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1. Introduccin

2. De la patria potestad (art. 418)

3. Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad (art. 422)

4. Modificacin o suspensin de garantas y rendicin de cuentas (art. 428)

5. Embargo de bienes del usufructo legal (art. 439)

6. Prdida de administracin y del usufructo por nuevo matrimonio sin previa consulta del
juez (art. 444)

7. Intervencin de menores en caso de disposicin de sus bienes (art. 449)

8. Obligaciones de los hijos (art 456)

9. Consulta al menor sobre administracin de bienes (art 465)

10. Autorizacin judicial a los hijos para vivir separados de sus padres (art 465)

11. Subsistencia de los deberes de los padres (art. 470)

12. Conclusiones

13. Bibliografa

INTRODUCCIN

Con el desarrollo del presente tema se conocer en forma breve lo relacionado con la Representacin
y Administracin del Patrimonio del Menor sometido a Patria Potestad; se sealar que el Padre y la
madre que ejercen la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun
simplemente concebidos, y administran sus bienes, como el concepto de Representacin
y Administracin del patrimonio del menor, as como las atribuciones que tienen los padres para ello.

Igualmente se comentar sobre las Atribucin del Poder de Representacin de los Menores sometidos a
Patria Potestad y Administracin de los bienes de los menores sometidos a Patria Potestad,
los principios fundamentales de los mismos, as como las excepciones. La extensin de los poderes de
representacin y administracin.

Seguidamente se sealar los actos de administracin que pueden efectuar los padres, los cuales pueden
ser: actos de conservacin o conservatorios; actos de simple administracin y actos que exceden de ella,
que a su vez existen varios criterios fundamentales sobre estos actos, los cuales son: a) Criterio de
la naturaleza jurdica objetiva del acto; b) Criterios econmicos; c) La consideracin de la institucin; d)
Conclusiones.

Espero sea de su ms completo agrado y que en la sustentacin del trabajo pueda ser claro de manera
que mis compaeros puedan comprender el tema.
EL AUTOR.

1.- DE LA PATRIA POTESTAD (art. 418)

DEFINICIN.

Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que resalta la funcin tuitiva de la patria potestad al
indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: el principio de que ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone a
aquellos que la preocupacin fundamental es el inters superior del nio. Por ello, se postula que en el
ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos padres atiendan al inters de los hijos.

Esta normativa revela la verdadera funcin de los poderes que se atribuyen a los padres en relacin con
sus hijos, pues como muestra la evolucin histrica de la institucin, esos poderes se otorgan para el
cumplimiento de los deberes que se imponen a los padres y, por tanto, en beneficio del hijo. Aunque la
actual regulacin legal no expresa esa funcin en inters del hijo, la Convencin sobre los Derechos del
Niocompleta el vaco.

Nuestro Cdigo Civil, y en forma reiterativa el Cdigo de los Nios y Adolescentes, enumeran los deberes
y facultades de la patria potestad; los que se pueden resumir de la siguiente manera:

Velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral,
corregirlos moderadamente, representarlos, administrar y usufructuar sus bienes.

En el modo de ejercer esas facultades tambin se tiene en cuenta la personalidad del hijo a travs de la
necesidad de considerar sus opiniones, en funcin de la edad y madurez.

Es importante tambin resaltar el contenido recproco de la patria potestad, en cuanto a los deberes de
los hijos; a quienes se les impone obedecer a sus padres y respetarles siempre; y, en la medida de sus
posibilidades, cuidar a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad. Sobre el deber de obediencia,
ste se impone solo a los menores de edad sujetos a patria potestad. Con relacin a los deberes
de respeto y cuidado, en cambio, se imponen a los hijos con independencia de que estn sujetos a la
patria potestad, ya que han de tributar respeto y cuidados a sus padres siempre. No son, por tanto, los
deberes de respeto y cuidado una manifestacin de la patria potestad, sino un efecto permanente de la
relacin paterno-filial, que aunque tiene un carcter tico acentuado, no deja de tener sanciones civiles y
penales.

En el orden civil las faltas graves de respeto y reverencia hacia sus padres cometidas por los hijos, as
como abandonarlos encontrndose aqullos gravemente enfermos o sin poder valerse por s mismos, se
constituyen como justas causas de desheredacin cuando renan las caractersticas marcadas por la ley.
En el orden penal, es constitutivo de una falta contra las personas, imponindose las correspondientes
penalidades a los hijos de familia que falten al respeto y sumisin debidos a sus padres.

En el Derecho moderno estas facultades que integran la patria potestad se conceden, por tanto, en
funcin de los deberes que emanan de la misma, siendo as la patria potestad una funcin tuitiva sobre el
menor que se confa a los padres de acuerdo con el derecho natural de los mismos de educarlos y
tenerlos en su compaa. Difiere, por este motivo, la patria potestad actual del sentido que tuvo en el
primitivo Derecho Romano, en que se conceba como un derecho del padre, que llegaba a tener algunas
manifestaciones contrarias a todo sentimiento natural de paternidad, como la posibilidad de venta y aun
de muerte del hijo, facultades que sin duda estaban atenuadas por las costumbres y aun por exigencias
legales, y que fueron incluso desapareciendo cuando el principio de la agnacin, como base de la
familia romana, fue sustituido paulatinamente por el de la cognicin o vnculo de sangre.

Por ello, la patria potestad es una funcin reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos
y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconocindola como
institucin establecida en beneficio de stos. En ella estn estrechamente conexos el inters del Estado y
el de la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un carcter de importancia social, del
que deriva la peculiar naturaleza de orden pblico que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo
contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y
los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley.

2.- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD (art. 419)

En la actualidad coexisten los siguientes sistemas en orden a la autoridad o patria potestad sobre los hijos
comunes:

a) Potestad paterna y solo subsidiariamente de la madre: Era el sistema del Cdigo

Civil espaol hasta la Ley del13 mayo de 1981. El padre ejerce por s solo la potestad sobre los hijos, y en
su defecto la ejerce la madre.

b) Potestad paterna y coparticipacin de la madre: Este sistema, aunque reconoce a la madre una
coparticipacin en la direccin de los hijos, otorga el predominio en la autoridad sobre ellos al padre,
quien ostenta la jefatura familiar. Era el sistema que instaur en Francia la Ley de 22 de septiembre de
1942 y 13 de julio de 1965, que suprimieron el sistema de autoridad marital, pero confiaron al marido la
jefatura de la familia como funcin que se ejerce en inters comn del matrimonio y de los hijos. Pero este
sistema ha sido ya derogado, aunque fue seguido por el Cdigo portugus de 1966.

c) Potestad conjunta, con poder decisorio paterno: En este sistema se conceden a ambos cnyuges
los poderes de autoridad sobre los hijos comunes conjuntamente, teniendo que actuar de comn acuerdo,
pero en caso de disidencia se otorga al padre el poder decisorio, si bien contrarrestado con la finalidad
para la madre de acudir a la va judicial cuando estime contraria al inters familiar la decisin del padre.
Es el sistema instaurado en Alemania por la ley de equiparacin jurdica del marido y de la mujer de 18 de
junio de 1957, y en Holanda por el Libro Primero del nuevo Cdigo Civil de 1970.

d) Potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo: Partiendo de una completa
equiparacin de los cnyuges, se concede a ambos conjuntamente el poder paterno sobre los hijos, y en
caso de desacuerdo se hace preciso el recurso directo a la va judicial. Este sistema es seguido en
Francia por la Ley de 4 de junio de 1970 que reform el Cdigo Civil, dando una nueva ordenacin a la
patria potestad, ahora denominada autoridad de los padres (autorit parentale), que implanta el sistema
de autoridad conjunta de ambos. En Italia, la ley de 19 de mayo de 1975, de reforma del Derecho de
Familia, ha introducido este sistema despus de lentos trabajos preparatorios sobre dicha reforma, que
viene a sustituir a la jefatura marital del Cdigo de 1942, bajo la denominacin de potestad de los padres
(en vez de patria potestad).

Nuestro Cdigo Civil sigue este ltimo sistema; sin embargo, conserva el ejercicio de la patria potestad
discriminando sobre el origen de la filiacin -como se observa del artculo 419 -, en contravencin al
principio constitucional que impone lo contrario. De otro lado, mantiene el usufructo paterno sobre los
bienes de los hijos, rezago del Derecho Romano; figura que afecta gravemente el derecho de
propiedad de estos ltimos. Finalmente y por imperio de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el
Cdigo de los Nios y Adolescentes se destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria
potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de acuerdo con su edad y madurez (artculo
11).

3.- EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 420)

1. antecedentes

Se regula aqu el ejercicio unilateral de la patria potestad del hijo matrimonial por uno de los padres, en
contraposicin a su ejercicio conjunto, y la suspensin de la patria potestad.

La frmula del artculo 393 del Cdigo Civil de 1936 mostraba mayor brevedad al indicar que "en caso
de divorcio o de nulidad de matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los
hijos". No se especific en el mismo artculo cmo quedaba la patria potestad del padre o a la madre a
quien no se confiaban los hijos menores, aunque la respuesta se hallaba por la va de
la interpretacin sistemtica.

En efecto, el artculo 434, sobre las causales de suspensin de la patria potestad, sealaba en su inciso
4) que sta, la patria potestad, se suspenda en el caso sealado por el artculo 255 (sobre los efectos del
divorcio), confindose los hijos al cnyuge que obtuvo el divorcio, a no ser que el juez determine una
frmula diferente, por el bienestar de los hijos.

Segn el artculo 256, si ambos cnyuges eran culpables del divorcio, los hijos varones mayores de siete
aos quedaran a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el
juez determine otra cosa. Deba entenderse que los hijos menores de siete aos tambin estaran a cargo
de la madre.

Por otro lado, en materia de nulidad de matrimonio, el artculo 155 ordenaba al juez que, al declarar dicha
nulidad, determinara lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetndose a lo establecido para el
divorcio. Segn el artculo 157, el matrimonio declarado nulo produca efectos civiles respecto de los
cnyuges e hijos, si se haba contrado de buena fe. La mala fe en uno de los cnyuges perjudicaba su
situacin, por lo que el matrimonio no producira efectos a su favor, pero s respecto del otro y de los hijos.

Conforme al artculo 272 del referido Cdigo Civil de 1936, en el caso de separacin por mutuo disenso,
el juez deba fijar lo concerniente a la patria potestad.

2. Panorama interpretativo

La regulacin de la patria potestad ha reflejado, segn destacan CORNEJO CHVEZ, D'ANTONIO,

TOULLlER, un fenmeno modelado por la propia naturaleza, que se revela como anterior a las leyes y a
las convenciones. Ella impone el milagro del potencial que tiene el ser humano sobre otros seres vivos
pero, al mismo tiempo, evidencia las limitaciones que por un perodo afectan a la persona para sobrevivir
y evolucionar apropiadamente sin ayuda externa. Es menester reconocer que en ese perodo, asiste a los
padres la tarea de brindar asistencia, proteccin y representacin de sus hijos menores.

Para CORNEJO CHVEZ la doctrina jurdica contempornea habra acogido una tendencia eclctica por
la que la patria potestad no puede ser considerada ni como un derecho de los padres frente a los hijos ni
solo como un derecho de los hijos frente a los padres, sino ms bien como un complejo de derechos y
obligaciones recprocos que impone a los padres la responsabilidad por velar por la persona y los bienes
de sus hijos menores, y les permite tambin aprovechar los servicios de stos y usufructuar a veces sus
bienes e imprimir orientacin a su personalidad.

Se enlaza este tratamiento nacional con instrumentos como la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de
1989, declaraciones y reglas mnimas que buscan garantizar o reforzar los derechos de los nios y
adolescentes como Derechos Humanos.

3. Las hiptesis y las consecuencias del artculo 420 del Cdigo Civil

La asignacin de la titularidad y, por esa va, del ejercicio de la patria potestad, tienen en el caso del
artculo 420 un origen natural, derivado de la procreacin y del matrimonio de los padres.

Los supuestos de dicho artculo estn referidos a una situacin de conflicto: el resquebrajamiento del
matrimonio sea por la separacin de cuerpos, el divorcio o la invalidacin del vnculo matrimonial de los
padres.

La respuesta del legislador, consagrada en el artculo 420 del Cdigo Civil, son: a) fijar la patria potestad a
favor del padre o de la madre a quien se confan los hijos; y, b) suspender mientras tanto a la otra, en el
ejercicio de la potestad que le corresponda de manera conjunta.
La determinacin del padre o la madre a quien se confan los hijos menores, orienta, por mandato
expreso de la ley, el ejercicio de uno y la suspensin del otro en el ejercicio de la patria potestad.

Los hijos se confan a quien obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el juez determine,
por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno, el otro cnyuge, o, si hay motivo grave,
una tercera persona (que ejercer tutela). La designacin se aplica por su orden, segn la posibilidad y
conveniencia, "en alguno de los abuelos, los hermanos o tos". en cuanto al divorcio o la separacin de
cuerpos, genera la aplicacin de una aeja frmula que incide en la determinacin de la patria potestad:
los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad y los hijos
menores de siete aos, con la madre, salvo que el juez determine otra cosa.

La separacin convencional supone una situacin particular en tanto hay un concierto de voluntades para
alcanzar la situacin legal de la separacin y segn el caso, el divorcio ulterior. El artculo 345 del Cdigo
Civil actual mantiene la propuesta normativa de su antecesor, especificando que el juez fija el rgimen
concerniente al ejercicio de la patria potestad, para lo cual observa, en cuanto sea conveniente, lo que
ambos cnyuges acuerden. Agrega este artculo, de manera diferente de lo que expresaba el artculo 272
del Cdigo de 1936, que sern de aplicacin a la separacin por mutuo disenso, las disposiciones
contenidas en el ltimo prrafo de los artculos 340 y 341 ya explicados.

La propuesta normativa, sin embargo, ha sido modificada por el Cdigo de los Nios y Adolescentes
aprobado por Ley N 27337, fijndose criterios sobre la patria potestad respecto de la tenencia, el rgimen
de visitas y otros de la relacin paterno-filial. No creemos que se haya procurado una adecuada
armonizacin entre las reglas del Cdigo Civil y las del citado Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Resulta claro, en todo caso, que de acuerdo con lo previsto en el artculo 76 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, en los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda
suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Este ltimo, al ser posterior al Cdigo Civil, ha modificado
la aplicacin del segundo prrafo del mencionado artculo 345, el cual admita la suspensin de la patria
potestad.

4. Alcances del ejercicio unilateral y suspensin de la patria potestad en el artculo 420 del Cdigo
Civil

La taxativa precisin que realiza el Cdigo de los Nios y Adolescentes en cuanto a considerar que solo
estn excluidos de la suspensin de la patria potestad y, por esa va, del ejercicio unilateral, los casos de
separacin convencional y divorcio ulterior, ratifica la indudable aplicacin de tales figuras para los dems
supuestos previstos en el artculo 420 del Cdigo Civil.

Para algunos, el ejercicio unilateral y la suspensin de la patria potestad se sustentan cuando hay
separacin de cuerpos o divorcio por causa especfica como en la invalidacin del matrimonio, en la
aplicacin de una sancin contra quien, evaluado en el respectivo proceso judicial, no ha merecido que se
le confen los hijos.

Se basara este anlisis en las caractersticas reconocidas a la institucin, las cuales adems de ser
utilizadas conforme a la finalidad para la cual le han sido conferidas, constituyen tambin un derecho del
padre y la madre para atender, sobre todo, al desarrollo y futuro de aquellos que trajeron al mundo y con
quienes tienen lazos de afecto filial.

Si hay elementos para que el juez la suspenda por hallar repudiable un comportamiento de uno de los
padres, es lgico suponer que ser esta circunstancia la que sustentar por s misma la suspensin y la
concesin de su ejercicio unilateral a favor de uno de los padres.

Si el ejercicio conjunto de la patria potestad en una normal convivencia del marido y la mujer, involucra
discrepancias, es previsible que la invalidacin o la separacin o el divorcio por causa especfica,
produzcan un distanciamiento fsico y/o emocional de los padres, susceptible de afectar la deliberacin
compartida.
Las decisiones, en todos los casos, deben adoptarse respetando el principio del inters superior del nio
y/o adolescente.

La suspensin con la atribucin correlativa de la patria potestad a uno de los padres de hijos
matrimoniales, se aplica indudablemente, por mandato legal expreso pero no en todos los casos, a ttulo
de sancin sino de respuesta a una situacin que, de hecho, genera obstculos para el normal ejercicio.

JOSSERAND aluda a la influencia de lo que l llamaba "ciertas eventualidades excepcionales" sobre la

atribucin de la patria potestad, para resaltar que si el hogar ha dejado de existir, subsiste sin duda el lazo
de sangre que es ms fuerte y resiste a la prueba. Pero incumbe al legislador y al juez proceder de tal
suerte que los hijos sufran lo menos posible en razn de la situacin anormal en que se encuentran.

Por una cuestin de tcnica legislativa, convendra que se dictaran normas que armonicen los artculos
del Cdigo Civil con los del Cdigo de los Nios y Adolescentes con relacin a la figura del ejercicio
unilateral de la patria potestad y la suspensin.

Aunque se pretendera destacar que estamos ante el rgimen aplicable a los hijos matrimoniales, este
hecho ya se destaca al detallar supuestos jurdicos propios de una relacin matrimonial, como son la
separacin de cuerpos, el divorcio y la invalidacin. Consideramos que el trmino de "cnyuge" debera
ser reemplazado por la referencia al padre o a la madre a quien se confen los hijos.

4.- PATRIA POTESTAD DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES (Art. 421)

Criticando el sistema actual, de entrada no es admisible referir el ejercicio de la patria potestad al origen
de la filiacin, por cuanto se contraviene la disposicin constitucional de no discriminacin de los hijos por
razn del nacimiento. Las normas deben estar dirigidas a regular el ejercicio de la patria potestad de los
padres, con prescindencia de si son o no casados.

En tal virtud y en situacin normal de convivencia, basta con reconocer que en el ejercicio conjunto de la
patria potestad, los padres debern tener en cuenta las opiniones de sus hijos en funcin de su edad y
madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten; sean stos matrimoniales, extramatrimoniales o
adoptivos.

Admitindose, en este sistema, que la actuacin conjunta de ambos padres puede ocasionar dilaciones,
cabe distinguir los casos de actuacin separada para cuando se trata de atender las necesidades
ordinarias o urgentes de los hijos. Siendo as se debe contemplar que la patria potestad pueda ser
ejercida, en esos casos, por uno solo de los padres con el consentimiento expreso o tcito del otro.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los padres podr acudir al juez de familia, quien, despus de
escuchar a ambos y al hijo, de acuerdo con su edad y madurez, atribuir sin ulterior recurso la facultad de
decidir al padre o a la madre, resolviendo lo que sea conveniente al inters del hijo. Si los desacuerdos
fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria
potestad, el juez podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos
sus funciones. Sobre estas posibilidades, cabe anotar las siguientes connotaciones:

a) El juez escuchar a ambos padres, lo que puede plantear la dificultad de que no sea posible por su
incomparecencia or al que no solicit la intervencin judicial, dificultad que debe resolverse de forma no
obstaculizante de la decisin judicial.

b) En cuanto a la audiencia del hijo, es un punto controvertido si resulta o no adecuada; en todo caso,
la Convencin sobre los Derechos del Nio impone escuchar a los menores y tomar en cuenta sus
opiniones sobre todo aquello que los afecte.

c) La decisin judicial deber ser adoptada directamente, sin pretender compeler a los padres a que
logren el acuerdo entre ellos, ni tampoco dar preferencia al padre. Criterio que parece ms eficaz y
respeta, por otra parte, el principio de equiparacin plena entre los cnyuges.
De otra parte, en este sistema se admite el ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno de los padres,
cuando el otro se halla impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado total o parcialmente de su
ejercicio por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella.

Por su parte, la Ley N 27201 -que admite el reconocimiento del hijo extramatrimonial por quien tenga por
lo menos catorce aos cumplidos-, al modificar el artculo 46 del Cdigo Civil establece que tratndose de
personas mayores de catorce aos, cesa la incapacidad relativa de ejercicio, a partir del nacimiento de su
hijo y solamente para realizar los siguientes actos: reconocer al hijo extramatrimonial, reclamar o
demandar por gastos de embarazo y parto, y demandar y ser parte en los procesos de tenencia
y alimentos a favor de sus hijos.

La Ley N 27201 al referirse a la edad de 14 aos, evita pronunciarse sobre una realidad social
insoslayable: las madres-nias, es decir aquellas menores de 14 aos que efectivamente procrean a un
hijo. La informacin del Ministerio de Salud registra partos de menores de entre 10 Y 12 aos.

Siendo as y en atencin al carcter personalsimo de los derechos a reconocer a los hijos

extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria potestad, nuestro sistema debe prever expresamente
su ejercicio. En tal virtud, se postula que el menor ejerza la patria potestad sobre sus hijos con la
asistencia de sus padres o responsables; y, en casos de desacuerdo o de imposibilidad, con la del juez de
familia.

Esta propuesta permitir al menor asumir una paternidad o maternidad responsable y ejercer el poder
paterno sobre sus hijos con la asistencia de quienes integrarn su propia capacidad. Adems, otorga al
juez de familia resolver los casos de desacuerdo o de imposibilidad, en atencin al inters del hijo.

5.- RELACIONES PERSONALES CON HIJOS NO SUJETOS A PATRIA

POTESTAD (Art. 422)

Como se ha explicado, adems de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un padre o de su privacin

del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan separados; sea porque los
padres estn separados judicialmente o de hecho, estn divorciados o se ha invalidado el matrimonio. En
estos ltimos supuestos, se ha indicado que se permite o la atribucin del ejercicio a aquel con quien
conviva el hijo o la decisin judicial sobre ejercicio conjunto o distribuido entre el padre y la madre de sus
funciones inherentes, considerando lo que acuerden ambos y el inters del hijo. En cualquiera de
estas soluciones, se confiar la tenencia de los hijos a uno de los progenitores.

La asignacin de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores no supone para el otro una sancin, ni
constituye motivo de prdida o supresin del derecho de patria potestad, ya que el problema de la guarda
ha debido resolverse forzosamente a favor de uno de ellos. Por ello, es natural que el progenitor que no
tiene a los hijos en su compaa, tenga derecho a visitarlos.

Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a mviles tan humanos y respetables, que ni siquiera la
culpa en el divorcio puede ser un obstculo para que no se lo reconozca. Es razonable que as sea, ya
que resultara contrario al inters del hijo fracturar sus vnculos familiares. De esto se aprecia que, no solo
la relacin padre-hijo es la que debe procurarse conservar, sino tambin todas aquellas otras relaciones
familiares vinculadas directamente con los menores. En este sentido amplio, el derecho de visitar
corresponde a todos quienes pueden invocar un legtimo inters moral basado en lazos de parentesco.
Tal sera el caso del derecho de visitas de los abuelos y dems ascendientes, hermanos y medio
hermanos, tos, etc. y tambin de terceros no parientes, como los padrinos de bautismo O de
confirmacin, etc. Por tanto, el denominado "derecho de visitas" es el derecho a conservar relaciones
personales con el menor con quien no se convive.

Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que refiere directamente al hijo este derecho. As, en su
artculo 9, numeral 3, reconoce el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al inters superior del nio. A pesar de ello, el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 88),
 antes de seguir este postulado, sigui manteniendo este derecho como establecido a favor de los padres;
de la misma forma que lo hace el Cdigo Civil en su artculo 422.

El derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular, implica el derecho de
vigilancia del cuidado y educacin del hijo, el derecho de sostener todo tipo de comunicacin adecuada
con el mismo, el derecho de visitarlo en su lugar de residencia habitual y el derecho de retirarlo del lugar
donde vive para guardar con l un trato ms pleno, en un ambiente de privacidad.

Para el establecimiento judicial de un rgimen que permita el ejercicio del derecho, debe acreditarse el
cumplimiento actual de la obligacin alimentaria; salvo que se demuestren las razones no imputables que
impiden su atencin (artculo 88). Se trata de un requisito de admisibilidad y evidencia
la legitimacin activa del demandante. Se dispone que deba acreditarse con prueba suficiente el
cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin alimentaria. Lo primero, queda
acreditado con las consignaciones judiciales, en procesos contenciosos o no contenciosos, o con las
constancias de entregas voluntarias de alimentos que realice el obligado. Lo segundo, queda acreditado
con la certificacin mdica de los impedimentos fsicos o de cualquier otra naturaleza, as como cualquier
otra circunstancia que imposibilite el cumplimiento de la obligacin alimentaria

El juez de familia establecer el rgimen considerando las circunstancias personales de los hijos, tales
como edad, sexo, estado de salud, nivel de estudios, etc.

Por otro lado y siempre que las circunstancias determinantes al momento de su fijacin varen en el
transcurso del tiempo, el rgimen establecido puede ser modificado.

6.- DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 423)

Actualmente, la patria potestad no implica una relacin de familia vertical (padre-hijo) sino una de relacin
de familia horizontal (padre-hijo) en la que tanto que se ocupa de regular esta misma materia uno como el
otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toman en cuenta los intereses
del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres busquen y logren el
desarrollo integral de sus hijos.

La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden
atender de manera personal sus necesidades, se presenta como una institucin de amparo y defensa del
menor que no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de
defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad.

Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integralidad de la vida
de los hijos, sea aquella sicosomtica (salud, educacin), social (recreo, diversin) y patrimonial
(pecuniaria).

La patria potestad satisface el proceso biolgico de la procreacin, el que no se agota en el hecho

biolgico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presuncin de ley, los hijos
adquieren la plena capacidad de obrar. En otras palabras, la patria potestad complementa legalmente las
consecuencias de la procreacin a travs de la proteccin y educacin de la descendencia.

Es de citar que, de acuerdo con la nueva estructura del Derecho Familiar moderno, la patria potestad se
ejerce en inters de la familia en general y de la sociedad, ya no solo en beneficio directo del hijo (como lo
fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el inters
del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la persona.

1. Sostenimiento y educacin.

a) Sostenimiento
Hablar de sostenimiento es referirse a la asistencia. sta es recproca, es decir es debida de padres a
hijos y de hijos a padres. En su sentido genrico, implica cuidado, resguardo y atencin en la persona y
bienes del asistido. En su sentido especial, la asistencia se ha vinculado con la institucin de los
alimentos.

Es importante sealar que el deber de sostenimiento o asistencia no cesa por la adquisicin natural o
especial de la capacidad, sino que se prolonga a la consecucin exitosa de estudios profesionales o
tcnicos.

Es as que los alimentos comprenden la satisfaccin de las necesidades fundamentales que permiten el
desarrollo integral de la persona y se deben proveer no obstante el mal comportamiento del hijo o
de conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de aptitud de atender a su subsistencia. Por ello en
forma muy acertada el Cdigo de 1984 utiliza la expresin genrica "proveer al sostenimiento" en vez de
la expresin "alimentarlos", utilizada por el Cdigo Civil de 1936. Este inciso se encuentra en
concordancia con lo dispuesto en el artculo 14 del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, en el cual
se consagra el derecho que tienen los nios y adolescentes a la educacin, por lo que podemos concluir
que no solo es un deber de los padres sino que primordialmente es un derecho de los hijos ser atendidos
en su formacin educativa, cultural y emocional.

b) Educacin

La educacin indiscutiblemente es, dentro del sinnmero de obligaciones que tienen los padres, la ms
importante pues, en cierta manera, subsume a todas las dems, o en su defecto las complementa con sus
caractersticas. En la educacin hay que tomar en cuenta como ecuacin el hecho de que los medios y
condicin de los padres tiene que estar relacionada con la vocacin y aptitudes del hijo.

La educacin es la formacin fsica, espiritual y moral que permitir al menor integrarse de manera
satisfactoria y plena en la sociedad. Educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las
negativas. La educacin comprende la escolar y la superior, incluyndole universitaria o tecnolgica.
Como se ver ms adelante, la facultad de correccin es correlativa del deber de educacin.

En cuanto a la educacin religiosa se seala que debe velarse por la autonoma de conciencia del hijo y
que son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y, en todo caso, a los 16 aos ste tendr el
derecho por s mismo a elegir su religin. De este modo, la prerrogativa de los padres queda desplazada
si los hijos, alcanzando su discernimiento, optan por participar o profesar otra religin o culto.

2. Dirigir la educacin y capacitacin para el trabajo

Los padres tienen el deber de dirigir el proceso educativo de sus hijos, es decir la formacin acadmica,
fsica, espiritual y moral que permita al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad
con un trabajo digno.

Habra que agregarse que es indispensable tener en cuenta la vocacin y aptitudes del hijo, pues se dan
muchos casos en que stos son obligados a seguir determinadas profesiones u oficios contra su voluntad,
ello en aquellas familias en las que quiere mantenerse una tradicin (abogados, militares, sacerdotes).

3. Corregir

El Cdigo de Quebec, como es comn en otros muchos cdigos, indica que cada nio, sin tener en
cuenta la edad, debe el respeto a su padre y madre (artculo 597). Ms que una obligacin es un deber de
los hijos. Este deber de los hijos reside en respetar, obedecer y honrar a sus padres. Es un deber de
orden tico y moral (Cuarto mandamiento) y tambin legal (artculo 454) y su incumplimiento puede
acarrear medidas disciplinarias legtimas como la correccin o aplicarse las causales de desheredacin.

La correccin implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los hijos.
Obediencia y correccin son derechos-deberes correlativos. La desobediencia del hijo conlleva a que el
padre pueda corregirlo (forma directa) y si es incorregible puede, incluso, solicitar su internamiento (forma
indirecta).

No hay que confundir el derecho de infligir a los hijos ligeros castigos corporales y el derecho calificado de
derecho de correccin, ya que ste es un medio dado a los padres para obligar a sus hijos a la
obediencia.

Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la ms extrema los castigos fsicos. De esta
manera, el dilogo, las reprimendas, la reflexin en comn, las advertencias y amonestaciones suelen ser
las formas ms adecuadas de corregir a los hijos.

El Derecho Comparado ha llegado a determinar ciertos lmites al derecho de correccin:

- La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el consentimiento de los dos parientes ms
prximos y se basa en el acuerdo unnime del consejo de familia.

- Si el hijo ejerce profesin u oficio, se requerir opinin del juez.

El Cdigo seala que los padres tienen el deber-derecho de corregir moderadamente a los hijos, lo cual
es correlativo a los deberes de respeto y obediencia de los hijos. No estamos frente a un deber-derecho
ilimitado, pues el Cdigo restringe la correccin utilizando el trmino "moderadamente", ya que de lo
contrario se estara incurriendo en un caso de violencia familiar contemplado en el artculo 2 de la Ley N
26260, modificado por la Ley N 26763, la cual define como violencia familiar cualquier accin u omisin
que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin grave que se
produzca entre ascendientes y descendientes, entre otros, adems de incurrir en una causal de
restriccin de la patria potestad.

Tngase presente que esta correccin puede ser ejercida:

- De forma directa, ejercida por sus padres, o

- De forma indirecta a solicitud de ellos por la autoridad pertinente.

4. Valerse de los servicios de sus hijos

La prestacin de servicios es un derecho-deber derivado de la guarda que

Consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la limitacin correspondiente a su
edad y condicin; sin perjudicar su educacin y atencin

Como el valerse de la prestacin de servicios de los hijos implica inculcarles hbitos en el trabajo, esta
situacin se vincula con el deber-derecho de los hijos a la educacin, ya que se les prepara para el futuro
de una manera directa.

Se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido laboral, de all que se tome en cuenta de
manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no perjudique el desarrollo del menor.

El Cdigo plantea que los padres puedan aprovechar los servicios de los hijos, entendidos stos como
recibir la ayuda o colaboracin por parte de ellos con la limitacin correspondiente a su edad, condicin y
sin perjudicar su educacin. Debe tenerse presente que se trata de una relacin netamente familiar, sin
contenido laboral.

5. Tenerlos en su compaa
Esto es lo que se conoce dentro del rgimen familiar general (no tuitivo) como la guarda.

En este sentido el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la convivencia de

padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. Este
derecho se consagra en el artculo 423, inc. 5, del Cdigo Civil, y en el artculo 74, inc. e del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.

Esta facultad tambin incluye la posibilidad legal de recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso,
incluso recurriendo a la autoridad si es necesario para recuperarlos.

Esta norma tiene cierta relacin con el artculo 602 del Cdigo Civil de Quebec en el sentido de que,
adems, ningn incapaz menor puede dejar su domicilio sin el consentimiento de la persona que tiene la
autoridad paternal.

Al referimos a esta facultad de los padres debe tenerse en cuenta que es recproca al hijo, es decir que
ellos tienen el derecho natural, tambin, de estar con sus padres.

Este estar en compaa mutua padre-hijo puede ser total, que se da en las familias establecidas, es decir
que viven juntas, o puede ser parcial, caso que se suscita en las familias separadas. Para este segundo
caso, es de lgica aplicacin esta facultad para aquellos padres que no convivencian ni gozan da a da
de sus hijos, en otras palabras que no tienen la tenencia de sus hijos. Para ello la ley reconoce el
denominado derecho de visitas, que est especialmente considerado en el artculo 422.

En este sentido, es de importancia referirnos a dos instituciones fundamentales:

a) Tenencia, es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cul de los dos
se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia ser determinada por el juez tomando
en cuenta lo ms beneficioso para el hijo, as como su parecer (artculo 81 y ss., CNA). Como es de
verse, el hijo convivir con uno de los padres, en tanto que el otro tendr derecho a un rgimen de visitas
que podr ser decretado de oficio por el juez si se acredita el cumplimiento de la obligacin alimentaria
tomando en cuenta el inters superior del nio, si as lo justifica (PODER JUDICIAL DEL PER: Pleno
Jurisdiccional de Familia, 1997).

b) Rgimen de visitas, sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria
Potestad, el otro tiene el derecho de mantener las relaciones personales con el hijo (artculo 422, CC.)
que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.

El rgimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicacin permanente entre padres e
hijos, determinando el desarrollo emocional y fsico as como la consolidacin de la relacin paterno-filial.
Visitar implica jurdicamente estar, supervisar, compartirse, en fin, responsabilizarse plenamente, por lo
que es ms conveniente referirnos, de manera integral, al rgimen de comunicacin y de visita.

Especial mencin merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo, pues reconoce el
derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con l, as como, recprocamente, del hijo de
relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras no es una facultad exclusiva
del progenitor sino es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el derecho de
visitas se hace extensivo, cuando el inters del menor lo justifique, a todos los familiares que conforman el
entorno del menor (hermanos, abuelos, tos, primos, etc.) e incluso a no familiares.

Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza de la tenencia de su hijo, de manera que se le
faculta tenerlo en das y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de
estudio, recreacin o de relacin con el progenitor con quien vive.
La denominacin utilizada, rgimen de visitas, se condice con el objetivo de la institucin que es el de
estar en contacto y plena comunicacin con el menor, de all que sea ms conveniente denominarlo
derecho a mantener las relaciones personales. Como dice, debe superarse el inconveniente conceptual
con una denominacin ms real como es el derecho a la adecuada comunicacin.

Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de visitas, son:

- La comunicacin, que puede ser fsica o escrita, telefnica o epistolar.

- El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, por lo que tiene la facultad de vigilar y enterarse de
su educacin, formacin y desarrollo integral.

- El rgimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del
menor, sino que tambin faculta al progenitor a externar al nio de dicho lugar, permitiendo una relacin
paterno-filial fluida y plena, espontnea e intensa, as como la correspondiente intimidad entre padres e
hijos que no viven juntos.

La privacin de las visitas solo debe tener lugar por causas graves, tomndose en consideracin que
tanto como un derecho de los padres es un derecho del hijo el estar con ellos, lo cual debe protegerse y,
sobre todo, promocionarse.

6. Representacin de los hijos

La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para realizar actos jurdicos vlidos, de all que
stos deban ser realizados por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera, los padres vienen a
ser los representantes naturales y legtimos de sus hijos.

Por regla general y como un atributo propio de la patria potestad, el titular de la misma, es decir los
padres, reemplazan al hijo en los actos que ste no puede realizar por su falta de capacidad. Sin
embargo, a pesar de estar sometidos a este poder paternal, los hijos menores de edad estn facultados
para realizar actos jurdicos de manera directa y personal, sin necesidad de la intervencin de sus padres,
en los casos en que la ley expresamente se los permite.

Sin embargo en el tema de la representacin existen excepciones. Estos son casos en los que no
procede la representacin ya que el carcter personalsimo del acto lo impide, por lo que deben ser
ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso de que para su validez se requiera la autorizacin
de los padres para:

- Contraer matrimonio.

- Reconocer a su hijo.

- Prestar su asentimiento para casos de adopcin.

- La madre menor de edad puede solicitar la declaracin judicial de su hijo.

- Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a ttulo gratuito.

- Contraer obligaciones o renunciar a derechos.

- El menor con discernimiento puede trabajar con autorizacin de sus padres.

- El menor con discernimiento responde por sus actos ilcitos.

- Decidir la administracin de sus bienes.

- El mayor de 14 aos puede recurrir al juez por los actos de su.

- El mayor de 14 aos puede pedir la remocin de su tutor.

- Los padres menores de edad pueden ser tutores.

- Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de su vida.

- El incapaz de ejercicio responde por los daos causados con discernimiento.

7. Administrar sus bienes

La minora de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de obligaciones. Su propia
situacin de ser humano lo califica como un sujeto de derecho, por lo que puede ser un agente activo o
pasivo de relaciones jurdicas patrimoniales. En este sentido, puede comprar, vender, arrendar bienes as
como obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a travs de sus padres, quienes
administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales.

El patrimonio de los hijos, tambin llamado peculio, se divide en:

- Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los bienes del padre o por
haber sido dados por ste.

- Peculio adventicio, son los bienes adquiridos por el hijo por su trabajo, herencia o donacin.

- Peculio castrense, es el formado por los bienes adquiridos por el ejercicio de las armas.

- Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de las ciencias, empleos
pblicos o dignidad eclesistica.

En el orden econmico la patria potestad presenta tres aspectos esenciales: la administracin, el

usufructo y disposicin sobre el patrimonio de los hijos. Veamos, analizando este inciso, dos de ellos,
la administracin y la disposicin.

A. Administracin

Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio
de sus hijos. Le corresponde la administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad
a pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los
progenitores.

Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros: - Los padres ejercen un mandato de
representacin legal.

- Deben practicarse actos de administracin y conservacin.

- Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin judicial.

- Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles.

- Existen actos que deben ser autorizados por el Juez.

De esta manera tenemos que los padres estn limitados en su actuar, por lo que es imprescindible
considerar que existen:
a) Actos prohibidos por los padres

- Contratar con el hijo.

- Celebrar convenios con sus hijos menores de edad.

- Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de
los lmites de la administracin.

- Constitucin de derechos reales sobre inmuebles.

De por s entendemos que la ejecucin de estos actos est sancionada con nulidad y no produce efecto
legal alguno.

b) Actos para los que se requiere autorizacin

Si bien los padres estn prohibidos de realizar determinados actos patrimoniales con los bienes de sus
hijos, la ley permite su ejecucin previa autorizacin judicial, cuando se demuestren la necesidad
y utilidad del acto a celebrarse.

Los casos son segn el artculo 448, los siguientes:

- Disposicin de bienes, se refiere a los actos que implican una disminucin o aumento del patrimonio,
actos tales como: compra, venta, gravmenes.

- Arrendar sus bienes por ms de tres aos.

- Hacer particin extrajudicial.

- Transigir, estipular sometimiento a arbitraje.

- Renunciar a herencias, legados o donaciones.

- Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.

- Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.

- Dar o tomar dinero en prstamo.

- Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin. - Aceptar donaciones, legados o

herencias voluntarias con cargas. - Convenir en la demanda.

c) Actos que se pueden ejecutar libremente

Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el asentimiento del otro, en su
defecto, ste puede oponerse. Los actos que se pueden realizar sin autorizacin del otro padre son actos
de conservacin, de mera administracin y de defensa de los bienes del menor. En este sentido tenemos:

- Administracin general, los padres pueden ejecutar libremente todo acto de administracin y de
conservacin a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir beneficios. Los casos ms comunes
dentro de la administracin general son: efectuar gastos de conservacin, contratar seguro,
pagar tributos, percibir alquileres, tomar y despedir personal.
- Actos de conservacin, son aquellos actos urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los
bienes que conforman el patrimonio.

- Representarlo en juicio.

d) Fin de la administracin Por concluir la patria potestad.

-Por prdida de la misma.

-Por decisin del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio.

- Por declaracin de quiebra.

- Cuando el padre o madre se case sin solicitar la decisin del consejo de familia antes indicada.

- Cuando se entrega la administracin a un curador.

- Por mala administracin.

- Por quiebra.

Finalmente, es de sealar que la administracin de los bienes de los hijos es un deber de los padres,
quienes no pueden renunciar sin expresin de causa.

En definitiva, los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el
patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la
patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por
cualquiera de los progenitores.

B. Disposicin

El hecho de que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus

hijos no implica que puedan disponer de ellos, ya que la administracin como tal tiene lmites e implica,
esencialmente, la capacidad y atribucin para cautelar efectivamente el patrimonio.

En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar) de los bienes de los hijos ni contraer
obligaciones que excedan de sus facultades, salvo motivos justificados debidamente autorizados por el
juez. Se trata de una regla genrica, es decir, que incluye a todos los bienes de los hijos, sin excepcin.

8. Usufructuar sus bienes

El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a
patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas, pero con cargo a
invertirlos en el cumplimiento de los deberes legales. Se trata de una vlida y justa contrapartida del deber
de los padres.

Tiene como fundamento:

- Los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y mantenimiento de los hijos y,

- Los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar.

a) Definicin
El Derecho moderno reputa que la funcin paterna es lucrativa y, por consiguiente, se atribuye al padre -o,
en su caso, a la madre- el disfrute de los bienes de los hijos que estn sometidos a su administracin
ministerio legis. El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus
hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas, pero con
cargo a invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes. Este
derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de goce legal de tal manera que los padres
(usufructuarios legales) tienen el derecho de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo propietario).

b) Fundamento

El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia est basado en dos criterios: 1) en que los padres
deben resarcirse de los gastos de educacin y mantenimiento de los hijos y, 2) sobre la base de
la solidaridad familiar, los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del
hogar.

La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la situacin integral
de la familia; en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a la familia permitindole un bienestar
general.

Asimismo, el usufructo se presenta como una institucin igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una
situacin de hecho: la ausencia de rendicin de cuentas por parte de los padres.

c) Naturaleza jurdica

El usufructo como tal es una tpica institucin de los Derechos Reales, pues tiene como fin el uso y
disfrute de un bien ajeno.

Tratndose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que se trata de un
usufructo legal, es decir una figura tpica de los Derechos Reales aplicada por ley a las instituciones del
Derecho de Familia. Sin embargo, considerando los fines de la familia determinamos que en nuestro
ordenamiento este tipo de usufructo tiene una naturaleza jurdica mixta, en general se trata de un
usufructo especial en el que rigen las normas del Derecho de Familia y de los Derechos Reales, segn
sea el caso (artculo 423, inc.8, CC., artculo 74, inc. h e i, CNA).

Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de naturaleza especial. d) Caracteres

El usufructo legal de los padres es propio de la patria potestad y su administracin corresponde al

ejercicio de la misma. Como institucin legal cuenta con las siguientes caractersticas:

- Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo excepciones establecidas por la ley (artculo 436,
CC.).

- Legal, es establecido por las disposiciones del Cdigo Civil de acuerdo con las reglas generales del
Derecho de Familia y de manera especial por las normas de los Derechos Reales.

- Temporal, su duracin no puede exceder del ejercicio de la patria potestad.

- Personal, corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la patria potestad.

- Intransferible, no es enajenable, ni gravable. Solo se puede renunciar a l (artculo 440, CC.).

El Derecho Comparado indica que este criterio se da al estar de por medio el inters de la familia y no
solo del padre.

e) Bienes exceptuados del usufructo

La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de los hijos; sin embargo,
segn la doctrina y legislacin, estn exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes.

- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de que el usufructo no
corresponda a los padres.

- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin
cierto y determinado.

- La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido stos
desheredados.

- Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesin
o industria.

- Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el asentimiento de sus
padres.

- Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.

f) Cargas

Las cargas del usufructo legal son:

- Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garanta.

- Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (artculo 472).

El usufructo legal (artculo 439, CC) puede embargarse por hechos o por deudas de los padres,
exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones alimentarias.

g) Cesacin

El usufructo cesa por extincin de la patria potestad, normalmente cuando el hijo alcanza la mayora de
edad.

Dentro de los casos especiales tenemos:

- Por mala administracin de los bienes de los hijos.

- Por nuevo matrimonio sin previa consulta al juez.

- Por quiebra del progenitor que ejerce la patria potestad.

El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado, as como quien tiene la potestad de
un hijo extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que administra de sus hijos.

7.- SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA (Art. 424)

La obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los padres que ejercen la patria
potestad.

Esta obligacin debera extinguirse conjuntamente con la terminacin de la patria potestad. Sin embargo,
siendo el sostenimiento de los hijos una obligacin esencial y por dems natural, pues permite su
desarrollo, sta se prolonga y permanece, incluso luego de extinguida la patria potestad por la adquisicin
de la mayora de edad de los hijos.

Este artculo, similar a su precedente 399 del Cdigo de 1936, formula dos supuestos que determinan la
obligacin de sostenimiento de los hijos:

- A todos los hijos que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, este caso es lgico puesto que la
obligacin del padre incluye la educacin superior que le ha de permitir al hijo ingresar al campo laboral y
ejercer un trabajo digno. La frase utilizada por el artculo, que estn siguiendo con xito una profesin u
oficio, es meramente subjetiva y depender del grado de apreciacin de los padres y del juez.

- A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia,

indiscutiblemente este artculo no se inspira en el derecho a la igualdad pues da preferencia a que la
mujer sea atendida por el padre dado su estado civil y su falta de capacidad para subsistir por s misma.

Los hijos a los que hace referencia la norma tienen plena capacidad, son mayores de 18 aos, por lo que
es conveniente situar este artculo en el captulo correspondiente a alimentos, puesto que estos hijos ya
no se encuentran dentro de los alcances de la patria potestad.

8.- BIENES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN LEGAL (Art. 425)

1. Generalidades

La regla considerada en el inciso 7 del artculo 423 del Cdigo Civil (a cuyo anlisis integral nos
remitimos) es que los padres tienen el deber-derecho de administrar los bienes de sus hijos. Ello es
reconocido unnimemente en el Derecho comparado nacional, cuya fuente la tenemos en el artculo 415
del Cdigo de 1936 as como en el Cdigo Civil alemn y en el espaol.

Es as que los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el
patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la
patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por
cualquiera de los progenitores.

Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros:

- Los padres ejercen un mandato de representacin legal.

- Deben practicarse actos de administracin y conservacin.

- Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin judicial.

- Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles.

- Existen actos que deben ser autorizados por el juez.

2. Bienes excluidos de la administracin legal

La excepcin a esta regla que los padres tienen el deber-derecho de administrar los bienes de sus hijos,
la establece el artculo en anlisis al excluir de la administracin legal de los padres los siguientes bienes:

- Aquellos donados a los hijos bajo la condicin de que los padres no los administren.

Los bienes dejados por testamento con igual condicin.

Los adquiridos por los hijos mediante su trabajo, profesin o actividad empresarial (en vez del trmino
industria).

Los bienes que los padres han entregado a sus hijos para el desarrollo de un trabajo, profesin o
industria.

Respecto de los bienes dejados en testamento a los hijos con la condicin de que sus padres no los
administren, la condicin solo ser vlida en la medida en que se trate de un legado o herencia voluntaria,
mas no en el caso de la herencia legitimaria, en virtud de lo preceptuado en el artculo 733 del Cdigo
Civil, el cual seala que el testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los
casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aqulla gravamen, modalidad, ni
sustitucin alguna.

8.- GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIN LEGAL (art 426).

Los padres deben actuar como mandatarios generales con el fin de velar por el patrimonio de sus
menores hijos.

Esta facultad de administrar que les corresponde a los padres que ejercen la patria potestad debe
realizarse dentro de los lmites que exige el buen manejo de los bienes. Esta administracin proporciona a
los padres todos los derechos y acciones para un adecuado manejo, prohibiendo cualquier acto que
exceda de los lmites.

Nuestro actual Cdigo, al igual que lo hizo el Cdigo Civil de 1936 en su artculo 407, considera como
principio que los padres no tienen la obligacin de establecer ningn tipo de garanta para asegurar
la responsabilidad de su administracin. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin, de manera que si
bien la ley estipula que no es su obligacin, tampoco lo prohbe, dejando la posibilidad de que los padres
la otorguen de acuerdo a su conveniencia o tranquilidad. Esto se debe a que cualquier accin que los
padres tomen en beneficio del menor se encuentra de acuerdo con la ley.

Por otro lado la propia ley establece algunas excepciones a la regla y se dan cuando, por solicitud del
consejo de familia, el juez resuelva que es necesario constituir garanta suficiente que sirva para cubrir:

El importe de los bienes muebles,

El monto de las rentas anuales de los bienes del menor y,

Las utilidades anuales que pueda producir cualquier empresa que forma parte del patrimonio del menor,
siempre y cuando los bienes estn excluidos del usufructo legal.

Estos tres casos considerados de manera expresa por la ley se justifican bsicamente por
su valor y rentabilidad. Es por ello que la ley toma la previsin correspondiente a efectos de que los
padres deban constituir una garanta. Tngase en cuenta que este pedido lo hace el consejo de familia,
siendo la decisin final la del juez, quien en definitiva puede o no aceptar la pretensin correspondiente.

9.- RENDICIN DE CUENTAS SOBRE LA ADMINISTRACIN LEGAL (Art. 427).

Si bien hemos sealado en el artculo anterior que los padres que ejercen la patria potestad deben actuar
como mandatarios generales, podramos considerarlos como una forma sui gneris de mandatarios,
puesto que a diferencia de los mandatarios, tal como lo seala el presente artculo, los padres no estn
obligados a dar cuenta de su administracin sino al terminar sta, siendo ella una obligacin fundamental
de los mandatarios recogida en el artculo 1793 inciso 3, el que a tenor dice lo siguiente: "el mandatario
est obligado... 3) A rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad fijada o cuando lo exija el
mandante".
 Utilizando el mismo razonamiento que empleamos para interpretar el artculo anterior, resulta vlido
explicar que, a diferencia de lo que ocurre con los administradores de bienes ajenos, los padres no se
encuentran obligados a rendir cuentas de su delegacin, sino al terminar sta.

Es decir, la regla es:

No hay obligacin de rendir cuentas de la administracin en tanto se est ejerciendo, sino al

terminar la misma.

La excepcin

Hay obligacin de rendir cuentas en tanto se est ejerciendo la administracin cuando es

declarada por el juez a solicitud del consejo de oficio.

La excepcin es determinada solo por solicitud del consejo de familia, quien tiene la legitimacin, pero
deber ser declarada por el juez, quien de creerlo conveniente solicitar la rendicin de cuentas de la
administracin realizada por los padres. Todo esto se sustenta en el principio de la mejor conveniencia
para el menor.

Qu se debe entender por cuenta final?

La cuenta final viene a ser una expresin formal y detallada de la labor realiza

da por el padre respecto de la administracin de los bienes de sus hijos. Esta cuenta deber contener:

Inventario valorizado de los bienes, tanto de los existentes antes de la administracin como de los que
queden, y Detalle y justificacin de los actos de administracin ms importantes.

10.- MODIFICACIN O SUSPENSIN DE GARANTAS Y RENDICIN DE

CUENTAS (Art. 428)

El Cdigo vigente, al igual que lo hizo el Cdigo Civil de 1936 en su artculo 412 que toma como base la
legislacin germana, plantea que el juez se encuentra en la posibilidad de modificar o suspender en
cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado con respecto a la administracin que vienen realizando
los padres que poseen la patria potestad sobre los bienes de sus hijos, siempre y cuando sea a pedido
del consejo de familia.

Este artculo es el sustento legal de los artculos anteriores, ya que faculta al juez para que modifique o
suspenda la gestin que vienen realizando los padres. Esta potestad que la ley le confiere al juez solo
podr ser ejercida a pedido del consejo de familia, por lo que el juez de oficio no puede modificar ni
suspender la administracin de los padres.

Como puede apreciarse, sta es una norma de orden netamente procesal, justificada su ubicacin en el
Cdigo Civil por el origen e importancia de la institucin de la rendicin de cuentas y la garanta.

De esta manera, podemos decir, que a partir del principio ad maiors ad minus, si el consejo de familia
puede pedirle al juez que se constituya una garanta o que se d cuenta de la administracin, con mayor
razn podr solicitar la modificacin o suspensin de cualquiera de estos actos. Este razonamiento lgico,
por el contrario, no ha sido tomado en consideracin por la ley y ha preferido incidir literalmente en el
tema.

11.- LIMITACIN EN LA CELEBRACIN DE ACTOS JURIDICOS ENTRE PADRES E HIJOS (Art. 429)
La rendicin de cuentas y la correspondiente aprobacin de la cuenta final son actos fundamentales en el
momento en que concluye la administracin de los bienes de los hijos, esto a efectos de establecer la
responsabilidad en el actuar de los padres.

Es as que esta norma condiciona la validez de los actos jurdicos que celebre el hijo con sus padres, a
que la cuenta final de la administracin haya sido debidamente aprobada por el juez o que se cuente con
dispensa judicial, caso contrario el acto jurdico sera invlido, pues no se ha cumplido con las exigencias
formales para su validez.

Los supuestos que la norma indica son:

- Que el hijo sea mayor de edad,

. Que la administracin haya concluido y,

- Que exista una cuenta final aprobada por el juez o, en su defecto, autorizacin judicial expresa.

Aunque el artculo es claro en su finalidad, no precisa legalmente los efectos de su incumplimiento.

Efectivamente, utiliza frases poco efectivas, "no puede celebrar"... "tampoco tiene efecto", para indicar
que se trata de actos invlidos al no haber respetado los supuestos legales. Sin duda, estas frases
negativas se sustentan en el aforismo latino que dice Particula negativa praeposita verbo potest, tollit
potentiam juris el facti (La partcula negativa antepuesta al verbo poder, quita eficacia de hecho y de
derecho).

No obstante, si bien el artculo no sanciona de manera expresa sus efectos, debe aplicarse el criterio
general de la nulidad virtual (artculo V del Ttulo Preliminar y artculo 219, inc. 8. CC) para invalidar los
actos contrarios a esta norma que es de orden pblico.

La Subcomisin de Familia ha sugerido derogar este artculo. No obstante ello, consideramos que se trata
de una norma necesaria, pues protege el patrimonio de los hijos. Es ms, como regulacin es
fundamental, a pesar de haberse aligerado su origen legislativo dado en los artculos 410 Y 536 del
Cdigo de 1936, que tom la esencia de la legislacin francesa.

12.- SALDO DEUDOR DE LA CUENTA FINAL (Art. 430)

Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo contra los padres, es decir que adeudan
o deban, no puede perjudicarse el patrimonio del menor de manera tal que esta deuda debe ser resarcida
rpida y oportunamente. En este sentido, el Cdigo establece que los padres deben pagar una suma
adicional de dinero por la deuda que se tiene, aplicndose, para tal efecto, los intereses legales desde el
momento en que se produce la terminacin de la patria potestad, sin necesidad de requerimiento
(interpellatio).

Esta norma funciona como una garanta a favor del patrimonio del hijo a tal punto que la obligacin (en
este caso de dar suma de dinero) es solidaria, es decir responden tanto el padre como la madre por el
ntegro de la deuda resultante del saldo de la cuenta final por la administracin de los bienes de sus hijos.

13.- SALDO ACREEDOR DE LA CUENTA FINAL (Art. 431)

Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo a favor de los padres, es decir una
acreencia, no puede perjudicarse su patrimonio de manera tal que esta acreencia debe ser resarcida. En
este sentido, el Cdigo establece que se ha de pagar a los padres una suma adicional de dinero por la
deuda que se tiene aplicndose, para tal efecto, los intereses legales desde el momento en que el hijo
recibe los bienes.
 Es as que esta norma funciona como una garanta a favor del patrimonio de los padres (faavor pater) y
del hijo (faavor filil). Se presenta como una norma retributiva por la labor de los padres y por el valor del
propio dinero.

Esta norma aplicada en especial al saldo acreedor que resulte en la cuenta final de la administracin por
los padres de los bienes del hijo, no tena una referencia exacta en el Cdigo de 1936.

14.- EXTINCIN DE LA ACCIN RECPROCA DE PAGO (Art. 432)

Este artculo no es aplicable a la accin relativa al pago del saldo que resulte de dicha cuenta, la cual
prescribe dentro del plazo sealado para la accin personal.

ste es un artculo de contenido netamente procesal en el que se confiere al titular de la relacin jurdica
familiar que emerge de la patria potestad, es decir al padre y al hijo, la facultad de recurrir a la funcin
jurisdiccional a efecto de hacer prevalecer sus derechos dentro de determinado plazo, transcurrido el cual
prescribe la accin pero no el derecho.

De esta manera, la norma indica los plazos de prescripcin:

1. Las acciones generales derivadas del ejercicio de la patria potestad prescriben a los 3 aos.

2. Las acciones de cobro de saldo de la cuenta final prescriben a los 10 aos.

Considrese que existe un error en la primera parte de este artculo, pues ste utiliza la expresin "se
extinguen" siendo "prescriben" el trmino ms adecuado.

15.- ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS EN CASO DE NUEVO

MATRIMONIO (Art. 433)

El actual Cdigo utiliza la misma frmula que propuso el Cdigo Civil de 1936 en su artculo 418, pues
pone como condicin para el padre o la madre que desee contraer nuevas nupcias, que el consejo de
familia, previa convocatoria del juez, decida si es conveniente que stos prosigan con la administracin de
los bienes del hijo del matrimonio anterior.

Ahora bien, partiendo de esta premisa y con un matrimonio disuelto, el padre o madre a que se refiere
este artculo es aquel al que el juez le confi el ejercicio de la patria potestad, por lo que si va a casarse
debe pedir necesariamente opinin respecto a su continuidad en la administracin de los bienes de sus
hijos del primer matrimonio.

La norma reconoce el derecho que posee el padre de renunciar a la administracin de los bienes de su
hijo, en cuyo caso o cuando la respuesta por parte del consejo de familia sea negativa, este ltimo se
encargar de nombrar un curador.

La sancin civil que se aplica, en caso de incumplimiento de los supuestos considerados en este artculo,
determina que el padre o la madre pierdan la administracin y el usufructo sobre los bienes de sus hijos
(artculo 444, CC).

16.- CURATELA DE LOS BIENES DE LOS HIJOS (Art. 435)

Esta norma, cuyo precedente lo encontramos en el artculo 421 del Cdigo de 1936, reconoce una amplia
facultad en el juez ya que, de creerlo conveniente, cuando uno de los padres sea el encargado de la
administracin de los bienes de su hijo, puede confiar la administracin a un curador, siempre y cuando se
d uno de estos dos supuestos:

a) Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador.

b) Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare conveniente esta medida.

En el primer caso, el padre est renunciando a la administracin de los bienes del hijo y designa en su
reemplazo a un curador, el cual asistir a las reuniones del consejo de familia.

En el segundo caso, el curador ha sido nombrado por el otro padre en su testamento, y luego de
su muerte y posterior apertura del testamento, el juez aceptar esta designacin del curador.

En una futura reforma al Libro de Derecho de Familia es conveniente modificar la terminologa utilizada,
de manera tal que, en vez de utilizar el trmino curador debiramos referimos al nombramiento de
un administrador que es, en sentido tcnico, lo que correspondera en estos casos. Como est el artculo
implica una desnaturalizacin de la curatela. Asimismo, en ambos supuestos (es decir en los inc. 1 Y 2) el
nombramiento puede recaer en una persona jurdica, esto implica una modernizacin con la corriente
actual del Derecho Familiar moderno.

Sera adecuado, por otro lado, incluir un supuesto adicional que le permita al juez, segn su criterio,
nombrar al administrador cuando el inters del hijo as lo exija.

17.- BIENES EXCEPTUADOS DEL USUFRUCTO LEGAL (ART. 436)

Estn exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes:

1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de que el usufructo no
corresponda a los padres.

Esta norma radica en el principio de que el donante o testador puede por su propia decisin determinar
expresamente la persona a quien otorga su liberalidad. El hecho de que se excluya de manera expresa a
los padres del usufructo legal de los bienes de sus hijos debe estar establecido de manera expresa en la
donacin o testamento, que son actos jurdicos que admiten modalidad.

2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en
un fin cierto y determinado.

La base de este dispositivo est en el principio de que el donante o testador puede por su propia decisin
determinar los fines, condicin o modo como ha de aplicarse su voluntad. Es el caso de que los padres no
gozaran del usufructo de los bienes de sus hijos cuando los mismos fueron cedidos bajo la indicacin de
la forma o modo como deben destinarse los frutos o rentas, los cuales podrn ser aplicados
a inversionesfijadas por el autor de la liberalidad.

3. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido stos
desheredados.

Cuando los padres pierden su herencia por indignidad o desheredacin, los bienes que la conforman
pasan a sus hijos va las reglas de la representacin sucesoria, no pudiendo estos gozar del usufructo de
dichos bienes.

La restriccin para participar de una herencia por indignidad o desheredacin es total y absoluta, es decir
existe una limitacin integral a participar de I~ masa hereditaria, de manera tal que mal podra el indigno o
desheredado usufructuar los bienes que sus hijos han adquirido de ellos va representacin sucesoria.

4. Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo,
profesin o industria.
Aqu, en este inciso se salvaguardan de manera eficiente y directa los intereses y bienes del menor que
hayan sido entregados por sus padres como inversin, esto con el fin de que puedan realizar y ejercer su
actividad profesional o laboral.

5. Los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el asentimiento
de sus padres.

Los bienes que forman parte del peculio de los hijos son aquellos que adquieren por su trabajo, empleo,
profesin o industria, y as como tienen la libre administracin de los mismos gozan tambin de sus frutos
y rentas.

6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.

Tmese en cuenta que el tipo de sumas que constan en cuentas de ahorros a nombre de los hijos son
aquellas que han sido depositadas por terceros (hermanos, abuelos, tos, sobrinos, primos, dems
familiares u otras personas) y son las que se encuentran excluidas del usufructo legal. Las sumas
depositadas por los padres en dichas cuentas de ahorro, por el contrario, s forman parte del usufructo
legal.

18.- CARGAS DEL USUFRUCTO LEGAL (Art. 437)

Las cargas del usufructo son aquellas situaciones jurdicas por las cuales se comprometen los
bienes materia del usufructo por los padres, de manera tal que, con ellos, se cubren las obligaciones
asumidas y gastos generados.

Las cargas son:

1. Cargas ordinarias, las obligaciones propias del usufructuario

Entre este tipo de cargas, conocidas tambin en la doctrina como comunes, tenemos:

- Realizar el inventario y tasacin judicial de los bienes muebles antes de ejercer el usufructo.

- Pagar tributos, mejoras, rentas, reparaciones, garantas y dems gastos propios del bien.

No es obligacin de los padres garantizar los bienes usufructuados de sus hijos ya que la misma ley
impide los actos de disposicin o administracin excesiva y se entiende que tienen especial inters en
preservar los bienes del hijo.

2. Cargas extraordinarias, los gastos de subsistencia y educacin de los hijos

Si bien la obligacin alimentaria es independiente de que el hijo tenga o no patrimonio e incluso se

prolonga ms all de la adquisicin de su capacidad y del ejercicio de patria potestad sobre l, los gastos
de subsistencia en general son una carga expresa del usufructo legal de los padres. Y es lgico que as
sea pues, si el menor tiene bienes stos deben servir para beneficiar en toda su expresin y magnitud al
menor y no a terceros.

La imposicin expresa de esta carga debe entenderse bajo los siguientes supuestos:

Debe diferenciarse la obligacin alimentaria que emerge de la patria potestad de la carga. Los padres
sean o no usufructuarios deben alimentos a sus hijos.

Los padres no pueden beneficiarse de los frutos o rentas de los bienes de los hijos en tanto no cubran sus
necesidades.
Los acreedores de los padres no podrn embargar el usufructo sino una vez cubiertos las cargas.

19.- COMPENSACIN DE LAS PRDIDAS DE EMPRESA SUJETA A USUFRUCTO LEGAL (Art. 438)

Dentro del patrimonio de un hijo puede existir una sociedad, es decir que el menor puede ser accionista o
socio de una persona jurdica estando debidamente representado en la titularidad por sus padres.

En este sentido, son los padres los que administran la sociedad, y si sta deja prdida algn ao la misma
debe ser cubierta, considerndose que de existir utilidad la misma debe compensar de manera inmediata
el desmedro patrimonial sufrido por el menor.

Se ha sugerido derogar este artculo. Discrepamos de la Subcomisin de Familia, pues a nuestro

entender la norma es conveniente para el amparo, proteccin y cautela del patrimonio de los hijos. Ello ha
sido corroborado en su aplicacin con la legislacin anterior, artculo 403 del Cdigo de 1936 y por el
Derecho Comparado, en especial la legislacin alemana.

20.- EMBARGO DE BIENES DEL USUFRUCTO LEGAL (Art. 439)

Como se sabe, el usufructo legal paterno es el derecho de los padres de usar y disfrutar, personalmente y
sin cargo, de los bienes de sus hijos y de percibir para s los frutos y productos provenientes de tales
bienes, luego de atender las cargas de ese usufructo legal. Es un rezago de la patria potestad romana.

El artculo 437 del Cdigo Civil enumera las denominadas cargas del usufructo, es decir los pagos que
deben ser atendidos y las obligaciones que entraa su goce.

Este usufructo legal puede ser embargado por hechos o por deudas de los padres, exceptundose lo
necesario para atender a las cargas indicadas (artculo 439). Se trata del embargo de los frutos y
productos de los bienes de los hijos por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las
obligaciones sealadas en el artculo 437. De manera que los acreedores del padre solo pueden
embargar el remanente del usufructo una vez cumplidas las cargas que lo gravan. En cuanto a los
acreedores del hijo, en principio no tienen derecho de embargar el usufructo, que no pertenece a su
deudor. Sin embargo, si se trata de acreedores por obligaciones comprendidas en las cargas del
usufructo, tienen derecho de embargarlo e inclusive preferencia sobre los acreedores del padre.

Como se ha explicado, el usufructo legal paterno es un rezago del viejo sistema de patria potestad
establecido en funcin del inters de los padres. Es evidente que el usufructo paterno lesiona el derecho
de propiedad de los hijos sobre sus bienes y los frutos y productos de stos. Ello se comprueba cuando
se dispone: que los padres percibirn los frutos provenientes de los bienes de sus hijos; que tales frutos
estn dirigidos a atender, en primer lugar, las obligaciones legales de los padres como usufructuarios; y,
en segundo lugar, que los acreedores de los padres pueden embargar y ejecutar los frutos y productos
generados por los bienes de los hijos. Por estas razones, se postula la derogatoria del usufructo paterno
y, en su lugar, se sugiere establecer la obligacin de los padres de destinar los frutos y productos de los
bienes de sus hijos al cuidado de estos mismos y de la familia, debindolos entregar a la conclusin de Ia
patria potestad.

21.- INTRANSMISIBILIDAD y RENUNCIA DEL USUFRUCTO LEGAL (Art. 440)

El usufructo es un derecho personalsimo, pues corresponde exclusivamente al padre o la madre que

ejerce la patria potestad. Esta esencia es lo que determina que no se pueda transmitir.

Pero veamos que el trmino transmitir tiene un sentido amplio, implica actos de disposicin en general,
como enajenar, vender, donar, permutar, adjudicar en pago, ceder, legar o gravar. De all que existan las
limitaciones correspondientes.
El usufructo solo puede ser materia de renuncia. Este criterio se da por la razn que el usufructo existe
tanto en beneficio del inters familiar como en inters del padre. Los casos ms comunes de renuncia se
dan porque el usufructo es innecesario, intil o de imposible ejercicio.

La Subcomisin de Familia sugiere derogar este artculo. Nosotros discrepamos, ya que creemos que la
norma es importante para la proteccin, cautela y resguardo del patrimonio de los hijos. Ello ha sido
corroborado en su aplicacin con la legislacin anterior y por el derecho comparado, en especial la
legislacin alemana.

22.- INVENTARIO JUDICIAL DE BIENES DE LOS HIJOS POR DISOLUCIN DEL MATRIMONIO (Art.
441)

La disolucin del matrimonio (sea por muerte o divorcio) implica una nuevo estado civil del padre o de la
madre. Aquel que fue casado pasa a ser viudo o divorciado, lo que implicar nuevos derechos y
obligaciones. Es por ello que esta norma busca proteger el patrimonio de los hijos sujetos a patria
potestad respecto a aquel progenitor que ejerce la patria potestad al contraer nuevo matrimonio, pues
esto podra comprometer los bienes de sus hijos. Es por ello que se exige el inventario correspondiente.
El incumplimiento de esta regla implicar la prdida del usufructo legal.

Ntese que adems de la prdida del usufructo legal, se establece una restriccin a aquel padre que no
realiza el inventario, cual es el no poder matrimoniarse. ste es un caso de impedimento impediente
(artculo 243, inc.2) y, en especial, dentro de la teora de la invalidez del matrimonial se conocen actos
jurdicos matrimoniales ilcitos pero vlidos.

Este tipo de matrimonios no cuentan con vicios que determinen su nulidad o anulabilidad, sino que al
haber infringido uno de los cnyuges disposiciones legales protectoras de instituciones familiares
comprometidas con el futuro matrimonio (caso de la tutela, curatela o usufructo legal), se sanciona de
manera personal al cnyuge incumplidor de la ley. Como se ve, el acto matrimonial no se ve afectado,
solo la persona de uno de los cnyuges es pasible de sancin.

El artculo bajo comentario indica la consecuencia generada por el incumplimiento

del presupuesto considerado en el artculo 243. inc. 2), que es que: el viudo(a) o divorciado(a) que desee
casarse debe acreditar la existencia de un inventario judicial, con intervencin del Ministerio Pblico,
respecto de los bienes que est administrando pertenecientes a sus hijos. La infraccin de esta norma
acarrea la prdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos.

23.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS BIENES DADOS EN USUFRUCTO (Art. 442)

La responsabilidad de los padres frente a los actos y bienes de sus hijos es amplia, dado que stos
asumen las consecuencias del dao, a no ser que se pruebe la capacidad del hijo y, en el caso de los
bienes, responden por la propiedad y por la utilidad que sta genera.

Dado que los padres tienen la facultad de disfrutar de los bienes de sus hijos por el hecho propio de
administrarlos, asimismo asumen una responsabilidad en caso de desmedro, deterioro o prdida de los
mismos, pero solo respondern por la propiedad, es decir por el bien en s, no por los frutos, rentas o
intereses ya que stos operan como beneficio o ganancia de los padres, siendo incoherente responder
por los bienes de uno mismo.

24.- CESE DE LA ADMINISTRACIN Y DEL USUFRUCTO LEGAL POR QUIEBRA (Art. 443).

Quiebra es sinnimo de falencia, de all que el quebrado est imposibilitado de administrar los bienes de
otro. La norma en anlisis se sustenta en la quiebra del progenitor e implica una forma especial de
terminar con la administracin y el usufructo legal de los bienes de los hijos.
De esta manera, el dinero que produzca los bienes, luego de decretada la insolvencia del padre deudor,
no pueden ser perseguidos por sus acreedores al haberse extinguido las atribuciones de orden
patrimonial con respecto a los bienes de sus hijos.

Una redaccin ms acorde con la nueva estructura jurdica de la legislacin de reestructuracin

patrimonial es: la administracin y el correspondiente usufructo legal cesan por la declaracin de
insolvencia.

25.- PRDIDA DE ADMINISTRACIN Y DEL USUFRUCTO POR NUEVO

MATRIMONIO SIN PREVIA CONSULTA DEL JUEZ (Art. 444).

Los supuestos de los artculos 433 y 434 declaran que el padre o la madre que ejerce la patria potestad y
quiera contraer nuevo matrimonio, debe pedir al juez que convoque al consejo de familia y sea ste el que
determine la conveniencia de la continuidad de la administracin sobre los bienes de los hijos. El
incumplimiento de esta obligacin implica la prdida de la administracin y del usufructo de los bienes de
los hijos, siendo los nuevos cnyuges solidariamente responsables como los tutores.

La regla es obvia ya que el nuevo matrimonio puede implicar oposicin de intereses respecto a los bienes
de los hijos del primer matrimonio, siendo la institucin de salvaguarda genrica, el consejo de familia, el
que decida la conveniencia o no de continuar con la administracin. En este caso el consejo de familia
evaluar si el padre o madre, as como su cnyuge (quienes actan conjuntamente), velarn
eficientemente por los intereses de los bienes del menor.

26.- RESTITUCIN DE LA ADMINISTRACIN Y DEL USUFRUCTO POR DISOLUCIN DEL NUEVO

MATRIMONIO (Art. 445)

La disolucin o invalidez del nuevo matrimonio permite al padre o madre que lo contrajo recobrar estas
dos atribuciones de orden patrimonial, la administracin y el usufructo, con respecto a los bienes de sus
hijos.

El artculo es muy claro al presuponer que los probables conflictos de intereses del padre o madre, que
contrajo segundas nupcias, se han extinguido y que ahora acta plenamente, y de manera individual, en
la proteccin integral del patrimonio de sus hijos.

27.- PRDIDA DE LA ADMINISTRACIN Y DEL USUFRUCTO POR GESTIN RIESGOSA (Art. 446)

Esta norma busca defender el patrimonio de los hijos. Efectivamente, la cautela y buena gestin en la
administracin y usufructo de los bienes permiten el acrecentamiento, continuidad y mantenimiento
regular del patrimonio de los hijos, de manera tal que los actos que atentan contra dicha gestin y ponen
en peligro el destino patrimonial, implican la extincin de estas atribuciones sobre los bienes de los hijos,
esto es de la administracin y del usufructo.

Es claro que la prdida, como supuesto subjetivo, debe ser probada y determinada por el juez en
el proceso iniciado por el curador contra los padres. Para estos efectos, la curatela se rige por los
artculos 467 y 468, respectivamente.

En trminos estrictamente jurdicos, no podemos referimos a la prdida de la administracin y del

usufructo sino a la privacin de los mismos, pues estas atribuciones pueden ser perfectamente
recobradas.

28.- LIMITACIN A LA DISPOSICIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS (Art. 447).

La facultad de administrar los bienes de los hijos permite a los padres poder disponer de ellos dentro de
los lmites que establece la ley.
De forma indicativa, esta norma establece una limitacin a la autoridad de los padres sobre el patrimonio
de los hijos, de manera tal que stos no pueden:

- Enajenar,

- Gravar, ni

- Contraer obligaciones que excedan los lmites de su administracin.

Si bien la referencia es expresa respecto a la limitacin a dichos actos jurdicos, debemos establecer que
la ratio es en s de la norma es restringir los actos de disposicin en general, es decir actos de
transferencia, enajenacin (venta), adquisicin (compra), gravamen (hipoteca, prenda, anticresis, derecho
de retencin), cesin u otro acto de disposicin, directa o indirecta, de bienes del patrimonio de los hijos, a
efecto de proteger la integralidad de peculio de la descendencia y evitar un ejercicio abusivo de la
autoridad o un beneficio indebido por parte de los padres.

El propio artculo reseado establece una excepcin en el sentido de que estos actos pueden ser
realizados, y por tanto sern vlidos cuando se compruebe la necesidad y utilidad de su realizacin, es
decir cuando los actos de disposicin sean, en ltima instancia, un beneficio para el hijo.

Para ello, debe solicitarse autorizacin al juez mediante solicitud en la que indique:

- Causa y fundamentacin del pedido - Individualizacin del bien a disponer, y - Valor del mismo.

Con ello el juez evaluar la pretensin y otorgar la autorizacin judicial en beneficio del inters del hijo.

Debemos diferenciar los actos de administracin de los actos de disposicin, en el sentido de que,
normalmente, los primeros buscan la conservacin, mientras que los segundos, la salvaguarda o
acrecentamiento del patrimonio.

El hecho es que, mediante esta norma, los padres ejerzan la amplia facultad de administrar los bienes de
sus hijos, pero la facultad restringida para disponer de ellos, ya que la administracin como tal tiene
lmites e implica, fundamentalmente, la obligacin de cautelar efectivamente el patrimonio de los hijos.

Lo que s estimamos inadecuado o poco eficiente para las operaciones financieras actuales es que el juez
pueda disponer que la venta se haga previa tasacin y pblica subasta. En todo caso podra proponerse
que el juez, cuando lo requieran los intereses del hijo, apruebe la venta de los bienes
a precio de mercado, analizado las cotizaciones que las partes presenten

29.- AUTORIZACION JUDICIAL PARA CELEBRAR ACTOS JURIDICOS EN NOMBRE DE MENORES

(Art. 448)

Y es que sobre la base del principio de mxima proteccin de los intereses del menor funciona la
taxatividad de los actos que requieren, tambin, autorizacin judicial.

Originariamente esta norma se encontraba regulada en la institucin de la tutela (artculo 522, CC. de
1936) y la remisin a ella se haca al tratar el tema de la patria potestad. Indiscutiblemente, la esencia de
la norma es propia de la funcin y autoridad de los padres, por eso mal puede ser tratado el tema de la
prohibicin de disposicin de los bienes de los hijos en una institucin de proteccin auxiliar (supletoria)
como es la tutela, debiendo ser regulado por la institucin genrica (principal), como es la patria potestad.

La razn de considerar expresamente y en especial algunos actos jurdicos se da por el hecho de que
stos generan efectos cuasi determinantes para el patrimonio de los hijos, de all que como cautela del
destino y amplia administracin de los bienes se dicta este dispositivo. Sin embargo, la proteccin no es
plena para los intereses del menor pues pueden existir otros actos jurdicos que indirectamente
comprometan su hacienda y dems bienes.

30.- INTERVENCIN DE MENORES EN CASO DE DISPOSICIN DE SUS

BIENES (Art. 449).

Este artculo establece dos principios fundamentales:

1. La proteccin jurisdiccional del menor.

La intervencin del juez para aquellos actos en los que existen intereses de un menor es esencial a
efectos de preservar el patrimonio del mismo. Es as que:

- Si uno de los copropietarios es incapaz, la particin convencional debe ser aprobada por el juez.

- Toda transaccin debe ser aprobada por el juez, previo dictamen del fiscal y opinin del consejo de
familia.

- El mutuo debe ser aprobado por el juez, previo dictamen del fiscal y opinin del consejo de familia.

2. El derecho del menor de ser odo.

El mayor de 16 aos (ya adolescente) tiene derecho a opinar libremente respecto de aquellos asuntos
que le conciernan o afecten, expresando libremente su opinin, la que se tendr en cuenta en cuestin de
su edad y madurez. Es as que el menor contar con el derecho de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte su inters, tomndose como fuente el artculo 12, 2
de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

Tngase en cuenta que las normas procesales aplicables son las disposiciones generales establecidas
para el proceso nico contempladas por el Cdigo de los Nios y Adolescentes y de manera especial por
las normas del Cdigo Procesal Civil.

31.- TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD DE LOS ACTOS CELEBRADOS (Art. 450).

La disposicin de los bienes de los hijos, celebracin de actos jurdicos en nombre de menores,
realizacin de particin convencional, celebracin de transaccin o mutuo requieren para su validez de
una autorizacin judicial; asimismo debe respetarse el derecho del menor a ser odo en caso de
disposicin de sus bienes.

El incumplimiento de estos supuestos implica que pueda demandarse la nulidad de los actos practicados
por haberse infringido los principios rectores de proteccin de los bienes del menor.

Este artculo faculta al hijo, a sus herederos y a su representante legal a solicitar la nulidad de los actos
practicados por los padres con infraccin de las normas protectoras.

De esta manera, se restringe la legitimacin activa a estas personas a diferencia de la regla planteada en
el artculo 220 que establece una legitimacin amplia al facultar al juez, al fiscal o a quien tenga legtimo
inters para poder accionar la nulidad porque debera ser, ms bien, de anulabilidad.

32.- COLOCACIN DEL DINERO DEL MENOR EN INSTITUCIONES DE CRDITO (Art 456).

El artculo es preciso y por dems claro. Tiende a cautelar el patrimonio conformado por dinero en efectivo
de propiedad del hijo, el que puede tener dos destinos:
- Ser invertido en la adquisicin de predios o cdulas hipotecarias (referencia del artculo 453), o

- Ser depositado en instituciones de crdito (sean bancarias o financieras) a nombre del menor (que es lo
considerado en este artculo).

Tngase en cuenta que la norma es clara en establecer que la inversin debe ser "en condiciones
apropiadas", es decir que generen una rentabilidad al capital del menor, sea en intereses u otras
ganancias adicionales que impliquen una retribucin por la utilizacin del dinero. Actualmente, las
promociones del sistema bancario son muy variadas (cuentas de ahorro a plazo fijo, fondos mutuos);
depende, en este caso, del criterio de los padres.

La redaccin de este artculo es bastante genrica e inaplicable por su desfase, pues existen otras formas
de inversin que pueden ser ms rentables y seguras que las dos mencionadas que han surgido
ltimamente.

33.- RETIRO DE DINERO DEL MENOR AUTORIZADO JUDICIALMENTE (Art. 452)

Con el mismo propsito de cautelar el patrimonio del hijo menor, todo dinero depositado en instituciones
de crdito deber ser retirado con autorizacin judicial. En este proceso judicial se deber comprobar
fundamentalmente la necesidad o utilidad que la operacin de retiro del dinero es en beneficio exclusivo
de los intereses del menor.

Debemos aclarar que cuando se habla de este dinero el Cdigo no se est refiriendo a los frutos del
capital, ya que tales frutos corresponden al titular del usufructo legal, en este caso a los padres.

34.- INVERSIN DEL DINERO DEL MENOR (Art 456)

El dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, ser invertido en predios o en cdulas hipotecarias.
Para hacer otras inversiones, los padres necesitan autorizacin judicial. Esta autorizacin ser otorgada
cuando lo requieran o aconsejen los intereses del hijo.

Como es lgico, el patrimonio del hijo puede estar conformado por bienes, muebles o inmuebles, y dinero
en efectivo. Para el caso de los primeros existe una limitacin especial (artculo 447, CC) que determina
una restriccin a los padres para disponer de los bienes de sus hijos. Respecto del dinero de los hijos,
como lo seala la norma aqu analizada, los padres no pueden disponer libremente de l, pues no existe
el denominado cuasi-usufructo legal.

En este ltimo caso el dinero ser invertido exclusivamente y sin restriccin en propiedades prediales o en
cdulas hipotecarias, y en tanto se realicen estas operaciones, ser depositado en instituciones de crdito
a nombre del menor. Cualquier otra inversin o retiro del dinero deber ser aprobada por el juez
tomndose en cuenta los intereses del menor.

Como se menciona al comentar el artculo 451, tambin la redaccin de este artculo es bastante genrica
e inaplicable por su desfase, pues existen otras formas de inversin que pueden ser ms rentables y
seguras que las dos mencionadas que han surgido ltimamente.

35.- OBLIGACIONES DE LOS HIJOS (Art 456)

Este artculo es una declaracin de principios que como deber legal resume todo lo referente a la relacin
existente entre los hijos y sus padres. El antecedente legal lo tenemos en los artculos 397 del Cdigo
Civil de 1936.

Es una norma amplia dado que resulta imposible especificar todas y cada una de las obligaciones que
tienen los hijos, sea en el aspecto domstico como en el aspecto social de la vida de la familia.
Jurdicamente esta norma podra presentarse de la siguiente manera: Son deberes de los hijos:

- Obedecer a sus padres o responsables, siempre que sus rdenes no lesionen sus derechos o
contravengan las leyes;

- Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad;

- Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo con su edad;

El incumplimiento de esta obligacin determina el surgimiento de las causa es de desheredacin.

El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha dictado una norma mucho ms amplia que la del Cdigo Civil,
en el sentido siguiente:

Artculo 24.- Deberes.- Son deberes de los nios y adolescentes:

a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus rdenes no
lesionen sus derechos o contravengan las leyes;

b) Estudiar satisfactoriamente;

c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad;

d) Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo con su edad;

e) Respetar la propiedad pblica y privada; f) Conservar el medio ambiente;

g) Cuidar su salud personal;

h) No consumir substancias psicotrpicas;

i) Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las creencias religiosas distintas de las
suyas; y

j) Respetar a la Patria, sus leyes, smbolos y hroes.

36.- DERECHO DEL MENOR PARA ACEPTAR BIENES A TTULO GRATUITO (Art 456)

1. El derecho del hijo de aceptar actos jurdicos Gratuitos puros y simples

En este sentido, la norma en comentario permite que el menor capaz de discernimiento pueda por s
mismo, sin la intervencin ni consentimiento de sus padres, aceptar donaciones, legados y herencias
voluntarias siempre que tengan las caractersticas de ser puras y simples, es decir que no estn sujetos a
modalidad, llmese condicin, plazo o cargo.

Los supuestos de la norma son:

a) Un menor con discernimiento, no se establece la edad solo que goce de la facultad para distinguir
entre lo benfico o perjudicial. Acorde con las normas del Cdigo de los Nios y Adolescentes, sera
conveniente referirnos al adolescente (desde los 12 aos).

b) Con derecho propio a aceptar, lo que implica, con un razonamiento a par que si bien el menor tiene
derecho a aceptar los actos jurdicos sealados, esto implica que pueda, tambin, renunciar a ellos, lo
que est legitimado por su capacidad de discernimiento.
c) Los actos jurdicos gratuitos permitidos estn expresamente establecidos, y no deben ser
modales, es decir solo deben presentar los elementos esenciales del acto, no los accidentales.

La permisibilidad y validez de estos actos jurdicos estn en el hecho de que su celebracin en nada
perjudica al menor, por el contrario lo beneficia.

2. El derecho de ejercer sus derechos personales

Esta facultad permite al hijo ejercer sus derechos personales, es decir aquellos derechos que le son
innatos y concernientes de manera intrnseca a su calidad de sujeto de derecho y a su estado civil de hijo.

Es importante rescatar la palabra estrictamente -adverbio de modo- utilizada para calificar los derechos
que el hijo puede ejercer, en este sentido debe entenderse que se refiere a aquellos derechos que solo
pueden ser realizados por el mismo menor, por ejemplo:

Declaracin para contraer matrimonio.

- Asentimiento para ser adoptado

- Reconocimiento

- Derecho de la madre a investigar judicialmente la paternidad de su hijo

- Velar por su inters personal y patrimonial.

- Celebrar contratos.

37.- FACULTAD DEL MENOR PARA OBLIGARSE O RENUNCIAR A DERECHOS (Art 456)

Considera un hecho claro y predefinido en la estructura de la capacidad de ejercicio (personas, acto

jurdico, contratos) y de la patria potestad (familia), esto es para que el menor contraiga obligaciones o
renuncie derechos requiere la autorizacin (expresa o tcita) de los padres o en todo caso de su
ratificacin, lo contrario implicara la invalidez del acto realizado. En definitiva, la autorizacin previa o
ratificacin posterior de los padres respecto del acto realizado por su menor hijo equivale a que ellos lo
hubiesen practicado en nombre del menor, en ejercicio de las facultades conferidas por la patria potestad.

Aplicando una regla, asimismo general, se establece que el menor que realiza los actos indicados con
dolo responde por los daos y perjuicios que cause.

Este artculo tiene que ser concordado con el artculo 65 del Cdigo de los Nios y Adolescentes que
parte del principio de la capacidad jurdica del adolescente para celebrar actos o contratos relacionados
con su actividad laboral y econmica.

Problema aparte puede presentarse si se discutiera la correcta ubicacin del supuesto considerado en
este artculo. Indiscutiblemente, tratndose de una forma de adquirir capacidad, es mejor que el tema sea
regulado en una futura reforma por el Libro de Derecho de las Personas.

38.- AUTORIZACIN PARA EL TRABAJO DEL MENOR (Art 457)

Para que el hijo menor pueda trabajar requiere la autorizacin de sus padres, caso en el cual podr
realizar los actos jurdicos necesarios para el ejercicio regular de la actividad, administrar los bienes
relacionados con la misma, usufructuarIos o disponer de ellos. Este artculo otorga una libertad plena del
hijo solo sobre los bienes de su peculio adventicio.
La autorizacin para trabajar dada por los padres puede ser revocada por razones justificadas. En este
ltimo caso deber cesar en sus actividades o recurrir al juez si considera que tal
decisin revocatoria carece de fundamento o es injustificada.

Esta norma ha sido complementada por el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el sentido principal de
que:

- Los adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo el caso del trabajador domstico y del
trabajador familiar no remunerado.

- Las edades requeridas para autorizar el trabajo del adolescente son: 15 para labores agrcolas no
industriales, 16 para labores industriales, comerciales o mineras, 16 para labores de pesca industrial y,
para el caso de las dems modalidades de trabajo, 12 aos.

- Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o responsables para trabajar,
cuando habiten con ellos, salvo manifestacin expresa en contrario de los mismos.

- La autorizacin para el trabajo requiere:

a) Que el trabajo no perturbe la asistencia a la escuela,

b) Certificado mdico que acredite la capacidad fsica, mental y emocional para las labores que deber
realizar,

c) Ningn adolescente podr ser admitido al trabajo sin la debida autorizacin.

- El trabajo de los adolescentes entre los 12 y 14 aos no exceder de cuatro (4) horas diarias ni de
veinticuatro (24) horas semanales.

- El trabajo de los adolescentes entre 15 y 17 aos no exceder de seis (6) horas diarias ni de treintisis
(36) semanales.

- Se prohbe el trabajo nocturno (entre las 19:00 y las 7:00 horas), salvo autorizacin judicial para quienes
tienen 15 o 18 aos, siempre que ste no exceda de 4 horas diarias.

- Se prohbe el trabajo en subsuelo, en labores en que se manipulen pesos excesivos y en actividades en

las que su seguridad o la de otras personas est sujeta a la responsabilidad del adolescente (artculo 58
del CNA).

- La remuneracin no podr ser inferior a la de los dems trabajadores de su misma categora para
trabajos similares. No se podr pactar el pago de la remuneracin por obra, por pieza, a destajo o por
cualquier otra modalidad de rendimiento (artculo 59 del CNA).

Los adolescentes trabajadores contarn con las facilidades para su asistencia regular a la escuela
(artculo 61 del CNA).

- El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se conceder en los meses de vacaciones escolares

(artculo 61 del CNA).

- Los adolescentes trabajadores gozan del derecho a la seguridad social obligatoria (artculo 64 del CNA).

-Reconcese a los adolescentes capacidad jurdica para celebrar actos y contratos relacionados con su
actividad laboral y econmica. Podrn reclamar ante las autoridades competentes administrativas y
judiciales el cumplimiento de todas las normas jurdicas relacionadas con su actividad econmica, sin
necesidad de apoderado (artculo 65 del CNA).
39. - RESPONSABILIDAD DEL MENOR POR ACTOS ILCITOS (Art. 458)

Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos, esta responsabilidad no es
absoluta o plena ya que los hijos, incluso menores de edad, asumen las consecuencias de sus actos
cuando la ley as lo determina.

En el caso de la responsabilidad de los padres, es de sealar que sta es una de tipo in vigilando, por lo
cual los padres estn obligados a indemnizar a terceros por los actos realizados por sus hijos.

Debe tenerse en cuenta lo siguiente:

- Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la patria potestad, la responsabilidad es
solidaria del padre y la madre.

- En caso de que los padres no convivan, la responsabilidad ser del padre que ejerce la patria potestad.
No obstante, el otro responder por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su
cuidado.

- La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero cuando el hijo es puesto en un establecimiento

que ejerza la guarda del mismo (ejm.: colegio), siempre que los actos se realicen estando bajo
dicho control.

Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de responder por sus actos ilcitos (artculo 458, CC).

El texto original del Cdigo Civil estableca que "el menor capaz de discernimiento responde por los daos
y perjuicios causados por sus actos ilcitos"; con la reforma se elimina el hecho de que la causa de los
daos sea producto de un acto ilcito, precisamente para permitir aquellas responsabilidades que nacen
aun cuando el dao resulte del ejercicio regular de un derecho, lo que ampla la responsabilidad del
menor.

Sin embargo, la razn ms que tcnica es dogmtica ya que la doctrina del acto ilcito prevaleci en
nuestro sistema jurdico hasta el Cdigo Civil de 1936 (artculo 1136), siendo reemplazada por la doctrina
de la responsabilidad extracontractual (artculos 1969 a 1988, CC de 1984), lo que determina la
actualizacin de los principios de la teora de la responsabilidad.

Es as que es mejor referirnos a responsabilidad por actos en general, pudiendo estos ser derivados de
una relacin contractual o no.

Este artculo debe ser interpretado en concordancia con las normas generales de la responsabilidad
civil que establecen claramente lo siguiente:

El incapaz de ejercicio que acta con discernimiento responde por el dao causado. Su representante
legal es solidariamente responsable (artculo 1975, CC).

El incapaz que carece de discernimiento no responde por los daos causados, quien responde es su
representante legal (artculo 1976, CC).

El incapaz como autor directo de un dao deber pagar, a criterio del juez, una indemnizacin equitativa
cuando la vctima no ha podido obtener reparacin de su representante legal (artculo 1977, CC).

40.- CONSULTA AL MENOR SOBRE ADMINISTRACIN DE BIENES (Art 465)

La regla general es que los bienes del menor son administrados por los padres, debiendo aplicarse en
cuanto al ejercicio de esta administracin las normas ya examinadas sobre la actuacin conjunta de los
dos progenitores y la decisin judicial en caso de desacuerdo.
La administracin paterna tiene por objeto no solo la custodia y conservacin de los bienes, sino tambin
procurar un incremento normal del patrimonio por medios prudentes que eviten, en lo posible, todo riesgo.
Por ello, se impone a los padres durante el tiempo que dura su administracin el deber de diligencia, y al
cesar, la obligacin de entregar los bienes al menor y de rendir las cuentas de la administracin.

Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o arriesgados, se reglamentan minuciosamente las
facultades de los padres, ya sea permitiendo la realizacin de ciertos actos (por lo comn, actos de mera
conservacin o de administracin ordinaria), ya sea requiriendo la autorizacin del juez para la
celebracin de determinados actos (por lo general, actos de administracin extraordinaria o de
disposicin), ya sea prohibiendo de manera absoluta o relativa la verificacin de otros actos (de
enajenacin y gravamen).

Cabe anotar que las restricciones a los actos de disposicin (artculo 448 del Cdigo Civil) y las
prohibiciones a los de enajenacin y gravamen (artculo 447 del

Cdigo Civil) pueden dispensarse por decisin judicial en forma excepcional y por razones de necesidad o
utilidad para los hijos.

Justamente para los casos en que excepcionalmente se permiten practicar actos de disposicin,
enajenacin y gravamen, se dispone que el juez de familia deba or, de ser posible, al menor que tuviere
diecisis aos cumplidos, antes de prestar su autorizacin (artculo 449 del Cdigo Civil).

En tales supuestos, la autorizacin judicial y, en su caso, la intervencin del hijo a partir de los diecisis
aos, constituyen necesarias formas habilitativas para la validez del acto; sin cuya observancia se
sancionan con nulidad los actos celebrados de esa manera por los padres (artculo 450 del Cdigo Civil).

El asentimiento del menor que tuviere diecisis aos cumplidos, que trata el artculo 459, est referido
para los actos de administracin; en los que, por regla general, existe libre ejecucin.

Como se sabe, los actos de administracin tienen como finalidad la explotacin, conservacin,
mantenimiento, uso, usufructo de los bienes muebles e inmuebles, para evitar su extincin o prdida.

No obstante el asentimiento del menor, los padres no se eximen de responsabilidad por los daos que se
puedan ocasionar a los intereses de aqul o de terceros.

Al respecto, es de apreciarse que es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que destaca la
personalidad del menor en el ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda
realizar de acuerdo a su edad y madurez (artculo 11). Por ello, se impone contemplar en el rgimen de
patria potestad la regla de que los padres debern tener en cuenta las opiniones de sus hijos nios y
adolescentes, en funcin de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten.

41.- CURATELA ESPECIAL POR OPOSICIN DE INTERESES ENTRE PADRES E HIJOS (Art 465)

La regla primaria de la patria potestad es la proteccin y reciprocidad que se sustenta en un inters

comn, el beneficio de los hijos conseguido por la obligacin natural de los padres de cuidarlos.

La oposicin de intereses, sean personales o econmicos, entre los hijos y sus padres, implica que la
patria potestad pierda su verdadero objetivo, cual es otorgar la guarda y proteccin de la persona y bienes
de los hijos, ya que los padres pueden preferir vigilar y cautelar sus pertenencias en lugar de la de sus
hijos (incumplimiento de las cargas del usufructo), obtener un beneficio del patrimonio de estos ltimos
(administracin excesiva), desconocer las relaciones personales derivadas de la relacin paterno-filial
(incumplimiento de obligacin alimentaria). Asimismo, se presentan otros casos en los cuales es palpable
el inters opuesto: impugnacin de la paternidad, nulidad de reconocimiento, entre otros.

Esto es lo considerado en el artculo bajo comentario, de manera tal que a fin de evitar que la patria
potestad exista como una relacin jurdica familiar meramente referencial en caso de oposicin de
intereses, es que se ha establecido la entrada en vigencia de la curatela, de la tutela o del consejo de
familia, segn sea el caso exclusivamente en pro del hijo.

Debera existir una frmula ms amplia, de manera tal que en caso de oposicin de intereses se le
nombrar al hijo un defensor que lo represente, salvando la limitacin del texto expreso.

42.- EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD (Art 465)

La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del hijo, por llegar el hijo a
la mayora de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por la adopcin, respecto de los padres
originarios.

De acuerdo a ello, en el artculo 461 del Cdigo Civil falta referirse al supuesto de la adopcin.

Concordantemente, los incisos a), b) y f) del artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes tambin
se refieren a las mismas causales de extincin de la patria potestad reguladas en el artculo 461 del
Cdigo Civil; con la misma omisin de no contemplar a la adopcin.

Sin embargo, en el mismo artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes tambin se han regulado
los casos en que se pierde la patria potestad; lo que no responde a una buena tcnica legislativa, por
poder provocar interpretaciones errneas sobre la naturaleza de cada caso.

Tales casos de prdida de la autoridad paterna son la declaracin judicial de abandono, la condena
por delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos y la reiteracin en la
suspensin de la patria potestad por hechos imputables a los padres.

Debe tenerse presente que la extincin de la patria potestad produce el cese de todas las atribuciones
que ella implica. Por tanto, los actos que los padres realicen en nombre y representacin de sus hijos
tienen como mbito temporal de vigencia el tiempo de duracin del instituto. Los padres no podrn obligar
a los hijos ms all de terminada la patria potestad. Los actos practicados en contravencin de esta regla,
sern ineficaces frente a los hijos mayores de edad.

43.- PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD (Art 465)

El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad evidencia la inconveniencia de que los
padres sigan ejercindola, por afectarse con ello el inters de los hijos. Pero tambin puede presentarse
alguna eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que los padres lesionen el
inters de sus hijos. En las circunstancias expuestas se producirn restricciones al ejercicio de la patria
potestad.

Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a ella
son impuestas por el juez de familia, luego de evaluar y calificar los hechos producidos. Ello es as, por el
principio de que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a
reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
losprocedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio (artculo 9,
numeral 1 , de la Convencin sobre los Derechos del Nio). As ocurre en los casos de abandonar a los
hijos, negarse a prestarles alimentos, tratarlos con dureza, etc. En estos casos y una vez impuesta la
restriccin, se impide al padre afectado continuar ejerciendo la patria potestad; mientras que, el otro
progenitor ejercer exclusivamente la patria potestad.

Se debe precisar que por el principio de la derogacin tcita de la ley cuando la materia de la anterior es
ntegramente regulada por una ley posterior, a que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, las causales de prdida de la patria potestad contenidas en el artculo 462 de este ltimo han sido
derogadas por el artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. En consecuencia, esta ltima
disposicin contiene los vigentes supuestos de prdida de la patria potestad.
El rgimen contemplado en el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes regula a la declaracin judicial
de abandono (inciso c), a la condena por delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de
los mismos (inciso d) y a la reiteracin en la suspensin de la patria potestad por los hechos a que se
refieren los incisos c), d), e) y f) del artculo 75, como casos de prdida de la autoridad paterna.

A pesar de la mala tcnica legislativa anotada, estos tres supuestos son casos de prdida de la patria
potestad, que implican la extincin de todos los derechos y deberes emergentes de ella, excepto la
obligacin alimentaria. As, la declaracin judicial de abandono es requisito previo para la adopcin de
menores de edad, de acuerdo con el artculo 117 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; por tanto, es la
adopcin y no un requisito previo exigido por la ley, lo que produce la extincin de la patria potestad. Por
su parte, la condena por delito doloso en agravio de los hijos o en perjuicio de ellos y la reiteracin en la
suspensin de la patria potestad por hechos imputables a los padres, lo que genera es la no restitucin de
su ejercicio, pero no la extincin del derecho.

Tngase presente que la suspensin o prdida de la patria potestad no libera al padre pernicioso del
cumplimiento del deber de sostenimiento y asistencia de los hijos, conforme al artculo 94 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes.

Como se observa, la prdida de la patria potestad es una sancin impuesta para casos de extrema
gravedad. El rgimen del Cdigo de los Nios y Adolescentes difiere del derogado del Cdigo Civil,
adems que, en ste la prdida de la patria potestad poda ser restituida; mientras que en aqul, la
prdida de la patria potestad es irreversible.

44.- PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD (Art 465).

Como se ha explicado precedentemente, el sistema del Cdigo Civil ha sido reformado ntegramente por
el Cdigo de los Nios y Adolescentes, sin que se indique expresamente las modificaciones.

Por ello, se debe precisar que por el principio de la derogacin tcita de la ley cuando la materia de la
anterior es ntegramente regulada por una posterior, a que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, las causales de privacin de la patria potestad contenidas en el artculo 463 de este ltimo,
han sido derogadas por el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Ms an, la reforma del Cdigo de los Nios y Adolescentes ha provocado tratar en un mismo artculo los
casos de restriccin al ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de hecho impidan su
ejercicio, sin que los padres lesionen el inters de sus hijos, con los supuestos de hecho que suponen
incumplimientos imputables a los padres que lesionan los intereses de los hijos; recargando, con ello,
intilmente el trabajo judicial por cuanto los primeros no requieren ser evaluados, calificados
o impuestos por el juez de familia.

Por ello, se postula un sistema en el que se distinga claramente los dos supuestos que restringen el
ejercicio de la patria potestad y en el que se establezca que:

a) Todo incumplimiento de los atributos de la patria potestad, que sea imputable a los padres y lesione el
inters de los hijos, provoca la privacin de su ejercicio; y,

b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que se lesione el inters
de los hijos, genera la suspensin de ese ejercicio. La privacin ser evaluada y establecida en sede
judicial. La suspensin operar automticamente.

Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a ella
son impuestas por el juez de familia, luego de evaluar y calificar los hechos producidos. Ello es as por el
principio de que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a
reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
losprocedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en virtud del inters superior del nio
(artculo 9, numeral 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio).
El sistema del Cdigo Civil se refiere a los siguientes supuestos de privacin de la patria potestad:

a) Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos. En general,
en estos supuestos se incumplen los deberes de velar por el desarrollo integral, de dirigir
el proceso educativo de los hijos y, principalmente, de darles buenos ejemplos de vida. Entre ellos,
quedar comprendida toda conducta deshonrosa imputable a los padres que afecte directa o
indirectamente a los hijos. As, el que uno de los progenitores se dedique a la
micro comercializacin de drogas; a la delincuencia; a la trata de blancas, etc. De otro lado, tambin se
abusa del aprovechamiento de los servicios de los hijos, perjudicando su educacin. En el caso de
dedicarlos a la mendicidad, se los expone o coloca en situaciones de peligro material o moral.

b) Por tratarlos con dureza excesiva. En este caso, se trasgrede el deber de correccin moderada de
los hijos. Se trata de todos aquellos casos en que el hijo es vctima de la nocividad del medio familiar
natural. Debe advertirse que el maltrato psicolgico y todo otro supuesto de violencia familiar hacia los
hijos tambin quedan comprendidos en el concepto genrico del numeral 1 del artculo 9 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio.

c) Por negarse a prestarles alimentos. Se incumple el deber de sostenimiento de los hijos y supone la
sustraccin voluntaria al cumplimiento del deber de asistencia material.

De declararse judicialmente la restriccin, se impide al padre afectado continuar ejerciendo los derechos
de la patria potestad, mientras que el otro progenitor los ejercer exclusivamente.

45.- AUTORIZACIN JUDICIAL A LOS HIJOS PARA VIVIR SEPARADOS DE

SUS PADRES (Art 465)

Esta disposicin siempre gener controversia en torno a la condicin bajo la cual el tercero asume el
cuidado de los menores.

Debe apreciarse que el juez solo autoriza a los hijos para vivir separados del padre o de la madre que
contrajo matrimonio. Vale decir, que los dems atributos de la patria potestad, diferentes a la custodia y
tenencia, seguirn siendo ejercidos por los padres, quienes no sufren ninguna restriccin en el ejercicio
de la patria potestad. En consecuencia, no se trata de un caso de tutela por el que se encarga el cuidado
de lapersona y bienes del menor, con mayor amplitud que la sola custodia y tenencia.

Por ello que, ubicando el supuesto del artculo 465 del Cdigo Civil dentro de la normatividad vigente, se
trata de un caso de colocacin familiar de acuerdo con las disposiciones del Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Al respecto, debe recordarse que, conforme al artculo 104 de este ltimo cuerpo de leyes,
por la colocacin familiar un nio o adolescente es acogido por una persona, familia o institucin para que
se haga responsable de l transitoriamente.

Dispuesta la colocacin familiar, el juez fijar las atribuciones del responsable de la persona de los
menores.

Por no tratarse de una restriccin del ejercicio de la patria potestad, por cuanto los dems atributos de
sta, seguirn siendo ejercidos por los padres, se comprueba que las "causas graves" no estn referidas
a los supuestos que provocan la prdida, privacin o suspensin de la autoridad paterna. Deben tratarse
de circunstancias que, sin constituir casos de restriccin del ejercicio de la patria potestad, evidencian la
inconveniencia de que el menor contine conviviendo con el padre o la madre que contrajo matrimonio.
En ese sentido, ms apropiado es indicar en la norma "causas justificadas".

46.- CAUSALES DE SUSPENSIN DE PATRIA POTESTAD (Art 468).

Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de hecho impidan su ejercicio,
sin que los padres lesionen el inters de sus hijos, no requieren ser evaluadas, calificadas o impuestas
por el juez de familia. Ello es as en atencin al principio de que el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en
el inters superior del nio (artculo 9, numeral 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio).

El sistema del Cdigo Civil, tratando este tipo de restriccin, se refera a la suspensin de la patria
potestad (artculo 466, C.C.). Por su parte, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, derogando tcitamente
el sistema indicado, rene las causales previstas para este caso con los supuestos de hecho que
suponen incumplimientos imputables a los padres que lesionan los intereses de los hijos, bajo el ttulo
nico de suspensin de la patria potestad; y, errneamente, establece que las restricciones al ejercicio de
la patria potestad por eventualidades que de hecho impidan su ejercicio, sean establecidas en sede
judicial, recargando intilmente el trabajo judicial (artculo 79 C.NA).

Por ello, se postula un sistema en el que se distingan claramente los dos supuestos que restringen el
ejercicio de la patria potestad y en el que se establezca que:

a) Todo incumplimiento de los atributos de la patria potestad, que sea imputable a los padres y lesione el
inters de los hijos, provoca la privacin de su ejercicio y

b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que se lesione el inters
de los hijos, genera la suspensin de ese ejercicio. La privacin ser evaluada y establecida en sede
judicial. La suspensin operar automticamente.

El sistema del Cdigo Civil se refiere a los siguientes casos de suspensin de la patria potestad:

a) Por la intencin del padre o de la madre originada en causa de naturaleza

civil. Al efecto, se consideran los supuestos en que procede declarar la incapacidad de las personas,
previstos en el artculo 564 del Cdigo Civil: la privacin de discernimiento; la sordomudez (que incluye a
los ciego sordos y ciego mudos), mientras no se pueda expresar la voluntad de manera indubitable; el
retardo mental; el deterioro mental, que impide expresar libremente la voluntad; la prodigalidad; la
mala gestin; la ebriedad habitual, la toxicomana; y la condena con pena que lleva anexa la inhabilitacin
para ejercer la patria potestad.

b) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. Por la previsin genrica del numeral
1 del artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio quedan comprendidos los casos de
desaparicin y de abandono del hogar ignorndose el paradero, pues en ambas circunstancias tambin
se comprueba el fundamento para admitir a la ausencia como causa de suspensin de patria potestad: la
imposibilidad para atender las obligaciones paterno filiales. Como se aprecia, se trata de un hecho
imputable a uno de los progenitores, por lo que ello se configura aun cuando los hijos queden bajo la
tenencia o sean recogidos por el otro progenitor o por un tercero.

c) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla. Por
su carcter genrico, todo supuesto que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad es
comprendido: el viaje por motivos de trabajo o de estudio de uno de los padres fuera del domicilio en el
que residen los hijos; el internamiento temporal en un centro hospitalario como consecuencia de un
accidente o enfermedad; etc.

d) En el caso del artculo 340. Se refiere a los casos de separacin de cuerpos o divorcio por causal;
involucrndose, tambin, a la invalidez del matrimonio. No se comprende a la separacin convencional y
el divorcio ulterior, por disponerse que en este caso ambos padres continan ejerciendo la patria potestad.

47.- NOMBRAMIENTO DE CURADOR PARA REPRESENTAR AL HIJO EN JUICIO (Art 468)

Craso error contiene este artculo.

 Efectivamente, partamos en principio que jurdicamente lo que corresponde es el nombramiento de un
tutor ya que ste procede en los casos en que un menor no est bajo la patria potestad (artculo 502 del
CC), situacin que se da en los casos de restriccin de la misma. Tcnicamente, el nombramiento de un
curador no es adecuado, ya que como sabemos sta se instituye bsicamente para los incapaces
mayores de edad (artculo 565, inc.1 y artculo 576 del CC). Esta situacin debe ser tomada en cuenta en
una futura reforma.

Por lgica normativa aquellos procesos judiciales referidos a la prdida de la administracin y usufructo
de los bienes del hijo (artculo 446 del CC), privacin (artculo 463 del CC) y suspensin de la patria
potestad, el consejo de familia en ejercicio legtimo y propio de sus funciones (como institucin de
supervigilancia de los intereses de los hijos que carecen de padres o que tenindolos estn incapacitados
de ejercer la patria potestad) se encargar de nombrar un curador a efecto de que vele por los intereses
del menor en los procesos judiciales correspondientes.

Sin embargo, la responsabilidad expresa detallada en este artculo resulta diminuta si consideramos que
el curador debe brindar una proteccin integral al incapaz, velando por su restablecimiento, por su
colocacin en un establecimiento adecuado y representndolo o asistindolo, segn el grado de la
incapacidad, en sus negocios (artculo 576 del CC). De all, que su funcin no est limitada
exclusivamente a velar por sus intereses en los procesos judiciales entablados sino por su desarrollo y
bienestar general.

48.- NOMBRAMIENTO JUDICIAL DE CURADOR (Art 468)

Este artculo funciona como un complemento del artculo anterior.

De manera tal que, si el consejo de familia no cumple con sus funciones de nombrar un curador que
proteja los intereses del menor en los procesos judiciales correspondientes o que nombrado resulte su
decisin perjudicial, el nombramiento del curador ser judicial, promovido por el juez de oficio o, caso
contrario, a solicitud de parte.

Incuestionablemente, prima la proteccin del menor frente a las funciones del consejo de familia
cumpliendo el juez un rol fundamental en la defensa de los intereses del menor.

Mantenemos nuestra posicin en que debe proceder tcnicamente nombrar un tutor en vez de un curador
(vid. primer prrafo del comentario del artculo anterior), as como la referencia al consejo de familia en el
comentario del artculo 467.

En lo concerniente al aspecto procesal, es obvio que la remisin que se hace en el dispositivo debe
entenderse referida a las normas pertinentes del Cdigo Procesal Civil en actual vigencia. Particularmente
es aplicable el inciso 2 del artculo 749, ubicado en la seccin sobre procesos no contenciosos, segn el
cual se tramita en esta va el proceso sobre la administracin judicial de bienes, as como los artculos
769 a 780 que regulan en detalle el mencionado procedimiento.

49.- EFECTOS DE LA RESTRICCIN DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 469)

1. Fundamento jurdico.

El precepto enunciado encuentra su sustento en que "carecera de sentido que, acreditada la ineptitud
paterna para guardar a los hijos ya nacidos, se le acordara esa guarda respecto de los sobrevinientes,
cuando no se ha rehabilitado y subsiste la misma ineptitud".

En este sentido, cabe recordar que la patria potestad es un poder nico, entendido como un conjunto de
derechos-deberes que se tienen respecto de los hijos y que no asumen el carcter de poder mltiple o
acumulativo. Por el contrario, dichas facultades no tienen relacin con la cantidad o nmero de los hijos y,
por ende, no son una suma de potestades de contenido idntico sino distinto
La norma bajo anlisis est sustentada en el principio del inters superior del nio, recogido por la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En efecto "uno de los aportes de la Convencin ha
sido extender la vigencia del principio garantista del inters superior del nio, ms all de los mbitos
legislativos (como la Declaracin de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas legislaciones en
materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones privadas e incluso los
padres"

Este principio ha sido recogido en nuestro ordenamiento por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, el
cual en su artculo 78 establece que "el juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitucin
de la patria potestad en razn del Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente".

En efecto, "el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero tambin el deber de
garantizar a los nios que su crianza y educacin se dirijan hacia el logro de la autonoma en el ejercicio
de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes-deberes, son
derechos limitados por los derechos de los propios nios, es decir, por su inters superior'

Es sobre la base de este principio que nuestro ordenamiento ha optado por extender los efectos de la
restriccin de la patria potestad a toda la prole. Queda claro entonces que frente al derecho de los padres
de ejercer la patria potestad sobre los hijos, el derecho de los hijos a desenvolverse en
un ambiente adecuado para su desarrollo es prevalente.

2. Inaplicacin de la restriccin para los hijos sobrevinientes

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe tener en cuenta lo sealado por Borda en cuanto establece que "el
delito cometido respecto de uno de los hijos ocasiona la prdida de la patria potestad respecto de todos,
pues es evidente que un padre que puede cometer semejante crimen no ofrece ninguna garanta para los
dems hijos. Empero, consideramos que esa solucin no sera aplicable a los hijos que nacieran despus
de la condena, pues ello importara dar proyecciones excesivas a un hecho quiz remoto, y privara toda
posibilidad de rehacer su familia a quien ha purgado ya su delito".

De acuerdo con esta posicin, la infraccin de los deberes de los padres debe ser analizada caso por
caso y en relacin al hijo respecto del cual se haya producido la infraccin que motiva la prdida de la
patria potestad. En consecuencia, la prdida de la patria potestad se produce respecto de cada uno de los
hijos, de manera individual, no pudiendo extenderse a los dems hijos las consecuencias
del comportamiento de los padres respecto de uno de ellos.

A ello se suman cuestiones de carcter procesal. En efecto, "si la accin ha sido deducida limitando la
peticin de prdida de patria potestad en relacin al hijo vctima o damnificado por el ilcito, no puede
ampliarse el marco de la sentencia sin incurrir en vicios de incongruencia de entidad nulificante, por lo
cual habr que demostrar en la especie que, adems, el hecho cometido coloca en situacin de abandono
a los otros hijos, y solicitar concretamente la sancin a su respecto"

En contra de esta posicin se encuentra Cornejo, quien sostiene que "no se comprende claramente por
qu la ley ha de aceptar la hiptesis de un padre o madre idneo para guardar a algunos de sus hijos e
incompetente o indigno de guardar a los dems" Por ende, la restriccin de la patria potestad debe
entenderse de manera absoluta.

Sobre el particular, es preciso advertir que la posicin que propugna la extensin de los efectos de la
restriccin de la patria potestad a todos los hijos se refiere a causales generales, que por su
propia naturaleza son capaces de afectar no solo al hijo perjudicado, sino tambin a los dems hijos. As,
por ejemplo, la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil no tiene que
estar referida a alguno de los hijos para que le sea aplicable; por el contrario, la naturaleza de esta causal
determina que la restriccin de la patria potestad se extienda a todos.

Supuesto distinto es aqul en que la restriccin de la patria potestad tenga como sustento la conducta del
padre respecto de uno de sus hijos (la negativa a prestarle alimentos, por ejemplo). De ser el caso, queda
claro que procede la restriccin de la patria potestad respecto del hijo agraviado; no obstante, esta
conclusin no parece tan contundente cuando se pretenden ampliar los alcances de dicha restriccin a los
dems hijos, respecto a los cuales no se ha verificado la causal invocada.

De acuerdo con esta posicin, cabra tener en cuenta que si bien la norma bajo anlisis propugna la
restriccin de la patria potestad respecto de todos los hijos sin hacer concesiones, el rgano jurisdiccional
deber evaluar caso por caso el "efecto contagioso" de la causal en que se hubiere incurrido a efectos de
determinar su aplicabilidad a los dems hijos.

3. Consideraciones en torno a la prdida, privacin, limitacin y suspensin de la patria potestad.

Desde su entrada en vigencia, la norma bajo comentario ha experimentado el intento de diversas

modificaciones. As, la Segunda Disposicin Final del Texto nico Ordenado del anterior Cdigo de los
Nios y Adolescentes, aprobado por D.S. N 004-99-JUS, declar la modificacin del artculo bajo
comentario. Sin embargo, dicha norma no seala expresamente el texto modificatorio. Esta norma fue
posteriormente derogada mediante Ley N 27337, por la que se aprob el nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el cual no efecta referencia a la norma en resea.

Ello motiv que la doctrina se pronunciara sealando que "se hace necesaria una ley que, aclarando el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, seale en qu consisten las modificaciones del Cdigo Civil en lo
pertinente"

Si bien la modificacin expresa reclamada no lleg a dictarse, es preciso sealar que el artculo bajo
comentario debe ser concordado con lo dispuesto por el Cdigo de los Nios y Adolescentes actualmente
vigente, Ley N 27337.

En efecto, del anlisis de las normas citadas se desprende que el artculo 75 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes ha recogido dentro del rubro de suspensin de la patria potestad, las causales de privacin
y suspensin a que hacen referencia los artculos 463 y 466 del Cdigo Civil respectivamente.

Por su parte, las causales de extincin y prdida de la patria potestad a que se refieren los artculos 461 y
462 del Cdigo Civil, respectivamente, han sido subsumidas dentro del artculo 77 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, el cual regula las causales es de extincin o prdida de la patria potestad de
manera conjunta.

Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que el artculo bajo comentario ha sido modificado, si
bien no expresamente, por lo menos de manera tcita. Esta modificacin debe entenderse desde dos
puntos de vista, a saber.

a) La primera, referida a la supresin de las categoras del Cdigo Civil (prdida, privacin, limitacin y
suspensin) para incorporarlas a las categoras reguladas por el Cdigo de Nios y Adolescentes
(suspensin y prdida). En consecuencia, el supuesto de hecho de la norma deber entenderse referido a
las categoras contempladas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes.

b) De otro lado, a las causal es contempladas por el Cdigo Civil debe aadirse aquellas incorporadas por
el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Se entiende, Por tanto, que la supresin de la patria potestad
tambin procede de verificarse estas nuevas causales.

50.- SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES DE LOS PADRES (Art. 470)

1. Fundamento de la preservacin de los deberes paternos

De acuerdo al tenor de la norma bajo comentario, pese a restringirse al padre culpable los derechos que
emanan de la patria potestad, persisten las obligaciones que ella involucra.
La vigencia de los deberes paternos se verifica con mayor frecuencia en la obligacin de otorgar
alimentos. Esta norma encuentra su sustento en el fundamento mismo de la patria potestad. En efecto,
los deberes paternos son inherentes a la filiacin, no a la patria potestad. Siguiendo a los Mazeaud la
obligacin alimentara tiene sustento en la obligacin de solidaridad familiar. En palabras de Belda y Prez
de Nueros-Berbein y Jimnez "la obligacin de proveer alimentos se funda en la ley natural y se establece
entre individuos unidos por vnculos de familia".

Es por ello que, haciendo referencia a la obligacin de los padres de brindar alimentos, Planiol y Ripert
sealan que la obligacin alimentaria de los padres no debe confundirse con la obligacin derivada de la
patria potestad, pues sta comprende elementos extraos a la deuda alimentara.

En suma, "el apartamiento del padre de la patria potestad en nada puede alterar su obligacin alimentaria,
ya que sta se funda en el vnculo de parentesco, si bien se muestra reforzada durante la minoridad del
nio"

Desde un punto de vista prctico, este precepto encuentra su fundamento en que, de no dejarse vigentes
las obligaciones de los padres, ello perjudicara indebidamente a los hijos y dejara abierta la posibilidad
de que los padres invocaran su propia culpa para liberarse del cumplimiento de sus obligaciones
naturales, morales y legales. No obstante, "se entiende que la subsistencia de los deberes funciona en la
medida que las circunstancias lo permitan, ya que en ciertos supuestos (como la desaparicin) algunos
deberes (como el de dirigir la educacin y capacitacin de los hijos) no podrn ser cumplidos"

En caso de divorcio, por ejemplo "ambos cnyuges continan en la obligacin de acudir a los gastos de
educacin y mantenimiento de sus hijos, en proporcin a sus recursos". Para estos efectos, se ha
establecido como obligacin del juez cuidar los alimentos de los hijos menores, debiendo fijarse en la
sentencia, la suma de la prestacin aun cuando sta no hubiere sido demandada

En la legislacin espaola, el juez puede adoptar medidas con la finalidad de asegurar la prestacin de
alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo. Estas medidas pueden adoptarse aun cuando el
padre no tenga la patria potestad sobre el hijo.

2. Consideraciones en torno a las categoras de prdida, privacin, limitacin y suspensin de la

patria potestad

Al igual que el artculo 469 del Cdigo Civil, el cual tambin incorpora como supuesto de hecho las
categoras de prdida, privacin, limitacin y suspensin de la patria potestad; desde su entrada en
vigencia, la norma bajo comentario ha experimentado el intento de diversas modificaciones.

As, la Segunda Disposicin Final del Texto nico Ordenado del anterior Cdigo de los Nios y
Adolescentes, aprobado por D.S. N 004-99-JUS, declar la modificacin del artculo bajo comentario. Sin
embargo, dicha norma no seala expresamente el texto modificatorio. Esta norma fue posteriormente
derogada mediante Ley N 27337, por la cual se aprob el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, el
cual no efecta referencia a la norma en resea.

Ello motiv que la doctrina se pronunciara sealando que "se hace necesaria una ley que aclarando el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, seale en qu consisten las modificaciones del Cdigo Civil en lo
pertinente"

Si bien la modificacin expresa reclamada no lleg a dictarse, es preciso sealar que el artculo bajo
comentario debe ser concordado con lo dispuesto por la Ley N 27337, por la cual se aprob el Cdigo de
los Nios y Adolescentes actualmente vigente.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que mientras el Cdigo Civil mantiene las categoras de prdida,
privacin, limitacin y suspensin de la patria potestad de manera separada, el Cdigo de los Nios y
Adolescente ha optado por reducir estas categora a dos, la extincin o prdida y la suspensin de la
patria potestad. En efecto, del anlisis de las normas citadas se desprende que el artculo 75 del Cdigo
 de los Nios y Adolescentes ha recogido dentro del rubro de suspensin de la patria potestad, las
causales de privacin y suspensin a que hacen referencia los artculo 463 Y 466 del Cdigo Civil
respectivamente.

Por su parte, las causales de extincin y prdida de la patria potestad a que se refieren los artculos 461 y
462 del Cdigo Civil, respectivamente, han sido recogidas dentro del artculo 77 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el cual regula la extincin o prdida de la patria potestad de manera conjunta.

Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que el artculo bajo comentario ha sido -por los
menos tcitamente- modificado. Esta modificacin debe entenderse desde dos puntos de vista, a saber:

a) La primera, referida a la supresin de las categoras del Cdigo para incorporarlas a las categoras
reguladas por el Cdigo de Nios y Adolescentes. En consecuencia, la vigencia de los deberes de los
padres para con los hijos debe entenderse referida a las categoras contempladas en el Cdigo de los
Nios y Adolescentes.

b) De otro lado, a las causal es contempladas por el Cdigo Civil debe aadirse aquellas incorporadas por
el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Se entiende, por tanto, que los deberes de los padres para con los
hijos tambin permanecen inalterados de verificarse estas nuevas causales.

51.- RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 471)

Como se sabe, por el principio de proteccin de la familia, el sistema jurdico tiene por finalidad contribuir
a su consolidacin y fortalecimiento. Este postulado aplicable a los casos de restriccin del ejercicio de la
patria potestad, exige que la relacin paterno-filial se restablezca, se recomponga, cuando ello convenga
al inters superior de los hijos.

Y es que, por un lado, el padre incumplido puede rectificar su conducta y, por el otro, la eventualidad
impediente puede desaparecer. En estas circunstancias, procede la restitucin del ejercicio de la patria
potestad.

La restitucin se producir en la misma forma que se estableci la restriccin.

As, imponindose en sede judicial las restricciones por inconductas de los padres, tambin
corresponder al juez evaluar la conveniencia de su restitucin en forma progresiva. De otro lado,
producindose de hecho las restricciones cuando se presenten eventualidades inimputables a los padres,
tambin se restituir el ejercicio de la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que las motivaron.

El sistema del Cdigo Civil segua el criterio expuesto en el prrafo anterior (artculo 471). Sin embargo, el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, derogando el sistema indicado, establece que la restitucin del
ejercicio de la patria potestad siempre sea judicialmente (artculo 78); provocando el efecto negativo
anotado cuando se trat lo relativo a la suspensin de la potestad paterna.

Por ello, se postula regresar al sistema del Cdigo Civil: la restitucin de la patria potestad en los casos
de privacin, se realizar judicialmente y, en los supuestos de suspensin, operar automticamente.

CONCLUSIONES

La patria potestad es una funcin reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus
hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconocindola como
institucin establecida en beneficio de stos.

De acuerdo con lo previsto en el artculo 76 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en los
casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el
 ejercicio de la patria potestad. Este ltimo, al ser posterior al Cdigo Civil, ha modificado la aplicacin del
segundo prrafo del mencionado artculo 345, el cual admita la suspensin de la patria potestad.

Criticando el sistema actual, de entrada no es admisible referir el ejercicio de la patria potestad al

origen de la filiacin, por cuanto se contraviene la disposicin constitucional de no discriminacin de los
hijos por razn del nacimiento. Las normas deben estar dirigidas a regular el ejercicio de la patria potestad
de los padres, con prescindencia de si son o no casados.

En tal virtud y en situacin normal de convivencia, basta con reconocer que en el ejercicio
conjunto de la patria potestad, los padres debern tener en cuenta las opiniones de sus hijos en funcin
de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten; sean stos matrimoniales,
extramatrimoniales o adoptivos.

La obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los padres que ejercen la
patria potestad.

Esta obligacin debera extinguirse conjuntamente con la terminacin de la patria potestad. Sin embargo,
siendo el sostenimiento de los hijos una obligacin esencial y por dems natural, pues permite su
desarrollo, sta se prolonga y permanece, incluso luego de extinguida la patria potestad por la adquisicin
de la mayora de edad de los hijos.

Para que el hijo menor pueda trabajar requiere la autorizacin de sus padres, caso en el cual
podr realizar los actos jurdicos necesarios para el ejercicio regular de la actividad, administrar los bienes
relacionados con la misma, usufructuarIos o disponer de ellos.

BIBLIOGRAFA

o Cdigo Civil Per Libro III Derecho de Familia PATRIA POTESTAD. actualizado en
agosto 22, 2009.

o http://blog.pucp.edu.pe/item/125230/patria-potestad-tenencia-y-regimen-de-visitas

o http://derechoperu.wordpress.com/2009/08/22/codigo-civil-peru-libro-iii-derecho-de-
familia-patria-potestad/

o http://tu-asesoralegal.blogspot.com/2012/04/tenencia-y-patria-potesta-hijos.html

Autor:

Salvador Sarango, Oskar

Docente:

Dra. Karla Faras Lazo

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO - FILIAL SULLANA.

CURSO: DERECHO DE FAMILIA.

CICLO: IV 2014.
 SULLANA 27 DE MARZO DEL 2014

1. PATRIA POTESTAD

2. 1. CONCEPTO
Conjunto de facultades que se otorgan a los padres sobre sus hijos menores, para el
cumplimiento de los deberes que la paternidad impone.

3. 2. CARACTERES DE LA PATRIA POTESTAD

Es irrenunciable, por ser de orden publico, sea por mandato de la ley.
Es imprescriptible, por constituir una institucin fundamental de derecho de familia.
Es intransmisible, por la naturaleza de los derechos que la constituyen.
Su ejercicio corresponde a los padres
Es temporal, por su trmino de duracin (sea, al alcanzar los hijos la mayora de edad)..

4. 3. EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD

Solamente el padre y la madre pueden ejercer patria potestad. Los abuelos y a los
restantes parientes de un menor les cabe ser llamados a funciones protectoras, pero en
concepto de tutores.

5. 4. Ejercicio De La Patria Potestad En Caso De Separacin De Cuerpos, Divorcio E

Invalidez Del Matrimonio

1. De acuerdo a lo normado en el artculo 420 del Cdigo Civil, la patria

potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confa los hijos (en los procesos judiciales
respectivos), quedando el otro cnyuge, mientras tanto, suspendido en su ejercicio, en los
siguientes casos:

2. Separacin de cuerpos

3. Divorcio

4. Invalidez del matrimonio

6. Segn el artculo 76 del Cdigo de Nios y Adolescentes, en los casos de
separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el
ejercicio de la Patria Potestad

7. 5. Ejercicio de la patria potestad sobre hijos extramatrimoniales

La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre
que los ha reconocido (art. 421 - primer prrafo del C.C.).

8.
1. Si ambos padres han reconocido al hijo extramatrimonial, el Juez de
Familia determina a quien corresponde la patria potestad, atendiendo a las siguientes
circunstancias (previstas en el art. 421 - segundo prrafo del C.C.):

2. Edad del hijo extramatrimonial.

3. Sexo del hijo extramatrimonial.

4. La circunstancia de vivir juntos o separados los padres.

5. Los intereses del menor (hijo extramatrimonial), en todo caso.

9. Segn el artculo 340 del C.C., si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones
mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los
hijos menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra
cosa.

10. 6. RELACIONES PERSONALES CON HIJOS NO SUJETOS A PATRIA

POTESTAD
En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos (matrimoniales o
extramatrimoniales) que no estn bajo su patria potestad las relaciones personales
indicadas por las circunstancias ( rgimen de visitas, derecho a sostener todo tipo de
comunicacin adecuada con el mismo, derecho de retirarlo del lugar donde vive para
guardar con el un trato mas pleno, en un ambiente de privacidad, ente otros) . As lo
establece el cdigo civil en su artculo 422.

11. 7. DEBERES Y DERECHOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD

1. La patria potestad origina relaciones entre el padre y el hijo. A uno y a otro

le acuerda derechos y le impone obligaciones. Prcticamente, el derecho de uno, es la
obligacin del otro.

2. Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad,

segn el artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes:

3.

4. a) Velar por su desarrollo integral.

5. b) Proveer su sostenimiento y educacin.

6. c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a
su vocacin y aptitudes.

7. d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente.

Cuando su accin no bastare podrn recurrir a la autoridad competente.

12.
1. e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario
para recuperarlos.

2. f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la

capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.

3. g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin

perjudicar su atencin.

4. h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.

5. i) Tratndose de productos, se estar a lo dispuesto en el Artculo 1004

del Cdigo Civil.

13. 8. CASOS DE NOMBRAMIENTO DE CURADOR EN LA PATRIA POTESTAD

1. Segn el artculo 435 del cdigo civil, el juez puede confiar a un curador,
en todo o en parte, la administracin de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad
de uno de los padres:

2. Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador.

3. Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare

conveniente esta medida. El nombramiento puede recaer en una persona jurdica.

14. Siempre que el padre o la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos, se
nombrara a estos un curador especial. El juez, a peticin del padre o de la madre, del
ministerio pblico, de cualquier otra persona o de oficio, conferir el cargo al pariente a
quien corresponda la tutela legitima (tutela que es aquella que opera a falta de tutor
nombrado en testamento o por escritura pblica, la misma que debe ser desempeada por
los abuelos y dems ascendientes, prefirindose: 1. El ms prximo al ms remoto, y 2. El
ms idneo, en igualdad de grado). A falta de pariente a quien corresponda la tutela
legitima, el consejo de familia eligira otro pariente o a un extrao (art. 460 del C.C.)

15. 9. OBLIGACIONES DE LOS HIJOS SUJETOS A PATRIA POTESTAD

El cumplimiento de la misin paterna exige, a su vez, una sumisin y dependencia de los
hijos; estos tienen tambin, por tanto, deberes que cumplir.
Las obligaciones de los hijos sujetos a patria potestad se encuentran normadas en el
artculo 454 del Cdigo Civil, conforme al cual:
Los hijos estn obligados a obedecer a sus padres.
 Los hijos estn obligados a respetar a sus padres.
Los hijos estn obligados a honrar a sus padres.

16.
1. De acuerdo a lo normado en el artculo 24 del Cdigo de Nios y
Adolescentes (en general, vale decir, no solamente de los que estn sujetos a patria
potestad):

a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que

sus rdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes;
b) Estudiar satisfactoriamente;
c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y
ancianidad;
d) Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo a su edad;
e) Respetar la propiedad pblica y privada;
f) Conservar el medio ambiente;
g) Cuidar su salud personal;
h) No consumir sustancias psicotrpicas;
i) Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las creencias religiosas
distintas de las suyas; y
j) Respetar a la Patria, sus leyes, smbolos y hroes.
17. 10. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MENOR SUJETO A PATRIA POTESTAD
Lo que atae a la responsabilidad del menor sujeto a patria potestad es objeto de
regulacin legal en el articulo 458 del C.C., conforme al cual el menor capaz de
discernimiento responde por los daos y perjuicios que causa.

18. 11. SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD

1. Situacin por la cual el progenitor no se encuentra privado de la patria

potestad, pero carece legalmente de su ejercicio.

2. Son causales por las que se suspende la patria potestad, segn el artculo
466 del Cdigo Civil:

3. Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causal de

naturaleza civil.

4. Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.

5. Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de

hecho para ejercerla.

6. En el caso del artculo 340 (El padre o madre a quien se haya confiado los
hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio,
pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido).

19.
1. La Patria Potestad, segn el artculo 75 del Cdigo de Nios y
Adolescentes, se suspende en los siguientes casos:

2. a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de

naturaleza civil;

3. b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

4. c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;

5. d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;

6. e) Por maltratarlos fsica o mentalmente;

7. f) Por negarse a prestarles alimentos;

8. g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del

matrimonio de conformidad con los Artculos 282 y 340 de Cdigo Civil.

9. h) Por habrsele apertura do proceso penal al padre o la madre por delitos

previstos en los artculos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Cdigo Penal.

20. 12. EXTINCIN O PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

La perdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna manifestadora de un
grave incumplimiento o indebida satisfaccin de los deberes integrantes de la patria
potestad, que por su entidad hace peligrar la finalidad de la institucin.
Segn el artculo 462 del Cdigo Civil, la perdida de la patria potestad se produce:

1. Por condena a pena que produzca la perdida de la patria potestad.

2. Por abandonar al hijo durante 6 meses continuos o cuando la duracin

sumada del abandono exceda de este plazo.

3. Es de destacar que los efectos de la perdida de la patria potestad se

extienden a los hijos nacidos despus que ha sido declarada. As lo determina el artculo
469 del C.C.)

21.
1. Adems se pone de relieve, que la perdida de la patria potestad no altera
los deberes de los padres con los hijos (art. 470 del C.C.).

2. La vigencia de los deberes paternos se verifica con mayor frecuencia en la

obligacin de otorgar alimentos. En efecto, los deberes paternos son inherentes a la
filiacin, no a la patria potestad.

22.
1. De otro lado complementa el Cdigo de Nios y Adolescentes en su
artculo 77:
2. La Patria Potestad se extingue o pierde.

3. a) Por muerte de los padres o del hijo.

4. b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad.

5. c) Por declaracin judicial de abandono.

6. d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de

sus hijos o en perjuicio de los mismos.

7. e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del
Artculo 75.

8. f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artculo 46 del Cdigo

Civil.

23. 13. RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD

Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio,
pueden pedir su restitucin cuando cesen las causas que la determinaron. La accin slo
puede intentarse transcurridos tres aos de cumplida la sentencia correspondiente. El juez
restituir la patria potestad total o parcialmente, segn convenga al inters del menor. En
los casos de prdida y suspensin, los padres volvern a ejercer la patria potestad cuando
desaparezcan los hechos que los motivaron; salvo la declaracin de prdida de la patria
potestad por sentencia condenatoria por la comisin de delito doloso en agravio del hijo o
en perjuicio del mismo.
Conceptos claves sobre la patria potestad
POR EDITOR 8 OCTUBRE, 2011 1 COMENTARIO
CIVIL

Por: Benjamn Aguilar

Profesor de Derecho de Familia en la facultad de Derecho de la PUCP.
Concepto
La patria potestad es una institucin natural del Derecho de Familia, por la que los padres
deben cuidar la persona y bienes de sus hijos menores de edad.

Esta confiere un cmulo de derechos y deberes recprocos entre padres e hijos, por lo tanto el
trmino, patria potestad, que etimolgicamente significa poder de los padres sobre sus hijos, no
responde al concepto vigente de esta institucin. Se funda en un estado de necesidad natural
por la que atraviesan las personas, desde su nacimiento hasta un cierto perodo de su
existencia, que no les permite atender a sus propios requerimientos, y estas necesitan de
personas que las protejan, cuiden y asistan. Los llamados a cubrir este estado de necesidad
son las personas que le dieron vida, esto es, los padres, por ello la institucin juega
exclusivamente con ellos.
Ejercicio
Los criterios para el ejercicio de la patria potestad no son iguales para los hijos matrimoniales
que para los extramatrimoniales. Veamos:

Hijos matrimoniales: Refiere el artculo 419 del Cdigo Civil que tratndose de hijos nacidos en
el matrimonio, la patria potestad es ejercida en forma conjunta por ambos padres, con igualdad
de derechos y deberes. Ambos ejercen la representacin legal del menor, y si hubiera
disentimiento resolver el Juez de Familia; sobre el particular habra que precisar que el
legislador, al referirse al disentimiento, no lo hace en funcin al mejor derecho para ejercer la
patria potestad, sino a las diferencias que pueden existir en el ejercicio de los atributos de la
patria potestad .
Hijos extramatrimoniales: Son aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Ahora bien,
no necesariamente los padres viven juntos, por lo tanto el legislador establece criterios para el
ejercicio de la patria potestad, tales como el reconocimiento efectuado por el padre o la madre,
y si ambos hubieran reconocido al hijo, y entonces surgen otros, como la edad del menor y el
gnero. Cuando el legislador alude al reconocimiento, significa que los padres que lo son por
sentencia judicial, no ejercern la patria potestad.
Importante anotar que el artculo 421 que regula esta situacin, debe entenderse referido a
otorgar tenencia y no ejercicio exclusivo de patria potestad.

Derechos y deberes de los padres

El artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes ha modificado el artculo 423 del Cdigo
Civil. Por lo tanto son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad los
siguientes:

a) Velar por su desarrollo integral: concepto introducido por el Cdigo de los Nios y
adolescentes y que comprende normas de supervivencia, desarrollo, proteccin y participacin,
segn Convencin de los Derechos del nio.
b) Proveer su sostenimiento y educacin: comprende importantes deberes que trae consigo
el instituto jurdico de los alimentos, que no slo aluden al sustento diario, sino tambin a la
educacin del menor.
c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y
aptitudes: el menor tiene derecho a ser educado (norma constitucional), deber que debe ir de la
mano con la obligacin del Estado al establecer sus polticas educativas.
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente, y cuando su accin no
bastare podrn recurrir a la autoridad competente: Obligacin moral de los padres, predicando
con el ejemplo, y en cuanto al derecho de correccin moderada, debemos entender de acuerdo
con los avances de la Psicologa, que la correccin nunca pasa por el maltrato fsico, debiendo
incluso precisarse que los padres con la autoridad de que estn investidos, pueden recurrir a la
autoridad judicial en vas de ayuda ante un comportamiento irregular del menor.
e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos: Aqu descansa el derecho de tenencia que es propio de los padres, tenencia que
implica la convivencia con el menor, relacin fctica entre padres e hijos y que posibilita el
ejercicio de los dems atributos. Los problemas de ejercicio de tenencia (y la compartida) se
resuelven atendiendo al inters superior del nio o adolescente.
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de
ejercicio y la responsabilidad civil: Son los padres los representantes legales de sus hijos,
quienes por su incapacidad no pueden actuar por si mismo, por lo tanto frente a terceros los
padres tienen el deber de cuidar los intereses de sus hijos.
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su
atencin: Deca el cdigo civil derogado, el derecho de los padres de utilizar los servicios de
sus hijos. La presente frmula es mejor y se basa en el concepto tradicional de la familia
occidental, en la que todos debemos ayudar en la atencin de las necesidades del hogar y asi
estaremos ayudando a conseguir el bienestar de todo el grupo familiar.
h) Administrar y usufructuar sus bienes cuando los tuvieran: La administracin de los bienes
del menor recae como un deber del padre, y que no implica gravamen ni venta de dichos
bienes, sino slo una gestin, cuidado, gobierno de los intereses del menor. Por otro lado el
usufructo legal implica que los padres hacen suyos los frutos que generan los bienes del
menor, y por lo tanto estamos frente a un derecho que no significa explotacin ni abuso, pues
las rentas y frutos derivados de los bienes del menor, en primer lugar estn destinados a
solventar los alimentos y educacin del referido menor, y adems el saldo corresponde a los
padres, quienes de seguro lo destinarn igualmente a atender las dems necesidades del
hogar.
i) Tratndose de productos se estar a lo dispuesto en el artculo 1004 del Cdigo Civil: los
productos son provechos no renovables que se extraen de un bien, por lo tanto su regulacin
es diferente, y asi en cuanto a los productos, el usufructo recae slo sobre el 50% de estos
productos.
En cuanto a los deberes de los hijos, es claro el cdigo civil en el artculo 454, cuando refieren
que los hijos estn obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres.

Suspensin de la patria potestad

En este caso estaramos ante un cese temporal de la patria potestad, lo que implica que no se
ejerza ningn atributo de la patria potestad por un determinado tiempo. Sin embargo en cuanto
a los deberes que impone esta institucin, ellos permanecen inalterables y por lo tanto sigue la
obligatoriedad de su cumplimiento.

El cdigo de los Nios y Adolescentes ha modificado los artculos 462, 463 y 466 del Cdigo
Civil, que como sabemos estaban referidos al cese temporal de la patria potestad a travs de la
privacin, prdida y suspensin de patria potestad; hoy slo se conoce la suspensin como una
va de cese temporal.

En el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes se enumeran las causales que dan
lugar a la suspensin, observndose que en su gran mayora estn referidos a inconductas de
los padres, tales como dar rdenes, consejos o ejemplos que corrompan a los nios, o permitir
la vagancia o dedicarlos a la mendicidad o el maltrato fsico o mental o negarles alimentos. Sin
embargo tambin se regulan situaciones no imputables a conductas de los padres, tales como
la interdiccin del padre o madre o la ausencia judicial. Por ltimo tambin se regulan los casos
de separacin o divorcio o invalidez del matrimonio, supuestos que no deberan estar referidos
a la suspensin, sino a la tenencia.
Por ley 29194 se modifican una serie de artculos del cdigo penal, y en lo que se refiere a la
patria potestad, se adiciona un nuevo supuesto para la suspensin del ejercicio de la patria
potestad, modificando con ello el artculo 75 del cdigo de los nios y adolescentes; en efecto
ahora tambin se suspende el ejercicio de la patria potestad, al padre o a la madre a quien se
le haya abierto proceso penal, por delitos de acto sexual con menores de 7 aos a 14, actos
contrarios al pudor con menores de 14 aos, proxenetismo o sustraccin o seduccin a una
persona para entregarla a otras con el objeto de practicar relaciones sexuales.

Extincin de la patria potestad

Esta implica que los padres o el padre o madre nunca ms volver a ejercer la patria potestad;
casos como la muerte de los padres o del hijo, o cuando cese la incapacidad del hijo, llevan a
la extincin. Ahora el artculo 77 del cdigo de los nios y adolescentes ha adicionado otras
derivadas de inconductas de los padres, tales como: condena por delito doloso cometido en
agravio de su hijo o en perjuicio de los mismos, por reincidir en las causales de suspensin
derivadas de los malos ejemplos, corrupcin, mendicidad, maltrato y negacin de alimentos.
Debe tambin mencionarse la ley 29194 agregando otra causal de prdida, referida a aquel
padre o madre, que ha sido sentenciado por los delitos de acto sexual con menores de 14
aos, delitos contrarios al pudor con menores de 14 aos, proxenetismo o sustraccin o
seduccin a una persona para entregarla a otras con el objeto de practicar relaciones sexuales
 PATRIA POTESTAD

La patria potestad es el derecho y el deber que tiene los

padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.
Siendo atributos de la misma el ejercicio de la tenencia, del
rgimen de visitas, los alimentos, otros.

La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante

el matrimonio, si se trata de hijos extramatrimoniales, se ejerce por el padre
o la madre quienes los han reconocido. (Arts. 418, 419 y 421 del C.C.).

Requisitos para la presente demanda son los siguientes:

Suspensin o Prdida de Patria Potestad.

Procede la suspensin de la patria potestad, en los casos regulados en
el artculo 75 del cdigo de los Nios y Adolescentes, entre ellos:

1. Por la interdiccin del padre o la madre en causas de

naturaleza civil.

2. Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la

madre.

3. Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los

corrompan.

4. Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.

5. Por maltratarlos fsica o mentalmente.

6. Por negarse a prestar alimentos.

7. Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez

del matrimonio de conformidad con el Artculo 282 y 340
del Cdigo Civil.

Procede la Extincin o prdida de patria potestad, cuando:

1. Por muerte de los padres o del hijo.

2. Porque el adolescente adquiere la mayora de edad.

3. Por declaracin judicial de abandono.

4. Por haber sido condenado por delito doloso cometido en

agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos.

5. Por reincidir en las causales de: darles rdenes, consejos

o ejemplos que los corrompan, permitirles la vagancia o
dedicarlos a la mendicidad, por maltratarlos fsica o
mentalmente y por negarse a prestar alimentos.

6. Por cesar la capacidad del hijo conforme al artculo 46

del Cdigo Civil.

Requisitos:

Demanda autorizada por abogado, acompaando los requisitos sealados

en los Artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, y especficamente los
siguientes:

Copia certificada de la Partida de nacimiento del menor por la municipalidad

respectiva; Todos los medios probatorios destinados a probar su pretensin,
de acuerdo a las causales que invoca para solicitar la suspensin o prdida
de patria potestad

Competencia:

Juzgados de Familia en materia civil.

Tramite
 Se presenta la demanda y sus acompaados

Se califica la demanda;

Si la calificacin es positiva, se admite la

demanda, se tiene por ofrecido los medios
probatorios y se confiere traslado el
demandado para que se apersone al proceso;

Se contesta la demanda

Se seala fecha para audiencia nica

En la audiencia puede proponerse tachas,

excepciones o defensas previas, de intenta
conciliar a las partes, de no haber conciliacin
se procede al saneamiento y actuacin
probatoria ;

Se remiten los autos al Ministerio Pblico para

el Dictamen de Ley;

Se emite Sentencia, la misma que puede ser

apelada con efecto suspensivo;

La Sala de Familia en grado de apelacin

puede confirmar, revocar o declarar la nulidad
de la sentencia.

PATRIA POTESTAD Y CAUSALES DE SUSPENSIN:

COMENTARIO A LA LEY 29275
Ahida Aguilar Saldivar*

I. ANTECEDENTES
El primero de noviembre del ao prximo pasado, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 29275 -
Ley que incorpora el artculo 5 a la Ley 29194.

Recordemos, que la Ley N 29194 adicion un ltimo prrafo al artculo 177 del Cdigo Penal e incorpor el
artculo 181-B al mismo cuerpo normativo, adems modific el artculo 75 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, estableciendo una nueva causal de suspensin de Patria Potestad; modific, asimismo, el artculo
471 del Cdigo Civil, referido a la restitucin de Patria Potestad, y se dictaron medidas complementarias sobre
suspensin y prdida de Patria Potestad.

La ley N 29275, incorpora el artculo 5 a la Ley N 29194. El artculo citado seala los alcances de la suspensin o
prdida de la patria potestad, y en tal sentido, hace extensivo el efecto a todos los hijos menores de edad de aquella
persona que se encuentre procesado o con sentencia condenatoria, conforme a lo sealado en el artculo 4 de la ley.

En adelante, abordaremos desde una perspectiva doctrinaria, la institucin de la patria potestad, sus caractersticas,
las causales de su suspensin y prdida, y partir de ello, analizar la norma en cuestin.

II. LA PATRIA POTESTAD

2.1 CONCEPTO

El artculo 418 del Cdigo civil vigente seala que por la patria potestad, los padres tienen el deber y el derecho de
cuidar de la persona y bienes de sus hijos.

Etimolgicamente el trmino patria potestad, proviene de races romanas, dondepatria alude al pater familia y el
trmino potestad denota dominio, poder, o facultad que se tiene sobre una cosa [1], a partir de lo cual, debemos
colegir, que se trata de una denominacin que incorpora parcialmente su verdadero concepto, por cuanto la patria
potestad, no slo implica derechos o poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y deberes que ejercen de
manera paritaria el padre y la madre desde el momento en que se configura la filiacin de la prole.

En este sentido, Benjamn Aguilar sostiene Quizs debemos ir hacia una nueva denominacin que recoja estos
deberes-derechos, () algunos han intentado llamarla autoridad paterna compartida; otros, autoridad benfica sobre
los hijos ().

La definicin de patria potestad del citado autor es la siguiente: la patria potestad es una institucin del derecho de
familia que comprende un cmulo de derechos y deberes recprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el
desarrollo integral de stos y la realizacin de aqullos. Este concepto pretende abarcar no slo los derechos-deberes
de los padres e hijos, sino tambin el fin que persigue la institucin, el mismo que debe verse en sus dos
dimensiones, la de los padres que encuentran su realizacin a travs del desarrollo de sus hijos, y por cierto tambin
la de los hijos que al recibir apoyo, amparo, sustento, educacin, proteccin y ejemplos de vida, posibilita un
desarrollo integral y su incorporacin al seno de la sociedad en condiciones ptimas.[2]

Doctrinariamente se han elaborado diversos conceptos de esta institucin, en tal virtud, citaremos algunos:

Para Lpez del Carril, la patria potestad es una institucin tica y altruista fundada en el derecho natural biolgico,
propia y absoluta del derecho de familia como integrante del derecho privado, y es un derecho moral anque
desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su existencia y sustento estn fundadas en principios ms
elevados, ms puros, sin descender a la condicin contractual propia del egosmo y no del altruismo

Ripert y Boulanger, definen la patria potestad como conjunto de poderes y derechos que la ley acuerda a los padres
sobre la persona y los bines de sus hijos menores para que puedan cumplir con sus deberes paternos[3]

Alex Plcido, con relacin a la patria potestad y su funcin tuitiva, anota: La patria potestad es una funcin reflejo
del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son
menores de edad, reconocindosela como institucin establecida en beneficio de stos. En ella, est estrechamente
conexos el inters del Estado y el de la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un carcter de
importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden pblico que revisten las normas sobre patria
potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las
atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la
ley.[4]

En palabras de Enrique Varsi, la patria potestad es la conditio sine qua non de la relacin paterno filial, se deriva de
ella, a tal punto que el trmino filiacin implica, de por s, patria potestad, ya que sta se refiere a las relaciones
jurdicas de autoridad de los padres sobre sus hijos y de all que ms que un derecho sea una consecuencia de la
filiacin. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiacin sin patria potestad (en los casos de
extincin y suspensin de la misma), pero no puede haber patria potestad sin filiacin.[5]

La patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto
de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que
stos adquieran plena capacidad.[6]

Es innegable, sin embargo, que las races de los deberes y derechos que entraa la institucin de la patria potestad
radican en la naturaleza de la procreacin humana, y su correlato inmediato, que es el de la proteccin de la especie
y el instinto de conservacin que nos asiste, vale decir, nuestra sola condicin humana nos conmina a naturalmente
hacernos cargo de nuestros hijos, que stos dependan absolutamente de nosotros desde su nacimiento, hasta que
puedan valerse por s mismos, y es la ley la que se encarga de regular estas condiciones, la edad en la que el ser
procreado, es capaz de ejercer sus derechos por s solo, con prescindencia de sus progenitores.

2.2 CARACTERSTICAS

Es un derecho subjetivo familiar, que importa relaciones jurdicas recprocas de padres a hijos y viceversa.
Impone deberes y derechos entre unos y otros. De hecho, por su naturaleza la patria potestad no alcanza a los
ascendientes, ni parientes colaterales. Cualquier otra persona que cuide de un menor de edad, lo har a ttulo
de tutor.
Se regula por normas de orden pblico, ya que de por medio est el inters social.
Es una relacin de autoridad de los padres, debido al vnculo de subordinacin de los hijos con respecto a
aquellos.
Tiene finalidad tuitiva, en tanto est dirigido a la proteccin y defensa de los hijos, y del patrimonio de estos.
Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los deberes que les impone la patria
potestad sobre sus hijos.
Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible.
Es temporal, ya que puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Est sometida, segn Surez Franco, a la
mayora de edad de edad del hijo, luego a la vida del padre y de la madre, a la emancipacin del hijo y, por
ltimo, a una decisin judicial.[7]
Es una facultad que est regulada por la ley, por lo que su carcter no es absoluto, sino que se rige por aquella.
En tanto sus normas son de orden pblico y rango constitucional, no es posible pactar contra ellas, cualquier
 pacto que contravenga su naturaleza sera nulo y no producira efecto alguno.
III. LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD
En tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a temporalidad, es susceptible de ser
restringido, y por tanto, la ley establece los supuestos en que se manifiesta dicha limitacin, evidentemente dichas
restricciones estarn determinadas por inadecuadas conductas de quienes son sus titulares, los padres. La ley adems
establece que dicha limitacin debe ser judicialmente declarada.
Debemos distinguir, adems, entre titularidad del derecho y ejercicio del mismo, la primera alude a la legitimidad y
reconocimiento del derecho, en tanto el ejercicio, es la posibilidad fctica de obrar el derecho, de hacerlo efectivo.
Siguiendo este razonamiento, cuando el Cdigo de los nios y adolescentes legisla las causales de suspensin de
patria potestad (artculo 75), se establecen supuestos de hecho que de configurarse ocasionan el cese temporal de la
patria potestad, por lo que se mantiene la titularidad y se suspende el ejercicio; por el contrario, cuando hablamos de
prdida o extincin de la patria potestad, desaparece la titularidad y con ella, el ejercicio.
Para analizar las causales de suspensin de patria potestad, y concretamente la causal incorporada y junto a ella, el
artculo bajo comentario, es preciso partir del contexto del ejercicio de la patria potestad, y es el artculo 419 del
Cdigo Civil, el que delimita este aspecto, sealando que, la patria potestad es ejercida conjuntamente por el padre
y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. Cabe indicar que, es
inexacta la atingencia de esta frmula legal durante el matrimonio, pues durante una relacin convivencial
tambin es completamente legtimo el ejercicio de la patria potestad.

En este orden de ideas, bajo un anlisis sistemtico del ordenamiento legal con relacin a la patria potestad, resulta
incongruente con el artculo 76 del Cdigo de los nios y adolescentes[8], el artculo 420 del cdigo sustantivo
aludido, seala: En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria
potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su
ejercicio, en tanto el supuesto de separacin de los padres no est contemplado dentro de las causales de
suspensin del artculo 75 de aqul.

Resulta imprescindible sealar que, la suspensin del ejercicio de la patria potestad, no exonera al padre o madre, de
cumplir con sus deberes, fundamentalmente del deber alimentario, consecuentemente, no es legal que el progenitor
suspendido o privado definitivamente de la patria potestad evada su deber de asistencia a sus hijos.

El artculo 75 del Cdigo de los nios y adolescentes, primigniamente contempl como causales de suspensin de
la patria potestad las siguientes:

a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimento

Mediante la Ley N 29194 se incorpor la siguiente causal:

h) por habrsele aperturado[9] proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173, 173-A,
176-A, 179, 181-A del Cdigo Penal.

Como vemos, esta nueva causal est referida a los delitos contra la libertad sexual, cometidos por uno de los
progenitores, en agravio de los hijos. La norma seala que dictado el auto de apertura de instruccin, el Juez
Especializado en lo Penal remitir, dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a
fin de que proceda a solicitar la suspensin de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad.

3.1 La nueva causal de suspensin de patria potestad y los alcances de la Ley 29275

En una labor hermenutica, desde la interpretacin sistemtica de la ley 29194, debemos analizarla a la luz de la
Constitucin del Estado, y entonces podremos advertir que colisiona con lo dispuesto por el literal e, inciso 24 del
artculo 2 de la Carta magna.

La citada norma, por otro lado, impone al Juez Penal la obligacin de que una vez que haya abierto proceso, ponga
en conocimiento del Fiscal de Familia, para que ste solicite la suspensin de la patria potestad, sin embargo, tal
situacin no est contemplada dentro de las funciones del Fiscal de Familia, quien en los casos de suspensin de
patria potestad, es dictaminador y no parte.

El artculo 96-A de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo 052, establece taxativamente las
funciones del Fiscal de Familia, en sus tres dimensiones, la de ser parte, la de ser dictaminador, y la de ser tercero
con inters.

Si bien, violentar sexualmente a un hijo, es un hecho repudiable, y coincidimos en que la poltica del Estado en su
labor de proteger al nio y al adolescente prioritariamente, no pactamos con salidas legislativas que colisionen con
el orden constitucional y se retroceda en materia de respeto a los derechos fundamentales, al establecer una sancin
antes de la declaracin de culpabilidad del procesado.

En esta lnea de anlisis, al establecer la Ley 29275 que la suspensin de patria potestad se hace extensiva a todos
los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado por delitos que atenten contra la
indemnidad sexual de uno de los hijos, debemos preguntarnos dnde qued el derecho a la presuncin de
inocencia?, debe deslindarse, sin embargo, que nos encontramos de acuerdo que se establezca la prdida de patria
potestad de quienes estn condenados por cualquiera de los delitos contemplados en la ley.

En la prctica se han dado casos en los cuales, las denuncias por delitos contra la libertad sexual han sido fruto de
venganza entre cnyuges, ocasionando mucho dao, no slo a quien fue denunciado injustamente, sino al nio o
adolescente, que primero tiene que afrontar incmodos exmenes, interrogatorios recurrentes y victimizantes. Lo
ser ms todava si aplicndose las nuevas normas, el nio involucrado, se vea privado de tener contacto con uno de
sus progenitores, y con el estigma del proceso y el dolor que esta situacin conlleva.

As, a propsito de un caso real en que se present una denuncia falsa, y se proces a un progenitor por actos contra
el pudor en agravio de su menor hija, suspendindose el rgimen de visitas, para luego acreditarse la inocencia de
aqul, la Dra. Patria Beltrn, reflexiona: () es preocupante que con el auto de abrir instruccin se le suspenda la
patria potestad al progenitor o progenitora. () debindose respetar la presuncin de inocencia, as como el debido
proceso, ya que solo luego de este, se podr determinar la real responsabilidad del sujeto activo del hecho
punible [10]

Menciona a su vez, la citada magistrada, que la suspensin de la patria potestad como consecuencia de la sola
apertura del proceso penal, traera consigo que el progenitor que la conserva pueda tomar decisiones unilateralmente
sobre su hijo menor de edad, podra, por ejemplo, llevarlo al extranjero a vivir y con ello perjudicar en forma
definitiva la relacin con el otro progenitor.

En este contexto, cualquier tipo de sancin, y la suspensin de patria potestad lo es, resultara pertinente cuando se
acredita el delito, al ser declarada la culpabilidad dentro de un proceso judicial, entretanto debe tenerse presente que
el derecho a la presuncin de inocencia es una garanta constitucionalmente protegida.
La presuncin de inocencia, es un derecho fundamental y se inspira en la dignidad humana y en el precepto que
toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente lo contrario, siendo sta una de las ms importantes
conquistas humanas de los ltimos tiempos[11]. Es un derecho tridimensional (derecho, principio y garanta), en
palabras de Alberto Binder es que nadie es culpable si una sentencia no lo declara as[12] que est basado sobre la
conviccin de que toda persona es inocente hasta que no se declare lo contrario. Pues bien, durante la evolucin de
nuestra sociedad moderna, a travs de las conquistas humanas que principalmente han encontrado su ms viva
demostracin en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, resaltando la dignidad humana por encima
de cualquier otro valor.

El Tribunal Constitucional por su parte ha reconocido en diversos pronunciamientos el respeto por el derecho
fundamental a la presuncin de inocencia, otorgndole el carcter de relativo es tanto es una presuncin juris
tantum, es decir, que se presuma la inocencia del procesado en tanto no exista prueba en contrario. [13]

Esa prueba en contrario se actuar dentro del proceso judicial, y una vez que se acredita fehacientemente el delito,
corresponde imponer la pena que corresponda, y todas aqullas medidas que el juez considere pertinentes, de
acuerdo a la naturaleza del delito.

IV. PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

La prdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna manifestadora de un grave incumplimiento o
indebida satisfaccin de los deberes integrantes de la patria potestad, que por su entidad hace peligrar la finalidad de
la institucin.

Las causales establecidas por el artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes son:

a) Por muerte de los padres o del hijo;

b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;
c) Por declaracin judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del artculo precedente; y
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artculo 46 del Cdigo Civil.
En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fctico de quienes son condenados por cualquier delito doloso
cometido en agravio de sus hijos, por tanto, es perfectamente aceptable que quien agreda sexualmente a uno de sus
hijos, pierda la patria potestad de ste y de todos sus hijos, pues el riesgo est acreditado e independientemente de la
pena que corresponda, debe protegerse, qu duda cabe, a todos los hijos.

Esta norma (Ley 29275), es nuestra opinin, adolece del mismo error de la ley que complementa, en el aspecto que
se refiere a la suspensin de patria potestad de quien se encuentre procesado por los delitos contra la libertad sexual,
pero acierta contundentemente al ampliar el espectro de la prdida de patria potestad del condenado por los citados
delitos, a todos los hijos, se entiende menores de edad, por cuanto la patria potestad se ejerce s y slo s, respecto de
estos ltimos, pues por su carcter de temporalidad, cesa al adquirir aqullos la mayora de edad.

V. LA RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD

Es en buena cuenta, el retorno a la situacin de normalidad, antes de la restriccin o limitacin a la patria potestad y
se configura cuando desaparecen las causas que determinaron tal privacin en su ejercicio. Su importancia se funda
en la especial obligacin protectora que tiene al Estado frente a la institucin familiar, se debe buscar que la familia
est consolidada y que en ella, sus miembros cumplan ptimamente sus roles, de padres a hijos, y viceversa.

Alex Plcido, apunta: por el principio de proteccin a la familia, el sistema jurdico tiene por finalidad contribuir
a su consolidacin y fortalecimiento. () esta situacin paternofilial exige que la relacin se restablezca,
recomponga, cuando ello convenga al inters superior de los hijos.[14]

De acuerdo a lo establecido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, la restitucin de la patria potestad se realiza
en sede judicial. El artculo 78 del citado cuerpo de leyes, establece Los padres a quienes se ha suspendido el
ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva.

As, una vez desaparezca la causal de suspensin de patria potestad, el juez podr restituirla al progenitor que en su
momento fue privado de aqulla. En cuanto a la prdida de la patria potestad, nuestra legislacin la asimila al
concepto de extincin de la patria potestad, tal como lo seala el artculo 77 del cdigo de la especialidad, en cuyo
caso no hay lugar a restitucin.

VI. CONCLUSIONES
La ley 29275, al complementar la primigenia ley 29194, que incluye como causal de suspensin de patria potestad,
la de atentar contra la libertad sexual de un hijo, transgrede, una vez ms contra el principio derecho- garanta de la
presuncin de inocencia del procesado, al establecerse por un lado que dicha suspensin opera a partir del auto de
apertura de instruccin, y por otro lado, que dicha suspensin es con respecto, no slo al hijo presuntamente
agraviado, sino con respecto a todos los hijos menores de edad del procesado, con lo cual, insistimos, se infringe el
ordenamiento jurdico-constitucional.

Consideramos que a quienes se perjudica fundamentalmente con la suspensin de la patria potestad de las personas
procesadas por delitos contra la libertad sexual, es a los nios o adolescentes, a quienes se les priva de su progenitor,
si luego del proceso se acredita su inocencia, cmo se podra entonces borrar el dao causado?, ser necesario
arriesgar tanto, si slo se ha llegado a un auto de apertura de instruccin?, valdr la pena hacerlo en todos los
casos?, la ley no hace distingos en este sentido y comete peligrosas generalizaciones; peor an, si dicha privacin se
realiza con respecto a todos los hijos, el perjuicio se multiplicar por el nmero de hijos.

Bajo la perspectiva emitida, no consideramos que la ley que se analiza se ampare en el principio del inters superior
del nio, la generalizacin en este caso, hace perder la perspectiva del nio como problema humano, pues una vez
impuesta la sancin (suspensin de patria potestad), ser muy difcil el borrn y cuenta nueva, y que el nio o
adolescente recupere plena confianza en su progenitor, aqul al que se le estigmatiz prematuramente.

Finalmente, en cuanto a la prdida de la patria potestad, como ya lo dijimos, no cabe duda que el progenitor a quien
se le condena por delitos contra la libertad sexual de uno de sus hijos, es merecedor de la prdida de la patria
potestad respecto del hijo agraviado y de todos sus hijos, y por supuesto, de la pena ms alta que corresponda.

NOTAS:
[1]
Diccionario de la lengua espaola 2005 Espasa-Calpe S.A., Madrid http://www.wordreference.com/definicion/potestad
[2]
Aguilar Llanos, Benjamn, La familia en el Cdigo Civil peruano, Ediciones legales, Lima 2008, pg. 305, 306
[3]
Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca, Manual de Derecho de Familia, Jurista editores, Lima 2008, citando a Lpez
del Carril, Ripert y Boulanger, pg. 315
[4]
Plcido Vilcachagua, Alex, Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Segunda edicin, Lima 2002, pg. 317,318
[5]
Varsi Rospigliosi, Enrique; Divorcio, filiacin y patria potestad; Ed. Grijley; Lima 2004, pg. 240
[6]
Varsi, op. Cit. Pag. 243, cita a Diniz Mara Elena
[7]
Citado por Gallegos Canales Yolanda y Jara Quispe Rebeca en Manual de Derecho de Familia, op. Cit. pg. 319
 [8]
Artculo 76 CNA.- Vigencia de la Patria Potestad.- En los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los
padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.
[9]
http://buscon.rae.es/dpdI/SrvltConsulta?lema=aperturar: A partir del sustantivoapertura (accin de abrir), se ha formado el
verbo aperturar. Su uso no est justificado y debe evitarse. Diccionario panhispnico de dudas 2005 Real Academia Espaola

[10]
Berltrn Pacheco, Patricia Janet, artculo publicado en la revista JUS Doctrina y Prctica febrero 2008, p. 13
[11]
QUISPE, Fany Soledad, Lima, Palestra, 2003 p. 15
[12]
BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 120
[13]
Los fundamentos jurdicos que se reproducen pertenecen a la Sentencia del Tribunal Constitucional caso EXP. N. 10107-
2005-PHC/TC:

2. La Patria Potestad
Concepto y evolucin
La patria potestad es un sistema de proteccin, cuidado, asistencia, educacin y un medio de
suplir la incapacidad.

Siguiendo a ALBALADEJO, la podemos definir como el poder global que la ley otorga a los padres
sobre los hijos.

La patria potestad, ha experimentado una evolucin que ha determinado la modificacin de su

naturaleza jurdica en el ordenamiento actual, pues ha pasado de ser un derecho absoluto del
padre, tal y como se conceba en el derecho romano primitivo y en la redaccin original de nuestro
 Cdigo Civil, a configurarse como un conjunto de poderes dirigidos a cumplir unos deberes y
obligaciones que la ley impone a los padres.

Elementos personales
Los elementos personales de la patria potestad son, a tenor del artculo 154 CC, los hijos que
estn bajo la potestad y los padres a quienes corresponde su ejercicio.

Respecto a los hijos, hay que tener en cuenta que si durante la menor edad se incapacita a un
menor, la patria potestad se prorroga por ministerio de la ley al llegar a la mayor edad (art. 171
CC). Se habla en estos casos de patria potestad prorrogada.

Respecto a los padres, el art. 156 CC establece que la patria potestad se ejercer por ambos
progenitores conjuntamente, o por uno solo con el consentimiento expreso o tcito del otro. Este
mismo precepto dicta reglas para el ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo o de
separacin de los padres.

Un caso particular es el del art. 157 CC que establece el ejercicio de la patria potestad del menor
emancipado sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y a falta de ambos, de su tutor.

Contenido
La propia Constitucin Espaola de 1978, en su art. 39.3, ya seala las funciones de los padres
diciendo que: Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos fuera y
dentro del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente
proceda.

Tras la reforma llevada a cabo en el Cdigo Civil por la Ley de 13 de mayo de 1981, podemos
sealar los siguientes deberes y facultades de los padres:

Velar por los hijos

Tenerlos en su compaa

Alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral

Corregirlos moderada y razonablemente

Para cumplir estos deberes y facultades, los padres podrn en el ejercicio de la patria potestad
recabar el auxilio de la autoridad.

Un caso singular, lo tenemos regulado en el art. 111 CC, a tenor del cual, quedar excluido de la
patria potestad y dems funciones tuitivas y no ostentar derechos por ministerio de la Ley
respecto del hijo o sus descendientes el progenitor, cuando la filiacin haya sido judicialmente
determinada contra su oposicin. En aplicacin de este precepto, los Tribunales han considerado
que procede excluir al padre de las funciones de la patria potestad cuando se opuso a la demanda
de reconocimiento de filiacin y obstaculiz la prctica de la prueba biolgica (SAP Barcelona 3 de
julio de 1998).

Por lo que respecta a los deberes y facultades de los hijos, se pueden resumir en los
siguientes:

Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre.

Contribuir segn sus posibilidades al levantamiento de las cargas de la familia mientras

conviva con ella.

Ser odos antes de adoptar decisiones que les afecten, si tuvieren suficiente juicio. En este
punto hay que tener en cuenta que, el art. 154 no impone que necesariamente los hijos hayan de
 ser odos en el proceso sobre privacin de la patria potestad (como as sucede en caso de
desacuerdo en su ejercicio conjunto, segn el art. 156.2), sino que ms bien los padres habrn de
orles para adoptar las decisiones que les afecten (STS 25 de junio de 1994).

Tienen derecho a relacionarse con sus padres, parientes y allegados.

Los menores de edad carecen de la capacidad de obrar para actuar en la vida jurdica, por lo que
debern ser representados por sus padres, titulares de la patria potestad. As lo establece el
artculo 162 CC, que a continuacin enumera una serie de actos exceptuados expresamente de la
representacin legal.

Extincin
En este punto hay que distinguir entre causas de extincin propiamente dichas y causas de
privacin de la patria potestad.

Las causas de extincin, no plantean ningn problema desde el punto de vista prctico y las
tenemos reguladas en el art. 169 CC:

la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres;

la muerte o la declaracin de fallecimiento del hijo;

la emancipacin del hijo;

la adopcin del hijo.

Pero adems de estas causas de extincin de la patria potestad, existe, como se ha dicho, causas
de privacin de la misma. As, y segn el art. 170 CC, el padre o la madre podrn ser privados
total o parcialmente de la patria potestad:

1- Por Sentencia fundada en incumplimiento de deberes inherentes a la misma.

Esta es la causa ms habitual de privacin de la patria potestad. Los motivos que dan lugar a su
aplicacin son variados, pero en la prctica la causa ms invocada es la falta de cumplimiento de
las obligaciones econmicas.

As, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de marzo de 1998, considera que es motivo

determinante de la privacin de la patria potestad el hecho de que el padre jams se haya
preocupado o velado por la situacin de su hija y desde su nacimiento en 1.988 hasta 1.991 no
haya satisfecho cantidad alguna para su sustento, y cuando lo hizo fue obligado por Sentencias de
Tribunales.

Ilustrativa resulta en este punto la Sentencia de la AP de Barcelona de 10 de noviembre de 1998,

al declarar que, la patria potestad, est conformada como una institucin jurdica de derecho
natural y de contenido esencialmente asistencial en cuanto que recoge en los arts. 153 y ss. CC lo
que ha venido en denominarse la responsabilidad parental. La privacin del derecho-deber que
comporta tal relacin de parentesco de primer grado, no puede acordarse, sino por la
concurrencia de una causa de notoria gravedad, de la que se deriven graves perjuicios para el
menor, tal como establece el art. 170 CC. En base e lo expuesto, la Audiencia considera que en el
caso contemplado, no se desprende la gravedad de la conducta del padre, pues la falta de
asistencia econmica y el incumplimiento del rgimen de visitas, es consecuencia de la negativa
vivencia y desarrollo de la crisis entre los progenitores, sin que se hayan adoptado las medidas
oportunas tendentes al cumplimiento forzoso de las obligaciones que ataen a ambos
progenitores, a excepcin de la denuncia por abandono econmico de la familia, que ya ha
obtenido la correspondiente respuesta en el mbito penal con la condena impuesta al padre, que
no puede determinar, de no persistir en la reiteracin de los hechos, la duplicidad de la sancin,
ahora por va civil, de privarle de la patria potestad y de toda comunicacin con el hijo menor (en
sentido similar se expresa la SAP Barcelona 21 de septiembre de 1999).
Por otra parte, considero que, cuando el Juzgado de Primera Instancia acuerde la privacin de la
patria potestad, de uno u otro progenitor, o de ambos, deber razonar adecuadamente su
resolucin, pues no es inusual que se limite a declarar que el inters del nio o de la nia es privar
parcialmente de la patria potestad a uno de los progenitores y confiar la guarda y custodia al otro,
dando por sentado que el progenitor privado de la patria potestad ha incumplido sus deberes
legales, pero sin la debida acreditacin de ello.

2- Por Sentencia dictada en causa criminal.

Algunos han pensado que este precepto establece una dualidad de cauces procesales alternativos
para la comn aplicacin (en el proceso civil o en el penal) de la privacin de la patria potestad por
incumplimiento de sus deberes.

El T.S., parece dar por zanjada esta cuestin en la Sentencia de 11 de septiembre de 2000, que,
adems, establece claramente la diferencia de efectos que tiene, a la hora de acordar la privacin
de la patria potestad, que un delito tenga como sujeto pasivo al propio menor o a su progenitor.
En consecuencia, y a efectos de privacin de la patria potestad, siempre hay que diferenciar los
hechos acaecidos entre los progenitores y la conducta de los padres hacia el hijo o la hija (SAP
Barcelona 17 de junio de 1999).

Concretamente, dice la citada Sentencia que, el artculo 170 del Cdigo Civil dispone que el padre
o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por Sentencia fundada en el
cumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
Pero este precepto no establece una dualidad de cauces procesales alternativos para la comn
aplicacin (en el proceso civil o en el proceso penal) de la privacin de patria potestad por
incumplimiento de sus deberes inherentes; sino que para privar de la patria potestad la
alternatividad se establece precisamente entre de una parte una Sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a ella, y de otra parte una Sentencia dictada en causa
criminal, es decir que o bien se priva de la patria potestad por Sentencia fundada en tal
incumplimiento o bien se priva de ella en una causa criminal; lo que necesariamente supone que
no cabe en proceso penal privar de la patria potestad por razn del cumplimiento obligacional que
es lo propio de la otra alternativa prevista, sino por las causas y en los casos establecidos en las
normas penales, es decir en el Cdigo Penal, que, no permite la imposicin de tal pena en el
presente caso (homicidio de la madre del menor, de siete meses de edad, a manos de su padre) .
Por lo tanto no supone el artculo 170 su imposicin como pena principal o accesoria de un delito.

Continua diciendo el T.S., que es cierto la propia Sala Segunda, en su Sentencia de 20 de

diciembre de 1993, interpret el artculo 170 del Cdigo Civil en sentido contrario, es decir como
una remisin al orden jurisdiccional penal justificando la aplicacin en l de las normas civiles de
privacin de la patria potestad por incumplimiento de sus inherentes deberes.

Pero en primer lugar, se trataba entonces de un delito de lesiones y malos tratos reiterados
cometidos sobre el propio menor de cuya patria potestad se priv al acusado, mientras que en el
caso ahora contemplado, el delito se ha cometido contra el otro progenitor, supuesto contemplado
en la posterior Sentencia de 13 de marzo de 1995, en la que la misma Sala declar la
improcedencia de acordar en tal caso la privacin de la patria potestad. Y en segundo lugar, la
Sala, en Sentencia de 10 de octubre de 1994 declar que una interpretacin correcta del artculo
170 del Cdigo Civil, y las exigencias insoslayables del principio de legalidad penal, slo permiten
acordar esta medida en aquellos casos en que las caractersticas del delito enjuiciado han llevado
al legislador a establecer como accesoria la privacin de la patria potestad sin que se pueda
extender por analoga a otros supuestos diferentes. Esta opcin complementaria de la pena slo
se puede acordar cuando un determinado precepto penal as lo ha previsto, siempre en funcin de
las especiales caractersticas del delito incriminado. Esta decisin est perfectamente justificada
en los delitos de abandono de familia y en los relativos a la prostitucin o corrupcin de menores,
pero no tiene encaje legal en los supuestos de homicidio o parricidio (Sentencia de 10 de octubre
de 1994). Y debe significarse que la improcedencia de acordar en tal caso la privacin de la patria
potestad por el Tribunal penal fue aprobada por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala
Segunda del T.S. de 26 de mayo de 2000.

Por ltimo, subraya el T.S. que una interpretacin contraria ya no viene exigida por la necesidad
de salvaguardar los intereses del menor, afectados cuando uno de sus progenitores ha dado
muerte al otro y es condenado por ello con las penas legalmente establecidas. La reforma del
Cdigo Civil operada por Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero, ha introducido los mecanismos
sustantivos y procesales civiles precisos para una inmediata y automtica proteccin del menor
desamparado, sin necesidad de que la jurisdiccin penal asuma lo que a la Jurisdiccin Civil
corresponde mediante la aplicacin de las correspondientes normas civiles a travs de los cauces
procesales especficamente creados para ello.

Por otra parte, en la prctica es frecuente que se invoque como causa de privacin, el mero de
hecho de haber sido condenado uno de los progenitores a pena privativa de libertad. Incluso
alguna Audiencia y Juzgado de Primera Instancia lo han entendido as en base al argumento de
que el progenitor condenado a pena privativa de libertad no puede cumplir los deberes legales que
seala el artculo 154 CC, estando, por tanto, incurso de hecho en causa de privacin de la patria
potestad.

En cambio, el Tribunal Supremo no admite esta tesis y en varias Sentencias, como la de 24 de

mayo de 2000 ha declarado que la mera condena pena privativa de libertad no es causa de
privacin de la patria potestad, pues esta dato, por s slo no nos dice que el condenado sea un
mal padre o madre. Adems, la medida de privacin de la patria potestad se revela innecesaria,
porque ya el legislador ha previsto en los prrafos ltimo y penltimo del art. 156 CC que en los
casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cnyuges vivan separados, la misma sea ejercida
por el cnyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja
reducido a un mero rtulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1.981 disoci
de su ejercicio concreto y efectivo.

3- Por Sentencia dictada en causa matrimonial.

Destacar, finalmente que, como se puede comprobar, la privacin de la patria potestad slo puede
acordarla la autoridad judicial mediante la correspondiente Sentencia.
 Patria potestad
La patria potestad (del latn patria potestas) es un trmino jurdico que consiste en el
poder de los padres o ascendientes sobre sus hijos descendientes.

Antiguamente la patria potestad se entenda como una facultad concedida al padre en

beneficio exclusivo de la familia y de los hijos sometidos a l, a quienes deba proteccin.
El origen del trmino nos remite al derecho romano. Exista, en la Roma antigua, un poder
absoluto e indefinido exclusivo del padre (pater familiae) sobre los hijos.

Los caracteres ms destacable en esta figura son:

Supone una manifestacin de la funcin tutelar a favor de los hijos y no en inters

del titular.1

Alcanza a todos los hijos tanto biolgicos como adoptivos, tanto matrimoniales
como extramatrimoniales.1

La patria potestad se caracteriza por la intransmisibilidad, irrenunciabilidad

e imprescriptibilidad.2

La reduccin del poder de los padres viene establecida por las legislaciones, pues la
funcin de la patria potestad tiene como lmite el inters superior de los hijos y su
beneficio, quedando en manos de los poderes pblicos la posibilidad de que, velando por
los intereses del menor, priven de la patria potestad a los progenitores. Y ello siempre, por
supuesto, a travs de procedimientos judiciales (juicios ordinarios civiles).

ndice
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1 Evolucin histrica

2 Sujetos

3 Vase tambin

4 Referencias

5 Enlaces externos
Evolucin histrica[editar]

La institucin de la patria potestad se origina en el derecho romano; el mismo nombre

enuncia su origen y su carcter que ha venido variando a lo largo del tiempo y del cual
subsiste exclusivamente el nombre. Consista en una efectiva potestad o poder sobre los
hijos y sus descendientes, ejercido solo por el ascendiente varn de ms edad.

Se equiparaba a la potestad marital que se tena con respecto a la mujer y era equivalente,
en menor grado, a la potestad sobre los esclavos. Se estableca en beneficio del jefe de
familia, quien podra rechazarla si as le convena; sus facultades abarcaban la persona y
los bienes de los hijos, a grado tal que poda venderlos como esclavos si lo haca fuera de
roma, e incluso condenarlos a muerte. El pter era dueo de todos los bienes que el hijo
adquira con un poder absoluto y dictatorial.

Estas caractersticas fueron suavizndose a travs del tiempo especialmente con el

advenimiento del cristianismo.3

Sujetos[editar]

Son sujetos activos de la patria potestad, los ascendientes: padre y madre y, a falta de
ambos, los abuelos, en el orden que determine la ley o el juez familiar, atendiendo a la
convivencia del menor. Son sujetos pasivos los descendientes, menores de 18 aos no
emancipados.4

Esto significa que el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos legtimos recae sobre el
padre y la madre, y solo por muerte de alguno o por haber incurrido en la perdida de la
misma (bajo sentencia de un tribunal competente) o por acuerdo de los padres reducido a
escritura pblica debidamente subinscrita al mrgen de la partida de nacimiento del menor,
pasa al otro. A falta de los padres la ejercer los abuelos paternos, y a falta de ellos los
maternos; cuando falta uno de los abuelos el otro la tendr solo, antes de la pareja que
siga en orden.

En el caso de los hijos extramatrimoniales, la patria potestad corresponde al que

reconozca al hijo en primer lugar, si los dos padres lo reconocen simultneamente, como lo
establezcan de comn de acuerdo. Si se suscita controversia, el juez de lo familiar
resolver lo ms conveniente para el menor.

En caso de adopcin, solo el adoptante puede ejercer la patria potestad

 MARCO CONCEPTUAL

3. Caracteres de la Patria Potestad.-

6.- Hechos y actos extintivos de la patria potestad.- La patria potestad
concluye de pleno derecho o mediante decisin judicial.- Algunos autores clasifican los
modos de extincin en normales, pues responden a hechos jurdicos o actos lcitos de
padres o hijos, y anmalos, entendiendo por tales aquellos casos en los que la conducta
ilcita de los padres es sancionada por los jueces, o se encuentra incapacitados para
afrontar las responsabilidades paternas.-

6.1. De pleno derecho.- Por regla, las legislaciones de la Regin reconocen las mismas
causas ipso iure.- Las condiciones que estructuran a esta institucin desaparecen,
quedando sin sustento la titularidad de este deber-derecho.- Entonces la patria potestad se
extingue acaba cuando:

1) Los hijos llegan a la mayora de edad.-

2) Los hijos menores de edad contraen matrimonio.-

3) Los hijos menores de edad o los padres, fallecen.-

4) Los hijos menores de edad son adoptados.-

5) Los hijos menores de edad o los padres ingresan en rdenes religiosas.-

6.2.-Prdida o privacin de la patria potestad.- Como antecedente a una sancin, las

leyes organizan una serie de conductas reprochables a los padres, pues provocan graves
perjuicios a los hijos.- Son hiptesis excepcionales que autorizan la intervencin directa del
Estado en proteccin de los nios vctima de tales actos.- Histricamente, la prdida de la
autoridad parental constitua la principal sancin, y tena un carcter definitivo.- La
evolucin en el estudio de las relaciones paterno filiales, oblig a reconsiderar la gravedad
de la prdida de los derechos paternos, y en beneficio de los hijos,
paulatinamente se instaur la privacin como medio sancionatorio, cuya caracterstica
principal est dada por la posibilidad de recuperarlos, demostrando haber superado y
reparado las causas que determinaron la medida judicial.-
En sntesis, como sancin, con intervencin judicial, la patria potestad se pierde, en cuyo
caso el derecho se extingue, o se priva de la misma a los padres, y en consecuencia los
padres quedan desplazados del ejercicio de los derechos, pero no de las obligaciones,
admitindose la recuperacin de aquellos demostrando haber superados las causas.- Entre
las ms comunes reconocidas por las leyes americanas, figuran:

1) Delitos cometidos contra los hijos.-

2) Los malos tratos, y el abuso sexual (como categora diversa a la anterior).-

3) El abandono subjetivo total o parcial del hijo.-

4) El incumplimiento injustificado de los deberes paternos (abandono objetivo).-

6) La sustraccin a las obligaciones alimentarias.-

7) Las conductas corruptoras, los ejemplos inmorales, la incitacin a la mendicidad o la

vagancia.-

8) La incitacin a cometer delitos, o su desinters, al consumo de alcohol, y de sustancia

prohibidas; etc.-

9) y en algunas legislaciones, la culpa en el divorcio si ste se produjo por ciertas y

determinadas causas (ejemplo Cdigo Civil de Per ).-

6.3.-La suspensin de la patria potestad -. Esta medida se adopta cuando los padres se
encuentran impedidos, de hecho, de hacerse cargo de la crianza, cuidados y educacin de
sus hijos.- No existe reproche alguno, pues lo que acontece son hechos externos a la
voluntad de los padres, y en ese caso, la ley tiende a suplir la incapacidad sobreviniente o
concomitante, tanto en beneficio de los hijos como de los padres.- Entre los supuestos
comunes a todas las legislaciones, encontramos:

1) La interdiccin judicial por alteraciones mentales.-

2) la ausencia prolongada.-

3) el encarcelamiento por ms de determinados aos.-

4) la asignacin de la tenencia al otro padre.-

5) la menor de edad del padre extramatrimonial.-

Todas ellas operan mediante verificacin y decisin judicial.-

En algunas legislaciones, la suspensin se declara por causas imputables a los padres, por
lo que en este caso, la medida adquiere la naturaleza de sancin, pero de carcter menor a
los casos de privacin, y se asume como una forma de prevencin.- Para mayor
informacin, se remite a las Tablas anexadas al presente.-