En Qué Medida Vinculan A Los Particulares Los Derechos Fundamentales

19/07/2016 DatadezPremiumSistemasInteligentes
ENQUMEDIDAVINCULANALOSPARTICULARESLOSDERECHOS
FUNDAMENTALES?1
JuanMaraBilbaoUbillos
ProfesorTitulardeDerechoConstitucionaldelaUniversidaddeValladolid
SUMARIO:1.LosDerechosPblicossubjetivosenlateoraliberal.2.Argumentosparaumareconsideracinde
la doctrina tradicional. 2.1. El fenmeno del poder privado. 2.2. La Constitucin como norma sobre la que se
asientalaunidadDelordenamiento:suinfluenciaenelDerechoPrivado. 2.3.Ladifusafronteraentrelopblicoylo
privado. 2.4. La fuerza expansiva de los Derechos Fundamentales. 3. Las diversas propuestas doctrinales. 3.1.
ConcepcionesquenieganLaeficaciafrenteaterceros. 3.2.Laeficaciamediataoindirecta. 3.2.1.Lamediacindel
legislador . 3.2.2.Lamediacindeljuez. 3.3.Laeficciainmediata. 3.4.Ladoctrinadelastateaction:Laalternativa
norteamericana a la Drittwirkung. 4. La eficacia frente a particulares de los Derechos Fundamentales en el
ordenamientoespaol. a) Una observacin preliminar: la confusin entre los planos sustancial y procesal. b) La
ambivalncia del texto constitucional. c) La Drittwirkung en La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 5. Uma
eficaciaatenuada:laponderacincomotcnicaparamedirsualcanceencadacaso. Bibliografa. Jurisprudencia.
1.LOSDERECHOSPBLICOSSUBJETIVOSENLATEORALIBERAL
Laaceptacindelavigenciadebuenapartedelosderechosfundamentalesen
lasrelacionesentreparticularespresuponelanegacin(ounarevisinafondo
al menos) de La concepcin tradicional de estos derechos como derechos
oponiblesnicamentefrentealEstado.Unaconcepcinquehayquesituarenel
contexto jurdico y poltico en el que surge, que no es otro que el Del Estado
liberaldeDerecho.Lateoraalemanadelosderechospblicossubjetivos,que
se elabora en la segunda mitad del siglo XIX a partir de premisas ideolgicas
predemocrticas y decididamente individualistas, est vinculada, pues, a uma
etapaconcretadelahistoriaconstitucional.
En ese marco, un rgimen liberal AL servicio de los intereses de la burguesa,
las libertades slo se protegen frente a lo que se percibe como su principal
amenaza, las posibles interferencias del poder poltico. Son los poderes
pblicos, y la Administracin en primer lugar, los enemigos potenciales de las
recinconquistadaslibertades.Deahelnfasisenlaideadeautolimitacindel
Estado,unmalnecesarioqueesprecisocontrolar.Precisamenteporquesonlos
poderes pblicos los nicos que estn obligados a respetar las libertades
constitucionales, hablamos hoy de su posible "eficacia frente a terceros", esto
es, frente a personas o entidades ajenas, en principio, a la relacin jurdica
bilateral establecida entre el ciudadano y el Estado. La dialctica
libertad/autoridad se circunscribe al rea de la tensin individuo/autoridades
pblicas. Carecen de relevancia, dentro de estas coordenadas, otras posibles
dimensionesdelconflictoentrelibertadypoder.
Detrs o debajo de esta construccin late uno de los postulados bsicos Del
liberalismo: la tajante separacin entre el Estado y la sociedad. El Cdigo Civil
se erige entonces en la verdadera carta constitucional de esa sociedad
autosuficiente, sancionando los principios de la autonoma de la voluntad y la
libertadcontractualcomoejesdeLaregulacindelasrelacionesjurdicasinter
privatos.Carecedesentidoextenderaestetipoderelacioneslaeficaciadelos
derechosindividualessistasseestablecen,porprincipio,entreiguales,porque
entreigualeslasrelacionesnopuedensersinolibres.Pordefinicin.Lalibertad
se presenta entonces (ideolgicamente) como un precipitado de la igualdad
(formal o jurdica). Conviene insistir en la radical historicidad de los derechos
fundamentales: stos han experimentado y siguen experimentando profundas
transformacionesporqueLarealidadsociopolticaenlaqueseinsertancambia.
http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/infobase/1aaa7/1b498/1b499?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 1/31
transformacionesporqueLarealidadsociopolticaenlaqueseinsertancambia.
En palabras de M. Garca Pelayo, "tienen un contenido variable, condicionado
porladefensadelapersonalidadhumanafrentealospoderesomtodosque
en cada situacin la amenacen". Pocas categorias jurdicas se muestran tan
permeablesalaevolucindelosestndaresculturalescomoladelosderechos
fundamentales.Siestoesas,noseentiendeporquhayquemanteneratoda
costa la fidelidad a una determinada concepcin inmutable de estos derechos
quetuvosentidoenundeterminadomomento,peroqueresultahoydesfasada,
anacrnica.Loquehayquehaceresponeralda,reconstruirlaviejateorade
los derechos pblicos subjetivos, sin concesiones a la pereza mental. Porque,
comobienhaexplicadoA.Pace,laraznDelreconocimientodelosderechosde
libertad no est en la abstencin o autolimitacin Del Estado, sino en la
valoracin favorable que merece el inters individual en ejercer todas aquellas
facultades que constituyen el contenido de los mismos de ah que posean
eficcia general, absoluta, siempre que su estructura lo permita y que puedan
reaccionarsustitularescontracualquierinterferenciailcita.
2.ARGUMENTOSPARAUNARECONSIDERACINDELADOCTRINA
TRADICIONAL
2.1.Elfenmenodelpoderprivado

RevistadaAJURISv.32n.98Junho/2005335
ENQUMEDIDAVINCULANALOSPARTICULARESLOSDERECHOSFUNDAMENTALES?

Frenteaesaconcepcinunidireccionaldelosderechosdelibertad,enelEstado
social de derecho se abre paso un nuevo entendimiento de las relaciones
Estadosociedad, que acaba desenmascarando la ficcin que vinculaba el
disfrute de la libertad en la esfera social a la sola afirmacin del principio de
igualdad jurdica. Hoy como ayer la realidad desmiente la existencia de una
paridad jurdica en buena parte de los vnculos entablados entre sujetos
privados. El Derecho privado conoce tambin el fenmeno de la autoridad, del
poder,comocapacidaddedeterminarocondicionarjurdicamenteodefactols
decisiones de otros, de influir eficazmente en el comportamiento de otros, de
imponer Lapropia voluntad. Bastacon mirar alrededor y observaratentamente
la realidad que nos rodea. Es un hecho fcilmente constatable la progresiva
multiplicacin de centros de poder privados y la enorme magnitud que han
adquirido algunos de ellos. Representan en La actualidad una amenaza nada
desdeableparalaslibertadesindividuales.Elpoderyanoestconcentradoen
elaparatoestatal,estdisperso,diseminadoenlasociedad.AlfinyALcabo,el
fenmeno del poder como expresin de una situacin de desigualdad es
indisociabledelasrelacioneshumanas,esinherenteatodaorganizacinsocial.
Correlativamente, se registran situaciones de virtual sujecin, en las que las
partescontratantesnodisponenrealmentedelamismalibertadparaconcertaro
no una determinada relacin, que se presume voluntaria, o de las mismas
posibilidadesdeperfilarelcontenidofinaldelasclusulas"pactadas"yexigirsu
cumplimiento. Esto sucede cuando, de hecho, una de las partes no tiene ms
alternativa que aceptar una propuesta o unas condiciones dictadas
unilateralmente. Es evidente, por ejemplo, que el estado de dependencia
econmica del asalariado le obligara muchas veces a aceptar las condiciones
impuestasporelempleadorenelcontratoindividualdetrabajo.Enestoscasos,
la desigualdad se convierte en falta de libertad. Detrs de estas concretas
manifestacionesdeconcentracinomonopolizacindelpodersocial,econmico
oinformativo(pensemos,porejemplo,enlosgrandesgruposempresarialescon
una posicin de dominio en el mercado de la informacin,
http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/infobase/1aaa7/1b498/1b499?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 que controlan la 2/31
una posicin de dominio en el mercado de la informacin, que controlan la

formacin de la opinin pblica), se esconde la privilegiada posicin de ciertos
indivduos u organizaciones cuyo predominio anula o compromete gravemente
ese mnimo de libertad e igualdad que constituye el presupuesto de la
autonoma privada. Por esa razn, no parece del todo exacta la expresin
"eficacia horizontal" de los derechos fundamentales. La relacin entre una
personaoentidadqueejerceunaautoridadprivadayquienestsometidoaElla
noesprecisamentehorizontal.
Son evidentes, en efecto, las analogas entre el poder pblico y el privado, un
poder que aflora como tal en aquellas situaciones caracterizadas por "una
disparidad sustancial entre las partes" (Lombardi). Esta falta de "simetra"
permite que la parte que por razones econmicas o sociales se encuentra en
"posicindominante"condicioneladecisindeLaparte"dbil".Loqueseejerce
en estos casos es un poder formalmente privado (en lo que concierne a su
fuenteyalossujetosimplicados),peroqueseejerceconformasdecoacciny
autoridadasimilablessustancialmentealaspropiasdelospoderespblicos.Las
decisionesdeestospoderesdesupremacaprivada,alosqueseatribuyencon
frecuenciaampliasfacultadesdeautotutela,sonmuchasvecestanimperativase
inmediatamenteejecutivascomolasadoptadasporunrganoadministrativo.Se
produce, en suma, una aproximacin sustancial entre las relaciones pblicas y
privadasdedominacin.

336 RevistadaAJURISv.32n.98Junho/2005
DOUTRINAESTRANGEIRA

Anadiepuedesorprender,portanto,quelagnesisyeldesarrollomsfecundo
de la teora de la Drittwirkung haya tenido como escenario el campo de las
relaciones laborales. Esa especial receptividad no es casual: se explica por la
nota de subordinacin intrnseca AL cumplimiento de la prestacin por el
trabajador.Aunquelaempresahadejadodeserumazonafrancaenlaqueel
empresario ejerce una autoridad indiscutida y hemos asistido en ls ltimas
dcadasaunprocesodepenetracindelaConstitucindentrodelasfbricasy
de progresivo reconocimiento de los derechos fundamentales de los
trabajadores en tanto que ciudadanos, lo cierto es que, como organizacin
econmica, estructurada jerrquicamente, la empresa genera una situacin de
podery,correlativamente,otradesubordinacin.Lospoderesdelempresario(el
poder de direccin y el disciplinario) constituyen, por tanto, una amenaza
potencial para los derechos fundamentales Del trabajador, dada la fuerte
implicacin de la persona de ste en la prestacin laboral. Aunque estos
poderes, que tienen fundamento constitucional (art. 38 CE), no son, obvio es
decirlo,intrnsecamenteperversos,esevidentequelalgicaempresarialpuede
limitarocondicionarelejerciciodeestosderechos.
Es necesario adoptar una nueva perspectiva que tome en consideracin las
mltiples dimensiones de la libertad, sin mutilaciones, sin reduccionismos,
porque la libertad, como capacidad de autodeterminacin, es indivisible y el
hombre concreto de nuestros das est sometido a mltiples dependencias
sociales.Nobastaconprotegerlalibertaddelsinjerenciasestatales:hayque
atender a otros posibles conflictos entre poder y libertad. La posicin de
superioridadylaconsiguientepropensinalabusoolaarbitrariedadnoesuma
caracterstica exclusiva del poder pblico. Ciertamente, la amenaza del poder
estatalsiguegravitandosobreelejerciciodelosderechosindividuales.Yesun
peligro real, que no puede minimizarse (todo lo contrario, conviene no bajar la
guardiaenningnmomento).Peroestaamenazanoes,afindecuentas,sino
un aspecto particular de un fenmeno ms general: la amenaza que el fuerte
hacepesarsobrelalibertaddeldbil.LosrganosDelEstadopuedenabusar,y
dehechoabusan,desupoder,peroelciudadanonoseencuentradesprotegido
enestembito.ComosealaBckenfrde,elpoderestatalhaperdidoemgran
medida "su aspecto terrorfico". Se presenta mucho ms problemtica la
garantadeLalibertadfrentealospoderessociales,porquestoshangozado
enocasionesdeuna
relativaimpunidad.
ElDerechonopuedeignorarelfenmenodelpoderprivado.Tienequeafrontar
esa realidad y dar una respuesta apropiada, que no podr venir de la simple
apelacinaldogmadelaautonomaprivada,unprincipioseriamenteerosionado
en la experiencia del trfico jurdico privado. No est de ms recordar que la
desigualdaddepartidaentrelaspartesdeunarelacinlaboralestenelorigen
deldesgajamientodelanormativalaboraldeltroncocomndelDerechodelos
contratosydelaconfiguracindelDerechodeltrabajocomoumordenamiento
compensador, con una finalidad tuitiva, de proteccin de los intereses
objetivamente ms vulnerables, que se consigue mediante normas imperativas
que limitan el juego de la autonoma negocial. Los derechos fundamentales
deben protegerse, por tanto, frente al poder, sin adjetivos, y el sistema de
garantas, para ser coherente y eficaz, debe ser polivalente, debe operar en
todas las direcciones. No hay ninguna razn para pensar que el problema de
fondo cambia en funcin de cul sea el origen de la agresin que sufre una
determinadalibertad.Eltratamientohadeser,enloesencial,elmismo.


2.2.LaConstitucincomonormasobrelaqueseasientalaunidad
delordenamiento:suinfluenciaenelDerechoPrivado
Por otra parte, la polmica en torno a la eficacia vinculante de los derechos

fundamentales est indisolublemente ligada a la condicin normativa de la
Constitucin y, ms concretamente, a su carcter de norma bsica y elemento
de unidad de todo el ordenamiento. La Constitucin ha dejado de ser,
simplemente,elestatutodelpoderpblicoparaconvertirseenel"ordenjurdico
fundamentaldelacomunidad",deacuerdoconLaconocidafrmuladeHesse.
Ha pasado a ser "la parte general del ordenamiento jurdico", como ha
reconocidoexpresamentenuestroTribunalConstitucional.Nocabedudadeque
las relaciones entre los ciudadanos y los poderes pblicos forman parte desde
un principio del ncleo duro de la materia constitucional, pero en un Estado
socialcomoelnuestrosontambinmaterialmenteconstitucionaleslosprincipios
reguladoresdelasrelacionessociales,delasrelacionesqueseestablecenentre
particulares.Elconstituyentenorenunciaaconfiguraromodelarlasociedadcivil
conarregloadeterminadaspautasconstitucionales.Noleesindiferenteelmodo
enqueseorganizalavidasocial.
Este enfoque unitario, que tiende a superar el tradicional aislamiento de La
Constitucin del resto del ordenamiento, tiene una gran trascendencia en la
medida en que impide que el Derecho constitucional y el Derecho privado
puedan concebirse como compartimentos estancos, como mundos separados
que discurren en paralelo y estn gobernados por lgicas radicalmente
diferentes.Esonoquieredecir,obviamente,queLaConstitucinsea"elhuevo
csmico jurdico", como sealara irnicamente Forsthoff. La Constitucin no
reguladetalladamentetodoslosaspectosdelavidasocial,slosientaumaserie
de principios bsicos dotados de una especial fuerza de irradiacin. Basta una
primeralecturasuperficialdenuestraCartaMagnaparadarsecuentadequela
disciplina de ls relaciones jurdicoprivadas se disea ya en el propio texto
constitucional, por lo menos em sus trazos esenciales. Adems, la
constitucional, por lo menos em sus trazos esenciales. Adems, la

reconstruccin del ordenamiento en clave constitucional implica que todas las
normasdelDerechoprivadodebenreinterpretarsealaluzdeLaConstitucin.
2.3.Ladifusafronteraentrelopblicoyloprivado
Un tercer elemento de anlisis que conviene tener en cuenta a la hora de

cuestionar la vigencia de la concepcin clsica es la crisis de la dicotoma
pblicoprivado, una dicotomia que hace agua por todas partes. El progresivo
desdibujamiento de la lnea divisoria que separa ambas esferas es todo un
problemaconelquetienenquelidiarquienesdefiendenporprincipiolaeficacia
entreparticularesdetalesderechosysiguenpensandoqueElestatutopblicoo
privado del presunto agresor es el criterio decisivo a la hora de pronunciarse
sobredichaeficacia.
Se ha dicho con razn que en la actualidad el poder difcilmente se presenta
comoslopblicoosloprivado,que"tiendeaasumirunrostroindiferenciado,
privatizndose mucho ms el poder pblico y, viceversa, asumiendo
connotacionespblicaselprivado"(Lombardi).Estaesunaconstatacin.Nadie
en su sano juicio puede pretender La desaparicin de la frontera entre las dos
esferas,lapblicaylaprivada,porquelainvasindelasociedadporelEstado,
laabolicindelaesferaprivada,esjustamenteelrasgomscaractersticodeun
rgimen totalitario. Pero no puede negarse que esa frontera se ha ido
difuminando, es cada vez menos ntida. Lo que vemos realmente es una
continuidad, um progresivo entrecruzamiento. La clsica contraposicin que se
remonta al Derecho romano se hace cada vez ms tenue. Pensemos, por
ejemplo, en los convenios colectivos, en los partidos polticos o en entidades
comolasCajasdeAhorrooRTVE:elpropioTribunalConstitucionalsehavisto
en dificultades a la hora de calificar algunas de estas entidades. O en
fenmenos tan significativos como el de la espectacular expansin de la
seguridad privada, una funcin tpicamente estatal. Hay una gama cada vez
mayordeinstitucionesuorganizacionesdifcilmentecatalogablesquesesitan
en una franja intermedia, justamente en el lmite entre lo pblico y lo privado.
Paracomplicaranmslascosas,asistimosalapogeodeotrofenmeno,elde
la "huida" del Derecho Administrativo. En numerosos mbitos (desde la
Seguridad Social a la recaudacin de impuestos), la Administracin recurre a
tcnicas jurdicoprivadas para poder alcanzar ms fcilmente sus objetivos.
Prefiereactuarsometida,totaloparcialmente,alDerechoprivado,muchomenos
rgido, plantendose as, con toda crudeza, el clsico dilema entre eficacia y
preservacin de las garantas de los administrados. Uno de los riesgos
inherentesaestasoperacionesdecamuflaje(cuandoElEstado,enpalabrasde
W.Jellinek,novistedeuniforme,sinoquedecideirdecivil)eseldepermitirque
determinadosserviciosseprestensinsujecinalosprincipiosylmitespropios
del Derecho pblico (bsicamente, la observancia de los derechos
fundamentalesyDelprincipiodeigualdad).
El panorama es confuso y va a serlo todava ms en el futuro. La actual
tendnciahacialaprivatizacinenlospaseseuropeossignificarquecadavez
ms servicios que tradicionalmente han estado en manos del Estado (como el
correo, las comunicaciones telefnicas o los establecimientos penitenciarios)
dejarn de ser "pblicos". La incidncia de este fenmeno no es precisamente
desdeable. No lo es, desde luego, para Clapham, que propuso en su da la
"privatizacin" de los derechos fundamentales como respuesta a la
"privatizacin"deserviciospblicos.Ensulibro,esteautoraluda,porejemplo,a
losproblemasplanteadosen1987arazdeladecisindelGobiernobritnicode
alquilarumbarcodeunacompaaqueacababadeserprivatizadaparaacoger
por cuenta del Estado a refugiados tamiles y a otros peticionarios de asilo.
Claphamsepreguntabasilosabusosymalostratosquesehabanimputadoa
losvigilantesdelaempresaprivadaqueseencargabadelaseguridaddelbarco
losvigilantesdelaempresaprivadaqueseencargabadelaseguridaddelbarco
caanfueradelaesferadeproteccindelosderechosfundamentales.


2.4.LafuerzaexpansivadelosDerechosFundamentales
A todos estos factores, que actan como verdaderas cargas de profundidad,

comotorpedosqueapuntanalalneadeflotacindelaformulacintradicional,
hay que sumar otro dato: la incontenible vocacin expansiva de los derechos
fundamentales.Elprotagonismooelxitodelosderechosfundamentalesenla
cultura jurdica actual radica en que las normas que los reconocen son de
aplicacin directa e inmediata, pero tienen um contenido principial, un sustrato
muy abierto, por lo que tienden a expandirse, a penetrar y rellenar
impetuosamente todos los intersticios del ordenamiento. Y da la impresin de
questaesunadinmicaimparable:porunlado,soncadavezmsfrecuentes
los conflictos entre particulares que se plantean ante los tribunales en estos
trminos, y por otro, los jueces tienden a buscar apoyo directamente en un
derecho fundamental como regla de decisin, como asidero. No estaremos
pidiendodemasiadoalaConstitucin?Sientendemosquedelasdisposiciones
constitucionales se pueden inferir continuamente normas de decisin
suficientementedeterminadaspararesolvercasosconcretos,corremoselriesgo
de una sobrecarga de su fuerza normativa (Bckenfrde) que terminara por
degradarprecisamentesucarcternormativo.
Asistimos, en efecto, a un proceso de continua expansin de los derechos
fundamentales, en varias direcciones. Su contenido se enriquece
incesantemente: da a da, los tribunales descubren nuevas posibilidades (a
vecesinsospechadas)depenetracindeaquellosderechos,nuevosescenarios
en los que se estima que pueden operar. Pero no faltan en este proceso de
renovacinmotivosdeincertidumbre.
As, por el lado de la legitimacin activa, nos encontramos con la controvrsia
doctrinal acerca de la titularidad de derechos fundamentales por parte de
personas jurdicopblicas. Y por el lado de la legitimacin pasiva, esta lgica
expansiva hapuesto tambin ementredicho el tradicional confinamientodelos
mismos dentro del mbito de las relaciones entre los ciudadanos y el poder
estatal.Durantelosltimosaos,sehaidoextendiendoLaconviccindequela
tuteladelosderechosconstitucionalesseraincompletasinocubrieradealgn
modo los ataques procedentes de los sujetos privados o del propio Estado
cuando acta sometido al Derecho privado. Es esta realidad, cada vez ms
compleja, la que interpela al jurista. Y ste no puede soslayarla, tiene que
afrontarla, aunque no le guste, aunque Le resulte incmoda. Es una cuestin
sobre la que hay que definirse inexcusablemente, en um sentido u otro. Por el
momento,losmanualesdeDerechoConstitucionalsiguensinprestarladebida
atencin a este problema. En algunos de ellos, ni se menciona. Se da por
supuesto que los derechos fundamentales slo operan en las relaciones
ciudadanoEstado,peroElautornosemolestaenfundamentaresaafirmacin.
Tan evidente es esa conclusin como para que no se considere necesario
justificarla?. Por qu se asume sin la menor vacilacin, acrticamente, una
posturaquepresentatantosflancosdbiles?.

DOUTRINAESTRANGEIRA

3.LASDIVERSASPROPUESTASDOCTRINALES
Hechasestasconsideracionesgenerales,eselmomentodepasarrevistaalas
distintas posiciones doctrinales acerca de la eficacia inter privatos de los
derechosylibertadesconstitucionales.Esapartirdeladcadadelos50cuando
en Alemania comienzan a oirse voces que defienden la Drittwirkung de los
derechos fundamentales, si bien com modalidades y condiciones de aplicacin
diferentes. Esta doctrina fue formulada por primera vez por Nipperdey,
presidentedelTribunalFederaldeTrabajo.Esenconcretounasentenciadela
SalaPrimeradeesteTribunaldelao1954laquesugiereporprimeravezesa
relevnciadirectaenlasrelacionesinterprivatos.Enellaserecogelaafirmacin
de que los derechos fundamentales contienen "principios ordenadores para la
vidasocial"decarctervinculante,quetienenunasignificacininmediataparael
trfico jurdico privado. Curiosamente, La jurisprudencia y los autores que se
expresan en lengua alemana rechazan mayoritariamente los argumentos de
Nipperdey, con la excepcin de Leisner (1960). Para este autor, no se puede
seguir sosteniendo que los derechos fundamentales "significan todo en el
Derecho pblico", con una "omnipresencia intensiva" incluso, y "nada en el
Derecho privado". Em las dos esferas "significan algo": la ltima proteccin del
contenidonucleardelalibertad.Alfinyalcabo,losderechosfundamentalesno
son otra cosa que derechos subjetivos cualificados o reforzados, que se
caracterizan precisamente por su especial resistncia frente a los poderes
pblicos(legisladorincluido).Quizesasingularidadhaterminadoocultandosu
cualidad primaria y esencial de derechos subjetivos potencialmente oponibles
frente a todos, derechos que en algunos casos ya operaban, antes de su
constitucionalizacin,enlasrelacionesentreparticulares.
Desde esta perspectiva, dichas libertades no cambian de naturaleza por el
hecho de operar frente al Estado o entre particulares: son siempre derechos
subjetivosqueoperaninmediataysimultneamenteentodotipoderelaciones,
pblicas o privadas, sin perjuicio de la pertinente acomodacin a las
circunstancias de cada caso y de la necesidad de compatibilizar y articular
armnicamentelosbienesoderechosqueconfluyenenumaconcretarelacin.
Aquradicaprecisamenteladiferenciaentreelmododeoperardelosderechos
fundamentales en uno u otro mbito. En la esfera de las relaciones
Estadociudadano el conflicto se plantea entre el titular de un derecho
fundamental y un poder pblico que, en principio, no lo es. En cambio, el
conflicto en la esfera de relaciones ciudadanociudadano surge normalmente
entretitularesdederechosfundamentalesqueentranencolisin.


Enelplanodoctrinal,ladiscusin,quenoestcerrada,nimuchomenos,seh
centrado,porunlado,enlamodalidadotipodeeficaciaquedesplieganeneste
mbito (cmo inciden los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares), y, por otro, en la medida o intensidad de esa influencia. De
momento, no se ha alcanzado un consenso sobre estas cuestiones, pero
podemossuscribirelbalancequedeloscuarentaaosdepolmicadoctrinalha
hecho Alfaro. En primer lugar, existe un amplio acuerdo en torno a La idea de
que los derechos fundamentales han de tener algn tipo de vigencia social. Y,
emsegundolugar, "se admitegeneralizadamente que el reconocimientodelos
derechos fundamentales implica consecuencias diferentes para poderes
pblicosyparticulares"(vigencias,peronolamismaodelamismaforma).
3.1.Concepcionesquenieganlaeficaciafrenteaterceros
Son cada vez menos los autores que niegan la relevancia de los derechos
fundamentales en la esfera del Derecho privado. Pero todava hay quien
consideraqueesaextensin,contranatura,delmbitotradicionaldeaplicacin
delosderechosconstitucionalesesinnecesaria.Lasamenazasprocedentesde
los particulares se contemplan en las leyes civiles y penales y no en la
Constitucin,queslotrazaloslmitesqueelpoderpbliconopuedefranquear.
Esta es la posicin de autores anclados en el pensamiento paleoliberal, como
Forsthoff,odecivilistascelososdelaautonomadesudisciplina,quecreenque
laConstitucinnotieneningnpapelquejugarenlaregulacindelasrelaciones
jurdicoprivadas.Paraestesector,lafrmuladelaDrittwirkungesintil,porque
podran alcanzarse los mismos resultados mediante los tradicionales
instrumentos del Derecho civil. Quienes rechazan la eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares esgrimen como principal argumento la
irremisibledegradacinquesufriraelprincipiodeLaautonomaprivada,criterio
dereferenciaexclusivoyexcluyentealahoradeenjuiciarLalicituddelosactos
privados. Estos autores llaman la atencin sobre la lgica de libertad que
atraviesa el Derecho privado. Sus normas se presentan como un modelo de
equilbrioenladefensadelaslibertadesindividuales,demodoquelairrupcin
delosderechosgarantizadosdirectamenteporlaConstitucinenestemarcode
pazsocialylibertadseraperturbadora.Hayqueresolverlosposiblesconflictos
dentro del espritu propio del Derecho civil, concebido como reducto
inexpugnable. Late en el fondo de estas posturas La conviccin de que la
Drittwirkung puede ser una especie de "caballo de Troya" que destruya el
sistemaconstruidosobrelabasedelaautonomaprivada.
3.2.Laeficaciamediataoindirecta
Lateoradelaeficaciamediataoindirecta,porlaquesedecantabuenapartede
La doctrina, es una solucin intermedia que trata de sortear los escollos de
orden dogmtico que han venido dificultando el reconocimiento general de la
Drittwirkungensuversionpura.Estoseconsiguecondicionandolaoperatividad
de los derechos fundamentales en El campo de las relaciones privadas a la
mediacin de un rgano del Estado, que adems de estar vinculado
directamente a estos derechos ha de ser consecuente con el deber de
proteccin que se deriva de la dimensin objetiva de los derechos
fundamentales. Se requiere concretamente la intervencin del legislador o la
recepcinatravsdeljuez,enElmomentodeinterpretarlanormaaplicableal
caso. Lo que se discute es justamente cul de las dos vas, la legislativa o la
jurisdiccional,tienecarcterpreferente.

DOUTRINAESTRANGEIRA

3.2.1.Lamediacindellegislador
En cuanto a la eficacia a travs del legislador, no cabe duda de que a l le

incumbe,enprimertrmino,lafuncindeconcretarelalcancedelosderechos
fundamentales en ls relaciones "horizontales", mediante la regulacin del
contenidoylascondicionesdeejerciciodelosmismos.Laleyeselinstrumento
ms apropiado para esta funcin, el que ofrece ms garantas, desde el punto
devistadelaseguridadjurdica.Obviamente,ellegisladorestsujeto,enesta
operacindeacomodacin,aciertaslimitaciones.Aunquemuchasvecesnose
repareenello,laeficaciamediata,atravsdelaaccinlegislativa,estsujeta,
en realidad, a los mismos lmites que la hipottica eficacia inmediata. Ninguna
leypuedesuprimirlslibertadesbsicasdelDerechoprivado.Ellegisladortiene
leypuedesuprimirlslibertadesbsicasdelDerechoprivado.Ellegisladortiene
que lograr un equilibrio, uma acomodacin razonable entre los derechos o
valores en conflicto. En cualquier caso, nadie discute la conveniencia de un
desarrollo legislativo que fije las pautas para una correcta articulacin entre el
derecho de que se trate y los bienes o derechos con los que puede entrar en
conflicto.ElpropioTribunalConstitucionalharecordadoendiversasocasionesla
obligacindellegisladordegarantizarlavigenciadelosderechosfundamentales
emtodoslosmbitos.
Elproblemaesqueelcumplimientoporpartedellegisladordeesemandato,de
esse deber de proteccin del que habla la doctrina alemana, como obligacin
derivada de La dimensin objetiva de los derechos fundamentales, no es
justiciable,porquenocabeemnuestroordenamientoelcontroldelasomisiones
legislativas. De modo que el reconocimiento en abstracto de ese deber de
proteccinnolesirvedemuchoalpresuntoagraviadoqueinvocaensufavorun
derechofundamentalcuyoejercicionohasidoreguladoensedelegislativa.Hay
que preguntarse entonces si esa intervencin del legislador es condicin sine
quanonparaelreconocimientomismodelderechoenesteescenario,hastael
puntodequesteslodesplegaraeficaciafrenteaparticularescuandoyenla
medidaenqueEllegisladorordinarioaslohubieseprevisto.Esteeselquidde
la cuestin, el verdadero dilema. A mi juicio, la mediacin del legislador, aun
siendo altamente recomendable, no puede considerarse un trmite
indispensable (como no lo es tampoco en el campo de ls relaciones
individuo/Estado), salvo en materia penal (por imperativo del principio de
legalidad penal: no hay ilcitos penales deducibles directamente de la
Constitucin). La realizacin de los derechos fundamentales, ha escrito
Bckenfrde, "no puede depender de uma configuracin infraconstitucional
suficiente del ordenamiento jurdicoprivado". Cuando esa realizacin puede
llevarse a cabo mediante la interpretacin y aplicacin de preceptos legales o
clusulas generales, la eficacia frente a terceros ser indirecta. Pero "si faltan
talespuntosdeconexinnocesalaactuacindelosderechosfundamentales,
sinoqueseimponedirectamente".


Los defensores de la eficacia a travs de la ley que insisten en que la

competncia para determinar el nivel de vigencia social de los derechos
fundamentales corresponde AL legislador (por ser una opcin de poltica
legislativa)ynoalosjueces,nialTribunalConstitucional,noocultansusserias
reservas ante la posibilidad de una ponderacin directa de los derechos
fundamentales en colisin por parte del juez. Este se convertira em el "seor"
del derecho fundamental, una circunstancia que juzgan inquietante. Es verdad
quelaponderacindirectaporlosjuecescreaincertidumbre,yenmayormedida
quizenLaesferajurdicoprivada,porquesecareceenesteterrenodecriterios
de resolucin histricamente experimentados y suficientemente consolidados y
porqueelpoderprivadosuelepresentarsemuchasvecescomoelresultadodel
ejerciciolegtimodelibertadesindividualesocolectivas.
Pero la insatisfaccin o la preocupacin, comprensible en un jurista, por la
ausnciadecriteriossegurosnodeberallevarnosanegarsinmslaposibilidad
deinvocardirectamenteunderechoderangofundamentalfrenteaunasupuesta
violacin imputable a un particular. Por qu no asumir como inevitable en un
ordenamiento presidido por uma Constitucin normativa y marcado por la vis
expansiva de los derechos fundamentales esa dosis de inseguridad, de
imprevisibilidad?. La lgica de los derechos fundamentales conduce
indefectiblemente a ese escenario, apunta a un creciente protagonismo de los
jueces, um protagonismo que no conduce necesariamente al caos (en los

sistemas de case law no reina precisamente el caos), pero s a un modelo de
EstadodeDerechoeminentementejurisdiccional.Encualquiercaso,steesun
problemaqueseplanteaconcarctergeneral,entodotipodecontroversias.No
esprivativodelaDrittwirkung.
Ciertamente, desde la perspectiva del "deber ser", es al legislador democrtico
ALquecorrespondeestafuncindeconcrecin,perolaponderacindirectaes
amenudoinevitable.Comoloesenelmbitodelasrelacionesentreelindividuo
y los poderes pblicos. Ya hemos dicho que la legislacin no puede preverlo
todo, de modo exhaustivo, no puede contemplar todas las situaciones ni todos
los conflictos posibles. Surgen incesantemente nuevas amenazas y formas de
agresinenescenariosinsospechados.YEljuez,elltimoeslabndelacadena
deoperadoresdelDerecho,tienequeresolver(nonliquet),desdelaperspectiva
constitucional, una infinita variedad de conflictos, que El legislador ni siquiera
pudoimaginaryquerecalantodoslosdasennuestrostribunales.
Pensemos,porejemplo,enelderechodelosprofesionalesquetrabajanenlos
distintos medios de comunicacin a acceder directamente a las instalaciones
pblicas y privadas abiertas al pblico para poder llevar a cabo esa tarea
informativa. Parece claro que ninguna entidad puede prohibir la entrada a sus
instalaciones a un periodista que quiera cubrir como informador un evento
deportivoqueconstituyaunhechonoticiable.Otracosaeslaexigenciadeuna
compensacin econmica por la explotacin comercial de La retransmisin
radiofnicaodelasimgenesdetelevisin.

DOUTRINAESTRANGEIRA

Puesbien,desdeelao1990sesucedieronenEspaalosepisodiosjudiciales
relacionados sobre todo con el acceso de las cmaras de televisin a recintos
deportivos privados. Hubo que esperar a que el legislador tomara cartas en el
asunto y aprobara La polmica Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las
Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos,
queafirmaexpresamenteensuExposicindeMotivosque"laimportanciasocial
de las retransmisiones audiovisuales de los acontecimientos deportivos de
especialrelevanciadotaalosmismosdeunindudableinterspblico,queexige
garantizar, sobre apoyos constitucionales explcitos, los legtimos derechos de
los consumidores a acceder a las citadas retransmisiones". Esta filosofa se
concretaenelart.2.1:"Lacesindelosderechosderetransmisinoemisin,
tantosiserealizaenexclusivacomosinotienetalcarcter,nopuedelimitaro
restringir el derecho a La informacin. Para hacer efectivo tal derecho, los
medios de comunicacin social dispondrn de libre acceso a los estadios y
recintos deportivos". No se puede decir con ms claridad: los propietarios,
pblicosoprivados,deestosrecintosdebenpermitirelaccesodelosmediosde
comunicacin, que pueden recabar la tutela de este "derecho a la informacin
deportiva" extrado del art. 20.1.d) de la CE por el cauce previsto en la Ley
62/1978(art.7).Enelsiguienteapartadodelart.2seprecisaqueelejerciciode
estederechodeacceso,"cuandosetratedelaobtencindenoticiasoimgenes
para la emisin por televisin de breves extractos, libremente elegidos, en
telediarios, no estarn sujetos a contraprestacin econmica" y tendrn una
duracin mxima de tres minutos por cada competicin, uma limitacin que no
rigeparalosespaciosinformativosradiofnicos.
Ennopocasocasionesseproducendemorasenesalabordeconcrecindelos
mandatos constitucionales. Basta con remontarse a los aos inmediatamente
posterioresalaentradaenvigordelavigenteConstitucin:lamayorpartedelos
derechos fundamentales carecan en ese momento de una legislacin de
desarrollo, incluso en el mbito de ls relaciones individuoEstado. El cuadro

legislativo presenta inevitablemente lagunas. No se puede descartar, por tanto,
la hiptesis de una eficacia inmediata, aunque sea residual, de los derechos
fundamentales frente a terceros. Entre otras razones, porque en nuestro
ordenamiento,lasnormasquegarantizan,ensedeconstitucional,losderechos
fundamentales son de aplicacin directa, sin necesidad de una mediacin
legislativa. Lo que ocurre es que esta regla, indiscutida cuando el derecho se
hacevalerfrentealospoderespblicos,norige,paraalgunos,cuandosetrata
derelacionesentreparticulares.ParaAlfaro,porejemplo,nieljuezordinario,ni
el Tribunal Constitucional tendran competencia (aun en ausencia de una
regulacin legal especfica) para aplicar directamente la Constitucin a las
relaciones entre particulares, modelando por su cuenta tales relaciones. El
desarrollodelaConstitucin,entendidocomoopcinentredistintasalternativas
depolticalegislativacorrespondedemodoexclusivoallegislador.Unaopinin
quenocompartenquienespiensanqueladoctrinadelaaplicabilidaddirectade
losderechosfundamentalesvaletambinparaaquellosderechoscuyaeficacia
ergaomnespuedededucirsedirectamentedesucontenidoconstitucionalmente
declarado.


En nuestra jurisprudencia, no faltan ejemplos de derechos que despliegan una

eficcia directa en ausencia de previsin legal. As, el derecho a la libertad de
expresin de los trabajadores no est garantizado expresamente en ningn
precepto de la legislacin laboral (el Estatuto de los Trabajadores reconoce
nicamente, en su art. 68.d), el derecho de los representantes de los
trabajadores a "expresar... con libertad sus opiniones en las matrias
concernientesalaesferadesurepresentacin...")ypocasdudascabenacerca
de su vigencia en este mbito. Sobre todo, despus de la inequvoca
jurisprudenciadelTribunalConstitucionalenestamateria,invalidandodespidos
osancionesimpuestascomorepresliaporelejerciciolegtimodelalibertadde
expresin.
Underechocuyoreconocimiento,cuyaexistencia,dependedellegislador,noes
um derecho fundamental. Es un derecho de rango legal, simplemente. El
derecho fundamental se define justamente por la indisponibilidad de su
contenido por el legislador. No parece compatible con esa caracterizacin la
afirmacin de que los derechos fundamentales solo operan (frente a
particulares) cuando el legislador as lo decide. De ah que el trmino "eficacia
mediata" nos parezca equvoco. Quienes defienden la necesidad de una
mediacin legal como paso obligado para el reconocimiento del derecho estn
negando,enrealidad,laeficacia"horizontal"delosderechosfundamentales,en
cuantotales.
3.2.2.Lamediacindeljuez
Juntoalamediacinlegislativa,sehasugeridounasegundavadepenetracin
delosderechosfundamentalesenelDerechoprivado:losjueces,porimperativo
constitucional,tomarnenconsideracinestosderechosalahoradeinterpretar
las normas de Derecho privado. Es el juez, en el desarrollo de su funcin
jurisdiccional, el vehculo a travs del cual se concreta o materializa esa
incidenciadelosderechosfundamentalesenelDerechoprivado.
Elpuntodepartidadeestaconstruccin,depatentealemana,eslaincapacidad
o no idoneidad de las disposiciones constitucionales para solucionar
directamenteunconflictoentreparticulares.Paraevitarentoncesladesconexin
entre la normativa constitucional y el Derecho privado, se abre una puerta de
entre la normativa constitucional y el Derecho privado, se abre una puerta de

entradaalainfluenciadelosvaloresconstitucionales,una"vasuaveyflexible"
(Drig), sin aristas, que posibilita una "recepcin civilizada" (Gomes Canotilho),
light o descafeinada, de los derechos fundamentales en El Derecho privado.
Estosvanallenardecontenidoprecisolasclusulasgeneralesylosconceptos
jurdicos indeterminados tpicos del Derecho comn (orden pblico, buenas
costumbres,buenafe,...),clusulasyconceptossusceptiblesdeconcrecinque
elprpriolegisladorintroduceconscientementeparaampliarlosmrgenesdela
ponderacin judicial. Esta solucin permitira filtrar o cribar cuidadosamente el
contenido de las normas constitucionales, manteniendo en cierta forma el
espritudeestesectordelordenamiento.Bajoestaperspectiva,estosderechos,
adems de ser derechos subjetivos de defensa, oponibles frente al Estado,
operan como normas objetivas de principio que incorporan valores cuya
proteccin no puede supeditarse a la naturaleza pblica o privada de uma
concreta relacin. Y estaran dotados, por eso mismo, de una especial fuerza
expansiva, El llamado "efecto de irradiacin", que se proyecta sobre todas las
normasdelordenamiento.

DOUTRINAESTRANGEIRA

Esta tesis de la eficacia mediata de los derechos fundamentales a travs del

juez, formulada originariamente por G. Drig, fue acogida por el Tribunal
ConstitucionalalemnenlaclebresentenciaLth(1958).Despusdesubrayar
la posicin central de los derechos fundamentales dentro del sistema
constitucional, el Tribunal Constitucional Federal (TCF) anul en este caso la
resolucin de un tribunal civil por haber prescindido de la influencia de los
valores que subyacen a los derechos fundamentales en el Derecho privado. Al
enjuiciarlaconductadelrecurrente,eltribunaldeinstanciaignor,enconcreto,
elefectodeirradiacindelderechoalalibertaddeexpresinenlainterpretacin
delconcepto"contrarioalasbuenascostumbres"delart.826delB.G.B.
El TCF, que ha reiterado esta doctrina en decisiones posteriores, rechaza ls
solucionesquelcalificade"extremas".Admitequelosderechosfundamentales
nooperanslofrentealospoderespblicos,perodescartalavigenciainmediata
eincondicionadadestosenlasrelacionesprivadas.Seamplaelreaoriginal
deincidenciadelosderechosfundamentales,peroesaextensinseefectaen
su dimensin de valores objetivos, que El juez ha de interiorizar, y no en su
calidad de derechos subjetivos accionables de modo inmediato, degradndose
en cierto modo el derecho fundamental. El precio de una vigncia de los
derechos fundamentales en todos los rdenes sera, pues, la renuncia al ttulo
de derecho subjetivo. Los derechos fundamentales informaran la prctica
judicialcomosimplesparmetrosinterpretativos,alosqueseacude,sobretodo,
cuandoexistenlagunasqueintegrarolaleyestredactadadeformaimprecisa.
Se tratara de una influencia correctora o matizadora en sede interpretativa,
caracterstica de todos los principios generales Del Derecho. Pero entonces,
qudiferenciahay,enlaprctica,entrelateoradelaeficciamediataatravs
del juez y el principio general de interpretacin de todas las normas Del
ordenamiento conforme a la Constitucin?. No alcanzamos a ver ninguna,
francamente.
Si nos atenemos, pues, a los estrictos trminos en que se formula, esta teora
niega realmente la eficacia vinculante de los derechos fundamentales en las
relacionesprivadas.Alinterponersenecesariamentelaleyolaclusulageneral,
lo que se aplica como regla de decisin del litigio es una norma de Derecho
privado. Las partes slo pueden hacer valer los derechos e intereses que les
reconocen las leyes civiles o laborales. En la Sentencia Lth se dice
expresamente que "una controversia entre particulares sobre derechos y

deberesquederivandetalesnormasdelDerechocivilinfluidasporlosderechos
fundamentales, sigue siendo material y procesalmente una controversia de
Derechocivil".LostribunalesaplicaranelDerechoprivado,interpretado,esos,
conformealaConstitucin.


Poresarazn,quienescriticanestadoctrinaponenelacentoenlaartificialidad
deesaconstruccin,ensuincapacidadparaexplicaralgunasdelascosasque
suceden en La realidad: no es ms que una pirueta que intenta soslayar el
explcito reconocimiento de La relevancia inmediata de los derechos
fundamentalesenlasrelacionesentreparticulares.Porque,afindecuentas,el
juezacabadeclarandoelderechodeunouotrolitigantecualquieraqueseael
entramadotericoenqueseapoye.Aljuezselepidequeresuelvaunadisputa
entreparticularesy,parahacerlo,seveobligadoamedir,acalibrar,enfuncin
delsconcretascircunstanciasdelcaso,elgradodeproteccinalquesehace
acreedor cada parte. Esto implica en realidad (si levantamos el velo) un
pronunciamientosobrelaeficciadelosderechosenliza.Loqueocurreesque
estepronunciamientosepretendeesconderodisolverbajoeldisfrazocamuflaje
de una controversia en torno a la correcta aplicacin del Derecho objetivo. Al
ciudadano que invoca el derecho presuntamente violado no se Le reconoce la
titularidad de tal derecho en el seno de la relacin jurdicoprivada, pero se Le
dice que puede beneficiarse de una correcta interpretacin de la norma de
Derechoprivadoaplicable.Enlaprctica,vieneaserlomismo.
UnodelosaspectosmsllamativosdeladecisindelTCFenelcasoLthes,
enElplanoprocesal,laestimacindelrecurso,conlaconsiguienteanulacinde
lasentenciaimpugnada,cuandoesevidentequeesterecursoconstitucionalslo
cabe, segn La regulacin alemana, frente a una violacin concreta de un
derechofundamental.Seestimaelrecurso(seafirmainclusoqueladecisindel
tribunaldeHamburgovulnerelderechofundamentalalalibertaddeexpresin
deldemandante)y,sinembargo,sedaaentenderemlaSentenciaqueelseor
Lth no ejerci un derecho fundamental. Esta contradiccin, que se repite en
decisiones posteriores, es una buena prueba de la inconsistencia de esta
doctrina.Sereplicarqueeseljuez,ysloeljuez,elqueestvinculadoporla
normaconstitucionalquereconoceelderechofundamental,peroesobvioquesi
elrganojudicialestobligadoaprotegerelderechoesporqueesederechorige
en esa relacin jurdicomaterial y el particular a quien se reprocha la presunta
violacintienelaobligacinderespetarlo.Deahquesetengalasensacinde
quelateoradelaeficaciamediataesumaperipeciaespeculativaartificiosa(un
"espejismo",enfelizexpresindeSchwabe)quenoconduceaningunaparte,o
mejor dicho, que regresa al mismo punto de partida, sin despejar ninguna
incgnita. Para ese viaje no necesitbamos tantas alforjas. Esta concepcin
parece, en suma, un tanto forzada, producto seguramente del miedo a una
profundarevisindedeterminadosplanteamientosycategoras,inspiradaporel
deseo de salvar a toda costa ciertos principios formulados en un contexto muy
distinto. De modo que si es necesario, se tergiversa, se distorsiona la terca
realidadparaquetodaslaspiezasdeunadeterminadaconstruccinencajen.
El Tribunal Constitucional espaol no ha seguido en este punto el camino
marcado por la jurisprudencia constitucional alemana. Ha reconocido la
dimensin objetiva de los derechos fundamentales y tambin el efecto de
irradiacin de estos derechos en el momento de interpretar las normas
infraconstitucionales. Pero siempre ha dado a entender que lo que rige en la
relacinjurdicoprivada,loqueelrganojudicialhadetutelarcuandosesolicita
suintervencin,eselderechofundamental,entantoquederechosubjetivo,yno
elvalorsubyacente.

DOUTRINAESTRANGEIRA

3.3.Laeficaciainmediata
Comopuedededucirsedeloanterior,defenderlatesisdelaeficaciainmediata
frenteatercerosesafirmarlavirtualidaddirectadelamayoradelosderechos
fundamentales, em tanto que derechos subjetivos reforzados por la garanta
constitucional, frente a ls violaciones procedentes de sujetos privados. El
anlisisdelacopiosajurisprudenciasobrelamateria,delosconflictosreales,no
de las hiptesis de laboratorio, ha llevado a un sector de la doctrina a la
conviccin de que dar ese paso, admitir la eficacia inter privatos de La mayor
partedelosderechosfundamentales,contodaslasmatizaciones,modulaciones
y cautelas que resulten necesarias, es una solucin prcticamente inevitable.
Podemos discutir cmo y en qu medida rigen los derechos fundamentales en
lasrelacionesentreparticulares,perosisetomaenserioelcarcternormativo
denuestraConstitucin(laDrittwirkungseraalgoascomolaltimafronterade
la Constitucin normativa) no se puede negar, de entrada y categricamente,
cualquieratisbodeeficaciadirectaenestembito.
Lateoradelaeficaciainmediataimplicaque,connormativalegaldedesarrollo
o sin ella, es la norma constitucional la que se aplica como "razn primaria y
justificadora" (no necesariamente la nica) de una determinada decisin. Es
decir,nocomo"reglahermenutica,sino(como)normadecomportamientoapta
para incidir tambin en el contenido de l asrelaciones" entre particulares
(Perlingieri). La garanta constitucional operara, "con el mismo ttulo"
(Lombardi), aunque no necesariamente con la misma intensidad, en cualquier
direccin.Ylaexistenciadeunanormalegalquereitereexpresamentelareglao
el principio enunciado en la Constitucin no es bice para que pueda hablarse
de aplicabilidad directa de la norma constitucional. Esto es lo que parece
desprendersedeladeclaracincontenidaenlaSTC38/1986,de21demarzo.
ElTribunalllegaalaconclusindequelanormaenjuiciadaesinconstitucionaly,
en consecuencia, "son nulos todos sus actos de aplicacin, no porque lo
imponga el Estatuto de los Trabajadores o cualquier otra Ley ordinaria, sino
porque lo prohbe directamente la Constitucin". Puede decirse, con carcter
general, que el reconocimiento de la eficacia inmediata entre particulares sera
una especie de clusula de cierre del sistema de proteccin de los derechos
fundamentales. Esta tutela derivada directamente del texto constitucional
colmara las lagunas de la regulacin legal, cubriendo supuestos no
contempladosespecficamente.
Dada la confusin que reina en torno a este tema, conviene aclarar algunas
ideas para ayudar a deshacer un malentendido perturbador, que es el que
resultadelahabitualcontraposicinentreeficaciamediataeinmediata,comosi
fueranconceptosexcluyentes.Esunafalsadisyuntiva:admitirlaposibilidadde
una vigencia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones inter
privatosendeterminadossupuestos,nosignificanegarosubestimarelefectode
irradiacin de esos derechos a travs de la ley. Ambas modalidades son
perfectamente compatibles: lo normal (y lo ms conveniente tambin) ES que
sea el legislador el que concrete el alcance de los diferentes derechos en las
relaciones de Derecho privado, pero cuando esa mediacin no existe, en
ausencia de ley, las normas constitucionales pueden aplicarse directamente.
Frente a esta postura, est la de quienes excluyen, de entrada, cualquier
posibilidaddeeficaciainmediata.


Yotrapuntualizacinnomenosimportante:sesuelepresentaralospartidarios
de La vinculacin inmediata como paladines de la tutela preferente y sin
reservas(encualquiercircunstancia),delosderechosfundamentales,pero,ala
horadelaverdad,lasdiversasconstruccionestericasconducenalosmismos
resultados. La eficacia inmediata no tiene por qu conducir a soluciones
distintas, ms incisivas o arrolladoras, que las que resultan de la aplicacin de
otrasteoras.Esees,probablemente,unodelosestereotiposmsextendidos.
3.4.Ladoctrinadelastateaction:laalternativanorteamericanaala
Drittwirkung
Una solucin alternativa, que en Europa no ha cuajado, es la ensayada en los

EstadosUnidos,enaplicacindeladoctrinadelastateaction.Desdemediados
del siglo XX, y siguiendo distintas vas, la Corte Suprema ha ampliado con
carcterexcepcionalElradiodeaccindelasgarantasconstitucionales,queen
principio slo establecen limites a la actuacin del Estado (state action), de
modoquelasconductasdelosparticularesquedanfueradelalcancedeestas
garantas.Lossupuestosenlosquesehaaplicadoestadoctrinajurisprudencial
puedenclasificarse,peseasudisparidadtipolgica,endosgrandesapartados:
por un lado, los relacionados con actividades que entraan materialmente El
ejerciciodeuna"funcinpblica",yporotro,aqullosenlosquesedetectauna
"conexin" o "implicacin" estatal significativa en la accin impugnada por el
demandante.
Simplificando mucho, la cuestin que se plantea es, en la primera hiptesis, si
La actividad desarrollada por actores privados puede considerarse,
analgicamente, uma funcin propia del Estado y en la segunda, si el poder
pblico est suficientemente involucrado en esa actividad: los tribunales se
encargaran de medir la intensidad de los contactos o las complicidades que
puedan descubrirse. Son dos enfoques diferentes, aunque en muchas
decisionesaparecenyuxtapuestos.Yambosconducenalmismoresultado:una
prolongacin de esa especial tutela de las libertades constitucionales, de tal
suertequedeterminadascontroversiassurgidasentreparticulares,excluidas,en
principio,deestembito,quedancomprendidasfinalmenteenelmismo.Yesto
se consigue mediante una interpretacin extensiva del concepto de "poder
pblico",quesedilatahastacubrirumgrannmerodeactividadesenapariencia
privadas,quesesometenentoncesaciertaslimitacionesconstitucionales.Esta
construccin jurisprudencial no pone en cuestin em ningn momento el
principio,comnmenteaceptadoenaquellaculturajurdica,dequelosderechos
proclamados en la Constitucin slo vinculan a los rganos e instituciones Del
Estado(ymsexactamente,alasautoridadesfederales).

DOUTRINAESTRANGEIRA

Aparentemente, esta teora evita el enojoso problema de la posible eficacia de

los derechos constitucionales en las relaciones entre particulares (los juristas
norteamericanos ignoran olmpicamente la polmica europea sobre la
Drittwirkung).Peroelproblemasigueah,latente,yseresuelve,enunsentidou
otro, de forma encubierta. El sentido ltimo de La exigencia de una accin
estatal,comopresupuestonecesarioparareclamarlaproteccinconstitucional,
es,desdeunpuntodevistasustancial,lasalvaguardadeLaautodeterminacin
individualyelpluralismo.Lalibertadindividual,subrayanlospartidriosdeuna
interpretacin estricta de esta exigencia, podra llegar a desvanecerse si los
indivduostuvieranqueajustarsucomportamientoentodotipoderelacionesa
loscnonesconstitucionales.Laclaveestentoncesnotantoenlabsquedade
indiciosdeumaimplicacinoficial,comoenlasdiferentespropuestasdeajuste
o equilibrio (balancing) entre el impacto negativo que la accin presuntamente
ilcitatienesobreelagraviadoyLanecesidaddepreservarunreductointangible
de intimidad y libertad en las decisiones personales. En ltima instancia, el
problemadelastateactionacabaporconfundirseconLacuestinconstitucional
sustantivaqueseventilaenesepleitoconcreto.Comohapuestoderelieveun
sector de la doctrina norteamericana, cuando lo que se impugna es un acto
realizado por un particular, el problema consiste realmente en determinar si la
Constitucin prohibe dicho acto. El hecho de que la Corte Suprema, con muy
pocas excepciones, haya apreciado siempre una violacin del derecho
constitucionaldespusdeencontrarsuficientestateactionproporcionaunslido
apoyoaestainterpretacin.
Enlasdosltimasdcadas,puedeapreciarseunreflujoenlaevolucindeesta
doctrina. Durante los aos sesenta, la Corte Suprema encontr la forma de
extender La proteccin constitucional a una serie de supuestos en los que no
habaaparentementeumaviolacinatribuibleaunpoderpblico.Ylociertoes
que, pese al tenor literal de ls clusulas constitucionales y al peso de una
cultura jurdica y poltica profundamente liberal, los jueces norteamericanos
llegaron en la prctica bastante ms lejos que sus colegas em otros
ordenamientos en los que la eficacia unidireccional de las normas que
reconocen derechos fundamentales ha sido objeto, al menos, de discusin. A
esaetapadeaugeyconsolidacinhaseguidootraderepliegueoretroceso.Un
girohaciaposicionesmstempladasqueseexplicaenbuenamedidacomouna
reaccinfrenteaundesenfrenadoactivismojudicial.


Estadoctrinajurisprudencial,quenodejadesuscitarreservasentrelosjuristas
norteamericanos, es una prueba ms de la profunda crisis de la dicotoma
pblicoprivadoyconstituye,almismotiempo,unatempranamanifestacindela
fuerza expansiva de los derechos fundamentales. Es, en definitiva, una
respuestaoriginalaunproblemauniversal.Unasolucinquepodraservirpara
encontrar una salida relativamente sencilla, en nuestro ordenamiento, a los
conflictosquepuedensuscitarsedentrodeuncentrodocenteprivadosostenido
con fondos pblicos: la financiacin pblica permite imponer a los centros
concertadoscondicionesquenotienenporqucumplirlosnoconcertadosyun
tratamientoenrelacinconlosderechosfundamentalesmuyparecidoalprevisto
paralosdetitularidadpblica.LaimplicacindelEstadopordistintasvaspodra
ser tambin el criterio determinante a la hora de resolver asuntos relacionados
conlosestablecimientosabiertosalpblico(sometidosaunrgimendelicencia
administrativa, una conexin relevante a los efectos delimitar el alcance del
derecho de admisin), o con la actividad de asociaciones o entidades privadas
(una organizacin privada que recibe ayudas o disfruta de ventajas pblicas,
comoelreconocimientooficialdelosttulosacadmicos,porejemplo,nopuede
ampararse en su naturaleza privada para justificar sus prcticas
discriminatorias).
En todo caso, esta frmula no deja de ser una solucin parcial, un expediente
parasalirdelpaso,quepermitealosjuecesescamotearelproblemadefondo,
sin resolverlo. Se cierra en falso. La verdadera solucin, la que explica de una

forma ms coherente y honesta lo que realmente ocurre todos los das en
nuestrostribunalescivilesylaborales,esElreconocimientodelaeficaciadelos
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Una eficacia que,
como luego veremos, puede ser directa, pero siempre matizada, condicionada,
no indiscriminada, con un alcance que tendr que ser modulado en cada caso
atendiendo al peso relativo de los derechos o intereses con los que aqullos
entran em colisin. Es verdad que ninguna construccin es plenamente
convincente, que ninguna est exenta de problemas. En todas podemos
encontrar puntos vulnerables. Pero lo que cuenta es si, en la prctica, una
determinada propuesta interpretativa resuelve ms problemas o ms
perplejidadesdelasquecreaysilasresuelvemejorqueotras.
4.LAEFICACIAFRENTEAPARTICULARESDELOSDERECHOS
FUNDAMENTALESENELORDENAMIENTOESPAOL
a)Unaobservacinpreliminar:laconfusinentrelosplanos
sustancialyprocesal
Lacuestin,dehondocaladodogmtico,delaposibleeficaciafrenteaterceros
de los derechos fundamentales, tiene en algunos ordenamientos, como el
espaol,umadimensinprocesal,yaqueseatribuyealTribunalConstitucional
la competencia para conocer, por la va de un recurso extraordinario, de
presuntasviolacionesdedeterminadosderechosderangofundamental.LaLey
Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC), em su artculo 41.2, excluye del
mbitoobjetivodelprocedimientoconstitucionaldeamparolspretensionesque
no se dirijan contra actos de los poderes pblicos. Si nos atenemos a La
inequvocadeclaracinquesecontieneendichoprecepto,lasconductasdelos
particulares que se consideren lesivas de un derecho fundamental sern
enjuiciadas exclusivamente por los jueces y tribunales ordinarios. Pero esta
previsinlegalnotieneelalcancequeavecesselehadado.

DOUTRINAESTRANGEIRA

En el ordenamiento espaol, la tutela judicial de los derechos fundamentales

frente a eventuales ataques procedentes de particulares est procesalmente
garantizada en El primer escaln del sistema de proteccin, que corre a cargo
de la jurisdiccin ordinaria. Por una parte, el art. 24 CE consagra con carcter
universal el derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de cualquier
derechoointerslegtimo,siendoirrelevante,aestosefectos,Elestatutopblico
o privado del presunto causante de la lesin. Por otra, no hay en La
configuracin constitucional del procedimiento preferente y sumario previsto en
elartculo53.2ningnlimiteexpresoquedeterminelaexclusindeciertotipode
actos en razn Del sujeto pblico o privado a quien se imputan. En
consecuencia,estatutelaespecfica,privilegiada(elamparojudicialuordinario)
podr recabarse en todos los ordenes jurisdiccionales, frente a agresiones de
cualquierprocedencia.
La Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de los
DerechosFundamentalesdelaPersonanohizosinoconfirmarestalectura.La
previsin de uma garanta jurisdiccional civil (aunque en la prctica apenas se
utilizaseestava)slopodiainterpretarsecabalmentecomounrefrendoexplcito
delatesisquesostienelavigenciadelosderechosfundamentalesenesetipo
de relaciones de naturaleza civil. As lo entendi tambin la mayora de la
doctrinayelpropioTribunalConstitucional.Esteprocedimientohasidoderogado
porlanuevaLeydeEnjuiciamientoCivil(Ley1/2000,de7deenero),queensu
afn por reducir los numerosos procesos especiales existentes hasta entonces
dispuso en su art. 249 que las controversias relacionadas con la tutela civil de
los derechos fundamentales se tramitaran con arreglo al proceso declarativo
ordinario("juicioordinario"),condosparticularidades:sucarcterpreferenteyla
intervencin preceptiva del Ministrio Fiscal. Slo se excluyen del mbito del
juicio ordinario las demandas relativas a supuestas infracciones de derechos
fundamentales de naturaleza procesal, que se sustanciarn a travs del
incidentedenulidaddeactuacionesreguladoenlosarts.227y228delaLEC.
AloyaexpuestohayqueaadirlainclusinenlaLeydeProcedimientoLaboral
de1990deunprocedimientoespecialdetuteladelalibertadsindical,uncauce
al que puede acudirse para reclamar la proteccin de cualquier derecho
fundamental (no slo de la libertad sindical). La introduccin de este
procedimiento, con el que se subsanaba la omisin Del legislador de 1978,
contribuy a disipar las dudas sobre la virtualidad de los derechos
constitucionales en un escenario que es especialmente propicio para su
violacinporparticulares.
En cuanto al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional no podemos
olvidar que es una garanta subsidiaria y accesoria. Por eso, su configuracin
como un remdio eventual o excepcional, al que slo puede acudirse "en su
caso",estoes,enlossupuestostasadosporellegisladororgnico,quereserv
esta va privilegiada de proteccin a ls demandas que tuvieran por objeto las
vulneracionesdederechosfundamentalescausadasporunpoderpblico,priva
defundamentoacualquierinterpretacinquevinculeelproblemaestrictamente
procesaldelmbitoobjetivoolalegitimacinpasivadelrecursodeamparocon
el problema sustantivo de la eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales. Por fortuna, la tendencia inicial a mezclar o confundir los dos
planos parece ya superada. Se trata de dos cuestiones de muy distinta
naturaleza, que, en rigor, reclaman un tratamiento autnomo. Para tomar
posicin en torno a la hipottica eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales, es irrelevante la configuracin legal del procedimiento
extraordinariodeamparocomogarantadecierredelsistema.Loquecuenta,lo
queresultadeterminanteeslaextensindelatutelageneraldelosderechosa
cargo de la jurisdiccin ordinaria. Es en este terreno en el que se juega
realmentelapartida.


Detodasformas,laexclusindelprocedimientodeamparoconstitucionaldels
presuntas violaciones cometidas por un particular es ms aparente que real.
Ciertamente,Lacontundenteredaccindelart.41.2delaLOTCnodejalugara
dudas. La cuestin parece zanjada por el legislador: las conductas de los
particulares que se consideren lesivas de um derecho fundamental sern
enjuiciadas exclusivamente por los jueces y tribunales ordinarios. Pero no
debemos extraer conclusiones apresuradas. La inclusin de una modalidad
especfica de recurso de amparo contra violaciones causadas por los rganos
judiciales(art.44LOTC)terminarcomplicando,ydequforma,unasuntoque
podadarseemprincipioporcerrado.
Mediante una interpretacin muy forzada de este ltimo precepto, el Tribunal
Constitucional ha conseguido sortear el obstculo del art. 41.2 y abrir un
resquicio a travs del cual van a tener acceso, de manera indirecta, no pocas
controversiasentreparticulares.Esos,laadmisindeunadeestasdemandas
implicanecesariamentelatransformacindelapretensinoriginariaenotraque
se dirigir ya contra un poder pblico (el poder judicial). La mediacin de un
se dirigir ya contra un poder pblico (el poder judicial). La mediacin de un

poderpblicolepermite,pues,alTribunalConstitucionaldecirlaltimapalabra
en aquellos asuntos en los que la violacin que se denuncia ha sido causada
extrajudicialmente por un particular. Se acude en estos casos a un expediente
tcnicoingenioso,queconsisteenlaimputacinalrganojudicialdelaviolacin
cometida originariamente en el seno de una relacin jurdicoprivada. Este
expediente, que implica La asuncin judicial de la lesin, no constituye un
hallazgo absolutamente original: adems del precedente del TCF alemn,
pueden encontrarse antecedentes en la jurisprudncia norteamericana y, ms
concretamente, en la decisin del Tribunal Supremo en el asunto Shelley v.
Kraemer (1948). En ese caso, los protagonistas de la conducta discriminatria
eransujetosprivados,perolaresponsabilidadporelefectodesegregacinracial
queprovocabaseacabaimputandoaljuezquedecidiejecutar(hacercumplir)
una clusula contractual que prohiba al comprador blanco de una vivienda
venderlaapersonasdecolor,conelfindepreservarlapurezaracialdelbarrio.

DOUTRINAESTRANGEIRA

El mayor escollo con el que ha de enfrentarse el Tribunal, el punto ms

vulnerabledeestasolucinprocesal,eselrequisito,establecidoenelart.44.1
LOTC, de que la violacin tenga su "origen inmediato y directo" en un acto u
omisindelrganojudicial.Enmuchosdeestoscasos,alrganojudicialsele
acusajustamentedenohabercorregido,desdeumaperspectivaconstitucional,
lalesincausadaenprimertrminoporunsujetoprivado,o,loqueeslomismo,
dehaberconfirmadoesalesinpreexistente.AlconsiderarajustadaaDerecho,
legtima, la conducta presuntamente ilcita del particular, el tribunal ordinrio
viene a convalidar en cierto modo esa actuacin. Si convenimos en que la
resolucinjudicialimpugnadaenamparoselimitaadarporbuenaunaconducta
privada ilcita que ya haba perturbado de hecho el legtimo ejercicio de un
derecho fundamental, el "origen inmediato y directo" de la violacin no puede
estar en la decisin judicial. El propio Tribunal Constitucional ha aludido
expresamenteal"origenextrajudicial"delaviolacinquesealegaenelproceso
constitucional de amparo, con lo que parece admitir lo que para nosotros es
evidente:queenestoscasoselverdaderoorigendelalesinquesedenuncia
estenLaconductadelparticular.
Ms perplejidad causa an la actuacin del Tribunal Constitucional en los
supuestos de despidos discriminatorios: en estos casos, el fallo contiene,
ademsdeladeclaracindenulidaddelasentenciaosentenciasimpugnadas,
ladeclaracindenulidadradicalDeldespido,unadecisinque,noseolvide,fue
adoptada por un empresario privado al que El ordenamiento atribuye un poder
disciplinario. Y ordena adems la readmisin del trabajador, para asegurar el
restablecimientoefectivodelderechoinfringidoencadacaso.ElTribunalincurre
as en una patente contradiccin. Porque en el artculo 55.1.a) de la LOTC se
hacereferenciaala"declaracindenulidaddeladecisin,actooresolucinque
hayanimpedidoelplenoejerciciodelosderechosolibertadesprotegidos",como
el primero de los pronunciamientos que puede contener la sentencia que
concede el amparo. Es evidente que la decisin que causa materialmente la
violacin,laquerealmenteimpideelejercicioDelderecho,esladelempresario
quedespideosancionaaltrabajador.ElpropioTribunalESconscientedeelloy
nodudaenretrocederhastaelmomentodelainfraccinoriginariaparadejarsin
efectoeldespidoolasancin.
Enbuenalgica,silademandasedirigeexclusivamentecontraunaresolucin
judicial(art.44LOTC),loqueseenjuiciaeslaactuacinolaomisindelrgano
judicial y la nica declaracin de nulidad que puede recogerse en el fallo es la
que afecta a la decisin judicial. En estos casos, la reincorporacin del

trabajador despedido ordenada por el Tribunal Constitucional supone la
imposicinalempresario,unparticularnodemandado,alquedirectamentenada
sereprocha,deunadeterminadaobligacin,peseanoserresponsabledelacto
uomisinquehacausado,segneldemandante,laviolacin.
A nadie se le oculta que, en el fondo, lo que se discute en el proceso
constitucional de amparo es la existencia o no de una violacin extrajudicial
causada por un particular. Si hay algo que queda claro en la jurisprudencia
constitucional es que slo cuando el Tribunal aprecia la existencia de una
determinadaviolacincometidaantesdelprocesoporumsujetoprivadopuede
imputarsestaalrganojudicialmedianteelexpedientetcnicodeLa"asuncin
judicial".SifaltaelpresupuestodeunaprevialesinextrajudicialcausadaporEl
particular, si el Tribunal llega al convencimiento de que no se ha producido
realmente ninguna lesin, difcilmente podr reprocharse al rgano judicial no
haberlareparado.


Pero para llegar a esa conviccin el Tribunal tiene que entrar de lleno en el
examen del conflicto de fondo, que es un litigio entre particulares, para
determinar si el derecho supuestamente conculcado despliega algn tipo de
eficaciaenelcontextodeesarelacinjurdicoprivada,yenelcasodequeno
se excluya esa vigencia, concretar su alcance. Puede afirmarse, sin incurrir en
exageracin, que lo que se dilucida realmente en el proceso constitucional de
amparo es la licitud o ilicitud constitucional de la actuacin del particular que
aparece como presunto autor de la violacin inicial. El propio Tribunal ha
reconocidoquela"legitimidadconstitucional"delactorealizadoporelparticular
"incide en la legitimidad del acto de los poderes pblicos que formalmente se
impugna".
De ah que podamos interpretar la concesin del amparo en estos supuestos
como un reconocimiento implcito de la operatividad entre particulares de tales
derechos. La interpretacin que hace el Tribunal Constitucional parte del
reconocimiento de que La relacin jurdica de fondo, en la que se plantea el
conflicto,estregidaporunderechofundamental.Porunderechofundamental,
enefecto,ynoporlosvaloresqueencarnaconcretamenteesederecho,como
sostienen el T.C.F. alemn y los defensores de la eficcia mediata. Si bien se
mira,eljuezdeclaraenelcasoconcretounderechofundamentalqueyaexiste,
exConstitutioneono,entreparticulares.Underechoquestosestnobligados
a respetar. El juez slo puede violar el derecho fundamental invocado si ste
existe previamente en la relacin jurdicomaterial en cuestin. No veo cmo
puedereprocharsealjuezordinrioelincumplimientodesudeberdetutelade
losderechosfundamentalessi previamente no se ha consumadouna violacin
dealgunodeellos.
La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones de Derecho
privado como prius lgico o punto de partida de la "asuncin judicial", es una
tesisqueelprprioTribunalpareceacogerenlaSentencia177/1988:"Nocabe
dudadequeelConvenioColectivo,comootrosactosprivados...puedelesionar
los derechos fundamentales, y de que en ese momento se habr cumplido la
primera condicin para impetrar el amparo". ES evidente, pues, la conexin
entre asuncin judicial y eficacia inter privatos del derecho fundamental. Esta
dimensinhorizontalqueellegisladorquisodejarfueradelmbitodeproteccin
del procedimiento constitucional de amparo, entra as, solapadamente, por La
puertadeserviciodelartculo44LOTC,enloqueparecauncotoreservadoa
lscontroversiassuscitadasenelmarcodelasrelacionesentrelosciudadanos
ylospoderespblicos.
La frmula encontrada por el Tribunal no resiste seguramente un test de rigor
interpretativootcnicojurdicoperoposibilitaunaampliacindelacoberturadel
amparo constitucional, siempre que se estime conveniente. En ese sentido, es
til. De momento, AL menos. Nuestro Tribunal Constitucional podra haber
optadoporunasolucinalternativa,enlalneadeladoctrinanorteamericanade
la state action: ampliar el concepto de acto de las Administraciones Pblicas
hasta comprender dentro del mismo ciertas decisiones adoptadas por sujetos
formalmente privados o con arreglo al Derecho privado, es decir, ensanchar el
caucedelart.43conunalecturaexpansivadelanocindepoderpblico.Pero
resuelto el problema por la va del art. 44 no tuvo necesidad de explorar otras
posibilidades.

DOUTRINAESTRANGEIRA

b)Laambivalenciadeltextoconstitucional
En el articulado de la Constitucin espaola no hay puntos de apoyo slidos,

concluyentes, para acoger la tesis de la eficacia directa de los derechos
fundamentalesfrenteaterceros,aunquetampocoloshay,anuestrojuicio,para
rechazarla rotundamente. A la hora de buscar apoyos en el propio texto
constitucional, los defensores de una eficcia inmediata suelen esgrimir, como
principal argumento, el enunciado del art. 9.1, que reconoce expresamente la
sujecindelosciudadanosalaConstitucin.Loquesucedeesqueesasujecin
de los ciudadanos no tiene la misma intensidad que la vinculacin de los
poderes pblicos a la Norma Suprema. En palabras del propio Tribunal
Constitucional,lasujecinestablecidaenelart.9.1"setraduceenundeberde
distintosignoparalosciudadanosylospoderespblicosmientraslosprimeros
tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuacin que
vulnerelaConstitucin,...lostitularesdelospoderespblicostienenademsun
deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con La
Constitucin..." (STC 101/1983, de 18 de noviembre). En cambio, quienes
niegan esta dimensin inter privatos ponen el acento en el art. 53.1, que dice
quelosderechosylibertadesreconocidosenelcaptuloII"vinculanatodoslos
poderes pblicos", sin mencionar a los sujetos privados entre los potenciales
obligados.
En cualquier caso, esa posible eficacia no puede fijarse de modo general y
uniforme,tomandocomoreferencialacategoraensuconjunto.Hayquetomar
nota, en primer lugar, de la diversidad estructural de los derechos
constitucionales, de la aptitud intrnseca de cada uno de los derechos para
operardirectamenteenelmbitodelasrelacionesprivadas.Yenesteorden,lo
primeroqueconstatamosesquehayderechosfundamentalescuyapolivalencia
nosediscute.Esaproyeccininmediataenelmbitodelasrelacionesprivadas
es inherente a la propia estructura o definicin del derecho. En efecto, en
nuestra Constitucin se reconocen derechos, de rango fundamental, que se
ejercen normalmente en las relaciones entre particulares. Nos referimos, claro
est, a los dos derechos enunciados en el art. 28, cuyo mbito natural de
operatividad es el de las relaciones laborales: el derecho de huelga, que
quedara vaco de contenido prcticamente si no vinculara a los empleadores
privados, y el derecho a la libertad sindical, que comprende lgicamente el
derechoalaactividadsindicaldentrodelaempresa.Astoshabraqueaadir
los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, que no son sino
derechos de la personalidad constitucionalizados que mantienen su originaria
eficacia erga omnes, el secreto de las comunicaciones o la clusula de

conciencia(reguladaporfinen1997),quepuedeninvocarlosprofesionalesde
Lainformacinjustamentefrentealasempresasenlasquetrabajan.Enestos
supuestos, puede decirse que el reconocimiento constitucional del derecho se
identifica con El reconocimiento de su eficacia frente a terceros. Esa eficacia
formarapartedelcontenidoesencialdelderechofundamental,indisponiblepara
el legislador. La tesis de que el derecho de libertad sindical, el derecho de
huelgaoelderechoalaintimidadesunderechofundamentalcuandoseejerce
frente al Estado y un derecho de rango infraconstitucional cuando El sujeto
obligadoeselempleadorounparticularnosesostiene.


En el otro extremo del espectro se encuentran aquellos derechos que, por su

propia naturaleza, son oponibles nicamente frente al Estado. Derechos como
los reconocidos em el art. 23 (sin descartar posibles vulneraciones por
particulares en algunos supuestos: secreto del voto, obstculos al ejercicio del
derecho de sufragio o al desempeo de um cargo pblico representativo),
algunos de los consagrados en el art. 24.2, el principio de legalidad penal (art.
25.1), la prohibicin de la tortura o de la misma pena de muerte (art. 15), las
garantas del detenido (art. 17.2 y 3) o las expropiatorias (art. 33.3) son
invocablesexclusivamentefrentealosrganosdelEstado.
En los dems casos (incluyendo en este apartado algunos derechos
fundamentales de la Seccin 2 del Captulo II, como la libertad de contraer
matrimonio),lacuestinsigueestandoabierta.Enprincipio,todosellospueden
conjugar ambas dimensiones y ser omnidireccionales, aunque se concibieran
originariamente como derechos de defensa frente al Estado. La libertad
ideolgica consagrada en el art. 16.1 fue una conquista histrica frente a la
intolerancia estatal, pero su ejercicio no puede ser hoy causa de despido
(exceptoenlasempresasdetendencia)ynocabedudadequelaclusuladel
art. 16.2 (nadie podr ser obligado a declarar sobre u ideologa, religin o
creencias) puede invocarse frente a cualquier intromisin ilegtima. Esa
ampliacin del crculo de sujetos obligados se observa tambin en otros
derechos,comolalibertadpersonalolalibertaddeexpresin.Elhechodeque
se impongan lmites expresos a los poderes pblicos no prueba que los
derechos fundamentales rijan nicamente en las relaciones con el Estado: hay
que interpretar esse dato como una atribucin de competencias limitadoras o
reguladorasenfavordelospoderespblicos.Detodosmodos,eljuiciodefinitivo
deber hacerse en concreto, en el seno de una determinada relacin, y
atendiendoalascircunstanciasdelcaso.
c)LaDrittwirkungenlajurisprudenciadelTribunalConstitucional
La cuestin que nos ocupa se presta, sin duda, a profundas y sesudas

disquisiciones tericas. No en vano es uno de los puntos ms oscuros de la
dogmtica de los derechos fundamentales. Pero para avanzar de verdad en el
esclarecimiento de este asunto hay que dejar de sobrevolar el terreno a una
considerable altura y descender al anlisis insitude los conflictos que pueden
suscitarse, que se suscitan de hecho, con motivo del ejercicio de um derecho
fundamental concreto en el mbito de las relaciones jurdicoprivadas. Es hora
deponerseeltrajedefaenaytomarcontactoconelDerechovivo,elqueaplican
los jueces. Al fin y al cabo, la doctrina de Drittwirkung naci en los tribunales
laborales,ysigueencontrandomsresistenciaenloscrculosacadmicosque
entrelosaplicadoresDelDerecho.


DOUTRINAESTRANGEIRA

Pues bien, este anlisis, del que puede extraerse una imagen bastante
aproximadadelaoperatividadreal,aquyahora,delosderechosfundamentales
frente a particulares, termina por poner en evidencia el divorcio que existe en
nuestroordenamientoentreteoriaypraxis(praxisjurisprudencial,enestecaso),
entrelosclichsdoctrinalesyellawinaction.Yyasabemosquedepocosirven
lasreflexionesdeordentericosiluegonosuperaneltestdesucontrastecon
ese banco de pruebas permanente que es la realidad. Algo falla aqu: si la
doctrina tradicional est en lo cierto, alguien tendr que explicar a nuestros
tribunales ordinarios, especialmente a los laborales, que dan por sentada esa
operatividad inmediata, que no pueden actuar como lo estn haciendo, que
tienenquepronunciarseenotrostrminos.
Nopuedehablarse,enrigor,deunadoctrinadelTribunalConstitucionalespaol
quedefinaconclaridadsuposicinenestamateria.AlTribunalnolehanfaltado
ocasiones, ciertamente, pero, consciente de que ste es un terreno muy
resbaladizo,hapreferidoeludirelproblemadefondo,pasardepuntillas,parano
tener que pronunciarse sobre una cuestin que l mismo ha calificado de
"espinosa". Y ha encontrado en el expediente de la "asuncin judicial" una
buenaexcusaparanoentrardellenoenlapolmica.
Pero son muchas las sentencias en las que ha acabado por reconocer
implcitamentelaeficaciadeunderechofundamentalenelsenodeunaconcreta
relacinprivada.ElTribunalConstitucionalhaadmitidoabiertamente,desdeun
principio, la eficacia inter privatos de ciertos derechos que se ejercen
precisamenteenelmbitodelasrelacioneslaborales,operandocomounlmite
infranqueable de las facultades de direccin y organizacin del empresario
privado. Es ms, no ha tenido ningn reparo en hablar de "los derechos
fundamentalesdelostrabajadores"odeciertosderechosfundamentales"ensu
proyeccinlaboral".
En este mbito, encontramos afirmaciones inequvocas, como la contenida en
La STC 88/1985, de 19 de julio. En un asunto en el que se discuta la licitud
constitucionaldeundespidodecididoporlaempresacomosancinporelfuerte
contenidocrticodeunasmanifestacionespblicasacercadelfuncionamientode
aqulla efectuadas por el trabajador, la Sala 1 dijo exactamente que "la
celebracin de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privacin
para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitucin le
reconoce comociudadano".Tan rotunda afirmacin se justificaconel siguiente
argumento: "Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y
estancosdelrestodeLasociedadnilalibertaddeempresaqueestableceelart.
38deltextoconstitucionallegitimaelquequienesprestanserviciosenaqullas
por cuenta y bajo la dependencia de SUS titulares deban soportar despojos
transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y
libertades pblicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurdico
constitucional. Las manifestaciones de feudalismo industrial repugnan al
EstadosocialydemocrticodeDerecho.


El Tribunal ya haba hecho antes, en la STC 120/1983, de 15 de diciembre,

algunas consideraciones acerca de los condicionamientos especficos que la
relacinlaboralimponeenordenaldisfrutedelaslibertadesconstitucionales:"la
existencia de una relacin contractual entre trabajador y empresario genera un
complejo de derechos y obligaciones recprocas que condiciona, junto a otros,
complejo de derechos y obligaciones recprocas que condiciona, junto a otros,

tambin el ejercicio del derecho a la libertad de expresin". Estos
condicionamientos, continuaba la Sentencia, "han de ser matizados
cuidadosamente,yaquenocabedefenderlaexistenciadeungenricodeber
de lealtad, con su significado omnicomprensivo de sujecin del trabajador al
inters empresarial, pues ello no es acorde al sistema constitucional de
relacioneslaborales.
Otradelasdeclaracionesdealcancegeneralmselocuenteseslaformuladaen
la STC 18/1984, de 7 de febrero. Refirindose al art. 41.2 de la LOTC, el
Tribunaladviertequeesteprecepto"nodebeinterpretarseenelsentidodeque
slo se sea titular de los derechos fundamentales y libertades pblicas en
relacin con los poderes pblicos, dado que en um Estado social de Derecho
comoelqueconsagraelartculo1delaConstitucinnopuedesostenersecon
carctergeneralqueeltitulardetalesderechosnoloseaenlavidasocial,taly
como evidencia la Ley 62/1978...". Dentro de este mismo apartado, hemos de
incluirLareflexin que elPleno del Tribunal hizo en la STC 114/1995,de6de
julio,enrespuestaaumrecursoqueponaencuestinladoctrinadelTribunal
Supremo sobre la aplicacin de La prohibicin de discriminacin por razn de
sexoenlasucesinmortiscausadelosttulosnobiliarios.EndichaSentenciase
afirmaque"losefectosdelosderechosfundamentales,inclusodelosderechos
de libertad, rara vez se circunscriben al estricto mbito de La contraposicin
entre el poder pblico y el individuo aislado. Por el contrario, desde su mismo
origen,lanocindelosderechos,consuconsiguientepretensindeefectividad,
supusounaalteracindelasrelacionessociales,ynoslodelsimplemodode
ejercicioDelpoderpoltico".
La posibilidad de que un particular vulnere derechos fundamentales de otro es
algo que se asume en diversas decisiones, que no tienen inconveniente en
admitir"lanulidadradicaldetodoactopblicoo,ensucaso,privadoviolatorio
de las situaciones jurdicas reconocidas en la Seccin Primera..." (STC
114/1984,de29denoviembre,enrelacinconLainadmisibilidaddelaspruebas
ilcitamente obtenidas). Una nulidad que no slo afecta a las actuaciones de
particularesquelimitenuobstaculicendirectamenteelejerciciodelosderechos
constitucionales, sino que alcanza tambin, a travs de la "garanta de
indemnidad", a las medidas de represalia que se adoptan como sancin por el
ejercicio de esos derechos (STC 14/1993, de 18 de enero, que se refiere
concretamentealderechoalatutelajudicial).Noestdemsrecordarquefue
Tribunal Constitucional el que elabor en sus primeros mese de actividad la
doctrina delanulidad radical de los despidos discriminatorios,quecomportaba
laobligacindereadmitiraltrabajador.

DOUTRINAESTRANGEIRA

Aunque los pronunciamientos ms relevantes del Tribunal se han emitido casi

siempreconmotivodeunconflictodecarcterlaboral,podemosencontrarfuera
de este mbito algunas decisiones dignas de consideracin. As, en la STC
56/1995, de 6 de marzo, la Sala 2 resolvi por primera vez un asunto
relacionado con el control judicial de ls decisiones adoptadas por los rganos
degobiernodeunpartidopolticoenmatriadisciplinaria.Ylohizoextrayendo
del mandato constitucional de organizacin y funcionamiento interno
democrticos(art.6)unconjuntodederechosdeparticipacinycontrolquelos
afiliados pueden invocar frente a actuaciones del partido no ajustadas a los
imperativos de la deontologa democrtica. Tales derechos pueden incluirse
dentro Del mbito protegido por el derecho fundamental de asociacin. En
cuanto a la presunta vulneracin de la libertad de expresin por el rgano del
PNV que expuls a los demandantes, la Sentencia explica que aunque el

derecho proclamado en el art. 20 CE es, "en esencia" um derecho frente a los
poderespblicos,"esteTribunalhareiteradoquesucontenidoseextiendealas
relaciones entre particulares y puede, por tanto, reivindicarse frente a este tipo
desujetos,aunqueenestecasoelcontenidoyejerciciodelderechosesometa
aunoslmitesespecficos".
Son muchos tambin los derechos que pueden verse afectados. La STC
99/1994, de 11 de abril, por ejemplo, otorg el amparo solicitado por un
trabajador cuyo despido fue declarado radicalmente nulo por violacin de su
derecho fundamental a la propia ima gen. Partiendo de la premisa de que el
contratodetrabajonolegitimacualquierrecorteenElejerciciodelosderechos
fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, La Sentencia
admite que "la insercin en la organizacin ajena modula aquellos dere chos,
enla medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado
desenvolvimientodeLaactividadproductiva,reflejo,asuvez,dederechosque
hanrecibidoconsagracinenEltextodenuestranormafundamental(arts.38y
33 CE). Es en aplicacin de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del
trabajadoralosrequerimientosdelaorganizacinproductivaenqueseintegra,
y en la apreciada razonabilidad de stos, como se ha afirmado que
manifestacionesdelejerciciodeaqullosqueenotrocontextoseranlegtimas,
noloson,cuandosuejerciciosevaloraenelmarcodeunarelacinlaboral..."
Unpocomsadelante,elTribunaladvierteque,sibienlarelacinlaboral"tiene
como efecto tpico La sumisin de ciertos aspectos de la vida humana a los
poderes empresariales" y a los requerimientos de la organizacin productiva,
parajustificarunarestriccindelosderechosfundamentalesdeltrabajador"no
bastaconlasolaafirmacindelintersempresarial,dadalaposicinprevalente
que alcanzan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento". Es
necesarioacreditarquenohayotraformadecoordinarelintersdeltrabajador
con ls exigencias de la organizacin empresarial. Una doctrina que se reitera
en la STC 90/1997, de 6 de mayo. Se trata de encontrar un equilibrio entre el
ejercicio por el trabajador de SUS libertades constitucionales y las exigencias
que se derivan del vnculo contractual: la libertad de informacin "no podr
invocarse lcitamente para romper el marco normativo y contractual de las
relaciones jurdicoprivadas, pero tampoco los principios que informen a estas
ltimas, y que preservan el honesto y leal cumplimiento por las partes de sus
obligaciones respectivas, podrn entenderse en trminos tales que se impida,
msalldelosimperativospropiosimpuestosporelcontrato,elejerciciodela
libertadcivilquelaConstitucinpreserva"(STC6/1988,de21deenero).


El Tribunal Constitucional niega la polivalencia indiscriminada u homognea de

todos y cada uno de los derechos constitucionales, pero tiende a asumir, cada
vez con ms naturalidad, que "algunos derechos fundamentales producen un
ciertogradodeeficciaenlasrelacionesentreparticulares"(ATC1069/1987,de
30deseptiembre).Sonbienelocuentes,enestesentido,lasafirmacionesqueel
Tribunal hace en la Sentencia 177/1988, de 10 de octubre, en su intento de
fundamentarlavinculacindelconveniocolectivo,umanormaquenoemanade
un poder pblico, que deriva del poder de autorregulacin atribudo a los
representantes de los trabajadores y de los empresarios, al principio
constitucional de igualdad. Esta vinculacin presupone necesariamente el
reconocimiento de la vigencia de los derechos fundamentales en el mbito de
lasrelacionesjurdicoprivadasyelTribunalESconscientedeello:"Ciertamente,
el artculo 53.1 del Texto constitucional tan slo establece de manera expresa
que los derechos fundamentales vinculan a los poderes pblicos, pero ello no
implica una exclusin absoluta de otros posibles destinatarios". As pues, "ls
implica una exclusin absoluta de otros posibles destinatarios". As pues, "ls

relaciones entre particulares, si bien con ciertas matizaciones, no quedan
excluidas Del mbito de aplicacin del principio de igualdad". Ahora bien, este
principio"nopuedeteneraquelmismoalcancequeenotroscontextos".Hade
tenerseencuenta,enefecto,que"emelmbitodelasrelacionesprivadas...los
derechosfundamentalesy,entreellos,elprincipiodeigualdad,handeaplicarse
matizadamente, pues han de hacerse compatibles con otros valores o
parmetros que tienen su ltimo origen en el principio de la autonoma de La
voluntad". Y esta vinculacin no se circunscribe al principio de igualdad.
MedianteLanegociacincolectivapuedenregularselascondicionesdeejercicio
de otros derechos fundamentales y por tanto, las clusulas de un convenio
puedenlesionartalesderechos.
5.UNAEFICACIAATENUADA:LAPONDERACINCOMOTCNICAPARA
MEDIRSUALCANCEENCADACASO
La eficacia frente terceros de los derechos fundamentales encuentra,

naturalmente, lmites. Lmites especficos, derivados de los principios
estructurales y los valores propios del Derecho privado. La polivalencia de los
derechos fundamentales no se resuelve en uma trasposicin mecnica e
incondicionada de los mismos al campo de las relaciones jurdicoprivadas. No
hay que olvidar que lo que est en juego es el frgil equilibrio entre estos
derechos y libertades y el pricipio de autonoma negocial, sobre el que pivota
todoElDerechoprivado.Esteprincipio,quesiemprehaestadosujetoalmites,
nopuedeconcebirsehoycomounaxiomaabsoluto,comounapatentedecorso
para justificar imposiciones arbitrarias. Se ve sometido ahora a nuevas
limitaciones, pero no se disuelve, ni mucho menos. Es ms, tiene un claro
anclaje constitucional. Este principio vertebrador del sistema del Derecho
privado, ha dicho Hesse, "peligrara si a los hombres, en sus relaciones entre
ellos,nolesfuerapermitidoapartarsedelosprincipiosconstitucionalesqueenla
esferadelaactuacinestatalsonirrenunciables".Anadieselepuedeobligara
organizarsuvidaprivadaconarregloalosvaloresconstitucionales.Eselprecio
quehayquepagarporpreservarunasociedaddehombreslibres.Hayqueser
conscientes, en efecto, de que La incidencia directa de los derechos
fundamentales en este tipo de relaciones debe graduarse para no sacrificar el
principiodeautonomacontractual.Tienequeserunaaplicacinatenuadaporla
necesidadderespetarlalgicainternadelDerechoprivado.

DOUTRINAESTRANGEIRA

Los detractores de la eficacia inmediata aluden sistemticamente a los graves

riesgos que comporta su reconocimiento. Y ciertamente existe el riesgo de
ahogarlalibertadnegocialsiseprocedeaunaaplicacinindiscriminadadelos
derechosenestaesfera.Bastapensarenlasconsecuenciasdeunaaplicacin
mimticadelprincipiodeigualdadenestembito.Seraalgoascomometerun
elefanteenunacacharrera.Sobreesteriesgosepuede,ciertamente,especular,
pero ni este panorama apocalptico es una consecuencia automtica del
reconocimientodelaeficaciafrenteaterceros,nieltemoralosposiblesexcesos
puede hacer olvidar el peligro, mucho ms tangible, de indefensin del
ciudadano frentea los poderesprivados. Obviamente, un comerciantenotiene
porqutratarexactamenteigualasusproveedores,nielacreedorestobligado
atrataralosdeudoresdelamismaforma,nicreemosquepuedainvocarseel
principiodeigualdadfrenteaunamejoratestamentaria.
Enlneasgenerales,ladoctrinarechazalavigenciadelprincipiodeigualdaden
Laesferadelasrelacionesprivadasencuantoprohibicindelaarbitrariedado
imperativo de razonabilidad en el comportamiento del particular. La libertad
individual (en su vertiente negocial o asociativa) incluye necesariamente un
margen de arbitrio. Puede ejercerse de forma irracional o incongruente. L.
Henkin, un autor norteamericano, defendi hace muchos aos "the individual's
freedom to be irrational", una libertad que la Constitucin nunca h pretendido
eliminar.Enlugardeimponerrgidamenteacadaindividuoquetratealosdems
con exquisita igualdad en sus relaciones recprocas, obligndole a justificar de
formaobjetivacualquierdesviacindeesaregla,sedebepermitirunespaciode
espontaneidad yhasta de arbitrariedad. Porque existe una esferade actuacin
puramenteprivada,unreductodevidaautnticamenteprivada,quequedafuera
del alcance de las normas constitucionales, en El que los individuos son libres
de discriminar a la hora de seleccionar las personas con ls que van a
relacionarse(puedeninvitarasucasaoaunafiestaaquiencreanconveniente,
asociarse con quienes deseen y negarse a entrar en un determinado
establecimiento, por los motivos que sean), de regular esas relaciones
(determinando el contenido de los contratos, de los estatutos sociales o de las
disposicionestestamentarias)ydecomportarse,engeneral,deunamaneraque
leestvedadaalEstado.
Extenderalmbitodelasrelacionesjurdicoprivadaselprincipioconstitucional
de igualdad, una regla ajena a este mundo, puede acarrear consecuencias
absurdas e insoportables. Puede un inquilino oponerse al desahucio por falta
depagodelarentaalegandoelhechodequeelarrendadornohadesalojadoa
otro inquilino en las mismas circunstancias?. De acuerdo con este
planteamiento,mayoritarioenladoctrina,elprincipiodeigualdadnooperaraex
ConstitutionecomolmitedelaautonomadelavoluntadenElDerechoprivado.
Lavinculacinalprincipiodeigualdadslopuedeimponersedeformamediatao
indirecta,porvalegislativa,comosucedeenelmbitolaboral,enlanormativa
reguladoradelasasociacionesoenlosprocedimientosconcursales.Ysiempre
conprudencia,paranoaniquilarlaespecificidaddeestetipoderelaciones.


La existencia de determinados lmites no tiene nada de extraordinario. Los

derechos fundamentales tampoco son ilimitados cuando se esgrimen frente al
poderpblico.Enestadimensin,ningnderechoseimponedeformaabsoluta
e inapelable, automticamente, em cualquier circunstancia. Y, sin embargo,
nadiediscutesueficaciainmediata.Sonlospropiosdefensoresdeesaeficacia
los primeros en subrayar que sta no es indiscriminada. Gomes Canotilho, por
ejemplo,hapropuestolaaplicacinde"solucionesdiferenciadas",queestnen
consonanciaconlanaturalezadelderechooderechosenjuegoyelcontenido
concretodelarelacin.Hayunncleoirreductibledeautonomaindividualfrente
alquenopuedenoponersederechossubjetivospblicosoprivados.
Tratandodesermsprecisos,haydoscriteriosquepodranserdeutilidadala
hora de afrontar la ponderacin de la incidencia de aquellos derechos en las
relaciones jurdicoprivadas. Dos criterios que pueden ayudar al juez a decidir,
por ejemplo, en qu medida El consentimiento del afectado excluye la
inconstitucionalidaddelaautorregulacinprivada.Enprimerlugar,lacapacidad
de penetracin de estos derechos en la esfera privada debera ser mayor
cuando se detectase una relacin asimtrica, anloga a la que se establece
entre ciudadanos y poderes pblicos. Es decir, cuando en la relacin entre
particularesunadelspartesostentaunaposicindeclarasuperioridadfctica
frente a la otra o cuando la propia relacin jurdicoprivada constituya en s
mismaun"bienescaso"(Alfaro),dadaslsdificultadesobjetivasqueencuentra
elparticularparasatisfacerlosobjetivosquepersigueatravsdeunarelacin
alternativa. Cuanto mayor sea la desigualdad de facto entre los sujetos de la
relacin, mayor ser el margen de autonoma privada cuyo sacrificio es
admisible, porque falla entonces el presupuesto o fundamento de la proteccin
deesaautonoma.Dichodeotromodo,elgradodeautonomarealdelaspartes
puede ser un criterio vlido y til para resolver los posibles conflictos. Cuanto
menorsealalibertaddelaparte"dbil"delarelacin,mayorserlanecesidad
de proteccin. Como ha sealado el Tribunal Constitucional, una clusula
contractual no resulta vlida "por el solo hecho de haber sido establecida en
trminos de aparente libertad o voluntariedad" (STC 241/1988, de 19 de
diciembre).
En segundo lugar, la incidencia de los derechos en el trfico privado ser ms
intensa cuando es la propia dignidad de la persona humana la que se ve
directamenteafectada.Todoelordenjurdico,elpblicoyelprivado,sefundaen
el respeto al valor absoluto de la dignidad humana, como ncleo intangible e
indisponiblequedebeserpreservadofrenteacualquieragresin.Lavulneracin
de la dignidad est directamente relacionada en algunos casos con la
repercusinpblicaotrascendenciasocialdelactolesivo.

DOUTRINAESTRANGEIRA

Asumidalanecesidaddedilucidarencadacasoymediantelacorrespondiente
ponderacinelalcancedelderechofundamentalenelconcretoconflictosurgido
entreparticulares,creemosqueningunaobjecininsuperablepuedehacersea
esta modalidad de Drittwirkung. Su aceptacin no prejuzga la decisin que
finalmente va a adoptarse AL resolver un determinado conflicto. Ninguna
limitacin inadmisible de la libertad individual se deduce de la mera afirmacin
de que los derechos fundamentales tambin rigen, ex Constitutione, en las
relaciones jurdicoprivadas. Adoptar esta solucin no tiene por qu significar,
como fatal consecuencia, el fin de las libertades individuales. Ni puede
entenderse tampoco como el resultado de una determinada precomprensin
ideolgica de signo antiliberal. Es verdad que algunos han concebido la
Drittwirkung como un instrumento de transformacin social, como una doctrina
supuestamente progresista, que se traduce necesariamente en una mayor
presencia o intervencin del Estado. Y que a los defensores de la eficacia
inmediata se les suele presentar a menudo como enemigos de la autonomia
privada, de la libertad negocial, pero ese encasillamiento, como casi todos los
estereotipos, es injusto. Por lo pronto, la defensa de los derechos
constitucionalesindividualesfrenteALpoderdelasgrandesasociacionesolos
imperativos de la organizacin productiva es uma propuesta genuinamente
liberal.Almenos,sientendemoslalibertadcomonosumisin,comounespacio
real(novirtual)deautodeterminacin
Loquehayquedeterminareslaintensidaddeesaeficaciafrenteaparticulares,
qu lmites encuentra. El problema no es tanto si hay o no eficacia como la
medida de esa eficacia (cunta eficacia) y de qu tipo. Ese es el verdadero
debate.Comoenelcampodelsrelacionesindividuo/Estado.Yestoslopuede
resolverseliberandoelproblemadelexcesodecargadogmtica,reduciendola
cuestin a los cnones normales de la interpretacin constitucional. Esto
significa tomarse en serio el problema, huyendo de las simplificaciones y
abandonandoloqueClaphamhadenominadolamsticadeladoctrinadeLa
Drittwirkung, las elucubraciones tericas de espaldas a la realidad. Porque se
tratasimplementedemedirelalcancedeesaeficaciaencadacaso,enfuncin
delanaturalezaDelderecho,desuintrnsecaaptitudparadesplegarefectosen
la esfera de las relaciones jurdicas entre particulares, de las circunstancias
concurrentesenesaconcretarelacinydeloslmitesespecficosquesederivan
de la necesaria ponderacin de otros derechos o intereses con los que
eventualmentepuedeentrarencolisin.Nopodemosseguirespeculandoenel
vaco sobre la vigencia de los derechos fundamentales fuera del mbito de las
relaciones ciudadanoEstado, y el modo en que se puede construir
dogmticamente esa eventual extensin de su fuerza vinculante. Las
respuestas,quenopuedensersinomatizadas,debenbuscarseporotravayen
otroplano,menosabstracto.Pareceevidente,aestasalturas,queyanopuede
despacharse este asunto con las afirmaciones apodcticas al uso o con alguna
ocurrenciaingeniosaparasalirdelpaso.


La cuestin es cmo podemos articular y armonizar esa vigencia con los

princpios y valores especficos del Derecho privado presentes en cada caso.
Descartadalahiptesisdeunaeficaciauniformeoindiscriminada,laclaveest
en la definicin de los criterios que han de orientar esa compleja tarea. Habr
que determinar primero si en una determinada relacin jurdicoprivada rige un
concretoderecho(sielderechonopuedeoperarenessecontexto,ahacabala
indagacin: no existe, por ejemplo, un derecho de acceso a los medios de
comunicacin privados) y, despejada esa incgnita, precisar, en un segundo
momento, y mediante el correspondiente juicio de proporcionalidad, hasta qu
punto ha de ser respetado por un particular, porque sostener que un derecho
fundamentalestenjuegoenunadeterminadarelacinnosignificapostularque
haya de prevalecer a toda costa. Em caso de colisin, la ponderacin es
ineludible y no tiene por qu resolverse necesariamente en favor del titular del
derechofundamental.Nopodemosdejarnosllevar,enestepunto,porunasuerte
de fervor garantista, porque podramos "anegar" el ordenamiento de derechos
fundamentales. Se corre el riesgo, en efecto, de un cierto fundamentalismo
maximalistaenLaaplicacindelasnormasconstitucionales,deunvoluntarismo
bien intencionado que puede chocar con las exigencias tcnicas y lgicas del
ordenamiento jurdico y acabar funcionalizando la libertad individual. Por eso
mismo,admitiresaoperatividad"segnycmo"frenteaposiblesarbitrariedades
cometidasporsujetosprivadosnoimplicaumaapuestaideolgicaenfavordel
paternalismoestatal.Enlugardemalgastarlasenergasemcombatirfantasmas,
porqunocentrarelesfuerzoencontenerlavisexpansivadeestateoraun
riesgo que no hemos ocultado fijando lmites razonables a esa eficcia
pluridireccional?
La solucin de la vigencia inmediata, as entendida, parece una respuesta
apropiada a las exigencias de la libertad en el momento presente. Una
aproximacin a las experincias del Derecho comparado pone de relieve, en
efecto, la prctica universalidad de la polmica (responde a un problema real,
quesehaplanteado,deunauotraforma,enlamayoradelosordenamientos)y
la predisposicin a aceptar de hecho, con una cobertura argumental ms o
menosconvincente,lapolivalenciadelosderechosfundamentales,aunquesea
en muy contados casos. La diferencia radica en que unos han asumido esa
polivalencia abiertamente y otras la han aceptado solapadamente o de forma
vergonzante.SedaconfrecuenciaLaparadojadequeautoresque,enelplano
de los principios, niegan la eficacia inter privatos y se recrean en sus irnicas
observaciones sobre los peligros de una Drittwirkung disparatada, que nadie
defiende, acaban aceptando muchas de las manifestaciones concretas de esa
eficacia
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DOUTRINAESTRANGEIRA

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STC88/1985,de19dejulio
STC6/1988,de21deenero
STC177/1988,de10deoctubre
STC99/1994,de11deabril
STC56/1995,de6demarzo
STC114/1995,de6dejulio
STC90/1997,de6demayo
STC57/1999,de12deabril
STC115/2000,de10demayo

En Qué Medida Vinculan A Los Particulares Los Derechos Fundamentales

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19/07/2016 DatadezPremiumSistemasInteligentes

una posicin de dominio en el mercado de la informacin, que controlan la

Por otra parte, la polmica en torno a la eficacia vinculante de los derechos

constitucional, por lo menos em sus trazos esenciales. Adems, la

Un tercer elemento de anlisis que conviene tener en cuenta a la hora de

A todos estos factores, que actan como verdaderas cargas de profundidad,

En cuanto a la eficacia a travs del legislador, no cabe duda de que a l le

Los defensores de la eficacia a travs de la ley que insisten en que la

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desarrollo, incluso en el mbito de ls relaciones individuoEstado. El cuadro

En nuestra jurisprudencia, no faltan ejemplos de derechos que despliegan una

entre la normativa constitucional y el Derecho privado, se abre una puerta de

Esta tesis de la eficacia mediata de los derechos fundamentales a travs del

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Aparentemente, esta teora evita el enojoso problema de la posible eficacia de

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El mayor escollo con el que ha de enfrentarse el Tribunal, el punto ms

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En el otro extremo del espectro se encuentran aquellos derechos que, por su

La cuestin que nos ocupa se presta, sin duda, a profundas y sesudas

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Aunque los pronunciamientos ms relevantes del Tribunal se han emitido casi

PNV que expuls a los demandantes, la Sentencia explica que aunque el

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