CarituLo XI PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMO FUENTES DEL DERECHO 1, PRINCIPIOS GENERALES La doctrina de los principios generates del derecho se elabora en el de- recho italiano, y aparecen por primera vez reconocidos en el derecho positive en el Cédigo Civil italiano de 1865". Hay tres concepciones bisicas en cuanto a los principios generales de de- recho: 4) lusnaturalismo, Considera que los prineipios generales son manifes- tacién del derecho natural, como principios o yerdades universales, basadas en la naturaleza humana y en la recta raz6n, Es la concepci6n de Etias pr Tre Japa, Recaséns Sicurs, VaLvERDe, Santo TomAs y la escuela espafiola, b) La escuela positiva. Es laque sostiene que los principios generales son aquellos que sirven de fundamento a un derecho positivo dado, y que no tie. nen cardcter metajuridico (FerRaRa, BURON); ©) Teoria ecléctica o integrativa. Es expuesta por Rarazi, Diaz Roca?en los siguientes términos: “Partiendo de la idea de que el positivismo acierta enel método para obtener tales principios y el iusnaturalismo en lo que se refiere al contenido y carécter de los mismos; los principios generales estarian com- puestos por aquellos criterios técnicos utilizados porel ordenamiento (por ejem- Plo, los utilizados para la resolucién de antinomias), también por aquellos otros derivados de la sistematizacién del derecho objetivo como ordenamiento ju- Tidico (por ejemplo, los principios de jerarquia, temporalidad o sucesién de normas y especialidad; absolutamente precisos para la estructuracién de cual Guier ordenamiento) y, por fin, por aquellos otros principios de cardcter axio. l6gico y metajuridico que podemos considerar de derecho natural, pero no de tun derecho natural exterior o extrafio al derecho positivo y susceptible de ser | Manta Luisa BaLAGueR CALLEION, Interpretacion de la Constituci6n y ordenamiento Juridico, Madrid, Edit. Tecnos, 1997, pag. 125; Fepenico e Castro, Derecho civil de Espa- 7a, 1949, pags. 448 y ss. *Raratt Diaz Roca, Teorla general del derecho, Madrid, Edit. Tecnos, 1997, pags. 230 y 231.252 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO discutido segtin la ideologfa que se profese, sino aquel derecho natural que esta inserto en el propio ordenamiento positivo como parte esencial del ordenamien- to total y que puede, por tanto, ser perfectamente determinado mediante el mé- todo de abstraccién légica”. Los principios generales mas decisivos estan ex- presados en la Constitucién Politica y tienen cardcter normativo obligatorio. 4d) Funciones. La funci6n tradicional que se les atribuye a los principios generales de derecho en la doctrina es la de principios ordenadores del ordena- miento (H. Sé1tER). f Asf mismo, se les otorga una funcién supletoria en defecto de ley 0 cos- tumbre, pero esto no daba cuenta de su real funcionamiento en el proceso de aplicaci6n del derecho. Estamos de acuerdo con Mari Luisa BALAGUER CALLEIGN’ cuando expli- ca que: “... la funci6n que cumple los principios de un ordenamiento juridico vaunida aa idea de una reactualizacién permanente de los valores que la so- ciedad comparte. Los principios como inspiradores de un ordenamiento juri- dico, sustentadores de ese ordenamiento, actualizan de manera permanente y constante —ese— ordenamiento manteniendo su identidad. Ciertamente, esta es una funcién que puede muy bien conectarse con elementos extrapositivos en el sentido de una adaptacién permanente del ordenamiento juridico a las nuevas necesidades de la sociedad.” Como dice H. SéLter*: “La validez de esos principios es de naturaleza general y apriorfstica en parte, pero, con més fre~ cuencia, es histéricamente variable y depende del cfrculo de cultura correspon- diente”. La doctrina habla de la “multifuncionalidad y versatilidad” de los princi- pios, por lo cual hay que atender al orden jurisdiccional en que vayan a ser apli- cados y a su pertinencia al caso. Por tanto, los principios generales del derecho son Ia base de todo el ordenamiento objetivo, constituyen criterios interpretativos del entero ordena- miento y evitan las lagunas en dicho ordenamiento, ya que en ausencia de ley, costumbre, o analogia, se pueden aplicar para resolver un caso concreto (ley 153 de 1887, art. 8% Por consiguiente, los principios generales de derecho cumplen las funcio- nes de crear, interpretar y aplicar el ordenamiento juridico. Como lo expresa HERNAN VALENCIA RESTREPO®: “Los objetivos de los principios se pueden resu- miren tres (3) verbos: elaborar (funcién creativa), comprender (funci6n ifiter- pretativa) y suplir (funcién integrativa) las normas juridicas, con miras a la 2 Maria Lusa BALAGUER CALLEION, op. cit., pig. 126. “H, Se.teR, Teoria del Estado, 4* reimpresi6n, Argentina, Fondo de Cultura Econ6mi- ca, 1992, pag. 275. S HERNAN Vatencta Resrrero, Nomodrquica, principialtstica jurtdica o los principios generales del derecho, 2 ed., Santa Fe de Bogoté, Edit. Temis, 1999, pag. 58.PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, ETC. 253 realizacién del fin de los fines de los mismos, que es cuddruple: humanizar, hacer justo, racionalizar y actualizar el derecho”. 2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Enel Estado social de derecho los principios se han incorporado a la Cons- titucién, As{ mismo, la Constitucién, incluyendo principios y valores, tiene el valor de norma juridica directamente aplicable. Sin embargo, las diferencias entre principios constitucionales y principios generales de derecho se deben relativizar si se tiene en cuenta la funcién integradora que cumplen los prin- cipios de derecho. Algunos principios constitucionales se reconocen como derechos funda- mentales, como la presuncién de inocencia, y otros, que eran de origen legal, como el principio de legalidad, se han incorporado a la Constitucién. Cuando hay conflicto entre principios antes que jerarquta, se habla de preferencia apli- cativa 0 de ponderacién o primacfa. 3, FUENTES DEL DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO. La doctrina tradicional exclufa a los principios generales del derecho de Jas fuentes del derecho. Se consideraba que se trataba de realidades extrajuri- dicas que no podjan encuadrarse dentro del concepto de derecho. En los c6- digos civiles figuran los principios generales de derecho como reglas de inte- graci6n en caso de que no exista ley aplicable al caso, o costumbre o analogia, como acontece con los articulos 4° y 8° de la ley 153 de 1887. Sin embargo, actualmente se consideran los principios generales de de- recho como fuente material y formal del derecho. En efecto, dentro del Estado social de derecho los principios son necesa- rios porque la proteccién de los derechos no es tarea exclusiva del legislador. Desde cuando los principios se han incorporado a la Constitucién forman parte de esta, que es la fuente primera y principal del derecho. Pero también Jos valores son fuente del derecho, asitengan caracter mas abierto. Se hadicho que los principios son el medio utilizado para la realizacién de los valores social- mente establecidos. i Tgualmente, la interpretacién de los principios debe tomar como referen- te los valores. : 4, PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCION DE 1991 Los principios y valores consagrados en el titulo 1 de la Constitucién, y también el Preémbulo, tienen valor normativo por cuanto estin integrados a la254 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO Constitucién, que en todas sus partes tiene valor de norma juridica direc aplicable por los jueces. Por tanto, los principios constitucionales estan integrados a la Cos ci6n y forman parte de esta, que a su vez es la fuente principal de der Colombia. é El Predmbulo dice que el pueblo de Colombia: “En ejercicio de su soberano, representado por sus delegatarios-a la Asamblea Nacional Ci tuyente, invocando la proteccién de Dios, y con el fin de fortalecer la de la nacién y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabaj jjusticia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un juridico, democratico y participative que garantice un orden politico, e mico y social justo, y comprometido a impulsar la integracién de la cot dad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente Consti Politica de Colombia”. Este predmbulo tiene cardcter normativo obligatorio, como lo ha cido la doctrina® y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sent. C-4 1992)", EI Predmbulo consagra los valores constitucionales del Estado colo no, que tienen valor normativo obligatorio y que sirven de guia para la i pretacién constitucional y legal. El titulo 1 de 1a Constitucién establece los siguientes principios: a) Principio que dice que Colombia es un Estado social de derecho, ganizado en forma de Repiiblica unitaria, descentralizada, con autonomia sus entidades territoriales, democratica, participativa y pluralista, fundada el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las pers que la integran y en la prevalencia del interés general” (art. 1°). Hay que des eneste articulo que el Estado Colombiano est organizado en forma de repibl unitaria pero con descentralizacién y autonomia de sus entidades territori Ademas, se pone de presente el cardcter democritico, participative y phu Se hace referencia valores y principios como la dignidad humana, el trabaj la solidaridad y la prevalencia del interés general ) Principio que enumera los fines esenciales del Estado en el articulo como “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Consti ci6n; facilitar la participaciGn de todos en las decisiones que los afectan y la vida econdmica, administrativa y cultural de la nacion; defender la indeper dencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la conviven pacffica y la vigencia de un orden justo”. Jane ANauLo Bossa, El Predmbulo de la Constitucién Nacional, Bogoté, Leyer, 2002, ” José Grecorio HERNANDEZ GaLinDo, Poder y Constitucién, Bogota, Legis, 2001.PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, ETC. 255 ) Principio que fija los propésitos de las autoridades de la reptiblica que estén instituidas “para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demés derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particu- ares” (art. 22). 4) El principio de la soberania popular: “La soberanfa reside exclusiva- mente en el pueblo, del cual emana el poder piiblico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Cons- titucién establece” (art. 3°). e) El principio de la supremacfa de la Constituci6n esté consagrado enel articulo 4°: “La Constitucién es norma de normas. En todo caso de incompa- tibilidad entre la Constitucién y la ley u otra norma juridica, se aplicarén las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranje- ros en Colombia acatar la Constitucién y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. f) Principio de la primacfa de los derechos inalienables y proteccién de la familia. El articulo 5? dice: “El Estado reconoce, sin discriminacién algu- na, la primacia de los derechos inalienables de la persona y ampara a la fami- lia como institucién bisica de la sociedad” 9) Principio de la responsabilidad jurfdica: “Los particulares son respon sables ante las autoridades por infringir la Constituci6n y las leyes. Los ser- vidores publicos lo son por la misma causa y por omisiGn 0 extralimitacién de sus funciones” (art. 6°). h) Principio de la proteccién de las minorfas raciales y culturales: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nacién colom- i) Principio de la proteccién de los bienes culturales y recursos naturales: “Es obligacion del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la nacién” (art. 8°). j) Principios que orientan las relaciones exteriores. El articulo 9° dice: “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberania nacio- nal, en el respeto a la autodeterminacién de los pueblos y en el reconocimien- ‘to de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, la politica exteriar de Colombia se orientard hacia la integracién la- tinoamericana y del Caribe”. ‘Ademis de los principios expresamente consagrados en el Preémbulo y enel titulo 1de 1a Constitucién, existen otros principios en la Carta. Entre otros, podemos enumerar los siguientes: 1. Principio del debido proceso (Const. Pol., art. 29). 2. Principio de la buena fe (art. 83). 3. Principio que rechaza el abuso del derecho (art. 95, ord. 1°).256 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO. 4. Principio de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (art. 226). 5. Principio de la igualdad, moralidad, eficacia, economia, celeridad, im- parcialidad, publicidad, descentralizaci6n, delegacién y desconcentracién de funciones en la funcién administrativa. 6. Principio de la cosa juzgada constitucional (art. 243). 7. Principio del derecho de acceso a la administracién de justicia (art. 229). 8. Principio de igualdad ante la ley (art. 13). 9. Principio de la supremacfa constitucional (art. 42). 10. Principio de la no reformatio in peius (att. 31). 11. Principio del non bis in idem (art. 29). 12. Principio de la favorabilidad (art. 29). 13. Principio de la presuncién de inocencia (art. 29). 14, Principio de la prevalencia de los tratados de los cuales Colombia es Estado parte, que reconocen derechos humanos y prohiben su limitacién en estados de excepcién (art. 93). 15. Principio de la primacia de los derechos inalienables (art. 5°). 16. Principio de la funcién creativa, interpretativa e integradora de los prin- cipios generales del derecho (art. 230 y ley 153 de 1887, arts. 4°, 5° y 8°). 17. Principio de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228). 18. Principio del respeto a los derechos adquiridos (art. 58). 19. Principio de la proteccién del trabajo (art. 53). A estos principios se pueden agregar los que sean de creacién por la ju- tisprudencia constitucional*. Mas adelante volveremos a analizar los principios generales de derecho como mecanismo de integracién normativa porque el ordenamiento juridico esta dotado de plenitud hermética. Por tiltimo, los principios son objetos culturales axiolégicos por cuanto se fundan en los valores y tienen cardcter normativo. Este concepto es resumido por HERNAN VALENCIA RESTREPO, al decir lo siguiente®: “Los principios juridi- cos deberian denominarse con la m4xima propiedad y en toda puridad de verdad principios normativos del derecho, por cuanto rigurosamente eso son: normas fundamentales, imperativas, universales, tpicas, axiol6gicas, implicita o expli- citamente positivas, que preceptian o regulan cémo y con qué debe crearse, interpretarse e integrarse el ordenamiento”. Ya se ha visto que los principios sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento juri ® Marco Gerarpo Monroy Casa, La interpretacién constitucional, Bogots, Edicio- znes Libreria de) Profesional, 2002. ° Hernan Vatencia RestRE?o, Nomodrquica, principialistica juridica o los principios generales del derecho, op. cit.PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Y PRINGIPIOS CONSTITUGIONALES, ETC. 257 Como conclusién de todo lo anterior, podemos afirmar que sin lugar a du- das los principios generales de derecho son al mismo tiempo fuentes materia- les y formales de todo el ordenamiento juridico. 5. EL DERECHO POR PRINCIPIOS a) El derecho sigue siendo la ciencia de lo justo. En primer lugar, no es aceptable la visiOn pesimista de KiRcHMANN en su obra La jurisprudencia no es ciencia"® cuando advierte que “dos palabras rectificadoras del legislador con- vierten bibliotecas enteras en basura”. Porel contrario, reafirmamos que el de- recho es ciencia social, obedece a la I6gica del deber ser, es conducta en inter- ferencia intersubjetiva al decir de Cossio, y se rige por principios. Porestaraz6n hoy sigue siendo valida la definicién clésica de jurispruden- ciacomo la ciencia de io justo y el discemnimiento de lo injusto. Como lo advier- te Micuet Ayuso"!: “Asi, lo justo jurfdico, determinado prudencialmente, adquiere un estatuto propio entre la virtud de la justicia y las exigencias de la politicidad natural del hombre, concretada en el bien comin”. La justicia sigue siendo y seguiré siendo la finalidad primordial del de- recho. b) Elpaso del Estado legal al Estado constitucional. Es indudable que una de las transformaciones mas profundas que se han Ievado a cabo consiste en el transito del Estado legislado al Estado constitucional. Por esta raz6n es con- veniente hacer algunas anotaciones sobre este cambio de paradigma que toda- via no ha sido asimilado totalmente. E1 Estado legal que implicaba la sumisién poder a la ley para abajo es un Estado caracterizado, segtin Garcia PELAYo", por los rasgos siguientes: pri- macfa de la ley, justiciabilidad de la acci6n administrativa, y reserva de ley. La expresién Estado de derecho es traduccién de la expresi6n Rechtsstaat utilizada por Carré pz Mapes y el rule of law empleada por los ingleses. Es un hecho aceptado por la doctrina que se ha producido un cambio fundamental del Estado clasico de derecho legal, al denominado “Estado consti- tucional”. Expresa ANTONIO-CARLOS PEREIRA MENAUT® refiriéndose al cambio en el Estado de derecho alemén: “Si hubiera que elegir una fecha clave, po- " H. J. von KincuMany, La jurisprudencia no es ciencia, 2*ed., trad. y escrito prelimi- nar de A. Truyol, Madrid, Instituto de Estudios Politicos, 1961, pag. 54. " MicueL Avuso, De la ley a la ley. Cinco lecciones sobre legalidad y legitimidad, Coleccién Prudentia Juris, Madrid, Marcial Pons, pag. 24. ” Garcia Petayo, “Estado legal y Estado constitucional de derecho”, en Obras com- pletas, vol. 1, Madrid, pégs. 3032 y 3033. " ANTONIO-CaRLOS PEREIRA MENAUT, Rule of Law o Estado de derecho, Madrid-Barce- Jona, Marcial Pons, 2003, pag. 71.258 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO dria sefialarse 1949, afio de la Constitucién alemana; sin que eso quiera decir que antes no hubiera ningéin desarrollo, ni que entonces se produjeran en bloque, todos los demas, pues no ocurrié asf ni en Alemania. Para Scunapr-ASsMANN, la “juridico-estatalidad” de la ley fundamental se basaen tres presupuestos que en tiempo de JeLLINex no se daban: la “estado-constitucionalidad”, la dignidad humana y la particular y nueva efectividad de la cléusula “ley y derecho”. En Alemania se produjo la judicializacién del derecho piiblico, la entra- da de los derechos fundamentales y de los valores, y la aparici6n del principio de razonabilidad. s EI Estado constitucional se caracteriza por el reconocimiento y protec- cin de los derechos fundamentales, la aceptaci6n de valores y principios, y la sumisi6n a la Constitucién. El Estado constitucional conlleva el reconocimiento de la Constitucién como norma juridica suprema y fuente principal de dere- cho y de los derechos, y la existencia de una jurisdicci6n constitucional. Hay un cambio notable desde la sumisién de la potestad politica a la ley, a la sumisién de todos los poderes piblicos a la Constitucién. Dentro del Estado constitucional se acepta el pluralismo en una sociedad abierta donde coexisten diversos grupos sociales con intereses, ideologias y pro- yectos diferentes. El tratadista Gustavo Zacrenetsky"* dice que el paso del Estado legal al Estado constitucional no es solo subir un peldafio en la escalera de normas. Agrega que “se trata de una profunda transformacién que incluso afecta nece- sariamente a la concepcién del derecho”. Concluye su obra diciendo: “Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los sefiores del derecho en el mismo sentido en que lo era el le- islador en el pasado siglo. Son mas exactamente los garantes de la comple- Jidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y diictil coexistencia entre ley, derechos y justicia. Es més, podriamos afirmar como conclusién que entre Estado constitucional y cualquier “sefior del derecho hay una radical incompatibilidad. El derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos”. El antiguo presidente del Tribunal Constitucional espafiol MaNurt. Gar- cia PeLayo" sefiala que las caracteristicas del nuevo Estado constitucional son las siguientes: divisi6n de poderes, distincién entre competencia fundamental del Estado y competencia en el Estado, primacfa de la Constituci6n sobre la ley, sumisién a la Constituci6n de la totalidad de los poderes puiblicos, justiciabi- lidad constitucional, y relaciones entre jurisdicci6n constitucional y politica. “ Gustavo Zacrenetsky, El derecho dictil, 2 ed., Edit. Trotta, 1997, pag. 153. '= MANUEL Garcta Prtayo, “Estado legal y Estado constitucione) de derecho" en Uraay compleras, vol. mn, Madrid, pigs. 3025-3039PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, ETC. 259 El tratadista Antono-Carios PEREIRA MENAUt"® pone de presente los igros de progresiva judicializaci6n universal: “En el Estado constitucional tiende al escrutinio judicial de todos los Ambitos de la actuaci6n politica y jnistrativa y de muchos de la vida social”, No es el momento de analizar aspecto pero hay que reconocer que la preocupacién es Vilida. ‘¢) El derecho por principios. Dentro del Estado constitucional las nor- as constitucionales reconocen principios de justicia material con Io cual est fuera de duda la preponderancia del derecho por principios. Siel derecho no se puede reducir a la ley, surge la importancia de los prin- cipios y valores como un Ambito integrativo del ordenamiento juridico. Larevalorizacién de los principios que se presenta hoy ha sido puesta de presente en la polémica entre el profesor RONALD Dworkin que ha enarbolado Iabandera de los principios y criticado la concepcién de su antecesor en la cdte- dra de Oxford H. L. A. Hart, segiin la cual el derecho es un sistema de regias”. En este mismo sentido Joser Esse", citado por Ropotro Vico, advierte que el centro de gravedad va desplazdndose lentamente desde el sistema de codi- ficaci6n a una casuistica judicial orientada segtin principios. No es el momento de analizar si los principios de derecho son de origen estoico o si, como lo cree CarLos Cossto, se vinculan a la escuela racionalista de los siglos xv y xvi. No es tampoco el momento de entrar en la polémica de si los principios se identifican con normas fundamentales, o sino son normas, 0 si més bien son, como lo cree ALExy®, “mandatos de optimizacién” dado que mandan la me- jor conducta posible segiin sus posibilidades facticas y juridicas; mientras que Jas normas son “mandatos definitivos”. Es indudable que la teorfa de las fuentes del derecho se ve enriquecida por el papel privilegiado que estn asumiendo los principios del derecho. En todo caso se debe reconocer la importancia creciente de una lectura principialista de todos los ambitos del derecho. Después de la segunda guerra mundial se observa el recurso cada vez més frecuente a los “principios generales del derecho” y al reconocimiento de que los principios se diferencian de las reglas o normas juridicas, sin que sea esta la oportunidad de entrar a analizar las teorfas distintivas fuertes y débiles entre normas y principios. : ' ANTONIO-CaRLOS PEREIRA MENAUT, op. cit., pag. 89. " Rovouro Vico, Perspectivas iusfilosdfiéas contempordneas (Ross-HaRt-Bossi0- Dworkin- Vittey), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991; Javier DetGapo BarRio y RopOLrO Vico, Sobre los principios juridicos, Buenos Aires, Abeledo-Pertot, pags. 90 y 91 ' Joser Esser, Principio y norma en la elaboracién jurisprudencial del derecho priva- do, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1961, pag. 31 Roser ALEX, Sistema juridico, principios jurtdicos y razin practica, Doxa 5, Uni- versidad de Alicante, pags. 139 y ss.260 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO El tratadista Ropotro Vico” llegaa esta conclusi6n que compartimos: “Un derecho reducido a normas supone un esfuerzo racional reconstructivo, fuer= temente discrecional para lograr un sistema en el que aquel material quede constituido en unidad, jerarqufa y completitud. En cambio, la presencia de principios supone, por si misma, cierta jerarqufa de identificaci6n del material subordinado, como también un aporte decisivo en relacién a la posibilidad de abordar todos los conflictos jurfdicos dando uita respuesta, Det Veco ha sefialado que los principios son instrumentos de la unidad orgénica y de la in- tegridad del ordenamiento” nln noel bade et rect requiere adaptacién mediante nuevas formulas juridicas. Es indudable que el mundo se ha globalizado y que el ineremento notable de las comunicaciones ha acercado las distancias. La integracién econémica, la conformacién de grandes bloques econé- micos, la creciente existencia de conflictos, ha trafdo al derecho nuevos retos y desatfos. Para hacerle frente a los nuevos fenémenos del mundo de la posmoder- nidad, se han adoptado nuevas formulas juridicas como el derecho comunita- rio, la supranacionalidad, el incremento de la codificaciGn, la adopci6n de leyes modelo, la unificacién de legislaciones, la creaci6n de tribunales internacio- nales, todo lo cual ha creado un derecho que va respondiendo a las nuevas necesidades de la sociedad internacional. Esto demuestra la importancia del estudio del derecho internacional y especialmente del derecho comunitario, del derecho comparado, de la juris- prudencia de los tribunales internacionales, y de las normas que rigen el dere- cho de las organizaciones internacionales, Los sistemas juridicos se estén acercando, existen proyectos de cédigos uniformes, se han creado tribunales internacionales, se ha incrementado la uni- ficaci6n y codificacién, y progresivamente hay un derecho comunitario que esté llegando a ser derecho comin. Frente a esta situacién debemos prepararnos con mente abierta y con el deseo de asimilar nuevas formulas juridicas que permitan resolver los proble- mas generados por el nuevo contexto internacional. La participacién de los Estados en procesos de integracién econémica exige conocer los rasgos més sobresalientes de los sistemas de derecho de los Estados que se integran. e) El entrenamiento profesional con énfasis en la defensa del interés pii- blico. Hay una tendencia a reorientar la profesi6n del derecho hacia el interés piiblico, la defensa de los intereses de la sociedad, y los valores y principios democraticos. No es que se debe descuidar la defensa de los intereses priva- ® Javier Detcapo Barrio y Ropotro Vico, op. cit., pag. 127.PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, ETC 261 dos sino que hay que volver a restaurar la importancia del servicio piblico y de asesoriaa quienes disefian las politicas piblicas. Los profesores Harotp D. Lasswett y Myres S. McDoucaL™ expresan: “si la ensefianza del derecho en el mundo contempordneo debe servir adecuadamente a las necesidades de una comunidad libre y productiva, entonces debe consistir en un concienzudo, eficientey sistematico entrenamiento en la construccién de politicas puiblicas (training for policy making); la funcién adecuada de nuestras facultades de derecho es en definitiva la de contribuir al entrenamiento de quienes disefian las politicas paiblicas para el logro més completo de los valores democraticos que constituyen los fines profesados por la sociedad norteamericana”. Este nuevo enfoque implica la formacién de abogados no solo para la practica privada y la asesorfa empresarial sino para que acttien como legisla- dores, integrantes del poder ejecutivo, administradores 0 jueces. Hay que restaurar la importancia de servir los altos intereses de la sociedad para lo cual hay que volver al servicio piblico para engrandecerlo y con la finalidad de lograr el orden justo que es propésito fundamental de nuestra Carta Magna. Este concepto coincide con la funci6n social del derecho, la ética publi- ca, y la finalidad de contribuir al perfeccionamiento del derecho. Elabogado cumple una misi6n trascendente que no se puede olvidar y que no es otra que la buisqueda incesante de la justicia. Hay que evitar que la pro- fesi6n del derecho se limite a ganar dinero. Hay que “vivir en el derecho” en vez de vivir del derecho, como lo dice el decano ANTHONY KRoxmanen su libro The Lost lawyer. Ademés, sin una vocaci6n de servicio piiblico no se puede responder la pregunta del mencionado decano, que es la siguiente: “En un mundo del derecho que me temo est creciendo alrededor nuestro, habré algu- na posibilidad de responder de otra manera a alguien que pregunte por qué deberfa elegir una vida en el derecho que no sea reconociendo que esa manera de vivir es solo una forma de pasar el tiempo o de hacer dinero”. La respuesta es un desafio para la abogacfa y para la universidad. No es posible que triunfe la cultura del tenery no la cultura del ser. No hay que dejar que el materialismo y utilitarismo nos ahogue. No hay qpe aceptar que lo privado es lo tnico que vale la pena y que todo lo paiblico es burocratico y negligente. Hay una obligacién de devolver a la sociedad lo que esta nos ha dado y en este contexto el servicio piiblico es una obligacién, una necesidad y un imperativo de la época actual. ) Papel de los jueces en una sociedad democrética. Uno de los proble- mas mas complejos es c6mo los jueces deben ejercer la discrecién en casos no solucionados por el sistema jurfdico, > Haroun D. Lasswett y Myres S. Mcpoucat, “Ensefianza del derecho y politicas pi- blicas: entrenamiento profesional para el interés pablico”, en La enseftanza del derecho yel ejercicio de la abogacta, Martin F. Bohmer, Barcelona, Gedisa Editorial, 1999, pg. 73262 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO Rowat Dworkin ideo la “teoria de la responsabilidad politica” que dice que los jueces deben adoptar solo aquellas decisiones que pueden justificar sobre la base de una teorfa general que permita justificar también otras deci siones que se proponen adoptar. Esto facilita la previsibilidad de las decisio~ nes judiciales. 4 Distingue Dworkw entre principios que establecen derechos, y politicas que fijan objetivos sociales colectivos. Los jueces deben juzgar segtin princi- pios y dejar las politicas a los otros poderes del Estado. Como lo expresa Cartos SNriAGo NiNo®: “Los jueces no pueden igno- rar los objetivos sociales colectivos, pero deben atenerse a los que estén ho- mologades por los 6rganos que gozan de representatividad democrdtica. En cambio, no pueden renunciar, sobre la base de argumentos de autoridad, a su responsabilidad moral de decidir en virtud de principios que consideran vAli- dos, Esta es la tinica forma de cumplir con su papel de intermediarios entre la coaccién y Ia justicia’. ® Ronatp Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass, 1977, pags. 127 y ss. ® CarLos Santiago Nino, Introduccién al andlisis del derecho, 7*ed., Barcelona, Edi- torial Ariel, 1996, pag. 436.