicio de las tendencias ampliado-
ras de su mbito que se encuentran en la jurisprudencia.
2. Responsabilidad civil y responsabilidad penal
La teora de la responsabilidad parte de la distincin
entre responsabilidad civil y responsabilidad penal. La
responsabilidad civil y responsabilidad penal responden a
un doble sistema de regulacin. Los daos que se deriven
de culpa o negligencia se rigen por el rgimen general del
Cdigo (art. 1.902 CC); los que se deriven de un delito o
falta se rigen por el sistema regulado en las leyes penales
(Ttulo V, arts. 109 y ss. CP). Ambos sistemas se rigen por
principios diversos de prueba, imputacin, extensin de la
responsabilidad y prescripcin.
2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL 253
Se afirma, reiteradamente por la jurisprudencia tanto
la autonoma esencial de cada uno de los regmenes legales
de la responsabilidad como la unidad de la teora de la
culpa. No se trata de afirmaciones contradictorias, sino
que los conceptos de culpa, causalidad y dao estn indiso-
lublemente ligados, y que el alcance de la responsabilidad y
la valoracin de la causalidad estn indisolublemente uni-
dos al grado de la culpa. La culpa ms radical, la penal,
est sometida a principios rigurosos de prueba tasada,
pero una vez establecida la culpa, el alcance de la responsa-
bilidad abarca todos los daos directos e indirectos, previ-
sibles o imprevisibles, pues se extiende a todos los daos
conocidos (art. 1.107 CC) y la relacin de causalidad entre
el acto culpable y los daos se analiza de manera laxa,
amplindose tambin el perodo de prescripcin a los
quince aos. La valoracin de la culpa civil es menos rigu-
rosa, y no rige propiamente una presuncin de inocencia,
ni un principio de prueba tasada, sino la libre valoracin
de la prueba por el juez, tras una valoracin objetiva de las
circunstancias en las que se ha producido un dao, pero a
cambio su alcance es mucho menor (los daos directos
previsibles: art. 1.107 CC), la causalidad entre la culpa y el
dao es ms estricta (art. 1.105 CC), y su prescripcin
mucho ms rpida (un ao: art. 1.968 CC).
Para evitar la simultaneidad de los procesos sobre los
mismos hechos y la contradiccin de la cosa juzgada, los
artculos 362 y 514 LEC, 40 de la LEC 1/2000 y 111 LECri
subordinan la jurisdiccin civil a la penal, suspendindose
el curso de la accin civil hasta que haya sentencia firme
en la jurisdiccin penal.
El perjudicado puede reservarse la accin civil (art. 109
CP, art. 112 LECri, STS 13.12.96), en cuyo caso, si existe un
solo perjudicado o si todos los perjudicados se reservan la
accin civil, la sentencia penal no decidir sobre la respon-
sabilidad civil; en otro ciiso, la sentencia penal decidir
sobre los daos y perjuicios no slo en el caso de condena,
sino tambin en el caso de absolucin por una eximente en
los supuestos previstos en el artculo 119 CP.
254 CAP. X.LA RESPONSABILIDAD CIVIL
No resulta fcil en ocasiones coordinar ambas jurisdicciones y fijar
los lmites de la cosa juzgada penal a efectos civiles. Sobre el tema
encontramos una abundante jurisprudencia. Dictada una sentencia
condenatoria, no puede volver la jurisdiccin civil sobre los mismos
hechos, y por tanto, lo declarado por la sentencia penal es vinculante
ante la jurisdiccin civil, no slo en cuanto a la declaracin de los
hechos, sino tambin en cuanto a la fijacin de responsabilidades (STS
24.10.98), sin que se pueda volver a condenar dos veces, por dos juris-
dicciones, sobre la base de los mismos hechos (SSTS 24.10.98 y
31.10.98). Las sentencias penales no slo vinculan en cuanto a la
declaracin de hechos penales, sino tambin en cuanto resuelven las
cuestiones de responsabilidad civil (SSTS 26.4.96 y 31.10.98), la decla-
racin expresa o tcita de falta de responsabilidad en la jurisdiccin
penal impide reproducir la pretensin ante la jurisdiccin civil, pues
ello significara revisar la sentencia penal (STS 20.9.93).
Sin embargo, la sentencia absolutoria en el proceso penal no
prejuzga los hechos en la va civil, que pueden ser de nuevo exami-
nados, con libertad de prueba y valoracin, para fijar la responsabi-
lidad civil (STS 24.2.86), pudiendo decidir la sentencia civil sobre
todas aquellas cuestiones no controvertidas o sobre las que no haya
declaracin firme de la jurisdiccin penal (SSTS 8.2.88 y 11.10.90),
pues la prctica de la prueba es distinta en ambos rdenes jurisdic-
cionales, y tambin sus garantas y limitaciones, gozando el juzga-
dor de instancia en el mbito civil de la facultad exclusiva de valorar
el conjunto probatorio (STS 8.2.91).
3. Elementos definitorios de la responsabilidad civil
Son cuatro los elementos definitorios de la responsabi-
lidad civil: primero, el acto culpable o negligente; segundo,
imputable a una persona; tercero, que es causa (relacin de
causalidad); cuarto, de un dao resarcible.
3.1. LA NOCIN CIVIL DE CULPA
3.1.1. La previsibilidad y evitabilidad del dao
como elemento definitorio de la culpa
El Cdigo civil parte de un concepto genrico y amplio
de culpa: cualquier gnero de culpa o negligencia
3. ELEMENTOS DEFINITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 255
(art. 1.089 CC), definida a travs de un doble criterio:
interno, de actitud y conocimiento, el deber de prevenir y
evitar los daos a terceros (art. 1.105 CC); y externo, como
la falta de la adecuada diligencia para evitar los daos pre-
visibles (art. 1.104CC).
La previsibilidad de un dao se constituye as en elemento
definitorio de la culpa (STS 1.10.98), en funcin de las circuns-
tancias de personas, tiempo y lugar (SSTS 2.12.89 y 8.5.95),
teniendo en cuenta la esfera concreta de que se trate y agra-
vndose la exigencia de diligencia en las actividades de riesgo
(como cuando se almacena paja en una vivienda, STS 30.7.98), y
tambin en la responsabilidad profesional o en la actividad
industrial o mercantil en la que se obtiene un provecho (daos a
un menor que penetra indebidamente en unas obras, SSTS
5.10.94 y 26.5.98). El deber de previsin no se agota con el cum-
plimiento de las obligaciones reglamentarias (SSTS 9.2.96 y
30.1.99), el que construye un muro de contencin de aguas plu-
viales debe prever las avalanchas extraordinarias, que son comu-
nes en dicho lugar (STS 27.12.96); aunque se construya adecua-
damente, deben vigilarse despus las obras construidas (STS
3.3.99). El dao previsible define tambin el alcance de la res-
ponsabilidad (art. 1.107 CC).
No hay responsabilidad cuando los daos se deben a
caso fortuito (son imprevisibles) o a fuerza mayor (son
inevitables) (art. 1.105 CC), como daos que no son
achacables a la conducta de una persona, o en los que
una causa externa rompe el vnculo de causalidad (STS
27.12.96).
La muerte en un robo a mano armada no es imputable a falta
de seguridad (STS 23.12.97), o la muerte de un nio en una presa
a falta de vigilancia del ayuntamiento (STS 8.3.97); la cada de
un poste por un rayo a falta de previsin (STS 15.12.96); los
daos producidos por una falta de fluido elctrico no son impu-
tables a la empresa suministradora si se deben a circunstancias
extraordinarias (STS 3.10.94). Recordndose reiteradamente que
no se pueden exigir prestaciones exorbitantes o extraordinarias
para prevenir daos que resultan del curso ordinario de las
cosas, y de la naturaleza humana quebradiza (SSTS 18.11.98 y
18.3.99).
."i<i CAP. X.LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
V 1.2. La culpa en la responsabilidad profesional
La responsabilidad profesional (de mdicos, arquitec-
tos, notarios, abogados, etc.) se funda en una medida
agravada del deber de diligencia, que comprende el deber
de atencin e informacin, el estricto cumplimiento de los
deberes de conducta y actuacin conforme a la lex artis, y
en el deber de cooperar con la justicia cuando su actua-
cin sea puesta en entredicho.
El deber de atencin e informacin constituye una fuente aut-
noma de responsabilidad. Como la negativa a tratar un enfermo ale-
gando la falta de camas o la demora en su cuidado (SSTS 6.7.90,
4.3.93 y 21.9.93; STSJ Navarra 24.11.95). El enfermo debe estar ade-
cuadamente informado y asumir los riesgos extraordinarios de la
prctica mdica (SSTS 23.4.92, 25.4.94 y 19.2.98), deber de infor-
macin que no slo afecta al enfermo mismo, sino tambin a los
familiares (STS 13.4.99), lo que no implica advertir de una malfor-
macin del feto para que la embarazada pueda realizar un aborto
(STS 4.2.99, sentencia que contradice una anterior de la Sala de
6.6.97); el cliente del abogado debe ser informado por ste de modo
inmediato de todas las circunstancias que afecten a su proceso (STS
14.5.99).
El profesional est sometido a unos deberes de conducta que
comprenden la ordenada documentacin de su actuacin, y la orde-
nada limpieza e higiene de material e instalaciones. El deber de lle-
var un historial correctamente redactado (STS 24.5.99), y la ade-
cuada utilizacin y conservacin del material empleado (SSTS
19.7.96, 30.4.98 y 9.12.98). En la responsabilidad notarial la ade-
cuada identificacin de los otorgantes (STS 2.12.98), o en la respon-
sabilidad de arquitectos y arquitectos tcnicos con el deber de llevar
un libro diario de las obras realizadas. El sentido de la protocoliza-
cin de la actuacin profesional es el deber de colaborar con la justi-
cia cuando su actuacin sea puesta en entredicho (STS 2.12.96).
Por la dificultad de discernir la culpa se somete al profesional a
un riguroso control de su actuacin conforme a la lex artis, presu-
miendo la culpa ante cualquier incumplimiento de sta; as no utili-
zar los medios ordinarios a su alcance (SSTS 2.12.96 y 12.11.98), el
deber de realizar las pruebas apropiadas para cerciorarse del diag-
nstico (SSTS 21.9.93); el cuidado, vigilancia y seguimiento del
i'iik'rmo (SSTS 12.12.98), especialmente de menores o disminuidos
hsk-o.s o psquicos (SSTS 30.7.91 y 23.4.99; STSJ Navarra 17.5.93).
3. ELEMENTOS DEFLNITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 257
En definitiva, no se establece una responsabilidad
objetiva, ni se presume la culpa en la actuacin de los pro-
fesionales. Declarndose reiteradamente que la culpa del
profesional ha de ser probada por quien la alegue. Sucede
que la prctica de la prueba de la culpa est facilitada al
imponerse al profesional una obligacin estricta de
medios, que permite presumir la culpa si los medios o cir-
cunstancias de la actuacin profesional no estn correcta-
mente probadas por ste.
3.2. LA IMPUTABILIDAD DE LA CONDUCTA A SU AUTOR
Es aplicable al derecho civil la exencin de responsabi-
lidad de los daos producidos por menores o incapacita-
dos que no estn en su cabal juicio, o de los daos causa-
dos en legtima defensa o en estado de necesidad.
Los principios de la no imputabilidad estn establecidos
en la legislacin penal. La valoracin, con todo, de la culpa
civil y penal no es la misma. El menor, que no es imputable
penalmente, s puede serlo civilmente si es consciente del
dao que causa, y del mismo modo el incapacitado que
conserva cierto juicio o en estado de lucidez, sin que la res-
ponsabilidad de padres, tutores o cuidadores excluya la res-
ponsabilidad directa o solidaria del menor o incapacitado,
que puede estar establecida por la propia sentencia penal
que los exime. Del mismo modo la legtima defensa o el
estado de necesidad pueden eximir de la responsabilidad
criminal sin eximir la responsabilidad civil cuando causen
un dao desproporcionado a las circunstancias, y ello sin
perjuicio de que la responsabilidad podr ser establecida o
moderada en funcin del grado de la culpa.
3.3. LA RELACIN DE CAUSALIDAD
Se define como la relacin lgica y fsica que mu- u n
acto con su consecuencia, o, desde otro punto dr v i s l a , el
258 CAP. X.LA RESPONSABILIDAD CIVIL
acto antecedente que tiene por s, o en relacin con otras
circunstancias de persona, tiempo y lugar, la virtualidad
suficiente de producir un dao.
La causalidad es un problema filosfico de primersima magni-
tud, que no tiene una respuesta unvoca ante los tribunales civiles.
Es difcil que pueda establecerse con entero rigor la causa de un
dao, porque entre un acto y su consecuencia inciden multitud de
concausas y circunstancias de personas, tiempo y lugar, que difumi-
nan la determinacin exacta de su origen fsico y jurdico. La juris-
prudencia suele afrontar la cuestin con frmulas realistas y defen-
sivas, basadas en el buen sentido, como la teora de la causalidad
adecuada, o de la condicin suficiente, aunque intervengan otras
concausas (teora de la conditio sine qua non), admitindose en
estos casos la moderacin de responsabilidad; excluyndose la
imputacin de un dao por simples conjeturas o coincidencias, o de
una conducta desproporcionada con los daos (los daos por el
incendio en su freidura no pueden ser causa eficiente del incendio
del hotel Corona de Aragn, STS 11.3.88). Se seala tambin que
suele confundirse la relacin fsica de causalidad (que es una cues-
tin de hecho: si la piedra cay, o si fue la piedra que Ticio tir la
que golpe a Sempronio), de la relacin jurdica de causalidad
(quin tir la piedra, por qu se tir la piedra, o si Ticio es culpable
de tirar la piedra), cuestiones de causalidad e imputabilidad que
aunque puedan distinguirse filosficamente, la prctica muestra
que se hallan indisolublemente unidas; la jurisprudencia parece
haber abierto la va de la consideracin jurdica de la causalidad a
efectos del recurso de casacin.
La culpa o provocacin del perjudicado no excluye por
s la culpa del obligado a prevenir el dao (SSTS 12.5.98 y
15.4.99), aunque la concurrencia de culpas podr dar
lugar a la moderacin de la responsabilidad en la llamada
compensacin de culpas (SSTS 13.4.98 y 11.3.99), o aun a
la exencin de la responsabilidad si el evento decisivo es
culpa exclusiva del daado (como el que se arroja al paso
de un tren aunque no hubiese barrera, STS 5.2.90).
En caso de pluralidad de autores son todos ellos solida-
riamente responsables del dao, y sin perjuicio de la valo-
racin respectiva de la conducta en la relacin interna
(SSTS 4.7.96 y 13.3.98). En caso de autor desconocido
3. ELEMENTOS DEFIN1TORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 259
entre una pluralidad de sujetos, cabe tambin admitir la
responsabilidad solidaria de todos ellos, siempre que sean
conjuntamente demandados (litisconsorcio pasivo necesa-
rio), pues en este caso la responsabilidad se funda en el
deber de denunciar al autor que corresponde a todos los
componentes del grupo o cuadrilla, as como a la presumi-
ble actuacin conjunta y excitacin mutua, adaptando cri-
terios establecidos en la ley de caza (SSTS 18.2.83, 13.9.85
y 26.6.89).
El riesgo asumido por el daado puede llegar a excluir la respon-
sabilidad si la conducta del agente no es en s misma antijurdica,
como en el accidente en el aprendizaje de vuelo ultraligero (STS
14.4.99), o los daos en una suelta de vaquillas, o en fiestas patrona-
les que no son imputables al ayuntamiento organizador (SSTS
25.9.98, 21.7.98), o los accidentes en la manipulacin de productos
pirotcnicos en buen estado que no son achacables al fabricante
sino a la falta de cuidado (SSTS 11.12.96 y 19.12.98).
3.4. EL DAO RESARCIBLE
La jurisprudencia proclama reiteradamente el princi-
pio de indemnidad (SSTS 2.4.97 y 13.4.87): debe indemni-
zarse todo el dao evaluable econmicamente. El que ha
sufrido injustamente un dao tiene que ser resarcido de
modo completo por el autor culpable del mismo.
Sucede que la valoracin del dao se enfrenta a la inci-
dencia de difciles cuestiones previas (la relacin de causa-
lidad, el grado de la culpa, la concurrencia de culpas, etc.)
y a conceptos y partidas de imposible o difcil cuantifica-
cin; as el lucro cesante (STS 21.7.98), la prdida de opor-
tunidades (STS 16.3.99), la prdida de clientela (SSTS
17.5.99 y 12.6.99), o el alcance de la indemnizacin en los
llamados daos morales: el sufrimiento (STS 10.4.99), la
fama (STS 21.10.96), el honor (STS 12.6.98), etc. En estos
casos la indemnizacin no atiende tanto a la reparacin
del dao como a la reparacin satisfactiva y punitiva de
un bien inestimable. La complejidad de la cuestin hace
2<M) CAP. X.LA RESPONSABILIDAD CIVIL
que la fijacin exacta de la cuanta del dao quede habi-
tualmente confiada a la discrecionalidad judicial, atendi-
das las circunstancias del caso y el curso de la prueba.
Se establece corno principio que todo dao debe ser
acreditado y probado (SSTS 20.3.91 y 28.12.98). El alcance
de la indemnizacin est ligado en todo caso al grado de la
culpa (STS 20.10.97), siendo mximo en los casos de dolo
(1.107 CC), lo previsible en el supuesto de culpa (1.106 CC),
y moderables cuando proceda de negligencia o culpa leve
(1.103 CC; SSTS 4.2.98 y 24.3.98). Sin que se admita, en
trminos generales, la compensacin del dao con el lucro,
si bien en los seguros de daos no puede admitirse que el
daado se enriquezca cobrando dos veces la compensacin
de la compaa aseguradora y del autor culpable del dao
(SSTS 4.11.86 y 3.12.94). Se reitera tambin por la juris-
prudencia que la reparacin es una deuda de valor en el
que la cuanta se fija cuando se hace efectiva la indemniza-
cin del dao (SSTS 15.4.91 y 22.5.98).
4. La responsabilidad por hechos ajenos
Establece tambin el Cdigo en ciertos casos la respon-
sabilidad por hechos ajenos, en especial de padres, tutores
y titulares de un centro docente de enseanza, a los que se
impone un especial deber de vigilancia de menores e inca-
pacitados encomendados a su cuidado, lo que implica una
responsabilidad in vigilando y la responsabilidad por los
daos que stos causen o los que a los mismos se cause
(art. 1.903 CC); la responsabilidad de dueos y directores
de un establecimiento o empresa a los que se impone el
deber de indemnizar los daos causados por sus depen-
dientes, lo que implica una responsabilidad in eligendo (art.
1.903 CC); supuestos que no se consideran de estricta res-
ponsabilidad objetiva, pues se admite la exoneracin de
responsabilidad cuando se demuestre que las personas
mencionadas emplearon toda la diligencia de un buen
padre de familia para prevenir el dao. Junto a estos
4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 261
supuestos de culpa in vigilando e in eligendo, regula tam-
bin el Cdigo, con un carcter ms objetivista, el deber de
vigilancia y cuidado de animales (art. 1.905 CC), as como
el deber de vigilancia y reparacin de edificios e instalacio-
nes industriales (arts. 1.907 y 1.908 CC). Otros supuestos
de responsabilidad objetiva o por hechos ajenos se regulan
en leyes especiales (responsabilidad del Estado en materia
de caza, navegacin area, etc.), y no los estudiamos aqu
por exceder del mbito de un manual de derecho civil.
4.1. LA RESPONSABILIDAD DE PADRES Y TUTORES
Aunque la responsabilidad se configura en el Cdigo
ligada al incumplimiento del deber de vigilancia de meno-
res e incapacitados y se admite la prueba de que se emple
por el padre o tutor toda la diligencia de un buen padre de
familia (art. 1.903 CC), es lo cierto que la jurisprudencia se
refiere reiteradamente a la presuncin de culpa, al matiz
objetivista de la responsabilidad y a su carcter cuasi-obje-
tivo (SSTS 22.1.91, 24.5.96 y 28.7.97).
Es, en consecuencia, algo ms que un simple deber de
diligencia en el cuidado y de vigilancia del menor, normal-
mente referido con carcter cuasi-objetivo en accidentes
por reyertas, utilizacin indebida de armas de fuego de los
padres o circulacin vial sin permiso, que se configura
menos intensa en los simples accidentes en juegos. Apa-
rece como especialmente intensa en los menores con pro-
blemas psquicos, en los que el dao es previsible (STS
12.5.99).
La responsabilidad se configura como directa y solidaria de
ambos padres (STS 12.5.99), y los gananciales responden directa-
mente aunque slo se demandare al padre (STS 8.7.97). En caso de
separacin legal de los padres, la responsabilidad se limita a aquel
bajo cuya custodia se encuentre efectivamente (STS 11.10.90, doc-
trina que a m me parece muy dudosa, porque la separacin legal no
tiene por qu ser causa de exoneracin de la responsabilidad ex
1.903 CC, y la responsabilidad fundada en la convivencia se predica
262 CAP. X.LA RESPONSABILIDAD CIVIL
en dicho artculo slo de la responsabilidad del tutor). Si el menor
se encontraba en un centro escolar en el momento de causarse los
daos, se excluye la responsabilidad de la madre (STS 10.12.96, que
contradice la STS 13.10.98, que establece la responsabilidad de los
padres, aunque el menor se encontraba bajo la dependencia de un
club deportivo).
La patria potestad es una relacin personal y la responsabilidad
no es extrapolable a otras situaciones ocasionales de dependencia,
como la del menor ahogado en una piscina en la que no se reconoce
un deber especfico de vigilancia en el dueo de la casa (STS
18.5.99).
4.2. RESPONSABILIDAD DE CENTROS DE ENSEANZA
La responsabilidad de los titulares de los centros de
enseanza ha sido objeto de reforma por la reciente Ley
1/1999, de 7 de enero, derivando la responsabilidad al cen-
tro mismo y no al profesor o maestro directamente encar-
gado del menor, y ello sin perjuicio de la posible accin de
repeticin del centro contra el profesor culpable de
incumplimiento de sus deberes profesionales de vigilancia
y cuidado de menores o incapacitados.
La jurisprudencia no parece darle el matiz objetivo y
radical que tiene la responsabilidad de los padres o tuto-
res. La responsabilidad de los centros de enseanza no
puede de ningn modo objetivarse y desligarse de la impu-
tacin y prueba efectiva de una conducta culpable (STS
20.5.93), pues no se trata de asumir socialmente un dao o
responsabilidad establecida como consecuencia de una
actividad de riesgo, sino de extremar los deberes de vigi-
lancia y cuidado consustanciales a la misma actividad
educativa, y acentuados por la especial dependencia y vul-
nerabilidad de los nios y menores encomendados a los
centros educativos (SSTS 21.11.90 y 20.5.93), aunque la
jurisprudencia ordena extremar el deber de vigilancia,
considerando culpable la ausencia indebida del menor del
colegio durante el perodo escolar e imponiendo la respon-
sabilidad por su muerte, aunque la misma sucediese fuera
4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 2M
de las dependencias colegiales y por grave imprudencia
del mismo (STS 15.12.94).
Ha declarado expresamente el Tribunal Supremo que el deber
de vigilancia implica el deber efectivo de atender los juegos y
prohibir los juegos peligrosos de los alumnos mientras permane-
cen en el patio del colegio, como el clavar en la tierra una vara
con punta que lesion el ojo de un alumno (STS 10 de noviembre
de 1990); el deber de evitar la tenencia de objetos punzantes con
los que un nio da el ojo de un compaero (STS 10.12.96); o el
deber de retirar un armazn metlico i n t i l en el patio en el que
se columpiaban los alumnos y que produjo la muerte de uno de
ellos (STS de 10 de octubre de 1995), o el deber de extremar la
vigilancia en la visita a un parque zoolgico (STS 31.10.98). Sin
embargo, ha declarado expresamente el Tribunal Supremo que el
juego de baln en circunstancias ordinarias no es una actividad
ilcita ni peligrosa, y por ello la prdida del ojo por un nio, aun-
que el baln estuviere pinchado, ha de considerarse un hecho
fortuito (STS 20 de mayo de 1993; STSJ Navarra 4.12.95), si se
demuestra que se cumplieron las condiciones normales de vigi-
lancia y cuidado y que estaba presente en el comedor una profe-
sora encargada, ha de considerarse ortuila la agresin con un
tenedor que ocasion la prdida de un ojo ;\n compaero (STS
21 de noviembre de 1990, y 10 de mar/o de 1997), y en general
los daos producidos en juegos normales e n t r e compaeros (STS
8.3.99).
La responsabilidad se circunscribe a los daos acaecidos dentro
del colegio (STS 4.6.94), aunque tambin a los acaecidos fuera de
sus horas lectivas si se trataba de ma actividad escolar (SSTS
3.12.91 y 29.12.98), o en un campamento de verano (STS 19.6.97).
4.3. RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE DEPENDIENTES
A tenor del artculo 1.903, prrafo 4, los dueos o
directores de un establecimiento o empresa son responsa-
bles de los perjuicios causados por sus dependientes con
ocasin de sus funciones. Principio que se desarrolla en
cuanto a la responsabilidad civil derivada de delito en el
artculo 120.3 y 4 CP. Segn reiterada jurisprudencia, la
responsabilidad del empresario es directa y no subsidiaria
(SSTS 28.2.92 y 5.11.98).
264 CAP. X.LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La jurisprudencia tiende a dar una doble fundamenta-
cin de la responsabilidad: la culpa in eligendo o in vigi-
lando (SSTS 21.9.87 y 31.3.98), as como el provecho y el
riesgo previsible del ejercicio de una actividad mercantil e
industrial (STS 26.2.96). Segn el prrafo ltimo del pro-
pio artculo 1.903 CC, la responsabilidad cesa cuando el
empresario prueba que ejerci toda la diligencia necesaria
para prevenir el dao, pero dada la fundamentacin obje-
tivista de la responsabilidad, la jurisprudencia restringe de
un modo drstico la exculpacin del empresario.
El presupuesto de la responsabilidad es siempre la culpa del
dependiente o empleado (STS 9.7.84), pero declara la jurispruden-
cia que en caso de accidentes o daos sufridos en los usuarios de
servicios pblicos, en funcin del artculo 25 de la LGDCU, se pre-
sume la culpa del dependiente (STS 12.5.99), aplicando tambin en
ocasiones la doctrina de la inversin de la carga de la prueba en
actividades industriales (STS 15.3.89).
La jurisprudencia exige la constancia del vnculo de
jerarqua o subordinacin entre el causante del dao y el
empresario responsable.
Dependencia o subordinacin que no existe en el que encarga
unas obras a una empresa o trabajador autnomo con su propia
organizacin y medios (SSTS 30.9.92, 28.10.94 y 31.3.98), o en el
ayuntamiento que organiza una exposicin sin nimo de lucro por
las obras artsticas destruidas en la misma (STS 2.7.93), el encargo
de obras a personal especializado exonera al propietario de la res-
ponsabilidad de unas inundaciones por acumulacin de aguas plu-
viales (STS 19.7.93); sin embargo, es corriente fundar en este ar-
tculo la responsabilidad de los centros mdicos por los daos
causados tras la actuacin culposa o negligente de los mdicos en
su ejercicio profesional (SSTS 13.10.95 y 8.4.96), lo que no ser
aplicable cuando se acuda a un mdico concreto que no tenga rela-
cin alguna de dependencia con la clnica demandada (STS
11.11.91). Resultaba muy corriente fundar en este artculo la res-
ponsabilidad empresarial por accidentes laborales producidos en
la empresa por falta de previsin o falta de medidas de seguridad,
cuestin que hoy tiende a plantearse ante la jurisdiccin laboral
dada la amplia clusula de competencia de la misma (STS, Sa-
la 4.a, 23.6.98).
4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 265
El que paga el dao causado por la actuacin culposa
de sus empleados o dependientes tiene derecho a repetir
frente a stos lo que hubiese satisfecho (art. 1.904 CC; STS
16.3.84).
La responsabilidad por la actuacin del dependiente se com-
pleta con el rgimen legal de la responsabilidad contractual del
factor notorio (art. 286 C de C), en cuya virtud la jurisprudencia
imputa al principal los actos del administrador, empleado o
dependiente, cuando generen confianza en terceros, y de la res-
ponsabilidad o la apariencia en la gestin y administracin de
las sociedades civiles y mercantiles, en los actos comprendidos
en el giro o trfico de la empresa o establecimiento (arts. 281
y ss. C de C).
4.4. RESPONSABILIDAD POR DAOS CAUSADOS
POR ANIMALES
A tenor del artculo 1.905 CC, el poseedor de un ani-
mal o el que se sirve de l es responsable de los perjuicios
que causare, aunque se le escape o extrave. Afirmando la
jurisprudencia que se trata de una responsabilidad plena-
mente objetiva o por riesgo (SSTS 28.1.86 y 21.11.98), de
la que el responsable del animal slo queda exonerado
probando que el dao proviene de fuerza mayor o de
culpa del perjudicado (art. 1.905; STS 31.12.92).
La responsabilidad no est ligada a la propiedad del
animal, sino a su utilizacin y disponibilidad (SSTS
26.1.86 y 10.7.95). Como el perro que se escapa al dueo
y causa un accidente de circulacin (STS 27.2.96), o
daos a un menor por atropello de una vaca (STS
31.12.92), o muerte por coy. de un caballo (STS 18.7.91).
La responsabilidad no cubre los daos de un jinete inex-
perto que monta el caballo asumiendo su riesgo (STS
16.10.98), ni al embriagado que participa en una suelta
de vaquillas (STS 25.9.98), o quien participa voluntaria-
mente en una suelta de vaquillas cuyo riesgo conoce
(STS 13.4.97).
 CAP. X.LA RESPONSABILIDAD CIVIL
4.5. RESPONSABILIDAD POR DAOS CAUSADOS
POR COSAS INANIMADAS
4.5.1. El deber de conservacin y reparacin de edificios
A tenor del artculo 1.907 CC, el propietario de un edi-
ficio es responsable de los daos que resulten de la ruina
en todo o parte de l, si sta sobreviniere por falta de las
reparaciones necesarias.
Se instaura en la jurisprudencia, en virtud de este
artculo, un riguroso deber de prevencin al propietario,
que se completa con el rgimen de la cada de rboles
(art. 1.908.3 CC), y que implica una presuncin radical de
culpa (cuasi-objetiva) por los daos causados por ruina o
defectuosa conservacin de edificios. As en el supuesto de
cada de rtulos (SSTS 5.12.98 y 30.6.92), obras defectuo-
samente cerradas o defectuosamente advertidas (SSTS
15.9.97 y 13.4.98), derrumbe de techos (STS 6.4.87),
rotura de caeras (STS 14.12.92) o de colectores de aguas
residuales (STS 3.4.96).
En caso de incendio que se propaga de un edificio al contiguo, si
no se determina la causa del incendio no se puede presumir la negli-
gencia en la conservacin o cuidado del edificio (STS 4.3.98), a no
ser que se almacenase material de riesgo inflamable (STS 29.4.88).
En el caso de inmuebles arrendados, la responsabilidad parece
imponerse preferentemente al usuario del inmueble y no al propie-
tario (SSTS 5.7.89, 1.12.89 y 20.10.97), a no ser que el propietario
conociese el defecto y no lo reparase, como cuando fallece el arren-
datario por defectuosa conservacin de un balcn (STS 4.6.97). La
advertencia al dueo es condicin indispensable para que ste sea
responsable (SSTS 14.12.92 y 10.11.93), y no excluye el deber de
reparacin del propio arrendatario.
La obligacin decenal de reparacin de promotores y construc-
tores (art. 1.591 CC) no excluye este deber de los propietarios de
reparar los defectos evidentes que causan riesgo a los viandantes
(SSTS 29.4.86 y 29.11.90), y no se puede presumir la responsabili-
dad del constructor cumplido el plazo decenal de garanta (STS
7.10.91). A mi juicio, se deriva de esta jurisprudencia que el sentido
4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 267
del artculo 1.909 no es excluir la culpa del propietario si hay culpa
del constructor, sino en no presumir la culpa objetiva del propieta-
rio si el edificio est en plazo decenal de garanta, pero existiendo
riesgo para terceros, el propietario, sin perjuicio de la accin de
regreso contra el constructor o promotor, tiene tambin obligacin
directa de reparacin y conservacin.
Los daos de la inundacin causada por una tubera en mal
estado son responsabilidad de la comunidad de propietarios y no
solidaria de cada uno de los propietarios de la comunidad (STS
16.10.89).
4.5.2. Responsabilidad por objetos arrojados o cados
A tenor del artculo 1.910 CC, el cabeza de familia que
habita una casa es responsable de los daos causados por
las cosas que se arrojan o caen de la misma.
La jurisprudencia lo establece tambin como supuesto
de responsabilidad cuasi-objetiva (STS 12.4.84), impo-
niendo la responsabilidad directa del arrendatario o usua-
rio de la vivienda desde la que se arroja o cae un objeto y
no del propietario (SSTS 5.7.89 y 20.4.93).
Habr que considerar tambin este supuesto como de
presuncin de culpa in vigilando y no de responsabilidad
directa. Por ello, si se identifica el responsable, ser l el
nico responsable, y no el cabeza de familia, y la respon-
sabilidad no se debe poder extender cuando no se pueda
presumir su culpa, por tratarse, por ejemplo, de daos
causados con ocasin de actividades de personas mayores
ajenas al conocimiento del cabeza de familia, que no pudo
prever,
t~ > ni remediar.
El artculo 1.908.3 CC establece tambin la responsa-
bilidad del dueo o titular por la cada de rboles coloca-
dos en sitio de trnsito, cuando no sea debida a fuerza
mayor.
En el caso de accidente de circulacin por cada de un pino en
una va rural, se hace responsable al Ayuntamiento de la Estrada y u

268 CAP. X.LA RESPONSABILIDAD C I V I L
la Xunla de Galicia de los daos, pues debieron demostrar, y no lo
hicieron, que la cada del rbol se debi a fuerza mayor (STS
I 7.3.98, con cita de SSTS 15.5.63 y 14.3.68). Los daos por cada de
ramas en un parque pblico son indemnizables aunque la causa sea
una tormenta, si no era extraordinaria dada la poca del ao, y
puede presumirse la falta de vigilancia de los rboles y cuidado del
parque (STS 28.3.94). La STS 25.2.87 aplica por analoga el artculo
1.908 CC al supuesto de los daos por cada de unas columnas del
patrimonio nacional.
4.5.3. Responsabilidad por explosin
de mquinas, inflamacin de sustancias,
humos y emanaciones
El artculo 1.908 CC recoge tambin supuestos de res-
ponsabilidad cuasi-objetiva por inversin de la carga de la
prueba y presuncin de culpa, para lo que podernos deno-
minar actividades peligrosas, bien por manipulacin
industrial (mquinas industriales y sustancias inflama-
bles), bien por lesin al medio ambiente en relaciones de
vencindad (humos y emanaciones).
La jurisprudencia subraya el fundamento de esta res-
ponsabilidad agravada en el deber de extremar la diligen-
cia en la custodia de materiales explosivos o inflamables
(STS 5.6.97), y en la vigilancia del uso del material piro-
tcnico (STS 25.3.91). En los incendios de materiales fcil-
mente inflamables o explosivos tiende a establecer la pre-
suncin rigurosa de culpa (STS 29. 4.
Los humos y emanaciones que causan daos deben ser indemni-
zados, aunque se respeten los niveles de contaminacin reglamenta-
riamente establecidos (SSTS 24.5.93 y 7.4.97). Frente a las emana-
ciones molestas no slo es posible pedir la indemnizacin de los
daos, sino tambin las oportunas medidas cautelares y aun el cie-
rre de la actividad, aunque sta tenga licencia administrativa, pues
la misma se concede siempre, salvo el derecho de propiedad y sin
perjuicio de terceros (STS 30.5.97). En los supuestos de daos pro-
cedentes de humos y emanaciones son solidariamente responsables
la empresa propietaria y el tcnico que dirigi su instalacin (STS
15.3.93).
269
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
La jurisprudencia tiende a fundar en el artculo 1.908
CC criterios de responsabilidad objetiva por daos medio-
ambientales (SSTS 12.12.80 y 24.12.93). As en el desborda-
miento de un ro por desmonte de escombrera (STS 8.5.86),
daos por contaminacin (STS 17.1.89), vertidos de resi-
duos (STS 23.9.88), emanacin de polvo arcilloso (15.3.93).
5. Prescripcin de la accin de responsabilidad
extracontractual
A tenor del artculo 1.968.2 CC la accin para exigir la
responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia pres-
cribe por el transcurso de un ao, desde que lo supo el
agraviado. Dicho plazo se aplica con carcter general a
todas las acciones de responsabilidad civil recogidas en el
captulo II del Ttulo XVI, es decir, tambin aquellas deri-
vadas de la responsabilidad por actos ajenos o por daos
causados por animales o cosas inanimadas. La razn de
este estrictsimo plazo de extincin de la accin aquiliana
se debe a la necesidad de fijar la indemnizacin en la
inmediatividad del dao, tanto para determinar la existen-
cia y cuantificacin de los daos, como para valorar las
delicadas cuestiones de culpabilidad y relacin de causali-
dad que fundamentan la accin.
Una reiterada jurisprudencia afirma el carcter restric-
tivo con el que hay que aplicar el instituto de la prescrip-
cin, y el hecho de que el plazo es un plazo de conoci-
miento. En relacin en especial a los daos fsicos, afirma
que el plazo de prescripcin no se inicia desde el hecho
culposo, sino desde que se conoce el alcance y completa
cuantificacin de los daos (SSTS 3.9.96 y 3.3.99). Y en
los daos continuados, hasta que se produce el resultado
definitivo (SSTS 24.5.93 y 4.7.98). En las obligaciones soli-
darias, la interrupcin por uno de los deudores perjudica y
beneficia a todos los ligados por un vnculo de solidaridad
(STS 3.12.98), principio que se aplica tambin a la rela-
cin de aseguramiento, que por ser una relacin directa ce
270 CAP. X.LA RESPONSABILIDAD CIVIL
(.-obertura perjudica al asegurador si se interrumpe contra
el deudor principal.
Este plazo no se aplica ni a la responsabilidad civil
derivada de culpa contractual, a la que se aplica el plazo
general de quince aos, ni a la responsabilidad civil prove-
niente de delito, cuyo plazo de ejercicio se extiende hasta
la prescripcin del delito; dada la mayor objetividad en la
fijacin de los hechos y determinacin de los daos y rela-
cin de causalidad por la persecucin pblica del delito y
el rigor de la responsabilidad penal. Sera, por otra parte,
algo contrario a la moralidad objetiva que un delincuente
tuviera una proteccin especial en la prescripcin de la
responsabilidad civil derivada del delito y que sta fuera
diferente de la prescripcin del delito.
Ante la despenalizacin de las lesiones en ria tumultuaria,
afirma la STS 18.5.96 que no es una accin ex delicio, sino de culpa
extracontractual, que prescribe, por tanto, al ao; pero en caso de
indulto, aunque no haya condena penal, el plazo de prescripcin ha
de extenderse hasta los quince aos (STS 10.5.93). Si la accin penal
subsiste respecto de otros imputados en los mismos hechos, el plazo
empieza a correr desde que es conocida la sentencia penal, porque
es la sentencia penal la que fija los hechos que habr de valorar el
procedimiento civil (STS 21.9.98).
Si unas diligencias penales son archivadas, el plazo de prescrip-
cin slo se inicia desde que el daado conoce dicho archivo, no
desde el archivo mismo (STC 220/1993, de 30 de junio; SSTS 3.3.98 y
31.10.98).
6. Indemnizacin por causa de muerte
Se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia el
problema de si la indemnizacin por causa de muerte
ingresa en el patrimonio del fallecido y por eso forma
parte de su caudal hereditario y se debe preferentemente a
los herederos, o si, por el contrario, su finalidad es indem-
nizar a los que sufrieron el dao de la muerte y que tiene
por ello sustancialidad propia frente a la herencia del
6. INDEMNIZACIN POR CAUSA DE MUERTE 271
fallecido. En general, la jurisprudencia reconoce la indem-
nizacin por causa de muerte al perjudicado y no al here-
dero por su condicin de tal.
Segn la elaboracin terica de un profesor de derecho
civil de los aos cincuenta, la vida se indemniza como
dao moral y no es la muerte lo que obliga a indemnizar el
dao, sino el acto que la causa, y por ello la indemnizacin
ingresa en el patrimonio del fallecido, y debe favorecer a
sus herederos; el fallecido an tiene personalidad jurdica
cuando el acto culpable que causa su muerte tiene lugar y
por ello ingresa a su patrimonio; los herederos son los que
tienen derecho preferente a recibir la indemnizacin a
causa de muerte.
En realidad, la herencia es un orden preconstituido de
distribucin del caudal relicto que atiende a razones de pol-
tica econmica y social (dividir y desvincular la propiedad),
y por ello la indemnizacin a los herederos no resuelve el
problema especfico que se plantea ante la muerte culposa
de una persona. La jurisprudencia civil, con gran sentido de
justicia, reitera que la indemnizacin por causa de muerte
la reciben por derecho propio los perjudicados, sean o no
herederos del fallecido (SSTS 24.11.70, 29.11.76 y 4.5.83), y
ello sin perjuicio de que se pueda tambin reclamar por los
propios herederos como tales (STS 3.12.84). La STS
23.12.85 argumenta que por no poder alcanzar la indemni-
zacin a todos los que se sienten perjudicados por el dolo-
roso vaco, la indemnizacin habr de reconocerse a quien
de forma ms directa y palmaria sufre la desaparicin de la
persona querida, que en este caso es el viudo y no los sobri-
nos herederos testamentarios de la difunta.
En la jurisprudencia de la Sala segunda se observa, sin embargo, que
cuando los fiscales ejercitan de oficio las pretensiones de responsabili-
dad civil dentro del proceso penal, las dificultades de determinar qui-
nes han sido y en qu medida han sido perjudicados explica la determi-
nacin genrica de prestaciones a favor de los herederos, aunque est
claro, tambin en la Sala segunda, que los beneficiarios de la indemni-
zacin por causa de muerte no son los herederos por derecho propio,
sino los perjudicados (SSTS 20.10.86, 15.4.88, 9.10.90 y 22.6.91).