SECCIN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MLAGA.- Fiscal Luis Portero Garca s/n.

ROLLO DE SUMARIO 21/2007.

Asunto: 101051/2007. Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 7/2007
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION N5 DE MARBELLA
Contra: JUAN ANTONIO ROCA NICOLAS Y OTROS.

EJECUTORIA 48/2015.
Pieza separada 48.43/2015.
Asunto: 100060/2016

Contra: RAFAEL DEL POZO IZQUIERDO.

Procurador: MARTA MERINO GASPAR
Abogado: ENRIQUE ANTONIO DELGADO CARAVILLA .
Ac. Part.: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y ABOGADO DEL ESTADO
Procurador: AMALIA CHACON AGUILAR
Abogado: JOSE ALBERTO PELAEZ RODRIGUEZ

AUTO

En Mlaga, a 5 de Mayo de 2017.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora D Amalia Chacn Aguilar en nombre y

representacin del Ayuntamiento de Marbella se present escrito de fecha 20-4-16
interponiendo recurso de splica contra el auto de esta Sala de fecha 6-4-16 por el
que se declaraba cumplida la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por dos aos impuesta al penado D. Rafael Del Pozo Izquierdo condenado
por la comisin de un delito de cohecho pasivo adems de a una pena de multa de
60.000 .

SEGUNDO.- La fundamentacin jurdica del Auto que ha sido recurrido

en Splica por el Ayuntamiento de Marbella era del tenor literal siguiente:

Se interesa por el Sr. Del Pozo Izquierdo que se proceda a la liquidacin de

pena de Inhabilitacin y se seale fecha y alcance del cumplimiento.

El solicitante como queda dicho fue condenado, adems de una multa sobre
la que no se pronuncia en este acto el Tribunal, a la pena de Inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico, relacionado con funciones de polica o de seguridad
por 2 aos.
 Del tenor literal de la condena utilizada por la Sala, confirmada por el
Tribunal Supremo y, por ende, firme, se desprende de manera inequvoca que la
inhabilitacin impuesta es la relativa a la de profesin de polica o seguridad
durante el tiempo determinado de la condena, basada en el art. 45 del Cdigo
Penal, y no la privacin definitiva de empleo o cargo pblico del art. 42 del Cdigo
Penal.

As lo precisa tambin el Auto de aclaracin de fecha 6-11-13 al referirse al

alcance de la pena de Inhabilitacin especial de empleo o cargo pblico electo de
los Concejales condenados.

De otro lado, la limitacin temporal (2 aos) de la inhabilitacin especial

impuesta se corresponde tambin con el hecho objetivo de que fue una nica
cantidad la percibida o adelantada en su beneficio por el Sr. Roca, sin que
percibiera igualas o cantidades peridicas como los restantes concejales
condenados.

Pues bien, obrando en las actuaciones Certificado de fecha 1-12-15 de

Vicesecretario de la Junta Local del Ayuntamiento de Marbella en el sentido de que
el Sr. Del Pozo Izquierdo permanece en situacin de suspensin provisional de
funciones desde el 5-8-2008 hasta el da de la fecha, determinacin de fecha que
ha de extenderse hasta el da de hoy 7 de Abril de 2016, es visto que el solicitante
ha cumplido ms que sobradamente el periodo de 2 aos de Inhabilitacin especial
impuesta por este Tribunal en la resolucin reseada, de modo que ha de
considerarse cumplida en su integridad la pena de inhabilitacin impuesta.

TERCERO.- El recurso de Splica interpuesto por el Ayuntamiento de

Marbella, en lo que aqu interesa, era del tenor literal siguiente:

Modifica el Auto tanto la propia Sentencia de la Sala como la Sentencia firme

dictada por el Tribunal Supremo, al dar por hecho que Rafael del Pozo en realidad ha sido
condenado con base en el artculo 45 del Cdigo Penal. Causa sonrojo tener que recordar
que Del Pozo ostentaba la condicin de funcionario pblico y que no era ni abogado, ni
farmacutico, ni veterinario, ni ferretero..., es decir, no ejerca profesin oficio, industria o
comercio; sino un "empleo o cargo pblico del que fue privado mediante sentencia firme.

Lo nico que aadi l Tribunal Supremo a la pena de inhabilitacin, para empleo o

cargo pblico ya fijada por esa ltma. Audiencia fue el ltimo inciso del artculo 42, a saber.
En la sentencia habrn de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que
recae la inhabilitacin".

Es este el extremo de mayor gravedad y trascendencia del Auto recurrido, pues

precisamente al incardinarse en la fundamentacin jurdica puede impregnar la parte
dispositiva y darle contenido.

Tratemos de explicar lo que el Auto no explica, aunque parece sugerir: Al entender

cumplida, vase "liquidada", la pena de inhabilitacin por el mero transcurso del tiempo en
que el condenado ha estado suspendido deja abierto un irregular portillo para que Del
Pozo solicite su reingreso en el puesto del que fue en su da removido. Y deja abierto ese
portillo por la tarda y no inocente fundamentacin de la pena en el articulo 45 del Cdigo
Penal.

Claro est, olvida la Sala que la pena de inhabilitacin a la que de verdad fue
condenado Rafael del Pozo Izquierdo tiene un componente cronolgico - el nico que
resuelve de manera expresa - y otro sustancial, de fondo, que es la prdida de la condicin
de funcionario. Y lo olvida, precisamente, porque antes ha enmarcada la condena en el
citado artculo 45.

Pues bien, efectivamente la prdida de la condicin de funcionario se produce por

las cinco causas que establece el artculo 63 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley dei Estatuto Bsico del
Empleado Pblico, una de ellas la pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta o
especial para cargo pblico que tuviere el carcter de firme".

Como indica ia Jurisprudencia y la doctrina la extincin de la relacin funcionaral

no tiene e carcter de sancin, sino que es una consecuencia necesaria de la
inhabilitacin con independencia de la duracin de la condena. Obviamente, una vez
transcurrido el tiempo de la condena el afectado podr concurrir a una nueva oposicin
para acceder ex novo a la carrera funcionarial, pero el transcurso del tiempo de condena
no le restituye su condicin de funcionario ni, obviamente, le permite reincorporarse a su
antiguo cargo.

Otra cuestin que el Auto decide con muy escasa motivacin es la de si la medida
cautelar de suspensin adoptada en el mbito administrativo puede computarse
temporalmente y ser "abonada al condenado a fin de dar por cumplida la pena de
inhabilitacin.

Desde luego, los efectos de la suspensin cautelar durante la tramitacin del

proceso penal no son equivalentes a los de la Inhabilitacin. Asi, no puede entenderse que
el mantenimiento de la medida de suspensin provisional anticipe en modo alguno la pena,
pues el funcionario ha venido, percibiendo las retribuciones bsicas y la Administracin ha
venido cotizando por l a la Seguridad Social.

Dada la brevedad del Auto y nuestro desconocimiento de los argumentos que haya
podido utilizar la representacin procesal de Rafael del Pozo Izquierdo en su escrito no se
suscita por el momento un debate que nos obligue a profundizar en las normas
administrativas y su interpretacin jurisprudencial.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal ha emitido Informe de fecha 2-6-16 de

adhesin parcial al recurso de splica, del tenor literal siguiente:
 Que instruido en el Recurso de Splica que interpone la representacin
procesal del Excmo Ayuntamiento de Marbella contra el Auto de Sala del 6 de abril
de 2016, por el que se da por cumplida la pena privativa de derechos impuesta en
esta causa al referido penado, se adhiere parcialmente al mismo entendiendo que
dicho Auto debe recoger expresamente que la pena de inhabilitacin impuesta
afecta al empleo o cargo pblico que ostentaba el Sr. Del Pozo.

Al haberse dado lugar a tramitar el presente Recurso no procede la

declaracin de nulidad que se interesa, pues no se ha generado indefensin para la
parte recurrente.

QUINTO.- Por la representacin procesal del Sr. Del Pozo se ha

impugnado el citado recurso de splica. El contenido de la impugnacin en lo
que aqu interesa es del contenido literal siguiente:

El recurso de suplica interpuesto por el Ayuntamiento alega infringido el derecho de ser

odo en trmite de ejecucin de sentencia.

Sin embargo, no hace la preceptiva cita del artculo supuestamente infringido por la Sala
de la Audiencia, y los artculos que cita.

a) Art 236 del Cdigo Penal como base del recurso de splica no lo entendemos.

b) 248 LOPJ se refiere a ios supuestos en los que existe la obligacin de notificar la
resolucin a tas partes, y esa es la cuestin previa y controvertida.

REGULACIN DE LA FASE DE EJECUCIN DE SENTENCIAS. NO EXISTE PREVISIN

LEGAL DEL TRMITE DE AUDIENCIA a perjudicado PARA LA LIQUIDACIN DE LA
CONDENA.

qu actos y resoluciones en fase de ejecucin tiene que notificarse a las partes para
darles el derecho de ser odos? Solo existen TRES artculos que se remiten a a obligacin
de notificacin previa a los perjudicados u ofendidos para ser odos:

a) RESOLUCIONES QUE PUEDAN A LA SEGURIDAD PERSONAL DE LOS OFENDIDOS

O PERJUDICADOS. EX Artculo 990:

EL Secretario judicial pondr en conocimiento de Los directamente ofendidos y

perjudicados por el delito y, en su caso a los testigos, todas aquellas resoluciones relativas
al penado que puedan afectar a su seguridad.
b) CONFINADOS QUE SE SUPONGAN EN ESTADO DE DEMENCIA. EX Articulo 991
lecr.

Artculo 993

El Presidente pasar el expediente a que se refiere ei artculo anterior al Tribunal

sentenciador, el cual con preferencia, oir al Fiscal y al acusador particular de la causa...

a) SUPUESTO DE ACUMULACION DE PROCESOS Y PENAS. EX. 988.

Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos
procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo previsto en el
artculo 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la ltima sentencia, de oficio,
a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, proceder a fijar el lmite del
cumplimiento de las penas impuestas conforme a lo dispuesto en el artculo 76 del Cdigo
Penal. Para ello, el Secretario Judicial reclamar la hoja histrico-penal del Registro central
de penados y rebeldes y testimonio de las sentencias condenatorias y previo dictamen del
Ministerio Fiscal, cuando no sea el solicitante, el Juez o Tribunal dictar auto en el que se
relacionarn todas las penas impuestas al reo, determinando el mximo de cumplimiento
de las mismas. Contra tal auto podrn el Ministerio Fiscal y el condenado interponer
recurso de casacin por infraccin de Ley.

CONTRA EL AUTO QUE APRUEBA LIQUIDACIN NO CABE RECURSO DE SPLICA.

ha sido citado algn algn articulo o alguno de los supuestos anteriores en el recurso de
splica que predetermine el derecho de perjudicado para ser odo en la aprobacin de
liquidacin de condena?

De conformidad con el articulo Articulo 236 de la Lecrim debe desestimarse porque NO

ESTA PREVISTO EN LA LEY ningn recurso de SUPLICA contra el auto que aprueba la
liquidacin de la condena. As consta expresamente,

Contra los autos de los Tribunales de lo criminal podra interponerse el recurso de splica
ante el mismo que los hubiese dictado y de apelacin nicamente en aquellos casos
expresamente previstos en la Ley,

ALCANCE DE LA FALTA DE CITA DE LOS RECURSOS QUE PROCEDAN CONTRA

AUTO DE LIQUIDACIN DE CONDENA. DICHA MERA IRREGULARIDAD NO PROVOCA
INDEFENSIN MATERIAL.

NO TODOS LOS AUTOS SON RECURRIBLES NI EN REFORMA NI EN SUPLICA

Cundo no hay obligacin de derecho de "audiencia y cuando no hay disposicin legal
que permita el recurso de Splica posterior, como Le afecta la obligacin genrica del
apartado 4 del arL 248 L.O.P.J.?
"Al notificarse la resolucin a las partes se indicar si la misma es o no firme y, ,en su caso,
los recursos que procedan, rgano ante el que deben interponerse y plazo para ello

AS, como ejemplos de autos con relacin a los cuales el legislador ha excluido
expresamente la posibilidad de interponer recurso de reforma podemos citar el auto por el
que el Juez de Instruccin decreta el procesamiento de determinada persona por orden de
la Audiencia Provincial contra el que cabr directamente recurso de apelacin (prrafo
sexto art 384 L.E.Crim.), el auto, asimismo dictado por el Juez de Instruccin,
acordando, la apertura del juicio oral en el Procedimiento Abreviado contra el que no
cabe recurso alguno, excepto en lo relativo a la situacin personal del acusado (prrafo
primero ap. 7 art 790 LE.Crim) y, por ltimo, el auto dictado por el Juez de lo Penal
denegatorio de pruebas solicitadas por las partes para la celebracin del juicio oral (prrafo
segundo ap, 1 art 792 L.E.Crim.).

Por tanto, la conclusin es que no todos los autos son recurribles, y que de conformidad
con el articulo 236 de la Lecr, slo se admitirn los que estn EXPRESAMENTE AS
ESTABLECIDO.

Este criterio viene avalado, por el propio Tribunal Constitucional, que entre otras, en
sentencia de la Sala Segunda 39/2015. de 2 de marzo de 2015 (BOE nm. 85, ci 9 de
abril de 2015) declara. "En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto, en nuestro
enjuiciamiento habremos de partir de que resultan constitucionalmente legitimas desde la
perspectiva del derecho fundamental de acceder a la jurisdiccin, aquellas decisiones de
inadmisin o de finalizacin anticipada del proceso, sin que se resuelva sobre el fondo de
las pretensiones deducidas en l, cuando encuentren amparo en una norma legal
interpretada y aplicada razonablemente.

El Tribunal Constitucional distingue entre el incumplimiento de requisitos procesales

esenciales y meras irregularidades formales (5STC 217/1989 de 21 diciembre, y 33/1991
de 13 de Junio)

La subsanacn supone un perjuicio o merma para los Intereses de mi cliente y el derecho

de ste de que se observen los requisitos y garantas procesales, no daando la integridad
objetiva y la regularidad del procedimiento.

Las meras irregularidades formales no pueden convertirse en obstculo insalvable, y bien

es obligado dar la posibilidad de subsanacin cuando produce desequilibrio en las
posiciones de las partes, bien se entiende que no existe necesidad de ella. (ARTCULO
11.3 y 243 de la LOPJ).

Como hemos visto el trmite de subsanacin es intil porque no existe un derecho

subjetivo a ser odo en liquidacin de condena.
Invocamos el principio de conservacin, de las actuaciones procesales en cuanto reflejo
del principio de economa procesal y el llamado efecto til. La LOPJ habla de la
invariabilidad del contenido de los actos posteriores a la comisin de la infraccin que
origino la nulidad, y que consiste en que el cumplimiento del requisito procesal omitido no
habra aadido nada en el curso del procedimiento, evitando dilaciones indebidas..

Segn tiene declarado el Tribunal Supremo, son dos los requisitos que deben concurrir
conjuntamente para la nulidad de los actos judiciales:

Siendo copiosa la jurisprudencia que apunta que nicamente cabe acoger el radical efecto
de la nulidad cuando tal indefensin, concebida como la denegacin de la tutela judicial en
su conjunto y para cuya prevencin se configuran los dems derechos instrumentales
contenidos en el art. 24.2 de ia Constitucin Espaola, sea algo real, efectivo y actual,
nunca potencial o abstracto, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o
riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse de indefensin
material y no formal.

Por tanto, no basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la

privacin o limitacin, menoscabo o negacin, del derecho a la defensa en un
proceso publico con todas las garantas, en relacin con algn Inters de quien
lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002, que cita las Ss, TLC 1.8.1/1994, 'de 20 de
junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 15 de septiembre y
105/1999, de 14 ele junio y la- S.T.S. 21-2-2001, de pareado tenor Ss, T.S. 22-2-
2002, 1.5-11 2001 y 20-7-1999; no procediendo en ningn caso, la retroaccin de las
actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no
haberse producido la transgresin denunciada.

Invocamos adems el artculo 11.2 LOPJ que permite repeler las alegaciones de !a
recurrente con ciara finalidad obstructiva del cumplimiento d resolucin judicial, como en
el presente caso.

Desde la direccin letrada se vienen realizando acciones dilatorias para retrasar la

reincorporacin de Don Rafael a su puesto ele trabajo en el Ayuntamiento, realizadas,
ademas, con consideraciones insidiosas en sus propios escritos judiciales, sin ningn tipo
de prueba, ni contencin, que pretenden generar la constante duda para mantener la
tensin propia de un circo meditico, acusando incluso a Don Rafael de filtraciones a la
prensa, cuando es el ms perjudicado por esos juicios paralelos, que ni se han ledo la
sentencia de! Tribunal Supremo que le absuelve de los hechos relacionados con e!
urbanismo, y que esperamos que se conceda el amparo por el Tribunal Constitucional
porque a los hechos relacionados con la falta de denuncia por las situaciones que conoca
Don Rafael relacionadas con los vehculos de ex alcaldesa, les falta e elemento esencial
del tipo de a ddiva como contraprestacn a la falta de denuncia.

En este trmite la parte contraria ha acreditado uno de los elementos de la supuesta

nulidad como es la falta del trmite de audiencia, pero se le ha olvidado acreditar la
indefensin materia), (porque no ha existido tal indefensin.)

Aunque con insidias no acreditadas pretende suplir el dficit de su argumentacin, la parte

contrara no puede solicitar la retroaccin de las actuaciones, porque no existe ni se ha
producido la seguna condicin de la nulidad que es la indefensin material, porque:

a) No existe derecho de contradiccin y audiencia previa a la resolucin de la liquidacin

de condena en la regulacin de la LECri relativa a ejecucin de sentencia.

b) No existe artculo de la LECri que permita el recurso de splica frente al auto aprobando
la liquidacin de condena.

Siendo de aplicacin a los anteriores hechos, la doctrina jurisprudencial considera que el

tratamiento de la nulidad en nuestra LOPJ se caracteriza por exteriorizar un decidido
inters por la conservacin de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos
de falta de jurisdiccin y competencia o cuando la actuacin procesal se realiza bajo
violencia o intimidacin, la nulidad no opera por la simple apreciacin de un vicio de
procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos
ellos que no es otro que la produccin de una efectiva y verdadera indefensin,

PRESENTACIN FUERA DE PLAZO DEL RECURSO DE SUPLICA PRESENTADO POR

LA DIRECCION LETRADA DEL AYUNTAMIENTO.

Por remisin del Artculo 238, el recurso de splica contra un auto de cualquier Tribunal se
sustanciar por el procedimiento sealado para el recurso de reforma que se entable
contra cualquiera resolucin de un Juez de instruccin.

As. el art. art 211 de la LE. Crim. Establece que el plazo legalmente establecido de tres
das para la interposicin del recurso de reforma comenzar a contar a partir de la ltima
notificacin a los que sean parte en el juicio.

Habindo sido notificado el da 14 de abril el auto objeto de impugnacin, los escritos se

interpusieron el 20 de abril fuera de plazo, OBVIANDO CUESTIONES ESENCIALES DEL
PROCEDIMIENTO como son las cuestiones de plazo.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal

Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de
2009), que la privacin o limitacin del derecho de defensa ha de ser directamente
atribuible al rgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la
emisin voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error.
La ausencia de contradiccin y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta
de una actuacin negligente no puede encontrar proteccin en el art. 241.1 CE, ya que la
indefensin derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada
por la voluntaria actuacin desacertada, equivoca o errnea de dicha parte, resulta
absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho de tutela
judicial efectiva no impone a los rganos judiciales la obligacin de subsanar la deficiencia
en que haya podido incurrir el plantemaiento defensivo de la parte. STC (167/88, 101/89,
50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

IDENTIDAD CON EL SUPUESTO DE HECHO RESUELTO POR EL TRIBUNAL

SUPREMO.

Sobre el fondo del asunto, reiteramos los argumentos de nuestro escrito solicitando la
liquidacin de condena al que nos remitimos, destacando la absoluta identidad entre el
supuesto de hecho de la sentencia del Tribunal Supremo que nuevamente invocamos, con
el supuesto de hecho de Don Rafael.

As, idntica situacin, ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3
seccin 7a, de fecha 14 de mayo de 2008, (recurso n 8851/2003), ponente Excmo. Sr. D.
Nicols Maurandi Gulln.

La demanda formalizada en dicho proceso postul la nulidad de la resolucin recurrida y

como hechos relevantes para apoyar esa pretensin adujo los siguientes:

Que esa sentencia del Juzgado del lo Penal, luego confirmada, haba impuesto la pena de
inhabilitacin para la profesin de Agente del Cuerpo Nacional de Polica y no de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico.

EN EL PRESENTE CASO, en vez de ser un Agente del Cuerpo Nacional de Polica, la

inhabilitacin era para Polica Local, por lo que que guarda la ms absoluta identidad.

El criterio del Tribunal Supremo, tambin se ha mantenido por la misma Audiencia

Provincial de Mlaga mediante el Auto de Aclaracin de fecha 6 de Noviembre de 2012,
como as consta en el Auto impugnado de esta Iltre Sala.

Del tenor literal de la condena utilizada por la Sala, confirmada por el Tribunal Supremo y,
por ende, firme, se desprende de manera inequvoca que la inhabilitacin impuesta es la
relativa a la de profesin de polica o de seguridad durante el tiempo determinado de la
condena, basada en el art. 45. del Cdigo Penal, y no la priviacin definitiva de empleo o
cargo pblico del art. 42 del Cdigo Penal.

As lo precisa tambin el Auto de aclaracin de fecha 6-11-12 al referirse al alcance de la

pena de Inhabilitacin especial de empleo o cargo pblico electo de los Concejales
condenados.
De otro lado, la limitacin temporal (2 aos) de la inhabilitacin especial impuesta se
corresponde tambin con el hecho objetivo de que fue una nica cantidad la percibida o
adelantada en su benefcio por el Sr. Roca, sin que percibiera igualas o cantidades
peridicas como los restantes concejales condenados.

Por todo, ello,

SUPLICO A LA SALA, que tenga por presentado este escrito de IMPUGNACION de

recurso de SUPLICA, y en virtud de alegaciones que tengan a bien considerar, y previos
los trmites adecuados acuerde desestimar el recurso de splica y confirme el auto de esta
Sala de 6 de Abril de 2016.

FUNDAMENTO DE DERECHO.
PRIMERO.- Se interesa en primer lugar por la representacin procesal del
Ayuntamiento de Marbella la nulidad del Auto de 6-4-16 recurrido en splica por
considerar que no se le dio traslado del escrito presentado por el penado Sr. Del
Pozo Izquierdo en el que interesaba se procediera a la liquidacin de condena en lo
referente a la pena de inhabilitacin impuesta y se seale fecha y alcance de
cumplimiento.
La Sala desconoce si se dio o no traslado de dicho escrito a la acusacin
particular y es ms tiene serias dudas de que hubiera de darse traslado de dicha
liquidacin de condena a la misma. Pero, desde luego, lo que no cabe la menor de
las dudas es que no procede la nulidad interesada por la recurrente al no haberse
producido indefensin alguna a la parte, quien ha podido ejercitar el
correspondiente recurso de splica con lo que se ha dado la posibilidad de plantear
cuantas cuestiones ha considerado convenientes, por lo que reiteramos no se le ha
producido indefensin alguna.
Y es que, entodo caso, hemos de decir que es doctrina reiterada de nuestros
Altos Tribunales que lo que la Constitucin prohbe categricamente es la
indefensin del justiciable, que se produce segn el tribunal Constitucional- si se
le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para
la defensa de sus derechos; destacando, no obstante, que para que pueda
estimarse una indefensin con relevancia constitucional que site al interesado al
margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la
infraccin formal se produzca un efecto material de indefensin, un menoscabo real
y efectivo del derecho de defensa (v. SS TC nms.. 149/87, 155/88 y 290/93, entre
otras). A este respecto, es destacable que como tambin ha puestos de manifiesto
el tribunal Constitucional- las partes que intervienen en un proceso no pueden
desentenderse de su ordenacin legal, y estn obligadas a cumplir con diligencia
los deberes procesales que pesan sobre ellas, formulando sus peticiones en los
trmites y plazos que la ley establezca (v. S TC nm. 68/91); de tal modo que no
existe indefensin de relevancia constitucional cuando no se llega a producir
efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (S TC nm. 149/87), ni tampoco
cuando ha existido posibilidad de defenderse en trminos reales y efectivos (S TC
nm. 98/87); de suerte que no puede equipararse con cualquier infraccin o
vulneracin de normas procesales, sino nicamente cuando el interesado, de modo
injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la proteccin judicial o cuando la
vulneracin de las normas procesales lleva consigo la privacin del derecho de
defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado
(SS TC nm. 155/88 y 41/89). Por tanto, es menester distinguir entre una
indefensin formal y una real indefensin material, lo que implica como lgica
consecuencia que no toda infraccin o vulneracin de normas procesales lleva
consigo una indefensin en sentido jurdico constitucional (SS TC nm. 118/83,
102/87, 43/89 y 145/90, entre otras).

Por ltimo, las situaciones de indefensin han de valorarse segn las

circunstancias de cada caso (S TC nm. 145/89), por cuanto como se desprende
de todo lo dicho- la indefensin que se prohbe en el art. 24.1 de la Constitucin no
nace de la sola y simple infraccin por los rganos judiciales de las reglas
procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los
casos, la eliminacin o disminucin sustancial de los derechos que corresponden a
las partes en razn de su posicin propia en el procedimiento ni, en consecuencia,
la indefensin que la Constitucin proscribe (S TC nm. 102/87), la cual
nicamente se produce cuando la vulneracin de las normas procesales lleva
consigo la privacin del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y
efectivo para los intereses del afectado (S TC nm. 155/88).

Y en el presente caso hemos de convenir que ninguna indefensin material

se ha producido, desde el momento en que la parte ha podido alegar cuanto a su
derecho convena a travs del recurso de splica planteado, por lo que tal y como
reconoce el Ministerio Fiscal en su escrito de Adhesin parcial al recurso, ninguna
indefensin se ha producido a las partes y, en consecuencia, huelga hablar de
nulidad.
 SEGUNDO.- Sentado lo anterior, se plantea por la representacin procesal
del Sr. Del Pozo otra cuestin de indudable trascendencia en la resolucin del
recurso, cual es la de interposicin fuera de plazo, lo que no ha ocurrido.

El Art. 211 LECrim establece que el recurso de splica, al igual que el de

reforma se interpondr en el trmino de los 3 das siguientes al en que se hubiere
practicado la ltima notificacin a los que sean parte en el juicio.
En el presente caso, consultadas las actuaciones se comprueba que el Auto
recurrido en splica que tena fecha 6 de Abril de 2016 fue notificado a todas las
partes y recurrido dentro de dicho trmino por el Ayuntamiento de Marbella.

A mayor abundamiento hemos de recordar el criterio sumamente flexible con

que el Tribunal del Caso Malaya ha venido aplicando los plazos y otras normas
procesales con la finalidad de garantizar el derecho de todas las partes,
basndonos en el principio pro actione y en el derecho a la doble instancia judicial.

Pero es que, adems consultadas las actuaciones para una mayor claridad
se informa por el Letrado de la Administracin de Justicia que el recurso fue
interpuesto dentro del plazo legal.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto la Sala en el Auto impugnado, por

razones de equidad parti de la base de que el Sr. Del Pozo no lleg a percibir los
60.000 en metlico, sino que se los adelant el Sr. Roca para continuar la
construccin de una vivienda, que el propio Sr. Roca quera quedarse para s, si el
penado no poda seguir econmicamente con la construccin.

A) Diferenciabamos tal conducta de la de aquellos otros concejales que

percibieron diversas cantidades peridicas (igualas), y teniendo en cuenta
que en ambos casos se trataba de una cuestin relacionada con el cargo
pblico de Jefe de la Polica Local de Marbella, de libre eleccin politica por el
Alcalde o por el Consistorio, con independencia de la profesin que el Sr. Del
Pozo tuviera que podra ser la de Polica o la de mililtar porque al parecer
form parte de la Guardia Real.
 En base a esas consideraciones de equidad fue por lo que consideramos
que estaba cumplida la pena de inhabilitacin impuesta al permanecer en situacin
de suspensin provisional de funciones desde el da 5-8-08 hasta el da de la fecha,
es decir, ms de 8 aos.

B) En el escrito de la defensa impugnando el recurso de splica interpuesto

por el Ayuntamiento de Marbella se invoc el contenido de la Sentencia de fecha
14-5-08 de la Sala de lo Contencioso Administrativo que resolva un supuesto que
se dice similar al ahora enjuiciado.

Dicha sentencia estableca literalmente:

PRIMERO,- El proceso de instancia lo iniciaron don Luis Andrs y don Marco

Antonio, mediante recurso contencioso-adminstrativo dirigido contra la resolucin
de 5 de junio de 2002 Secretario- de Estado- de Seguridad,
Esta resolucin administrativa haba declarado la perdida de su condicin de
funcionarios del Cuerpo Nacional de Polica por aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 37. 2 del Texto Articulado de Ley de funcionarios Civiles del Estado,
aprobado por Decreto 315/1964 de 7 de febrero (TA/LFCE de 1964), tomando en
consideracin para ello la condena a la pena de inhabilitacin especial que les fue
impuesta, como autores del delito de coacciones, por la sentencia de 15 de febrero
de 2000 del Juzgado de lo Penal nm. 1 de Ourense, confirmada posteriormente
por otra de 3 de octubre de 2000 de la Seccin Primera de la Audiencia Provincial
de la misma ciudad.
Esa misma resolucin administrativa haca constar que ambas personas se
encontraban ya separados del servicio como consecuencia de la sancin
disciplinaria que les haba sido impuesta en el expediente disciplinario 230/1998.
La demanda formalizada en dicho proceso postul la nulidad de la resolucin
recurrida y como hechos relevantes para apoyar esa pretensin adujo los
siguientes:
Que esa sentencia del Juzgado de lo Penal, luego confirmada, haba impuesto la
pena de inhabilitacin para la profesin de Agente del Cuerpo Nacional de Polica y
no la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico.
Que el expediente disciplinario 230/1998 haba sido iniciado como consecuencia de
la misma condena penal y finaliz con una resolucin que les impuso la sancin de
separacin de servicio por la falta muy grave tipificada en el artculo 27.3,b) de la
Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
(Cualquier conducta constitutiva de delito doloso).
Y que el Juzgado de lo Penal que se viene mencionando haba aclarado que la
pena impuesta surta los efectos previstos en el artculo 45 del Cdigo Penal (no los
del artculo 42 del mismo texto legal).
Con base en los anteriores hechos, los motivos de impugnacin de fondo
esgrimidos en los puntos IIl, IV, V y VI de los fundamentos de derecho de la
demanda, expuestos aqu en lo esencial, fueron estos que continan.
El contenido imposible de la decisin de prdida de la condicin de funcionario
contenida en la resolucin de 5 de junio de 2002, a causa de que en la fecha en
que fue dictada ya haban sido separados en virtud de lo resuelto en el expediente
230/1998 (punto Hl).
La aplicacin indebida del artculo 37.2 (prrafo ltimo) del Texto Articulado de Ley
de Funcionarios Civiles del Estado porque, al tener que ser interpretado en
coherencia con lo establecido en el Cdigo Penal, la prdida de la condicin de
funcionario que contemplaba haba de quedar circunscrita a la pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico del artculo 41 de dicho Cdigo
y no comprender la distinta pena de inhabilitacin para profesin u oficio de su
artculo 45, (punto IV).
La vulneracin del artculo 23.2 de a Constitucin (CE), en el derecho que tambin
garantiza de permanecer y no poder ser cesado en las funciones pblicas sino por
las causas fijadas en la ley, impona, en el caso litigioso, estar a los efectos que
para la condena haba sealado el propio Juez de lo Penal que la haba impuesto e
impeda a la Administracin ampliar dichos efectos (punto V).
Y la infraccin de los artculos 118 CE y 17.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
en lo que disponen sobre el obligado cumplimiento que a todos incumbe en relacin
con lo resuelto por las resoluciones judiciales (punto VI),
La sentencia aqu recurrida de casacin desestim el recurso contenciso-
admnistratvo de los Sres, Luis Andrs y Marco Antonio .
De sus razonamientos interesa aqu destacar que, respecto del alcance que haba
de darse a la pena de inhabilitacin causante de la perdida funcionaral decidida por
la resolucin administrativa que era objeto de impugnacin, argument sobre el
significado que corresponda al artculo 42 del Cdigo Penal y sobre la
concordancia que tena este precepto con lo dispuesto en el 56 de mismo Cdigo .
Sin embargo, no incluy ninguna consideracin sobre s entre la pena de
inhabilitacin de ese artculo 42 y la del 45 (tambin del Cdigo Penal) resultaba o
no procedente sealar diferencias en relacin a la prdida de la condicin
funcionaral establecida en el ltimo prrafo del artculo 37.2) del Texto Articulado
de Ley de Funcionarios Civiles del Estado.
SEGUNDO.- El actual recurso de casacin lo han interpuesto tambin don Lus
Andrs y don Marco Antonio y en su apoyo invoca un primer motivo, amparado en
la letra C) del artculo 88.1 de la Ley Jurisdiccional (LJCA), en el que se reprocha a
la sentencia recurrida incongruencia omisiva por no haber analizado ni haberse
pronunciado-estas dos cuestiones que fueron planteadas en el proceso de instancia
existentes entre las penas de inhabilitacin de los artculos 42 y 45 del Cdigo
Penal y la consideracin que de las mismas ha de efectuarse para determinar el
alcance que tiene que darse al artculo 37.2 la Ley de Funcionarios Civiles del
Estado de 1964; y la infraccin del artculo 23.2 CE por haberse decidido el cese
funcionaral dando una indebida extensin a la pena de inhabilitacin impuesta a
los recurrentes.
La resea de los razonamientos de la sentencia recurrida que antes se ha hecho,
pone de manifiesto que el reproche es fundado, porque efectivamente en ella la
Sala guard silencio sobre ambas cuestiones y, con ello, vulner el artculo 67.1 de
la LJCA y, consiguientemente, tambin el artculo 24 GE .
Como consecuencia de lo anterior, debe esta Sala ahora abordar esas cuestiones,
y ya puede avanzarse que las mismas merecen una respuesta favorable para los
recurrentes por todo lo que se va a exponer a continuacin.
El examen de las actuaciones efectivamente demuestra que el Ministerio Fiscal en
su escrito de acusacin pidi la pena de prisin y, con ella, literalmente sta otra:
INHABILITACIN ESPECIAL PARA LA PROFESIN POR EL MISMO TIEMPO
(ART. 56)".
Tambin revela que la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal de Ourense
fue la pena de dieciocho meses de prisin e inhabilitacin especial para la profesin
de agente del cuerpo nacional de polica por el mismo tiempo; que dicho Juzgado, a
travs de un auto dictado en la fase de ejecucin, resolvi en su parte dispositiva
que esa pena se rega por lo dispuesto en el artculo 45 del Cdigo Penal (CP), sin
suponer la prdida definitiva de la condicin de agente en el mbito de la ejecucin,
declarando en sus razonamientos jurdicos que esa pena se diferencia de la figura
del artculo 42 y en trmite de ejecucin de sentencia no procede hacer una
aplicacin extensiva; y que un posterior auto de la Audiencia Provincial confirm el
auto del Juzgado.
A partir de esos presupuestos, ha de concidirse con lo que fue sostenido por la
demanda en el proceso de instancia de que, con apoyo en la pena impuesta, no
proceda la perdida de la condicin funcionarial al al amparo de lo establecido en el
artculo 37.2 del TA/LFCE de 1964 por lo siguiente;
a) Porque, siendo la pena impuesta la de "inhabilitacin para profesin1' del artculo
45 del CP, sus efectos son nicamente la privacin de la facultad de ejercerla que
seala este precepto penal y no la privacin definitiva del empleo pblico que el
artculo 42 del mismo texto legal establece como efecto de la diferente pena de
"inhabilitacin para empleo pblico".
b) Porque el artculo 37.2 del TA/LFCE de 1964 debe ser interpretado en
coherencia con lo establecido en el CP; y esta interpretacin se ve hoy reforzada
por lo establecido en el artculo 63.e) de la reciente Ley 7/2007, de 12 de abril, del
Estatuto Bsico del Empleado Pblico, que incluye esta causa de perdida de la
condicin de funcionario de carrera; La pena principal o accesoria de inhabilitacin
absoluta o especial para cargo pblico que tuviere carcter firme".
c) Y porqu, constituyendo (o anterior el alcance que debe darse a los artculos 45
CP y 37.2 de la LFCE, tambin amparaba al recurrente el derecho fundamenta! del
artculo 23.2 CE, en su manifestacin de derecho a permanecer en las funciones
pblicas y a no ser cesado en ellas sino solamente en los casos legalmente
establecidos.
Pero ha de hacerse una puntualzacin final: lo que se resuelve en el actual
proceso contencioso-admnstrativo est circunscrito a la resolucin de 5 de junio
de 2002 del Secretario de Estado de Seguridad a que se ha contrado el actual
enjuiciamiento; y, consiguientemente, en nada afecta a la sancin disciplinara de
separacin de servicio que haba sido impuesta a los recurrentes en el expediente
disciplinario 230/1998 (cuyo anlisis solo proceder en el concreto proceso en que,
en su caso, haya sido impugnada).
TERCERO.- Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber
lugar al recurso de casacin, estimar el recurso contencioso-adminstrativo
interpuesto en la instancia y anular, por no ser conforme a derecho, la resolucin de
5 de Junio de 2002 del Secretario de Estado de Seguridad.

Realmente el supuesto examinado en dicha resolucin no es idntico al

enjuiciado en este caso, pues si bien es cierto que este Tribunal dictamin que la
ejecucin de la pena de Inhabilitacin impuesto al Sr. Del Pozo deba ser la del art.
45 y no la del art. 42 del Cdigo Penal debido a las circunstancias ya reseadas, no
lo es menos que dicha resolucin no era firme pudiendo el Tribunal reconsiderar su
resolucin en base a los argumentos expuestos por las partes afectadas.

C) De otro lado, consideramos desde el ya reseado prisma de la

equidad que poda resultar paradgico que uno de los procesados que acept
menos dinero (en la forma ya reseada) y en una sola ocasin resultara
profesionalmente ms perjudicado que otros que habiendo aceptado mucho
ms dinero y en numerosas ocasiones pudieran conservar su profesin y
seguir ejercindola una vez cumplida la pena de prisin.

CUARTO.- Pues bien, pese a todos estos razonamientos de la Sala, a la

vista del recurso de splica interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella, el Tribunal
debe realizar las siguientes consideraciones:

El art. 420 CP regulador del delito de Cohecho pasivo por el que el Sr.
Del Pozo ha sido condenado impone la pena de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico, que es la contenida en el art. 42 y no 45 del Cdigo
Penal.

El citado art. 42 CP establece que la pena de inhabilitacin especial para

empleo o cargo pbico produce la privacin definitiva del empleo o cargo
sobre el que recayere y de los honores que le sean anejos" y aade a
continuacin: Produce, adems, la incapacidad para obtener el mismo u otros
anlogos, durante el tiempo de la condena", aadiendo, asimismo, que "en la
sentencia habrn de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que
recae la inhabilitacin; y la de 3 de diciembre de 2002 seala la "evidente
obligatoriedad de precisar en la sentencia la clase o naturaleza del cargo pblico en
que se suspende al condenado.

Abunda en todo ello la STS de 18 de octubre de 1999, repitiendo que, como

seala la STS 430/1999, de 23 de marzo, el art. 56 in fine del Cdigo Penal de
1995 establece efectivamente la exigencia, para la imposicn de
determinadas penas accesorias, de que los derechos afectados por estas
penas hubieran tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo
determinarse expresamente en la Sentencia esta vinculacin. Pero este
requisito se refiere a la pena accesoria de inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico, profesin, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si
estos hubieran tenido relacin directa con el delito cometido, y no a las otras dos
penas accesorias expresadas en la parte inicial del precepto, es decir, a la mera
suspensin de cargo o empleo pblico y a la inhabilitacin especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En definitiva, el art. 56 del Cdigo Penal de 1995 emplea una expresin

preceptiva, impondrn, y no potestativa, podrn imponer, por lo que ha de
deducirse que, como regla general, el precepto legal determina que ha de
imponerse necesariamente alguna de las penas accesorias en l prevenidas.

El concepto de empleo se aplica exclusivamente para los funcionarios

pblicos, mientras que el cargo es el adecuado para definir la situacin de los que,
sin el carcter o condicin de permananecia y continuidad, ostentan una funcin
pblica por eleccin o por cualquier otra circunstancia transitoria.

Al objeto de determinar el alcance de la pena de Inhabilitacin del art. 42 CP,

el Auto del TS de 31 de octubre de 2001: "Es reiterada la Jurisprudencia de esta
Sala -cfr. Sentencia de 21 de septiembre de 1999-, la que establece que cuando se
ha cometido un delito en el ejercicio de las funciones de un cargo pblico, la pena
accesoria de suspensin ha de precisar de qu cargo queda suspendido el reo, por
razones de seguridad jurdica y ante la necesidad de hacer de la Ley Penal
contraria al reo una interpretacin restrictiva por exigencias del principio de
legalidad, constitucionalmente amparado en el artculo 25 de nuestra Carta Magna,
y es la misma Sala de Instancia la que valora la sustitucin de la pena de 7 aos
de privacin del cargo de Alcalde honores anejos y facultad de obtener otros
anlogos, inicialmente impuesta y en la que sin duda debe de entenderse incluida
la de Concejal, cargo anlogo al de Alcalde aunque de menor rango, por la de
suspensin por dos aos para el cargo de Concejal y Alcalde, siendo absurdo
e incluso paradjico que quien sea condenado a la privacin de un cargo pblico,
como es el de Alcalde, pueda seguir desempeando otro cargo pblico tan
ntimamente relacionado con el primero, en el que adems estara encargado de la
gestin de obras por la que precisamente fue condenado. Ya una sentencia de 22
de febrero de 1991 sealaba que es la profesin, y no un servicio especfico
dentro de la misma, lo que se suspende. La Sala de Instancia, en base a lo
declarado probado en la declaracin de hechos de su Sentencia, considera
inescindibies ambos cargos, y determinar en el auto de revisin que la pena lo es
de ambos cargos pblicos no hace sino cumplir lo establecido en el artculo 42 del
vigente CP".

A mayor abundamiento y en el mismo sentido seala el A.T.S. de 18 de

enero de 2001 que: En el caso de un Juez, es incuestionable que la prdida
definitiva del empleo o condicin judicial, lleva aparejada la privacin del cargo que
se ostentaba en funcin de la relacin de empleo con la Administracin de Justicia.
Pretender que la inhabilitacin especial afecte solamente al cargo y deje intacta la
relacional funcional o de empleo, es sostener que un Juez condenado por
prevaricacin solo pierda el cargo o destino y puede automticamente pasar a otro
distinto o, en su caso, ser elevado a un rango jurisdiccional superior. Ello es as y se
deriva, sin ms paliativos, de la fuerza ejecutoria de las sanciones penales
previstas en el art. 42 del Cdigo Penal.

En el presente caso, quizs la Sala deslig, como se ha dicho, el cargo

de Jefe de la Polica Local de Marbella de la profesin de militar o polica del
penado, al considerar que lo que realmente le facult para actuar ilcitamente
fue la vertiente poltica del cargo reseado. Criterio que a la vista de la
jurisprudencia reseada hemos de considerar desacertado, pues el delito del
cohecho cometido guarda relacin directa con su condicin de
superintendente de la Polica local de Marbella, es decir, el Polica local de
mayor rango de la misma, por lo que previa estimacin del recurso de splica
interesado y consiguiente revocacin del Auto de Esta Sala de fecha 6-4-16
procedemos a fijar el alcance de la pena de inhabilitacin impuesta al Sr. Del
Pozo en este procedimento.

PARTE DISPOSITIVA

A) La pena de Inhabilitacin especial para el desempeo de empleo o

cargo pblico impuesta al Sr. Del Pozo Izquierdo conlleva la prdida denifitiva
de su condicin de funcionario pblico, y en su consecuencia la de poder
ejercer el cargo de Jefe de la Polica Local o de Polica en cuaquier poblacin.
 B) Dado el tiempo transcurrido desde la suspensin de empleo del
mismo, procede dar por cumplido el periodo de inhabilitacin para poder
presentarse ex novo a las oposiciones de Polica de cuya condicin ha sido
privada.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifquese esta resolucin al Ministerio Fiscal y partes personadas en esta
pieza separada de ejecucin.
As, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los llmos. Sres. que lo
encabezan. Doy fe.