Libro Quinto

Autor: LUIS RODOLFO ARGELLO
Manual de derecho romano
Historia e instituciones
3a edicin corregida
10' reimpresin
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2004
LIBRO QUINTO
DERECHO DE OBLIGACIONES
TTULO 1
LA OBLIGACIN
121. CONCEPTO y DEFINICIN. - Hemos visto que los derechos que

componen el patrimonio se clasifican en derechos reales y derechos de
obligaciones. Terminado el estudio de los primeros, nos toca ocuparnos de
los segundos, o sea, aquellos resultantes de una relacin entre dos sujetos,
uno de los cuales puede exigir del otro una determinada conducta. Esa
relacin, por tanto, importa para el sujeto activo o acreedor, un derecho
de crdito que entra en su patrimonio, y para el sujeto pasivo o deudor una
obligacin, una deuda, que debe satisfacer a favor del primero. Los
jurisconsultos romanos se valieron de la palabra obligatio para designar
tanto el crdito como la deuda. Cuando se opone la obligacin al derecho
real, debe ser considerada como elemento del activo, por lo tanto es, en
este sentido, sinnimo de crdito.
A la inversa, en el lenguaje corriente obligacin equivale a "ligado"; y aqu

aparece su acepcin restringida, ya que desde este punto de vista importa
una deuda. De esto se sigue que para el acreedor es un elemento del activo
de su patrimonio, en tanto que para el deudor es integrante del pasivo. El
estudio del derecho de obligaciones reviste particular importancia, pues los
ordenamientos jurdicos de los pases occidentales se han inspirado en las
sabias construcciones de la jurisprudencia romana clsica, recogida en el
Corpus Iuris Civilis. Con razn se ha sostenido que los jurisconsultos
romanos llegaron a ser maestros en esta esfera de los derechos
patrimoniales, porque supieron crear, al hacer abstraccin tanto del objeto
particular de cada obligacin como de la personalidad de los obligados, una
verdadera aritmtica del derecho de las obligaciones.
La palabra latina obligatio proviene de la preposicin acusativa ob y del
verbo transitivo ligare, ligo, ligatum, que significa atar, amarrar, sujetar. La
etimologa de la palabra coincide ampliamente con el concepto antiguo de
la obligacin romana que entraaba una atadura de la persona del deudor,
un sometimiento personal al poder -manus- del acreedor. Ahora bien,
obligacin, en sentido amplio, es una relacin jurdica en virtud de la cual
una persona, el acreedor (creditor), tiene derecho a exigir de otra, el deudor
(debitor), un determinado comportamiento positivo o negativo, la
responsabilidad de cuyo cumplimiento afectar, en definitiva patrimonio.
En un sentido restringido se emplea tambin la palabra obligacin para

designar, no la relacin jurdica, sino el deber del deudor respecto del
acreedor.
En las Institutas de Justiniano (Inst. 3, 13, pr.) encontramos la clsica

definicin de las obligaciones, que dice as: "Obligacin es el vnculo jurdico
que nos constrie con la necesidad de pagar alguna cosa segn el derecho
de nuestra ciudad" (Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstrigmur
alicuius solvendae re secundum nostra civitatis ura). Este fragmento de las
fuentes, atribuido al jurisconsulto Florentino, no obstante su difusin y
aceptacin general ha sido objeto de algunas crticas. Se ha dicho que los
trminos solvendae re, que literalmente traducidos quieren significar pagar
alguna cosa, excluyen todas aquellas relaciones obligacionales consistentes
en un hacer o en un no hacer. Sin embargo, hay que admitir que se trata de
una frmula genrica que se refiere, en amplio-sentido, a cualquier
prestacin. En cuanto a las expresiones nostra civtatis iura, aludiran al ius
civile, por oposicin al ius gentum, lo que vendra a significar que dentro del
concepto de obligacin dado por las Institutas, no caban las relaciones
obligatorias del derecho honorario. Se ha hecho notar tambin que la
definicin que comentamos slo se refiere al sujeto pasivo de la obligacin,
que es el que queda constreido a cumplirla desde el nacimiento de ella,
olvidando al sujeto activo, que representa un papel fundamental dentro de
la relacin obligacional.
Otro concepto de las obligaciones que encontramos en un fragmento de

Paulo en el Digesto (Dig. 44,7, 3, pr.) expresa: "La sustancia de la obligacin
consiste, no en que haga nuestra alguna cosa o alguna servidumbre, sino en
que constria a otro a darnos, hacernos o restarnos alguna cosa"
(Obligatonum substantia non n eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut
servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid,
vel faciendum, vel praestandum). Esta definicin, que no ha tenido la
aceptacin de la anterior de las Institutas, ha sido considerada defectuosa
tanto en lo formal como en lo sustancial y se habra tratado, segn criterio
que cuenta con muchos adeptos, de una desafortunada transformacin
justinianea de la definicin de actio in personam dada por los jurisconsultos
clsicos.
Para concluir con estas explicaciones sobre lo que se entiende por

obligacin a la luz de los principios romanos, podemos ensayar una
definicin de ella diciendo que es el vnculo jurdico en virtud del cual una
persona, el sujeto activo o acreedor, tiene derecho a constreir a otra, el
sujeto pasivo o deudor, al cumplimiento de una determinada prestacin, la
que puede consistir en un dare, un facere (o non facere) o en un praestare.
122. ORIGEN y EVOLUCIN HISTRICA DE LA OBLIGACIN. El concepto

clsico de la obligacin, la tcnica del derecho de las obligaciones, es
producto de una larga evolucin histrica. . Discurrir sobre el origen de la
obligatio, sealar su trayectoria, establecer los momentos culminantes de
su recorrida temporal, ha sido tarea ardua para los ms reputados estudios
del derecho romano.
Suele admitirse generalmente que la nocin de obligacin, ms

propiamente del estado de obligatus habra surgido en materia delictual, a
propsito de la expiacin debida por la comisin de un delito (delictum),
esto es, de un acto antijurdico con el que se irroga un dao a una persona.
La vctima del agravio tena derecho a ejercer su venganza sobre el
responsable, sin restriccin alguna al principio y con la limitacin, ms
tarde, del "ojo por ojo, diente por diente". Se permiti despus al autor del
dao delictual liberarse de la venganza privada proponiendo una
"composicin" en concepto de pena (poena). A tal efecto se celebraba entre
victimario y vctima un acuerdo sobre el monto de la pena que el primero
deba al segundo, lo que haca que el delincuente se convirtiera en deudor
de quien haba sufrido el dao. Ms adelante, el lesionado tena que aceptar
la cuanta de la composicin establecida por la ley, consagrndose,
entonces, el sistema de la "composicin legal", que vino a 'reemplazar al de
la "composicin convencional o voluntaria".
La idea de obligacin surgi en materia contractual mucho tiempo despus.

Los pueblos de la antigedad vivieron dentro de una economa cerrada en la
que sus transacciones se realizaban en forma de trueque, valindose de
medios que operaban la transmisin inmediata de la propiedad, sin generar
obligacin alguna. Los primeros obligados a consecuencia de actos lcitos
contractuales fueron en Roma los nexi, plebeyos empobrecidos compelidos
a solicitar dinero en prstamo a los patricios, comprometiendo su persona
en garanta del pago de la deuda, garanta que se haca efectiva por el
nexum, que se realizaba con los procedimientos de la mancipatio e
importaba la autopignoracin del deudor. De all provena el estado de
prisin a que este se someta hasta que cumpliera la obligacin.
En aquel tiempo la obligatio era la atadura de la propia persona, un

sometimiento personal al poder del acreedor. El obligatus no era un deudor
en el sentido actual del vocablo, sino una persona ligada con su cuerpo al
acreedor, que al igual que el autor eje un delito, poda ser encadenado (ob
ligatus), matado o vendido como esclavo. De acuerdo con ese particular
rgimen jurdico, la idea de obligacin apenas s se haba formado, por
hallarse el derecho del acreedor sobre el deudor en situacin muy
semejante al derecho de propiedad de que era titular el amo respecto del
esclavo. Deudor y esclavo fueron, ms que sujetos, objetos de derecho. El
obligatus estaba sometido al dominio fsico del acreedor (corpus obnoxium),
como el esclavo estaba bajo la potestad o dominio del amo (dominica
potestas).
La nocin de obligacin como derecho personal opuesto al derecho real,

slo habra surgido en Roma al hacerse ms humana la coaccin contra los
nexi. Este hecho trascendente tuvo lugar por la sancin de la lex Poetelia
Papiria (326 a. de C.), que indirectamente aboli el nexum al disponer que
quedaba prohibido el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte
a los nexi. A partir de dicha ley el derecho del acreedor se separa del
derecho de propiedad, y el cumplimiento de la obligacin no recae sobre la
persona del deudor, sino sobre su patrimonio, que es considerado la prenda
comn de los acreedores.
Por largo tiempo el concepto de obligatio permaneci circunscrito a las

singulares figuras reconocidas por el antiguo ius civile y solo para estas
tpicas relaciones el derecho clsico con rigorismo extremo, admiti la
calificacin de obligatio. Obligatio id est, cum intendimus dare, facere,
praestare oportere (hay obligacin cuando entendemos que se debe dar,
hacer o prestar algo) (Gayo; 4, 2). Sin embargo, as como junto a la
propiedad quitara el pretor cre un nuevo tipo de propiedad, como fue la
propiedad in bonis habere o pretoria y al lado de la herencia civil (hereditas)
dio vida a la herencia pretoria (bonorum possessio), a la par de las
obligationes iure civili fue reconociendo una serie de relaciones en las
cuales, aunque propiamente no haba una verdadera obligatio, les concedi
una actio, no civil, pero s honoraria. As, pues, aquellas relaciones en las
que no haba un oportere, al decir de Gayo, esto es, un debitum civil, sino
tan slo una actione teneri, que significaba "estar sujeto por una accin",
fueron por fin reconocidas como obligationes.
123. ELEMENTOS DE LAS BLIGACIONES_ - Habamos definido la

obligacin como el vnculo jurdico en virtud del cual el acreedor puede
constreir al deudor al cumplimiento de una determinada prestacin, que
puede consistir en un dare, un facere (non facere) o un praestare. Surgen de
ella sus elementos integrantes el vnculo jurdico, los sujetos y el objeto o
prestacin.
El vnculo jurdico consiste en el deber del deudor de cumplir la prestacin

(debitum), es decir, observar un determinado comportamiento positivo o
negativo desde que la obligacin nace hasta que queda totalmente
extinguida. Este vnculo de derecho que puede generarse por diversas
causas: el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito, crea a favor
del acreedor medios coercitivos (actiones) para compeler al obligado al
cumplimiento de la prestacin o, en su defecto, a obtener, tambin
coactivamente, su equivalente pecuniario.
En cuanto a los sujetos de la relacin o no estar individualmente

determinados desde el momento en que nace la obligacin, son un sujeto
activo o acreedor (creditor) y un sujeto pasivo o deudor (debitor), que tanto
puede ser una persona fsica como una persona jurdica. El primero est
facultado para constreir al segundo al cumplimiento de la obligacin; ste
tiene responsabilidad en caso de incumplimiento, que se traducir en el
pago de daos y perjuicios.
Objeto de la obligacin es el acto que el deudor debe realizar a favor del

acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la
correspondiente accin. Constituye la prestacin que puede traducirse en
un dare, un facere o un praestare. Segn el esquema de la frmula, el dare
oportere implicaba un acto o hecho del deudor y tambin una abstencin,
que no fuera propiamente un dare. Praestare oportere eran trminos que
aludan al contenido de la obligacin en general, ya consistiera en un dare o
en un facere, pero ms propiamente llegaron a comprender aquellas
prestaciones que tenan por objeto la entrega de la cosa con otra finalidad
que la de transferir la propiedad u otro derecho real.
Para que la prestacin fuera eficaz, tena que reunir ciertos requisitos.
Exigase que fuera fsica y jurdicamente posible, caso contrario, la
obligacin era nula (impossibilium nulla obligatio est). Haba imposibilidad
fsica o material si se comprometa la transmisin de una cosa que ya no
exista en el momento de la convencin, imposibilidad jurdica si se venda
una res extra commercium. La imposibilidad deba ser objetiva y absoluta; si
se debiera al deudor, la obligacin era vlida. La prestacin deba ser
tambin lcita, no contraria a la ley ni a la moral (non contra bonos mores).
Requerase, adems, que fuera determinada o determinable. La
determinacin poda quedar librada al arbitrio de un tercero. No poda
depender de la voluntad del deudor o del acreedor, salvo en algunos
negocios para los cuales se admita que una de las partes pudiera
determinar segn la equidad (arbitrium boni viri). Por fin, siendo la
obligacin un derecho de naturaleza pecuniaria la prestacin deba tener
contenido patrimonial, esto es, ser valorable en dinero.
_____ 124. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. - Se llaman causae

obligationum en la terminologa moderna, fuentes de las obligaciones, los
hechos y actos jurdicos a los que el derecho atribuye el efecto de hacer
nacer relaciones obligacionales. Las fuentes podan ser innmeras y
variadas, pero dada la tipicidad de las obligaciones, no infinitas. Su
determinacin muestra disparidad en los textos romanos y por ello haremos
el estudio de las fuentes de las obligaciones a travs de las opiniones
emitidas por jurisconsultos clsicos y de los principios contenidos en las
Institutas de Justiniano.
Las figuras singulares que podan dar nacimiento a las obligaciones fueron
reconocidas en una primera clasificacin que formul Gayo en sus Institutas.
En ella se deca que "las obligaciones nacan de un contrato o de un delito"
(omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto) (Gayo, 3, 88). As,
esta summa divisio, como la llama el jurisconsulto, reconoce solamente dos
trminos en materia de fuentes de las obligaciones, porque ellas nacen ex
contractu, es decir, del acuerdo de voluntades reconocido por el derecho
civil, cuya fuerza obligatoria se haca depender de la entrega de la cosa, de
un acto formal, verbal o escrito o del mero consentimiento de las partes; o
ex delicto, esto es, de un hecho ilcito que colocaba al culpable en la
obligacin de pagar una pena pecuniaria a quien hubiera lesionado.
Esta clasificacin bimembre resulta insuficiente porque deja al margen de

ella una gran gama de figuras generadoras de obligaciones que no eran ni
contratos, ni delitos. El mismo Gayo, en una obra que se le atribuye, aunque
hoy se discute su paternidad, intitulada Res cottidianae o Libri rerum
cottidianarum sive aureorum, con el fin de completarla agrega un trmino
ms a su 'Interior clasificacin, bajo el rtulo de "varias especies de causas"
(variae causarum figurae). Esta triparticin si bien tiene la ven taja de
agrupar dentro de la nueva expresin -variae causarum figurae- a
numerosas causas antes excluidas por no ser ni contratos, ni delitos,
presenta el inconveniente de que incluye figuras heterogneas que en
manera alguna pueden constituir una categora con caractersticas propias y
definidas, como son los contratos y los delitos.
En el Digesto encontramos un fragmento del jurisconsulto Modestino (Dig.

44, 7,52, pr.) que hace una enumeracin de las fuentes de las obligaciones
al expresar que "se contraen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo
por ambas, o por el consentimiento o por la ley o por el derecho honorario o
por necesidad o por delito". Este pasaje, que carece de una adecuada
sistematizacin de las fuentes, contiene una mera enunciacin de las
causae obligationum y slo tiene el mrito de haber mencionado por vez
primera la ley como fuente generadora de las obligaciones.
Los compiladores justinianeos, con la idea de aclarar el trmino variae

causarum figurae de la triparticin gayana, sealaron como principio
general que los casos agrupados bajo tal denominacin se desenvolvan a la
manera de un contrato o de un delito.
Por ello insertaron en las Institutas una clasificacin de las fuentes de las
obligaciones que comprende cuatro especies, pues "las obligaciones o
nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un
cuasidelito (Sequens divisio in quattuor species deducitur: aut enim ex
contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex
maleficio) (Inst. 3, 13,2).
Bajo los trminos quasi ex contractu y quasi ex maleficio se abarcaban

respectivamente algunas obligaciones derivadas de una relacin lcita que
poda asemejarse a un contrato, sin que hubiera existido el acuerdo; y otras
provenientes de un hecho ilcito, pero que no entraban en la categora de
los delitos, y que obligaban al autor a pagar una pena pecuniaria.
Esta cuatriparticin tradicional de las fuentes de las obligaciones, que haba

tenido origen bizantino, tambin ha merecido reparos, porque es indudable
que ni el cuasicontrato ni el cuasidelito presentan caracteres definidos.
Decir que las obligaciones nacen quasi ex contractu y quasi ex delicto; es
poner de manifiesto nicamente el aspecto negativo de tales obligaciones,
esto es, que ellas no provienen ni de un contrato, ni der., un delito.
Ttulo II
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
125. CONCEPTOS GENERALES. - La variedad de relaciones obligacionales

que pueden existir en el mundo jurdico, especialmente aquellas que llenen
por causa generadora el contrato, hace necesario su agrupamiento en
distintas categoras. El derecho romano no nos presenta una clasificacin de
las obligaciones, ya que se limit a reconocer diversas categoras a las que
dotaba de una actio para que fuera exigible su cumplimiento.
Creyendo necesario ofrecer un cuadro de los distintos tipos de obligaciones

que tuvieron cabida en el derecho de Roma ensayaremos una clasificacin
tomando en cuenta los elementos que las integran. De esta forma
estudiaremos sus diversas especies de acuerdo con el vnculo jurdico,
segn los sujetos que las componen y conforme a su objeto o prestacin.
126. CLASIFICACIN SEGN EL VNCULO. - Decamos que el vnculo

jurdico entraaba un poder de coercin que permita al acreedor compeler
al deudor a cumplir la obligacin o, lo que es lo mismo, a satisfacer el deber
(debitum) que la obligatio creaba desde su nacimiento. Pues bien, segn
cual fuere la eficacia del vinculum iuris, las obligaciones se clasificaban en
civiles y naturales, y atendiendo al derecho que les haba dado origen, en
civiles y honorarias.
a) Obligaciones civiles y naturales.- Toda obligacin a la que el

ordenamiento jurdico dotaba de una actio como medio para que el acreedor
pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestacin debida, se
llamaba obligacin civil. sta era la obligatio en el sentido estricto de la
palabra, porque la relacin que ella creaba entre los sujetos que la
integraban deba contar con la debida proteccin procesal, mxime a la luz
de los principios romanos, que consideraban que un derecho subjetivo slo
poda ser tenido por tal si estaba provisto de una actio que lo tutelara.
Junto a las obligaciones civiles el derecho romano admiti la existencia de

obligaciones naturales (naturalis obligatio) que, como anttesis de aqullas,
estaban desprovistas de accin y por ende carecan del medio jurdico por el
cual el acreedor exigira judicialmente el pago de la deuda. La falta de tutela
procesal no significaba que las obligaciones naturales no produjeran efectos
jurdicos de importancia, destacndose el derecho del acreedor de retener lo
que el deudor le hubiera pagado (solutio retentio) y el de hacer valer una
excepcin cuando el deudor de la obligacin natural hubiera cumplido la
prestacin debida y pretendiera repetir lo pagado por medio de la condictio
indebiti, alegando que no estaba civilmente obligado.
Las caractersticas peculiares de las obligaciones naturales han planteado

no pocos problemas a los autores, que alcanzan, inclusive" a la esencia
misma de esta clase de obligaciones. As se ha llegado a cuestionar su
contenido jurdico al carecer de la debida proteccin procesal. Sin embargo,
es criterio unnime que la obligacin natural, si bien presenta un vnculo
jurdico debilitado, se tipifica como una obligatio por las diversas
consecuencias jurdicas que de ella se derivaban, especialmente en su
regulacin justinianea. Adems de aquellos efectos principales que hemos
sealado, las obligaciones naturales producan otros que podemos llamar
secundarios. Se cuentan entre ellos los siguientes: el crdito natural poda
oponerse en compensacin a la deuda civil; la obligacin natural era
susceptible de convertirse en civil por novacin; poda ser garantizada por
fianza, prenda o hipoteca; por fin, era tomada en cuenta en el cmputo del
pasivo de la herencia o del peculio.
Las fuentes romanas ofrecen numerosos casos de obligaciones naturales,

mereciendo citarse como los ms tpicos los siguientes: las obligaciones
contradas por el esclavo que, como vimos, dado su carcter de cosa no se
obligaba civilmente, sino naturalmente; las creadas por personas sometidas
a la 'misma potestad, esto es, entre los filiifamilias y entre stos y el pater,
salvo cuando se tratara de los peculios sustrados, a su dominio, como el
castrense, el cuasi castrense y el adventicio; las obligaciones extinguidas
civilmente por el efecto novatorio de la litis contestatio; tambin las
extinguidas por capitis deminutio; las obligaciones asumidas por los pupilos
sin la auctoritas tutoris; las nacidas de simples pactos (nuda pacta); y las
contradas por un hijo de familia contrariando la disposicin del senado
consulto Macedoniano que prohiba conceder prstamos a los filiifamilias.
El derecho romano de la poca justinianea reconoci, junto a las

obligaciones naturales, otras relaciones fundadas en razones religiosas de
moral, de piedad o de buenas costumbres, y que los compiladores llamaron
deudas naturales u obligaciones naturales impropias. Este grupo especial de
obligaciones daba lugar como las obligaciones naturales, a la solutio
retentio, porque si eran cumplidas espontneamente por el deudor ste no
poda perseguir la repeticin de lo pagado. Entre los supuestos ms
importantes se cuentan los siguientes: la prestacin de alimentos a ciertos
parientes, cuando no se estaba obligado a ello civilmente; la prestacin de
las operae al patrono, sin que hubiera mediado promesa (promissio iurata);
el pago de los gastos hechos para el funeral de un pariente y el realizado
por la madre para rescatar a un hijo de la esclavitud.
b) Obligaciones civiles y honoraras.- Atenindose al derecho del cual

provienen, pueden clasificarse las obligaciones en civiles y en honorarias o
pretorianas. Las primeras eran las obligaciones sancionadas por una accin
nacida del ius civile; en cambio, las segundas contaban con una actio
creada por el pretor. Como vimos, las obligaciones del derecho honorario ni
siquiera se llamaron obligationes, al menos en el derecho clsico.
Superada la distincin entre ius civile e ius honorarium en poca de

Justiniano, carece de sentido prctico hablar de estos dos tipos de
obligaciones. Sin embargo, los compiladores justinianeos mantienen para
las relaciones obligatorias de creacin pretoria la denominacin de
obligationes ya que de hecho no se diferenciaban de las designadas con ese
nombre por el ius civile.
127. CLASIFICACIN SEGN LOS SUJETOS. - En atencin a los sujetos de la

relacin las obligaciones pueden agruparse en tres distintas especies;
obligaciones de sujetos fijos y determinados; de sujetos variables o
indeterminados y de sujetos mltiples.
Pg. 286 a) Obligaciones de sujetos fijos.- Es el caso normal que ~e
presenta en las relaciones obligacionales en que los sUjetos estan
determinados desde que la obligacin se genera hasta que cesa,
de manera que el vnculo jurdico unir a un acreedor ya u.n deudor
fijo e individualmente determinado, que no van ara mientras
la relacin no se extinga.
b) Obligaciones de sujetos variables. Si de ordinario ~n el
trfico jurdico los negocios obligacionaIes se dan entre sUjetos
fijos y determinados, hay supuestos, SI bien exc~pclOnales, en los
que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez, ?I son con~cldo~
individualmente en el momento de constItUirse ,3 obhgaclOn, m
son invariablemente los mismos desde que la obligacin nace hasta
que se extingue. En esos casos se habla de obligaci<mes de
sujetos variables o "ambulatorias", habiendo. sld<;> designadas
tambin por los intrpretes con el non:bre de obh~aclOnes propter
rem, por estar amparadas por una acllO lJ1 rem serlpta.
El derecho romano nos ofrece variados casos de obligaciones
ambulatorias. Entre los ms tpicos se encuentra la obligacin
de resarcir el dalia causado por un animal o un esclavo que, I?or
aplicacin del principio noxa caput sequitur, corresponda a qUien

tuviese el. domini9 sobre el animal o el esclavo en el momento de
la litis contestalo:
Otro supuesto de obligacin propter rem es la que pesaba
sobre el enfiteuta, el superficiario o el.pr.opietario, de pagar los
impuestos vencidos aun cuando la deuda proviniera .~e personas
que anteriormente ostentaban dicha. cah~ad. Tambl~n perten~ca
a esta clase de relaciones la obhgaclOh de restItUir lo adqUirido
por viol~ncia, que incumba a calquiera que hubiera obtenido
provecho o tuviera la cosa en su poder al tiempo de ejercer
la accin.
c) Obligaciones de sujetos mltiples; parciarias, cumulativas
y solidarias. Por lo comn las obligaciones' Se constituyen entre
un solo acreedor y un solo deudor. Sin embargo, hay casos de
obligaciones mltiples o de pluralidad de sujetos, en las que la
relacin se forma entre varios sujetos, sean los acreedores, sean
los deudores, o unos y otros a la vez. En esta clase de obligaciones
pueden presentarse tres modalidades: las obligaciones parciarias,
las cumulativas y las solidarias.
DERECHO DE OBLIGACIONES 287
Son obligaciones "prciarias" as que, existiendo varios deudores
o varios acreedores, aqullos estn obligados solamente a
una parte del total de la prestacin y stos slo tienen derecho al
cobro de parte de su crdito. En estas obligaciones, tambin llamadas
a "prorrata" o "simplemente mancomunadas", haba tantas
obligaciones autnoIlas fraccionadas cuantos eran los acreedores
o los deudores, situacin que traa aparejada la divisibilidad
de la prestacin.
Emn.f6pligaciones "cumulativas" aquellas en las cuales cada

uno de 1'bs 'acreedores poda pretender por entero la prestacin,
sin que el pago realizado a uno liberase al deudor respecto de los
otros acreedores, 'por lo cual cada uno de los deudores estaba
obligado a cumplir en la totalidad sin que ello liberase a los otros
codeudores. Exista en realidad una pluralidad de obligaciones,
las cuales, antes que fraccionarse como en las parciarias, se acumulaban.
Ejemplos de obligaciones cumulativas tenemos en el
caso de una persona que vende separadamente la fuisma cosa a
varios individuos, supuesto en el cual resulta obligada'por la entera
prestacin hacia cada uno de los compradores; o cuando el testador
lega el mismo bien a dos legatarios distintos, lo que origina
dos obligaciones que debe satisf'lcer a cada beneficiario.
Son, por fin, obligaciones "solidarias", tambin llamadas "correales",
las que tienen pluralidad de sujetos ~acreedores o deu~
. dores- y objeto verdaderamente idntico y nico, en las que cada
uno de los varios deudores est obligado a cumplir -b cada uno de
los varios acreedores tiene derecho a exigirla total rrestacin la
que satisfecha por uno de aqullos o pagada a uno de stos, disuelve
la obligacin respecto de todos los dems. En estas obligaciones,
que se dan por el total (in solidumten' cada uno de los
acreedores y de los deudores, puede plantearse la solidaridad activa,
cuando la pluralidad se presenta en los, acreedores; la solidaridad
pasiva si los varios son los deudores, y la solidaridad mixta
cuando la pluralidad se presenta en ambos sujetos.
Tratndose de obligaciones de sujetos mltiples, comola que
venimos considerando, la regla es el reparto de la obligacin, de
forma que cada acreedor puede exigir y cada deudor tiene que pagar
la parte correspondiente (pro parte, pro rata), que es el supuesto

de las obligaciones parciarias. Excepcin al principio 10
constituye la solidaridad y tal razn hace que no pueda presumr
sela sino que, contrariamente, deba surgir de manera expresa.
El derecho romano admiti como fuente de la solidaridad el
acuerdo de voluntades de las partes, el testamento y la ley.
La solidaridad nacida por acuerdo de voluntades, es decir,
por contrato (ex c<9ntractu), tuvo su ms frecuente forma de

hacerseefectiva
en la stipulatio, contrato verbal y solemne, de d:recho
estricto, por medio del cual varios deudores prometan realIzar
una misma prestacin a favor de un acreedor o varios acreedores
se hacan prometer por un deudor el cumplimiento de una misma
prestacin. Surga la obligacin solidaria activa cuando despus
de la pregunta de todos los estipulantes (acreedores), responda
el promitente (deudor) con una nica respuesta: spondeo (lo prometo),
mientras que la obligacin solidaria pasiva naca si el es tipulante
se diriga a cada uno de los promitentes, los cuales respondan
separadamente spondeo o a la vez, spondemus. En el
derecho clsico la stipulatio fue el medio comn de generar la solidaridad,
pero lleg a admitirse ms adelante que pudiera provenir
tambin de contratos consensuales y de contratos reales, a excepcin
del mutuo.
El testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias,
dando lugar a la solidaridad activa cuando contena un legado per
damnationem que slo creaba la obligacin de cumplir la manda a
cargo del heredero y a favor de varios legatarios, y la solidaridad
pasiva cuando impona la misma prestasi9n a dos o ms herederos
indicados alternativamente. '
Con la evolucin del derecho romano se dejaron de lado las

frmulas rgidas, para crear tanto la solidaridad convencional
como la testamentaria, admitindose que la intencin de los contratantes
y la-'voluntad del testador, reflejada en trminos que no
dejaran lugar a dudas, eran idneas para hacer surgir obligaciones
solidarias.
Tambin las obligaciones solidarias, tanto activa como pasivamente,
podan nacer por imperio de la ley (ex lege}. Segn las
fuentes romanas haba solidaridad legal en la obligacin de reparar
el dao resultante de un hecho ilcito cometido por varios autores
o en perjuicio de varios sujetos; en la responsabilidad que
asumen los cotutores o ca curadores frente al pupilo por su gestin;
en las obligaciories de los fiadores por la garanta contrada
en comn y en los banqueros (argentarii) por los depsitos efectuados
por sus clientes.
Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones jurdicas
entre los acreedores y los deudores, pudiendo presentarse
tres hiptesis distintas: yarios acreedores correales frente a un
deudor comn; varios deudores correales con respecto a un acreedor
comn y varios acreedores frente a varios deudores.
En el primer supuesto -varios acreedores solidarios de un
deudor,mn- cada uno de aqullos poda exigir del deudor el
total cumplimiento de la obligacin y a su vez ste poda pagar a
cualquiera de los acreedores. El pago hecho por el deudor al
acreedor que hubiere elegido extingua la obligacin respecto de
todos los dems. En el segundo caso -varios deudores correal es
de un solo 'acreedor-, ste poda exigir el pago total de la deuda a
cualquiera de los codeudores. Satisfecha la deuda por uno de los

deudores, la obligacin se extingua respecto de todos los dems,
puesto que siendo nico el objeto de la obligacin correal, una
vez que se la hubiera satisfecho por uno de los deudores, cesaban
las relaciones jurdicas que la obligacin engendraba. En el tercer
supuesto -varios acreedores solidarios respecto de varios deudores-,
cada uno de aqullos podfl exigir a cualquiera de los codeudores
el total cumplimiento de la obligacin y, a su vez, cualquiera
de los codeudores poda pagar al acreedor que eligiera.
Hemos visto que si uno de los acreedores correales reciba la
totalidad del objeto de su crdito, ste se extingua para todos los
de,ms acreedores. Como consecuencia, nacan relaciones jurdicas
de los acreedores correal es entre s. Para fijr esos efectos
el derecho romano presupona la existencia de determinadas relaciones
jurdicas entre los acreedores correales, que podan provenir
de un contrato de sociedad. de una comunidad o de un mandato.
Si exista una sociedad entre los acreedores, aquel a quien se
pagaba el crdito quedaba obligado respecto de sus coacreedores
en los trminos del ,contrato de sociedad, debiendo hacerlos partcipes
de lo que les correspondiera en el objeto del crdito. Los
dems rodan hacer efectiva aquella obligacin en caso de incumplimiento,
ejercitando la actio pro socio, accin que rega las relaciones
nacidas de la sociedad. Si se trataba de una comunidad
entre los acreedores solidarios, el que haba percibido el crdito
quedaba obligado respecto de los otros en calidad de comunero,
debiendo participarles lo' que a cada uno le correspondiera de
conformidad a sus respectivas cuotas. La actio communi dividundo
regulaba, en el supuesto, las relaciones entre los coacreedores.
Por ltimo, si el acreedor que reciba el pago era tan slo

un mandatario de los coacreedores, quedaba obligado como tal y
stos podan demandar el pago de sus partes, ejercitando la actio
mandati directa, que naca del contrato de mandato.
Al igual que lo que ocurra entre los acreedores, las relaciones
jurdicas de los codeudores entre s deban fijarse en caso de
que uno de ellos hubiera cumplido ntegramente la prestacin,
a fin de determinar cules eran los efectos que el pago produca
respecto de los otros codeudores. Tambin en el supuesto consideraba
el derecho romano que entre los deudores preexistan relaciones
de sociedad, de comunidad o de mandato. Si los codeudores
correales eran socios y uno de ellos satisfaca la totalidad de
la deuda, los dems quedaban obligados en los trminos del contrato
de sociedad, y el codeudor que haba pagado poda exigir el
cumplimiento por medio de la actio pro socio. Algo semejante
acaeca si entre,los deudores exista una comunidad, en cuyo caso
si uno de ellos cumpla la prestacin, los otros quedaban obligados
hasta la concurrencia de su parte, pudiendo hacerse efectiva
tal obligacin por la actio. communi dividundo. Finalmente, si el
que satisfaca la' deuda no era ms que un mandatario para dicho
acto. poda ejercer contra los codeudores la actio mandati contrariapara
el reembolso de lo pagado. ~.,..
, Si el deudor solidario que haba pagado ntegramente quera
deElandar en juicio a sus codeudores para lograr la restitucin de
la parte de la deuda que a ellos les correspondiera. deba probar la
existencia de una de las relaciones que lo vinculaba jurdicamente
a los dems, esto es, sociedad, comunidad o mandato. Si el deudor
demandante no pudiera probar la relacin con los otros codeudores,
o hubiera satisfecho la prestacin sin que mediara una

relacin interna vinculatoria con ellos, careca'delo'stn~dios jurdicos
idneos para lograr la restitucin de lo pagado. Para obviar
este inconveniente el derecho romano cre el beneficio de cesin
de acciones (cedendarum actionum) , que actuaba 'a la manera
de lo que la doctrina moderna llama hoy "derecho o accin de
regreso". Por ese beneficio el deudor solidario que haba satisfecho
plenamente ia prestacin, tena derecho a que los acreedo-
-,">~+:-.
res le cedieran sus acciones contra los dems deudores, y en virtud
de esa cesin poda demandarlos judicialmente, sin necesidad
de probar otra relacin jurdica preexistente entre ellos.
Los efectos de la solidaridad eran distintos segn que algunos
de los deudores hubieran incurrido' en mora u obrado con culpa.
La mora deun' de los cudeudores no acarreaba responsabilidad
alguna para los dems por aplicacin del principio de que a cada
cual le perjudica su mora (uniquique sua mora nocet). La culpa
de un~,los codeudores, en cambio, afectaba a todos los dems
porqu en el supuesto no se trataba del mero retardo en el cumplimiento
de la obligacin, sino en una conducta negligente que
provocaba su incumplimiento.
En lo referente a la extincin de las obligaciones solidarias,
cabe distinguir las causas que afectaban al objeto de la relacin de
aquellas que se referan exclusivamente a algunos de los sujetos.
En el primer supuesto, que se presentaba en caso q,e pago, de novacin,
de pactum de non petendo in rem, la obligacin se extingua
para todos los deudores solidarios, porque el' cumplimiento
de la prestacin por uno de ellos haca cesar la obligacin respecto

de los dems. En el segundo caso, que se daba cuando haba
confusin, capitis deminutio, pactum de non petendo'in personam,
etc., la obligacin se extingua parcialmente, porque slo beneficiaba
a la persona de uno de los sujetos obligados.
128. CLASIFICACIN SEGN EL OBJETO. - En .iltencin al objeto
de la obligacin, es decir, a la prestacin, que poda con~istir
en un dare, un facere o un praestare, caba clasificalr las relaciones
obligacionales de distinta manera. Partiendo de la posibilidad de
que la prestacin pudiera o no ser material b intelectualmente
dividida, las obligaciones se distinguan erl divisibles e indivisibles,
y atendiendo a qe el objeto estuviera perfectamente determinado
o que existiera una cierta indeterminacin, se las clasificaba
en determinadas o indeterminadas. Dentro del grupo de las
determinadas Sto incluan las llamadas obligaciones de especie o
especficas, en tanto que pertenecan a la clase de las indeterminadas
las obligaciones genricas, las alternativas y las facultativas.
a) Obligaciones divisibles e indhisibles. Son obligaciones
divisibles aquellas cuya prestacin es de tal naturaleza, que se la
pueda cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que por
ello se altere su esencia o su valor. Caso contrario, es indivisible.
Si la obligacin tiene por objeto la entrega de una suma de
dinero, por ejemplo mil sestercios, es divisible, ya que la prestacin
puede dividirse en fracciones materiales y habiendo varios
deudores se puede exigir a cada uno de ellos una parte de la cantidad
debida. Pero si el objeto o prestacin consiste en la ejecucin
o no ejecucin de un hecho, por ejemplo la obligacin del
arrendador de procurar al arrendatario el uso y goce de la cosa

dada en arriendo, la obligacin es indivisible, porque ese hecho
no puede fraccionarse en partes materiales y, por consiguiente, si
hay varios arrendadores todos y cada uno de ellos tiene que responder
de la totalidad del hecho debido.
En derecho romano tenan carcter divisible las obligaciones
cuya prestacin consista en un dare, ya que la propiedad y los dems
derechos reales podan constituirse pro parte. Por tanto,
era dable constituir pro parte un derecho de propiedad, de enfiteusis,
de prenda o hipoteca. Sin embargo, las servidumbres,
por importar un uso restringido de la cosa, sin facultad de gozar
de los frutos o del valor de cambio, eran indivisibles, a excepcin
del usufructo. Contrariamente, las obligaciones en que la prestacin
consista en un facere, por principio, se caracterizaban por
su indivisibilidad porque no se puede considerar susceptible de divisin
la actividad del hombre dirigida a la realizacin de una
ob;a (opus), ya que una parte no es la obra misma, ni tiene el valor.
del todo. No obstante, eran divisi'bles las obligaciones in facien
do cuando tenan por objeto obras fungibles, como los servicios
que haba que prestar a jornal, porque se las consideraba
como un conjunto de obras y no .como utia obra nica.
La clasificacin de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo
particular importancia en caso de pluralidad de acreedores o deudores
de una misma obligacin, supuesto en el cual se dividan
ipso iure los crditos y los dbitos entre los varios sujetos de la relacin.
As, de existir varios deudores cada uno de ellos se liberaba
cumpliendo pro parte la prestacin; de ser varios los acreedores,
ninguno de ellos poda exigir ms all de la parte que le
corresponda.
En la hiptesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada
uno de los acreedores poda exigir a cada uno de los deudores el
total cumplimiento de la prestacin.
b) Obligaciones especficas y generIcas. Las obligaciones
que. tenan por objeto la prestacin de una cosa individualmente
determinada (species), como tal esclavo o tal fundo, eran llamadas
en las fuentes obligaciones de especie o especficas (obligatio
speciei). Esta clase de relaciones obligacionales tena la caracterstica
de que si la cosa que constitua la prestacin llegaba a perecer
por caso fortuito, la obligacin se extingua, por aplicacin
del principio de que la especie perece para el acreedor (species
perit ei,i debetur) (lns!. 3, 23, 3).
Etfop~sicin a las obligaciones de species, los romanos conocieron
las llamadas obligaciones genricas (obligationes generis),
que eran aquellas en que el objeto de la prestacin era determinado
nicamente en su gnero (genus) , prescindiendo de su individualidad,
como, por ejemplo, un esclavo cualquiera o una cosa
fungible. La eleccin del objeto que deba entregarse, por principio,
corresponda al deudor. En el derecho justinianco no le
fue permitido elegir el objeto de peor calidad, como tampoco, si
la eleccin corresponda al acreedor, poda exigir la entrega del
mejor. Por ello se estableci la regla de que el objeto exigido
deba ser de calidad media (mediae aestimationis).
Digamos, por fin, que las ,obligaciones genricas no se extinguan
por perecimiento fortuito del objeto. Operaba al respecto
el principio de que el gnero nunca perece (genUs perire noncensetur)
y por ello quedaba siempre la posibilidad de eleccin entre

los objetos que integraban el genus, a no ser que ste fuera muy
li.m itado o se destruyeran las cosas que lo formabanI .
c) Obligaciones alternativas y facultativas. Se califican de
alternativas las obligaciones en que el deudor tiene que cumplir
una sola prestacin entre dos o ms disyuntivamente indicadas.
Los trminos indicativos de los objetos se 'hallaban gramaticalmente
unidos por la conjuncin disyuntiva aut, o cualquier otra
equivalente, con lo cual se expresaba el carcter alternativo de la
obligacin. As, por ejemplo, si la relacin naca del contrato de
estipulacin se deca: Stichum aut decem dare spondes?
La eleccin del objeto de la obligacin corresponda al deudor,
pero poda convenirse en que la hiciera el acreedor. Antes
de efectuarse la eleccin por cualquiera de los sujetos, todos los
objetos eran materia de la obligacin. Sguese de esto que si la
eleccin perteneca al deudor y alguno de los objetos alternativamente
debidos llegaba a perecer, fuera por culpa o aun sin culpa
del deudor, la obligacin se extingua respecto del objeto perdido,
pero subsista con relacin a los otros, puesto que el deudor
poda en este caso circunscribir su eleccin a los objetos restantes
y elegir uno de ellos, del mismo modo que lo hubiera hecho si el
objeto no hubiera perecido. Si la eleccin competa al acreedor,
haba que distinguir: si uno de los objetos pereca sin culpa del
deudor, caso en el cual la obligacin subsista nicamente respecto
de los objetos restantes, o si el perecimiento se produca por
culpa del deudor, y en este supuesto el acreedor poda hacer su
eleccin entre la indemnizacin de daos y perjuicios causados
por la prdida del objeto, o uno de los objetos restantes.
Cuando la eleccin entre los varios objetos corresponda al

deudor, ste tena la facultad de cambiar de opinin, es decir, de
rectificar la eleccin del objeto (ius variandi) hasta el momento
del pago efectivo, Si la eleccin competa al acreedor, 6ste poda
ejercitar el is variandi hasta la litis contestatio, en el derecho
clsico, o hasta que hubiera reclamado judicialmente uno de los
objetos alternativamente debidos, en el derecho justinianeo. ,0,_" _
Distintas de"las obligaciones alternativas eran las llamadas
obligaciones facultativas, en las que recayendo la prestacin sobre
un objeto detenninado, caba al deudor la facultad de liberarse
entregando otro objeto que no fuera el debido. As, el amo
cuyo' esclavo hubiera cometido un delit'hestaba obligado a entregarlo
a la vctima (noxae deditio), pero tena la facultad de no
efectuar el "'abandono noxal" pagando la pena pecuniaria establecida
como indemnizacin.
Haba dif.erencias sustanciales entre las obligaciones alternativas
y facultativas. En las primeras todos y cada uno de sus objetos
estaban afectados a ella mientras no se hiciera la eleccin
por el sujeto a quien competa, mientras que en las obligaciones
facultativas el objeto propio de ellas era l princiPalmente debido,
no aquel con que el deudor se hubiera reservado la facultad
de pagar. Se deca que en las obligaciones alternativas todos los
objetos se hallaban in obligatione, en tanto que en las fcultativas
slo estaba in obligatione el objeto principalmente debido, porque
aquel con que el deudor se reservaba la facultad de pagar se
encontraba in facultate solutionis. El acreedor, tratndose de
obligaciones facultativas no poda, pues, en ningn caso, pedir
una cualquiera de las dos prestaciones, sino nicamente la que era

obj eto directo y propio de la obligacin.
De las diferencias apuntadas surgen otras consecuencias no
menos importantes. As, cuando en las obligaciones alternativas
pereca antes de la eleccin uno de los objetos debidos, la obligacin
subsista sobre los restantes, en tanto que en las obligaciones
facultativas si el perecimiento se produca respecto de la cosa in
ob/igatiq,e" la obligacin no mantena su eficacia en cuanto a la
que estl!l'l5u"in facultate solutionis, ya que haba quedado extinguida
en su objeto propio. De la misma manera, si la obligacin alternativa
era nula por imposibilidad u otro defecto inherente a
uno de sus objetos, no por ello era nula en lo referente a los dems,
puesto que todos ellos se encontraban in obligatione. Pero
si la obligacin facultativa era nula por defecto o vicio de la prestacin
debida, no poda subsistir como vlida respecto de la que
se hallaba in facultate solutionis.
TTULO nI
CONTRATOS Y CUASICONTRATOS
~,' EL CONTRATO. - Heinos estudiado hasta aqu la concepcin
romana de la obligacin a lo largo de su progresiva evolucin
histrica, los elementos que la integran y su clasificacin,
atendiendo a dichos elementos, esto es, el vnculo jurdico, los
sujetos de la relacin y el objeto. Analizamos tambin las fuentes
de las obligaciones (causae obligationum), o sea, los hechos
jurdicos que pueden engendrar relaciones obligatorias. Nos
toca ahora entrar al estudio particular de las diversas fuentes, es
decir, los contratos, los delitos, los cuasicontratos y los cuasidelitos,
segn la clsica cuatriparticin justinianea.
La fuente ms importante y ms fecunda de obligaciones es el

contrato (contractus), figura sobre la cual los romanos no nos dejaron
una definicin. Con Bbnfante podemos decir que es "el
acuerdo de dos o ms personas con el fin de constituir una relacin
obligatoria reconocida por la ley".
En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido
a crear obligaciones encuentra proteccin legal y, por consiguiente,
convencin y contrato son trminos con igual sighificado. Esto
no ocurra en el derecho romano, desde que no todo acuerdo de
voluntades extraaba un contrato, sino slo aquellos convenios a
los que la ley les atribua el efecto de hacer-nacer obligaciones civilmente
exigibles, eS'decir, protegidas por una actio. Por'ello
podemos afirmar, con el profesor espaol Arias Ramos, que
mientras el derecho moderno nos da un concepto del contrato, el
derecho de Roma slo nos ofrece una lista de contratos. La nocin
de contrato es, pues, ms restringida en la concepcin romana,
ya que solamente de un determinado nmero de convenciones
nacern obligaciones civilmente exigibles por una actio, que ser
tpica de cada relacin contractual y tendr su propia apelacin o
propio nombre (propria apellatio, proprium nomen).
Para,calificar el acuerdo de voluntades entre dos o ms sujetos.
los textos romanos usan expresiones que parecen tener significado
semejante, como convencin (conventio), pacto (pactum) y
contrato (contractus). La convencin y el pacto eran trminos
equivalentes y genricos, empleados para designar el acuerdo de
voluntades de dos o ms personas sobre una cuestin cualquiera.
La convencin produca consecuencias en el rea del derecho,
cuando recaa sobre un inters jurdico y como tal daba nacImIento,
modificaba o extino-ua un derecho. Constitua el gnero respecto

del contrato el qu;' cualquiera que fuera su forma de celebracin.
era un negocio jurdico destinado a crear relaciones obligacionales.
Por su parte, el vocablo pacto. que aparece como sinnimo
de convencin, pas a usarse para de.signar aquellas relaciones
que se diferenciaban del contrato por carecer de accin (ex nudo
pacto actionem non nasci) (Dig. 2, 14, 7,4). Con el transcurso
del tiempo el pacto fue asimilndose al contrato, al otorgrsele
acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de
tal acto voluntrio derivaran .. Sin embargo. siempre se reserv
b expresin contrato para denominar al acuerdo de voluntades
dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles por medio de
una actio.
Todo contrato lleva dentro de s una convencin, puesto que
sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay relacin contractual.
Mas en el derecho romano la conventio no era por s
sola idnea para generar una obligat~i' tutelada por una accin.
Era menester la presencia de otro requisito, que los intrpretes
han denominado causa civilis y que se configuraba mediante una
forma especial de celebracin que daba liprioridad, en un principio.
a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manIfestacin
de voluntad de los contrayentes. La causa civilis se traduca
en la solemnidad verbal en los contratos verbales (verbis),
en la escritura, en los contratos literales (litteris) y en la entrega o
dacin de la cosa (datio rei). en los contratos reI~~;(re.L Aparecieron
as las figuras tpicas de contratos del derecho clsico, hasta
que una progresiva evolucin que dio primaca al elemento voluntad
respecto de la forma del negocio (negotium contractum),
incorpor a los anteriores la categora de los contratos consensuales

(consensu) , que eran aquellos que se perfeccionaban por
virtud del solo consentimiento de las partes, sin ningn otro elemento
o requisito.
Las Institutas de Gayo, recogiendo este proceso de evolucin
del contrato, los clasifica en reales, verbales, literales y consensuales
(Et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. Harum
autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obliga tia aut
verbis aut litteris aut carsensu) (Gayo, 3, 19). Fuente de obligaciones
es el contrato y ste es un negocio jurdico que puede
generarlos de los siguientes modos: re, verbis, litteris, consensu.
Tal la clasificacin de los contratos propios del ius civile vigente
en la ~~, clsica.
El pretor y ms adelante el derecho imperial, como excepcin
al principio nuda pactio obligationem non parit, reconocieron
un cierto nmero de pactos provistos de acciones que tornaban
exigibles las obligaciones que de ellos nacieran. Fueron los
acuerdos de voluntades que los intrpretes han llamado pactos
vestidos (pacta vestita). Por otra parte, en el derecho clsico, y
ms intensamente en el derecho justinianeo, se admitieron nuevas
figuras atpicas, denominadas "contratos innominados", hasta que
lleg a aceptarse en la prctica que pudiera surgir una obligacin
de cualquier acuerdo de voluntades por una causa no reprobada
por el derecho.
a) Sistema contractual romano. Si bien los contratos del derecho
civil y del derecho de gentes se reducan a las categoras sealadas
por las Institutas de Gayo, esto es, a los contratos verbis,
litteris, re y consensu, la evolucin del derecho romano permiti

ampliar su sistema contractual al admitir otras figuras que nO,entraban
en el catlogo recogido por el derecho clsicb.
De esta manera el contrato romano, conv~ncin generadora
de obligaciones, dotada de una causa civilis'j de una actio que le
daba eficacia jurdica, se diversific en distintos tipos, a saber: los
contratos formales, los 'contratos reales, los contratos consensuales
y los contratos innominados.
Entre los contratosJQrrna)es, que se caracterizaban porque la
causa civilis consista en una solemnidad formal, se contaban dos
a~ntiguos medios de ciitratar: liiexum y la sponsio, los contratos
que se perfeccionaban por el uso de formas orales (verbis), como
la stipulatia, la dotis dictio y el iusiurandum liberti, y los contratos
de carcter escrito como los nomina transcripticia, los chirographa,
y los syngrapha.
Entre los contratos reales (re), en los que la causa civilis se
tradca en la entrega de una cosa (datio rei), se agrupaban el mutuo
o prstamo de consumo, el como dato o prstamo de uso, el
depsito y la prenda.
Integraban la nmina de los contratos consensuales (solo consensu),
es decir, aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento
de las partes sin necesidad de ningn otro elemento o requisito,
la compraventa, la locacin o arrendamiento, la sociedad
y el mandato. ' .....
Los contratos innominados, en los que una de las partes realizaba
una prestacin para' obtener a cambio otra, podan tener diversas
formas, que el jurisconsulto Paulo redujo a cuatro relaciones:
doy para que des (do ut des), doy para que hagas (do utfacias),
hago para que des (facio ut des) y hago para que hagas (facio ut
facias).
Llegaron tambin a formar' parte del sistema contractual romano
los pactos, que fueron convenciones desprovistas de otro
requisito que el concurso de voluntades de los sujetos. Se distinguieron
entre ellos, los pactos vestidos (pacta vestita), que estaban
dotados de una actio, ya por ir agregados a ciertos contratos
(pacta adiecta), en especial a la compraventa, ya por disposicin
del pretor (pacta praetoria), ya por decisin de los emperadores
(pacta legitima), y los pactos desnudos (nuda pacta), los cuales
carecan de accin para exigir su cumplimiento.
b) Clasificacin de los contratos. La primera clasificacin
de los contratos atiende ala causa.civilis determinante de su

perfeccionamiento
y, como hemos sealado, &barca los contratos verbales,
literales, reales y consensuales. Dentro de estos tiposca~
ben distinguir' los contratos formales de los no formales. En los
verbales y los literales el conse'ntlmiento se prestaba dentro de
una determinada forma prescripta por la ley, oral en los primeros,
escrita en los segundos. Eran noJor~ales los contratos reales y
los consensuales.
Segn que la relacin contractual creara un vnculo obligatorio
para una sola de las partes, como en el mutuo y en los contratos
verbales y literales, o para ambas, caso de la compraventa o
en la locacin, los contratos eran unilat:rales o bilaterales, stos
-llamados tambin sinalagmticos- podan ser perfectos,
DERECHO DE OBLIGI.CIONES 301
cuando necesariamente nacan obligaciones para ambos contrayentes
-como suceda en la compraventa-, o imperfectos, cuando
habiendo generado obligaciones para uno solo de los contratantes

eventualmente surgan tambin para el otro, caso del comodato,
en que el comodante poda quedar obligado por los gastos de conservacin
de la cosa hechos por el comodatario.
Atendiendo a las acciones que los protegan, los contratos
podan ser de derecho estricto (stricti iuris) ode buena fe (bonae
fidei), S,~l1 que la facultad de apreciacin del juez para interpretarlos
~'uvlera limitada a lo expresamente convenido por las partes
o gozara de un margen de discrecionalidad que le permitiera
valorar las particulares circunstancias del caso, segn la buena fe
e intencin de los contratantes. Eran contratos de derecho estricto
los verbales, los literales yer'mutuo', entre los reales; de
bU,ena fe todos los consensuales y el comodato, el depsito y la
prenda, enla categora de. los reales:' .
Haban contratos a ttulo oneroso cuando las ventajas que
acordaban a una u otra de las partes no les eran concedidas sino
por una prestacin que ellas hubieran hecho o se obligaran a hacer,
al paso que eran contratos a ttulo gratuito o lucrativo los que
aseguraban a uno u otro de los contratantes algn beneficio

independientemente
de toda prestacin a su cargo. En el contrato
oneroso haba reciprocidad de prestaciones, como ocurre en la
compraventa, en el que las partes han contratado en vista de una
utilidad recproca. En el contrato gratuito la posicin ventajosa
se daba sin retribucin alguna, como ocurre en el como dato o el
m'utuo. Por lo comn, los contratos sinalagmtic4>s eran onerosos;
en cambio, en los unilaterales poda existir la onerosidad o la
gratuidad. i
Haba, por fin, contratos iuris civilis e' iuris gentium. Los
primeros slo podan 'ser celebrados por ciudadanos romanos,

como el nexum, la sponsio y los nomina transcripticia a persona in
personam, en tanto que los segundos podan ser formalizados entre
romanos y extranjeros o solamente entre extranjeros, como
los contratos reales, los consensuales, la stipulatio y los nomina
transcripticia a re in personam.
130. OBLIGACIONES DE NATURALEZA CONTRACTUAL DEL DERECHO
QUIRITARIO: "NEXUM" y "SPONSIO". - Antes de entrar al estudio par
ticula.r de las distintas categoras de contratos del derecho romano
y de las figuras que cada una de ellas encierra, creemos necesario
referirnos a dos antiguas formas de contratar nacidas al amparo
de las disposiciones del derecho quiritario: el nexum y la sponsio.
Muy poco conocems acerca de tales instituciones, ya que los jurisconsultos
clsicos nos hablan de las mismas como ntigedades
cadas en desuso y los autores modernos discuten su origen, su
naturaleza y sus modalidades.
Segn la opinin ms general, las obligaciones contractuales
nacan antiguamente del ne.wm, voz que derivaba del trmino
nectere, que significaba ligar, con lo cual se indicaba el lazo o atadura
que someta al deudor con respecto al acreedor. Era un negocio
solemne, que se perfeccionaba conlas mismas formalidades
de la mancipatio, modo tpico usado por los romanos para transmitir
la propiedad de las resmancipi. Deban observarse los
procedimientos del per aes et libram, la presencia del libripens y
los cinco testigos y la ceremonia de la pesada del cobre. Parece
ser que el nexumse aplic para operar por la mancipatio, la autopignoracin
de la persona del deudor o de alguna otra sometida
a su potestad a fin de garantizar mutuos o prstamos de dinero.
As se explica que en el antiguo lxico romano nexum significara

mancipium, potestad que entraaba el sometimiento de un hombre
libre a otro,y que la condicin de los nexi obligados por relaciones
contractuales hubiera sido muy semejante a la de las personas
Colocadas in rnancipio por razn de ~I1S delitos.
E, nexum, pues, ms que un contrato en el sentido estricto
del vocablo, fue un eficaz procedimiento Rara asegurar o garantizar
el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor.
En efecto. si no pagaba u otro no lo haca por l, al acreedor le
asista el derecho, como si hubiera obtenido una sentencia condenatoria
del obligado, de someter al deudor a las consecuencias de
la manus iniectio, que lo colocaba en un estado de sumisin a semejanza
del seoro inherente a todo derecho~depro:\ie"dad, hasta
que saldara la deuda.
La injusta situacin de sujeto obligado por el nexum fue uno
de los motivos de las largas luchas que enfrentaron los patricios
acreedores y los plebeyos deudores, hasta que una lex Poetelia
Papiria del ao 326 a. de C. concedi la libertad a todos los nexi,
considerando la obligacin como una relacin de carcter patri-
monial, en la que la prestacin era' el objeto, y la garanta, no la
persona fsica, el corpus del deudor, sino su patrimonio. As desaparecieron
los efectos rigurosos del nexum y aquel solemne negocio
del derecho quiritario, del que naCan obligaciones de carcter
contractual, cay en desuso y fue sustituido por el mutuo.
Al lado del nexum los romanos conocieron desde antiguo otra
forma de crear obligaciones contractuales amparadas por el derecho
quiritario: la sponsio, que acaso en un principio slo cumpli
funcion~de garanta. Como negocio jurdico iure civili, la

sponsio estuvo reservada a los ciudadanos romanos y se la celebraba
oralmente, mediante una interrogacin formulada por el acreedor
con el uso de la tpica frmula spondes?, a lo que el deudor
responda: spondeo.
Una vez pronunciadas las palabras solemnes prescriptas por
la ley, el vnculo obligatario quedaba formalizado y el rigor formalista
era tan absoluto, que no estaba permitido el uso de ningn
otro verbo para constituir la relacin obligacioIlal. De aplicacin
variada en la primera poca, ya que la sponsio se utilizaba
en relaciones jurdicas, tanto de derecho pblico cmo de derecho
privado, fue cayendo en desuso, especialmente cuando el ius
gentium introdujo la stipulatio como la forma oral nis comn de
engendrar obligaciones, sin apego a un rigorismo tan severo y con
posibilidad de aplicacin para los peregrinos o extranjeros.
131. Los CONTRATOS VERBALES. - Elemento esencial y constitutivo
de los contratos verbales (verbis contralitr.<r obligado),
era el pronunciamiento de los verba, palabras solemnes que deban
ajustarse a esquemas legales, alterados los ~uales no naca la
obligacin. Se formalizaban mediante una .pregunta y una respuesta
(ex interrogatione et responsione) o por una declaracin
unilateral (uno loquente).
Los contratos verbis se caracterizaban por ser esencialmente
formales, a la par que de derecho estricto y unilaterales, pues las
obligaciones que creaban slo estaban a cargo del sujeto pasivo
de la relacin. Pertenecan a la Clase de los contratos verbales
la estipulacin (stipulatio), que constituy la obligacin verbal por
excelencia, la promesa de dote (dotis dictio), y el juramento promisario
del liberto (promissio iurata liberti).

a) La "stipulatio". El contrato verbal que se perfeccionaba
medianJe.unapregunta que forrrlaba una persona que deba
constituirse en acreedor (stipulator, reus' stipulandi), a la que se
segua la congrue"1te respuesta de otra que llegaba a convertirse
en 'deudor"{promissor, reus promitiendi) , se llam estipulacin
(stipiiaiO) .
Este mQdo simple de expresar un acuerdo de voluntades vino
a ser lajorma ms generalizada de crear obligaciones unilaterales,
lo cual hizo de la stipulatio el contrato de mayor difusin en" er-'
mundo romano, especialmente cuando pas a ser tambin aplicable
a los peregrinos. En un principio se perfeccion por el uso
de la tpica frmula de la sponsio, esto es: spondes?, spondeo.
Ms adelante se admiti el empleo de otros verbos, como: dabis?,
daba; promittis?, promitto; facies?, faciam, etc., llegndose a
reconocer validez al uso de la lengua griega, siempre que los contratantes
entendieran dicho idioma.
ELcarcter formal de la stipulatio exigi para su eficacia el
cumplimiento de ciertos requisitos. Era indispensable la presenciade
laspartes; entre ausentes no poda celebrarse la estipulacin.
Dada: su fMiria oral;estaban Incapacitados para realizarla quienes
no podan hablar u or, como los mudos y los sordos, y tampoco
lasque no estuvieran en condiciones de entender, como los dementes
o los infantes. Se exiga, adems, que la pregunta 'y la
respuesta se pronunciaran sin interrupcin de tiempo, en un solo
acto (unitas actus), y que fueran perfe~iamente congruentes, sin
divergencias de forma, ni de sustancia.
~st?~ requisitos formales de la stipulatio fueron perdiendo
su pnmlt":,o ngor a la par que se reconoca mayor importancia al

consentl~lento de los c?ntratantes. De tal manera el principio
de la oralidad fue atenuandose cuando se difundi desde fines de
l~ . poca republicana, la costumbre de acompaftar la estipulaclOn
con un documento escrito (instrumentum o cautio) que serva
de medIO de prueba. Ms adelante, por una constitucin del
emperador Len del ao 472, se tuvieron por vlidas las estipula.
clOnes aunque ~o se hubieran empleado palabras solemnes, llegandose
a admilu que' el contrato estipulatorio era plenamente
eficaz cualqUiera que fuera la forma de su realizacin oral o escrita,
~empre que los contratantes expresaran clarame~te su consentimiento.
La exigencia de la presencia de las partes y de la unidad del
acto, tambin se desdibuj en el derecho justinianeo al establecerse
que se deba tener por indubitable la constancia inserta en
un documento que expresara que laestipulacin se haba celebra~
do con la concurrencia de los contratantes. Tal circunstancia se
presuma cuando las partes hubieran estado presentes en la ciudad,
y slo se admita como prueba en contrario documentos o
testigos idneos. Igual criterio se impuso con respecto a la congruencia~
tre la proposicin y la aceptacin, reconocindose vlida
la IillPtllatio por la cantidad menor cuando difiriesen las expresiones
del stipulator y del promissor.
Dado el carcter formalista de la stipulatio, en el primitivo
ius civile el vnculo obligatorio naca por virtud de la sola pronunciacin
deiaspaliioias solemnes, independientemente de la causa-:-
Efii, pues, un negocio de carcter abstracto. Tambin en
este aspecto el contrato experiment una evolucin y en el derecho
clsico fue posible que el promissor paralizara la accin del

stipulator si ste pretendiera hacer valer una estipulacin carente
de causa o fundada en una causa inmoral. En el derecho imperial
se otorg al deudor la exceptio non numeratae pecuniae cuando
por medio de la stipulatio se hubiera obligado por un prstamo
que no se haba hecho efectiva, para enervar por tal defensa la
accin intentada por el acreedor.
La stipulatio fue un contrato que alcanz gran a\lge en Roma
y fue utilizado, no slo para hacer obligatoria la promesa de dar
sumas de dinero., sino tambin otras prestaciones de cosas ciertas
que no fueran dinero y hasta de cosas inciertas. fTuvoespe'cial
aplicacin como contrato de carcter accesorio en aquellas relaciones
en que los terceros prometan, no en int~rspersonal, sino
en-el de los sujetos de la relacin principal. ,As, se constituyeron
por la estipulacin la adpromissio y la adstipulatio. La primera,
era una promesa por la cual el adpromissor se obligaba accesoriamente
al deudor principal en caso de que ste no cumpliera la
prestacin debida. y comprenda la sponsio, la jidepromissio y la
fideiussio, instituciones que estudiaremos como formas de garantas
personales de las obligaciones. La segunda, era aquella figura
en la que el deudor prometa a otra persona (adstipulator) la
misma prestacin debida al acreedor, quedando ste autorizado a
recibir el pago y aun a reclamarlo con igual eficacia que el acree-
dor P,fincipal, pudiendo llegar hasta a condonar la deuda. Otra
aplicacin frecuente de la estipulacin fue la clusula penal (stipulao
poenae), que fue un modo de reforzar la obligacin por el
mismo deudor, que se obligaba al pago de una pena si no satisfaca
lo debido.
Las fuentes distinguieron las estipulaciones convencionales,

libremente concertadas por las partes. de las necesarias -judiciales
o pretorianas-, que eran impuestas por el juez o por el pretor
como garanta contra los daos o perturbaciones. Entre estas
ltimas, llamadas tambin stipulationes caulionales o cautiones se
cuentan, entre otras, la caucin de dolo (cautio doli). que deba
dar la parte condenada a la entrega de una cosa para asegurar que
sta no fuera voluntaria o maliciosamente deteriorada; la caucin
del dao inminente (cautio damni infecti). que se exiga al pJ'opietario
de un edificio que amenazaba ruina, para garantizar al vecino
el pago de los daos que pudieran surgir de su cada; etctera.
Para hacer:exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio,
el derecho romano dot al contrato de tres acciones que se diferenciaban
segll el objeto de la obligacin. Cuando la estipulacin
consista e'n el pago de una suma de dinero, el acreedor contaba
con la condictio certae pecuniae. llamada despus condictio
certi: si se trantba de un cuerpo cierto o una cantidad determinada
de cosas, la condictio Irilicaria o condicti cerlae rei y en caso de
recaer la obligacin sobre un hecho o una abstencin, o algo de valO!;
'indeterminado (incertum), la actio 16:' stiplllatu.
b) La "dots dctio". La promesa verbal y solemne de dote
realizada unilateralmente (uno loquenle) 'a favor del marido por la
mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por un ascendiente
paterno, fue el contrato verbal denominado dotis dictio.
Exigase para su perfeccionamiento el empleo de palabras determinadas,
usndoselas para comprometer la entrega de cosas
muebles o inmuebles, sin que, por otra parte; S'e'Qonozca exactamente
cules fueron sus efectos. Tambin es incierto su origen y
no se explica la causa por la que no se utiliz la estipulacin para

la constitucin de la dote. Este contrato perdi vigencia en el
derecho postclsico cuando una constitucin de Teodosio II del
ao 428 reconoci valor a la promesa de dote hecha por simple
pacto, sin solemnidad alguna (paclllm dotis).
c) La "promissio iurata libert". La declaracin unilateral
dada bajo la fe del juramento por medio de la cual un liberto se
obligaba respecto del patrn a realizar obras o a prestarle determinados
servicios, fue el contrato verbis, llamado promissio iurata
liberti o iusiurandum liberti.
Era el nico caso por el cual, como supervivencia del antiguo
derecho sagrado, surga por el juramento una obligacin civil.
Consista en una promesa, confirmada por el juramento, por la
qu.e el ~tavo manumitido se obligaba (un.o loqf;'ente) hacia el dommus
a ejecutar obras y serV1C10S en retnbuclOn parla manumisin
otorgada.
132. Los CONTRATOS LITERALES. - Las convenciones que en
Roma tenan como elemento esencial y constitutivo la escritura,
esto es, que se perfeccionaban por escrito, integraban la categora
de los contratos literales (litteris contrahitur obligatio). Los co,,tratos
litteris se caracterizaron por ser formales, unilaterales y de
derecho estricto. Entre ellos se cuentan los nomina transcripticia,
los chirographa y los syngrapha.
a) Los "nomina transcripticia". Este originalcontrato literal
naci en Roma de la costumbre de los jefes de familias de registrar
en un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado
~odex o tabulae accepti et expensi, las entradaS (acceptum) y las
salidas (expensum), CQn lo cual reflejaban con fidelipad el estado

de su caja (arca). Segn refiere Gayo aquellas anotaciones, que
por mucho tiempo no constituyeron contrat? sino lIj~dios de ptueba,
SirVieron para transformar una obhgaclOn preexlstente en otra
obligacin. Fueron un instrumento de novacic'n que ofreca, sobrela
stipulatio. la ventaja de no exigir la p~esencia de las partes.
Asumieron una doble fc;>rma, ya que el contrato poda presentarse
como nomina transcripticia a re in personam y como nomina transcripticia
a persona in personam (Gayo, 3, 128 a 133).
Haba transcriptio a re in personam cuando las partes utilizaban
el contrato litteris para transformar en obligacin literal una
obligacin de otra naturaleza mediante el procedimiento de la
doble anotacin en el codex. As, si Mevio tena anotada en su
codex una suma que Ticio le deba por cualquier causa, haca constar
en el acceptum que tal cantidad le haba sido pagada (acceplilatio
ficticia), con lo que la antigua obligacin quedaba extinguida;
pero como al mismo tiempo anotaba en el expensum que entregaba
a Ticio una suma igual que en realidad no haca efectiva (expensilatio
ficticia), se operaba la transformacin de una obligacin
en otra. Por este medio pudieron las partes novar una obligacin
de buena fe por una de derecho estricto o una natural por
una civil.
Haba nomina transcripticia a persona in personam cuando se
sustitua un deudor por otro, como ocurra en el caso de que el
acreedor anotara como crdito contra Ticio lo que le deba Mevio.
Esta operacin haca que se extinguiera la obligacin de
ste, aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en cambio
una obligatio litteris a cargo de Ticio. La utilidad que el contrato
literal presentaba en el caso de la transcriptio a persona in

personam era evitar por una simple escritura el transporte e inversin
de numerario.
De los nomina transcripticia tenemos una escasa informacin
que proviene de escritos de Cicern y de las Institutas de Gayo,
por lo que hay cuestiones que no han sido perfectamente dilucidadas.
Fue al parecer una institucin iure civile y, por tanto, no accesible
a los peregrinos, que tena por objeto una cantidad cierta
de dinero (certa pecunia) y engendraba siempre deudas abstractas
que podan exigirse por la condictio certae creditae pecuniae. El
contrato litteris pudo ser realizado entre ausentes, pero no era dable
someterlo a condicin.
Vigentes todava los nomina trnscripticia en tiempo de
Gayo, fueron cayendo en desuso' a medida que los patresfamilias
perdan la costumbre de llevar5us librps de contabilidad. Fue
as que slo lo aplicaron los banqueros, que estaban obligados a
efectuar asiel1~os contables. En el derecho justinianeo, la obligatio
litteris es meramente un residuo histrico.
b) Los "chirographa" y Jos "syngrapha". Gayo dice en sus
Institutas que as como el nomen transcripticium era el contrato literal
de los ciudadanos, los peregrinos podan obligarse litteris
por los chirographa y los syngrapha, sin suministrarnos mayores
detalles sobre tales documentos (Gayo, 3, 131 a 133).
Entre estas escrituras de deudas, de origen helnico, mediaban
diferencias que les impriman distI;tas caractersticas y funClones.
El chirographum era un documento nico, que quedaba
en poder del acreedor y probaba el negocio efectivamente realizado
por las partes. El syngraphum, en cambio, se redactaba en

doble ejemplar que suscriban los interesados, cada uno de los
cuales conservaba uno de ellos. El chirographum era un instrumento
estrictamente probatorio, mientras el syngraphum tena
carcter constitutivo, ya que el propio documentD se eriga
en causa de la obligacin, existiera o no la deuda.
En tiempo del Imperio desaparecieron los sngrafos, mantenindo,~
igentes los quirgrafos, que desde haca ya tiempo eran
utilizaa!s "para describir con ellos una stipulatio. Lasubsistencia
de los quirgrafos determin la aparicin de una defensa, la querela
non numeratae pecuniae, que amparaba al deudor en caso de
que el documento -empleado inclusive fuera de toda estipulacin-
probara una entrega de dinero, que no se la hubiera hecho
efectiva. Pero hay que advertir que si, transcurrido un bienio,
no se intentaba la querela para impugnar el documento escrito,
ste era considerado inatacable y plenamente eficaz.
En el derecho justinianeo, en lugar de las antiguas obligationes
litteris, se reconoci una obligacin genrica proveniente de la
scriptura, que naca siempre que alguno se hubiera declarado por
escrito deudor de una suma no recibida y, dentro de los dos aos,
no hubiera atacado la validez de la obligacin mediante la querela
non numeratae pecuniae.
133. Los CONTRATOS REALES. - Elemento esencial de los
contratos reales fue la realizacin de un hecho positivo que cons'ista
en la entrega de una cosa (re contrahitur oblfgatio) a umo de
los contrayentes, con la obligacin de ste de restituirla en el
tiempo convenido. Eran, pues, convencione~ que se perfeccionaban
por la entrega o tradicin de la cosa,.en propiedad, en sim- i'
pie posesin o en tenencia.

Respecto de las obligaciones que nacan re, Gayo slo menciona
el mutuo, no incluyendo entre los contratos reales a la fid!t'"
cia, que habra sido la primera figura contractual de est~tip.'
Mediante este contrato una persona, el fiduciante, tiaiismita -por
mancipatio o in iure cessio- a otra, el fiduciario, la propiedad de
una cosa con la obligacin de ste de restituirla en un determinado
plazo o circunstancia--:'" De acuerdo con la funcin que poda
cumplir, se conoci en Roma la fiducia cum creditare, estudiada
en la evolucin de los derechos reales de garanta y en la que se
operaba la transmisin de la propiedad de la cosa al acreedor fiduciario
para garantizar el pago de una deuda y la fiducia cum
amico, que era utilizable para distintos fines, a los que ms tarde
se atendi con contratos reales como el comodato, el depsito y la
prenda. La fiducia, que en sus dos especies daba lugar a la actio
flduciae y, probablemente, a una actio fiduciae contraria, a favor
del fiduciario para lograr el reembolso de los gastos realizados en
la cosa, desapareci en la poca postdsica, cuando cayeron en
desuso la mancipatio y la in iure cessiv.
En el Digesto (-+4, 7, 1) yen la:; Institutas de Justiniano (3,
14), adems del mutuo, se citan como contratos reales el comodato,
el depsito y la prenda. En estas tres ltimas figuras la dacin
de la cosa no implicaba la transmisin de la propiedad, como
ocurra en el mutuo, y as el comodatario y el depositario eran
simples detentadores, mientras el acreedor pignoraticio tena la
posesin del bien prendado.
a) EfmufuQ, Se conoci en Roma con el nombre de mutuo
(mutuum) o prstamo de consumo, ~lcQ!)t@JQJeal por el cual
una persona, eLinutuante o prestamista (mutuo dans), entregaba

en propiedad aotra, el mutuario o pr~stataIio (mutuo accipiens),
una determinada cantidad de cosas consumihks con la obligacin
por parte de sta de restituir otras tantas (;Q.~S del mismo gnero
y calidad (tantumdem). ~~.
, El mutuo fue un contrato unilaten!, ya queL>.Qlo engendraba
obligaciones para el mutuari0.; _<:le erecho estricto, porque(las
facultades del juez para interpretarlo eswban restringidas a lo

exprpsamente
convenido por las partes) real, pues(se perfeccionaba
por la entrega de la cosal no formaL "l(no requerir solemnidad alguna),
y gratuito.(ya qu~ el mutuario na estaba obligado a devolve.
r una cantidad superior a la entregada por el mutuante o prestamlst~.
.' .':,.:. .
El contrato de mutuo requera, para ~u conclusin la efectjva
transferencia de la propiedad de la cosa ( Jatio rei) y as se exiga
que el mutuante fuera propietario de los bienes dados'en mutuo,
no siendo necesaria la entrega directa, ya que era suficiente
que la cosa fuese puesta a disposicin dl!l mutuario. Aunque la
obligacin naca de la datio, era menester, adems, la voluntad
concorde de constituir el mutuo por parte de los contratantes para
que se considerara existente. El mutuo slo poda recaer sobre
cosas consumibles o fungibles, es decir ,(aquellas que carecan de
valor individual y que eran susceptibles de ser reemplazadas por
otras de la misma especie y calidad) como el dinero, que frecuentemente
era objeto del mutuo, los cereales, el vino, el aceite, etctera.
Por tratarse del prstamo de cosas fungibles, el mutuario
tena que restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad.
Si resti1l.!li~ la misma cosa entregada (eadem spe,;ies), no haba

mutu~irlb depsito o comodato, y SI la reslttuclOn era de cosas
distintas (aliud gen liS) se constitua una permuta, no un contrato
de prstamo.
Del mutuo -dado su carcter de contrato unilateral- slo naca
una accin a favor del mutuante para exigir del mutuario la
restitucin de la cosa, la actio o condictio certae creditae Decuniae
si el prstamo hubiera sido de dinero; y la condi~tiQ c9rtae re,
cuando se trataba de otras cosas fungibles. Esta. ltima acciQ.n.
fue llamada por el derecho justinianeo condictio triticaria, para
aludir al mutuo de granos (triticum).
El carcter gratuito del mutuo haca que el prestamista se privara
de toda utilidad que pudiera producirle la cosa. dada en prstamo.
Para obviar este inconveniente se introdujo en Roma la
modalidad, especialmente tratndose de prstamo en dinero, de
convenir intereses (usurae) los que slo podan ser reclamados,
cuando se los hubiera establecido por una estipulacin especial
(stipulatio usurarum) , que otorgaba una accin independiente
-actio ex stipulatu- emanada del contrato estipulfatorio. aba
aun concluir una estipulacin nica para el capital (sors) y las usurae
(stipulatio sortis et usurarum) y en ese caso capital e intereses
se demandaban mediante la accin de la estipulacin.
Durante mucho tiempo los intereses nicamente pudieron
convenirse mediante la stipulatio. Si se los impona por simple
pacto, no naca una obligacin civil, sino meramente natu~al que
haca, como consecuencia, que si el prestatario pagaba los mtereses
no poda repetirlos mediante la condictlo indebiti. Para fa~llitar
la fijacin de intereses, en una evolucin de la leglslaclOn
romana, se admiti la eficacia del simple pacto cuando se tratara

de prstamos en especie, como granos, vino, etc., si hubieran SIdo
hechos por el fisco y las ciudades o por los banqueros (argentaru),
y en caso de que se los destinara al comercio martimo (pecunia
traiec'ticia) .
Una clase especial de mutuo fue el foenus nauticum o pecunia
traiecticia, institucin proveniente del derecho martimo griego,
que entr en el sistema contractual romano. Se trataba delprstamo
de sumas destinadas a ser transportadas por mar, ya en dinero
efectivo, ya transformadas en mercancas. Ofreca la particularidad
de que los riesgos corran a cargo del mutuante desde
el da de la salida hasta que la nave llegaba felizmente a destino.
En compensacin, el prstamo martimo admit que se establecieran
intereses por simple pacto y que ellos pudieran superar la
tasa legal. que lleg en el derecho justinianeo al 12 % anual.
La jurisprudencia aplic las reglas de la pecunia traiecticia o
nautica a casos en que la devolucin de la suma dada en prstamo
se haca depender de circunstancias o acontecimientos que constituan
riesgos para el mutuante o prestamista. Tal, el ejemplo
que encontramos en el Digesto (22, 2, 5, pr.), de quien prestara
dinero a un atleta para mantenerse y ejercitarse, con la obligacin
de ste de devolverlo si sala vencedor.
Otra situacin especial originada por el contrato de mutuo
fue la referente a los filiifamilias, que el derecho romano regul
por el senadoconsulto Macedoniano del tiempo del emperador
Vespasiano. Talsenadoconsulto, sancionado probablemente a
raz,de que un tal Macedo o Macedonio mat a su padre para pagar.
con los bienes hereditarios las deuaas contradas por prstamos,
prohiba dar dinero en mutuo a los hijos de familia; cualquiera

que fuera su edad o esta?o .. Si d prstamo se hubiera
efectuado contrariando la norma legal yhel prestamista exigiera
judicialmente.. el cobro de la deuda, una excepcin, la exceptio
senatusconsulti Macedoniani, tena el efecto de paralizar la accin
del acreedor demandante. La excepcin, sin embargo, no extingua
del todo la obligacin, pues dejaba subsistente una naturalis
obligatio.
El senadoconsulto Macedoniano reconoci ciertos supuestos
en los que no era oponible la exceptio. As, cuando el filius se
hubiera hecho pasar fraudulentamente por sui iuris o poseyera un
peculio castrense o cuasicastrense; si el pater hubiera consentido
expresa o tcitamente el prstamo. lo hLlbiere ratificado u obtenido
beneficio de l; cuando el prestamista, por un error excusable,
creyera contratar con un paterfamlias y si el filiusfamilias, convertido
en sui iuris, reconoca la deuda, aunque fuera tcitamente.
b) El comodato. Ill.E.0!ltra.!S!J..eal por~~'!.Lun'UJ.<eI:sgIla
-el comodante-, entregabaaQl[;L::;~1 comodatario-, ll~
consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente
y despus la restituyera en el tiempo y modo convenidos, se llam
en Roma comodato o prstamo de uso (commodatum o utundum
dare).
Ap<lr.\l ,de real, fue el comodato un contrato sinalagmtico
imperfel!f;'al no engendrar sino eventualmente obligaciones para
el comodante; es~ncLalmente gratuito, porque el uso de la cosa no
daba derecho a compensacin alguna y la fijacin de un precio
habra configurado un contrato de arrendamiento; y de buena fe
por la amplitud de las facultades del juez para la apreciacin de lo

convenido por los contratantes.
Para que se pe!:.feccionara el comodato era meneste.r tratndose
de un contrato real, la entrega o datio de la cosa, pero, a diferencia
del mutuo, ella no implicaba la transferencia de la propiedad,
sino la simple detentacin. Esto haca que pudiera dar
en comodato quien no fuera propietario, como el arrendatario, el
usufructuario y hasta el que hubiera hurtado la cosa. Objeto del
comodato slo podan ser cosas corporales, muebles o inmuebles,
inconsumibles y no fungibles, pues el comodatario tena que devolver
el mismo e idntico bien. Por excepcin se admiti el prstamo
de cosas consumibles, como cuando se entregaban monedas al
..s.Qlo objeto de su exhibicin (ad pompam vel ostentationem). I
El comodato creaba desde su nacimiento oblighciones ~ponsabilidades
para el comodatario, quien deba usar la cosa de
acuerdo con su naturaleza o destino y de conformidad con lo expresamente
convenido. De no obrar as, cmeta hurto de uso
(furtum usus). Estaba'obligado a devolver la misma cosa dada
en prstamo en el Plazo fijado",-"oll tod,-.Las-ccesiones y frutos,
si los hubiere. Su responsabilidad por la conservacin del bien
se extenda, en el derecho clsico, hasta la custo.Qilh-Cj.ue lo h.acia
resp-Sabe de su hurto por un tercero. Por caso fortuito quedaba
exento de responsabilidad, a mengs-que hubiera dado a la cosa
un uso no cOllYenid~ Empero, si el bien haba sido entregado
en inters del comodante, la responsabilidad del comodatario
quedaba restringida al dolo.
El comodante contaba para lograr la restitucin de la cosa,
con la actio commodati directa, al principio in factum y despus in
ius, que daba lugar a un juicio de buena fe. El comodatario, por

su parte, poda ejercitar la actio commodati contraria por las
eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del
comodante como, por ejemplo, el resarcimiento de los gastos

extraordinarios
que hubiera realizado para conservar la cosa, circunstancia
sta que lo autorizaba incluso a retener el bien dado en
prstamo (ius retentionis).
c) El depsito. La convencin por la cual una person'h..~I
depositante (deponens), entregaba una cosa mueble a otra, d..d.epositario
(depositarias), para ~ue la cus\odi.ase grat.uita!J1eIl!~_Y-s~
_l_dev.Qlviese al primer requerimi<;to; cQnstitua el contrato de
depsito (depositum).
Se trataba de un contrato rel!L..s!..tL"'--I~9.uera la datio d_e...l
cosa sin que implicara transmisin de la prQpiedad~sino la simple
detentacin. Se caracterizaba .por su gratuidad, ya que de mediar
una compensacin surga la figura del arrendamiento, lo que
no fue bice para que en el derecho justinianeo admitiera que se
conviniese una. mdica retribucin por la guarda de la cosa. Era
un contrato sIJalagmtico imperfecto. pues las obligaciones corritn
a cargo del depositario y slo en el curso de _~u cumplimie_n-
- to podan surgir para el depositante. Adems, de buena fe, dada
la amplitud del arbitrio judicial para apr~ciar lo convenido por las
partes.
Obligacin principal del depositario era conservar la cosa entregada
en guarda o custodia. siejnpre de':iconformidad con su particular
naturaleza. Responda por su dolo y culpa lata y hasta
por culpa leve, si as se hubiera convenido. Tambin cuando se
hubIera ofrecIdo espontneamente como depositario e, igualmente,
si el contrato le reportare alguna ventaja. El depositario tena

que abstenerse de usar la cosa, so pena de incurrir en furtum
~ Estaba obligado, por fin, a restituir el bien ante el reclamo
del depositante, aunque hubiera un plazo convenido, restitucil!
que deba hacerse efectiva con los frutos accesiones uela c.ill.a
hu lera producido durante el tiempo de su guarda.
Para exigir el cumplimiento de tal\!s obligaciones, especialmente
la concerniente a la restitucin de la cosa, contaba el depo-
sitante con la actio depositi directa: creada in factum por el pretor,
y posteriormente convertida en in ius ex fide bona, en el derecho
imperial. El depositario, a su vez, poda ejercer la actio depositi
contraria por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera
generar para el depositante. Por su intermedio le era permitido
resarcirse de los gastos qe hubiere realizado y de los daos provocados
por la cosa entiegada en depsito.
El derecho romano conoci fi uras especiales de depsito: el
A!.p.~!t.. ;c;e_s!!,rio ~depsito irregular y el !ecu:.,strr:!.:.. -----
Haba depsito necesario, llamado tambin miserable, cuando
se constitua en caso de necesidad nacida de una calamidad pblica
o privada, como un incendio, un tumulto o un naufragio. En
la hiptesis, no siendo libre la eleccin del depositario, si ste no
restitua las cosas entregadas a su custodia, era condenado al doble
de su valor. Era depsito irregular el que tena por objeto
dinero u otras cosas fungibles que poda consumir el depositariQ,
quien quedaba obligad2., a restj!uir ot!!;I!U_a.l1~a.~~_ del mism2
gnero y calid" Esta modalidad especial de depsito, que aplicaron
generalmente los banqueros, no se diferenciabaesencialmente
del mutuo. Se presentaba la figura del secuestro (in sequestre

est depositum) cuando el depSIto lo liacan conluntamente varias
personas que convenan en que la restitucin de la cosa se hiciera
efectiya a una de ellas una vez que se verificaran ciertas condiciones,
por ejemplo, la finalizacin de un litigio. En }:ste depsito
especial, el secuestratario no era un mero detentador de la cosa,
pues tena la possessio ad interdicta y su obligacin de restituIrla
poda hacerse efectiva por una accin particular, la actio sequestrataria.
d) La prenda. La convencin en virtud de la cual una persona,
el i"norante, entregaba a otra, el pignoratario, la posesin
de una cosa cor oral ara aran tIzar una eu a ro [a o ajena,
con la obligacin de quien la reci a de conservarla y restItuirla
cuando el crdIto hubiera sido satisfecho, constItuy el contrato
deprenda~.
Hemos hablado ya de la prenda como derecho real de garanta.
Aqu traemos en consideracin el vnculo contractual por el
cual el pignoratario, llamado acreedor pignoraticio., en cuanto
titular del crdito garantizado, se obligaba a restituir la cosa y por
ello llegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa en relacin al
pignorante.
Elemento constitutivo de la obligacin ~_generaba la p_~.enda
era la dallo, ue transfera la osesin la que poda ser detenida
por interdictos por el pignoratario que, sin embargo, estaba
impedido de hacer uso de la cosa, pues incurra en furtum usus.
El pignoratario responda por la conservacin del bien.2!(,!Ed~,d-",
hasta la culpa leve, y producida la extincin, del crdito garanllzado
tena que restituirla con todas las accesIOnes y los frutos !2IQ:..
ducldos. a no ser que stos hubieran sido computados a cuenta de
los intereses y del capital del crdito garantizado (anticresis). Ya

hemos visto, al hablar de la prenda como derecho real de garanta,
cmo se regulaba la relacin entre deudor y acreedor en caso
de incumplimiento de la obligacin.
La prenda, que perteneca a la categora de los contrato~ reales,
porque se perfeccionaba por la entrega de lacos<ul,Lp!gnorante
al pignoratario y de buena fe, dada la amphtud del arbtt!,1O
judicial para apreciar lo convenido por las partes, era smalagmallco
imperfecto, por cuanto la nica obligacin que engendraba corra
a cargo del pignoratario y consista en devolver la c?sa ';In.a
vez que se hubiera satisfecho su crdito, pero a la vez podla eXlg~r
del pignorante el pago de los gastos necesanos que hubiera re ahzado
en la conservacin del bien prendado. Para lograr el cumplimiento
de tales obligaciones el pignorante contaba con la actio
pignoraticia directa y el pignoratario c'la actio pignoraticia contraria.
134. Los CONTRATOS CONSENSUALES., - Las convenciones que
se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, aquellas
para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayentes
con independencia de la forma en que esa voluntad se mamfestara,
integraban en Roma la categora de los contratos consensuales
(solo consensu contrahitur obligatio).
El valor del mero consentimiento como elemento constitutivo
de un contrato o como causa civilis suficiente para que nacieran
obligaciones protegidas por actiones civiles, fue reconocido durante
toda la poca clsica nicamente para cuatro figuras tpicas nacidas
al amparo del ius gentium, a saber: la compraventa (emptio
venditio), la locacin o arrendamiento (Iocatio cnductio), la sociedad
(societas) y el mandato (mandatum).
OERECHO DE OBLIGACIONES 317

a) La compraventa. La convenclOn or la ue una de l'l,s
artes el vendedor venditor, se obligaba a transmitir al ~omQ!J:ldor
la posesin de una cosa y asegurar su pacfico goce, en tanto
ste asuma la obligaci-n.Jl.~entregar en ~i'edad un precio en
dil!~E..Lconstituy el contrato consensual de compraventa (emDtio
venditio ).
Para entender la compraventa tal como se configur en el
derecho romano, ~e t~.rl~I.J2.r~se!1.t~_CLll,,-~LS:lltmtoJlojmp!io
caba la"sferencia de la Q!:.Qlliedad de la cosa vendjQa."sinQ_que
genera . tan slo dos obligaciQJles recJ2rocas: e!L el v~.D,d-".c:iQJ ~
transmitir la posesin de la cosa, ase~~an_ct.(),~u.p~lfi~o_.uso y
goce (habere licere); en el comprador, transferir la propiedad del,
dinero ill'~gaba como precio (pretium). No naca, pues, a
favor del adquirente un derecho real, ya que la obligacin de
transmitir y la efectiva transmisin se producan independiente.
mente, una vez celebrado el contrato, mediante la forJ1a de la
mancipatio, in iure cessio o traditio.
Los antecedentes histricos de la compraventa son poco conocidos.
Antes de ser reconocida como coritrato consensual, los
contratantes se habran valido, para lograr consecuencias jurdi.
cas, del rito de la primitiva mane/patio, que tena el inconveniente
de no permitir las ventas a crdito. Su designacin con dos palabras
-emptio venditio- permite suponer que el' antecedente de la
compraventa debi encontrarse en la realizacin de '90S stipulationes,
una para fijar las obligaciones del comprador, otra para las
de! vendedor. Esta prctica habra correspondido al tpico espritu
del derecho primitivo, que construa una rela!cin bilateral
con dos relaciones unilaterales.

La compraventa fue un contrato consensual, pues bastab
par'!" su conclll.~i9,n3Lsplo_.ac1!~r_g.Q_,1.~yQ\u:t.asl--"lLrldas...partes_
Era bilater,!! o sinalagmtico perfecto, J20rque engendraba obligaciones
recJ2rocas para amll.Q.s cont!:,ayentes. Tena carcter
oneroso, ya que cad,! prestacin encontraba su equivalente en
la otra, y conmutativo, pues en J2rincipio las ventajas que acar,
reaba eran ciertas para las partes desde el nacimiento de la convencin.
Se caracterizaba tambin por ser un contrato de buena
.fe, dada la amplitud de los poderes de apreciacin del juez para
jnterpretar las obligaciones que correspondan a comprador y
vendedor-,-
Para que el contrato de compraventa tuviera eficacia se re~
ra la concurrencia de elemellJQLgeueraIes necesarios-"-.toda
relacin contractual -capacidad de las partes y mutuo consentimiento-,
y otros especficos de esta convencin: los concernien.\~s
a la cosa vendida y al precio.
En lo referent~2Ja ~p'~,:,~d;}<i2 obviamente, st:,t:xigfll,~llPllfidad
de obrar, esto es, @Ptitud legal. en las partes para em!ie11J!I..2..
No podan, por tanto, celebrar vlidamente una compraventa los
incapaces de obrar, ya fuera la incapacidad absoluta o relativa.
Por razones especiales la legislacin romana cre incapacidades
de derecho para comprar o vende~_d,e_I;}L~u~, establ!.n ~f~c_tiaa.L
cierta.u'.ersonas gue se~~!lc.Q!ltraba!leI1 circun.staJl<i-Lpaiq.IJa~.
As, los tutores y curad_()~r-'Csp~ct9ye.1Q.Ldt:sus_pupiIos y
los padres en 10 concerniente a los' bienes de s~h.lio.i". a menos
que se tratara de aquellos bienes que integraban el peculio castrense
o cuasicastrense, sobre los cuales el filius tena la libre administracin.
Incapacidad de derecho fue tambin la del gobernador

de provincia, al que no le estab.i!..permitido adguirir inmuebles,.:+
_tQs_!;1l,e.1J.e.I!:itQ.1j.Q,I~ILque,_c.umplLa..,us.f.uucio.nes.
Por lo quefespecta el consentimien!Q....P0da...fI1~~i!esta!~ de
cualquier modo, si!!.....s.0le~!l.~<iact...aJgtl.'l~, expresa o tcitam.ente,
entre ausentes, 'por carta, por mandato y hasta por un nuntius.
Sm embargo, se hIZO prctIca corriente que la compraventa se
confirmara con documentos escritos gue al principio tuvieron
mera funcin probatoria. En la pocii' postc1sica, si se haba
convenido realizar el acto escrito, la, venta slo se perfeccionaba
cuando se cumpla tal exigencia., , !i
En cuanto al objeto de la compraventa, o mercanca (merx),
P9da _ser ctlalqlli~Ecos~...IIl,~<o!2le. 1;), inmuaiTe~ corprea o

mcorprea,
presente o futura gue estuviera in commercio En relacin
- las"csasl1c;rJreas se reconoci como vlida la compraventa
de una servidumbre predial, del usufructp,d\,lln~.l!erencia ya
adquirida por el heredero y de un crdito,mediithte {'correspondiente
cesin.
Tambin se admitia la eficacia de la venta de cosa futura, ya
fuera bajo la condicin de que la cosa llegara a existir (emptio rei
speratae), en cuyo caso solamente se pagaba el precio, como ocurra
si se compraba la cosecha prxima de un fundo, o incondicionalmente
(emptio spei), de suerte que haba que pagar el precio
aunque no sobreviniera la existencia de la cosa, como acaeca con
la pesca que se recogera echando la red.
Por lo gue concierne al precio, deba consistir en una suma
de dinero, contrariamente a la idea de los sabinianos, que estimaban
9ue cualqUIer cosa poda ser dada como pretiu,m. Tenif_que

se r cIerto (wtum), e,s decir, Ld~te.r.J?-in_.d()_() d_eterm}~abI7f La
determmacIOn no ..EodJa..9..uedar hbrada a la voluntadexCIslvaOeT
comprador o del vendedor, porqueentonces-i-a-venta era nY-.-E?
el de~?o Justinianeo se admiti que se la remitiera al arbitrIo
.. s!.eJIi'rt'ercero, en cuyo caso el contrato se consideraba condicionado,
de s~erte que si el tercero no fijaba el precio, el negocio
no se perfeCCIOnaba, por no cumplirse la condicin. En el derecho
clsico se exigi, adems, que ~ecio fuera verdad,ero
(verum) , esto eS,ffio simulado:\ As, no haba venta sino docin,
~uando el vendedor convena con el comprador ~n que no le
eXlglfla el precIO.
Durante mucho tiempo, incluso en el derecho Clsico no se
exigi que el precio fuera justo (iustum), esto es, proporcionado
al valor de la cos~, siempre que no existiera nimo doloso y la
venta no se la hub!era reah~ado por un precio irrisoro que encubrIera
una donacIOn prohIbIda, como sola ocurrir entre los cnyuges.
Por una constitucin de biocleciano, sin embargo, se dispuso
que cuando se vendiera un inmueble por una cantidad inferior
, a ta mitad de su justo valor (laesio ultra dimidium), el vendedor
p()(.!. . .Ql?!~.I1(!.!..l.-.!!e.cisin de la venta, a menos._q!le el

;omprador
pagara el complemento hasta el justo precio. Vemos as que {ue
el derecho romano el que introdujo el instituto di-: la "lesin"
~omo causa de rescisin del contrato de compraventa de bienes
lll,m~ebles, para el caso de que hubiera ruptura del equilibrio economlco
entre los contratantes, presumindos'e que tal situacin
obedeca a un estado de 'necesidad.
. Perfeccionado el contrato de compraventa con el consentimIento
de las partes, los ries os. or la prdida o deterioro que la

cosa experImentara por su propIa natura eza o por caso ortUlto
pesaban sobre el comprador (periculum rei venditae statim ad
emptorem pertinet), que quedaba obligado a pagar el precio aun
cuando el bien se hu6lel perdido antes de la entrega y aunque el
, vendedor no fuera su propietario. Por tanto, la clsica regla de
que las cosas se pIerden para su dueo (res perit domino) se alte
raba en materia de compraventa por el principio res perit emptori.
Como compensacin por el hecho de que el peri('l!lum corra a
cargo del comprador, el commodum, es decir, lo, incrementos
que el objeto hubiera experimentado antes de su entrega, lo beneficiaban.
Sin embargo, cuando fueran cosas fungibles, todava
no separadas de las del vendedor, el riesgo recaa sobre ste hasta
el momento de la separacin.
De la compraventa -o en virtud de las obligaciones que este
contrato bilateral perfecto creaba para ambos contratantes- nacan
dos acciones de buena fe: la actio empti o ex empto a favor
del comprador y la actio venditi o ex vendito, que se otorgaba al
vendedor.
La principal obligacin del vendedor consista el1_ entr~gar la
cosa, entendiendo por tal la de propor~ionar al comm:ador su Q,a-
__ cfica posesin (vacuam possessionem tradere). El vendedor no
se comprometa a hacer dueo del bien al que compraba, ya que
la compraventa romana no fue un negocio traslativo de dominio,
sino a otorgar sobre la cosa aquel poder de hecho que las fuentes
designaban con la expresin habere licere. A la transmisin pacfica
de la posesin haba que agreg~or un acto posterIor, la
transferencia del dominio. Esta se operaba por mancipG1iJLp.ara
las res mancipi, utilizndose la tradiq..Pllraj,,1..!5's nec mancipi, ya

que la compravpnta Imphcaba una iusta causa traditionis. En el
derecho justinianeo, desaparecida la distincin entre res mancipi
y res nee mancipi as como las formas's'olemnes de transmitir la
propiedad, la traditio constituy el medio idneo de transferencia
del dominio al comprador. "" '
Al principio, entregada la co~a por el vendedor, ste no tena
ninguna otra oblig~cin .. ~ . .E.esar d~gt1e h_ll~!~!.~_enaJel!ado .!!

lliLcosa
que no fuera propia y aunque ella hubiera sido reiviridicada.pQr
e-fllfo-pTe-tario"{evciiorTl-e.-noargo, snlaI,farealizdo la manCZpatio:"
su' ispc)nsabilidad se haca efectiva por la actio auetori"
tatis que aquel negocio engendraba. Para crear un vnculo de
garanta que asegurara al comprador la no desposesin de la cosa,
cuando no se hubiera recurrido a la mancipatio o se tratara de
ventas de cosas nec mancipi, se introdujo en Roma la costumbre
de aadir a la compraventa algunas stipulationes accesorias para
el supuesto de eviccin. La ms comn.de ellas neg a ser la stipulatio
duplae, por medio de la cual el vendedor se obligaba a de-
volver el doble del precio en caso de que el comprador fuera privado
del dominio del bien. Una evolucin posterior, tendiente
siempre a proteger la situacin jurdica del comprador, lleg a
admitir que se pudiera exigir al vendedor, mediante la actio empti,
la garanta estipulatoria y en el derecho clsico se le otorg la
facultad de reclamar, por' esta accin propia del contrato y con
independencIa de cualquier estipulacin, el resarcimiento del
dao provocado por eviccin. En el derecho justinianeo subsistieron
lagDir empti y la stipulatio duplae, no pudiendo exceder el
resarcI~(o del doble del precIO o del valor de la cosa.

De esta suerte qued incorporada la saranta de eviccid al
contrato de compraventa, como un elemento natural del negocio
que posibilitaba al comprador exigir al vendedor que interviniera
en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer valer sus derechos
en juicio por vicios jurdicos de la cosa transmitida, como si
ella no hubiera pertenecido al vendedor o estuvlerallJ~~1~1I.'l.1?o,r
gravmenes y tales vicios fueran anteriores a la venta. La negativa
a comparecer o e[ Xito de [a accin mtentada por el tercero
haca surgir la responsabilidad por la eviccin, que dliba'derechO
al comprador a reclamar [os daos y per uics-:-c@elllj2ilVaCln de
la cosa le hubiere irrogado.
Adems de la eviccin, el vendedor responda al comprador
por los vicios o defectos ocultos que la cosa pudiera presentar.
. Tambin en el supuesto de vicios materiales se acostumbr, en un
principio, a garantizar al comprador con stipulationes, frecuentemente
aadidas a las de la eviccin. ~~,Lesp_o_nsabili,clad por lo~
vicios ocultos o redhibitorios fue regulada sobre nue~osprincipios
por los ediles curules, que tenan~ a su cargo la polica je 10U]2~E'
_~.j-,s_, Segn el edicto de los ediles, el vendedor de esclavos o
de ciertos anima~e'?,_es!a~~<l.l?!!gado_a declarar expresament~~_
vicios o defectos de lo que venda y a ofrecer. garantas deSu mexistencia.
Si as no proceda, el comprador estaba autorizado a
ejercitar la aetio redhibitoria, en el tnnino de dos meses o la actio
qanti minoris, en elde seis.
Por tales acciones el vendedor responda de los vicios ocultos,
tanto si los conoca y no los declaraba, como si los ignoraba.
La actio redhibitoria tena por efecto resolver el contrato volviendo
las cosas a su estado anterior, lo cual significaba que el vendedor

tena que restituir el precio con sus intereses Y" el comprador
la cosa con todos sus accesorios o acrecentamientos. La aetio
ql/anti minoris o aestimatoria persegua la reduccin proporcional
del precio de la cosa, acorde con la extensin o importancia de los
vicios materiales que la afectaran. En el derecho clsico se admiti
que el comprador pudiera valerse de la accin propia del
contrato -aetio empti- para exigir la responsabilidad por los vicios
d las cosas. Por fin, el derecho justinianeo extendi las aetiones
redhibitoriae y la quanti minoris a la compraventa de toda clase de
cosas, aun de bienes inmuebles.
Analizada la obligacin del vendedor y la responsabilidad
que le incumba respecto de la cosa objeto del contrato, debemos
sealar que la obligacin del comprador se reduca a pagar el precio
(pretil/m dare), transfiriendo la propiedad del dinero. Si el
precio no se pagaba en el tiempo convenido, el comprador deba
los intereses desde que la cosa le hubiera sido entregada 'por el
vendedor, independientemente de la mora.
Es importante tener presente que a la compraventa podan
agregrsele algunos pactos (pacta adieeta), que tenan el efecto
de modificar las consecuencias jurdicas ordinarias del contrato.
Tales clusulas adicionales se hacan exigibles por la aetio empti
si se hubieran .. concertado en favor del comprador y por la aetio
venditi si favorecieran al vendedor. Entre tales pactos se contaron
los siguien tes:
, 1) El pacto comisario (lex eommispria), por el cual el vendedor
tena derecho a declarar resuelto el contrato y exigir la restitucin
de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador
. dejaba de pagar el precio dentro de los !trminos o plazos convenidos.

.
2) El pacto de adjudicacin a trmino (paetum in diem addietio),
que autorizaba al vendedor a reservarse el derecho de rescindir
el contrato si dentro de un cierto trmino hubiera recibido una
oferta mejor, como poda ser un preciorns.alto,.,.unplazo ms
breve o mayores garantas.
3) El pacto de retroventa (paetl/m de retrovendendo), que
permita al vendedor reservarse la facultad de readquirir la cosa
vendida dentro de cierto plazo por el mismo precio o por otro diferente,
ya determinado, ya determinable. Cuando este pacto se
estableca a favor del comprador se llamaba paetl/m de retroemendo.
4) El pacto de preferencia (paetl/m protimeseos), por el cual
se otorgaba al vendedor prioridad sobre toda otra persona para el
supuesto que el comprador decidiera vender la cosa.
5) El pacto a prueba (pactum displieentiae), mediante el cual
el comprador tena la facultad de restituir la cosa, si dentro de
cierto trmino no resultaba de su agrado o no le interesaba ya.
6) El pacto de no enajenar (paetum de non alienando), por el
que el c.oOI);1pradOr quedaba obligado a no enajenar a persona alguna
la c.'luquirida o, en particular, a persona determinada.
7) El pacto de reserva de hipoteca (paetum reservatae hypotheeae)
que otorgaba al vendedor el derecho de gravar con
hipoteca la cosa enajenada como garanta por el pago del precio o
del saldo que adeudara el comprador.
b) La locacin o arrendamiento, El contrato consensual de
locacin o arrendamiento (Ioeatlo coliduetlO), cuyos orgenes es
problema todava no resuelto, no present en Roma figuras perfectamente

individualizadas, pero merced a construcciones modernas
se ha sealado que de las fuentes romanas surgen tres distintas
modalidades, a saber: la locacin o arrendamiento de cosas
(loeatio eondl/etio rei), la locacin o arrendamiento de seryicios
(loeatio eonduetio operarum), y la locacin o arrendamiento
~ra (loeatio eondl/etio operis). .
Abarcando las tres figuras, puede definirse. la locacin o
arrendamiento diciendo que es el contrato consensual, sinalagmtico
~rfecto, or el cual una de las partes se o~hga a pag'ar a
la otra un precio y ella, en camblO, a sumInistrar a ague a e uso
y dIsfrute temporal de una cosa:-oa prestarle determinados serviCIOS,
oa llevar a cabo una obra. En los dos primeros casos el
contratante que se obliga a pagar el precio se denomina locatario
o conductor y el que entrega la cosa o presta los servicios se llama
locador, en tanto que en la locacin de obra, inversamente, locador
es el contratante que paga el precio y locatario o conduetor_e_l_
que realiza la obra.
Siendo el arrendamiento un contrato bilateral que engendraba
obligaciones para ambos contratantes, daba lugar a dos acciones
distintas para hacer exigible las respectivas prestaciones: la
actio loeati o ex locato, que competa al locador, y la actio cond
duct! O ex conducto, que se conceda al locatario. La locacin
~ tambin un contrato oneroso, dado que la prest<\.cin W2.atisfaca
una de las partes se haCa teniendo en vista la couelativa
prestacin de la otra; con!!1utativo>Jl.9.I--'1'-'lJ:!.LQ_l.l!LY5mtl!iLqu~
acarreaba eran ciertas y de apreciacin inmediata y de buena fe,
por la amplitud de los poderes del juez .1l"r,nterILretllf 10~.t>\TJ.ninos

del contrato.
Una aplicacin particular de estas acciones puso en vigencia
la jurisprudencia romana a travs de la lex Rhodia de iactu, reguladora
del contrato de transporte martimo. Partiendo de las normas
de esta ley, que acogi el complejo de principios consuetudinarios
del derecho martimo de los pueblos de la cuenca del
Mediterrneo, los propietarios de las mercancas que el capitn
haca arrojar al mar (iactus) para aligerar la carga y salvar la nave
ante el peligro de naufragio, deban ser indemnizados por el armador
de ella y por los propietarios de las mercaderas salvadas.
Los dueos de los productos arrojados al mar tenan a su favor la
actio locati contra el armador, y ste dispona, a su vez, de la actio
conducti contra los propietarios de las mercaderas salv~das
del siniestro. El reparto de las prdidas producidas por la echazn
se haca en proporcin al valor del navo y del cargamento
salvado ..
1) Locacin de cosas. El contrato de locaciri~ de cosas poda.
tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, con tal de
que no fuera consumible y, tambin, "'l' ejercicio de un derecho
real sobre cosa ajena, como el usufructo o la s!l.llerficie. Si.se
daba en locacin una casa, el locatario se denominaba i'!!l!:!ili!!~~s;
si se trataba de un fundo, colonu!!. .." .
La rinei al obligacin del locador consista en entregar la
cosa al locatario o poner a a su ISposIcIon para que la usara Ce
conformIdad con lo convemdo, asegurando te su dIsfrute (utfri)
durante el tiempo establecido en el contrato, que poda ser determlOado
o determinable. Tal entrega no confera al locatario sino
--ia'siinple detentacin o possessio naturalis de la cosa. Empero,

poda excepcionalmente ejercitar el interdietum de vi armata, en
caso de haber sido despojado por la fuerza de las armas' de la cosa
arrendada.
El arrendador estaba obligado tambin a indemnizar al arrendatano
los daos y perUlCIOS que hubiere experiULeJJ.tad(-si'a
cosa no era apta para el uso convenido, como si presentara defectos
que no fueron advertidos con anterioridad ~l. contrato el que,
en la hiptesis, poda quedar resclOdIdo a petIclOn del arrendata
rio. Igualmente, deba sufragar todos los gastos necesarIOS de
conservacin de la cosa abstenerse de realizar en ella obras o
mo 1 IcaClOnes que impidieran o perturbaran su utilizi,.\in.
, Corresponda al locador, por un principio opuesto al que rega
en la compraventa, pero acorde a la regla res peril domino, so]
Jortar e . . ~;iculum, es decir, . ue si la cosa ereca. or caso fortuito,
n tena derecho a eXIgIr el precIO del arnenc[QJperzculum
est locatoris), 9'Ezando con la merma patrimonial.
Por su parte, el locatario tena como principal obligacin. la
de pagar el precio (merces) convenido por el arri~ndo que, tratandose
del arrendamiento de un fundo, poda consIstIr, no en dIO ero,
sino en una parte de los frutos (pars quota). En tal supuesto
se conlguraba una especial locaCIn de cosas, al menos en la Idea
de los clsicos, llamada colonia partiaria. Tambin incumba al
locatario la obligacin de usar de la cosa con la d,,:~ida dili~.c.L'!.,
pues deba restituirla al flO'!.I~~.':..!Lcontrato sin deterioros, salvo
los provenientes del uso normal. Su responsabIlIdad alcanzaba a
toda culpa. En el derecho clsico, si abandonaba el fundo antes
del plazo convenido sin que mediara justa causa, estaba oblIgado
al pago total de la merced. En el derecho justinianeo, la respo?sabilidad
del locatario a este respecto se lImItaba a abonar el dano
efectivamente provocado al locador.
, El locatario tena derecho a la percepcin de los frutos, sk el
locador era propietario, y poda subarrendar la cosG SI no se ulJeT'piddo']
oconario. En el derecho clsico estaba auto nzado
a exigir el reembolso de los gastos necesarios realizados en
la cosa, y en el derecho justinianeo, no slerlos necesarios, SInO
hasta los considerados tiles.
En lo concerniente a la vigencia del contrato de locacin, las
soluciones eran diferentes si se haba convenido o no un trmino
de duracin. En el primer caso la convencin se extingua al
.\'~,l!<:i}-!i~l1to ..<:l~,plazo, salvo la llamada.~elocatio ta~ta, q~e

permita
al locatario contmuar en la 10caClOn mas alla del termmo
pactado, siemIm' que no se opus~a ello_ ell~.a_d_'?L 1 rat~~o
se de fincas rsticas, la renovacin tcita o tcita reconducclOn,
como se la llama en el lxico jurdico actual, se consideraba pro
longada por un ao; en las urbanas, la prrroga no tena una duracin
determinada. Cuando en el contrato no se haba establecido
trmino de vencimiento, la locaCIn podEic-'cIUlr-por
declSln del locador o del locatario, sm prevIO aVISO.
No se disolva el ..c ontr.. a ~()_c.lla..!l<lo_l~;()saarrendad_~f!u?i~to
de venta y el adquirente de ella rivaba de su uso al locatario.
El d.erec. o persona . e ste conservaba vigencia, de manera que
P?dIa eXIgIrle el consIgUIente resarCImIento por los daos proven!
entes del. no uso y disfrute de la cosa. Desde el punto de vista
tecmco-Jundlco no era exacta, por tanto, la mxima "la venta
rompe el arrendamiento" (emptio tollit [ocatum), como se sostena

en derecho comn.
2) Locacin de servicios. En la [acatio conductio operarum
la pre:tacin consista en poner a disposici<;.!1, de otro los propios
serVICIOS durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneracin
en dinero (merces). Tena por objeto servicios de carcter manual
anlogos alas que prestaban los esclavos (operae illiberales).
Quedaban .. excluidos, porende, de esta relacin contractual
Lau~rofesiones oanes liberales, c5'J!19. . la 9..e I abOgado, el mdico,
el maestro, .que,en Roma se ejercieron dura'ite"iniich'tiempo en
forma gratUIta., -. La reclamacin de una recompensa que se llam
honorarium o l7-unera, slo fue posible en el derecho imperial por
la cognilio extni 'ordinem.
'En la locacin de servicios el locadpr tena que realizar persorralmente
las operae convenO~sfOeam que su otiTigaconnoe
transmItIera a sus hercderos. La obligacin del locatario consista
en el pago del precio_.Q?E-tad(),Y,P!!saQ'La_~~"he.r"d~r-s:p. .o r 10
cual la muerte no extingua l~r"Iacin establecida contractualmente
. 3) Locacil! de obra. La locatio conductio operis era la especIe
de 10caclOn por la que una persona se comprometa a realizar
una obra o un trabajo determinado mejiante.e! PflgO de un
p.reclO en dmero. Objeto del contrato no era el trabajo en s,
s~~o ,su resultado, o sea, su producto ya acabado. Esta convenclOn
presentaba la modalidad antes sealada de que la persona
que contrataba la obra era el locador, en tanto que quien la ejecutaba
era el locatario.
El concepto de obra (opus) era muy amplio y poda consistir
en la transformacin, manipulacin, reconstruccin, limpieza,

transporte de la cosa y hasta en .]a instruccin de un esclavo.
Presupuesto del contrato era que la obra se realizara con materiales
suministrados por el locador, es decir, por el que la encargaba,
pues si ellos pertenecieran al locatario se configura una compraventa,
segn la opinin prevaleciente en las fuentes romanas.
La obra haba'querealizarla en el trmino convenido, sin importar
si era fruto del trabajo personal del operario, ya que si su
naturaleza lo permita poda hacerla ejecutar por otro o subarrendarla.~
a, no obstante, que el contrato se hubiera celebrado
en aten.!3ri'a las cualidades t<:nicas del locatario, en cuyo caso
tena que realizar personalmente la obra. En esta hiptesis, la
muerte del obrero determinaba la extincin del contrato.
El pago del precio haba de hacerse, de no mediar convencin
en contrario, a la conclusin de la obra. Pesaba tambin sobre
el locador la obligacin de resarcir al locatario por los daos
que le hubieren irrogado las cosas que le entregaba para la ejecucin
del opus. Salvo los casos de culpa propia, o de haber probado
ya la obra, el que haba encargado hacerla no soportaba los
riesgos de la cosa. El periculum corra a cargo del contratista
o locatario hasta el momento de la entrega. Empero, quedaba
exento de responsabilidad cuapdo la cosa pereca por fuerza
mayor.
c) La sociedad. La convencin en virtud de la cual dos o
ms personas -los socios (sodi) , se obligab_an recprocamente a
poner en comn ciertas cosas, bienes o actividades de trabajo,
para alcanzar un fin lcito de utilidad igualmente comn, llambase
en Roma sociedad (societas). I I

La sociedad, tal como lleg a configurarse en el derecho justinianeo,
habra sido el resultado de la fusin de varias institucio-'
nes distintas, tanto en sus orgenes como e' sus fases histricas.
Tales fueron la societas omnium bonorum, que derivaba del an..
tig.1JQ._t;.m1~. .o rcj-,,~D.aJfio_.<:!e. . Jos (iliifamilias qu~ se mantenan
'lnidQLl!LD!9!.!:_.E!.!.Qqter; la polilio, contrato con el politor .9 agrnomo,
encargado de dirigir los cultivos de un fundo con derecho a
participar en una cuota de las ganancias, y la societa~,!luaestuariae
o mercantil, que tena fines de lucro y que habra sido introducida
por el derecho de~ntes .. bajo la influel1g,,g~ga.
Como las anteriores figuras consensuales, la sociedad era un
contrato sinalagmtico perfecto. de buena fe, oneroso v conmuta
tivo, que requera para su formacin la preseI)~ia de_!;i~rtL~k.
l11entos ~~peciales. Entre ellos.~e_c5lI)J.~.n_J(LleJmi.IU!",-.QQLP
ms personas con intencin de constituir una sociedad, sus recprocas
aportaciones y un objeto comn y lcito.
Elemento primordial, que haca a la esencia de la sociedad,
era la voluntad o intencin comn de los socios de darle naQmiento
y mantenerla como tal. Este requisito, que serva para
distinguir la sociedad de la indivisin de bienes, llambase affectio
societatis o animus coeundae societatis.
Se exiga tambin que cada coptratante cUI1!)?lie.t:'!Jl.l...~l:Jliga,
ci~I1_~e efectuar las aportaciones prometidas. Estas podan s".t:
de diferente naturaleza, pues uno poda aportar bienes y otro
prestaciones de trabajo, y de desigual significacin entre socio y
socio, no pudiendo faltar respecto de ninguno de ellos, porque
e,tonces la relacin pasaba a ser una donacin. LO~.J?~enes
.. aportados odan consistir en cosas, crditos o uso de cosas.

Si el aporte era de cosas, tena que transmlllTse su ominiopor
mancipatio, in iure cessio o traditio.
Era menester adems la licitud e inters comn del fin ]2e.rs.eguido
por la sociedad, lo cual significa que no deba ser contrariQ
a las leyes, la moral o las buenas costumbres, bajo pena de nuli.
dad. El inters comn de los contratantes se exteriorizaba por la
participacin que deba corresponderles en las ganancias y las
pnidas, lo cual no era bice para que se distribuyeran en diversas
medidas, segn los trminos del contrato. A falta de acuerdo
sobre el particular, E.distribucin era igualitaria, cualquiera ]le
fuera la proQQ.ISin de 10sJ!portes. Fue cuestin controvertida la
relativa a si un socio poli;a obtener ms ganancias y sufrir menos
prdidas que los dems. Quinto Mutio lo consider contrario a
la naturaleza del contrato, en tanto Servio Sulpicio se pronunci
a favor de tal posibilidad y su opinin lleg a prevalecer (Gayo, 3,
149). No se admita, porque contrariaba la nece5aria comunidad
del fin, que un socio compartiera nicamente las prdidas y no
tambin las ganancias (societas leonina).
El derecho romano reconoci la existencia de diversas clases
de sociedad. As, atendiendo a la ndole de las a]2ortacion~
podan ser: societas rerum, si se aportaban bien.e.S;_Cl1'!'rilLUII1,
cuando se ponan en comn actividades.,.y mixtae, si ambas cosas.
Teniendo en cuenta la extensin de los aportes, se divida~s.o-
-_: -'---
cietas omnium bonorum, cuando los socios cedan su patrimonio
con todos los blene~,jl!(!s(!I.1t,,~y..l.~~~r2.~; y sZii'eti-tfiis",.ei;-si
las. contribuciones eran de cosas determinadas y efectuadas en

vista.-~~asoflct1 vid~d.~~=-J)~:aii~:<!9.g? n~~[]J5ill(! . .ill<IIgwe.:
.ran los contratantes, se clasificaban en societates quaestuariae_y
non quaestuariae, segn tuvieran o no por objeto o~t"!l.s:Ll.\:r---<!.e.
...ill...!!eK9.cio..s_s9.<jil.le~
La administracin de la sociedad corresP.QnclJ,a, en principio,
.lQ_ctQ~~,~QciQ~ _ $ i!LemQ-!:,gO, cal:JLL<llle..!!!lQ .. cl.e,.elIQLc!Jl.aXa
c_amO nf!!datario.oge"to!~."n cuyo caso los negocios realizados
en tal carcter slo producan efectos para el socio gerente, por
virtud del sistema de representacin indirecta que adopt la legislacin
romana. En el supuesto era necesaria una cesin para que
los efectos' del negocio realizado alCanzaran a los dems consocios.
Cada socio estaba obligado a incorporar al patrimonio
social todo lo adquirido, debiendo indemnizrsele por los.gastos o
prdidas sufridas en inters del negocio comn. Los terceros
que hubieran contratado con un socio no podan dirigirse contra
los dems, a no ser que el contratante hubiera vertido los ingresos
en la sociedad.
La responsabilidad de cada uno de los socios hacia sus respectivos
consocios, que en el. derecho clsico se restringa nicamente
al dolo, se extendi hasta la qJJpa in concreto en el derecho
justinianeo. Mediante una accin de buena fe, la actiopro socio,
se hacan valer las obligaciones_ recprocas de los miembros de
una sociedad. Se trataba de una accin general de rendicin
de' cuentas que llevaba aparejada la tacha de infami4 para el sdcio
que hubiera sido condenado, debindose advertir que el demandado
poda oponer al ejercido de la accin el llamado beneficium
competentiae. Para la divisin del patrimonio comn no era idnea
la actio pro socio, por lo cual haba que.ejercitar a tal efecto

la actio communi dividundo.
Causas de extincin de la sociedad fueron las siguientes: ex
personis, por muerte o capitis deminutio maxima o media de uno
. de los socios; ex rebus, porla prdida o declaracin de incomercialidad
de la cosa objeto de la sociedad y por haberse agotado su
fin o tornado ilcito; ex voluntate, por acuerdo comn de los socios
o por renuncia no intempestiva ni dolosa de uno de ellos y
por haber expirado el plazo: ex actione, por transformacin de
la sociedad mediante stipulatio o 22!, el eie~~icio.d~_.la actiQJlro
.J.9.c::L~_,
d) El mandato. La convencin en virtud de la cual ~na persona
el mandatario o procurador (procurator), se oblIgaba a cump, lir

gratuitamente el encargo o gestI.O , n encamen nL <1B p or otra
(el mandante -mandans, mandator o dommus negotu-), LCU!L
ataa al inters de ste o de un ttlG.erQ,sJ2ustitua el con~rato de
mandlJo_.(mandatum). Tal convencin se habr~ confIgurado
como contrato en la Repblica tarda por influenCia del lUS gentium,
Antes, slo habra tenido el carcter de un encarg? de
confianza que realizaba una persona a fa,:,or de otra en a.t~ncIOn a
vnculos de amistad o afecto. Se oponla a su aceptacIon como
contrato la hostilidad del primitivo derecho romano a la representacin
en los negocios jurdicos, a lo cual deba agregarse la peculiar
organizacin familiar que haca que las personas, sometidas a
potestad paterna obraran en nombre Y, representacIOn del pater,
especialmente en los actos de adqulSlcIOn.
Cabe desta~ar que la legislacin romana desde muy antiguo
regul una institucin de caracteres semela?tes al mandato, .la
procura. Sin embargo, ya en el derecho claslco ambas fIguras iUrdicas
apiuecridiferenciadas, pues mIentras el mandato entran aba

la gestin de un servicio singular que. se agotab~ en cuanto se
lo realizaba, la procura, por el contrano, COnSIStla, en entregar
por largo tiempo, generalmente a U? esclavo o a un lIberto hgado
al dominus negotii, la admlnlstracIOn de todo el patnmonlo con
las ms amplias facultades (pro~urator ~.mnlum bo~o:um), Caban
dentro de la procura los mas vanados actos jundlcos y hasta
la representacin en juicio, en cuyo caso se hablaba del procurator
ad litem. En el derecho just!lllaneo mandato y prQcura con~tituyeron
un solo instituto y para algunas de ,las facultades mas
sobresalientes del antiguo procurator, se eXIgIO un mandato especial,
como para enajenar, adquirir la posesin, yJa,.propiedad y
representar en juicio.
El mandato, que fue un contrato consensual y de buena fe, s:e
caractelizaba adems parser bilateralm~nt~ UDperfecto')Lgt31w-
o.--Era'bilateralmente iI11Q~~~t~p'Qr.qll,~-'-Il1Qlu;ab u~a..QhligaCIOn
esencIal a cargo'ad mandatariQ"_,,ual era la de eJ-G':1I1aa
gestin en 101L1'~n}JjJ!!L<;Q-y_e!j.QQh.,p.s;LQ.JLla_xez-p-oda.prodllcu:.
incidentalmente obligaciones a cargo del mandante. Se caracterizaba
tambin por ser gratuito y esta particularidad lo diferenciaba
de la locacin de servicios. Sin embargo, a veces, se acostumbr
retribuir al mandatario, como expresin de agradecimiento,
ms que como compensacin por el encargo efectuado, especialmente
en el mandato judicial. Si tal retribucin se haba convenido.
era dable exigirla por una actio in factum o por la cognitio
extra ordinem,
Ob', . pel mandato poda ser cualquier gestin, siempre que
no fuera IlCIta. inm_q,ral o contrana-'L_~_,!l.~I!~._co-tllllLres, Yi!

consistiera'en el cumplimiento de una actividad jurdica. como
adguirir o vender, presentarse en juicio, etc.; ya en una actividad
de hecho, siempre que fuera de carcter gratuito. Los textos nos
citan como' ejemplo de mandato el caso de una persona que se
comprometa con otra a arreglar y limpiar su ropa (Dig, 19, 5,22).
El mandatario estaba obligado a cumplir fielmeqteel mandato,
no excedindose de los lmites de las instruccinesrecili'cris.
A falta de stas tena que actuar de acuerdo con los,intereses del
mandante, Estaba obligado a entregar todas las adguisiciones
logradas, transfiriendo el dominio de las cosas con sus frutos respectivos.
Tena, asimismQ,_que. r~~i.!!clirlo no gast!!cto, as como
los intereses que hubiera percibi<!'2-<iebiendo,....Qor fin, rendir
cuentas de manera que nada quedase en su ben<eJicio. Su responsabilidad,
que en el derecho clsico quedaba limitada al dolo,
fue extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa leve .
. Por aplicacin de los principios de laepresentafin indirecta!l
propia de la legislacin romana, el mandatario como representante
del mandante en la relacin con los terceros S" vinculaba directamente
con ellos, hacindose propietario, acreedor o deudor,
~g,1Ls~.JX,tl'!I.a _ 9.s:. _1le.g9J,:i.oLdca_dqllisiciQQ, u,.cO.bJigaciQUale.s..
Pero como en realidad el mandatario obraba por su comitente,
era menester que, en virtud de la relacin interna que una a los
contratantes, los efectos del negocio fueran transferidos al mandante,
momento en que st quedaba exclusivamente vinculado
con los terceros.
El carcter de contrato sinalagmtico imperfecto haca que
eventualmente el mandante quedara obligado respecto del mandatario.
As, responda por los gastos que ste hubiera efectuado,

por las prdidas sufridas y por los intereses de las sumas anti
cipadas debiendo, aSimismo, asumir las obligaciones pasivas que
hubiera contrado para el cumplimiento del mandato.
Del contrato de mandato nacan dos acciones, la actio mandati
directa, a favor del mandante contra el mandatario, y la actio
mandati contraria, para que el mandatario demandara al mandante.
La condena en la primera de estas acciones tena carcter infamante.
Por lo que respecta a la extincin del mandato, l'0d"-J<cller
lugar por causas nacidas voluntariamente, ya por acuerdo de partes,
ya por declSln umlateral; o por causas'neCeSanas~-aJenas ala
voluntad de los contratantes. Entrelas causs"yornti'iis'se
COi:aoaefffiTtiOcuerdde-fs-contrayentes,-form-c'miiii'de
extmgUlr los contratos que se perfecclOnban sOTocn:seiis:-'Tgual
efecto produca1i1rentnci-a-del niaatari;perosi.ii'debia
serlrifempestlva nper}oiCialpara'elinandante';-porqueen-ta
cso"enetilinCfanfe"respbndiipor'rsdanos y perjliiCos: ' Tam-=
olen el manaatose~extfng-'ja porreVbcaci6n expresa efectuadapor
el mandante, temendo eITaefecto respecf(J('ermamhrtarro-y
de los terceros desdequefuer-conocdii'pTells.-'Larevocacln
poda ser Igualmente tcita y seexteriorlzaba porTilntervencin
direchidelffinoft-lnegoCioencgad 'al ITlandatario
por la designacion'dec)'iipersona para realizarlo en adelante.
Entre las callsasnecesari,,'de'cesa-Co-aermanililio'ileben Citrse
el vencimiento del plazo convemdo ~r las partes y el cumpliffiientode
Iacooolcion aOque e'staba suefoeTcnfi-ato:'-Seextillgua;'
adenl's;i1cesarlamenf;-pr-m:uerte'al-mandanre''ael
mandatano. SOlo en eierecho-justiniane'se reconoci validezal
mandato consistente en una "gesti6li-que'laba' de cumplirse

._ despus' de.lal1i~e.~tiC!.el~~:d~~.t~@al1aa-im pSimriem ).
135. Los CONTRATOS INNOMINADOS. - Hemos adelantado que
integraban el sistema contractual romano, adems de las cuatro
categoras tpicas estudiadas, otras convenciones que los intrpretes
han denominado contratos innominados, que podemos definir
diciendo que son relaciones, no sancionadas por el derecho civil,
en las que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha
realizado a su favor una prestacin de distinta ndole, y sta a su
vez, se ha obligado a realizar, en cambio, otra prestacin conve:
lida.
. Categora del ms variado confenido estos atpicos contratos
mnommados eran convencIOnes que producan obligaciones y se
transformaban en contrato cuando una de las partes haba cumplido
la prestacin a la cual se haba oblipdo, momento en que el
otro contratante tena que cumplir su respectiva contraprestacin.
Esto aproximaba los contratos innominados a los que se perfeccIOnaban
re, en los cuales la obligacin naca de laprestacin ejecutada
por ?n, sujeto; pero se ?iferenciaban de ellos, no slo por
su onge~tonco, smo espeCIalmente porque tenan por fin obtener
una cosa distinta de la entregada y hasta otra prestacin de
cualquier naturaleza.
La calificacin de contratos innominados no quiere decir que
algunos de ellos, al menos, no tuvieran una denominacin particular,
como suceda Can la permuta y el precario. Ocurri que no
fueron reconocidos como figuras tpicas, es decir, como institucin
contrapuesta a los clsicos contratos nominados del derecho
romano que estuvieron provistos de una accin especial para cada

relacin, la que, a diferencia de la accin general que engendraban
los contratos innominados, tena su propio nombre (proprium
nomen o propria apellatio). La designacin de "innominado" deriva,
pues, de la falta de nombre, particular de la accin que tutelaba
a cada contrato innominado.
Las innumerables hiptesis de estos contratos fueron reuni-
- das en un fragmento del Digesto atribuido al jurisconsulto Paulo
(Dig. 19,5, 5) en cuatro grupos, ~tendiendo al diferente contenido
,de las recprocas prestaciones a que podan obli~arse las p.artes:
"doy para que des" (do ut des), que se presentaba cuando se
transmita una cosa para recibir otra; "doy para que hagas" (do Uf
facias), si se transmita una cosa a cambio de uml actividad; "hago
para que des" (facio ut des), en l que inversamente a la anterior
se realizaba una actividad para obtener la transmisin de una cosa
y "hago para que hagas" (facio ut facias), cuando ambas prestaciones
consistan en un hacer. '
Por mucho tiempo los acuerdos de voluntades que no ensam,
blaban como figuras tpicas reconocidas por el derecho romano
no tenan el carcter de contractus. De ah que no naciera una
actio mediante la cual la parte que hubiera satisfecho la presta,
cin convenida pudiera exigir a la otra el cumplimiento de su

correspondiente
contraprestacin, en espera y como compensacin
de la cual haba realizado la primera. Como tal situacin llevaba
a un enriquecimiento injusto del contratante incumpliente, violando
as la ms estricta equidad, la legislacin romana arbitr remedios
que fueron modificando tales principios.
Cuando el negocio tena por objeto una datio, esto es, la entrega
de una cosa, fue posible constreir a la parte que haba dejado

de cumplir la prestacin debida, a restituir la cosa mediante
la condictio ob causam datorum. que el Corpus luris llam despus,
condictio causa data causa non secura. Si la prestacin
consista en un facere, no habiendo modo de restituir un hecho ya
realizado, se pudo obtener el resarcimiento del perjuicio causado
por el incumplimiento mediante el ejercicio de la actio doli. Se
dio todava otra defensa a la parte cumplidora, la condictio ex
poenitentia, que la autorizaba a desistir unilateralmente de la convencin
y a reclamar su prestacin, cuando la otra parte no hubiera
cumplido la suya, aunque no mediara culpa.
Estos medis jurdicos, si bien evitaban que la parte incumpliente
obtuvierch una injusta ventaja patrimonial, tenan el inconveniente
de que'no daban eficacia a la convencin realizada, pues
retrotraan las cosas al estado que tenan al tiempo de su celebraclan.
Con ello'. no se satisfaca el inters del contratante que
haba cumplido su prestacin y que, seguramente, celebraba el
contrato movido por los beneficios que haba de reportarle la

contraprestacin
prometida. Por esta razQIl, en la poca postclsica
o, 'ms probablemente, en la compilaCin justinianea, se dot
a los contratos innominados de una accin general encaminada a
obtener la contraprestacin debida o a prpcurar la correspondiente
indemnizacin por los daos y perjuicios, cuando el cumplimiento
de la obligacin fuera imposible.
Esta accin genrica nacida para tutela de los contratos innominados
recibi el nombre de actio praescriptis verbis, pero en las
fuentes justinianeas se la denomina tambin, q~ti9Jivilis, actio in
factum, actio civilis in factum, actio incerti, actio iiilis incerti.
La variedad de designaciones viene a confirmar la idea de que un

crecido manipuleo de manos de origen postclsico y bizantino habra
intervenido en la creacin de hi accin tuteladora de las relaciones
nacidas de los contratos innominados, cuya denominacin
praescriptis verbis obedeca al hecho de. que en la frmula, dada la
sonfiguracin anmala del negocio que se trataba de proteger, se
supla la falta de un nombre especfico, por una breve descripcin
inicial (praescriptio) ,
A partir del otorgamiento de esta accin, que hizo que los
contratos innominados integraran el sistema contractual romano,
la parte que haba cumPJido la prestacin tena la posibilidad de
elegir entre la ejecucin y.la resolucin del vnculo obligacional,
alternativa que no se ofreca en los contratos nominados. Poda,
adems, exigir la repeticin de la prestacin cumplida valindose
de la co,lfttio causa data causa non secuta o,por fin, desistir unilateralmente
de la convencin por el ejercicio de lacondictio ex
poenitentia.
136. PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS. - La variedad de
figuras que caban dentro de los contratos innominados, ya que
eran tales todas las convenciones de prestacin mutua en las
que una de las partes haba ejecutado la que a ella le competa
-siempre que no se tratara de alguno de los contratosnommados-,
torna difcil efectuar una enumeracin completa y sistemtica de tales
convenciones. '
Ello nos lleva a considerar algunos de los casos ms tpicos de
contratos innominados, como el cambio o permuta (permutatio) ,
el contrato estimatorio (aestimillum) y el precario (precarium) ,
dejando de lado otras convenciones como la donacin sub modo,

la transaccin, algunas formaS de constitucin de dote, etc., que
se estudiarn juntamente con instituciones con las' 'cuajes tienen
un mayor punto de contacto. " I I
a) La permuta. El negocio por el cual una parte transfera la
propiedad de una cosa a la otra para que ella, a slf vez, le transfiriera
la propiedad de otra cosa, constituy el contrato innominado de
cambio o permuta.
Por lo que hace a la naturaleza jurdica del contrato, los sabinianos
consideraban que la permuta era una especie de compraventa;
sin embargo, prevaleci la tesis negativa de los proculeyanos.
Profunda era, en efecto, la diferencia entre las dos instituciones,
principalmente porque en la compraventa el comprador tena que
pagar al vendedor un precio cierto en dinero. Adems, por tratarse
de un contrato consensual, la venta se perfeccionaba por el solo
consentimiento de las partes, en tanto la permuta exigi, para alcanzar
el rango de contractus. la transmisin del dominio de una cosa
por uno de los permutan tes y la transferencia de otra cosa en propiedad,
como contraprestacin, por el otro contratante. A pesar
de estas desemejanzas se aplicaron a la permuta los principios de la
compraventa sobre eviccin, vicios ocultos y riesgos. En el derecho
justinianeo la p~rmuta adquiere el rango de contrato innominado
do ut des y est provista, pr ende, de la actio praescriptis verbis.
b) El "aestimatum". El negocio mediante el cual el propietario
de una cosa, despus de evaluarla o estimarla, la consignaba a
otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restituyera
en caso de que la venta no se efectuara, ha sido llamado por los
comentaristas contrato estimatorio o aestimatum.
Se discuti en la jurisprudencia clsica si el aestimatum configuraba

una venta, un mandato o un arrendamiento de cosas o de
obras, con todos los cuales presentaba ciertas semejanzas. Fue en
el derecho justinianeo donde alcanz la categora de contrato innominado
a travs de la concesin de la actio praescriptis verbis, calificada
para el caso de aestimatoria, accin por la cual se podan hacer
exigibles las obligaciones provenientes del negocio.
c) El precario. La convencin por la que una persona conceda
gratuitamente a otra el uso de una cosa corporal o incorporal,
propia o ajena, que se obligaba a restituir o a cesar en el uso de ella
a peticin del concedente, configur el contrato innominado de precarla.
La posesin del precarista que se negaba a devolver la cosa a
requerimiento de la otra parte, se consideraba una. posesin viciosa.
Esto determin que se concediera un interdicto especial, el interdictum
de precario, por cuyo medio el concedente poda recuperar
la posesin de la cosa, sin perjuicio de la accin reivindicatoria
que le competa en cuanto era propietario. De esta suerte, de la
relacin que el precario creaba entre las partes no nacan efectos
obligatorios. stos fueron reconocidos slo en el derecho justinianeo
cuando la institucin entr en la categora de los contratos innominados,
pudiendo entonces el concedente exigir el cumplimiento
de la obligacin del precarista de restituir la cosa dada en uso, mediante
la actio praescriptisverbis.
Al acordarse al precarista el uso y goce gratuito de una cosa,
como ocurra con el comodatario, el contrato innominado de precario
y el real de comodato se presentaban como figuras semejan-
tes. Empero, haba entre ellos diferencias notorias que distinguan
a ambos contratos. As, podan darse en precario cosas

corporales e incorporales, mientras estas ltimas no eran objeto
del comodato. El precarista tena una possessio civilis sobre la
cosa, con todos los efectos jurdicos que tal posesin acarreaba,
en tanto el comodatario slo gozaba de una possessio naturalis,
que le daba la detentacin de la cosa hasta el vencimiento del
contrato. . Adems, el precarista careca de una accin "contraria",
cojJIJa que poda ejercitar el comodatario, a fin de resarcirse
de los gastos que hubiera realizado para conservar la cosa.
137. Los PACTOS. - El acuerdo de voluntades entre dos o
ms personas realizado sin formalidad alguna (duorum pluriumve
in idem placitum et consensus), llmase en las fuentes romanas
pacto (pactio, pactum o pactum conventum) (Dig. 2, 14, 1, 1).
Segn el antiguo derecho, tales acuerdos slo podan generar
obligatio si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius civile
o por las causas reconocidas por el ius gentium. De lo contrario,
los simples pactos, llamados pactos desnudos (nuda pacta),
carecan de efectos jurdicos, es decir, no engendraban obligaciones
civilmente exigibles al no estar provistos de accin (nuda pacta
obligationem non pariunt).
Afirmado como preponderante en las relacionesobligacionales
el elemento subjetivo, esto es, la voluntas, el consensus, se fue

reconociendo
cierta proteccin a los pactos que no fuesen contra las leyes
o en fraude a una de las partes, concediendo un,! excepcin, la
exceptio pacti conventi, en favor del contratante cuando la otra parte
hubiera demandado judicialmente en contradiccin con el acuerdo
celebrado. As, el pacto llega a caracteriza~se ~sencialmente por
su eficacia procesal neg~tiva y bajo este aspecto los jurisconsultos
afirman nuda pacta obligationem non pariunt; sed pariunt exceptionem.

Tal defensa procesar poda hacerse valer cuando el pacto se
adhera a un contrato de buena fe, pudiendo conclurselo en el momento
del contrato (in continenti) o posteriormente (ex interva/
lo). Nacieron as los llamados pactos agregados o adjuntos (pacta
adiecta), que tuvieron igual eficacia jurdica que los contratos a los
cuales estaban adheridos y que contaban para su tutela, no slo con
la exceptio pacti conventi, sino tambin con la accin emergente del
contrato principal.
Ms adelante el pretor, mediante su potestad jurisdiccional,
concedi una accin, por lo comn in factum, con objeto de garantizar
la proteccin de las relaciones que tenan su fundamento slo en
el acuerdo de las partes, independientemente de la existencia de un
contrato al cual se los hubiera agregado. Se crearon por este conducto
los llamados pactos pretorios (pacta praetoria).
Esta evolucin se contina en el derecho imperial, que reconoci
fuerza obligatoria, por medio de constituciones imperiales, a
ciertos acuerdos de voluntades que se concertaban por pacto y que
hasta entonces haban estado desprovistos de tutela legal. Se otorg
a tales convenios una accin especial para exigir su cumplimiento,
la condicto ex lege, lo cual hizo que tales pactos se denominaran
legtimos (pacta legitima).
La atribucin de eficacia jurdica a los pactos por los medios sealados
hace nacer la categora que los comentaristas denominaron
pactos vestidos (pacta vestita), por oposicin a los que carecan de
tutela procesal.' En el derecho justinianeo, cima de esta evolucin,
la figura del nudum pactum se conserva por respeto a un principio
tradicional, llegndose a admitir que la parte que haba satisfecho la
prestacin nacida de un pacto poda. si faltaba una accin particular

que protegiera fa relacin. exigir la contraprestacin debida por medio
de la actiopraescriptis verbis, ya que el pacto vala tambin
como contrato innominado.
al "Pacta adiecta". Se trataba d'"cuerdos complementarios
aadidos a un contrato. normalmente de buena fe, ya para agravar
las obligaciones de una de las partes (ad augendam obligationem) ,
ya para disminuirlas (ad minuendam obligationem). Por va de exceptio,
los deudores demandados podan hacer valer aquellos pactos
que modificaban favorablemente sus obligaciones, ya hubieran sido
agregados in continenti, ya ex intervallo.
Adems de la eficacia que otorgaba la exceptio pacti conventi,
los pactos adicionados in continenti a un contrat'debuet1afe ~no ex
intervallo-, se hacan exigibles por la accin propiadelcontrato.
En Jos iudicia bonae fidei el juez estaba obligado a apreciar ex fide
bona las obligaciones recprocas de las partes y, por tanto, la accin
misma del contrato aseguraba la ejecucin del pacto, siempre que
no tuviera po~ objeto eliminar o'restringir el derecho, sino aumentar
las consecuencias de la relacin jurdica, ampliando o modificando
el contenido de la accin. En el derecho justinianeo se aplic tambin
el mencionado principio a los pactos in continent que fueran
insertos en los contratos de derecho estricto.
Los pactos ex intervallo continuaron teniendo como nica va
idnea para su eficacia la exceptio pact convent, que lgicamente
no era utilizable cuando se trataba de pactos que agravaban la obligacin
contractual, caso en el cual el deudor careCa de inters en
hacerlos valer. Su exigibilidad hubiera sido posible por medio de
una actjiAl'p,ero a diferencia de los pactos agregados in continenti, no

se les drOrg la respectiva accin contractual.
Variadsimas relaciones jurdicas caban dentro de los pacta
adiecta, pero las principales fueron las que se adheran a la compraventa,
que ya citamos al estudiar el mencionado contrato.
b) "Pacta praetoria". Nacidos del poder jurisdiccional del
pretor que concedi actiones in factum conceptae para exigir su
cumplimiento, los pactos pretorios tuvieron fuerza obligatoria, no
slo para engendrar derechos de crditos, sino tambin para constituir
derechos reales, como ocurri con el pacturn hypothecae.
No obstante algunas discrepancias doctrinarias respecto de las figuras
que entraban dentro de la categora de los pactos pretorianos,
entendemos que pueden considerarse tales el constitutum, los
recepta y el juramento voluntario, ya que dichos acuerdos de vo~
luntades generaban obligaciones tuteladas por el pretor.
1) El "constitutum". Era la promesa de pagar, dentro de
cierto tiempo. una suma de dinero o una cantidad de otras cosas
fungibles, qU!" ya adeudaba el promitente (constitulum debiti proprii)
o que deba un tercero (constitutum debiti alieni). Los efectos
de la promesa se supeditaban il..la.l:Xistenda de la obligacin
e!U.l!ya.c.Y.iIJltd_,,-,UQJlllJ)L<l.Q-,_ .. si.n~im;QIlaLqjl~~tljviera ella

amparada
por una accin civil o pretoria. El constitutum acumulaba
una actio iure praetorio,Ja .. a..c !.i() ..d .e..p_~E./J;ni{Li!2..,!stituta, a la

accin
rotectora de la recedente obli acin, de forma ue sta no era
sustituida por la que naca de agul. Empero, satisfecha una e
las deudas, se extingua tambin la otra.
2) El "receptum". Este negocio se presentaba cuando una
de las partes asuma una responsabilidad por medio de un pacto.

As, elreceptum arbitri, en el que una persona se comprometa a
decidir como rbitro una controversia; el receptum argentarii, por
el cual un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por
un cliente y el receptum nautarum, cauponum et stabularium, en
el que el armador de un navo (nauta), posadero (caupo) o el
encargado de cuadras o caballerizas (stabularius) asuman una
responsabilidad particular por la sustraccin o el dao de las cosas
a ellos confiadas. Estas modalidades de receptum fueron tuteladas
por el pretor, a travs del edicto, al conceder una accin para
exigir las obligaciones 'a las que se haba comprometido el contratante.
Es probable que el receptum arbitri no hiciere nacer
una accin y que la obligacin de pronunciar el fallo diera lugar
a una multa o embargo de los bienes del rbitro.
3) El juramento voluntario. La figura del juramento voluntario
(iusiurandum voluntarium) se presentaba cuando las partes
en litigio decidan dirimirlo hacindolo depender de la fe del juramento
de una de ellas. Este pacto poda exigirse mediante una
actio in factum y daba lugar tambin a una exceptio para enervar
la accin que intentaba hacer valer quien haba prestado el juramento
y no lo cumpla, faltando al compromiso.
c) "Pacta legitima". Bajo la denominacin de pactos legtimos
los comentaristas han agrupado, como lo sealamos, las convenciones
desprovistas de formalidades cuya fuerza obligatoria
provena de constituciones imperiales y cuya ejecucin poda hacerse
efectiva por una condictio ex lege. Los pactos legtimos no
fueron tantos como los anteriormente~,estudiados, mereciendo ser
citados entre ellos el pacto de interes'es, la promesa de dote, el
pacto de compromiso y la donacin.

En lo que al pacto de interesesconciern, dijimos al tratar el
contrato real de mutuo que era admisible cuando los prstamos no
fueran de sumas de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco las
ciudades o los banqueros. El pactum dotis, por el que una per~ona
prometa constituir dote, y que alcanz eficacia obligatoria con los
emperadores Teodosio II y Justiniano, ser analizado al estudiar la
dote, institucin fundamental del matrimonio romano. En cuanto
al pacto de compromiso (pactum ex compromisso), convencin mediante
la cual las partes se obligaban a someter la decisin de un litigio.
al juicio de un tercero que actuaba como rbitro, lleg a ser
obligatorio en el derecho justinianeo al otorgrsele una actio in factum
cuando el laudo arbitral hubiese sido' suscripto por las partes y
no 10 Impugnaren dentro de los diez das.
Estudio especial merece, entre los pactos legtimos, el pactum
donatwms, ya que la donacin adquiri particular relevancia
especialmente en el derecho justinianeo que vino a imprimirle el
carcter de una institucin especial, tal como se configura en las
legislaciones actuales.
138. LA DONACIN. - En derecho romano la donacin (don~
tio) fue por mucho tiempo una causa general de adquisicin,
eficaz re.jl)~cto de cualquier derecho de contenido patrimonial.
Se la p~ defImr dicIendo que es "aquella causa gratuita por la
que una persona, el donante, realiza a favor de otra el donatario
la transmisi~ definitiva de derechos patrimoniales' por la pura y
slmJ,lle mtencln de beneficiar". Implicaba la donacin, pues, una
enajenaCin de derechos que exiga al mismo tiempo la ausencia
de causa justificativa de pago. Por ello la donacin no constitua

una figura autnoma de negocio jurdico que obedeciera a un rgimen
propio o tpico, al menos hasta el derecho justinianeo,
Ms preciso que hablar de donaciones es referirse a negocios
donatwms causa. Dentro de ellos caba un crecido nmero de
relacion~s. de diversa. ndole, siempre que presentaran los siguientes
reqUisitos: una dlsmm~cin en el patrimonio del donante, un
aumento en el del donatano, existencia de una intencin de donar
(animusdonandi) y ausencia de obligacin jurdica de efectuar la
liberalidad. Cualquier acto que contuviera dichos elementos era
considerado donationis causa; importaba, en otros trminos una
donacin. . .'
. Bajo el ttulo de donacin podan transferirse la propiedild u
otros derechos reales, era dable establecer un derecho de crdito
~ favor ?el donatario, o se podia renunciar a tina obligacin que
este tuviera con el donante. Se distinguieron, as, las donaciones
reales, las donaciones obligatorias y las donaciones liberatorias,
requiriendo cada una de estas especies las formas establecidas por
la naturaleza del derecho que el donante transmita al donatario,
En las donaciones reales, la transferencia de la propiedad deba
operarse por mancipatio o in iure cessio, siendo suficiente en el
derecho nuevo la simple traditio. Por lo que hace a las donaciones
obligatorias, para obligarse a dar alguna cosa a ttulo de donacin
se us primeramente la stipulatio y ms tarde fue bastante
el simple pacto. En cuanto concierne a las donaciones liberato
rias. se requera la acceptilatio y meramente un pactum de non pe
endo. cuando aquella forma cay en desuso.
Segn que los efectos de la. donacin se produjeran en vida
del donante o estuvieran condIcIonados a la cucunstancla de que

ste premuriera al donatario, se distingua la donatio inter vvos,
de la donatio mortis causa. Slo trataremos en esta parte de la
primera, por cuanto la donacin por caus~ de muerte, a~ guardar
ntima vinculacin con el derecho suceSOriO, se estudiara con esa
materia.
Las donaciones -'in ter yivos": figuras especiales_ En sentido
estricto, la donacin inter vivos comprenda los actos gratuitos de
disposicin, concluidos en vida del do~ante y del .donatar}o, por
los cuales aqul evidenciaba la mtenclOn de bendl~l~r a este sm
esperar compensacin alguna. Tales negocIOs J~ndlcos, en los
que una persona enriqueca a.otra sin te?er en vIsta una .contr,aprestacin,
fueron mirados con. desconfIanza por la leglslaclOn
romana. El peligro de que no sIempre estuvIera asegurada la \bertad
del disponente y la necesidad de proteger los eventuales
derechos famliares que podan resultar perjudicados con ach)s de
liberalidad, ccndujeron al derecho romano a establecer restncclOnes
a los negcios jurdicos donationis causa inter vivos. Tales
restricciones consistieron en tres clases de medIdas: redUCIr la
cuanta de las donaciones (lex Cincia), exigir formalidades especiales
(insinuatio) y prohibirlas en detTminados supuestos (donacin
entre cnyuges).
La delimitacin conceptual de la do,pacin se inicia por medio
de la lex Cincia de donis et murterbus, al parecer propuesta en el
ao 204 a. de C. por el tribunoM. Cincius Alimentus y de la que
tenemos algn conocimiento por los Fragmenta Valicana. Sealaba
la ley una tasa, no se sabe si fija o proporcional, de la fortuna
del donante, ms all de la cual prohib~ ladonacill (dona et
munera). El impedimento no operaba tespdo'de:'ciertas personas,

como los parientes del donante dentro del quinto grado, los
cnyuges y novios, algunos afines, el patrono cuando el esclavo o
el liberto le hacan donacin y el pupilo favorecido por el tutor.
La lex Cincia fue, sin embargo, un tpico ejemplo de ley imperfecta,
es decir, de norma carente de sancin, ya que no llevaba
aparejada ni la nulidad' de la donacin realizada en violacin de
< --~ --- ...:
sus principios, ni pena alguna para los transgresores. La eficacia
de la prohibicin contenida en la ley slo era asegurada, en alguna
medida, por vas procesales, porque probablemente se denegaba
al donatario la accin correspondiente para exigir el cumplimiento
de la donacin (denegatio actionis), o porque se daba al
donante el medio de rechazarla (exceptio legis Cnciae). Esta excepcin
asumi carcter personal y, por ende, no pudieron oponerla
los herederos del donante (morte Cincia removetur).
En"~perecho postclsico, cada en desuso la lex Cinda, el
emper~orConstantino, a fin de restringir las donaciones, las revisti
de requisitos formales, que consistieron en la redaccin de
un documento y en la transcripcin de l ante la curia de la ciudad
o ante el presidente de la provincia (insinuato). Con Justiniano
la formalidad de la insinuacin slo se exiga respecto de las donaciones
mayores de quinientos sueldos, las superiores no insinuadas
eran nulas en cuanto al exceso. Para las que no sobrepasasen
aquel monto, el derecho justinianeo declar eficaz incluso
el simple pacto sin formalidad alguna. La admisin del pactum
donationis en la compilacin justinianea imprimi a la donacin el
carcter de acto tpico, de instituto autnomo, de 10 que careci

por mucho tiempo en la sistemtica del derecho romano.
Dijimos que otra forma d restringir las donaciones nter vivos
fue prohibirlas en determinados casos. As ocurri con las
donaciones entre cnyuges (donationes nter virum et uxorem),
que fueron vedadas por la legislacin agustea para evitar que el
afecto conyugal impulsara al ms indulgente de los esposos a

empobrecerse
a favor del otro. A esta especial donaFin nos referiremos
al tratar del rgimen de los bienes en el matrimonio.
Adems de las donaciones entre cnyuges y de la donatio
ante nuptias y propter nuptias. que tambin 'Sern estudiadas enel
tema del rgimen patrimonial del matrimonio., el derecho romano
reconoci otras figuras especiales de donaciones nter vivos, como
fueron las remuneratorias y las modales o sub modo.
Cuando la donacin tena por objeto recompensar al donatario
servicios que ste hubiera prestado al donante, se estaba en
presencia de una donacin remuneratoria. Para tales negocios te
eran aplicables las normas generales de la donacin y por tal virtud,
a pesar de que se realizaban en cumplimiento de un deber de
conciencia, podan ser revocadas, a excepcin de las que se otor
gaban a favor de la persona que hubiera salvado la vida del donante.
Las donaciones modales o sub modo eran aquellas en las que
el donante impona al donatario un cargo que deba soportar o
ejecutar en beneficio del autor de la liberalidad, o de. un tercer?El
cargo no poda igualar el valor de la donacIOn, m menos aun
superarlo, porque entonces se identificaba con una contraprestacin,
quitndole el carcter de negocio a ttulo gratUIto o lucrativo.
En el derecho justinianeo la donacin sub modo lleg a
asimilarse a un contrato innominado y ello posibilit que en el

supuesto que el donatario no cumpliera co~ el cargo, pudier:a
el donante exigirlo mediante la actlO praescnptls verbls. CabiU
tambin la opcin de ejercer la condi<;tio causa data caus~ n~n
secuta para demandar la devolucin de lo entregado, sm perJUICiO
_el derecho de intentar la revocacin del negocIO por mgratitud
del donatario, mediante la condictio ex lege. Cuando el cargo
se hubiera impuesto a favor de un tercero, ste poda exigir su
cumplimiento por una utilis praescriptis verbis.
La donacin fue en el derecho romano un negocio jurdico
que, en principio, no poda quedar sin efecto ~or la sola voluntad
del donante. Excepcionalmente lleg a admilirse su revocabihdad
por ingratitud manifiesta del donatario. El derecho clsico
reconoci este derecho al patrono contra el liberto; se lo otorg
despus al padre y a la madre, si sta no hubiera pasado a segundas
nupcias. En el derecho postclsi(j'la revocacin pudo tener
lugar por supervivencia de hijos y con Justiniano lleg a adquirir
carcter general. "
La accin revocatoria de una donad"n fundada en ingratitud
del donatario fue eminentemente personal, de forma que ni poda
intentrsela contra sus sucesores, ni por los herederos del donante.
139. Los CUASICONTRATOS. - Justiniano consider en las
Institutas que la categora gayana de las fuentes de las obligaciones
designada con la expresin variae causarum figurae, poda ser
diversificada en dos especies autnomas, la de los cuaSicontratos
y la de los cuasidelitos. Dentro de la primera de estas formas las
fuentes justinianeas comprendieron diversas figuras de obligaciones
que derivaban de actos lcitos que podan asimilarse a algunos
contratos. De ellas se deca que nacan quasi ex contractu, y los

intrpretes terminaron por designarlas con el nombre de cuasicontratos.
La denominacin de cuasicontrato, como se ha manifestado,
nada explica sobre la estructura de las relaciones que se comprenden
en la espeCIe, a la par que tal calificacin slo sirve para agrupar
las ms heterogneas hiptesis que nicamente tienen de comn
el no revestir el carcter de contrato, porque carecen del
acuerdo de voluntades. Por ello, llegar a un concepto definido
del cuasjto,ntrato es. tarea que presenta ~o pocas dific~ltades,
dada l;#itfledad de lipos que pueden mclUlrse dentro de el. De
ah que, siguiendo los lineamieritos de las Institutas de Justiniano,
estudiaremos las obligaciones nacidas de actos lcitos no contractuales,
pero que en alguna medida provienen de un negocio afn
al contrato, o lo que es lo mismo, de un cuasicontrato.
Caen dentro de esta especial fuente de las obligaciones diversas
especies particulares de relaciones no contractuales que tienen
la virtualidad de generar una obligatio. Entre ellas nos referiremos
al legatum per damnationem y al sinendi modo, a la pollicitatio
y el votum, y estudiaremos preferentemente la gestin de negocios
y casos afines (tutela, curatela, gastos funerarios), el enriquecimiento
injusto y la comunidad incidental.
El legatum per damnationetn era una disposicin testamentaria
que impona al heredero la obligacin de transmitir al legatario
alguna cosa que poda pertenecer a la herencia, al heredero
o a un tercero. El legado damnatorio creaba as Ufila obligatio a
cargo del heres que el legatario poda exigir mediante una accin
personal (condictio certae creditae pecuniae, condi9tio certae rei).
Anloga estructura presentaba el legatum sinendi modo, por el

que el testador ordenaba al heredero que perrritiera que el legatario
se apropiara de un bien de la herencia () del heredero. Este
legado, llamado "permisivo", obligaba al heredero a una abstencin,
cual era tolerar una apropiacin (non facere), acordando al
legatario una accin personal incerti para lograr su cumplimiento
(actio ex testamento). De estos dos tipos de legados nos ocuparemos
al tratar el tema respectivo dentro del derecho sucesorio romano.
La pollicitatio y el votum eran promesas unilaterales realizadas
por una persona a la ciudad o a la divinidad y tenan por objeto
la ejecucin de una obra o la entrega de una cosa a favor de
ellas. El cumplimiento de las obligaciones que se creaban para
la ciudad o divinidad por medio de tales declaraciones de voluntad,
se poda hacer valer por va de la cognitio extra ordinem.
a) La gestin de negocios. El acto voluntario de administracin
o de gestin de intereses ajenos, ejecutado sin encargo de su
titular y aun sin su conocimiento, constitua una gestin de negocios
(negotiorum gestio). Quien administraba se denominaba negotiorum
gestor; aquel en cuyo inters se realizaba la administracin,
dominus negotii.
Reconocida la institucin al principio para casos particulares,
fue protegida por el pretor por una accin de buena fe, la actio
negotiorum gestorum, que era directa, cuando iba dirigida contra
el gestor y contraria si se interpona contra el dominus. La gestin
de negocios fue recogida del derecho pretorio con referencia
a un campo de aplicacin concreto, los negotia' absentis. La jurisprudencia
postclsica y el derecho justinianeo dieron al instituto
la configuraCin terica del cuasicontrato, porque la gestin de
negocios fue siempre equiparada en sus efectos al contrato consensual

de man'dato, con d que tena muchos aspectos comunes.
La negotidrum gestio, que importaba una relacin bilateral,
.creaba obligaci()nes recprocas para el gestor y el dominus, moldeadas
por analoga a las que nacan del mandato. Originaba
adems relaciones entre d dominus y los terceros que se hubieran
viqtulado al negocio. J,' ..
El gestor deba concluir la gestin que haba comenzdo y,
consecuentemente, reaiizar la rendicin ele cuentas, transmitiendo
las cosas que hubiere obtenido, con sus ,ttcesiones y lucros. A la
vez, estaba obligado a ceder al dominus las acciones que a su favor
nacieren como consecuencia del negocio. Su resp.onsabilidad
se extenda normalmente hasta la culpa leve, respondiendo por el
caso fortuito en el supuesto de haber realizado operaciones riesgasas
a las que el dominus no sola dedicarse: Pors parte, el
dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la
gestin, a indemnizar los perjuicios que hubiera experimentado el
gestor y a liberarlo de las obligaciones asumidas a consecuencia
de la administracin.
En la relacin deldominus con los terceros con quienes el
gestor hubiera contratado, jugaban los principios de la represen-
tacin indirecta aplicables al mandato y, por ende, a la negotiorum
gesflo. En consecuencia, nicamente el gestor quedaba vinculado
con los terceros y slo cuando se hubieran transmitido al dominus
los derecho adquiridos y las obligaciones contradas pasaba
ste a ser titular de ellos. '
Para que el acto que realizaba una persona en inters de otra,
ya fuera material o jurdico, o se refiriese a uno o varios asuntos

lIegara a ~onfigurar una gestin de negocios, era menester qu~
reumer~!!rtos requisitos. .
. . Se exiga primeramente que el gestor obrara por. propia inicIatIva,
pues de hacerlo por encargo del titular o con su conocin:
i~nto se hubier~ estado ~n presencia de un mandato expreso o
t~~I:O. La ~estlOn producla plenos efectos aunque mediara opoSIClOn
del pnnclpal, pero en tal caso el gestor no tena derecho a
reclamar el resarcimiento de los gastos que hubiera efectuado.
Se requera, adems, en el gestor la intencin de crear una relacin
obligatoria a cargo del dotninus, porque si obr~ba impulsado
por razones de orden fam~liar o por el deseo de favorecer graciosamente
al tllular, se confIguraba un acto de liberalidad y no una
gestin de negocios.
Tambin era menester que el gestor tuviera conciencia de
que el negocio que realizaba era ajeno (negotium alienum), por lo
cual SI una persona administraba negocios propios creyendo que
eran de otro 0, mversamente, SI creyendo manejar bienes propios
gestIOnaba a favor de otro, no se tipificaba una nego'l'iorum gestio.
Sm embargo, razones de equidad hicieron admitir, en el ltmo
caso, que e~ gestor tuviera la accin propia del negdcio para exigir
la restlluclOn de todo aquello que hubiera provocado enriquecimIento
al dominus. Era preciso, igualmente, que el gestor obrara
':~ inters objetivo del patrimonio del titu1ar, ya fuera para benelcIarlo,
ya para evitarle un perjuicio; por tanto, ste no quedaba
obhgado en caso de que aqul actuara en su propio inters, sino
solamente por aquello en que se hubiera enriquecido.
El derecho justinianeo encuadr en la categora general de la
gestin de negocios ciertas figuras afines que entraaban casos de

administracin legal de patrimonios ajenos, como la tutela y la
curatela. En el derecho clsico el tutor del menor impber respon?
a de su gestin ante el pupilo por la actio tu(elae, en tanto
podla hacer valer sus derechos frente a ste por la actio negotio
rum gestorum. En lugar de esta accin Justiniano le otorg la
actio tuteiae contraria y con ello equipar la tutela a un cuaSIcontrato.
La curatela del loco, del prdigo y del menor pber engendraba
en la poca clsica la actio negotiorum gestorum, pero el
derecho justinianeo, con mira a la asimilacin de la tutela y la curatela,
confiri a esta ltima institucin una accin designada con
el nombre de actio utilis o curationis actio. Sobre la tutela y la
curatela expondremos con mayor amplitud al estudiar el derecho
de familia, dentro de cuya esfera se encuentran dichos institutos de
representacin de los incapaces de obrar.
Otra forma especial de gestin de negocios se daba cuando
alguien provea los gastos de funerales y entierro de una persona,
sin haber recibido mandato y sin actuar pietalis gratia. A este
aestor se le conceda la actio funeraria, de carcter perpetuo, para
~eclamar del heredero del difunto los gastos realizados, aun cuando
hubiera efectuado la gestin contra su voluntad. Dicha accin
se transmita igualmente a los herederos del gestor.
b) El enriquecimiento injusto. Se consideraba que haba
enriquecimiento injusto cuando una persona lucraba a costa de
otra sin estar asistido por una cusa jurdica, es decir, cuando el
aumento patrimonial se fundaba en una relacin jurdica injustificada.
Esto poda suceder porque la causa prxima de la adquisicin
estaba unida a otra remota inexistente o ineficaz para el derecho.
En tales supuestos, aun recollJ,.lciendo la adquisicin del

derecho real o del crdito, se conceda accin al damnificado para
obtener de la otra parte la restitucin del aumento patrimonial
indebido.
El antiguo ius civiZe no otorgaba medio alguno para evitar el
injusto enriquecimiento patrimonial, porque fiel a su carcter formalista
exigi, para que el negocio jurdico quedara perfeccionado,
el cumplimiento de las solemnidades prescriptas por la ley, sin
atender al perjuicio que poda acarrear tal enriquecimiento indebido.
Es que en esos tiempos la causa careca de relevancia porque
los negocios tenan el carcter de abstractos. En la poca
republicana y particularmente en el perodo clsico se reconoci
la obligacin de restituir los aumentos patrimoniales injustificados,
pero el derecho romano no sent un principio general al respecto
ni cre una accin comprensiva de todos los supuestos en
que se diese esta circunstancia.
En los casos concretos en que' se hubiera recibido una cosa
sin causa o por una causa sin justificacin jurdica, la legislacin
romana concedi acciones que se iban designando con indicaciones
diversas, expresivas de las hiptesis a las cuales se referan.
Estas acciones constituan aplicaciones de aquella accin abstracta,
de derecho estricto, modelo de actio in personam: la condictio.
Las condictiones, cuyo ejercicio supona sendos casos de enriquecimiento
injusto y que, por ende, pudieron considerarse
otros tan~s cuasicontratos, fueron:
1) fI!r~ndictio indebiti, que se conceda siempre que se pagaba
por error -slo error de hecho- una deuda en realidad inexistente,
ya por carecer de existencia o porque habiendo existido

hubiera sido cancelada por el obligado. Aunque en el caso no
haba acuerdo de voluntades ni, por tanto, contrato, la situacin
se asemejaba la que era consecuencia del mutuo.
2) La condictio ob causam datorum o, en el lenguaje justinianeo,
causa data causa non secuta, por la que se reclamaba la devolucin
de lo que una persona hubiese recibido en atencin a una
causa lcita que se esperaba y que no haba tenido lugar. Esta
condictio, a la que nos hemos referido al tratar de los contratos
innominados, se aplicaba al supuesto del que haba recibido una
cosa como dote y el matrimonio no se celebraba ya la donacin
sub modo, cuando el donatario no cumpla con el cargo impuesto
por el donante.
3) La condictio ob turpem veZ iniustam causam,' ejercitable
para reclamar lo entregado a otro por una causa de~aprobada por
la ley. o bien para que realizara un acto contrario a la moral o el
derecho, o para que se abstuviese de cumplirlo mediante una
compensacin. En cualquier caso se exig~ que la torpeza -la
actitud inmoral o antijl.\rdica- se diera de parte de quien reciba
en vista de tales fines.
4) La condictio ex causa finita, por la cual se repeta lo que
se hubiera dado o solamente prometido, al menos en el derecho
justinianeo (condictio liberationis), sobre la base de una relacin
cualquiera que no haba existido o que haba cesado.
5) La condictio sine causa, aplicable a todos los casos de enriquecimiento
que carecieran de una propia accin o que no entraran
en ninguna de las anteriores condictiones.
c) La comunidad incidental. C~mo heIT,l0s visto al tratar del
condominio o copropiedad, la comumdad mCldental ~ra fuente de

relaciones obligatorias entre aquellos que por. herencIa o por consenso
llegaban a ser copropietarios de una mIsma cosa, ya que se
encontraban en situacin anloga a la que se prese~taba en la comunidad
nacida de un contrato, como el de socIedad. En el
caso, la actio communi dividundo, o tratndose de coherederos, la
actio familiae erciscundae, se ejercan, no slo para lograr l~ particin
de la cosa comn, sino tambin para regul~r la dlVlslOn de
los gastos que se hubieren realizado, de los benel!clos logrados y
de los daos que pudieran haber expenm~nt~do los comuneros.
A tales acciones se agrega en el derecho JustmlUneo la actlO negotiorum,
momento en el cual las obli~aciones recprocas (praestationes
personales) entre copropletanos en la comumdad mCIdental
de bienes, se consideran provementes de un cuasIcontrato.
TTULO IV
DELITOS Y CUASIDELITOS
140. EL DELITO. - El derecho romano, que consider delito
todo acto ilcito castigado por una pena, conoci desde antiguo
dos categoras de delitos. Los pblicos, llamados crimina, que
lesionaban a la comunidad como tal y que el Estado persegua y
sancionaba con una pena pblica, y los delitos privados, denominados
delicta o maleficia, que eran hechos antijurdicos que provocaban
lesin a un particular, a su familia o su patrimonio, y que
se castigaban con una pena privada de carcter pecuniario.
Las consecuencias jurdico-privadas que derivaban de un delito,
rebasaban la esfera propia de los actualmente llamados actos
ilcitos, pues en el correspondiente proceso civil romano no slo
se pretenda obtener un resarcimientq del dao patrimonial sufrido,
sino tambin una pena, esto es, un castigo, que se infliga al

autor para que expiara su delito y diera satisfaccin 1) la vctima.
En tiempos antiguos esta penalidad tena carcter retributivo y
poda hacrsela efectiva bajo. forma de venganza privada erl el
cuerpo del autor, slo restringida ms tarde por la: pena del talin.
Posteriormente la venganza es reemplazapa por una "composicin",
que primeramente fue voluntaria y, despus legal y que
asumi el carcter de u1).a pena pecuniaria fij a para cada clase de
delito, impuesta por el juez ante la accin del ofendido y en favor
de ste. Fue entonces, cuando el pago de una suma de dinero
era la penalidad de un delictllm privatllm, que ste vino a generar
una obligatio que ligaba al ofensor y al ofendido. Tena como
efecto, pues, una sancin pecuniaria de carcter privado, que deba
pagarse a la parte lesionada, la cual contaba, por otro lado,
con el derecho de proceder judicialmente para obtener el resarcimiento
cuando hubiera experimentado tambin un dao patrimonial.
:-
Muchos delitos llegaron a considerarse, desde poca remota,
lesiv'os de un inters de la colectividad, dando lugar a una pena
pblica. La esfera de aquellos crimina publica se fue yac o . a
poco extendiendo y lleg a abso:ber en paulatma evolucIOn a varios
de los antiguos delitos castIgados con pena pnvada, S~bSIStiendo
a veces sta junto a la sancin pblica. La categsna de
los delitos privados se fue reformando por consecuenCIa 10gICa y
as el derecho clsico slo conoci cuatro clases de ellos: el hurto
(furtum) , la rapia (vi bona rapta), el dao injustamente causado
(damnum iniuria datum) y l~ injuria (ini,uria) , en los qu~ antes
que el castigo se persegua la mdemmzacIOn de los perJUICIOS. .
Perteneciendo los crimina al derecho pblico, nuestro estudIO

se referir a los delicta, en tanto ellos' constituyeron fuentes de
obligaciones reguladas por el derecho priv,ado. El derecho romano
no concibi el delictum como cate gana general y abstracta,
sino que regul particulares figuras de delitos que el ius civile redujo
a las especies sealadas, de las cuales ~acI~ una obllgatIo ex
deliclO. Postclsica es la categora del cuasIdehto, mtegrada por
los actos ilcitos que el pretor persegua por.actiones in fa:tum y
que ms adelante ingresaron al cuadro de obllgatlOnes quasl ex delicto
nascuntur.
Las cuatro especies de delito privado que traen las Institutas
de, Gayo y de Jt"tiniano (Gayo, 3, 182 - Inst. 4, 1, pr.), no obstarite
las diferencias fo:males que las~eparan, ofrecen CIerta semejanza
en cuanto a las caractersticas comunes que presentan las
acciones que de ellas derivan para sanCIOnar al ofens?r y hacer
efectiva la obligacin de reparar el daad causado a la vIcttma.
La primera particularidad d~ las acc~~nes eme~ge?tes d,~ los
delitos priva;los del derecho CIVIl es la mtran~mlslb~hdad, ya
que ellas no pasaban a los herederos del ofendIdo, 'nI se. daban
contra los herederos del ofensor. Esta caracterstica, naCIda del
concepto de que las relaciones que engen?r~ban los deliras operaban
exclusivamente entre el auto: y la vIcttma, fue restnngIda al
admitirse la transmisin de las acciones a favor de los herederos
de sta, a excepcin de las llamadas actiones vindictan:. spirantes,
que nacan en aquellos casos en que la ofensa apareCIa como estrictamente
personal.
Caracterizaba tambin a las accion~s penales la "acumulabilidad",
que haca que el ejercicio de una accin no impidiera al

ofendido intentar cualquier otra a la vez, siempre que, naciendo
del delito que se deseaba castigar, condujera al mismo fin que
aqulla, ya fuera a la recuperacin de la cosa o al resarcimiento
del dao patrimonial.
Las acciones nacidas, de los delitos privados se caracterizaban
igualmente por la "noxalidad", que autorizaba a perseguir la entrega
del autor del delito al ofendido (noxae deditio) cuando se
tratara de un acto ilcito cometido por personas sometidas a potestad,
"",llera un esclavo, ya un filiusfamilias. La accin no
era inteiff'ida contra el autor de la lesin, sino que era concedida
noxaliter contra el dominus o el pater, quienes podan liberarse de
la entrega del ofensor pagando la indemnizacin correspondiente.
Otra particularidad de las acciones provenientes de los delicta
era la "perpetuidad", que permita que el ofendido pudiera accionar
en cualquier momento sin que el transcurso del tiempo afectara
su derecho. Las acciones que nacan de los delitos 1'retorianos
no presentaban tal peculiaridad, porque se extinguan en el
transcurso de un ao a contar desde el momento en que se haba
cometido el acto ilcito o desde que el ofendido haba estado en
condiciones de ejercitarlas. La prescripcin extintiva anual, tpica
de las acciones nacidas del derecho honorario, no operaba
cuando se trataba de las acciones criminales concedidas por el
pretor ad ex~mplum i.'t"is civilis.
. a) El "f~i-'tii~~s inexacto atribuir al trmino romano furtum
ersignHicaro- de(hurto,'l.pues su nocin era ms amplia que lo
que se entiende por tal delito en el lxico jurdico actual. F.urtum
era tanto la sustraccin fraudulenta cometida ~on un fin de
lucro de una cosa mueble ajena. como el JJsQ ilcito o Ja jndebjda

apropiacin de ella por parte de guien ya reterla la cosa con el
consentimiento del propietario. De ah qu en el derecho justinianeo
los casos de furtum abarcaran las hiptesis siguientes: la
sustracCi6n-ae'la csa(fur;m reif-erus-oicito (furtum IlSUS) y
la indebicla_ap~()piacin (furtum possessionis). Lo dicho surge
de la definicin romana del furtum que encontramos en un pasaje
de Paulo en el Digesto (47, 2, 1,3), Y que dice: "hurto es el
apoderamiento fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya
sea de la misma cosa, ya tambin de su uso o posesin ... " (furtum
est con/rectatio rei fraudulosa lllcri faciendi grata vel ipsius rei vel
etiam usus eus possessionisve ... ).
El hurto requiere, de acuerdo con la definicin recordada,
vario's elementos. Uno objetivo, la ilcita injerencia en la cosa
.( contrectatio), en cuyo concepto est comprendido tanto el f~rtum
re como el furtum usus y el furtum possessLOnts. En est~ ultimo
tipo, conforme a la teora proculey~na, n? es necesana la
apropiacin de la cosa, sino que basta .la mtencIOn de querer en
adelante poseer para s. La contrectatLO s..e entIende que no deb~
ser con~ntida por ~1jJ1:opieta_rio .(.IeJ_c~sa hurt~da (inVito domino).
Exigase igualmente. un elemento subJetIVO} contr~ctatLO
fraudulosa, animus o affeCllolurandl, que se traducJa enla I!lt~ncin
fraudulenta del acto dmglda a obtener un provecho o lucro
(animus lucri faciendi). Era -cesaro, porrm,q:eeTfellfore:
Eayerasobre una cosa lIlueble. En~l derech.o.antIguo ~e admItIO
el hurto de inmuebles, que desde la epoca daslca quedo desechado.
Se reconoci, sin embargo, el hurto de una persona lIbre: un
filius, la mujer in manu o el deudor bajo la manus iniectio del
acreedor. ...
Desde la Lev de las XII Tablas el derecho romano disting.ll
_el furtu../1'l.~rLmanifestLlI1'!3 ne~_m~nifEtum. Manffg1.um

seA~nominaba
aquel en el cual~lladron_"-!:5!_somIendLcI.9_e_1LfllgI.ante
dellto,iiecmam{isiui-SI se trataba de un hurto ~o t1agrante. SL
el autor de un furtum manifeslUm era aprehendIdo d-,,_!lQ.ch.~o
siendo de da se defenda con armas, poda ser matad.QJJ!?!_L~'{lcflma-,-
una vez qe--nubera-requerido-a~.lQs vecinos co.mo testigos
(endoplorare). Los jurisconsultos reP':lblIcanos dlstl~gU1ero?
tambin el furtum conceptum. que ImplIcaba la tenencI~ de la
cosa furtiva prescindiendo de; hecho de ~er autor del dehto: del
furtum ob/atum, que era el acto de poner la cosa h.urtada a dISposicin
de un tercero para que fuera en poder de el que se la encontrara.
La persona vctima de un furtumpoda valers~_d~ .. acciones
"penales" para_~~e..!l.~r~lp,ag?~- ulla SUI!1~,''.;<iil1,,;o,tsu fa"or
en concepto de pena y de .: relr.er~\lt().)'!~.,...pr.aJQgr-r la r.cup~
raci!l. . .:I~~_E()_sa 2l1stra,Lclii. Era pOSIble mterponer ambos ~Ipos
de acciones simultneamente, por aphcacIOn dej ~nnclpIO
de la acumulabilidad. Las aCCIOnes penales fueron dlstmtas segu
las pocas. Las XII Tablas, para el furtum manifestum, autorizaban
la entrega (addictio) por el magIstrado del autor a la
vctima, quedando el victimario en esclavitud por deudas. En
- ~ .--
cuanto al furtum nec manifestum conceda una accin, la acrio furti
nec manifesti, por el doble del perjuicio provocado.
La ley decenviral equipar al furtum manifestum, aquel en
que su autor resultaba convicto del delito a consecuencia de un
registro domiciliario (lance licioque) , que tena lugar cuando la

persona que practicaba esta requisa se presentaba en la casa sospechada
teniendo como sola vestimenta una cinta atada a la cintura
(/iciurnJ. y portando una balanza (lanx). El pretor, avanzando
sobre l~isposiciones de la Ley de las XII Tablas, introdujo una
actio furti manifesti por el cudruplo del valor de la cosa sustrada.
Adems del lance licioqu adquiere posterior desarrollo un
registro domiciliario hecho simplemente ante testigos. Al convicto
de hurto no se lo consideraba ya fur manifestum y responda
por el triple del valor de la cosa que se derriandaba por medio de
la actio furti concepti. Si el objeto del hurto era ocultado en la
casa por el verdadero autor, el dueo o habitator poda dirigirse
contra el delincuente por la actio furti oblati para exigirle el triple
del valor de la cosa ocultada. Posteriormente se crearon otras
dos acciones, la actio furti prohibiti por el cudruple, cuando se
prohiba el registro, y la actio furti non exhibiti, contra aquel que
na presentaba ante el juez las C0sas halladas en su casa como

consecuencia
de la requisa.
En el derecho postclsico slo subsistieron la actio furti concepti
por el triple y la actio furti manifesti, por el doble. Ambas
acciones tenan carcter infamante y podan ser ejercidas, no slo
por el propietario de la cosa, sino tambin por quie~ tuviesesbre
ella un derecho real, como el usufructuario, o un inters legtimo
derivado de un contrato, como el arrendatario. I Las acciones podan
dirigirse tanto contra el autor del hurto,.como de sus cmplices
o encubridores. En caso de ser varios los autores, el ejercicio
de la actio furti produca el efecto de hacer a todos responsables
del delito, naciendo una obligacin solidaria pasiva que posibilitaba
exigir de cualquiera de ellos el pago de la pena.

Sin perjuicio de la actio furti y en razn de que la vctima no
perda por el hurto los derechos que como propietario o contratante
le correspondan, poda valerse tambin de. acciones reipersecutorias
como la reivindicatio, la actio ad exhibendum, la actio
depositi o la actio commodati para lograr la restitucin de la cosa
o el pago de la indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos
por su privacin. Todava le era concedida al propiet~rio wn
fines reipersecutorios una condictio furtiva o ex causa furt~va eJ~rcitable
aun contra los herederos del autor, porque no tema caracter
penal, ni se necesitaba que el demandado estuviese poseyendo
la cosa.
b) La rapia. En Roma la rapia o rapina (vi bona r~pta)
fue la sustraccin de cosas ajenas operada con viOlenCia, medIante
actos de pillaje. Se trataba de un furtum calificado que te~a el
agravante de la violencia ejercida por el ladrn con el aUXIlIo de
bandas armadas (hominibus armatis coactlsve) o aun desarmadas.
Adquiri carcter de delito independiente del furtlJ.m a fines
del perodo republicano cuando, probablemente en el ano 66 a. de
C., un pretor T. Lucullus cre una. actio vi bonor.um r.aptorum
para perseguir el robo o hurto realIzado con medIOS ViOlentos.
La accin implicaba una pena del cudruple del valor de la .cosa,
si era ejercida en el plazo de un ao, y del simplum, SI se la mterpona
despus de dicho trmino. Era infamante para el condenado
y en el derecho clsico tena carcter exclUSIvamente pen~l;
Con el derecho justinianeo la actio vi bonorum raptorum asumiO
la calidad de accin mixta, comprendiendo el resarcimiento dentro
del'mismo cudruplo, pues tres cuartas partes deban pagarse
en concepto de pena y un cuarto se aplicaba para resarcir el

dao.
, En el derecho clsico se admiti qu la vctima de un delito
de hurto que haba ejercitado, porc~nsecuencia, l.a actio furti,
pudiera .igualmente interponer I~ acclOn" de la rapma, al me~os
dentro de ciertos lmites, no bien conocidos. En el derecho JUStinianeo
esta acumulacin de acciones slo proceda hasta la concurrencia
del cudruplo. Igualmente se responda d~ntro de ese
monto legal por las cosas de las cuales se hubiera hecho un ap?deramiento
violento, aprovechndose oe un desastre o calamIdad
pblica, como terre1,ll0to, incendio, naufragio, etctera.
c) El "damnu~' t;;; datum" . El dao injustamente ca~sado
era la fguncntas"generalrre--delIto pnvado y la fuente mas
importante de las obligaciones nacidas ex delicto. ~~e,cI",.<!efmIf:
se el damnum iniuria datum diciendo gue es el acto !liCItO reahzadopar
una persona, con o sin intencin de daar, que irroga un
.perJUlclo a otra.
ELd.esenvolvimiento de este delito proviene de la lexA.qujli!1
de dal11.n(), probablemente del ao 286 a. de Cristo. La ley compe1O<
algunas figur~ticulare.J!e d-iQS., consagradas desde las
XIl Tablas, que:ontemplaban la reparacin del perjuicio injustamen~
cosas ajenas en diversos supuestos, para los cuales
se acordaban acciones particulares. As, la actio de pauperie,
por los daos producidos en los animales cuadrpedos; la ac!jo
de pastu pecoris, por la devastacin de los pastos ajenos; IaaCilo de
arboribusuccisis ,J2()i.!a tala de los rboles y el dao a las plant~
ciones .' a''actio de aedibus incensis, por el incendio de una casa.
. .. L; l~y'Aqui;;:seg~~'la;:;:;-~y~riad~'l;~~~t;;~~~I;:br;;;'~stado
de tres caRtulos. El primero, estableca las penas aplica-
- bies a las personas que hubieran dado muerte inj\lstamente al
esclavo de otro o a un animal perteneciente a )]0 rebao ajeoo,
casos en los cuales se deba al propietario el valor mximo que tuvieran
en el ltimo ao .. EU",g,IIIl.do, extrao al tema del dao
injustamente causado, regulaba la indemnizacin flue deba \lligaI
el adstipulator que hubiera perjudicado al acreedoI al condoI!.ar,
sin su consentimiento, la obligacin....<-!.el deujor. __ Ej,tercer captulo
c.Qnsagrbaulla .. sanc.i<5.flP.!lr,aJa persona que hubiera ocasionado
cualquier dal<!...~eterioro sobre cos<l:~.J).e.Et,l1-,"~ient~.s_- un
tercero, con el valor que ellas tuvieran en el ltimo ao. Las
norms' del primero y del tercer captulo permitieron a la jurisprudencia
romana ampliar considerablemente el campo de aplicacin
del delito, ya con la creacin de nuevas hipteSis de dao y la
concesin de acciones en casos y a personas no previstas, ya por
extensin de la valoracin del dao al inters din;cto o indirecto
que la cosa tena para el propietario que lo hubiere experimentado.
La ley Aguilia exiga para su aplicacil1.1a pre~",ncia d<e. det,r- .'
....min.ad.Qs_J~!sjtQ.s_. Era menester ,Ulla accin positiva que hubi~ra
provocado el dao, no bastando la simple omisin. Se necesitaba
adems, que la accin fuera consecuencia de una iniuria.
esto es, no debida al ejercicio de un derecho o por autorizacin
del propietario, ni por necesidad o legtjma defensa. Se requera,
asimismo, que la accin fuese producida por dolo o al menos
por culpa, aunque sta fuese mnima (in lege Aquilia et levissima
culpa venit). Tambin se exiga un damnum corpore corpori, es
decir, que el dao fuera consecuencia directa del esfuerzo fsico

empleado por el autor sobre la cosa misma. Por ltimo, era necesario
que hubiera un nexo causal entre la accin_,Y..~.ULaoiu-~
adQ~
La actio legis Aquiliae slo corresponda al propietario del
bien daado, pero en el derecho justinianeo se concedi una actio
in factum a otras personas que no revistieran tal carcter, como el
acreedor pignoraticio",-",l uS.!l.anQ.,. el usufructu[Q,~tcJ!!ra~-"Sl
el demandado confesaba la autora del hecho, la i!l:ciQuJm~
la condena in simplum, contrariamente, cuando negaba sin fundamento
(infitiatio), ~ondenaera por el doble. En el derecho
justinianeo se consider autntica negativa el no pagar espont- ~.
neamente; de ah que cuando era necesario ejercitar la accin, la
pena fuese siempre in duplum, comprendiendo tanto la pena
como el resarcimiento. Por ello la actio legis Aquiliae se configur
como accin mixta. de carCter penal, al conducir al pago de
una pena, y reipersecutoria, al. tender a la reparacin del dao
causado.
Cabe hacer notar finalmente, que la accin de la ley Aquilia
era tambin aplicable en materia contractual si exista una relacin
obligatoria entre la vctima y el autor del dao, en cuyo caso
concurra, electiyamente, con la accin del contrato. As, cuando
un depositario hubiera destruido o deteriorado injustamente la
"",cosa entregada en custodia, poda ser perseguido por el depositante
por medio de la actio legis Aquil~qe o por la aetio depositi
directa. \ r '
_ ,")-'-;Y
d) _!:~."jnjurja.", Se entenda por inj!!ria (inlrill ), en su ms
amplio sentido, todo lo contrario' a dere'chQ. (non iure factum).

En su acepcin especfica, era una lesin fsica o corporal infligida
a una persona. o cualquier otro hecho que ~IDPort~~.ll!1uJfiaje-=u
ofensa. .1..a. nocin de injur1 se fu ampliando en el derecho
romano hasta J~gI. compI.ennexL.IlQ.~lo.J.os ataques fsicos, los
ultrajes al pudor, las difamaciones ,,~bale~.2;.~gi.t<\~:d5'iolacin
del domicilio, sino cualquier lesin U~jJerson.1L<La.dJ'.tJil11pedi-
, mento deLus.cie una..f9.s.!!.Q1).jJlica.
El delito de injuria fue contemplado ya por la Ley de la XII
Tablas, .1l..que slo consider como tal los actos que significaran
una lesin a la person_a fsica, hubiera. obrado el a~nte con intenci1L.
q()losa o con ilIlprudencia. La ley decenvirarcastlgaba la
separacin de un miembro o la inutilizacin de un rgano (membrum
ruptum) con pena del talin, esto es, una venganza igual, a
no ser que mediara composicin voluntaria. Por la fractura de
un hueso (os fraetum) estableca una composicin fija de trescientos
ases si haba sido causada en hombre libre y de ciento cincuenta
cuando haba sido provocada en un esclavo. Para las lesiones
menores la pena establecida por la leyera de veinticinco
ases. Tambin reprima las injurias difamatorias (carmina famosa),
imESniendo la pena capital cuando se las hubiera inferido
pblici'lente.
En una evolucin posterior el pretor modific el sistema de la
Ley de las XII Tablas, dando cabida en el concepto de injuria a
las ofensas morales de cualquier ndole que fueren. Tambin en
esta poca aparece restringido el delito a los casos en que el autor
hubiera obrado con intencin dolosa (animus iniuriandi), quedando
al margen los daos fsicos o morales provocados por culpa o

imprudencia. Tambin se debe al pretor la concesn de una accin
especial para castig~r los casos de illiuria, la actio iniuriarum,
llamada tambin actio aestimatoria. Por medio de ella el ofendido
poda perseguir el pago de la pena.p.e~!!niari.:U;jJ.)e l estimaba,
en relacin a la ofensa recibida, salvo eventuales reducciones
efectuadas por el juez, quien Juzgaba ex bono el equo. En las
injurias atroces, o sea, las gue asuman particular gravedad ~E.La
naturaleza del hecho_ (ex facto), por el lugar (ex loco), o por la posicin
social del ofendido (ex persona), la aestimatio la haca el
~tor. La condenaresultante de la actio iniuriarum tena ca.
rcter infamante y la accin no se tran~mita, ni aftiva ni paivamente,
a los herederos.
Con la lex Camelia de iniuriis del tiempo ale Sila y ms tarde
con el derecho imperial se ampla an ms' al concepto de iniuria.
Llega a comprender las ms leves lesiones corporales y las
lesiones menores de los derechos de la personalidad, casos que se
sometieron a la jurisdiccin criminal extra ordinem. En el derecho
justinianeo se concede al damnificado la alternativa del ejercicio
de la accin privada civil o efectuar la reclamacin criminal.
141. Los CUASIDELITOS. - En la categora de los cuasidelitos,
como en los cuasicontratos, la analoga con los delitos resida
en el hecho objetivo. Su formacin obedeci a' una tendencia
que lleg a asignar mayor relieve a la culpa en el concepto y en
las consecuencias del delito. Sin embargo, el derecho romano no
habra percibido la diferencia estructural que media entre el delito
y el cuasidelito, caracterizado aqul por la intencin dolosa y
ste por el hecho meramente culposo o negligente. As, se incluy
en el catlogo de los delitos privados al damnum iniuria 1atum ,

en el cual se sancionaba el dao injustamente causado no solo por
dolo sino tambin por culpa o negligencia, al paso que se tena
por cuasidelito el supuesto del juez que pronunciaba sentencia en
fraude de la ley con intencin de perjudicar a una de las partes.
En los cuasidelitos comprendi Justiniano, siguiendo con ello
la doctrina de las escuelas orientales, todo hecho que entraara
una actitud antijurdica. Ya el derecho pretorio los consider
actos ilcitos y mediante el otorgamiento de acciones penales in
jlctum conceptae se admiti que la vctima pudiera perseguir el
pago de una indemnizacin de carcter pecuniario. La categora
justinianea de los cuasidelitos se integra por los siguientes actos
ilcitos:
a) "Effusum et deiectuin". Se daba la accin de effusis et
deiectis contra el habitator de un edificio desde el cual se arrojaba
algo a un lugar de trnsito, ocasionando un dao. Si el dao
afectaba una cosa se responda por el duplo. En cambio, cuando
una persona libre resultaba muerta, la indemnizacin alcanzaba la
suma de cincuenta mil sestercios; si slo."era herida, se someta al
arbitrio del juez la estimacin del monto indemnizatorioque haba
que pagar a las vctimas.
b) "Positum et suspensum". Una ad;in de positis et suspensis
se conceda por el pretor contra el habitator de una casa que
colocaba o suspenda algn objeto de manera que' con su cada
causara dao a cualquier transente. La accin, que era popular
y prescinda de que mediara o no culpa, traa aparejada una condena
de diez mil sestercios.
c) "Si iudex /item suam fecerit". El pretor otorgaba una accin
in bonum et aequum conceptae, contra el juez que por dolo,

y ms adelante tambin por negligencia, hubiera pronunciado una
sentencia fraudulenta o errada. La accin se diriga al resarcimiento
del valor del litigio.
d) Responsabilidad de "nautae", "caupones" y "stabularii".
Adems de la responsabilidad proveniente del receptum, los armadores,
posaderos y encargados de establos o caballerizas, se
obligaban mediante actiones in factum por el doble del valor de
los hurtos y daos cometidos por sus dependientes en la nave, el
albergue o el establo.
142. OTROS ACTOS ILCITOS GENERADORES DE OBLIGACIONES. -
Adems de las especies de cuasidelitos contempladas por las fuentes
justi~:eas, hubo otros actos ilcitos que provocaban dao o
perjuicio patrimonial o moral a una persona y que, por ende, resultaban
fuentes de obligaciones. Muchos de ellos tenan rasgos
comunes con los cuasidelitos, en tanto otros llevaban la intencin
dolosa o fraudulenta de producir un dao. La presencia del elemento
dolo, tpico del delito, hizo que el derecho honorario los
caracterizara como tales y los sancionara con acciones penales in
factum conceptae.
Entre los actos ilcitos del derecho pretoriano se cuentan el
dolo y la violencia, de los que hemos tratado en el negocio jurdico
como vicios de la voluntad. Tambin explicamos que el pretor
otorg actiones para atacar su validez y exceptiones para enervar
el accionar del autor del acto ilcito en caso que demandara
judicialmente su cumplimiento.
La violacin de una sepultura fue en Roma otro hecho ilcito
. que daba lugar al nacimiento de la obligacin de reparar el

dao. Para tal fin el pretor cre la actio sepulchri violati, de carcter
infamante, por la cual el titular del derecho all sepulcro poda
demandar al autor del acto para obtener una ldemnizacin
de cien mil sestercios. La accin era ejercitalle, adems, por
cualquier persona, dado que perteneca a la ,categora de las acciones
populares.
Tambin era reparable por va de una accin pretoria, la actio
servi corrupti, el dao provocado a un esclavo ajeno por la
persona que le daba hospitalidad mientras estaba en fuga o lo instigaba
a cometer actos ilcitos o a realizar empresas peligrosas que
le provocaban su muerte o lesin. La indemnizacin que deba
pagar el au.tor del hecho en estos supuestos, alcanzaba al doble
del valor del esclavo o del dao que el amo hubiere experimentado
Igualmente fueron actos ilcitos del derecho pretorio y por
tanto, fuente de obligaciones, la usurpacin de bienes realizada
por los publican os o adjudicatarios de la recaudacin de [os impuestos
y, por fin, el dao causado por el agrimensor que, actuando
como rbitro o perito, asignaba a una de las partes en el proceso
zonas que no le correspondan o daba medidas falsas (actio
adversus mensorem qui falsum modum dixerit).
"Fraus creditorum". Un caso especial de acto ilcito generador
de obligaciones fue el fraude a los acreedores ([raus creditorum),
que se configuraba cuando un deudor conscientemente realizaba
actos fraudulentos de transmisin de sus bienes, sea a ttulo
oneroso, sea a ttulo gratuito, con la intencin de caer en insolvencia
o agravar su situacin patrimonial, llevando el deliberado
propsito de perjudicar a Sus acreedores.
El pretor fue el primero en dictar medidas para impedir los

efectos del fraus creditorum. A tal fin concedi a [os acreedores
un interdictum [faudatorium, que obligaba al que hubiera adquirido
los bienes eriajenados por el deudor a restituirlos en su totalidad.
Ms adelante, por una in integrum restitutio, retrotraa las
cosas al momento de la realizacin de los actos fraudulentos. En
el derecho justihianeo se funden estas dos medidas de tutela en
una accin rev()catoria unitaria. que. se designa con el nombre de
actio Pauliana, tal vez por llamarla as el jurisconsulto Paulo
(Dig. 22, 1,38, 4). ~'"
Para que la accin pauliana pudiera ejercerse era menester
que el acto realizado por el deudor provocara una disminucin
real de su patrimonio, ya por haber hecho' transmisiones de bienes
de su pertenencia a ttulo gratuito u oneroso, ya por haber renunciado
a derechos adquiridos. Se requera tambin que el acto
del deudor implicara un perjuicio evidente para sus acreedores
(eventus damni) y que existiera en su nimo un propsito deliberado
de perjudicar o defraudar a stos (consiliumfrqud,i). Si se
trataba de un acto a ttulo oneroso era necesario,' adems, que
hubiera complicidad en el fraude con el tercero adquirente (conscius
fraudis).
La 'actio Pauliana poda ser ejercida por los acreedores individualmente
o en nombre de stos por el curador de los bienes del
insolvente (curator bonorum), cuando el ,deudor se hubiere con-
cursado y estuviere sometido a un proceso de ejecucin forzosa.
La accin se daba contra la persona que, conociendo el fraude,
haba celebrado el acto con el deudor y, excepcionalmente, contra
el tercero de buena fe, adquirente a ttulo gratuito, por lo que

se hubiera enriquecido. Los efectos de la accin hacan retrotraer
las cosas a su estado anterior y por consiguiente los crditos
deban ser restablecidos y las cosas restituidas al patrimonio del
deudor.
TTULO V
""EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
143. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. - La obligacin,
que entraa la existencia de un comportamiento que puede consistir
en un hecho positivo (dare, facere, praestare) o en un hecho
negativo (non facere), tiene su efecto normal o necesario cuando
el deudor cumple con el deber de prestacin asumido frente al
acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los
sujetos de la relacin obligatoria hubieren determinado. La falta
al deber de cumplimiento hace nacer una responsabilidad patrimonial
para el obligatus.
144. INCUMPLIMIENTO DE Ll\S OBLIGACIONES. - Si el efecto
normal y necesario de las obligaciones era su exacto cumplimiento
por el deudor, poda ocurrir que ste observara una conducta que
hiciera imposible el deber de prestacin o que retatdara su cumplimiento.
En estos casos la obligacin resultaba modificada en
su contenido, ya que la ejecucin forzosa de la prest~in vena. a
sustituir el primitivo objeto por el pago de una indemnizacin pecuniaria.
En lo concerniente al incumplimiento de la obligacin haba
que determinar si ste provena de causas que eran imputables al
deudor, corno el dolo o la culpa, osi era el resultado de acontecimientos
ajenos a su voluntad y que, por tanto, ninguna responsabilidad
acarreaban, corno suceda con el caso fortuito y la fuerza

mayor. Tales son los supuestos que estudiaremos a continuacin.
a) Dolo. Se entiende por dolo toda conducta antijurdica
consciente y querida. As, el dolo se presentaba corno elemento
integrante del delito y, corno vimos, se manifestaba tambin corno
,i
una maquinacin que tenda a engaar o a mantener en el error
a una persona con quien se concertaba un negocio jurdico. Aplicado
el concepto a las relaciones obligacionales, el dolo era la
conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el
cumplimiento de la obligacin o a hacer totalmente imposible la
prestacin que constitua su objeto, con la intencin de provocar
un perj uicio al acreedor.
Del dolo responda el deudor en todos los casos y careca de
relevancia, por tanto. la convencin por la cual las partes acordaran
eximirse de responsabilidad (pactum de non petendo dolo).
Por consiguiente, la obligacin en los casos de dolo subsista aunque
la actitud del deudor hubiera hecho imposible la prestacin.
Entonces la obligatio era reemplazada por la indemnizcin que
deba resarcir el dao inferido al acreedor.
b) Culpa. Comprenda la culpa (culpa, negligentia, desidia)
toda conducta r.eprensible que provocara incumplimiento sin que
mediara intencin del deudor. . Obedeca a impericia o negligencia,
siendo indiferente que sta consistiera en una accin (culpa in
faciendo) o en una omisin (culpa in omittendo). Incurra en
culpa, por tanto, el deudor que dejaba de cumplir la prestacin,
no por malevolencia o por una conducta fraudulenta, sino por la
inobservancia de una determinada diligencia o cuidado, llegando
as'a consecuencias que poda y deba...haber previsto y que, por

ende, era dable evitar para no causar dao al acreedor.
La idea de culpa habra aparecido en el derecho romano aplicada
al delito de dao injustamente causado (damnum iniuria datum),
regulado por la lex Aquitia. Posteriormente el concepto se
traslad a la esfera contractual para caracterizar la conducta del
deudor que no cumpla la prestacin debida por una actitud negligente
o descuidada. La culpa se tipific as como lo opuesto a la
diligencia. Estos conceptos permitieron a 10s.cqrreIJtaristas distinguir
la culpa extracontractual o aquiliana de la culpa contractual.
Esta ltima especie, que es la que ahora consideramos, no
tiene una designacin feliz, porqu la concepcin subjetiva de la
culpa, que implica una conducta contraria al deber efe cumplir
la obligacin, puede presentarse en el deudor de una relacin nacida
tanto de un contrato como de cualquiera otra fuente generadora
de obligaciones.
_ DERECHO DE OBLIGAClNES 367
La culpa, en la compilacin jusiinianea, ofrece un sistema de
responsabilidad articulado con varias gradaciones. Distingue la
culpa grave o magna (culpa lata) de la culpa leve (culpa levis).
La pnmera supona una negligencia extrema (lata culpa est nimia
negligentia, id est non int~llegere quod omnes intellegunt) (Dig. 50,
16, 213, 2). Importaba, pues, un mximo descuido, consista en
no prever consecuencias que cualquiera hubiera previsto. Por
ello la culpa grave se equiparaba, siguiendo precedentes clsicos,
al dolo ~.culpa dolo simitis est) y, por tanto, no poda ser dispensada
por acuerdo de partes. La culpa leve implicaba la inobservancia
de la diligencia propia de un hombre normal. Los comentaristas
derivaron de la culpa leve dos modalidades: la culpa

In abstracto, en la que como paradigma de la diligencia en la conducta
sirve la propia de un buen padre de familia (diligens paterfamilias);
y la culpa in concreto, en la que al deudor le es impuesto
el cmdado que suele emplear en sus propios negocios (diligentia
quam suis rebus adhibere solet).
Hablan todava los intrpretes de una culpa levsima (culpa
levissima), a raz de un fragmento de Ulpiano en el Digesto (9, 2,
44, pr.), que se refiere a la ley Aquilia (in lege Aquitia et levissima
culpa venit). Habra consistido .en una falta de diligencia extremadamente
cuidadosa, slo concebible en hombres demasiado inteligentes,
habiendo estado referida al damnum iniuria datum re-
. guIado por la lex Aquilia. . ' .
Para determinar la responsabilidad del deudor en lo que respecta
a la culpa leve,. haba que tomar en cuenta los trminos del
contrato, porque el hbre acuerdo de las partes poda: aumentar o
disminuir la responsabilidad de los contrayentes . A falta de convencin,
el principio general que resulta de l':l.s fuentes es que el
deudor era responsable de toda culpa, si obtena ventajas del contrato,
mientras que no responda ms que de la culpa grave, cuando
no estaba en manera alguna interesado. La responsabilidad
por culpa, a partir del derecho clsico, se regulaba por el principio
de la utilidad que el negocio hubiera producido a las partes
(utititas contrahentium).
Este principio, aplicado a Casos particulares, condujo a consecuencias
distintas segn interpretacin de la jurisprudencia romana.
As, si el contrato se haba hecho en el solo inters de
una parte, sta responda de toda culpa y la otra, de la culpa gra
ve solamente. Tal ocurra en el contrato de depsito, en el que

el depositante cargaba con toda culpa, mientras que el depositario
slo lo haca por la culpa grave, ya que no reciba retribucin por
la guarda de la cosa depositada.
Esta regla no fue aplicada rigurosamente y la jurisprudencia
introdujo varias excepciones. En el caso de la gestin de negocios,
el gestor responda de toda culpa aunque su gestin no era
remunerada, en razn de que nadie deba realizar negocios p~r
otro si no pona en ellos los cuidados de un buen padre de famIlia.
En el mandato, el mandatario responda tambin de la culpa
leve, no obstante la gratuidad del contrato. Es que el mandato
supona una gran confianza de parte del mandante y el mandatario
deba rechazarlo si no pona en el cumplimiento de la convencin
la diligencia de un bonus paterfamilias. Sin embargo, los tutores
y curadores no estaban obligados ms que por la culpa leve
in concreto, a causa de que sus funciones constituan una carga
pblica a la que. en general, nadie poda rehusarse. El que haba
obtenido el uso precario de una cosa slo era responsable de
la culpa grave, a pesar de que la convencin se haca en su inters
exclusivo. Esta decisin se explica, no slo porque el acreedor
poda exigir la restitucin de la cosa en cualquier momento, sino
tambin porque el precarium no era originariamente una convencin
civilmente obligatoria, por lo cual el acreedor no contaba
ms que con el mterdictum de precarLY la reivindicacin, parro
haeTse restituir la cosa. .
Cuando el contrato ofreca inters para ambas partes, como
ocurra en lo contratos bilaterales de 90mpraventa y locacin,
cada uno de los contratantes responda de toda culpa. Tambin
esta regla admiti varias modificaciones, como el caso de los socios,

al que se equipar el de los condminos en la gestin de los
negocios comunes, que no respondan ms que de la culpa in concreto.
Motivaba esta excepcin la falta de inters prctico en imponerles
mayores cuidados que los que acostumbraban poner en
sus propios negocios, ya que una mala administracin les era tan
perjudicial como a sus cointeresados.
Dentro del tema que venimos estudiando, cabe referirnos al
deber de custodia, que consista en la diligencia que deba emplear
una persona en el cuidado de ]a.s cosas que le haban sido
entregadas para su conservacin. La omisin de los deberes de
custodia haca nacer responsabilidad, como ocurra con la culpa,
y en tal sentido los romanos empleaban como equivalentes los trminos
praestare diligentiam, praestare culpam y praestare custodiam.
Esta responsabilidad por custodia se regulaba atendiendo
al grado de culpa en que incurriera el obligado, refirindose por
lo comn a los cuidados 'que deba observar un buen padre de familia
(culpa in abstracto). De ah que respondiera por custodia
el comodatario, desde que se beneficiaba con el uso de la cosa
dada en pIjstamo; y el tintore. ro y el sastre (tullo et sarcinator),
por trat."de servicios remunerados. Empero, en algunos supuestos
haba responsabilidad por la custodia aunque no mediara
culpa, como ocurra con los navieros, posaderos y dueos de establos,
que deban indemnizar el robo o dao de las cosas confiadas
a su guarda o a la de sus dependientes.
c) Caso fortuito y fuerza mayor. La prestacin que constitua
el objeto de la obligacin poda tornarse imposible de cumplir
por algn suceso no imputable al deudor. Hechos naturales,

como un terremoto, un naufragio o un incendio; hechos jurdicos
que sustrajeran la cosa del trfico jurdico, o actos humanos realizados
por terceros con empleo de una fuerza irresistible -como
una guerra-, liberaban al deudor de toda responsabilidad en el
cumplimiento de la prestacin. '
Estos acontecimientos, en los que en nada intervena la cono
ducta del deudor, recibieron la calificacin de caso fortuito (casus),
y Ulpiano los defini diciendo "que ninguna humana inteligencia
los puede prever" (quia fortuitos casus nullum humanum
consilium praevidere potest) (Dig. 50, 8, 2, 7). Di~tinguase tlel
casus, la fuerza mayor (vis o vis maior), que era aquel hecho que
ninguna medida de previsin normal hubiera podido evitar. Es
de hacer notar que la distincin entre caso fOHuito y fuerza mayor
tiene un mero valor terico, porque tanto los acontecimientos que
no se pueden prever, como aquellos que previstos no se pueden
evitar, liberan al deudor del vnculo obligacional, salvo convencin
en contrario. .
Quedando exento de responsabilidad el deudor por el casus,
el riesgo por la prdida de la cosa (periculum) corresponda a la
otra parte. De all naci la regla de que las cosas se pierden o
deterioran para el acreedor (res perit creditori). Es comprensible
que este principio fuera rico en aplicaciones, tratndose de deu-
dores de cosas especficas muebles, ya que las cosas fungibles, por
ser sencialmente sustituibles, no perecen y los inmuebles estn
sometidos a menos riesgos de prdidas que los muebles. As
como el acreedor soportaba el periculum, era natural que le aprovechara
el aumento de valor u otros acrecentamientos (commodum)
que la cosa experimentara durante el tiempo que transcurra

desde el nacimiento de la obligacin hasta su cumplimiento
por el deudor (commodum eius debet esse cuius et periculum). El
commodum no slo abarcaba los frutos que la cosa produjera,
sino tambin todas las accesiones que no provinieran de algn
hecho del deudor.
145. CONSECUENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. -
En todos los casos en que la prestacin no se hubiera cumplido
por causas imputables al deudor, provinieran de una conducta dolosa
o meramente culposa, la obligacin subsista (perpetuatio
obligationis) y ello autorizaba al acreedor a exigir judicialmente
su cumplimientp. Pero si la prestacin se hubiera hecho imposible,
la condena,se transformaba en una indemnizacin pecuniaria
que deba representar el inters patrimonial que el acreedor tena
en la obligacin, esto es. en el pago de daos y perjuicios.
Para deterglnar la cuanta de esta indemnizacin el derecho
romano no adopt un criterio uniforme. Algunas veces el monto
incjemnizatorio quedaba librado a la apreciacin del acreedor dema,
ndante, que deba afirmar bajo jurittnento la exactitud de su
estimacin (in litem iurare). Otras veces se dejaba al arbitrio del
juez, cuya discrecionalidad variaba segn que la frmula contuviera
una intentio certa o una infentio in~erta. En el primer supuesto
se tomaba en cuenta el valor comn de la cosa (verum rei
pretium); en el segundo, la estimacin era ms amplia y contemplaba
el inters del acreedor (id quod interest) en la efectividad de
la prestacin.
Cuando la indemnizacin judicial comprer:Wlelidquod interest,
los daos y perjuicios deban abarcar un doble aspecto: la
prdida realmente sufrida, es decir, la disminucin que experimentara

el acreedor en su patrimonio o damnum emergens, y la
utilidad o ganancia que hubiera dejado de percibir por el incumplimiento
de la obligacin o lucrum cessans. Si la indemnizacin
tenda a restablecer el estado de cosas que haba tenido en mira el
- - -~.---
acreedor, era natural que abarcara el dao emergente y el lucro
cesante, porque tanto deba compensarse el perjuicio efectivamente
sufrido, como la utilidad que se esperaba realizar con el
cumplimiento. El derecho romano no pudo menos que proteger
dos situaciones que en el fondo eran una sola.
En el derecho justinianeo, con el fin de resolver las dudas
existentes acerca de la medida de la indemnizacin y de reducir el
importe del resarcimiento a una cantidad. p;udencial, se fij
aqulla'.;l doble del valor real de la prestaclOn.
~ 146. MORA. - Se entiende por mora el no cumplimiento
culpable de la obligacin a su debido tiempo por el deudor o la no
aceptacin de la prestacin por el acreedor. Se dlstmgue, pues,
el retardo o mora del deudor (mora debitoris) del retardo o mora
del acreedor (mora creditoris).
La mora del deudor, que era la ms comn, se cQnfiguraba con
la presencia de ciertos requisitos. Primeramente; era menester
que la obligacin fuera vlida y estuviera. pr~vista de accin, por
lo cual no haba mora si se trataba de obligaCIOnes naturales. Se
requera tambin un dbito obligacional exigible y vencido, ':lue el
deudor demoraba en hacer efectjvo por causas que le fueran Imputables.
Finalmente, en el derecho justinianeo se exigi una intimacin
o interpelacin (interpellatio) que deba formular el acreedor

para que el deudor satisficiera la deuda (mora ex persona).
Haba casos en que este ltimo requisito -la in~erpelaci.n al
deudor- no era necesario para que el obligado estuylera constltUldo
en mora. Se habla en estos supuestos de mora ex re. Ella
habra tenido lugar cuando la obligacin era a t,rmino, porque el
vencimiento del plazo produca la mora del ,deudor sm nece~ldad
de interpelacin, siguie,ndo el principio que los Junstas medievales
expresan con la mxima "el plazo interpela :;or la person~"
(dies interpellat pro homine). Tampoco se requena mterpelaclOn
en las obligaciones nacidas de delito; cuando se hubiera hecho Imposible
por ausencia injustificada del deudor; en los legados a favor
de icrlesias o fundaciones pas y en el supuesto que el retardo
en el c;mplimiento de la prestacin equivaliera o significara un
total incumplimiento.
La mora del deudor tena el efecto de agravar su responsabilidad,
por cuanto en virtud del principio de la perpetuatio obli
gationis el vnculo obligacional subsista y, en consecuencia, no
se liberaba si la cosa pereca despus del retardo, a menos que se
probara que el perecimiento igualmente se hubiera producido estando
en poder del acreedor. De cualquier forma, el deudor se
obligaba por los daos y perjuicios que la mora provocare al
acreedor, a quien deba colocar en igual situacin a la que hubiera
tenido de no mediar el retardo. Responda, adems, por los
frutos naturales o civiles que la cosa pudiere haber producido, y
tratndose de obligaciones de dar sumas de dinero, de los intereses
del capital debido computados desde el da de la mora (usurae
ex mora).
Opuesta a la mora del deudor era la llamada mora del acreedor,

que tena lugar cuando ste rechazaba, sin causa justificada,
la oferta de pago ntegro y efectivo de la prestacin debida por el
deudor. Rehusado el ofrecimiento, siempre que se tratara de
cosa especfica, el deudor slo responda de su prdida cuando
mediara dolo. Si se deba una cosa genricamente determinada
o una suma de dinero y la prdida se produca por causa no dolosa
y despus de haberse efectuado la oferta real de entrega, el
acreedor no poda exigir la dacin de ella. Si llegaba a accionar
a tal efecto, el deudor poda oponer a su pretensin la exceptio
doli. Cuando se trataba de deudas de dinero y el obligado depositaba
en pblico (obsignatio) la cantidad debida, quedaba exento
de ,todo riesgo, as como de la obligacin de pagar intereses. En
el .derecho justinianeo el depsito en ptlblico -pago por consignacin-
fue un modo de extinguir ipso iure las obligaciones.
Por lo que atae a la cesaci~n de la ,nora (enmendatio o purgatio
morae), la del deudor se produca por el cumplimiento de la
prestacin o por ofertas vlidamente realizadas de pago ntegro
de la deuda y la del acreedor por la aceptacin del p~go realizado
o por manifestacin inequvoca de que estaba dispuesto a recibir
la prestacin debida. Se extingua tambin la mora por acuerdo
expreso o tcito de las partes y se purgaba en caso de retardo
recproco de acreedor y deudor, porque se operaba una suerte
de compensacin que se rompa en caso de que la mora de uno de
ellos hubiera cesado.
147. CESIN DE LAS OBLIGACIONES. - La posibilidad de transmitir
o ceder las obligaciones, en su aspecto tanto pasivo como ae-
tivo, no fue reconocida en la primitiva legislacin romana, que

vea en la obligatio un vnculo netamente personal que implicaba
la atadura de la propia persona del deudor al acreedor:
La obligacin constitua una relacin inalterable que no poda
transmitirse a otros sujetos distintos de los que haban dado
nacimiento al vnculo originario sin que se formara una nueva
obligacin que extinguiera a la primera. Slo se admita el traspaso
de los derechos de obligaciones tratndose de la sucesin
universa~<r causa de muerte, que tena el efecto de hacer del
heredeftrelcontinuador de la personalidad jurdica del causante
y, por ende, sucesor in universum ius de todas las relaciones jurdicas,
tanto activas como pasivas, de que haba sido titular el
autor de la sucesin. Por aplicacin de estas ideas el derecho romano
sent como principio general que la transmisin de las obligaciones
activa y pasivamente slo poda tener lugar a consecuencia
de una sucesin universal mortis causa, pero rechaz la validez
de su cesibilidad, si se operaba por negocios jurdicos in,er vivos.
Este riauroso principio, con el desenvolvimiento histrico del
derecho ro~ano, tuvo que ir atenundose ante las exigencias de
un trfico comercial en creciente desarrollo, que fue imponiendo
la idea de que la obligacin, especialmente el crdito obligacional,
era un bien incorporal que 'perteneca al patrimonio de su titular
y que, por tanto, poda ser objeto comerciable. As, la jurisprudencia
romana, con su caracterstico espritu prctico, lleg
a despersonalizar la obligacin, reconociendo la posibilidad de
transmitir los crditos y hasta las deudas por actos inter vivos,
aunque sobre estas ltimas el principio tuvo un carcter ms' excepcional.
a) Cesn de crditos_ Para llegar a esta clase de cesin, que

importaba la sustitucin del acreedor por otra persona a quien se
transmitan los derechos derivados de la relacin obligatoria, el
derecho romano tuvo que arbitrar vas indirectas, porque un sujeto
no poda hacer acreedor a otro, de lo que a l le era debido,
por ninguno de los modos por los cuales se transmitan las cosas
corporales, como la mancipatio, la in iure cessio o la traditio.
El primer recurso fue la delegatio nominis, institucin que no
era otra cosa que una novacin por cambio de acreedor. En virtud
de una convencin tripartita, acreedor cedente, deudor y ce
sionario estipulaban la extincin de la obligacin existente entre
los dos primeros y la creacin, en sustitucin de ella, de otra obligacin
en la que quedaba como acreedor el cesionario. Este medio
de cesin tena la nica ventaja de conceder al nuevo acreedor
un derecho definitivo contra el deudor, pero tena no pocos
inconvenientes, ya que no importaba una verdadera cesin de
crdito, sino la creacin de otro distinto del primero. Por consecuencia.
el primitivo crdito quedaba extinguido con todos sus accesorios
y garantas que no pasaban al segundo, si no se los constitua
exp~esamente. Adems, iadelegatio nominis requera el
consentImIento del deudor, que en caso de negativa, haca imposible
la cesin. Por otra parte, el deudor no poda oponer al
nuevo acreedor las excepciones que tena contra el primitivo,
puesto que se trataba de un crdito, jurdicamente distinto.
Para remediar tales inconvenientes, en la poca del procedimiento
formulario, que admita la representacin en juicio, se
Ide una nueva forma de cesin de crdito que se realizaba mediante
la siguie!1te operacin:, el acreedor que quera ceder su
crdito otorgabmandato a otra persona, que adquira el rol de

cesionario, para.cque demandara al deudor, autorizndolo a obrar
en su nombre, pero en beneficio propio(procurator in rem suam),
con lo cual haca suya la prestacin una vez satisfecha la deuda.
. . Esta forma particular de operar una cesin de crdito presentaba
tambin algunas desventajas. As, el mandato al procurator
era ,esencialmente revocable como tod'i''' mandato y, por consigUIente,
hasta que no se llegase en el proceso a la litis contestatio,
que fijaba definitivamente todos los elementos del juicio el
acreedor cedente poda eliminar elel pleitd al procurador cesi~nario.
Adems, siendo el mandato un contrato que se extingua
por la muerte de cualquiera de los contrayentes, el fallecimiento
del cedente o del cesionario antes de la litis contestatio, haca que
este ltimo viera frustrado su derecho de proseguir el pleito y,
por ende, de cobrar el crdito transmitido.Porotia'parte, conservando
el cedente su carcter de mandante y de titular del crdito,
nada le impeda recibir el pago de la deuda o hacerremisin
de ella con prescindencia del mandatario, burlando as sus legtimos
derechos.
Tutelando la posicin del cesiortrio, los emperadores de la
poca clsica posibilitaron que la cesin pudiera realizarse sin re-
currir a la figura del mandato. A partir de entonces la transmisin
de crditos alcanz en cierta medida el carcter de instituto
autnomo. En aquellos momentos una constitucin de Antonino
Po confiri al comprador de una herencia una accin til suo nomine
contra los deudores hereditarios. En el derecho justinianeo
las utilesactiones se extendieron a los adquirentes de crditos
a ttulo singular, por razn de venta, de constitucin de dote, de

legado, etctera. El rgimen de las acciones tiles tena la desventajag.,
que el crdito cedido no se desligaba del acreedor ane
terior, ~'sterte que la accin del cesionario se sumaba a la accin
directa del cedente. Para obviar tal inconveniente se estableci
que la notificacin (denuntiatio) al deudor por parte del cesionario
de la transferencia del crdito, le privaba de su derecho de pagar
con efecto liberatorio al cedente.
La cesin poda hacerse por las ms variadas causas: venta,
dote, donacin, etctera. Si se la haca a ttulo oneroso, el cedente
responda de su existencia (verum nomen) , pero 'no de la
solvencia del deudor (bonum nomen). No todos los crditos
eran susceptibles de cesin; algunos derechos personalsimos,
como el usufructo, los alimentos y las acciones vindictam spirantes,
no podan ser cedidos. En el derecho postc1sico y justinianeo
se prohibi la transmisin ae crditos litigiosos, la cesin al
tutor de crditos contra el pupilo y la llamada cessio in potentiorem,
que era la que se efectuaba a favor de personas de rango ms
elevado que el del acreedor originario.
En el derecho bizantino, procurando siempre impedir las, espeCulaciones
en materia de cesin de crditos, bl emperador
Anastasia sancion una constitucin que dispona que el comprador
de un crdito no poda obtener del deudor ms que aquello
que hubiese pagado como precio por la adquisicin de l, otorgndose
al deudor que fuera demandado por la totalidad del crdito,
el derecho de oponer a la pretensin la exceptio legis Anastasianae,
para lograr la aludida reduccin.
b) Cesin de deudas. La idea de la cesibilidad de las deudas
fue ms difcil de admitir por la legislacin romana, puesto que la

persona del deudor era fundamental en la relacin obligatoria.
Para el acreedor no poda ser indiferente su sustitucin, toda vez
que el vnculo seguramente se haba creado en consideracin a la
capacidad patrimonial del sujeto pasivo de la obligacin. que de
ba responder al pago de sus deudas con todos los bienes corpreos
o incorpreos que integraran su patrimonio.
Por ello, la transmisin de las deudas slo tuvo cabida en el
derecho romano si se la haca con la conformidad del acreedor
mediante una novacin por cambio de deudor (expromissio). El
efecto transmisorio tambin pudo lograrse constituyendo al nuevo
deudor en mandatario in rem suam, es decir, en perjuicio propio;
pero legitimado pasivamente era slo el antiguo deudor, por lo
cual el acreedor no estaba obligado a aceptar el juicio contra el
cesionario de la deuda, ni poda obligrsele a asumir un papel activo
en el proceso.
TTULO VI
HI',,' GARANTA DE LAS OBLIGACIONES
148. CONCEPTOS GENERALES. - El cumplimiento de la obligacin
poda asegurarse en el derecho romano afectando la cosa
de propiedad del deudor a la accin del acreedor (obligatio rei) o
haciendo que el mismo deudor u otra persona por l respondiera
con su propio crdito (obligatio personae). Haba, pues, dos clases
de garantas: las garantas reales y las garantas personales.
De las primeras, que se daban a travs de tres instituciones
que se presentaron en el curso del desarrollo histrico del derecho
de Roma, la fiducia, el pignus y la hypotheca, hemos tratado
al estudiar los derechos reales de garanta. Nos quedan por considerar
ahora las garantas personales, dentro de las cuales distinguiremos

las que derivaban del propio deudor, de las que asuma
otra persona por l, y que se denominaban "intercesiones" ..
149. GARANTAS PERSONALES DERIVADAS DEL PROPIO DEUDOR. -
Le fue permitido al deudor mismo garantizar o m~ propiame;nte
reforzar la obligacin que tena que cumplir. En el caso no haba
en la relacin otro sujeto distinto de los que haban constituido
el vnculo obligacional. Las garantas de esta especie fueron:
las arras (arrha), la clusula penal (stipulatio'poenae), el juramento
promisorio(iusiurandum promissorium) y el constituto de deuda
propia (constitutum debiti proprii).
a) Las arras. Consistan las arras en la entrega que el deudor
haca al acreedor de una suma de dinero u otra cosa como
medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo
comn, la compraventa. Tenan, entonces, el carcter de una seal
confirmatoria del perfeccionamiento del contrato (arrha confirmatoria),
que no daba derecho a los contrayentes a rescindirlo,
debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cumplida
o no la convencin.
Por influencia del derecho oriental, en la legislacin justinianea
lleg a admitirse que las arras actuaran como un medio de reforzar
las obligaciones cuando se presentaban como arrha poenitentialis.
Desempeaban, por tanto, una funcin penal al llevar
aparejada una sancin para la parte que dejara de cumplir la prestacin.
As, en el contrato de compraventa, que era en el que
ms frecuentemente se daban arras, el comprador o el vendedor
podan dejar de cumplirlo unilateralmente. Si lo haca el primero,
que normalmente entregaba una suma de dinero en concepto
de sealo arras, perda de pleno derecho la cantidad entregada.

Si el incumplimiento provena del segundo, que comnmente reciba
las arras, quedaba obligado a restituir la cantidad que le haba
sido entregada, ms otro tanto (in duplum).
b) La clusula penal. Se utiliz la clusula penal en el derecho
romano como pena convencional por la que se fijaba anticipadamente
la indemnizacin que por daos y perjuicios habra
de pagar el deulor, si dejaba de cumplir la prestacin debida.
Tambin se aplic como medio de reforzar las obligaciones por el
propio deudor y:en tal sentido era la promesa de una prestacin,
por lo comn una suma de dinero, para el caso de incumplimiento
. de la obligacin asumida. No constituy una figura contractual
autnoma y por ello, requiri la forma c!,!')a estipulacin, de donde
surgi su nombre de stip'ulatio poenae. La clusula penal
pudo establecerse por simple pacto, cuando se la agregaba a un
contrato de buena fe.
c) El juramento promisorio. La especial institucin del juramento
pro misario (iusiurandum promissorium) sir.vi para garantizar
la obligacin contrada por un menor de veinticinco aos
sin la auctoritas de su curador. Contra la eficacia de tal obligacin
caba utilizar por el menor la in integrum 'restitutio; pero un
rescripto de Alejandro Severo atribuy al juramento el efecto de
eliminar tal posibilidad.
dY El "constitutumdebiti proprii". El pacto dotado de accin
por el pretor (actio de pecunia constituta) por el cual el propio
deudor se obligaba a pagar lo que debla a causa de una preexistente
relacin obligatoria, segn nuevas modalidades de tiempo,
de lugar, etc., se denomin constituto de deuda propia (constitutum

debiti proprii). En el derecho clsico slo se reconoci el
constitutum de dinero u otras cosas fungibles, pero Justiniano lo
extendi a toda clase de cosas. El constituto de deuda propia
serva para garantizar la obligacin, dado que el cumplimiento del
pacto por el deudor al tener el mismo objeto que la obligacin
principal, produca efectos extintivos respecto de sta.
150J GARANTAS PERSONALES OTORGADAS POR UN TERCERO: LA
INTERCES~.'~ Un tercero poda garantizar una deuda de otra persona
con su propio crdito. En el caso haba intercesin (intercessio),
que significa cualquier clase de asuncin de una obligacin
ajena. La intercesin poda presentar dos formas: "intercesin
privativa", cuando el tercero asuma la obligacin liberando al
deudor, e "intercesin cumulativa", cuando el tercero se obligaba
junto con el deudor principal.
La intercesin privativa tena lugar si mediaba un acuerdo de
voluntades en'tre el tercero y el acreedor, ya que ste no poda ser
obligado a aceptar otro deudor en reemplazo del primitivo sin
prestar su consentimiento. Por esta intercesin se constitua una
nueva obligacin en lugar de la antigua, que quedaba extinguida.
Se trataba de una novacin por cambio de deudor que, como vimos,
se llamaba expromissio .
La intercesin cumulativa poda, a su vez, presentarse de dos
formas: una, en la que el tercero se obligaba en igual rango que el
deudor principal, en cuyo caso se trataba de una obligacin so)idaria
constituida con un fin de intercesin o garant al; otra, cuando
el tercero quedaba obligado subsidiariamente. Esta segunda
forma constituy propiamente una verdadera intercesin y tuvo
su manifestacin en el derecho justinianeo a travs de tres figuras

que vinieron a constituir 'otras tantas garantas personales otorgadas
por un tercero. Ellas fueron: la fianza, el constituto de deuda
ajena (constitutum debiti alieni) y el mandato de crdito (mandatum
pecuniae credendae) , llamado por los intrpretes mandato
cualificado (mandatum q ualificatum).
La nocin de la intercessio fue desarrollada por la jurisprudencia
romana a raz de la sancin del senadoconsulto Veleyano,
del ao 46 de nuestra era, que estableci la nulidad de las obligaciones
provinientes de toda intercesin o fianza otorgada por la
mujer. El senadoconsulto tuvo por finalidad proteger a las mujeres
que inducidas por su debilidad podan comprometer su patrimonio
en negocios por los cuales garantizaran de cualquier forma
una deuda ajena.
Si la mujer, contrariando la prohibicin legal, hubiera intercedido
a favor de un tercero, poda oponer a la demanda del
acreedor la exceptio senatusconsulti Velleiani para enervar la accin,
en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera
una naturalis obligatio. Tratndose de intercesin privativa, el
pretor restituy al acreedor que hubiera perdido su derecho, la
accin contra el deudor liberado. Slo en casos excepcionales,
como si hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o
intercesin en inters propio, dejaban de aplicarse las normas del
senadoconsulto y la intercesin de la mujer era plenamente vlida.
En el derecho justinianeo se declararon nulas de pleno derecho
las intercesiones realizadas por la mujer a favor del marido y
las que no estuvieran redactadas en instrumento pblico firmado
por tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senadoconsulto
Veleyano, en caso de que se cumpliera con estos recaudos.

a) La fianza. La garanta personal por excelencia otorgada
por un tercero fue la fianza. Consista en la obligacin que asuma
una persona de responder por una deuda ajena con su propio
crdito. La obligacin que naca para "~J. fiador tena carcter acces'Orio
respecto de la obligacin primitiva contrada por el deudor
principal.
La existencia sucesiva de los derechQs del acreedor frente a
deudores de distinto rango -el deudor principal, en primera lnea,
y el fiador, subsidiariamente-, caracteriza tpicamente a la fianza,
en la que no se presenta una existencia simultnea De la obligacin
respecto de la cual el fiador se obliga en igual rango que el
deudor principal, como ocurre en la solidaridad pasiva. Sin embargo,
en la evolucin de la responsabilidad del fiador no siempre
el derecho romano acept la caracterstica apuntada. En las primeras
pocas era el nico responsable, ya que ocupaba el lugar
del deudor. Ms adelante respondi solidariamente como un deudor
ms. Por ltimo, se afirm el carcter subsidiario de la obligacin
del fiador al obtener definitiva consagracin el principio en
la compilacin justinianea.
DERECH'O DE 'OBLI'OACI'ONES 381
La fianza, que se constitua por medio de una estipulacin
pasivamente accesoria (adpromissio) , present en el derecho romano
tres variedades: dos antiguas, la sponsio y la fidepromissio,
y otra nueva, que result de la fusin de las anteriores, la fideiussio,
nica forma de fianza que consagr el derecho justinianeo.
1) "Sponsio" y "fldepromissio". Estas especies de fianza
que se perfeccionaban verbis, como toda stipulatio, slo podan
garantizar obligaciones de carcter estipuhitorio. Haba que

concert~~i,usando la siguiente frmula verbal: idem dari spondes?
(o /fidepromittis?) , ms la respuesta del fiador: spondeo (o
fidepromitto). La sponsio fue una institucin iuris tivilis y, por
consiguiente, slo accesible a los ciudadanos romanos, en tanto
que la fidepromissio pudo ser usada por los peregrinos. Las obligaciones
asumidas por el sponsor y elfidepromissor se extinguan
con la muerte de stos, no transmitiendo se a sus herederos.
Ambas formas de fianza tuvieron un rgimen legal semejante
y su regulacin se debi a distintas leyes sancionadas en el perodo
republicano. Una lex Appuleia, probablemente del ao 101
a. de C., dispona que si uno de los fiadores pagaba ms de lo que
le corresponda, poda dirigirse contra los otros para exigirles el
reembolso del excedente. Otra ley posterior, llamada Furia, estableci
que la fianza se extingfa en dos aos, si sponsores o fidepromissoreseran
de Italia, prescribiendo adems que en caso
de existir varios fiadores la obligacin deba repartirse entre. ellos
en porciones iguales, respondiendo cada uno solainente por su
parte. Esta ltima disposicin llev a una lex Cicereia, del ao
87 'a. de c., a establecer que el acreedor deba declarar el impdrte
total de la deuda garantizada y el nmero de sponsores o fidepromissores
que la garantizaban. Finalmente, una lex Publilia de
sponsoribus, probablemente de fecha anterior a la ltimamente
citada, concedi al sponsor o fidepromissor que haba satisfecho
la deuda al acreedor, una accin penal'porel duplo (actio depensi),
ejercitable contra el deudor principal, siempre que no le hubiera
restituido lo pagado en el trmino de seis meses.
2) "Fideiussio". La modalidad de fianza ms reciente que la
sponsio y lafidepromissio y que sobrevivi en el Corpus [uris, fue

la fideiussio. Se contraa tambin por una stipulatio pasivamente
accesoria con la siguiente fTmula: id fide tua esse iubes?, a lo
cual el fiador responda: fideiubeo.
Esta nueva forma de garantizar obligaciones por un tercero
fue accesible a ciudadanos y extranjeros y la obligacin contrada
por el fideiussor se transmita a los herederos. La fideiussio
era aplicable a cualquier clase de obligacin, incluso a una
meramente natural y hasta a una obligacin futura. El fideiussor
responda de todo cuanto poda reclamarse en pago al deudor
principal (dem debitum) , pero en ningn caso poda obligar a
ms que esto (in duriorem causam), aunque s a menos (in leviorem
causam).
En la poca clsica el fiador responda a la par del deudor
principal y nicamente poda, por medio de lo que los modernos
han llamado fideiussio indemnitatis, pagar la parte de la prestacin
que el acreedor no lograba hacer efectiva del deudor principal.
En aquel entonces el fideiussor no contaba con una accin
de regreso para exigir del deudor la restitucin de lo que hubiera
pagado. Para obviar tal inconveniente la jurisprudencia lleg a
admitir que el fideiussor pudiera demandar el reembolso valindose
de la actio mandati contraria, si haba obrado a requerimiento
del deudor; o"de la actio negotiorum gestorum cuando no mediando
requerimiento, hubiera pagado cumpliendo una gestin
til para el obligado.
La posicin-'enque se encontraba el fiador frente al acreedor
y con respecto al deudor principal y los otros fiadores, en caso de
que los hubiere, fue regulada ms equiti!s}vamente por el derecho
romaIlo a partir de la poca imperial. .

El emperador Adriano fue el primero que concedi, para el
caso de que fueran varios los fideiussores, ,el llamado beneficio de
divisin (beneficium divisionis) , e virtud del cual el fiador demandado
por el pago poda exigir del acreedor que dividiera la
deuda entre los cofiadores presentes y solventes. Ms tarde, con
Justiniano, se otorg al fiador el beneficio de excusin (beneficium
excusionis), por cuyo medio aqul poda. ~;(i~iLdeL.~creedor
que demandara en primer trmino al deudor priiiCl:iysolosi la
deuda no hubiera sido satisfecha por ste, naca su obligacin de
pagar la prestacin que hubiera garantizado. As, pues, la obligacin
del fiador no era ya simultnea con la del deudor principal,
ni estaba en igual rango; era una obligacin sucesiva, que se daba
subsidiariamente a falta de pago del deudor principal. De esta
manera, con el derecho justinianeo la fianza se afirma como nego-
cio jurdico de carcter accesorio o sbsidiario, tal como se la tipifica
en el derecho moderno.
Con Justiniano se cre tambin el beneficio de cesin de acciones
(beneficium cedendarum actionum), que actuaba de la misma
forma que la accin de regreso y por cuyo intermedio el fiador
que haba pagdo la deuda poda solicitar del acreedor la cesin
de las acciones que le correspondan contra el deudor principal.
El beneficio se daba tambin en favor del fideiussor que hubiera
satisfechjil'i.,deuda contra los otros cofiadores, a fin de exigirles la
parte correspondiente, previa deduccin de la cuota que a aqul
le correspondiera.
b) El "constitutum debiti alieni". El pacto pretorio de constitutum
debiti aleni, anlogo al.de dbito propio, fue otra de las

formas que cre el derecho romano para garantizar las obligaciones.
Tena lugar cuando un tercero, ajeno a la relacin nacida
entre acreedor y deudor, se obligaba apagar la deuda de ste en
un plazo determinado. El pacto de constituto de .. deuda ajena
slo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u
otras cosas fungibles, hasta que Justiniano lo hizo. extensivo a
toda clase de deudas.
Aparte de las diferencias d orden formal con la fideiussio,
en el constitutum el constituyente poda entregar una cosa distinta
de la prometida por el deudor principal y tambin cambiar el lugar
y el tiempo del cumplimiento de la obligacin. El derecho
justinianeo aplic al constituto de deuda ajena el beneficium divisionis
y con ello esta garanta personal se asimil o/astante a 'la
fideiussio.
c) El "mandatum pecuniae credendae". Estil figura jurdica,
llamada tambin mandato cualificado (mandtum qualficatum),
era una garanta personal fundada en el contrato de mandato
por medio del cual el fiador -mandante- daba encargo al acreedor
-mandatario- de entregar, en calidad de prstamo a un tercero,
una determinada suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles.
En virtud de tal convencin el acreedor, en caso de incumplimiento
de la prestacin, tena a su eleccin dos medios para reclamar
el pago de lo debido: uno, perseguir al fiador por la accin
del mandato (actio mandati contraria); otro, demandar al deudor
principal ejercitando la accin del mutuo (col1dictio certae creditae
pecuniae). Con Justiniano, el mandato de crdito se asimil en
mucho a la fianza, al concederse a los mandantes, al igual que a
los fiadores, los beneficios de divisin y excusin.

TTULO VII
"!EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
151. CONCEPTOS GENERALES. La obligacin se extingue
cuando el deudor paga lo que debe, esto es, .f!lando el acreedor
recibe aquello a que tena derecho, o tambin, cuando el obligado
es por otra causa liberado de su dbito. En otros trminos, hay
extincin de ti! obligacin cuando cesa la relacin que ligaba a los
sujetos con las consecuencias jurdicas 'lue de ella se sigill)n. En
el derecho romano las causas de extincin producan distintos
efectos. Unas veces el deudor quedaba liberado de pleno derecho
(ipso iure) por lo que se consideraba extinguida sin ms la relacin
obligacional, desaparecido total y definitivamente el vnculo
que ella entraaba. Otras v,eces la obligacin subsista, pero
se la privaba de eficacia, denegando el pretor la accin, o lo que
era ms frecuente, concediendo al deudor una exceptio para enervar
la actio ejercitada por el acreedor. Esta privacin de eficacia
per exceptiol1em, exceptiol1is ope, era propia del erecho honorara.
. La distincin entre modos de extincin ipso iurJ y exceptil1is
ope, que tomaremos como base para nuestro estudio, tena como
fundamento el clsico dualismo derecho civil-derecho honorara y
operaba esencialmente dentro de la mecniC'a del procedimiento
formulario. Por ello hi diferencia careci de valor sustancial en
el derecho justinianeo, donde los modos de extincin de las obligaciones
actuaron con igual eficacia.
152. MODOS DE EXTINCIN "IPSO JURE". - La obligatio se ex- .
tingua de pleno derecho cuando el deudor observaba el comportamiento
a que estaba obligado frente al acreedor. En el derecho
quiritario, sin embargo, el simple cumplimiento de la prestacin

no extingua el vnculo, y si la obligacin se haba constituido por
un contrato solemne, como fueron los del primitivo derecho, era
menester para su extincin una anloga e inversa solemnidad
(contrarius actus). Tal fue la solutio per aes et libram respecto de
las obligaciones nacidas con las formalidades de la mancipatio y la
acceptilatio para las obligaciones contradas verbis.
Comenzaremos tratando de estos modos antiguos de extinguir
ipso iure las obligaciones, para considerar despus aquellos
,)tros que subsistieron en el derecho nuevo. Entre los ltimos se
cuentan el pago, la novacin. la confusin, el mutuo disentimiento.
el concurso de causas lucrativas, la prdida de la cosa debida,
la muerte y la capitis deminutio.
a) "Solutio per aes el Iibram". Era un modo formal iure ci
vile que se realizaba con el mismo rito de la mancipatio, es decir,
mediante el procedimiento del cobre y la balanza. El deudor
pronunciaba una frmula por la cual se proclamaba independiente
y liberado del vnculo que lo someta al acreedor, y golpeando la
balanza con un trozo de cobre lo consignaba a favor del titular del
crdito (veluti s61vendi causa).
Al principiq la solutio per aes et libram era un acto de pago
efectivo por cada obligacin que se deba extinguir. Despus se
fU transformando en un medio formal y simblico (imaginaria
soiutio), aplicable a pocos casos. Por fin, abolidas las formas del
a'Jere per aes et libram en el derecho justinianeo, desapareci la
solutio como modo de extinguir obligaci<mes.
b) Acceptilatio. Otra causa solemne de extincin de las relaciones
obligacionales fue la acceptilatio, "consistente en una respuesta
del acreedor, que a la pregunta del deudor (habesne acceplum?)

responda haber recibido el pago (habeo).
En un principio la acceptilatio sirvi para extinguir, despus
de efectuado el pago, las obligaciones nacidas verbis, esto es, las
que se perfeccionaban con solemnidades orales .... IV!sadelante se
transform tambin en una imaginaria soluti, lfeg''ndo a ser un
medio formal de remisin o condonacin de una deuda, tanto
para los contratos verbis, cuanto para los tilleris, siendo necesario
en este caso una anotacin en los libros de contabilidad del
acreedor.
A fin de que pudiera emplerselq para extinguir tambin
otras obligaciones, se acostumbraba a cambiar stas en un contra-
to verbis por medio de la stipulaiio llamada Aquiliana, por el
nombre del jurisconsulto de la poca republicana Aquilio Galo,
quien fue el primero en sugerir tal procedimiento. En el derecho
justinianeo, cada en desuso la antigua obligatio titteris, slo qued
subsistente la acceptilatio verbis.
c) Pago. El modo natural de extinguir las obligaciones con
todos sus accesorios lo constituye el pago (solutio). En su acepcin
ms ~plia significa la disolucin del nexo obligatorio y, en
consecu#", comprende todos los modos de extincin de las
obligaciones. El jurisconsulto Ulpiano, en un pasaje del Digesto
expresa: "Est determinado que con la palabra pago se ha de entender
tambin toda satisfaccin: decimos que paga el que hizo lo
que prometi hacer" (50, 16,176). Efecto normal o necesario de
las obligaciones es su cumplimiento por parte del deudor en el lugar,
en el plazo y con las modalidades establecidas. El deudor
paga cuando cumple la obligacin contrada u observa el comportamiento

a que estaba obligado respecto del acreedor.
Para que el pago produzca ipso iure sus efectos liberatorios,
tiene que reunir ciertos requisitos en lo que atae a los sujetos de
la relacin, al objeto o prestacin y al lugar y tiempo en que la
deuda debe ser satisfecha.
Se exiga en el deudor capacidad para obligarse, esto es, aptitud
legal para pagar. El mismo deudor deba efectuar el pago o
un representante legtimo. Nada obstaba a que 'pagara por el
deudor un tercero, salvo que se tratara del cumplimiento de una
prestacin personalsima asumida en atencin a lasl calidades 'especiales
del deudor, como poda ocurrir en la locacin de obra.
Tambin era requisito necesario que el acreedqr fuera capaz de
percibir el pago, caso contrario, deba pagars.e a un representante
legal, tutor o curador. , Estaba admitido que el acreedor designara
a un mandatario para recibir lo debid por el deudor y era
dable pagar vlidamente al adstipulator y al adiectus solutionis
causa. El primero era un acreedor adjunto autorizado para reclamar
la deuda con igual eficacia que el acreedor principal, en
tanto que el segundo era un simple ejecutor dotado de aptitud
para recibir el pago.
En lo que atae a la prestacin, deba satisfacrsela ntegramente
y tal como la haban convenido las partes. No se admita,
en consecuencia, que se pudiera constreir al acreedor a recibir
pagos parciales, ni cosa distinta de la debida (aliud pro alio).
Estos' principios, sin embargo, admitieron excepciones expresamente
consagradas por el derecho romano.
As, se reconoci a ciertos deudores el derecho de pagar parcialmente,
reservndose lo indispensable para su subsistencia, segn

su posicin social. Entre ellos se contaban los socios, los
padres e hijos, los promitentes de dote, los militares, etctera.
Este beneficio, lla'mado de "competencia" (beneficium competentiae),
fue extendido por Justiniano atado deudor que se encontrara
en situacin de insolvencia, quedando obligado por el saldo de
lo pagado cuando mejorase de fortuna.
Se admiti tambin de manera excepcional, que el deudor
pudiera satisfacer una prestacin distinta de la convenida por virtud
del beneficio denominado de "dacin de pago" (beneficium
dationis in solutum). Los jurisconsultos proculeyanos entendieron
que el beneficio importaba un modo de extincin exceptionis
ope, mientras los sabinianos consideraban que operaba ipso iure,
equiparndose completamente al pago. Este ltimo criterio fue
aceptado por la legislacin de Justiniano, que estableci que
cuando el deudor fuera solvente y no pudiera procurarse dinero,
debera ofrecer en pago bienes inmuebles, valuados mediante una
justa estimacin (dacin de pago necesaria).
En lo referente al lugar de pago (locussolutionis), haba que
atenerse a lo convenido por las partes. ~j\. falta de convencin, si
el objeto de la prestacin era un bien inmueble, donde estuviere
sito; si se trataba de cosas muebles, donde se encontraran. No
pudindose aplicar ninguno de estos prif\Fipios, el lugar de pago
era el del domicilio del deudor.' .
En lo concerniente al tiempo del cumplimiento, la obligacin
deba ,ejecuta;se dentro del plazo establecido (quando dies venit),
SI habla sIdo Impuesto por acuerdo de los sujetos. Como el plazo
se otorgaba en inters del deudor (dies adiectio pro debitore
est), ste poda liberarse pagando antes de su vencimiento. Si no

se h~ba convenido trmino alguno, al acreedor le era permitido
sobCltar el pago cuando deseare, incluso inmediatamente, pero
tena que invitar al deudor a pagar formalmente y con antelacin.
Dos instituciones conexas al pago que los modernos han denominado
."imputacin de pago" y "pago por consignacin", tuvIeron
naCimiento en el derecho romano.
fcJ,".
. La imputacin de p~go era de aplicacin cuando una persona
tema vanas deudas en dmero con un mismo acreedor y no se haba
convenido la forma en que deba satisfacer la prestacin debida.
~n el supue~to operaban distin:as reglas de preferencia que
atendlan al mteres del deudor. ASI, se entenda primeramente
extmgUlda la deuda venCIda que la no vencida, la ms gravosa antes
que la me~os gravosa y la deuda por intereses primero que la
de capital. SI no se daban tales elementos, el pago se imputaba
en prop01;&in a cada una de las deudas.
El ~1\~do pago por consignacin fue una resultante de la
mora del acreedor que, como dijimos, se produca cuando ste rechazaba,
sin causa justificada, la oferta de pago ntegro y efectivo
realizada por el deudor. Ante tal situacin el derecho romano
autoriz al. obligado a consignar en pblico (obsignatio) la cosa
debida, usndose a tal efecto templos, iglesias o algn otro lugar
deSIgnado por el magistrado. Tambin proceda el pago por
consignacin cuando el acreedor fuera desconocido o se tratara de
un incapaz que careciera de tutor o curador. Para que esta forma
de pago extinguiera ipso iure las obligaciones era menester
que el deudor interpelara al acreedor, haciendo ofertas reales que

evidenciaran su propsito de pagar la deuda.
Digamos, por fin, que en cuanto a los medios de probar el
pago, cualquiera era vlido en la poca clsica. En el derecho
justinianeo, no fue tan amplia la libertad de prueba establecindose
que el pago de deudas resultantes de documentos deba probarse
con cinco testigos o mediante recibo (apocha), el que slo
teh~ validez si pasados treinta das el acreedor nOllo impuglliaba
mediante la exceptlO non numeratae pecuniae.
d) Novacin. Se denominaba novacin (rtovatio) a la sustitucin
de una obligacin por otra. o a la tr@jw_sLci_n.Jidcont~nido
de una primitiva por otra nueva (no vatio est prioris debiti in
aliam obligationem transfusio atque translatio) (Dig. 46, 2,1, pr.).
Fundamental en el concepto romano era que la antigua obligacin
se extingua ipso iure y en lugar de ella surga otra nueva.
Para la validez de la novacin se exiga la presencia de diversos
requisitos. Primeramente, que hubiera una precedente obligacin.
civil o natural, que deba quedar extingilldll,- Adems,
que la obligacin nacida para sustituir a la anterior fuera civil
,o naturalmente vlida. Tambin, _que se verificara mediante el
contrato verbal de stipulatio. A estos recaudos el derecho clsico
agreg la exigencia de que la novacin contuviera un elemento
nuevo Caliquid novi), que diferenciara la naciente obligacin de la
anterIor, ya porque variara la persona de los sujetos -novacin
subjetiva-, ya porque el cambio se produjera respecto de la naturaleza
de la obligacin, como ocurrira si una delictual, se transformara
en otra contractual; una de buena fe, en otra de derecho
estricto; una natural. en civil. o cuando a la obligacin precedente
se le agregara un plazo, una condicin, un c<1rgo. la constitucin o

supresin de una fianza o, igualmente, la sustitucin de la prestacin
por su valor en dinero.
La llamada novacin subjetiva tenda a sustituir la persona
del acreedor o la del deudor. En el primer caso haba delegaClan
activa (delegatio nominis), medio de operar una cesin de
crdito; en el segundo, delegacin pasiva (expromssio), forma
de llegar a una cesin de deuda, como vimos oportunamente al
tratar de la transmisin de las obligaciones. .
El derecho clsico exigi igualmente que la deuda novada tuviera
idntico objeto que la primitiya oQ!ig-ci'l (dem db';~
tum). No se admita, por consiguiente. que se cambiara el objeto
de la obligacin, ya que el fundamento de la virtud extintiva de
la novacin estaba constituido por el dem debitum, alno ser vli-
. da la celebracin entre las mismas personas de dos contratos que
tuvi~ran el mismo objeto... .
,En el derecho justinianeo el conc~lto clsico de la no vatio
desaparece y la identidad del objeto deja de exigirse como requisIto
esencial de la institucin. Ju~tiniano!? inspirado en las escuelas
romano-orientales, introduce como nota caracterstica de la
novacin un.elemento subjetivo o intencional, el anmus nov~ndi,
que viene a reemplazar al elemento objetivo del idem debitum.
La reforma justinianea posibilita la llamada novacin objetiva, ya
que cuenta fundamentalmente el nimo de novar, 0. sea, sustituir
la obligacin anteriormente constituida, intei:ir\ que se deba
mamfestar expresamente, porque en caso contrario se entenda
nacida otra obligacin, no simplemente novada la antigua.
Efecto fundamental de la novacin era hi extincin de pleno
derecho de la obligacin anterior. Se extinguan tambin los der~

chos pignoraticios y las fianzas constituidas y, si haban de subSIStu
para garanta de la naciente obligacin, h~ba que consti-
tuirlas nuevamente. Cesaba igualmente el devengo de intereses.
Contra la nueva obligacin, por su carcter independiente, no se
podan oponer las excepciones que admita la extinguida, salvo la
nulidad, porque al estar viciada la obligacin precedente no poda
nacer como vlida la nueva obligacin.
e) Contusln. Se extingua ipso iure la relacin obligacional
por confusin (confusio), cuando venan a reunirse en una sola
persona las cualidades de acreedor y deudor. La confusin se
operab~Qr regla general, mediante sucesin a ttulo universal,
como SI el deudor resultaba heredero del acreedor o viceversa, y
en algunos casos por ttulo singular, como cuando el acreedor hipotecario
adquira de su deudor el inmueble sometido a hipoteca.
Este modo de extincin no era slo aplicable a los derechos
creditorios' sino que, como vimos, se presentaba tambin en los
derechos reales sobre cosa ajena, como ocurra en las servidumbres
reales, que se extinguan por confusin en caso de que el
fundo dominante y el sirviente se hicieran de propiedad de la misma
persona.
r), :'t"'u"'O"--:;d"ls:Ce"'n"'t"lm=e"'n:::t7g.J Por plica~in _del principio

nudi
consenSUS obligatio contrario consensu disolvitur, las obligaciones
que nacan2.0I .. "L01.eEo cgnsetltimiento_cl~~asp--rt"s,- pod,,-ex~.
tinguirse por mutuo disentimiento (contrario consensu), siempre
que no hubieran comenzado a ejecutarse.
El mutuo disentimiento de las partes fue aplicado primeramente
como modo de extincin de la compraventa, que poda dislverse

por esta forma aunque vendedor y comp~ador hubieran
entregado la cosa y el precio. Ms adelante se la extendi a los
otros contratos consensuales, aun a la sociedad y el mandato.
que. por sus especiales caractersticas, admHan tambin la cesacin
por decisin unilateraL
g) Concurso de causas lucrativas. La obligacin de dar una
cosa individualmente determinada (species) se extingua de pleno
derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una
causa lucrativa (concursus causarum lucrativarum). En el primitivo
derecho las obligaciones de tal naturaleza se extinguan si por
cualquier causa la propiedad de la cosa hubiera sido adquirida
despus por el acreedor, por aplicacin del principio de que no
poda ser vlida la obligacin si su fin era dar una cosa ya propia
del acreedor. En el derecho justinianeo la extincin se limitaba
a la hiptesis de que la cosa hubiera pasado sin sacrificio para el
acreedor, es decir, por causa lucrativa, de lo contrario, el deudor
era responsable de su valor (aestimatio).
h) Prdida de la cosa debida. Si la prestacin se haca imposible
por causas que no eran aquellas que conducan a una perpetuatio
obligationis, la obligacin se extingua de pleno derecho,
como si el objeto que haba que entregar era destruido por caso
fortuito o fuerza mayor, siempre que el deudor no hubiera estado
ya constituido en mora. Es de hacer notar que este modo de extincin
no era aplicable a las obligaciones de gnero, en las que,
por aplicacin de la regla '"el gnero nunca perece" (genus nunquam
perit) , el deudor tena que entregar otra cosa de la mIsma
especie y calidad.
i) Muerte y "capitis deminutio". Ciertas obligaciones se

-,,-:ilingillan ipso iure por 1-.llluerteAeuno delos.suje.tos. Hemos
visto loS casos de las obligaciones delictuales, las derivadas
de la SE<J.l1sioYla fd.eprorrlissio y las llamadas intuuu personae,
que se:.extipgt!an Jl2!:J]l111e}!e_c!e.Lgejl.cl()r. Otras obligaciones,
fundadas en relaciones de confianza, como las provenientes de los
contratos de socieddodemandato, tambin se extinguan por el fal!

emi~rlt-Ae-i:alqiiler-de-los sujetos de la rlJlacln con~
tractual. . '- .. - .. _-...... .
La' caritis deminutio, en cualquiei'lr de sus grados, fue causa
extintiva de las obligaciones para el derecho civiL Esta norma se
modific por influencia delJ2retor que, def:nc!i.end.o. el inters de
L<2>.acr.e.erlm:e.s.,..admiti que cuando se produjera una capiJis

lieminutio
minin'ta, al pasarun sui iuris'-i1ilCa:liad de alieni)uris, por.
Adrog;cin, legitimaC6n o conyentilz_ln_ ma.nu,-un.iiJiccin la tuviera
por no sucedida a fin de que los acreedores pudieran perseguir
al deudor. con las mismas acciones queten!an_fli~~e_Iacapitis
deminutio, es decir, cuando era sui iuris. Si se trataba de
capitis deminutio maxima, el pretor concedi a los acreedores del
deudor una accin para dirigir contra los que hubieran adquirido
sus bienes.J:O!uasClAe ca[!itis demim:ti()}'Yledia,.)a obligacin no
se extingua, ya que los acreedores entraban en posesin de los
bienes del deudor, a quien podan ejecutar para el cobro de sus
crditos.
, 153. MODOS DE EXTINCiN "EXCEPTIONIS OPE". - Cuando se
atnbua al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la
relacin obligatoria, derecho que por lo comn era concedido o se
haca valer por va d~ excepcin contra el acreedor que intentaba

JudICIalmente, su aCCIn, la obligacin se extingua per exceptionem
o exceptl,oms ,ope. 'Hay que te~er presente que la extincin
no se producla mIentras no se opusIera la excepcin, porque el
acreed?rslempre contaba con la actio emergente de la relacin.
Ademas,p.nque la excepcin hubiera sido interpuesta en el iudiClUm,
l~jgacin poda sobrevivir respecto de otros coobligados
y tampoco cesaban las obligaciones accesorias y las garantas,
Entre ,las modos de extincin exceptionis ope reconocidos por
la leglslac,lOn romana se cuentan los siguientes: la compensacin, la
tran.sacclon, el pactum de non petendo y la praescriptio longi tempons.
a) Compensacin. Este medio extintivo de las obligaciones,
que las fuentes han definido, siguiendo a Modestino, diciendo que
es "la ~ontribucin de una deuda y de un ct:dite>..,cntre s" (Compensatlo
est debiti et crediti imer se contributio) (Dig, 16, 2, 1),~
PI~~,ntabcual1<:l_eLcle.lld()L()P.im.a Lacreedorun crdito que
teOla a su vez contra ste.
En el derecho antiguo la compensacin no poda ser opuesta
por el deudor per exceptionem, porque vigente el procedimiento
de las acciones de la ley no le caba al demandad", la posibilidad
procesal de interponer excepciones. Si contaba con un crdito
contra ~l dem~ndante, deba h~cerlo valer en otro j'UiciO distipto
que teOla que 1lllClar IndependIentemente. Con la aparicin del
procedimiento formulario se admiti que la exceptio fuera una parte
de la frmula que el demandado poda inttoducir como una
defensa oponible a la a~cin deldemandant.', Por este medio se
posibilit que el deudor demandado hiciera valer su condicin de
acreedor del accionante, a fin de que el juez slo lo condenara
por la diferencia de los crditos o lo absolviera si fuera igualo supenor

al crdito reclamado.
El avance que produjo la implantacin del procedimiento formulario
slo alcanz, sin embargo, a los juicios de buena fe, en
los que entraba en las facultades del juez evaluar las recprocas
obhgaclOnes de las partes, estos iudicia, procediendo en la com
pensacin por va de excepcin, siempre que el crdito del deudor
y el del acreedor fueran igualmente exigibles y est~vleran ongmados
en idntica causa (ex eadem cal/sal. En los jUlClOS de derecho
estricto no caba la compensacin, salvo en las demandas del
banquero (argentaril/s) contra sus clientes demandar exclusIvamente
por el saldo favorable (agere el/m eompensailone), y en las
acciones del comprador de los bienes de un concurso (bonontm
emptor). cuya frmula deba contener en la condemnatlO una d~duccin
(agere cllm dedl/ctione) de lo que el demandado podla
exigir d! patrimonio concursado.
- En l derecho justinianeo. desaparecido el procedimiento
formulario as como la distincin entre juicios de buena fe y de
derecho estricto. la compensacin se convirti en una i?stitucin
nica y generalizada para operar la extincin de 1a~ obltgaclOnes.
Para d10 se admiti procesa1rr.ente la IP1~rposlcl()n~ll,na,~emanda
re convencional (mlltua petirio). q-,!~,h;Ki.Uale.r."e)--eudor
demandado, cuando era a su vez acreedor del demandante. Para
que fuera viable la compensacin deball,satlsfacers"..<:l~termmada,~.
f:sigencias;,; En primer lugar. e...@.~sano gueJ:!!o1bler.'l.!2,;n,tidad
de los sujetos, ya que las partes entre las que se .'ntercedl~n
recprocamente las dos obligaciones deb,an ser las mIsmas. Sm
embargo, no solamente el heredero podw oponer en compensacin
el crdito del causante, sino que el fiador poda hacer valer

el crdito del deudor principal y el deudor solidario el de ~u codeudor.
Se requera, tambin, que an'i1:la~ deudas fueran v:ahda~;
lquidas, es decir. 'Cle cantidad cierta; eXIgIbles CIVIlmente; de plazo
venCido y que si"fllesen-cOriaiCoril~s'-se halTii'se cumplIda la
condicin. Era menester, adems, ,gue" el c~.tl!i:0 fu"e,ra ele, Igual
naturaleza que el contrario_! esto es, que hubiera homog.eneldad
en las recprocas prestaciones, no importando que procedIeran de
la misma o de distintas causas (ex eadem o ex dIspar! causa).
b) Transaccin. El pacto por el cual)a~,F'!ne~,"~edi~nte
concesiones recprocas (aliquo dato aliquo retentdr"poman fm a
'ul1J)leitQ.planteado~nlr~ aqullas o eVItaban un htIgJQPDL5.o.brevenir,
ya versase sobre obligacion'es oderechos..de...ong~n extraco'ilraciliat;
se dnominab 'transaccin (transactio).
'--Propiamente la transaccin era una causa que poda justificar
la adquisicin o la prdida tanto de dere?hos reales co~o de obl,lgaciones,
pero ya que no engendraba mas que excepcIOnes, valla
para extinguir un crdito en todo o en parte. Para hacer efectiva
la transaccin, el derecho clsico otorg dos defensas: la exceptio
doli, tendiente a impedir que uno de los sujetos de la relacin pretendiera
hacer revivir la obligacin extinguida, y la exceptio pacti,
como medio de tutela general para garantizar el cumplimiento del
acuerdo. En el derecho justinianeo, elevada la transaccin a la
categora de contrato innominado, cont con la actio praescriptis
verbis, comn a todos los contratos de tal tipo.
pa~,e el pacto de transaccin pudiera actuar como modo
de extil;} ope exceptiunis de 1~~ .. ,bligaci9J),eL~ra nece.s.aria.J,a.
presencia de ciertos re9!lisitos. En primer trmino, que la obligacin

de gue se tratara fueraTfgiosa o, cuando menos, dudosa,
es decir, j:!iscutida judicialmente o insegura para las parte:!" sin
importar el grado de posibilidad que stas tuvieran de hacer triunfar
sus pretensiones. Era menester, adems, que los sujetos se
hicieran concesiones recprocas, renunciando o sacrificando parte
de sus exigencia,S". porque si as no procedieran se estara en presencia
de un acto de liberalidad y no ante una transaccin.
Efecto de la transaccin era la extincin de las" obligaciones
a las cuales las partes haban renunciado al celebrar el acuerdo.
Tratndose, por tanto, de obligaciones litigiosas, produca consecuencias
anlogas a la cosa juzg'ada o al juramento decisorio que
ponan fin al litigio. Las garantas que acompaaban a las obligaciones
objeto de la transaccin tambin se extinguan, dado su
carcter accesorio.
, c) "Pactum de non petendo". El acuerdo de toluntades, no
formal entre acreedor y deudor por medio del cual aqul prometa
no exi lraste el cumplImIento ae la prestaCIn aeblaa, sella:
maba pactllm de non peten< O. Igua que.,a acceptl auo, dicho
_pac:.t<:>",c\!mpla una funcin liberatoria de remisin o condonacin
de la deuda, pero se diferenciaba de aqulla, no slo porque care:
ca de formalidades, sino especialmente porque no extingua ipso
iure la obligacin. En efecto. el pactum de nO/1 peten do daba lugar
a una excepcin, la exceptio pacti conventi, por cuyo intermedio
el deudor, sin negar la obligacin, enervaba la accin del
acreedor que pretenda exigir judicialmente la prestacin condonada.
El pacto poda ser eficaz respecto del deudor solamente (pactllm
de non petendo in personam) o extender su validez respecto
del heredero, del fiador o del deudor solidario (pactum de non petendo
in rem). Esta distincin es de origen just~nianeo, ya qu~
en el derecho clsico los efectos del pacto no podlan favorecer DI
al heredero ni al codeudor solidario, sino nicamente al fiador,
dado su carcter de deudor accesorio o subsidiario.
d) "Praescriptio Jongi tempori~": As cO,mo la prescripcin
de treinta aos tena efectos adqUISItIVOS, tratandose de derechos
reales era una causa de extincin per exceptionem de los derechos
;bligacionales. Si el acreedor ejercitaba su accin para
cobro del crdito, vencido el trmino legal, que fue flpdo por
Teodosio II en treinta aos para la extincin de toda clase de accin
-a menos que tuvieran plazos especiales-, poda el de,udor
repeler la pretensin con una exceptio temporis. Evitaba aSI ~na
condena dado que el transcurso del tiempo haba operado la hberacin
d~ la deuda. Este efecto de la praescriptio longi temporis,
dentro de los derechos de obligaciones, ha llevado a que se la denomine
prescripcin liberatoria.
Pg. 396

Libro Quinto

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Libro Quinto

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Autor: LUIS RODOLFO ARGELLO

Manual de derecho romano

DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES

121. CONCEPTO y DEFINICIN. - Hemos visto que los derechos que

A la inversa, en el lenguaje corriente obligacin equivale a "ligado"; y aqu

En un sentido restringido se emplea tambin la palabra obligacin para

En las Institutas de Justiniano (Inst. 3, 13, pr.) encontramos la clsica

Otro concepto de las obligaciones que encontramos en un fragmento de

Para concluir con estas explicaciones sobre lo que se entiende por

122. ORIGEN y EVOLUCIN HISTRICA DE LA OBLIGACIN. El concepto

Suele admitirse generalmente que la nocin de obligacin, ms

La idea de obligacin surgi en materia contractual mucho tiempo despus.

En aquel tiempo la obligatio era la atadura de la propia persona, un

La nocin de obligacin como derecho personal opuesto al derecho real,

Por largo tiempo el concepto de obligatio permaneci circunscrito a las

123. ELEMENTOS DE LAS BLIGACIONES_ - Habamos definido la

El vnculo jurdico consiste en el deber del deudor de cumplir la prestacin

En cuanto a los sujetos de la relacin o no estar individualmente

Objeto de la obligacin es el acto que el deudor debe realizar a favor del

_____ 124. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. - Se llaman causae

Esta clasificacin bimembre resulta insuficiente porque deja al margen de

En el Digesto encontramos un fragmento del jurisconsulto Modestino (Dig.

Los compiladores justinianeos, con la idea de aclarar el trmino variae

Bajo los trminos quasi ex contractu y quasi ex maleficio se abarcaban

Esta cuatriparticin tradicional de las fuentes de las obligaciones, que haba

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

125. CONCEPTOS GENERALES. - La variedad de relaciones obligacionales

Creyendo necesario ofrecer un cuadro de los distintos tipos de obligaciones

126. CLASIFICACIN SEGN EL VNCULO. - Decamos que el vnculo

a) Obligaciones civiles y naturales.- Toda obligacin a la que el

Junto a las obligaciones civiles el derecho romano admiti la existencia de

Las caractersticas peculiares de las obligaciones naturales han planteado

Las fuentes romanas ofrecen numerosos casos de obligaciones naturales,

El derecho romano de la poca justinianea reconoci, junto a las

b) Obligaciones civiles y honoraras.- Atenindose al derecho del cual

Superada la distincin entre ius civile e ius honorarium en poca de

127. CLASIFICACIN SEGN LOS SUJETOS. - En atencin a los sujetos de la

Pg. 286 a) Obligaciones de sujetos fijos.- Es el caso normal que ~e

presenta en las relaciones obligacionales en que los sUjetos estan

determinados desde que la obligacin se genera hasta que cesa,

de manera que el vnculo jurdico unir a un acreedor ya u.n deudor

fijo e individualmente determinado, que no van ara mientras

b) Obligaciones de sujetos variables. Si de ordinario ~n el

trfico jurdico los negocios obligacionaIes se dan entre sUjetos

fijos y determinados, hay supuestos, SI bien exc~pclOnales, en los

que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez, ?I son con~cldo~

individualmente en el momento de constItUirse ,3 obhgaclOn, m

son invariablemente los mismos desde que la obligacin nace hasta

que se extingue. En esos casos se habla de obligaci<mes de

sujetos variables o "ambulatorias", habiendo. sld<;> designadas

tambin por los intrpretes con el non:bre de obh~aclOnes propter

El derecho romano nos ofrece variados casos de obligaciones

ambulatorias. Entre los ms tpicos se encuentra la obligacin

de resarcir el dalia causado por un animal o un esclavo que, I?or

aplicacin del principio noxa caput sequitur, corresponda a qUien

Otro supuesto de obligacin propter rem es la que pesaba

sobre el enfiteuta, el superficiario o el.pr.opietario, de pagar los

impuestos vencidos aun cuando la deuda proviniera .~e personas

que anteriormente ostentaban dicha. cah~ad. Tambl~n perten~ca

a esta clase de relaciones la obhgaclOh de restItUir lo adqUirido

por viol~ncia, que incumba a calquiera que hubiera obtenido

provecho o tuviera la cosa en su poder al tiempo de ejercer

c) Obligaciones de sujetos mltiples; parciarias, cumulativas