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1. ANTECEDENTES
1
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Poltica Laboral y Social, Tomo III. Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L, 1983. Pgina 390.
2
NUGENT, Ricardo. La Seguridad Social: Su historia y sus fuentes. En: http://www.bibliojuridica.org/libros
desempear un papel importantsimo tanto a nivel gremial como institucional,
llegando a contar con grupos perfectamente definidos como msicos, joyeros,
carpinteros, forjadores de cobre y tintoreros, entre otros.3 Dentro de estas
instituciones encontramos las sodalitates y collegias, definidas por Cabanellas
como () las corporaciones de espritu piadoso, que pagaban cierta suma de
dinero al fallecer uno de sus asociados.4 Y los que por ser considerados
competitivos con la autoridad legtima, fueron llamados a desaparecer
aproximadamente en el ao 64 a. de C. An cuando, en criterio de otros autores,
su desaparecimiento se debi a la cada de Roma como resultado de las
invasiones brbaras. En este sentido, adems de los colegios de oficios, es
importante sealar el gran aporte del pueblo romano, si tenemos en cuenta que ya
a comienzos del siglo II el jurisconsulto Ulpiano, formul la primera tabla de
mutualidad, lo cual pone de relieve la relevancia de las instituciones provisionales
desde pocas remotas.
3
ESCUDERO, Silvio. Curso de Derecho Colectivo del Trabajo. Bogot: Ediciones Librera del Profesional, 1993.
Pgina 15.
4
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit., pgina 416.
5
NUGENT, Ricardo. Op. Cit.
6
ESCUDERO, Op. Cit., pgina 16.
Coherentes con los colegios de oficios, las cofradas, llevan consigo (..)la
inquietud religiosa al oficio, que se traduce prcticamente en el mutuo socorro de
los cofrades o agremiados cuando alguno de ellos se encontrara enfermo,
quedara lisiado o se viera postrado en la vejez, a ms de costearse el entierro y el
no menos importante funeral de los suprstites.7, estos auxilios se entregaban
mas a ttulo gratuito que por obligacin jurdicamente adquirida y proporcional a la
pobreza del cofrade, pues aunque el asociado contribua, eso no generaba
derechos de subsidio o asistencia, an cuando si se brindaban auxilios de
asistencia mdica, internacin hospitalaria, entrega de subsidios monetarios a
desempleados e invlidos y pago de gastos de entierro. En Espaa, se tornaron
ms relevantes las cofradas gremiales, por encima de las generales y militares,
dada su importancia dentro de la vida poltica del Estado y de nuevo, la
competencia con la autoridad legtima, el gobierno contrarrest su eficaz
desarrollo, por lo que muchas de ellas terminaron convirtindose en gremios y
hermandades.
7
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 1.
8
Ibidem.
9
ENCICLOPEDIA DE LA CULTURA ESPAOLA. Madrid: Editorial Plaza & Janes. Pgina 376.
montepos, asuman riesgos de corta duracin, como enfermedades, accidentes e
incapacidades, cubriendo la asistencia mdica y farmacutica.10
10
HERRAIZ, Csar. Las pensiones de las mutualidades de previsin social en Espaa. Madrid: Universidad
Autnoma de Madrid. Pgina 1.
11
DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo Tomo II. Mxico: Editorial Porra, 2003. Pg.
9
12
Ibidem.
13
dem.
Dado que las nuevas medidas tendientes a garantizar el derecho al trabajo y la
previsin social fueron insuficientes y que esta condicin se generaliz en todos
los estados europeos y muy a pesar de la presin ejercida por la burguesa, que
en las fbricas se comienza a adquirir la conviccin verdadera sobre la libertad de
trabajo, las mejores condiciones para ejercer la labor contratada y el principio de
libertad sindical, naciendo as el inters por los sistemas obligatorios de previsin
social con el fin de ()cubrir los riesgos de invalidez profesional y la
desocupacin, casi siempre con mnimas cuotas semanales, que forman los
mismos trabajadores, para las ingratas eventualidades que puedan afectarlos. 14
1. LA ASISTENCIA
14
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 1.
carece de los medios indispensables para satisfacer su subsistencia, ya sea por
su indigencia o por depender de su ncleo familiar15
15
ARENAS MONSALVE, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, Segunda
Edicin, Bogot D.C., 2007. Pgina 5.
16
Ibidem. Pgina 6
Sin embargo, estas medidas cuentan con las siguientes limitaciones y
desventajas:
2. LA PREVISIN
17
Ibidem. Pgina 7
Siguiendo lo planteado por Arenas Monsalve en su obra, mencionaremos las
principales ventajas y desventajas de este mecanismo:
Dentro de las ventajas encontramos:
A diferencia de la desventaja planteada en la Asistencia, el individuo
aqu cuenta con un derecho subjetivo a reclamar su prestacin, teniendo
en cuenta que realiz aportes al mecanismo de proteccin.
3. SEGUROS SOCIALES
18
Ibidem. Pgina 9
Teniendo en cuenta que los seguros sociales se basan principalmente en la figura
de los seguros privados, presentamos a continuacin una comparacin entre
dichas figuras con el objeto de plantear de manera clara las caractersticas propias
de la institucin estudiada en este aparte.
19
Debido a tres razones principalmente: 1.La responsabilidad que el sistema jurdico le impone al empresario
con sus trabajadores. 2. La proteccin que el sistema le brinda a los trabajadores como sujetos activos de la
economa.
deficiencias que llevaron a la creacin de la seguridad social, dichas desventajas
fueron:
21
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 418.
posteriormente, el 6 de julio de 1884 aprobar la ley de seguros obligatorios de
accidentes de trabajo y el 22 de julio de 1889, la referente al seguro obligatorio por
invalidez. De esta manera, y an, cuando sea paradjico, como producto de la
presin de la Iglesia, de los diversos grupos polticos y sectores acadmicos y
posterior a que los trabajadores se organizaran en asociaciones de ayuda y
beneficio solidario, en Alemania se desarrolla el sistema de previsin social que
ampara riesgos tales como enfermedad, accidente de trabajo, vejez o invalidez
total o parcial.
22
Ibidem.
23
PIC, Paul. La Ley de accidentes de trabajo francesa del 9 de abril de 1898. Madrid: Editorial Universitaria
Ramn Areces. 2003.
para trabajar, tendr derecho a obtener de la colectividad los medios para una
existencia adecuada.24
Carta del Atlntico: Este documento hace parte de una declaracin conjunta
suscrita el da 14 de agosto de 1941, entre los presidentes americanos Franklin
Delano Roosevelt y Winston Churchill, en representacin de Estados Unidos y
Gran Bretaa y en la que se manifiesta conveniente hacer conocer ciertos
principios comunes en la poltica nacional de sus respectivos pases, en los cuales
descansan sus esperanzas de lograr un porvenir mejor para el mundo, la que
posteriormente fue incorporada a la Declaracin de las Naciones Unidas de 1942.
En lo que atae a la seguridad social, este documento, pretendi lograr una
colaboracin entre naciones para mancomunadamente alcanzar metas afines en
temas como normas de trabajo, prosperidad econmica y evidentemente, en
seguridad social. La Carta del Atlntico dio origen a importantes planes de gran
importancia para el mbito de la seguridad social, uno de los ms importantes es
el Informe de Beveridge, en el cual se plantea la necesidad de que la seguridad
social proteja no solo al sujeto trabajador sino tambin a los trabajadores que
independientemente ejercen su labor.
24
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 421.
25
Ibdem., Pgina 418.
Etapas de la Seguridad Social en Colombia
1. Periodo de Dispersin.
2. Periodo de Organizacin del Sistema.
3. Periodo de Expansin.
4. Periodo de cambios y crisis.
5. Periodo de reformas estructurales.
Por ltimo, en este periodo a partir del ao 1928 se procur armonizar los
beneficios sociales y crear instituciones de seguros sociales tomando el
modelo alemn, tales como la Caja de Previsin Social de RIOCAJA,
surgida de la negociacin colectiva de Fedenal.
2. PERIODO DE ORGANIZACIN DEL SISTEMA (De 1945 hasta 1967)
Ello fue reafirmado por el Cdigo Sustantivo de Trabajo cuando dispuso que
las prestaciones sociales dejarn de estar a cargo de los patronos cuando el
riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros
Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo
estatuto
Sin embargo, hacia los aos sesenta y setenta se empez a vislumbrar la crisis
de estas entidades, conforme a estudios tcnicos y anlisis oficiales de la
poca.
En este periodo se crea el Instituto de Seguros Sociales mediante la Ley 90
de 1946, eligindose el modelo alemn en el cual se protega
exclusivamente a los asalariados debido a que se crea que la economa
capitalista terminara sometiendo a toda la poblacin al rgimen salarial.
Sin embargo, con los Decretos 3169 y 3170 de 1964 se logr poner en marcha
el seguro de Riesgos Profesionales, el cual tuvo en general resultados
positivos.
Por otra parte, la Ley 90 de 1946 seal dentro de las funciones del ICSS la
de organizar las cajas de compensacin destinadas a atender a los
subsidios familiares que algunos patronos decidieran asumir en beneficio
de los afiliados obligatorios. As las cosas, surgen las Cajas de
Compensacin Familiar como un beneficio para los trabajadores y sus
familias y adems como un alivio para los empleadores quienes podan
canalizar algunos pagos de manera que no tuvieran incidencia salarial ni
prestacional. En este sentido se expiden los Decreto 118, 249 y 1521 de
1957.
26
ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Pgina 85
27
Ibidem. Pgina 85
ao. Igualmente mediante el Decreto 3118 de 1968 se cre el Fondo
Nacional de Ahorro.
28
Ibidem. Pgina 95
Existe una marcada influencia de la jurisprudencia en el desarrollo del
sistema, definiendo temas como el alcance de la pensin sancin y el
rgimen de transicin de las pensiones patronales a las del Seguro Social.
29
Ibidem. Pgina 100
El Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993
30
Ibidem. Pgina 133
1. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL MBITO DEL DERECHO
INTERNACIONAL
En virtud del tema sub examine, consideramos pertinente resaltar que si bien en
Colombia a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1.991 ya existan
legislativamente los principios y normas rectoras que regulaban el mbito de la
seguridad social, el Mximo Tribunal Constitucional ha sealado que la
Constitucin no se termina con el nmero de su articulado, pues en ella se
incluyen normas internacionales contenidas en tratados ratificados por Colombia.
Esta concepcin del Bloque Constitucional ha hecho que la Corte Constitucional
invoque normas internacionales relacionadas con la seguridad social y que
regulen sus relaciones dndole el rango de constitucionales, encaminadas a
proteger derechos de sus asociados y beneficiarios. En este orden de ideas,
concluimos que los principios de la Seguridad Social no se agotan con los
preceptos de la Constitucin, ni con sus leyes y decretos, sino que involucran
tambin los principios que se hayan establecido en Convenios Internacionales
debidamente ratificados por Colombia, como por ejemplo los de la O.I.T.,
Protocolos y Pactos internacionales, entre otros.31
31
Diversos han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que se refieren a la adopcin de
elementos de derecho internacional que regulan principios sociales en el bloque de constitucionalidad, dentro
de los cuales tenemos las sentencias: T-568-99 M.P. Carlos Gaviria Daz, T- 256-00 M.P. Jos Gregorio
Hernndez, C-551-03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-642-04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-666-04 y T-
697- 04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-827-04 MP: Rodrigo Uprimny Yepes.
El Congreso de la Repblica de Colombia ha ratificado cincuenta de tales
Convenios, lo cual constituye un esfuerzo del Estado colombiano para adaptar su
legislacin interna a tales normas. En ese sentido, los Convenios Internacionales
del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna ...32
Ahora bien, dentro de las prestaciones o contingencias que se ven incluidas dentro
del marco de la seguridad social, la OIT las ha clasificado en nueve amplios
grupos, que el autor Gerardo Arenas Monsalve enumera, as:
()
32
CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO RATIFICADOS POR COLOMBIA. Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. Edicin: Enero de 1993. Pg.7.
33
ARENAS MONSALVE, Gerardo; Op. Cit
Bajo la anterior perspectiva, en materia de Seguridad Social encontramos los
siguientes Convenios Internacionales de la OIT, que han sido adoptados en
nuestro Pas:
Tambin se acoge en el Pacto, un criterio que parte de la teora del contrato social
en el entendido de que el individuo al ser beneficiario de ciertas garantas y
derechos, se encuentra de manera reciproca obligado a respetar y atender
determinados deberes con respecto a los dems integrantes de su comunidad y
frente al Estado, como son los contemplados en este Pacto. Es por ello que en
materia de Seguridad Social se establecen algunos artculos que tienen como
objetivo garantizar las condiciones dignas del trabajo y por ende el desarrollo en
pro de la sociedad, pues dentro de sus regulaciones se destacan los siguientes
artculos:
Artculo 7.- Reconocen el derecho que tienen todas las personas a tener
unas condiciones laborales equitativas y agradables, en las cuales se le
asegure su renumeracin en proporciones equivalentes a su labor y sin
ningn tipo de discriminacin, as como la garanta de tener un sitio de
trabajo seguro y en condiciones adecuadas de higiene.
Artculo 9.- Tal vez el ms relevante con nuestro tema, pues le impone a
los Estados el derecho a reconocer a todas las personas su seguridad
social, incluso al seguro social. Lo anterior, atendiendo nuevamente los
criterios de condiciones dignas y justas para todos los asociados, en virtud
de la cual el estado debe amparar a todos sus administrados las atenciones
mnimas sin importar sus calidades o recursos socioeconmicos.
Actualmente nuestro Gobierno, si bien no ha podido implementar el Sistema
de seguridad social integral a todas las clases sociales, por lo menos ha
empezado por atender las necesidades bsicas en salud, es por ello que se
crea el sistema denominado SISBEN que tiene como objetivo atender en
condiciones dignas a las clases menos favorecidas en lo que refiere al
sistema de seguridad social en salud.
Los anteriores artculos son los que tienen relacin directa con la Seguridad
Social, y por ello son incluidos en este pacto, pues su finalidad es la de originar
unas condiciones dignas y justas a las personas que integran una sociedad.
De lo anterior concluimos, que la Seguridad Social por ser uno de los pilares
fundamentales de la sociedad, debe estar imperiosamente incluida en cada uno de
los Convenios, Tratados y Pactos que se encaminen a la proteccin de los
derechos mnimos y fundamentales de las personas, pues su naturaleza garante
y consecuente con los factores socioeconmicos actuales, tiene como finalidad
preservar las condiciones dignas, justas y bsicas de los seres humanos en su
entorno social.
2. AMPARO CONSTITUCIONAL
La ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.
3. EN LA CORTE CONSTITUCIONAL
34
Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pg.141
35
Corte Constitucional, sentencia No. T-290 de junio 21 de 1994. M.P. D. Vladimiro Naranjo Mesa
4. CONCEPTO
36
O.I.T., 1991, Administracin de la seguridad social
37
Ley 100 de 1993 Art. 4
7. La obligatoriedad del servicio pblico
La ley de seguridad social (L. 100 de 1993) defini el asunto en los siguientes
trminos:
Desde luego, con base en una interpretacin analgica y sistemtica, habra que
agregar que en el sistema de riesgos profesionales- omitido en la norma que se
acaba de mencionar- las actividades directamente relacionadas con el
reconocimiento y pago de pensiones constituiran igualmente servicios pblicos
esenciales.
Artculo 3
Este servicio ser prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden
a la ampliacin progresiva de la cobertura a todos los sectores de la poblacin, en
los trminos establecidos por la presente ley.
Artculo 4
38
Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pg. 142 y
s.s.
15. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
Desde la creacin del Instituto de los Seguros Sociales como entidad de previsin
de los riesgos de Invalidez, vejez y muerte en la cual los empleadores podan
subrogar el acaecimientos de dichos riesgos, el Sistema de Seguridad Social se
encontraba preponderantemente disperso como consecuencia de la existencia de
mltiples regmenes pensionales, mltiples entidades de previsin y as mismo la
carencia de polticas estatales unificadas que orientaran el Sistema, tal y como se
evidenci en el estudio histrico realizado en trabajos precedentes.
39
Ver al respecto WELCH, Andrew, Work longer, have more babies, The Economist (print
edition), Septiembre 25 de 2003.
con Prestacin Definida. b. Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los
cuales, tal y como el artculo lo dispone, comparten principios comunes pero a su
vez cuentan con aspectos del todo autnomos que los hacen plenamente
diferenciables e incluso de aplicacin excluyente.
Teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigentes los dos regmenes
y que las contingencias que se estn cubriendo son las de los trabajadores
dependientes e independientes de manera individual (no como en riesgos
profesionales donde la cobertura se extiende sobre el centro de trabajo del
empleador), corresponde a los afiliados potenciales determinar de manera previa a
cul de los dos regmenes se van a afiliar o si continan afiliados al Rgimen de
Prima Media a travs de su afiliacin al Instituto de Seguros Sociales realizada
con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de
abril de 1994).
40
Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2004, M.P., Rodrigo Escobar Gil. El derecho a la libre
eleccin entre los distintos regmenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho
absoluto, por el contrario, admite el sealamiento de algunas excepciones que, por su misma
esencia, pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos
2. Limitaciones a la libre escogencia y traslados
La ley 100 de 1993 en su artculo 113 regula de manera expresa los efectos que
se producen en virtud de los traslados entre regmenes pensionales, disposicin
en la cual se consagra como efecto principales el traspaso de recursos del ISS
hacia la AFP escogida por el afiliado (caso en el cual se tratar de un bono
pensional tipo A de acuerdo con lo dispuesto en Decreto 1299 de 1994), o el
correspondiente traslado de los saldos existentes en la cuenta individual del
afiliado a la AFP hacia el ISS, caso en el cual se acreditar el saldo total de las
cotizaciones en semanas de cotizacin, unidad de medida esencial para
determinar si el afiliado eventualmente tiene la posibilidad de adquirir el derecho
pensional de conformidad a las condiciones que explicaremos posteriormente.
4. Solidaridad
5. Obligatoriedad de la afiliacin
Sin perjuicio de lo anterior, la legislacin prev igualmente que las personas que
sin estar legalmente obligadas a afiliarse al Sistema puedan llegar a hacerlo si as
lo desean, caso en el cual debern cumplir con la totalidad de las obligaciones
derivadas de la afiliacin, particularmente el deber legal de reconocer la
correspondiente cotizacin. As, el numeral 2 del artculo 15 de la Ley 100 de
1993 dispone que podrn afiliarse de forma voluntaria i) las personas naturales
residentes en el pas, ii) aquellas personas nacionales colombianas que se
domicilien en el exterior y que no se encuentren cobijadas por el numeral 1 del
artculo 15 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no tengan la calidad de afiliados
obligatorios y iii) los trabajadores extranjeros que permanezcan en el pas en
razn de su vinculacin y no tengan una cobertura anloga de los riesgos de
invalidez, vejez y muerte en el pas del cual son nacionales o en algn otro pas en
el cual se encuentren afiliados. En este punto es necesario precisar que la
legislacin errneamente (a nuestro juicio) permite la afiliacin de los trabajadores
extranjeros al Sistema General de Pensiones, sin que medie una razn jurdica
suficiente que justifique que aquellos extranjeros que se encuentran en el pas en
virtud de un contrato de prestacin de servicios o de una vinculacin diferente a la
laboral, puedan igualmente afiliarse de manera voluntaria al Sistema de
Pensiones.
Teniendo en cuenta que los dos regmenes son coexistentes y tiene como
finalidad garantizar contingencias derivadas de la vida de los afiliados, las cuales
no dependen de condiciones particulares de trabajo ni de circunstancias
particulares al medio en el que se encuentran, los dos regmenes de pensiones
coexistentes cubren exactamente los mismos riesgos, toda vez que
independientemente de la eleccin realizada por el afiliado, se puede ver
eventualmente afectado por los mismos riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, de
los cuales a su vez se derivan las prestaciones correlativas de Pensin de
Invalidez, Pensin de Vejez, Pensin de sobrevivientes y el Auxilio Funerario,
cuyos requisitos y caractersticas analizaremos de manera detallada
posteriormente.
7. Prohibicin en la seleccin adversa
Cobertura
42
Ver al respecto SAMUELSON Paul Anthony y NORDHAUS William, Economa, Mxico D.F.,
McGraw Hill, 2006.
cualquier causa de cotizante por no tener
origen no profesional capacidad de pago.
ni provocada
intencionalmente,
hayan perdido el 50%
o ms de su
capacidad laboral.
Beneficios bsicos
Hijos menores de 18
aos, mayores de 18
y hasta los 25 aos,
que se encuentren
estudiando y los
hijos invlidos
mientras subsistan
las condiciones de su
invalidez.
A falta de los
anteriores, son
beneficiarios los
padres del causante
si dependen
econmicamente.
A falta de los
anteriores, los
hermanos invlidos
del causante.
Invalidez causada Mnimo mil (1000)
por enfermedad. semanas en
Cincuenta (50) cualquier tiempo. (A
semanas cotizadas partir del 1 de enero
en los ltimos tres de 2005, el nmero
aos anteriores a la de semanas se
fecha de incrementar en 50 y
estructuracin. a partir de 2006 en
25 cada ao, hasta
Invalidez causada llegar a 1300 para el
por accidente. ao 2015).
Condiciones de Cincuenta (50)
causacin, semanas cotizadas
exigibilidad y pago en los ltimos tres
aos anteriores al
(Semanas hecho causante.
cotizadas)
Para menores de 20
aos, se debe
acreditar la cotizacin
de veintisis (26)
semanas en el ao
inmediatamente
anterior al hecho
causante o su
declaratoria.
Si se ha cotizado al
menos el 75% de las
semanas mnimas
para acceder a la
pensin de vejez, se
requiere que haya
cotizado 25 semanas
en los ltimos 3 aos.
Otras condiciones Calificacin
efectuada por el ISS,
ARPs, compaas de
seguros que asuman
este riesgo y EPSs,
determinar la prdida
de capacidad laboral
y el origen de dicha
contingencia.
Beneficios adicionales
Cobertura
Beneficios bsicos
Hijos menores de 18
aos, mayores de 18
y hasta los 25 aos,
que se encuentren
estudiando y los
hijos invlidos
mientras subsistan
las condiciones de su
invalidez.
A falta de los
anteriores, son
beneficiarios los
padres del causante
si dependen
econmicame.
A falta de los
anteriores, los
hermanos invlidos
del causante.
Si no hay
beneficiarios, las
sumas acumuladas
harn parte de la
masa sucesoral.
Calificacin
efectuada por el ISS,
Otras condiciones ARPs, compaas de
seguros que asuman
este riesgo y EPSs,
determinar la prdida
de capacidad laboral
y el origen de dicha
contingencia.
Beneficios adicionales
43
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 355 del nueve (9) de agosto de 1995. Magistrado
Ponente: Alejandro Martnez Caballero.
revisando lo que ya revis, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los
mismos motivos y causas, que a ms de no consultar el sentido y alcance del
artculo 19, raya en el desconocimiento del non bis in idem. Revisado un asunto
por la Administracin ste debe ser decidido de manera definitiva y la
Administracin no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o
tercera vez.44
44
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 835 del veintitrs (23) de septiembre de 2003.
Magistrado Ponente: Jaime Arajo Rentara.
45
Ibidem
caso la actuacin fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuacin
de la administracin rompe la confianza legtima que sustenta la presuncin de
legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias
Corte Constitucional
En esta situacin dirime la Corte una problemtica referida con la aplicacin entre
un regmenes, partiendo de la premisa que existen profesiones u oficios que se
regulan por una normatividad especial, en este caso un miembro de la fuerza
pblica quien no obstante tener una regulacin especifica, se ve inmerso en una
condicin de desigualdad si se compara su rgimen con el establecido en la Ley
100/93. Es por ello que la Corte considera que excepcionalmente, cuando se
demuestra que sin razn justificada las diferencias surgidas de la aplicacin de los
regmenes especiales generan un trato inequitativo y desfavorable para sus
destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al rgimen comn de la
Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminacin que impone el retiro de
la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad
consagrado en el artculo 13 Superior
Sin embargo explica la Corte que para que se pueda predicar esta desigualdad
dada la complejidad e independencia que caracteriza a los regimenes de
excepcin, y as evidenciar una verdadera discriminacin que origine la aplicacin
del rgimen comn y no especial, se deben presentar tres presupuestos a saber:
1) que la prestacin objeto de anlisis sea autnoma y separable del conjunto de
beneficios contenidos al interior del ordenamiento especial, 2) que ste le otorgue
un beneficio inferior al reconocido por el rgimen comn, y 3) que no est prevista
gracia o ddiva que compense el trato diferente46. Sin embargo en el caso
concreto no encuentra viables los argumentos de la demanda y decide declarar
exequibles las normas acusadas (artculos 89, 90 y 91 del Decreto Ley 0094 de
1989).
46
Criterio reiterativo de lo ya expresado en la Sentencia C-080/99; M.P. Alejandro Martnez
Caballero.
No consideramos equitativos los criterios que establece la Corte en esta sentencia
para determinar un juicio de desigualdad en la aplicacin de regmenes, pues es
bien sabido que los sistemas de excepcin se caracterizan en su mayora por
tener prebendas mas beneficiosas para sus integrantes que las contempladas
incluso en el rgimen comn, es por ello que resulta bastante ambicioso querer
ser beneficiario de los dos sistemas, es decir, adoptar lo mejor de cada rgimen,
pues de ser as se podra estar incurriendo incluso en una contradiccin al
principio de inescindibilidad de la Ley, por ello pensamos que se debe aplicar el
rgimen ya sea comn o especial en su integridad, es mas, esta tesis ha sido
interpretada por la misma Corte en otros pronunciamientos (Sentencia C- 461/95,
M.P. Eduardo Cifuentes Muoz y T-348/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz los
regmenes excepcionales deben someterse integralmente a stos sin que pueda
apelarse a los derechos consagrados en el rgimen general..
47
Sentencia T- 443/05; M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se reitera en esta sentencia, cuales son los
elementos que se deben configurar para peticionar de manera excepcional la pensin con el fin de
evitar un perjuicio irremediable, y recalca la improcedencia de la tutela para solicitar un derecho
pensional.
siendo destacable resear que el derecho se consolida a partir de la
estructuracin como tal y no desde sus inicios.
Previo al estudio del conflicto de que normatividad se debe aplicar, la Corte seala
que para que se pueda causar el derecho a percibir la pensin de invalidez, las
cotizaciones deben sufragarse antes de la ocurrencia de la estructuracin de la
invalidez, toda vez que si bien pueden corresponder a periodos anteriores pero su
cancelacin se efecta despus de ocasionado el riesgo, no tienen el anotado
poder liberador, ni vinculan a la entidad aseguradora. En este caso precisamos
que se debe atender la actitud del empleador, pues si fue l quien omiti efectuar
las cotizaciones y con ello ocasiona la prdida del derecho a su trabajador es l
quien debe asumir la totalidad de prestaciones que con su negligencia no quiso
subrogar en la entidad aseguradora.
Llama la atencin del grupo como son coincidentes los criterios de la Corte
Suprema y la Corte constitucional, al propender dar una amplia proteccin al
afiliado al aplicarle el principio de favorabilidad y la condicin ms beneficiosa,
nociones totalmente considerables si entendemos que la persona que se
encuentra en estado de invalidez se encuentra en una situacin manifiesta de
48
Este criterio constituye una reiteracin de jurisprudencia que haba sido expuesta en las
sentencias Rad. 24280 del 5 de Julio de 2005, Rad. 23178 del 19 de julio, Rad. 24572 de la misma
anualidad, entre otras.
indefensin, y por ello requiere un trato excepcional y protector por parte de la
instituciones estatales como materializacin de uno de los objetivos primarios del
Estado social de derecho.
Ahora bien dentro del desarrollo legal, encontramos una definicin que por su
claridad y concrecin quisimos traer a colacin pues seala que la pensin de
sobrevivientes es una prestacin econmica del Sistema de Seguridad Social que
cubre la contingencia del fallecimiento de un pensionado afiliado por vejez o
invalidez comn o de un afiliado al Sistema General de pensiones, en beneficio de
los miembros de su grupo familiar49.
49
ACTUALIDAD LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL. Editorial Legis. Septiembre octubre de
2006; N 137. Pag. 25.
del 1993, se reclama el reconocimiento acorde al rgimen legal que cobijaba al
pensionado en el momento en que adquiri su pensin de vejez (Decreto 758 de
1990).
Si bien es cierto que las normatividades vigentes son para darles aplicacin
integral, compartimos el criterio de la ponencia por cuanto no sera justo para un
cotizante que por el simple hecho de haber dejado de aportar al sistema en el ao
anterior a su fallecimiento, pierda todos los aportes de una vida laboral y garantas
para su familia.
En desarrollo de la reforma introducida por a ley 100 de 1993 y por la ley 797 de
2003, respecto de la pensin de sobrevivientes, las cuales ya fueron materia de
estudio, determinaremos entonces, que cambios introducidos por estas fueron
objeto de pronunciamiento jurisprudencial.
Derecho a acrecer
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 47 de la Ley 100 de 1993, existen
claramente tres rdenes sucesorales para efectos de acceder a la pensin de
sobrevivientes: 1. Cnyuge o compaera o compaero permanente junto con los
hijos beneficiarios. 2. Padres del fallecido. 3. Hermanos invlidos que dependen
econmicamente del causante.
51
Corte Constitucional. Sentencia T 660 de 1998
52
Consejo de Estado. Seccin Segunda. Sentencia de julio 1 de 1993
De esta manera, resulta clara la posibilidad que diferentes beneficiarios adquieran
su derecho de manera simultnea, por cumplir cabalmente con todos los requisitos
para ello, evento en cual se distribuir de manera proporcional la mesada
pensional.
Esta figura resulta coherente con el espritu del sistema, toda vez que ante la
ausencia de los requisitos mnimos exigidos se perder el derecho a disfrutar de la
pensin, por lo cual habindose cotizado para la obtencin de una prestacin
definida, los dems beneficiarios tendrn derecho a aumentar su mesada.
Esta figura adquiere relevancia toda vez que la prdida del derecho simplemente
degenerara en un enriquecimiento sin causa por parte del Sistema, pues en
principio recibi la totalidad de aportes para responder por una mesada completa.
No obstante los argumentos jurdicos que propenden por la figura del acrecimiento
del derecho, surge una propuesta poco acogida dentro del grupo de trabajo en la
cual se sostiene que la prdida de dicha cuota parte redundara en un mecanismo
encaminado a la sostenibilidad financiera del sistema. Ello considerando que de
cualquier manera el sistema no recibe de manera ntegra el verdadero valor que
finalmente reconoce como mesada pensional, por lo cual no se estara
propiamente ante un enriquecimiento sin causa.
Ahora bien, el grupo observa la extincin del derecho desde dos enfoques. El
primero de ellos desde un ngulo meramente individual en el cual, al existir varios
beneficiarios y ante la prdida de los requisitos por parte de uno de ellos, se
extinguir el derecho subjetivo del antiguo beneficiario. Este es el caso por
ejemplo del hijo de 20 aos de edad que termina sus estudios, razn por la cual
perder el su derecho a percibir la cuota parte a l asignada.
Teniendo en cuenta que la extincin del derecho desde su enfoque subjetivo tiene
plena relacin con el derecho a acrecentar el monto de la pensin percibida por
los dems beneficiarios, surge de nuevo el tema tratado en el acpite
inmediatamente anterior. Ello teniendo en cuenta que si se acoge la teora segn
la cual el derecho se extingue de manera individual, resultar ms viable la
implementacin del mecanismo en virtud del cual una vez perdido el derecho en
cabeza de uno de los beneficiarios, dicha cuota parte se extingue.
Objeto
Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el
servicio pblico esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la
poblacin al servicio en todos los niveles de atencin.
Para los afiliados cotizantes segn las normas del rgimen contributivo, el
contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de
Seguridad Social en salud<4> ser el contemplado por el decreto-ley 1650 de
1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisin de medicamentos
esenciales en su presentacin genrica. Para los otros beneficiarios de la familia
del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud ser similar al anterior, pero en su
financiacin concurrirn los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel
de atencin, en los trminos del artculo 188 de la presente Ley.
Para los afiliados segn las normas del rgimen subsidiado, el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud<4> disear un programa para que sus beneficiarios
alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes
del ao 2.001. En su punto de partida, el plan incluir servicios de salud del primer
nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitacin del
sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarn
progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los aos de vida saludables.
53
Ley 100 de 1993 art. 152
Promotora de Salud en el territorio nacional con lo dispuesto por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud<4> y el Gobierno Nacional.
17.1 Definicin
54
Ley 100 de 1993 art. 161
55
Ley 100 de 1993 art. 177
parte del Sistema de Seguridad Social Integral, establecido por la Ley 100 de
1993.
Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con
ocasin del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesin orgnica, una
perturbacin funcional, una invalidez o la muerte.
56
Decreto ley 1295/94 art. 1
57
Decreto ley 1295/94 art. 8
58
Ibidem art. 9