2

RESEA DEL ESCUDO

1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil
Intentatum: "Nada que no se Intente".
2.- Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo),
fortaleza y osada, evoca junto con la banda negra los colores
del poncho gaucho y la tradicin saltea.
3.- Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y
belleza.
4.- Al centro, JHS o anagrama de Jess...
5.- ... con una paloma plateada que baja desde lo alto...
6.- ... portando en su pico un comps de oro como smbolo de
sabidura.
7.- A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de
Salta.
8.- A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de vila, cuna de
la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jess.
 3

REFERENCIAS DE CONOS

Actividad en el foro.

Actividad de reflexin no obligatoria.

Actividad grupal.

Actividad individual.

Actividad obligatoria. Debe ser enviada para su evaluacin.

Atencin.

Audio.

Bibliografa. Lecturas complementarias.

Glosario.

Pgina web. Internet.

Sugerencia.

Video.
 4

NDICE
REFERENCIAS DE CONOS ....................................................................................................................................... 3
CURRICULUM VITAE .................................................................................................................................................. 6
PLANIFICACIN .......................................................................................................................................................... 7
PROGRAMA DE CTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL ........................................................................... 7
EQUIPO DOCENTE ............................................................................................................................................. 7
FUNDAMENTOS DE LA ASIGNATURA ..................................................................................................................... 7
OBJETIVOS .......................................................................................................................................................... 8
CONTENIDOS PROPUESTOS ............................................................................................................................ 8
METODOLOGA ................................................................................................................................................. 10
EVALUACIN ..................................................................................................................................................... 10
RECURSOS DIDCTICOS ................................................................................................................................ 11
BIBLIOGRAFA ................................................................................................................................................... 11
UDA I .......................................................................................................................................................................... 12
INTRODUCCIN ........................................................................................................................................................ 12
UDA II ......................................................................................................................................................................... 15
EL DERECHO NATURAL EXPLCITO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE 1888 Y 2008 ....................................... 15
I ........................................................................................................................................................................... 15
EL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE (1888-2008) ............................................................... 15
El primer perodo ................................................................................................................................................ 16
El Segundo Perodo ............................................................................................................................................ 20
El Tercer Perodo ................................................................................................................................................ 24
El cuarto perodo ................................................................................................................................................ 28
El quinto perodo ................................................................................................................................................. 34
UDA III ........................................................................................................................................................................ 55
EL DERECHO NATURAL CONCEPTUAL: LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA SOBRE DERECHOS ANTERIORES O PREEXISTENTES ........................................................... 55
I ........................................................................................................................................................................... 55
II .......................................................................................................................................................................... 56
III ......................................................................................................................................................................... 57
UDA IV ........................................................................................................................................................................ 62
EL DERECHO NATURAL IMPLCITO: EL ART. 33 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
EN LA JURISPRUDENCIA DEL ALTO TRIBUNAL ................................................................................................. 62
I. INTRODUCCIN ...................................................................................................................................................... 62
II. LA GNESIS HISTRICA Y EL SIGNIFICADO DEL ART. 33 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL, SEGN
SUS CREADORES ....................................................................................................................................................... 63
1. La gnesis de la norma .................................................................................................................................. 63
2. El significado de la norma, segn sus autores ............................................................................................... 63
III. LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL ART. 33 POR LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN......................................................................................................................... 68
1. Antecedentes .................................................................................................................................................. 68
2. El alcance del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ................................................................................................................................................................. 69
3. La aplicacin del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (1987-1997). ....................................................................................................................................... 71
UDA V ......................................................................................................................................................................... 82
ALGUNAS TENSIONES SOBRE EL TEMA EN LA JURISPRUDENCIA ESTUDIADA .......................................... 82
I. LA OPININ DEL MINISTRO BELLUSCIO EN LA CAUSA SERVINI DE CUBRA ................................................................. 82
II. LA OPININ DEL JUEZ BELLUSCIO EN LA CAUSA ARANCIBIA CLAVEL ....................................................................... 84
UDA VI ........................................................................................................................................................................ 86
 5

UNIVERSALIZACIN E INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO. SOBRE LA

POSITIVIZACIN DEL DERECHO NATURAL EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL COMPARADA........................................................................................................................... 86
INTRODUCCIN ......................................................................................................................................................... 86
I ........................................................................................................................................................................... 86
II .......................................................................................................................................................................... 88
III ......................................................................................................................................................................... 89
IV ......................................................................................................................................................................... 91
V .......................................................................................................................................................................... 92
VI ......................................................................................................................................................................... 92
VII ........................................................................................................................................................................ 93
VIII ....................................................................................................................................................................... 94
UDA VII ....................................................................................................................................................................... 95
POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS NATURALES PARA DEJAR ATRS LA
POLMICA IUSNATURALISMO-IUSPOSITIVISMO?: OTRO INTENTO INSUFICIENTE
EN LA ETERNA LUCHA POR EL DERECHO JUSTO ............................................................................................. 95
UNA POLMICA PERSISTENTE? ................................................................................................................................ 95
II. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO MODO DE EVITAR LA POLMICA ............................................ 96
III. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO VICTORIA DEL IUSNATURALISMO ....................................... 98
IV. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO RESTAURACIN DEL LEGALISMO
IUSNATURALISTA MODERNO ................................................................................................................................... 100
V. VICTORIA O DERROTA DEFINITIVAS DEL IUSNATURALISMO? ............................................................................. 101
VI. LA RESPUESTA DEL IUSNATURALISMO CLSICO: POSITIVIZACIN PRIMA FACIE; SISTEMA
ABIERTO Y PLURALISMO EN LAS FUENTES DEL DERECHO ............................................................................................ 102
VII. IUSNATURALISMO CLSICO Y PRAXIS HUMANA: LA BSQUEDA DE LA JUSTICIA POSIBLE .......................................... 103
Alemania ........................................................................................................................................................... 104
Argentina........................................................................................................................................................... 105
VIII. CONCLUSIONES PROVISIONALES ....................................................................................................................... 107
UDA VIII .................................................................................................................................................................... 110
CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE UNA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA ................................................... 110
I. CONCLUSIONES ................................................................................................................................................... 110
II. HACIA UNA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ................................................................................... 115
 6

CURRICULUM VITAE

Luis Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

Salta, 1960.

Abogado, Universidad de Buenos Aires, 1984.

Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, Espaa, 1989, calificado

Aprobado Cum laude, por unanimidad.

Estudios post-doctorales en la Universidad de Mnster, Alemania, 1990-1991 y en el Instituto

Internacional de Derechos Humanos, Estrasburgo, Francia, 1997.

Desde 2006, Profesor Titular de Introduccin al Derecho y de Filosofa del Derecho, Universidad
Catlica de Salta, programa a Distancia.

Desde 2010, Profesor Titular de Introduccin al Derecho, por concurso, Universidad Catlica de Salta,
sede Castaares.

Desde 2013, Profesor Titular Regular, Teora General y Filosofa del Derecho, Universidad de Buenos
Aires, enseando tambin en la maestra de Magistratura Judicial y en el Doctorado en Derecho de esa
Universidad.

Premio Accsit de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (2010) por
el libro Teora del Derecho.

Miembro correspondiente con residencia en Salta de la Academia Nacional de Ciencias Morales y

Polticas y de la Academia de Ciencias Morales, Polticas y Jurdicas de Tucumn.

Entre 1999-2009, Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Desde 2009, Juez de la Cmara Federal de Salta.

Public cuatro libros, con varias ediciones, y ms de sesenta artculos en revistas nacionales e
internacionales en castellano, alemn, francs, italiano y portugus, sobre temas de: Teora del
Derecho; Derechos humanos y derecho constitucional, e Interpretacin Jurdica y Hermenutica
Filosfica.
 7

PLANIFICACIN

AO LECTIVO
2017

PROGRAMA DE CTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

UNIDAD ACADMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

CARRERA: DERECHO

CTEDRA: Filosofa del Derecho AO: 1 RGIMEN: Anual

EQUIPO DOCENTE
PROFESORES CATEGORA

Prof. Dr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Titular

Prof. Leandro Pacheco Barassi Adjunto

Prof. Natalia Mller Adjunto

FUNDAMENTOS DE LA ASIGNATURA
La cuestin del fundamento del derecho suele caracterizarse, siguiendo a Kant, a travs de la pregunta
en torno del quid ius? (qu es el derecho?). Un estudiante de quinto ao como al que se destina esta
materia- puede suponer que es una pregunta conocida o innecesaria y, sin embargo, las cosas no son
tan sencillas. Las leyes del gobierno nacional-socialista son derecho? Las leyes de obediencia debida
en nuestro pas fueron derecho? La decisin de la corte norteamericana en Rode v. Wade por la que
se puede abortar hasta los tres meses de gestacin, es derecho? La ablacin del cltoris por parte de
extendidas culturas es derecho? La lapidacin de adlteras hasta morir, es derecho? Esas preguntas,
y muchas otras, son cuestiones con las que el estudiante tropieza ms de una vez a lo largo de su vida.
Puede conocerlas como juez, como legislador, como funcionario de la administracin pblica, como
profesor universitario. Las respuestas a estos temas no siempre son simples y prueba de ello es la agria
disputa que las rodea desde hace siglos. Alguien alguna vez dijo: no me cuenten nada. Todo est en
los griegos. En verdad, todas estas preguntas estn ya planteadas e intensamente disputadas en la
antigua y sabia Grecia; se sucedieron hasta hoy y, seguramente, seguirn maana y an despus. De
ah que sea pertinente, al cabo de las variadas reflexiones sobre la dogmtica jurdica y su legislacin
examinadas a lo largo de la carrera, que el estudiante se plantee, poco antes de recibir su ttulo, estas
cuestiones en el marco de un estudio sistemtico y crtico en torno de los fundamentos del derecho. Tal
es el propsito de este curso y la bibliografa escogida pretende ser un smbolo de la complejidad;
pluralidad y universalidad que estas preguntas desde siempre han suscitado. Por ello, el estudiante
leer siete artculos de mi autora que, de maneras diversas pero con una fundamentacin convergente,
procuran dar respuesta y, en muchos casos, suscitar nuevas preguntas, a la difcil cuestin del
fundamento del derecho o, si se prefiere, del concepto de derecho. No crea el lector, sin embargo, que
la respuesta es meramente terica, por cuanto el derecho, en tanto que ciencia prctica, requiere
insustituiblemente de una pragmtica en la que se aprecia su consistencia terica y su plausibilidad a la
hora de defender sus postulados. Si, como se dijo en la materia Introduccin al Derecho, el fundamento
 8

de ste es la persona, las distintas reflexiones que se leen en este curso se orientan a mostrar en
cunta medida dan satisfaccin a aquella respuesta. En ese sentido, la jurisprudencia es un campo
propicio para mostrar la complejidad y variabilidad de situaciones en las que diariamente se encuentra
la persona y el estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema, intrprete final de los derechos
constitucionales contribuye a que el estudiante, adems de conocer la opinin de nuestro ms Alto
Tribunal, advierta el reconocimiento o no de cuanto se ha predicado de la persona en dicha
jurisprudencia.

OBJETIVOS
La asignatura Filosofa del Derecho es una materia que ostenta, cuanto menos, dos caractersticas
relevantes: a) en sus fundamentos, se plantea la pregunta por el sentido ltimo del derecho y b) en su
metodologa, est ubicada al final de la carrera. De esta manera, se trata de que el estudiante formule
una fundamentacin del concepto del derecho en el momento en que est a punto de concluir sus
estudios y de pasar a otro mbito de su vida (profesin independiente; justicia; administracin pblica;
universidad, etc.). Muchos pueden pensar que carece de sentido, al borde de la conclusin de la
carrera, replantearse las preguntas que, tradicionalmente, se conocen en Introduccin al Derecho. Sin
embargo, es exactamente al revs: con el aplomo de los aos y el conocimiento de una extensa
curricula, es por dems oportuno inquirirse el para qu del derecho. Existen muchos elementos que
permiten, a estas alturas, abordar mejor esta inquietante pregunta. Y se lo hace a partir de estudios
jurisprudenciales que plantean las preguntas de siempre aunque a la luz de los interrogantes y
cuestionamientos actuales, de modo de dejar en el estudiante la sensacin del ya y todava no: el
derecho natural marca el lmite de lo que no puede traspasarse pero no determina el desarrollo que
puede alcanzar.

CONTENIDOS PROPUESTOS
EL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIA SOBRE GARANTAS CONSTITUCIONALES DE
LA CORTE SUPREMA

I. Introduccin

II. El derecho natural explcito en la jurisprudencia de la Corte (1888-2008)

a) El primer perodo: dcada de 1890

1. Causa Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo

2. Causa Gavier, Enrique c/Tillard, Carlos

b) El segundo perodo: dcada de 1950

1. Causa Rojo, Luis C. s/adopcin

2. Causa Jos Mara Cullen (hijo)

c) El tercer perodo: dcadas de 1960 y 1970

1. Causa Snchez Sorondo, Marcelo

2. Causa Treviranus, Mnica A.
Voto de la mayora
Voto concurrente

d) El cuarto perodo: dcada de 1980

1. Causa Saguir y Dib, Claudia

2. Causa Ramrez, Carlos A.
3. Causa Bruno, Ral O.
 9

e) El quinto perodo: dcada de 1990

1. Causa Muller, Jorge

2. Causa Ekmekdjian c/Sofovich
3. Causa Bahamndez, Marcelo
4. Causa Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe
5. Causa Urteaga, Facundo R.

f) Sexto perodo: la presente dcada

1. El derecho a la comunicacin o la libertad de expresin

2. El derecho a la vida
3. Los delitos de lesa humanidad

III. El derecho natural conceptual

La jurisprudencia sobre derechos anteriores o preexistentes

IV. El derecho natural implcito

1. Antecedentes
2. El alcance del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
3. La aplicacin del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1987-
1997).

A. Derechos que emanan del art. 33, segn la mayora del Tribunal

a) Derecho del privado de libertad a poseer una adecuada asistencia letrada que asegure su defensa en
juicio
b) Derecho a conocer la identidad de origen de los ciudadanos

B) Derechos que emanan del art. 33, segn votos que concurren con la mayora del Tribunal

a) Derecho de asociacin con fines polticos

b) Derecho de pensar y expresar el pensamiento
c) Derecho al honor y a la intimidad
d) Derecho a la eximicin de la orden de clausura de locales de contribuyentes fundada en su absoluta
irrazonabilidad respecto de una infraccin tributaria

C. Derechos que emanan del art. 33, segn votos en disidencia del Tribunal

a) Derecho de la madre biolgica a ser escuchada en procesos en que se discute el otorgamiento de la

guarda de su hijo.
b) Derecho a elegir el nombre de los hijos
c) Derecho a la objecin de conciencia a transfusiones sanguneas

V. Algunas tensiones en el empleo de esta expresin en la jurisprudencia estudiada

Las disidencias del juez Belluscio en Servini de Cubra y en Arancibia Clavel

VI. Universalizacin, internacionalizacin y positivacin de los derechos naturales en la jurisprudencia

nacional y comparada

VII: Hacia una positivacin de los derechos naturales?

 10

1. Una polmica persistente?

2. La positivizacin de los derechos humanos como modo de evitar la polmica
3. La positivizacin de los derechos humanos como victoria del iusnaturalismo
4. La positivizacin de los derechos humanos como restauracin del legalismo iusnaturalista moderno
5. Victoria o derrota definitivas del iusnaturalismo?
6. La respuesta del iusnaturalismo clsico: positivizacin prima facie; sistema abierto y pluralismo en las
fuentes del derecho

VIII. Conclusiones y prospectivas de una teora general de los derechos humanos desde la
jurisprudencia de la Corte Suprema

METODOLOGA
1) Se divide el ao en las Siete Unidades de Aprendizaje (UDA) del programa. Se sugiere a los
estudiantes la lectura diaria del texto y de algn caso o bibliografa complementaria que oportunamente
se indica. Se asignan las primeras tres UDA hasta julio y desde agosto hasta fin de ao las restantes.

2) En las clases virtuales asignadas en funcin de su cantidad y ubicacin en el ao, se procurar

presentar un panorama abarcador de las unidades de aprendizaje correspondientes.

3) El foro deber consultarse diariamente, procurando satisfacer dudas e inquietudes del estudiante.
De ordinario, la ctedra divide entre sus componentes dicho control, procurando encomendar, por
razones de comodidad, el control de los foros a un responsable por cada UDA.

4) Se plantea un ejercicio prctico por cada UDA. Mediante l (caso hipottico; pregunta terico-
prctica) se procura plantear aspectos que han sido examinados en cada UDA. Los estudiantes tienen
la opcin (no es obligatorio) de contestar tal ejercicio. Una semana antes de la conclusin del perodo
asignado como lectura tentativa de cada UDA, el profesor sube al tabln la respuesta ideal y examina
aciertos, errores y dudas ms frecuentes.

5) Cada UDA tendr una suerte de gua de lectura o mdulo que se sube entre los materiales al
inicio de cada perodo de lectura de la UDA y que es una sntesis y breve explicacin del contenido de
cada una de ellas. Su lectura NO SUPLE la de cada UDA, sino que es una introduccin sinttica a ella.

EVALUACIN
CRITERIOS

Regularizacin: De acuerdo a la modalidad Mltiple Choice; desde 5 preguntas como mnimo de valor 2
puntos cada una a 10 preguntas de valor 1 punto cada una.

Examen final: 3 preguntas MC de valor 2 puntos cada una y 2 preguntas a desarrollar en no ms de 10

renglones de valor 2 puntos cada una. Para aprobar, es menester contestar al menos una pregunta a
desarrollar suficientemente bien.

CONDICIONES PARA OBTENER LA REGULARIDAD:

Las caractersticas de regularidad sern informadas por el docente:

A su unidad acadmica (para el armado de los cuadros de regularidad).

A sus alumnos a travs del tabln de anuncios de la asignatura.

CONDICIONES PARA RENDIR CRDITOS POR EXAMEN

Los alumnos que no cursaron la materia o que no regularizaron. Especificar: Deben rendir el examen en
similares condiciones a quienes regularizaron.
 11

Si el alumno tiene que presentar trabajos previos (tipo de trabajo: monografa, trabajo de campo, etc. Y
tiempos): Tienen opcin de presentar un ejercicio por cada una de las UDA, como mximo una
semana antes de la finalizacin de los perodos tentativos de lectura, y antes de que la ctedra de la
respuesta ideal.

Si el temario ser diferente al del alumno regular. No, es el mismo. Es obvio: es la misma materia y los
mismos contenidos.

Si el porcentaje para aprobar es diferente al del alumno regular. No, es el mismo.

Tener en cuenta que tanto los exmenes regulares como crdito por examen tienen como mximo 2
hs. de duracin.

RECURSOS DIDCTICOS

BIBLIOGRAFA
BIBLIOGRAFA BSICA

LUGAR Y AO
AUTOR TITULO EDITORIAL
DE EDICIN
El tema del derecho natural en la
Rabbi-Baldi
jurisprudencia de la Corte Suprema Pro manuscrito
Cabanillas, Renato
argentina en su historia
BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA

LUGAR Y ANO
AUTOR TITULO EDITORIAL
DE EDICIN
En el libro citado y en clase se sugiere bibliografa complementaria
 12

UDA I

INTRODUCCIN

El propsito de este libro reside en examinar la presencia y el sentido de la

expresin derecho natural en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica Argentina durante el perodo de referencia.

En mi opinin, un estudio de esta naturaleza parece necesario, no slo porque el

tema no ha recibido suficiente atencin por parte de los tericos del derecho1 sino,
fundamentalmente, porque las referencias al derecho natural son bastante ms
frecuentes que lo que una primera idea podra sugerir. En efecto, como seala Juan
F. Linares, pensar que la influencia de la idea de un derecho natural se limita, en
la praxis constitucional de la Corte Suprema a las expresas aplicaciones sealadas
[en su trabajo] sera un error. Para agregar a continuacin: un anlisis completo
de los casos resueltos en base a los arts. 14 a 33 de nuestra Constitucin nos hara
ver cmo en cada uno de esos casos tal Derecho Natural ha dejado su impronta2.

Por mi parte, y en abono de la afirmacin recin glosada, considero que una

concepcin iusnaturalista resulta identificable a travs de un muy diverso haz de
expresiones que, ya sea de modo directo, ya de forma indirecta, remiten a la
existencia de conductas objetivas, lo cual supone, en primer trmino, que resultan
cognoscibles y, seguidamente, que son susceptibles de ser calificadas como
correctas o, mejor, justas (o ajustadas) y, por supuesto, como su opuesto:
conductas injustas en funcin de las particulares circunstancias que deban
juzgarse3.

De esta manera, estimo que remiten a dicha perspectiva, entre otras, frmulas
metodolgicas como las que consideran que los jueces son servidores del derecho
para la realizacin de la justicia4; que por encima de ritualismos de forma, es

1
Cfr. en tal sentido los estudios de Juan Francisco Linares, El derecho natural y su invocacin en la jurisprudencia
constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LL, t. 28, p. 915-920, o de Germn J. Bidart
Campos, La Corte Suprema. El Tribunal de las garantas constitucionales, Allende y Brea, Buenos Aires, 1982, pp.
75-85. El autor mencionado en primer lugar ha estudiado con cierto detalle las huellas iusnaturalistas de la
jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana en su clsica obra, Razonabilidad de las leyes. El debido
proceso como garanta innominada en la Constitucin Argentina, Astrea, Buenos Aires (existe 2 edicin
actualizada en 1989).
2
Linares, nota 1, p. 920.
3
Recurdese, a este respecto, lo expuesto en el estudio introductorio de esta misma obra, pp. ###.
4
Fallos: 280:228; 296:65; 305:913; 312:1484, entre muchos otros. Se enfatiza la expresin la justicia a fin de
llamar la atencin acerca de su dimensin objetiva y cognocible. En una lnea argumental semejante, Casares,
Toms D., La justicia y el derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, 3, p. 236, afirma con cita del Prembulo
de la Constitucin Nacional- que ste norma no pretende que sea justo lo que ella sanciona porque ella lo
sancione: lo sanciona porque lo reconoce justo. No pretende crear una justicia, sino afianzar la justicia. Sobre
esto, cfr. tambin: Hctor H. Hernndez, Sobre la funcin de los jueces y los valores jurdicos, JA-1978-I, pp. 745
ss y Sobre interpretacin legal y derecho natural (Reflexiones con motivo de un caso judicial), LL, 1982-A, pp.
815 ss.
En relacin al Prembulo, alguna calificada doctrina (como Bidart Campos; Bidegain; Sages; Valiente Noailles,
entre otros), considera que al invocar la proteccin de Dios como fuente de toda razn y justicia, se hace
descansar sta en una fuente extraa a la persona humana, que es Dios. De este modo, dicha expresin
importara admitir una instancia objetiva, aunque de corte teolgico (cfr. por todos: Santiago, Alfonso, La
relacin entre derecho natural y derecho positivo en el sistema jurdico argentino, LL, 1997-D-pp. 1105/6). Ahora
 13

misin de los tribunales desentraar la verdad jurdica objetiva5; atender a la

naturaleza o a la realidad de las cosas6, o resolver los asuntos de acuerdo a
equidad7.

De igual modo, y desde el plano de los derechos constitucionales de las personas,

tambin mereceran considerarse dentro de dicha perspectiva a un haz de voces
que en la praxis del tribunal aparecen como sinnimas de aqullos: la de derechos
inherentes8; sustanciales9; esenciales10; superiores11 o fundamentales12 de
la persona, para no mencionar a la ya muy divulgada de los derechos humanos13.

Asimismo, considero que la alusin a la existencia de una dimensin jurdica

connatural a la persona tambin puede observarse cuando el Alto Tribunal alude a
que los derechos de nuestra Carta constitucional han sido reconocidos por sta,
es decir, que no tienen su origen o no han sido creados por aqulla14; sentencia
que se emparenta con otras expresiones que, si bien en nmero menor, tambin se
hallan presentes en la jurisprudencia de la Corte: la de que los derechos
constitucionales consagrados en la Parte Dogmtica de la Ley Fundamental son
derechos anteriores y preexistentes a todo ordenamiento jurdico, incluido, es
claro, el propio texto constitucional15.

A su vez, esta sinonimia entre derechos naturales y derechos constitucionales

tambin parece advertirse a travs de la exgesis deferida por la Corte al art. 33, en
cuanto garante a los habitantes de la Nacin el goce de los derechos no
enumerados en el texto fundamental pero que se reputan implcitos a ste por
nacer del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno16.

bien: an cuando dicha alusin a Dios como discernimiento de la justicia por parte del Prembulo revela la
influencia de un iusnaturalismo de cuo testa-racionalista, bien perceptible, entre otros, en el prrafo primero de la
Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos de Amrica o en el prembulo de la Declaracin del
Hombre y del Ciudadano de 1789, como surge de su texto y del propio trabajo de Casares, dicha influencia no es
excluyente, sino que a ella debe aadirse la procedente de la tradicin realista clsica de cuo greco-romano y
que prefiero denominar prctico-valorativa (confr. sobre esto ltimo, infra, nota 39).
5
Fallos: 296:633; 301:1067; 303:1150; 311:274; 312:61; 313:1333, entre muchos otros.
6
Fallos: 12:134; 21:498; 151:92; 198:18; 280:176; 303:1676; 313:1513, voto de la mayora, consid. 35.
7
Fallos: 305:1139; 311:1602; 315:1043; 316:3045, esp. voto de los jueces Barra, Fayt y Cavagna Martnez,
consid. 11 y sus citas. Sobre esta cuestin, cfr. mi trabajo Derechos previsionales, emergencia social y equidad,
en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Los derechos..., cit. en la nota 4, pp. 237 ss. Cfr., adems, con un relevamiento
ms extenso de la jurisprudencia de nuestro Tribunal mi estudio: Actualidad sobre la jurisprudencia de la equidad
en la Corte Suprema de Justicia, LL, Buenos Aires, 16/12/99, pp. 1-4.
8
Fallos: 136:161, dis. del juez Bermejo; 312:1063; 315:1943, voto de los jueces Petracchi y Bacqu, consid. 7 y
del juez Levene, consid. 10, entre otros.
9
Fallos: 306:400, entre otros.
10
Fallos: 294:152; 312:1953; 310:324; 311:2502; 314:110; 315:2984, entre otros.
11
Causa: Villar, Oscar, del 10/5/94, entre otras.
12
Fallos: 310:2845; 312:1168, entre otros.
13
Fallos: 241:291; 307:1006 y sus citas; 313:532 y sus citas, entre otros. Como expresa Massini Correas, Carlos I.,
Filosofa del Derecho. El derecho y los derechos humanos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 86,
habitualmente se califica de humanos a ciertos derechos que aparecen como ms humanos que los otros, como
implicando una conexin ms estrecha con la calidad de hombre de su sujeto.
14
Fallos: 307:326; 313:1333; 315:1492, entre otros.
15
Fallos: 98:52; 136:161; 179:117, 302:1284; 312:1953, entre otros. Sobre este punto, cfr. mi estudio: Los
derechos humanos como derechos anteriores o preexistentes: un examen a partir de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, El Derecho, Buenos Aires, t. 175, pp. 816 ss.
16
Fallos: 241:291; 295:215; 310:1797; 318:2518, entre muchos otros. Sobre el particular, cfr. mi trabajo: Los
derechos humanos del art. 33 de la Constitucin Nacional: la exgesis de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (1987-1997, Anuario de Derecho de la Universidad Austral, 4, 1998, pp. 197-224.
 14

Por ltimo, debe sealarse que a partir de la mencin que efecta el art. 102 (luego
de la reforma de 1994, art. 118) al derecho de gentes norma sta que, como ya
se establece en el art. 21 de la ley 48 constituye una de las fuentes de nuestro
derecho- el Alto Tribunal lo ha empleado17 en un sentido coincidente al atribuido por
inveterada doctrina, para la cual, aqul derecho es derecho natural o se deriva del
derecho natural18.

Si se observa con detalle la enunciacin precedente, se advierte que todas las

frmulas o voces recin mencionadas y profusamente empleadas por el Tribunal
remitiran a un iunsaturalismo implcito que podra denominarse conceptual. En
lo que sigue, por el contrario, y como continuacin de un trabajo reciente19, me
propongo completar el examen de las oportunidades en que el Tribunal acude de
modo expreso a la idea de derecho natural entendido como sinnimo de los
derechos constitucionales garantizados en nuestra Ley Fundamental.

Con todo, conviene ya de entrada dejar sentado que la importancia de este tema no
reside en la evidente riqueza lingstica con la que jurisprudencia de la Corte ha
caracterizado a los derechos constitucionales. Por el contrario, considero que
detrs de tal riqueza late una tesis fundamental, ya insinuada en el prrafo anterior
y sobre la que nunca se insistir lo suficiente: la que postula que con todas estas
voces (incluida, como es obvio, la de derecho natural), se pretende poner de
manifiesto que el ordenamiento jurdico no es, propiamente hablando, constitutivo o
creador de aquellos derechos fundamentales, sino que, reconociendo la intrnseca
validez de stos por ser consecuencia de ciertas exigencias bsicas para el
desarrollo individual y social de la persona (claramente cognoscibles de su
naturaleza humana en el contexto social en el que aquella se ubica y que, desde el
Renacimiento a la fecha se conoce como dignidad humana), se ocupa de dotarlos
de una vigencia histrica, es decir, de positivarlos en un momento y de una manera
determinada20. Como es claro, esta tesis no va sin consecuencias y es justamente
acerca de ello de lo que reflexionar a propsito de la jurisprudencia que se
estudiar en el punto siguiente (II). Una sistematizacin de las principales
conclusiones alcanzadas al cabo del periplo cierran el presente trabajo (III).

17
Cfr., entre otros, Fallos: 318:373, voto de mayora y voto de los jueces Molin O`Connor y Nazareno.
18
Cfr. Francisco de Vitoria, Relectio de Indis, Corpus Hispanorum de Pace, CSIC, Madrid, 1989, pp. 99 y 102.
Para un anlisis de esta clebre obra, cfr. : Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, La Relectio de Indis de Francisco de
Vitoria y el origen de la modernidad, en Publicaciones del Instituto de Estudios Iberoamericanos, Buenos Aires,
1997, pp. 87-114.
19
Cfr. Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Los derechos constitucionales como derechos naturales: el punto de vista
de la Corte Suprema durante el ltimo decenio, JA, Buenos Aires, 29/12/99, pp. 2-12.
20
Cfr. al respecto, Hervada, Javier, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6, pp. 177-181. En
esta obra (a la que en lo sucesivo se remite cuando se alude a la nota 20), el autor da cuenta con agudeza y
claridad expositiva de diversos aspectos que, como observar el lector a lo largo del trabajo, constituyen temas
centrales para una teora del derecho natural de cuo prctico-valorativo que exige ser distinguida de una
percepcin de base racionalista, a la que, sin embargo, la primera suele ser de ordinario inapropiadamente
asimilada. Cfr., adems, sobre esta misma temtica, su trabajo: Problemas que una nota esencial de los
derechos humanos plantea a la filosofa del derecho, en Persona y Derecho, IX, 1982, pp. 243-256.
 15

UDA II

EL DERECHO NATURAL EXPLCITO: LA JURISPRUDENCIA

ENTRE 1888 Y 2008

EL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA

CORTE (1888-2008)

A este respecto, se ha dividido el anlisis de los casos a examinar en cuatro

perodos, los que cubren prcticamente la entera historia de la Corte Suprema. Este
dato tiene importancia, pues permitira advertir que, a pesar de sus diversas
composiciones, acaso muy opuestas entre s, se aprecia una lnea de coincidencia
bsica sobre un aspecto ciertamente relevante, como lo es el relativo al fundamento
de los principios, derechos y garantas reconocidos por nuestra Carta Magna.

El primer perodo se corresponde con la etapa que Julio Oyhanarte, en uno de los
estudios ms sugestivos acerca de la historia de la Corte, denomina la de su
afianzamiento institucional, la cual se extiende desde la creacin del cuerpo hasta
el fin del siglo pasado21. El Tribunal emplea este giro en dos oportunidades y ambas
casi al filo de la centuria pasada: el clebre caso Municipalidad de la Capital
c/Isabel A. de Elortondo, sentencia del 14 de abril de 188822 y el resuelto el 8 de
marzo de 1890 en la causa Enrique Gavier c/Carlos Tillard s/uso de agua del Ro
Primero23.

En el segundo perodo que, para seguir la citada clasificacin de Oyhanarte,

coincide con el de los dos primeros gobiernos de Pern y en el que se advierte el
liderazgo del juez Toms D. Casares, tambin se registran dos pronunciamientos,
asimismo muy prximos en el tiempo: las causas Rojo, Elba Lillo s/adopcin,
sentencia del 28 de noviembre de 194924 y Cullen, Jos Mara (h.) s/desacato, del
1 de junio de 195025.

La tercera etapa, una dcada y media posterior al segundo momento del gobierno
de la denominada Revolucin Argentina- mantiene tambin esta curiosa
coincidencia en registrar dos sentencias en las que se emplea la expresin bajo
estudio: se trata de la causa Marcelo Snchez Sorondo s/ amparo, fallo del 30 de
abril de 196826, y de un caso de gran repercusin pblica, sentenciado casi sobre el
final del mentado gobierno: Treviranus, Mnica A. s/adopcin, del 13 de abril de
197327.

21
Julio Oyhanarte, Historia del Poder Judicial, en Todo es Historia, Buenos Aires, n 61, mayo, 1972, p. 89.
22
Fallos: 33:162.
23
Fallos: 38:367.
24
Fallos: 215:357.
25
Fallos: 217:98.
26
Fallos: 270:289.
27
Fallos: 285:279.
 16

El cuarto perodo a un lapso de casi una dcada que se inicia en 1980 con el
conocido caso Saguir y Dib, sentencia del 6 de noviembre de aqul ao28, y
comprende las causas Ramrez, Carlos A., sentencia del 1 de noviembre de
198329 y Bruno, Ral O., fallada el 12 de abril de 198830, perodo en el cual la
Corte conoce tres integraciones diversas (dos, durante el gobierno del denominado
Proceso de Reorganizacin Nacional y la restante luego de la llegada al Poder
Ejecutivo de Ral Alfonsn).

Ahora bien: no es sta, sin embargo, la ltima etapa del Alto Tribunal en la que se
refleja una impronta iusnaturalista. Muy por el contrario, en gran medida
condicionado por el notable desarrollo terico y prctico de la nocin de derechos
humanos de los aos ms recientes y entre cuyas aristas dignas de atencin se
destaca, en nuestro pas, la constitucionalizacin en 1994 de un declogo de
instrumentos internacionales de proteccin de aqullos, el referido cuatro perodo
constituye, a mi juicio, la antesala para la gran divulgacin de la impronta
iusnaturalista por parte de la jurisprudencia de la Corte a la que se asiste en las
ltimas dos dcadas31.

El primer perodo
1. Causa Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo
En esta clebre causa, como es bien sabido, la Corte Suprema32 deslind el
concepto de expropiacin por causa de utilidad pblica, de las razones de mera
conveniencia financiera a tenor de las cuales el municipio haba dispuesto expropiar
no solamente los terrenos necesarios para la apertura de la actual Avenida de Mayo
de la ciudad de Buenos Aires, sino tambin la de las fracciones situadas a uno y
otro lado de la misma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecucin
de la obra (consid. 14). A juicio del tribunal, dicha distincin es semejante a la que
se admite en la legislacin en general de los pases libres y en las limitaciones
sino explcitas en la Constitucin, en las que surgen a la par que de los principios
fundamentales que ella consagra, de la naturaleza misma del derecho de
expropiacin... (consids. 6 y 8 respect.). Y a este ltimo respecto, aadi que la
referida voluntad municipal tampoco puede admitirse en el terreno de la razn y de
la equidad, porque ello constituira en realidad, un verdadero socialismo de Estado
en que ste ltimo sera todo y el ciudadano nada (consid. 13).

El razonamiento del Tribunal hasta aqu expuesto es significativo para el tema bajo
examen, toda vez que, en definitiva, aqul considera que la pretensin del
municipio de expropiar ms de lo que verdaderamente necesita no se corresponde
con la naturaleza del instituto de la expropiacin, por lo que, al carecer de
razonabilidad o, como se ha sealado al principio, de objetividad, deviene
claramente injusto.

Ahora bien: lo interesante del caso es que para ello no slo recurre al ordenamiento
jurdico positivo, sino que, adems, busca apoyo en un haz de pautas
interpretativas no positivadas aunque no menos jurdicas (no menos vlidas, para
seguir la terminologa adoptada), que recuerdan la advertencia hervadiana de que

28
Fallos: 302:1284.
29
Fallos: 305:1825.
30
Fallos: 311:460.
31
Del examen de este ltimo perodo me ocup en el estudio mencionado en la nota 19.
32
Voto de los jueces Benjamn Victorica; Uladislao Fras; Federico Ibarguren y C. S. de la Torre. El juez Salustiano
J. Zavala se mantuvo en disidencia.
 17

el derecho no puede aludir sino a un sistema racional de relaciones33. La Corte

acude, en efecto, a ciertos principios implcitos que surgiran de la Ley
Fundamental; a la naturaleza de la expropiacin, la cual no tiene otra base ni otro
fundamento, que las necesidades o convenciones sociales; a la equidad, aqu
claramente entendida en el sentido romano de lo justo o derecho (iustum, aequum o
legitimun)34 y, en definitiva, a la razn.

Pero todava hay ms. El Tribunal tambin busca apoyo en la jurisprudencia

norteamericana ya que, basada en el derecho federal Americano, que es nuestro
propio derecho constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros (consid.
17). Y es precisamente en esta indagacin en la que la Corte, al citar un precedente
del superior tribunal del Estado de Nueva York hace suyo el recurso que sta ltima
haba efectuado al derecho natural en un asunto curiosamente muy semejante al
que aqu se glosa: la causa Matter of Albany Street (11 Wend 151). En opinin de
dicho cuerpo, declarando la Constitucin que la propiedad podr ser tomada para
usos pblicos, implcitamente declara que no podr serlo para usos privados: lo
contrario sera violatorio del derecho natural, y an cuando no lo fuese de la letra de
la Constitucin, lo sera evidentemente de su espritu y no podra ser sostenido
como vlido (consid. 18. El nfasis es aadido).

A mi juicio, la enrgica defensa efectuada al derecho de propiedad en el voto recin

glosado trasunta la influencia de modo principal (aunque no excluyente), del
liberalismo econmico inspirado en autores como John Locke35, para quien
precisamente tal derecho constitua el ncleo de los bienes naturales de las
personas que el Estado, por medio del acuerdo social, se obligaba a proteger36.

Para la Corte estadual norteamericana, en efecto, la propiedad emerge como un

ttulo jurdico natural que, por lo mismo (y aqu la sintona con la concepcin
hervadiana del tema es notable), es vlido ms all de lo que, al respecto,
exprese la Constitucin. Y abundando en esta lnea de razonamiento, aade que
an cuando no exista una expresa prohibicin de que la propiedad pueda
emplearse para fines privados (ausencia de positivacin o de vigencia histrica de
una tal norma), dicha imposibilidad surge del espritu de la Constitucin, de suerte
que su desconocimiento importa una conducta invlida.

De lo expuesto se advertira que dicha invalidez es doble: por una parte, cientfica,
esto es, contraria a los textos constitucionales que despliegan un espritu que la

33
Hervada, nota 20, p. 66. Cfr. en anlogo sentido el sugerente planteo que, en torno de este tema, efecta Jess
Ballesteros en prcticamente toda su obra. Al respecto, sealo de modo especial, Sobre el sentido del derecho.
Introduccin a la filosofa jurdica, Tecnos, Madrid, 1984, esp. pp. 119-137.
34
Cfr. el artculo mencionado en primer trmino en la nota 7, esp. pp. 240-241.
35
Se considera que dicha influencia no es nica no slo porque el texto glosado posee una amplitud bastante ms
considerable que la de remitir, exclusivamente, al liberalismo econmico, sino porque, an cuando en la tradicin
medieval-renacentista el derecho de propiedad privada no posee la centralidad que recibi en el liberalismo, no es
menos verdad que aqul constituye uno de los ttulos o bienes necesarios de la persona a fin de alcanzar su
plenitud, al punto que, pacficamente, se lo ha considerado un derecho natural de carcter secundario. Sobre
esto ltimo, cfr. la ilustrada exposicin de Megas Quirs, Jos Justo, Propiedad y derecho natural en la historia.
Una relacin inestable, Servicio de Publicaciones Universidad de Cadiz, 1994, passim.
36
Cfr. el clebre pasaje de su obra Two Treatises of Civil Goverment, Cambridge Univ. Press, II, XI, pargs. 25 y
139 (edition by P. Laslett). Cfr. para una breve sntesis de este planteamiento, Rabbi-Baldi Cabanillas, La filosofa
jurdica de Michel Villey, Eunsa, Pamplona, 1990, pp. 490-495 y, del mismo autor, Las revoluciones francesa y
norteamericana ante los derechos humanos. Un intento de armonizacin, Humana Iura, Pamplona, 1, 1991, esp.
pp. 300-301. Dicha influencia tambin es perceptible en importantes pronunciamientos de nuestra Corte Suprema
hasta, cuanto menos, la dcada del 30, en la que segn Oyhanarte (nota 21, p. 89) se inicia el intervencionismo
conservador de base keynesiana bajo el lcido comando de Roberto Repetto. As, entre las resoluciones del
Alto Tribunal en las que se reconoce la trascendencia del derecho de propiedad, al punto que se lo reputa un
derecho anterior al Estado, cfr. Fallos: 98:52 y la disidencia del juez Bermejo en Fallos: 136:161, entre otros.
 18

pretensin expropiatoria con fines privados violenta; y, por otra, filosfica o

fundamental, en cuanto se aparta del derecho natural37.

Ahora bien: en relacin a ste ltimo, su significado tambin podra ser doble. En
primer lugar, se ha insinuado ya la influencia lockiana, pues la conducta criticada
por la Corte local se aparta por lo dems, sin base normativa alguna- justamente
del objetivo ms preciado del liberalismo a la hora de firmar el pacto social, a saber,
la defensa del derecho natural de propiedad privada. En segundo lugar, acaso
podra advertirse una apelacin con el alcance, esta vez del pensamiento prctico
valorativo- al sentido mismo de la norma expropiatoria, la cual, tanto por su texto
cuanto por su ya referido contexto histrico no puede, razonablemente, autorizar
una conducta como la pretendida, es decir, expropiar un inmueble ms all de lo
necesario o justificado en funcin del propsito tenido en mira al poner en marcha la
medida.

Como se observa con claridad, mientras en la primera tradicin (fiel reflejo de la

mentalidad Ilustrada), el derecho de propiedad es absoluto y no admite
excepciones; en la segunda no se trata de un juicio categrico, sino de una
afirmacin que slo vale en principio, pues depende en gran medida del contexto
situacional que ofrece el problema; de los diversos elementos constitutivos que
distinguen al sistema y, por cierto, de las propias valoraciones del intrprete
involucrado en dicha tarea38.

En suma: del examen precedente se advierte que la Corte ha resuelto la contienda

a travs del recurso a la doble va cientfica y filosfica o fundamental. Y en
relacin a esta ltima, es clara la adopcin de un punto de vista iusnaturalista que,
si bien dominado por las huellas del racionalismo jurdico dieciochesco en el que
se configura el bien conocido Iusnaturalismo Racionalista-, marcadamente
interesado en resguardar el derecho natural de propiedad; no oculta ciertos trazos
debidos al tradicin del Iusnaturalismo Clsico o, como prefiero denominarla, al
derecho de cuo prctico-valorativo39. Para el Tribunal, en definitiva, existe una
37
Me valgo aqu de la conocida distincin kantiana entre el quid ius y el quid iuris. Mientras lo primero remite a la
pregunta acerca del qu y el porqu del derecho; lo segundo alude a cul es el derecho positivo de un
determinado lugar y en un preciso momento histrico. Este ltimo connota una aproximacin cientfica del
conocimiento del derecho, en tanto que lo primero, una de corte filosfico o fundamental. Sobre este punto, es
clsica la obra de Martnez Doral, Jos Mara, La estructura del conocimiento jurdico, Eunsa, Pamplona, 1963,
passim.
38
Tomo la expresin contexto situacional de los trabajos de Theodor Viehweg. Sobre este autor, cfr. mi estudio:
La ciencia del derecho como saber retrico-tpico: el planteamiento de Theodor Viehweg, El Derecho, 6/12/99,
pp. 1-4. En lo referente a las precomprensiones del intrprete, es siempre insoslayable, Esser, Josef, La
interpretacin (del alemn por M. Rodrguez Molinero), en Anuario de Filosofa del Derecho, III, Nueva poca,
1986, pp. 41 ss.
39
El trmino derecho natural clsico, tambin conocido como realismo clsico, probablemente acuado por
Michel Villey para referir al iusnaturalismo inspirado en Aristteles, los juristas romanos y Toms de Aquino, se
emplea para diferenciarlo de la doctrina del derecho natural de base racionalista, obra de los autores del tardo
siglo XVI y, fundamentalmente, de los siglos XVII y XVIII (especialmente Grocio, Hobbes, Pufendorf, Tomasio o
Wolff). Sobre lo primero, cfr. mi estudio La filosofa jurdica, cit. en nota 36, esp. cap. III; sobre lo segundo, cfr. la
clsica y fundamental obra de Michel Villey, La formation de la pense juridique moderne, Montchrestien, Pars,
1975, pp. 580-707. Cfr. tambin: Javier Hervada, Historia de la Ciencia del Derecho Natural, Eunsa, Pamplona,
1987, caps. VII y VIII. Como seal en la parte final de la nota 4, juzgo inadecuada la expresin realismo clsico
en razn de que la connotacin realista es ya insegura dada la presencia de los realismos americano o
escandinavo con lo que el primero no guarda ninguna vinculacin. Por el contrario, estimo que la frmula
iusnaturalismo de matriz prctico-valorativa encierra el ncleo de lo que esta postura representa: papel central de
la razn prctica como razn prudencial que pondera (valora) normas; principios; criterios y factores a fin de
discernir lo justo de cada situacin concreta y en la que esa situacin desempea un papel relevante. Cfr. al
respecto El derecho como saber prctico y los derechos humanos como su ltima ratio, en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato (coord.), Los derechos individuales ante el inters general, baco de R. Depalma, Buenos
Aires, 1998, esp. pp. 16 ss.
 19

dimensin objetiva y obviamente cognoscible del ser humano como lo son sus
derechos naturales, de modo que las conductas contrarias a stos dejan de ser
jurdicamente vlidas, por lo que deben quedar excluidas del sistema racional de
relaciones humanas.

Causa Gavier, Enrique c/Tillard, Carlos

En esta causa, la Corte Suprema40 sent la doctrina de que los propietarios
ribereos no pueden hacer trabajos de desvo de agua a fin de utilizarlo en favor de
su fundo y en detrimento de los dems vecinos.

Como puede observarse, es nuevamente al hilo del derecho de propiedad que el

tribunal acude al derecho natural. Sin embargo, estimo que en esta ocasin el
sentido con el que ste ltimo es empleado reconoce de modo ms perceptible
(bien que nunca exclusivo) la influencia del iusnaturalismo procedente de la
tradicin prctico-valorativa que el de origen racionalista, en tanto el razonamiento
de la Corte apunta a resolver la litis a partir no de un examen (abstractamente
considerado) de los derechos fundamentales de las personas involucradas en la
causa, sino de la presencia de aqullos en relacin con la concreta situacin fctica
all planteada.

En efecto; en primer trmino, el Tribunal descarta la nica defensa opuesta por la

demandada y fundada en el contenido del ttulo de concesin de las tierras de la
que es propietario. A su juicio, dicho ttulo expresamente limita el empleo del agua
para la bebida de los ganados y la irrigacin de los campos de su referencia, por
lo que en modo alguno puede extendrsela a usos distintos de aquellos para fue
concedida, mxime si tienen ellos como resultado absorber en su casi totalidad el
agua del ro, por lo que los terceros a quienes se prive del uso legtimo de estas,
tienen derecho a oponerse a tal forma irregular de emplearla (consid. 6. El
destacado es mo)41.

La referida defensa de la Corte en favor del ejercicio regular de los derechos

parece preparar el terreno para la introduccin, en el considerando siguiente, del
tema del derecho natural. A juicio del Tribunal, el derecho de alzar el agua a que
esa concesin se refiere, no acuerda tampoco ni lleva como inherente
necesariamente consigo el de hacer obras o construcciones en el lecho todo del ro
perjudicando el derecho natural, el inters justo y razonable de los co-ribereos y
prescindiendo adems de las leyes y disposiciones relativas al uso y rgimen de las
aguas pblicas en reserva de las cuales debe en todo caso entenderse hecha
aquella (consid. 6. El nfasis es aadido).

A mi juicio, sin perjuicio de la presencia (mediata) del derecho de propiedad del

actore, el derecho a que se hace estrictamente referencia en la causa y que se
reputa como un derecho natural, es decir, como un ttulo o bien jurdico cuyo
asiento es la naturaleza humana, es el de los ribereos a disfrutar de las aguas
pblicas.

40
Votaron este pronunciamiento, sin disidencias, los jueces B. Victorica; F. Ibarguren y C. S. de la Torre.
41
Conviene reparar en el ltimo tramo de la sentencia, pues sta constituye un anticipo de lo que, casi un siglo
despus, ser positivado en nuestro Cdigo Civil como la prohibicin del abuso del derecho y que, en el fondo,
no es sino otra de las tantas maneras de manifestar el ya referido axioma bsico de que el derecho alude al
sistema racional de relaciones, es decir, que mediante ste se excluye la prepotencia o el abuso de unos sobre
otros. Si el sistema jurdico, en efecto, no alude al reino de la fuerza, sino, por el contrario, al mbito racional de
discusin y resolucin de controversias; aqul no ampara, entonces, el ejercicio abusivo de los derechos,
considerndose tal, al que contrare los fines que [la ley] tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071, 2 parte, segn la reforma de la ley
17.711 al Cdigo Civil).
 20

Ahora bien: en mi opinin, la clave del pronunciamiento reside en el modo cmo

acta este derecho, ya que parece claro que su disfrute ni es absoluto como lo
postul el liberalismo poltico y fue expresamente reconocido por nuestra legislacin
de fondo42-, sino que, por el contrario, apunta al ejercicio razonable de un derecho
subjetivo en tanto pertenece al sujeto; es connatural a l43- que se perfila en la
especificidad de un caso determinado y que, en consecuencia, ubica al asunto en
un horizonte netamente prudencialista.

De tal modo, la Corte advierte que el ejercicio del aludido derecho natural no puede
llevarse a cabo en detrimento del inters justo y razonable de los dems
coribereos y en desconocimiento de las leyes y disposiciones relativas al uso y
rgimen de las aguas.

La referencia a lo primero parece enlazar con la doctrina del Ihering de la

Jurisprudencia de Intereses, quien, como es sabido, prohijaba por encima de los
requerimientos lgicos del sistema, la necesidad de orientar las instituciones y sus
normas a las exigencias de la vida, las que deban esclarecerse en el contexto de
las concretas relaciones interpersonales44. En lenguaje temporalmente ms
prximo, se podra resaltar, siguiendo a Bobbio45, la preocupacin del Tribunal por
discernir la funcin del sistema jurdico, la cual no protege cualquier inters, sino
aquel justo y razonable en razn de las precisas circunstancias a ponderar. Y en
el caso glosado, es claro que las tareas llevadas a cabo por la demandada, vistas
desde una estricta aproximacin filosfica o fundamental, no son ni justas ni
razonables.

Por su parte, con lo segundo se alude al derecho objetivo: la conducta de la

demandada contrara leyes y disposiciones de la materia en litigio, por lo que
tambin desde esta perspectiva (nivel cientfico del derecho), no es ajustada a las
exigencias bsicas (y por ello, naturales) de la actora en relacin al tema de debate.

El Segundo Perodo
Causa Rojo, Luis C. s/ adopcin
En esta causa, la anterior instancia haba otorgado la patria potestad de un menor a
su abuela paterna, decisin que fue impugnada por la madre de aqul, quien aleg
en su recurso la existencia de una grave violacin a la garanta constitucional de la
defensa en juicio.

42
Recurdese, en tal sentido, el ilustrativo comentario del codificador al texto del art. 2513 del Cdigo Civil, cuando
tajantemente expresa que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin
preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no
tardara en constituirse juez del uso y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida. Como es sabido,
la reforma de la ley 17.711 modific, en lnea con el contenido del art. 1071, 2 parte, ya citado, el art. 2513, por lo
que, en la actualidad, el uso y goce del dominio es conforme a un ejercicio regular.
43
Si bien no hace al objeto del presente trabajo, cabe advertir que desde ciertos sectores del iusnaturalismo de
matriz prctico-valorativa la nocin de derecho subjetivo ha sido objeto de diversas crticas. Acaso algunos
trabajos de Michel Villey son emblemticos de esta direccin que ha tendido en la Argentina seguidores de
importancia. A mi juicio, la postura del ilustre profesor francs no puede admitirse sino con importantes
matizaciones. Cfr. a este respecto mi estudio La filosofa jurdica, cit. en la nota 36, esp. pp. 499-505, en donde,
adems, se hace alusin a la amplia bibliografa que ha reflexionado sobre este punto.
44
Cfr. sobre este asunto la estupenda sntesis de Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel,
Barcelona, 1979 (del alemn por M. Rodrguez Molinero), pp. 67 ss.
45
Norberto Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Edizioni di Comunit, Milano, 1984, passim. Para un estudio del
pensamiento del autor italiano sobre este punto, en Rodolfo L. Vigo, Perspectivas iusfilosficas contemporneas,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, pp. 125 ss.
 21

Por unanimidad de sus miembros46, el Tribunal acogi el referido recurso al

considerar que el flagrante desconocimiento de la garanta invocada revesta
especial trascendencia en tanto concierne al amparo de un derecho natural el de
la patria potestad-, expresamente reconocido por la Constitucin Nacional (art. 37,
secc. II, apart. 1)47. De ah que, aade el Tribunal, el patronato del Estado sobre
los menores es siempre supletorio, para afianzar y no para suplantar los vnculos de
la naturaleza48 (subrayado aadido).

Como surge de lo transcripto, adems de ubicar al derecho que se dice cercenado

dentro de la sistemtica de la Constitucin, la Corte se ocupa de discernir su
naturaleza: trtase, expresa, de un derecho natural en tanto se funda en los
vnculos de la naturaleza que originan una natural dependencia de los hijos
respecto de los padres.

En lo tocante a este ltimo punto, una primera reflexin invita a considerar, como ya
se adelant49, que las precomprensiones del intrprete (acaso las de Toms
Casares?), desempean un papel nada menor a la hora de discernir el alcance de
los derechos y, en general, de los temas sometidos a examen: represe, en efecto,
que la norma constitucional nada deca acerca de la naturaleza del derecho en
cuestin, por lo que son los jueces quienes le asignan un determinado estatuto50.

Por su parte, en cuanto al tratamiento dado al derecho aqu debatido, considero que
el fallo en ningn momento pierde de vista el modo cmo aqul concretamente
opera, es decir, el peculiar horizonte que supone toda relacin paterno-filial. La
Corte, en efecto, expresa que la razn de ser de este derecho, hllase en el deber
de los padres respecto al destino de los hijos (nfasis aadido). Y aade que
puesto que cuando se considera el ejercicio de la patria potestad se juzga el
cumplimiento de tan grave y esencial deber por parte de los padres y la decisin
concierne al destino de los hijos, el juicio no se ha de pronunciar sin que haya
existido plena garanta de defensa. Para el Tribunal abona esta conclusin, tanto
el respeto debido a la responsabilidad paterna cuanto y aqu se emplea una
expresin semejante a la hoy en boga en la doctrina y en la legislacin de
proteccin de los derechos del nio51- el inters moral de los hijos, pues la natural
dependencia de ellos con respecto a los padres, condiciona, en principio,
esencialmente, su recta formacin (nfasis aadido).

En suma: el fallo seala muy adecuadamente que el real alcance de los derechos-
deberes en tela de juicio slo surgen de la observacin de las diversas relaciones
interpersonales que se dan cita en cada problema. Sobre tales bases, y en lo
tocante al supuesto aqu estudiado (el derecho natural a la patria potestad), si bien
ste posee una estructura bsica, es decir, unas caractersticas propias que se
originan en los vnculos de la naturaleza y a tenor de los cuales se suscita una

46
La sentencia fue suscrita por los jueces Luis R. Longhi; Rodolfo G. Valenzuela; Toms D. Casares; Felipe S.
Prez y A. Pessagno.
47
El texto alude a la entonces vigente Constitucin sancionada en 1949. El artculo, dentro de la seccin dedicada
a los derechos especiales y entre los que se encontraban los de la familia, expresaba: El estado protege el
matrimonio, garantiza la igualdad jurdica de los cnyuges y la patria potestad.
48
Esta idea se reitera posteriormente, segn se ver ms adelante, en los ya mencionados Fallos: 285:279 y
305:1825.
49
Sobre este tema me remito a lo insinuado en la nota 38.
50
Con todo, la aludida caracterizacin de la patria potestad tambin podra encontrar sustento en la clusula de los
derechos implcitos del art. 33 de la Constitucin de 1853 que, como es sabido, la reforma de 1949 no haba
alterado (cfr. su art. 36). El Tribunal hubiera podido, entonces, arribar a idntica conclusin a la que lleg a travs
de una va argumentativa sistemtica.
51
Cfr. al respecto, el art. 3, prr. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por las Naciones
Unidas en 1989 y con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 (cfr. art. 75, inc. 22, 2 prr.)
 22

natural dependencia de los hijos respecto de los padres; no resulta menos

perceptible que dicha estructura nicamente se determina en el contexto de una
relacin concreta y, ciertamente, irrepetible. Ms todava: en rigor, el derecho
natural a la patria potestad en tanto que tal derecho realmente slo se perfila,
como expresa Arthur Kaufmann52, en correspondencia con los restantes derechos
controvertidos en la causa y con los supuestos de hecho que nutren el asunto. De
tal modo, la autoridad paterna (y las responsabilidades que van anejas) nicamente
se ejercitan si mediante ellas no queda afectado el destino del menor, ya que, si as
fuera, aqulla carece de sentido y no podra llevarse a cabo. De ah que convenga
llamar la atencin acerca de un hecho sobre el que las teoras iusnaturalistas no
siempre han reparado o, cuanto menos, no lo han hecho con la debida insistencia:
del derecho natural no se parte, sino que, si cabe la expresin, a l se llega al cabo
de un iter argumentativo de ordinario complejo pero insustituible y en el que normas
y hechos confluyen en un crculo dialctico que procura alcanzar el sentido ltimo
del problema, esto es, el sentido ltimo del o de los derechos all cuestionados.

Causa Jos Mara Cullen (hijo)

En este pronunciamiento, la Corte rechaz el recurso de la actora condenada por la
instancia anterior por haber cometido el delito de desacato al entonces Presidente
de la Nacin. Si bien en la coleccin de Fallos del Alto Tribunal el voto del juez
Casares que es el que aqu interesa- se registra como disidencia, en rigor se
trata de un voto concurrente con el de mayora (suscrito por los restantes cuatro
jueces del Tribunal), pues aqul adhiere a la solucin de fondo, bien que por
diversos fundamentos.

En esencia, el agravio de la recurrente se fund en la existencia de una violacin a

la defensa en juicio debido a que las ofensas por las que se lo acusa fueron
proferidas en el curso y con motivo de una contienda judicial, por lo que debera
aplicrsele la norma de inmunidad establecida por el art. 115 del entonces vigente
Cdigo Penal.

En opinin del juez Casares, el referido derecho de defensa, al que reputa como un
derecho natural, no contempla de suyo ninguna clase de inmunidad para los
excesos en que se incurra al ejercerlo. Y aade: es contradictorio considerar como
propio de la naturaleza o esencia del derecho de defensa ejercido en justicia la
posibilidad de cometer una injusticia impunemente; contradiccin que slo podra
superarse sosteniendo, contra la realidad de las cosas, que el agravio hecho al
honor de una persona deja de serlo cuando lo constituyen expresiones de una
defensa en juicio. Ni puede ser indispensable para la integridad de la defensa la
posibilidad de recurrir a la injuria, ni la injuria deja de serlo cuando se profiere con
motivo de la defensa. Sentado lo anterior, y en relacin a la cuestin controvertida,
considera que la impunidad a que hace referencia el citado art. 115 lo es slo
respecto de quienes forman parte de un proceso en vista de la particular situacin
que el litigio coloca a las personas que contienden en l, lo cual, aparte de no ser
el supuesto de autos (el agraviado no integraba la litis), en modo alguno hace al
resguardo de la defensa en juicio, pues no es la referida impunidad algo inherente
a la naturaleza de aqulla, toda vez que su regular ejercicio no lo requiere
indispensablemente (el subrayado pertenece al original).

A diferencia del anterior pronunciamiento, ste no se detiene en el examen de la

naturaleza del derecho en juego, limitndose a sealar, como se ha anticipado, que
la garanta de la defensa en juicio es un derecho natural. Empero, y al igual que
en el referido caso, el voto trasluce un especial esfuerzo en orden a discernir el
52
Cfr.: Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1976 (del alemn por Enrique Barros Bourie, esp. pp. 81 ss.
 23

concreto sentido del derecho en cuestin en las particulares circunstancias de la

causa.

En efecto; reiterando la ya citada observacin de Kaufmann, podra sealarse que

el razonamiento de Casares claramente pone en correspondencia en orden a
concretizar el derecho del caso concreto, por una parte, la garanta de la defensa
en juicio y, por otra, la inmunidad del art. 115 del Cdigo Penal en relacin con las
circunstancias convocantes del problema. De esta forma, ambos derechos son
examinados en el particular mbito en el que actan a travs de una metodologa
necesariamente dialgica o dialctica, esto es, fundada en argumentos y contra-
argumentos en torno del sentido y pertinencia de cada una de las normas en
funcin del caso bajo examen.

Pues bien: como expresa Casares, no hace a la esencia de la garanta de la

defensa en juicio el recurso a la injuria, ya que para su real ejercicio (para lo que l
denomina su integridad o su ejercicio en justicia), no se requiere de sta ltima
por lo que no debe considerarse que la garanta constitucional de la defensa en
juicio impone la exencin del art. 115 (nfasis aadido). Como puede apreciarse,
el voto da cuenta de que la garanta de la defensa en juicio posee una estructura
bsica u objetiva, por lo dems claramente discernible, de suerte que no cualquier
ejercicio de ella se halla comprendido bajo sus trminos. De ah que Casares
seale que contrara la misma realidad de las cosas la pretensin objeto de
examen.

Con todo y aqu despunta una de las notas tpicas del razonamiento prctico-, el
criterio recin expuesto no posee un alcance absoluto, sino que vale en principio,
es decir, que se halla sujeto a ciertas excepciones. Como expresa el voto, el
recurso a la injuria no es indispensable aunque, en alguna circunstancia, podra
quedar justificado. La norma penal, cuanto menos, la autoriza en un supuesto
concreto: en vista de la particular situacin en que el litigio coloca a las personas
que contienden en l el legislador ha considerado la conveniencia de una
impunidad meramente circunstancial. Se trata, en efecto, de una excepcin
ntidamente delimitada en funcin de un contexto igualmente tasado.

Sin embargo, considero que, a juicio de Casares la aplicacin del supuesto nunca
procede de forma automtica. Dejando a un lado el supuesto bajo examen (que cae
fuera de aqul pues la injuria de la que es acusado la recurrente no sucede en el
contexto circunstancial a que hace alusin la norma citada, es decir, no se dirige
contra alguna de las partes que contienden en l, motivo por el cual menos an
cabe eximirla del delito de desacato que se le imputa), parece indudable que al ser
la inmunidad slo circunstancial, su pertinencia se halla sujeta a la peculiar
situacin en la que se plantea y a la manera en que sta se formula, pues, como
expresa el juez, la garanta de la defensa no lo requiere indispensablemente, sea
cual fuere la conveniencia de la inmunidad legal de que se trata.

En definitiva, el sutil empleo de la razn prctica de que hace gala el voto glosado
parece llamar la atencin acerca de la necesidad de ponderar los trminos de la
norma infraconstitucional en su justo alcance, esto es, teniendo presente la regla
dentro de la cual se mueve (el derecho de defensa no contempla, de suyo, la
injuria) y las circunstancias de cada caso.

Justamente la preculiariedad del razonamiento prctico impide, a priori, es decir,

con prescindencia de las circunstancias de la causa; de los argumentos
desplegados y del juego armnico del material normativo de que se dispone,
anticipar un resultado preciso.
 24

Sin embargo, conviene puntualizar que estas continuas marchas y contramarchas

que vienen impuestas por todo razonamiento inspirado en la tradicin de la razn
prctica no derivan en un crculo vicioso ni, menos an, en un escepticismo
tico, sino que constituyen la mejor (acaso la nica?) garanta para el propsito
de desvelar el sentido ltimo del asunto de que se trate. Sobre el particular, el
pronunciamiento no deja lugar a dudas en la medida en que advierte que, en las
circunstancias descritas de la causa, amparar a la injuria bajo el manto de la
garanta de la defensa en juicio contrara la realidad de las cosas. Y en rigor no
parece que quepa aguardar otra conclusin si se pondera que resulta prima facie
inconcebible que el contenido esencial de la nombrada garanta requiera o cobije,
para su desarrollo, del recurso a la injuria a la contraparte o a terceros ajenos al
proceso. Empero, conviene reparar que si se emplea la expresin prima facie, ello
es debido a que esta conclusin puede ser vlidamente

El Tercer Perodo
1. Causa Snchez Sorondo, Marcelo
Casi veinte aos despus, la Corte emplea nuevamente la expresin bajo estudio
en la causa Snchez Sorondo, sentencia suscrita por la totalidad de sus
miembros, los jueces Eduardo A. Ortz Basualdo; Roberto E. Chute; Marco Aurelio
Risola; Luis C. Cabral y Jos F. Bidau.

En el caso, el Estado Nacional se agravi contra una resolucin que, basada en la

garanta de la libertad de imprenta, haba dejado sin efecto un decreto por el que se
dispuso la prohibicin de la impresin, publicacin y circulacin del peridico Azul y
Blanco. La Corte desestim el recurso interpuesto y formul diversas
consideraciones de relevancia tanto en relacin a la aludida garanta de la libertad
de imprenta, cuanto al derecho de pensar y expresar su pensamiento acerca de la
cosa pblica.

En relacin a lo primero, se seal desde una clave filosfica o fundamental que la

verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento
de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa... (consid. 3; nfasis aadido). Asimismo, y desde una
perspectiva cientfica, el Tribunal consider que si el art. 14 de la Constitucin
Nacional prohbe la censura previa, cabe concluir que menos puede admitirse la
clausura lisa y llana de una publicacin, como forma anticipada de restriccin a la
libertad de imprenta.

Por su parte, en relacin a lo segundo y vinculado a la disolucin de los partidos

polticos dispuesta por el art. 5 del Acta de la Revolucin Argentina, expres que
tal hecho no puede ser interpretado como la prohibicin de emitir ideas y exponer
disidencias en materia poltica, toda vez que la referida disolucin no importa
negar que el hombre, como ser poltico que es, tiene el derecho natural de pensar y
expresar su pensamiento acerca de la cosa pblica (consid. 8. nfasis aadido).

En mi opinin, las citas precedentes muestran con suficiente claridad que la nocin
de las garantas constitucionales (consideradas como derechos humanos o
derechos naturales) all mentada se inscribe en el contexto de una teora que hunde
sus races tanto en el pensamiento aristotlico, cuanto en la tradicin judeo-
cristiana.

En efecto; las huellas aristotlicas son patentes pues es sabido que, a juicio del
filsofo, la vida buena, es decir, la vida virtuosa o conforme a la razn, slo puede
 25

alcanzarse en el mbito de la polis. De ah que el Estagirita definiera a la persona

como un zoon politikon. Sin embargo, es tambin conocido que Aristteles fue
sumamente restrictivo en cuanto a la extensin de la natural politicidad del ser
humano, la que estuvo muy lejos de ostentar una perspectiva universalista53. En
este contexto, la entrada en Occidente de la tradicin judeo-cristiana, anticipada en
cierta forma por el estoicismo, da un giro copernicano al punto y, por ende, a la
concepcin de la teora del derecho natural asumida en este trabajo. Al respecto, al
comentar el clebre texto de Cicern en el que el latino reconoca que nada hay
tan semejante a otra cosa como un hombre a otro. Cualquier definicin del hombre
vale para otro54, Carlyle aseveraba que ninguno de los cambios registrados en la
teora poltica es tan extraordinario por lo completo como el cambio que hay de
Aristteles a un pasaje como ste55. En definitiva, para esta ltima tradicin, la
eminencia de ser de la que es portadora la persona (es decir, su dignidad) impide
subordinar a unos respecto de otros, y conduce necesariamente a predicar el haz
de derechos fundamentales de las personas respecto de todos.

Pues bien: si se vuelve al texto de la Corte anteriormente citado, parece claro que
ste completa la aguda percepcin aristotlica de la natural politicidad del ser
humano con las notas procedentes de la tradicin judeo-estoico-cristiana. De tal
suerte, no slo se extiende dicha politicidad a todos los integrantes de la vida social,
sino que todos ellos disfrutan de un haz de bienes fundamentales que, al dimanar
de sus exigencias racionales ms elementales e inmediatas, se erigen en
rigurosamente naturales56. Para el Tribunal, en efecto (y esto es verdaderamente
aleccionador), todos los ciudadanos gozan ms all de quiebres institucionales y
de las normas directamente dictadas como consecuencia de stos-, del conjunto de
los derechos naturales necesarios para el desarrollo de su personalidad, como, en
el caso, de los derechos ciertamente fundamentales a publicar sus ideas por la
prensa sin censura priva y a pensar y expresar su pensamiento acerca de la cosa
pblica. Y, dada la ndole natural de tales bienes, stos no resultan concedidos u
otorgados, sino que, como seala la Corte, han sido reconocidos por el
ordenamiento jurdico.

Causa Treviranus, Mnica A.

A pocos meses del final del gobierno de facto del perodo 1966-1973, la Corte
Suprema vuelve a aludir al derecho natural a propsito de un asunto que juzga de
gravedad y trascendencia57: la peticin de un matrimonio de que se le conceda la
adopcin de la hija extramatrimonial del marido que viva con ellos, pese a la
expresa oposicin de la madre natural de la menor.

El Tribunal rechaz el planteo a travs del voto de los jueces Ortiz Basualdo;
Cabral; Margarita Argas y Marco A. Risola (ste ltimo por su propio voto). Por el
contrario, el juez Chute adopt una postura disidente. Dada la trascendencia del
tema y la manera en que ste fue resuelto, se estudiarn separadamente los dos
votos que conformaron la mayora y en los que se observa una clara remisin al
derecho natural.

53
Sobre esta cuestin, con sus referencias, cfr. mi trabajo Influencia y crtica de la doctrina aristotlica de la
esclavitud natural en el debate sobre los derechos de los indios del siglo XVI en Los derechos humanos en
Amrica, Valladolid, 1994, esp. pp. 175-177.
54
Cfr. De Legibus, I, 10.
55
Sobre esto, cfr. Ballesteros, nota 33, p. 112.
56
Ms adelante, la Corte denomina a los derechos bajo examen como derechos humanos esenciales (consid.
10), expresin que, a la luz del actual desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, puede
parecer tautolgica pero que, en el contexto de esta investigacin, no contribuye sino a reafirmar el alcance
natural de estos bienes.
57
Cfr. consids. 2 del voto de mayora y 3 y 4 del voto concurrente.
 26

Voto de la mayora. Para ste, la exigencia de la entonces vigente ley 13.252 para
que los padres no privados de la patria potestad concurran al juicio de adopcin
entablado por terceros con el objeto de sustituirlos en lo que por naturaleza es
propio, slo puede tener el sentido de escucharles a los fines de que manifiesten si
estn de acuerdo con la adopcin, en cuyo caso ser el juez quien decida lo que es
ms conveniente para el menor. Pero si la respuesta es negativa no se puede
admitir la procedencia de la adopcin. En tales condiciones, aade el Tribunal,
resolver lo contrario con fundamento en razones de mera conveniencia importa
vulnerar gravemente el ms fuerte de los lazos que puede vincular a dos seres
humanos, cual es el surgido del hecho de la procreacin; haciendo as posible, por
encima de toda consideracin de ndole tica, que la mejor posicin econmica, la
mayor cultura, mejor educacin o bondad de los adoptantes, puedan ser
considerados motivos valederos para privar a los padres del derecho y de la
obligacin de criar a sus hijos y educarlos conforme a su condicin y fortuna (art.
265 del Cdigo Civil (consid. 7). Este planteamiento, estiman los jueces,
convertira al juicio de adopcin en una suerte de competencia en cuyo resultado
prevalecer, por sobre los lazos derivados de la ley natural, razones de ndole
utilitaria (consid. 8) que, en opinin de la Corte, contraran la filosofa en que
nuestra Constitucin se inspira (consid. 10). Para el Tribunal, y reiterando un
concepto ya citado en la causa Rojo, todo padre y toda madre tienen el deber y el
derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener
y que son propios de la condicin humana, si no han sido inhabilitados a ese
efecto. Su desconocimiento, concluyen los jueces, podra entraar que una
eventual concepcin utpica y totalitaria atribuyera al Estado la funcin que la
propia naturaleza ha conferido a los padres (consid. 8. El nfasis ha sido, en todos
los casos, aadido).

Si bien este voto no contiene una explcita alusin a la voz en estudio, es claro que
sta fluye de varios de los pasajes precedentemente referidos. Al respecto, acaso
uno de los ms perceptibles sea la alusin a la ley natural, la que parece
empleada en el sentido hervadiano de las finalidades bsicas de la persona que, en
la medida en que se ponen en contacto con los terceros, asumen la dimensin de
derechos naturales de aqulla frente a los dems58. En el caso, en efecto, la
relacin paterno-filial, con todas las consecuencias que entraa en punto al ejercicio
de derechos y deberes recprocos, emerge como una norma o exigencia
fundamental (es decir, como una ley natural) que brota del hecho de la
procreacin. Como seala la Corte, los derechos paternos de velar sobre sus hijos
menores aluden a una dimensin que la propia naturaleza les ha conferido: no se
trata, entonces, del producto de un pacto entre partes o de una autorizacin
meramente discrecional del legislador, sino bsicamente de una norma natural y,
por ende, universal que, en tanto que tal, vincula o compele al sujeto.

De ah que, como dir con todo acierto el Tribunal al concluir el fallo (consid. 10), si
bien los deberes-derechos recprocos que se originan en toda relacin paterno-filial
tienen una doble manifestacin (la que procede de la ley natural y la que se
genera a travs de la ley positiva), es a la primera norma bsica o fundamental-
a la que corresponde la primaca59. Para la Corte, en efecto, la filosofa en que
nuestra Constitucin se inspira no autoriza la substitucin del vnculo de sangre
existente entre padres e hijos por otro de creacin legal en virtud de razones de
mera conveniencia o sea cuando no media reconocida inhabilidad de los primeros

58
Hervada, nota 20, p. 171.
59
Como expresa Hervada, ibid., pp. 177 ss., la vinculacin entre ambos rdenes (natural y positivo) se observa
mediante la progresiva positivacin y formalizacin de dichas exigencias bsicas (o naturales) en el
ordenamiento jurdico de que se trate.
 27

para desempear los derechos y deberes que les corresponden tanto por imperio
de la ley natural, como de la ley positiva (el subrayado me corresponde).

De igual modo, tampoco debe pasar desapercibida la constante referencia al

hecho de la procreacin como fundante de los derechos-deberes paterno-filiales,
ya que tal dato muestra en cunta medida la Corte se aleja de una concepcin
restringida de lo fctico, esto es, limitada a lo puramente cuantitativo o mensurable,
como sucede en la filosofa que hunde sus races en los planteamientos de Galileo
y Newton y que condujo a Hume a establecer su conocida afirmacin relativa a la
imposibilidad de derivar juicios denticos (proposiciones de deber ser) de una
situacin de hecho (mbito del ser). El hecho de la procreacin, en efecto, es el
resultado de una conducta humana que, por lo mismo, no se halla fuera de lo
prescriptivo. De este modo, no se observa que la argumentacin del Tribunal
incurra en por Hume denominada falacia naturalista, ya que aqulla no parte de
un hecho bruto o, si se prefiere, de un acto del hombre, sino de un genuino acto
humano, es decir, de un acto perfectamente enjuiciable. En tales condiciones, los
derechos-deberes que se generan del hecho procreativo no revelan ningn paso
ilcito entre esferas diversas, sino que constituyen las consecuencias denticas de
un acto de anloga naturaleza60.

Voto concurrente. El juez Risola conserva, en lo esencial, los lineamientos recin

sealados, por lo que no se abundar sobre este extremo. Sin embargo, resulta
verdaderamente aleccionador y a su examen se dedicarn los renglones que
siguen- la manera procesal cmo ingresa al estudio del caso.

En efecto, en el consid. 6 se reconoce que el tema remite, prima facie, al examen

de normas de derecho comn lo cual tornara inadmisible su conocimiento por la
Corte, mxime si la resolucin fundada en normas de anlogo carcter- no
contiene exceso alguno respecto de un problema ciertamente controvertible y
controvertido. Empero, en el siguiente considerando, expresa que a juicio de la
Corte, el punto guarda relacin directa e inmediata con el derecho natural de los
padres de sangre para decidir sobre la crianza y educacin de los hijos, ejerciendo
a ese fin los deberes de guarda y vigilancia; derecho ste que, en un rgimen
republicano de gobierno, que excluye por esencia toda pauta totalitaria de
organizacin social y estatal, puede considerarse reconocido en forma implcita en
los trminos del art. 33 de nuestra Ley Suprema (nfasis aadido).

En cuanto al fondo del asunto, como surge de lo transcripto, la referencia al

derecho natural es aqu explcita y muy certeramente tematizada, pues alude al
derecho que los padres de sangre, a raz de tal circunstancia, tienen sobre la
crianza y educacin de sus hijos menores de edad, la cual, como todo derecho que
no es concebido de modo absoluto (as se expresa, adems, en el consid. 9),
entraa, de suyo, el correlativo ejercicio de un conjunto de deberes.

No obstante, considero que la extraordinaria trascendencia del voto no reside en lo

que acaba de sealarse sino en considerar que la cuestin debatida merece ser
examinada por la Corte en virtud de guardar una relacin directa e inmediata con
el derecho en cuestin, el cual se reputa uno de los derechos implcitos del art. 33
de la Ley Suprema.

En efecto; la trascendencia de esta opinin estriba en que, como es sabido, el art.

15 de la ley 48 (una de las normas reglamentarias del acceso a la Corte por la va
del recurso extraordinario), exige la existencia de un vnculo directo e inmediato

60
Para una sntesis del tema de la falacia naturalista, en Massini Correas, Carlos I., La falacia de la falacia
naturalista, Edium, Mendoza, Argentina, 1995, passim.
 28

entre los agravios de la parte recurrente y las garantas constitucionales que se

dicen vulneradas. Pues bien: en este caso, si bien el voto se atiene conceptual y
literalmente al sentido de dicha ley, tiene la peculiaridad de vincular los hechos
controvertidos no con un derecho constitucional expreso, sino con el derecho
natural de los padres a educar a sus hijos, el cual, en el contexto del ideario que
surge de nuestra Constitucin, puede considerarse uno de los derechos no
enumerados del art. 33.

Obsrvese, pues, el iter argumentativo de este voto. Sirvindonos de las categoras

hervadianas ya aludidas61, parece claro que el punto (el thema decidendum) se
torna justiciable para el Tribunal, primariamente, porque resulta afectado, sin ms,
el derecho natural de los padres de sangre a la educacin de los hijos, el cual
constituye un derecho vlido que, por su slo reconocimiento racional en una
disputa cualesquiera, origina dado su carcter de derecho humano fundamental-
cuestin federal suficiente para su examen por parte de la Corte Suprema.

Hasta aqu, es claro que el voto se mueve en un nivel exclusivamente filosfico. Sin
embargo, a ste se aade una consideracin sistemtica: el derecho en cuestin no
es un derecho slo vlido, sino que, adems, se halla vigente en el
ordenamiento jurdico al haber sido positivado, bien que de manera implcita, por
intermedio del art. 33 de la Constitucin. De esta forma, resulta obvio que la
apertura de la instancia extraordinaria que podra considerarse satisfecha por el
propio reconocimiento de la existencia de una controversia respecto de un derecho
inherente a la persona humana- obtiene un soporte aadido mediante la referencia
al propio ordenamiento jurdico.

En resumen, y como ya fue anticipado en otro lugar62, es claro que la clusula del
art. 33 facilita enormemente la tarea del intrprete en el sistema constitucional
argentino si lo que se busca es la proteccin plena de los derechos fundamentales
de la persona, pues ser difcil no hallar en aqulla a alguno de stos. Con todo, la
va filosfica desarrollada por el juez Risola para la apertura de la instancia
extraordinaria en directa vinculacin con la sistemtica- da cuenta de un
razonamiento abarcador, ya que no se cie nicamente a los textos escritos de la
Constitucin, sino que se completa, adems, mediante una indagacin filosfica en
las exigencias fundamentales de la persona, de forma de tambin discernir desde
stas, sus derechos elementales.

El cuarto perodo
Causa Saguir y Dib, Claudia
En este pronunciamiento, el Alto Tribunal hizo lugar a la autorizacin requerida por
los padres de una menor, a fin de que se le practique la ablacin de uno de sus
riones para ser implantado a su hermano, en grave riesgo de muerte. En el caso,
la cuestin que origin la controversia fue la edad de la dadora, ya que sta no
tena el mnimo de 18 aos exigido por el art. 13 de la entonces vigente ley 21.541,
regulatoria de la materia, sino 17 y 10 meses al momento en que la Corte resolvi la
litis.

Por los valores que se dan cita en la causa; la generosidad y madurez evidenciada
por la dadora; el compromiso y celeridad puesto de manifiesto por el Tribunal ante
la gravedad del caso y los diversos argumentos empleados en los dos votos que
conforman la sentencia, se trata, a mi juicio, de una de las sentencias ms
61
Cfr. supra I, lt. prr. y la obra de Hervada, cit. en la nota 10, esp. pp. 177-178.
62
Cfr. nota ###.
 29

relevantes en la historia de la Corte. En ella se aprecia de modo patente acaso los

dos factores fundamentales que se dan cita en todo proceso: por un lado, el drama
humano que desnuda la imposibilidad de haber encontrado una solucin a su
conflicto de forma extra-judicial, por lo que los tribunales actan como la ltima
instancia en la que aqul puede ser racionalmente resuelto; y, por otro, el afn de
dichos rganos por hacer justicia en los casos sometidos a su consideracin, lo cual
exige, en no pocas ocasiones y sta es una de ellas-, tanto un examen todava
ms fino que el ordinario de los mltiples componentes del asunto objeto de
resolucin; cuanto un empleo de categoras argumentativas de mayor complejidad
que las habituales.

Como es obvio, no corresponde en este lugar el examen in extenso de los diversos

aspectos que se involucran en esta sentencia, sino nicamente de aquellos
vinculados a la cuestin que origina estas pginas63. Al respecto, y ms all de que
las huellas iusnaturalistas del pronunciamiento tambin son perceptibles en el voto
suscrito por los jueces Pedro J. Fras y Elas P. Guastavino, el anlisis de la
sentencia se ceir al estudio del voto suscrito por los jueces Adolfo R. Gabrielli y
Abelardo F. Rossi, en el que se advierte una expresa remisin al derecho natural64.

En efecto; en dicho voto, los jueces plantean primariamente los criterios (o las
razones) que deben guiar a los magistrados a fin de hacer honor a su funcin de
servidores del derecho para la realizacin de la justicia y que es, como se
reconoce desde antiguos precedentes, la razn de ser de la judicatura65. All se dice
en trminos que, de paso, ayudan a comprender la naturaleza esencialmente
prctica del derecho que las excepcionales particularidades de esta causa (...)
comprometen al tribunal, en su especfica misin de velar por la vigencia real y
efectiva de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas
circunstancias a fin de evitar que la aplicacin mecnica e indiscriminada de la
norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de
la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto,
lo cual ira en desmedro del propsito de afianzar la justicia enunciado en el
Prembulo de la Constitucin Nacional, propsito liminar y de por si operativo, que
no slo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los
conflictos jurdicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad (consid.
7. nfasis aadido). Y aade el Tribunal que la misin judicial no se agota con la
remisin a la letra de la ley, sino que, adems, se debe acudir a la ratio legis y al
espritu de sta. De ah que si bien la ley 21.541 se preocupa de precisar las
distintas condiciones que han de cumplirse para la procedencia del trasplante entre
personas vivas (...) no puede dejar de tenerse presente que el espritu que movi a
la sancin de esa norma y el fin ltimo por ella perseguido consisten
primordialmente en proteger la vida del paciente.... Sobre tales argumentos, la

63
Cfr. en relacin al modo de argumentar seguido por el Tribunal en este caso, mi trabajo mencionado en la nota
15.
64
Obsrvese que en el voto mencionado en primer lugar se lee que los derechos a la integridad corporal de la
dadora y a la vida y a la salud de la receptora preexisten a cualquier reconocimiento estatal (consid. 5). Sobre la
cuestin de la preexistencia de los derechos constitucionales como rasgo de una postura iusnaturalista, me
remito al estudio citado en la nota anterior.
65
A ttulo de ejemplo, es siempre apropiado recordar el conocido texto de Toms de Aquino segn el cual el juicio
significa en su acepcin primitiva, la determinacin de lo justo o del derecho (...) De ah que el juicio, puesto que
entraa la recta determinacin de lo que es justo, corresponde propiamente a la justicia..., por lo que, con cita de
Aristteles, expresa que ...los hombres acuden al juez como a cierta justicia animada (Suma Teolgica, II-II, 60,
1c). Y, desde otra perspectiva filosfica, Neil MacCormick, ha escrito que la racionalidad en el derecho y en los
procesos jurdicos es la primera virtud, pero hay otras ms all de ella. Sin buen juicio, compasin y sentido de la
justicia, la pura racionalidad puede aparentar darnos razones para hacer lo que verdaderamente son cosas
irracionales (Los lmites de la racionalidad en el razonamiento jurdico, en Derecho y Moral, Ariel, Barcelona,
1990, p. 22).
 30

Corte concluye que es pues el derecho a la vida lo que est aqu

fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona preexistente a
toda legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la
Constitucin Nacional y las leyes (...) No es menos exacto, ciertamente, que la
integridad corporal es tambin un derecho de la misma naturaleza, aunque
relativamente secundario con respecto al primero, con lo cual la ley de la materia se
ocupa de las condiciones que debe reunir el dador (consid. 8. El nfasis es
aadido).

Los sustanciosos prrafos transcriptos concitan diversas consideraciones. Por de

pronto, si bien parece acertado inferir que el espritu que motiv la sancin de la
norma es, de modo primordial, la proteccin de la vida; podra ponerse en tela de
juicio que el derecho fundamentalmente en juego sea ste ltimo. En efecto; en mi
opinin, el derecho que en sentido estricto aparece comprometido es el de la
integridad corporal de la dadora ya que es ste -a travs de la conducta de la
dadora-, que podra efectivamente ser cercenado a pesar de no hallarse sta ltima
persona jurdicamente obligada a efectuar dicha dacin66. Por ello, como tambin
se infiere del fallo en estudio (conf. esp. consid. 5, ap. a; b; c; e y g), si no
existiesen garantas suficientes de que la dadora podr vivir normalmente, una
concepcin del ser humano como la defendida en este trabajo no podra autorizar la
dacin con el objeto de salvaguardar la vida de un tercero, pues ello entraara
dejar de considerar a la persona como un ser nico, irrepetible y, por tanto,
intocable. La persona pasara a ser, de aceptarse tal posibilidad, ya no un sui iuris,
sino un simple objeto; un mero medio; un ser intercambiable, pues se habra
admitido que, a fin de salvar una vida, otra perfectamente podr ser sacrificada.

En segundo lugar, y en lo concerniente al objeto de este trabajo, el voto en estudio

caracteriza a ambos derechos (el derecho a la vida y el derecho a la integridad
corporal, en tanto es de la misma naturaleza que el primero), como derecho(s)
natural(es) de la persona (el de la vida, por lo dems, primer derecho natural), por
lo que, necesariamente, ambos resultan preexistente(s) a toda legislacin
positiva....

Dichos derechos, pues, son tomados en una significacin que no deja margen a la
duda: aluden a ciertas dimensiones de la personalidad humana (vida; integridad
corporal) que aparecen como inseparables de sta, por lo que se erigen en bienes
naturales a ella y, por tanto, rigurosamente preexistentes a toda legislacin
humana. De esta forma, y como ya fue puesto de manifiesto, dichos derechos
pertenecen al campo de los derechos vlidos, es decir, de aquellos que son tales
con prescindencia de que el sistema jurdico los recepte y que, en lnea de principio,
no requeriran poseer vigencia histrica a los efecto de su aplicacin, pues, en
virtud de su esencialidad, se reputan objetivos y universalmente cognoscibles entre
los miembros de la sociedad.

En tercer trmino, es claro que todo sistema de derecho tiende a su progresivo

perfeccionamiento a travs la positivacin y formalizacin de los derechos vlidos
del ser humano. De ah que el Tribunal exprese que los derechos en examen
obviamente resulta(n) reconocido(s) y garantizado(s) por la Constitucin Nacional y
las leyes. Ahora bien: la referencia a la obviedad de este aserto, en lo que
respecta a la Ley Fundamental, parecera remitir a la positivacin implcita del art.
33 de la Constitucin Nacional y a la explcita de diversas normas
infraconstitucionales, como, entre otras, las de los cdigos Civil y Penal. Y a este
respecto, la cuestin ya no admite duda a nivel constitucional- a partir de la

66
Sobre este punto, cfr. el completo estudio de Hervada, Los trasplantes de rganos y el derecho a disponer del
propio cuerpo, en Escritos de Derecho Natural, Eunsa, Pamplona, 1986, esp. pp. 273 ss.
 31

reforma de 1994, ya que, como es bien sabido, diversos tratados de proteccin de

los derechos humanos aluden expresamente a ambos derechos67.

Como cuarto punto, considero inequvoco que la obvia positivacin de estos

derechos naturales deja traslucir su evidente importancia, al extremo de que el
ordenamiento jurdico, sea explcita, sea implcitamente, no desconoce su
existencia. Ms an: dicha alusin a lo obvio parece indicar que la entera
legislacin halla justificacin s y solo s resulta adecuada o coherente con tales
derechos.

Por ltimo, la mencin a que el derecho a la integridad corporal es un derecho

secundario respecto del de la vida el cual, en consecuencia, aparecera como
primario, plantea algunas importantes consideraciones en relacin, cuanto menos,
a tres aspectos que ya han sido examinados en otro lugar y al que me remito en
razn de brevedad68: el tema de la clasificacin de los derechos o bienes
fundamentales de las personas; la cuestin de las consecuencias de sta en orden
a la positivacin y ulterior formalizacin de los derechos y, por ltimo, la pregunta
acerca de si tal criterio distintivo entraa una diferente valoracin de los derechos.

Causa Ramrez, Carlos A.

Tres aos despus, con una composicin parcialmente diversa (se mantenan los
jueces Gabrielli; Rossi y Guastavino, pero haban ingresado los ministros Julio J.
Martnez Vivot y Emilio P. Gnecco), el Tribunal resolvi un asunto en el que
nuevamente se puso en tela de juicio el derecho de los padres a ocuparse de la
educacin de sus hijos.

En dicha causa, el padre de nacionalidad paraguaya, quien fuera condenado en

1978 de conformidad con la ley 20.840 y posteriormente expulsado del pas-
requiri desde Suecia, pas en el que resida, la entrega de sus tres hijos menores
de edad, quienes, desde la desaparicin de su madre en 1977, residan en un
hogar dependiente de la Provincia de Buenos Aires. Arribada la causa a la Corte
Suprema, aqulla revoc lo decidido y orden la restitucin de los menores a su
padre.

En lo que al presente tema interesa, el Tribunal reiter, prcticamente a la letra,

algunas de las consideraciones efectuadas en las causas Rojo y Treviranus. De
esta manera, expres que el derecho de los padres a la crianza y educacin de
sus hijos (...) con directa raigambre en la ley natural, obviamente ha de
considerarse reconocido y garantizado en forma implcita por el art. 33 de la
Constitucin Nacional, de suerte que todo padre y toda madre (...) tienen el deber
y el derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan
tener y que son propios de la condicin humana, si no han sido inhabilitados a ese
efecto. A juicio del Tribunal, el desconocimiento de tal afirmacin podra comportar
el riesgo de que una eventual concepcin utpica y totalitaria atribuyera al Estado la
funcin que la propia naturaleza ha conferido a los padres... (consid. 4. nfasis
aadido). De seguido, la Corte seal que el a quo no prob a fin de justificar su
decisin denegatoria- que el peticionante se hallaba comprendido dentro de las
causales de prdida o suspensin de la patria potestad, por lo que la condena
sufrida por hechos de significacin ideolgico-poltica de manera alguna puede
enervar el ejercicio pleno del derecho natural surgido de la paternidad, so pena de
lesionarlo en su contenido sustancial, y caer en los inadmisibles excesos estatales
antes referidos (consid. 5, prrs. 2 y 3. nfasis aadido).

67
Cfr., por todos, el art. 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
68
Cfr. mi estudio citado en nota 15.
 32

Las consideraciones recin transcriptas por su similitud con la de los casos

anteriormente aludidos- me exime de reiterar los comentarios efectuados al glosar
aqullos. Baste entonces precisar que, desde una perspectiva filosfica, el Tribunal
reitera que los derechos relativos a la paternidad inhieren en la propia condicin de
padres, motivo por el cual, en lnea de principio, se presentan como rigurosamente
naturales, ms all de los defectos anejos a esa natural condicin- de aqullos.
Desde tal perspectiva, el Tribunal se encarga de recordar y es aqu donde la
metodologa prctico-valorativa de cuo aristotlico-romana se torna patente-, que
estos derechos no deben entenderse en sentido absoluto, ya que estn sometidos
al cumplimiento de diversos deberes especificados a travs de las leyes
reglamentarias y que coadyuvan a dotar al derecho en cuestin de su contenido
sustancial (consids. 4, 3 prr. y 5, 1 prr.). En tales condiciones, resulta
perfectamente posible la prdida o suspensin de los derechos en cuestin (an
teniendo en cuenta su directa raigambre en la ley natural), bien que en tales casos
debe mediar una resolucin firme y justificada, lo que no aconteca en el sub
examine. Dicho de otro modo: el concreto perfil que asume derecho natural a la
paternidad no se infiere en abstracto, como acaso pudo ser la ambicin del
iusnaturalismo racionalista. Por el contrario, ste se determina (se concreta) en el
contexto de cada una las peculiares y ciertamente nunca extrapolables relaciones
paterno-filiales. De ah que los derechos y deberes que vienen impuestos por la
naturaleza humana, se ejercitan (y hasta pueden llegar a suspenderse) en
correspondencia con cada caso, delinendose en stos, un irrepetible contenido
sustancial.

Por su parte, desde una perspectiva cientfica- la Corte afirma, en expresin

idntica a la estudiada en la causa anterior, que el derecho a la paternidad
obviamente integra el sistema jurdico. Sin embargo, en este caso se hace
explcito respecto de ste lo que en dicha causa y en relacin a los derechos a la
vida y a la integridad fsica pareca sobreentendido: que se trata de uno de los
derechos no enumerado del art. 33 de la Constitucin Nacional, por lo que le
resultan aplicables las garantas de efectividad de que son acreedores los derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce por el slo hecho de estar positivados
en ella.

Causa Bruno, Ral O.

En esta causa se discuti la cuestin de la intangibilidad de las remuneraciones a
los magistrados provinciales afectada por el proceso inflacionario dominante en
aqul momento. En dicha oportunidad, la Corte Suprema haba modificado
completamente su integracin a raz de la asuncin de las autoridades electas en
1983. Suscribieron el pronunciamiento los jueces Augusto C. Belluscio; Carlos S.
Fayt y Enrique S. Petracchi, votando en disidencia el entonces Presidente, Jos S.
Caballero y Jorge A. Bacqu, quien haba ingresado al tribunal en reemplazo de
Genaro R. Carri.

En lo que al caso interesa, se destaca el aparente conflicto existente entre la

manera cmo el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro
interpret una norma de la Constitucin provincial y ciertas disposiciones de la
Carta Magna federal. Sobre el particular, la Corte seal, en primer trmino, que
an cuando el principio de intangibilidad de los salarios no poda ser desconocido
en el mbito provincial, ello no implicaba que sus alcances fueran iguales a los
trazados en la esfera nacional. La razn de ser de esta afirmacin se fund en que
el sistema federal sobre el que reposa la organizacin institucional de la Repblica
supone el reconocimiento de la diversidad de las provincias dentro de la unidad
de la Nacin, de suerte que aqullas deben libre y propiamente darse sus
instituciones y regirse por ellas, con la nica salvedad que han de respetar las
 33

exigencias a que hace referencia el art. 5 de la Constitucin Nacional. De esta

forma, y en lo que al objeto de este papel concierne, el Tribunal considera, con cita
de Joaqun V. Gonzlez, que la necesidad de armona entre los estados
particulares debe conducir a que las constituciones de Provincia sean, en lo
esencial de Gobierno, semejantes a la nacional (...). Pero no exige, ni puede exigir
que sean idnticas (...). Porque la Constitucin de una Provincia es el cdigo en
que condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la
comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de soberana
inherente, no cedida para los propsitos ms amplios y extensos de fundar la
Nacin. Luego, dentro del molde jurdico del cdigo de derechos y poderes de sta,
cabe la ms grande variedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de
caracteres fsicos, sociales e histricos de cada regin... (nfasis aadido).

Como se ve, la alusin al derecho natural que la Corte hace suya procede de la
pluma de una de las autoridades a la que con ms frecuencia acuden los jueces del
Tribunal al momento de fundar sus sentencias.

Ahora bien: el texto en cuestin, escrito sobre el final del siglo diecinueve69, refleja
muy claramente la influencia del iusnaturalismo racionalista, en especial del
pactismo del ya citado Locke. En efecto; para Gonzlez al igual que para el autor
ingls- los derechos constitucionales de los individuos y, por ende, los de la
comunidad en tanto conglomerado formado por aquellos, les corresponden a ttulo
de soberana inherente. Dicho en otros trminos, las personas poseen un dominio
o una titularidad sobre tales bienes de modo connatural y ellos son, como
consecuencia del pacto social, receptados (esto es, positivados) en los textos
constitucionales con el evidente objeto de que las autoridades los resguarden y
potencien. Como lo he sealado en otro lugar, esta aseveracin es particularmente
difana en el texto de la Enmienda IX de la Constitucin norteamericana, en la que
se seala que los derechos no enumerados en dicho texto no implican la negacin
de otros retenidos por (es decir, naturales a) los individuos70.

Y a este respecto, el tramo final de la frase de Gonzlez (la cesin de ciertas

parcelas de soberana para los propsitos ms amplios y extensos de fundar la
Nacin) debe ser interpretada en sus trminos exactos. En efecto; ella no puede
asociarse a una cesin de derechos al estilo de la prohijada por Hobbes en su
Leviathan, pues ello se halla en las antpodas del pensamiento Ilustrado al que el
autor riojano evidentemente pertenece. Por el contrario, se trata de una cesin muy
concreta y acotada: se efecta con el objeto de fundar la Nacin y en la medida y
con el alcance que surge de los textos constitucionales, esto es en una lnea que
reconoce como punto mnimo e inalterable el resguardo de los derechos
fundamentales reconocidos en aquella norma. Sobre este punto, parece siempre
oportuna la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema segn la cual las
facultades delegadas son expresas y limitadas; no as las que las provincias (en
definitiva, los individuos que la componen), poseen de suyo (por derecho natural,
se dira parafraseando a Gonzlez) y que aquellas han retenido para s71.

69
La cita corresponde al Manual de la Constitucin Argentina. Su primera edicin es de 1897. Se ha tenido a
vista la edicin de Estrada, Buenos Aires, 1959, pp. 648-649.
70
Cfr. sobre este asunto, mi estudio citado en la nota 16.
71
Fallos: 304:1186, sus citas y muchos otros.
 34

El quinto perodo
1) Causa Muller, Jorge
Del perodo que se estudiar en este papel, la primer causa en la que se observa
una referencia al derecho natural fue fallada el 13 de noviembre de 1990: Mller,
Jorge s/denuncia72.En este caso, la mayora del Tribunal dej sin efecto la
resolucin por la que se ordenaba que una persona menor de edad le fuera
extrada sangre a fin de que se le realice un examen de histocompatibilidad
gentica con personas que podran ser abuelos biolgicos del menor en cuestin73.

A los fines de este trabajo, interesa referir la opinin del juez Petracchi, quien ubica
la cuestin debatida desde una ptica diversa a la planteada por el voto de mayora.
A su vez, por la forma en que el recurso ha sido concedido, no le compete a esta
Corte abordar lo concerniente a la relacin que la medida ordenada por el juez de
primera instancia pueda tener con el objeto del proceso que ante aqul se
sustancia, razn por la cual el tema al que se ceir el Tribunal ser el relativo a las
garantas constitucionales (...) que el apelante dice violadas... (consid. 4).

De este modo, el voto se ocupa, en primer lugar, de examinar si la referida negativa

del padre adoptivo a la realizacin de la prueba importa un adecuado ejercicio de
la representacin que ejerce, de modo tal que su voluntad pueda ser considerada
vinculante para su representado... (consid. 5). La pregunta por los fines, tan cara
al pensamiento inspirado en la filosofa de la razn prctica, es aqu patente a los
efectos de desentraar los alcances y el sentido del instituto de la representacin
legal. A juicio de este voto, surge del propio sentido de dicha representacin que
sta no constituye un fin en s misma, sino un instrumento que el legislador ha
instituido para el solo beneficio de los representados. En tales condiciones,
considera que no cabe justificar la conducta del padre adoptivo por el hecho de
actuar dentro del mbito de las atribuciones que le confiere ese carcter. Por el
contrario, la finalidad que justifica y da sentido a una representacin de esta
especie obliga a superar los aspectos meramente extrnsecos para poder apreciar
los esenciales atinentes a los derechos bsicos, de raz constitucional, de los que
es titular el menor y que son puestos en juego por la cuestin planteada (consid.
7. nfasis aadido).

Pues bien: es al hilo del examen de esos derechos bsicos de que es titular el
menor y entre los que se destaca el de conocer su identidad de origen, que el voto
trae a colacin el art. 33 de la Ley Fundamental74. En su opinin los redactores de
esa norma quisieron que no quedara duda en cuanto a que los derechos
constitucionales no eran una enunciacin cerrada. De tal modo, expresaron que
los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza como los
derechos de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros,
72
Fallos: 313:1113.
73
Suscribieron el voto de mayora los jueces Levene (h); Cavagna Martnez; Beluscio; Barra; Nazareno y
Oyhanarte. El juez Molin O Connor adhiri a la postura de la mayora por su propio voto. Se manifestaron en
disidencia los jueces Petracchi y Fayt. El fundamento de la mayora se bas en que, a la luz de las circunstancias
comprobadas del expediente, la adopcin realizada en beneficio del menor de quien se quera efectuar la prueba
sangunea no se encontraba afectada por ningn vicio ni, menos an, por ningn delito dentro de los que pudieran
quedar involucrados los adoptantes que se oponan a la realizacin de dicha prueba.
74
Como es sabido, esta norma fue introducida por la Convencin Constituyente de 1860, a instancias de la
convencin examinadora de la Constitucin de 1853 convocada por el Estado de Buenos Aires a raz del Pacto del
11 de noviembre de 1859. sta ltima, en efecto, haba encomendado a una comisin integrada por cinco insignes
personalidades del siglo pasado (Mitre; Vlez Srsfield; Mrmol; Cruz Obligado y Sarmiento) la aludida tarea de
examinar el texto de 1853 y de proponer, si cupieran, las modificaciones que se consideraran oportunas. Sobre
este punto, cfr. ms extensamente mi estudio citado en la nota 2.
 35

no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de

la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las
sociedades, porque fluyen de la razn del gnero humano (...) y del fin que cada
individuo tiene derecho a alcanzar. (...) Una declaracin de los derechos
intransmisibles de los pueblos y de los hombres en un gobierno que consiste en
determinados poderes limitados por su naturaleza, no poda ni deba ser una
perfecta enumeracin de los poderes y derechos reservados. Bastaba (...) la
enumeracin de determinados derechos reservados, sin que por eso todos los
derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos asegurados que si
estuviesen terminantemente designados en la Constitucin: tarea imposible de
llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales, as
en los individuos como en la comunidad (consid. 8. Subrayado aadido).

Entre las notas que resultan particularmente relevantes para el juez Petracchi a los
efectos de fundar su decisin merece destacarse su nfasis en poner de resalto
que, en la mente de los redactores de la Constitucin, no existi la pretensin de
concebir a los derechos y garantas enunciados en su texto como el resultado de un
catlogo cerrado, esto es, inmodificable y, por ende, no ampliable. Esta afirmacin
es relevante, pues no slo establece adecuadamente el alcance que debe
asignarse al art. 33, sino porque, an ms importante, deja abierta la posibilidad de
que todos los partcipes del fenmeno jurdico (que es tanto como afirmar todos sus
creadores) se ocupen lo cual, de ordinario, sucede ante circunstancias de
gravedad o trascendencia social- de desentraar, luego de un examen de la
naturaleza humana en el contexto de los variados actos en los que sta
interacta, aquellos bienes o derechos fundamentales de la persona que, no por no
encontrarse en el texto constitucional, deben reputarse ajenos a aqulla: se est,
pues, claramente, frente a los derechos vlidos cuya existencia se sita ms all de
su vigencia histrico-concreta.

Lo primero porque, como expresa el voto bajo examen, con cita de lo expuesto por
el mismo juez en la causa Snchez Abelenda75, hay derechos y prerrogativas
esenciales o intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estn
expresamente consagrados, en la Constitucin Nacional, deben ser considerados
garantas implcitas, comprendidas en el art. 33 y merecedoras del resguardo y
proteccin que aqulla depara a las explcitamente consignadas (consid. 8, in
fine).

Lo segundo, porque luego de recordar que esta concepcin de las garantas

implcitas ha sido aplicada por la jurisprudencia comparada en temas decisivos
para el derecho de la privacidad, expresa que, entre tales garantas, debe sin
duda incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen. Y
fundamenta lo expuesto al sealar que poder conocer su propia gnesis, su
procedencia, es aspiracin connatural al ser humano, que, incluyendo lo biolgico lo
trasciende, para aadir, ms adelante, que La dignidad de la persona est en
juego, porque es la especfica verdad personal, es la cognicin de aquello que se
es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como va irremplazable
que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad" (consid. 9)
(el subrayado me pertenece). Es que la persona tiene la titularidad de un derecho,
que es propiamente de ser ella misma, esto es, tener una propia verdad individual
(consid. 12, 1 prr.)

El prrafo recin mencionado muestra una adecuada tematizacin de la cuestin en

estudio, en la medida en que (al contrario de lo visto en otros pronunciamientos)
efecta un correcto enfoque de la dignidad humana, como fuente de los derechos

75
Fallos: 311:2553.
 36

bsicos de la persona que sta ha reservado para s, es decir, que son

intransmisibles como consecuencia del contrato social y entre los que se destaca
el derecho de conocer la identidad de origen de cada cual (cfr. tambin, consid. 14
in fine). De igual modo, el voto resalta acertadamente que slo un efectivo ejercicio
de dichos derechos respecto de los que la persona es legtima titular y que, por lo
mismo, conforman y explican la dignidad humana, permite obtener el fin que cada
individuo tiene derecho a alcanzar.

En sntesis, considero que la alusin al derecho natural efectuada por el juez

Petracchi al hilo de la exgesis que realiza del art. 33 no solamente rinde honor a la
genuina voluntad de quienes nos legaron esta norma, singularmente sabia y
previsora, sino que cuantifica notablemente la consideracin iusnaturalista de los
derechos y garantas consagradas en la Constitucin Nacional, en la medida en que
sta debe, necesariamente, extenderse a las numerosas ocasiones en que el
Tribunal alude a este artculo y que, es sabido, de ordinario sucede ante situaciones
de excepcin o de gran relevancia a fin de suplir una insuficiente positivacin legal:
el supuesto del desvelamiento de la garanta del amparo en los casos Siri y Kot,
o su empleo en temas decisivos para la intimidad personal, como en este voto,
son suficientes ejemplos de lo que quiere significarse.

2) Causa Ekmekdjian c/Sofovich

La presente causa, fallada el 7 de julio de 1992, se origin como consecuencia del
amparo deducido por el actor ante la negativa del demandado conductor de un
programa de televisin- a leer una carta documento por la que ejerca su derecho
de rplica frente a ciertas afirmaciones efectuadas en su programa y que juzg
lesivas a sus sentimientos religiosos76.

En lo que concierne al tema en estudio, la referencia al derecho natural es suscrita

por los jueces que conformaron la mayora (Cavagna Martnez, Barra, Fayt,
Nazareno y Boggiano), para quienes en la presente causa no slo se encuentra en
juego la tutela de la libertad de expresin o el derecho de imprimir sin censura
previa, sino tambin la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los
sentimientos y la intimidad del comn de los hombres y por consiguiente la garanta
jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad. A juicio de
la Corte, dicha garanta puede encontrar un medio apto de ejercicio a travs de las
rectificacin, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto. De ah
que, aada, ambos valores debe ser debidamente sopesados, sin perder de vista
que, con la respuesta, se trata de asegurar el derecho natural, primario, elemental a
la legtima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. (...). A que su vida, su
privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir respetndose a s mismo (consid.
10. El nfasis es aadido).

Con carcter previo al anlisis de este sustancial considerando, efectuar la

siguiente precisin conceptual: segn he sealado en el trabajo mencionado en la
nota 1 (pp. 822-823), no existe un derecho a la dignidad, ya que es en razn de
sta que la persona ostenta el haz de exigencias que le son propias en su concreta
relacin con los dems. De esta manera, porque el ser humano es un ser
eminente, esto es, digno, posee, en el caso, el derecho a la honra y a la
intimidad, ya que si no tuviera tal eminencia, tal capacidad (consecuencia del

76
Fallos: 315:1492. En este trascendente pronunciamiento, la Corte admiti la demanda por mayora. Empero, dos
de las tres disidencias coincidieron con el criterio triunfante por el que, modificando su antigua jurisprudencia, se
declar la primaca de los tratados sobre las leyes internas y la operatividad de las normas de las convenciones
sobre derechos humanos, siempre que contengan descripciones suficientemente concretas que tornen posible su
inmediata aplicacin. Cfr. sobre este tema Rabbi-Baldi Cabanillas, La Corte Suprema en el origen y el desarrollo
de la constitucionalizacin de los tratados sobre Derechos Humanos, El Derecho, 10/12/98, esp. pp. 17/19.
 37

estatuto dominador de su ser y, por ende, de los actos mediante los que acta),
carecera de los consecuentes derechos. Por lo expuesto, no parece tcnicamente
acertado hablar del derecho elemental a la legtima defensa de la dignidad, la
honra y la intimidad, toda vez que, en sentido estricto, honra e intimidad son
atributos de la persona que le corresponden a sta, justamente, por su dignidad.

Pues bien: sentado lo anterior, el voto refleja adecuadamente una concepcin

iusnaturalista de cuo prctico-valorativa, tanto en su dimensin metodolgica,
como en la de su fundamentacin. En lo concerniente a lo primero, el asunto se
ubica en el contexto de un problema en el que confluyen derechos e intereses que,
como expresa el Tribunal, deben ser debidamente sopesados. No se trata, en
efecto, de decantarse en favor de la libertad de expresin o, por el contrario, en
beneficio de la honra y la intimidad de los hombres, en cuyo contexto tiene cabida el
derecho de rectificacin. No hay, pues, de forma apriorstica, una prelacin de
ciertos derechos sobre otros, de suerte que, ante una situacin como la presente, la
solucin ya se encuentra anticipada a favor del derecho jerrquicamente superior.
Ni la Constitucin contiene tal estructura al enunciar los derechos que protege, ni tal
interpretacin parece plausible si se pondera que, en definitiva, es la persona la
portadora de tales derechos, por lo que no puede, al interior de sta, existir en
abstracto, bienes superiores a otros. Por el contrario, la prelacin de un derecho
sobre otro slo puede realizarse al examinar cada caso, pues slo en tal
oportunidad es posible advertir el peso especfico de los derechos en juego y, en
definitiva, tanto la consistencia de un derecho, como, tambin la inexistencia del
derecho de alguno de los derechos en debate. De esta manera, as como en una
determinada circunstancia el derecho de un objetor de conciencia a la libertad
religiosa es admitido incluso a expensas de su propia vida (v. gr., en la disidencia
del caso Bahamndez, como se ver en el punto siguiente), en otras, como ese
mismo pronunciamiento lo sugiere, la solucin que se impone deber ser la
contraria, ya que, en funcin de otras razones (v. gr., el cuidado debido por el
objetor a sus hijos menores), el bien de la vida ostenta un peso especfico superior
al de libertad religiosa. De esta forma, mientras en el primer ejemplo no habra,
estrictamente, derecho a la vida (pues slo hay derecho a la libertad religiosa), en el
segundo sucede a la inversa77.

A su vez, en lo relativo a la fundamentacin, el voto muy certeramente pone de

resalto que la necesidad de sopesar los valores bajo examen debe estar
dominada por el propsito de asegurar el derecho natural (...) a la legtima defensa
de la dignidad, la honra y la intimidad. Es, conforme se ha visto en el prrafo
precedente, el camino de determinacin de los derechos que juzgo correcto, ya
que, al ser la dignidad de la persona el fundamento de todo derecho, ste slo se
configura si aqulla es salvaguardada, lo cual, en este caso, tanto podr suceder si
se admite el derecho de rectificacin (como finalmente sucedi) o si se lo rechaza,
si es que en sta ltima hiptesis se hubiera entendido que las expresiones de la
audicin bajo examen no cercenaban, de hecho, tal dignidad. De cualquier modo,
conviene tener presente que en tal camino (mtodo), la ratio que ilumina esa
bsqueda (que fundamenta la resolucin) es la de considerar que el ser humano
posee un haz de derechos (en el caso, la honra y la intimidad) que son tributarios
de su estatuto de ser dominador, esto es, que le resultan connaturales. Y es en
definitiva por ello que el Tribunal reclama, sobre el final del prrafo, que la honra
siga siendo suya (de la persona), es decir, que como consecuencia de los hechos
77
Para toda esta cuestin, cfr. ms extensamente Martnez-Pujalte, Antonio-Luis, Derecho a la integridad fsica
de los deficientes mentales y prcticas esterilizatorias, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Los derechos
individuales ante el inters general, baco, Buenos Aires, 1998, pp. 90-109 Toller, Fernando, Propuestas para un
nuevo modelo de interpretacin en la resolucin de los conflictos entre derechos constitucionales, Anuario de
Derecho, Universidad Austral, 4, pp. 225-253. Tambin y a propsito del comentario de la causa Saguir y Dib
(Fallos: 302:1284), cfr. mi artculo mencionado en la nota 2.
 38

controvertidos, algo debe quedar asegurado: que la persona pueda ...seguir

respetndose a s misma.

3) Causa Bahamndez, Marcelo

El 6 de abril de 1993 la Corte dict otro importante pronunciamiento, esta vez en
relacin al amparo constitucional con que cuentan quienes, invocando la libertad
religiosa, se niegan a recibir ciertas terapias mdicas (en el caso, transfusiones
sanguneas), con grave peligro para sus propias vidas78.

En lo que concierne al tema del trabajo, interesa examinar el voto en disidencia de

los jueces Boggiano y Cavagna Martnez, en el que se efecta una interesante
tematizacin del derecho a la libertad religiosa o, como tambin de forma ms
amplia ha hablado la Corte, del derecho a la libertad de conciencia.

En efecto; luego de precisar que, en el caso bajo estudio, la libertad religiosa es el

derecho principalmente involucrado (consid. 7), se seala que se trata de un
derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de
religin nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de
actuar conforme a ella, tanto en privado como en pblico, slo o asociado con otros,
dentro de los lmites debidos (consid. 9, 1 prr. nfasis aadido).

Ahora bien: el voto avanza tanto en la fundamentacin del carcter de derecho

natural de la libertad en estudio, como en su sistematizacin.

Lo primero se observa en el consid. 11 en el que, en una clara remisin a un

concepto de cuo ontolgico (como el asumido por los textos internacionales de
proteccin de los derechos humanos y por el constituyente de 1860, segn se puso
de manifiesto al glosar el voto del juez Petracchi en la causa Mller), seala que
el fundamento de la libertad religiosa reside en la naturaleza misma de la persona
humana, cuya dignidad la lleva a adherir a la verdad. Mas esta adhesin no puede
cumplirse de forma adecuada a dicha naturaleza si no es fruto de una decisin libre
y responsable, con exclusin de toda coaccin externa (nfasis aadido).

Lo recin transcripto no slo trasunta una correcta tcnica conceptual, en cuanto

ubica la razn de la existencia de dicho derecho en la naturaleza humana, esto es,
en la dignidad que ella ostenta en la medida en que procede de su obrar libre y
responsable, sino que, al precisar cul es el origen del derecho a la libertad
religiosa, est allanando el camino para su directa aplicacin por parte de los
operadores jurdicos, dado su carcter de derecho vlido. Y es justamente esta
afirmacin la que efecta ms adelante el voto, al expresar que resulta irrelevante
la ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la
objecin de conciencia a transfusiones sanguneas, pues l est implcito en el
concepto mismo de persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurdico
(nfasis aadido).

En cuanto a lo segundo, en el consid. 10 se sealan las dimensiones negativa y

positiva del derecho, al tiempo que se precisa su dimensin no absoluta en la
medida en que se recuerda que el ejercicio de esta libertad no suscita la
intervencin estatal mientras no se ofenda, de modo apreciable, el bien comn
(cfr., tambin, consids. 12 y 14).

78
Fallos: 316:479. El Alto Tribunal, por una ajustada mayora de cinco votos a cuatro, declar la cuestin
abstracta por haber quedado el actor, Marcelo Bahamondez, fuera de peligro. Con todo, tanto en uno de los
votos que concurrieron a formar la mayora (jueces Barra y Fayt), como en los dos votos que integraron la
disidencia (jueces Cavagna Martnez y Boggiano, por una parte y Petracchi y Belluscio, por otra), se formularon
sugerentes apuntes en relacin a esta compleja cuestin y a las que no cabe aludir aqu.
 39

Lo sealado en ltimo trmino, muestra cmo la conceptualizacin de los derechos

(en el caso, la libertad religiosa), se realiza no de forma abstracta, en teora, sino
que al hilo de diversos ejemplos, es decir, en correspondencia con otras tantas
situaciones hasta, finalmente, arribar a la solucin apropiada para el caso79. As, el
voto examina el papel de la sociedad (concretamente, a travs del Estado) frente a
conductas de las que se derivan daos personales para quien la realiza (como, v.
gr., el consumo de estupefacientes; la eutanasia o una operacin mutilante carente
de finalidad teraputica) y las compara con la situacin del presente caso. A juicio
de este voto, en dichos supuestos no existe bice constitucional para el castigo
tanto del afectado, como de los profesionales intervinientes, pues constituyen
manifestaciones de una cultura de la muerte que, al lesionar la naturaleza y la
dignidad de la persona, no son susceptibles de tutela ni tolerancia jurdica (consid.
14). Empero, el tema es diverso en el caso bajo examen, ya que en ste el dao
serio que eventualmente pueda resultar es consecuencia de la objecin a una
transfusin de sangre, fundada en convicciones ntimas de carcter religioso, por lo
que debe prevalecer la dignidad humana frente al posible perjuicio (cfr. consid.
15). Sentado lo anterior, el voto concluye que no hallndose en este caso
afectados los derechos de otra persona distinta de Bahamndez, mal puede
obligarse a ste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa.

Como surge de lo expuesto, el tenor del voto pertenece claramente a la tradicin

del iusnaturalismo de cuo prctico-valorativo. En efecto, con la ayuda de otros
supuestos y a travs de un proceso argumentativo, por comparacin (semejanza o
diferencia), procura mostrar el alcance concreto del derecho bajo examen. El voto,
asume, pues, una metodologa de anlisis que ve al derecho (y al derecho natural)
como el resultado de un proceso dialctico, aunque aquella es, a su vez, dominada
por un planteamiento filosfico de tipo cognotivista a travs del cual es posible
discernir, en la ontologa humana, aquellas dimensiones que permiten distinguir las
conductas justas de las injustas.

4) Causa Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe

El 6 de octubre de 1994, con un tribunal parcialmente modificado como
consecuencia de las renuncias de los jueces Barra y Cavagna Martnez (fueron
reemplazados por los jueces Guillermo Lpez y Gustavo Bossert), la Corte
Suprema nuevamente se refiere de modo explcito al derecho natural80.

En esta oportunidad, y al igual que lo sucedido en la causa Bruno, Ral O. (Fallos:

311:460), el Alto Tribunal acude a esta expresin a raz de la cita de un prrafo del
Manual de la Constitucin Argentina de Joaqun V. Gonzlez referido a las
relaciones entre los textos fundamentales locales y el de la Nacin 81. Sobre el
punto, el autor una de las autoridades a la que con ms frecuencia acuden los
jueces del Tribunal al momento de fundar sus sentencias- expresa que debe
procurarse que las constituciones de Provincia sean, en lo esencial de Gobierno,
semejantes a la nacional (...). Pero [sta] no exige, ni puede exigir que sean
idnticas (...). Porque la Constitucin de una Provincia es el cdigo en que
condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la

79
Cfr. sobre esto punto: Kaufmann, Arthur Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin
jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976 (del alemn por Enrique Barros Bourie, pp. 56 ss.
80
Fallos: 3127:1195. En esta oportunidad, el pronunciamiento se origina como consecuencia de la accin de
certeza incoada por los representantes del Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe, con el propsito de que se
declare la inconstitucionalidad del art. 64 de la Constitucin de dicha provincia en cuanto exige el intervalo de un
perodo para posibilitar la reeleccin del gobernador y del vicegobernador. El Tribunal, por unanimidad de sus
miembros, rechaz la pretensin a travs de dos votos: el de mayora y el concurrente con ste suscrito por el juez
Fayt.
81
Manual de la Constitucin Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1959, pp. 648-649.
 40

comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de soberana

inherente, no cedida para los propsitos ms amplios y extensos de fundar la
Nacin. Luego, dentro del molde jurdico del cdigo de derechos y poderes de sta,
cabe la ms grande variedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de
caracteres fsicos, sociales e histricos de cada regin... (nfasis aadido).

El texto citado que, como es sabido, fue escrito sobre el final del siglo anterior (su
primera edicin es de 1897), denota muy claramente la influencia del denominado
iusnaturalismo racionalista, en especial el de la concepcin pactista del ya citado
John Locke, aunque sta es tomada libremente a fin de tornarla aplicable al
propsito tenido en mira por el autor.

En efecto; en primer trmino debe ponderarse que Gonzlez no alude, en sentido

estricto, a los derechos individuales sino, ms bien, a dichos derechos en tanto
resultan asumidos por la comunidad a fin de ejercerlos en el gobierno de la cosa
pblica. Con esta precisin, el autor da a entender que en la Constitucin se dan
cita todos los derechos naturales que las personas, en tanto integrantes de la
comunidad social, requieren para gobernarse.

Ahora bien: conviene enfatizar que la mencin que se realiza a la naturaleza de

esos derechos no es un mero uso retrico, ya que aqulla es inmediatamente
confirmada cuando se expresa que la Constitucin contiene toda la suma originaria
de soberana inherente, no cedida para los propsitos ms amplios y extensos de
fundar la Nacin. Los derechos constitucionales, pues, son de los individuos y, por
ende, de la comunidad (en tanto conglomerado formado por aqullos) y les
corresponde a ttulo de soberana inherente: poseen un dominio o una titularidad
sobre ellos de modo connatural.

Asimismo, es en este punto en el que se advierte de modo bien perceptible la

influencia pactista aunque, se reitera, libremente interpretada, ya que para los
contractualismos liberales como el de Locke-, los derechos naturales no eran
cedidos al Soberano (como en Hobbes) o a la comunidad (como en Rousseau),
sino que eran retenidos por los individuos, an cuando se encomendaba a la
administracin pblica el resguardo de aquellos. En el texto glosado, Gonzlez
tiene presente esta idea y la aplica al caso de las relaciones provincia-Nacin en el
contexto del federalismo que preside nuestra forma de gobierno: las constituciones
provinciales retienen todos aquellos derechos que le son anejos, salvo aquellos que
hayan cedidos para el propsito ms amplio de fundar la Nacin. No se trata, sin
embargo, de una cesin incondicionada, sino, muy concreta y acotada: slo es
vlida para fundar la Nacin y en la medida y con el alcance que surge de los textos
constitucionales, pues, como lo ha expresado una reiterada jurisprudencia de la
Corte Suprema, las facultades delegadas son expresas y limitadas; no as las que
las provincias poseen de suyo (por derecho natural, se dira parafraseando a
Gonzlez) y han retenido para s82.

5) Causa Urteaga, Facundo R.

El 15 de octubre de 1998, en el trascendente caso Urteaga, Facundo R. c/Estado
Mayor Conjunto de la Fuerzas Armadas, el voto concurrente del juez Fayt vuelve a
referirse a la expresin bajo estudio83.
82
83
En esta causa todava no publicada en la coleccin de Fallos de la Corte Suprema- el Tribunal hizo
lugar a la peticin de la actora de que diversas reparticiones del Estado Nacional le proporcionen, si los
tuvieran, datos relativos al destino de su hermano, quien segn publicaciones peridicas aparecidas el
19 de julio de 1976, habra sido abatido en un enfrentamiento armado. Sobre el particular, el juez Fayt
escribe que la actora requiri qu haba sucedido con l; dnde se encontraban sus restos y, si se
 41

En el voto en examen, luego de una puntillosa mencin de las diversas alternativas

de la causa y de los derechos en ella comprometidos, se concluye que en el sub lite
no se halla en tela de juicio el hbeas data sino el derecho a la informacin a que
hacen referencia los arts. 14 y 32. En opinin de Fayt, otra interpretacin
importara aceptar que el reciente ingreso de este instituto [el hbeas data] habra
incorporado a la Constitucin el derecho a la informacin sobre los asuntos
pblicos, cuando ste es inherente al sistema republicano y a la publicidad de los
actos de gobierno (consid. 11, 1 prr.).

Ahora bien: ms all de la ndole de los derechos en debate, el voto expresa en un

prrafo verdaderamente aleccionador- que en conexin de sentido con los
derechos naturales y los sentimientos y nexos familiares que se invocan, lo que
prevalece es la necesidad de hacer justicia, de materializar esa virtud de la
sociedad humana que opera como una fuerza primaria que une al tejido social y
legitima la existencia de las instituciones (consid. 11, prr. 3. El nfasis es
aadido).

El texto citado suscita dos reflexiones: la primera -que atae de modo directo al
tema de este trabajo- es la consideracin de los derechos de hbeas data y a la
informacin como derechos naturales de las personas, afirmacin sta que, a mi
juicio, no tiene otro propsito que el de hacer ver que cuando se alude a los
derechos naturales no se connota una abstraccin, sino, por el contrario, una
realidad tangible, tan prxima a cada uno de nosotros que, justamente, afecta esas
dimensiones ms caras de nuestra personalidad y que, en el caso, se manifiesta a
travs, por una parte, del derecho a conocer la verdad acerca del destino de
nuestros seres queridos y, por otra y en una lnea que recorre toda la historia de
Occidente y que hunde sus races incluso ms atrs, al menos en la tradicin
hebrea, el derecho a enterrar a los familiares, de haber stos fallecidos84.

Por su parte, la segunda reflexin, vinculada a la anterior, postula que cuando esos
bienes naturales que aluden a lo indisolublemente ligado al ser de las personas-
resultan cercenados, es toda la persona la que resulta menospreciada; esto es,
reducida a simple medio, por lo que nace como un dato de experiencia que
trasunta esas dimensiones fundamentales de la persona- la vocacin por hacer
justicia85. Y a este respecto, tanto el verbo como su tiempo son empleados de una
manera que armoniza en un todo con el carcter prctico del derecho: la virtud de la
justicia no se encuentra dada de antemano, sino que, por el contrario, es una
dimensin a crear en cada caso, en funcin de sus peculiares caractersticas.
Nuevamente, entonces, los derechos naturales parecen ser un punto de llegada y

confirmaba que haba sido asesinado, quines haban sido los responsables de esta decisin y qu grado de
responsabilidad le corresponda al Estado (consid. 2).
84
Ver en relacin al derecho de enterrar a sus muertos el enjundioso voto que realiza en esa misma causa el juez
Bossert, esp. consid. 7.
85
Esta exigencia fundamental de las personas no es un mero uso retrico, sino que ha sido reconocida por las
ms diversas perspectivas tericas. A ttulo de ejemplo, cabe recordar a Toms de Aquino segn el cual el juicio
significa en su acepcin primitiva, la determinacin de lo justo o del derecho (...) De ah que el juicio, puesto que
entraa la recta determinacin de lo que es justo, corresponde propiamente a la justicia..., por lo que, con cita de
Aristteles, ...los hombres acuden al juez como a cierta justicia animada (Suma Teolgica, II-II, 60, 1c). De igual
modo, Theodor Viehweg, Tpica y Jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, con Prlogo de E. Garca de Enterra, p.
141, ha escrito que lo justo aqu y ahora (...) a menos que puedan cambiarse las cosas, en la jurisprudencia es
ineludible. Si no se diese esta eterna cuestin acerca de la justa composicin de intereses y de la rectitud humana,
faltara el presupuesto de una jurisprudencia en sentido propio. Esta cuestin irrehusable y siempre emergente es
el problema fundamental de nuestra rama del saber. Como tal domina e informa toda la disciplina. Por su parte,
Neil MacCormick, refiere que la racionalidad en el derecho y en los procesos jurdicos es la primera virtud, pero
hay otras ms all de ella. Sin buen juicio, compasin y sentido de la justicia, la pura racionalidad puede aparentar
darnos razones para hacer lo que verdaderamente son cosas irracionales (Los lmites de la racionalidad en el
razonamiento jurdico, en Derecho y Moral, Ariel, Barcelona, 1990, p. 22).
 42

no un dato del que se parte. Nuevamente, pues, la metodologa jurdica adoptada

es la dialgica y no la lgica deductiva. El sentido ltimo del voto en cuanto hace
referencia a los derechos naturales, que es lo que interesa a este trabajo- parece,
pues, decantarse por el iusnaturalismo originariamente asumido por la tradicin
greco-romana y no, como se haba visto en el pronunciamiento anterior, en la
racionalista.

f) Sexto perodo: dcada del 2000

Los primeros aos de este siglo dan cuenta del mismo fenmeno perceptible en el
ltimo perodo examinado, a saber, un empleo cada vez ms creciente de la
terminologa bajo estudio, lo que contrasta con las etapas anteriores. Como es
obvio, la falta de perspectiva que media con esta etapa impide, todava, efectuar
una ponderacin segura del fenmeno y, menos, aventurar una prospectiva sobre
los aos por venir. Con todo, los datos que a continuacin y de modo
necesariamente breve se ofrecen permiten apreciar, adems, su palpable
relevancia. En razn de la caracterstica asumida por la jurisprudencia que se
revisar, modificar el esquema de trabajo desarrollado hasta el presente,
distinguiendo este perodo segn el derecho natural empleado.

1. EL DERECHO A LA COMUNICACIN O LIBERTAD DE EXPRESIN: En la causa Menem,

C. S. c/Editorial Perfil S.A., concerniente a la reparacin de dao moral a raz de
noticias que la parte actora juzg lesivas a su intimidad, el voto del juez Vzquez
precis que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 13, prr. 1)
estableci que la comunicacin es un derecho natural, constituido en soporte de los
derechos enumerados en las leyes fundamentales de las organizaciones jurdico-
polticas de los Estados, mientras que el derecho de informacin es un derecho
individual pura y simplemente47.

2. EL DERECHO A LA VIDA: A su vez, una extendida familia de fallos ha recordado, de

consuno con la frmula en cierto modo inaugurada por en el citado caso Saguir y
Dib, que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana,
preexistente a toda legislacin positiva y que resulta reconocido y garantizado por la
Constitucin nacional y las leyes.

As lo suscribieron los jueces Fayt y Belluscio en la causa Hospital Britnico de

Buenos Aires c/Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social), en la que se
debati el alcance de ciertas prestaciones mdicas por parte de entidades privadas
de medicina prepaga48. La misma frmula se repite en la causa Portal de Beln
c/Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, a travs de la firma de los
jueces Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, Lpez y Vzquez, en la que se
discuti el carcter abortivo o no de una determinada medicina preventiva de
embarazos49.

De igual modo, el texto referido es retomado a partir de varios dictmenes de la

Procuracin General que el Alto Tribunal hace suyos. As sucede en la causa
Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/Ministerio de Salud s/accin de
amparo por conducto de los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano y Vzquez50,
en la que se discuti la legalidad de una resolucin de dicho departamento del
Estado que haba excluido de las prestaciones a pacientes con determinadas
afectaciones. Lo mismo ocurre en la causa Floreancig, Andrea y otro por s y en
representacin de su hijo menor H., L.E. c/Estado Nacional, por intermedio de la
firma de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y
Lorenzetti, en la que la actora exigi a la demandada en su carcter de gerente
subsidiario de la salud del menor, la prestacin de determinados servicios que la
 43

obra social a la que pertenece en concurso preventivo haba omitido

cumplir51. Y, de igual manera, en la causa Snchez, Elvira c/Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos s/art. 6 de la ley 24411, iniciada a raz del reclamo indem-
nizatorio incoado por la actora contra la denegacin por parte de dicha cartera del
beneficio previsto en la ley mencionada como consecuencia del accionar de las
fuerzas armadas entre noviembre de 1974 y diciembre de 1983. Sin embargo, en
esta causa el dictamen de la Procuracin General que los jueces Highton de
Nolasco y Zaffaroni asumen como propio es an ms categrico, pues se extiende
al momento mismo en que principia la vida. Dice, en efecto, la Corte que el
derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente
a toda legislacin positiva, y resulta garantizado por la Constitucin nacional,
derecho presente desde el momento de la concepcin, reafirmado con la
incorporacin de tratados internacionales de jerarqua constitucional52 (el
destacado me pertenece).

Los delitos de lesa humanidad

Causa Arancibia Clavel

En lo que sigue procurar mostrar esta proposicin a partir del examen de dos
casos difciles de la reciente jurisprudencia constitucional comparada: los recin
anticipados supuestos de los guardianes del muro, fallado por el Tribunal Federal
Constitucional de Alemania y el de la imprescriptibilidad de ciertos delitos de lesa
humanidad, resuelto en la Argentina. Tales casos parecen testimoniar que la
positivizacin de respuestas de claro cuo iusnaturalista en los textos nacionales e
internacionales de proteccin de los derechos humano no son, todava, suficientes
para resolver los problemas planteados, ya que stos suscitan distintas
posibilidades que suponen un verdadero desafo para la tarea legitimadora de la
razn prctica86.

Entre los numerosos aspectos controvertidos, analizar uno no menor: el alcance

del principio de no retroactividad de la ley penal.

Aqu se advierte una dialctica entre proposiciones de inocultable raigambre

iusnaturalista. En efecto; la regla nulla poena sine praevia lege constituye una de
las principales garantas procesales y sustanciales pergeadas a favor de las
personas y debidas a la preocupacin de los tericos de la moderna teora del
derecho natural. Desde entonces, se halla presente tanto en los textos
internacionales de proteccin de los derechos humanos, como en los nacionales.

Pero, al mismo tiempo, tambin se encuentran en dichos documentos y forma parte

de una tradicin incluso ms dilatada en el tiempo, la proteccin de la persona
frente a graves delitos. No otra cosa es el ius gentium invocado por ambas
sentencias y sobre cuya configuracin se ha hablado ms arriba. En la actualidad,
la proteccin de ste ltimo se estructura en torno de la figura del ius cogens, esto
es, el cumplimiento por parte de la comunidad internacional de Estados () de
aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia
misma del sistema legal87.

86
Cfr., en este sentido, Gadamer, Hans Georg, Verdad y mtodo, Fundamentos de una hermenutica filosfica
(del alemn por A. Aparicio y R. de Agapito), Sgueme, Salamanca, 6, p. 647.
87
CSJN, causa Priebke, sent. del 2/11/1995, Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Molin O Connor,
consid. 70, prr. 3. La Constitucin argentina recoge este precepto en su art. 102 actual 118-, incorporado en
1853: cuando [un delito] se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
 44

En la causa Arancibia Clavel la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tras

sealar que la conducta incriminada, que tuvo lugar en 1974, constituye un crimen
de lesa humanidad y, en consecuencia, resulta imprescriptible, se plante -atento
que la aprobacin por parte de la Argentina de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de lesa
humanidad ocurri en 1995 (siendo elevado el documento a jerarqua
constitucional en 2003)-, si la cuestin relativa a la aplicacin de dicha regla se
aplicara al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine
lege88.

Con sustento en el citado art. 118 de la Constitucin, la mayora del Tribunal

entiende que la mencionada convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que
importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del
derecho internacional pblico de origen consuetudinario (consid. 26; nfasis
aadido). Para la Corte, ello obedece a que la convencin constituye la
culminacin de un largo proceso que comenz en los primeros aos de la dcada
de 1960 cuando la prescripcin amenazaba con convertirse en fuente de impunidad
de los crmenes practicados durante la segunda guerra mundial (consid. 27), tal y
como lo afirma el Prembulo del tratado y varias de sus disposiciones internas
(confr., al respecto, consid. 26). Desde esta perspectiva as como es posible
afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crmenes
contra la humanidad con anterioridad a la convencin, tambin esta costumbre era
materia comn del derecho internacional con anterioridad a la incorporacin de la
convencin al derecho interno (consid. 29). Por ello, aade, en el marco de esta
evolucin del derecho internacional de los derechos humanos, la Convencin ha
representado nicamente la cristalizacin de principios ya vigentes para nuestro
Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional (consid. 32; nfasis
aadido). De ah que, en conclusin, los hechos por los cuales se conden a
Arancibia Clavel ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento
de cometerse, con lo no se da una aplicacin retroactiva de la convencin, sino que
sta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la dcada del `60, a
la cual adhera el Estado argentino (consid. 33, nfasis aadido).

La argumentacin mayoritaria es difana: siguiendo a Alexy en su interpretacin de

la frmula de Radbruch, puede decirse que la convencin bajo examen, esto es, la
lex scripta, no es sino la afirmacin o cristalizacin de una norma
consuetudinaria ya vigente, esto es, de un ius praevium89. En este contexto, es
irrelevante que la convencin haya sido aprobada por el estado argentino en 1995,
pues tal ley ya era, a ttulo de costumbre, derecho. Es fcil advertir, desde la
perspectiva de las fuentes, el pluralismo normativo y, desde una visin
sistemtica, la presencia de un ordenamiento abierto y, por tanto, de una
postivizacin prima facie, ya que en un sistema de tal ndole, sta ltima es, de
suyo, siempre inconclusa. Pero es tambin sencillo advertir la presencia de un
derecho natural (el ius praevium de Alexy) detrs de ese lex scripta que era la
convencin citada bajo examen bajo el formato de una regla por costumbre
internacional vigente desde la dcada del 60, la cual adhera el Estado argentino.

Si bien la mayora omite efectuar una referencia expresa al derecho natural,

quienes no tuvieron mayor reparo en explicitarlo fueron los votos en disidencia. A
juicio del juez Belluscio, no se puede admitir que en virtud del ius cogens la
imprescriptibilidad de la accin penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la
Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar, pues no
cabe derivar tal conclusin de lo dispuesto por el art. 118 en tanto no resultara

88
CSJN, causa Arancibia Clavel, sent. del 24/8/04, Fallos: 327:3294.
89
Alexy, Robert, Una defensa de la frmula de Radbruch, en Vigo, nota 40, p. 250.
 45

posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de

gentes pues al momento de la comisin de los hechos faltaba la norma especfica
por supuesto, que vinculara a la Repblica Argentina- que estableciera una
determinada sancin (consid. 16, 1 prr.). Y aade: la aplicacin de los
principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que
constituye parte esencial de la conciencia contempornea y colectiva de los pueblos
civilizados y, por va de sta, la declaracin de imprescriptibilidad de las penas
correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante
las cuales la Argentina () se adhiri a l, equivaldra a regirse por un derecho
natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho
vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata (consid. cit., 2
prr.).

En mi opinin, y a pesar de las enfticas palabras del juez Belluscio, ni la mayora

ni la disidencia escapan de la tradicin del derecho natural, bien que el modo como
los votos se articulan dejan traslucir diversas influencias. As, tengo para m que la
tradicin clsica del derecho natural late en el voto mayoritario, pues su
razonamiento dista en grado sumo de ser meramente legalista (caracterstica del
racionalismo iusnaturalista), sino que se abre a un pluralismo de fuentes entre las
que destaca la costumbre internacional. Ahora bien: la referencia de la mayora no
se agota en cualquier costumbre, sino que recurre al ius cogens, esto es, a ese
conjunto de principios moldeados por la comunidad internacional al cabo de
procesos necesariamente extensos y que revelan amplios debates y confluencias
de preocupaciones que tienen como norte salvaguardar la esencia misma del
sistema legal. Si se vuelve la mirada a Radbruch, podra traducirse el dictum recin
expuesto como la preocupacin del profesor alemn por garantizar la igualdad, que
constituye el ncleo de la justicia o, en palabras de Alexy, el ius praevium.

Por su parte, las referencias de la disidencia se corresponden con la tradicin

moderna. En efecto; las reglas de los textos nacionales e internacionales
defendidas en el voto (nulla poena sine lege y, por tanto, la prohibicin de aplicar
normas ex post facto) testimonian, como se anticip, la positivizacin de los
principios del derecho natural en su faceta racionalista, la cual reclama una estricta
aplicacin al caso de especie siempre que se configuren los supuestos previstos
por la norma. Por eso, como escribieron los jueces Belluscio y Levene en su
disidencia en la causa Priebke, muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la
humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege
consagrado en el art. 18 de nuestra Constitucin para que pueda dejrselo a un
lado mediante una construccin basada en un derecho consuetudinario que no se
evidencia como imperativo, y que () implicara marchar a contramano de la
civilizacin, sujetando la proteccin de la libertad personal de aquel cuya conducta
no puede ser encuadrada en la ley previa al arbitrio de una seudo interpretacin
que puede llevar a excesos insospechados90.

En este punto se advierte la plenitud de sentido que tambin trasunta la disidencia

(al igual que los recursos deducidos en el primer caso aqu expuesto), ms all,
claro est, de sus notorias diferencias con la mayora, las que comprenden, entre
muchos argumentos, en cuanto aqu interesa, la diversa manera de concretar el
contenido iusnaturalista del voto (esto es, la distinta defensa de ciertas garantas
bsicas de la persona); la simplificacin de las fuentes del derecho, al extremo de
centralizarlas en torno de las leyes y, por tanto, el carcter eminentemente
cerrado del sistema jurdico.

90
CSJN, causa Priebke, nota 42, disidencia de los jueces Belluscio y Levene, consid. 8.
 46

3.2. Causa Simn

I. Introduccin

Dado el tiempo de que se dispone en el contexto de este tan inusual como

sugestivo encuentro entre penalistas y filsofos del derecho en torno del caso del
epgrafe, apenas presentar alguna tesis o, mejor, proposiciones que su lectura me
suscita desde la perspectiva de la filosofa jurdica. Como es claro, lo expuesto no
excluye la inevitable formulacin de algunas consideraciones de derecho penal,
aunque prefiero ex profeso dejar ese aspecto a los representantes de esa sede que
aqu me acompaan.

En mi opinin, la mayora del fallo descansa sobre una filosofa jurdica (II) que
postula la existencia de un ncleo jurdico que es indisponible al legislador y que es
universalmente cognoscible por la sociedad (III). Desde siempre, esa
indisponibilidad (la nota de Unbeliebigkeit, tpica de la doctrina alemana de la post-
guerra91), se llam derecho natural (IV), de modo que si la sociedad o el legislador
la traspasan, cabe su declaracin de invalidez; inconstitucionalidad; control de
convencionalidad o cualesquiera sea la modalidad tcnica asumida por el
ordenamiento jurdico de que se trate92 (V). La cuestin del derecho natural suscit
una amplia polmica a lo largo de la historia, de la que este fallo no es ajeno (VI), y
que muchos han visto superada con la positivizacin de los tratados internacionales
sobre proteccin de los derechos humanos (VII). Ahora bien: dicha positivacin,
cancela el debate sobre el fundamento ltimo del derecho y, por ende, torna
intiles cualquier disputa que concierna a los derechos fundamentales? La
respuesta, pienso, es negativa y as creo parecen entreverlo algunos jueces del
tribunal (VIII). En el fondo, ello marcara la vigencia de la tesis cognotivista-
universalista que campea en el fallo y, en definitiva, de las graves cuestiones de
ndole moral que gravitan sobre la existencia del ser humano (IX).

II. La filosofa jurdica del fallo

Admitir la presencia de una filosofa en el pronunciamiento supone reconocer una

determinada comprensin hermenutica. En rigor, toda sentencia es tributaria de
aquella, ya que ninguna decisin es ajena a las precomprensiones del intrprete,
esto es, a la tradicin histrica que gravita sobre su consciencia al momento de
resolver todo asunto93. Por precomprensin entiendo el resultado de un largo
proceso de aprendizaje, en que se incluyen tanto los conocimientos adquiridos en
su formacin o posteriormente como las mltiples experiencias profesionales y
extraprofesionales, sobre todo las que versan sobre hechos y contextos sociales94.
La legitimidad de las precomprensiones encuentra sustento en el argumento de
autoridad, cuyo fundamento es, adems del referido conocimiento, el hecho de
91
Ms referencias a este respecto en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Teora del Derecho, baco, Buenos Aires,
2 edicin, 2009, pp. 124-135.
92
Recientemente se insiste en que el control de constitucionalidad debe acompaarse de un control de
convencionalidad. As, Gialdino, Rolando E., Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio.
Aportes del derecho internacional de los derechos humanos, La Ley, Buenos Aires, 10/6/08, pp. 1-5; Hitters, Juan
Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la comisin y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos? Control de constitucionalidad y convencionalidad, La Ley, Buenos Aires, 17/9/08, pp. 1-7, o Sages,
Nstor P., El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales, La Ley, Buenos
Aires, 19/2/09, pp. 1-3. Cfr., implcitamente en el mismo sentido, el voto del juez Boggiano en la causa bajo
anlisis, CSJN, Simn, Julio H. y otros s/privacin ilegtima de la libertad, sent. del 14/6/05, Fallos: 328:2056,
consids. 9 y 13.
93
Cfr. en este sentido, Gadamer, Hans Georg, Verdad y mtodo, I, Fundamentos de una hermenutica filosfica,
Sgueme, Salamanca, 1996 (del alemn por A. Agud Aparicio y R. de Agapito), pp. 370 ss.
94
As, a partir de Esser, Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 2001 (del alemn
por M. Rodrguez Molinero), p. 196.
 47

reconocer que el otro est por encima en juicio y perspectiva95. Entre los
argumentos de autoridad, uno especialmente apreciado es la tradicin y el
pasado, el que determina ampliamente nuestras instituciones y
comportamiento96.

Tengo para m que todo el fallo reboza esta perspectiva, como lo muestran, entre
otros ejemplos, las amplias referencias de los jueces Maqueda y Lorenzetti a la
tradicin romana-medioeval-cristiana de que el concepto de obediencia debida
excluye a los delitos graves o atroces. As, ya en el derecho romano se limit la
obediencia debida a los hechos que carezcan de la atrocidad del delito grave (quae
non habent atrocitatem facinoris, Digesto, 43, 24, III), regla que fue mantenida en el
medioevo a travs de los glosadores y post-glosadores (Baldo, Brtolo) y en el
derecho de inspiracin cristiana que siempre consider que no se podan justificar
las conductas que se amparaban en rdenes contrarias a la ley divina. Esta
tradicin no fue ignorada por los fundadores de la patria al declarar que quedan
abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de
tormento y los azotes (art. 18 Constitucin Nacional)97. Sobre tales bases, existe
una regla de comportamiento tico constitucionalizada que es una frontera que
debe ser respetada tanto por quienes reciben este tipo de rdenes como para el
legislador que pretende legitimarlas98.

La tesis cognotivista-universalista: la injusticia de las leyes de obediencia debida y

de punto final

La expresin citada al final del pargrafo precedente remite a un venerable debate

filosfico: cognotivismo vs. no-cognotivismo o escepticismo. Segn Alexy, el
escepticismo (en rigor, lo que l denomina el escepticismo radical) se estructura a
travs de la negacin bsica de la fundamentabilidad de las normas morales y
puede tener sus races en las formas del emotivismo, del decisionismo, del
subjetivismo, del relativismo, del naturalismo o del descontructivismo. A ello se
opone la tesis no escptica, segn la cual es posible aducir fundamentos para los
derechos humanos, que pueden formular una pretensin de objetividad, correccin
o verdad99. Es decir, a juicio del autor, es posible la objetividad del conocimiento
moral100. Como es claro, la ltima expresin del apartado anterior, al igual que las
que a continuacin se glosan, adhieren a la tesis cognotivista-universalista:

-as, en referencia a la nocin de amnista implementada en Atenas luego de la

dictadura de los Treinta Tiranos, el juez Lorenzetti matiza que se reconoca que no
todo hecho poda encuadrar en ese tipo de decreto, de donde se arriba a la
comunis opinio de que los delitos de lesa humanidad no deberan ser
amnistiados101.

-la ley 23.521 () consagra una eximente respecto de quienes han obrado en
cumplimiento de rdenes claramente recognocibles como ilcitas, lo que es
contrario a principios de una larga tradicin jurdica que hoy tiene rango
constitucional102.

95
Gadamer, nota 3, p. 347.
96
Ibid., pp. 348-9.
97
Voto del juez Lorenzetti, consid. 24, prr. 5 y voto del juez Maqueda, consid. 25.
98
Ibid., voto del juez Lorenzetti, consid. 24, prr. 6.
99
Alexy, Robert, Derechos humanos sin metafsica? (del alemn por E. Sodero), Ideas y Derecho, Anuario de la
Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho, n 6, 2008, p. 14.
100
Ibid., Una defensa de la frmula Radbruch, en Vigo, Rodolfo Luis, La injusticia extrema no es derecho, La Ley,
Buenos Aires, 2004, p. 246.
101
Voto del juez Lorenzetti, consid. 23, 1 prr.
102
Ibid., consid. 24, 4 prr. (el subrayado no corresponde al original).
 48

-El derecho es un sistema de reglas y principios y stos ltimos permiten una

apertura hacia las consideraciones morales del derecho () Las proposiciones
normativas exhiben una pretensin de verdad o correccin () Esta pretensin de
fundamentabilidad tica de la legislacin ha llevado a sostener que el legislador
puede dictar una ley que revela una insoportable contradiccin con la justicia y que
el ciudadano no debe obedecer () En ese sentido puede decirse que la ley debe
ser interpretada conforme al estndar del ser humano maduro dotado de
razonabilidad prctica103.

-no es posible admitir que las reglas de obediencia militar puedan ser utilizadas
para eximir de responsabilidad cuando el contenido ilcito de las rdenes es
manifiesto104. De ah que la amnista, en tanto supone el olvido de graves
violaciones a los derechos humanos () se opone a las disposiciones de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos105.

El derecho natural

La cognocibilidad y, por tanto, la posibilidad de fundamentacin de los juicios

morales y de la objetividad del conocimiento moral106 redunda en el
discernimiento de ciertos bienes bsicos107 o esenciales de las personas que,
como se anticip, devienen indisponibles respecto de los dems y, en
consecuencia, del legislador. De ah que, ms all de que tales bienes se plasman
en los ordenamientos jurdicos nacionales e internacionales, reflejan exigencias de
justicia objetiva que resultan anteriores al ordenamiento jurdico y, por ende,
superiores o fundantes de ste. A lo expuesto se llam derecho natural y tal
denominacin es seguida, expresa o implcitamente (esto es, de manera
conceptual108) por diversos votos del pronunciamiento bajo estudio.

-As, el juez Petracchi, en referencia al dictum de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en la causa Barrios Altos, seala que las leyes de amnista
son inadmisibles pues pretenden impedir la investigacin y sancin de ()
violaciones graves () todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos
humanos109.

-De igual modo, el juez Maqueda afirma que estas declaraciones importaron el
reconocimiento de derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de
persecuciones por el Estado. Si bien el magistrado aade que esta necesaria
proteccin de los derechos humanos () no se sustenta en ninguna teora jurdica
excluyente, su opcin parece clara no slo del prrafo citado al inicio, sino del
siguiente, en el que afirma que tales declaraciones sostienen que hay principios
que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parmetros de

103
Ibid., consid. 19, prrs. 2 y 3 (nfasis aadido), a partir de la explicita autoridad de Fller, Habermas, Alexy,
Radbruch y Finnis.
104
Voto del juez Petracchi, consid. 13, 1 prr. (el nfasis se ha aadido).
105
Ibid., consid. 16.
106
Alexy, nota 9, p. 246.
107
Tomo la expresin de la ya clsica obra de Finnis, Natural law and natural rights, Oxford University Press, New
York, 1980, esp. cap. II.
108
He desarrollado la distincin entre derecho natural expreso e implcito o conceptual (apoderndome
libremente de la proposicin de C. S. Nino relativa al positivismo conceptual), en mi estudio Argentina: el
derecho natural en la jurisprudencia sobre garantas constitucionales de la Corte Suprema, en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis
del positivismo jurdico, baco, Buenos Aires, 2008, pp. 411-413.
109
Voto del juez Petracchi, consid. 23, prr. 2 (el subrayado me pertenece).
 49

virtud personal que son universalmente vlidos independientemente de su

reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos110.

-Asimismo, el juez Lorenzetti expresa que desde una dogmtica jurdica ms

precisa, se puede decir que afectan derechos fundamentales de la persona, y que
estos tienen esa caracterstica porque son fundantes y anteriores al estado de
derecho111. Por ello, aade, desde las primeras versiones sobre lo que es el
derecho () se aceptaba que existan hechos que no pueden olvidarse. Ello rega
en las diferentes versiones del derecho natural112. Sobre tales bases, a partir de
la distincin entre enunciado normativo (por ejemplo, el art. 79 del Cdigo Penal) y
norma (que, a partir del ejemplo, es no matars), considera que la ley 25.779 es
el enunciado normativo de la norma que reza que es prohibido reconocerle
cualquier eficacia a las leyes 23.492 y 23.541 y que dicha norma ya estaba en el
derecho vigente sobre la base del bloque de constitucionalidad113.

-Ms adelante, afirma que existe un derecho de gentes que ha sido reconocido
tempranamente en el derecho argentino y que abarca en las condiciones actuales
del progreso jurdico de manera ampliamente reconocid[a] a la violacin de
derechos humanos y el genocidio. A su juicio, ello implica admitir la existencia de
un cuerpo de normas fundadas en decisiones de tribunales nacionales, tratados
internacionales, derecho consuetudinario, opiniones de los juristas, que constituyen
un orden comn a las naciones civilizadas. Se trata de una antigua tradicin114.
-De igual modo, el juez Boggiano afirma que antes de tal jurisprudencia
internacional, los delitos contra el derecho de gentes hallbanse fulminados por el
derecho internacional consuetudinario y concurrentemente por el texto de nuestra
Constitucin Nacional. La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la
jurisdiccin universal, como se desprende del art. 118, de manera que no puede
verse a dicho texto como slo una norma de jurisdiccin sino sustancialmente de
reconocimiento de la gravedad material de aquellos delitos115

El derecho de gentes, como escribi Vitoria, es derecho natural o se deriva del

derecho natural, ya que, inspirndose en la autoridad de Gayo pero ampliando el
alcance del concepto, el profesor salmantino lo estatut como aquello que la razn
natural estableci entre todas las gentes (inter omnes gentes)116. Sin embargo, no
debe creerse que se est ante un concepto concluido o definitivo, tal y como es
pertinentemente captado por la alusin a las condiciones actuales del progreso
jurdico, en lnea con el pensamiento de la razn prctica. En efecto; dicha alusin
revela que la naturaleza humana acta en la historia, es decir, en el aqu y ahora,
de modo que el contenido del concepto es siempre susceptible de alteracin
(ampliacin o relativizacin) segn las circunstancias de la causa o de los
contextos117.

V. La inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521

A la luz de lo expuesto, las leyes en cuestin se consideran invlidas, lo cual trae

consecuencias sobre el mbito penal. Sucintamente mencionar el iter
argumentativo de la mayora del fallo a esto respecto:

110
Voto del juez Maqueda, consid. 33 (el nfasis no corresponde al original).
111
Voto del juez Lorenzetti, consid. 23, prr. 3 (el nfasis se ha aadido).
112
Ibid., consid. 23.
113
Ibid., consid. 29, prrs. 2 y 3.
114
Ibid., consid. 19, prrs. 5 y 6.
115
Voto del juez Boggiano, consid. 28.
116
Vitoria, Francisco de, Relectio de Indis, CSIC, Madrid, 1987, p. 102.
117
Cfr., ms ampliamente la obra y el lugar citados en la nota 1.
 50

-la ponderacin de las leyes cuestionadas con relacin al bloque de

constitucionalidad vigente a la poca de la sancin, conduce a la afirmacin de su
inconstitucionalidad, toda vez que, entre otras razones, ambas leyes fueron
posteriores a la ratificacin argentina del Pacto de San Jos de Costa Rica118;

-en anlogo sentido, el juez Petracchi afirma que tales leyes contradicen dicho
Pacto, tal y como fue puesto de relieve por el Informe 28/92 de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos119 y por la citada sentencia Barrios Altos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos120, uno de cuyos jueces Garca
Ramrez- afirma en ese pronunciamiento que las leyes examinadas significan un
grave desprecio a la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la
humanidad121. De ah que en esa sentencia se diga que la mera derogacin de las
leyes es insuficiente si ella no viene acompaada de la imposibilidad de invocar la
ultraactividad de la ley penal ms benigna122;

-asimismo, en el voto bajo examen se afirma que las normas examinadas

contradicen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de suerte que
para el Comit de Derechos Humanos de la ONU, deben ser perseguibles durante
todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el
enjuiciamiento de sus autores123.

Supone lo recin expuesto asumir una suerte de derecho penal del enemigo?
Sera preocupante que as fuera. Tengo para m que no lo es por dos argumentos
complementarios:

porque la sujecin del Estado argentino a la jurisdiccin interamericana impide que

el principio de irretroactividad de la ley penal sea invocado para incumplir los
deberes asumidos en materias de persecucin de violaciones graves a los
derechos humanos124, en lnea con la categrica argumentacin del referido
Comit de Derechos Humanos de la ONU;
por haberse cercenado ese ncleo indisponible que, de consuno con una extensa
tradicin histrica, se conoce como derecho natural.

VI. Vicisitudes del derecho natural en la teora jurdica

No es necesario profundizar en este auditorio en torno de la tensa polmica que,

especialmente con la consolidacin del positivismo jurdico durante el Siglo XIX, ha
suscitado y todava suscita la cuestin de la cognocibilidad y operatividad del
derecho natural, en especial. Una muestra de las deliciosas fatigas que provoca
esta polmica extramuros del mbito doctrinario, son los siguientes prrafos de los
jueces Maqueda; Zaffaroni y Lorenzetti:

-el primero de los nombrados, en el ya citado considerando 33, tras sealar que los
tratados establecen parmetros de virtud que son universalmente vlidos
independientemente de su reconocimiento efectivo, con lo que asume una clara
perspectiva iusnaturalista, se apresura a matizar que lo expuesto no implica optar
por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. Y si bien abunda en esta
ltima lnea al expresar que el sistema internacional de proteccin de los derechos
humanos se ha constituido con un objetivo claro que va ms all de las diversas

118
Voto del juez Lorenzetti, consid. 21, 2 prr.
119
Voto del juez Petracchi, consid. 20.
120
Ibid., esp. consid. 23.
121
Ibid., consid. 27.
122
Ibid., consid. 28, in fine.
123
Ibid., consid. 33.
124
Ibid., consid. 31.
 51

pretensiones de fundamentacin para la punicin contra crmenes aberrantes,

parece volver nuevamente a una visin iusnaturalista cuando afirma que aqul
objetivo, esto es, la necesaria proteccin de la dignidad misma del hombre () no
se presenta exclusivamente a travs del proceso de codificacin de un sistema de
derecho positivo tipificado en el mbito internacional125;

-por su parte, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, en trminos prcticamente

semejantes, afirman que la invocacin de un derecho supralegal para desconocer
lmites de legalidad no permite aventar los riesgos que la experiencia histrica ha
revelado ya que hay numerosas versiones del derecho natural. Y profundizan: sin
entrar en mayores detalles () es claro que hay un derecho natural de raz
escolstica, otros de claro origen contractualista liberal y absolutista, pero tambin
hubo derechos naturales con ese u otro nombre- autoritarios y totalitarios. Es
suficientemente conocido que la legislacin penal del nacional-socialismo apelaba a
un pretendido derecho natural fundado en la sangre, la raza y el suelo126.

A este ltimo respecto, es indudable la pluralidad de perspectivas iusnaturalistas a

lo largo de la historia (como existen tambin muchos iuspositivismos) y que acaso
aparecen reflejadas por vez primera en sus dos facetas ms caractersticas en el
clebre dilogo platnico del Gorgias: de un lado, Calicles asume como natural
el reino de la fuerza y de la prepotencia, tesis que ms tarde recrear Hobbes en su
estado de naturaleza y, como mencionan los jueces citados, el nacional-socialismo
alemn; de otro, Scrates reivindica como natural el reino de la razn y, con ello,
del dilogo y de la ley como norma universal y previsible de conducta127. Desde
esta perspectiva, el recurso a una fundamentacin iusnaturalista no siempre es
peligrosa, como afirma Zaffaroni en el lugar citado, a condicin de que se precise
la ndole del concepto de naturaleza y, en consecuencia, de derecho natural que se
asume. De hecho, eso es lo que implcitamente hace la mayora de la Corte en la
causa Arancibia Clavel cuando capta la conducta del acusado como un crimen
contra la humanidad porque atent[a] contra el derecho de gentes tal como lo
prescribe el art. 118 de la Constitucin Nacional128, es decir, porque cercena -
dicho en la citada clave de Vitoria- un ius gentium que es derecho natural en tanto
producto de la razn natural comn a la humanidad.

VII. La superacin de la polmica iusnaturalismo-iuspositivismo a travs de la

positivacin de los derechos humanos en los tratados internacionales

Para muchos, tal vez un modo posible de dejar atrs esta recia polmica sea la
positivizacin de los textos internacionales de derechos humanos. El considerando
33 del juez Maqueda transcripto en el apartado anterior da cuenta de esta idea. Sin
embargo, no es la nica referencia, cupiendo mencionar, entre otras, las siguientes:

-el juez Zaffaroni expresa que se aproxima mucho ms al ncleo del problema la
posicin que funda la legitimidad de la nulidad de las leyes de marras en el derecho
internacional vigente como derecho interno129;

-tanto el juez recin mencionado, como el juez Lorenzetti, expresan en trminos

prcticamente idnticos que ya no es necesario invocar () el derecho natural o
supralegal en orden a resolver la cuestin, por cuanto el derecho internacional de
los derechos humanos, que forma un plexo nico con el derecho nacional,
125
Voto del juez Maqueda, consid. 33 (el nfasis se ha aadido).
126
Voto de los jueces Zaffaroni, consid. 25, 1 prr., y Lorenzetti, consid. 18, 2 prr.
127
Me he ocupado, in extenso, de este tpico en Teora del Derecho, nota 1, pp. 101-124.
128
CSJN, Arancibia Clavel, sent. del 24/8/04, Fallos: 327:3294, voto de los jueces Zaffaroni y Highton de
Nolasco, consid. 16.
129
Voto del juez Zaffaroni, consid. 26, 1 prr.
 52

confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional, hace ineficaces las
leyes que la ley 25.779 declara nulas130. A su vez, ste ltimo, tras sealar que
tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales, por lo que no
pueden ser suprimidos por el Estado Nacional, concluye que si eso sucediera,
tienen tutela transnacional131.

De las citas recin transcriptas se advierte el esfuerzo por ceir las respuestas a los
problemas sobre los derechos humanos a los textos positivos, especialmente
internacionales, ms all de que ello estara mostrando una victoria implcita de
las tesis iusnaturalistas. Ahora bien: si cabe la expresin, ha habido victorias
explcitas en torno de asuntos muy parecidos. Es el caso de la jurisprudencia
alemana sobre los Guardianes del muro, a cuyo respecto el reputado penalista;
exquisito filsofo del derecho y adems uno de los jueces del Tribunal
Constitucional que juzg esa materia, Winfried Hassemer, expres: si se aceptan
las Convenciones internacionales para la proteccin de los derechos humanos de
que era parte la Repblica Democrtica Alemana, se muestra algo as como una
tabla de un moderno Derecho natural positivizado: un paraguas normativo amplio,
en algunos puntos incluso abundante, sobre los derechos humanos que han sido
lesionados por los tiros, las minas y el dejar desangrarse a las vctimas en la
frontera de la Repblica Democrtica Alemana132.

VIII. Polmica concluida o siempre abierta?

Cancela la antedicha positivizacin el debate sobre el fundamento ltimo del

derecho y, por ende, torna intil cualquier disputa que concierna a los derechos
fundamentales? Soy de la idea que la respuesta es negativa, y creo que as
tambin lo han entendido algunos jueces del tribunal, quienes parecen desconfiar
del legislador (en ltima instancia, de la propia marcha de la humanidad), en la
medida en que ste puede en el futuro tornarse regresivo, hiptesis en la que el
derecho natural debe volver por sus propios ttulos al centro del debate.

As, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, si bien estiman que el fenmeno de

positivizacin de los derechos humanos en el derecho internacional () es lo que
hizo perder buena parte del sentido prctico al clsico debate entre positivismo y
jusnaturalismo, aaden que ello no implicas que, por supuesto, pierda importancia
terica y tampoco cancele sus consecuencias prcticas, porque nada garantiza que
el proceso de positivizacin no se revierta en el futuro133.

IX. La necesidad de que el derecho brinde razones sustantivas al destino

humano

El alegato de los jueces citados en favor de la virtualidad terico-prctica de la

referida polmica no es inocuo, ya que supone dejar abierta la puerta para el
ingreso de la tesis cognotivista-universalista que, como se busc poner de relieve
en el apartado III, campea en el voto mayoritario del fallo y, en definitiva, busca dar
respuesta a las graves cuestiones de ndole moral que constantemente asaltan al
espritu humano.
Tal vez el aspecto ms sensible que para todo jurista (y, en especial, para los
penalistas) ofrece este fallo es la aparente violacin de la regla nulla poena sine

130
Voto del juez Zaffaroni, consid. 25, prr. 7, y del juez Lorenzetti, consid. 28, prr. 6.
131
Voto del juez Lorenzetti, consid. 13, 3 prr. (el nfasis se ha aadido).
132
Hassemer, Winfried, Derecho natural en el derecho constitucional (del alemn por J. Brague Camazano),
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 7, 2003, p. 292 (el nfasis se ha aadido). Sobre la
jurisprudencia alemana mentada por el autor, as como respecto de diversos comentarios en torno de sta, cfr. la
obra de Vigo, mencionada en la nota 9.
133
Voto del juez Zaffaroni, consid. 25, 7 prr. y voto del juez Lorenzetti, consid. 18, 4 prr. (nfasis aadido).
 53

lege, la que, a mi ver, slo es posible salvaguardar si se argumenta desde la

referida tesis cognotivista-universalista. Brevemente: si se razona desde el derecho
natural.

El tema, como corresponde a toda contingencia humana, no es nuevo. Ciindome

al pasado reciente, hace ms de cincuenta aos la cuestin fue planteada por
Gustav Radbruch a travs de su -a partir de entonces- famosa frmula con la que
busc descalificar el sistema jurdico nacional-socialista134. Y hace unos quince
aos, tambin en Alemania, esa frmula volvi a plantearse a la hora de juzgar
algunas normas de la entonces Repblica Democrtica de Alemania.

Alexy ha explicado persuasivamente su alcance y su relacin con la referida regla:

es preferible () la restriccin del principio nulla poena sine lege mediante la
frmula de Radbruch. Esta restriccin no se extralimita por dos razones. La primera
es que la frmula tiene un carcter exclusivamente negativo. No da lugar a nuevos
tipos penales, sino que slo elimina las causas de justificacin especiales de un
rgimen injusto. La segunda surge de la diferenciacin entre el mandato de lex
scripta y el ius praevium. La frmula, por definicin, no puede contravenir el
mandato de ius praevium, esto es, el mandato de que el hecho deba ser punible
antes de ser cometido. Segn ella, la causa de justificacin del rgimen injusto era
nula desde su origen. Por tanto, con la aplicacin de la frmula de Radbruch no se
modifica retroactivamente la situacin jurdica, sino que slo se constata cmo era
la situacin jurdica en el momento del hecho135. Y profundiza: Radbruch tena
claro que su frmula trata de la eleccin entre dos males, y no hizo lo ms mnimo
para disimularlo. El que la jurisprudencia puede seguir esta lnea lo muestra sobre
todo la sentencia sobre los guardianes del muro del Tribunal Constitucional Federal.
A pesar de algunas molestias, se expresa claramente que se trata en ltimo trmino
de si hay que asumir antes una disminucin de seguridad jurdica o una disminucin
de justicia material136.

La referida sentencia fue, luego, cohonestada por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, para quien la amplia separacin existente entre la legislacin de la
Repblica Democrtica Alemana (RDA) y su prctica fue en gran parte la obra de
los propios peticionantes (). Dicha prctica, que vaci de contenido a la
legislacin sobre la cual se supona que estaba basada, y que fue impuesta a todos
los rganos de la RDA, incluyendo sus tribunales, no puede ser descripta como
derecho en el sentido del art. 7 de la Convencin137.

Pienso que el anlisis efectuado por Alexy respecto de la frmula de Radbruch y la

manera como sta, expresa o implcitamente, gravita sobre las sucesivas
sentencias referidas, planea sobre el razonamiento de los jueces de la mayora en
la causa bajo anlisis, si se pondera que, como reflexiona Lorenzetti, ninguno de
los argumentos sostenidos para defender en el caso esa potestad del Congreso ha
pretendido que ste se encuentra habilitado para anular cualquier ley y menos
cualquier ley penal en cualquier circunstancia. Por el contrario, todos los

134
La frmula reza, en lo esencial, como sigue: el conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder
solucionarse en el sentido de que el derecho positivo () tenga preferencia cuando sea injusto e inadecuado en
cuanto a su contenido, a no ser que la contradiccin entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan
insoportable que la ley deba ceder como derecho injusto ante la justicia (segn la traduccin de J. A. Seoane al
artculo de Alexy mencionado en la nota 9, pp. 227-228).
135
Alexy, nota 9, p. 250 (el nfasis se ha aadido).
136
Ibid., p. 251.
137
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso K.-H.W. v. Alemania, 22/3/01, p. 152 (de la traduccin de M.
Marzetti, revisada por E. Sodero y publicada en el volumen ya citado de Vigo, nota 9). El art. 7 es la norma que
recepciona el principio nulla poena sine lege en el mencionado Convenio.
 54

argumentos a favor de la constitucionalidad de la ley 25.779 han discurrido sobre la

base de que se trata de una circunstancia extremamente excepcional138.

En efecto; tanto los supuestos alemanes como el de nuestro pas ostentan la poco
habitual (y tambin dramtica) aptitud de obligar a plantearse, tanto al prctico
como, en primera lnea, al terico jurdico, el por qu? o el para qu? del
derecho, es decir, su sentido ltimo ya que detrs de situaciones late el puesto del
hombre en la vida social. Y ante esa pregunta genuinamente fundacional, la
respuesta a la tensin entre seguridad jurdica y justicia material se ha decantado,
a pesar de algunas molestias, como dice Alexy, en favor de sta ltima, es decir,
en favor del Derecho (con maysculas); a favor del derecho natural? En definitiva,
en cuanto concierne al caso bajo examen, parece ntido que an las leyes de
amnista tienen un lmite moral ya que si se pretende forzar a olvidar y a perdonar
los agravios proferidos a los significados profundos de la concepcin humana, si los
delitos atroces quedan impunes, la sociedad no tiene un futuro promisorio porque
sus bases morales estarn contaminadas139.

138
Voto del juez Lorenzetti, consid. 28, 2 prr., in fine.
139
Ibid., consid. 23, in fine.
 55

UDA III

EL DERECHO NATURAL CONCEPTUAL: LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE SUPREMA SOBRE DERECHOS ANTERIORES O
PREEXISTENTES

I
140
La nocin de derechos humanos que se perfila en la Modernidad , y que se
afianza de modo paradigmtico a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial
parece aludir a un conjunto de bienes que pertenecen a la persona ms all o con
prescindencia de lo que al respecto puedan determinar los ordenamientos jurdicos,
ya nacionales, ya internacionales. En efecto, bajo este concepto se designan ciertos
derechos que emergeran como connaturales, inalienables, esenciales o
inherentes a las personas, por lo que, necesariamente, resultan anteriores o
preexistentes a su consagracin legal; prelacin temporal sta que, en definitiva,
entraa una preeminencia o superioridad axiolgica sobre otros derechos y,
especialmente, sobre los dictmenes de los poderes pblicos.

En las pginas que siguen, y luego de una sucinta referencia a esta nota en el
lenguaje de los textos internacionales de proteccin de los derechos humanos y en
esta ltima expresin ( II), efectuar sobre la base de ciertos fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Argentina ( III) algunas consideraciones tericas
vinculadas a este fenmeno y que aspiran a sentar las bases de una teora general
de los derechos humanos, tal y como habra sido esbozada por la jurisprudencia del
Tribunal ( IV).

En mi opinin, esta metodologa resulta avalada por dos razones: en primer lugar
porque prueba el reconocimiento concreto y efectivo (en una jurisprudencia
determinada que forma parte de un determinado sistema jurdico) de esa
anterioridad o preexistencia de los derechos fundamentales respecto de los
ordenamientos jurdicos. Y, en segundo trmino, porque una reflexin filosfica
sobre el derecho que parta del reconocimiento como se hace aqu de que

140
Cfr. sobre este aspecto: Gregorio Peces Barba, Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechos
fundamentales, Anuario de Derechos Humanos, 4, Madrid, 1986-7. Se dice que esta nocin se perfila en la
modernidad porque, como es bien sabido, la idea del reconocimiento de un conjunto de derechos fundamentales a
la persona se remonta a la tradicin judeo-cristiana y fue desarrollada desde entonces por la doctrina y la
legislacin bajo diversas perspectivas. Un ejemplo de ello se halla en el tratamiento dado por los autores
espaoles del siglo XVI a la clebre cuestin de los derechos de los indios americanos y de los negros que
haban sido importados como esclavos a Amrica. As, al reconocer, v. gr., Francisco de Vitoria la personalidad
jurdica de los primeros (Relectio de Indis, ed. crtica bilinge por L. Perea y J.M. Prez Prendes, Madrid,
C.S.I.C., 1967, I, 1, 26-30), no lo hace desde la existencia los derechos humanos de aqullos, sino desde su
capacidad de dominio, la que encuentra un doble fundamento. Por un lado, la mera comprobacin emprica de
que los indios estaban en pacfica posesin de las cosas, por lo que deben ser tenidos como seores y no se
les puede despojar de su posesin en tales circunstancias. Y, por otro argumento que, en ltima instancia, da
sustento al anterior la condicin de imago Dei propia de todos los seres humanos, pues dicha caracterstica lo
es ...por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales.... Cfr. ms extensamente sobre este asunto:
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, Influencia y crtica de la doctrina aristotlica de la esclavitud natural en el debate
sobre los derechos de los indios del Siglo XVI, en Los derechos humanos en Amrica: una perspectiva de cinco
siglos, Cortes de Castilla y Len, 1994, esp. pp. 180-183.
 56

aqul es una ciencia prctica, no puede prescindir, si ha de ser fiel a dicha

perspectiva, de ciertos materiales tal los casos de jurisprudencia en los que esa
practicidad se muestra en una de sus formas ms paradigmticas.

II
1. El lenguaje de las declaraciones de derecho, sean stas del siglo XVIII, momento
en que sta tcnica se inicia; o de la presente centuria, en que dicha modalidad
alcanza su mximo esplendor, muestra que los derechos fundamentales de las
personas son anteriores o preexistentes a toda forma de organizacin socio-
legal141. As, y a ttulo de ejemplo de las primeras, el art. 1 de la Declaracin de
Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776 expresa que todos los hombres
son por naturaleza iguales, libres e independientes, y tienen ciertos derechos
inherentes de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o
desposeer a su posteridad por ningn pacto.... De igual modo, en el prembulo de
la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se lee que los
representantes del pueblo francs (...) han resuelto exponer, en una declaracin
solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre.... Asimismo,
y como ejemplo de las segundas, el prembulo de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos expresa que ...la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen como base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y los derechos iguales
e inalienables de la familia humana. Y, en anloga lnea de razonamiento, la
Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 reconoce que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional... (En todos los
casos, el nfasis me corresponde).

La manera cmo estas declaraciones califican a los derechos all consagrados es

sumamente indicativa de la tesis que desea fundarse. Se sabe, en efecto, que lo
esencial alude al qu de una cosa, a lo que ella es de suyo; que inherente
sinnimo de intrnseco es aquello que se halla de tal modo unido a un objeto,
que no puede separarse de ste; que inalienable menta algo inajenable o, en fin,
que connatural (o natural) remite a aquellos aspectos o atributos relevantes de
la naturaleza humana discernidos por la razn y que erigen a dicha naturaleza en
una realidad digna de la mxima tutela. De ah que, si el sistema racional de
relaciones (nacional o internacional) parece fundarse en esa esencialidad,
inherencia o naturalidad forzoso es concluir la anterioridad o preexsitencia de
ellos respecto de los ordenamientos jurdicos y su necesaria obligacin de custodia
por parte de estos ltimos. Por ello, como advierte inequvocamente el Prembulo
de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la
ignorancia, el olvido o el desprecio de tales derechos son las nicas causas de
los males pblicos y de la corrupcin de los gobiernos. Y, en trminos semejantes,
el proemio de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 puntualiza
que el desconocimiento y el menosprecio de estos derechos ...han originado
actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad....

2. Sin embargo, si bien se mira, es la misma denominacin derechos humanos la

que confirma esta idea. En efecto, si es verdad que, como se recuerda en un
clebre pazo de Hermogeniano, por causa del hombre existe el derecho, cabra
necesariamente inferir que la expresin bajo estudio constituye una tautologa. Sin
embargo, dicha conclusin resulta precipitada, pues tanto del contexto histrico en

141
Paradigmtico al respecto: Javier Hervada, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos
plantea a la filosofa del derecho, en Persona y Derecho, Pamplona, IX, 1982, pp. 243-256.
 57

el que aquella nocin se gesta; como de la caracterizacin dada por la doctrina, la

jurisprudencia e, inclusive, el lenguaje vulgar, se desprende con claridad que esta
expresin connota algo ms que el redundante recordatorio de que los
derechos pertenecen, de suyo, a los seres humanos. Como seala Massini, a
partir de la siempre oportuna referencia al uso ordinario de los trminos142, con el
vocablo bajo anlisis, habitualmente se califica de humanos a ciertos derechos
que aparecen como ms humanos que los otros, como implicando una conexin
ms estrecha con la calidad de hombre de su sujeto143.

III
La tradicin jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin entronca
adecuadamente con las notas recin transcriptas, ya que no solamente el contenido
de la nocin bajo examen es semejante al que se insina en los textos recin
citados, sino que tambin lo es el lenguaje con el que se la enuncia.

1. As, en lo que respecta al primer punto, repetidas veces el Tribunal ha expresado

en relacin a los derechos consagrados por la Primera Parte de la Constitucin la
denominada parte dogmtica, en la que se receptan las Declaraciones,
Derechos y Garantas, que dichos derechos han sido reconocidos por la
Constitucin Nacional144, afirmacin sta que, como es obvio, entraa admitir que
sta no los ha otorgado o concedido, por lo que necesariamente deben entenderse
como anteriores o preexistentes a sta y, en definitiva, a toda legislacin positiva, la
cual, en tal contexto, tendr como misin la de garantizarlos145.

2. De igual modo, y en lo concerniente al segundo aspecto, la Corte denomin a

estos bienes por medio de un haz de expresiones que dejan traslucir
inequvocamente la idea recin expuesta. As, y ciindome a la jurisprudencia de
146
los ltimos veinticinco aos, los ha considerado como naturales ,
147 148 149 150
fundamentales , superiores , esenciales , sustanciales o
151
inherentes .

142
Este mtodo habitual, por ejemplo, en la obra aristotlica (recurdese al respecto las primeras reflexiones
sobre el concepto de justicia en la tica a Nicmaco, 1129 a 1-10), constituye un oportuno contrapunto respecto
de aqullos emprendimientos tericos no pocas veces ajenos a la realidad de la vida a la que, sin embargo,
buscan servir. Se ha seguido este modo de trabajo en relacin a una indagacin sobre el concepto de derecho en
el mbito de la cultura de habla castellana. Cfr. al respecto: Joaqun Garca-Huidobro/Renato Rabbi-Baldi
Cabanillas, Realismo y subjetivismo en la nocin de derecho, en Realismo y subjetivismo en la nocin de
derecho, XXV Reuniones Filosficas: El hombre, inmanencia y trascendencia, Universidad de Navarra,
Pamplona, vol. I, pp. 397-413.
143
Carlos I. Massini Correas, Filosofa del Derecho. El derecho y los derechos humanos, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1994, p. 86. En anlogo sentido, Antonio Fernndez Galiano-Benito de Castro Cid, Lecciones de Teora del
Derecho y Derecho Natural, Universitas, Madrid, 1993, pp. 423-4.
144
Cfr. respecto de los antecedentes ms prximos: Fallos: 311:612 (Carbajal de Paz, del 26/4/88); 311:1438
(Schoklender, del 11/8/88); 315:1825, voto del juez Levene; causas Fernndez, Encarnacin c/Secretara de
Seguridad Social, del 4/4/93, consid. 5 tanto en el voto de mayora como en la disidencias y sus muchas citas, o
Artigu, Sergio, del 25/3/94, entre muchos otros.
145
Fallos: 293:560 (S.A. Editorial Sarmiento, del 11/12/75); 302:1284 (Saguir y Dib, del 6/11/80), entre
muchos otros.
146
Cfr. entre otros: Fallos: 270:289; 302:1284; 305:1825; 313:1113, voto del juez Petracchi, consid. 8; 315:1492;
316:479, voto de los jueces Boggiano y Cavagna Martnez, o causa Priebke (2/10/95), voto de los jueces
Nazareno y Molin OConnor, consid. 30. En contra de esta denominacin: voto el juez Belluscio en
Fallos: 315:1943
147
Cfr. entre otros: Fallos: 310:2845; 310:1168; 311:2154, o 315:1943, voto del juez Fayt.
148
Cfr. entre otros: Fallos: 294:152; 310:324; 311:2502, o 312:1953.
 58

Como es obvio, el Tribunal tambin ha mentado a estos bienes bajo la

denominacin de derechos humanos, aunque no es ocioso sealar que su
empleo es relativamente reciente, pues coincide con el afianzamiento internacional
de esta categora, lo cual ocurre, como se adelant, recin a partir del fin de la
Segunda Guerra Mundial.

En efecto: la primera vez que, a mi juicio, la Corte emplea la voz derechos

humanos es en una de sus sentencias ms emblemticas. Se trata del caso
Kot, fallado el 5 de setiembre de 1958, en el que se expres con una timidez
tan elocuente que hasta se vi obligada a efectuar una, hoy en da, sorprendente
aclaracin que nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que
permita afirmar que la proteccin de los llamados "derechos humanos" porque
son los derechos esenciales del hombre est circunscripta a los ataques que
provengan slo de la autoridad152.

Desde entonces, el empleo de la expresin ha ido en progresivo aumento, siendo

remarcable su notable extensin en los ltimos veinte aos, entre otras razones, a
consecuencia de la creciente aplicacin de las normas de los diversos tratados
internacionales de proteccin de los derechos humanos que se fueron incorporando
al ordenamiento jurdico nacional, proceso ste que se ha visto coronado aunque
en modo alguno concludo o cerrado por medio del otorgamiento de rango
constitucional a un declogo de instrumentos de anloga naturaleza con motivo
153
de la reciente reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22) .

Sin embargo, la Corte tambin ha aludido a este concepto bajo la clara expresin
de derechos anteriores o derechos preexistentes al Estado, respecto de los
cuales la persona no puede ser privado y que da origen a este comentario. Se
trata, sin duda, de una locucin relevante no slo porque no deja margen de duda
sobre lo que realmente quiere significarse con ellas, sino porque, considero que,
sobre tales explcitas bases, resulta posible estructurar una teora general de los
derechos humanos lo suficientemente comprensiva y dinmica de los genuinos
requerimientos de la dignidad de la persona en el contexto de sus relaciones
intersubjetivas.

149
Cfr., entre otros: Fallos: 315:1492, consid. 24, a propsito de las informaciones difamatorias, injuriosas u
ofensivas que daran lugar al derecho de rectificacin; 310:324, o 312:1953.
150
Fallos: 306:400.
151
Fallos: 312:1063.
152
Fallos: 241:291 (nfasis mo, salvo el entrecomillado, que pertenece al original).
153
Considero que este proceso no se halla concludo principalmente por dos razones. La primera, porque el citado
art. 75, inc. 22 prev la posibilidad de que, a travs de un sistema de mayora cualificado, se incorporen otros
tratados de proteccin internacional de derechos humanos con anlogo rango constitucional a los ya includos. Y
tal es, en efecto, lo que ha ocurrido mediante ley 24.556 por la que se aadi al citado catlogo la Convencin
Interamericana sobre desaparicin forzada de personas. La segunda, porque el art. 33 de la Ley Fundamental es
una norma, para decirlo con Hart, de infinita textura abierta, toda vez que autoriza incorporar o positivizar en
nuestro ordenamiento jurdico todos aquellos derechos no enumerados, pero que nacen del principio de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Y, como es sabido, pues surge con inequvoca
claridad del debate habido al respecto en la Convencin Constituyente de 1860 por la que se incorpor sta
clusula y del informe que finalmente lo fund fuente de especial reconocimiento en cuanto al desvelamiento de
su significado, como lo ha expresado la Corte Suprema en conocida jurisprudencia (Fallos: 33:228; 77:319;
100:51; 100:337; 114:298; 115:186; 120:373), tales derechos no son sino aquellos anteriores y superiores a la
Constitucin misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los hombres constitudos en sociedad
pueden renunciar, ni las leyes abrogar (el nfasis es mo). Cfr. sobre el citado debate, del que se extrajo la cita
precedente: Emilio Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas, Instituto de Investigaciones Histricas,
Buenos Aires, 1937, t. 5, pp. 705 ss. Para un examen de la aplicacin de esta clusula por parte de la Corte
Suprema, cfr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, El art. 33 de la Constitucin Nacional y su interpretacin por parte
de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en prensa, en Anuario de Derecho,
Universidad Austral, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998.
 59

El Tribunal no ha sido prdigo en cuanto al nmero de oportunidades en que

emple dichas voces. Se tratara de apenas cinco pronunciamientos. Con todo,
ellos concitan la virtud de extenderse a lo largo del presente siglo, por lo que, en mi
opinin, reflejan una cosmovisin comn sobre el tema sin duda liminar de la
funcin jurisdiccional de la Corte Federal, desarrollada en trminos inequvocos por
parte de jueces muy distintos, situados en pocas obviamente diversas.

El primer antecedente sobre el punto parece remontarse a la causa Nougus

154
Hnos. c/Prov. de Tucumn, sentencia del 14 de junio de 1902 , en la que se
discuti la constitucionalidad (por resultar cercenatorio del derecho de propiedad)
de un impuesto que grababa una determinada cantidad de la produccin de caa
de azcar. El Tribunal integrado por los jueces A. Bazn; O. Bunge; N. G. del
Solar; M. Daract y A. Bermejo, al hacer lugar a la pretensin de la actora,
consider que no debe confundirse la restriccin legislativa de los derechos,
encaminada a evitar perjuicios a terceros en el goce de otros derechos anteriores a
la Constitucin, o emanados de ella y de las leyes, con la restriccin tendiente a
proporcionar al pblico en general o a determinadas clases sociales alguna ventaja
o beneficio... (consid. 8).

Veinte aos despus, este concepto es literalmente reiterado en la clebre

disidencia del juez Bermejo en la causa Ercolano c/Lanteri de Renshaw,
155
sentencia del 28 de abril de 1922 , suscitada con motivo de la impugnacin
constitucional (tambin, como en el anterior caso, con fundamento en la
conculcacin del derecho de propiedad), de la ley 11.157 que haba prohibido
cobrar, durante dos aos contados desde su promulgacin, por la locacin de
casas, piezas y departamentos destinados a habitacin, comercio o industria, un
precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920. En
opinin del citado juez (conf. consid. 25), la ley en cuestin al igual que la de
1902 no constitua una restriccin legislativa de los derechos encaminada a
evitar perjuicios a terceros en el goce de otros derechos anteriores a la Constitucin
o emanados de ella..., razn por la cual declar su inconstitucionalidad al caso.
Sin embargo, Bermejo fue an ms lejos en la explicitacin de su posicin de fondo
sobre el origen de los derechos. As, en el consid. 14 expres en trminos
paradigmticos que El Gobierno de la Nacin Argentina est regido por una
constitucin escrita que ha reconocido los derechos individuales preexistentes a ella
como inherentes a la personalidad humana; ha organizado los diversos poderes y
deslindado sus atribuciones fijando lmites a su ejercicio y los medios para que esos
lmites no sean ultrapasados. Buena o mala no tenemos ms que acatarla
inclinndonos ante la soberana popular expresada en ella en la forma ms
solemne e imperativa, pues como deca uno de los miembros informantes en la
sesin del 20 de abril de 1853, "la Constitucin es el pueblo, es la Nacin Argentina
hecha ley" (nfasis aadido).
La nocin de unos derechos anteriores al Estado se reitera en la tambin
conocida sentencia Quinteros, Leonidas c/Compaa de Tranvias Anglo
156
Americana, fallada el 22 de octubre de 1937 , en la que la demandada impugn
como contraria a los principios de libertad de trabajo e inviolabilidad de la propiedad
(arts. 14 y 17 de la Constitucin Nacional) la ley 11.729 por la que se estableca la
obligacin de indemnizar al obrero en determinados supuestos. En esta ocasin el
Tribunal mediante la firma de todos sus miembros (jueces R. Repetto; A.
Sagarna; L. Linares; B. A. Nazar Anchorena y Juan B. Tern), al rechazar la
pretensin, consider en una terminologa que, por su claridad conceptual, exime
de mayor comentario, que la Constitucin es individualista, como dice el apelante,

154
Fallos: 98:52.
155
Fallos: 136:161.
156
Fallos: 179:117.
 60

pero debe entenderse tal calificacin en el sentido de que se reconoce al hombre

derechos anteriores al Estado, de que ste no puede privarlo (arts. 14 y siguientes).
Pero no es individualista en el sentido de que la voluntad individual y la libre
contratacin no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes
reglamentarias... (consid. 4) (nfasis mo).

Finalmente, la alusin a unos derechos preexistentes anticipada ya en el voto

de Bermejo es retomada por el Tribunal en dos precedentes relativamente
cercanos en el tiempo. Se trata de las causas Saguir y Dib, Claudia Graciela,
157
fallada el 6 de noviembre de 1980 , y Amante, Leonor c/Asociacin Mutual
158
Transporte Automotor, sentencia del 24 de octubre de 1989 .

En la primera de ellas, se debati la autorizacin de la ablacin de uno de los

riones de la actora de 17 aos y 10 meses al momento en que la Corte estudia
la causa en beneficio de su hermano, en inminente peligro de muerte, en razn
de que la entonces vigente ley 21.541 sobre la materia permita la dacin en vida de
algn rgano o material anatmico en favor de sus familiares slo a partir de los 18
aos de edad. El Tribunal hizo lugar a la peticin a travs de dos votos
concurrentes en los que se reconoce la preexistencia del derecho a la vida y del
derecho a la integridad fsica. As, el consid. 8 del voto de la mayora integrado por
los jueces Gabrielli y Rossi seala que es, pues, el derecho a la vida lo que est
aqu fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona,
preexistente a toda legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y
garantizado por la Constitucin Nacional y las leyes [arts. 16, nota y 515, nota del
Cdigo Civil] (...) No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es
tambin un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con
159
respecto al primero... . En trminos anlogos, el consid. 5 del voto concurrente
de los jueces Fras y Guastavino seala que: Como ya se ha dicho, se trata de
armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y la salud del receptor.
Todos ellos son derechos de la personalidad que preexisten a cualquier
reconocimiento estatal (el subrayado es mo), en tanto que en el 8 concluye: es
pues el derecho a la vida lo que est aqu fundamentalmente en juego, primer
derecho de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva y que,
obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional y las
leyes (en todos los casos, el subrayado me pertenece).

Por su parte, en la causa Amante, Leonor se demand una indemnizacin por

daos y perjuicios a raz de la muerte del marido de la actora como consecuencia
del obrar negligente del mdico de guardia del establecimiento asistencial de la
demandada. En efecto; al arribar el causante a la clnica, se le neg el ingreso por
no llevar consigo el carnet de afiliado, el que debi ser buscado del domicilio del
paciente, hecho que demand aproximadamente 40 minutos durante los cuales el

157
Fallos: 302:1284. Sobre este caso, cfr. los comentarios de Julio R. Mndez, Reflexiones iusfilosficas en torno
al trasplante de rganos, LL, 1981-A, p. 398 y de Hctor H. Hernndez, Sobre interpretacin legal y "derecho
natural", LL, 24/12/81,
158
Fallos: 312:1953.
159
La expresin obviamente garantizado por la Constitucin Nacional no es ociosa, ya que con anterioridad a la
reforma de 1994, tanto el derecho a la vida como el derecho a la integridad fsica no se encontraban
explcitamente positivados en la Constitucin Nacional. De ah que la doctrina y la propia Corte (cfr., adems de la
causa en estudio, Fallos: 310:112 o 312:826, consid. 11), interpretaron que tales derechos y de modo especial
el primero se hallaban receptados entre los derechos implcitos a que hace referencia el ya citado art. 33 de la
Constitucin. Sobre la llamativa omisin del constituyente de 1853 de positivar el derecho a la vida, si se
pondera que todos los proyectos constitucionales anteriores lo reconocan de forma enftica, cfr. Rodolfo C. Barra,
La proteccin constitucional del derecho a la vida, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, cap. I. Para una resea de
este trabajo, cfr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, en Anuario de Derecho, Univ. Austral, Buenos Aires, 1998, en
prensa.
 61

enfermo vi agravado el cuadro que padeca, falleciendo instantes despus de

iniciada su atencin. En esta sentencia, el Tribunal expres con la firma de los
jueces Caballero, Fayt y Bacqu que la sentencia de la Cmara, al desestimar la
demanda, no ponder la medida de la diligencia exigible al profesional, ya que la
demora en la atencin adquiri una singular trascendencia (...) en la medida en que
por encontrarse comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de
la persona preexistentes a todo ordenamiento positivo no cabe tolerar
comportamientos indiferentes o superficiales que resultan incompatibles con el
recto ejercicio de la medicina (consid. 9) (el nfasis es mo).

Por ltimo, la terminologa en examen aparece implcitamente a travs del voto del
juez Levene en el caso Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo, del 7 de julio
de 1992160, suscitado con motivo de la negativa de la demandada a proceder a la
lectura, en su programa de televisin, de una carta documento enviada por la actora
a raz de la formulacin en aqul de frases agraviantes a Jesucristo y la Virgen
Mara y que la demandante fund en el derecho de rplica consagrado por el Pacto
de San Jos de Costa Rica. En el consid. 9 de su voto, Levene expresa que el
legislador infraconstitucional (y, desde 1994, habra que aadir, el legislador
constitucional) ha reconocido al incorporar el texto completo de la convencin al
derecho nacional, como surge del debate parlamentario de la ley que los
derechos esenciales del hombre a que alude el citado Pacto no nacen del hecho
de ser nacional de un determinado estado, sino que tienen como fundamento los
atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin
internacional, de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos. Ms an: a continuacin de lo recin
sealado, el magistrado, sobre la base de lo expuesto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, ahonda en el anlisis de la peculiar naturaleza de los
tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos y expresa que
stos no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concludos en funcin de
un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los
seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a los otros Estados contratantes (nfasis mo).

160
Fallos: 315:1492.
 62

UDA IV

EL DERECHO NATURAL IMPLCITO: EL ART. 33 DE LA

CONSTITUCIN NACIONAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL ALTO
TRIBUNAL

I. INTRODUCCIN

En el captulo anterior, he procurado mostrar -a partir del examen de la expresin

"derechos anteriores" y "derechos preexistentes" acuada por la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- que los derechos fundamentales
consagrados por la Constitucin Nacional aluden a ciertos bienes que pertenecen,
de suyo, esto es, por su propia condicin de tales, a los seres humanos, con entera
prescindencia de su reconocimiento o, an, de su desconocimiento por parte del
ordenamiento jurdico161. Este temperamento parece ser una constante del Alto
Tribunal, pues los casos estudiados, si bien no son numerosos162, se extienden a lo
largo de toda la centuria y, en consecuencia, han sido suscritos por diversos jueces,
razn por la cual reconocen diversas influencias o pre-concepciones, como dira
Esser, doctrinarias desde las que dichos magistrados emitieron sus
pronunciamientos y que, sin embargo, en el punto recin referido concluyeron en un
pensamiento comn163.

En este papel, me propongo profundizar en esta caracterizacin de los derechos

humanos, tal y como habran sido concebidos por el Alto Tribunal a partir de la
interpretacin dada por ste al art. 33 de nuestro texto fundamental. A tal fin,
realizar, en primer lugar, un estudio histrico del origen y del sentido otorgado al
artculo por sus creadores (II). A continuacin, me ocupar de la interpretacin dada
a la norma por la Corte, a partir de la rica y variada jurisprudencia que, si bien
reconoce algunos antecedentes anteriores al perodo en estudio, en rigor, recin se
divulga al iniciarse la dcada del ochenta y, ms concretamente, a partir de la etapa
que se examinar en lo que sigue (III).

161
Cfr.: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, "Los derechos humanos como derechos anteriores o preexistentes: un
examen a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", El Derecho, Buenos Aires,
10/12/97, pp. 7-11.
162
Se trata de las causas "Nougues Hnos.", sent. del 14 de junio de 1902 (Fallos: 98:52) ; "Ercolano c/Lanteri de
Renshaw", sent. del 28 de abril de 1922 (Fallos: 136:161) ; "Quinteros, Lenidas", sent. del 22 de octubre de 1937
(Fallos: 179:117) ; "Saguir y Dib", sent. del 6 de noviembre de 1980 (Fallos: 302:1284) , y "Amante, Leonor", sent.
del 24 de octubre de 1989 (Fallos: 312 :1953). En mi opinin, a esta lista de precedentes ya estudiados, se le
podra aadir el voto del juez Petracchi en la causa "Ponzetti de Balbn" (Fallos: 306:1892), sent. del 11 de
diciembre de 1984.
163
Sobre las diversas tradiciones doctrinarias de la Corte Suprema de nuestro pas, cfr.: Julio Oyhanarte, Historia
del Poder Judicial, Todo es Historia, n 61, Buenos Aires. Sobre la idea de pre-comprensin y su relacin con la
jurisprudencia de la Corte, cfr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, Sobre el concepto de equidad y su incidencia en la
interpretacin: un estudio desde la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
prensa en Renato Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Derecho de las personas e inters pblico, Abacco de R.
Depalma, Buenos Aires, 1998.
 63

II. LA GNESIS HISTRICA Y EL SIGNIFICADO DEL ART. 33

DE LA CONSTITUCIN NACIONAL, SEGN SUS
CREADORES

1. La gnesis de la norma
El art. 33 fue incorporado por la Convencin Nacional Constituyente de 1860 a
instancias de la propuesta efectuada por la Convencin del Estado de Buenos
Aires, la cual se haba reunido con el objeto de examinar la Constitucin federal
aprobada en 1853, como consecuencia del pacto del 11 de noviembre de 1859164.
Al reunirse la Asamblea provincial, sta encomend a una comisin integrada por
Bartolom Mitre, Dalmacio Vlez Sarsfield, Jos Mrmol, Antonio Cruz Obligado y
Domingo F. Sarmiento la tarea de preparar un dictmen sobre el punto. Dicha
comisin present el 3 de abril de 1860 un extenso informe en el que, luego de
seal y fundament la conveniencia de efectuar algunas modificaciones al texto de
1853165.

En lo que al presente trabajo concierne, la comisin propuso, en la seccin

correspondiente a las Declaraciones, Derechos y Garantas del texto
constitucional, cinco modificaciones, entre las que se halla el que luego sera
incorporado como artculo 33, y que no sufri modificacin alguna en el debate
posterior. La norma reza: las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.

Es sabido que el significado de la clusula suscit una ardua disputa en la doctrina

nacional a raz de la redaccin de su parte final, en tanto alude a derechos que
nacen de la forma republicana de gobierno y de la soberana del pueblo. Al
respecto, se plante si los derechos del art. 33 son aqullos fundamentales a las
personas, esto es, aqullos que existen con prescindencia de lo que al respecto
establezca el ordenamiento jurdico, o, por el contrario, y como parece sugerir una
lectura literal de la norma, se refiere solamente a los de naturaleza "poltica", es
decir, a las garantas que ataen exclusivamente a la participacin de los individuos
en la cosa pblica?166 En lo que sigue intentar responder a esta pregunta a travs
del anlisis del dictmen de la Comisin; del debate ocurrido en la Asamblea y de
una referencia al antecedente norteamericano del artculo en cuestin.

2. El significado de la norma, segn sus autores

a. El dictamen de la Comisin
A mi juicio, las dudas pueden quedar razonablemente despejadas si se atiende al
sentido tenido en mira quienes la perjearon, y ello, no solamente por su
abrumadora claridad, sino porque, como tiene dicho uniforme jurisprudencia de la
Corte Suprema, el examen de los despachos y debates parlamentarios mxime

164
Cfr. al respecto: Emilio Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas, Instituto de Investigaciones
Histricas, Buenos Aires, 1937, t. 4, pp. 705 ss.
165
Cfr.: ibdem, pp. 766-787.
166
Sobre esta discusin, cfr. por todos, Nstor P. Sages, Los derechos no enumerados en la Constitucin
Nacional, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, tomo XIV, Buenos Aires, 1985, pp.
103-129.
 64

si, como en el caso, se trata de la discusin de un artculo de la Ley Fundamental

ostenta un especial reconocimiento en punto a la interpretacin de las leyes167.

En efecto; al fundar su dictamen, la comisin, en lo que aqu concierne, seal,

entre otras consideraciones, que: En esta Seccin de la Constitucin estn
comprendidos todos aquellos derechos, o ms bien principios, que son anteriores y
superiores a la Constitucin misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y
que ni los hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar.
Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los
derechos de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros,
no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de
la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las
sociedades, porque fluyen de la razn del gnero humano, en una comunin
poltica y del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar. El objeto primordial de
los gobiernos es asegurar y garantir esos derechos naturales de los hombres y de
los pueblos; y toda ley que los quebrantase, destruira los fundamentos de la
sociedad misma, porque ira contra el principio fundamental de la soberana (...). El
derecho civil, el derecho constitucional, todos los derechos creados por las leyes, la
soberana misma de los pueblos, puede variar, modificarse (...) pero los derechos
naturales, tanto de los hombres como de los pueblos (...) siempre deben quedar
firmes e inmutables (...) No era indispensable, sin duda, la declaracin expresa de
tales derechos en la Constitucin, desde que por el art. 101, los pueblos conservan
todo el poder no delegado al Gobierno Federal. As fue que la declaracin de los
derechos no se incluy en la Constitucin de los Estados Unidos (...). Una
declaracin de los derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres, en un
gobierno que consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, no
poda ni deba ser una perfecta enumeracin de los poderes y derechos
reservados. Bastaba (...) la enumeracin de determinados derechos reservados, sin
que por esto, todos los derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos
asegurados que si estuviesen terminantemente designados en la Constitucin:
tarea imposible de llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer
derechos naturales, as en los individuos como en la comunidad. Por lo tanto, la
enumeracin que se hace en la primera parte de la Constitucin de la
Confederacin, de los derechos (...) de los individuos, que en algunos casos se
hacen extensivos a los pueblos como entidades colectivas, no deben tomarse sino
como ejemplos para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido o tcito, puesto
que no es posible consignar en las constituciones los que son una consecuencia
lgica del principio ya establecido. Pero, para mayor claridad, para evitar todo
avance de los poderes pblicos sobre los derechos individuales, la Comisin acept
dos de los artculos de enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos...168.

El texto citado es claro respecto de la ndole de los derechos consagrados por la

Constitucin de 1853 y que, a travs de la incorporacin del art. 33 se buscaba
garantizar todava ms. Se trata de derechos humanos "que nacen de su propia
naturaleza", esto es, de "derechos naturales", reservados, o "intransmisibles" por
lo que, necesariamente, son "anteriores" y, en consecuencia, "superiores a la
Constitucin", al extremo que las "leyes no los pueden abrogar". Y precisamente
por ello, la Comisin estima que su declaracin "no era indispensable", por lo que
la omisin de alguno de ellos no implica que "queden menos asegurados que si
estuviesen terminantemente designados en la Constitucin".

167
Fallos: 33:228; 77:319; 100:51; 100:337; 114:298; 115:186; 120:373, entre muchos otros.
168
Ravignani, nota 5, pp. 771-2 (el subrayado, en todos los casos, es mo). En este punto, el informe alude a los
actuales artculos 32 y 33.
 65

Como se aprecia de lo expuesto, es evidente que tanto el lenguaje como el espritu

del dictamen ubica a los derechos que se busca consagrar mediante la frmula en
estudio, en un mbito ms amplio que el de los derechos de naturaleza poltica en
el estricto sentido de esta palabra ya expuesto.

Pero hay ms: el texto transcripto recalca que mientras la totalidad de las normas
pueden modificarse includas, lo que es muy aleccionador, las constitucionales-,
los derechos naturales a que alude el art. 33 son firmes e inmutables, lo cual,
adems de reafirmar la superioridad axiolgica de stos sobre aqullas normas, en
cierta medida otorga al art. 33 un rango supra-constitucional, ya que ste parece
concebirse como la ltima instancia de apelacin en orden a dirimir lo adecuado de
lo inadecuado respecto de las exigencias bsicas de la persona humana. Y esta
consideracin que, como se ver de inmediato- es ntegramente asumida por
Sarmiento al defender la clusula en el debate que sigui a su presentacin, guarda
cierta similitud con la propuesta por algunos autores (v. gr., Germn J. Bidart
Campos) de otorgar a ciertos instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos un rango an superior al de la Constitucin. En mi opinin, en el
fondo de ambas propuestas late la comn percepcin de que aqullos derechos
que, en definitiva, responden a la estructura fundamental de la persona, deben
quedar al margen del albur de los poderes polticos y, como fuera sagazmente
anticipado por el Tribunal en el precedente Kot169, del propio obrar de los
particulares de manera de acudir en su bsqueda cuando dichos poderes o la
accin de los particulares puedan cercenarlos.

De igual forma, no menor relevancia posee la alusin a que los derechos del art. 33
"no pueden ser enumerados de manera precisa", debido a "los variados actos que
pueden hacer aparecer derechos naturales, as en los individuos como en la
comunidad", pues, como es evidente, no est dentro de las posibilidades humanas
la de prever anticipadamente la totalidad de las acciones y circunstancias en las
que puede hallarse la persona y, en consecuencia, los eventuales derechos
incluidos los derechos fundamentales- que aqullas traigan aparejados. En este
punto, no sera arriesgado suponer la influencia de Vlez, pues ste, como eximio
romanista, saba bien que el derecho, ms que en las leyes -que son una regla de
orientacin del derecho- surge de los casos concretos, de las relaciones jurdicas
de los individuos que engendran deudas y reclamos que, en definitiva, se traducen
en el ius suum de cada cual. Y de ah la imposibilidad de anticipar, en un catlogo
ya cerrado, las exigencias bsicas y por ello, jurdicamente exigibles- de la
persona. Un ejemplo puede aclarar la idea: cmo imaginar, en 1860, un derecho
fundamental al ambiente sano? Cmo imaginar que determinados actos abusivos
de las personas respecto del ambiente pudieran, efectivamente, engendrar el
derecho bsico a un ambiente que permita la necesaria calidad de vida a fin de
llevar a cabo el desarrollo de la personalidad humana? Se trata de una tarea
imposible por lo que es indudable que los derechos no pueden ser enumerados de
una manera precisa. Sin embargo, ello no significa que, ante la aparicin de un
acto humano que ponga en tela de juicio las exigencias bsicas de la persona
(para seguir con el ejemplo, que ofenda la calidad del ambiente), no exista
justamente por afectar la integridad misma del ser humano- un derecho que lo
proteja y que resulta, desde el punto de vista sistemtico, hallable en el art. 33.

Ahora bien: esto ltimo, que alude ms propiamente a la virtualidad misma del
artculo, que a su naturaleza, ser tratado por la Comisin al debatir la clusula en
examen.

169
Fallos: 241:291.
 66

b. El debate en la Asamblea
Sometido el texto a la consideracin de la Asamblea, los miembros de la comisin
reafirmaron su significado tanto al presentarlo, como al defenderlo de la nica
impugnacin de que fuera objeto por intermedio del convencional Esteves Sagu.
ste, en efecto, juzg que la norma era redundante, pues ya se encontraba
comprendida en el art. 19, en la medida en que dispone que "ningn habitante de la
Confederacin ser obligado a no hacer lo que la ley no prohbe".

En primer trmino, Sarmiento, en su carcter de miembro informante del artculo

seal que todas las Constituciones han repetido esta clusula como
indispensable para comprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos
naturales, que se hubiesen podido hacer, porque el catlogo de los derechos
naturales es inmenso. Puesto que se da a esta parte el ttulo de Derechos y
Garantas de los pueblos, se supone que es la novacin de los derechos primitivos
del hombre y los que ha conquistado la humanidad, que naturalmente han ido
creciendo de siglo en siglo. Se entiende tambin que esos principios ah
establecidos son superiores a la Constitucin; son superiores a la soberana
popular (...) Nosotros, por una razn capital hemos credo indispensable que este
artculo exista, y es: establecer un principio claro, o una jurisprudencia, para todos
los casos que puedan ocurrir. (...) es una simple precaucin que habr de ser til a
cada momento, es una piedra de toque para examinar todos los hechos. No son las
declaraciones, derechos y garantas que contiene la Constitucin las nicas que
nos rigen, son muchsimas otras que no estn enumeradas ah170.

A continuacin, y ante la observacin de Esteves Sagu, Vlez Sarsfield respondi

que, se cree suplirlo por el artculo que dice: Nadie ser obligado a no hacer lo que
la ley no prohbe. Entretanto, el artculo en discusin dice otra cosa muy distinta,
refirindose a los derechos individuales. Esos derechos son superiores a toda
Constitucin, superiores a toda ley y a todo C. L. y tan extensos que no pueden
estar escritos en la Constitucin y para determinarlos de una manera general el
artculo de la reforma dice: No solamente esos derechos, sino todos los derechos
naturales, de los hombres o de los pueblos aunque no estn enumerados en la
Constitucin se juzgan reservados, como que no se pueden enumerar todos los
derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la Sociedad y
de la soberana del pueblo. El seor Diputado que acaba de hablar dice: Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda; pero la reforma de la Comisin dice ms,
que los hombres no slo tienen los derechos que determina la Constitucin sino
todos los derechos naturales aunque no se hallen consignados en la
Constitucin171.

Como se aprecia con claridad, los redactores de la clusula reiteraron,

prcticamente a la letra, el alcance que haban otorgado al texto al fundarlo en el
despacho ya referido. Sin embargo, es quiz Sarmiento quien intuye, en toda su
extensin, la importancia de la norma bajo anlisis cuando expresa, en un lenguaje
nada tcnico (no era abogado), pero indudablemente certero, que de lo que se trata
es de establecer un "principio claro", una "jurisprudencia", "una piedra de toque
para examinar todos los hechos".

A mi juicio, la intervencin del sanjuanino avanza en un punto nada intrascendente

(el relativo a la virtualidad prctica del artculo), en la medida en que ste parece
actuar como clusula de contencin del entero sistema de proteccin de los
derechos fundamentales y, de paso, permitira tornar posible el siempre difcil

170
Ravignani, nota 5, pp. 841-2 (el subrayado me pertenece).
171
Ibdem, pp. 843-4. El nfasis es mo.
 67

objetivo de la integridad del sistema jurdico. Es que, en definitiva, el artculo en

cuestin es el gran recurso de que disponen los individuos en la defensa de sus
derechos: en l han de buscar -y encontrar- el "catlogo inmenso" de sus bienes
jurdicos, que "han ido creciendo de siglo en siglo" y que, por ello -la expresin es
ahora de Vlez- "no se pueden enumerar". De ah que, en mi opinin, esta norma
sea mucho ms que "una simple precaucin que habr de ser til a cada momento"
(vuelvo a Sarmiento) : es una notable precaucin, ya que basta indagar
racionalmente en las necesidades de la naturaleza humana; en sus fines, para, en
el contexto de las siempre cambiantes relaciones jurdicas con los dems (basta
mencionar la ya citada cuestin ambiental, entre tantas otras), discernir nuevos
derechos que la Constitucin no ha podido prever pero que s ha deseado proteger.
Obsrvese a este respecto que una opinin contraria a esta apreciacin no slo
sera negativa para el desarrollo del derecho (es decir, para el progresivo
perfeccionamiento del sistema y la correlativa defensa de las garantas
fundamentales en aqul receptadas), sino que importara negar la realidad. En
efecto; si se vuelve sobre el ejemplo que ilustra esta cuestin, se apreciar que los
jueces no aguardaron a 1994 en que fue consagrada con rango constitucional la
clusula ambiental- para considerar que exista un derecho humano al ambiente
sano. Por el contrario, la jurisprudencia ya haba discernido su existencia con
mucha anterioridad, justamente a travs del art. 33. Su "utilidad en cada momento",
como prevea el notable Sarmiento qued demostrada en ese caso y en tantos
otros, como se ver ms abajo.

c. El antecedente del art. 33

Segn se ha citado, la comisin que propuso la incorporacin de este artculo tuvo

directamente a la vista un texto semejante de la Constitucin de los Estados
Unidos: la Enmienda nmero IX172. En mi opinin, un rpido anlisis de sta
contribuira a esclarecer an ms la naturaleza de los derechos consagrados por
este artculo y, de paso, permite concluir que las dudas suscitadas sobre el
particular obedecen ms bien a una poco feliz traduccin de la clusula inspiradora.

En efecto, la citada enmienda seala que la enumeracin en la Constitucin de

determinados derechos no debe ser entendida como una negacin o restriccin de
otros derechos retenidos por el pueblo173.

El texto recin transcripto es difano: pertenece a la tradicin contractualista en

boga a fines del siglo XVIII y, dentro de ella, recibe la directa influencia de John
Locke por lo que es un tpico ejemplo del iusnaturalismo racionalista174. Lo primero,
porque los individuos, que existen en un estado de naturaleza, concurren
mediante un contrato a la formacin de la sociedad civil en orden a mejor proteger
un haz de derechos que consideran esenciales para la coexistencia social. Lo
segundo, porque, al contrario de Hobbes, el estado de naturaleza de Locke no
remite a la guerra de todos contra todos, sino que alude a un cierto orden racional
en el que existen ciertos derechos que pertenecen a las personas en virtud de su
propia naturaleza175. Ahora bien: la enumeracin de ciertos bienes no implica negar

172
Cfr. ibidem, pp. 772 y 841.
173
El texto original expresa: The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny
or disparage other retained by the people (cfr. The constitution of the United States (annotated), United States
Printing Office, Washington, 1938, p. 711).
174
Cfr. en relacin a esto: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, Las revoluciones francesa y norteamericana ante los
derechos humanos. Un intento de armonizacin, en Humana Iura, 1, Pamplona, 1991, pp. 299-313.
175
Para una sntesis de esta cuestin: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, La filosofa jurdica de Michel Villey, Eunsa,
Pamplona, 1989, pp. 488-495.
 68

la existencia de otros que, justamente por pertenecer de suyo a los individuos,

stos retienen en toda circunstancia. As las cosas, es claro que la Enmienda IX
acta como una tpica clusula de salvaguardia de los derechos individuales frente
al posible cercenamiento por parte de los poderes pblicos.

Bajo tales premisas, la sintona entre sta norma y el artculo 33 es patente.

Obsrvese al respecto que la mencin en la Enmienda de unos rights retained
(derechos retenidos) es muy semejante a la expresin derechos intransmisibles o
derechos reservados empleada en el dictmen. En todos los casos, pues, la
cuestin es clara: se trata de derechos que pertenecen a los individuos (y por
consiguiente a la sociedad o, como dice la Enmienda al pueblo), con anterioridad
a la firma del pacto social. Ms an: el anlisis de la clusula inspiradora contribuye
a desentraar el significado de la expresin soberana del pueblo a que alude la
norma incorporada en 1860, ya que parece inequvoco que dicha expresin es la
adaptacin, junto a la frase forma republicana de gobierno, de la ms simple
derechos retenidos por el pueblo de la Enmienda IX. La expresin pueblo, como
es claro, alude a la suma de los individuos, esto es, al todo social que crea la
sociedad civil, por lo que dicho todo social enumerar slo aqullos derechos que
juzgue necesario e importante mencionar, pero que, obviamente, no exlcuye a otros
que igualmente dimanan de aqul y que no enumera por mltiples razones (sea que
se trate de derechos evidentes, menos relevantes que otros o todava no
discernidos por la razn de las personas).

III. LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL ART. 33 POR

LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACIN

1. Antecedentes
Como se seal al inicio del trabajo, el recurso a este artculo por parte del Tribunal
recin se divulga a partir de la dcada del ochenta.

En efecto, la alusin a esta norma es espordica hasta dicha fecha, pues con la
excepcin del ya citado caso Samuel Kot S.R.L. por el que, con base en el art. 33,
la Corte admiti la accin de amparo por parte de los particulares, al expresar que
existe una garanta tcita o implcita que protege los diversos aspectos de la
libertad individual (art. 33 de la Constitucin Nacional), ninguna reserva cabe
establecer de modo que excluya en absoluto y a priori toda restriccin que emane
de las personas privadas176; la norma en estudio slo fue empleada a fin de fundar
el derecho de reunin177, y el derecho a la libertad de creacin artstica178.

Por el contrario, desde 1980 las remisiones a la norma se acentan a partir, en

cierta medida, de lo expuesto en la causa Lopardo, Fernando, de 1982; en el voto
concurrente del juez Petracchi en la causa Ponzetti de Balbn, sentencia del 11 de

176
Fallos: 241:291. En mi opinin, esta sentencia es una de las ms relevantes de la historia del Tribunal ya que,
al resolver del modo preindicado, se adelanta en varios decenios a lo que la doctrina alemana ha denominado la
Drittwirkung (efecto horizontal) del alcance de las resoluciones judiciales.
177
Fallos: 191:197; 207:251, y 243:504.
178
Fallos: 295:215.
 69

diciembre de 1984179, y de forma ya inequvoca, del voto de mayora en la causa

Juan Bautista Sejean, sentencia del 27 de noviembre de 1986180.

Como es sabido, las dos causas recin mencionadas merecieron en virtud de las
peculiaridades que las rodearon y de su notable trascendencia social- un anlisis
exhaustivo por parte de la doctrina nacional. Por tal motivo, en las pginas que
siguen el trabajo se ceir al examen de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
los ltimos diez aos, perodo que, a mi juicio, an no ha sido suficientemente
abordado por los autores.

Sin embargo, y previo a ello, se estima necesario efectuar una sucinta alusin al
significado otorgado por el propio Alto Tribunal al texto en cuestin.

2. El alcance del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin
El contenido del art. 33 podra resultar problemtico si se pondera que ese
principio claro, esa piedra de toque para examinar todos los hechos a la que
aluda Sarmiento podra dar lugar al reconocimiento de ciertos derechos que
distaran de ser tales, esto es, que no podran ser considerados como el resultado
de los esfuerzos de la razn por discernir en la naturaleza humana y frente a las
diversas alternativas de la vida, ese haz de exigencias propias del hombre en orden
al logro de su genuino perfeccionamiento o desarrollo. En efecto; pasando por alto
la cuestin de que un empleo abusivo de esta clusula corre el riesgo de aumentar
superficialmente el catlogo de los derechos fundamentales de las personas, la
cuestin que en verdad importa y que se ha planteado a menudo es la recin
sealada.

Al respecto, en los Estados Unidos la Enmienda IX ha servido para reconocer, entre

otros, el derecho de los padres a ensear a sus hijos un idioma extranjero; a
enviarlos a una escuela privada, o el derecho a la procreacin, bienes todos estos
que, sin duda, tienen su asiento inmediato o mediato en los fines bsicos de la
persona181. Sin embargo, esta clusula junto a otras ha dado lugar en el
conocido caso Roe c/Wade182, al reconocimiento (por mayora) del derecho a la
privacidad de una mujer para interrumpir un embarazo, decisin sta que, sin
embargo, no parece superar un mnimo test de razonabilidad en la medida en que
slo ha considerado el derecho fundamental de la libre eleccin de un ser humano
(la madre), precisamente a expensas del derecho a la vida de otro (el nasciritur). En
este caso, y como se ha expuesto con cierto detalle en otro trabajo, uno de los

179
Se dice en cierta media porque el recurso al art. 33 no es inequvoco. As, en el primer
pronunciamiento (Fallos: 304:1524), la Corte, con el voto unnime de sus integrantes -un criterio poco
habitual, como se ver ms abajo-, al reconocer respecto de un miembro del culto religioso "Testigos de
Jehov" el derecho a exceptuarse de cumplir el servicio militar no determina con claridad si la pretensin
fue finalmente admitida, entre otras, y como lo alega la recurrente, tambin con arreglo al art. 33. De igual
modo, en el segundo caso (Fallos: 306:1892), el voto en cuestin parece poner el nfasis del derecho a la
privacidad all discernido ms en el art. 19 que en el 33 de la Constitucin (cfr. esp. consids. 18, 19 y 20).
180
Fallos: 308:1892. En esta causa, en la que la Corte declar la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley
2393 en tanto impeda a los divorciados el derecho al restablecimiento de la aptitud nupcial, el voto de
mayora (suscrito por el ministro Carlos S. Fayt), fund su decisin, en esencia, en el derecho a la
dignidad de la persona humana que halla su asiento constitucional entre los derechos no enumerados del
art. 33 (conf. consid. 7).
181
Cfr. al respecto Sages, nota 13, pp. 124-125.
182
410 US 113, (1973).
 70

bienes ha sido reducido a la categora de medio, lo que resulta reprochable tanto

metodolgica como conceptualmente183.

Sin que nuestra Corte haya abordado de modo explcito este tema, la exgesis
otorgada al art. 33 -cuanto menos en las dos ocasiones en que, a mi juicio, ms se
adentr en el punto184-, parece abrazar la idea de que el alcance de la norma no
debe alejarse del sentido tenido en mira por sus creadores. As las cosas, estimo
que los derechos discernidos en el texto deberan escapar a una lectura que
desconozca su fundamento absoluto y, por ende, que tienda a ubicarlos en un
185
contexto individualista (como sucede en la causa Roe c/Wade) .

En efecto, los citados precedentes, reiteran en primer lugar a la letra los prrafos a
mi juicio ms salientes del informe de la Comisin Examinadora de la Constitucin
Federal, y por los que se remite la tarea de discernimiento de los derechos del art.
33 a la razn, la que ha de detectar en la naturaleza de los individuos y de las
sociedades aquellos derechos que ni los hombres constituidos en sociedad
186
pueden renunciar . Represe, pues, que el dictamen pone en cabeza de la razn
(y no en nuestras tendencias ms elementales) el discernimiento de dichos
derechos por lo que stos, en definitiva, no constituyen cualquier reclamo (ni
siquiera aquellos que no mereceran el reproche de no ser jurdicos), sino aquellos
derechos o principios absolutamente fundamentales para que las personas puedan
alcanzar su plenitud o, como deca Aristteles, la buena vida, nico motivo que
explica su consideracin como anteriores y superiores a la Constitucin.

Es bajo tales premisas que en la causa Snchez Abelenda se expresa que el art.
33 de la Carta Magna reconoce como idea inspiradora que tanto el individuo como
la sociedad son titulares de ciertos derechos de carcter tan esencial que su no
enumeracin no implica desconocimiento o mengua, porque la condicin que
ostentan los pone ms all de las vicisitudes de la legislacin (consid. 10). Y de
igual forma, en la causa Mller, se seala que la lectura del art. 33 muestra que
hay derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la
sociedad que, aunque no estn expresamente consagrados en la Constitucin
Nacional, deben ser considerados garantas implcitas, comprendidas en [dicha
norma] y merecedoras del resguardo y proteccin que aqulla depara a las
explcitamente consignadas (consid. 8, que remite, a su vez, a lo expuesto en
Snchez Avelenda).

Ahora bien, y en lo que parece ser un segundo plano de razonamiento, el citado

magistrado expresa que dichos derechos son consecuencia directa, conforme la
recta hermenutica del art. 33 de la Carta Magna del hecho que puede ser
afirmado con toda autoridad- de que nuestro ordenamiento fundamental tiene en
su centro el valor y la dignidad de la persona (causa citada, consid. 14, in fine).

En mi opinin, lo hasta aqu expuesto otorga un marco adecuado en orden al

establecimiento de los lmites de una hermenutica constitucional dinmica -que
es, en definitiva, la cuestin planteada en este apartado-, ya que, como seala el
juez Petracchi en la causa Snchez Abelenda, si bien es cierto que el Tribunal
tiene decidido que no es acertada una interpretacin esttica de la Constitucin
Nacional porque ella dificulta la ordenada marcha y el adecuado progreso de la

183
Cfr. el trabajo citado en la nota 2.
184
Cfr. los votos del juez Petracchi en las causas Snchez Abelenda (Fallos: 311: 2553) y Mller (Fallos:
313:1113).
185
Cfr. al respecto las reflexiones efectuadas en el trabajo citado en la nota 2.
186
Cfr. en este orden de ideas, Sergio Cotta, Il diritto nellesistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, Giuffr,
Milano, 1985, passim.
 71

comunidad nacional que debe acompaar y promover la Ley Fundamental (...), no

lo es menos que sera falsear la tarea interpretativa desarraigar a las normas de
aquellas ideas rectoras a cuya luz nacieron y que, aunque no impiden enriquecer
progresivamente sus contenidos, siguen siendo fuentes nutricias de stos...
(consid. 11).

En efecto, si bien este texto est directamente referido a la imposibilidad de

discernir el derecho de rplica del art. 33 (afirmacin, a mi juicio, en cierta medida
discutible), no obstante, sita a la cuestin objeto de anlisis en sus trminos
adecuados: las clusulas constitucionales, todo lo flexibles que sean (y lo son), no
pueden escindirse de la raz de la que provienen, ya que su real significado no
procede sino del alcance dado por quienes las crearon, alcance ste, bien
entendido, se enriquece por el diverso contexto en el que dichas normas deben
aplicarse. No caben, entonces, creaciones pretorianas que prescindan del punto de
partida desde el que se sustenta todo el edificio constitucional (includo el art. 33) y
que, por expresa voluntad de los padres constituyentes, es el genuino respeto del
valor y la dignidad de la persona.

Lo recin expuesto importa considerar a la dignidad del hombre como un absoluto

en s, motivo por el cual, el discernimiento de los bienes jurdicos fundamentales de
las personas (de todas y cada una de ellas) no puede entraar la aniquilacin o la
mengua de los bienes de los dems. Es verdad que, como toda clusula
constitucional, el art. 33 tiene la funcin de un principio, tal y como ensea Dworkin:
es abierta, susceptible de ser ponderada o sopesada con otras clusulas de
anloga jerarqua y, por ende, de no aplicarse o de emplearse slo parcialmente.
Pero ello, bien que lcito y necesario, no puede llevar al cercenamiento de la
dignidad de aqul a cuyo respecto el derecho no se aplica: si la norma no se
predica de dicha persona, en ese caso, ello se debe, en definitiva, a que no es
necesario en orden a salvaguardar su dignidad en dicha circunstancia. Slo de esta
manera la exgesis del art. 33 armonizar con sus fuentes nutricias, y evitar una
inadmisible escisin en el sistema constitucional que es, en ltima instancia, y an
con sus inevitables quiebres lgicos, un todo armnico de valoraciones polticas y
morales.

En sntesis: en el caso de nuestro ordenamiento constitucional, y sobre la base,

entre otras consideraciones, de las efectuadas por los redactores del art. 33, resulta
indudable que los derechos consagrados por la Ley Fundamental no son sino
aquellos que, tras un continuo esfuerzo de desvelamiento por parte de la razn,
emergen de los variados actos en que se despliega la vida humana como
consecuencia de la consulta a las exigencias fundamentales de la persona en orden
a, como deca Aristteles, colmar su naturaleza: no se trata, pues, de cualquier
tendencia, sino de aqullas que, caso a caso, responden de forma racional a la
adecuada insercin del hombre en la sociedad. La cuestin, a pesar de que pueda
parecerlo en un primer momento, no es abstracta, ya que, como deca Gabriel
Marcel la injusticia no lo es.

3. La aplicacin del art. 33, segn la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1987-1997).
A fin de dar cumplimiento a este apartado, se estudiar, en primer lugar, los
pronunciamientos en los que los derechos que se extraen de la "penumbra" (como
se lee en el voto del juez Petracchi en la causa "Ponzetti de Balbn") del art. 33, han
sido aprobados por la mayora del Tribunal (A). A continuacin, se examinarn
aquellas causas en las que los derechos que surgen de la norma en estudio son
suscritos por votos individuales que, empero, concurren a formar la decisin
 72

mayoritaria (B). Finalmente, se mencionarn los casos en que los derechos no

enumerados del art. 33 han sido fundado en votos disidentes (C).

A. Derechos que emanan del art. 33, segn la mayora del Tribunal
a) Derecho del privado de libertad a poseer una adecuada asistencia letrada
que asegure su defensa en juicio

Este derecho se consagr en la causa "Osvaldo A. Lpez", fallada el 14 de

setiembre de 1987187. En sta, la parte recurrente se agravi del pronunciamiento
del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas por el cual, y no obstante la expresa
voluntad de la actora de recurrir la sentencia, se la priv del derecho a la
impugnacin federal previsto en el art. 14 de la ley 48. Al respecto, el Tribunal
expuso que "tiene resuelto desde antiguo que el cumplimiento de las normas
tendientes a asegurar que el reo cuente con asistencia letrada constituye requisito
de validez cuyo incumplimiento determina una nulidad que debe ser declarada por
el Tribunal en ejercicio de la jurisdiccin extraordinaria (Fallos:189:34 y 237:158, y
sus citas). Tal conclusin se asienta tanto en la garanta de la defensa en juicio,
expresamente establecida en el art. 18 de la Constitucin Nacional, cuanto en la
que asegura el debido proceso que la complementa e integra aqullas a las que se
refiere el art. 33 por ser inherentes al sistema republicano" (consid. 5).

b) Derecho a conocer la identidad de origen de los ciudadanos

En la causa "H.91.XXIV. Recurso de Hecho. H. y otro s/apelacin de medidas

probatorias", fallada el 4 de diciembre de 1995188, la Corte examin el agravio de la
recurrente fundado en la obligacin de someterse a un examen inmunogentico de
histocompatibilidad a fin de dilucidar si una menor era efectivamente hija suya o de
quien la reclamaba como tal. Como expresa el Tribunal -cuestin a su juicio
determinante en orden a diferenciar la presente causa de la ya citada "Mller", en la
que la mayora no consider relevante el derecho que aqu se consagra-, en el sub
examine "los hechos que originaron las presentes actuaciones han consistido en la
separacin de nios recin nacidos de sus padres biolgicos -por causa de
abandono o sustraccin- y su entrega a terceros a cambio del pago de sumas
dinero", motivo por el cual las recurrentes, al sospecharse que haban recibido a la
menor en esas condiciones, fueron indagadas con relacin a los delitos de
supresin y suposicin de estado civil y falsedad ideolgica de documento pblico
(cfr.: consid. 6). Por el contrario, en la causa "Mller" la mayora estim que, a la
luz de las circunstancias comprobadas del expediente, la adopcin realizada en
beneficio del menor de quien se quera efectuar la pertinente prueba sangunea a
fin de comprobar su nexo biolgico con la parte reclamante, no se encontraba
afectada por ningn vicio ni, menos an, por ningn delito dentro de los que
pudieran quedar involucrados los adoptantes que se oponan a la realizacin de
dicha prueba. Ms todava: a juicio del Tribunal, el motivo central de la cuestin
sometida a su conocimiento consista en averiguar la autora de un certificado
mdico adulterado que haba dado lugar al documento nacional de identidad,
necesariamente falso, y del que surgira que el menor es nieto del reclamante. En
tales condiciones, concluy la Corte, "parece exceder el objeto de esa investigacin
la medida que tiende a indagar la filiacin verdadera de un menor, que no es
imputado ni vctima en la causa -tampoco lo son sus padres adoptantes-, y cuyo
resultado no podra arrojar ningn elemento conducente para el curso de aqulla"
(consid. 13).

187
Fallos: 310 :1797.
188
Fallos: 318:2518.
 73

Pues bien: en relacin al tema objeto de estudio, en la causa "H.91", la Corte, al

confirmar la decisin del tribunal a quo consider que "no puede prescindirse de la
circunstancia de que en autos se encuentra en juego el derecho a la identidad de la
menor D. D. H. que tiene jerarqua constitucional (art. 33 y 75, incs. 22 y 23 de la
Ley Fundamental" (consid. 13, 1 prr.).

Como se advierte, el voto se cie a enmarcar el derecho a conocer la identidad de

origen dentro, entre otros, del art. 33 de la Constitucin, sin aadir ninguna otra
consideracin conceptual. Por el contrario, es en la disidencia del juez Petracchi en
la mentada causa "Mller", donde se leen algunas interesantes reflexiones al
respecto. As, y a ttulo general, el consid. 12 seala que dicho derecho es "uno de
esos derechos fundamentales a los que (...) comprende en su marco tutelar el art.
33 de la Constitucin Nacional (...) 'aunque no se hallen consignados' y que en lo
que aqu interesa exige dejar expedito el acceso a la propia identidad de origen"
(nfasis propio). A juicio de este pronunciamiento, la importancia de dicho bien se
funda en el hecho de que "poder conocer su propia gnesis, su procedencia, es
aspiracin connatural al ser humano, que, incluyendo lo biolgico lo trasciende". Y
ms adelante, aade : "El normal desarrollo psicofsico exige que no se trabe la
obtencin de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona est
en juego, porque es la especfica verdad personal, es la cognicin de aquello que
se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como va
irremplazable que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad"
(consid. 9) (el subrayado me pertenece).

A mi juicio, la caracterizacin del derecho al conocimiento de la identidad de origen

recin efectuada, como un derecho connatural o natural y cuyo cercenamiento
importa la inevitable puesta en cuestin de la dignidad de la persona, resulta
claramente aplicable a la causa H. 91, ya que si bien sta ltima no menciona a
Mller, ello es debido a que en dicho pronunciamiento y a la luz de las
circunstancias de hecho expuestas en el prrafo anteltimo, a juicio de la mayora
del el derecho a conocer la identidad de origen no fue considerado relevante.

De igual modo, la continuidad doctrinaria de la sentencia "H.91" en relacin a la

causa "Mller" se advierte por medio de la alusin que aqulla efecta al inc. 22 del
art. 75 de la Constitucin Nacional en la medida en que remite a la Convencin
sobre los Derechos del Nio. En efecto: este instrumento -que al momento de
fallarse Mller ni siquiera era una ley de la Nacin, pues se hallaba bajo trmite
parlamentario- fue considerado por el voto del juez Petracchi (cfr.: consid. 11) a fin
de reafirmar su posicin, en razn de lo postulado por los arts. 7, punto 1, y 8,
puntos 1 y 2. El primero, expresa que "el nio tiene derecho, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres", en tanto que el segundo seala que "los Estados
Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con
la ley sin injerencias ilcitas" (punto 1). A su vez, el punto 2 de sta ltima norma
seala -lo que resultaba determinante en la causa "H.91", ms no, a juicio de la
mayora, en "Mller"- que "cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los
elementos de su identidad o todos ellos, los Estados Partes debern prestar la
asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su
identidad".

De igual modo, en la causa "H.91", la Corte fund el derecho en estudio en las

mismas normas de la Convencin recin citadas (cfr.: consid. 13, prr. 2), con la
salvedad de que en ese momento el tratado no slo era ley de la Nacin, sino parte
integrante de la Constitucin.
 74

De cualquier manera, y en lo que concierne al estudio del presente tema, resulta de

inters apuntar que la Corte, an cuando al resolver el ltimo expediente dispona
ya de los textos del citado instrumento a fin de fundamentar el derecho en cuestin,
bas ste, adems de en dicha Convencin, en el art. 33. En mi opinin, este
criterio permite confirmar la trascendencia de la norma bajo estudio en orden a la
defensa de los derechos fundamentales de la persona, ya que, ms all de la
existencia de disposiciones constitucionales que puedan consagran a aquellos, el
art. 33 sigue siendo, como quera Sarmiento, el principio claro al que recurrir a
defecto o en concurrencia de otras disposiciones, a fin de garantizar tales derechos.
As las cosas, puede concluirse que los artculos 7 y 8 del pacto en cuestin no han
hecho sino positivar y formalizar (tecnificar) lo que ya estaba, in nuce, positivado en
el artculo 33189.

B) Derechos que emanan del art. 33, segn votos que concurren con la
mayora del Tribunal
a) Derecho de asociacin con fines polticos

Con fecha 22 de abril de 1987, la Corte resolvi un recurso de hecho deducido por
la parte actora en la causa "Ros, Antonio Jess", y por el que aqulla se agraviaba
de la decisin del tribunal inferior de rechazar la oficializacin de su candidatura al
190
cargo de diputado nacional como candidato independiente o extrapartidario . A
juicio de la recurrente, las leyes 22.627 y 22.838, en la medida en que,
respectivamente, reconocan en forma exclusiva a los partidos polticos la
nominacin de cargos pblicos electivos, y establecan la eleccin y el escrutinio de
listas cerradas de candidatos, afectaba el derecho de elegir y ser elegido
garantizado por la Constitucin Nacional en diversas normas, y entre las que
menciona al art. 33. La pretensin fue rechazada por la totalidad del Tribunal,
aunque ste emiti su opinin por conducto de tres opiniones concurrentes. En
esencia, la Corte consider que el reconocimiento de la exclusividad de la
nominacin de los cargos pblicos a los partidos polticos no era inconstitucional,
con fundamento en que los derechos consagrados por nuestra Norma Fundamental
no son absolutos, por lo que la reglamentacin recin referida e impugnada por la
recurrente no era irrazonable. A juicio del Tribunal, aqulla se haba limitado a
establecer una de las posibles alternativas de representacin, reconociendo a los
partidos la condicin de auxiliar del Estado que tienen en la actualidad" (cfr.:
consid. 12 del voto de la mayora).

Pues bien: en lo que aqu importa, el voto del juez Petracchi expresa que "si bien el
derecho a asociarse con fines polticos no es un derecho enumerado expresamente
por la Constitucin Nacional, forma parte del derecho ms amplio de asociarse con
fines tiles consagrado por el art. 14 de la Constitucin Nacional". A continuacin,
aade: "Se trata, en efecto, de un derecho no enumerado pero que nace de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33 de la
Constitucin Nacional). El prrafo concluye del siguiente modo:
"Independientemente de aparecer o no mencionados en la Constitucin Nacional,
los partidos polticos son la expresin real e innegable de un derecho imposible de
desconocer o menoscabar" (el subrayado me pertenece).

El razonamiento recin referido asienta el derecho a asociarse con fines polticos

tanto en el art. 14 como en el 33 de la Norma Fundamental. Y a este respecto, la
alusin a la siempre ambigua parte final del art. 33 no presenta, en el caso, ningn
reparo, no slo por lo ya dicho, sino porque, an interpretando esta norma en su

189
Cfr. al respecto, Javier Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, pp. 177-181.
190
Fallos: 310:819.
 75

sentido ms restrictivo, no hay duda de que la representacin que se ejerce por

medio de los partidos polticos constituye una de las modalidades tpicas de la
forma republicana de gobierno. Y en relacin a esto ltimo, no deja de ser relevante
el nfasis dado por el prrafo citado en ltimo trmino, en tanto destaca la
importancia de los partidos polticos como manifestacin de "un derecho imposible
de desconocer o menoscabar, pues ese derecho de asociacin pertenece a una de
las tendencias bsicas (el espritu "centrpeto agregativo", como lo ha llamado
Cotta191, en sintona con una larga tradicin filosfica), del ser humano.

b) Derecho de pensar y expresar el pensamiento

En la causa "Mara Romilda Servini de Cubra", fallada el 8 de setiembre de

1992192, y en la que la Corte rechaz la peticin de la actora de impedir la
proyeccin de las partes aparentemente desdorosas hacia su persona de un
programa televisivo de ndole cmica, con base en el cercenamiento de la libertad
de prensa, el art. 33 fue empleado como fundamento de los derechos de pensar y
expresar el pensamiento; y derecho al honor y a la intimidad.

En lo referente al bien jurdico mencionado en primer lugar, en el voto del juez Fayt,
y a propsito de la importancia individual y social de la comunicacin dentro de la
cual la libertad de prensa es una de sus tantas expresiones, se lee : "...el derecho
de pensar y expresar el pensamiento resume la esencia misma de la naturaleza
humana (...) El derecho de pensar y expresar el pensamiento, tambin denominado
derecho de expresin o libertad de expresin, en su relacin con la religin y la
poltica, se traduce en el derecho de opinin y el derecho de prensa, segn que la
palabra sea oral o escrita. Hay entre ello una relacin de gnero a especie". Y
concluye este juez: "En el sistema constitucional argentino, este derecho
fundamental se encuentra entre los no enumerados que prev el art. 33 de la
Constitucin Nacional. Su especie poltica, el derecho de prensa, est consagrado
en el artculo 14 y las garantas que le dan prevalencia se encuentran enunciadas
en el mismo artculo 14 y en el 32 de la ley fundamental" (consid. 22) (el nfasis es
mo).

Una vez ms, pues, se aprecia la correcta consideracin conceptual que la

jurisprudencia ha efectuada del art. 33: ste alude a ese haz de bienes inherentes a
la persona y, por ende, bsicos e imprescindibles en orden al logro de su desarrollo
tanto individual como social. Entre esos derechos se halla, como se puntualiza en el
voto, el "derecho de pensar", sin el cual, y en lo que al caso en estudio interesa, el
"derecho de prensa" no sera posible. De ah que si ste ltimo se encuentra
consagrado en los arts. 14 y 32, necesariamente el primero -que lo precede y
constituye una de las manifestaciones ms tpicas del ser humano-, si no est
positivado explcitamente en la Constitucin, es uno de los de los cabe inferir de la
"penunbra" del art. 33.

Con lo expuesto se aprecia otra de las dimensiones de esta norma, sobre la que no
se ha reparado lo suficiente: el texto no slo alude a esos derechos exigidos por las
cambiantes circunstancias de la vida social (el derecho a un "ambiente sano antes
ejemplificado), sino que en l tambin deben buscarse aquellos derechos ms
bsicos y elementales que el constituyente, precisamente por su "obviedad", no
juzg necesario mencionar, pero que la jurisprudencia o la doctrina pueden y deben
hacerlo a fin de lograr una mayor perfeccin del sistema y, por un ende, un superior
respeto de los derechos fundamentales.

191
Cfr.: Sergio Cotta, Qu es el derecho?, Rialp, Madrid, 1993, pp. 65 ss.
192
Fallos : 315 :1942.
 76

c) Derecho al honor y a la intimidad

En el fallo recin citado, el voto concurrente del juez Barra, al examinar el equilibrio
que debe existir (y que, en su opinin, se advierte en las normas del Pacto de San
Jos de Costa Rica), entre la libertad de expresin y los restantes derechos
fundamentales a fin de preservar la dignidad de las personas, expresa -con cita del
ex-juez de la Corte Interamericana de Justicia, Gros Espiell-, que uno de los medios
de realizacin de ese equilibrio lo constituye el derecho de rectificacin o respuesta.
Bajo tales premisas, seala que "la contrapartida que ofrece el derecho de
rectificacin o respuesta constituye un elemento relevante para el funcionamiento
armnico de los derechos reconocidos en la Convencin, pues la amplitud que se
otorga a uno de ellos se ve compensada con la proteccin especial e inmediata
concedida a otros". Y concluye : "esta proteccin, que integra el ordenamiento
jurdico de nuestro pas, satisface los requerimientos mnimos del derecho a la
intimidad y al honor de las personas comprendidos en los arts. 19 y 33 de la
Constitucin Nacional" (consid. 14).

Como se observa con claridad, el art. 33 es nuevamente ubicado en sus justos

trminos, ya que, a juicio del juez Barra, alberga a dos derechos esenciales a la
dignidad de la persona, como lo son la intimidad y el honor. En lo que concierne al
primero, el voto entroncara con la opinin del juez Petracchi en la citada causa
"Ponzetti de Balbn", ya que en sta con la matizacin efectuada en su
oportunidad193- se haba situado en dicha norma el "derecho a la privacidad", en
sintona, a su vez, con el famoso precedente de la Corte norteamericana "Griswold
v. Connecticut". La intimidad (o privacidad) constituye, en efecto, una nota tpica de
la dimensin humana que bien puede fundarse en el art. 19 -con las acotaciones o
reglamentaciones que surgen de la parte final de su texto- y/o en el 33. El honor,
que no aparece en la Constitucin de forma explcita es, indudablemente, uno de
esos derechos "anteriores" que, por su obviedad, el constituyente estim superfluo
introducir en la Constitucin, pero que el voto recin glosado ubica en el lugar
indicado por aqul, contribuyendo, de esta forma, y como reclamaba Hervada, al
194
desarrollo del sistema jurdico , o, en un lenguaje bobbiano, al logro de su
mxima funcionalidad195.

d) Derecho a la eximicin de la orden de clausura de locales de

contribuyentes fundada en su absoluta irrazonabilidad respecto de una
infraccin tributaria

Este derecho fue invocado por el voto concurrente del juez Boggiano en una amplia
familia de fallos, cuyos leading cases son las causas "Godoy, Roberto Carlos"196 y
"Productos La Vascongada"197, ambas falladas el da 8 de junio de 1993,
pronunciamiento ste ltimo al que el magistrado reenva los restantes casos
anlogos198. En dichas sentencias, el Tribunal examin los agravios de los
recurrentes respecto de la confirmacin, por va judicial, de la sancin de clausura
de sus establecimientos comerciales ordenanda por la Direccin General Impositiva
con arreglo a lo dispuesto por el art. 44 de la ley 11.683. La mayora de la Corte
revoc la decisin apelada al considerar aplicable al caso las facultades eximentes
previstas en el art. 52 in fine de dicha ley respecto de las sanciones determinadas

193
Cfr. nota 20.
194
Javier Hervada, nota 30, pp. 179-180.
195
Norberto Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Edizioni di Comunit, Milano, 1984, passim.
196
Fallos: 316:1223.
197
Fallos: 316:1163.
198
Causas "Logitex", Fallos: 316:1247; "Maulhardt", Fallos: 316:1255, y "Wortman", Fallos: 316:1313, todas
sentencias del 8 de junio de 1993.
 77

en los arts. 42 y 43 del mismo texto normativo y referidas a infracciones penadas

exclusivamente con multa (y no con la sancin de clausura, como ocurra en el sub
lite), cuando, en opinin del juez administrativo, la falta en cuestin "no revistiere
gravedad".

Pues bien: en los litigios recin referidos, el voto del juez Boggiano subray que "la
eximicin de clausura en casos particulares motivada en su absoluta irrazonabilidad
respecto de una infraccin" hallaba sustento no slo en la interpretacin asignada al
art. 52 de la ley 11.683, "por analoga" (en coincidencia sustancial con el criterio
sustentado por la mayora), sino, adems, en el art. 33 de la Constitucin Nacional.
En efecto ; como se lee en el consid. 4 de la causa "Godoy", si bien el art. 52 no
permite eximir de la sancin de clausura a los hechos indicados en el art. 44, tal
silencio normativo no debe conducir inexorablemente a una interpretacin restrictiva
del art. 52 sin valorar las consecuencias de la misma (Fallos: 302:1284, entre
muchos otros). Principios de integracin constitucional aconsejan, ante la ausencia
de una expresa autorizacin legal de aplicar analgicamente la norma, la extensin
de la solucin dispuesta en el art. 44. En efecto, la recta solucin de los casos, a la
luz de sus particulares circunstancias puede conducir (...) a eximir de sancin al
contribuyente por considerar irrisoria la infraccin".

El razonamiento recin citado puede ser pasible de crtica, precisamente por la

aplicacin analgica (vedada en el orden represivo, segn conocida pauta
doctrinaria y jurisprudencial) de la ley, circunstancia que, como advierte la
disidencia, llevara al juez a instituir la ley misma, con grave menoscabo del
principio de divisin de poderes199. Sin que corresponda entrar, dado el alcance de
este trabajo, en el examen de dicha objecin, estimo que sta pudo haberse evitado
de recurrirse, en apoyo del derecho en anlisis, a la norma del art. 33, como parece
pensar el juez Boggiano al fundar el mentado bien en el "argumento" que surge de
dicha norma.

Obsrvese, en efecto, que el bien jurdico aqu tutelado ofrece caractersticas sui
generis. Por una parte, podra ser reconducido a diversos derechos consagrados
por la Constitucin, como el de trabajar (art. 14) o el de propiedad (art. 17 ) y,
adems, se hallara protegido, en sus "pormenores y detalles", por el derecho o
principio de razonabilidad (art. 28), de modo que aquellas infracciones irrisorias no
deberan ser sancionadas y, menos an, con una pena tan grave como la clausura
del local, pues lo contrario importara alterar el principio de proporcionalidad. Sin
embargo, su indudable peculiariedad, manifestacin inevitable y paradigmtica de
las complejas y diversas alternativas de la vida social, muestra en qu medida el
derecho aqu discernido no termina de cobijarse del todo bajo las normas
precedentemente aludidas, por lo que su encuadre en el mbito del art. 33 parece
ser la solucin que mejor respeta su naturaleza. As las cosas, el derecho a la
eximicin de la orden de clausura fundada en su irrazonabilidad a tenor de la falta
cometida es, pues, un buen ejemplo de la practicidad del derecho, consecuencia
directa de la elasticidad de la vida misma. Si se comparte esta conclusin,
necesariamente se coincidir en que esa practicidad es la consecuencia de las
exigencias que, en cada caso, se disciernen como propias e insustituibles de la
persona. Y de ah, entonces, la obligada vitalidad del art. 33 como piedra de toque
para examinar todos los hechos y su genuina trascendencia.

199
Cfr. consid. 6 de la disidencia de los jueces Belluscio y Petracchi.
 78

C) Derechos que emanan del art. 33, segn votos en disidencia del
Tribunal
a) Derecho de la madre biolgica a ser escuchada en procesos en que se
discute el otorgamiento de la guarda de su hijo

Este derecho fue discernido por la disidencia del Tribunal, integrada por los jueces
Fayt y Bacqu, al resolver la causa "Lara, Martn", el 21 de marzo de 1989200.
Segn surge de los dichos de la Corte, la recurrente -madre del menor- haba
otorgado la guarda provisoria de su hijo a un matrimonio. Posteriormente, solicit y
obtuvo su devolucin y lo entreg, mediante escritura pblica en la que manifest
renunciar a todos sus derechos sobre el nio, a otro matrimonio, conducta que
motiv que el Superior Tribunal de la causa hiciera lugar al recurso deducido por la
primer pareja a fin de que el hijo le fuera devuelto. A juicio de ese tribunal, el
comportamiento de la madre "ha consumado el abandono del nio (...) y revela
ineptitud para reasumir la patria potestad", decisin que "ya no puede ser discutida
frente a esta repetida actitud de la progenitora de separarse del menor para
entregarlo sucesivamente a distintas personas, como si se tratase de un bien que
se puede donar, prestar o dar en depsito". Llegada la causa a la Corte Suprema,
la mayora confirm la medida.

Por el contrario, a juicio de la disidencia resulta indudable, en primer lugar, el

derecho que le asiste a la madre biolgica en procesos como el presente, de ser
escuchada respecto de la suerte de su hijo. Tal derecho, no enumerado
expresamente por la Constitucin pero ciertamente contenido entre los que
implcitamente reconoce el art. 33, sirve para fundar la existencia en este caso de
un inters suficientemente concreto que legitima la tutela judicial en su favor, segn
los trminos del art. 1 de la ley 27" (consid. 4). Bajo tales premisas, y en atencin
a que el fallo de la instancia inferior habra omitido considerar, como lo puntualiza la
madre, un informe psicolgico en el que se advierte las posibles consecuencias
traumticas para el menor de un nuevo cambio de guardadores, consider que la
sentencia resultaba arbitraria por lo que deba dictarse un nuevo pronunciamiento
de acuerdo con los trminos del presente.

En mi opinin, la postura del voto recin glosado en el sentido de garantizar la

palabra de la madre biolgica respecto de la suerte de su hijo es acertada pues se
halla en tela de juicio uno de los derechos ms relevantes de la persona, y ello ms
all del dudoso proceder de la progenitora respecto de su vstago, mxime cuando
aqulla no haba sido declarada inhbil para ejercer tal prerrogativa. Como surge
del voto transcripto, el constituyente no lo enumer de modo expreso, ya que su
indudable "obviedad" tornaba innecesaria una mencin especfica. Pero esa
omisin no entraa su inexistencia, por lo que su asidero jurdico-constitucional,
como fue anticipado, es el art. 33. En definitiva, parece claro que se est en
presencia de uno de los derechos que, como expresaba el citado dictamen de la
Convencin del Estado de Buenos Aires de 1860, "nacen de su propia naturaleza"
y, en consecuencia, no pueden "quebrantarse", ya que de ser cercenados, "se
destruiran los fundamentos de la sociedad misma".

b) Derecho a elegir el nombre de los hijos

Este derecho fue explicitado por el juez Fayt en su disidencia de la causa "Oscar A.
Stegman", fallada con fecha 29 de junio de 1989201, y reiterado por este magistrado
y por el juez Boggiano en el caso "Diego Gonzalo Brandan", sentencia del 18 de

200
Fallos: 312 :371.
201
Fallos: 312 :1121.
 79

julio de 1995202. En ambos expedientes, los actores recurrieron las decisiones de

los tribunales de grado que haban confirmado lo resuelto por el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las personas, en el sentido de no admitir la imposicin,
respectivamente, de los nombres "Marlitt Katrin Helma" y "Diego Junior" para sus
hijos.

En la causa mencionada en primer trmino, en la que la mayora del Tribunal

rechaz las aludidas acciones con fundamento en tratarse de una cuestin de
derecho comn; carente de la debida trascendencia para suscitar la intervencin del
Tribunal, y que no haba sido resuelta con arbitrariedad, el razonamiento del juez
Fayt reconoce dos etapas: en la primera, que es la que interesa al objeto de este
trabajo, aborda la cuestin relativa al derecho de los padres a elegir el nombre de
sus hijos; en la segunda, examina si la poltica administrativa en torno al
otorgamiento de los nombres de las personas prevista por la ley 18.248 resulta o no
constitucional. En relacin al primer aspecto, se expresa que "la potestad de los
padres para elegir el nombre de sus hijos es de aquellos derechos esenciales que
integran la esfera de libertad humana. Es conforme con los principios rectores en la
materia contenidos por la Constitucin Nacional en sus arts. 19 y 33, y se
compadece con las clusulas de aqulla que aseguran la existencia de tal esfera de
libertad en diversas materias, como las contenidas en los arts. 14, 19 y 17" (consid.
8). Y a continuacin aade en un lenguaje que ensambla inequvocamente con el
tantas veces citado dictamen de 1860 por el que se cre el artculo 33 : "Cabe
afirmar que si la Constitucin Nacional no se ocupa en concreto de ella es porque
es uno de los derechos que tuvo por indiscutiblemente existentes y concordantes a
su espritu, como es, por ejemplo, el derecho a casarse, del que se ocupa a fin de
que no sea negado a los extranjeros, pues respecto de los nacionales no caben
dudas de que existe sin necesidad de enumerarlo (conf. Fallos: 239 :299, dictamen
del Procurador General). No admitir su existencia, ni el amparo que le prestan los
arts. 19 y 33 citados, significara que derechos de esa ndole se encuentran menos
asegurados que los de ndole patrimonial, lo que no es admisible" (ibid.) (nfasis
mo).

Sentado lo anterior, el voto considera que la citada ley de la materia de inscribir

nombres extranjeros con el alcance que surge de su art. 2, y basado en la
necesidad de afianzar los 'princios de nuestra nacionalidad', no resulta ajustado a la
Constitucin. Por el contrario, es la propia Ley Fundamental la que, en la medida en
que postula "la libertad como valor primordial", y formula un "llamado al extranjero a
integrarse tilmente al pas", autoriza y defiende la pretensin de la parte que la ley
desautoriza (conf. consids. 16/19).

Como se observa con claridad, el art. 33 vuelve a ser la norma a la que se acude a
fin de explicitar un derecho elemental ("esencial", segn la terminologa de Fayt) de
la persona y que, justamente por su esencialidad, el constituyente no crey
necesario consignar. De este modo, el artculo muestra su utilidad como, si cabe la
expresin ltima ratio del sistema jurdico argentino en orden a la proteccin de los
derechos fundamentales del ser humano.

A su vez, en la causa "Brandn" -en la que la mayora rechaza la pretensin de la

recurrente al estimar que el caso carece de trascendencia para ser resuelto por la
Corte Federal-, el consid. 9 de la disidencia repite, a la letra, el citado primer
prrafo del consid. 8 del precedente "Stegman", por el que se haba considerado al
derecho en estudio como un bien esencial de la persona, reconocido por los arts.
19 y 33 de la Constitucin. Sin embargo, el consid. 10 abunda en esta lnea
conceptual, al sealar que "el nombre que los padres imponen a sus hijos es

202
Fallos: 318 :1371.
 80

inherente a su condicin de progenitores y al ejercicio de la patria potestad", motivo

por el cual, "la competencia asignada al Estado est estrictamente circunscripta a
que la eleccin del nombre no comprometa un inters superior del Estado, ni
violente la convivencia social o el inters general, nicos motivos por los cuales se
ha conferido al Congreso la potestad de establecer limitaciones" (nfasis aadido).
Como resulta previsible, el voto concluye -y a mi juicio con razn- que el prenombre
"Junior" solicitado para su hijo por el reclamante, no afecta los intereses recin
sealados, por lo que la negativa a autorizar la inscripcin resulta irrazonable y
debe ser revocada.

c) Derecho a la objecin de conciencia a transfusiones sanguneas

Con fecha 6 de abril de 1993, la Corte resolvi la causa "Bahamondez, Marcelo"203,

en la que se haba cuestionado la decisin de los tribunales de grado de ordenar
una transfusin sangunea a la actora, a pesar de su negativa fundada en que dicha
prctica es contraria al credo religioso Testigos de Jehov, al que perteneca. La
Corte, por mayora, evit pronunciarse sobre el punto al considerar que la cuestin
haba devenido abstracta, toda vez que, al momento en que las actuaciones
arribaron al Tribunal, la actora se hallaba fuera de peligro. Por el contrario, la
minora -por intermedio de dos votos concurrentes- juzg que el caso era
justiciable, ya que supuestos como los all ventilados podan volver a repetirse y,
dada la celeridad con la que normalmente ocurren, sera muy difcil que la Corte
pueda pronunciarse sobre las importantes cuestiones constitucionales que aqullos
conllevan.

As las cosas, y en lo que a nuestro trabajo interesa, la disidencia suscripta por los
jueces Boggiano y Cavagna Martnez estim "que resulta irrelevante la ausencia
de una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la objecin de
conciencia a transfusiones sanguneas, pues l est implcito en el concepto mismo
de persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurdico. Adems, (...) los
derechos individuales (...) deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces
en los casos concretos, sin importar que se encuentren incorporados o no a la
legislacin. Ello permite afirmar la tutela constitucional de la objecin de conciencia
con apoyo en los arts. 14 y 33 de la Constitucin" (consid. 19) (nfasis agregado).
El voto ubica adecuadamente el fundamento del derecho en estudio : en ltima
instancia, ste finca -como todos los derechos humanos- en el concepto mismo de
persona, "sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurdico". Su omisin
constitucional o legal es, desde esta perspectiva, intrascendente, ya que el juez
siempre podra discernir en la naturaleza humana los bienes fundamentales de las
personas y declararlos en los casos concretos.

Ahora bien: esta solucin que podra ser impugnada desde el mbito del
positivismo jurdico so color de constituir una excesiva concesin a la
discrecionalidad judicial-, en rigor, no resulta problemtica para el derecho
argentino si se pondera que el sistema constitucional le ha dado adecuada
respuesta normativa: los arts. 14 y 33, como con acierto concluye el voto recin
referido. En este sentido, es indudable que el ltimo artculo alberga la totalidad de
los bienes fundamentales de la persona por lo que contiene la mxima garanta de
la proteccin constitucional de los derechos de sta discernidos o a discernir en los
diversos casos de la vida.

203
Fallos: 316: 479.
 81

d) Derecho alimentario de los hijos, respecto de los padres

Por ltimo, este bien jurdico fundamental tambin fue precisado por intermedio de
la disidencia de los jueces precedentemente nombrados en la causa "Pazos, Mara
Rosa", sentencia del 11 de marzo de 1993. En ella, la actora sostuvo la
inconstitucionalidad del art. 644 del Cdigo de Procedimientos en lo Civil y
Comercial de la Nacin en cuanto limita a la fecha de interposicin de la demanda
el efecto retroactivo de la sentencia por alimentos, cuando, a su juicio, dicho
perodo debe extenderse desde el mismo momento del nacimiento de su hijo menor
de edad. La mayora rechaz la pretensin. El primer voto consider que la
inconstitucionalidad haba sido planteada de forma extempornea y que, adems,
no se estaba ante una sentencia definitiva. El segundo, estim que la cuestin
careca de trascendencia (art. 280 del Cdigo de rito).

La disidencia, por su parte, si bien arriba a la misma conclusin de fondo que la

mayora, estima que el planteo de la recurrente posee entidad para ser conocido
por el Tribunal, en virtud de la ndole del derecho en estudio. A su vez, el agravio de
la actora "se refiere al modo en que un derecho sustancial, reconocido
implcitamente por la Constitucin Nacional (art. 33), e indirectamente por un
tratado internacional (art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), ha sido regulado por las normas de forma que posibilitan su ejercicio"
(consid. 3) (nfasis mo). Ms adelante, el voto insiste sobre esta caracterizacin,
al sealar que "Tratndose del derecho alimentario de los hijos respecto de los
padres, cuya raigambre constitucional es innegable, las normas de fondo que lo
reconocen y la misma naturaleza de las cosas determinan su existencia desde el
nacimiento" (consid. 4, subrayado aadido). Sin embargo, y como se adelant, el
voto no hace lugar a la demanda, ya que considera que la sealada limitacin del
art. 644 es razonable, pues tiene por finalidad preservar el tramite sumario del juicio
de alimentos, cuyo restringido mbito probatorio impide la dilucidacin de
problemas de ndole fctica...", mxime cuando "...la norma se funda en la
razonable presuncin de falta de necesidad del reclamante, que pudiendo
demandar no lo hizo" (consid. 5).

Como se aprecia de lo recin transcripto, el derecho bajo estudio tiene un doble

anclaje en el sistema jurdico: el art. 33 y el art. 4 de la Convencin Americana de
los Derechos Humanos, disposicin en ese momento todava infraconstitucional,
aunque directamente operativa por aplicacin de la doctrina emergente de la causa
204
Eckmeckdjian c/Sofovich . Nuevamente, pues, la progresiva y necesaria
explicitacin del derecho que se da a travs, en este caso, del Pacto de San Jos
de Costa Rica, no quita virtualidad al art. 33, sino que, en todo caso, confirma su
importancia como garanta concurrente de los derechos esenciales de las personas
y las sociedades.

204
Fallos: 315:1492.
 82

UDA V

ALGUNAS TENSIONES SOBRE EL TEMA EN LA

JURISPRUDENCIA ESTUDIADA

I. LA OPININ DEL MINISTRO BELLUSCIO EN LA CAUSA

SERVINI DE CUBRA

Ahora bien: en relacin a este tema, la jurisprudencia del Tribunal registra un voto
(el del juez Belluscio en su voto concurrente en la causa Servini de Cubra
s/amparo fallada el 8 de setiembre de 1992205) en el que parece percibirse un
ntido apartamiento de la caracterizacin precedentemente referida.

Como es sabido, en dicho asunto el tribunal inferior haba hecho lugar a la medida
cautelar solicitada por la actora tendiente a prohibir que en un programa televisivo
se emitieran imgenes o conceptos relacionados con ella, fundando su decisin,
entre otros conceptos, en la existencia de los derechos al honor y a la fama,
derechos naturales que hacen a la dignidad de la persona humana y cuya jerarqua
constitucional no es menor que la libertad de prensa..., la cual, expresa el voto,
debe ceder ante, por ejemplo, la incitacin al odio racial o religioso.

Es precisamente a propsito de tal caracterizacin de los derechos mencionados

que el juez Belluscio, luego de rechazar en lnea con conocida jurisprudencia del
Tribunal- la existencia de jerarquas dentro de los derechos reconocidos por la
Constitucin, afirma que no ... puede aceptarse que sobre los derechos de los
habitantes de la Nacin que reconoce expresamente la Constitucin puedan
prevalecer derechos supuestamente naturales categora sta no reconocida por
todas las corrientes filosficas pues ello implicara dejar librada la aplicacin de la
Constitucin no ya siquiera a restricciones impuestas por el Congreso sino a la
primaca de las ideas de los jueces sobre concretas normas de la ley fundamental,
lo que equivaldra a sujetar la eficacia de los derechos humanos reconocidos por la
Constitucin a la ideologa de los magistrados, anulando una porcin tan esencial
de la Constitucin que equivaldra a la anulacin de la Constitucin misma (consid.
10, 3 prr.).

La objecin del juez Belluscio debe ser examinada con cierto detalle. En primer
trmino, es claro que la nocin de derecho natural no es admitida por todas las
corrientes filosficas, por lo que, desde esta perspectiva, parece reprochable que
aqullos que s la admitieran (en especial, los jueces) decidan aplicarla, ya que ello
importara sujetar la eficacia de los derechos humanos reconocidos por la
Constitucin a la ideologa de los magistrados.

Sin embargo, la cuestin podra admitir otro anlisis si se reparara, por una parte,
no ya en la ideologa de los jueces, sino en la ideologa de la propia Carta Magna,
y, por otra, en la caracterizacin que en este trabajo se ha efectuado del derecho
natural segn los casos en que ste aparece.

205
Fallos: 315:1943.
 83

En cuanto a lo primero, se ha visto supra II, a, que en el debate de 1860 por el

que se incorpor el art. 33 a nuestra Constitucin se haba expresado que los
derechos humanos reflejados en la Constitucin aluden a esas dimensiones
naturales de la persona, motivo por el cual, aqullos se reputaban anteriores y
superiores al propio texto constitucional206. A la luz de lo expuesto, podra inferirse
desde una perspectiva cientfica, es decir, desde el mero nivel, para seguir a Kant,
del quid iuris, del derecho positivo de una comunidad determinada- que no existi
en el espritu de los constituyentes histricos de nuestro pas la contradiccin a que
alude el voto en examen entre los derechos que reconoce expresamente la
Constitucin y aqullos supuestamente naturales. Podra, en efecto, arriesgarse
que unos y otros son lo mismo. Ms an: esta observacin parece ser advertida por
el juez Belluscio desde una doble perspectiva. De un lado, cuando seala que los
derechos constitucionales son aqullos que sta ha reconocido, lo cual importa
implcitamente advertir, como ya se ha anticipado, que aquellos no son creacin o
imposicin de la Carta Magna, sino, por el contrario, que sta se ha ceido a dotar
de vigencia histrica a ciertos bienes vlidos de suyo (y por tanto, naturales) de
la persona207. De otro, si se atiende que al sealarse que, dentro del concepto
constitucional de libertad de prensa debe incluirse a las emisiones de televisin el
mentado pronunciamiento, acude en apoyo de su tesis, precisamente, a la ms
arriba mencionada Comisin Examinadora de la Constitucin Federal de 1853, la
cual, en su clebre informe y a propsito de lo que, a partir de entonces qued
incorporado como art. 32, consideraba a la palabra escrita o hablada uno de los
derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar (consid.
12. nfasis aadido). Es claro, pues, que si la palabra (escrita o hablada) es un
derecho natural derivado de la libertad de pensar, sta necesariamente tambin lo
es.

En cuanto a lo segundo, parece posible establecer un vnculo entre la nocin de

derecho que se derivara de los fallos estudiados y el asumido por los
constituyentes. En efecto; obsrvese que si la libertad de pensar es un derecho
natural, el contenido de ste no se nutre de una determinada ideologa (que, acaso,
podra ser el motivo de la justa preocupacin del voto glosado), sino de una
circunstancia anterior y, claramente designa la posibilidad (la capacidad, en
trminos hervadianos) de pensar208. Es en esta capacidad de pensar en la que
reside frente a terceros, pues no hay, en sentido estricto, derechos fuera de la
sociedad- el derecho natural de pensar y tal capacidad inhiere en la persona como
consecuencia de su estatuto dominador, esto es, de su dignidad. No hay, pues, en
este dato (la capacidad de pensar y, por ello, el derecho a que sta sea respetada
por los dems u otro ejemplo- la vida y, por tanto, el derecho a que los terceros no
la cercenen o la integridad corporal y, por ende, el derecho a que esa no sea de
algn modo alterada por los dems; etc.) una ideologa particular de quien piensa o
vive. Dicha ideologa (o cosmovisin) se hace presente en un momento posterior,
cuando la persona, como consecuencia de su obrar libre, asume determinados
compromisos y disea su plan de vida, lo cual da origen a otro haz de derechos
(v. gr., el respeto a sus creencias religiosas o polticas con el alcance que surge del
art. 19 de la Constitucin) y a los que no cabe hacer referencia ahora. Aqu, sin
embargo, slo interesa reiterar algo que ya muy agudamente haba planteado
Hervada al sealar que los derechos naturales no eran, en tanto que tales, ni
revolucionarios ni conservadores, sino que, simplemente, eran y son209. En efecto;
la vida, la integridad corporal, el pensamiento (para seguir con los ejemplos que se

206
Cfr. al respecto ms extensamente el estudio citado en la nota 3.
207
Hervada, nota 11, pp. 177-181.
208
Ibid., pp. 64-69.
209
Ibid., pp. 194-195.
 84

han mencionado), son bienes del hombre, de todo hombre en todo momento, por lo
que, desde tal ptica emergeran como bienes anejos o naturales a aqul.

Considero que, de admitirse esta ltima conceptualizacin, el fundado temor del

juez Belluscio de que los derechos consagrados por la Constitucin queden al
arbitrio de las particulares apreciaciones del intrprete de turno, podra quedar
despejado. A este respecto, soy de la idea, luego de la lectura integral del voto en
estudio, que ste no trasuntara una negacin del derecho natural (cuanto menos
en el sentido empleado en este papel y que parece ser el dominante en la
jurisprudencia de la Corte Suprema), sino una muy justificada advertencia respecto
de alguna ideologizacin (esto es, relativizacin) de aqul.

II. LA OPININ DEL JUEZ BELLUSCIO EN LA CAUSA

ARANCIBIA CLAVEL

De igual modo, al intervenir en la causa Arancibia Clavel, por la que la mayora del
Tribunal, con sustento en la existencia de una costumbre imperativa asumida por
nuestro pas (principios de ius cogens que remiten al ius gentium), aplic al actor la
Declaracin de Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad a hechos
ocurridos con anterioridad a su vigencia formal en nuestro ordenamiento jurdico,
expres: la aplicacin de los principios y normas del derecho de gentes, entendido
como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contempornea y
colectiva de los pueblos civilizados y, por va de sta, la declaracin de
imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de
las normas nacionales mediante las cuales la Argentina (. . .) se adhiri a l,
equivaldra a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios
de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo
juzgamiento se trata54.

Pero el horizonte de tensiones no concluye con las referencias recin transcriptas,

pues es dable advertir otras, como algunas consideraciones de los jueces Maqueda
y Zaffaroni. En cuanto al primero, la dificultad que la alusin derecho natural
provoca en ciertos autores (debida a mltiples factores, alguno de los cuales han
sido examinados por FERREIRA DA CUNHA en el cap. I de esta obra), tal vez est en
la base de sus dicta en la ya citada causa Arancibia Clavel y en el precedente
Simn56 en que se debati la pertinencia de la nulidad de las denominadas
leyes de obediencia debida y punto final que a continuacin se transcribe: la
necesaria proteccin de los derechos humanos a la que se han comprometido los
estados de la comunidad universal no se sustenta en ninguna teora jurdica
excluyente. Sus postulados sostienen que hay principios que determinan la justicia
de las instituciones sociales y establecen parmetros de virtud personal que son
universalmente vlidos independientemente de su reconocimiento efectivo por
ciertos rganos o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones
iusnaturalistas o positivistas (cfr., v. gr., consid. 33 del ltimo caso; el destacado
me pertenece).

En verdad, resulta difcil excluir al prrafo citado del crculo del derecho natural,
pues las referencias enfatizadas no conducen sino a tal perspectiva. Desde luego,
esto no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas, pues a
lo largo de este trabajo (y de este libro) se ha insistido en que el nico derecho que
existe es el institucional, esto es, el positivo, de modo que esos parmetros de
virtud personal que asoman como instancia crtica de este ltimo derecho
indefectiblemente tienden a positivizarse en una nica realidad institucional que, as
 85

concebida, ha incorporado el plus de justicia (como precisa AMATO en el cap. IX

de esta obra) que le viene dado de tales parmetros.

Esta propuesta de superacin que provoca el prrafo recin glosado encuentra

asidero en un texto del juez Zaffaroni que tambin podra hacerse eco de la referida
dificultad que provoca la presente cuestin. En efecto, en la citada causa Simn,
seala que este ltimo fenmeno de positivacin de los Derechos Humanos en el
derecho internacional, como reaseguro de sus positivaciones nacionales, es lo que
hizo perder buena parte del sentido prctico al clsico debate entre positivismo e
iusnaturalismo, sin que, por supuesto pierda importancia terica y tampoco cancele
sus consecuencias prcticas, porque nada garantiza que el proceso de
positivizacin no se revierta en el futuro (consid. 25, in fine).

La reflexin enfatizada encierra un denso contenido tico que, puede decirse,

justifica el sentido ltimo de la presente obra. En efecto; en su cap. II ADEODATO se
lamenta del contenido de las leyes patriticas dictadas por el Congreso de los
Estados Unidos luego de los atentados del 11 de septiembre. Y bien: no
constituyen estas normas un ejemplo de la regresin compatible con el dictum
recin mencionado? Cabe ante tales disposiciones, como postul el positivismo
tradicional, su mero acatamiento pasivo por parte de los operadores jurdicos? O,
por el contrario, se impone esa ultima ratio que los sistemas contemporneos
llaman declaracin de inconstitucionalidad pero que, en definitiva, no es sino esa
instancia crtica que proporciona el derecho natural desde la cual a partir de los
derechos humanos se juzga la entera realidad jurdica?

Es que, si bien se mira, los textos aqu estudiados han procurado mostrar la
esencial sinonimia entre derechos humanos, garantas constitucionales y derecho
natural. De ah que el argumento del juez Zaffaroni parece traslucir que mientras
exista la posibilidad de cercenar los primeros y sta existe no solo en teora, sino,
desgraciadamente, en la prctica, el debate sobre el derecho natural no puede
sino permanecer abierto y su contenido, si bien inacabado, est tendencialmente
escrito en la lnea del referido plus de justicia que proporciona la tradicin de los
derechos humanos que, con nombres y por vas diversas, ha querido transitarse en
las pginas de este libro.
 86

UDA VI

UNIVERSALIZACIN E INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO.

SOBRE LA POSITIVIZACIN DEL DERECHO NATURAL EN LA
RECIENTE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COMPARADA

INTRODUCCIN

En este captulo me propongo mostrar, en primer lugar, en un breve recorrido por la

historia de Occidente, la relacin que, desde un plano filosfico, existe entre
internacionalizacin y universalizacin del derecho y cmo estas nociones
confluyen en la idea de derecho natural y, en segundo lugar, el permanente
esfuerzo de positivizacin de ese derecho natural a travs de las diversas fuentes
de que disponen los ordenamientos jurdicos. Finalmente, aspiro a sealar que esa
positivizacin no resuelve, per se, todos los problemas jurdicos, sino que stos
requieren, especialmente respecto de ciertos casos difciles, de un intenso
esfuerzo de develamiento principalmente jurisprudencial- del sentido ltimo del
derecho. Ilustrar esta proposicin con, dos ejemplos procedentes de la
jurisprudencia constitucional comparada.

I
Si se piensa en clave de filosofa jurdica, es posible asumir que la
internacionalizacin del derecho supone su universalizacin y, con ello, se est
explcita o implcitamente en el tpico del derecho natural.

Sin duda, el primer ejemplo de internacionalizacin (y, por tanto, de

universalizacin) del derecho se advierte en Roma bajo el nombre de ius
gentium pero, conceptualmente (no en cuanto a su efectos prcticos), ya es
perceptible en la Grecia de los poetas, como es el caso de Sfocles.

Como explica D Ors, en el ius civile romano hay instituciones que se consideran
como de validez general para todos los pueblos relacionados con Roma, porque se
fundan, ms que en la forma, en el principio de lealtad a la palabra dada, es decir,
la fides. Y aade: los filsofos romanos, influidos por Grecia, llaman a ese derecho
comn ius gentium o naturale210.

Entre sus juristas, es clebre la definicin de Gayo, para quien el derecho de

gentes es aquello que la razn natural estableci entre todos los hombres211. Por
eso es que Rabinovich-Berckman expresa que el fundamento del ius de gentes
() estara en la unicidad de la razn, tal y como lo enfatizan Marco Aurelio o
Cicern. Para el primero, si la inteligencia nos es comn, tambin la razn, segn
la cual somos racionales, nos es comn. Admitido eso, la razn que ordena lo que
debe hacerse o evitarse, tambin es comn. Concedido eso, tambin la ley es

210
D Ors, lvaro, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 61.
211
Gayo, Instituciones, I, 2, 1: quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeque
custoditur vocaturque ius gentium.
 87

comn () Aceptado eso, participamos de una ciudadana. Si eso es as, el mundo

es como una ciudad (). De esa comn ciudad, proceden tanto la inteligencia
misma como la razn y la ley. A su vez, el segundo afirma que hay una ley
verdadera, la recta razn difusa en todos, inmutable, eterna, que llama a los
hombres al bien por medio de sus mandamientos () No se puede () derogar
ninguno de sus preceptos () desconocerla es huirse a s mismo, renegar de su
naturaleza212. De ah que Pomponio consider como de ius gentium la idea de
religin o de patria, pues no existe ningn grupo que no tenga una religin o su
propio solar ancestral y que, con Florentino, se atribuya tal origen a la nocin de
rechazar la violencia y la justicia213. En este horizonte, no debe sorprender que se
consideren del derecho de gentes los contratos consensuales: la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato214.

Si bien es claro que dicha internacionalizacin no est presente en Grecia, es

incuestionable que sta provee la idea de universalizacin, la que viene de la
mano de ciertas leyes no escritas pero cognoscibles por todos y desde siempre215.
Por ello, tiempo despus, Aristteles escribir que la comn es la ley conforme a
la naturaleza, pues existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por
naturaleza es justo e injusto216.

Ahora bien: la universalizacin del derecho (o derecho natural) no es

independiente del derecho positivo, en cuyo mbito coexiste a travs del sistema de
fuentes217 y al que, en todo caso, ajusta o corrige. As, en el lugar recin citado,
Aristteles reconoce, adems de la comn, la existencia de la ley particular que es
la que cada pueblo se ha sealado para s mismo, y de stas unas son no escritas
y otras escritas. Nada ni nadie garantiza que estas normas sean siempre justas,
pero para el filsofo es posible discernir, como se anticip, su eventual injusticia y
ello aunque no haya mutua comunidad ni acuerdo.

Tiempo despus y a su modo, los romanos arribaron a idntica conclusin cuando

precisaron, a partir de la autoridad de Cicern, que el ius gentium es civil, si bien
no todo el derecho civil es de gentes218. A mi ver, con esta proposicin quera
significarse que el derecho de gentes (es decir, el derecho natural y, por tanto,
justo per se), no es un derecho abstracto o ideal, sino concreto y tangible y, por
tanto, institucionalizado en el cuerpo del derecho civil romano en el que
promiscuamente habita. Sin embargo, ello no impide que puedan receptarse
soluciones contrarias a la razn natural de los hombres, la que, como es obvio, no
pueden reputarse como ius gentium ni, en ltima instancia, como derecho, segn
ense el propio Cicern con el clsico ejemplo de que la falta de castigo por parte
de la ley romana de la violacin, no impidi que as se considerara a la cometida
por Tarquinio contra Lucrecia219.

Dicho en otros trminos: tanto en Grecia como en Roma el derecho natural o de

gentes se positiviza (se conoce) por intermedio de cada sistema de fuentes, pero

212
Rabinovich-Berckman, Ricardo, Derecho Romano, Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 107-108.
213
Ibd., p. 107.
214
D Ors, nota 1, pp. 515-516.
215
Cfr. Sfocles, Antgona, en Tragedias (introduccin de Jos S. Lasso de la Vega, trad. y notas de A. Alamillo),
Gredos, Madrid, 3 reimp., 1981, 449-459.
216
Aristteles, Retrica (traduccin, introduccin y notas por A. Tovar), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1985, 1373 b 5-13.
217
Paradigmtico al respecto, Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6, 1990,
passim. A partir de l, cfr. mi Teora del Derecho, baco, Buenos Aires, 2, 2009, esp. pp. 137-177.
218
D`Ors, nota 1, p. 62.
219
Cicern, Las Leyes (traduccin e introduccin por A. D Ors), Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1970, 1,
17, 46, p. 123.
 88

ello no significa que el derecho positivo sea justo per se ni, menos, impide la labor
de controlar crticamente su justicia material a travs de las diversas fuentes de que
se disponga (legislacin; costumbres o, especialmente, jurisprudencia).

II
A mi juicio, es Francisco de Vitoria quien, al hilo del clebre debate en torno de los
justos ttulos de Espaa para ocupar Amrica, sistematiza los conceptos aqu
presentados.

Este autor ya no divide el mundo entre griegos (o romanos) y brbaros; fieles e

infieles o, como posteriormente ocurri, entre naciones civilizadas y no
civilizadas220, sino que parte del reconocimiento de que el orbe todo constituye en
cierta medida una repblica, es decir, una sociedad universal guiada por ciertos
principios comunes que se derivan del derecho natural221. Por ello, el ttulo
fundamentador de las relaciones hispano-indianas es la existencia de una
sociedad natural, fundada sobre las notas de sociabilidad y amistad, de las que
surge el derecho natural de comunicacin entre los pueblos222. Para Vitoria, el
orbe todo tiene poder de dar leyes justas a todos convenientes, como son las del
derecho de gentes () Y ninguna nacin puede creerse menos obligada al derecho
de gentes, porque est dado por la autoridad de todo el orbe223.

Ahora bien: en cuanto al derecho de gentes, si bien Vitoria toma como punto de
partida la citada definicin de Gayo, le introduce una modificacin genial, que ilustra
con claridad su diferente perspectiva. A su juicio, el derecho de gentes no es el
establecido por la razn natural entre todos los hombres (inter omnes homines),
sino que se llama derecho de gentes lo que la razn natural estableci entre todas
las gentes (inter omnes gentes)224. A pesar de la aparente tautologa, el juego de
palabras busca trasladar la nocin de ius gentium a un mbito distinto del tenido en
mira por Gayo. Vitoria piensa en las relaciones entre todos los pueblos y naciones
por lo que internacionaliza la nocin romana al sacarla de un horizonte que, si bien
era universal (comprenda a todos los hombres), slo abarcaba el exclusivo mbito
interpersonal, como muestran los anteriormente citados ejemplos de las distintas
clases de contratos. De esta forma el autor crea nada menos que el moderno
derecho internacional pblico.

El profesor salmantino plantea, pues, una autntica internacionalizacin del

derecho, la cual, al basarse en el ius gentium -que l concibe como derecho
natural o derivacin del derecho natural225-, es conceptualmente intercambiable por
la nota de universalizacin. De nuevo, pues, internacionalizacin y
universalizacin reconducen a la idea de derecho natural.

Y en ese horizonte, la positivizacin tampoco est ajena. El ius gentium se conoce

en tanto es consecuencia de una prctica internacional inveterada y obligatoria
(costumbre jurdica), en parte consecuencia de una labor doctrinaria y en parte
causa de una ulterior configuracin de la doctrina y de la legislacin que contribuye
a dotar a las relaciones internacionales de un cierto patrn normativo. De ah que,
en un rasgo ya tpicamente moderno, Vitoria precisa de modo embrionario (aunque
no exento de indudables contradicciones), el primer catlogo de los derechos-
220
Cfr. al respecto, D Ors, De la guerra y de la paz, Rialp, Madrid, 1954, pp. 96-107.
221
Vitoria, Francisco de, De Potestate Civile, n 21.
222
Ibid., Relectio de Indis, CSIC, Madrid, 1989, p. 99.
223
Ibid., nota 11, n 21.
224
Ibid., nota 12, p. 99.
225
Ibid., loc. cit. Cfr. tambin, p. 102.
 89

deberes fundamentales del hombre que deben regir las relaciones

intercomunitarias226.

En este contexto, y al igual que lo visto en Grecia y Roma, la positivizacin del

derecho natural a travs del sistema de fuentes legislativa; doctrinaria y
consuetudinaria no agota el ser del derecho positivo pues ste, como lo reconoce
explcitamente Vitoria227, puede ser injusto y, por tanto, hallarse necesitado de
permanente adecuacin.

III
El salto de gigante acometido por Vitoria es reforzado por Grocio a partir de otro
suceso histrico bien conocido: la ruptura religiosa europea, la que hizo insostenible
otro derecho que el originario en la Razn, esto es, inexorablemente, el derecho
natural. Sin embargo, aqu conviene ir por partes.

En primer lugar, la idea de derecho natural sobre la que trabaja Grocio enlaza con
la tradicin precedente. As, en su obra ms famosa se encuentran prrafos como
los siguientes: Yo tengo por muy cierto que hay entre los pueblos un Derecho
comn que vale tanto para hacer la guerra como tambin durante ella228; mi primer
cuidado fue referir las pruebas de lo que pertenece al derecho natural a nociones
tan ciertas que nadie pueda negarlas, a no ser que se haga violencia a s mismo229;
lo que muchos afirman como cierto en diversos tiempos y lugares, debe ser
referido a una causa universal; lo cual en nuestras cuestiones no puede ser otra
que una recta ilacin procedente de los principios de la naturaleza o un cierto
consenso comn; aqulla se refiere al Derecho de la naturaleza; ste al derecho de
gentes230.

Sin embargo, desde la ptica metodolgica se advierten diferencias de importancia

respecto de la tradicin anterior, las que tienen directas consecuencias sobre la
teora de las fuentes del derecho. En efecto; en la tradicin greco-romana que se
prolonga con el ius commune, aquellas constituan un conjunto disperso y
asistemtico de elementos que confluan armnicamente en la determinacin del
derecho (leyes positivas; principios generales del derecho; costumbres;
jurisprudencia; recurso a la justicia material o derecho natural- y a criterios de
interpretacin como la epikeia- y, ya en la Cristiandad, normas del derecho
religioso y del derecho de la Iglesia derecho cannico-). En ese contexto, si bien,
como se seal, Vitoria anticipa las declaraciones de derecho del siglo XVIII, su
formulacin no se realiza de manera sistemtica, sino al hilo de los diversos
argumentos y contra argumentos con que tropez en su estudio. No hay, pues, para
seguir la distincin de Viehweg, una orientacin sistemtica, sino que predomina
una modalidad de trabajo intelectual eminentemente problemtica231.

Por el contrario, Grocio es decididamente un moderno y su planteamiento traduce,

en el mbito metodolgico, la influencia cartesiana. A su juicio, habiendo muchos

226
Para ms indicaciones al respecto, cfr. Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, La Relectio de Indis de Francisco de
Vitoria y el origen de la Modernidad, Publicaciones del Instituto de Estudios Iberoamericanos, Buenos Aires, 1997,
pp. 87-114.
227
Cfr. al respecto los ejemplos que suministra en sus obras de nota 11, n 13 y nota 12, p. 67.
228
Grocio, De iure belli ac pacis libri tres, n 28 (cito por la traduccin de Alejandro Guzmn Brito, en su
Introduccin, en Domingo, Rafael (ed.), Juristas universales. Juristas modernos, vol II, Marcial Pons, Madrid,
2004, p. 65).
229
Ibid., n 39, p. 64.
230
Ibd., n 40, loc. cit.
231
Viehweg, Theodor, Tpica y jurisprudencia (del alemn por L. Dez Picazo), Taurus, Madrid, 1964, pp. 53 ss.
 90

procurado poner orden a la jurisprudencia, sin nadie haberlo hecho cabalmente, eso
no se podr conseguir a menos que aquellas cosas que existen por institucin sean
separadas correctamente de las naturales, lo que hasta la fecha no ha sido
conseguido suficientemente () pues las cosas naturales como siempre son las
mismas, pueden ser coligadas fcilmente en un sistema, mientras que aquellas que
existen por institucin, como cambian a menudo, y son diferentes en una y otra
parte, quedan situadas fuera de todo sistema, igual que los dems conocimientos
acerca de las cosas singulares232.

El propsito grociano es, entonces, la sistematizacin de los principios generales

del derecho natural, de modo que sus proposiciones influyan benficamente sobre
la totalidad del ordenamiento jurdico. Tal fue, como resume Kantarowicz, el gran
objetivo de la teora moderna del derecho natural que, en cierto sentido, inaugura
el jurista holands: en lugar de un libro, de la ratio scripta de la ley romana,
aparece ahora la eterna legislacin de la razn humana, o lo que se tiene por tal
() Sin ese meollo racional, el derecho natural no habra sido () capaz de haber
servido de base o de gua a legislaciones tan vitales o tan progresivas como la
codificacin del Derecho nacional prusiano, la francesa y, sobre todo, la austraca.
Eso era precisamente lo que permita tambin al Derecho natural servir al juez de
fuente en la aplicacin e integracin del derecho233. Sobre tales bases, aade, son
inmensos los servicios realizados por esta idea () en lo tocante al contenido ya
que combati, en nombre del inalienable derecho humano de libertad, la
servidumbre a la gleba y el vasallaje de los campesinos, la sumisin de la mujer
casada (), el cautiverio del hombre de la ciudad en la jaula de los gremios; min
el absolutismo de los gobiernos y los seoros patrimoniales heredados del
feudalismo (). Salvaguard a la personalidad contra la arbitrariedad de los abusos
policacos y proclam la idea del Estado de Derecho; corrigi fundamentalmente el
derecho penal al combatir la justicia basada en la arbitrariedad y establecer
determinados tipos de delitos; elimin como incompatibles con la dignidad humana,
las penas corporales de mutilacin, acab en el procedimiento criminal con el
tormento234.

En efecto; Grocio, al igual que Vitoria, pero de manera metodolgica distinta, aspira
a humanizar el derecho de la guerra y las relaciones internacionales, en tanto que
sus herederos intelectuales se ocuparon de los diversos campos del derecho, en
especial el civil y el penal, adecuando sus conclusiones a los principios del derecho
de gentes. As, Pufendorf fue el primero en presentar un sistema material del
derecho privado natural, que recogido incesantemente, en su conjunto o en sus
elementos, por los juristas sucesores, permiti al moderno Derecho natural influir en
la dogmtica iusprivatstica y en condicionar en alguna medida los rumbos del
derecho privado, tal como se reflejara en las futuras codificaciones235. Ms tarde,
su discpulo Thomasius, advertido de la nsita fuerza reformadora que portaba el
derecho natural () se convirti en una suerte de activista, sirvindose de l para
atacar las viejas instituciones del ius commune como no fundadas en el derecho de
la naturaleza. A ese filn suyo pertenecen, entre las 128 disertaciones acadmicas
pronunciadas De crimine bigamiae de 1685 o de Tortura de 1705236.

De ah que no es verdad que los defensores del Derecho natural, apoyndose en

esta fuente peculiar suya, daban de lado, deliberadamente, a las dems,

232
Grocio, nota 18, n 30, p. 61.
233
Kantarowicz, Hermann, Las pocas del derecho, en Radbruch, Gustav, Introduccin a la filosofa del derecho
(del alemn por W. Roces), Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1974, p. 111.
234
Ibid., p. 112.
235
Guzmn, nota 18, p. 71.
236
Ibid., loc. cit.
 91

principalmente la ley237. Por el contrario, lo que hicieron, apoyndose () en

razones de derecho natural fue considerar como derecho carente ya de vigencia las
normas jurdicas de los viejos tiempos que contravenan a la cultura de los tiempos
actuales, cuando el Estado no se decida a proclamar su formal derogacin. Por
ello, aade, como hijo que era del Estado absoluto, cifraba toda la salvacin del
Derecho positivo precisamente en la legislacin, habiendo sido en este terreno
donde alcanz sus mayores triunfos238.

A la luz de lo expuesto, queda clara en los autores modernos la slida conexin

universalizacin-internacionalizacin-derecho natural (o de gentes). Sin embargo,
y contrariamente a lo visto en la tradicin precedente, la va de conocimiento de
estos elementos debe operar, a partir de ahora, exclusivamente por el andarivel de
la legislacin.

IV
Pues bien: satisface la positivizacin recin expuesta, como escribi Leibniz, los
preceptos del derecho eterno239, esto es el derecho natural? Si se tiene presente la
famosa admonicin de Hegel de que la Revolucin Francesa es el momento en que
los filsofos se vuelven legisladores240, parecera que si: el derecho ya no es slo
legal, sino, adems, justo.

Sin embargo, esa perspectiva fue apenas, apoderndome libremente de una

expresin de Kaufmann, un episodio241. Pronto, en el propio siglo XIX, se advirti
la insuficiencia de la legislacin positiva de los estados nacionales para tal fin,
echndose de menos la idea de una justicia material, la que regres a los
ordenamientos jurdicos y a la reflexin terica a travs, respectivamente, de
fuentes y nombres diversos (equidad; epikeia; principios generales del derecho;
usos y costumbres, etc., respecto de los primeros; idea de fin; derecho libre;
libre investigacin cientfica; etc., respecto de los segundos242). De alguna
manera, pues, la tabla de salvacin del derecho natural volva al mbito del
derecho positivo invocando sus propios fueros.

Y las cosas no fueron muy distintas durante el siglo XX, como lo prueban, entre
otros, los muchos genocidios padecidos (el armenio; el judo; el stalinista; el de la
ex Yugoslavia y el de Ruanda, por no citar sino a los ms relevantes). Si se
pondera lo sucedido en Alemania, surgieron frmulas, como la famosa de
Radbruch, de la que Hassemer dice que ha aflojado las cadenas del positivismo
legal y ha hecho posible un lenguaje en el que () cabe preguntarse si no hay
parmetros conforme a los cuales puede hablarse con bendicin cientfica- de

237
Kantarowicz, nota 23, p. 112.
238
Ibd., p. 113.
239
Cfr., al respecto, Amato, Salvatore, Del derecho al derecho natural, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las
razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis del positivismo jurdico, baco,
Buenos Aires, 2, 2008, p. 196.
240
Hegel, G. W. F., Vorlesungen uber die Philosophie der Geschichte, Formann, Stuttgart, 1961, p. 556.
241
Kaufmann, Arthur, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de l (del alemn por A.
Guardia Clausi), en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), nota 30, p. 357.
242
Cfr. en relacin con los ordenamientos jurdicos, los ejemplos que en mi Teora del Derecho, nota 8, pp. 191-
192, he denominado como de codificacin eclctica, tal el caso de, entre otros, los cdigos de Austria; Argentina
y, ms tarde, Suiza. En cuanto a los ensayos tericos, son clsicos y bien conocidos los de Ihering; Geny o el
citado Kantarowicz, entre otros.
 92

leyes injustas243. Nuevamente entonces, ante la tragedia, vuelve el derecho

natural a procurar echar alguna luz en los sistemas jurdicos.

V
Ante ello, se hizo necesario un nuevo esfuerzo de positivizacin del derecho a fin
de evitar los extravos humanos, manteniendo as el criterio metodolgico
inaugurado por el iusnaturalismo moderno. La diferencia respecto del siglo XVIII fue
que la positivizacin asumi una perspectiva decididamente internacionalista, la
que deba actuar como reaseguro de los sistemas nacionales244.

Vistas las cosas desde la perspectiva de la teora de las fuentes del derecho, con la
positivizacin bajo examen se contina con el modelo unitario (por oposicin al
pluralismo del iusnaturalismo clsico y, por tanto, de la citada tradicin del ius
commune) del legalismo decimonnico, pero con la importante salvedad de que,
como el supuesto de la lex corrupta (esto es, de un legislador irracional y
manifiestamente injusto) ya no es un mero supuesto terico245, su contenido no
puede permanecer disponible para quienes crean las leyes: se est ante un
unitarismo de base iusnaturalista llamado a superar la legislacin decimonnica,
an cuando sta se hubiera mediatamente inspirado en el derecho natural.

En este punto, la semntica iusnaturalista de los textos internacionales de

proteccin de los derechos humanos es palmaria. Entre otros ejemplos, represe
en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (dignidad intrnseca y
derechos inalienables) o en la Convencin Americana de Derechos Humanos,
(derechos esenciales).

Una vez ms, pues, se advierte la relacin que procuro sealar en este papel: la
internacionalizacin del derecho supone su universalizacin y, por esa va, la
presencia (implcita o explcita) del derecho natural. Y, al igual que lo visto en los
siglos XVIII y XIX, el conocimiento de ese derecho se realiza exclusivamente por el
sistema de fuentes de tipo legislativa, aunque, a diferencia de esos perodos, sta
ltima es tanto nacional como internacional.

VI
A la luz de lo expuesto, cabe nuevamente formular la pregunta anterior: satisface
esta doble positivizacin el ideal planteado por Leibniz? El citado Hassemer, sin
duda retomando el espritu de Hegel, al hilo de su anlisis sobre el caso de los
Guardianes del Muro fallado por el Tribunal Constitucional Federal alemn (en el
que l mismo particip como juez), responde: defiendo la tesis de que el recurso
fundamentado a {la frmula Radbruch} ya no es hoy conveniente, y no lo es por
los desarrollos que se han producido en nuestro crculo cultural desde el artculo
de Radbruch de 1946 en el Derecho internacional, en el Derecho constitucional y en
el derecho penal246, los que se cien a la referida positvizacin de las normas
protectorias de los derechos humanos.

243
Hassemer, Winfried, Derecho natural en el derecho constitucional (del alemn por J. Brague Camazano),
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 7, 2003, p. 287.
244
As, entre otros, es el parecer del juez Zaffaroni en su voto en la causa CSJN, Simn, Julio H. y otros
s/privacin ilegtima de la libertad, sent. del 14/6/05, Fallos: 328:2056, consid. 25, prr. 7.
245
Sumamente ilustrativo al respecto es la reflexin de Kaufmann, cit. nota 30, pp. 360-361
246
Hassemer, nota 32, p. 290.
 93

Idntica ha sido la respuesta de los jueces de la Corte Suprema argentina, Zaffaroni

y Lorenzzetti, al juzgar casos en que se haban cometido delitos de lesa
humanidad. Penalista el primero y civilista el segundo, ambos escribieron que ya
no es necesario perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho
internacional de los derechos humanos () forma un plexo nico con el derecho
nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional. De ah
que este ltimo fenmeno de positivizacin de los derechos humanos en el
derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo
que hizo perder buena parte del sentido prctico al clsico debate entre
iusnaturalismo y iuspositivismo247.

VII
Y, sin embargo, la realidad de la vida parece desmentir los optimistas juicios recin
citados. Por de pronto, obsrvense los siguientes tpicos: la ablacin del cltoris o la
lapidacin de adlteras; las desigualdades hereditarias o en punto a la tenencia de
hijos de padres divorciados que perjudican a las mujeres; la situacin del no nacido
anenceflico o del nasciturus por no citar sino algunos ejemplos: no plantean,
acaso, cuestiones intensamente disputadas en pases que suscribieron los referidos
textos internacionales de proteccin de los derechos humanos? solucionan,
entonces, tales textos, los problemas recin planteados o muchos otros que el
lector conoce de sobra? La respuesta negativa se impone.

En este contexto, la tradicin iusnaturalista que hunde sus races, entre otros, en
los textos greco-romanos citados en el apartado I y que se prolonga en la Europa
del ius commune, parece estar mejor preparada para resolver estos casos difciles
que la cierta simplificacin en que, a ese respecto, incurri la tradicin iusnaturalista
moderna inaugurada con Grocio. Aquella, en efecto, siempre tuvo como
inexorable que los textos son slo un punto de partida y que la positivizacin es
siempre una labor inconclusa. Y ello no por un capricho o a raz de la renuncia al
empleo de la razn, sino, simplemente, por reconocer la riqueza de la naturaleza de
las cosas y la complejidad de la naturaleza humana, aspectos stos que no siempre
permiten una lineal o simple resolucin de las diversas alternativas de la vida social,
y que exigen a fondo la tarea de la razn prctica, es decir, la sutil obra de
discernimiento de lo justo concreto especialmente a travs de la jurisprudencia.

Y ms an: este modo de trabajo no siempre entraa obtener una nica respuesta
porque, como ya escribi Aristteles, la realidad de la vida es irregular248. Sin
embargo, como precisa agudamente D Agostino, la inagotabilidad de sentido que
se ofrece en la interpretacin entraa que un sentido inagotable es un sentido
que, lejos de no tener valor, tiene un valor inagotable249. De ah que si la realidad
de la vida es difcil de comprender (y esto tambin vale para los textos normativos),
es no obstante esperable contemplar variadas respuestas y todas posibles (en el
sentido no solo de legales, sino, fundamentalmente de razonables, esto es, de
justas). Desde la perspectiva de las fuentes del derecho, lo expuesto genera un
sistema abierto porque aqullas son plurales. La positivizacin es, entonces,
siempre provisoria.

247
Cfr. la causa citada en la nota 35, voto del juez Zaffaroni, consid. 25, 7 prr. y voto del juez Lorenzetti, consid.
18, 4 prr. (nfasis aadido).
248
Aristteles, tica a Nicmaco, 1137 b 15-25.
249
D Agostino, Francesco, Hermenutica y derecho natural (del italiano por Dora Pentimalli), en Rabbi-Baldi
Cabanillas (coord.), Las razones, nota 30, pp. 352-353.
 94

VIII
Espero que, al cabo de esas pginas, haya logrado mostrar que la
internacionalizacin del derecho redunda, expresa o implcitamente, en la idea de
derecho natural y que ste se manifiesta o conoce de maneras diversas. Ahora
bien: en ese dilogo con los fuentes los juristas actuales se hallan todava
demasiado pendientes de la tradicin legalista inaugurada hacia el fin del siglo
XVIII, por lo que cifran buena parte de su confianza en ese derecho natural en lo
que la ley diga. La realidad de la vida, sin embargo, ensea que eso es, muchas
veces, un espejismo, tanto por omisin legal cuanto por sobrepositivizacin, como
es el supuesto que he querido ilustrar con los casos comentados. Es que el derecho
(paradigmticamente, el derecho natural) precisa determinarse aqu y ahora y en
esa tarea la legislacin se exhibe en extremo vaga. De ah que la jurisprudencia (en
especial la constitucional, pues el derecho natural remite a los derechos humanos y,
por tanto, a las garantas constitucionales), juega no pocas veces un papel decisivo
en la concrecin o determinacin del derecho institucional, es decir, del nico
derecho que existe.
 95

UDA VII

POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS NATURALES PARA DEJAR

ATRS LA POLMICA IUSNATURALISMO-IUSPOSITIVISMO?:
OTRO INTENTO INSUFICIENTE EN LA ETERNA LUCHA POR EL
DERECHO JUSTO

UNA POLMICA PERSISTENTE?

Tal vez resulte un tanto sorprendente considerar que, si se mira la historia con
cierto detalle, la polmica planteada en el ttulo de este papel tiene poco de eterna y
mucho de reciente. En rigor, los elementos naturales y positivos del derecho
coexistieron desde siempre en un nico derecho250 al que se puede denominar
institucional o, si se admite cierta provocacin, positivo251. Esa fue la tnica de la
tradicin greco-romana252 y sobre ella, durante largos siglos, se estructur el ius
commune que hizo de esa coexistencia su rasgo distintivo, sin que ello hubiera
supuesto algn gnero de tensin o disputa con escuela o teora alguna253. Y si
bien la denodada bsqueda de positivar criterios de justicia material por parte de
la teora iusnaturalista moderna es consecuencia de una virulenta polmica con el
poder poltico de entonces, ella responde, al contrario de lo que mayoritariamente
suele decirse, ms al plano de la fundamentacin ltima del derecho, que al de la
estructura del sistema jurdico o, si se prefiere, al de las fuentes del derecho,
cuestin sta francamente menor si se la compara con la anterior254. De ah que la
terca polmica derecho natural-iuspositivismo es ms bien un producto de la
modernidad, esto es, del momento de la positivizacin de los derechos naturales y
positivos con la Codificacin, que es cuando la Dogmtica jurdica crey ver
concluido el proceso que el racionalismo haba elaborado durante los siglos
precedentes en defensa de los derechos de las personas. Si stos ltimos, en
efecto, se haban asegurado en cdigos completos y perfectos, nada ms quedaba
por sealar. As, casos como el de Antgona en Grecia, o el de Lucrecia en Roma,
250
As Hervada, Javier, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6, 1990, esp. pp. 79-115. Cfr.,
ms sintticamente, Tinant, Eduardo, La positividad del derecho natural, Boletn de la Asociacin Argentina de
Filosofa del Derecho, 2, 13, La Plata, 1984, pp. 3-4.
251
Cfr. mi Teora del Derecho, baco, Buenos Aires, 2009, 2 edicin corregida y aumentada, esp. pp. 226-228, en
el que se advierte la influencia del citado Hervada y, en menor medida, de Ollero y de Serna, ste ltimo, a la vez,
influenciado por Mac Cormick. Cfr. en este sentido Ollero, Andrs, Espaa: lmites del normativismo a la luz de la
jurisprudencia constitucional sobre igualdad y Serna, Pedro, Sobre las respuestas al positivismo jurdico, ambos
en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y
metodolgicas ante la crisis del positivismo jurdico, baco, Buenos Aires, 2008, 2, respectivamente, pp. 441-458
y pp. 115-142.
252
Cito, entre otros ejemplos, Aristteles, tica a Nicmaco, 1134 b 18-32 y Retrica, 1373 b 5-13; y Cicern, Las
Leyes, 1, 17.
253
Cfr. por todos Zuleta Puceiro, Teora del derecho. Una visin crtica, Depalma, Buenos Aires, 1987, esp. pp.
109 ss.
254
Sigo en esto la tesis de Kantarowicz, Hermann, en su opsculo Las pocas en la ciencia del derecho,
reproducido en Radbruch, Gustav, Introduccin a la filosofa del derecho, FCE, Madrid, 1974, pp. 109 ss. y de
Guzmn Brito, Alejandro, Introduccin, en Domingo, Rafael (ed.), Juristas universales. Juristas modernos,
Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 59-76. De ah que, a mi ver con acierto, Ferreira da Cunha, Paulo, El derecho
natural. Historia e Ideologa, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), nota 2, pp. 61-62 sugiere relativizar la tensa
distincin trazada (entre otros por Villey) entre las tradiciones moderna y clsica del derecho natural.
 96

segn memora Cicern255, no resultan ya pertinentes como consciencia crtica del

derecho positivo, por cuanto ste ya no es slo legal, sino, adems, justo y es esa
la razn por la que la disputa fue tan ferozmente criticada. Ella era, en verdad,
innecesaria.

Sin embargo, esa perspectiva fue tan slo, apoderndome libremente de una
expresin de Kaufmann, un episodio256. Pronto, en el propio siglo XIX, se ech de
menos esa idea de justicia material y sta regres a los ordenamientos jurdicos y
a la reflexin terica a travs de fuentes y nombres diversos: equidad; epikeia;
principios generales del derecho; usos y costumbres, etc., respecto de los primeros;
idea de fin; derecho libre; libre investigacin cientfica; etc., respecto de los
segundos257). Y si fue importante, ya en el siglo XX, la obra de Kelsen, no menor
fue la reaccin contraria luego de 1945. En este sentido, Gadamer un filsofo
puro, esto es, un no jurista- es categrico: el positivismo legal, al que le gustara
poder reducir toda la realidad jurdica al derecho positivo y a su correcta aplicacin,
no parece que tenga actualmente ni un solo partidario. La distancia entre la
generalidad de la ley y la situacin jurdica concreta que plantea cada caso
particular es esencialmente insuperable. Al parecer ni siquiera bastara con pensar,
en una dogmtica ideal, que la fuerza productora del derecho inherente al caso
particular est predeterminada lgicamente, en el sentido de que cabra imaginar
una dogmtica que contuviese al menos en potencia todas las verdades jurdicas
en un sistema coherente. La sola idea de tal dogmtica completa parece absurda,
y eso sin tener en cuenta que de hecho la capacidad creadora de derecho de cada
caso est constantemente preparando la base a nuevas codificaciones258.

Es seguro que esta frase no concita la adhesin de todos los tericos259 pero,
sospecho, s, del grueso (si no de todos) los prcticos. Los recientes casos
jurisprudenciales sobre graves delitos contra los derechos humanos en Alemania y
la Argentina a los que me referir ms abajo parecen abrirse paso en ese sentido.

II. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

COMO MODO DE EVITAR LA POLMICA

El persistente deseo de evitar el debate derecho natural-iuspositivismo que,

preciso es puntualizarlo, aparentemente slo preocupara al positivismo (algo que,
de suyo, invitar a la reflexin260), parece haber encontrado un refugio seguro en la

255
Cfr., respectivamente, Sfocles, Antgona, en Tragedias (introduccin de Jos S. Lasso de la Vega, traduccin
y notas de A. Alamillo), Gredos, Madrid, 3 reimp., 1981, 449-459 y Cicern, Las Leyes (traduccin e introduccin
por A. D Ors), Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1970, 1, 17, 46, p. 123.
256
Kaufmann, Arthur, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de l (del alemn por A.
Guardia Clausi), en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones, cit. nota 2, p. 357.
257
Cfr. en relacin con los ordenamientos jurdicos, los supuestos que en mi Teora del Derecho, ob. cit. nota 2,
pp. 181-185, he denominado como ejemplos de codificacin eclctica, tal el caso de, entre otros, los cdigos de
Austria; Argentina y, ms tarde, Suiza. En cuanto a los ensayos tericos, son clsicos y bien conocidos los de
Ihering; Geny o el citado Kantarowicz, entre otros.
258
Gadamer, Hans Georg, Verdad y mtodo, Fundamentos de una hermenutica filosfica (del alemn por A.
Aparicio y R. de Agapito), Sgueme, Salamanca, 6, p. 613 (el nfasis se ha aadido).
259
Paradigmticamente a favor: Atienza, Manuel/Ruiz Manero, Juan, Dejemos atrs el positivismo jurdico, en
Ramos Pascua, J. A y Rodilla Gonzlez, M. A., El positivismo jurdico a exmen. Estudios en homenaje a Jos
Delgado Pinto, Universidad, Salmanca, 1996. En contra, Bulygin, Eugenio, Mi filosofa del derecho, discurso de
investidura como doctor honoris causa, Universidad de Alicante, 30/5/08 (wwww.ua.es).
260
Cfr., a ese respecto, Farrell, Martn D., Discusin entre el derecho natural y el positivismo
jurdico?, Doxa, 21-II, Alicante, 1998, pp. 121-128, y Squella, Agustn, Por qu se vuelve a hablar de
derecho natural?, Anuario de Filosofa Jurdico y Social, 17, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 201-
 97

ostensible positivizacin de los derechos humanos. Acaso el ejemplo ms

significativo de esta posicin sea Norberto Bobbio, quien sin ningn eufemismo
llam a dejar de lado todo intento de fundamentacin de dichos derechos para, en
todo caso, aunar fuerzas en torno de su efectiva concrecin histrica261.

La postura del profesor de Turn mereci justos reproches. En primer lugar, como
fue puntualizado por Hervada, dicha posicin contradice el sentido semntico de los
textos internacionales (y tambin de los nacionales) de proteccin de los derechos
humanos, los que, paradigmticamente, sealan que stos son inherentes;
esenciales; inalienables o intrnsecos a las personas, esto es, que no son una
concesin graciosa del poder pblico, sino que ste ltimo, atento reconocer su
carcter de naturales (pues no otra cosa entraan las afirmaciones recin
mencionadas), por tal motivo los incluye dentro del sistema jurdico 262. Y, en
segundo trmino, como fue sealado por Robles263 en directa respuesta a Bobbio-,
resulta inadmisible que, precisamente un terico del derecho como el profesor
turines soslaye la necesidad de fundamentar aquello que se postula como un
artculo de primera necesidad. La crtica del autor espaol es difcilmente rebatible:
el fundamento de los derechos humanos constituye realmente un problema, y
adems un problema que no podemos eludir. Y esto por varias razones. La primera,
porque es absurdo defender unos valores y no saber por qu. La segunda, porque
dicho por qu o fundamento delimita el contenido concreto, en una u otra direccin,
de los derechos humanos. La tercera, porque resulta francamente ridculo e
inaceptable que nosotros, los tericos, presentemos teoras sobre los derechos sin
fundamentarlas. Y, por ltimo, la cuarta, porque para llevar a la prctica dichos
derechos es preciso, por lo menos, tener ideas claras. A la primera la llamaremos
razn tica, a la segunda la razn lgica, a la tercera la razn terica y a la cuarta la
razn pragmtica264.

Acaso por la contundencia de las crticas expuestas, la tesis bobbiana no parece

haber tenido mayor predicamento. Ella, sin embargo, deja entrever algo no menor:
existen derechos fundamentales, esto es, inherentes, esenciales, inalienables o
intrnsecos a las personas que las sociedades deben resguardar. Si bien la
comunidad internacional puede, por hiptesis, soslayar su fundamentacin, no
entraa esto ltimo, por ms que no se lo quiera admitir y esa tal vez sea la
intencin de Bobbio265- una resonante victoria del iusnaturalismo que vuelve por
sus fueros a los ordenamientos jurdicos, precisamente para recordarnos aquellos
principios o criterios que vale la pena defender, esto es, que marcan la diferencia
entre un orden jurdico justo y otro que no lo es?

219. Crtico de ste ltimo, Orrego Snchez, Cristbal, Podra no hablarse de derecho natural alguna vez?
Rplica al profesor Squella, en, del mismo autor, Analtica del derecho justo. La crisis del positivismo jurdico y la
crtica del derecho natural, UNAM, Mxico, 2005, pp. 99-140.
261
Bobbio, Norberto, Sobre el fundamento de los derechos del hombre, en l mismo, El Problema de la guerra y
las vas de la paz, Barcelona, 1982, passim.
262
Cfr. Hervada, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofa del derecho,
Persona y Derecho, Pamplona, IX, 1982. Entre otros ejemplos, represe, en el Siglo XX, en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (dignidad intrnseca y derechos inalienables); en la Convencin Americana
de Derechos Humanos, (derechos esenciales) y, en el Siglo XVIII, en la Declaracin del Buen Pueblo de Virginia
(derechos inherentes) y en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (derechos naturales,
inalienables y sagrados). A propsito de un enfoque semejante en la Corte Suprema, cfr. mi estudio, Los
derechos humanos como derechos anteriores o preexistentes: un examen a partir de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, El Derecho, Buenos Aires, 175-816.
263
Robles, Gregorio, Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual, Civitas, Madrid, 1992, pp. 11
ss.
264
Ibid., p. 12 (el nfasis corresponde al original).
265
Digo tal vez porque, como es sabido, Bobbio en Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Di Comunit, Milano,
1977, pp. 12-13, afirma que es posible ser positivista desde el punto de vista de la ciencia del derecho e
iusnaturalista desde el de la ideologa.
 98

III. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

COMO VICTORIA DEL IUSNATURALISMO

La pregunta-proposicin recin expuesta parece haber tenido cierto eco en la

comunidad cientfica, a la que se le hace difcil desconocer la evidente semntica
iusnaturalista de los textos internacionales y nacionales de proteccin de los
derechos humanos. Empero, ello no supone abrir las puertas de par en par al
derecho suprapositivo que ejecuta lo justo caso a caso pues ello supondra que
pierde su medida266, esto es, que se ha cado en la indeseada inseguridad
jurdica. Una vez ms, pues, el lmite es el derecho positivo plasmado por los
sealados textos internacionales y nacionales de proteccin de los derechos
humanos, aunque las diferencias con Bobbio son netas. En efecto; mientras en ste
ltimo el recurso a esos documentos se impone por la trascendencia de los
derechos que consagra, en la doctrina que a continuacin citar la apelacin a
aquellos es debida, adems, a una trascendencia fundamentada en un origen que
ya no se esconde, sino que se explicita, ms all de la adhesin personal (o no) a
esa tesis por parte de quienes la formulan: el carcter iusnaturalista de los textos en
cuestin.

Al respecto, me servir de la opinin de tres distinguidos acadmicos del mbito

penal y civil, quienes, coincidentemente, intervinieron como jueces de la ms alta
instancia de sus respectivos pases en los trascendentes casos aludidos ms
arriba: Winfried Hassemer; Eugenio Zaffaroni y Ricardo Lorenzzetti.

1. El profesor alemn tambin catedrtico de Filosofa del Derecho- se ha ocupado

del asunto a partir de la exgesis de la famosa frmula de Radbruch que Alexy ha
sintetizado bajo la proposicin la injusticia extrema no es derecho267. Hassemer
reconoce que la frmula radbruchiana ha aflojado las cadenas del positivismo
legal y ha hecho posible un lenguaje en el que () cabe preguntarse si no hay
parmetros conforme a los cuales puede hablarse con bendicin cientfica- de
leyes injustas. De esta manera, aade, no puede haber ninguna duda de que con
la frmula se argumenta antipositivistamente y se construye en una clave de
derecho natural, horizonte bajo el cual ha hecho su carrera268. Con todo, el autor
es categrico en cuanto a que defiendo la tesis de que el recurso fundamentado a
esta frmula ya no es hoy conveniente, por los desarrollos que se han producido
en nuestro crculo cultural desde el artculo de Radbruch de 1946 en el Derecho
internacional, en el Derecho constitucional y en el derecho penal269. Dichos
desarrollos se cien a la referida positivacin de las normas protectorias de los
derechos humanos, de modo que, para Hassemer, tal es la respuesta brindada, a
propsito de los casos sobre los guardianes del muro por parte de los tribunales
intervinientes270. Entre otros, la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de
forma clara ha determinado que no se necesita recurso a principios jurdicos
suprapositivos, sino que basta partir de las valoraciones que la propia Repblica
Democrtica Alemana ha expresado en sus preceptos penales271. De qu

266
Hassemer, Winfried, Derecho natural en el derecho constitucional (del alemn por J. Brague Camazano),
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 7, 2003, p. 288.
267
Alexy, Robert, Una defensa de la frmula de Radbruch, en Vigo, Rodolfo, La injusticia extrema no es derecho.
De Radbruch a Alexy, La Ley, Buenos Aires, 2004, esp. p. 229.
268
Hassemer, nota 16, pp. 287 y 289.
269
Ibid., p. 290.
270
Las principales sentencias de este proceso pueden leerse, en castellano, en la obra citada en la nota 17. En
cuanto al debate que sta suscit, en dicho volumen se encuentra, adems del trabajo de Alexy ms arriba
mencionado, el de Sodero, Eduardo, Reflexiones filosficas sobre el caso de los Guardianes del Muro, pp. 289-
326. Cfr, asimismo, la bibliografa citada por Hassemer en la nota 6 del estudio que aqu se comenta.
271
Hassemer, nota 16, p. 291.
 99

preceptos se trata?. Hassemer responde: si se aceptan las Convenciones

internacionales para la proteccin de los derechos humanos de que era parte la
Repblica Democrtica Alemana, se muestra algo as como una tabla de un
moderno Derecho natural positivizado: un paraguas normativo amplio, en algunos
puntos incluso abundante, sobre los derechos humanos que han sido lesionados
por los tiros, las minas y el dejar desangrarse a las vctimas en la frontera de la
Repblica Democrtica Alemana272.

La cita es rotunda: los documentos que Bobbio aspira a ver concretados en la

prctica debido a una relevancia que, sin embargo, evita desentraar, Hassemer la
devela sin ms: ellos son derecho natural positivizado.

2. El razonamiento de los jueces Zaffaroni y Lorenzzetti en la causa Simn273, a

propsito de la trascendente disputa en torno de la constitucionalidad de las
denominadas leyes de obediencia debida y punto final dictadas en la Repblica
Argentina en 1987, se articula de manera muy semejante al trabajo recin citado de
Hassemer. En relacin con el debate que tuvo lugar en el Congreso Federal en
torno de la declaracin de nulidad de dichas normas, expresan que no han faltado
apelaciones abiertas al derecho natural274. De ah que la invocacin de fuentes
jurdicas supralegales siempre obliga a volver la vista al drama alemn de la
posguerra y muy especialmente al debate que en su tiempo se gener 275. Dicho
debate, aade, que refleja el estado espiritual de la ciencia jurdica alemana de
ese entonces, estuvo marcado en gran medida por la polmica sobre la llamada
vuelta o giro de Gustav Radbruch expresado en [el] breve artculo de 1946276, al
que ya se haba referido Hassemer. Al igual que ste ltimo, ambos jueces
expresan cierto recelo respecto de la apelacin a un derecho supralegal, ya que
su invocacin para desconocer lmites de legalidad siempre es peligrosa, pues
todo depende de quin establezca lo que es o se pretende natural277. De cualquier
modo, como Hassemer, consideran que cabe advertir que media una notoria
diferencia entre el momento en que este debate tuvo lugar y el presente 278, la que
viene dada por la expansin del sistema internacional y por la consolidacin del
sistema nacional de proteccin de los derechos humanos. As, ya no es necesario
perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho internacional de los
derechos humanos, que forma un plexo nico con el derecho nacional, confirmado
por el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional, hace ineficaces las leyes en
cuestin279. De ah que, concluye, este ltimo fenmeno de positivizacin de los
derechos humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus
positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido prctico
al clsico debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo280.

La afirmacin recin citada, como la referencia hassemeriana anteriormente citada,

es igualmente concluyente: los documentos que Bobbio pide llevar a la prctica son

272
Ibid., p. 292 (el nfasis se ha aadido).
273
CSJN, Fallos: 328:2056 (14/06/2005).
274
Ibd., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, primer prrafo.
275
Ibid., consid. 25, tercer prrafo.
276
Ibid., consid. 25, cuarto prrafo.
277
Ibid., consid. 25, primer prrafo. El juez Lorenzzetti expresa: la invocacin de un derecho supra legal para
desconocer lmites de legalidad no permite aventar los riesgos que la experiencia histrica ha revelado, ya que
hay numerosas versiones del derecho natural (consid. 18, 2 prr.).
278
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, sexto prrafo y voto del juez Lorenzzetti, consid. 18, prr. 3.
279
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, octavo prrafo. El juez Lorenzzetti, consid. 28, prr. 6, seala: el
derecho natural, el que no es necesario invocar, por las razones ya apuntadas () ya que el derecho internacional
de los derechos humanos, que forma un plexo nico con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75
de la Constitucin Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas.
280
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, sptimo prrafo y voto del juez Lorenzzetti, consid. 18, prr. 4.
 100

consecuencia del debate iusnaturalismo-iuspositivismo, de modo que su

positivizacin es el resultado concreto de tal disputa o, mejor, de la necesidad de
poner lmites al poder estatal desde lo supralegal281.

IV. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

COMO RESTAURACIN DEL LEGALISMO IUSNATURALISTA
MODERNO

Al final del punto II, a propsito de la tesis de Bobbio, haba planteado en tono de
pregunta, si ella no representaba una victoria implcita del iusnaturalismo. Con lo
dicho en III pareciera que se est ante un triunfo explcito de esta corriente.

Sin embargo, conviene precisar que el referido proceso ms bien seala la

consolidacin de una perspectiva legalista del derecho tal y como es dable advertir
de las citadas palabras de Hassemer de que tal positivizacin entraa algo as
como una tabla de un moderno derecho natural positivizado.

Desde luego, estoy pronto a conceder que se trata de un legalismo diverso del de la
tradicin positivista decimonnica. Hoy por hoy, ya no son ms de recibo
expresiones como las de Berghom o Kelsen para quienes, respectivamente, la ley
ms infame debe ser reconocida como obligatoria con tal que desde el punto de
vista formal se haya dictado correctamente, y cualquier contenido puede ser
derecho282.

De ah que se est ante un legalismo iusnaturalista, ya que, si bien se mira, lo

descrito remite al ideario codificador de la teora moderna del derecho natural, el
cual se ve coronado en los textos nacionales de proteccin de los derechos
humanos de los siglos XVIII y XIX, y que llev a Hegel a afirmar respecto de la
declaracin francesa, pero su proposicin es vlida para todo ese movimiento de
ideas- de que aquella testimonia el momento en que los filsofos se hacen
legisladores283. Y eso es lo que tambin transmiten al cabo de los descalabros del
siglo XX que los citados votos de Zaffaroni y Lorenzzetti describen parcialmente- las
versiones internacionales y nacionales de esos documentos de esa centuria.

Vistas las cosas desde la perspectiva de la teora de las fuentes del derecho, con la
positivizacin bajo examen se contina con el modelo unitario (por oposicin al
pluralismo tpico del iusnaturalismo clsico al que se aludir en seguida y, por
tanto, de la citada tradicin del ius commune) del legalismo decimonnico, pero con
la importante salvedad de que como el supuesto de la lex corrupta (esto es, de un
legislador irracional y manifestante injusto) ya no es un mero supuesto terico284, su
contenido no puede permanecer disponible para quienes crean las leyes: se est
ante un unitarismo de base iusnaturalista.

281
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, loc. cit. y voto del juez Lorenzzetti, consid. 18, loc. cit.
282
Tomo las referencias de mi Teora del Derecho, cit. en nota 2, p. 97, nota 8.
283
Hegel, G.W.F., Vorlesungen ber die Philosophie der Geschichte, Fromman, Stuttgart, 1961, p. 556.
284
Sumamente ilustrativo al respecto es la reflexin de Kaufmann, cit. nota 7, pp. 360-361
 101

V. VICTORIA O DERROTA DEFINITIVAS DEL

IUSNATURALISMO?

Las consideraciones precedentes pareceran preanunciar una rotunda victoria del

iusnaturalismo. Sin embargo, eso sera precipitado y, en todo caso, no contemplara
la riqueza de esta perspectiva terica. Conviene, pues, ir por partes.

Por de pronto, obsrvense los siguientes tpicos: la ablacin del cltoris; la

lapidacin de mujeres adlteras; las desigualdades hereditarias o en punto a la
tenencia de hijos de padres divorciados; el tratamiento carcelario dispensado a
personas y grupos; el status del no nacido anenceflico o del nasciturus, por no
citar sino algunos ejemplos: no plantean cuestiones intensamente disputadas en
pases que suscribieron los referidos textos internacionales de proteccin de los
derechos humanos? solucionan, entonces, tales textos, los problemas recin
planteados o muchos otros que el lector conoce de sobra? La respuesta negativa
se impone.

La pretensin contraria fue la ingenuidad de la teora moderna del derecho natural

que colaps, inexorablemente, en el legalismo positivista y ello acaso sella la
derrota definitiva de ambas perspectivas.

Es que, si se observa con atencin, el iusnaturalismo racionalista qued inerme

ante, para decirlo con Dworkin, la resolucin de casos difciles o, como puntualiza
Atienza, casos trgicos, esto es, asuntos en que se invocaban, competitivamente,
derechos de primer orden y respecto de los cuales los textos positivizados de
ordinario no suministran alternativa alguna285. Cul deba primar y por qu?.

Las cosas, por supuesto, no fueron distintas para el positivismo legalista aunque, a
diferencia de la teora precedente, aqul nunca haba ambicionado dotar de una
respuesta pertinente a todas las situaciones de la vida. Antes bien; siempre haba
reconocido que el discrecionalismo es la inexorable salida ante esos casos
difciles o trgicos.

Al respecto, tal vez la nica diferencia entre los viejos y los nuevos positivistas
haya sido -si se sigue la opinin de Hart-, que los primeros infravaloraron la
importancia de la discrecionalidad. Empero, el actual reconocimiento de tal
relevancia en modo alguno salva su existencia pues los poderes de creacin
jurdica de los jueces requeridos para regular esos casos [difciles] a medida que
aparece son diferentes de los poderes del legislador: desde el momento en que
tales poderes son ejercidos slo para disponer sobre un caso particular, el juez no
puede usarlos para proponer cdigos o reformas de largo alcance. Como se
advierte, se trata, en la mejor de las hiptesis, de un empleo acotado de la
discrecionalidad, pero no de su ausencia. Es ms; el obrar del juez prcticamente
no reconoce ningn parmetro objetivo pues Hart slo se cie a indicarle que no
acte arbitrariamente, sino de conformidad con razones generales, tal y como
actuara un legislador consciente, aunque advierte-, ello supone decidir segn
sus propias creencias y valores, los que pueden diferir de otros jueces ante
situaciones similares286.

285
Cfr., respectivamente, Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Duckworth, London, 1977, esp. pp. 14-130 y
Atienza, Manuel, Sobre lo razonable en el derecho, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 9, 27, 1989, pp.
93-110.
286
Hart, Herbert L. A., El nuevo desafo al positivismo jurdico (del ingls por L. Hierro, F. Laporta y J. R.
Pramo), Sistema, 36, Madrid, 1980, pp. 8-9.
 102

Sea, pues, que se est ante la imposibilidad de adoptar una decisin (como en el
caso del iusnaturalismo racionalista); sea que se trate de una pluralidad
indiferenciada de decisiones (como en los supuestos del positivismo legalista,
viejo y nuevo), parece claro que la idea de justicia material -que es la que est
detrs de los referidos textos protectorios de los derechos humanos- queda a la
deriva.

VI. LA RESPUESTA DEL IUSNATURALISMO CLSICO:

POSITIVIZACIN PRIMA FACIE; SISTEMA ABIERTO Y
PLURALISMO EN LAS FUENTES DEL DERECHO

Creer que el iusnaturalismo se reduce a la escuela moderna o aceptar la versin

clsica pero leerla con ojos racionalistas fue siempre una tentacin positivista, ya
para dejar atrs el tan trajinado debate entre esas escuelas; ya, en algunos casos
(por lo dems, no tan infrecuentes), por indisimulable ignorancia. Sin embargo, esta
actitud ya no es posible, cuanto menos, desde la formidable tarea de rehabilitacin
de sus postulados y autores centrales a partir de 1945287. Dicha tradicin, desde las
ya citadas obras de Sfocles y Aristteles, pasando por la labor de los jurisperitos
romanos y medioevales y, con matices, muchos de los autores modernos, siempre
tuvo como inexorable que los textos son slo un punto de partida y que la
positivizacin es siempre una labor inconclusa. Y ello no por un capricho o a raz de
la renuncia al empleo de la razn, sino, simplemente, por reconocer la riqueza de la
naturaleza de las cosas y la complejidad de la naturaleza humana, aspectos stos
que no siempre permiten una lineal resolucin de las diversas alternativas de la vida
social. Es que, por mucho que la razn se afane por desarrollar una metodologa,
esto es, una sistematizacin de las conductas humanas, este esfuerzo es incapaz
de dar acaba cuenta del ser del hombre. Tales afanes, si bien mostraron a partir de
los trabajos del iusnaturalismo racionalista -prolongados, ms tarde por el
positivismo legalista (pinsese en los desarrollos de las escuelas de la Exgesis
en Francia y de los Conceptos en Alemania)-, un sofisticado desarrollo de la razn
terica, paralelamente evidenciaron una inquietante ausencia de la razn prctica,
la cual, como escribe Gadamer, fue deslegitimada288, es decir, perdi el carcter
cientfico en el estrecho sentido exigido por el positivismo para gozar de tal
estatuto.

Por el contrario, el empleo de la razn prctica a travs de la emblemticas figuras

greco-romanas del phronibus y del jurisprudente no solo evit varado ante los
complejos asuntos de la vida y entregarse al peligroso recurso a la discrecionalidad,
sino que dot a su proceder de un inequvoco carcter cientfico, en tanto que sede
de un obrar moral o virtuoso el agere de los romanos y no, meramente, el
facere del conocimiento tcnico o poitico-, defendible a travs de argumentos
dotados de intrnseca plausibilidad. De ah que la razn prctica no sea un
concepto redundante, como lo calific displicentemente Christian Wolff o
autocontradictoria, como escribieron, ms tarde, Kelsen o Ross, sino una
dimensin plena de sentido que se legitima en el esforzado trabajo de
ponderacin de cada caso, a partir de considerar las exigencias universales de la
persona (que el racionalismo y el positivismo, al positivizarlas, las creyeron ptreas
y concluidas) para, recin desde ah y en dilogo con las particularidades de la vida,

287
La palabra rehabilitacin es debida a una famosa obra coordinada por Martin Riedel, Zur Rehabilitirung der
praktischen Philosophie, Freiburg, 1972, dedicada al estudio de este tpico.
288
Gadamer, nota 9, p. 647.
 103

arribar a la justicia material concreta, esto es, al ius suum de cada quien289. Hay,
pues, una construccin prudencial del derecho concreto basada en un rico
contenido de razones que, pienso, dista mucho de una simple aplicacin legal
lgico-deductiva y, menos, un mero discrecionalismo. En palabras de Gadamer,
aqu lo particular concreto (el caso bajo anlisis) aparece como () un momento
siempre determinante del contenido de lo general (los bienes bsicos que se
procura defender)290.

Esta modo de trabajo no entraa tener siempre una nica respuesta posible porque,
como ya escribi Aristteles, la realidad de la vida es irregular291. Sin embargo,
como precisa agudamente D Agostino, la inagotabilidad de sentido que se ofrece
en la interpretacin entraa que un sentido inagotable es un sentido que, lejos de
no tener valor, tiene un valor inagotable292. De ah que si la realidad de la vida es
difcil de comprender en su totalidad (y esto tambin vale, como es claro, para los
textos normativos), es no obstante posible, a travs de dicho esfuerzo constructivo
y, a la vez, crtico, arribar a variadas respuestas (en el sentido de razonables,
legales y justas)293. Y esto, desde la perspectiva de las fuentes del derecho, genera
un sistema abierto porque aqullas son plurales. La positivizacin es, entonces,
siempre provisoria.

VII. IUSNATURALISMO CLSICO Y PRAXIS HUMANA: LA

BSQUEDA DE LA JUSTICIA POSIBLE

La tarea legitimadora de la razn prctica es especialmente visible, dentro del

amplio radio de las ciencias del espritu o morales, en el campo del derecho. Los
recientes casos jurisprudenciales sobre graves delitos de lesa humanidad juzgados
en la Argentina y en la Repblica Federal de Alemania ilustran con claridad (y
tambin, dramticamente, pues se trata de casos difciles o trgicos) esta
cuestin. Los temas controvertidos que se presentan en esos expedientes son
numerosos. En lo que sigue escoger para el anlisis uno no menor: el alcance del
principio de no retroactividad de la ley penal.

Aqu se advierte una dialctica entre proposiciones de inocultable raigambre

iusnaturalista. En efecto; la regla nulla poena sine praevia lege constituye una de
las principales garantas procesales y sustanciales pergeadas a favor de las
personas y debidas a la preocupacin de los tericos de la moderna teora del
derecho natural. Desde entonces, se halla presente tanto en los textos
internacionales de proteccin de los derechos humanos, como en los nacionales.
Pero, al mismo tiempo, tambin se halla en dichos documentos, y forma parte de
una tradicin incluso ms dilatada en el tiempo, la proteccin de la persona frente a
graves delitos. No otra cosa, es el ius gentium invocado por ambas sentencias el

289
Sobre toda esta cuestin incluidas las referencias de los autores citados- me he ocupado extensamente en los
siguientes trabajos: El derecho como saber prctico y los derechos humanos como su ltima ratio, en Rabbi-
Baldi Cabanillas (coord.), Los derechos individuales ante el inters general. Anlisis de casos jurisprudenciales
relevantes, baco, Buenos Aires, 1998, pp. 15-54 y El derecho natural como ncleo de la realidad jurdica, en
Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones, cit. nota 2, pp. 197-220.
290
Gadamer, nota 9, p. 648.
291
Aristteles, tica a Nicmaco, 1137 b 15-25.
292
D Agostino, Francesco, Hermenutica y derecho natural (del italiano por Dora Pentimalli), en Rabbi-Baldi
Cabanillas (coord.), Las razones, cit. nota 2, pp. 352-353.
293
Un planteamiento contrario, an dentro de la tradicin hermenutica en la que se formulan estas expresiones,
es el de Streck, Lenio Luiz, Verdade e consenso. Constituicao, Hermeneutica e Teorias Discursivas. Da
possibilidade a necessidade de respostas correctas em Direito, Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2009, esp. caps, 8,
10, 11 y 12.
 104

cual, como escribe Gayo, su primer configurador histrico, es aquello que la razn
natural estableci entre todos los hombres294. Andando el tiempo, y tras realizar un
sutil cambio a dicha definicin para, de tal modo, crear hacia 1532 el derecho
internacional pblico, Francisco de Vitoria escribi que el derecho de gentes es
derecho natural o se deriva del derecho natural295. En la actualidad, la proteccin
contra los delitos que cercenan el ius gentium se estructura en torno de la figura
del ius cogens, esto es, la observancia por parte de la comunidad internacional
de Estados () de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede
afectar la esencia misma del sistema legal296.

Alemania
El Tribunal Constitucional Federal Alemn, por unanimidad y luego, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos- confirm la decisin de las anteriores instancias
que haban condenado tanto a soldados que dieron muerte a personas que
procuraban huir de la entonces Repblica Democrtica de Alemania con destino a
Alemania Occidental, como a funcionarios superiores del gobierno de aqul pas.
En lo esencial, los acusados arguyeron que el acto debera ser juzgado segn el
derecho de la R.D.A. vlido al momento del hecho. De este modo, colisionara con
la prohibicin de retroactividad el hecho de que la Corte Suprema federal haya
interpretado a posteriori la causa de justificacin del art. 27 de la Ley de Fronteras
[el uso de armas de fuego est justificado para impedir la inmediata perpetracin o
continuacin de una infraccin penal que segn las circunstancias se presenta
como un crimen] de un modo diferente a como habra correspondido en la praxis
estatal de la R.D.A. al momento del hecho para as justificar la punibilidad. La
apelacin de la Corte Suprema Federal a la llamada frmula de Radbruch
significara en definitiva el recurso al Derecho Natural supraordenado (este nfasis,
como los siguientes, son aadidos a fin de sealar los puntos de discordia en los
argumentos de las partes y de los tribunales), Ese recurso podra haber sido
correcto para el no-Derecho nacionalsocialista. Aquel Unrechtssystem no sera
comparable en absoluto con los sucesos en la R.D.A. que el sentir occidental
valorara como no-Derecho. La interpretacin de la causa de justificacin asumida
por la Corte Suprema Federal se desentendera de la funcin de proteccin
constitucional del art. 103, 2 prrafo de la Ley Fundamental [un acto slo podr
ser penado si su punibilidad estaba establecida por ley anterior a la comisin del
acto]297. Abundando, se seal tambin que dicha causa de justificacin no poda
negarse con arreglo a la existencia de convenciones internacionales y tratados del
derecho de gentes, entre otras razones porque algunos de dichos tratados no
constituan, en rigor, derecho interno de la R.D.A.298.

Las quejas no fueron admitidas. El tribunal estructur su respuesta del modo

siguiente: a) la prohibicin de retroactividad del Derecho Penal garantizada por el
art. 103, 2 prr. es absoluta; b) dicho precepto tambin exige que una causa de
justificacin legalmente reglada al cometerse el hecho contine aplicndose si ella
hubiese sido suprimida al momento del proceso penal, bien que para las causas

294
Gayo, Instituciones, I, 2, 1.
295
Vitoria, Francisco de, Relectio de Indis, CSIC, Madrid, 1987, p. 102.
296
CSJN, Fallos: 318:2148 (2/11/1995), voto de los jueces Nazareno y Molin O Connor, citado por la mayora en
la mencionada causa Arancibia Clavel. La Constitucin argentina recoge este precepto en su art. 102 actual 118-
, incorporado en 1853: cuando [un delito] se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de
Gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
297
BverGE 95, 96, (24/10/1996), Mauerschtzen (Guardianes del Muro), segn la traduccin de Eduardo R.
Sodero, en Vigo, nota 18, p. 84.
298
Ibid., p. 88.
 105

de justificacin no vale () la estricta reserva de la ley299; c) el art. 103, 2 prr. es

una expresin del principio del Estado de Derecho, pero este principio tambin
contiene como una de las ideas conductoras de la Ley Fundamental la exigencia de
justicia material300; d) el art. 103, 2 prr. tiene a la vista como caso tpico que el
acto sea cometida y juzgado en el mbito de aplicacin del Derecho Penal
sustancial de la Repblica Federal de Alemania modelado segn la Ley
Fundamental301; e) Por cierto que esta situacin jurdica, conforme a la cual la
Repblica Federal ha de ejercitar su poder punitivo basndose en el Derecho de un
estado que no hizo efectivos ni la democracia, ni las divisin de poderes, ni los
derechos humanos, puede conducir a un conflicto entre las irrenunciables
exigencias del Estado de Derecho contenidas en la Ley Fundamental y la
prohibicin absoluta de irretroactividad del art. 103, 2 prr., pues sta ltima
encuentra su justificacin constitucional en el principio de confianza, que alcanza a
las leyes penales, cuando ellas son dictadas por un legislador democrtico sujeto a
los derechos fundamentales. Ese especial principio de confianza desaparece
cuando el otro Estado, aunque establece tipos penales para el mbito de los ms
graves injustos criminales, al mismo tiempo ha excluido su punibilidad para ciertos
sectores a travs de causas de justificacin, exhortando precisamente por encima
de las normas escritas- a esos injustos, encubrindolos y menospreciando as de
manera grave los derechos humanos generalmente reconocidos por la comunidad
internacional. De este modo, el portador del poder estatal estableci una extrema
injusticia estatal que solo puede imponerse mientras exista de hecho el poder
estatal responsable de ella; f) En esta situacin muy especial, el mandato de
justicia material () prohbe la aplicacin de una causa de justificacin de este tipo.
La estricta proteccin de la confianza a travs del art. 103, 2 prr. debe entonces
retroceder302.

Argentina
En la causa Arancibia Clavel la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tras
sealar que la conducta incriminada, que tuvo lugar en 1974, constituye un crimen
de lesa humanidad y, en consecuencia, resulta imprescriptible, se plante -atento
que la aprobacin por parte de la Argentina de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de lesa
humanidad ocurri en 1995 (siendo elevado el documento a jerarqua
constitucional en 2003)-, si la cuestin relativa a la aplicacin de dicha regla se
aplicara al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine
lege303.

Con sustento en el citado art. 118 de la Constitucin, la mayora del Tribunal

entiende que la mencionada convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que
importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del
derecho internacional pblico de origen consuetudinario (consid. 26; nfasis
aadido). Para la Corte, ello obedece a que la convencin constituye la
culminacin de un largo proceso que comenz en los primeros aos de la dcada
de 1960 cuando la prescripcin amenazaba con convertirse en fuente de impunidad
de los crmenes practicados durante la segunda guerra mundial (consid. 27), tal y
como lo afirma el Prembulo del tratado y varias de sus disposiciones internas
(confr., al respecto, consid. 26). Desde esta perspectiva as como es posible

299
Ibid., p. 92.
300
Ibid., p. 91.
301
Ibd., p. 92.
302
Ibd., p. 93.
303
CSJN, Fallos: 327:3294 (24/8/04).
 106

afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crmenes

contra la humanidad con anterioridad a la convencin, tambin esta costumbre era
materia comn del derecho internacional con anterioridad a la incorporacin de la
convencin al derecho interno (consid. 29). Por ello, aade, en el marco de esta
evolucin del derecho internacional de los derechos humanos, la Convencin ha
representado nicamente la cristalizacin de principios ya vigentes para nuestro
Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional (consid. 32; nfasis
aadido). De ah que, en conclusin, los hechos por los cuales se conden a
Arancibia Clavel ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento
de cometerse, con lo no se da una aplicacin retroactiva de la convencin, sino que
sta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la dcada del `60, a
la cual adhera el Estado argentino (consid. 33, nfasis aadido).

La argumentacin mayoritaria es difana: siguiendo a Alexy en su interpretacin de

la frmula de Radbruch, puede decirse que la convencin bajo examen, esto es, la
lex scripta, no es sino la afirmacin o cristalizacin de una norma
consuetudinaria ya vigente, esto es, de un ius praevium304. En este contexto, es
irrelevante que la convencin haya sido aprobada por el estado argentino en 1995,
pues tal ley ya era, a ttulo de costumbre, derecho. Es fcil advertir, desde la
perspectiva de las fuentes, el pluralismo normativo y, desde una visin
sistemtica, la presencia de un ordenamiento abierto y, por tanto, de una
postivizacin prima facie, ya que en un sistema de tal ndole, sta ltima es, de
suyo, siempre inconclusa. Pero es tambin sencillo advertir la presencia de un
derecho natural (el ius praevium de Alexy) detrs de ese lex scripta que era la
convencin citada bajo examen bajo el formato de una regla por costumbre
internacional vigente desde la dcada del 60, la cual adhera el Estado argentino.

Si bien la mayora omite efectuar una referencia expresa al derecho natural,

quienes no tuvieron mayor reparo en explicitarlo fueron los votos en disidencia de
esa sentencia. A juicio del juez Belluscio, no se puede admitir que en virtud del ius
cogens la imprescriptibilidad de la accin penal por delitos de lesa humanidad
rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende
incriminar, pues no cabe derivar tal conclusin de lo dispuesto por el art. 118 en
tanto no resultara posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados
del derecho de gentes pues al momento de la comisin de los hechos faltaba la
norma especfica por supuesto, que vinculara a la Repblica Argentina- que
estableciera una determinada sancin (consid. 16, 1 prr.). Y aade: la
aplicacin de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo
aquello que constituye parte esencial de la conciencia contempornea y colectiva
de los pueblos civilizados y, por va de sta, la declaracin de imprescriptibilidad de
las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas
nacionales mediante las cuales la Argentina () se adhiri a l, equivaldra a
regirse por un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no
previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se
trata (consid. cit., 2 prr.).

En mi opinin, y a pesar de las enfticas palabras del juez Belluscio, ni la mayora

ni la disidencia escapan de la tradicin del derecho natural, bien que el modo como
los votos se articulan dejan traslucir diversas influencias. As, tengo para m que la
tradicin clsica del derecho natural late en el voto mayoritario, pues su
razonamiento dista en grado sumo de ser meramente legalista (caracterstica
comn tanto al positivismo como al racionalisma iusnaturalista), sino que se abre a
un pluralismo de fuentes entre las que destaca la costumbre internacional. Ahora
bien: la referencia de la mayora no se agota en cualquier costumbre, sino que

304
Alexy, nota 18, p. 250.
 107

recurre al ius cogens, esto es, a ese conjunto de principios moldeados por la
comunidad internacional al cabo de procesos necesariamente extensos y que
revelan amplios debates y confluencias de preocupaciones que tienen como norte
salvaguardar la esencia misma del sistema legal. Si se vuelve la mirada a
Radbruch, podra traducirse el dictum recin expuesto como la preocupacin del
profesor alemn por garantizar la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia
o, en palabras de Alexy, el ius praevium.

Por su parte, las referencias de la disidencia se corresponden con la tradicin

moderna. En efecto; las reglas de los textos nacionales e internacionales
defendidas en el voto (nulla poena sine lege y, por tanto, la prohibicin de aplicar
normas ex post facto) testimonian, como se anticip, la positivizacin de los
principios del derecho natural en su faceta racionalista, la cual reclama una estricta
aplicacin al caso de especie siempre que se configuren los supuestos previstos
por la norma. Por eso, como escribieron los jueces Belluscio y Levene en su
disidencia en la causa Priebke, muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la
humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege
consagrado en el art. 18 de nuestra Constitucin para que pueda dejrselo a un
lado mediante una construccin basada en un derecho consuetudinario que no se
evidencia como imperativo, y que () implicara marchar a contramano de la
civilizacin, sujetando la proteccin de la libertad personal de aquel cuya conducta
no puede ser encuadrada en la ley previa al arbitrio de una seudo interpretacin
que puede llevar a excesos insospechados305.

En este punto se advierte la plenitud de sentido que tambin trasunta la disidencia

(al igual que los recursos deducidos en el primer caso aqu expuesto), ms all,
claro est, de sus notorias diferencias con la mayora, las que comprenden, entre
muchos argumentos, en cuanto aqu interesa, la diversa manera de concretar el
contenido iusnaturalista del voto (esto es, la distinta defensa de ciertas garantas
bsicas de la persona); la simplificacin de las fuentes del derecho, al extremo de
centralizarlas en torno de las leyes y, por tanto, el carcter eminentemente
cerrado del sistema jurdico.

VIII. CONCLUSIONES PROVISIONALES

Si todas las respuestas aqu examinadas (la de los recurrentes en Guardianes y la

decisin del tribunal alemn; y la mayora y la disidencia en la corte argentina)
testimonian la victoria de las tesis iusnaturalistas en algunas de sus diversas
manifestaciones histricas, cul de ellas es la mejor en trminos de justicia
material que es lo que desde siempre ha importado a esta corriente de
pensamiento? Cmo se compatibiliza, pues, la respuesta unnime en Guardianes
del Muro o de la mayora en Arancibia Clavel con l principio nullum crime, nulla
poena sine lege praevia? Porque si no hay duda de que en ambos casos se
configuraron graves crmenes (por lo que hay un no derecho), tambin es claro
que, formalmente, hubo una causa de justificacin en un caso y una ausencia de
tipo penal legalmente consagrado en el otro.

Mucho se ha escrito sobre las diversas tcnicas de interpretacin de los derechos

constitucionales en aras a lograr una respuesta satisfactoria a la pregunta recin
expuesta, por lo que aqu nada se dir al respecto. Por el contrario, el objetivo de
estas lneas se cie a presentar las siguientes tesis meramente provisionales:

305
CSJN, Fallos: 318:2148, disidencia de los jueces Belluscio y Levene, consid. 8.
 108

a) la positivizacin de los derechos humanos, lejos de lo que muchos creen o

aspiran, no cierra ningn debate en torno del contenido y concreta dimensin de
tales derechos. Obsrvese, en efecto, que si cabe esperar un debate intenso entre
tradiciones diversas (la ablacin del cltoris, vista por ojos occidentales, o por
quienes pertenecen a comunidades donde tradicionalmente aqulla se practica); no
es menor el que se observa al interior de espacios con valores en lneas generales
comunes (como sucede con el caso del aborto, el que es tensamente controvertido
en Occidente);

b) desde luego, el debate no concluye sino que, antes bien, se actualiza si, como
escriben Zaffaroni y Lorenzzetti en su citado en voto en la causa Simn, el
proceso de positivizacin () se revierte en el futuro, por lo que nada garantiza
que ello nunca vaya a ocurrir de modo que, de producirse tal circunstancia, el
debate entre derecho natural e iuspositivismo que la positivizacin haba hecho
perder buena parte del sentido prctico, renace nuevamente o recupera su
importancia terica y sus consecuencias prcticas306. A pesar de algunas
ambivalencias, Hassemer se pronuncia de manera semejante cuando, al final del
trabajo ya citado, expone que tampoco la codificacin ms densa de los derechos
humanos podr hace superfluo este mensaje de cualquier Derecho natural: que el
derecho positivo siempre debe quedar expuesto a una crtica desde la justicia307.
En el mbito occidental, la conclusin recin expuesta puede ejemplificarse con la
situacin carcelaria y las garantas constitucionales de los presos en Guantnamo y
con el ya mencionado caso del aborto. En nuestras comunidades se ha sealado
de manera prcticamente unnime que el caso de la crcel norteamericana supuso
una severa regresin en trminos del resguardo de los derechos humanos308 y es
de celebrar que el recambio de autoridades en los Estados Unidos haya modificado
esa lamentable situacin. Sin embargo, las polticas en favor de la extensin del
aborto prcticamente sin lmite temporal alguno (como es el supuesto denominado
partial birth abortion en los Estados Unidos) son intensamente debatidas respecto
de si constituyen (como personalmente lo creo) una regresin que pone entre
parntesis el derecho bsico a la vida del nasciturus, o si no lo es, sin que ello
implique ignorar otros supuestos en que (como tambin lo creo), la vida del
nasciturus puede ceder ante el peligro para la vida de la madre309;

c) dicho debate no puede ser otro que el de una racionalidad crtica, para
apropiarme de una expresin de Apel o Habermas. Es que ha sido racionalmente
crtico el proceso que desemboc en la positivizacin del derecho natural, a partir
del siglo XVIII en adelante, as debe ser el que de aqu en ms discierna nuevos
bienes bsicos o proteja los existentes, sea de las regresiones consignadas en la
letra b; sea de las habituales ponderaciones de los derechos positivizados pero
que compiten en la praxis de una sociedad abierta.

Dicho de otro modo: ya no puede haber espacio para el simple recurso positivista a
la discrecionalidad y, menos, para un non liquet ahora de cuo racionalista. La
hora del siglo XXI exige un trabajo intelectual mancomunado en torno del
develamiento y garanta de los ncleos esenciales de los derechos de las personas
en las complejas situaciones en que stas actan. El racionalismo ignor la
peculiaridad de ese proceso (Kant, en su Crtica de la capacidad de juicio, como lo
mostr Hegel y, luego, Gadamer, es acaso el ejemplo ms significativo de lo
expuesto) y ese malentendido afect irremediablemente al positivismo. Ambos se
306
CSJN, Fallos: 328:2056 (14/06/2005), voto del juez Zaffaroni, consid. 25, sptimo prrafo.
307
Hassemer, nota 16, p. 293
308
Cfr., por todos, Adeodato, Joao Mauricio, El derecho como norma tica. Diferenciacin y tolerancia en la
Modernidad, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones, cit. nota 2, pp. 83-84.
309
Ms detalles sobre este asunto, precisamente al hilo de la tcnica de interpretacin de los derechos
constitucionales, en mi Teora del Derecho, baco, Buenos Aires, 2008, pp. 295-296.
 109

refugiaron en los textos escritos y en la tranquilidad de espritu que proporciona su

permanente positivizacin. Empero, sta nunca fue completa y, an as, jams
pudo dar cuenta de la extrema riqueza y peculiaridad del referido proceso en el que,
como sintetiza el citado Gadamer, desde Aristteles, la generalidad bajo la que se
subsume una particularidad sigue determinndose en virtud de sta310. No se trata,
por cierto, de una labor sencilla. Ambos elementos (exigencias bsicas de las
personas y situaciones de la vida) deben ser trados a consideracin como fue la
propuesta de la razn prctica- en un proceso ascendente y franco; una suerte de
espiral (como ha escrito luminosamente Hassemer311) argumentativo, nunca
concluido y siempre guiado por la idea general de una justicia concreta. En eso
reside el desafo del S. XXI aunque, en definitiva, ha sido el desafo de siempre. Y
ah est la nica victoria que interesa alcanzar.

310
Gadamer, nota 9, p. 648.
311
La expresin espiral hermenutica, como superacin semntica (no conceptual) de la idea del crculo
hermenutico fue acuada por Hassemer en su Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen
Hermeneutik, tal y como refiere Kaufmann, Arthur, La espiral hermenutica en l mismo, Hermenutica y
Derecho (edicin a cargo de A. Ollero y J. A. Santos), Comares, Granada, 2007, pp. 141-145.
 110

UDA VIII

CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE UNA TEORA GENERAL DE

LOS DERECHOS HUMANOS A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE SUPREMA

I. CONCLUSIONES

El estudio precedentemente efectuado de la jurisprudencia de la Corte Suprema en

torno del empleo y del sentido atribuido a la expresin derecho natural, permite
extraer las siguientes conclusiones:

1. La presencia de la voz derecho natural en el sentido aqu asignado, esto es,

como derechos subjetivos o ttulos naturales de la persona, es espordica. En
efecto; si se la compara con el empleo que han tenido otras voces semejantes y
que, como se seal al principio, testimoniaran un iusnaturalismo que podra
denominarse conceptual (derechos esenciales; sustanciales; fundamentales o,
simplemente, humanos), es claro que las referencias a los derechos
constitucionales como derechos naturales (iusnaturalismo expreso o explcito),
son claramente minoritarias. A mi juicio, la razn acaso decisiva de tal fenmeno
podra encontrarse en el fundado temor de los jueces al empleo de una voz que no
es pacfica en la doctrina y, por ende, que podra dar pie a una cierta
ideologizacin de su contenido, la cual, en definitiva, afectara la misma virtualidad
de los derechos reconocidos por la Constitucin. Al respecto, considero que un
adecuado ejemplo de esta postura lo constituye la opinin del juez Belluscio en la
causa Servini de Cubra, estudiada in extenso en otro lugar312 y a cuyas
consideraciones me remito en razn de brevedad. En esta sede, empero, slo
quisiera muy sucintamente puntualizar que la mentada objecin no parecera resistir
un escrutinio circunstanciado de la propia ideologa de la Constitucin, ni de la
caracterizacin asumida por la voz bajo estudio por parte de la praxis
jurisprudencial de la Corte.

En cuanto a lo primero, porque en el debate de 1860 por el que se incorpor el art.

33 a nuestra Constitucin, se puso expresamente de manifiesto que los derechos
humanos reflejados en la Ley Fundamental aluden a esas dimensiones naturales
de la persona, motivo por el cual aqullos se reputan anteriores y superiores al
propio texto constitucional313. A la luz de lo expuesto, podra inferirse desde una
mera perspectiva cientfica- que no existi en el espritu de los constituyentes
histricos de nuestro pas el nimo de distinguir entre los derechos reconocidos por
la Constitucin y los naturales. Cabra, en efecto, arriesgar que unos y otros son lo
mismo.

En relacin a lo segundo, porque parece posible establecer un vnculo entre la

nocin de derecho natural que se inferira de los fallos aqu estudiados y el
asumido por los constituyentes. En efecto; obsrvese a mero ttulo ejemplificativo
que si la libertad de expresar el pensamiento acerca de la cosa pblica; los

312
Cfr. mi estudio citado en la nota 19.
313
Cfr. al respecto ms extensamente el estudio citado en la nota 16.
 111

derechos a la patria potestad o la defensa en juicio constituyen, como piensa la

Corte Suprema en alguno de los casos estudiados, derechos naturales, resulta
claro que el contenido de stos no se nutre de una determinada ideologa, sino de
un dato anterior y ciertamente ms relevante: la misma posibilidad (la capacidad, en
trminos hervadianos314) de pensar o de ejercer por s o por medio de un
representante legal si correspondiere, los derechos mencionados. Es, pues, en tal
posibilidad o capacidad en la que residen los derechos mencionados y dicha
capacidad inhiere en la persona como consecuencia de su estatuto dominador, esto
es, de su dignidad. Tal parece, segn se ha sealado, el modo cmo los
constituyentes consideraron a la nocin en estudio y es sta la que se presenta en
la praxis jurisprudencial de la Corte Suprema, al menos en los casos en que hace
alusin al derecho natural en los que no slo no se introduce, sino que, antes bien,
expresamente se excluye toda connotacin ideolgica al respecto. Obsrvese sobre
el particular, los paradigmticos casos en los que se ventila la tenencia de los hijos
por parte de sus padres (causas Rojo y, especialmente, Treviranus y Ramrez),
en las que los jueces se revelan enfticamente contra ciertas concepciones que,
con fundamento en ciertos argumentos polticos o filosficos, o an en cuestiones
accidentales (determinada posicin econmica; social o educacional de los
involucrados) pretenden soslayar los lazos que la naturaleza ha creado y en la que
se funda tal derecho.

2. Cuando el Tribunal acude a la expresin derecho natural, casi invariablemente

reconoce que se est ante un caso trascendente. As, en la causa Municipalidad
de la Capital c/Elortondo, la primera en su historia en la que la Corte acude a la voz
en estudio, el Procurador General concluye su extenso y erudito dictamen
excusndose [de] haber ocupado por tanto tiempo la atencin de los ministros,
dada la importancia de la materia (p. 184). Y si bien el Tribunal no advierte
expresamente acerca de dicha trascendencia, sta surge con toda claridad, como
por lo dems lo ha reconocido desde siempre la doctrina315, de la argumentacin
desplegada en la sentencia (no menos erudita ni incisiva que la del Procurador) y
de la conclusin a la que arriba, la cual, incluso en contra de lo pedido por dicho
funcionario, concluye a favor de lo que se ha considerado como la ltima ratio del
ordenamiento jurdico, esto es, la declaracin de inconstitucionalidad de la norma
objeto de agravio. A su vez, en otros supuestos la Corte seala que se est ante el
examen de temas de gravedad y trascendencia (causa Treviranus);
excepcionales (causa Saguir y Dib), o como lo seal el juez Petracchi en la
causa Mller, fallada en 1990 y en la que tambin se alude al derecho natural,
frente a asuntos decisivos o de capital importancia. Como parece obvio, se trata
de una comprobacin de la mayor relevancia, ya que mostrara la trascendencia de
los derechos naturales y su consecuente empleo ante circunstancias
especialsimas, en las cuales el Tribunal parece juzgar que la entera consistencia
interna del ordenamiento jurdico has sido puesta a prueba.

3. La caracterizacin de los bienes que el Tribunal reputa como derechos

naturales se modifica sustancialmente entre la etapa que va del aqu denominado
primer perodo a los restantes, conclusin sta que, por lo dems, es tambin
vlida respecto de las expresiones tributarias del denominado iusnaturalismo
conceptual. As, es claro que durante la primera etapa el derecho natural
emblemtico a tono con el liberalismo poltico y econmico entonces dominante-
es el derecho de propiedad (causas Municipalidad de la Capital c/Ercolano;
Gavier, Enrique y, como ejemplo de un iusnaturalismo conceptual se emplea la
voz derechos anteriores-, causas Nougus 1902- y el voto del juez Bermejo en
Ercolano c/Lanteri 1922-). Por el contrario, a partir del segundo perodo el

314
Cfr. nota 20, pp. 64-69.
315
Cfr., v. gr., el comentario de Clodomiro Zavala en su clsica.
 112

contenido otorgado a la expresin bajo estudio parece aludir a aquellos bienes que
ostentan una vinculacin ms estrecha o inmediata con las exigencias
fundamentales de la persona en orden a alcanzar su genuino desarrollo. Durante
estas etapas, en efecto, ya no se enfatizan las dimensiones de raigambre
econmica sino y si cupiera la expresin, las de naturaleza civil de la persona.
De tal modo, los derechos naturales explicitados como derechos constitucionales
son la vida y la integridad fsica (causa Saguir y Dib); la patria potestad (causas
Rojo; Treviranus y Ramrez); la defensa en juicio (causa Cullen); la libertad de
expresin acerca de la cosa pblica (causa Snchez Sorondo), o de modo
genrico, el plexo de los derechos fundamentales (causa Bruno). Ms an:
durante los ltimos veinte aos, es decir, el perodo que prcticamente no ha sido
objeto de anlisis en este papel, esta ltima caracterstica se ha profundizado
vigorosamente. As, cabe mencionar como ejemplo de esta postura, la explicitacin
del derecho a la honra y la intimidad (causa Ekmekdjian); el derecho a la libertad
religiosa y a la objecin de conciencia (causa Bahamondez); el derecho a conocer
la identidad de origen de una persona (voto del juez Petracchi en la causa Mller)
o el derecho a conocer el destino de un familiar desaparecido (voto del juez Fayt en
la causa Urteaga).

4. Resulta sumamente perceptible el incremento del empleo de la voz derecho

natural durante los ltimos veinte aos. Si bien en este papel slo se han
examinado tres supuestos que se ubican dentro de dicho perodo, constituye un
dato verdaderamente revelador que de 1980 a 1998 los casos en que el Tribunal
expresamente alude a esta voz sean nueve, esto es, ms del doble que las
referencias al derecho natural de toda la historia de la Corte hasta dicho perodo
(y que suman slo seis). De igual modo, cabe notar que este incremento es tambin
anlogo en el mbito del iusnaturalismo conceptual, de modo prevalente a raz de la
constitucionalizacin, a raz de la reforma de 1994, del ya aludido declogo de
instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos316.

5. Esta notable divulgacin del iusnaturalismo en la reciente jurisprudencia de la

Corte arroja consecuencias de importancia. Acaso la ms reveladora sea la que
procura reflejar el subttulo de esta obra: la crisis terica y metodolgica del
positivismo jurdico en tanto, por una parte, no parece ya posible que toda
indagacin acerca del sentido estricto del derecho deba ceirse al mero contenido
de la ley y, por otra, que la aplicacin de sta ltima slo extraordinariamente es el
resultado de un razonamiento lgico-deductivo en funcin de las circunstancias de
cada causa. En definitiva, el examen de la realidad jurdica (tanto la que se plantea
en los casos, como la que se observa en otras instancias legislativas; consultivas,
etc.-) revela la existencia de un permanente despliegue argumentativo en el que se
manifiestan valoraciones; ponderaciones o juicios crticos y que constituye el campo
de trabajo de una razn que, suponiendo una insoslayable dimensin terica, se
perfila fundamentalmente como prctica o prudencial. Ahora bien: tanto las
motivaciones ltimas de este proceder como sus consecuencias se muestran muy
alejadas de los postulados desde los cuales el pensamiento Ilustrado concibi a la
ciencia jurdica y que en cierto modo dominaron especialmente el pensamiento y en
no menor medida la praxis jurdica hasta los aos cincuenta. Acaso el examen
crtico de los casos citados en este trabajo permitan confirmar este aserto.

6. En efecto, en lo tocante a la cuestin metodolgica, el anlisis de la

jurisprudencia estudiada en el punto II parece mostrar que el discernimiento de los
derechos naturales no surge de la observacin, en abstracto, de la naturaleza
humana. Tal metodologa tpica del iusnaturalismo de cuo racionalista que,
como tan magistralmente lo han puesto de manifiesto, entre otros, los estudios de

316
Cfr. a este respecto los estudios mencionados en la nota precedente.
 113

Michel Villey y de Arthur Kaufmann, constituye el antecedente inmediato del

positivismo jurdico- no se compadece con la manera prctico-valorativa cmo
operan los tribunales de justicia. stos, en efecto, ponen en correspondencia las
normas (comprensivas tanto de principios y de reglas) con los supuestos de hechos
en el contexto situacional de cada problema, y a partir del examen de esa
situacin especfica, apoyados por el entrelazamiento de argumentos procedentes
de las partes (dialgica), procuran determinar el bien fundamental que compete a
cada ser humano en la situacin examinada. Dicho planteo conlleva definir a cada
derecho al cabo de tal procedimiento dialgico, ya que es slo en el horizonte de un
determinado caso que resulta posible establecer los alcances del derecho en
examen respecto del concreto problema a resolver. No se parte, pues, de un
concepto de derecho ya precisado, sino que se arriba a l merced a la
determinacin (o concretizacin) que se obtiene luego de considerar, en una
hermenutica dispuesta a llegar hasta el fin, todos los elementos fcticos y
normativos que se dan cita en un problema. Los derechos naturales son, entonces,
y si cabe la expresin, no un punto de partida firmemente establecido de
antemano por un sistema ya considerado autosuficiente y completo, sino un
modesto punto de llegada, pues slo valen para el supuesto observado y con el
alcance que de l surge.

7. La precedente afirmacin, empero, no entraa sucumbir en un relativismo

jurdico. Por el contrario, detrs del incremento del empleo de la voz en estudio (y
de las otras que remiten al iusnaturalismo conceptual) late la crisis positivista no ya
en su dimensin metodolgica, sino terica o, dicho con mayor rigor, en el propio
plano de la fundamentacin de lo jurdico, pues es claro que la necesidad de
considerar a los derechos constitucionales como derechos naturales trasunta el
inters social (del que los tribunales de justicia son, en gran medida, voceros), por
afirmar la existencia objetivamente cognoscible de ciertos bienes fundamentales a
toda persona que, por lo mismo, devienen intocables; inmanejables o irrevocables,
en suma, inexcepcionables.

Y precisamente por lo que acaba de exponerse, la apelacin al derecho natural no

es el producto de un mero voluntarismo o, si se quiere, de un recurso retrico (en
el sentido de ficticio o de aparente). Por el contrario, ste constituye una exigencia
racional de las conductas humanas en el contexto de los variados actos
intersubjetivos en las que aqullas se manifiestan. Al respecto, conviene recordar
que el camino dialgico descrito en el punto anterior se basa, como lo ha
clarividentemente sealado T. Viehweg, en la asuncin de precisos deberes
comunicativos estructurados a partir del hecho de que argumentar es
fundamentar317. De ah que slo si se cumplen tales requerimientos (y tengo para
m que la Corte los ha sorteado con razonable xito en los casos estudiados), se
pueden develar, en los contextos y con los alcances antes referidos, esas
exigencias fundamentales y, por ende, se est en condiciones de afirmar, como lo
ha recordado la doctrina alemana a partir de los trabajos de M. Mller, que no todo
el contenido del derecho y de la ley positiva est a merced del beneplcito o
discrecin (Belieben) del legislador, es decir, que respecto de ciertas dimensiones
de ste cabe predicar una genuina indisponibilidad (Unbeliebigkeit)318. Como
parece claro, este aserto es de la mayor importancia, ya que mostrara a un tiempo
la importancia de los derechos naturales y su recurso por parte del Tribunal ante
circunstancias controvertibles y controvertidas (causa Treviranus) que, por lo

317
Sobre esto, remito a mi escrito citado en la nota 38, esp. p. 4.
318
Sobre este punto es siempre notable: Llompart, Jos, La posibilidad de una teora del derecho ms all del
iuspositivismo y del iusnaturalismo, en Persona y Derecho, Escritos en Memoria de Michel Villey, I, 24, 1991, esp.
p. 164 ss.
 114

mismo, son capaces de desafiar la entera consistencia interna del ordenamiento

jurdico de que se trate.

8. Por ltimo, este recorrido de un siglo por la jurisprudencia de la Corte federal, es

decir, de un vasto perodo de tiempo en el que actan con mayor o menor
intensidad distintas y distantes maneras de observar y de juzgar al fenmeno
jurdico, parece dejar una enseanza nada desdeable para la teora del derecho.
Considero, en efecto, que en sta ltima sede deberan desterrarse expresiones del
tipo del eterno retorno del derecho natural (tal la conocida frmula de Rommen) y
que, como bien seala Werner Maihofer, han dado origen a otras del estilo del
eterno retorno del derecho positivo. En rigor, no parece que existan tales continuos
exilios y regresos pues el derecho (el fenmeno existencial que llamamos
derecho) parece constituido, al menos tal y como se manifiesta en la praxis
jurisprudencial aqu estudiada, por una realidad que en parte procede de la
naturaleza humana (y que cabe denominar derecho natural) y que en parte se
origina en el convenio entre las personas (derecho positivo), aunque ste ltimo
parece claramente influido (en el contexto social en el que acta) por el primero.
Sobre tales bases, el derecho natural suele positivarse (aunque por lo recin dicho
esta nota no lo priva de su juridicidad per se o propio vigore ni, menos an, de su
invocacin por los prcticos jurdicos, como ha sucedido, de hecho, en los casos
aqu examinados) a travs del sistema de fuentes del derecho de cada
ordenamiento jurdico; es objeto de anlisis por la doctrina y a l acuden, de
ordinario, especialistas; abogados; jueces u rbitros, como va de argumentacin y
de fundamentacin de sus dictmenes; alegatos y pronunciamientos.

Las consideraciones precedentes invitan a efectuar las siguientes reflexiones

conclusivas:

a) Si bien las referencias al derecho natural recorren la entera historia del Alto
Tribunal, stas se tornan ms persistentes a partir de 1980. En este trabajo, sin
embargo, slo se ha examinado con algn detalle la jurisprudencia sobre el punto
correspondiente a los ltimos diez aos;

b) De modo general, los derechos que se reputan naturales son aquellos que se
advierten como ms inmediatos a las exigencias bsicas de la persona (v. gr., el
conocer la identidad de origen de una persona; el destino de familiares de los
requirentes; el ejercicio de la libertad de conciencia; etc.), lo que permite dar cuenta
de su universalidad y, en consecuencia, de ponerlo al abrigo de parcializaciones
procedentes de determinadas perspectivas ideolgicas;

c) Es quizs por temor a tales relativizaciones que la Corte Suprema ha evitado, de

ordinario, recurrir a la voz derecho natural. En su lugar, emple de modo
largamente ms frecuente otras expresiones que, significando lo mismo, se hallan
despejadas de esa problematicidad (v. gr., derechos anteriores; preexistentes;
humanos; esenciales, etc.).

d) El recurso a los derechos naturales es especialmente frecuente cuando se est

frente a casos difciles. Se trata de una comprobacin de la mayor importancia ya
que mostrara la trascendencia de estos derechos y su empleo por parte del
Tribunal ante circunstancias especialsimas, en las cuales, precisamente por la
gravedad de la situacin concreta y la importancia de los bienes jurdicos en juego,
la consistencia interna de todo sistema jurdico es puesta a prueba.

e) Si bien en algn caso se observa la influencia de una visin iusnaturalista de

cuo racionalista, el empleo que mayoritariamente efecta el Tribunal de este
concepto es tributario de la tradicin prctico-valorativa de impronta aristotlico-
 115

romana. Esto se aprecia en la metodologa dialctica de discernimiento de los

derechos, en la que se asigna relevancia fundamental al razonamiento prctico
estructurado a partir de argumentos y contrargumentos. Dicho planteo conlleva
definir a cada derecho al cabo de tal procedimiento dialgico, ya que es slo en el
contexto de un determinado caso que resulta posible establecer los alcances del
derecho en examen respecto del concreto problema a resolver. No se parte, pues,
de un concepto de derecho ya precisado, sino que se arriba a l merced a la
determinacin (o concretizacin) que se obtiene luego de considerar, en una
hermenutica dispuesta a llegar hasta el fin, todos los elementos fcticos y
normativos que se dan cita en un problema.

f) Por lo expuesto, considero que, desde el mbito de la teora del derecho,

deberan evitarse expresiones del tipo del eterno retorno del derecho natural
(Rommen) y que, como bien seala Werner Maihofer, han dado origen a otras del
estilo del eterno retorno del derecho positivo. En rigor, no parece que existan tales
continuos exilios y regresos pues el derecho (el fenmeno existencial que
llamamos derecho) est constituido por dos dimensiones que proceden en parte de
la naturaleza humana y, en parte, del convenio entre las personas. En tal contexto,
el derecho natural es una dimensin del fenmeno jurdico que, por lo mismo,
constituye objeto de anlisis por la doctrina y de empleo por los prcticos del
derecho, ms all de su positivacin (en lo que es materia de este estudio, por
conducto de los derechos constitucionales o humanos) en los ms modernos
sistemas de derecho.

II. HACIA UNA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS

Como se ha anticipado, los casos jurisprudenciales recin citados

proporcionan un adecuado punto de partida a fin de efectuar algunas
consideraciones sobre el contenido otorgado a la nocin de derechos humanos por
parte de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. Y a este respecto, si se aceptara
la sinonimia conceptual entre las expresiones derechos anteriores o derechos
preexistentes con las dems expresiones anteriormente expuestas, pienso que las
conclusiones que en lo sucesivo se obtengan pueden extrapolarse a las citadas
expresiones y, de esta forma, se estara en condiciones de establecer los
materiales apropiados para una teora general de los derechos humanos, tal y como
se desprendera de la jurisprudencia del Tribunal Federal.

1. En primer lugar, la Corte afirma expresamente la existencia de derechos

anteriores a la Constitucin y al Estado (causas Nougues y Quinteros, y
disid. del juez Bermejo en Lanteri) o independientes de su nacionalidad (voto
del juez Levene en Ekmekdjian), respecto de los cuales la persona no puede
ser privado y algunos de los cuales han sido reconocidos por la Ley
Fundamental en sus artculos 14 y siguientes (causas Nouges; Quinteros, y
disid. citada). En anlogo sentido, la mentada disidencia estima que ese conjunto
de derechos son preexistentes a ella (es decir, a la Constitucin), y los
precedentes Saguir y Dib y Amante explicitan que dicha preexistencia se
refiere a los derechos a la vida, a la integridad corporal y a la dignidad.

De lo hasta aqu expuesto cabe concluir que para la Corte los derechos emanados
de las Constitucin existen con prescindencia de que resulten explcita o
implcitamente reconocidos o, an, desconocidos por una norma positiva, pues,
precisamente, su existencia es previa y, por ende, independiente del
ordenamiento jurdico de que se trate.
 116

2. Sentado lo anterior, cabe preguntar cul es el factor que los torna existentes ms
all de lo que determine el derecho positivo. El voto del juez Levene en
Eckmekdjian y el voto concurrente en Saguir y Dib ofrecen un camino para
resolver esta cuestin. El primero, en la medida en que recuerda que los derechos
esenciales del hombre, tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, y el segundo cuando seala (consid. 5) que los derechos imbrincados
en el caso son derechos de la personalidad, al tiempo que expresa que la regla
general fundada en el esencial respeto a la libertad y a la dignidad humana es
que, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de todos los derechos
y para ejercerlos, y ello con ms razn respecto a los derechos de la personalidad.

En efecto; hablar de derechos anteriores o preexistentes importa mentar una

sustancia en la que stos inhieren: la condicin de persona propia de todo ser
humano, esto es, la naturaleza racional y espiritual del hombre que, precisamente
por poseer tal peculiar naturaleza (tales atributos esenciales), resulta acreedor de
una eminencia de ser; en definitiva, se constituye en un ser humano digno. La
persona ostenta, pues, una valiosidad intrnseca que se manifiesta a travs de unos
bienes fundamentales que, en la medida en que entran en relacin con los dems,
319
se erigen frente a esos terceros, en derechos propios . En definitiva, la persona
la dignidad de la persona es la fuente de la normatividad jurdica, como fue
reconocido algunos aos ms tarde en otro importante precedente del Tribunal por
medio del voto de los jueces Boggiano y Cavagna Martnez, al sealar que resulta
irrelevante la ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el
derecho a la objecin de conciencia a transfusiones sanguneas, pues l est
implcito en el concepto mismo de persona, sobre el cual se asienta todo
320
ordenamiento jurdico (consid. 19) .

Lo precedentemente expuesto permite llamar la atencin acerca de la

inconveniencia de aludir a un derecho a la dignidad de las personas, ya que, en
rigor, es la dignidad la razn y el fundamento del entero haz de derechos y deberes
de aqullas. En efecto: es ella el asiento o la sustancia de los derechos o bienes
humanos discernidos o a discernir por la razn en la naturaleza humana. De ah
que no resulte apropiado considerarla como un derecho ms (como se dice en los
casos Amante o en otras sentencias de las Corte321), ni, tampoco, situarla junto
con la libertad en calidad de depsito o raz de la personalidad humana (como se
seala en el voto concurrente de la causa Saguir y Dib).

3. En tercer lugar, los derechos que el Tribunal considera preexistentes al

ordenamiento jurdico son calificados por aqul como inherentes (disid. del juez
Bermejo en la causa Lanteri); naturales (causa Saguir y Dib) o esenciales
(causas Amante y Eckmedjian) a la persona humana.

319
Cfr. sobre este tema y entre la abundante bibliografa existente: Jorge Adame Goddard, Naturaleza, Persona y
Derechos Humanos, Centro de Estudios Constitucionales Mxico-Centro Amrica, UNAM, Mxico, 1996, pp. 150-
156; Mauricio Beachot, Derechos Humanos, Iuspositivismo e iusnaturalismo, UNAM, Mxico, 1995, esp. pp. 18-24;
Sergio Cotta, Para una revisin de las nociones de iusnaturalismo y derecho natural, en Carlos I. Massini
Correas, El iusnaturalismo actual, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 50; Javier Hervada, Introduccin Crtica
al Derecho Natural, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6, 1990, pp. 64-69; Ilva M. Hoyos
Castaeda, El concepto de persona y los derechos humanos, Univ. La Sabana, Bogot, Colombia, 1991, passim;
Pedro Serna, La dignidad de la persona como principio del derecho pblico, en Derechos y Libertades, 4, 1995,
esp. pp. 291-2; Jean Marc Trigeaud, La identidad de la persona (del francs por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas)
y Stammatios Tzitzis, La persona, fundamento de lo justo: acerca del derecho prosopolgico (del francs por
Roberto Andorno), ambos en Anuario de Derecho, Universidad Austral, 3, Abeledo Perrot, 1997.
320
Fallos: 316:479 (causa Bahamondez, Marcelo, sent. del 6/4/93).
321
Cfr. en este sentido Fallos: 315:1492 (Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo, cit.), consid. 10 del voto de
la mayora.
 117

Se trata, tal y como se puntualiz ms arriba, de una terminologa usual en el

crculo de la teora y de la legislacin sobre los derechos humanos y que la Corte
tambin hace suya. Sin embargo, esta comprobacin no pretende ceirse a una
mera cuestin lingstica, ya que la presencia de estas voces unida a la idea de
preexistencia denota un significacin inequvoca. En efecto; en mi opinin, lo que
el Tribunal busca resaltar a travs del juego de dichas expresiones es que los
derechos fundamentales de las personas son preexistentes al ordenamiento
jurdico porque, precisamente, son inherentes, naturales o esenciales a
ellas. Dicho en otros trminos: la preexistencia se funda en la inseparabilidad de los
bienes ms fundamentales del ser humano justamente porque en ello reside su
dignidad. De ah que, como se lee en Quinteros el Estado no puede privar a
las personas de tales derechos so pena de incurrir en la terminologa de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos anteriormente citada en actos de
barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidad. Por el contrario: como se
expresa en la causa Saguir y Dib (a propsito del derecho a la vida y a la
integridad fsica), la legislacin obviamente los reconocer y garantizar, pero en
ningn caso los otorgar o conceder ex-nihilo y como consecuencia de un acto de
liberalidad.

4. Ahora bien: la precedente afirmacin entraa otra no menos relevante, pues si

estos derechos preexisten al ordenamiento jurdico por ser inherentes, naturales
o esenciales, necesariamente han de ser siempre en todo momento y bajo
toda circunstancia derechos vlidos. En efecto; siguiendo una distincin
insinuada por Legaz322 y profundizada por Hervada323, debe ponderarse que la
ausencia de un derecho cualesquiera de un ordenamiento jurdico es decir, su no
vigencia histrico-concreta en modo alguno autoriza a concluir que tal derecho
resulte invlido en el mbito del sistema jurdico al que dicho ordenamiento
pertenece. En efecto: si, por caso, el ordenamiento jurdico argentino no hubiera
positivado el derecho a la vida (como lo ha hecho por medio de los arts. 33 y 75,
inc. 22 de la Constitucin Nacional y por diversas disposiciones de rango inferior),
aqul no sera un derecho vigente no poseera vigencia histrico-concreta,
pero, ciertamente, sera un derecho vlido, por constituir uno de los bienes bsicos
324
o fundamentales de la persona . En tales condiciones, tal derecho podra ser
positivado a travs del conjunto de las fuentes del derecho de que dispone el
ordenamiento jurdico de nuestro pas325.

Ahora bien: llegado a este punto, cabe expresar que la obviamente permanente
validez de los derechos inherentes, naturales o esenciales de las personas
no slo los tornan preexistentes a todo el ordenamiento jurdico, sino que, adems,
aqulla deja traslucir la especial ponderacin que tales derechos merecen. Este
aserto particularmente significativo si se recuerdan las circunstancias fcticas que
dan lugar a los casos Quinteros y, especialmente, Saguir y Dib y Amante
entraa, al menos, dos consecuencias. La primera, que las conductas que se
observan en las causas citadas (temperamento extensible a cualquier controversia)
no pueden infravalorar y, menos an, lisa y llanamente ignorar, la ndole es decir,
la peculiar importancia de los derechos (humanos) en juego, pues es a la luz de
tal trascendencia que dichas conductas sern finalmente juzgadas. La segunda, y
desde una perspectiva ms amplia, que esta permanente validez de los derechos
importa afirmar que constituyen una garanta jurdica y, en definitiva, moral de
que al no depender para su aplicacin de la vigencia histrica, quedan a resguardo

322
Luis Legaz y Lacambra, Filosofa del Derecho, Bosch, Barcelona, 1979, pp. 524-6.
323
Hervada, Introduccin..., pp. 176-180.
324
En sentido concordante: Finnis, Natural..., pp. 86-7.
325
Cfr. al respecto Hervada, Introduccin..., p. 178.
 118

de un eventual desconocimiento o conculcacin por parte del sistema jurdico de

que se trate326.

5. En el consid. 8 del voto de los jueces Gabrielli y Rossi en la causa Saguir y

Dibb se efecta una interesante distincin entre derechos naturales primarios y
secundarios a propsito, respectivamente, de los derechos a la vida y a la
integridad fsica. All, en efecto, se lee que ...la integridad corporal es tambin un
derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al
primero... (el derecho a la vida). En lo que sigue, se examinar el punto desde una
triple perspectiva.

a) En primer lugar, cabe sealar que esta distincin guarda similitud con la que han
efectuado algunos autores al abordar la cuestin de la clasificacin de los derechos
o bienes fundamentales de las personas.

As, Javier Hervada, con un lenguaje muy semejante al de la Corte, distingue en

primer trmino entre los derechos naturales originarios y los derechos naturales
subsiguientes. Los originarios que son los que aqu interesan, proceden de la
naturaleza humana considerada en s misma y, por lo tanto, son propios de todos
los hombres en cualquier estadio de la historia humana. Hervada los divide en
derechos naturales primarios y derechos naturales secundarios: los primarios son
aquellos derechos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza
humana..., en tanto que los derivados y aqu la semejanza con la Corte es
obvia son manifestaciones y derivaciones de un derecho primario. Por ejemplo,
el derecho a la vida es un derecho primario, del cual derivan el derecho a
327
alimentarse, el derecho a medicarse, etc. . Asimismo, aunque de forma menos
explcita, John Finnis, al detallar los bienes bsicos que, a su juicio, son necesarios
a fin de alcanzar el adecuado desarrollo humano, menciona a la vida, aunque
seala que sta comprende todos los aspectos de la vitalidad (vita) que ponen al
ser humano en una adecuada situacin para alcanzar su autodeterminacin328.
Sobre tales bases, la ausencia del derecho a la integridad fsica entre las formas
bsicas de bien no es propiamente tal, pues cabe adecuadamente concebir a
aqul como uno de los aspectos o desgloses, segn expresin de Hervada, del
bien o derecho primario de la vida, en el que aqul secundario est
implcito.

b) En segundo trmino, y desde una consideracin ms general, la distincin

resulta de inters en orden a la positivacin y ulterior formalizacin de los derechos.

En efecto; al examinar ms arriba algunas de las consecuencias que se siguen de

admitir la anterioridad o preexistencia de los derechos humanos, se cit la opinin
de la Corte segn la cual la legislacin obviamente se ocupar de reconocerlos y
garantizarlos a travs de la Constitucin y de las leyes. Pues bien: al hilo de esa
consideracin, el Tribunal aadi en el voto recin citado que por ser el derecho
natural a la integridad fsica secundario, la ley de la materia se ocupa de las
condiciones que debe reunir el dador (consid. 8, in fine).

A mi juicio, el lenguaje del Tribunal, parece entroncar con la conocida distincin

aquinatense del derecho positivo inteligido del natural, ya por va de conclusin, ya
329
por va de determinacin . En este contexto, mientras la positivacin es decir el
paso a la vigencia histrica del derecho a la vida constituira tan slo una

326
Cfr. en sentido concordante: causa Priebke, Erich, sentencia del 20/3/95, voto de la mayora.
327
Hervada, Introduccin..., p. 94.
328
Finnis, Natural..., p. 86.
329
Cfr. al respecto, Toms de Aquino, Suma Teolgica, Tratado de la Ley, I-II, 95, 2 y 99, 3.
 119

conclusin (rigurosa y necesaria) del derecho natural a sta (y, por ende,
preexistente a la vigencia histrica); la positivacin del derecho a la integridad
corporal requerira de una mayor competencia del legislador, esto es, procedera
por determinacin del derecho natural330.

La distincin parece razonable si se pondera que para aplicar el derecho a la

integridad corporal en el caso que se examina no basta su mero paso a la vigencia
histrica, sino que resultan necesarias diversas y hasta muy complejas precisiones,
tanto de ndole cientfica (v. gr., cules rganos son susceptibles de dacin de
suerte de no afectar el contenido esencial del derecho en estudio), como de
prudencia legislativa (v. gr., si la autorizacin de la dacin entre personas vivas es
erga omnes o no; y si, de existir una limitacin, cul es su fundamento y dnde se
establece el lmite331). En el fondo, y como resulta fcil de apreciar, detrs de esta
cuestin late otra no pequea: la influencia de la historicidad, la que es
particularmente relevante respecto de los derechos naturales secundarios. Como
seala Hervada, mientras los derechos primarios son constantes y permanentes,
los derechos derivados estn sujetos a una mayor variabilidad en lo que respecta a
su extensin, por cuanto dependen en mayor grado de las condiciones
histricas332. En el caso bajo examen, mientras el derecho a la vida se tiene o no
se tiene y de ah que suele decirse que an cuando se incorpora a un
ordenamiento jurdico, no deja de ser derecho natural en sentido fuerte, siendo slo
positivo per accidens, el derecho a la integridad corporal admite una cierta
variabilidad en funcin de mltiples factores, muchos de ellos directamente
dependientes de la historicidad, esto es, del contexto social en el que se aplica la
norma. As, y como se adelant, el legislador puede establecer lmites amplios o
severos a la dacin de rganos entre personas vivas, o bien no fijar ninguno, todo lo
cual depende, en buena medida, del estado de la ciencia mdica al momento de
legislar; de la sensibilidad de la poblacin respecto de las daciones (ntimamente
vinculada con la educacin que haya recibido sobre el punto); de la situacin
econmica general (si se pretende, v. gr., evitar daciones por razones puramente
crematsticas con base en un determinado concepto de la vida y el bien humanos);
etc.

c) Finalmente, y desde un anlisis ms de fondo, corresponde considerar si esa

distincin que, como se ha expresado, podra extrapolarse al conjunto de los
derechos fundamentales de las personas entraa una diferente valoracin de
stos. A mi entender, esta pregunta plantea una de las cuestiones ms sugerentes
del actual debate filosfico-jurdico y no puede responderse de admitirse los
postulados precedentemente expuestos en torno de los fundamentos de los
derechos humanos sino de forma negativa. En efecto; si la persona es un ser
dotado de una valiosidad intrnseca que lo erige en la raz y centro del
ordenamiento jurdico333, parece obligado colegir que los derechos que le son
anejos se entiende: el haz de bienes esenciales a su personalidad no pueden
ser tratados como medios, como simples objetos sometidos a un clculo de
conveniencia o de utilidad.

Ahora bien: con sta afirmacin no se pretende efectuar una consideracin

absoluta de los derechos en el sentido de absolutista o, dicho con mayor

330
Cfr. ms ampliamente sobre esta cuestin: Renato Rabbi Baldi Cabanillas, La filosofa jurdica de Michel Villey,
Eunsa, Pamplona, 1989, esp. pp. 540-548.
331
A este respecto, v. gr., la ley 24.193 de Transplantes de rganos y materiales anatmicos no fija lmite alguno
respecto de la implantacin entre personas vivas de mdula sea, pero prohbe, como regla general, la dacin
respecto de los dems rganos salvo para los miembros del ncleo familiar y hasta el cuarto grado.
332
Hervava, Introduccin..., p. 94.
333
Cfr. en anlogo sentido, voto de los jueces Fayt y Barra en la causa Bahamondez, cit., consid. 12.
 120

precisin, en el sentido del ius in omnia de Hobbes334, del que se deriva la

conceptualizacin individualista-absolutista de los derechos humanos tpica del
racionalismo ilustrado de los siglos XVII y XVIII. Por el contrario: la
conceptualizacin absoluta de los derechos que aqu se propicia lo es en su
fundamento, esto es, en tanto que radicalmente humanos; en la medida en que
pertenecen al ser del hombre y, por ello, devienen bsicos o fundamentales
para su desarrollo personal. De ah que, como observa agudamente Finnis, si bien
cada uno de los planes de vida de los seres humanos contempla un especial
nfasis en uno o varios de los bienes bsicos de la persona, tal nfasis no puede
realizarse a expensas de otros bienes fundamentales, es decir, no puede lograrse a
335
costa de devaluar alguna de los formas bsicas de la excelencia humana .
Trasladadas stas reflexiones al tema en examen, ellas entraan que los derechos
(o bienes) humanos y por ello bsicos de las personas no pueden obtenerse en
detrimento de los restantes, porque ello importara subalternarlos, reducirlos a la
categora de medio, en fin, privarlos de la dignidad que poseen en razn de
existir en la dignidad de la persona336.

Pues bien: a lo largo de su centenaria actuacin, la Corte Suprema parece haber

adherido a las ideas precedentemente expuestas. As, desde una perspectiva
general, corresponde sealar, en primer trmino, que ya desde muy antiguo el
Tribunal se distanci de una concepcin individualista al afirmar, sobre la base de
una hermenutica conjunta de los arts. 14 y 28 de la Constitucin Nacional, que los
derechos fundamentales reconocidos la Ley Fundamental no son absolutos, sino
337
que se encuentran limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio . De igual
manera y tambin desde sus orgenes mismos la Corte afirm que la
Constitucin es un conjunto armnico dentro del cual cada parte (y por ende, todos
y cada uno de sus derechos) ha de considerarse a la luz de las disposiciones de
todas las dems, lo que impide desconectar unas de las otras o interpretarlas
aisladamente338. De este modo, el Tribunal allan el terreno para una afirmacin
liminar y reiteradamente recordada: que los derechos fundados en cualquiera de
las clusulas de la Constitucin tienen igual jerarqua, y que la interpretacin debe
armonizarlas, ya se trate de derechos individuales o atribuciones estatales339. En
este contexto, concluye la Corte, corresponde rechazar toda interpretacin de la
que resulte que un derecho de base constitucional para tener vigencia requiere,
inevitablemente, la sustancial aniquilacin de otro340.

No cabe, pues, otra conclusin posible si se parte, como se ha adelantado ms

arriba de la consideracin de que los derechos humanos son bsicos precisamente
por poseer un fundamento absoluto. Como resulta evidente, no hay entre este
ltimo concepto de absoluto de cuo ontolgico-coexistencial341 y el anterior
de matriz hobbesiana, relacin alguna, pues si se dice que estos derechos son
absolutos, ello es debido a su esencialidad; a su absoluta necesidad en orden a
334
Thomas Hobbes, De Cive, en Opera Latina, II, reprod. Aalen, 1966, cap. I, n. 10, pp. 164 ss.
335
Finnis, Natural..., p. 105.
336
Cfr. en un sentido semejante las reflexiones de Antonio-Luis Martnez-Pujalte, La garanta del contenido
esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, passim, o Pedro
Serna/Fernando Toller en El mito de los conflictos de derechos. Hacia la superacin de algunos mtodos y
usuales en la interpretacin constitucional, pro manuscrito, esp. cap. V.
337
Cfr.: Fallos: 257:275; 258:267; 262:205; 268:364, entre muchos otros.
338
As: Fallos: 1:297; 296:372; 297:142; 302:1600; 303:267; 303:578; 304:794; 312:111; 315:38, entre muchos
otros.
339
Fallos: 255:293; 264:94; 272:231, entre otros.
340
Fallos: 251:87, sus citas y muchos otros.
341
Cfr. respecto de esta expresin de raz heideggeriana, las sugerentes referencias de Jess Ballesteros, Sobre
el sentido del derecho, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 119-136 y Sergio Cotta, El derecho en la existencia humana,
Eunsa, Pamplona, 1987 (del italiano por I. Peidr Pastor), pp. 83-130.
 121

alcanzar el perfeccionamiento personal, el que no puede sino lograrse en la

coexistencialidad que supone el respeto al derecho (tambin absoluto) del otro. As,
en una causa de 1988, el Tribunal, con la firma de la casi totalidad de sus miembros
(jueces Caballero, Belluscio, Fayt y Bacqu) expres a propsito de una disputa
entre el derecho al honor y el derecho a la legtima defensa en juicio que ningn
derecho esencial de los que la Ley Suprema reconoce puede esgrimirse y actuar
aisladamente, porque todos forman un complejo de operatividad concertada, de
manera que el estado de derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado para
342
que otro permanezca .

Las consideraciones hasta aqu efectuadas no son ajenas a los casos trados a
especfica guisa en este estudio. Como se ha citado en su momento, la concepcin
aqu llamada indivualista-absolutista de los derechos humanos ha sido
descartada por el Tribunal con trminos que no dejan margen de duda no slo en
la causa Quinteros, sino, tambin, en la Nougues y en la disidencia del juez
Bermejo en Lanteri. En la primera de ellas, el Tribunal abund sobre el punto al
recordar las explcitas limitaciones legales al ejercicio de los derechos a las que
aluden los arts. 14, 17 y 19, y al concluir en una clara adhesin a una concepcin
respetuosa del armnico ejercicio de los derechos fundamentales de los individuos
entre s y respecto del todo social, que: De su Prembulo y de su contexto se
desprende el concepto de que la Constitucin se propone el "bienestar comn", el
bien comn de la filosofa jurdica clsica (consid. 4, cit.).

Anloga preocupacin por el respeto incondicionado a los derechos fundamentales

de las personas se observa en la causa Saguir y Dib, cuando el Tribunal, en
presencia de dos derechos bsicos en juego (la vida y la integridad fsica) autoriza
la ablacin del rgano slo luego de corroborar que de ello no se derivan perjuicios
previsibles en detrimento del derecho a la integridad corporal de la dadora.

En efecto, como dice el voto de mayora (consid. 8, in fine), se trata, pues, de la

valorizacin comparativa de dos intereses jurdicamente protegidos con el fin de
salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, dentro de los criterios axiolgicos
que surgen del mismo orden jurdico y de la medida de la proteccin que el
legislador ha considerado digno de revestir a uno y a otro. La cuestin radica,
entonces, en valorar ambos derechos en las especiales circunstancias de la causa
y en el conjunto orgnico del ordenamiento jurdico (nfasis mo). De igual manera
se pronuncia el voto concurrente, el que en los consids. 5 y 7 refiere que ...en el
caso se trata de armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y la salud
del receptor. Sentado lo anterior, cabe preguntar cmo resuelve la controversia la
Corte. El voto de los jueces Gabrielli y Rossi afirma (consid. 9) que en cuanto a lo
primero [el derecho natural a la integridad corporal] baste con hacer remisin al
considerando 5 de la presente y a la conclusin de su ltimo prrafo, de lo que
cabe deducir que frente al derecho a la vida del receptor en riesgo permanente de
muerte se opone el derecho a la integridad corporal de la dadora, que se puede
admitir no est prcticamente amenazado (nfasis aadido). Por su parte, el voto
de los jueces Fras y Guastavino, luego de recordar los riesgos de muerte a los que
estar expuesto el beneficiario del trasplante en los dos meses que restan para que
la donante alcance la mayora requerida por la ley, y de puntualizar que en ese
breve tiempo nada autoriza a suponer una modificacin sustancial de la madurez
psicolgica y estabilidad emocional de la donante, concluye que, de acuerdo con
los peritos mdicos, en lo que concierne a la dadora (...) son remotos los riesgos
de la ablacin dado su estado de salud, normalidad de la vida de los dadores con
un slo rin, no estar expuesto especficamente el rin subsistente a

342
Fallos: 311:1438 (Schoklender, del 11/8/88), sus citas y muchos otros (nfasis mo).
 122

enfermedades que no pudiera padecer de tener ambos, y la posibilidad de la

dadora de llevar una vida normal en su matrimonio y maternidad (consid. 9).

Lo expuesto muestra que, de modo general, los jueces rara vez podrn alcanzar
una completa certidumbre sobre las causas que resuelven, ya que la realidad
humana no pertenece al mbito de la ciencias exactas o experimentales, sino al de
las ciencias prcticas. De ah que la decisin alcanzada slo sea una decisin y
343
nunca la decisin . Se trata, en efecto de un juicio inscripto en el crculo de lo
prudencial y, por ello, posible, relativo o, como dice el propio Tribunal, producto de
344
una certeza slo moral (consid. 5, voto de la mayora) .

Pero no lo es menos y este caso da testimonio de ello que los derechos

esenciales de los hombres no pueden escogerse segn plazca a quien quiera o a
quien pueda tener la oportunidad de elegir entre ellos. Menos an, han de quedar
estos derechos presos de los tecnicismos legales que como ya adverta
sagazmente el segundo Ihering siguiendo al genio de los jurisperitos
romanos345 han nacido justamente para servir a la realidad, esto es, al hombre, y
no al revs. En el caso en estudio no se trataba, simplemente, de optar entre el
derecho a la vida del receptor o el derecho a la integridad corporal del dador: se
requera optar por ambos. Y esa es la solucin de la Corte. En efecto, la sla
consideracin del bien vida al margen de un anlisis de las consecuencias de
una decisin respecto del bien integridad corporal, hubiera significado considerar
a ste ltimo como un derecho secundario en el sentido de un derecho de inferior
jerarqua o fundamento, lo que es a todas luces inadmisible para un adecuado
planteamiento del plan de vida de la dadora. De igual modo, la exclusiva
consideracin del bien de la integridad corporal con prescindencia del de la vida
del receptor aludira a una postura insolidaria, frente al inminente peligro de muerte
346
en el que se hallaba la potencial receptora . Por el contrario, la consideracin de
ambos derechos como absolutos en s lleva a contemplar, prudencialmente, los pro
y los contra de la decisin a adoptar, es decir, su finalidad y previsibles
consecuencias. Es verdad que no siempre es dable encontrar una solucin que,
finalmente, los resguarde por completo. Pero una consideracin radical de los
derechos humanos en el sentido aqu detallado exige hacer ese esfuerzo y emplear
esa metodologa.

Es que y ya a guisa de conclusin, slo de esta manera podr observarse una

genuina justicia en la resolucin de los conflictos, pues slo de ste modo se
hace honor al hecho de que la nocin de derechos humanos no pertenece a un
determinado sector de la poblacin o una particular concepcin (ideologa) de las
cosas, sino que ellos son los derechos que, desde siempre, como le enseaba
Antgona a Creonte y lo recuerda la inveterada jurisprudencia del Tribunal aqu
glosada pertenecen al entero gnero humano. He ah, pues, el fruto que cabe

343
Cfr. al respecto, Fernando Inciate, El reto del positivismo lgico, Rialp, Madrid, 1994, esp. pp. 213-216.
344
En filosofa se distingue segn el grado de firmeza de los juicios, entre certeza metafsica, fsica y
moral. El Tribunal emplea ste ltimo concepto con correccin pues en el mbito de las ciencias prcticas no
cabe sino este tipo de certidumbre.
345
En el tomo IV del Espritu del Derecho Romano, publicado en 1864, y ya distanciado de la jurisprudencia de
conceptos, Ihering, en la lnea de la mejor tradicin romana expuesta en el clebre paso del Digesto, 50, 17,
1 postulaba que la vida no existe a causa de los conceptos, sino que los conceptos existen a causa de la vida
y que no ha de suceder lo que la lgica postula, sino lo que postula la vida... (cit. por Karl Larenz, Metodologa
de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1979 del alemn por M. Rodrguez Molinero, p. 67). Cfr. en anlogo
sentido: Fallos: 217:4 (causa Avico c/De la Pesa, del 7/12/34).
346
Cfr. a este respecto: Hervada, Los trasplantes de rganos y el derecho a disponer del propio cuerpo, en
Escritos de Derecho Natural, Eunsa, Pamplona, pp. 199-295. Recurdese que los transplantes no son un
derecho del otro del receptor sino, en todo caso, un deber (moral) del dador con base en el principio de
la solidaridad del gnero humano.
 123

extraer de la nocin de anterioridad o preexsitencia sentada por la Corte en los

fallos examinados y en las diversas expresiones que remiten a anlogo concepto.
 124

Edicin 2015
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