Vous êtes sur la page 1sur 85

REVISTA

DE
DIREITO PENAL
RGO OFICIAL DO INSTITUTO DE CINCIAS
PENAIS DA FACULDADE DE DIREITO
CNDIDO MENDES

Diretor: Prof. HELENO C.. FRAGOSO

Ns. 13/14
JANEIRO,.JUNHO/1974

EDITORAm
REVISTA DOS TRIBUNAIS
INSTITUTO DE CI:G:NCIAS PENAIS

Faculdade de Direito Cndido Mendes SUMRIO


Rua Visconde de Piraj, 351 - Ipanema
20000 - Rio de Janeiro. , GB EDITORIAL ............................................ 5
DOUTRINA
HELENO CLAUDIO FRAGOSO '(Diretor), ALEXANDRE G. Hans Welzel - A dogmtica no direito penal ....... '" ... . 7
GEDEY, EDERSON DE MELLO SERRA, GASTO MENESCAL Heleno' Cludio Fragoso - Apoderamento ilcito de aeronaves . 13
CARNEIRO, HORTNCIO CATUNDA DE MEDEIROS, JOAQUIM Nilo Batista - Algumas palavras sobre descriminalizao .. . 28
DIDIER FILHO, NILO BATISTA (Secretrio), OLMPIO PEREIRA Jackson Toby - A punio necessria? ................ . 41
DA_S;~V~,RAFAE~CIR~GLIANO FILHO, SLVIO AMORIM DE COMENTRIOS E COMUNICAES
ARAUJO, VIRGLIO LUIZ DONNICI '~-._.~'"'~~._.......= .. -..... .,
Jorge Alberto Romeiro - Subsdios para o :liuturo Cdigo de
Processo 'Penal ..................................... . 53
Srgio Demoro Hamilton - A forma acusatria pura, uma
conquista do anteprojeto ........................... . 64
Yolanda Cato - Notas sobre a punio do adultrio e des-
criminalizao ....... '.' ............................ . 68
REVISTA DE DIREITO PENAL
NOTAS E INFORMAES .' .,
Diretor: Prof. HELENO CLUDIO FRAGOSO Instituto de Cincias Penais ............................. . 77
Secretrio: Prof. NILO BATISTA Projeto de. pesquisa - O preso e a administrao da Justia. 78
Assistente: Prof. a YOLANDA CATO Cdigo polons das execues penais ..................... . 84
RESENHA BIBLIOGRFICA ........................... . 87
JURISPRUD:G:NGIA
Ao penal em caso de concurso de crimes de ao pblica e
privada ................." .....'''''' ....0''''''.... .00'''.0... 135
..To~a correspond~~ci.a referente redao, inclusive remessa de Atentado violento ao pudor e estupro. Crime continuado .... 136
o~IgmaIS, d~ve ser dIrIgIda a rua Melvin Jones, 35 grupos 1101/4 Cerceamento de defesa. Elemento de prova aps o encerra-
RIO de JaneIro, ZC-OO, GB. ., . , mento da instruo criminal .......................... 136
Contrabando. Zona Franca de Manaus.. Tentativa ............ 137
Toda cor;espondncia referente administrao, inclusive para Corrupo de menor. A mera conjuno carnal no a con-
compra. de I?-umeros atrasados, deve ser dirigida Editora Revista figura . . .......................H... 137
dos TrIbunaIs, rua Conde do Pinhal, 78, So Paulo, Capital. Crime contra a liberdade sexual. Estupro. Presuno de violn-
cia. Debilidade mental da vtima ...................... 138
Crime contra os costumes. Prova. Declaraes da ofendida ... 138
Crime militar. Abalroamento, com leses corporais, provocado
por militar em servio. .. .. .. .. .. . . .. . . .. .. .. . . .. .. .. . 138
Crimes culposos comissivos por omisso. Exigncia do dever
jurdico de impedir o resultado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
Delito de automPy~I., J;n;fr~o do Regulamento de Trnsito.
Imprudncia ........................................ 142
-': ... .,." ..;: Delito de circula~q.,~a,lld.o, ,iA~9~~u.d.e,1}t,e ~""',";"""'" 143
; .j ~
Desacato. Embriaguez. Dolo .............................. 143
Direo perigosa. Simples. avano de sinal .................. 144

,.:"
Entorpecente. Ru menor de 21 anos viciado ................ 145
Excesso de prazo. Demora no interrogatrio de ru preso.
Constrangimento ilegal .............................. 146
Exerccio ilegal da medicina. Competnda da justia comum. 147
Falso testemunho. Irrelevncia da correspondncia ou no
entre as declaraes e a realidade .................... 147
"Habeas corpus". Priso preventiva decretada pelo Ministro
da Justia para fins de extradio. Competncia do STF. 147 EDITORIAL
"Habeas corpus". Recurso ordinrio interposto sem as razes.
No conhecimento ................................... 148
Habilitao para conduzir veculo. Apreenso da carteira. Esta revista publicou em s:eu nmero' terceiro (jul.-set. 1971)
Perdo judicial ...................................... 148 um dos mais imp'ortantes trabalhos de WELZEL (Culpa e delitos de
Homicdio. Tentativa. Configurao. Desistncia voluntria .. 149
circulao), em verso revista e atualizada pelo autor especialmente
Identificao criminal. Dispensa .......................... 152
Indulto. No impede o conhecimento e o julgamento da apela- para esta publicao. Trata-se de estudo notvel sobre a estrutura dos
o ................................................ 153 crimes culposos, cuja exata elabolf'ao doutrinria s foi possvel com
Intimao ao ru para os atos do processo. Nulidade ...... 153 as novas perspectivas introduzidas pela teoria finalista da ao.
Julgamento em segunda instncia sem publicao na pauta do op1ortuno recordar o anterior trabalho de WELZEL, que nestas
nome do advogado. Nulidade .......................... 154
Jri. Interrogatrio em plenrio ........................... 154 pginas acolhemos, ao estampar um novo estudo do grande mestre
Jri. Nulidade ocorrida no plenrio de julgamento. Argio sobre a evoluo da Dogmtica Jurdico-Penal, com a qual inaugura-
inoportuna ..................................... ,. . . . 154 mos a parte doutrinria deste nmero.
Justia Federal. Falsa qualidade para obteno de vantagem
ilcita. Incompetncia ................................ 156
Seguindo o nosso programa de tradues, inclumos nesta edio,
Medida de segurana detentiva. Inexistncia de estabelecimento por igual, sugestivo trabalho do Prof. JACKSON TOBY, na linha das
adequado. Constrangimento ilegal ....... . . . . . . . . . . . . . . . 156 inquietaes que hoje demonstram os especialistas no que se refere
No,:a. defini~o ju;dica do fato. Lei de Segurana Nacional. 156 pena. A seo de doutrina completada p01' dois trabalhos: um
PerIcIa. PerIto unICO .................................. 159 do diretor desta revista, sobre apoderamento ilcito de aeronaves,
Posse de armas de fogo ou instrumentos de destruio ou
terror. Crime absorvido pelo de organizao subversiva .. 159 escrito em homenagem a seu mestre OSCAR TENRIO, e outro' do Prof.
Praz? Prorr~g~o de um dia pela publica~o vespertina do NILO BATISTA, com algumas idias sobre descriminalizao. Sobre o
Jornal ofICIal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 assunto, 'e<8ta Revista divulgou em nosso pas, o funda.mental estudo
Prescrio. Falsidade ideolgica. "Dies a quo" .............. 161 do Prof. HULSMAN (RDP, n. 9/10).
Prescrio pela pena em concreto. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 163
Prescrio. Pena em concreto. Pena aplicada em grau de O anteprojeto de Cdigo d,e Pro'cesso Penal, sobre o qual em
recurso .................................. '. . . . . .. . . . 164 nosso ltimo nmero publicamos extensa apreciao crtica, volta a
Prescrio pela pena em concreto. Prescrio da ao ........ 164 ser objeto de anlise por parte dos Profs. JORGE ALBERTO ROMEIRO
Prescrio. Processo de rito SlUmrio ...................... 165 e SRGIO DEMORO HAMILTON, com estudos que inserimos na selio
Priso albergue. Negada ao ru considerado perigoso. Inexis- Comentrios e Comunicaes.
tncia de constrangimento ilegal ...................... 165
Priso preventiva. -Fundamentao da necessidade .......... 165 Chamamos a ateno do leitor para o projeto de pesquisa sobre
Processo sumrio. Nulidade da portaria ................. 166 o preso e a administrao. da justia, que ora realiza o Instituto
Prova testemunhal. Depoimento idnticos. Elemento desus- de Cincias Penais, que apresentamos neste nmero, e para a extensa
peio. Prvio conluio o. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 resenha bibliogrfica em que publicamos colaboraes de vrios pro-
Recurso de embargos. No se restringe s decises definitivas fessores ilustres (MANOEL PEDRO PIMENTEL, MARCELO FORTES BAR-
, de segunda instncia ................................. 169
5
BOSA, REN ARIEL DOTTI, DAMSIO E. DE JESUS, EVERARDO DA DOUTRINA
CUNHA LUNA, SERRANO NEVES e LUIZ ALBERTO MACHADO, apreciando
inumervel quantidade de obras recentes.
Na parte de iurisprudncia comentamos vrias questes impor-
tantes, entre as quais merece destaque a da nova definio iurdi.ca
do fato. na Lei de Segurana Nacional. A interpretao dada pelo
E. Supremo Tribunal Federal ao art. 72, Decreto-lei n. 898/69, A DOGMT~OA NO DIREITO PENAL *
merece particular ateno dos estudiosos. Nessa seo da Revista
esto trabalhos no s de seu diretor como de outros professores HANS WELZEL
(Joo MESTIERI e NILO BATISTA), cujos nomes aparecem, quando
for o caso, ao final das notas.
H. C. F. Na primavera de 1966, pronunciei, no Japo e na Coria, vrias
conferncias sobre a evoluo da dogmtica penal alem nos ltimos
cem anos. 1 Nelas assinalei que h cem anos ignoravam-se as distin-
es com que trabalhamos hoje: at ento, o -conceito fundamental' do
direito penal foi a "imputao". Depois, este conceito foi abando-
nado: em 1867, JHERING desenvolveu o conceito da "antijuridicidade
objetiva" e dele se distinguiu mais ou menos em 1880, o da culpa-
bilidade "subjetiva" (principalmente no Tratado de VON LISZT),
enquanto que o conceito de tipo foi elaborado, apenas em 1906,
por BELING. Nessas conferncias, disse que "a diviso do delito
em trs dif.erentes graus de juzo e valorao estruturados uns
sobre, e, em seguida a outros... proporciona alto grau de racio-
nalidade e segurana na aplicao do direito" e "ao diferenciar os
graus de valorao, possibilita, alm disso, um resultado final jus-,
to".2 Assim, surgiu o novo sistema "clssico" do delito. com sua divi-
so em trs diferentes graus de juzo. e valorao (tipicidade, anti..,
juridicidade e culpabilidade). Disse, ao concluir, que, se no. no.s
enganamos, os critrios que desempenham aqui papel decisivo, foram
expostos de forma exaustiva. Quais sero os caminhos que percorrer
no futuro _a cincia do direito penal? "Provavelmente, ela conservar
os conhecimentos dogmticos dos ltimos cem anos, mas deixar de
ser a dogmtica. no. sentido que teve at agora!" 3
Todavia, seguiu-se o caminho do. "futuro" mais. rpido. e-
radicalmente do que eu previa. No se deve pensar, em absoluto, qu~,
podemos contar, com segurana, que a nova evoluo conserve os

* Conferncia pronunciada a 15 de outubro de 1971 na Universidade Na-'


cional de Crdoba. Traduo de YOLANDA CAT.!O.
1. Ver Juristische S'chulung, 1966, pg. 421 e segs.
2. Revista cit., pg. 421.
3. Revista cit., pg. 425.

6 'i
conhecimentos dogmticos dos ltimos cem anos. P.elo contrrio. aconteceu precisamente no Terceiro Reich. Ness.a poca a dogmtica
Precisamente esses conhecimentos dogmticos, no pensar de alguns, foi objeto de ataques severos, por ser "um pensamento liberal de
pem em relevo o pecado em que caiu a cincia do direito penal diviso". A tempestade foi contida, precisamente, pela dogmtica:
alem. A disciplina jurdica do direito penal foi cultivada, precisa- "No nada surpreendente que o conceito de delito de LISZT tenha
mente na Alemanha, como a arte pela arte; o delito no foi conside- resistido tempestade que depois de 1933 se desencadeou contra
rado como um problema humano ou poltico, mas como problema ele, com o argumento de que a sistemtica do delito de LISZT cons-
jurdico. Os efeitos protetores do direito penal, inerentes ao Estado titua, com a clara exposio das caractersticas do delito que deve-
de direito, deixaram de ser transcendentes, porque ag.ora se subenten- riam distinguir-se, o ponto de partida de um pensamento divisrio
dem. Atrs da artstica fachada jurdica escondeu~se a mesma hosti- errneo." 8 A -cincia do direito penal alemo no deveria despr.ezar
lidade contra a evoluo e mudanas que terminou por conduzir ao levianamente, o trabalho que sua dogmtica havia produzido e dei-
nacional-socialismo, a classe mdia e a dos funcionrios. No lugar das x-la cair no esquecimento. significativo e, em certo sentido lamen-
sutilezas jurdicas dogmticas, deveriam aproveitar-se, no futuro, tvel (para ns), que no tenha sido um alemo mas um espanhol,
os conhecimentos cientficos racionais da antropologia, da medicina, que tenha recordado aos ruidosos "crticos da reforma penal", o
da psicologia, e da sociologia. 4 significado da dogmtica: "Posto que a dogmtica penal pe limites
Embora sejam consideradas, da mesma forma em que o faz e constri conceitos, possibilita uma aplicao segura e calculvel
autor deste texto, as esperanas depositadas nos conhecimentos cien- do direito penal e o subtrai irracionalidade, ao arbtrio e improvi-
tficos racionais das cincias mencionadas 5 necessrio fazer algu- sao."'9
mas retificaes com relao s afirmaes precedentes. Os efeitos Porm outro critrio essencial revela o destino que a dogmtica
protetores do direito penal, inerentes ao Estado de direito, no so, viveu e sofreu no Terceiro Reich. A circunstncia de que a dogmtica
de nenhum modo, "intranscendentes, porque se subentendem". tenha resistido tempestade poltica e que depois do desmorona-
SCHMIDT se corrige quando diz que o principal objetivo poltico e mento do Terceiro Reich, a cincia tenha podido referir-se a ela e
legislativo do antigo cdigo penal consistiu em descrever e delimitar, deix-la praticamente inclume, se explica pelo fato de que ela havia
da forma mais exata possvel, os tipos penais e as penas. 6 Efeti. criado numa zona ideologicamente neutra. A dogmtica est em condi-
vamente, este foi o desejo decisivo da dogmtica. J o havia enten- I es de neutralizar, em excelente medida, o campo ideologicamente
dido LISZT quando no prlogo da primeira edio de seu tratado L muito dbil do direito e principalmente do direito penal. A isto se
(1881) exigiu "conceitos -claros e bem delineados e um sistema fecha- acrescenta outra peculiaridade, a saber, sua grande capacidade de
do". RADBRUCH disse, sobre a aparente contradio entre a poltica lograr conhecimentos "transmissveis". A dogmtica, aprimorada na
criminal de LISZT e sua prpria dogmtica penal, o seguinte: "Nesta Alemanha, no ltimo sculo, foi acolhida, com fundadas razes, em
atitude de LISZT, no produzem efeito, em realidade, as contradies muitos sistemas jurdicos estrangeiros: na Grcia, Itlia, Espanha,
e as ideologias da poca, seno a idia do Estado de direito, o af Portugal, Amrica do Sul, Japo, Coria, sem falar na ustria e
da segurana do direito, o pensamento da Carta Magna". 7 A dogm- Sua. E sistemas jurdicos que ignoravam esta dogmtica, empe-
tica no foi cultivada "unicamente" na Alemanha, como a arte pela nharam-se em aproximar-se dela, por exemplo, os Estados Unidos
arte, mas, sim, como firme baluarte contra invases ideolgicas. Isto da Amrica do Norte. 10
Naturalmente, o contedo dO direito penal no se .esgota, de
4. RICHARD SCHMIDT, in NEDELMANN, THOSS, BACIA, AMMAN, Kritikder forma alguma, com a dogmtica da estrutura do delito, isto j .o
Strafrechtsrtefor1n, 1968, pg. 7 e segs.
5. Ver a crtica de STRATENWERTH, Leitprinzipien der Strafrechtsreform,
Westdeutscher Verlag, Opladen, 1970, pg. 14 e segs. e pg. 19 e segs. 8. EBERHARD SCHMIDT, ob. cit., 320 (pg. 384).
6. SCHMIDT, ob. cit., pg. 8. 9. GIMBERNAT ORDEIG, Hat die Stmfrecht8'-dogmatik eine Zukunft?,
7. RADBRUCH, Drei Strafr1echtslehrbcher des 19. Jahrhunderts, in Rosen- Zeitschrift fr die gesamte Stra/?'echtsrwiss'enschaft, 82, pg. 405. (Publicado
feld-Festschrift, 1949, pg. 25. Expressa-se no mesmo sentido, EBERHARD SCHMIDT, tambm no volume Problemas Actuales de las Ciencias Penale8' y la Filosofia del
Geschichte der deutschen Strafrecktspflege, 3.a ed., 1965, 320 (pg. 323). Pro- Derecho. (Homenaje al Profesor LUIS JIMENEZ DE ASA) , Ediciones Panedille,
nunciam-se fundamentalmente a respeito ERICH ROTHACKER, Die dogmatisch(J Buenos Aires, 1970. N, T.).
Denkform in den Geisteswissen8'ch.aften und das Problem des Historismus, 1954; 10. JERlOME HALL, General PrincipIes, 1960, pg. 27 e segs. e 360 e segs.;
FRANZ WIEACKER, Zu;r praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, in Hermeneutik Id., Studies in Jurisprudence and Criminal Theory, 1958, pg, 200 e segs. e 235
und Dialektik (Festschrift fr H. G. Gadamer), II, pg. 311 e segs. e 316, JOSEF e segs.; HONIG, Zeitschrift, cito 75, pg. 63 e segs. e 77 e segs.; JESCHECK,
ESSER, Vo.'Y'Verstiindnis und Methodenwahl inder Rechtsfindung; 1970, pg. 87. Lehrbuch, pg. 136, nota 2.

8 9
sabia LISZT (e ele, justamente, em extraordinria medida); foi ele lado, pelo descobrimento dos elementos subjetivos do injusto (HANS
quem destacou de modo especial o critrio da proteo dos bens ALBRECHT FISCHER, AUGUST HEGLER, EDMUND MEZGER), e, por
jurdicos (polemizando com BINDING e reconheceu no 'bem jurdico outro lado, pelo desenvolvimento da teoria normativa da culpabili-
um dos conceitos fundamentais do direito penal). Segundo ele, "com dade (REINHARD FRANK, JAMES GOLDSCHMIDT, BERTHOLD FREU-
o bem jurdico, o critrio do fim entra no mbito da teoria jurdica, DENTHAL). Sobre isto, argumentei que a teoria causal da ao, fun-
coma a considerao teleolgica do direito e termina a lgico-for- dada por LISZT e elaborada por BELING e RADBRUCH, no era ade-
mal".l1 Baseado nisso, se desenvolveu (principalmente na terceira quada para sustentar o sistema penal. Pensei "que a base objetiva
dcada deste sculo) a teoria da "formao do conceito telolgico essencial de uma possvel valorao penal no o nexo causal, seno
no direito penal". 12 O Terc,eiro Reich tambm combateu duramente o nxo teleolgico baseado na legalidade da intencionalidade (nexo
esta teoria 13 sem que triunfasse esta crtica,14 mas tampouco o bem da ao fundado intencionalmente) entre resultado e sujeito". 17 Em
jurdico logrou afirmar-se de maneira definitiva como "princpio lugar de intencionalidade, usei em 1935, 18 aderindo a NICOLAI
condutor de toda interpretao e formao concitual" (SCHWIN- HARTMANN, a palavra Finalitiit (finalidade), 19 para assinalar "a
GE-ZIMMERL). Ao desmoronar-se o Terceiro Reich, novamente pode-se peculiaridade incomparvel da vontade como fator causal" "capaz
fazer referncia teoria do bem jurdico. H pouco, foi desenvolvida de antecipar mentalmente, dentro de certos limites, as possveis con-
como critrio material para a confeco de normas penais e como seqncias de sua ao e, assim, de regular, de acordo com o sentido,
princpio obrigatrio para a interpretao dos tipos penais exis- sua interveno no mundo".20 Pensei haver encontrado desta manei-
tentes (RUDOLPHI). 15-16 ra, uma designao muito mais clara que a anterior ("intenciona-
Assim, apesar dos ataques mais recentes - no exatamente lidade"). Depois tive de dar-me conta de que tambm esta espe-
novos - contra a dogmtica, podemos continuar o trabalho com base rana era enganosa. Desde o princpio, a palavra Finalitat devia
na que foi inaugurada por LISZT. designar a peculiaridade da atividade humana de "antecipar men-
talmente objetivos, escolher os meios necessrios para logr-los e
, ~m 19~9-1930, me ~efri a certas contradies internas que
depois situ-los, conforme a seu plano, para sua realizao!:21
poderIa o slste~a do delIto de LISZT desde sua origem, principal-
mente ~~u .f~a~lOnamento do. ~ubstrato penal material (da ao) Assinalei que a vontade capaz de "regular de acordo com o
em antIJurldlcldade eculpabIhdade, segundo a distino entre o sentido" sua interveno de "dirigir e orientar em virtude de um
"externo" e o "interno": todo externo e causal pertenceria antiju. plano" o sucesso. A vontade o "fator de direo" que "sobrede-
ridi~idade ,e todo interno e psquico formaria a culpabilidade. Este termina" o sucesso causal exterior e o converte, deste modo, na
f~aclOname:r:to ~ era .problemtico no transcurso da evoluo dogm- ao orientada para o objetivo". A palavra "Finalitat" destaca acer-
tICa nos prImeIrOS trmta anos deste sculo, principalmente por um tadamente que a direo e o encaminhamento esto orientados para
o objetivo a que se dirige a ao. Mas isto excessivamente limitado.
Com efeito, existe a impresso de que o obietivo assim dirigido cons-
11. Ver LISZT, Strafrechtliche Aufsiitze, I, pg. 223. titui o elemento decisivo da ao. Mas, dado que este "no juridica-
12. Ver a tese ctedra de SCHWINGE, 1930. mente relev'ante" - no o , de nenhuma maneira, na ao culposa
13. Ver a respeito SCHWINGE-ZIMMERL, Wesensschau und Konkretes - assim observou KAUFMANN",22 "necessariamente, a totalidade do
Ordnungsdenken im Strafrecht, 1937, pg. 60 e segs.
14. J nessa ocasio a censurou GALLAS, Zurkritik der lehre von Verbrechen
als Rechtsgutsverletzung, Gleispach-Festschrift, 1936, pg. 50 e segs. 17. WELZEL, Kausalitat und Handlung, Zeitschrift cit., 51 (1931), pg. 720.
. 15. RUDOLP:~Il, Festschrift fr Honig, 1970, pg. 167; ver tambm SINA, 1
18. WELZEL, Natumlismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, pgs.
Dte Dogmengeschtchte des S~raf:echtlichen Begriffs "Rechtsgut", 1962; REINHARD 78 e 79; ver a nota 67.
Moos, Der Verbrechensbegriff 1,s Osterreich im 18. und 19. Jahrhundert, 1968. 19. Ver o prlogo da 4.a ed. de meu trabalho Das neue Bild des Straf-
, 16. . la~entvel ,~ue, em sua conferncia sobre "Poltica Criminal e Sis- rechtssystems, 1961.
~en;a. do DlreIto Penal ! ROXIN ;re.duza excessivamente a significao do bem
Jurldlco dentr~ ~o concelto teleolog'lco, a "decises condutoras poltico-criminais 20. WELZEL, Naturalismus etc., pg. 79.
ou de va~oraao '. verdade que ~estaco de modo decisivo "que a renncia a _ 21. Esta a frmula que figura na 3. a ed. do meu Allgemeiner Teil des
uma teOria do delIto tanto generalIzadora como diferencia dor a a favor de uma ileutschen Strafrechts (1944, pg. 32), continuando a citada em Naturalismus, pg.
"valorao" em cada caso individual faria retroceder nossa cincia vrios sculos" 79. Emprego a mesma frmula na ltima ll.a ed. da minha obra Das Deuts-
(pg. 6), mas desconhece a significao completa fecunda e historicamente chestrafrecht, 1969, pg. 34.
muito eficaz da teoria teleolgica no direito penai (ver principalmente pgs. 22. ARTHUR KAUFMANN, Juri8'ticne Schulung, 1967, pg, 150, tambm se
12 e 13). expressa de forma similar JESCHECK, Lehrbuch, 23, vol. II, pg. 2.

10 11
nex.o finalista irrlevante". Tenh.o que dar raz.o a ARTHUR
KAUFMANN n.o sentid.o de que a palavra "Finalitiit", com .o destaque
da caracterstica "tinis", n.o c.oncerne a.o culp.osa, c.om efeit.o, .o
.objetiv.o , nela, juridicamente irrelevante. D.o p.ont.o-de-vista jurdic.o,
relvante n.o .o .objetiv.o, mas a dire.o, p.orque esta n.o pr.oce-
dente nem cuidad.osa. Na quest.o da culpa, ist.o interessa de f.orma
decisiva, ainda que n.o se expresse a.o se empregar a palavra "Fina-
litiit"; n.o .obstante, na descrio da a.o finalista usei e destaquei, APODERAMENTO ILCITO DE AERONAVES *
desde .o princpi.o, a caracterstica dadireo e da orientao. Quand.o,
em 1935, d.otei a palavra "Finalitiit", n.o existia .outra mais acertada. HELENO CLUDIO FRAGOSO
NORBERT WIENER a enc.ontr.ou em 1948: "ciberntica". C.om esta
palavra, de .origem grega, empregada com freqncia p.or Plat.o
(p.or exempl.o, n.o dil.og.o Gorgias, 511, D), se assinal.ou, c.om mai.or
exatid.o idi.omtica a "dire.o" e .o "encaminhament.o". A dire.o 1 - O ap.oderament.o ilcit.o de aer.onaves c.onstitui um d.os fat.os
para .o .objetiv.o refere-se a.o cas.o mais imp.ortante de uma ,a.o, mais impressi..onantes n.o quadr.o da criminalidade vi.olenta de n.oss.o
mas n.o .o nic.o: .o .obJetiv.o p.ode ser t.otalmente irrelevante (no temp.o. Tal a.o expe a perig.o a vida de inumervel quantidade de
aspect.o jurdic.o) ,enquant.o .o que juridicamente relevante a pess.oas, c.ompr.ometnd.o a segurana da avia.o civil, que c.onstitui,
prpria dire.o e encaminhament.o, se se realiza de m.od.o impr.oce- sem dvida, um d.os mais imp.ortantes val.ores da vida m.oderna.
dente e no cuidad.os.o: na a.o culp.osa. Assim, haveria sid.o melh.or Desde .o apareciment.o d.o desvi.o de aer.onaves mediante vi.olncia,
_ talvez - que eu tivesse falad.o n.o de a.o "finalista", mas "ciber- em 1948, e, particularmente, aps a intensifica.o d.o fat.o, em 1968,
ntica", .ou seja, da a.o c.om.o ac.onteciment.o dirigido e .orientado diversas reunies f.or,am celebradas para a elab.ora.o de d.ocument.os
pela v.ontade. Ent.o, a te.oria abrangeria da mesma f.orma, a a.o internaci.onais, c.om .os quais se pr.ocur.ou assegurar a c.o.opera.o de
d.ol.osa e a culp.osa e se referiria, em amb.os .os cas.os, a.o juridica- tod.os .os pases na repress.o a.o crime. Entre tais d.ocument.os des-
mente relevant, a saber, a direo. N.o .obstante, sint.o-me inibid.o tacam-se a C.onven.o da Haia, celebr,ada em 16 de dezembr.o de
para ad.otar uma express.o idi.omtica j estabelecida - particular- 1970 e a Conven.o de M.ontreal, c.oncluda em 23 de setembr.o de
mente a respeit.o de uma tcnica de regula.o matematizad.ora - e 1971, ambas ratificadas pel.o Brasil, 1 que deu cumprimento a.o oom-
quer.o me c.onf.ormar 'c.om a antiga designa.o "Finalitiit", mesm.o pr.omiss.o internaci.onal, intr.oduzind.o em sua legisla.o, especifica-
sabend.o que, se ela interpretada de f.orma demasiad.o limitada e mente, a incrimina.o d.o fat.o, atravs da Lei n. 5.786, de 27.6.
apenas literalmente, d lugar a equv.oc.os. Seria necessri.o ater- 1972. 2
m.o-n.os, c.om mai.or firmza, s descries materiais de dire.o e d.o S.o numer.os.os, n.o entant.o, .os pr.oblemas e as questes jurdicas
encaminhamento d.os sucess.os da a.o, 23 tal c.omo fiz desde .o que a matria suscita, c.ontinuand.o a desafiar .os estudi.os.os d.o Direit.o
princpi.o. Penal e d.o Direit.o ~nternaci.ona1. Justifica-se, assim, que, em h.ome-
nagem a.o insigne Pr.of. OSCAR TENRIO, mestre em ambas as disci.
plinas, se detenha seu antig.o discpul.o n.o estud.o da matria.

2 - Os primeir.os cas.os de desvi.o de aer.onaves mediante a.o


vi.olenta . .oc.orreram n.os pases s.ocialistas e env.olviam, em regra,
pequenas aer.onaves. C.onstituram cas.os de fuga, em dire.o a.os pa-
ses .ocidentais, de pess.oas que pr.ocuravam escapar C.ortina de

23. J em 1968, disse, em conferncias pronunciadas na Espanha, que


* Em homenagem ao Prof. Oscar Tenrio.
mais correto chamar a "teoria da ao finalista", de teoria da ao "ciberntica" 1. A Conveno da Haia foi aprovada pelo Decreto legislativo n. 71 e
(WELZEL, La Mctrina de la accin finalista, hoje, no Anuario de Derecho Penal
promulgada pelo Decreto n. 70,201, de 24.2.1972; a Conveno de Montreal foi
11 Ciencias Penales, Madri 1968, pg. 229). Independentemente disso, o juiz do aprovada pelo Decreto legislativo n. 33 e promulgada pelo Decreto n. 72.383,
de 20.6.1973. Cf. RDP n. 6, pgs. 145 e segs. e ns. 11/12, pgs. 151 e segs.
Tribunal Federal, doutor Spiegel, ao referir-se na Alemanha, no mesmo ano,
teoria da ao finalista, falou de "um ponto-de-vista biociberntico antecipado" 2. Veja-se o texto na RDP n. 6, pg. 150, com a respectiva exposio de
(em DmJ,tsches Autorrecht, 68, pg. 287). motivos.

12 13
julgado e condenado pela Justia Militar; IV - Em 28 de novem-
Ferro. De 1948 a 1950 ocorreram 17 casos dessa natureza, todos apre- bro de 1969, um Boeing 707 da Varig foi desviado para Cuba' V
sentando motivao poltica, resultando do clima de hostilidade inter- Eni 1.0 de janeiro de 1970 foi desviado um Caravelle da Cruz~iro do
nacional provocado pela guerra fria. . Sul, na r~ta Buenos Aires - Rio de Janeiro, por um grupo de oito
A revoluo cubana fez surgir, nesta parte do mundo, o mesmo ~essoas, l!deradas por James Allen Luz, pertencentes organizao
fenmeno, a partir de 1960, desenvolvendo-se assu~tadoramente, a Ilegal V AR-P~lmares. Foram todos condenados, em contumcia, a
partir de 1968. Nesse ano, 27 aeronaves foram ~esvIadas, com 1.490 pen~s que v,arIam de 15 a 25 anos de r,ecluso. A aeronave foi con-
passageiros. Em 1969, 89 foram OS casos regIstrados, envolvendo duzI.da a Cuba; V~ - Em 12 de maro de 1970 foi desviado um
4.519 passageiros. 3 .BOeI?g 707 da ,:arIg, 1}~ rota Santiago-Buenos Aires, sendo a ao
Com o seqestro do antigo Primeiro Ministro do Congo, Moiss pratIcad.a com fI.ns pohtIcos por Alderito Bezerra Cordeiro. A aero-
Tchombe, realizado num txi areo, .em 30 de junho de 1967, inicia- nave. fOI conduzI~la a Cuba; VII - Em 24 de abril de 1970, foi
ram-se as operaes na rea do Mediterrneo, que se revelou campo desvIa?o um Boemg 737 da Vasp, por Joaquim Batista, armado com
particularmente propcio, em virtude do conflito rabe-israelense. uma pIstola e um vidro de nitroglicerina. O avio foi conduzido para
N essa rea o fato mais impressionante foi o da operao Abu Tha- Cuba, tendo a?erido ao l!m hippie de nome Luis Nucci; VIII -
laat, em que trs grandes aeronaves foram destrudas no deserto. 4 Em 14 de maIO de 19~0, fO.I de~viado em Porto Alegr,e um Boeing
Ao lado dos casos em que o apoderamento ilcito da aeronave foi 737 da Vasp, por CloyIs MlChehs, e conduzido a Cuba. O autor do
praticado para assegurar o transporte (a pas politicamente antag- c;lme portava duas pIstolas e uma garrafa de nitroglicerina tendo
nico), por motivos de ordem poltica, tivemos os casos em que tal SIdo c~nden~do pela Justia Militar em 18 de agosto de 1971 { IX -
apoderamento constituia ato de guerrilha e casos em que determi- Em 1. de Julho de 1970 um grupo de quatro jovens, liderados p.or
nada soma era .exigida como condio do resgate de refns ou com Fernand? Palha Freire, ~esviou um Caravelle da Cruzeiro do Sul,
ameaa de destruio da aeronave. Em vrias oportunidades o crime que segUIa para ~uenos AIJ:es, trazendo-o de volta ao Rio de Janeiro,
foi praticado por criminosos comuns, no sendo raros os casosd ~e Ol;de preten~Iam segUIr para Cuba. As autoridades militares
doentes mentais. Aqui tambm verificou-se o fenmeno da passagem mvadIram o aVI ao. e prenderam . .os a,utores do crime '(que diziam
da criminalidade poltica criminalidade comum, como ocorreu, entre per~encer a orgamzaao subversIva) a exceo de Fernando Palha
ns, com os roubos a bancos. . ~reIre que faleceu n~ local; X - Em6 de julho de 1970, em Macap,
N esta parte do mundo, os pases atingidos foram, especialmente, um YS-11 da ruzeIro do. Sul, foi desviado para Cuba por Carlos
os Estados Unidos e a Colmbia, sendo Cuba, em quase todos os casos, AI~erto de FreItas,. qU? afIrma,:a. ter consigo um vidro de nitrogli-
o pas de destino. Na Europa, as aes tm atingido diversos pases. cerm~. A~egando fmalIdade polItIca, o agente confessou ter lesado
Em aes terroristas contra Israel, os pases rabes so, em geral, a UmversIdade Federal de Minas Gerais em Cr$ 37 mil; XI - Final-
o lugar de refgi.o. . men~e,em 30 de maio de 1972, ocorreu em So Paulo, a tentativa de
desvIO de um Ele~tra da Varig, praticado por Geraldo de Jesus Silva
3 _ No Brasil, tivemos um total de onze casos, que a seguir
ou ~elso~n M,esqUIta. O agente, que se suicidou, exigia Cr$ 1,5 milho
relacionamos, com as informaes disponveis: I - Em 8 de outubro
de 1969, 4 jovens desviram para Cuba o avio Garavelle da Cruzeiro e tres para-quedas.
do Sul, na rota Buenos Aires - Manaus. Dois dos autores do crime Houv,e diversos casos de pessoas presas nos aer.oportos, tra-
foram processados e condenados revelia a 20 anos de recluso; zendo armas ocultas. .
II - E,'m 4 de novembro de 1969, seis pessoas no identificadas des-
viarampara Cuba um Boeing 707 da Varig, na rota Rio de Janeiro 4 - A expresso seqestro de aeronaves, geralmente empregada
_ Santiago; III - Em 11 de novembro de 1969, Vitor Maria Tro- pela imprensa, imprpria e no tem sentido jurdico. Quando a lei
rano, de nacionalidade argentina, desviou para Cuba o avio YS-11-A fala em "seqestro" compreende apenas o que isso significa em ter-
da Cruzeiro do Sul, na rota Itacoatiara - Santarm, no Par. Foi mos de ~i:r:.eito Penal,..ou seja,o crime contra a pessoa que consiste
na constnao de sua lIberdade pessoal. No existe seqestro de coisas
3. Cf. JACOB W. F. SUNBERG, Piracy: Sea and Air, relatrio apresentado .como figura de delito.
International Law Association, publicado no Arkiv for Luftrett (Sucia), voI. 4,
1972 (separata). ,A palavra seqestro tambm significa juridicamente a medida
4. O fato ocorreu em 16 de sete~bro de 1970, envolvendo aeronaves da pr~ventiva que consiste na apreenso e depsito de coisa mvel ou
Pan American, TWA e Swissair. O Front Nacional para a Libertao da Pales- Imovel, sobre a qual se litiga. Jamais a palavra seqestro foi empre-
tina assumiu a responsabilidade pela ao.
15
gada tecnicamente para signifi:~r .0, a~oderament.o ilci~o. e o desvio grande influncia. Parece claro que a pirataria seria crime plurio-
de aeronaves. "Seqestro de aVIao" e lmguagem Jornahsbca. fensivo. Apesar do contedo essencialmente patrimonial, atingiria
A expresso pirataria area usada no direito americano e tem ela em primeiro lugar o interesse jurdico da segurana e da liber-
sido sugerida por especialistas de r~nome. E~a , ~o ~nta.nto, a nosso dade da navegao.
ver, por igual, imprpria. O conceIto de .pIratarIa e amdac~nt:o Por motivos de mera convenincia poltica, no entanto, outros
vertido. 5 Ela se caracteriza ,por atos de pIlhagem ou atos de vlOlen- atos passaram a ser assimilados ao crime de pirataria, tais como o
cia .contra pessoas, praticados em alto-mar. 6 Na ,c?rmrmon l.f1JW ent~n trfico de .escravos, o atentado contra cabos submarinos, a violao
de-se por pirataria acts of robb'ery and .depre~at1,On upon the h.tgh das normas sobre guerra submarina, etc. Desta forma o conceito de
s.eM. CARRARA ensinava: "O que os bandIdos sao em terra, os pIra- pirataria tornou-se impreciso, dependendo do direito positivo de cada
tas so no mar." 7 E acrescentava que, substancialmente, a pirataria pas. 10 .

tambm uma forma de furto violento (roubo), que consiste em Alguns textos legislativos, incriminando a pirataria, em seu
agredir no mar um navio, para saque-lo ou para aprisionar ou sentido clssico, referem-se tambm chamada pirataria area, com
matar ~essoas, c~m fim de lucros. O fim de lucro tem sido, em geral, maior ou menor impropriedade. , por .exemplo, o caso do Cdigo
destacado como elementar, excluindo-se expressamente os fins pol- Penal M-exicano (art. 146), que situa o fato entre os "Delitos contra
ticos. 8 A inexistncia de especfica previso do crime de pirataria o Direito Internacional", e o Cdigo de Defesa Social, de Cuba, de
(como ocorre no vigente Direito Penal Brasileiro), levaria punio 1936 (arts. 166 e 169). Neste, a pirataria est capitulada entre os
do fato a ttulo de roubo, latrocnio ou seqestro, conf.orme o caso. crimes contra a liberdade e s-egurana dos mares. A equiparao
curioso observar que a pirataria foi considerada crime contra o do Cdigo Mexicano oriunda do Cdigo Penal espanhol (art. 139).
direito das gentes, a fim de estender a jurisdio do Estado a fatos Em outros pases, no entanto, foram editadas leis especiais ou
praticados fora de seu territrio, numa poca em que o princpio alterado o Cdigo Penal. Nos Estados Unidos, em 1961, alterou-se o
da territorialidade era absoluto. 9 F,ederal A.viation Act, de 1958, para incluir a air piracy, severa-
Como roubo no mar, previa a Lei das Sete P.artidas o crime de mente punida. Define-se o crime como "qualquer apreenso ou
pirataria. Como crime contra o patrimnio, figurou ela em vrias exerccio de controle pela fora ou violncia ou tentativa de fora
legislaes, entre as quais () Cdigo Penal espanhol de 1822. ou violncia e com int-eno maliciosa, de aeronave de comrcio areo
Nosso Cdigo Criminal de 1830 incriminava a pirataria (art. em vo". A expresso "pirataria area" deve-se em grande parte
82) entre os crimes contra a independncia, integridade e dignidade influncia do direito americano.
da nao, subespcie dos crimes contra a existncia poltica do
imprio. Este critrio foi adotado tambm pelo Cdigo Penal espa- N a Argentina o apoderamento ilcito de aeronaves foi introduzido
nhol, de 1848, sobre o qual a lei brasileira exerceu, como se sabe, com a reforma de 1968, no art. 198, sob o ttulo de pirataria. 11 Na
Frana, lei especial de 1970, anterior Conveno da Haia, intro-
5. OSCAR TElNRJ10, Tratado de Direito Penal, voI. I, Da Aplicao da Lei duziu no Cdigo Penal o art. 468, cuja primeira alnea dispe: "Toute
Penal, Rio, 1942, pg. 228. No mesmo sentido, STEPHElN, A History 01 the Criminal persone se. trouvant bord d'un aronef en vol, qui, par violenC'e ou
Law 01 England, 1883, II, pg. 27; KElNNY'S, Outlines of Criminal LO/W, 17. a ed., rmenace de violence, s'ermpare de cet aronef ou en exerce le controle
1958, pg. 407: "There has not so lar been given an authoritative delinition ai
this crime." sera punie de la rclusion crirminelle termps de cinq dix ans." 12
6. HAROLDO VALLADO, Pirataria area, in Revista de Direito (MP da Gua- Lei japonesa de 18 de maio de 1970, em vigor desde 7 de junho do
Ilabara), n. 5, pg. 34 (tambm publicado na Revista de Inlormao Legi8'lativa, mesmo ano, em seu art. 1.0, primeira alnea, segundo a traduo fran-
n. 27): "Examinando-se as definies da maioria dos autores de direito inter-
nacional, pode-se fixar como caracterstica geral da pirataria, o roubo ou depre- cesa, dispe: "Celui qui, en exerant des violences ou -menaces, s'e-m-
dao contra coisas e pessoas, por violncia, praticados por um navio em alto-mar pare d'un aronef en vol ou exerce illiciterment un controle sur celui-ci,
contra outros navios."
7. CARRARA, Programma, 2.144. 10. SUNBERG, ob. cit., pg. 282: "To use the no.tion 01 piraC1l to achieve
8. CARL SCHMITT, Der Begrif! der Piratarie, Volkerbund und Volkerrecht, results which hfkd nothing to do with classical p1'acy at all became an established
1937 (vol. IV), pg. 351, cito por SUNDBERG, ob. cit., prego 327. Assim tambm international practice."
VESPASIANIO PELLA, La rpression de la piratarie, Recueil de Co.urs, t. 15 (1926), 11. Veja-se a crtica que a tal soluo formula MARw O. FOLCHI, Apodera-
pg. 47. mento Antijurdico de Aeronave en Vuelo, "Revista de Derecho Penal y Crimino-
9. CARRARA, Programma, 2.145: "A idia de ver nesse fato um delito loga", n. 2 (1970), pg. 176.
contra o direito das gentes no foi mais que um meio para constituir uma juris-
12. Cf. E. Du PONTAVICE, Juri8classe~t1' Pnal, 1970, II, 1654.
dio cosmopolita com respeito a esses delinqentes."

16 11
Mm puni des travaux forcs pet'ptuit ou d'un emprisonnement de contra navio, aeronave, pessoas ou bens, em lugar no sujeito juris-
sept aus au moins." 13 dio de qualquer Estado".
A falta de previso expressa, como ocorre em vrios pases, fcil compreender que esse texto no alcana o apoderamento
mesmo aps a Conveno da Haia, conduz aplicao dos dispositivos e desvio de aeronaves de que estamos tratando, chegando PLAWSKI
gerais relativos ao seqestro de pessoas e exposio a perigo do a dizer que a pirataria area nessa Conveno nada tem a ver com
transporte areo. o fato. 16
O ProJeto alternativo de Cdigo P.enal alemo, entre os crimes A Conveno somente prev os fatos ocorridos em alto-mar ou
contra a pessoa e no captulo relativo aos crimes de perigo no tr- em local no sujeito jurisdio de qualquer ElStado; exclui deli-
fego ,( Gefiihr'dungen in Verkehr) , incluiu o desvio de aeronaves beradamente as aes praticadas por fins polticos bem como os
(Flugzeugentfhrung), no 163, definindo-o como simples apodera- motins e violncia de tripulantes ,ou passageiros, pois somente abrange
mento.
as aes praticadas por um navio (ou aeronave) contra outro.
As convenes internacionais e, em geral, os autores, referem-se
a "apoderamento ilcito de aeronave". Este o nomen juris do delito A incluso das aeronaves na Conveno de Genebra foi, evi-
que est, hoje, incorporado, desta forma, ao direito brasileiro. A dentemente, despropositada. Em seu sentido clssico, a pirataria no
pirataria pertence histria do Direito Penal e nada tem a ver assimilvel "pirataria" area. Em alto-mar, uma aeronave s
com a forma mais comum do crime, que a do exerccio de violn- pode agr.edir outra destruindo-a.
cia para obter o controle de aeronave no solo ou em vo e desvi-la
de sua rota, para livrar-se o agente de perseguio. 14 6 - A primeira conveno internacional a tratar especifica-
mente do apoderamento e desvio de aeronaves foi a realizada em
5 - Mesmo antes do recente aparecimento do apoderamento Tquio, em 14 de setembro de 1963, sobre os auspcios da Conferncia
ilcito de aeronaves, em propores alarmantes, ori<erntava-se o Direito Internacional sobre Direito Areo. A Conferncia foi convocada pela
Internacional no sentido de estender s aeronaves as propostas e Organizao da Aviao Civil Internacional (OACI), rgo criado
resolues r,elativas proteo do trfego martimo contra a pira- em 1944, que vem prestando aviao civil relevantes servios. 17
taria. Assim, a IV Conferncia para a Unificao do Direito Penal, A Conveno de Tquio, infelizmente, no trouxe contribuio
reunida em Paris, em 1931, definia o crime abrangendo as aes importante em termos de acordo internacional quanto aos problemas
praticadas contra aeronaves, seguindo as proposies de VESPASIANO jurdicos suscitados. Limita-se a estabelecer a jurisdio do Estado
PELLA ("Quem, encontrando-se a bordo de nav,e OU aeronave, com em que a aeronave est registrada para os crimes cometidos a bordo,
fins privados e sob sua prpria responsabilidade, cometer atos de bem como a jurisdio de qualquer outro Estado, desde que: (a) a
violncia com o propsito: 1) de apoderar-se da nave ou aeronave ao criminosa produza efeitos no territrio de tal Estado; '(b) a
ou dos bens a bordo; 2) de destru-la; 3) de subtrair, ferir ou matar ao criminosa seja cometida por ou contra nacional desse Estado
os tripulantes ou passageiros ... ). 15 ou pessoa que nele tenha residncia permanente; (c) a ao crimi-
A Conveno sobre Alto-Mar, celebrada em Genebra, em 1958 nosa seja contra a segurana desse Estado; (d) a ao criminosa
define a pirataria, incluindo h-:mbm as aeronaves como "quaisque~ consista na violao de quaisquer regras ou regulamentos relativos
a~os de. violncia, dete~o ou depredao, iIegalme~te cometidos, por ao vo ou manobra de aeronaves, em vigor em tal Estado; (e) o
fms prIvados, pelos trIpulantes ou passageiros de navio ou aeronave exerccio da jurisdio seja necessrio para assegurar a observn-
particular, e dirigidos: (a) em alto-mar, contra outro navio ou aero- cia de qualquer obrigao de tal Estado, derivante de acordo
nave, ou contra pessoas ou bens a bordo de tal navio ou aeronave; (b) internacional multilateral (art. 4).

13. SHIGEMITSU DANDO, no volume especial da revista belga Revue de Dro.it 16. STANISLAW PLAWSKI, ob. cit., pg. 309. Para SUNDBERG, ob. cit., pg.
Pnal et de Criminologie, ns. 3-4, de 1972, dedicado ao tema (Attestats contre la 345, a regulao da pirataria area na Conveno de Genebra foi "prematura".
navigation arienne), pg. 397.
17. Sobre a criao da OACI, a princpio, provisoriamente, e suas ativi-
14. Nesse sentido pronunciam-se vrios autores. Veja-se, por exemplo, dades, cf. SCHENKMAN, International Civil Aviation, Genebra, 1955. O texto da
STANlSLAW PLAWSKI, Le Detournement d'aronefs, Revue de Science Criminelle conveno de Tquio est reproduzido na obra de GERHARD MUELLER-E. M. WISE,
et de Droit Pnal Compar, 1973, n. 2, pg. 318 e MARIO O. FOLOHI, ob. cit., International Criminal Law, 1965, pg. 90 na Riv. Italiana di Diritto e P-r(Jce-
p'g. 176.
dura Penale, 1967, pg. 892. Sobre esta Conveno, cf. particularmente, MARIO O.
15. Cf. QUINTANO RlPLLS, Tmtado, de DeJ'echo Penal Internacional e FOLCHI, Delitos a bordo de aeronaves, Buenos Aires, 1964;, GOLDSTElN, La Con-
Internacional Penal, 1955, I, pg. 325. vention de Tokyo, Revue Franaise de Dro,it Arien, 1964.

18 19
Segundo a Conveno, considera-se em vo a eronave desde que o suposto CrImmoso a bordo; .(c) o crime tenha sido cometido a
seus motores sejam acionados para levantar vo at que termine a bordo de aeronave arrendada sem tripulao a um arrendatrio que
aterrissagem (art. 1, 2). possua a sede principal de seus negcios ou residncia permanente
Grave defeito da Conveno de Tquio foi no prever a obri- no referido Estado.
gao de incriminar o apoderamento ilcito de aeronaves, limitando-se Estabelece, ainda, a Conveno que o crime dever ser consi-
a estabelecer as medidas a serem adotadas pelos Estados em que a derado extraditvel em todo tratado de extradio existente entre
aeronave desviada pousar. A ausncia dos pases a que as aerona- os Estados contratantes.
ves em geral eram conduzidas tornava tais deliberaes inteis. Por Tendo sido aprovada por Decreto legislativo e promulgada por
outro lado, enquanto no se impe aos div,ersos Estados a obriga- decreto, a Conveno da Haia vigora entre ns com fora de lei.
o de incriminar o fato no h crime internacional. Essa matria Em conseqncia dela foi editada a Lei n. 5.786, de 1972, punindo
passou, no entanto, a plano secundrio na Conferncia, em face do com a pena de recluso, de 12 a 30 anos, a ao de apoderar-se ou
entendimento geral de que as leis internas de todos os pases de exercer controle, ilicitamente, de aeronave, ou tentar praticar qual-
alguma forma j puniam as aes praticadas no apoderamento e quer desses atos. Fixa a lei a competncia do foro militar, qualquer
desvio de aeronaves. que seja a motivao do crime (art. 2.).
A Conveno da Haia foi celebrada no curso da Conferncia A Conveno da Haia representou um passo importante na
Internacional de Direito Areo que se realizou naquela cidade, de represso do fato, com o equacionamento de importantes questes
1 a 16 de dezembro de 1970. 18 jurdicas, apesar da ausncia de certos pases utilizados como ref-
De acordo com tal Conveno, os Estados contratantes obri- gio (Cuba, Sria, Iraque, Jordnia, etc.), que exercem funo de
gam-se a punir com severas penas a ao de quem, a bordo de aero- particular relevo na matria.
nave em vo: (a) ilicitamente, pela fora ou ameaa de fora, ou A Conveno celebrada em Montreal, em 23 de setembro de
por qualquer outra forma de intimidao, se apodera ou exerce 1971 veio completar, sob vrios aspectos, a Conveno da Haia. 19
controle da referida aeronave, ou tenta praticar qualquer desses Alm do apoderamento ilcito e desvio de aeronaves, outras figuras
atos ou (b) cmplice de uma pessoa que pratica ou tenta praticar de delito so previstas por este novo documento. Seu art. 1.0 declara
qualquer desses atos' (art. 1.0). Considera-se em vo a aeronave que comete crime quem: (a) pratica ato de violncia contra pessoa
desde o momento em q1fe suas portas externas so fechadas, no a bordo de aer,onave em vo, desde que tal ato possa colocar em
embarque, at o momento em que qualquer das mencionadas portas perigo a segurana da aeronave; (b) destri aeronave em servio 20
aberta, para o desembarque (art. 3.). ou causa mesma dano que a torne incapaz de voar ou possa colocar
Acolhendo, no art. 7., o princpio aut dedere aut punire, a Con- em perigo a sua segurana em vo; (c) coloca ou faz colocar em
veno fixa o princpio da justia universal: o Estado contratante aeronave em servio, por qualquer meio, dispositivo ou substncia
em cujo territrio o suposto criminoso for encontrado, se no o capaz de destruir a referida aeronave, ou de causar mesma dano
extraditar, obrigar-se-, sem qualquer exceo, tenha ou no o crime que a torne incapaz de voar, ou que possa colocar em perigo sua
sido cometido no seu territrio, a submeter o caso s suas autoridades segurana em vo; (d) destri ou danifica facilidades de navegao
competentes para o fim de ser o mesmo processado. O art. 4.0 deter- ar.ea ou interfere na sua operao, se qualquer destes atos capaz
mina que os Estados devero promover as medidas necessrias a de colocar em perigo a segurana da aeronave em vo; (e) comuDica
estabelecer a sua jurisdio sobre o crime e todo ato de violncia contra informao que sabe ser falsa, colocando em perigo a segurana de
passageiros ou tripulao cometido pelo suposto criminoso em cone- aeronave em vo.
xo com o crime, sempre que: (a) o crime tenha sido cometido a A Conveno declara tambm punveis a tentativa e a partici-
bordo de aeronave registrada no referido Estado; (b) a aeronave a pao, estabelecendo para os Estados contratantes a obrigao de
bordo da qual o crime foi cometido !aterrissar no seu territ6rio com tornar os crimes punidos com severas penas. Adotando as mesmas

18. Sobre a Conveno da Haia, cf. ,JAOOB W. F. SUNDBERG, The wisdom of 19. Veja-se sobre essa Conveno, H. J. FRAUD, La Convention de Montral
treaty making, Scandinavian Stltdies in l-aw, 1972, pgs. 285 e segs.; GILLIAN du 23 septembre 1971 p'our la rpression d'actes illicites dirigs contre la secttrit
M: E. WHITE, The Hague Convention for the supres8on of unla'wful seizure of de l'aviation civile, Revue de Se. Criminelle et de Droit Pnal Compar, 1972, pgs.
A~rcraft of the Interna,tional Cotmnissio;n 01 Jurists, n. 6 (abr.-jun. 1971); G. 1 e segs. O texto da Conveno est tambm publicado no mesmo vol., pg. 209.
GUILLAUME, La Conventwn de la Haye d 16 dcembre 1970 pour la rpression de 20. A aeronave , considerada em servio desde comeo de sua preparao
la capture illicite d'aeronels, Annuai're tranais de droit international XVI 1970 pal'a um vo especfico, pelo pessoal de terra e pela tripulao, at 24 horas
,pg. 35 e segs. i ' , , depois de qualquer aterrissagem (art. 2., b).

20 21
regras introduzidas na Conveno da Haia, esta tambm prev o pr.ocess.oS f.oram instaurados c.om base no art. 28 d.o Decret.o Legis-
princpio da universalidade, .de.clarando que .o Estado con~ratante em lativo n. 898 ("Devastar, saquear, assaltar; r.oubar seqestrar incen-
cujo territrio o suposto crImm.oS.o f.o:: enc.ontrado, ~e nao ? ext!a- diar, depredar .ou praticar atentado pessoal, at.o de massacr~ sab.o-
ditar, obrigar-se-, sem qualquer exceao, tenha ou nao o cnm~ sIdo tagem .ou terrorism.o"). A pena prevista de 12 a 30 anos de r~cluso.
cometido em seu territrio, a submeter o caso a suas autondades Se, em c.onseqncia d.o at.o, resultar morte, a pena passa a ser de
c.ompetentes, para a fim de ser o mesm.o pr~cessado. Co.~o ~ C.on- priso perptua, n.o grau mnimo, e de m.orte, no grau mxim.o.
veno anterior, esta igualmente declara os CrImes extradItveIs. Em muitos casos a acusa.o se referiu a "seqUestr.o da aer.o-
A Gonven.o de M.ontreal celebrada no curs.o de Conferncia naye", .o que inteiramente descabid.o. !>- Justi~a .Militar e .o Supremo
Internacional sobre Direito Areo, foi ratificada por noss.o pas, TrIbu~al Federal.entenderam que a aa.o era hplca, pois na hiptese
apr.ovada por decreto legislativ.o e promulgada pelo Presidente da haverIa necessariamente seqestro d.os passageiros e tripulantes.
Repblica atravs de decret.o. Vigora, portanto, igualmente, entre ns, Gom o ap.oderament.o ilcit.o e o desvio da aeronave, eles estariam
com fora de lei. privados de sua liberdade por um lapso de temp.o juridicamente rele-
O XI Congresso Internacional de Direito Penal, reunido em vante, o que bastava para permitir o enquadrament.o d.o fat.o no
Budapeste, em setembr.o de 1974, cuidou, em uma de suas sees, art. 28 da Lei de Segurana Nacional. A questo hoje est superada.
especificamente, da matria. Foi relator geral .o Pr.of. JACOB SUND-
BERG, que apresent.ou excelente trabalho. 21 O autor do presente estu~o 8 - A jurisdio dos tribunais brasileiros est prevista da
presidiu esta seo do Congresso, sendo relator do tema na sessa.o forma mais ampla possvel. Ela decorre n.o s das regras gerais
sobre a aplica.o extraterritorial da lei brasileira, previstas no CP
plenria.
As C.oncluses aprovadas no Congresso de Budapeste destacam (art. 5.), com.o d.o princpio da universalidade, c.onstante da Conven-
que a avia.o civil internacional adqui~iu val?r e im:portncia c.onsi- o ~a ~H~ia. Alguns dos_casos su~metidos Justia brasileira (antes
derveis na vida moderna e na comumdade mternacIOnal de noss.os da vIgenCIa da Convena.o da HaIa) foram de aes praticadas em
dias devendo ser particularmente pr.otegida contra os atos ilcitos aer.onaves c?merciais brasileir~s no estrangeiro. F.oi, por exemplo, o
de apoderament.o de aeronaves e seu desvi.o.. Proclamam <!ue a avia.o caso d.o Boemg 7'07 da Varig, desviado, em 12 de mar.o de 1970 no
civil internaci.onal deve ser neutra n.o c.onflIto entre na.oes e grupos, percurs.o de Buen.os Aires a Santiago, para Cuba, S.obrevoand.o a c~sta
no podend.o ser utilizada c.om.o mei.o de ao vi.olenta nem c.onstituir d.o Pacfico. A jurisdio de nosso pas s se tornou possvel p.orque
alv.o de agress.o. _ . a aeronave, a caminh.o de Cuba, sobrevoou o alt.o-mar As aeronaves
Reconhecend.o a significao excepci.onal das C.onven.oes da HaIa c.omerciais s so -consideradas territri.o nacional qua~do em V.o no
e de M.ontreal, o C.ongresso rec.omend.ou a t.odos .os Estad.os que as espa.o areo sujeit.o n.ossa soberania .ou quand.o em V.o em espao
ratificassem e intr.oduzissem na legislao naci.onal, para assegurar, areo no sujeito jurisdio de qualquer Estado.
desta forma, a sua eficcia. N o momento, o apoderamento ilcito de aeronaves o que se
Tendo em vista o tratamento benigno dado p.or vrios Estad.os tem c~amado de cri~e .internacion~l, .ou seja, fato punvel reprimido
aos autores de atentad.os c.ontra a avia.o civil, proclamou o C.ongress.o e sancIOnad.o pelo DIreIt.o InternacIOnal, danos.o s relaes inter-hu-
que a concess.o prematura da anistia ou indult.o .ou de outras medi- manas na comunidade internacional, que os Estados se obrigam a
das da mesma natureza, vi.ola .o, sentido e .o esprit.o das C.onvenes, repri~ir criminalmente. 23 Em c.onseqncia, p.odem ser processados
que procuram, de forma sria, reprimir as infraes penais p.or elas e pumdos em nosso pas os autores de ap.oderamento ilcito e desvio
previstas. de aeronaves, .onde quer que tenha ocorrido o fato; qualquer que seja
~ nacionalidade d.o agente ou a bandeira da aeronave, desde que este-
7 - Os casos de ap.oderamento ilcit.o e desvi.o de aeronaves Jam reunidas as condies previstas no art. 5., 2. do CP (entrar
pertencentes a empresas brasileiras, c.ometid.os n.o territri.o naci.onal
e n.o exterior, oc.orreram tod.os antes do advento da Lei n. 5.786, de .o agente n.o territrio nacional; n.o ter sido .o agente abs.olvid.o no
27.6.1972. Emb.ora a exp.osio de m.otiv.os ministerial menci.one que estrangeiro .ou no ter a cumprido a pena; no ter sid.o o agente
essa lei viria preencher uma lacuna no direit.o brasileir.o 22 diversos perdoado n.o e~trangeir.o .ou, p.or outr.o m.otiv.o, no estar extinta a
punibilidade, segund.o a lei mais fav.orvel).
21. JACOB SUNDBERG, Unlawlul seizure 01 Aircralt, International Associa-
tion of Penal Law, XIth Congress in Budapest, 1974 (edio mimeografada). 23. Sobre a definio de crime internacional, cf. PLAWSKI, oh. cit., pg. 314;
QUINTANQ RIPOLLS, oh. cit., pg. 323.
22. Cf. RDP, n. 6/150.

22
A Sucia aplicou, de acordo com a lei nacional, por duas concedido asilo a cidados soviticos que buscam refgio em paises
vezes, o princpio da universalidade, processando os autores deste estrangeiros. 27
crime praticado no estrangeiro. O primeiro caso foi o Dr. Tsironis, No deixa de ser p,oltico o crime por simples declarao da
que e~ 16 de agosto de 1969 desviou um DC-3 da Olympic Airways, lei ordinria. Todavia, a tendncia geral a de ampliar a clusula
num vo domstico entre Atenas e Jannina, forando o piloto a do atentado, tornando extraditvel o crime quando o fato constituir,
conduzi-lo com a famlia, Albnia, onde foi libertado. Aps principalmente, infrao da lei penal comum ou quando o crime
buscar refgio na Itlia e na Frana, Dr. Tsironis se dirigiu Sucia, comum, conexo ao crime poltico, constituir o fto principal. 28
onde foi processado. O segundo caso o de Leonardo Dominguez No se nega que o apoderamento de aeronaves seja crime pol-
Fuentes, que ,em 5 de fevereiro de, 19?9 desvio~, da ~olmbia para tico, praticado, s vezes, em circunstncias dramticas, como o
Cuba um DC-4 da Sociedade AeronautIca Medelllll. Apos permanecer caso oe certas fugas de pases socialistas. O que se afirma, atravs
em uba por quatro meses, foi-lhe negado visto de permanncia. das Convenes, que a exposio a perigo de inumervel quan-
Portando documentos de identidade cubanos, Fuentes terminou bus- tidade de pessoas constitui fato principal e ofensa a bem-interesse de
cando asilo na Sucia, aps curta permanncia em Praga. Foi igual- excepcional relevncia que o direito penal comum tutela.
mente processado n Sucia. 24
Diversa a situao quanto aos crimes previstos no art. 1.0 10 - A Lei n. 5.786 determina a competncia do foro militar e
da Conveno de Montreal. Ainda no foi editada entre ns lei incri- manda aplicar ao fato a Lei de Segurana Nacional. No temos
minando especificamente as aes ali previstas. Elas se enquadram dvida em reconhecer como jurdica a competncia da Justia Mili-
no crime de atentado contra a segurana de transporte martimo, tar, quando a ao for praticada por motivos ou fins polticos. Toda-
fluvial ou areo, previsto no art. 261 do CP, ou no crime de dano, via, se a ao for praticada por outros motivos e fins, como, por
previsto no art. 163 do CP, eventualmente em concurso material ou exemplo, a obteno de vantagem patrimonial, o crime comum e
formal com o crime de homicdio (art. 121). no pode ser submetido Justia Militar. Este foro destina-se cons-
Somente aps ter dado nosso pas cumprimento obrigao que titucionalmente ao julgamento dos crimes militares e s poder
assumiu pelo art. 3.0 da Conveno de Montreal, podero esses ser estendido aos civis, nos casos expressos em lei, para a represso
crimes ser submetidos jurisdio brasileira, de acordo com o prin- dos crimes contra a segurana nacional (art. 129, 1.0). Se tiv,er
cpio da justia universal. Antes disso, vigoram as regras gerais do de ser processado no pas o autor de apoderamento ilcito de avio
Cdigo Penal. estrangeiro por fato ocorrido no estrangeiro e mesmo por ter des-
viado para o Brasil, do estrangeiro, aeronave que no pertena ao
9 - As Conv,enes de Haia e de Montreal declaram que os Brasil, ningum ousar diz,er que se trata de crime oontra a segu-
crimes nelas previstos devero ser considerados extraditveis, pro- rana nacional. A competncia, em tais casos da Justia comum,
curando resolver de forma simples problema difcil e complexo. E no obstante o disposto no art. 2.0 da Lei n. 5.786, que em tal caso,
isto porque o apoderamento e o desvio de aeronave praticados para seria inconstitucional. 29 A competncia da J ustiacomum, quando
escapar de perseguio poltica constituem, evidentemente, crimes se tratar de aplicar o princpio da universalidade, para fatos ocorri-
poltico,s,. A Constituio vigente probe a extradio de estrangeiro dos no estrang,eiro, com aeronaves estrangeiras, mesmo quando hou-
poOr crime poltico (art. 153, 19), semelhana do que ocorre em ver motivos e fins polticos porque nesses casos,' apesar de ser o crime
outros pases. 25
A Sua recusou 'extradio pedida pela Iugoslvia em caso de 27. O art. 64 (a) do CP sovitico de 1951 pune a fuga ao Exterior e a
l'ecusa a regressar do Exterior com as penas de privao da liberdade de dez
apoderamento ilcito e desvio, ocorrido em 17 de outubro de 1951, a quinze anos e o confisco de bens, e, inclusive, com a pena de morte.
quando aeronave da empresa estatal JAT foi desviada no percurso 28. CI. Decreto legislativo n. 941, art. 88, 1.0. Esta lei dispe, com per-
de Liubliana, a Belgrado para Zurique. E o fez por considerar que feita inutilidade, que "caber ao Supremo Tribunal Federal a apreciao do
o crime era poltico. 26 So numerosos os casos em que tem sido carter da infrao".
29. Sobre o conceito de segurana nacional, para os fins do Direito Penal,
24. Cf. SUNDBERG, Piracy: Sea and Air, cit., pgs. 360 e segs. e sobre a competncia da Justia Militar para o processo e julgamento de roubo
25. A Constituio alem de 1949 declara que todos os que forem politi- a banco sem fins polticos, cf., extensamente, HELENO C. FRAGOSO, Jurisprudncia
camente perseguidos tero direito a asilo (art. 16, 2.). O tratado europeu de Criminal, 2. a ed., 1973, 29. No obstante o que dispe o art. 1.0 do Decreto
extradio, de 1957, celebrado pelo Conselho da Europa, probe a extradio em legislativo n. 975, de 1969, o STM e o STF tm declarado que o contrabando
caso de crime poltico, embora inclua a clusula do atentado (art. 3, 3.). areo sem fins polticos da competncia da Justia comum. Cf. HELENO C. FRAGOSO,
26. SUNDBERG, Piracy: Sea and Air, cit., pg. 351., Jur. Crim., cit., 98; RDP, n. 6/126.

24 25
poltico, no est em jogo a segurana nacional, mas, sim, exclusi- celebrado entre esse pas e os Estados Unidos, em fevereiro de 1973,
vamente, o interesse em preservar a segurana e a liberdade do no mais ocorreram desvios de aeronaves americanas para Cuba,
trfico areo. A competncia seria da Justia Federal (Constituio mostrando assim que as solues polticas so mais eficazes que a
Federal, art. 125, n. V), devendo o processo ser instaurado no foro ameaa de penas severas. 31
da capital da Repblica (GPP, art. 88). A projeo internacional, e, sobretudo, as paixes polticas que
surgem nesse tipo de ao, tornam altamente recomendvel a insti-
11 - .A Lei n. 5.786, d() forma sumria, limita-se a incriminar tuio de tribunal int~rnacional para o seu process~ e julga~en~o.
a ao de "apoderar-se ou exercer controle, ilicitamente, de aeronave, Nesse sentido pronuncIOu-se o XI Congresso InternacIOnal de DireIto
ou tentar praticar qualquer desses atos". Penal. A Corte internacional seria no s portadora de um poder
Apoderar-se ou exercer controle so aes que significam con- punitivo supra-estatl, como instncia de controle internacional para
duzir ou fazer conduzir a aeronave, segundo a prpria vontade. A o exerccio do poder punitivo por parte dos Estados. 32 As divergn-
Conveno da Haia prev como essencial configurao do delito o cias polticas e os conflitos de interesses entre as naes, tornam
emprego de violncia ou ameaa de violncia ou qualquer outra forma difcil e possivelmente, utpica a idia da Corte Internacional. 33
de intimidao. A violncia ou ameaa so, aqui, instrumentais, visan- Ela tem,' no entanto, antecedente importante em documento esquecido:
do ao apoderamento ou ao controle da aeronave. A lei brasileira, no a Conveno para a criao de corte criminal internacional, celebrada
entanto, silenciando a respeito, possibilita a configurao do delito em Genebra em 16 de novembro de 1937, juntamente com a Conveno
atravs de qualquer meio ou modo de execuo, inclusive a fraude. para a preveno e represso do terrorismo. Essas convenes no
Consuma-se o delito quando o agente efetivamente dispe da chegaram a entrar em vigor, tendo sido ultrapassadas pela Segunda
aeronave segundo a prpria vontade, manobrando-a livremente. No Grande Guerra. Constituem, no entanto, exemplos do que pode reali-
se exige a chegada ao lugar de destino ou a qualquer outro. zar concretamente a cooperao internacional nessa matria.
A tentativa equipara-se ao crime consumado. Configura-se com
o incio de execuo do apoderamento ou do exerccio do controle,
com atos idneos. No basta a manifestao de vontade, por mais
veemente, salvo se constituir ameaa capaz de atemorizar o coman-
dante da aeronave.
A pena cominada severssima e deve ser imposta tendo-se em
conta as circunstncias, a personalidade do agente e as conseqn-
cias do fato, segundo as regras gerais (CP, art. 42).

12 - Existe hoje, com as Convenes internacionais e as leis


vigentes em diversos pases, instrumental jurdico adequado repres-
so do apoderamentq ilcito de aeronaves.
A ao constitui, em geral, manifestao de terrorismo que como
tal no pode ser justificada. Mas no se exclui, no entanto, que o
terrorismo seja praticado por ditaduras e governos tirnicos, poden-
do tornar possvel a excluso da antijuridicidade, em situaes muito
especiais. 30
A efetiva punio do apoderamento ilcito de aeronaves, como
fato poltico, est sujeita s incertezas criadas pelos antagonismos
e divergncias entre as naes, no contexto internacional. 31. Desde dezembro de 1972 no houve qualquer desvio de aeronaves para
Cuba. J anteriormente a essa data, o governo cubano fez regressar aos Estados
O xito da ao depende da segurana do refgio e acolhida Unidos numerosos doentes mentais que praticaram a ao.
em outro pas. A situao de isolamento e disputa em que se situa 32. JESCHEK, O objeto do Direito Penal Internacional e sua mais recente
Cuba no hemisfrio favorece a proliferao de casos. Com o acordo e1:oluo, RDP, n. 6, pg. 18.
33. J. C. SAMPAIO LACERDA, A represso da Pirataria Area no Campo ~nter
3~ .. A. BERISTAIN, Terrorism and Aircraft Hijacking, "International J ournal nacional, Jurdico, 1973 (separata) prope a criao de rg~o, i~ternaclOnal,
of Crlmmology and Penology", 1974, voI. 2, n. 4, pg. 388. entendendo que a prpria Conveno deveria fixar as penas aphcavels.

26 27
real, .ou num peculat.o, .ou mesmo num trfic.o de substncia ent.or-
pecente ,(v. g ., cocana), p.ouco importaria ao Juiz a punio e .o pre.o
da punio. P.oder-se-ia afirmar, ent.o, que o sistema penal no se c.on-
f.orma e exaure no at.o cego de punir a vi.ola.o da lei, mas aspira a
punir a vi.olao da lei valorativamente Significativa. Ou seja: vi.olar
a lei a forma de uma c.onduta cuj.o c.onted.o sempre examinado
no at.o de julgar.
ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A d.ogmtica jurdic.o-penal se encarrega, na mai.or parte das
vezes, de subministrar dad.os para esse exame de substncia n.o c.om-
DESCRIMINALIZAO p.ortament.o incriminad.o. Assim, a adequa.o s.ocial que elide a tipi-
cidade de certa c.onduta,3 as causas de exclus.o da antijuridicidade,4
NILO BATISTA
da culpabilidade, etc.
Mas at essas refinadas c.onstrues alcanam .o cas.o c.oncreto
c.om atras.o, p.orquanto pressupem, c.omo dec.orrncia d.o insensato
I princpi.o da .obrigat.oriedade da a.o penal, um pr.ocess.o criminal em
andament.o. 5 A idia que tm .os cidad.os em geral do c.onheciment.o
Quando .o Suprem.o Tribunal Federal, p.or sua 1.a Turma, julg.ou
.o HCm. 50.836, fez-se oonsignar na. ementa: "1. Pelo Decret.o .
, . , legi,s-
3; Sobre tipo e adeq,uao social, cf. especialmente WELZEL, Derecho Penal
lativ.o n. 385/68 a p.osse de 2 g de mac.onha para us.o pr.oprlO e maIS
Aleman, trad. BUSTOS-Y NEZ PEREZ, Santiago de Chile, 1970, pgs. 83 e segs.;
que suficiente para c.onstituir crime que, n.o cas.o d.os ~ut,?s, ~.onserva~ JESCHECK, Leh1buch des Strafrechts, A. T. Berlim, 1969, pgs. 172 e segs.
em priso .o .ru p.or oerca de 7 a 8 an.os, com .o dlspendlO de maIS
4. certo que entr~ a}l causas de excluso da antijuridicidade h algumas
de Cr$ 26.208,00 para .os c.ontribuintes; 2. N.o permitid.o a.o Juiz que se esgotam na apreCIaao formal da conduta, como aquelas que derivam do
recusar .obedincia lei em vig.or, nem reexaminar, em HC, a pr.ova, cumprimento da lei (entre ns, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio
p.or mais f.orte que seja a sua c.onvic.o pess.oal s.obre .o caso." 1 regular de direito; mencione-se tambm o uso legtimo de armas do direito italiano
O cult.o Min. ALlOMAR BALEEIRO, aps eruditas c.onsideraes art .. 53 _do CP italiano}. Ate~de.-se aqui a razes de lgica formal, segundo a~
quaIS na~ p!>de contrarIar o dIreIto quem exerce faculdade ou dever imposto pelo
s.obre a situa.o atual d.o pr.oblema da mac.onha, c.om men.o mesmo dIreIto. Deve-se observar, contudo, que tais causas operam sobre a anti-
publica.o d.o Pr.of. LESTER GRINSPON, Marihuana Reconsid,ered (Uni- juridicidade formal, permitindo a fascinante indagao sobre se subsistiria em
versidade Harward, 1971), c.om.o tambm a.o trabalh.o realizad.o pel.o aI~ns ~asos, a antijuridicidade material da ao, que s pode ser respor:dida
a~lrmatlva~ente. A execuao da pena de morte mediante o mtodo do garrote
Pr.of. JOHN KAPLAN, da Universidade de Stanf.ord (Marihuana, the VII! para fIcar num exemplo extremo, conduta que estar justificada pelo cum-
N ew Prohibition), e ainda lanand.o mo de dad.os estatstic.os .obti- prImento do dever legal (excluindo a antijuridicidade enquanto oposio ao sistema
d.os pela Natiornal Comission on Marihuana and Drug Abu8e, c.on- jurdico, i. e., formal), mas indiscutivelmente subsistir uma ofensa aos valores
cluiu melanc.olicamente: "N.o me permitido reexaminar a mat- gerais do direito, Ou seja, antijuridicidade material. Leis que aplicam tratamentos
desumanos, ou esparzem penas severssimas sem atentar gravidade dos delitos,
ria de fat.o .ou pr.ova, nem sublevar-me contra a lei expressa, ainda ~o para RADBRUCH Ualguno8 ejemplos de leyes que no son Derecho" (in DerechO'
que a repute inqua e inepta, quand.o pune brutalmente a p.osse da Injusto y Derecho Nulo, trad. R. PANIAGUA, Madrid, 1971, pg. 16). Diz EBERHARD
mac.onha para us.o prpri.o. Gaste a Guanabara Cr$ 26.208,00, que SCHMIDT:ula posibilidad de que existan leye's que no constituyan Derecho es para
poderiam ter melhor us.o na cura psiquitrica do paciente e de .outros, nosotros un principio de una certeza inco.ntrovertible" (op. cit., pg. 52). O cum-
pl'imento de deveres impostos por tais leis exclui a antijuridicidade apenas na
N.o tenh.o .outro jeito seno indeferir .o pedid.o."z medida em que exclui o seu momento formal.
A perplexidade deste eminente Magistrad.o sintetiza e expressa, O reverso verdadeiro: certos casos de consentimento do ofendidQ operam
em verdade, a perplexidade d.o sistema penal, p.orque .o sistema penal to-s sobre a antijuridicidade material, subsistindo a formal. Os efeitos de
n.o tem .outr.o' jeit.o sen.o punir - e se assim n.o fosse, n.o seria ambas as situaes ser um s, porquanto a' antijuridicidade conceitualmente
uma unidade, e essa bipartio s apresenta valor instrumental.
penal. T.odavia, altamente pr.ovvel que se a hiptese em julga-
mento c.onsistisse num latr.ocni.o, .ou num estupr.o c.om vi.olncia 5. A despeito da corretssima opinio de TORNAGHI, segundo quem, "se a
exc1udente estiver provada a ponto de no deixar qualquer dvida, pode o Minis-
trio Pblico pedir o arquivamento das peas de informao" (Comentrios aO'
1. RTJ, 66/377. Cdigo de Processo. Penal, Rio, 1956, voI. I, t. 2., pg. 86), fundamentando o
2. Loc. cit., pg. 379. l'equerimento no item III do art. 43 do CPP (pois faltaria o legtimo interesse

29
28
sign~va. que esta ~un.o preventiv~ no se podia restringir ao campo
que se d polcia de uma pequena infrao , sintomaticamente, do DIreIto Penal, mdICando-se medIdas de maior mplitude e alcance. 6
no a idia de soluo, mas a idia de complicao. Pode observar-se A espant.osa dimenso da cifra oculta de crime bem uma de-
na prtica que a notcia do crime dada por qualqu~r. ;lo pov~ ser, monstrao da inocuidade da ameaa penal. J notava EXNER que
estatisticamente a ltima das formas pela qual se InICIa um mque- "o grande problema da estatstica criminal reside n.o nmer.o de
rito policial sobre pequenas ~nfra~s, estando presente. ape?-as, na delitos desconhecidos"; 7 com efeito, .os nmeros .ocultos possivel-
maioria dos casos, quando haJa um mter,esse pessoal, ordmanamente ment: . retirariam o ef~it? tranqilizante que porventura possa ter
patrimonial, na apurao do' fato. a analIse de uma estatIstIca sobre comportamentos criminosos. VON
Existe um trao comum entre .o Juiz da C.orte Suprema que HENTIG menciona .o expressivo episdio das inundaes .oc.orridas em
condena contra sua vontade, e .o cidado c.omum que n.o leva ao Paris, e~ fins de 1872" quando "cr'll'!'enes ocultos salieron a luz, pues
c.onhecimento da autoridade policial a pequena infra.o que pre- los cadaver~s, que ha.btan permaneC'/,do durante mucho tiempo en el
senciou .ou da qual tem cincia. Amb.os desc.onfiam da solu.o penal, fondo del r'/,O, fueron tmpulsados a la superficie". Segundo M. Claude
com.o remdi.o para aquele c.onflit.o. Chefe da Sret, mais de cem corpos mutilados surgiram' e levand~
em conta que, no Tmisa, em cinco anos foram achados ~il e .oito-
II centos cadveres, ele se perguntava quantas vtimas jazem em tem-
pos tranqil.os, n.o fund.o desses dois ri.os, "mientras l08 as:sinos con-
Durante um scul.o, .o Direit.o Penal abrigou fils.of.os amad.ores tinan viviendo entre n080tros"? 8
que pretendiam res.olver .o problema d.o livre arbtri.o, entre outr.os Naturalmente que os nmeros ocultos se elevariam extraordi-
n.o men.os angusti.os.os .ou fundamentais. Alguns foram excelentes nariamente quando n.o se pesquisasse sobre .o h.omicdio e sim sobre
filsof.os e penalistas; outr.os, pssim.os fils.of.os e pssi~o~ penalis- crimes contra .o patrimni.o e .outros sem a retumbncia s~cial e moral
tas, e ainda houve quem c.ompensasse com um b.om DIreIt.o Penal daquele.
a misria da fil.os.ofia, e vCe-versa. LPEZ-REY menciona o trabalh.o de WALLERSTEIN-WYLE que
Algumas idias passaram, no .obstante .o estabelecimento de "em 1947, usaram um questionrio, com uma lista de 49 delito's qu~
debates repetitivos, a nvel de "esc.olas", a c.onstituir um patrimni.o foi respondido por 1.~2~ homens e 6~8 mulheres. N.oventa e u~ por
c.omum e entre essas menci.onaremos duas: a de que a pena comI- cento das pessoas admItiam ter cometido um ou mais delit.os excluin-
nada ~ determinad.o comp.ortament.o funci.ona com.o contra-spinta, do as delinqncias juvenis". 9 '
desestimuland.o sua prtica, e a da ress.ocializao do condenad.o
pena privativa de liberdade. 6. "The role of. prev~r:tion is not confined to the field of penal law. The
A ingenuidade dessas c.ol.ocaes p.ode hoje ser pr.oclamada sem system of. comp.lex soclo-polItIcal, cultural and social measures, intended to prevent
and restrlCt crIme, has been dealt with by a number of authors" (Evolutio ~ f
recei.os. Methods and Means Employed in Penal Law, General report, IV). 7 o
altamente impr.ovvel que a pena c.ominada a determinad.o 7. EXNER, Kriminologie, Heidelberg, 1949, pg. 15.
comportament.o funcione preventivamente como desestimulante dele. , 8. VON HENTIG, El Delito Desconocido, trad. ZIMMERMANN Madrid 1969.
O Relatrio Geral do Prof. KIRLY, apresentado ao XI. Congresso pag.17. ' , r

Internaci.onal de Direit.o Penal (Budapeste, setembro de 1974) con- , 9. ~PEZ-REY, Crime, um Estudo Analtico, trad. R. BRANDO, Rio, 1973,
pago 18. ~s homens alcanaram uma mdia de 18 e as mulheres de 11 delitos
de agir), a verdade que a soluo preconizada - qual se ope, entre outros, adultos (s~c):. 8~% , d?s homens e 83% das mulheres haviam cometido o delito
de apropnaao mdeblta. 77% e 74% haviam cometido delitos de imoralidade.
F. MARQUES (cf. excelente resenha do debate a respeito, in Jos BARCELOS DE SOUZA, 49% e 5% cometeram assalto. ~6 e 34 cometeram falsificao e fraude" (ibidem).
Do lirquivamento. Belo Horizonte, 1969, pgs. 35 e segs.) - no aplicada, na LPEZ-REY anota que "por mUItos motivos os resultados no foram considerados
prtica, ou o muito restritamente. Na maior parte dos casos, a mera vinculao
material do agente ao resultado, ainda quando de primeira grandeza a justifi- seguros", e, com. efe~~o,. tem~se a impresso de que os questionrios foram apli-
cad~s numa pemtel;CU~rIa mIsta; de qualquer forma, imps-se .. a concluso ines-
cao ou exculpao, conduz ao processo criminal, com o oferecimento da denncia. capavel de que o mdIce dos crimes desconhecidos era bem mais alto do que o
O domnio tirnico da causalidade alcana o pice no que concerne s infraes suposto" (ibidem).
culposas: muitas pessoas j se viram acusadas em Juzo por uma ao que Lp~-REY acrescenta que, a despeito da no correspondncia de objetivos,
consistia, a rigor, em estar dirigindo seu carro, na rua, e t-lo abalroado por os relatorlos KINSEY sobre o comportamento do homem e da mulher em 1948 e
outro (a imperfeita concepo dos crimes culposos, que vige entre ns, e uma 1953, "mostraram que no campo dos delitos sexuais o nmero de cas~s no rela-
clebre lei de n. 4.611 so os principais responsveis por essa ltima situao). tados um do~ mais vastos. na rea do crime desconhecido" (ibidem).
De qualquer forma, a verdade que o constrangimento e o estigma do processo , Sobre delIto desconheCldo, sempre citado o relatrio noruegus de NILS
criminal atingem os acusados, com a mobilizao de material e funcionrios da CHRISTIE, JOHS. ANDENAES e SIGURD SKIRBEKK, realizado em 1961, com questio-
Justia, com a ocupao do tempo do tribunal - tudo, em pura perda.
31
30
Outro aspecto a ser considerado a profuso de leis, fenmeno os pressupostos estruturais de Gutenberg"; 13 ,o homem do sculo
epidmico nos estados de ps-guerra. 10 A crescente interveno do XX se v cercado de informaes que o perseguem at a intimida-
Estado em setores os mais variados, que antes eram territrio ex- de, e que se expressam por meios muito mais eficazes e abrangentes.
clusiv,o da iniciativa individual, sob a gide de princpios gerais a Ademais, correspondeu moderna teoria da comunicao constatar .o
disciplinarem a convivncia, fez su;;gi~ - atr,avs do process~ tra~i que se chama de "auto-seletividade", ou seja, uma eleio que os
cional de elaborao, ou segundo o metodo degenerado de legtslacwn destinatrios de mensagens realizam sobre as prprias mensagens,
por ,decreto" 11 - uma .incontrolada e ~n~ontrolvel sucesso. de leis, recebendo aquilo que querem receber, por predisposio anterior
muitas das quais se valIam da pena crImmal, numa perspectIva san- prpria mensagem. 14 mais que duvidos.o que a publicao no Diri.o
cionatria do Direito Penal. o. sonho da codificao - que refletia, Oficial, que outrora reunia os atributos de fixar, com a necessria
em plano legislativo, o sonho da cincia do sculo XIX, trabalhada segurana, os termos da lei, e informar aos cidados desses termos,
por e para uma sociedade que nada ou pouco tinha que transformar-se continue hoje cumprindo esta segunda finalidade, ou constitua mesmo
_ o sonho da codificao acabav-a. um meio idneo para cumpri-la.
Essa enxurrada de leis,que trouxe para os profissionais de sua Desta forma, sendo a ignorncia da lei a regra geral, pura
aplicao a necessidade da especializao, carregava consigo uma con- ingenuidade ou farisasmo conjeturar sobre a eficcia de uma "ameaa
seqncia prtica: o desconhecimento da lei passou a ser a regra. penal". " desconhecida pelos "ameaandos".
Bacharis em direito, no especializados em Direito Penal, provavel- Por fim, bastante comum que mesmo conhecido que determi-
mente ignoraro 80 ou 90% dos crimes ou contravenes que, no nada conduta merecedora de san.o penal, tal circunstncia em nada
Brasil foram criados por leis cujos ttulos indicam versar sobre influencie a resoluo de vontade do agente. Tomemos como exemplo
domnIos os mais distantes do Direito Penal. E evidente que o cida~ o crime do art. 2'40 d.o CP, adultrio. Existir um s caso em que
do comum no tem a mais remota idia da existncia dessa "amea- o temor da sano penal ter obstado a prtica do ,adultrio? Curio-
a penal" por atacado, que o circunda em todos os passos. samente, ser bastante mais provvel que o recei.o de sanes de
Deve ainda considerar-se a forma pela qual tais leis s.o dadas natureza civil (desquite, perda dos filhos, etc.) tenha funcionado
ao conhecimento pblico, ou seja, a eficcia do Dirio Oficial como como contra-estmulo sua prtica. esta uma das situaes .onde
veculo de inf.ormao das proibies dessa ou daquela conduta. se pode ver com grande nitidez a ineficcia da soluo penal, que
certo que a maior parte das informaes que .o homem d.o sculo XIX representa no obstante um custo social elevado (conflitos pessoais,
recebia, tinha por meio a escrita (logo aps, evidentemente, da comu- funcionamento da polcia, do aparelh.o judicial, etc.), significando
nicao interpessoal, verbal). 112 Hoje, contudo, as coisas no se pas- pois uma soluo que no soluciona,mas apenas pesa.
sam dessa maneira: "a nova imagem em mosaico da TV substitui A segunda idia que se viu cumpridamente demolida, a da
ressocializao d.o condenado pena privativa de liberdade.
nrios aplicados sobre 3.800 jovens, reunidos em trs reas distintas, para fins No cabe,n.o modesto mbito deste trabalho, colecionar e expor
de uma classificao militar (A Study 01 Sell-reported Crime, in Scandinavialn os inmeros pronunciamentos de desalento e decepo com respeito
Studies in Criminologie, Oslo, 1965).
10. A propsito desse assunto, cf. o magnfico trabalho de NOVOA MONREAL: pena privativa de liberdade. Historicamente, surge ela como gene-
Hay tambm un Lmite Crtico para la Legislacin? Mxico 1974 (Cidoc,I1V - rosa e humanizante alternativa s penas corporais, notadamente
74/60). Escreve NOVOA MONREAL: ~'Las dos grandes Guerras Mundiales de esta pena de morte, distribuda profusamente pelas legislaes penais, at
centuria marcan una alteracin total de este panorama. Especialmente aI trmino o sculo XVII. Quando BECCARIA, num momento de habilidade ret-
de cada una de ellas irrumpe dentro de todos los pases, y no solamente de los
que en ellas combatieron, una verdadera avalancha legislativa. Se acelera increi- rica, tentava demonstrar que a priso incutia mais temor que a pena
blemente la produccin de nuevas leyes y normas y estas adquieren una comple- capital, pois "essa idia terrvel (da priso) assombraria mais
jidad cada vez mayor" (op. cit., pg. 10). fortemente os espritos do que o medo da m.orte",15 errava apenas
11. EBERHARD SCHMIDT,op. cit., pg. 40. por conferir demasiada importncia ameaa penal: hoje, com
12. No Brasil, trs tipografias - situadas em Pernambuco, Rio de Janeiro
e Vila Rica, respectivamente em 1706, 1746 e 1807 - foram fechadas por Ordens efeito, n.o seria temerrio afirmar que a pena privativa de liber-
Rlgias. A tipografia que aqui se instalou com a vinda da Famlia Real, no poro dade j causou mais malefcio humanidade do que a prpria pena
da casa do Conde da Barca, depois Rua do Passeio, 44, ensejou a criao de de morte.
Impresso Rgia, por decreto de 13.5.1808. Sua primeira edio: "Relao dos
Despachos" (ci. MARCELW DE IPANEMA"Histria da Comunicao, Braslia, 1967,
pgs. 93 e 123). 14. PAUL LAZARSFELD et alt, The People's Choice, New York, 1948, esp.
13. MARSHALL MCLUHAN, Os Meios de Comunicao como Extens'es do pg. 242 e segs.
Homem, trad. D. PIGNATARI, So Paulo, 1969, pg. 259. 15. Dei Delitti e delle Pene, XVI.

32 33
A idia de "ressocializao do condenado" seguramente o A descriminalizao por ato legislativo oferece, sobre a descri-
maior contraste que se conhece entre a teoria e a prtica: ningum minalizao por ato interpretativo, um valor de segura.na que a
pode ser ressocializado entre quatro paredes ou quatro muros. Men- segunda nem sempre tem. A existncia, entre ns, da Smula de
cionando .os conflitos e motins ocorridos nas prises de vrios pases, Jurisprudncia Dominante demonstra essa inclinao que os tribu-
com a constante interferncia da brutalidade, assinala FRAGOSO que nais possuem no sentido da uniformizao de s.olues para casos
"a reeducao em tais circunstncias simplesmente um mito". 16 idnticos, que mxima na abstrao da lei.
A pena deve consistir num mal, sem dvida: mas a sua execu.o Um exempl.o concreto de descriminalizao por at.o legislativo
deve se .orientar num sentido de salvao, e n.o de sacrifcio. A temos no crime de perigo de c.ontgio v,enre.o (art. 130 do CP 1940),
pena privativa de liberdade no pode salvar, como a pena de m.orte que desaparece do futuro Cdigo Penal, expulso pela penicilina. 19
tambm n.o podia. Quanto a descriminalizao p.or ato interpretativo, devem.os ex-
N o futuro a privao da liberdade constituir mera medida cluir de seu contedo as situaes nas quais a lei, de f.orma geral
de segurana ~u uma superpena, de aplica.o excepcionalssima. A (v.g., arts. 17, 18 e 19 do CP) .ou especial (v.g., arts. 181, 146
restri.o da iberdade, ao lado de penas pecunirias, e outras san- 3. 0 d.o CP) ,exclui a puni.o, ou quand.o ela excluda por razes
es ou medidas que .operam na rea da responsabilidade social d.o de sistema (causas supralegais de exclus.o da antijuridicidade ou
agente, devero, ento, compor um sistema que RADBRUGH diria ser culpabilidade, etc.), tecnicamente aplicadas. O noss.o sistema n.o per-
"alguma coisa de melhor que .o Direito Penal e, simultaneamente, de mite ao Juiz uma grande mobilidade, .o que agravado pela vigncia
mais inteligente e mais humano do que ele". 17 do princpio da obrigatoriedade da ao penal, a que est submetido
A criatividade dos juristas, frtil quando se trata de estabele- E) Ministri .o pblic.o. De qualquer forma, a prtica registra alguns
cer novos crimes, dever ser convocada para a tarefa esquecida de cas.os concretos de descriminalizao por ato interpretativo. Alguns
criar novas penas. Juzes, no Estado da Guanabara, sistematicamente absolveram acusa-
d.os p.or contraven.o de dirigir veculos sem habilita.o, desde que,
III durante .o processo, viessem a habilitar-se. Essa s.oluo - sem
nenhum respaldo tcnico, conforme tribunais superiores, suscitados
Visto que, num sistema penal calcado sobre a privao da liber- eventualmente, vieram a proclamar, 20 era uma criativa s.oluo des-
dade, a "ameaa penal" no impede .o exerccio do crime, e a execuo criminalizante.
da pena degrada .o remanescente moral do condenado, e .o estigmatiza N.o rar.o, tal opera.o se faz mediante a disposi.o pr.ocessual
socialmente, f.oros.o convir que tm toda razo aqueles que descon- que determina a absolvi.o d.o ru por insuficincia de prova (art.
fiam da soluo penal, seja um h.omem do pOv.o, seja um Juiz da 3$6, ns. I, II e IV do CPP). O mesm.o quadro pr.obatrio, que
Corte Suprema. convenceria .o Juiz da autoria, v. g " de um latr.ocnio, pode no
A idia que se coloca, ento, a idia de salvar da soluo penal satisfaz-lo quando se trate de p.orte de nfima quantidade de maco-
tudo aquilo que f.or possvel. Diante de conseqncias to funestas, nha. Ser possvel, talvez, estabelecer uma regra segundo a qual
a violao da lei, em si, nunca apreciada de um prisma estritamente tanto mais .o J ujz discorde da eficcia, .oportunidade .ou convenincia
formalista; trata-se de saber no s como se deu esta vi.ola.o, mas da san.o penal para determinada conduta, tant.o mais ser exigente
tambm qual lei foi violada. Nesse c.ontexto, surge a idia da descri- para c.om a cabal comprovao dessa conduta. Por essa via, abre-se
minalizao. um campo frtil para a descriminalizao p.or ato interpretativo. 21
Segundo HULSMAN, descriminalizao "o ato e a atividade
pelos quais um comportament.o, em rela.o ao qual .o sistema punitiv.o 19. Diz a Exposio de Motivos: "Eliminaram-se as figuras dos crimes de
tem competncia para aplicar sanes, colocado fora da competn- perigo de contgio venreo ou de molstia grave. Aliou-se ao progresso da medi-
cia desse sistema. Assim, a descriminalizao pode ser realizada atra- cina, em tais casos, a ausncia de repercusso forense dos fatos porventura
havidos" (n. 45). Ser de duvidoso otimismo supor que de 1940 at hoje no
vs de um ato legislativ.o .ou de um ato interpretativ.o (do Juiz)". 18 houve um s caso de molstia venrea transmitida no Brasil: ocorre aqui que a
soluo penal flagelava tambm a vtima.
16. HELENO FRAGOSO, Pena e Culpa, in Cincia Penal 1, So Paulo, 1973, 20. TAGB, na AG 8.358, relator Juiz LUNA MAGALHES, DO 30.9.1974.
pg. 4. A penso ao n. 188, III, pg. 371.
17. GUSTAV RADBRUCH, Filosofia do Direito, trad. GABRAL DE MONCADA, 21. Um ilustre Juiz, HLIO SODR, radicalizou o debate a respeito da prova
Coimbra, 1961, v. II, pg. 97. quanto ao crime de posse de substncia entorpecente, julgando sistematicamente
18. L. H. C. HULSMAN, Descriminalizao, Relatrio apresentado ao Gol- insuficientes simples declaraes dos policiais autores da priso. Veja-se sua
quio de Bellagio, em maio de 1973, trad. YOLANDA GATO, RDP 9-10/7. erudita argumentao, em "A Polcia, 08 Txicos e a Justia", Rio, 1973.

34 35
o exemplo mais evidente de descriminalizao por ato interpre- Em segundo lugar, temos os casos em que o-sistema penal surge
tativo que se conhece no Brasil, todavia, est na jurisprudncia do como sucedneo ou garantidor de problemas que melhor se coloca-
Supremo Tribunal Federal acerca do crime de emisso de cheques sem riam em outros sistemas jurdicos.
suficiente proviso de fundos. No h uma s explicao terica Comumente a gravidade e violncia da resposta penal tem suge-
razovel para a regra da "extino do crime" (sic) se o cheque for rido ao legislador a adoo de uma atitude segundo a qual o Direito
pago antes do recebimento da denncia. Esse entendimento jurispru- Penal aparece como sucedneo eficaz (?) para a soluo de proble-
dencial - contra o qual tods os estudiosos de Direito P.enal se levan- mas que pertencem em verdade a outros ramos do direito.
taram, e que de fato tecnicamente insustentvel - talvez seja jul- Como observa REALE JNIOR, com propriedade, "a tipifica'o
gado historicamente como inspirada criao da Corte Suprema. delituosa surge, portanto, como recurso para que o direito valha
Devemos ainda referir-nos a duas formas imprprias de descri- enquanto ordena sob a ameaa penal, e no como a via extrema para
minalizao. A primeira aquela exercida pelo cidado que conhece a tutela de valores, cuja positividade deve ser necessariamente res-
um delito e seu autor, e no o delata autoridade policial. ]jJ essa peitada". 1Z4
uma atitude mais freqente do que se possa imaginar, ainda fora da O mesmo REALE JNIOR menciona, como exemplo, as tipificaes
hiptese em que o cidado assim proceda por temor de uma re- dos seguintes fatos: "a,) produzir acar acima da quota autorizada
preslia. no Plano Anual da safra do LA.A. (art. 1.0, Decreto Legislativo
A segunda, bastante mais relevante, aquela ,exercida pela pr- n. 16/66) ; b) atuao como instituio financeira (desconto de dupli-
pria polcia, que constantemente procura compor situaes onde. catas, p. ex.,) sem a devida autorizao do Banco Gentral (art. 44,
a rigor e formalmente, teramos um delito (v. g ., agresso a cn- 7.0 , Lei n. 4.595/64); c) instalar ou utilizar estao ou aparelho
juge, dano praticado entre vizinhos, ameaas, certas contravenes, radieltrico sem observncia de disposio legal (Cdigo de Teleco-
etc.). Como, na quase totalidade dos casos, o conhecimento que Minis- municaes, art. 21, aI. e)." 25
trio Phlico e Juiz tomam de um fato suplementar ao conhecimento
da autoridade policial, e depende de um procedimento formal desta, Os exemplos seriam interminveis. A Lei n. 5.741/71, em seu
assiste inteira razo a HULSMAN quando observa que "este servio art. 9. 0 , criou nova e intil figura de esbulho possessrio, para aten-
(a polcia) controla negativamente as atividades de todos os outros der a determinada situao. 26 Vejam-se ainda os crimes e contra-
servios '(Ministrio Pblico, Juiz, servios penitencirios) do sis- venes criadas pela Lei n. 4.591/64, que inofensivamente dispe
tema". 22 sobre o condomnio em edificaes e as incorporaes imobilirias"
(art. 65 e segs.). So verdadeiros monstrengos, apressadamente ela-
IV borados, na fidcia de que s assim se conferiria seriedade e vign-
cia s disposies prprias da lei.
Podemos discernir trs conjuntos de situaes que mais expres-
sivamente esto a sugerir descriminalizao. Assim se cria um Direito Penal hipertrofiado e onipresente; o
Em primeiro lugar, mencionemos os casos em que h inefic- respeito c.vico que o cidado devotaria lei justa tende a se trans-
eia absoluta da soluo penal. So situaes nas quais a desacredi- formar no temor calado frente pena grave. "]jJ vital descrimina-
ta da "ameaa penal" no funciona, nem mesmo quando conhecida lizar vrias condutas tipificadas por leis especiais, cuj,a qualificao
pelo agente, e nas quais a aplicao e execuo da pena surgem como penal fruto de passageira convenincia dos rgos pblicos. Est
ntido acrscimo intil disfuno social representada pelo 'delito. em jogo a prpria dignidade do direito ( ... )" - observa, com pre-
Aqui situaramos, por exemplo, o adultrio e o incesto. Aqui ciso, REALE JNIOR. 27
situaramos ainda a hiptese de leses corporais culposas que tenham A experincia japonesa em matria de cheques sem fundos tem
por vtimas familiares do agente, caso em que a pena c~iminal nada se revelado, segundo se noticia, satisfatria. O Ministrio da Justia
acrescenta ao sofrimento do acusado, cifrando-se apenas numa linha da Repblica Federal da Alemanha elaborou, em fins de 1966, um
de escarmento pblico. 23
24. MIGUEL REALE JNIOR, Descriminalizao, "Revista do Instituto dos
22. Op. cit., pg. 9. Advogados Brasileiros", ano VII, n. 29, pg. 189.
_ 23. ? Anteprojeto de Lei sobre delitos de circulao, elaborado pela Comis- 25. Idem, ibidem. curioso observar que o dispositivo do Cdigo de Tele-
comunicaes repete, estritamente, o crime previsto no inciso IV, 1.0, art. 151
~ao. ~sp~~IaI do Conse!ho Federal da OAB, estipulava em seu art. 11 o perdo
J,!d~cIal quando o aCIdente causar morte ou leso corporal exclusivamente em CP de 1940. Quod abundat non nocet?
conJuge, ascendente, descendente, adotante ou adotado a fim em linha reta ou 26. DOU 2.12.. 1971.
pessoa com a qual o agente vive maritalmente". Cf. RDP 7/173. 2,7. Loc. cit., pg. 190.

36 37
projeto de lei que visava retirar da rbita do Direito Penal certas . S.er _p~ssvel estabelecer, em nvel prtico, -critrios de descri-
mmahzaao. O Prof. HULSMAN assim ensaiou e os quatro "crIt' .
pequenas infraes de circulao viria. 28 -a b soIut os " que f I
ormu ou merecem '
observao. erlOS
O problema das contravenes penais tambm aqui se coloca.
Segundo .0 primeiro deles, ."a penalizao no deve jamais fun-
At que ponto este Direito Penal da bagatela merece ser Direito dar-se exclusIvamente no desejO de tornar dominante determin d
Penal? A situao no Brasil hoje de perplexidade. Por avanar um concepo moral a propsito de determinado comportamento" a l
sinal, dirigindo seu veculo; qualquer cidado ser sumariamente mul- memria_dos crimes por opinio religiosa adverte da procednci~ d
tado pelo guarda de trnsito, em importncia considervel, que pode observaao. "Toda a severidade do direito penal - lembrava ROSS~
alcanar meio salrio-mnimo; 29 pela contraveno de direo peri- - .se. exerceu, dura~te longos anos, colt1tra os dissidentes em opinies
gosa, que consiste em dirigir veculo pondo em perigo a segurana :ehgIO~as: l'hum;a;mt a frmi l'asprect de tant des supplices." 32 A
alheia (art. 34 da LCP) , ser mobilizada uma delegacia de polcia mtolerancIa p~htIca pod-; criar e cria constantemente um Direito
(delegado, escrivo, agentes), ouvidas testemunhas, formalizado um Pen3;1 da. pO!I<:a, que amda sob aparn,.cia de defesa de interesses
procedimento, acionado um tribunal (juiz, promotor, advogado, escri- geraIS, dIstrIbUI com fart~ra a pena criminal para os que real ou
vo, oficial de justia), com audincias e prazos, para a final ser supostamente se oponham as crenas do estado totalitrio.
o cidado condenado multa de Cr$ 2,00. Aquele que supusesse O segu~do .critr~o ~firma que "a penalizao no deve jamais
corrigir o absurdo dessa situao elevando a pena pecuniria comi- ter como prImeI r? o~JetIvo a criao .de um sistema visando ajudar
nada contraveno seguramente um amante dos caminhos tor- ou t~at~r um delmquente (em potenmal) no seu prprio interesse".
tuosos. O DIreIto Penal, qu.e n~o capaz sequer de uma atuao paliativa
A terceira situao e a mais delicada, a sugerir discrimina- so?re seu mal constItucIOnal, que a pena, v-se no raro destinado
lizao, a que deflui da avaliao de que talou qual comporta- a. mstrumento de "teraputica social". Essa veleidade deve ser realis-
mento no est a merecer qualquer sano. tICamente -aba:r:donada.. ~e o Estado resolve propiciar tratamento, por
esta a situao no s mais delicada, como maispolmica, exemplo, aos ~ovens VIcIados em drogas, o sistema penal est longe
porque se imagina ordinariamente - numa franzina chave positi- de ser o melO ade.quado para a realizao dessa tarefa. Anota
vista _ que a considerao de poltica criminal que recomendou a HULSMAN, com exatIdo, que "no passado, as possibilidades de con-
incriminao desta ou daquela conduta se inspirou em apurados jul- ven~er pessoa~ precisan~o. de ajuda a aceit-la, sem a aplicao de
gamentos morais do esprito do tempo. A realidade , contudo, mais medIdas penaIS ou coercItIvas, foram sempre fortemente subestima-
rica e cambiante do que a lei, e h incriminaes "que se tornaram das". 33
incompatveis com os novos estgios de civilizao alcanados, ou com . ? terceiro ~ritrio afirma que "no deve haver nunca crimina-
a mudana de hbitos e usos da comunidade em determinada poca", hzaao quando IstO acarretar sobrecarga para a capacidade do sis-
como anota IVETTE FERREIRA. 30 tema". 021 seja: sert: preferv~l no estabelecer uma punio, do que
Essa situao toca com um problema medular da teoria geral estabelece~I~A p~ra na? execut~-la ou execut;-la mal, salvaguardan-
do direito, que <O da legititrrw,;o da ordem externa imposta pelas do~se ~ ,efIcIencIa possIVel do SIstema penal, para reas nas quais no
regras jurdicas, problema que evidentemente no enfrentaremos. seja vIavel essa abdicao.
Aqui encontraramos em debate a incriminao do porte para . Por fim, afirma HULSMAN que "a criminalizao no deve ser-
uso prprio, e uso da maconha, 31 -a questo do aborto, com o ine- yIr par~ encobrir aparente soluo do problema",34 expressando com
gvel surto de legislaes permissivistas que se observa. ISSO _a madequao d~ direito penal como soluo provisria de si-
~ua~oes, para as qua?s a alternativa penal no seja limpidamente
mdIcada, na perspectIva de proteo ltima de valores tico-sociais.
28. J. KRMPELMANN, "L'Evoluzione del diritto penale della Republica
F'edm'ale Tedesca nel 1966", L'Indice Penale, set.-dez.j67, pgs. 313 e segs.
29. Art. 181, inciso IV, e art. 189 do Regulamento do Cdigo Nacional de
v
Trnsito, aprovado pelo Decreto n. 62.127, de 16.1.1968. A multa corresponde , Inmeras p~quenas infraes, que os estatutos repressivos do
aproximadamente a Cr$ 185,00. seculo XIX preVIam, no cabem num Direito Penal que tenha pre~
30. IVETTE SENISE FERREIRA, Poltica Criminal e Descriminalizao, "Revista
sente suas prprias limitaes.
do LA.B. ", n. 29, pg. 196. .
31. No Colquio Preparatrio ao XI Congresso Internacional de Direito
Penal, realizado em New York, em julho de 1973, houve um grande consenso dos 32. ROSSI, Trait de Droit Pnal, Paris 1872, t. I, pg. 13.
participantes em que no devem merecer 'punio tais casos, conforme consta do 33. Descri1ninalizao, cit., pg. 23. '
Relatrio do Prof. GERHARD MUELLER. 34. Ibidem.
39
38
A questo a ser resolvida, lembra LPEZ-REY, " saber qual a
quantidade de crime menor que uma sociedade pode suportar sem
ser gravemente perturbada de um ponto-de-vista de "segurana e
economia pblica".35 Essa questo, todavia, no intimida, se levar-
mos em conta que outros sistemas (v. g ., o Direito Administrativo)
podero absorver uma considervel quantidade de condutas social-
mente inaceitveis, mas incabveis na rea penal.
claro que isso tudo importa, fundamentalmente, numa revi- ; A PUNIO ]} NEOESSRIA~ *
so essencial nas concepes correntes acerca do crime, e dos fins
e meios do Direito Penal. Ainda estamos muito prximos daquele JACKSON TOBY
oficial de KAFKA, que explicava ao explorador: "eu era o conse-
lheiro do antigo comandante em todas as questes penais, e alm
disso conheo o aparelho melhor que ningum. Meu princpio funda- De onze livros-texto de criminologia contemporneos escritos por
mental este: a culpa sempre indubitvel." 36 socilogos, dez devotam um ou mais captulos punio de infrato-
res. 1 Todos os dez incluem a histria de mtodos de punio na
sociedade ocidental e, mais especificamente, a discusso sobre a pena
capital. Sete deles discutem a punio em sociedades lio conhecendo
a escrita. Discusses tericas ou filosficas sobre a "justificab'~
da punio aparecem em sete deles ~ de um modo geral como "re-
tribuio", "preveno" e "recuperao". Essas anlises tericas
esto ao menos to comprometidas com o direito e a filosofia como
com a sociologia. Assim, considerando os fundamentos para punir;
trs livros-texto citam JEREMY BENTHAM e EMILE DURKHEIM; trs
livros'-texto citam BENTHAM mas no DURKHEIM; e um Iivro-texto
cit DUR,KHEIM mas no B E N T H A M . '
Muitos autores expressam sua oposio pena, especialmente
s penas cruis. Essa oposio, segundo se alega, baseia.;.se na incom-
patibilidade da pena com as consideraes cientficas. A citao se:'
guiIite representativa: "Ns ainda punimos, primariamente, poi'
vingana, ou para prevenir, ou no interesse de umjus!to acerto de
contas entre malfeitores deliberados de um lado e uma sociedade
injuriada do outro. Ns, em geral, ainda no punimos ou tratamos
como a criminologia cientfica esperaria que fizssemos, in verbis,
objetivando mudar atitudes anti-sociais em atitudes sociais". 2
A maioria dos autores de livros-texto notam com satisfao que
"a tendncia nos pases modernos tem sido no sentido da humani-

* Trad. de JOo MESTIERI.


1. BARNES & TEETERS, New Horizons in Criri~inology (3.a ed. 1959);
CALDWELL, Criminology (1956); CAVAN, Criminology (1955); ELLlOT, Crime in
Modern Society (1952); KORN & MCOORKLE, Crimino.zogy and penology (1959);
RECkLESS, The Crime P.roblem (2. a ed. 1955); SUTHERLAND & CRESSEY, Principles
of Criminology (5.a ed. 1955); TAFT, Criminology (3. a ed. 1956); TAPpAN, Ct~me,
35. Op. cit., pg. 73. Observa ainda LPEZ-REY que "muitos delitos menores Justice and Correction (1950); VON HENTIG,Crime: Causes and Condtttons
contra a propriedade so, atualmente, absorvidos pelos esquemas de seguros". (1947) j WOOD & WAITE, Crime and its Trreatment(1941)., ,
36. KAFKA, A Colnia Penal, trad. T. GUIMARES, So Paulo, 1965, pg. 113. 2. TAFT, op. cit., supra nota 1, 359.

"""O

4 R. D. Penal
zao da pena e da reduo de brutalidades".3 Eles assinalam o aqueles tendo mais razo de se identificar com as vtimas. Assim,
declnio da aplicao da pena de morte, a introduo de amenidades homens com irms ou filhas entre os 16 e os 24 anos talvez expres-
na priso moderna devido a uma penologia iluminada, e a crescente sem maior punitividade em relao a estupradores do que homens
nfase em mtodos no-punitivos e individualizados de tratamento no tendo pO'ntO's de fO'rtuna vulnerveis.
de delinqentes, e. g., probation, parole, psicoterapia. Em resumo, Um tal estudo pode lanar luzes nos nascedouros da motivao
estudantes lendo esses livros-texto podem inferir que a pena seja para punir, particularmente se as reaes de vitimizao fossem
um vestgio residual de um passado brbaro e que ela desaparecer distinguidas de outras razes de punir. Um caminho para explorar
com a propagao do humanitarismo e da racionalidade. Examine- essa motivao seria pedir aos mesmos respondentes para declinar
mos essa inferncia quanto aos termos dos motivos para a punio suas predisposies de punir em relao que no envolva vtimas, em
e as necessidades de controle social. absoluto, e. g., jogo, ou envolvendo vtimas de um tipo muito dife-
rente. Desse modo, o estupro pode ser compensado por uma infra-
Da Necessidae de Punir o em que as vtimas sejam em sua maioria homens.
Muitos crimes tm vtimas identificveis. No caso de crimes Uma pesquisa de reconhecimento desse tipo capaz de detectar
contra a pessoa, as injrias fsicas ou psquicas recaem sobre a pr- a oposio a penas mais brandas para vrias infraes. Ela, inci-
pria vtima. No caso dos crimes contra a propriedade, o bem de dentalmente, esclareceria a reao relativamente benigna a crimes
algum subtrado ou destrudo. No ato de perseguir o ofensor, a de colarinho branco. Talvez explicao resida na dificuldade de
vtima pode expressar sua hostilidade contra a pessoa que a injuriou identificao com as vtimas de violao de patentes ou de uma
de maneira socialmente aceitvel. Aqueles que se identificam com a tromba d'gua. 5
vtima - no apenas seus amigos e a famlia, mas aqueles imagi-
nando possvel que a mesma leso possa ser praticada contra eles - As Funes de Controle Social da Pena
podem se unir a ela reclamando proteo e a punio do ofensor.
Se, como j tem sido aventado, a norma de reciprocidade funda- Conformistas identificando-se com a v~tima so motivados para
mental para a interao humana, essa hostilidade da vtima em rela- punir o ofensor por uma combinao de fria e medo. Conformistas
o aos delinqentes um obstculo para se eliminar a pena da identificando-se com o ofensor, ainda que inconscientemente, talvez
vida social. 4 Naturalmente, o tamanho do grupo constitudo pelas queiram puni-lo por razes bem diferentes. Qualquer que seja a base
vtimas e por aqueles que se identificam com elas pode ser pequeno. para a punio, a existncia de reaes punitivas deviance um
Um estudo emprico possivelmente revelaria que ele varia conforme obstculo abolio da pena. Porm, no este, de modo algum,
a o'fensa. Assim, possvel que quase todos se identifiquem com a o nico obstculo. Ainda que apenas um segmento insignificanb da
vtima de um homicdio, mas relativamente poucas pessoas se iden- sociedade se revele propenso punio de delinqentes, pode ser
tificariam com a vtima de um chantagista. Quanto maior a amplitude ainda invivel eliminar-se a punio se o controle social da deviance
do grupo de vtima, maior ser a oposio a uma soluo de no-puni- depende dela. Consideremos, agora, as conseqncias de punir delin-
o do ofendido. qentes para (a) preveno de crimes; (b) para manter a moral
Seria interessante, na verdade, medir o tamanho e composio de oonformistas, e (c) reabilitar delinqentes.
dos grupos solidrios com as vtimas de vrios crimes. Tomemos o
estupro com~ ilustrao. Sendo as vtimas de estupro mulheres, pode- Pena como MeiO' de Pre.venO' de Crimes
mos presumIr que as mulheres expressam maior punitividade em
relao a estupradores do que os homens e que os graus de hostilidade DURKHEIM definiu a pena como um ato de vingana. "O que
cor~espondax.n a um;; re~l ou imaginria exposio a um estupro.
ns vingamos, o que o criminoso expia, o ultraje moralidade." 6
ASSIm, memnas mUlto Jovens podem expressar mais punitividade Mas por que a vingana necessria? No para impedir que a
em relao a ~stupradores do que mulheres do lar. Entre os homens, massa da populao se comporte da mesma forma. O processo de
podemos predIzer que uma maior punitividade seja manifestada por socializao previne a maioria dos comportamentos desviados. Aque-

3. RECKLESS, op. cit., supra not~ 1, 450. 5. Nessa linha, vale lembrar haver menos relutncia no fato de se furtar
de uma empresa do que de indivduos. Consulte-se A. W. JONES, Life, Liberty
4. GoULDNER, Tke Norm of Reciprocity: A Preliminary Statement, 25 Am. and Property (1941).
Soco Rev. 161 (1960). 6. DURKHEIM, Tke Division of Labor in Society, 89 (1947).

42
,1es que internalizaram aS normas de moral de sua sociedade no experimento natural, tes~andoa eficcia preventiva de sanes for-
-podem cometer crimes porque seus conceitos' pessoais, no .os per- mais. 10 A criminalidade aumentou bastante. Ainda que a punio
mitiriam faz-lo. 'Apenas o indivduo no socializado (e assim, amo- seja incerta, especialmente sob condi-es urbanas contemporneas"
ral) est de acordo como, .o, modelo da, criminologia' clssica e a possibilidade de punio mantm alguns conformistas respeitando'
prevenido de expr,essar im,pul$oS 'desviados por uma interessante a lei. A questo emprica : quantos conformistas se tornariam
previso de prazeres e puni6es. 7 Permanecendo todo o resto cons- deviants se no receassem, a punio?
tante, a antecipao da punio parece tj:lr mais valor preventivo para
.os membros do grupo, inadequadamente socializados. difcil inves-
tigar impiricamente essa proposio porque outros fatores relevantes Pena como Suporte Moral dos Conformistas
de motivao esto usualmente variando simultaneamente, ,e. g ., as
tentaes situacionais confrontando vrios indivduos, seu .otimism.o DURKHEIM considerou .a pena indispensvel como meio de conter
no respeitante a chances de escapar deteco, e, .o impacto dife- aS conseqncias desmoralizantes dos' crimes que no pudessem s-er
rencial da mesma punio ,em i;ndivduos de status diferentes. 8 Cla- prevenidos. Para DURKHEIM, a punio no era simples vingana.
ramente, porm o efeito preventivo de penas antecipadas um pro- DURKHEIM antecipou que prescindindo-se da pena, dar-se-ia a desmo-
blema emprico complex.o, e DURKHEIM no estava interessado nele. ralizao das "pessoas, retas" em razo da resistncia aos ditames
Sentindo, como de fato ele, sentia, que algum(J; criminalidade nor- da conscincia coletiva. Ele acreditava que ilcitos no punidos ten-
mal em toda, s?ciedade, ele apareritemente decidiu que a funo da dem a desmoralizar o conformista e assim falou ,em pena, como meio
pena de preveno da criminalidade, no , crucial. Salientou que a de reparar "as leses feitas aos sentimentos coletivos". 11 DURKHEIM
gradao minuciosa da pena no seria necessria se a pena fosse no foi inteiramente clarO'; ele expressou S'l;las idias em linguagem
apenas uma forma de inibir o criminoso em potencial (preveno metafrica. No obstante, podemos identificar a hipt-ese de que a
da criminalidade). "Ladres so, to inclinados, a roubar quanto punio dos criminosos promove a solidariedade de conformistas.
assassinos a assassinar;. a resistncia oferecida pelos primeiros no DURKHEIM antecipou o pensamento psicanaltico, como a s-e-
menor que ri dos ltim.os ; c.onseqntemente, para c.ontr.ol-Ia ns guinte reformulao d seu :argumentodemonstra: quem resiste
haveramos de recorrer aO$mesmos meios." 9 DURKHEIMestava efe- tentao de fazer aquilo que o grupo probe, de dirigir seu carro a
tivamente correto ;as infraes punidas mais severamente no so 130, km/p/h, de bater em um inimigo, e 'tomar o que quer sem pagar,
necessariamente ,aquelas apre&entandb o' problema' maior de 'defesa gostaria de ver nessas abn-egaesauto-impostas, alguma significa-
~ocial. Assim, no aspecto quantitativo, o assassnio no uma causa o.
Importante da morte ; nos E:$tdos Unidos ele tira anualmente ape- - Quando ele v os outros desafiarem as regras sem sofrerem con-'
,na$ a .metade das vidas do que o suicdio e apenas um quinto do que seqncias, ele necessita de uma reafirmao de que seus sacrifcios
os aCIdentes de. a,?t.o~veI. Alm disso, criminologistas puderam foram feitos para uma boa causa. 'Se "os bons morrem cedo eos'
d:monstrar a eXIstencIa de uma relao entre o nmero de assass- fracos florescem como o verde loureiro", os escrpulos morais que
mos em uma comunidade eo emprego ou no, nela, da pena de morte. possibilitam os conformistas a refrearem suas prprias inclinaes
A maioria dos socilogos contemporneos concordariam com desviadas perdem significao social. A significao social de se
DURKHEIM, ,em qu~ a antecipao da pena no a primeira linha de punir delinqentes que a deviance definida como algo que no
def~s~ contra o crIme. O. processo de socializao que mantm a vale a pena aos olhos dos conformistas, assim tornando significa-
maIOrIa das pessoa,:; respeItadoras da lei,' no a polcia - seno por tiva a inibio OU represso de seus prprios impulsos desviados. A
outra ~u~!quer razao, porque a polcia no capaz de capturar todos indignao positiva formao de reao coletivamente sancionada.
o~ deh?-quentes. Isso no significa, contud.o, -que a polcia possa ser A pessoa respeitadora da lei que inconscientemente se ressente de
dISsolvIda. Durante a S~~und3; Guerr.a Mundial os nazistas depOr- reprimir seu desejo d furtar e assassinar tem uma oportunidade,"
taram toda a fora polICIal dmamarquesa, assim possibilitando um identificando-se, com a polcia e com os tribunais, de afetar o balano
precrio dentro de sua prpria personalidade entre controles inter-,
nos e a tentao de desviar-se. Um estranho exemplo desse meca-
7. P ARSONS, The Structure 01 Social Action, 402-403 (1949). _ ,. ,
8. r~OBY, Social Dismganiza.t~onand Stake in Conlormity: Complementary
Factors 1n the ,Predatory Behavwr ot Young Hoodlums 48 J. Crim L C' & 10. TROLLE, Syv Maneder uten PoliU ('Sevent Moilths Without PoUce)
P. S. 12 (1957). " ','," " "", (Copenhagen, 1945), citado por G:HRISTIE, Scandinavian Criminology, 31 Sociolo-,
gical Inquiry 101 (1961).
9. Op. cit., supra nota 6,88.
11. DURKHEIM, op. cit., supra nota 6, 108.
nIsmo psicolgico o homem que procura homossexuais e os agride A pena pode ser estudada em trs nveis distintos: (a) quanto
impiedosamente. Uma tal hostilidade patolgica em relao a homos- s motivaes dos agentes sociais administrando-a; (b) quanto
sexuais devida ansiedade do sdico sobre a sua prpria identi- definio da situao por parte da pessoa que punida, e (c) quanto
ficao com o seu papel no plano sexual. Com o ato de "punir" o a seu impacto sobre conformistas. Nesse ponto, estou interessado
homossexual ele nega a homossexualidade latente em sua prpria sobretudo no terceiro nvel, o impacto sobre conformistas. Notem que
psique. Sem dvida, algumas das pessoas envolvidas na administra- a punio de delinqentes mantm a moral dos conformistas apenas
o da pena so sadicamente motivadas. Mas DURKHEIM admitiu a sob certas condies. A primeira j foi discutida, isto que os con-
hiptese de que o equilbrio psquico do membro ordinrio do grupo formistas inconscientemente desejam, eles mesmos, violar as normas.
possa ser ameaado pela violao das normas; DURKHEIM no estava A segunda que os conformistas implicitamente aceitam que o no
interessado em punitividade psicopatolgica. conformismo seja um resultado, um desafio deliberado, s normas
Quaisquer que sejam as dificuldades prticas, a hiptese de da sociedade. Para alguns conformistas, essa segunda condio no
DURKHEIM pode, em princpio, ser testada. Ser possvel estimar o se verifica. Sob a orientao do pensamento psiquitrico, alguns
impacto desmoralizante da no conformidade sobre conformistas. conformistas entendem que a violao a normas seja produto mais
Claramente, porm, essa no uma matria simples. de enfermidade do que de fraqueza. 13 Para tais conformistas, a puni-
A extenso da desmoralizao resultante da no punio, pode o do delinqente no contribui para a sua moral. Uma vez que eles
variar conforme o tipo de crime. O violador das normas de trfego assumem que o no conformismo seja um sintoma involuntrio de
no punido pode causar mais desmoralizao do que o exibicionista uma personalidade desordenada, o delinqente torna-se automatica-
impune dependendo se os membros conformistas da sociedade so mente no invejvel porque a doena (por definio) indesejvel.
mais tentados a ,exceder os limites de velocidade do que de exibi- Naturalmente, existe a uma questo emprica, de saber-se as propor-
rem-se. A extenso da desmoralizao pode tambm variar conforme es relativas dos membros conformistas da sociedade fazendo a
a posio na ,estrutura social, ocupada pelo conformista. Assim suposio de "fraqueza" ou de "doena" acerca da motivao o
RANULF sugere ser a classe mdia especialmente vulnervel: "O ofendido, mas isso pode ser ,esclarecido mediante investigao.
desinteresse da tendncia de infligir punio caracterstica distin- N as sociedades industriais do ocidente existe uma crescente ten-
tiva da baixa classe mdia, i. e ., de uma classe social vivendo sob dncia de chamar os mtodos contemporneos de lidar com os delin-
condies que foram os seus membros a um grau de auto-refreamen- qentes, de "tratamento" preferentemente a "punio". Talvez isso
to extraordinariamente elevado e sujeitando-os a muitas frustraes signifique que propores cada vez maiores da populao esto que-
de desejos naturais. Se uma interpretao psicolgica tem lugar nesta rendo aceitar a teoria da "enfermidade" sobre o no conformismo.
correlao de fatos, no pode ser para outro efeito seno para dizer Observe-se, todavia, que a nfase no "tratamento" pode ser mais
que a indignao moral uma espcie de ressentimento causado pela uma questo de simbolismo do que de substncia. Ainda que a defi-
represso dos instintos. 12 nio da situao como de tratamento antes do que de punio tenda
Uma vez que os fatos computados e a incidncia da indigna- a ser humanizante - tanto para ,o delinqente como para a pessoa
o moral so conhecidos, ser possvel determinar se alguma coisa que deve lidar com ele - h ainda guardas gentis e enfermeiras
deve ser feita ao delinqente para prevenir-se a desmoralizao de cruis. Alm disso, seria um erro supor que a pena seja invariavel-
conformistas. Suponhamos que a pesquisa revele que uma grande pro- mente uma experincia dolorosa para o criminoso ou que o trata-
poro de conformistas reage com indignao moral maioria. das mento seja sempre uma experi~ncia agradvel para o delinqente
violaes das leis criminais. Quer isso significar que a pena seja uma psiopatolgico. Alguns delinqentes componentes de quadrilhas con-
necessidade funcional? DURKHEIM, aparentemente, pensava assim, mas sideram uma sentena a um reformatrio' uma oportunidade de reno-
ele poderia ter sido menos dogmtico se houvesse especificado o pro- var velhas amizades e de aprender novas tcnicas criminosas; eles
blema funcional mais claramente: tornando o no-conformista no resistem violentamente sugesto degradante de que necessitem dos
atraente como um modelo de conduta. Se a violao da norma pode servios do "mdico de loucos". Alguns pacientes mentais se aterro-
ser definida como indesejvel atravs de outros processos que no o rizam com a terapia de choque e sentem-se embaraados na terapia
da imposio de um sofrimento, a pena no requerida pelas exi- de grupo. Qual ser, ento, a significao da crescente nfase no
gnciasde controle social.
13. TALOOTT PARSON tem apontado repetidamente a analogia entre enfermi-
dade e criminalidade. Conste-se tambm AUBERT & MESSINGER, The Criminal and
12. RANULF, Moral lndignation and Middle-Class Psyehology 198 (Cope- the Siek, 1 Inquiry 137 (1958), e WOOTTON, Soei,al Seience and Social Pathology
nhagen, 1938). 203-267 (1959).

46 47
"tratamento"? Por que chamar uma instituio para criminosos insa- verdade, ,o ndice de reincidncia de delinqentes condenados a pena
nos de "hospital" j que ela se assemelha mais a uma priso do de multa ou submetidos ao sistema de piro'bation menor do que
que a um hospital para os fisicamente doentes? Na minha opinio, o ndice de reincidncia de delinqerites que so encarcerados, mas
a crescente nfase no tratamento, no pensamento e na prtica peno- essa comparao no apenas de variao de graus de punio. Pre-
lgicos, reflete a existncia de um expressivo grupo de conformistas sumivelmente, punio mais severa imposta a criminosos que esto
indecisos entre a teoria da "fraqueza" e da "enfermidade" sobre no mais p~ofundamente empenhados em um modo de vida desviado.
conformismo. Quando eles~ observam que o delinquente posto em At que s-eja demonstrado que os ndices de reincidncia da popu-
"tratamento", seu diagnstico provisrio de existncia de enfermi- J.ao de deviants estritamente comparveis diferem dependendo do
dade confirmado, e assim eles no sentem que "ele soe deu bem grau de punitividade com que eles so tratados, a incompatibilidade
com a coisa". Note-se que o "tratamento" tema c-apacidade de tornar emprica entre punio e reabilitao permanecer uma questo em
o delinqenteno invejvel aos olhos dos conformistas sendo ou no aberto.
eficaz para a sua reabilitao, e sinta ele ou no, como prazerosa Mesmo ao nvel terico, no obstante, a incompatibilidade entre
essa experincia. Esses conformistas ultrapassados que no so per- pena e reabilitao pode ser questionada quando se reconhece que
suadidos pelo diagnstico oficial da doena no se daro por satis- uma pode preceder outra. Talvez, segundo LLOYD MCCORKLE RI-
feitos com o "tratamento"; eles preferiro ver uma tentativa no sen- CHARD KORN, alguns tipos de deviants passam a querer mudar ape-
tido de infligir ao delinqente sofrimento fsico ou angstia mental. nas quando a falncia de seu modo de vida lhes conclusivamente
Para eles, a punio necessria para prevenir a desmoralizao; demonstmda. 15 Seguindo-se essa presuno, a pena pode ser uma
preliminar necessria para um programa reabilitativo, assim como
Pena como Meio de Reforma do Delinqente o tratamento de choque torna certos tipos de psicticos acessveis
psicoterapia.
A reabilitao de delinqentes aumenta o nmero de confor- Parece-me que a compatibilidade entre pena -e realizao pode
mistas e assim encarada tanto por humanitrios como por pemilo~ ser esclarecida (embora no resolvida) se considerada do ponto-de-
gistas de formao cientfica, como sendo mais construtiva do que. a -vista d,o significado da pena para o criminoso. Aqueles criminosos
punio. A maioria dos argumentos contra a pena de priso e outras que encaram a pena como uma privao merecida resultante de sua
formas de punio na literatura sobre correo chega concluso de prpria conduta errada so qualitativamente diferentes dos delin-
que a pena incompatvel com a reabilitao. O alto ndice de rein- qentes vendo a pena como. uma desgraa relacionada com a mora-
cidncia das prises e reformatrios citado como evidncia da irra:.:. lidade. Assim, uma criana que leva uma surra do pai e o membro
cionalidade da perta. 14 Que sentido h em se submeter criminosos de uma gang que preso por portar armas. proibidas, so ambos
frustrao do encarceramento? Se os programas de reabilitao so "punidos". Mas um aceita a privao como legtima, e o outr.o se
ptojetados para ajudar o delinqente' a superar as frustraes pre- submete a uma fora superior. Eu sugeriria a hiptese de que a pena
sentes em sua situao de vida, as quais, presumivelmente, fordm tem um significado reabilitativo apenas no primeiro caso. Se isto
responsveis por seu no conformismo, encarcer-lo por um longo est correto, funcionrios prisionais devem convencer .o prisionei-
perodo no parece ser uma boa forma de comear. Gener-alizand, ro de que a sua punio justa, antes que possam motiv-lo para
esse argumento, a degradao de 8'tatus inerente pena torna mais a mudana. Essa no tarefa simples. Ela difcil por vrias
difcil induzir-se o delinqente a desempenhar um papel legtimo ao razes:
invs de ter lima conduta no conformista. Qualquer que seja a 1) bvio, para delinqentes condenados, seno tambm para
motivao original do criminoso para o no conformismo, a pena funcionri.os prisionais, que alguns assim chamados "criminosos"
acrescenta a essa situao por neutralizar seu medo de perder <> esto sendo punidos de forma desproporcional por ofensas de
respeito da comunidade; ele j. o perdeu. . pequena importncia enquanto que alguns homens de negcios e
Por mais plausvel que seja esse argumento, ainda no foi polticos nocivos gozam de prosperidade e de liberdade. Negar que
verificado por pesquisa emprica. A eficcia superior de reabilitao injustias .ocorrem alimentar o lado cnico de sua crena de que
das prises "iluminadas" uma presuno humanitria mas sis- pessoas "legitimadas" no so apenas to nocivas quanto os crimi-
temas correcionais brutais tm, dentro do que sabemos apresentado nosos, mas tambm pretensos santos. Quando funcionrios prisionais
ndices de reincidncia comparveis aos sistemas "i1u~inados". Em agem como se no houvesse posio intermediria, entre afirmar que

14. VOLD, Does the Prison Reform? 293 AnnaIs 42 (1954). 15. McOoRKLE & KORN, Resocialization Within Walls, 293 AnnaIs 88 (1954).
a justia perfeita caracteriza a nossa sociedade, e que ela uma reabilitao dos delinqentes. No dispomos de todas as evidncias
selva, tornam mais difcil o persuadir pessoas sofrendo o processo empricas sobre este assunto; mas muito possvel que a pena con-
da punio, de que o conceito mais perfeito de justia aquele que tribua para algumas dessas realidades e interfira em outras. Supo-
os seres humanos, na sua imperfeio, podem apreender. 16 nha-se, por exemplo, que a pena seja necessria para a preveno
2) Naturalmente, quanto mais casos de injustia so do conhe- da criminalidade e para manter a moral de conformistas, mas, seja
cimento dos criminosos, mJlis difcil se torna argumentar que a geralmente um obstculo reabilitao do delinqente. Sendo a pro-
maneira hodierna de entendermos a justia a melhor que se pode poro de deviants pequena em qualquer sistema vivel, se comparado
conseguir. difcil persuadir internos negros que seu encarceramento com a proporo de conformistas, a falha em reabilit-los, no vai
tem um significado moral se a sua experincia de vida tem demons- prejudicar a ordem social. Assim, segundo esses pressupostos, uma
trado a eles que a polcia e as Cortes so menos escrupulosas com informao cientfica sociolgica poderia favorecer o emprego con-
os seus direitos do que com os direitos de pessoas brancas. difcil tinuado da pena.
persuadir um interno indigente de que seu encarceramento tem um
significado moral se sua pobreza resultou em uma representao legal Concluso
inadequada. 17
3) Finalmente, a principal forma de punio para criminosos Um membro de um sistema social que viola suas regras assentes
srios (emprisionamento) tende a gerar uma contracultura, a qual desafia a estabilidade desse sistema. Conformistas que se identificam
nega o fato de a justia ter algo a ver com as penalidades legais. 18 com a vtima so motivados a punir o .riminoso para se sentirem
Isto , muito custoso confinar' grande nmero de pessoas isoladas seguros. Conformistas que, inconscientemente, se identificam com o
umas das outras, e ainda assim congregar os resultados do confina- criminoso temem sua prpria ambivalncia. Se a violao a normas
mento no esforo de mtuo reinforcement de autojustificaes. Mes- definida por conformistas como voluntria, o infligir-se ao delin-
mo aquelas que entram na priso sentindo-se arrependidas so in- qente algum mal ou degradao, torna-o no invejv'el. Se o seu
f!uen~iadas pela clima de autojustificao de inocncia dos presidi- comportamento definido por conformistas como sendo um sintoma
rIOS; Isto pode ser parte do motivo pelo qual o ndice de reincidncia patolgico, eles esto exultantes em no compartilhar disso; coloc-lo
se eleva como cada emprisionamento sucessivo. 19 sob tratamento valida seu diagnstico de doena indesejvel. De
Tendo em vista as consideraes expendidas, tenho por hip- qualquer modo, sendo ele "punido" ou "tratado", a conseqncia
tese que a pena - como praticada nas sociedades ocidentais - desagregadora de seu desvio contida. Assim, do ponto-de-vista do
usualmente um obstculo reabilitao. Algumas excees a essa controle social, os resultados alternativos da pena ou de processos
generalizao precisam ser notadas. Algumas pequenas instituies de tratamento, reabilitao ou reincidncia, so menos importantes
no s preveniram o desenvolvimento de uma contracultura de auto- do que a neutralizao do deviant como um possvel modelo de com-
justificao de inocncia, mas ainda tentaram estabelecer um clima portamento. Ser ou no ser a pena necessria, problema que se
entre os internos de suporte de cmbio de valores. 2o Em tais insti- situa, em ultima ratio, em questes empricas: (1) a medida em que
tuies a pena tem um significado de reabilitao pela mesma razo a identificao com a vtima ocorre; (,2) a medida em que o no-con-
pel~. qual tem significado educacional na famlia normal: ela formismo prevenido pela antecipao da pena; (3) quais as conse-
legItImada. qncias para a moral dos conformistas de. punir o deviant ou
pa::,a resumi.r: as funes de controle social da pena incluem a trat-lo de sua falha patolgica, que lhe imputada, e (4) a compati-
prevenao do crIme, dando suporte moral dos conformistas, e bilidade entre pena e reabilitao.

t b 1~. Consulte-se as interessantes discusses sobre a falibilidade humana nos


rfaDa os de REINHOLD NEIBUHR - e.g., The Children Df Light and the Children
o arkness (1950). . ,
i~' TREBACH,. The Jndigent Defendant, 11 RUTGERS L .. Rev. 625 (1957).
C . Para a dIscussao em torno do conceito de contracultura veja-se YINGER
ont~aculture and Su~cZfl~ure, 25 Am. Soe. Rev. 625 (1960). ' ,
92'4 S(ELLIN, RemdtV1.8m and Maturation, 4 National Probation and Parole
A. J. 1 1958).
A 20. MCO~RKLE, . ELIAS. & BIXBY, The Highfields Story (1958), e EMPEY &
R BOW, Expertment tn Deltnquency Rehabilitation, 26 Am. Soe. Rev. 679 (1961).

50 51
COMENTRIOS E COMUNICAES

SUBSDIOS PARA O FUTURO


ODIGO DE PROCE,SSO PENAL *
JORGE ALBERTO ROMEIRO

o angustssimo prazo que nos foi suas emendas e, renovadas publicaes


oncedido, con o tempo de apenas ler em 1945 e 1960 (Wiederverlautbarung) ,
e apressadamente os 957 artigos do An- o de 20 . 7 .1853; O Codice di Procedura
teprojeto de Cdigo do Processo Penal, Penale italiano, inteiramente remode-
s. dado a lume, a fim de receber su- lado aps a queda do fascismo, ain4a
gest.es por 90 dias, a 10 de maio lti- o de 1~.10.1930; a Ley de Enjuicia-
mO,para, neste I Encontro Nacional de miento Criminal espanhola, moldadora
Magistrados, oferecer-lhe subsdios, a dos Cdigos hispano-americanos, com
serem encaminhados Comisso de o seu Minis,trio Fiscal figurino do
Estudos LegIslativos, bastou de muito nosso Ministrio Pblico, de 14.9.
pa~a o fortalecimento maior de enten- 1882; e o Code de Procedure penaZe
dimento nosso, respigado no campo do
francs de 31.12.1957,modificado e
Direito Comparado. O de que a sim-
completado pela O'ridonnance n. 56-1296
pl~s reviso de um Cdigo de processo
de 23.12.1958, s surgiu quando do
sempre bem melhor do que a elabor-
to velho quanto clebre Code D'Ins-
o de um novo.
tructio.n Criminelle de 17.11.1808, s
A esto os Cdigos do Processo Pe- restava o nome, tantas foram as adap-
nal dos pases vanguardeiros desse ra- .taes e reformulaes, atravs de um
mo do Direito, os quais tanto tm ser- sculo e meio de vigncia.
vido de modelo e inspirao aos nossos
l,E)gisladores, demonstrando essa ver-
dade.
* Estudo oferecido no I Encontro
Apesar das inmeras alteraes so- Nacional de Magistrados, realizado em
fridas, algumas at consistentes em Petr6polis de 13 a 15 de junho de
cancelamentos. e substituies de cap- 1974, havendo o plenrio rejeitado, por
tulos inteiros, a Strafpro.zes8ordnung unanimidade de votos, o Antepr6jeto
com base no mesmo, que foi encami-
da Repblica Federal Alem o nhado Comisso de Estudos Legis-
mesmo de 1. 2.1877; a da ustria, com lativos no Ministrio da Justia.

53
Uma singela leitura do Anteprojeto, ne Verwertbarkeit sogar berhaupt in Alm de, na Itlia, o Ministrio P- provocattvo que. h nos recursos. Seria
como s nos foi possvel pela razo ex- Abrede gestellt worden) notadamente, blico tambm recorrer em favor do ru s reexame mais suscitamento. A di-
posta, leva imediatamente impresso entre outros motivos, porque a locuo (veja-se MANZINI, Trattato di Diritto vergncia sem valor terico ou pr-
de que se pretendeu substituir o vigen- "relao processual" requer uma reci- Pro.cessuale Penale, vol. IV, Turim, tico, porque a resposta depende de se
te Cdigo do Processo Penal por um procidade de direitos e deveres ("Re- 1949, n. 470, pg. 462), o a que mira incluir, ou no, no conceito de recurso
Cdigo do Ministrio Pblico. chtsverhiiltnis" deutet auf wechselseiti- o instituto aliengena focado sim- o recurso de ofcio ou necessrio". Ao
ge Rechten und Pflichten hin) inexis- plesmente, como bem esclarece MANZINI que acrescentaremos o que a lei pode
Como se fora o de uma Lei d Orga-
tente no processo penal pela preeminn- (ob. cit., n. 480, pgs. 526/7), "porre e deve faz-lo.
nizao Judiciria, divide o Antepro-
cia do Ministrio Pblico como parte 2m freno alle appellazioni temeraria
jeto o Ministrio Pblico em de l.a e Com a abolio desse art. 605 se
(EBERHARD SCHMIDT, ob. cit., n. 46, dell'imputato. " con l'effetti di ren-
z.a instncia (art. 99, 2., a, e ca- impe tambm o cancelamento no An-
pg. 59). dere possibile la refo.rmatio in peius". teprojeto de tudo aquilo que diz res-
ptulo V do ttulo VII do livro IV) e
No sentido do afirmado, salta logo Sua finalidade precpua , assim, a de peito a estruturao do Ministrio
cria, para ele, um Conselho Superior
aos olhos o art. 605 do Anteprojeto, in aliviar, descongestionar de processos a Pblico - matria de organizao Ju-
(art. 99) que a tudo preside e domina,
verbis: segunda instncia, evitando justamen- diciria, inteiramente alheia a 11m
sobrepondo mesmo a nobre instituio,
te o que s ocorrer, entre ns, com a Cdigo do Processo Penal - a qual
por um excesso de direitos e autorida- "Quando o ru for absolvido, ou for
aplicao do malsinado art. 605 do An- deve variar como at agora nos dife-
de, sua condio de parte no pro- decretada a extino da punibilidade,
teprojeto. rentes Estados e Territrios, atenden-
cesso em relao ao ru. em crime inafianvel de ao pblica e
Dispositivo semelhante a este no pri- do s suas possibilidades e notadamen-
Interessante assinalar que, apesar no houver sido interposta apelao no
mitivo Anteprojeto (art. 664), substi- te extenso territorial.
disso, inauguraria o Anteprojeto na prazo da lei, pelo Ministrio Pblico
tudo pelo ora em exame era explicado,
tcnica do nosso direito positivo pro- ou pelo ofendido, o juiz determinar a Outro dispositivo de impertinncia
na sua Exposio de Motivos, como a
cessual penal a expresso "relao remessa dos autos ao Conselho Supe- absoluta no Anteprojeto o pargrafo
"interposio de recursos em determi-
processual penal" (art. 7.), silenciada rior do Ministrio Pblico que, se en- nico do art. 266, in litteris:
nados crimes, em substituio ao recur-
por eminentes processualistas penais tender injusta ou errada a sentena, "Se o Ministrio Pblico entender
so de ofcio".
da Alemanha, onde foi o processo ori- recorrer para a instncia superior, no incompetente o juiz junto ao qual fun-
prazo de dez dias". Mas que recurso de ofcio seria esse?
ginariamente enfocado como relao ciona, requerer a remessa dos autos
jurdica (KARL SCHAFER, Einleitung in A nossa justia penal sempre fun- ao juzo competente. Se aquele, no en-
Alm de fomentar a desidia e a re-
LOWE-RQSENBERG, Die Strafprozessor- cionou a contento sem recursos de of- tanto, se julgar competente, os autos
lpsia dos membros do Ministrio P-
dnung und das Gerichtsverfassungsge- cio que tais. E mesmo quando se im-
blico na 1.a instncia, este dispositivo retornaro ao Ministrio Pblico, para
setz, Gr08skommenta,r, erst.er Band, pusessem, por que substituir esses re-
chega at a figurar como uma capitis apresentar denncia."
Berlin, 1963; e EDUARD KERN, Straf- cursos tradicionais e mnovvo direito, os
diminutio para a magistratura da refe- recursos "necessrio" e "oficial", de Dito dispositivo atenta flagrante-
verfahrensrecht, Ein Studienbuch,
rida instncia, rgo representativo de que falavam, respectivamente, RAMA- mente contra o princpio universal de
Mnchen und Berlin, 1960), e desacon-
um Poder do Estado, obrigado inicia- LHO (Elementos do Processo Criminal,
que o magistrado o Juiz primrio da
selhada por outros de igual monta, por
tiva de submeter suas decises abso- So Paulo, 1856, 314, pg. 129) e o prpria competncia a Kompetenz-
duvidosa (EBERHARD SCHMIDT, Lehr-
lutrias e extintivas da punibilidade ao Marqus de So VICENTE (Apontamen- -Ko.mpetenz (competncia sobre a
komrnentar zur Strafpro.zessordnung
exame de um Todo Poderoso Conselho, competncia) dos processualistas ger-
und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Teil tos sobre o Processo C?'iminal Brasi-
integrado por funcionrios de um mnicos.
I, Gttingen, 1964, Nr. 45, S. leiro, Rio, 1922, pg. 231), por to es-
Quadro de Executivo, para que ajuze
58/9: - ist die Verwendung dieses
ele do acerto ou da Justia delas .
drxulo recurso do Ministrio P- o Anteprojeto, ao tratar do arqui-
"Begriffs" im Strafprt:ness um so blico? vamento dos inquritos arts. 268 e
misslicher) e desmentida no processo Nem se invoque para justificar esse Como acertadamente pondera PON- 269), liquida com a sadia fiscalizao e
penal (HEINRICH HENKEL, Strafver- dispositivo, o "appello incidentale deZ TES DE MIRANDA (Comentrios ao C- colaborao do Poder Judicirio, j
fahrensrecht, Ein Lehrbuch, Stuttgart, pubblico ministero" do Cdigo Rocco digo de Pro.cesso Civil, tomo XI, Ed. tradicional em nosso Direito, subme-
Berlin, Kln, Mainz, 1968, 24, III, s. (art. 515, ltimo capoverso) , que per- Revista Forense, 1960, pg. 82), "h tendo todos os pedidos de arquivamen-
114: Fr das Strafverfahren ist der mite ao Ministrio Pblico apelar sem- quem negue ... que a devoluo de to a um exclusivo e necessrio exame
Begriff in diesem Sinne (dreiseitige pre aps o recurso do ru, ainda que o ofcio seja recurso, erro resultante de do Conselho Superior do Ministrio
Rechtsverhiiltnis) nicht brauchbar, sei- no tenha feito antes. se sublinhar demasiado o elemento Pblico.

55
5"-
Alm de congestionar de processos o de mandamento constitucional (art. penal (art. 268, 2.). Que unidade e cnjuge, ascendente, descendente ou
rgo superior do Ministrio Pblico, 153, 18), s esto excludas do jul- indivisibilidade so essas pois as do irmo, salvo quando vtima de infra-
tal orientao se oferece inteiramente gamento popular as autoridades que Ministrio Pblico? o penal, ou quando esta atinja pes-
desaconselhvel sob o aspecto de pol- tm foro privilegiado assegurado na soa cujo parentesco seja igualou maIS
Alis, como na Itlia (veja-se a res-
tica criminal. Constituio Federal, como o Procura- peito MANZINI, ob. cit., vol. II, Turim, prximo ao que o liga com o suspeito
dor-Geral da Repblica, que julgado 1949, n. 221, pgs. 309/310), o Minis- ou indiciado" (art. 13, n. I) - quan-
Segundo concluso do III Con:p:esso
nos crimes comuns pelo Supremo Tri- trio Pblico no Brasil, que teve por do essas pessoas no so proibidas de
Internacional de Magistrados em Ber-
lim (III. Internationaler R'ichterkon- bunal Federal. figurino o Ministrio Fiscal espanhol depor como testemunhas (art. 339,
gress in Berlin), no qual o Brasil se A omisso da mesma ressalva ocorre (AMARO CAVALCANTI, Exposio de 1.0) ?
fez representar de 8 a 10 de maio de relativamente competncia por Motivos do Decreto n. 2.579, de O anonimato tambm vedado (art.
1969, a participao dos juzes nos prerrogativa de funo prevista pelo 16.8.1897; e GALDINO SIQUEIRA, Curso 16).
pedidos de arquivamento se impe art. 38, n. V, do Anteprojeto, para o de Processo Criminal, 1917, pg. 57),
processamento e julgamento dos Go- Qual a razo disso? Por que, na
como de grande relevncia prtica, jamais foi uno e indivisvel (veja-se
Itlia, a "denncia", que InICIa a ao
pois a instaurao do processo pode vernadores de Estado, dos Territrios e HLIO T'DRNAGHI, Instituies de Pro-
penal pblica no pode ser annima
criar embaraos com respeito impo- do Distrito Federal, seus Secretrios e cesso Penal, vol. III, Forense, Rio,
(CPP, art. 8)?
sio da pena, quando, atendendo-se Chefes de Polcia, aos quais tambm 1959, pgs. 142/3) ao revs do que se
ao carter insignificante do fato, ela no concede a Constituio Federal costuma assoalhar em nosso pas, por Ser til represso penal, no Bra-
seja desacertada sob o aspecto de pol- foro privilegiado. influncia de desavisadas leituras de sil, de to vasto hinterland, que algu-
tica criminal (da sie sonst in die Ve1- autores franceses. ma autoridade policial ao receber a
O art. 99 do Anteprojeto insere en-
legenheit kommen konnten, Strafe notcia de um contrabando ou homic-
treas principais incumbncias doCon- O Anteprojeto distingue entre "co-
auch dort zu verltngen, wo dies dio s pelo fato de o informante no
selho Superior do Ministrio Pblico o municao" e "notcia" da infrao
wegen des Bagatellcharakters der Ta;t velamento de uma "unidade e indivi~ querer se identificar deva deixar de
penal autoridade policial e ao Minis-
Kriminalpolitisch verfalt sei). providenciar o inqurito?
sibilidade" do Ministrio Pblico,de trio Pblico (pargrafo nico do art.
Nosso atual sistema de arquivamen- todo inexistentes. 17), embora negando sua tcnica no Demais, num pas como o nosso,
to de inquritos excelente e no art. 198, onde identifica as duas, for- onde o analfabetismo atinge a maioria,
Onde o Ministrio Pblico se estadeia
deve ser mudado. S quando o Pro- malizando a ltima no ttulo III do qualquer proibio delao de in-
tradicionalmente uno e indivisvel na
motore o Juiz divergem, em 1.a ins- Livro I, sob a epgrafe "Da notcia da fraes penais s pode ser malfica
Frana. Ali seus membros <Cne formant
tncia, com relao ao arquivamento infrao penal". sua represso.
qu'une seule et mme personne". A
de um inqurito que deve decidir Outro abstracionismo difuso e intil
hierarquia , rgida e s podem discor- A Exposio de Motivos do primiti-
sobre isso o Chefe do MinisttrioP-
dar, de acordo com as suas convices, vo Anteprojeto, semelhante nesse passo do Anteprojeto a distino que esta-
bIco geralmente alheio s suas conve-
das concluses escritas e ditadas por ao em exame, explica que o fez " belece entre suspeito e indiciado, em
nincias, principalmente em Estados de
seus superiores, oralmente durante as maneira do que acontece em alguns c- oposio a ru ou acusado no seu art.
grande extenso territorial (veja-se o
audincias. digos estrangeiros". 105:
art. 28 do vigente Cdigo do Processo
Esta faculdade restrita se exprime Sucede, entretanto, que nos pases "Antes de proposta a ao penal,
Penal).
.. Ao tratar da competncia por prer- em conhecido adgio: La plume est dos ditos cdigos, como, na Itlia, in denomina-se suspeito aquele a quem se
rogativa de funo dos membros do s61"'ve, maiS' la parole est libre (PIERRE exemplis a ao penal se inicia com a possa atribuir a prtica da infrao
Ministrio Pblico, omite o Antepro- B'DUZAT, TraiU Thorique et Pratique notitia criminis (Codice di Procedura penal; e indiciado, o que desta seja :>
jeto (arts. 40, seus incisos e 31) a de Droit Pnal, Paris, 1951, pgs. Penale, arts. 1 e 74), o que no ocorre provvel autor."
ressalva de que, exceo do Procura- 672/3) . no Brasil, uma vez que antecede a ela Qual a finalidade prtica dessa chi-
dor-Geral da Repblica ( Consto Fe- Ora, o Anteprojeto prev a criao o inqurito policial. nesice?
deral, art. 119, n. I, a), no tm eles de uma poro de Conselhos Superiores Por que complicar a comunicao da Por que no manter a nomenclatura
foro privilegiado, quando forem julga- do Ministrio Pblico (art. 99), que infrao penal, j to bem disciplinada clssica e simples de indiciado e ru ou
dos por crimes dolosos contra a vida. no podem sequer obrigar o Promotor no direito vigente? acusado?
Sendo do Jurl a competncia para o que pediu o arquivamento de um in- Por que, verbi gratia, proibir ex- Inteiramente nefelibtica, lrica, a
julgmento desses crimes, em virtude qurito a votar atrs e propor aao pressamente a notitia criminis "ao Subseo III da Seo IX, do Captu-

56 57
lo VIII, do Ttulo II, do Livro IV, Penal substantivo: a considerao de
intitulada "Do exame criminolgico" que o crime est correndo enquanto nente se il delinquente non viene coito do um receio que no tem qualquer
(arts. 392 a 396). permanece a situao ilcita importan- nell'tto de commettere iI reato cioe nell' fundamento real".
Nenhum exame criminolgico ser te para determinar o incio do prazo atto di mantenere, attivamente o passi-
O Anteprojeto deveria limitar-se a
realizado no Brasil, mormente no seu prescricional, para caracterizar a lg- vamente, le stato di permanenza" (ob.
determinar ao juiz que laconicamente
interior. tima defesa, etc. No processo, o fato cit., voI. IV, Turim, 1949, n. 383, pg.
advertisse ao acusado, antes de iniciar
Seu destino ser o mesmo das me- de o crime estar ocorrendo tem relevn- 106).
o seu interrogatrio, do seu inegvel di-
didas de segurana dos estatutos pe- cia apenas para fixao da competncia Alis, a Exposio de Motivos (Re- reito de calar.
nais vigentes: - a necroscopia legal! (Cdigo do Processo Penal, art. 71). No lazione aI Re) do Cdigo do Processo
mais, a flagrncia s importa para o Lamentvel que, adotando o Antepro-
Os 1.0 e 2. do art. 101 do Ante- Penal italiano, registrou, apesar do seu
processo em vista de seu valor probat- jeto, to evoluidamente, em mawriade
projeto, dispensam, apertis verbis, os art. 237, Hil dubbio che il reato perma-
rio. Ela vale alguma coisa porque e na prova, o chamado sistema do livre con--
rus presos ou em liberdade de com- nente possa essere sempre considerato
medida em que revela a autoria. Ora vencimento do juiz ou da sana critica,
parecerem aos atos do processo, salvo flagTante" (veja-se, ainda, sobre ;)
essa eficcia probatria s existe no segundo a tcnica dos processualistas
nos casos expressamente proibidos pela assunto, UBALDO PERGOLA, II Codice di
flagrante de crime permanente quando o que versam o idioma de Castela (art.
lei. PToceduTa Penale ilustrato articolo ~er
sujeito apanhado praticando a ao 75), haja, ao tratar da confisso, exu-
Desestimula o Anteprojeto, com os ftrticolo, sotto la Direzione dei Prof. mado o ominoso sistema das provas le-
inicial ou nas condies de quase-fla-
citados pargrafos, a chamada auto- Uoo CONTI, voI. 2., Milo, 1937 - XV, gais na 2. a parte do art. 324: "No
grncia, mas sempre em relao pri-
defesa, pela presena do acusado aos n. 98, pg. 119). valer como confisso a prestada em
meira fase do crime. A sim, o flagran~
atos do processo, a qual o Supremo Outra norma do Cdigo vigente que
te prova alguma coisa. Na segunda fase inqurito policial ou administrativo,
Tribunal Federal j proclamou que, ao no deveria ter sido reproduzida no art.
a prova da autoria nenhuma. Pensa- ds que negada em juzo".
lado da defesa tcnica, feita por advo- 317 do Anteprojeto a do art. 186,
-se no crime de crcere privado: se.O Estranhvel, ainda, que, havendo por
gado, encontra seu fundamento n;> 'lJerbis:
agente encontrado trancafiando o pa-
princpio do contraditrio assegurado motivos evidentes, de economia proces-
ciente ou logo aps hav-lo feito, ento "Antes de iniciar o interrogatrio, o
pela Constituio Federal (art. 153, sual, sido modificado o art. 91 do C-
o flagrante vale alguma coisa para for- juiz observar ao acusado que, embora
16) cuja ausncia importa sempre em digo do Processo Penal vigente, pela
mar a cunvico sobre a autoria. Mas no esteja obrigado a responder s
nulidade (Acrdo proferido no habeas Lei n. 4.893, de 9.12.1965, que determi-
se um ms depois a vtima encontra~ perguntas que lhe forem formuladas,
varpus n. 50.185-PB, em 31.10.1972, in seu silncio poder ser interpretado em nou se devesse fixar a competncia
da na priso particular, o crime pode
Dillrio de Justia de 11.12.1972, pg. prejuzo da prpria defesa." para o processo e julgamento dos cri-
estar ocorrendo e ser ainda flagrante,
8.395) . mes cometidos em embarcaes ou pra-
mas isto s no permite saber quem o Como j escrevemos alhures (Co.nsi-
Reproduz o Anteprojeto no seu art. ticados a bordo de aeronaves, pela pre-
autor. A autoria vai ser apurada pelo deTao sobre o conceito do Interrogn-
491, o art. 303 do Cdigo do Processo veno quando fosse incerta oU no
depoimento do ofendido, pela prova cir- tTio do Acusado, Rio, 1942, pgs. 79/
Penal vigente, in litteris: determinada de acordo com as existen-
cunstancial e, enfim, por todos os meios 80), a advertncia ao ru, ao iniciar-se
"N as infraes permanentes, enten- tes normas legais, restabelecendo o An-
de prova. Porm o flagrante, isto , o o interrogatrio, de que no est obri-
de-se o agente em flagrante delito, en- teprojeto.
encontro do sujeito passivo dentro .do gado a responder s perguntas que lhe
quanto no cessar a permanncia." crcere privado nada provar, por si s, sero formuladas, aps o advrbio "em- O' dispositivo revigorado submete o
A convenincia desse dispositivo quanto autoria. Autuar em flagrante bora", perde toda a eficcia, ante a processo e o julgamento dos crimes re-
bastante duvidosa, como bem pondera e, mais que isso, prender em flagrante admoestao que lhe deve seguir ime- feridos ao juzo da Capital da Rep-
HLIO TORNAGHI, em seu Manual de nessa hiptese estapafrdio. Uma coi~ diatamente: "o seu silncio poder ser blica (art. 50).
Processo Penal (Priso e liiberdade) , sa a flagrncia do crime e outra a interpretado em prejuzo da prpria Segundo o que dispem os arts. 446,
voI. I, Rio-So Paulo, 1963, pgs. 480/1. priso em flagrante." defesa". Estamos com CMARA LEAL ns. I e II, e 450 do Anteprojeto, os
" certo" - argumenta o ilustre MANZINI, na Itlia, em esclio a dis- (Coment1"ios ao Cdigo de Processo' Presidentes dos Tribunais ou de rgos
Professor da Faculdade de Direito da positivo semelhante ao focalizado (art. Penal Brasileiro, voI. I, Rio, 1942, pg. destes s podero expedir alvars. de
URRJ - "que o crime permanente 237) e apesar dele, assim o interpreta: 477), quando afirma que "h nessa ad- soltura e nunca mandados de priso
flagrante enquanto no cessa a perma- Per avere la flagranza, non suffi- moestao, engendrada pelo legislador, contra os rus soltos condenados em 2. a
nncia. Mas isso interessa ao Direito cente che si tratti di un r'eato perma- uma velada forma de constrangimento instncia. Esta ltima atribuio foi
moral, levando enganosamente ao acusa- cometida privatIvamente ao juiz a quo.
58
59
Por que tal inovao ao Cdigo vi- quando, sem motivo justo, deixa de com- Scientia, Verlag Aalen 1969, pg. 5) e No art. 24, 'l!erbi gratia, dispe que
gente, que tambm conferia aos men- parecer sesso (art. 714). sendo a coisa julgada um pressuposto a justia penal ordinria exercida
cionados presidentes a expedio de Ao tratar da reviso criminal o An- de validade e no de existncia do pro- "pelos juzes e Tribunais", o que repete
mandados de priso (art. 675) '? Para teprojeto chega a estarrecer ao reedi- cesso, a segunda sentena absolutria no art. 27, n. III.
que os condenados fujam'? tar na casustica dela o verdadeiro re- no poderia ser entendida como inexis-
tente. Seria apenas anulvel (vejam-se, Mas, no art. 1. diz que a jurisdio
Com relao ao jri, do qual subtraiu botalho, o refugo jurdico da exigncia
s exercida pelos juzes ...
o Anteprojeto a chamada soberania dos a ser provada, atravs de certido de a respeito, EDUARDO J. COUTURE, Fun-
veredicta, com a instituio da apela- sentena, o depoimento, o instrumento damentos do Direito' Proces'sual Civil - Na parte final do 5. do art. 273
o sobre o mrito (art. 761, ns. II, ou o exame falsos determinantes da trad. de RUBENS GoMES DE SOUZA, So fala na possibilidade de ao penal
III e IV), restabelecendo o sistema do condenao do requerente (arts. 576, n. Paulo, 1946, n. 38, pgs. 84/6; e HLIO aps a fruio do prazo fatal e cont-
Decreto-lei n. 167, de 5.1.1938, que no III e 578, n. III). TORNAGHI, Compndio de Processo Pe- nuo da decadncia ...
desaprovou nos nove anos de Sua vi- Os jures scriptores de todas as nacio- nal, tomo I, Rio, 1967, pg. 44). Os arts. 541 e 542 que tratam da
gncia, poucas sugestes se impem. nalidades, pelo menos, at agora que, O Anteprojeto empresta ainda ex- liberdade provisria, ao invs de figu-
O cancelamento da priso obrigatria estudaram a reviso, enjeitam, nemine rarem na seo e captulo assim epi-
presso "erro judicirio", como deter-
nos casos de pronncia, arts. 698, n. II, discrepante, to absurda eXlgencia, minante da reviso, o sentido de error grafados, esto nsitos no captulo in-
d; 700, 1.0 e 4.), deixando-a a cri- atendendo ao que, alis, claro como titulado "Das restries processuais".
iurs (art. 576, n. II), quando, univer-
trio do juiz se o nu for primrio e a luz meridiana, ou seja, que a prescri-
salmente consagrada como traduzindo O pargrafo nico do art. 612 alude
de bons antecedentes, conforme o esta- o, a anistia, a morte do falsrio po-
erro de fato, s dizendo respeito ma- a uma "reclamao junto ao Conselho
tudo recentemente pela Lei n. 5.941, dem impedir uma sentena proclamado- tria probatria. Superior da Magistratura", quando s
de 22.11.1973. ra de falsidade, como tambm um
Fazendo tabula rasa de advertncia uma minoria de Estados o possui, neln o
A diminuio de seis para cinco vo- documento pode ser falso, sem que haja
da Exposio de Motivos do novo Cdi- criou o Anteprojeto maneira do que
tos, na letra a, do 1.0, do art. 761 do sido forjado com intuito criminoso ...
go de Processo Civil, de que "o rigor fez com relao ao Conselho Superior
Anteprojeto que no permite a soltura A fim de suprir lacuna em nosso di- do Ministrio Pblico.
de ru, absolvido em crime afianvel reito positivo sobre a reviso, o Ante- da cincia. jurdica depende substan-
com ou sem fiana, quando houver ape- projeto poderia incluir na sua casustica cialmente da pureza da linguagem no Demais, por que as reclamaes de-
lao contra a deciso absolutria, to- a contradio de. sentenas prOferidas devendo designar com um nome comum veriam ser dirigidas a um Conselho
mada por menos de "seis votos favor- institutos diversos, nem institutos Superior da Magistratura e no repar-
sobre um mesmo e nico fato, maneira
veis no veredicto dos jurados". de que fazem alguns estatutos proces iguais com nomes diferentes" (n. 26), tidas entre os Tribunais de Justia e
d o Anteprojeto locuo "justa cau- de Alada, de acordo com a respectiva
E a substituio da locuo "em sua suais penais estrangeiros como, in
sa" designaes que se repelem. competncia, conforme se vem fazendo
remunerao" - pela "no que auferir exemplis o da Itlia (art. 554, 10).
com xito, pelo menos na Guanabara'?
em numerrio", no texto do art. 690, Figuremos a hiptese de algum, por Corrigindo a Exposio de Motivos
Evidentemente inconstitucional o
in verbis: "O jurado no sofrer ne- um mesmo crime, e sua revelia, ser (n. 3) e o art. 10 e seu pargrafo ni-
art. 567 do Anteprojeto que institui
nhum desconto em sua remunerao por condenado por uma primeira sentena co do Anteprojeto primitivo, o atual,
recurso de deciso do Tribunal de Al-
faltar ao servio ou trabalho em virtu- e, depois do trnsito em julgado dela, ora em exame, em dispositivo de igual
ada para o Tribunal de Justia em
de de comparecimento a sesso do jri absolvido por outra. nmero, identifica, tecnicamente, a locu-
matria de declarao de inconstitucio-
a que pertencer." Qual a via processual para se anular o "justa causa" com o fundamento nalidade de leis (veja-se o art. 116, da
Essa sugesto mira a impedir a in- a segunda sentena, quando fosse con- razovel para uma acusao e o leg- Consto Federal), negando ao primeiro
terpretao desfavorvel economia siderada errada ou atentando contra fi timo interesse. Mais adiante, no 1.0 sua qualidade de tribunal de segunda
do funcionrio pblico, a qual tem ocor- a coisa julgada da primeira? do art. 152, assim define "justa cau- instncia assegurada em nossa Carta
rido, no sentido de que s fazem jus O Anteprojeto alude no art. 7: a uma sa" :" Reputa-se justa causa ao evento Poltica (art. 114, 1.0, letra d).
ao vencimento base quando no exerccio relao processual penal, que importa imprevisto, alheio vontade da parte
do jri, perdendo as gratificaes au- na exigncia de pressupostos (OSKAR e que a impediu de praticar o ato por Alvitramos que ao art. 214 do Ante-
feridas. BLOW, Die Lehre von den Prozessein-
projeto, que veda as buscas domicilia-
si ou por mandatrio."
Impe-se tambm a alterao propos- reden und die Prozessvoraussetzungen, res noite, sem consentimento do mo-
Alis, o Anteprojeto em nada se re- rador, seja acrescentado um pargrafo,
ta, por ser o jurado passvel de multa Neudruck der Ausgabe Giess'en, 1868,
comenda em matria de tcnica. dispondo que, uma vez iniciada a busca
60 61
durante o dia, possa prosseguir com a Como o Anteprojeto, na esteira do
Revista Forense, Rio, 1949, pgs. 124 a N o mosaico da legislao dos povos
chegada da noite. Cdigo do Processo Penal vigente, con-
126). cultos, ou a ao sempre pblica,
Alm de no ferir o mandamento tenha disposies de direito substantivo
Se em nosso direito, a representao dependendo, em alguns casos, de repre-
constitucional referente inviolabilida- sobre a ao penal, como o seu art. 5.,
do ofendido retratvel deveria s-lo
de do domiclio, o qual apenas probe in exemplis, no vemos porque deixar sentao do ofendido (a querela ita-
tambm a requisio do Ministro da
"penetrar (na casa) noite, sem on- de propor aqui que estabelea ele a re- liana a plainte francesa e belga, etc.)
Justia.
sentimento do morador" (art. 153, tratabilidade da requisio do Ministro ou privada e pblica, sem qualquer
Alis, lastimvel que o futuro C-
10), viria o pargrafo encarecido da Justia, tal qual fez com relao manifestao de vontade do ofendido
digo Penal, reproduzindo, nesse passo,
permitir a colheita de certos elementos representao do ofendido, o Decreto- para a sua instaurao, como, in exem-
o vigente, tenha institudo a represen-
de convico que s noite pudessem -lei n. 1.004, de 21.10.1969 (art. 103). plis" na ustria e na Alemanha.
tao do ofendido na ao pblica con-
ser obtidos em determinadas casas (ve- Se a subordinao da ao pblica, comitantemente com a queixa na ao Por derradeiro, rendemos as nossas
ja-se, de nossa autoria, "A' Noite no nos casos legalmente especificados, privada. melhores homenagens, inclusive de
Direito e no Processo Penal" in Est~t convenincia do governo, explica-se pelo A ao penal pblica ou privada. grande simpatia pessoal, ao Prof.
dos de Direito e Processo Penal em ho- interesse pblico de ser evitada, quan- Ao penal pblica dependente de JOS FREIDERIOO MARQUES, sem favor
menag61n a Nlson Hungria,Forense, do possa dar lugar o seu exerccio a representao do ofendido ao lado da dos mais consp,cuos juristas patrcios,
Rio-So Paulo, 1962, pgs. 203/4). explorao de funestas conseqncias, ao penal privada num s Cdigo no que s prestigiou o Anteprojeto, em-
A ao que o Anteprojeto criou e pela tendenciosidade das dissenes po- paSSa de uma Tautologia jurdica. prestando-lhe seu nome ilustre.
denominou "da reviso especial" (arts. lticas - por que manter irrevogvel a
768 a 770), se se justificaria no An- requisio do Ministro da Justia?
teprojeto primitivo, com o nome de As razes mesmas que ditaram o art.
"ao penal revocatria" (Exposio 129 do Cdigo do Processo Penal italia-
de Motivos, n. 41 e arts. 768 a 774), n~ de 1930, constantes de sua Exposi-
pela razo de poder ser intentada pOr o de Motivos da autoria do insigne
parentes do ru foragido e, por isso, penalista Min. ARTURO Rocoo manten-
impossibilitado de apelar sem recolher- do a irrevogabilidade da requisio do
-se priso ou de interpor reviso cri- Ministro da Justia (richiesta) e que
minal por falta do trnsito em julgado damos logo a seguir, convencem do nos-
da sentena condenatria, perdeu sua so modo de ver:
ratio ess-endi no atual Anteprojeto. Es- "O Projeto declara a richiesta irl'e-
te s permite dita ao aps a priso vogvel. Tal irrevogabilidade encontra
do condenado (art. 768), que dispe, historicamente sua justificao, mais
assim, do recurso da apelao para que em a natureza da richiesta (seu
exercer seu direito de defesa (pargra- carter de ato administrativo conduzi-
fo nico do art. 769). ria, antes, a afirmar-se' sua revogabili-
No seria demasia repetir o Ante- dade) , em considerao de ndole po-
projeto o 1.0 do art. 650 do Cdigo ltica, acreditadas por uma j secular
do Processo Penal vigente sobre a ces- tradio, pelas quais a irrevogabilidade
sao da competncia do juiz para o se estadeia como sinal de progresso do
habeas corpus "sempre que a violncia direito penal e meio aconselhado a sub-
ou coao provier de autoridade jm- trair a funo de punir s flutuaes
ciria de igualou superior jurisdio" dos partidos polticos. No creio que
assegurando o princpio da hierarquia este argumento histrico pese decisiva-
no habeas corpus (veja-se PONTES DE mente para resolver o grave proble-
MIRANDA, His,tria e Prtica do Ha- ma. Mantenho, no obstante, a regra
beas Corpus", Rio, 1951, 123, pg. da irrevogabilidade" (veja-se a respei-
446) to, de nossa autoria, "Da Ao Penal",
62
63
-se, sobremodo, o mbito de aplicao Atribuir tal nomenclatura para defi-
do procedimento em questo, que pas- nir funo anmala exercida pela
sou a ser adotado para os crimes de autoridade judiciria ou pela autori-
homicdio e leso corporal culposos. dade policial, no nos parece providn-
Assim, a decantada separao entre cia acertada.
o juiz e o rgo da acusao, corolrio Ressalvados casos excepcionais,3 o
do sistema acusatrio que o Cdigo Ministrio Pblico, no processo das
A FORMA ACUSATRIA PURA, UMA pretendeu adotar como regra, perdeu contravenes, fica relegado funo
significado em face do disposto na lei de mero portador da notitia criminis
CONQUISTA DO ANTEPROJETO em tela. (art. 531 do CPP), deixando de atuar
Dessa forma, no se poder dizer, dentro da sua atribuio especfica de
SRGIO DEMORO HAMILTON atualmente, que o procedimento ex 0.1- rgo encarregado de intentar a ao
licio, em nosso processo, assuma carter penal pblica.
de exceo, tal a incidncia da sua apli- A boa doutrina sempre fustigou tal
o direito positivo brasileiro desde o carter essencialmente preventivo que cao. forma de procedimento, que GALDINO
Cdigo do Processo Criminal do Imprio assume, na espcie, a sano penal", as Com efeito, a iniciativa do procedi- SIQUEIRA chamava de "verdadeira ano-
(1832), para no nos referirmos le- contravenes" devem ser sujeitas a um mento por parte da autoridade judici- malia" do nosso processo. 4
gislao anterior, sempre admitiu, com processo particularmente clere, sob ria ou policial, agora muito ampliada J no Imprio o insigne PIMENTA
maior ou menor amplitude, o chamado pena de frustrar-se a finalidade legal" aps a vigncia da malfadada Lei n. BUENO, nos seus clssicos Apontamen-
procedimento ex o.fficio. (Exposio de Motivos, n. V). 4.611, veio subverter o sistema adota- tas, indagava perplexo: "Que faz o
Os motivos invocados pelos autores do em nosso Cdigo, que consagrou, juiz, quando procede ex officio'l Cons-
Pelo que nos foi dado observar, a
do Cdigo carecem de fundamento como regra, o princpio acusatrio, titui-se simultaneamente julgador e
primeira restrio sria feita quela
razovel, como, repleto de razo, obser- criando uma situao esdrxula, onde parte adversa do delinqente; d a de-
forma procedimental deveu-se Lei n.
vou o douto Prof. FERNANOO DA COSTA a jurisdio opera sem o prvio exer- nncia a si prprio, escolhe as testemu-
2. 033, de 20. 9. 1871, regulamentada
ToURINHO FILHO, ao salientar: " As ccio da ao, com violao do brocardo nhas Oe inquire-as perguntando o que
pelo Decreto n. 4.824, de 22 de novem-
razes que levaram o legislador a con- nemo judex sine actore. julga conveniente, e por fim avalia a'3
bro do mesmo ano, que aboliu o proce- provas que ele criou, e pronuncia ou
servar tal fOTIna de procedimento so, Alis, como lembra Jos FREDERICO
dimento ex officio dos juzes forma-
j o disse FREDERICO MARQUES, insus- MARQUES, no regime do Cdigo h outra no como entende! H nisto garantia
dores de culpa, salvante nos casos de
tentveis, pois nenhum juiz se abalan- hiptese de jurisdio sem ao, quando alguma? O juiz no deve ser seno
flagrante delito, nos delitos policiais, juiz, rbitro imparcial e no parte." 5
aria a deixar o seu mister especfico o juiz impe medida de segurana ex
bem como nas espcies contempladas de julgar para procurar contravento- officio, instaurando o procedimento 1n-
nos 5. e 7., do art. 15, da referida
res ... ". 1 No af de abolir qualquer cidental para tal fim, consoante o dis- 3. H contravenes em que o
lei. processo pode ter incio atravs denn-
delonga processual, o legislador no he- posto no art. 754. 2
cia: a) contraveno eleitoral; b) con-
o Cdigo Penal de 1890 restringiu, sitou, sequer, em conferir autoridade A prpria designao procedimento
travenes previstas nos arts. 58 e
inda mais, o aludido procedimento, policial excepcional funo judiciria, ex officio, encontradia na doutrina, 1. e 60 do Decreto-lei n. 6.259, tendo
mantendo-o, somente, nos casos de cri- incidindo, a, em manifesta inconstitu- padece de propriedade tcnica, pois, em vista o disposto no art. 1.0 da Lei
me inafianvel, quando a denncia cionalidade. diante do sitema adotado pelo Cdigo, n. 1.508 de 19.12.51; c) contravenes
O procedimento ex ollicio, como ficou , em regra, o Ministrio Pblico que florestais (art. 65 da Lei n. 4. 771 de
no fosse apresentada no prazo legal 15.9.65); d) contravenes pertinen-
(art. 407, 3.). dito, no regime do Cdigo, ficara res- incumbe o impulso processual ex offi- tes caa (art. 34 da Lei n. 5.197 de
trito, apenas, ao processo das contra- cio., atuando ele como rgo do Estado 3.1.67); e) nos casos de competncia
O Cdigo do Processo Penal em vi- originria dos tribunais.
venes. No entanto, com o advento promotor da ao penal, em obedincia
gor consagrou o princpio ne procedat 4. Apud Direito Processual Penal
da Lei n. 4.611, de 2.4.1965, ampliou- ao princpio da legalidade.
iudex ex officio como norteador da ju- Brasileiro, ROMEU PIRES DE CAMPOS
risdio penal, abrindo, porm, exceo BARROS, vol. I, pg. 333, Sugestes Lite-
rrias S. A., So Paulo, 1969, 1. a ed.
em relao ao processo das contraven- 2. Elementos de Direito Processuctl 5. Apontamentos sobre o Processo.
1. Processo Penal, voI. I, pg. 391, Penal, voI. I, pg. 193, Forense Rio
es sob a alegao de que "dado o Edio J alovi, Bauru, So Paulo, 1972. Criminal Brasileiro., pgs. 112/3, Ed.
1961, La ed. ' , Garnier, Rio.
64
65
GALDINO SIQUEIRA, atrs citado, j da doutrina no sentido da abolio do .lio penal privada, da queixa do ofen- da notcia de crime sero a autoridade
no perodo republicano, proclamava procedimento ex officio. dido. policial e o Ministrio Pblico (art. 11).
'que "a tendncia de nossa legislao Os fundamentos da poslao assumi- A razo da medida legal vem expli-
Note-se que o anteprojeto TORNA,GHI,
,de abolir esse procedimento ex offi- .da pelo legislador vm afirmados nos cada na Exposio de Motivos: "Se no
ao projetar para o futuro o procedi-
cio",6 mantido, ento, nos chamados seguintes termos: "o. anteprojeto abo- cabe ao juiz movimentar inicialmente o
mento de ofcio, emprestava ao mesmo
delitos policiais, que exigiam imediata Jiu o chamado procedimento ex offiGio, processo, como acontecia nos casos de
uma importncia bem maior, j que ele
represso. ,que, alm de no se casar com os prin- procedimento ex officio., para que levar
se aplicaria em todos os casos de infra- cpios do sistema acusatrio, em nada
O eminente Prof. Jos FREDERICO o no punida, ainda que alternativa- s autoridades judicirias a comunica-
,contribuiu para celeridade e eficincia o da prtica da infrao penal?"
MARQUES, da mesma forma, ressaltara mente, com pena de recluso (art. ,do procedimento penal, mas, ao rever- (n. 4).
a inconvenincia do procedimento su- 565) . so, vinha criando, ultimamente, depois
mrio das contravenes, que, no seu Nada mais perfeito.
Ao contrrio, o anteprojeto de auto- ,que se estendeu a todos os delitos cul-
entender, alm "de quebrar a ortodo- Como seqela natural da diretriz
ria do Prof. Jos FREDERICO MARQUES, posos, problemas vrios em detrimento
xia acusatria do Cdigo",7 em nada que empreendeu, abolida, no novo sis-
inovando, veio consagrar a forma da boa aplicao da lei penal" (Da
contribuiu para a realizao de uma tema, a requisio para abertura do in-
acusatria pura, realizando, assim, os Exposio de Motivos, n. 3).
persecuo criminal mais eficiente. qurito policial por parte da autoridade
anseios de tantos estudiosos do proces- , Fiel linha ortodoxa que traou,
Acoimado de inconstitucional, em judiciria. A esta incumbir, to-so-
so bem como as aspiraes da boa dou- ,onde o respeito ao postulado do nemo
trabalho da lavra do Dr. HLIO Ivo mente, dar a notcia da infrao penal
trina. iudllx sinll actore guindado s culmi-
ANGRISANI DRIA, 8 criticado pelos ao Ministrio Pblico (art. 249), nico
No regime do anteprojeto, ao con- nncias de dogma, o anteprojeto 'lo
doutos, verberado pela melhor doutrina, titular do direito de acusar nos casos
admite, nem mesmo no campo das me-
desde os processualistas reincolas, o trrio do sistema atual, nos casos de
rlidas de segurana, qualquer providn- de ao penal pblica.
procedimento ex offiGio, no entanto, ao penal pblica, o Ministrio P-
cia de ofcio (art. 9.). So muitos os mritos do anteproje-
continuou vigorante em nossa legisla- blico ser autntico dominus litis, fi-
Com requinte de tcnica, para no to. No resta dvida, porm, que, ao
o e, como vimos, resultou, ultima~en cando o juiz eqidistante da acusao
transigir com a pureza acusatria, ao reforar o sistema acusatrio, abolin-
te, ampliado, estendendo-se aos cnmes e da defesa, tal como deve ocorrer no
tratar da notitia criminis, o antepro- do, de vez, do nosso processo penal,
contemplados na Lei n. 4.611/65, sub- sistema acusatrio.
jeto teve o cuidado de suprimir qual- todo e qualquer procedimento ex offi-
vertendo, de vez, o sistema acusatrio Como se v logo na "Introduo" da quer atividade do juiz neste setor. No cio, o Anteprojeto registra sua maior
que o Cdigo pretendeu adotar como "Exposio de Motivos" (n. 1), o lregime adotado, os nicos destinatrios virtude.
princpio geral. autor do trabalho deixa claro seu pro-
Somente razes de ordem histrica psito ao afirmar: "O sistema acusa-
podem justificar a manuteno dessa trio foi reforado e adquiriu contor-
forma de iniciativa da ao penal, mo- nos mais puros, abolindo-se, de vez,
tivada em funo de certos delitos que todo e qualquer procedimento ex ofti-
exigem pronta e rpida represso.
cio;'"'
O Anteprojeto TORNAGHI (arts. 565 Com efeito, ao tratar da ao penal
e 572) no apresentava em relao (Livro I, Ttulo II), dispe o antepro-
matria qualquer inovao de realce, j eto que a ao penal pblica ser
afastando-se, assim, da tendncia geral promovida pelo Ministrio Pblico
(art. 5, 1.0) bem como que no se
6. Op. cit., pg. 333. admite procedimento criminal ex offiGio
7. Gp. cit., pg. 132, voI. III. (art. 7.). Assim, como prescrevem os
8. Ao e Jurisdio no Cdigo de dispositivos referidos, a relao pro-
Processo Penal, 1960, HLIO Ivo AN- cessual penal, para constituir-se, de-
GRISANI DRIA, apud Elementos de Di- pender, sempre, da acusao do Mi-
reito Processual Penal de Jos FREDE- nistrio Pblico, nos casos de ao pe-
RICO MARQUES, voI. III, pg. 132, Fo-
rense Rio, 1962, La ed. nal pblica e, quando se cogitar de

66 67
nem sempre ele se caracteriza pela dade a fim de que s filhos legtimos
monogamia. A primeira forma de asso- herdassem os bens paternos. A partir
ciao entre os sexos parece ter sido o desse momento, inicia-se a ascendncia
"matrimnio por grupos", segundo o masculina. Socialmente, estabelece-se o
qual homens e mulheres de determina- domnio da famlia patriarcal como
dos grupos se pertenciam mutuamen- unidade econmica, legal, moral e pol-
te. 4 Neste caso, a descendncia esta- tica da sociedade. Exige-se a subordi-
belecida pelo direito materno j que no nao sexual da mulher e conseqente-
NOTAS SOBRE A PUNIO DO ADULTRIO existe certeza quanto paternidade. O mente, surge o crime de adultrio. 5
E DESCR,IMINALIZAO fato de se considerar apenas a filiao Porm, ainda durante largo tempo, a
materna garantiu s mulheres nessa poligamia ser direito exclusivo dos
YOLANDA CATO fase primitiva, uma preponderncia homens. O casamento monogmico, com
dentro da sociedade. Posteriormente, a exigncia da fidelidade tanto por
medida que a humanidade evolui,' a parte da mulher quanto do homem s
unio matrimonial se realiza por pares, se institucionaliza, de forma geral, no
do(s) autor(es) da lei. Por conseguin-
o novo Cdigo Penal (1969) mantm fase que ainda no exclui a poligamia. Ocidente, com o advento do cristianismo
a incriminao do adultrio. A perma- te, interessante analisar a procedn-
A proibio progressiva de vnculos e com a consolidao do domnio pol-
cia do crime de adultrio, a fim de
nncia deste crime em nossa legislao conjugais entre parentes consangneos tico-social da Igreja Catlica.
tentar inferir quais os valores em que
no se coaduna com a recente preo- os conduz consolidao do matrimnio 4. Assim, desde que se apresenta o
se baseia a disposio penal. 3
cupao dos estudiosos do Direito Penal tendo agora como ncleo familiar, o problema da transmisso da herana a
Qualificando o adultrio como delito,
no sentido de descriminalizar certas casal. No entanto, a fidelidade ainda descendentes legtimos, sendo o direito
pretende a lei penal defender a insti-
condutas punidas pela lei. J numero- no aparece como obrigao conjugal. a instituio que assegura o cumpri-
tuio da famlia, constituda com base
sos autores, inclusive clssicos, defen- Esta parece ter sido a evoluo da mento da ordem social vigente, torna-se
no casamento monogmico. Parece-nos
diam a excluso desse comportamento famlia atravs dos tempos pr-hist- fundamental a proteo da lei, propor-
assim relevante discorrer rapidamente
dos ilcitos penais, 1 por mltiplas ricos. cionada pela incriminao do adultrio.
sobre as origens do casamento monog-
razes, inclusive sua completa inutili- 3. A monogamia e juntamente com Embora certos povos (como os fen-
mico.
dade. ela a condenao ao comportamento cios, por exemplo) no atribussem
2. Desde sempre se h discutido
Parece-nos assim oportuno, diante do adulterino surge com o desenvolvimento grande importncia infidelidade con-
sobre a natureza monogmica ou poli-
que representa, a nosso ver, atraso de da propriedade privada e com o pre- jugal, a verdade que com o desenvol-
gmica do ser humano. E a monogamia
nosso Direito, indagar sobre os funda- domnio do homem na sociedade. Com vimento da propriedade privada e suas
, muitas vezes apresentada como decor-
mentos da incriminao do adultrio e o crescimento das riquezas, verifica-se conseqncias, o adultrio considerado
rncia natural da unio conjugal. No
expor algumas razes que justificariam a concentrao da propriedade nas mos com grande severidade. E o senso de
entanto, a histria registra casos de
sua descriminalizao. 2 do elemento masculino, adquirindo este domnio do homem em relao mulher
povos primitivos e outras civilizaes
que organizaram a vida sexual de ma- ltimo, papel de maior relevo que a conduz criao de sanes legais as
I mulher no seio da famlia. A impor- mais extremas para a infidelidade fe-
neira diferente. Revendo as origens da
1. Em grande parte dos casos, a sociedade humana, observa-se que nem tncia que adquire a transmisso da minina. Com referncia s sanes, o
exposio de motivos que fundamenta sempre a regulamentao das relaes herana paterna impe a modificao Cdigo de Hammurabi (sculo 18 a.C.),
a incriminao de determinado compor- sexuais se fez segundo a forma matri- da ordem que estabelecia a filiao de por exemplo, previa a morte por afo-
tamento oculta as genunas intenes monial. E em culturas nas quais o casa- acordo com o direito materno. Institui- gamento. Na Grcia e em Roma, a
mento j aparece institucionalizado, -se o direito hereditrio paterno e a
1. Veja-se H. C. FRAGOSO, Lies de filiao masculina. Torna-se agora ne- 5. Devemos observar que sempre a
Direito Penal, J. Bushatsky, So Paulo, cessria a fidelidade conjugal feminina mulher foi julgada mais severamente
1965, pg. 712 e os autores citados. 3. No nossa inteno aqui reali- que o homem por adultrio. Ainda nos
zar um estudo completo sobre o crime para assegurar a certeza da paterni-
2. Descriminalizao utilizada no ~ casos em que o homem era condenado
sentido que HULSMAN d a esse termo: de adultrio. Trata-se apenas de suge- a penas severas, o motivo real perma-
"excluir certos tipos de comportamento rir alguns aspectos que nos parecem 4, Cf. ENGELS, A origem da fam- necia o mesmo: diminuir a possibili-
da competncia do sistema penal", in importantes no julgamento de sua even- lia, da propriedade privada e do. Estado dade de descendncia ilegtima, isto ,
RDP ns. 9/10 jan./junho 1973. tual descriminalizao. Obras escolhidas, vol. 3, ed. Vitria, GB: impedir dvidas quanto paternidade.
69
68
7. Resta indagar sobre o significado valores trouxeram efeitos negativos
seja: crime contra os costume~, a ordem atual d famlia, enquanto grupo so- para a famlia como instituio. Nossa
mulher que praticasse adultrio era
pblica, a moralidade, :vI~en~e. qu.e cial, para avliarmos em que medida poca assiste a um desenvolvimento
punida com a morte. Nas Ordenaes
a ameaa penal com referencIa a mfl- razes que ontem podiam justificar a cientfico, tecnolgico e social que ca-
Filipinas (1603) ainda figurava a pena
delidade dos cnjuges visa proteger a. punio legal do adultrio, ainda cor- minha em progresso geomtrica. Isto
de morte para a mulher infiel. . a-o tradicional da famlia ..
organIza respondem hoje ao sistema scio-cultu- conduz ao questionamento e, por vezes,.
N essa breve retrospectiva, quisemos
Nossa hiptese que, originalmente, .a ral vigente. contestao das normas e valores que
apenas salientar o carter histri:~ da - penal em relao famlIa
pro t eao . A instituio familiar um produto at aqui predominaram e cuja evoluo.
monogamia e do crime de adulteno e
visava indiretamente defender determl- social e, como tal, acompanha o desen- dificilmente acontece com igual rapi-
suas conexes com a evoluo da socie-
dade e o estabelecimento do patriar- n ad a ordem econmico-poltica baseada . volvimento da sociedade e as mudanas dez. Estabelece-se, assim, um perodo de
fundamentalmente na propriedade prI- que nela ocorrem. Embora conserve sua defasagem entre a estrutura scio-eco-
cado. vada. A incriminao do adultrio teria nmica e o sistema normativo e jurdico
estrutura bsica, a famlia sofreu mo-
5. A viso tradicional do casamento, or fim manter dominante determinada da sociedade (cultural gap). As novas.
difica ~es bastantes significativas. No
com o enfoque valorativo da infideli- ~oncepo moral e ideolgica. Deve-~e restam dvidas de que ela perdeu mui- indagaes quanto ao casamento,
dade conjugal e a necessidade de pro- verificar at que ponto a manutenao tas de suas funes histricas. J no famlia, ao dever de fidelidade conju-
teger determinada ordem tico-familia,r do crime de adultrio no Cdigo Penal gal correspondem transitoriedade his-
, pelo menos com relao s 'Zonas
constitui essencialmente, em nossa OpI- no corresponde a um "desejo de tor- urbanas, uma unidade econmica de trica em que vivemos. Essa perda de
nio, permanncia de ideologias origi- nar dominante certa concepo moral a valores de referncia causa grande ins-
produo (o que constitua fator de
nrias de pocas remotas. propsito de determinado compor:a- grande influncia para a coeso fami- tabilldade nas instituies sociais vi-
Esses valores foram preservados mento",8 pois este ., como se tem afl,:-- liar). Sua antiga funo de pro.tetora gentes, inclusive na famlia. A secula-
atravs dos tempos pelo sistema patriar- mado, critrio suficiente para que nao do indivduo e nica responsvel por rizao, a liberdade sexual acentuada,.
cal e, sob novos prismas, persistem at se verifique a criminalizao. o enfraquecimento da indissolubilidade
sua socializao foi assumida gradativa
hoje em nossa sociedade. A famlia tra- O direito penal tem por objetivo as- da unio matrimonial, so todos fatores
e respectivamente pelo Estado e pela
dicional6 ainda existente no mundo de segurar conformidade a certas normas escola o que diminuiu sua importncia que possibilitam uma viso diferente do
hoje, possui algumas caractersticas da de comportamento. Porm, muitas vezes, adultrio. Correspondente a essas mu-
enquanto instituio fundamental de
estrutura familiar patriarcal, o que grande parte dessas normas defendem controle social. A transmisso da pro- danas, nova forma de viver aparece,.
talvez explique como se manteve at interesses de grupos dominantes em priedade perdeu parte de seu signifi- se consolida, com ela podemos concordar
nossos dias a incriminao do adult- prejuzo de grupos majoritrios que no. cado original com a individualizao dos ou discordar, mas impossvel neg-la.
rio, que nos parece em desacordo com esto no poder. 9 A criminalizao que A legislao deve ponderar essas dife-
ganhos econn:J.cos. A autoridade pater-
a ordem scio-cultural vigente. 7 consiste em selecionar certos comporta- na (caracterstica bsica da famlia rentes perspectivas e mudanas atravs
mentos considerados nocivos para a so- patriarcal) no Se impe mais com a de constante atualizao. Nesse sentido
II ciedade, feita atravs de um processo fora de antigamente devido admis- se coloca a necessidade de nova apre-
jurdico-poltico facilmente permeado. so de novos valores culturais emergen- ciao jurdica sobre os comportamen--
6. Quaisquer que sejam os funda-
por ideologias e interesses daqueles que tes da nova estrutura scio-econmica. tos considerados criminosos. A reava-
mento,! invocados pelos legisladores,
participam dessa seleo. No se deve' Pelo contrrio, a submisso ao poder liao de certas condutas qualificadas
penalizar um comportamento quand.o. paterno freqentemente contestada. de anti-sociais torna-se imprescindvel.
6. Na expresso famlia tradicionif'l, esta medida s atende a interesses mI- Por conseguinte, a famlia j no exer- Sobretudo certos comportamentos des-
fazemos referncia a certa ordem hIe- noritrios ou quando a criminalizao
rrquica e a certa distr~~uio de poder ce o controle social que antes lhe cabia. viados que interferem, para sermos ri-
significar um instrumento de domina~ gorosos, mais especificamente na esfera
e papis dentro da famlha. O controle social, garantia da aceitao
o. Pensamos que este f~i .por _longo.
7 De qualquer forma, seria neces- dos padres de comportamento social, privada do indivduo do que na rea
sri'o um estudo mais profundo. da tempo o sentido da incnmmaao dOo
agora exercido de forma diluda por social (adultrio, aborto, homossexua-
sociedade brasileira para u~a exphc~ adultrio. mltiplas instituies de nossa socie": lismo, seduo, etc.). Os defensores da.
o completa sobre esse fenomeno. r~sl
dual o que no constitui nosso obJetIvo dade. penalizao poderiam contestar esta
8.\ HULSMAN, ob. cit., pg. 22 . .
no momento. No entanto, podemos, 9. Utilizamos o conceito weberl~nC} 8. Por outro lado, as mudanas que afirmativa, procurando mostrar a in--
acrescentar que um estudo sobre o segundo o qual o poder se exp.rIme fluncia daquelas condutas na vida
adultrio encontraria uma dificuldade ocorreram nas concepes sobre a fa-
atravs da possibilidade que pOsSUI um social. No negamos a interferncia de
bsica devido a seu duplo c::,-rte~ c~an grupo social de realizar seus interesses.
mlia, nos costumes, no nosso sistema de
destino, com relao justIa crlmmal
apesar da oposio de outros. 71
e ao outro cnjuge.

70
tais comportamentos na vida social do trio praticado atualmente e se isto 12. No sabemos se a disposio frator, o recurso ao direito civil (mul-
indivduo. Porm consideramos que, de equivale maior aceitao desse com- legal que incrimina o adultrio consi- tas, restries de direitos, etc.). No
acordo com a nova perspectiva jurdica portamento pela sociedade. Pois se esta derou o fato de que metade da popu- que diz respeito ao crime de adultrio,
objetivando adequar o direito ao desen- for uma conduta que grande parte da lao brasileira vive em concubinato. a simples sano civil j constitui
volvimento social, procurando pesar os populao considera admissvel e cuja Em regime de concubinato so consti- medida punitiva, pois a ao de des-
custos e benefcios da penalizao 'e re- prtica se revela freqente, deveria sem tudas famlias cOm igual estabilidade quite julgada contra o cnjuge que
solver a crise da administrao da jus- dvida ser descriminalizada. 12 e que possuem os mesmos objetivos que praticou o adultrio, com todas as con-
tia criminal, 10 deve-se descriminalizar 10. A finalidade da sano legal de aquelas que apresentam vnculos jur- seqncias que da advm (se for a
certos comportamentos quando isto no proteger o princpio monogmico do dicos. Nessa famlia, a estrutura inter- mulher que est em causa, sempre perde
resultar em conseqncias mais onero- casamento, raramente atingida. A na e a distribuio dos papis familia- o direito penso e quase sempre o
sas que vantajosas para a sociedade. queixa de um dos cnjuges da infide- res so as mesmas que as de um ma- direito guarda dos filhos). Neste
lidade do outro significa quase sempre trimnio legalmente constitudo. Assim caso, a ameaa penal, alm da sano
9. Com relao ao adultrio, im-
apenas uma presso, com o objetivo de considerando, a sano legal discri- civil, nos parece desnecessria. Existem
portante ainda observar que o casa-
obter vantagens no processo de des- minatria quando atinge apenas meta- 'lrias alternativas viveis como solu-
mento j no se apresenta como o nico
quite. No podemos deixar de aludir ao de da populao. 13 A infidelidade num o para o problema criminal, antes de
bem que a mulher pretende. A crescente
fato de que o carter clandestino e dis- casamento sem vnculo jurdico, consi- se recorrer pena. Muitas vezes, a
emancipao econmica e cultural da
simulado do adultrio impede tambm derada popularmente tambm como penalizao constitui somente uma solu-
mulher, sua maior participao na vida
que a lei seja eficiente quanto sua adultrio, no sofre qualquer ameaa o aparente, que de fato no contri-
social da comunidade, a coloca hoje
aplicao. Poucos so oS casos que penal. Isso poderia levar considera- bu para resolver o problema. 14
numa posio que lhe permite questio-
chegam justia criminal, pois, geral- o que, desse ponto-de-vista, o matri-
nar seu status conjugal. Em muitos 14. Enfim, se falamos em descrimi-
mente, como notamos acima, o "flagran- mnio ilegal mais vantajoso que o
casos (sem sentir a mesma condenao nalizao no podemos deixar de aludir
te" de adultrio feito apenas para legalmente constitudo, desvalorizando
que antes a atingia), tenta compensar ineficincia do sistema penal na con-
obteno do desquite em condies van- assim paradoxalmente esta unio que
a insatisfao sexual e afetiva de seu secuo de seus objetivos. A j hoje
tajosas. a lei pretende defender.
matrimnio com experincias extracon- indiscutvel incompetncia do sistema
jugais. Na realidade, estas experincias 11. A incriminao do adultrio no jurdico-penal com relao crimina-
parecem ser cada vez mais freqentes a nosso ver soluo adequada. Na III lidade conduz busca de novos cami-
e admitidas, embora esta assero no grande maioria dos casos, quando a 13. Finalmente, pensamos que, ape- ,nhos, entre os quais est o de retirar
se baseie em dados cientificamente pes- infidelidade ocorre, j preexistiam ele- sar do alto ndice de criminalidade, em do sistema certas condutas at ento
quisados. O homem, principalmente nos mentos de desarmonia conjugal. O de- ascendncia, tanto nos pases desenvol- incriminadas. No resta a menor dvi-
pases latinos, ainda conserva o mito sajuste entre os cnjuges que, muitas vidos quanto nos pases subdesenvolVl- da de que a poltica penal tal como
da virilidade, que tem por medida, vezes, conduz infidelidade conjugal dos, no se deve necessariamente res- implementada atualmente est longe de
entre outras, as aventuras donjuanescas geralmente a razo de ser da desunio ponder a esse fenmeno com crescente atingir os objetivos que se props, de
(incentivando a infidelidade). A socie- familiar. O argumento em favor da criminalizao. A sano penal deve ser defesa social, de reabilitao do indi-
dade colabora nesse sentido pela per- incriminao segundo o qual o adult- o recurso ltimo, com relao ao obje- vduo delinqente, de represso cri-
missividade com que encara o adultrio rio acarreta desagregao familiar no tivo de diminuir a criminalidade. Em minalidade. Existe enorme distncia
masculino e a severidade com que julga leva em considerao que quase sempre grande parte dos casos, o emprego de entre os fins penais e o real funciona-
a infidelidade feminina. E apesar da ambos - o adultrio e a desunio outros sistemas que no o penal, pode- mento da justia criminal. As limita-
igualdade estabelecida em nossa legis- familiar - so resultantes de um ria dar resultados mais positivos e sem es do sistema penal so amplamente
lao, esse carter igualitrio nem mesmo fator: o desentendimento con- custos sociais to elevados. Tais como, conhecidas. As mais negativas provm
sempre se verifica. 11 Seria interessante jugal. o tratamento psicoterpico, a utilizao das conseqncias da pena privativa de
pesquisar com que freqncia o adul- de um servio social que assista o in- liberdade, 15 infelizmente utilizada cOm
o, particularmente algumas sentenas
10. Ver a este respeito, A crise d do tribunal do jri que revelam a: se- 13. Seria de grande importncia co-
Administrao da Justia Criminal - vera condenao popular ao comporta- nhecer quais os grupos sociais mais 14. HULSMAN, ob. cit., pg. 23.
"Revista do LA.B." - Ano VII n. 29. mento infiel da mulher. atingidos pela medida legal. Isto pode- 15. Veja-se a propsito as conclu-
11. Na jurisprudncia encontramos 12. Cf. HULSMAN, ob. cit., pgs. 23 ria levar a nova inflexo na colocaco 'ses do XI Congresso Internacional de
decises que exemplificam esta afirma- e 24. do problema. - Direito Penal (1974).

72 73
grande freqncia, com altos custos no 16. o.bservamos que quando se pensa
plano individual e social. Mencionamos em responder criminalidade geral- IV contudo esgotar sua discusso. A inu-
como exemplo a estigmatizao do mente s se cogita de medidas legais. tilidade da penalizao dessa conduta
Vrios so os comportamentos puni-
indivduo cuja passagem por um esta- 1\! o entanto, deveria se considerar seria- est demonstrada pelo nenhum impacto
dos pela lei que esto a merecer revi- da medida penal. Seu carter de ilcito
belecimento penal acarreta dificuldades mente a soluo de certos problemas
so por parte dos especialistas. o. adul- civil j representa medida repressiva e
permanentes em sua vida e graves im- sociais (marginalizao social e cultu-
trio constitui um deles. A verdade nos parece suficiente. Quando se trata
plicaes de ordem familiar. Ultima- ral, misria, alienao da juventude,
que, como disse POZZOLINI, 18 o crime de de descriminalizar, o importante exa-
mente, critica-se com certa freqncia, etc.) que conduzem ao comportamento
adultrio s permanece no Cdigo Penal minar com rigor os custos e benefcios
do ponto-de-vista teraputico, a pena delituoso, antes de se utilizar a lei penal
pela lei da inrcia. So inmeros os da interveno penal. E no caso do
privativa de liberdade ou, mais especi- para remediar situaes que poderiam
argumentos que podem ser alegados adultrio, como em muitos outros, os
ficamente, o carter reabilitador das ter sido evitadas. 17 A criminalidade
contra a incriminao desse comporta- custos so to altos que positivamente
prises. Mas, em geral, trata-se mais no est no comportamento em si, mas
no sistema social que regula e controla mento. Esboamos alguns acima sem no justificam a incriminao.
de uma crtica reformista sobre o fun-
cionamento dos estabelecimentos peni- as normas de comportamento. "Se voc
quiser conhecer alguma coisa sobre o
tencirios do que de uma avaliao pro-
crime, necessrio estudar os sistemas
funda sobre os resultados nocivos da
sociais e no os criminosos" , j dizia
pena privativa de liberdade. o. sistema
um criminlogo. Isto se ope a certas
penal na sua totalidade ou a real con-
correntes que estudam o indivduo de-
secuo .de suas metas so raramente
linqente e se esquecem das correlaes
apreciados nessas anlises.
entre o crime e a estrutura social. No
15. Para perfeita avaliao da pro- s o indivduo responsvel pelo ato
blemtica de (des) criminalizao, tor- delituoso que pratica mas a sociedade
na-se fundamental que aqueles cuja tambm tem a sua parcela de culpa.
funo social permite influir ou decidir No nos referimos aqui preveno da
sobre a questo, lutem contra o carter criminalidade no sentido penal mas a
eminentemente conservador do pensa- certas mudanas necessrias, mesmo
mento jurdico e das normas que con- fundamentais que requer a sociedade,
figuram o direito. Como observa NOVOA se se pretende evitar alguns tipos de
MONREAL, 16 o direito se revela intei- comportamento delituoso. No adianta
ramente incapaz de alcanar os novos punir o indivduo se o crime derivou de
certas condies sociais e estas perma-
fatos que se apresentam na vida mate-
necem, pois em tal caso, o custoso tra-
rial ("queda siempre a la zaga de los
balho penal ser totalmente intil.
hechos"). esta fora de inrcia da
qual a justia est impregnada, e que
a legislao reflete, que se deve pro- 17. o.bservar, por exemplo, a situa-
o dos menores abandonados e delin-
curar remover Aqueles que se dedicam
qentes, problema premente no Brasil
ao estudo das questes penais no de hoje. As medidas at agora executa-
devem se apegar dogmtica jurdica das tm sido repressivas e no preven-
a ponto de no verem mais a distncia tivas. A distribuio de riquezas mais
eqitativa evitaria grande parte dos
crscente entre direito penal e realidade delitos na rea dos crimes contra o pa-
sociI. trimnio. E, indiretamente, acredita-
mos que diminua o ndice de crimina-
lidade enquanto esta estiver re1aciona-
16. E. NOVOA MONREAL, Hay tam- da com a pobreza, a promiscuidade
bin un lmite crtico 1'ara la legisla- habitacional e a marginalidade scio-
cin? Mxico, 1974, Cidoc. -poltica.
18., H. C. FRAGOSO, ob. cit., pg. 712.

75
NOTAS E INFORMAES

INSTITUTO DE CINCIAS PENAIS

Realizou-se, no dia 12 de outubro de 1973, s 20:30 h, no Salo Nobre da


Faculdade de Direito Cndido Mendes, um debate sobre a incriminao do adul-
trio, promovido pelo Instituto de Cincias Penais.
Participaram dos trabalhos D. Estevo Bitencourt (0'SB) , a sociloga
Yolanda Cato, a intelectual Rose Marie Muraro, o Min. Evandro Lins e Silva,
os Profs. Heleno Cludio Fragoso, Rafael Cirigliano Filho, e Nilo Batista.
0' documento bsico para o debate assinalava que "a pena criminal a
mais drstica e radical sano de que dispe o Estado. Sua cominao a uma ao
ilcita, converte tal ao em cri-me, ou seja, na classe de ilcitas que maior carga
de reprovao social merecem, e que recebem o mais severo tratamento por parte
da ordem jurdica e dos meios concretos de sua afirmao (administrao da
Justia") .
" tradicional, no direito brasileiro, a incriminao do adultrio, que nos
foi legada pelas leis portuguesas que vigiram at o advento da legislao na-
cional. As Ordenaes Filipinas, que se aplicaram aqui at o advento do Cdigo
Criminal de 1830, puniam o adultrio com penas severssimas, inclusive a morte
- para a adltera e seu amante -se o marido os acusasse, justificando-se o ho-
micdio que este ltimo cometesse caso os surpreendesse em flagrante. O adultrio
do marido tinha disciplina diversa, a exemplo do que predominava amplamente
nas leis da poca e mesmo posteriores, exigindo-se uma unio estvel do cnjuge
adltero com outra mulher, e a pena consistia em degredo por 3 anos, para a
frica, e quarentena de todos os bens, excetuando os da mulher."
0' nosso Cdigo Criminal de 1830 punia o adultrio (art. 250 e segs.), dis-
tinguindo a situao do homem da situao da mulher. Para que o homem
cometesse adultrio, seria necessrio que tivesse ele "concubina, teda e man-
teda" (art. 251), referindo-se o art. 250 apenas mulher casada que cometer
adultrio" .
Idntico critrio foi observado pelo Cdigo de 1890 (arts. 279 e segs.). o. Cdigo
de 1940, vigente, repudiou a distino de tratamento penal, orientao que
mantida pelo Cdigo de 1969.
Assinalou o documento bsico do Debate:
"Apesar de inmeras objees que se fizeram, notadamente a partir de fins
do sculo XIX (sem embargo de vrias opinies isoladas, muito anteriores), entre

77
os estudiosos de Direito Penal e clencias auxiliares, a que as leis tratassem o h dvida, porm, de que o funcionamento da justia deve ser mais profunda-
adultrio como crime, a maioria dos cdigos penais em vigor assim procede. mente estudado, partindo-se de diferentes ngulos inclusive o dos protagonistas
"Cogita-se, no presente debate, de saber se, seja por razes histricas, seja do procedimento judicial. Entre esses destaca-se a pessoa acusada. A justia cri-
por razes mor~is menos ligadas s contingncias dos tempos, deve ser mantida, minal no julga simples relaes jurdicas mas sim, em ltima anlise, o homem,
no novo Cdigo Penal a entrar e:m vigor, a incriminao do adultrio." cuja dignidade deve ser preservada pela sua condio de ser humano e cujos direitos
O trabalhos foram gravados em fita magntica, para prxima publicao (inclusive o direito pena justa) devem ser respeitados. O preso conserva todos
na RDP. os direitos no atingidos pela sentena condenatria.

3. Saber se a justia criminal funciona ou se opera razoavelmente para a


realizao de seus fins questo que tem sido formulada no Brasil e no exterior,
Projeto Preliminar de Pesquisa cada vez com maior intensidade. Ela s pode ser esclarecida atravs de estudos
empricos que possibilitem analisar de que forma operam os diversos rgos do
sistema policial-judicirio, em sua estrutura formal e terica e em seu desenvol-
o PRESO E A ADMINISTRAO DA JUSTIA* vimento prtico.
Um estudo sobre este assunto pode ser realizado atravs de diferentes
"I have found that delinquents someti- perspectivas de anlise, de forma alguma excludentes. Considerando que a perso-
mes come up with observations which are nagem central da administrao da justia o indivduo indiciado num inqurito
at least as valuable as those of crimino-
logists". G. PETER HOFFNAGELS, The ou preso em flagrante delito; o acusado num processo penal ou o condenado, im-
other side of Criminology, Kluwer, De- portante examinar a matria partindo da viso que tem da administrao da
venter, 1973. justia o homem submetido ao procedimento policial-judicirio, seja como indiciado,
seja como acusado ou condenado.
I
4. Por motivos de ordem prtica abandonamos, pelo menos por ora, o pro-
1. Preso aquele que, em virtude da ao do sistema repressivo do Estado, psito inicial de realizar a pesquisa em relao a pessoas indiciadas ou processadas
legalmente privado de sua liberdade, pela prtica, real ou suposta, de infrao em liberdade. A pesquisa ser feita apenas em relao aos presos, na Guanabara,
penal. a pessoa que sofre a experincia dramtica do encarceramento, sendo devendo abranger internos de todos os estabelecimentos correcionais do Estado.
submetida rotina da investigao e do processo em circunstncias humilhantes As deformaes que o universo assim delimitado proporcionar sero conside-
e sujeita disciplina carcerria (com todas as conseqncias que da defluem radas no levantamento dos dados e em sua avaliao, particularmente as que
no plano pessoal e psicolgico), para uma pretensa recuperao social, num ambien- decorrem do processo que se tem chamado "prisonalizao", ou seja, as transfor-
te em regra extremamente desfavorvel. maes da personalidade que se operam atravs do encarceramento. Por outro
Seja antes da sentena final, nos casos de priso provisria, seja aps a lado, teremos presente o fato de que a populao carcerria constituda em
condenao, o preso quem sofre o maior impacto do funcionamento do me- boa medida, pelos delinqentes mais desfavorecidos e representativos de uma
canismo policial-judicirio, podendo proporcionar elementos importantes para criminalidade endurecida e rebelde, fator provavelmente positivo de nosso tra-
avaliao e anlise do mesmo. Por outro lado, outras perspectivas interessantes balho, pois aqui reside o grande problema criminal.
podem ser exploradas, a partir de uma viso negativa ou positiva do preso cm 5. Al:guns estudos foram realizados no exterior dentro dessa temtica,
relao s instituies legais para avaliar as' possibilidades de sua recupcrao sobre as atitudes dos presos diante da lei e das instituies legais. 1 Alguns desses
80cial (considerada como no reincidncia), nos casos em que seja necessria.
1. Cf. ANASTASSIOS D. MYOONAS e WALTER C. RECKLESS, Prisoners' Attitudes
2. A administrao da justia criminal (a compreendida a polci,a judici- toward Law and Legal Institutions, in Jow'nal 0.1 Criminal Law, Criminology
ria) constitui tema de valioso interesse, de alcance geral. Os defeitos e as defi- and Poliee Seienee, vol. 54 (dez. 63); CHAPMAN, Attitudes toward Legal Auto-
cincias do sistema so geralmente proclamados sem base em pesquisas emp- rities b:y Juveniles, 31 Psyehologieal Abstraets, 36 (1957); WATT-MAHER, 'Pri-
ricas, que tenham sido conduzidas com rigor metodolgico. Tem-se falado numa soners' Attitudes toward Home and The Judicial System", Journal 01 Criminal
Lww" Criminology and Pol. Seienee, vol. 49 (1958); JOHN P. CLARK-EUGENE
cri8e da administrao da ju,8tia, ,';jalientando-se alguns aspectos notrios. No P. WE.NNINGER, "The Attitlj.de of Juveniles toward the Legal Institutions", Jour-
val, or Criminal Law, Criminology and Pol. Seienee, vol. 55 n. 4 (dez. 1964); S. C.
VERSELE, "Les attitudes de la population du milieu criminel et du monde judi-'
ciaire l'gard de la justice pnale, Revue Int. Criminologie, Pelice Teehnique,
* Pesquisa coordenada pela Prof. a YOLANDA CATO.
voI. 23 (1) pg. 5, 1969.

78 79
estudos, no entanto, alm de serem limitados nas bases em que foram projetado;; privativa de liberdade, pode nos fornecer dados importantes para avaliao da
e nas concluses estabelecidas, abandonam a perspectiva crtica do ordenamento perfo1'mance do mecanismo policial-judicirio. Pode tambm constituir material
vigente, que nos parece essencial em nosso pas. Igualmente tem sido pesquisada revelador das dificuldades inerentes ao funcionamento de uma verdadeira jus-
.a viso dos especialistas e do homem comum, perspectiva complementar e, por tia.
igual, valiosa.:I 8. Dentro dos mesmos propsitos, a pesquisa adotar no apenas uma
6. o. processo penal cumpre suas finalidades, num ordenamento jurdico perspectiva de anlise jurdica, mas tambm sociolgica. importante tambm
democrtico, proporcionando, em ~uma, justia rpida e segura, com respeito aos estabelecer correlaes entre a posio do preso na estrutura social, a medida legal
direitos do ru, que se considera inocente at que os tribunais o declarem culpado. que lhe foi imposta e sua viso das instituies legais, pois a posio ocupada
O processo em si mesmo pena pelas restries e inconvenincias que impe ao pelo indivduo na estrutura scio-econmica, isto , seu status social repercute
acusado e pela carga de desvalor social que acarreta. Deve, pois, terminar no no procedimento policial-judicirio.
mais breve espao de tempo possvel. 9. Pretende-se igualmente examinar se existe correlao entre a Vlsao ne-
seguro o processo quando conduz exata apurao do fato e estabelece gativa do preso sobre a administrao da justia e a criminalidade, particular-o
com preciso a sua autoria. democrtico' o processo quando obedece com fideli- mente no aspecto da reincidncia e da habitualidade. Ser interessante observar
dade a certos princpios bsicos (contraditrio; nus da prova; in dubio pro reo) se, ao maior contato com as instituies legais e com o sistema penitencirio
e assegura realmente a todos igualmente perante a lei, com igualitrio respeito correspondem opinies mais negativas sobre a administrao da justia. Isso
aos direitos de liberdade que a todos a Constituio garante. poderia indicar que o sistema correcional no atende s suas finalidades quanto
7. Trata-se de saber em que medida o procedimento policial-judicirio se reabilitao social do delinqente, matria que tem preocupado os especialistas
desvia, em virtude da rotina burocrtica, da violncia e da corrupo e, sobre- desde o famoso manifesto de Marburgo, de VON LISZT. 3 Questiona-se aqui a su-
tudo, trata-se de saber como opera esse mecanismo em relao aos menos posta recuperao social do condenado e, particularmente, se a pena privativa
favorecidos, oriundos das camadas sociais mais baixas, que constituem em regra de liberdade, com o conseqente encarceramento do indivduo, capaz de pro-
a populao carcerria. mov-la. So numerosos os estudos que questionam os efeitos da priso e do con-
finamento de uma pessoa num estabelecimento penal, assinalando inclusive que
Embora a Constituio estabelea que todos so iguais perante a lei, a
a priso funciona como fator crimingeno. 4
posio relativa dos indivduos na estrutura scio-econmica do pas afeta di-
versamente a execuo da justia. As pessoas de rendas mais baixas tm no defen- \ N a medida em que um indivduo que vive um processo judicial aguarda o
sor pblico a nica possibilidade de confronto para sua defesa, estando inteira- desenrolar deste confinado em uma priso, e em muitos casos a permanece para
mente abandonadas diante da polcia. Tudo indica que a grande maioria dos cumprir a pena se condenado, considera o sistema da justia opressivo, corrom-
presos no s no tem conhecimento de seus direitos e prerrogativas, como no pido ou acha que est sendo perseguido injustamente, esta viso o influenciar
possui meios para faz-los valer. Raramente tm contato os presos COm o defensor de maneira negativa para sua reabilitao. Queremos ressaltar a correlao
pblico, a quem faltam, em regra, as condies mnimas para eficiente defesa. existente, a nosso ver, entre a experincia judicial vivenciada pelo preso e sua
bem diversa a situao dos rus que apresentam siatu& scio-econmico elevado, possvel recuperao social. Por esta razo, consideramos importante analisar,
como se sabe. atravs das opinies que o preso formula, sua viso sobre a administrao da
A experincia de pessoas que viveram em toda a sua extenso e profundidade justia. Embora o que se refere recuperao social do condenado no seja o
no apenas o processo penal, mas tambm suas conseqncias, inclusive a pena objetivo mediato da pesquisa, achamos que esta poder contribuir para o estudo
do rduo problema.

2. BAUDOIN, J. B., FORTIN, J. e LUSSIER, J. P., La Justice criminelle, sonda-


ge auprs des criminalistes de Montral", Qubec, R. Lefebvre, 1969; FATTAH, 3. Veja-se o volume Sul problema della rieducazione del condannato, Pdua,
E. A., N(>RMANDEAU, A. e outros, La Justice criminelle, sondage d'opinion sur la Cedam, 1964, sobre o simpsio realizado em Bressanone.
justice criminelle au Qubec, Qubec, R. Lefebvre, 1969; KALO<JETQOOUIJOs, D., 4. Cf. DONALD GARRITY, "The Prision as a Rehabilitation Agency", in The
"L'image de la justice et de son fonctionnement au sein de la population fran- Prison, CRESSEY, D. R. (ed.), Holt, Rinehart and Winston, New York; CLARENCE
aise",Instantanes Criminologiques, n. 9, pg. 39; id., UPrenqute sur le sentiment SCHRAG, "Some Foundations for a Theory of Correction", in CRESSEY, op. cit.;
que le public a da fo.nctionnement de la justice", Le Fonctionnement de la Justice DENIS SZABO, "Les Prisions ont-elles me Avenir?", in 48 CoUoque de la recherche
Pnale, Universit de Montellier, pg. 256; KUTCHNSKY, B., Knowldge and atti- 8ur la Dlinquence et Criminalit, Montral, 1964; CLAUDE BOUCHARD, "Renover
tudes regarding Legal Phenomena in Denmark, Scandinavian Studies in Crimino- et Repenser les Prisons dans le Gadre de la Rforme Pnale", in 48 Colloque, op.
logy, Londres, Tavistock, n. 11, pg. 125 (1968); ROBERT, P. PAUGERON, C., cit.; BRUNQ CORMIER, "Reflexions sur les Prisons Communes", in 4 6 Colloque, op.
"Rppresentations du Systme de Justice criminelle", Acta Criminologica, Mon- eit., C. D'AMELIO, "L'Ambiente carcerario e sua incidenza sulla personalit deI
tral, 1973, pg. 17, etc. detenuto", Rassegna di studi Penitenziari, 1973, voI. 23/1, pg. 3, etc.

80 81
Com estes elementos se procurar determinar a viso -sobre a administrao
Mesmo tendo presente as dificuldades inerentes medio de atitudes e opi-
da justia que o preso possui.
nies, consideramos que tal investigao pode ser realizada j que pretendemos
utilizar mecanismos de controle fornecidos por uma srie diversificada de dados Apresentamos, em seguida, as principais variveis que nos permitiro obter
objetivos. cs dados objetivos sobre o preso.
1. Caractersticas pessoais:
II Idade
Sexo
Roteiro Bsico:
O roteiro que se apresenta a seguir tem por finalidade informar - grosso Estado civil
modo - as principais variveis a serem consideradas no estudo ora proposto. Origem
- Viso do preso sobre a administrao da justia. 5 Em primeiro luga:::-, Escolaridade
nos parece importante delimitar e definir o conceito "viso sobre a administra- Ocupao anterior
o da justia". Este conceito est, a nosso ver, composto fundamentalmente pelos Habitao
3eguintes fatores:
2. Status econmico:
1. Viso que o preso tem do aparato policial: Opinio sobre o inqurito e
Renda mensal.
:a ao das autoridades policiais (delegado, comissrio, escrivo, agentes policiais).'
Formao da renda:
2. Viso sobre o sistema judicirio:
Assalariado
2.1. Opinio do preso sobre a atuao da defesa, do juiz e do promotor.
Empregador
2.2. Opinio sobre a pena recebida no caso desta j ter sido determinada.
Funcionrio
2.3. Durao do processo (delonga no julgamento).
Aposentado
3. Viso do preso sobre o sistema carcerrio: 6
Biscateiro
3.1. Administrao.
Renda mensal familiar (renda mensal do grupo familiar)
3.2. Quadros (guardas).
3. Caractersticas processuais:
3.3. Ambiente fsico.
3 .1. Indiciado
3.4. Regulamentos.
Condenado
3.5. Tratamento dispensado.
3.2. Tipo de delito
3.6. Relacionamento entre os internos.
3 .3 . Primrio
3.7. Discriminaes entre os presos (existncia de classes dentro das pri-
'es) . Reincidente
3.8. Servios Sociais e de Assistncia: Habitual
mdico-hospitalar III
psiquitrico
servio social 0. Delimttao do unverso:
I
educao Por razes prticas, a pesquisa se restringir aos presos dos estabelecimentos
penais do Estado da Guanabara. O universo est portanto constitudo de 6.341
3.9. Trabalho.
pessoas, adultos maiores de 18 (dezoito) anos e de ambos Os sexos.

5. Por administrao da justia, entendemos o funcionamento de todos os


IV
vrgos do Estado incumbidos de aplicar as leis atravs do processo judicirio.
6. Mesmo no formando parte do sistema judicirio propriamente dito, con- Metodologia:
sideramos que as condies nas quais o indivduo cumpre pena ou espera o desen- Sendo de 6.341 a populao carcerana delimitada pela pesquisa, calculamos
rolar do processo, esto diretamente ligadas sua viso sobre a administrao que a amostra de 350 unidades ser suficiente para alcanarmos nossos prop-
da justia.

.82 83
sitos. A amostra ser estratificada e proporcional de acordo com o sexo. A se-
Institui o Cdigo um' tribunal penitencirio, com o sistema de duas instn-
leo das unidades amostrais ser feita de maneira aleatria garantindo os
cias para a matria executiva. Esse tribunal integrado por assessores leigos.
critrios de representatividade.
Esto reguladas no Cdigo a execuo das penas privativas e restritivas
O instrumento de medio ser um questionrio, composto de perguntas
da liberdade (inclusive a suspenso e a liberdade condicionais); das penas pa-
abertas e fechadas, aplicado por entrevistadores devidamente selecionados e pre-
trimoniais e acessrias; das medidas de segurana e daindenizao civil.
parados, sendo estes alunos da .Faculdade de Direito Cndido Mendes.
Na Alemanha Ocidental tambm se cuida da promulgao de uma lei de
O roteiro bsico, desenvolvido no item II, determina as principais variveis
execues penais, estando publicado um projeto oficial (Entwurf eines Oe-
que sero utilizadas neste estudo.
setze$ ber den Vo.uzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Mas-
sregeln der Besserung und Sioherung. Strafvollzugsgesetz, edio do Ministrio
da Justia, 1973). Um projeto alternativo das execues est sendo elaborado
CDIGO POLONS DAS EXEiCUES PENAIS pelos mesmos autores do projeto alternativo de Cdigo Penal. Veja-se sobre o
assunto, para informao completa, o volume Die Strafvollzugsreform. Eine
Entrou em vigor em 1.0 de janeiro de 1970, o novo Cdigo Penal Executivo, Kritische Bestandsaufnahme, coletnea de estudos publicada sob a direo do
promulgado, em 19.4.1969. Segue, assim, a Polnia, o que vem sendo orientao Prof. ARTHUR KAUFMANN (Verlag C. F. Mueller, 1971, Karlsruhe). Sobre a
generalizada nos pases do bloco socialista e uma das tendncias marcantes re'.forma alem, pode tambm ser consultado o trabalho de BAUMAMN, "Les pro-
do Direito Penal de nosso tempo. A Iugoslvia possui desde 1961 a sua lei blemes actueIs poss par la rforme penitenciaire de 1973 en Rpublique F-
das execues penais, e a Checoslovquia desde 1965. Em 1969 foi promulgado derale d'Alemagne", Revue de S. Crim. Droit. Pnal Gompar, 1974, n. 23.
o Cdigo das Execues Criminais da Bulgria. Sobre esses diversos diplomas
Sobre o projeto italiano, cf. L'Indice Penale, III, n. 3, pg. 410; VIII,
legislativos, a literatura no muito ampla, podendo recomendar-se aos inte-
n. 1, pg. 145.
ressados: sobre a lei checa, L'Indice Penale, III, n. 1, 102; sobre o Cdigo
blgaro, Revue de Sc. Criminelle et de Droit Pnal Gompar., 1969, n. 3, 732; Em nosso pas, ao que tudo indica, andamos para trs, aps a publicao
sobre o Cdigo polons, o artigo de PLAWSKI, publicado na Revue de Sc. Grim. de dois projetos, entre os quais o do mestre RoBERTO LYRA, pois a matria
D1'oit Pnal Gompar, 1970, n. 2, pg. 319. continuar, provavelmente, no Cdigo do Processo Penal.

Uma traduo francesa do Cdigo Iugoslavo foi publicada em Belgrado


em 1962 ("L'Excution des Sanctions Pnales", Recueil des lois de la RFP de
Yougoslavie, vol. V, Imprimerie de l'Union des Associations de Juristes de
Yougoslavie). Igualmente, uma traduo francesa do Cdigo polons foi publi-
cada em Varsvia, em 1970 (Gode Pnal Excutif de la Rpublique Populaire
de Pologne, com introduo do Prof. STANISLAW WALCZAK).
Cria-se, assim, um direito das execues penais com carter autnomo, de
excepcional importncia, no s regulando o status jurdico do condenado no
.
conJunto de suas complexas relaes jurdicas com o Estado (e, como tal, ' no
mais objeto da execuo, mas sujeito de direitos e deveres), como tambm se
d ateno especial aos problemas da execuo das penas, que esto no pri-
meiro plano de toda poltica criminal. atravs das execues que se torna
efetiva a sano penal e. pois, a consecuo dos fins a que visa o Estado atr.a-
vs de sua efetiva imposio ao transgressor.
O novo Cdigo polons contim diversas disposies de grande interesse. Ele
fixa e determina o estatuto legal do condenado, estabelecendo um sistema de
garantias para assegur-lo, destacando-se a participao ativa do prprio con-
denado no processo executrio. A limitao necessria dos direitos do conde-
nado no excede os limites justificados pela necessidade de executar a pena ou
a medida de segurana, que devem ser executadas com fins de ressocializao
do delinqente.

84 85
RESENHA BffiLIOGRFICA

JEAN-MARC VARAUT, La prison, pour quoi /aire?, Paris, La Table Ronde, 1972.
265 pgs.
MARC KUNSTL-CLAUDE VINCENT, Le crepuscu!e des p'risons, Paris, Julliard, 1972,
283 pgs.
SIMONE BUFFARD, Le FTOid Penitenciaire. L'impossible r/orme des priso.ns, Pa-
ris, ditions du Seuil, 1973, 221 pgs.

Essas obras so bem expressivas da ampla literatura que nos ltimos tem-
pos tem aparecido sobre a crise irreversvel das prIsoes.
O livro de JEAN-MARC VARAUT (dedicado memria do Padre Vernet)
excelente. Trata-se de advogado que escreve com elegncia e clareza sobre o
quadro atual do sistema penitencirio francs, que apresenta os mesmos pro-
biemas gerais: (crise de alojamento, do pessoal penitencirio e do trabalho na
priso) provocadores da despersonalizao e da corrupo dos internos, condu-
zindo reincidncia. Com isso, diz o A., "a priso se auto-alimenta", com-
prometendo as solues de semiliberdade, do livramento condicional e do traballw
fora das prises, e, pois, do regime progressivo.
Na parte inicial do livro encontramos um histrico resumido, mas bastante
preciso, da evoluo dos regimes penitencirios. Na parte final o A. se refere
'ao massacre da priso de Clairvaux e revolta de Toul, sustentando a neces-
sidade de esvaziar as prises, pois nfima a quantidade de delinqentes ver-
dadeiramente perigosos, para os quais no h outra soluo seno o encarce-
ramento. Cumpre buscar metodicamente substitutivos para a pena de priso,
utilizando-se de penas no privativas da liberdade.
O trabalho de V ARAUT impressiona pela documentao estatstica e pelas
numerosas referncias factuais que conferem solidez e autenticidade s suas con-
cluses. As observaes feitas pelos criminlogos de todos os pases mostram
que a priso no tem futuro. O problema no o de procurar o melhor sistema
de deteno, mas sim verificar se a deteno e a ressocializao, so compa-
tveis. A priso deve ter apenas carteT Tesidual, para os delinqentes perigosos,
a serem submetidos a tratamento especfco. Os direitos dos presos devem ser
reconhecidos. A preveno da reincidncia custa menos que a reincidncia.
MARC KUNSTL e CLAUDE VINCElNT so reprteres do jornal France-Soh'.
Referem-se, de incio, ao drama de Clairvaux, que, no seu entender, poderia
ser evitado se no se tivesse feito o assalto enfermaria onde os dois bandidos

87
tinham os refns sua merc. De um modo geral relacionam a crise do sistema A obra agora editada contm em seu bojo a aglutinao do' pensamento do
penitencirio francs (que data de 1971), com a preocupao exacerbada contra ilustre mestre em relao ao Processo Penal, desde 1937, quando conquistou a
as fugas, ou seja, com a importncia indebitamente conferida s exigncias de Livre-Docncia na Faculdade de Direito da USP, com sua A contrariedade na
segurana. Manifestam-se contra a criao de grandes conjuntos penitencirios, instruo criminal, a qual, por sinal, com novas anotaes, integra a primeira
situados fora das concentraes urbanas, por constiturem obstculo moder- parte do livro.
nizao do sistema. Na obra so tratados trs temas- fundamentais da disciplina, ou seja, a con-
J a obra de SIMONE BUFFARD, como o prprio ttulo indica, situa-se em trariedade na instruo criminal, o direito de defesa no inqurito policial e as
termos mais radicais. O encarceramento, com a superpopulao e promiscuidade inovaes do Anteprojeto do Cdigo do Processo Penal, ao qual o autor faz agudas
e os problemas de satisfao das necessidades, da alimentao e do sexo, levam crticas, reunindo no livro as posies que assumira por ocasio de palestras, cursos
o preso a uma regresso psicolgica comumente irremedivel. As tentativas de e ciclos de conferncias em especial o realizado pela Associao dos Advogados de
transformao interna das prises faliram. Elas so incapazes de conduzir So Paulo, em 1972, onde se tornaram clebres as tertlias doutrinrias entre o
readaptao social dos delinqentes. O que se verifica a readaptao, mas no autor e o Prof. JiOs FREDERICO MARQUES, elaborador do Anteprojeto.
sociedade, e sim ao estabelecimento, como j anotava, h tempos, o nosso PORTO .0 livro apresenta-se dividido em seis partes, tratando a primeira delas da
CARRERJO. instruo criminal, do ponto-de-vista conceituaI, teleolgico e funcional, susten-
Impe-se caminhar no sentido de uma sociedade sem prises. encarcera- tando o autor o ponto-de-vista da necessidade de distino entre o JuZo da Acusa-
mento s vezes se impe, mas deve-se buscar outras formas de reparao social. o e o Juzo da Causa e preconizando a substituio do inqurito policial pelo
Para os que devem ser segregados do grupo social, no se pode fingir que a sumrio de culpa prvio, limitado pelo despacho de pronncia, no' qual o Minist.
priso os vai readaptar. rio Pblico, para todais as espcies de crime,deveri fundar-se, obrigatoriamente,
ao oferecer a denncia, julgando imperativa, como garantia de defesa, a criao
H.C.F. na nossa legislao, do Juizado de Instruo.
E esta necessidade decorre, basicamente, segundo o autor, da obrigatoriedade
JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA, Principios Fundamentais do Processo de preservao da inocncia do ru contra acusaes infundadas e do organismo
Penal, Editora Revista dos Tribunais, 1973, So Paulo, 272 pgs. judicirio, contra o custo e inutilidade de prOcessos .delas 'originados.
Para melhor demonstrar sua posio, mestre CANUTO, na parte segunda do
Apresentar o autor, alm de desnecessrio, chega a ser intil. livro, remonta ao elemento histrico, mostrando de maneira erudita e incisiva o
Professor catedrtico de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito surgimento da acusao e da pronncia, desde o Direito Antigo, com anlise d
da Universidade de So Paulo e de Direito Processual Civil da Universidade procedimento criminal romano e visigtico, passando pelo Direito Cannico at
Mackenzie, Promotor Pblico aposentado, advogado de grande banca, membro chegar s Ordenaes do Reino, analisando agudamente o processo penal portu-
do Instituto dos Advogados de So Paulo, da Associao de Advogados de So gus, desde a "Lei das Sete Partidas", passando s Ordenaes Afonsinas, Manue-
Paulo e da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de So Paulo, alm de per- linas e ingressando nas Ordenaes Filipinas, quevigiram entre ns de 1603 a
tencer aos quadros do Instituto Histrico-Geogrfico de So Paulo e da Socie- 1832, em matria de processo criminal.
dade Paulista de Medicina Legal, mestre Canuto, que por sinal foi representante Mostra a organizao policial do Imprio e o surgimento dd inqurito pohcial,
do Brasil na Assemblia Geral da ONU, como delegado junto a 3.a Comisso, em com as peripcias existentes face Constituio Imperial de 1824, considerada
1953 e 1956 e Procurador-Geral da Repblica em 1961, alm de ter sido condeco- extremamente liberal e a reao que deu origem atribuio d funes policiais
rado pelo Governo Italiano com a Stella della Solidariet, justamente por sua aos chefes de polcia (Lei de 3.12.1841); com a confuso entre funes policiais
atuao na ONU, no caso da repartio dos prisioneiros de guerra italianos, ale- e funes judiciais, s em parte dirimidas pelo surgimento de inqurito policial,
mes e espanhis pelas autoridades russas, como portador que de genialidade com.o Decreto n. 4.824 de 22.11.1871 e com a conseqente extino das funes
reconhecida por todos, incursiona at mesmo por outros ramos do conhecimento judiciais da polcia.
humano que no o Direito, j tendo obtido "meno honrosa da Academia Brasi- Na parte terceira, o livro aborda a contrariedade no processo penal, trazendo
leira de Letras" no terreno cinematogrfico, com sua obra Cinema contra Ci- as acepes que o mestre d ao princpio do. contraditrio, ao princpio da obriga-
nema, em 1931. toriedade e estabelecendo a conceituao do contraditrio face ao processo penal,
De resto, notvel cultor e crtico da msica popular brasileira e singular com fundamento no sistema inquisitivo de processo penal, que o preconizado
figura humana, admirada por todos os seus alunos, dentre os quais nos inclumos, pelo autor, de maneira quase solitria no Brasil.
que reconhecem no mestre insigne, a autenticidade e a jovialidade sempre pr!'- Segundo o mestre, o processo penal movimentado em razo da Justia. Com
sentes. o' crime, nasce o interesse pblico de puni-lo. e, ein conseqncia,. nasce a 'jurisdio

88 89
penal, em princpio privativa do juiz, eis que h um vnculo entre o procedimento dade policial no incompatvel com o direito de defesa, pois de resto reclamo
e a verdade real imanente Jurisdio Penal. de Justia a participao da defesa no inqurito policial, ainda que limitada.
O juiz ento passa a ter o. poder-dever de perseguir os criminosos e o Minis- Finalmente, depois de analisar decretos estaduais paulistas sobre o assunto e
trio Pblico s aparece para evitar o monoplio inquisitivo do juiz, originando- o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, na parte sexta ingressa na anlise
-se em Portugal da necessidade, atribuda ao escrivo inicialmente, de ser a acusa- das inovaes do Anteprojeto do Cdigo do Pl'ocesso Penal, fazendo crticas ao
o lida por outro rgo que no C! judicante. excessivo poder do Ministrio Pblico, dizendo que o arquivamento do inqurit.o
Assim, em decorrncia do princpio publicstico do processo, a atividade do policial pelo Ministrio Pblico consiste em flagrante violao do art. 153, 4.,
delegado de polcia e do Promotor Pblico nada mais que o desdobramento dessa da Constituio do Brasil, quando no h dano a ressarcir, pois o dano moral
jurisdio espontnea, poder-dever do juiz, nascida com a prtica do crime, que o insuscetvel de reparao civil e certo que, em tais casos, leses de direito indi-
mestre CANUTO denomina jurisdiciariedade. vidual ficariam privadas do direito jurisdio, consagrado no referido dispositivo
Criticando o sistema acusatrio em processo penal, que diz ser incompatvel constitucional.
com o interesse pblico nascido com a prtica do crime, j que peculiar ao pro- Sempre em sua linguagem candente e incisiva, com a erudio que lhe pe-
cesso civil, de natureza privada, faz a defesa do sistema inquisitivo, deturpado culiar, mestre CANUro nos apresenta obra digna de ser lida e meditada e ainda
vulgarmente em decorrncia de excessos medievais. que possamos dele divergir em alguns pontos, evidente a valia de sua contri-
buio e o enriquecimento de nosso processo penal com esta sua nova obra,
No cvel, face prevalncia do interesse privado, haveria um contraditrio
mormente por sua intransigente posio de defesa dos .direitos e garantias
dispositivo e no crime, um contraditrio indispositivo, face prevalncia do inte-
resse pblico e da necessidade de apurao da verdade material pelo jui'Z, em de- individuais.
possvel que discordemos dele quando, por exemplo, aps afirmar ser
corrncia do princpio da obrigatoriedade da ao penal de justia e da jurisdi-
a autoridade policial e tambm o rgo do Ministrio Pblico, delegados do
ciariedade espontnea do juiz. '
juiz, que o portador por jurisdiciariedade espontnea do poder-dever .de per-
Conseqentemente, instruo criminal em sentido amplo, toda a atividade
seguir os criminosos, decorrentes do princpio publicstico do processo-crlme, ne-
reveladora do fato incriminado ao conhecimento do juiz. gue ao Ministrio Pblico a possibilidade de arquivar inqurito policial, sim-
E a ao penal pblica no passa de desdobramento, pelo Ministrio Pblico, plesmente por entender imprpria a expresso dominus litis, pois se o Parquet
do procedimento penal e:IJ offYio, desdobramento da inquisitividade, de modo que, exerce o nus da ao penal como delegado do juiz e se esta delegao indeter-
a prpria ao penal subsidiria deveria ser substituda pelo poder-dever judicial minada, no vemos como, dentro do prprio ponto-de-vista do grande mestre,
de instaurar a ao penal, e:IJ ollicio, ante a inrcia do Ministrio Pblico, porque seja ele desprovido de parcela dessa delegao, quando se trata de arquivar
vigente no sistema inquisitivo o princpio da verdade real, no pode haver limita- inquritos policiais, j que sabemos no ser ato jurisdicional, em sentido estrito,
es de pontos de demanda para o juiz, na produo de provas. o despacho de arquivamento, que por isso mesmo no faz coisa julgada.
Assim, o sistema inquisitivo teria como princpios bsicos, a publicidade, a Todavia, inegvel o valor da obra que merece ser lida por todos os estu-
necessidade, a oficialidade, a verdade real, a inquisio em sentido estrito e final- diosos do Brasil, militantes ou no em nossa Justia Penal.
mente a jurisdiciariedade, que alm do convencimento estatal como contedo. b-
MARCElO FORTES BARBOSA
sico, conteria tambm o contraditrio, como garantia interna de Justia e as ga-
rantias externas de Justia, inerentes ao Poder Judicirio, consistentes na vitll-
liciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. MIGUEL REALE JR., Antijuricidade Concreta, Jos Bushatsky Editor, So Paulo
Em suma, nesta parte o autor revigora conceitos que j expedira em 1939, 1973, 152 pgs.
quando conquistou a ctedra na Faculdade de Direito da Universidade de So O Prof. MIGUEL REALE JNIOR nasceu na Capital do Estado de So Paulo,
Paulo, com a publicao de sua excelente monografia Ao Penal. no dia 18 de abril de 1944, filho de Miguel Reale e Filomena Pucci Reale. Fez
N as partes quarta e quinta, o mestre comea por tecer consideraes sobre a o curso ginasial no Colgio Santa Cruz e o curso clssico no Colgio So Lus,
contrariedade na instruo criminal, no s sob o ponto-de-vista da instruo pre- ambos em So Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Uni.-
paratria, como da instruo propriamente dita, fazendo srio estudo crtico- versidade de So Paulo, em 1967, doutorou-se em Direito, na mesma Faculda-
-histrico sobre a contrariedade na formao de culpa no Brasil, desde as leis do de, em 1971. Nesse mesmo ano, valendo-se de bolsa de estudos concedida pelo
Imprio, passando pelas leis da Repblica, em sua primeira fase, ao Projeto Ro Instituto de Alta Cultura de Portugal, realizou estudos e pesquisas em Lisboa,
e ao Cdigo do Processo Penal de 1941, analisando inclusive, o tema no Antepro- sob a orientao dos Profs. Eduardo Correia e Boaventur Santos, na espe-
jeto TORNAGHI, de maneira exaustiva. . cialidade de Direito Penal. Em 1974 laureou-se Livre-Docente desta disciplina
Culmina por concluir que o direito de defesa no inqurito policial conse- em concurso pblico realizado na Faculdade de Direito da Universidade de
qncia lgica da supresso da pronncia no Juzo singular e que a inquisitorie- So Paulo, defendendo a tese intitulada Antijuridicidade conoreta, que objeto

90 91
da presente anlise. Seus ttulos: Diretor 1.0 Secretrio e Dil:etor Cultural da elevado mrito do trabalho de MIGUEL REALE JNIOR, sem dvida uma das
Associao dos Advogados de So Paulo, da qual Conselheiro desde 1972; voraes mais autnticas no cenrio das cincias penais, e uma das grandes
detentor do Prmio Alcntara Machado de Direito Penal; scio titular da So- esperanas da cultura brasileira.
ciedade Paulista de Medicina Legal e Criminologia; scio titular e Secretrio
MANOElL PEDRO PIMENTElL
do Centro de Estudos Jurdicos; scio fundador, Conselheiro e 2. Secretrio
do Instituto Brasileiro de Cincias Penais, Seo de So Paulo; diretor e fun-
dador da Revista Cincia Penal,' editada regularmente em So Paulo. Milita na Simpsio Nacional de Trnsito, Centro Grfico do Senado Federal, Braslia,
advocacia criminal. Obras publicadas: Dos Estados de Necessidade, 1971; Anti~ 1973, vol. I, 257 pgs.
juricidade concreta, 1973; artigos de doutrina publicados na Revista Cincia
Penal, Revista dos Tribunais, Revista de Direito Penal e Revista do Instituto A Comisso Especial de Segurana de Veculos Automotores e de Trfego,
dos Advogados Brasileiros. da Cmara dos Deputados, realizou, no perodo de 17 a 21 de setembro de
O livro Antijuridicidade concreta a tese com que o Prof. MIGUEL REALE 1973, um Simpsio Nacional de Trnsito, que constituiu acontecimento notvel.
JNlOR conquistou a Livre-Docncia de Direito Penal na Faculdade de Direito Reuniram-se em Braslia mais de 500 especialistas e interessados, a estudar e
da Universidade de So Paulo, a tradicional Faculdade do Largo de So Fran- debater os difceis problemas que apresenta a circulao de veculos em nosso
cisco. Trata-se do primeiro estudo monogrfico feito entre ns a respeito do pas.
assunto, focalizando uma das mais controvertidas questes da dogmtica penal. Este o primeiro volume de" uma srie de cinco, que constituiro os Anais
Vasa da em linguagem rigorosamente tcnica, a exposio do tema aprofunda a do Simpsio. Ele dedicado organizao,' com os discursos inaugurais e a
anlise filosfica de vrios aspectos jurdicos atinentes ao problema da antiju- relao dos participantes, bem como s conferncias que realizaram o Prof.
ridicidade, at alcanar o plano em que se situa o conceito da antijuridicidade HELENO FRAGoSO (Ilcits penais do trnsito e sua represso); o Dr. GID GUI-
material ou concreta. Apesar de algumas conhecidas opinies em contrrio, no MARES (Pronto-Socorro rodovirio.); o Dr. Lmz SOARES e o Sr. JOHN RICHARD
nos parece que o tema se enquadre entre aqueles considerados como perten- (A sinalizao do trnsito. e Problemas de Engenharia de Trfego) e o Dr.
centes categoria dos assuntos superados. Com ele se preocupava, at recente.., GERHARD HERMANN (Educao do Trnsito), com os debates que se seguiram
mente, WElLZElL, buscando o enfoque adequado para as escusantes supralegais. s conferncias.
O autor segue o mesmo roteiro, expondo as dvidas e resolvendo-as com se- Pode-se dizer, sem qualquer dvida, que o simpsio teve seu ponto alto no
gurana, para concluir que "o tipo penal tem um contedo valorativo, como trabalho apresentado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, que esta
forma de expresso de uma realidade tambm dotada de sentido e plena de revista j divulgou (RDP 7/8), no qual se baseou, essencialmente, a confern-
contedo valorativo, que l a ao concreta. Podemos dizer, com PETROCElLLI, que cia do Prof. HELENO FRAGOSO, ressaltada unanimemente.
forma contedo e contedo forma. Supera-se, assim, o problema da antiju-
A Comisso Especial, qU dirigida pelo Dep. Vasco Neto e que tem como
ridicidade material atravs de uma compreenso axiolgica do tipo e daao,
relator geral o Dep. Mrio Stamm, est de parabns pela iniciativa. Dela resul-
identificando-se o sentido nsito ao tipo com o presente comportamento concreto".
taram dive~sos projetos de lei capazes de trazer contribuio aprecivel para
Esta concluso, de grande porte, encaminha a soluo proposta pelo autor,
soluo do grave problema.
e que consubstancia inegvel contribuio cientfica para aclarar o conceito da
Neste volume, e certamente nos que se seguiro, os interessados podero
antijuricidade concreta e demonstrar a verdadeira funo dessa causa de ex-
cluso do injusto, mesmo mngua de norma escrita permissiva. O livro, porm, recolher elementos de excepcional importncia sobre a matria. Esses Anais
sero de consulta obrigatria para todos os que, doravante, se dedicarem ao
no de fcil leitura, pois, como dissemos, a linguagem rigorosamente tcnica,
estudo das questes de trnsito em nosso pas.
'pouco acessvel aos que no se encontram familiarizados com ela. O texto vem
a~ompanhado de numerosas e extensas notas de rodap; o que torna ainda mais G.A.P.
difcil a leitura, sem prejudicar, no entanto, a apreenso das idias. Este no
um livro para estudantes, mas para estudiosos. Nele encontrar o leitor farto
material para reflexes aprofundadas, que enriquecero o acervo de conheci- ALPIO SILVEIRA, P1'i'so Albergue: Teo.ria e Prtica, Ed. Universitria de Di-
mentos at mesmo dos especialistas na matria. Podemos discordar de algumas reito, So Paulo, 1973, 411 pgs.
opinies do autor, especialmente quando trata da colocao do problema da cul-
pabilidade normativa. Podemos no concordar com o autor quando afirma q1;!e O Prof.' ALPIO SILVEIRA foi graduado pela Faculdade de Direito de Niteri
"a grande importncia da obra de BINDING,' est em ter revelado a noo do em 1935 e concursado para a Docncia Livre de Introduo Cincia do Di-
bem jurdico", revelao que deve ser corretamente atribuda a BIRNBAUM, con'- reito, em 1945 na mesma Faculdade. Atualmente funcionrio da Secretaria
forme anotam ANTOLISEIe STMPA BRAUN. Mas estas objees no tiram o do Tribunal de Justia de So Paulo e redator do semanrio Tribuna da, Justia.

93
I
De sua grande contribuio jurdica, podem ser indicados os seguintes tra- do trabalho de ELIAS NEUMAN, Evohtein de la pena pyivativa de Libertad Y'
balhos: A boa-f no Direito Civil; Da interpretao das leis em face dos vriolt I regmenes penitenciarios, 1971.
regimes polticos-sociais; Conceito e funes da eqidade em face do direito po- Alm de extensa bibliografia especializada, o A. se louva em pesquisas de
sitivo; Introduo ao Direito e Justia no.rte-americanos; Erro essencial na estatstica e at mesmo em notcias de peridicos, comprovando a atualizao
anulao de casamento; .o desquite e a anulao de casamento; O casamento de seus estudos.
putativo no Direito brasileiro; Hm:menutica no Direito brasileiro.; Os instituto.s Longe de constituir abertura para dissertaes a propsito da essncia e
penais e o juzo. das execues. dos fins da pena, Prisio Albergue ', antes de mais nada, um repertrio de
Segundo o autor, esta sua recente obra procura fazer um comentrio aos lies recomendadas pela experincia no campo prisional e, como tal, projeta
provimentos do Conselho Superior da Magistratura (So Paulo). Na verdade, rumos prticos e marcadamente humanos.
porm, ela se movimenta em plano muito superior a este compromisso.
Atualmente no se discute a validade da pena privativa de liberdade que
O livro dividido em 18 captulos e contm tratamento para os seguintes
se coloca no centro dos sistemas punitivos de todos os pases, conforme a re-
temas: a funo recuperativa da pena; a priso tradicional como fator crimin-
cente doutrina de WELZEL (Derecho Penal Alemn, Chile, 1970, pg. 337) e nem
geno; tendncias do tratamento penal contemporneo; clnicas criminolgicas sem
a sua eficcia como instrumento de imediata defesa coletiva, posto que retira
priso; o regime de semiliberdade (priso albergue) na Europa e na Amrica;
do seio da sociedade e coloca em lugar seguro aquele que j se mostrou capaz
os estabelecimentos abertos ou semi-abertos; a priso albergue nas penas de
mdia e longa durao; seleo judicial para a priso albergue; a reincidncia de violar gravemente a ordem de Direito (ANmAL BRUNO, Comentrios ao Cdigc;
essencial e a ocasional; priso albergue nas penas de curta durao; outros Penal, vol. II, pg. 51, Forense, 1969).
aspectos legais da priso albergue; a prtica do regime de priso albergue nas Mas, alm desse aspecto de proteo direta da comunidade, a pena priva-
comarcas do interior; como intensificar a aplicao da priso albergue em So tiva de liberdade deve tender tutela indireta da sociedade, quando o programa
Paulo; competncia para a concesso e recursos contra a denegao do benefcio; de ajustamento do delinqente aos comandos jurdicos permitir o seu aprimo-
o habeas corpus na denegao do benefcio da priso albergue; priso albergue ramento e, por via de conseqncia, a atenuao do alarmante fenmeno da
no Paran e no R. G. do Sul; semiliberdade em Santa Catarina; a priso reincidncia.
albergue no I Congresso do Ministrio Pblico de So Paulo e priso albergue Num sistema jurdico que v a pena no como instrumento de mera utili-
domiciliar. dade para a proteo coletiva, mas lhe confere outras dimenses em homena-
Alm disso, o trabalho reproduz os Provimentos ns. XXV /66, LVII/70 e gem aos valores que devem ser resguardados, duas tendncias devem ser pros;'
LVIII/70 do Conselho Superior da Magistratura de So Paulo; a Resoluo critas.: a. perpetuidade e a exclusiva retribuio. Em relao primeira, a
n. 5/72 do Tribunal de Justia do Paran e indicaes de regime de execuo experlenCla mostrou que a sano perptua no atende ao objetivo de intimi-
da pena no Rio Grande do Sul e em Santa Catarina. dao geral, posto que a ameaa, por mais grave, no impede a deliberao e
Atravs do tema sobre a funo recuperativa da pena, o A. promove des- nem desvia o sujeito do itinerrio ilcito. Sob outro aspecto, a durao absoluta
dobramentos necessrios para analisar a finalidade das penas privativas de da represso frustra o fim de preveno especial porque faz desaparecer do
liberdade; a individualizao como garantia constitucional; a variao con- horizonte de esperana do condenado, a possibilidade de recuperar um .bem
ceituaI e o sentido prprio da individualizao. Estas matrias, aliadas valioso: a liberdade. Tal situao nociva aos intentos pedaggicos da pena
denncia da priso tradicional como fator crimingeno, se constituem em pres- e constitui fator de inquietao pessoal com reflexos nos setores de disciplina
supostos da temtica central que inicia com a indicao das tendncias do trata- e segurana no apenas no local reservado ao estabelecimento prisional como
mento penal contemporneo e traa um caminho que vai at a priso albergue tambm fora dele.
domiciliar. A sano perptua, assim como a pena de morte, caracteriza reflexo de
As experincias praticadas no Estado de So Paulo - uma das unidades
extrema vindicao, em completo desprezo aos valores espirituais que existem
federativas mais preocupadas com o problema prisional - so condensadas
no somente para proteger o homem e a sociedade contra foras hostis, mas
atravs da anlise minudente das normas de Direito e Processo Penal e das
igualmente para imprimir defesa pblica o sentido dignicador das grandes
disposies especficas sobre os diversos regimes de execuo da pena privativa
instituies que servem o bem comum.
de liberdade.
Tambm abordado o tema da semiliberdade na Europa e na Amrica com Na Exposio de Mo.tivos ao projeto de reforma do Cdigo Penal argentino,
referncias aos Estados Unidos (Carolina do Norte e Califrnia), Sucia, Portu- consta significativa passagem: Es muy sabido que la certeza y prontitud de l1a.
gal, Frana, Inglaterra e Repblica Federal da Alemanha. Na Argentina, o pena son factores preventivos de mucho mayor poder que la magnitud de ella y
regime adotado desde o ano de 1968 segundo as informaes prestadas atravs que es equivocada la idea de compensar la escasa probabilidad de condena"

94 95
,mediante ,aumen,tos de la magnitud penal (Refotrmas al C6digo Penal, Ley' n. de execuo, a fim de resguardar a faixa de direitos no alcanados pela con-
17 .567, Buenos' Aires, 1968, pg. 13). denao. O controle jurisdicional ,que deveria ser contnuo, passou a se ma-
A outra tendncia que deve ser rejeitada nos programas antidelituais a nifestar timidamente para no ferir a enganadora autonomia administrativa
"exclusividade do ca~ter retributl.~o que tanto assinala a fisionomia de algumas quando o conflito de direitos surgido na execuo deveria ser resolvido pela
legislaes inf~rmdas por mtodos pragmticos. Com exclusividade se quer tra- mais intensa atividade judicial, mxime nos sistemas que garantem a inter-
duzir a hipertrofia do sentiment9 punitivo na pretenso de esgotar o contedo veno do Poder Judicirio em todos os casos de leso a direito individual.
e os objetivos reservados , pen;:t. A reiterada e pacfica aceitao da teoriadivisionista da pena em estgios
No tempo atual, o desenvolvimento das cincias do homem e a compreenso rgidos, pretere o mais fecundo momento do dinamismo penal, posto que l'ese-
da etiologia 'dodlito, esto removendo essas tendncias que durante sculos ,cuzione si connette al rapportQ. materiale e lasanzione, penale in attuazione ~e.;,
envolveram a pena privativa de liberdade e fizeram da sano um caminho ,gundo SAN TORO (Cinquant'anni di esperienze di un penali8'ta. Ricordi e riflessioni,
aberto somente ao imediato' interesse coletivo de proteo, na ignorncia siste- publicado em La Scuola Positiva, 1971, pg. 32).
lntica das causas que devem ser combatidas para remoo ou minorao de Assim, frente a um equvoco historicamente informado pelo desinteresse
efeitos. com o estado jurdico da pessoa condenada e dogmaticamente sustentado nas
Os fenmenoS crticos da realidade prisional (a respeito, entre outros tra- lies do ancien droit pnal, a sano ganhou tessitura incompatvel com os fins
balhos: La pena, de VON HF.1NTIG, voI. II, pg. 231 e segs., Madrid, 1968; A que se lhe exigem.
crise nas prises; FUNES; So Paulo, 1953; Prisi6n abierta, NEUMAN, pg. 74e Na verdade a pena lembra a imagem de um centauro. Durante a comi':'
segs., Buenos Aires, 1962; Estabelecimentos penais abertos e outros trabalhos, nao e a aplicao, quando a elaborao cientfica estabelece os limites de
CASTIGLIONE,pg. 7 e segs.,So Paulo, 1959) e tambm da administrao da garantia individual assegurada por textos esp'ecficos, lembra as partes de
justia (ver a corajosa denncia de MANOEL PEDRO PIMENTEL em seus Estudos um corpo humano, guiado por uma cabea, movimentando membros superiores
e Pareceres de Direito Penal, pg. 175 e segs;, So Paulo; 1973), se devem ao e sustentadas por um tronco. Porm, a etapa de execuo, considerada como
tratamento de gnero inferior reservado , fase do cumprimento da, sano, na o restQ. da medida penal, lembra o corpanzil animal que se mantm e agita no
inteligncia de que esta relevante etapa do dinamismo punitivo tem carter e tropel das patas.
,vida meramente, administrativos. Em conseqncia de tal, desvio histrico de Como notcia de movimentos contemporneos, verifica-se que nos pases
percepo,apaI:ece o grande vcuo de, legalidade entre os momentos da aplica- rabes as disposies relativas execuo das' penas embora no abrangidas
o e a execuo, ou, no dizer de ROXIN, um espao jur,idicamente neutro (Pol- pelo mesmo cdigo, so distribudls .entre os diplomas penal e processual penal,
ticacrimin(1,ly sistema del derech~ penal, pg. 25, Barcelona, 1972). a'centuando-se a tendncia em promulgar leis que contenham a maior parte
A obra do Prof. ALPIO SILVEIRA rompe com as supersties que vm em- das regras de execuo (MAHMOUD M. MOSTAFA, Principes de droit pnal des
basando .o sentido retributivo da pena privada de liberdade e possibilita uma pays arabe~, Paris, 1973, pg. 171).
reviso a propsito da individualizao exectiva, tarefa que tem sido descurada . Um novo captulo foi intl'oduzido no recentssimo Cdigo Penal da Po-
pela doutrina brasileira. lnia (1969) que no consta em diversos outros cdigos. Trata-se do estabe-
A opinio generalizada de que a etapa executiva da sano tem natureza lecimento de critrios fundamentais para a execuo da pena de priso (cf.
administrativa, corresponde s origens do pensamento do sculo passado' (assim SLIWOMSKI, Il nuovo codice penale polaccQ. dell'aprile 1969 i suoi nuovi isti-
em SALErELLES, L'indvidualisatio,ri de la pine;, pgs. 267/8, Paris,' 1927), compa- tu ti, conferncia publicad~ na Rivista italiana di diritto e procedura penale,
tvel com a distino de carter isolacionista entre cominao, aplicao e exe- 1972, fase. 1, pg. 1 e segs.).
cuo, mas que os regimes positivos se encarregaram de institucionalizar de E dissertando sobre as trs tarefas substanciais da dogmtica frente
maneira a cOlllprometer a imagem da justia penal. situao espiritual da cincia penal alem, THOMAS WRTENBERGER destaca a
A doutrina de MONTESQUIEU sobre a diviso dos ,poderes do Estado, forne- individualizao das penas e medidas de segurana, acentuando que a luta do
ceu qase segura para difundira idia das etapas, cabendo ao Poder Legis- Estado contra os delitos no mais poder consistir em questo reservada
lativo a elaborao da lei narrando o delito e cominando sano; ao Poder Ju- administrao da justia, mas dever ser considerada luz de intenso esforo,
dicirio a aplicao da pena e ao Poder, Executivo, atravs de estabelecimentos compreendendo o complexo da vida social (La situazione spirituale della scienza
e pessoas sujeitas ao fleu imprio, a tarefa de execuo (cf. Livro 11., cap. VI). penalistica in. Germania, Milo, 1965, pgs. 132, 133).
Na suposio de que o chamado Direito Penitencirio ganhara autonomia NUVOLONE ao analisar as diretrizes fixadas pela nouvelle dfense socia~1J
com as discusses promovidas no sculo passado, diversos regimes no inclu- conforme a obra de MARC ANCEL, esclarece que as normas de Direito Penal
ram em seus cdigos penais as regras condicionantes de um regular processo devem ser orientadas essencialmente visando recuperao moral e social do

96 97
delinqente, sem o repdio a talou qual caracterstica tradicional deste ramo
jurdico e, por conseqncia, sem renunciar, em certos casos concepo da
sano como punio (Trent'anni di diritto e procedura penale, vol. I, pg. 261,
Pdua, 1969).
r virtudes do condenado, alm de abrir um caminho mais ajustado aos fins da
pena que no mais pode viver s em funo das opes tradicionais e consisten-
tes na privao da liberdade e na multa.
Todas as objees que possam ser dirigidas contra a adoo de outros
H mais de quarenta anos, MEZGER esclarecia que o fim da pena trplice: mtodos, diversos da priso institucional, so respondidas por EDUARDO CORREIA
1.0) deve atuar social-pedagogi:amente sobre a coletividade, atravs da cha- ao salientar que a condenao, em qualquer de suas formas aparentemente
mada preveno geral; 2. 0 ) deve proteger a coletividade contra o sujeito pu- leves determina restries e at mesmo privaes, posto que o mal da pena
nido e corrigir a este mediante a preveno especial; e 3.) deve garantir de permanece intacto, eliminando-se to-somente o seu lado fsico. E de forma
maneira justa os interesses do indivduo, atravs da chamada considerao ou excelente, o Professor de Coimbra proclama: Co.ntinua a valer, no nosso tem-
respeito personalidcule (Tratado de Derecho Penal, II, pg. 412, Madri, 1949). po, o ensinamento. de MONTESQUIEU, ao escrever: "Qu'on examine la cause dI!
Todas essas idias fecundam a obra de ALPIO SILVEIRA, embora a mods- tous relachements, on verra qu'elle vient de l'impunit des crimes et non de
tia do autor afirme que ele se limita a comentar provimentos do Tribunal de la modration des peines." E quando a opinio pblica no esteja preparada
Justia de So Paulo a respeito do funcionamento da priso albergue e o regi- ou no compreenda as modernas reaes co.ntra a priso e a necessidade de a
me de semiliberdade. substituir ou integrar por medidas que, sem deixar de reprovar, reeducam,
Na verdade, a instituio ganhou maior repercusso atravs da disposio res80cializam e recuperam os delinqentes, impedindo. realmente a reincidncia, o
do Cdigo Penal de 1969 com a reforma da Lei n. 6.016/73, mas coube ao caminho ser ajud-la, por todas as formas, a tomar conscincia do problema
Poder Judicirio a iniciativa marcante em retomar a misso de melhor atender em todas as suas perspectivas. S, alis, atravs ,de uma vasta gama de
aos problemas de execuo, fazendo com que a priso albergue constitua um reaes _ e as no institucionais desdobram-se, na sua realizao. concreta,
dos poderosos sucedneos da pena tradicional. quase em tantas quantos os casos a que se aplicam - possvel, mesmo no
A respeito das alternativas para o fenmeno da crise posta em movimento plano tico jurdico, tal como o entendemoB, praticar uma penologia diferen-
pela pena ortodoxa, j tempo do Brasil acordar para as experincias con- ciada que verdadeiramente sirva o sentido do direito criminal moderno (ob. cit.,
sistentes em formas mais evoludas como: cauo (compromisso assumido peIo pgs. 426 e 427).
condenado de observar boa conduta, garantindo-o atravs de fiana); repreenso O funcionamento da priso. albergue ainda carece de regulamentao
judicial (admoestao formal do sentenciado primrio, sobre a aplicao de quanto s condies de sua concesso e ao suJeito que a merece. AI&m disso, a
penas mais severas no caso de reincidncia); priso domiciliar (para alguns necessidade de um efetivo controle jurisdicional que impea abusos, se coloca
sujeitos, conforme adotou o Cdigo argentino, art. 10); absteno de perse- como providncia indispensvel para a estabilidade da medida.
guio (princpio de oportunidade,segundo o qual as autoridades encarregadas O tempo, porm, se encarregar de prover a Justia Penal com os meios
da persecut.io criminis, podem deixar da proceder contra o autor em face da prprios para fazer da priso albergue um dos mais adequados sucedneos do
irrisria importncia social do fato). Esta medida, empregada como variante do internamento celular.
perdo judicial, utilizada em pases como a Noruega, a Dinamarca e o Japo; E o tempo tambm cumprir o dever de reconhecer a obra de ALPIQ SIL-
trabalho sem priso e outras modalidades de substituir a pena privativa de VEIRA como um trabalho pioneiro no campo do Direito Penal Executivo, con-
liberdade (a propsito, veja-se CUELLO CALN, Derecho Penal, parte geral, vol. ferindo-lhe as homenagens devidas pela sua misso de nobreza.
I, vol. II, pg. 815 e segs.). Certamente a difuso de novas idias, principalmente quando tratem de
Ao analisar a projeo dos institutos do sursis e da probation em relao reformar estruturas viciadas, sofre as mais diversas reaes como a j can-
ao direito futuro, EDUARDO CORREIA adverte que o aumento sucessivo do n- sada aluso de que os meios materiais e humanos do Estado ainda so pre-
mero de presos torna rapidamente insuficientes os mais perfeitos e modernos crios para recolher a experincia.
estabelecimentos detentivos. Ainda mais: a priso faz perder para as estru- Mas, para tanto, o nosso bom samaritano poder responder, assim como
turas normais da sociedade, o trabalho de muitas cenwnas ou milhares de o fez FERRI em relao a MANZINI quando este afirmava que o Estado, diante
homens (Direito criminal, vol. II, pg. 423, Coimbra, 1965). da impossibilidade em atender convenientemente um grande nmero de homens
Uma concepo mais realista e humana do Direito Penal, desmitificando-o produtivos e honestos, no poderia tentar o impossv.el de dar mestres aos
das imagens de pecado e castigo que tanto comprometeram e ainda perturbam marotos e de aplicar, no campo social, o critrio evanglico, moralmente justo,
o seu desenvolvimento, poder introduzir fecundas reformas no sistema para mas socialmente inquo, da "ovelha perdida". FERRI argumentou que bastar
compatibiliz-lo com as exigncias de defesa social. o bom-senso - mesmo para os ignorantes de antropologia criminal - para
A priso albergue veio substituir a pessoa do Estado na obrigao persuadir que assim como nem sempre todos sero "ovelhas perdidas", tambm
nunca cumprida - de proporcionar trabalho remunerado e coerente com as no reforma intil pr em liberdade os presos, pelo menos sem os ter piorado,

98 99
antes tendo-os reeducado para a vida social. Depois quanto ao "tentar o im- (pg, 11) ao mesmo tempo em que indica as linhas da _ordem histrico-filos-
possvel" que parece compendiar toda sabedoria "jurdica" em matria de delin-. 1;ica para responder s crticas feitas ao vigente sistema penal brasileiro.
qentes natos, mais que sabido que para estes "incorrigveis" o seqestro Os desdobramentos deste tema central so os se'guintes: o Cdigo imperial
tem por mira sobretudo torn-los inofensivos, no descurando contudo a sua ~m conexo com o Livro V das Ordenaes Filipinas e a censura s formas
reeducao para os possveis casos de cura (endocrinologia, por ex.) e por.. cruis da Justia penal ditadas pelo Reino portugus; a necessidade em se
tanto de readaptao social (Princpios de Direito Criminal, So Paulo, 1931, estudar o Livro V luz da Teoria Tridimensional do Direito; a compreenso
pgs. 354/5, notas). .das normas em ateno ao fato e aos valores que procura transmitir; a in-
E num julgamento pstero o radicalismo de MANZINI - e tambm de seus fluncia dos fatores fsicos sobre a gnese das leis; os destinatrios das nor-
plagirios no exemplo citado - sofreu contestao at mesmo pelos atualiza- mas do Livro V: o portugus, o mouro, o judeu e o escravo; os problemas
dores de sua obra, como NuvoLONE (MANZINI, Trattato di Diritto Penale Ita., jurdicos resultantes da geografia e da populao do Reino e das possesses
lin, voI. III, pg. 6, nota, Turim. Ver, tambm, MARC ANCEL, La dfense so~ ultramarinas; as fontes do Direito das Ordenaes; origens e caractersticas
cialle nouvelle, Paris, 1953 e NUVOLONE, "La prevenzione nella teoria generale do Direito Penal Visigtico; o Direito Cannico e as razes de sua influncia;
deI di:ritto penale", em Rivista italiana di Diritto. Penale, 1956, pg. 135). a penetrao de idias do Direito Romano no sistema de Portugal; legislao
PrisM Albergue ~ Teoria e Prtica, constitui trabalho de notvel inte- portuguesa anterior s Ordenaes; comunicaes rpidas sobre a vida econ-
grao na causa nobre de revitalizar o sistema de execuo da pena privativ mica de Portugal; o Livro V em confronto com o Direito de outros povos
de liberdade, depurando-o de totens e tabus que tantoenvilecem o perodo contemporneos.
atormentador do sofrimento da sano, mas que, paradoxalmente, representa a No captulo intitulado Os valores, procura o autor mostrar a necessidade
espinha dorsal do Direito Penal. do estudo dos valores para a compreenso das normas jurdicas. Alude aos va-
lores subordinantes e subordinados. Assim o binmio F + Imprio como p.m
REN ARlEL DoTrI
plo nico e gerador dos valores subordinados.
o. crime, o criminoso e a pena atravs do Livro V encerra a disserta-
RUY REBELLO PINHO, Histria do. Direito Penal Brasileiro, Pe.rodo Colonial, .o da primeira parte, para levar concluso de que no Livro V das Ordenaes
Jos Bushatsky Editor, So Paulo, 19173, 236 pgs. do. Reino nasceu o Direito Penal brasileiro (pgs. 103, 105).
A segunda parte inicia com breve referncia histrica da permanncia
o autor Procurador de Justia do Estado de So pauio, tendo ingres- dos holandeses em Pernambuco, dividida em trs estgios: os anos anteriores
sado no Ministrio Pblico em 1950. Titular de Direito Penal da Faculdade de vinda de NASSAU; a interveno da Companhia das ndias Ocidentais e os
Sorocaba e Chefe do Departamento de Direito P.enal das Faculdades Metro- acontecimentos resultantes da volta de N assau com as formas de perseguio
politanas Unidas. religiosa e destruio da cidade Mauricia, alm da fria mercenria dos inva-
. Lecionou Histria do Direito Nacional, Direito Penal e Processo Penal na sOres.
Pontifcia. Universidade Catlica de S Paulo. A atuao do chamado Conselho Poltico como expresso mxima para a
Dedicou-se s pesquisas de Histria do Direito, Criminologia e Filosofia. dQ direo dos negcios da Nova Holanda (1630 a 1637) compreendia o exerccio
Direito nas Faculdades da Universidade do Brasil e da Uni\rersidade de So das funes inerentes aos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio (pg. 119).
Paulo. O captulo VIII cuida da organizao judiciria durante o governo de
Histria do Direito Penal Brasileiro - Perodo Colonial - editada com a Nassau e atravs dele o autor mostra o sistema administrativo e judicirio;
colaborao da Universidade de So Paulo. destacando-se os seguintes aspectos: ao lado do Governador, foi estabelecido o
Alto Conselho, que "era como a Mesa do Pao, aonde presidia o Prncipe com
Conforme o ttulo mostra, o autor fixou o obJeto de sua investigao ao os da bolsa da Companhia" (pg. 131); Logo. abaixo do Alto Conselho, vinha
perodo colonial brasileiro, dividindo a obra em trs partes: 1. a) 0' Livro V o Conselho Poltico, "tambm chamado Senado Poltico e Conselho de Justia
das Ordenaes do Reino Luz da Teoria Tridimensional do Direito; 2.a) A aonde se ia por apelao "das decises dos escabinos" e era "como se fosse Casa
organizao da Justia, o Processo Penal e o Direito Penal nos territrios do
da Suplicao" (pg. 133); Os Conselhos de Escabinos eram tribunais cole.
Brasil sob o domnio holands, e 3.a) As razes do Cdigo Criminal do Im- giados, aos quais pertenciam holandeses e habitantes das terras dominadas (pg.
prio.
137) ; Escoltetos e curadores constituam, o Ministrio Pblico de primeira
A primeira parte refere os limites de influncia das o.rdenaes Afon- instncia. Para funcionar junto ao Conselho de Justia, Nassau indicou um
sinas, Manuelinas e Filipinas enfatizando os aspectos de utilidade e necessi- "A,dvocaat-Fiskaal" ou Promotor Pblico (pg. 143); A direo suprema do
dade da indagao histrica para a compreenso do Direito nos tempos atuais "Imprio do Brasil", considerado "parte das Provncias Unidas dos Pasell

100 101.
Baixos", estava na Europa (pg. 147); O Prncipe de Orange e o Conselho dos belecidas por aventureiros. Depois de 1526 j havia ncleos de portugueses para
XIX, da Companhia das ndias Ocidentais (pg. 148); A Justia Religiosa e guarnecer as pequenas capitanias primitivas (Histria do Direito Brasileiro,
seus amplos poderes (pg. 151); A Justia Militar, como a Justia Religiosa, vol. I, pg. 39, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1939).
estava subordinada ao Conde e ao Conselho Secreto (pg. 152) e, finalmente, A lentido em que se processava a formao dos grupOS humanos t _
como funcionou a Justia durante o governo de Nassau (pg. 152). . . l' es ran
geIros lmp lcava, tambm, na ausncia de um mais forte esprito comunitrio,
A organizao judiciria aps Nassau ruiu inteiramente em face das hos- posto que as enormes dificuldades de comunicao com o Reino eram somadas
tilidades entre holandeses e portugueses, conforme anota o autor (pg. 157), extenso continental da colnia.
pois quando em janeiro de 1654, as tropas libertadoras entraram no Recife A legislao emanada para regular a necessria organizao jurdica d
nada mais havia do organismo judicirio posto em vida pelo Conde de Nassau .nova coletividade era dividida em duas classes principais: as leis gerais pro~
(loc. cit). mulgadas para a metrpole, isto , para viger dentro do territrio do Re',
. IUO
O captulos seguintes tratam da legislao vigente no Brasil dominado e que estendIam sua eficcia at a colnia, e as ~eis especiais que eram decre-
pelos holandeses; dados sobre Processo e Direito Penal abordando-se ligei- tadas para vig'orarem s e exclusivamente nos limites geogrficos coloniais (cf.
ramente a natureza e execuo das penas (pg. 180 e segs.); para encami- CSAR TRPOLI, ob. cit., pg. 46).
nhar a concluso de que as normas jurdicas aplicadas pelos holandeses, nos Mas era praticamente impossvel fazer cumprir no Brasil as leis e ins-
territrios ocupados pelo Brasil, em nada de relevante contriburam para a tituies de Portugal em face da heterognea composio humana dos habi-
construo do direito penal brasileiro (pg. 191). tantes da nova terra.
A ltima parte da obra composta de um nico captulo que resume a Ao tempo da descoberta estavam em vigor as Ordenaes Afonsinas e
concluso final do trabalho com a seguinte ementa: Os juristas coloniais, que foram substitudas pelas Manuelinas antes da vinda de Martim Afonso.
luz de novos valores, adaptaram as normas do Livro V das Ordenaes do A partir de 1514 as Ordenaes Manuelinas passaram a constituir a fonte
Reino s circunstncias de fato do mundo em que viveram. E, assim, criaram. principal do direito portugus at o advento das Ordenaes Filipinas (1603).
condies para o advento do Cdigo Criminal do Imprio do Brasil (pg. 197). O regime jurdico existente no Brasil nos tempos de seu descobrimento era
A dificuldade em obter registros de textos e do funcionamento das Orde- portanto, informado pelas Ordenaes Afonsinas e outras fontes como: o Di~
naces Afonsinas e Manoelinas foi admitida em vrias oportunidades pelo autor. reito Romano, o Direito Cannico e o direito costumeiro.
Ta obstculo contribuiu, em certa medida, para restringir o alcance didtico . Apesar das dvidas quanto efetiva contribuio das Ordenaes Afon-
da obra. smas na formao do Direito portugus, preciso reconhecer que se tratava
A crnica da Histria do Brasil mostra que, durante os primeiros trinta do primeiro diploma sistematicamente organizado, no s em relao a Por-
anos da descoberta, no se computava o nmero de europeus que vieram ha- tugal como aos demais pases da Europa. Sua estrutura constava de cinco
bitar a nova terra, j povoada de indgenas. Mencionam-se, primeiramente, os livros e estes divididos em ttulos que continham epgrafes detalhadas e subdi-
24 homens de uma feitoria estabelecida em Cabo Frio por Amirico Vespcio em vididas em nmeros ou pargrafos. Informa CSAR TRPOLI que as matrias
1503 e os pouqussimos guarnecedores do alojamento fundado, tambm naquele es:avam distribudas mais ou menos em ordem, parecendo que os compiladores
ano, por Gonalo Coelho em terras da baa do Rio de Janeiro. Tais grupos qUIseram obedecer, alm das fontes principais, colocao das matrias na Lei
eram constitudos por elementos destacados das tripulaes dos navios de das XII Tbuas e no Edito de Salvio Juliano, ento estudados por toda a
expedio enviada pelo governo de Portugal. Europa (ob. cit., pg. 67).
Em seguida vieram outros europeus deixados em terra pelos companheiros O livro primeiro, com 72 ttulos contm as regras de organizao judici-
de navegao de embarcaes francesas (em cujas tripulaes havia portu- ria e funes das respectivas autoridades, comeando pelo regedor e governa-
gueses a procura do pau-brasil). Alm disso, os navios espanhis - visitando dor da Casa da Justia na Corte do Rei e terminando com o chanceler, meiri-
a costa das novas terras - desembarcavam forasteiros. Aps 1516, os colonos nho e porteiro das correies das comarcas; o livro segundo, com 123 ttulos
portugueses, aqui aportados pelos navios de seu pas que rumavam para as trata das leis relativas jurisdio das pessoas e bens da Igreja, jurisdio
ndias. e priviLgios dos donatrios, aos direitos reais (do rei) e sua arrecadao.
Conforme CSAR TRPOLI, os outros habitantes estrangeiros foram os degre- Disposies protetoras das regalias polticas e civis asseguradas s classes pri-
dados e desertores oriundos de Portugal; os homens de algumas feitorias erigi- vilegiadas: clero e nobreza. Termina o livro dispondo sobre o regime de tole-
das em certos pontos estratgicos do litoral e com a misso de afirmar a posse rncia deferido aos judeus e aos mouros, necessria naquele tempo para mi-
da coroa portuguesa, alm de servir de entreposto de trfico e refresco das nimizar dios raciais e de crenas que explodiam em lutas sangrentas; o livro
caravelas em meio ao caminho para as ndias Os homens das feitorias esta- terceiro com 128 ttulos regula a forma do processo civil. Prescreve a marcha

102 lO."]
dos procedimentos ordinrio e sumrio, desde a citao inicial at a ltima ins- ,Tambm incerto que os juristas coloniais, luz de_ novos valores, adapta ..
tncia com todos os incidentes e recursos at execuo; o livro quarto, com ram as normas do Livro V das Ordenaes do Reino s circunstncias de fatt>
112 ttulos abrange a legislao de Direito Civil e Comercial e considerado do mundo em que viveram. E, assim, criaram condies para o advento do
como a parte mais importante da compilao; o livro quinto, com 121 ttulos Cdigo Criminal do Imprio do Brasil (pg. 197).
encerra a matria sobre Direito e Processo Penal, constituindo abundante e O Cdigo imperial nasceu em conseqncia das profundas modificaes ocor-
copioso acervo de incongruncias e crueldades, muitas das quais incompatveis rentes na Europa. A propsito, veja-se a influncia exercida pela emancipao
com o relativo progresso daqu'ele tempo (ci. CSAR TRPOLI, ob. cit., pg. 68). norte-americana sobre a Frana revolucionria no aspecto jurdico, cabendo aos
Os manuscritos das Ordenaes Afonsinas foram recuperados em diversas Estados Unidos o mrito de haver criado novas instituies. Nos debates da
partes e serviram para a reconstruo do chamado Cdigo Afonsino, pela Uni- AssembLia constituinte francesa de 1789, embora as poucas referncias ao
v'ersidade de Coimbra. pl'ecedente norte-americano atravs das Declaraes da Virginia e Filadlfia,
Embora a falta de melhores e mais detalhados registros, a obra de Rm se irradiava uma atmosfera de liberdades fundamentais. Conforme CARIJOS SN-
REBELLO PINHO mostra o autor preocupado com a busca de fragmentos para C.HEZ VIAMONTE, as visitas de Lafayette Amrica do Norte e de Franklin
compor o esprito da legislao que regulou a vida jurdica no Brasil at o Frana, foram o veculo de um entendimento e de uma simpatia altamente
advento do Cdigo Criminal do Imprio. Esta direo de pesquisa , realada contagiosa. As publicaes em Frana (1776 a 1788) de periodistas ligados
pela compilao de textos do Frei Manuel Calado (O Valeroso Lucideno e ao movimento da revoluo americana se comunicaram s esferas intelectuais de
Triunfo da Liberdade), HERlVIANN WATJEN (O Domnio Colonial Holands no maneira a permitir o aceleramento da Revoluo Francesa (Los Derechos del'
Brasil), Jos ANTNIO GON'ALVES DE MELlJO NETO (Tempo dos Flamengos), Ho,mbre en la Revoluci6n Francesa, pg. 14, Mxico, 1956). Tambm a prop-
GASPAR BARLEU (Hist6ria dos feitos recentemente praticados durante oito anos sito deste tema, a obra de,THOMAS PAINE, Los Derechos deZ Hombre, trad. 'de'
no Brasil e noutras partes sob o governo do ilustrssimo JOOo Maurcio, Conde Roberto Paine, Buenos Aires, 1959, pg. 107 e segs.).
de N assau, etc., ora governador de WesseZ, Tenente-General de Cavalaria das O reconhecimento do Direito Natural se operou em textos frontais das
Provncias Unidas sob o Prncipe de Orange) , e tambm de PORTO SEGURO Declaraes de Direitos, como se verifica no art. 1.0 da Declarao francesa
(His,t6ria das lutas com os Holandeses no Brasil. Desde 1624 a 1654). votada definitivamente em 2 de outubro de 1789 (Os homens nascem e vivem
Parece-me discutvel a concluso sobre a parte segunda, no sentido de que livres e iguais em direitos); o princpio colocado n declarao que serviu de
as normas jurdicas aplicadas pelos holandeses, nos territrios ocupados no prembulo Constituio de 1791 (o fim de toda associao poltica i:t conser-
Brasil, em nada de relevante contriburam para a construo do direito penal vao dos direitos naturais e imprescritveis do homem; Estes direito,s so: a
brasileiro (pg. 191). Se certo que assim tambm o entendeu ANBAL BRUNO liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso), art. 2.; a De-
(Direito Penal, vol. I, t. l.0, pg. 163, Forense, Rio, 1959), vale objetar que clarao Montagnarde de 24 de junho de 1793, atravs do inciso II tambm pres-
durante o perodo de dominao holandesa at a expulso (1654) Se instituiu crevia obedincia aos Direitos Naturais que 'enumerava (sobre esta Declarao,
um regime administrativo e jurdico de profundas conseqncias, mxime por': ver CLAUDE-ALBERT OOLLlARD, Liberts publiques, pg. 55 e segs., ed. Dalloz, 1972,).
que envolvia interesses grandes e vinculava no somente os holandeses como O Cdigo Criminal do Imprio brasileiro floresceu em bases de justia, e
tambm os portugueses e os naturais do Brasil. Assim revela a Assemblia de eqidade (Const. de 1824, art. 179, 18) ese constituiu na sntese admirvel'
27 de agosto de 1640 - da qual participaram ativamente estes ltimos -' de foras plasmadas pelas lutas contra Portugal; pelo r,econhecimento das idias
e composta de todas as Cmaras e Tribunais de Justia, convocada na cidade liberais que dominavam a Inglaterra, a Frana, os Estados Unidos,a Noruega
de Maurcia para tratamento dos assuntos, necessrios ao bem pblico e di- e outros pases, at mesmo Portugal e pela necessidade em ajustar o Brasil aos
reo do governo do Brasil holands (cf. CSAR TRPOLI, ob. cit., pg. 114). cami~hos 'de independncia e segurana j conquistados por outros Estados. A
De qualquer forma, a organizao jurdica imposta pela Nova Holanda liberdade de expresso e outras imprescindveis expanso, como as liberdades
exerceu influncia para a posterior reviso de instituies penais com a reintro- econmicas; a campanha pela independncia; a permisso da imprensa (a partir
duo da legislao de Portugal que, apesar da dominao espanhola, conservou de 1808); o movimento da maonaria e demais formas de manifesta~ do pen-
a compilao das Ordenaes semelhana do que j havia sido feito pelos samento se constituram em fontes para a composio do Cdigo imperial:
reis portugueses Afonso e Manuel. Realmente, a diviso das Ordenaes Ma-
No final de sua Hist6ria do Direito Pena,l Brasileiro - Pero,do Colonial,
nuelinas em cinco livros reservava tambm ao ltimo, o tratamento das questes
Rm REBELW PINHO promete para dissertao futura a anlise do trabalho,
penais e de processo penal.
daqueles que prepararam o advento do Cdigo imperial (pg. 199). Para essa
A concluso que se discute poqeria merecer reformulao do autor, posto
tarefa se recomenda a leitura da Hist6ria do Direito BrasiDeiro, de CSAR TRf-,
que o dado histrico fornecido pelo perodo de dominao holandesa no foi
PLI' que no vol. II contm minucioso levantamento histrico sobre o perodo que
ignorado pelos legisladores do futuro, apesar da diversificao entre aquele
modelo e o diploma das Ordenaes Filipinas. antecedeu o Cdigo Criminal.

104 105
As objeQes que podem ser feitas contribuio de RUY REBELLO PINHO - Revendo, hoje, passados mais de 25 anos, esse livro, e comparando-o com
inclusive quanto deficincia no sistema de exposio - no comprometem () o Direito Penal Cientfico, observo que a principal distino se situa na con-
valor do livro que tem a virtude maior consistente no levantamento dos ele- cepo da Cincia penal em seu sentido complexivo e global, que sempre foi
mentos histricos de informao para um melhor conhecimento de nossas insti- uma das caractersticas do pensamento do mestre. Inspirado em FERRI, ROBERTO
tuies penais. LYRA concebia a Sociologia Criminal como cincia geral da criminalidade, dan-
do-lhe um sentido lato e um sentido restrito. Em sentido lato, seria ela cincia.
REN ARIEL DOTTI
social particular que estuda, sob todos os aspectos, a criminalidade e prov
sua preveno e sua represso, dividindo-se num ramo bio-sociolgico (Antro-
RoBERTO LYRA, Direito Penal Cientfico (Criminologia), Jos Konfino-Editor, Rio pologia Criminal e Estatstica Criminal) e num ramo jurdico (Direito Crimi-
de Janeiro, 1974, 208 pgs. nal, Direito Processual Criminal e Direito Penitencirio). Em .sentido restrito,
a Sociologia Criminal seria a cincia fenomenolgica que explIca as causas e
Este volume o primeiro de uma serIe que se denomina "Coleo Novo manifestaes sociais da criminalidade.
Direito Penal", e que constituir a obra completa e definitiva do grande mestre. O pensamento do mestre evoluiu, sob este aspecto, no curso de todos estes
Os demais volumes sero: Direito Penal N01vmativo (Substantivo, Adjetivo e anos e atravs de vrias de suas obras, alterou-se basicamente a sua con-
Executivo); Como Julgar, como Defender, como Acusar?; Como ensinar, cotno cepo de uma cincia complexiva de todos os aspectos do crime e da crimi-
estudar, como estagiar, como pesquisar?; Expresso mais simples do Direito nalidade, englobando as disciplinas jurdicas e criminolgicas que deles se
Penal; Contribuio para a Histria Anedtica e polmica do D~reito e da Jus- ocupam.
tia; Dicionrio de Direito. Penal e D:isciplinas Afins. Em seu novo livro ele distingue o Direito Penal Cientfico do Direito Penal
Alguns desses volumes sero, naturalmente, novas edies, revistas e atua- Normativo. O primeiro trata do Direito Penal como cincia social, dedicando-se
lizadas, de obras anteriores, componentes da vasta bibliografia do autor, em ao estudo da criminalidade (conceito sociolgico), que inclui o estudo do estado
forma definitiva. Com certo pessimismo, julga-se o mestre na reta final, afir- perigoso da sociedade; da preveno geral e indireta e da poltica social especfi-
mando que tudo o adverte de que "cada combate poder ser o ltimo". ca para a orientao do provimento assistencial.
Numa bela pgina do prefcio escreve: "Repetirei as mais compenetradas O Direito Penal normativo estuda o crime como conceito jurdico, como diz
palavras que venho dirigindo aos jovens em 56 anos de magistrio. Sairei da <> A., horizontalmente, tratando do estado perigoso do indivduo, da represso e
cena aos poucos, mansamente, para sofrer menos. Afasto-me devagar para o da preveno especial e direta. Subdivide-se em Direito Penal, substantivo, Di-
fundo do palco, procurando a porta. Continuarei a acompanhar os vos de mi- reito Penal adjetivo e Direito Penal executivo.
lhares de- filhos. No troco por nada no mundo a glria de haver deixado alguma
Explica (pg. 162) que "no tem razo de ser uma cincia geral e, muito
coisa do meu amor nas suas asas. Dedicarei aos moos a ltima rstia da
menos, superior da criminalidade, com a denominao de criminologia ou qualquer
conscincia e o derradeiro pulsar do corao. Atravs dos livros, espero ensinar
outra. O objeto que lhe atribuem pertence e sempre pertenceu ao Direito Penal
depois de morto. O declnio e a limitao das foras fsicas livraram-me
e neste deve ser reintegrado (no Direito Penal cientfico). A idia de uma
das degradaes do cotidiano ftil, grosseiro e utilitrio, permitindo engrandecer
cincia <superior e geral da criminalidade foi miragem instalada por juristas de
e embelezar a vida com os prazeres profundos. Agora posso melhorar com paz
gnio no deserto clssico. Mas, a sociologia povoou e fecundou o deserto com as
no esprito e alegria no corao. Quem sabe ser velho compensa pela densidade
fontes de vida e expanso ... A cincia geral e superior o Direito, conhecedor
as ltimas voltas dos ponteiros, convertendo os anos em minutos, remanchando
das realidades e necessidades, responsvel pela Justia".
na absoro das gotas. Se o ideal nos ilumina e aquece podemos saudar o inverno
Essa concepo do grande mestre , como se percebe, o aspecto mais pol-
com exaltao primaveril, transportando-nos ao futuro com a bno antecipada.
mico e, a nossO ver, mais vulnervel de sua obra, apesar da distino que agora
das .alvoradas histricas."
Para quem escreve estas linhas a personalidade de ROBERTO LYRA (e a de introduz.
sua extraordinria mulher) tm significao especial. Sou um de seus muitos A miragem a que alude ROBERTO LYRA surgiu com a idia de VON LrSZT.
"filhos", antigo aluno da turma de 1951. Tive-o como meu primeiro e grande lanada em seu famoso Programa de Marburgo (1882), de uma cincia geral do
mestre de nossa disciplina. A ele devo, sem a menor dvida, a minha vocao e Direito Penal (gesamte Strafrechtswissenschaft), designao que ainda hoje apa-
o meu entusiasmo pelo Direito Penal, que com ele comecei a aprender nos rece na famosa revista fundada pelo antigo professor de Berlim, juntamente com
bancos acadmicos da nossa velha Faculdade de Direito do Rio de Janeiro DACHOW, em 1881 (Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft ). Isso
(hoje, Faculdade de Direito da UEG). Meu primeiro livro de Direito Penal o que recorda JIMENEZ DE ASA num de seus escritos pstumos ("La ensenanza
foi o seu Introduo ao Estuda do Direito Criminal (Editora Nacional de Di- de las Ciencias Penales". in Nuevo Pensamiento Penal. vol. I, t. 1, pg. 13,
reito, Rio de Janeiro, 1946). 1972).

106 107
Dificilmente se pode admitir que a C16ncia do Direito Penal, cujo mtodo svel conceber o Direito Penal fora da concepo retributiva da pena. A ver-
de estudo s pode ser o lgico-formal pudesse combinar-se, do ponto-de-vista dadeira redescoberta, de VON LISZT na Alemanha o fato mais significativo
metodolgico, com o estudo fenomenolgico da criminalidade. Veja-se o pequeno a esse respeito.
espao reservado por mestre ROBERTO LYRA questo do mtodo (pg. 161). Numa poca em que os autores costumam copiar o que se faz no estrangeiro
A parte mais importante e significativa da obra do emrito professor, no (e quase sempre mal), a obra do Prof. ROBERTO LYRA, sejam quais forem as
reside, no entanto, no debate e fiXao das questes epistemolgicas to con- divergncias que suscite, no plano doutrinrio, constitui valor autntico e
trovertidas a que do lugar s chamadas cincias penais. O que, a nosso ver, de recomendao obrigatria aos estudantes de direito. Concluda, ela ser, sem
a destaca, excepcionalmente, a importncia que confere evoluo das idias dvida, um .dos pontos altos da cincia penal em nosso pas.
brasileiras, no estudo da criminalidade. Ele mesmo afirma: "Se alguma coisa H.C.F.
em minha obra merece ficar l a organizao de uma escola brasileira em Direito
Penal cientfico chefiada por TOBIASBARREro" (pg. 20). "Caracterizo-a escola
brasileira em Direito Penal por um humanismo social sensvel ao tico, enraizado ROQUE DE BRITO ALVES, Direito Penal, Parte Geral, Companhia Editora de
no Brasil e a ele aplicado em matria das mais exigentes de justaposio nacional. Pernambuco, Recife, 1973, 1.0 vol., 540 pgs.
Da a autenticidade pioneira e representativa de um pensamento consagrado, com
independncia e criatividade, desde as nascentes histricas, . justia social e ROQUE DE BRITO ALVES Professor Titular de Direito Penal da Faculdade
solidariedade humana" (pg. 26). de Direito da Universidade Catlica de Pernambuco e Docente Livre de Direito
A segunda parte da obra dedicada s figuras mais representativas de Penal da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco.
TOBIAS BARRETO, SILVIO ROMERO, CLVIS BEVILQUA, EUCLIDES DA CUNHA, NINA Advogado, de tradicional famlia de juristas, irmo do eminente processualista
RODRIGUES, AFRNIO PEIX'OTO, JOAQUIM PiMENTA, JLIO pORTO CARRERO, EVARISTO ANTNIO DE BRITO ALVES.
DE MORAES e Lus CARPENTElR, sobre as quais o A. j havia se detido em vrios A vida do autor est pontilhada pela produo de excelentes obras, dentre
de seus trabalhos anteriores. Neste, no entanto, foi de extrema felicidade, no as quais se destacam Dinmica Criminal (1954), Estudos de Criminologia (1956),
s reelaborando a parte introdutria, como selecionando passagens particular- Moderao na Legtima Defesa (1957), Homicdio po:r. Adultrio (1958), Uma
mente expressivas do pensamento de tais autores. Interpretao da Personalidade Ido Delinq'ente - A Nova Compreenso do Delito
Merecem destaque as referncias pesquisa pioneira de CLVIS BEVILQUA (1958), Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz (1959), Da Co-autoria
sobre a criminalidade no Cear; o captulo sobre EUCLIDES DA CUNHA e as (1960), O crime no o Destino'. A Co-deUnqncia dos Gmeos (1960),04.
passagens de NINA RODRIGUES sobre a criminalidade dos negros no Brasil (pg. Nova Problemtica da Criminalidade (1962), Dos Indcios no Processo Penal.
109), que nos proporcionam surpreendentes coincidncias com a criminalidade (1964) e O' Novo. C6digo Penal Brasleiro (1970), .emque apresenta uma sntese
violenta dos negros americanos (cf. ELDRIDGE CLEAVER,. Soul on Ice, Ramparts, de suas apreciaes a respeito ds inovaes do estatuto penal de 1969.
1971). A nova obra constitui o primeiro volume de uma sistematizao da Parte
Constitui tambm passagem notvel a belssima pgina de PORTO CARRERI) Geral do Cdigo Penal, encabeada pOr uma introduo doutrinria. O autor, na
"adaptado ao crcere" (pg. 145). apresentao, com a humildade que enaltece a sua figura humana e afvel,
A ltima parte da obra constitui um apanhado das idias do mestre em dizendo-se de "modestas possibilidades", afirma que o livro pretende ser til
relao a vrios temas importantes ("Sntese das minhas principais idias em no s aos estudantes da cincia jurdico-penal como a todos os que se dedicam,
Direito Penal cientfico"). A matria aqui aparece distribuda em verbetes, nos em teoria e na prtica, ao Direito Penal. Embora reconhecendo no muito
quais transparece sempre o talento e a originalidade do professor, sobre diversos usual, explica que preferiu colocar a indicao bibliogrfica logo aps o texto
temas criminolgicos. ao invs de empregar o sistema de notas de rodap.
No final h, ainda, um captulo sobre a criminalidade no Brasil, com breve A obra est dividida em cinco captulos: 1.0 - Introduo; 2. ~ A com~
resenha histrica e uma profisso de f no valor do homem brasileiro. preenso do Direito Penal; 3. - A lei penal; 4. - O fato punvel; 5. - As
De imenso valor a bibliografia sobre a criminalidade no Brasil, que justificativas e as dirimentes penais.
encerra o volume. Na "Introduo" o autor cuida da seguinte matria: 1. os caracteres
As idias bsicas do mestre, na sua concepo sobre o Direito Penal e a gerais da evoluo histrica do Direito Penal; 2. a) as Escolas Penais; b) o
pena, s quais ele se manteve sempre' fiel, passada a exacerbao tcnico-jur- Tecnicismo Jurdico; c) a Nova Defesa Social; d) penalistas estrangeiros con-
dica, que neste momento estamos presenciando, voltam tona com mpeto ex., temporneos; 3. a) o Direito Penal no Brasil; b) o novo Cdigo Penal de 1969;
traordinrio, a obrigar uma reviso crtica de muitos dos que julgavam impos- c) literatura penal brasileira.

108 109
No captulo segundo, que trata da "Compreenso do Direito Penal", so O autor faz um excelente estudo do Direito Penal no Brasil (pgs. 49 a 84),
apreciados: 4. a) conceito e caracteres do Direito Penal; b) as suas divises; apreciando a legislao e a doutrina. Na legislao, comeando pela anlise das
5. a) Direito Penal e Moral; b) Direito Penal e Criminologia; 6. a) relaes do
Ordenaes Afonsinas, termina com o Cdigo Penal de 1969. Na doutrina, aprecia
Direito Penal com outros ramos do Direito; b) as denominadas cincias auxiliares as contribuies do Imprio, da Repblica e do perodo aps 1940. Em cada
do Direito Penal. perodo, legislativo ou doutrinrio, o autor faz um julgamento sereno a respeito
Ao tratar da "Lei Penal" (captulo terceiro), analisada a matria seguin- dos principais acontecimentos, tratando-se de notvel contribuio para a com-
te: 7. a) noo de norma penal; b) a norma penal em branco; 8 . a) as preenso de nossa evoluo penal.
fontes do Direito Penal; b) a interpretao da lei penal; c) a analogia; d) o
A seguir, o autor ingressa no campo do conceito, caracteres e divises do
princpio da legalidade; 9. a) eficcia da lei penal no tempo; b) no espao; c)
Direito Penal. Conceitua o Direito Penal como "o complexo das normas jurdicas
em relao a determinadas pessoas; d) da extradio.
que definem e probem uma determinada conduta humana, atravs da pena e da
O "Fato Punvel (captulo quarto) est assim dividido: 10. a) conceito de
medida de segurana" (pg. 85). Logo aps, talvez percebendo que o Direito
crime; b) as diversas concepes sobre o delito; c) a teoria analtica; 11: a) os
Penal tem maior amplitude que na apresentada em seu conceito, o autor afirma
elementos essenciais e acidentais do crime; b) sujeitos e objetos do crIme; c)
que se trata do "complexo das normas jurdicas estabelecidas para a definio
classificao dos crimes; 12. a) conduta criminosa; b) relao de causalidade;
e represso de certa conduta humana e disciplinadoras da aplicao da pena e
13. a) imputabilidade; b) actio libera in causa; 14. a) culpabilidade; b) dolo;
das medidas de segurana", reconhecendo que a definio precria e perigosa
15. culpa em sentido estrito; 16. circunstncias; 17. a) tentativa; b) desistn-
como qualquer outra (pg. 86). Aps, estuda a distino entre Direito Penal e
cia voluntria e arrependimento eficaz; 18. co-autoria; 19. concurso de crimes. Cincia do Direito Penal e a denominao da matria. Quanto aos caracteres, o
No ltimo captulo, que versa sobre as "Justificativas e as Dirimentes
Direito Penal , apresentado como cincia cultural, normativa, valorativa, fina-
Penais", o autor estuda: 20. a) os aspectos gerais dasexcludentes penais; b)
lista, pertencendo ao Direito Pblico (pgs. 94 a 96). Lana indagao a res-
o estado de necessidade; 21. a legitima defesa.
peito da natureza do Direito Penal. conhecida a controvrsia a respeito. De
A obra termina com a apresentao da bibliografia empregada pelo autor,
~m lado, h valiosas opinies no sentido de que o Direito Penal meramente
notando-se a excelncia da escolha, com o que suas opinies sempre esto alicer-
sancionador, servindo de complemento protetor e garantidor de outros ramos ju-
adas no que h de melhor na literatura penal estrangeira e nacional.
rdicos. De outro, h a posio predominante, vendo nele natureza autnoma.
O autor inicia o estudo da Parte Geral do Direito Penal com uma apre-
Respondendo indagao e filiando-se corrente vencedora, o autor alinha sli-
sentao dos caracteres gerais de sua evoluo histrica, imprescindvel para o
dos argumentos (pgs. 99 a 108). A seguir, analisa o problema dos destinatrios
estudo de vrios institutos. Critica alguns autores nacionais e estrangeiros "que
da norma penal (que ficaria melhor situado em outro local, no estudo da norma
,no se dignam de colocar tal aspecto histrico em suas obras", "inclusive com
penal). Apresenta as teorias divergentes, adotando a que entende que ela
a apresentao de fortes crticas ao mesmo" (pg. 11). Comeando o estudo da
dirigida erga omnes (pgs. 108 e 109).
"doutrina penal" a partir do sculo XIX, com Feuerbach, sustenta que a histria
do Direito Penal exibe "melhor o dinamismo que lhe inerente e torna mais No item do "mtodo", adotando o tcnico-jurdico, o autor se detm na an-
compreensvel a natureza dos institutos penais", revelando as tendncias e prin- lise da opinio de vrios juristas, adotando a ponderao de que o seu emprego
cpios predominantes. A seguir, analisa as fases da evoluo histrica do Direito no deve ser excessivo (pg. 111), precisando ser temperado com o "realismo
Penal, que para o autor so trs: a) perodo da vingana; b) perodo humani- jurdico" (pg. 113).
trio; c) perodo cientfico. Na primeira,aprecia o Direito Penal das origens da Divide o Direito Penal em:
humanidade at o sculo XVIII; na segunda, aprecia as ocorrncias do sculo 1. - Direito Penal Fundamental;
XVIII at 1850; na terceira, at nossos dias. Em cada perodo, o autor, de
2. - Direito Penal Complementar;
forma exaustiva, aprecia os principais acontecimentos que nortearam as modi-
ficaes dos conceitos penais, descrevendo as mais importantes contribuies. 3. - Direito Penal Comum;
Nas "Escolas Penais", iniciando por uma crtica queles que entendem desne- 4. - Direito Penal Especial.
cessrio o seu estudo, o autor aprecia o debate entre as Escolas Clssica e Po- Direito Penal Fundamental (ou Bsico) o Cdigo Penal; o Complementar
sitiva, afirmando que dele "muito lucrou a doutrina penal", notando que ainda corresponde legislao especial (pg. 115). O Direito Penal Comum pode ser
hoje "podemos indicar penalistas que representam as duas correntes" (pg. 27). entendido sob o prisma de duas acepes: "tanto alude ao complexo de normas
Estuda as escolas penais eclticas e as novas escolas (tecnicismo-jurdico, as que se dirigem a todos os cidados, sem distino alguma, como refere-se, estri-
correntes unitrias e a Nova Defesa Social). Aprecia o "Cdigo Penal Tipo tamente, ao Cdigo Penal", como ao "modelo ou tipo bsico da legislao de um
para a Amrica Latina", terminando com uma apresentao dos maiores pena- Pas". O mesmo ocorre com o Direito Penal Especial: "relaciona-se com as nor-
listas contemporneos e suas tendncias doutrinrias. mas que se destinam especificamente a certas categorias de cidados ou, ento,

110 111
so aplicveis em funo de determinadas funes jurdicas" (pgs. 115 e 116). novatio. legi& tipificadora, a novatio legis in pejus e a -novatio legis in mellius.
A seguir, faz distines entre o Direito Penal Subjetivo, que para ele corres- Detm-se na anlise de cada uma em face do Cdigo Penal vigente e do estatuto
ponde ao direito estatal de punir, e o Direito Penal Objetivo, correspondente ao penal de 1969. Manifesta-se pela impossibilidade de combinao de leis (pg.
Direito Penal positivo. De observar-se que modernamente o conceito do Direito 214). A questo das leis temporrias analisada luz da Constituio Federal
Penal Subjetivo como um "direito de punir" est sendo abandonado, entenden- (pg. 215). O tempus delicti bem cuidado, no esquecendo o autor de abordar a
do-se que se cuida de um "po,der-dever estatal de exigir o cumprimento das nor- matria dos crimes permanentes e continuados. Em relao queles, o autor en-
mas de direito penal positivo", na expresso de MANOEL PEDRO PIMENTEL. "Se tende, como ns, que o surgimento de lei mais severa durante a permanncia
se tratasse simplesmente de um direito - continua o penalista de So Paulo - delituosa faz com que o sujeito responda pelo crime' mais grave, ao contrrio
"o Estado poderia abrir mo dele, no exercit-lo arbitrariamente, o que lhe do que vem entendendo nossa jurisprudncia (pg. 217).
vedado" ("Legislao Penal Especial", Revista dos Tribunais, So Paulo, 1972, O autor enfrenta com disposio o problema dos conflitos aparentes de
pg. 6). Essa parte termina com unia apresentao sistemtica do contedo das normas penais, de feio intrincada e controvertida. Expe com preciso e ele-
Partes Geral e Especial do Cdigo Penal. gncia os princpios da especia1iaalle, suosidiariedade, consuno e alternativi-
O item seguinte trata das relaes entre o Direito Penal, a Moral e a Cri- dade. No passou ao autor a percepo de que este ltimo no soluciona pro
minologia. O primeiro assunto no abordado pelo autor, como ele prprio afir- blema de conflito de leis, uma vez que trata dos delitos de conduta alternativa.
ma, de maneira profunda ou exaustiva. No segundo tema, apreciando o pen- A seguir, o autor apresenta os problemas da projeo espacial da lei penaL
samento contemporneo a respeito da Criminologia, diz que ela, "na situao Comea por conceituar o lugar do crime, tecendo comentrios sobre as teorias
atual, fornece ao Direito Penal os fatos que devem ser submetidos a um juzo da atividade, do resultado e da ubiqidade, acolhendo esta como a que melhor
de valor, que ir ser consubstanciado numa norma penal" (pg. 139). atende aos interesses sociais. No problema dos conflitos interespaciais da norma
No item sexto do captulo segundo o autor estuda as relaes do Direito penal, o autor apresenta cinco princpios: o da territorialidade; o da nacionali-
Penal com outros ramos do Direito e as denominadas cincias auxiliares. dade ou da personalidade; o de defesa ou real; o da justia universal e o da
representao, este inovao do Cdigo Penal de 1969, observando que ser de
O captulo terceiro trata da lei penal, que conceitua e classifica, n se
difcil aplicao devido s rigorosas exigncias legais de sua admissibilidade (pg.
'squecendo que a distinguir da norma penal nos termos da lio de BINDING
231). Passa anlise do territrio jurdico, comentando a inovao do Cdigo
(pgs. 161 a 169). Termina com uma explicao sobre as fases de elaborao
Penal de 1969, que conceitua o territrio por extenso. Est muito bem cuidada
da lei penal. A norma penal em branco , muito bem cuidada. Trata o autor de
a extraterritorialidade excepcional, fazendo o autor remisso a normas processuais
seu conceito e classificao, abordando o crucial problema da modificao de seu
penais que cuidam da matria.
complemento, trazendo baila a questo da alterao da tabela de preos em
Os privilgios funcionais, que erradamente a doutrina denomina de eficcia
face do crime contra a economia popular, manifestando-se pela no ocorrncia. da
pessoal da lei penal, recebe tratamento cuidadoso, chamando o autor a ateno
abolitio criminis: "A alterao do preo, como circunstncia acidental, eventual,
do leitor para as imunidades diplomticas, tema principal da matria. Na imuni-
posterior, no tem o poder de extinguir o delito, o carter criminoso da conduta
dade parlamentar, o autor comenta a inovao constitucional que suprimiu a de
,do agente" (pg. 175) .. Analisa, a seguir, as "fontes", distinguindo a de produ-
natureza absoluta, salvo nos casos de crimes contra a honra ou contra a Se-
-o das de conhecimento, prevendo nestas a imediata (a -lei) e as mediatas (cita
gurana Nacional. Comenta a imunidade parlamentar relativa, atualmente ine-
os atos administrativos, tratados, convenes, acordos, convnios (internacionais)
xistente. Por ltimo, faz longo comentrio da extradio (pgs. 239 a 248).
e o direito estrangeiro (excepcionalmente) (pg. 182). O costume, para o autor,
Na anlise do fato punvel, o autor introduz a matria com aspectos filos-
no constitui fonte formal mediata do. Direito Penal, podendo, to-somente,
:ricos e jurdicos, culminando com o conceito formal: crime um fato tpico,
funcionar "como um critrio, auxiliando ou esclarecendo, de uma certa forma,
antijurdico e culpvel (pg. 258). Passa anlise de cada elemento da infrao
a interpretao ou a aplicao da lei" (pg. 183), gastando longo comentrio.
penal. Decompe o fato tpico em conduta, resultado (salvo os crimes de simples
sobre seu valor em matria penal (pgs. 184 a 190). Estuda as formas de
atividade), a relao de causalidade material (salvo os crimes de mera conduta)
interpretao, distinguindo delas a interpretao analgica, forma de interpre-
e a adequao tpica (pg. 261). A antijuridicidade vista como a contradio
tao extensiva. Expe os princpios de ASUA a respeito dos critrios de admis-
entre o fato e o ordenamento jurdico positivo, recebendo crtica do autor a
sibilidade da :interpretao extensiva ou restritiva. Expe sinteticamente a pro- distino entre ilicitude formal e material: para ele, a ilicitude sempre con-
_blemtica do emprego do suplemento analgico. Faz um estudo histrico do prin- creta. De relance, passa pelos elemento.s subjetivos do injusto, fazendo crer que
cpio da legalidade, ligando-o teoria da tipicidade. ir tratar deles em outra passagem. Por ltimo, trata da culpabilidade, dando
Na eficcia temporal da lei penal, regidas pelos princpios da retroatividade breve conceito e prometendo cuidar da matria em captulo posterior.
da no ultra-atividade, o autor expe as hipteses de conflitos intertemporais O captulo seguinte contm o estudo dos elementos e circunstncias do delito,
de leis penais comumente apresentados pela doutrina: a abolitio criminis, a sujeitos, objetos e principais classificaes. O autor ainda fala em elementos

112 113
essenciais e elementos acidentais. Atualmente, entendemos que as expresses so peito conduta humana e seus dados conseqenciais. Exa.mina o autor as teorias
incorretas. Se determinado fato funciona como elemento do crime, redundante a respeito da natureza da conduta: teoria naturalstica, jurdica e finalista (pg.
() qualificativo de essencial: se elemento, claro que pertence essncia do 321). Pena que o autor (como o subscritor desta apreciao em sua obra) no
crime. Alm disso, os denominados elementos acidentais correspondem s cir- tenha abordado com maior profundidade e extenso a anlise das teorias, prin-
eunstncias, expresso que deriva de circum stare: ora, se algo est ao redor cipalmente a teoria finalista da ao de WELZEL (que atualmente adotamos).
do delito, no pode constituir elemento. No aceitamos a expresso "circunstncias Infenso teoria de WELZEL, o autor afirma que essa doutrina, em confuso la-
elementares qualificadoras" empregada pelo autor (pg. 269). As expresses mentvel, colocou, de um lado, de um modo forado, o elemento subjetivo do
circunstncias e elementares so antagnicas: algo no pode estar ao mesmo crime (culpabilidade, dolo e culpa) como elemento da conduta, o que impossibi-
tempo no crime e fora dele. O autor, embora empregando expresses que nos litaria a sua necessria distino ou separao com o seu elemento material. No
parecem incorretas, embora usuais, cuida muito bem do assunto. Fala da atipi- resolveria, tambm, ou seria inaplicvel aos delitos culposos, assim como ao
.cidade absoluta e relativa causada pela ausncia de uma elementar, criticando problema da tentativa" (pg. 323). Cremos, porm, que o penalista alemo no
alguns acrdos de nossos tribunais que entendem o crime de corrupo de me- incidiu em tal erro. No certo que a culpabilidade na teoria finalista da ao
nores como sucedneo da seduo (pg. 272). pertence conduta. Dolo e culpa, sim, passam a integrar o tipo penal, na
No campo do sujeito ativo do crime, chama a ateno do"leitor o tratamento qualidade de elementos subjetivos (La Teom de la Accin Finalista, WELZEL,
dado pelo autor questo da pessoa jurdica, que em alguns pases pode delin- trad. de CARLOS FONTN BALESTRA e EDUARDO FRIKER, Depalma, Buenos Aires,
qir (Inglaterra e Estados Unidos). Lembra o autor que disso tm alguns pases 1951). Assim, JUAN BUSTOS RAMREZ, em sua obra Culpa 'JJ Finalidad (Los delitos
se valido para o combate criminalidade do "colarinho branco". Para ele, porm, culposos y la teora finalista de la accin), analisando a posio do dolo e da
s a pessoa humana pode ser sujeito ativo de crime (pgs. 275 e 276). No estudo culpa na doutrina finalista, diz textualmente: La teora finalista de la accin in-
do sujeito passivo, vislumbra duas espcies: sujeito passivo constante e sujeito cluye la culpa (y el dolo.) en el injusto" (tipo penal) (Editorial Jurdica de
passivo eventual. Analisa a posio da pessoa jurdica, aqui admitida como ofen- Chile, Santiago, 1967, pg. 52). A culpabilidade, porm, permanece no mesmo lugar
dida pelo crime, e a figura do prejudicado pelo delito. Aprecia os objetos do em que a colocou a doutrina tradicional, embora com outros elementos: impu-
delito (jurdico e material), dando especial importncia ao estudo do interesse tabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
protegido pela norma de proibio (pgs. 285 a 289). Quanto aos crimes culposos, de observar-se que WELZEL alterou sua opinio a
Segue com a classificao das infraes penais (tripartida e bipartida), apre- respeito de sua estrutura na ao finalista, afirmando que neles o nexo finalis-
'sentando uma longa srie de teorias a respeito da distino entre crime e con- ta juridicamente irrelevante, aceitando a crtica de KAUFFMANN (La Dogmtica
traveno (pgs. 291 e 292). Passa para as vrias espcies de infraes penais, en el Derecho Penal, separata dos Cadernos da Faculdade de Direito e Cincias
fornecendo critrios de classificao. Nos crimes formais e materiais, o autor Sociais da Universidade Nacional de Crdoba, Argentina, n. 21, novembro de
entende sem utilidade a distino entre crime de mera conduta e crime formal 1972, pg. 35). Com isso, tornou sem razo de ser as crticas a respeito dos
(pg. 296). Para ns, porm, a distino oferece utilidade em alguns casos, delitos culposos.
como na violao de domiclio e na extorso. Enquanto na violao de domiclio Na relao de causalidade material, inicia por criticar a expresso "evento",
(crime de mera conduta) a simples atividade j consuma a infrao penal, na comumente empregada no sentido de "resultado". O autor tem razo, uma vez
extorso o comportamento do sujeito ainda no perfaz a consumao, exigindo-se que o emprego indistinto das duas expresses pode causar confuso, pois evento
a conduta positiva ou negativa da vtima. Posteriormente, o autor estuda os significa acontecimento, fato. A respeito, de ver-se a oportuna observao e
crimes de dano e de perigo, comissivos e omissivos, unissubsistentes e pluris- MANOEL PEDRO PIMENTEL em sua obra Crimes de Mera Conduta (Ed. Revista
subsistentes, comuns e especiais, permanentes e instantneos, habitual e profis- dos Tribunais, So Paulo, 2. a ed., 1968, pgs. 41 e 42). Passando pelas doutrinas
sional, delito progressivo (que distingue da progresso criminosa), complexo, sobre a natureza do resultado (naturalstica e jurdica), o autor enfrenta a ques-
comuns e polticos (d especial ateno a estes) e os de opinio. to da possibilidade de existncia de crimes sem resultado, entendendo que diante
de nossa legislao "todo crime possui, sempre, um resultado, mesmo que no
Em seguida, RoQUE DE BRITO ALVES aprecia a conduta delituosa e a relao
de causalidade. seja natural, material e sim entendido em sentido jurdico, isto , como ofensa
ou leso (dano ou perigo) do bem. ou interesse protegido pela norma penal"
Fato, para ele, corresponde ao "esquema, o modelo legal dos crimes em par-
(pg. 329).
ticular, o complexo dos elementos constitutivos que resultam das singulares ou
Na relao de causalidade, principia por analisar o instituto sob o prisma
especficas entidades criminais" (pg. 316). Logo aps, o autor afirma que fato
filesfico, afirmando que a soluo do art. 11 de nosso Cdigo Penal insusten-
" tudo aquilo que se contm ou se encerra na descrio legal de uma figura
tvel "em virtude da equivalncia dos conceitos de causa, condio e ocasio da
delituosa" (idem). Cremos que esses conceitos se prestam melhor noo de
teoria que adotou quando, por si mesmos, logicamente, so distintos", justi-
til)O penal, uma vez que a expresso fato, segundo nosso entendimento, diz res-
cando-se pelas "exigncias prticas, objetivas de aplicao da norma, assim

114 115
como os princpios de poltica criminal" (pg. 329). A teoria da conditio sine qua terminado (alternativo ou eventual). Seguem-se os resP':lctivos conceitos (pgs.
non muito bem explicada pelo autor, partindo do conceito de que "causa do 370 e segs.).
resultado consiste em toda e qualquer condio que o produza" (pg. 337). Sobre Na culpa em sentido estrito o autor entende "excelente" a noo normativa
a questo da extenso dessa teoria, criticada por isso por muitos autores, ROQUE que estava contida na redao inicial do art. 17, inciso II, do Cdigo Penal
DE BRITO ALVES soluciona o problema atravs da restrio do elemento subjetivo: de 1969: o crime se diz culposo" quando o agente, deixando de empregar a cautela,
"o. que incontestvel, entretanto, que a grande extenso ou excesso da doutrina a ateno ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das
da conditio sine qua non l"estringida, para os devidos efeitos penais, pela circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe le-
exigncia maior do elemento psicolgico do delito, pela culpabilidade para tornar vinamenteque no se realizaria ou que poderia evit-lo". Essa disposio, como
punvel a conduta" (pg. 339). Cremos que a soluo da teoria finalista da sabido, foi alterada pela Lei n. 6.016, de 31.12.1973, retornando ao conceito
ao, que insere o elemento psicolgico na conduta (elemento psicolgico que tradicional de culpa. Sobre o assunto, em Parecer da Comisso de Constituio e
no ainda culpabilidade), resolve a matria com maior previso. A seguir, o Justia sobre o Projeto de Lei n. 58/73, modificador do Decreto-lei n. 1. 004, de
autor aprecia as causas antecedentes, concomitantes e supervenientes, relativa e 21.10.1969, que tramitou no Congresso, o Seno Acioly Filho, Relato~, disse o
absolutamente independentes, dando exemplos e explicando as diversas solues. seguinte: "Se a frmula atual mais simples e acessvel, e tem sido aplIcada mal,
No esquecida a causalidade na omisso, adotando o autor a idia da exis- possvel que a frmula mais detalhada, talvez mais complexa, produza melhores
tncia de uma "causalidade material por omisso" (pg. 345) (modernamente, a frutos na prtica mas pode ocorrer tambm que os errOS se acentuem. Lendo o
doutrina vem entendendo que nada surge da omisso, no se podendo falar, ento, novO dispositivo, ; Promotor, o Juiz, o Advgado, talvez no se pr~ndam . fixidez
em relao de causalidade). Estudando o casus, se manifesta no sentido de que da trilo'gia imprudncia/impercia/negligncia, e passem a ter em VIsta, deVIdamen-
exclui a imputatio facti e no a culpabilidade (pg. 346). te a conduta concreta em que se analise a omisso da cautela, da ateno ou da
No terreno da imputabilidade, o autor faz ntida distino entre ela e a ca- diiigncia, ordinria ou especial, em face das circunstncias, a previsibilidade, ou
pacidade penal, esta aludindo "a uma fase anterior infrao penal", antecedendo a leviana suposio de que o resultado no se realizaria ou seria evitado. possvel
"ao delito, enquanto a imputabilidade contempornea ao crime, presente na qu~ a hermtica frmula atual seja simples demais para conceituar algo bem mais
ocasio de seu cometimento". Distingue, tambm, a imputabilidade da responsa- complexo e que a interpretao acabe, muitas vezes, inadequada. Contra a fr-
bilidade, esta considerada como "concernente s conseqncias jurdicas da con- mula no~a, nada se disse aproveitavelmente. Tudo se resume em medir se ela ter
duta, o dever ou a obrigao de sofrer os efeitos jurdicos do delito" (pg. 348). melhor aplicao que a atual. Esta ou aquela, o que se entende por culpa estrita
A imputabilidade tem o seu conceito extrado a contrario sensu do disposto nos uma coisa s. o. contedo o mesmO. Ou o legislador diz menos, e a interpreta-
arts. 22, caput, e 24, 1.0, do Cdigo Penal. Imputvel , ento, "o homem men- o faz o mais, ou o legislador diz mais. o. ponto de chegada ser o mesmo. Como
talmente so e desenvolvido, com capacidade de entendimento e de autodetermi- disse, em princpio, a frmula do Projeto, que a do Cdigo atual, .comprome~e
nao, que possui normal faculdade ou capacidade de entender e de querei;" menos o legislador, mais simples, e fica a interpretao para ser feita na aplI-
(pg. 349). A respeito do fundamento da imputabilidade como suporte da apli- cao da lei, com maior amplitude" (Pareceres, Senado Federal, 1974, pgs. 32
cao da sano penal, o autor apresenta as doutrinas da Escola Clssica, da e 33).
Escola Positiva, a doutrina da intimidabllidade e da suscetibilidade sano Esto delineados os fundamentos do crime culposo, apresentando o autor a
penal (IMPALLOMENI, ALIMENA e VANNINI) e a teoria da normalidade. Termina teoria da previsibilidade como a dominante (pg. 381). As tradicionais formas ~a
por analisr a actio libera in causa. culpa so conceituadas, afirmando o autor que poderiam ser limitadas a um~ . so :
A culpabilidade apresentada em suas feies antiga e moderna, digla- a imprudncia (pg. 384). Faz apreciao doutrinria sobre as suas espeCIes:
diando-se o antigo conceito psicolgico, hoje francamente vencido, passando pelo consciente, inconsciente, prpria e imprpria. A questo da compensao e da con-
psicolgico-normativo e atingido o normativismo puro, no se esquecendo o aUf;or corrncia de culpas no esquecida (pgs. 386 e 387), como tambm os seus ele-
de tecer comentrios sobre a teoria da culpabilidade pela conduta de vida,.a mentos (pg. 388). o.s chamados crimes automobilsticos culposos recebem trata-
quem faz severa crtica (pg. 365). mento especial, mostrando-se preocupado o autor com o crescente alto ndice de
criminalidade culposa (pg. 389), aplaudi:ndo as inovaes do Cdigo Penal de
Apresenta vrias teorias sobre o dolo, exigindo a conscincia da ilicitude,
1969 no tocante ao seu combate. A matria termina com uma profisso de f do
no se exigindo "conscincia especfica" da ilicitude do fato "ou conhecimento
autor no princpio da responsabilidade penal subjetiva.
jurdico de sua noo ou dos elementos tpicos". Classifica o elemento doloso
quanto: a) qualidade; b) ao contedo; c) intensidade; d) direo; e) ao No estudo das circunstncias, o autor acata a posio de HELENO CLUDIO
tempo. Quanto qualidade, o dolo pode ser intencional e de previso; especfico FRAGOSO, segundo a qual os dados contidos no art. 42, caput, do Cdigo ~ena:, no
e genrico. Quanto ao contedo: de dano e de perigo. Quanto intensidade: de so propriamente circunstncias judiciais, mas "critrios para a aphcaa~ ~a
mpeto e premeditado. Quanto direo: direto, indireto, determinado e inde- pena" (pg. 395) (HELENO CLUDIO FRAGOSO, "Circunstncias Agravantes, lU

116 117
Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio, n. 6, pg. 112). As v- A seguir, o autor aprecia as excludentes da antijuridicidade, comeando
rias formas em que se manifestam as circunstncias so apreciadas com cuidado, pelo fato necessrio (exemplos, natureza jurdica, requisitos). Na questo da
apresentando o autor precisa classificao, no descurando de seu elemento sub- provocao do perigo, entende que somente a provocao dolosa exclui o fato
jetivo, exigindo-se que sejam sopesadas contra o sujeito com fundamento na res- necessrio (pg. 481). Aprecia as duas formas de estado de necessidade no
ponsabilidade subjetiva (pg. 400). A seguir, so examinadas as agravantes e futuro Cdigo Penal (justificante e inculpvel), criticando o legislador: "A
atenuantes (no todas). redao, termos ou tcnica de formulao do novo texto - ou novos textos _
O tema da tentativa presentado com maestria. Partindo da evoluo infeliz, censurvel, deixando muito a desejar, da sua mera leitura" (pgs. 483
histrica de seu conceito, a matria passa pelos seus elementos (princpio de e 484). Faz, a seguir, comentrio sobre as novas disposies, matria que muito
execuo e no consumao involuntria), fases do iter criminis, elemento contribui para a correta interpretao dos novos institutos, que foram calcados
subjetivo, teorias sobre sua natureza (subjetiva, objetiva e do perigo), forma;; na teoria diferenciadora.
(tentativa perfeita e imperfeita) e infraes que no admitem o oonatuB. No Por ltimo, aprecia a legtima defesa. Defende o novo Cdigo Penal na
tema da desistncia, o autor se detm no problema da natureza jurdica, dis- incluso do excesso escusvel, posio que j havia tomado em 1957, em sua
cordando de NLSON HUNGRIA, para quem constitui causa extintiva da puni- tese para a docncia livre de Direito Penal da Faculdade de Direito da Uni-
bilidade. Concorda com Jos FREDERICO MARQUES, para quem a desistncia voo versidade Federal de Pernambuco (A moderao na legtima defesa, pgs. 149-
luntria e o arrependimento eficaz so causas de excluso da adequao tpica a 156). Para ele, porm, o denominado excesso escusvel exclui a ilicitude, no a
(pgs. 428 e 429). O autor esclarece que essa posio foi objeto de tese defen- culpabilidade (pg. 491). Pessoalmente, cremos que tal exc.esso, fundado na
dida em 1959 (Desistnoia 'Voluntria e arrependimento efioaz, Ed. Imprensa inexigibilidade de conduta diversa, diante do contedo de seu enunciado (art. 30,
Industrial, Recife). Analisa questes que o tema oferece, como a da esponta- 1.0), constitui causa excludente da culpabilidade (sobre o tema, v. ASA, Tra-
neidade da desistncia, diferena com o arrependimento ativo, no repetio da tado de Derecho Penal, Editorial Losada, Buenos Aires, 1962, voI. VI, pg. 92.3).
conduta, valor do motivo e concurso de agentes. A seguir, o autor analisa os requisitos da legtima defesa, abordando os vrios
O tema do concurso de agentes, que o autor denomina de "co-autoria", tem temas com profundidade e clareza. Por ltimo, aprecia vrias hipteses, como
incio pela excluso da aplicao de seus princpios aos delitos de concurso ne- a provocao, a agresso do menor e do insano, agresso inculpvel, aberrao.
cessrio e pela relao com o nexo de causalidade material. A seguir, analisa na repulsa, o duelo, ataque de animal, a questo do suicdio e dos instrumentos
as teorias sobre a natureza jurdica da cocdelinqncia, acrescentando a dou- predispostos para a defesa do patrimnio (tema do offendiculum). Manifesta-se
trina da Unio Internacional de Direito Penal, que compreende duas teses: pela exigncia de um elemento subjetivo, concordando com os autores alemes.
"existe um crime nico para todos, porm, se recomenda aos juzes e tribunais Termina o estudo da matria com o tema da possibilidade de legtima defesa do
que na aplicao eoncreta da pena, esta fosse diversa, tendo-se em vista o grau Estado realizada pelo particular, manifestando-se no sentido afirmativo.
ou natureza da participao" (pg. 448). Estuda o elemento subjetivo, a questo Trata-se de obra que no deve faltar na biblioteca do estudioso do Direito
da participao posterior ao delito, a omisso relevante, req1ilisitos, desistncia Penal. O autor, comedido em suas opinies, no se furta a analisar os problemas
e arrependimento, cooperao dolosamente distinta e aspectos do tema em face mais importantes de nossa disciplina, mesmo os mais intrincados. A obra
do novo Cdigo Penal. excelente. A ttulo de colaborao, sugerimos ao autor que numa prxima edio
No concurso de erimes, o autor inclui o delito continuado, considerado uma faa um ndice mais pormenorizado e coloque a denominao da matria aps
de suas formas. A respeito do nexo de continuidade, desenvolve a matria par- os nmeros que constam do texto, facilitando a pesquisa.
tindo de sua evoluo histrica. Ressalta a necessidade de ser pesquisado o ele- A doutrina penal brasileira ganha uma grande contribuio com o Direito
mento subjetivo para ser feita a diferenciao com o concurso material, ressal- Penal de ROQUE DE BRITO ALVES, notvel material de pesquisa para alunos, advo-
tando a opinio de MAGALHES NOROlNHA (pgs. 464 e 465). No problema gados, juzes, promotores pblicos e todos os que vislumbram no Direito Penal
dos delitos componentes que atingem bens pessoais, adota a posio de NLSON o protetor das liberdades individuais.
HUNGRIA, que no sentido da impossibilidade.
DAMSIO E. DE JESUS
A ltima parte da obra cuida das causas de excluso da antijuridicidade e
da culpabilidade, que o autor denomina de justificativas e dirimentes. Analisa
as causas supralegais de excluso do ilcito, opinando pela sua admissibilidade LulZ DRIA FURQUIM, Aspectos da Culpabilidade do Novo. Cdigo Penal, Freitas
atravis da analogia e dos princpios gerais do Direito (pg. 474). Quanto Bastos, Rio de Janeiro, 1974, 164 pgs.
analogia, cremos que a sua aplicao ,nada tem a ver com a questo das causas
supralegais de excluso da ilicitude, uma vez que no suplemento analgico Abre o livro um resumo bibliogrfico do autor, ao que se segue uma apre-
empregada uma lei diante da semelhana dos fatos. Ora, se empregada a lei, no sentao do Procurador da Justia do Estado de So Paulo, RUY JUNQUEIRA DR
podemos falar em causa .. supralegal". FREITAS CAMARGO, Diretor da Revista J'ustitia, e um prefcio do autor. Com-

118 11f)
preende trs partes: a primeira, sobre os crimes qualificados pelo resultado; tarialll.ente um evento danoso tpico: culpa prpria dos delitos culpo sos em
a segunda, sobre o erro de direito penal escusvel, e a ltima, sobre a crimina- ge.ral" (pg. 33). Perguntaramos se, na hiptese do art. 132, do novo Cdigo
lidade crnica e por tendncia. E tudo em torno do novo Cdigo Penal. Penal (hoje 134, pela Lei n. 6.016, de 31.12.73), se, resultando morte da
O autor, apoiado na grande maioria dos autores modernos, partidrio da exposio da vida ou da sade de outrem a perigo direto ou iminente, estaramos
doutrina da dupla Subjetividade nos chamados crimes qualificados pelo resul- diante, simplesmente, do crime de perigo para vida ou sade, ou diante do crime
tado: dolo no antecedente e culpa no conseqente. Doutrina que levou MAURACH de homicdio culposo. Para ns, tratar-se-ia de homicdio culposo. Logo, nem
a apelidar tais ,crimes de crimes qualificados pela culpa. sempre o fato querido pelo agente, no crime culposo, lcito e atpico.
Apresenta-se, a doutrina, expressamente esposada pelo novo Cdigo Penal, Por ltimo e ainda na parte consagrada ao estudo dos crimes qualicados
como uma tcnica da culpabilidade a servio da justia. Repdio responsa- pelo resultado, o autor apresenta uma certeira sugesto: "O art. 17, n. I, do
bilidade objetiva e obedincia ao dogma da culpabilidade. O estrito respeito ao Decreto-Iei n. 1.004/69 dever asshu ser redigido: "Diz-se o crime I - doloso,
dogma da culpabilidade, pura e simplesmente, satisfaz, plenamente, no estado quando o agente quis o fato ou assumiu o risco de produzi-lo" (pg. 155). Su-
atual da cultura jurdica, os imperativos da justia? Vejamos. gesto semelhante apresentamos, em 1971, por solicitao do ento Min. ALFREDO
Sem dvida que a justia, sob o seu aspecto formal, fica salvaguardada. BUZAID, e fundada sobre trs argumentos, cuja repetio, neste momento, con-
O mesmo, porm, no se pode afirmar no que diz respeito justia material. sideramos inoportuna. A nossa sugesto difere da sugesto do autor apenas numa
Diante de tal doutrina, a pena, que castiga o ato doloso, agravada em razo palavra: em lugar de "produzi-lo", deve-se colocar "pratic-lo".
de um resultado, que no est contido no dolo, razo pela qual o dispositivo de
Na parte referente ao erro de direito penal escusvel, o autor faz uma
lei que acolhe a dupla subjetividade, no passa de uma figura (a propsito,
exposio doutrinria geral com incurses na tortuosa doutrina germnica da
veja-se HELLMUTH MAYER, Strafreeht, Allgemeiner Teil, Tuebingen, 1967, pg.
dicotomia erro de tipo - erro de proibio. Numa resenha desta natureza, im-
1.66).
possvel penetrar em todos os meandros. Limitemo-nos, pois, a apreciar as su-
Existe mais, porm. Em dispositivo de lei de tal natureza, as tendncias
gestes do autor, afirmando, desde logo, que sempre fomos e continuamos a ser
excessivamente repressivas encontram um seguro apoio, um porto seguro para
partidrios, de lege ferenda, da unificao do erro, a princpio defendida e,
partir em busca de suas investidas demasiado conhecidas. Razes de poltica,
depois, repudiada por Lus JIMNEZ DE ASA.
que no criminal, vo, nele, encontrar justificativa jurdica, o alicere no dogma
da culpabilidade. E os crimes qualificados pelo resultado, ao invs de serem Escreve o autor: O art. 20 do Decreto-lei n. 1.004/69 dever ser assim
limitados em nmero, tornados excepcionais, solitrios, tendero a estender-se. redigido: "Se, por escusvel ignorncia ou erro de interpretao da lei, o agen-
Veja-se, por exemplo, o art. 41, 2., da Lei n. 898, de 29.9.1969, que lembra- te supe lcito o fato, a que deva responder a ttulo de dolo, a pena ser ate-
mos de passagem, dispensando comentrios. Diga-se que se trata de uma lei de nuada ou substituda por outra menos grave" (pg. 155). Em nosso entender o
carter excepcional. Responda-se que os cri:ines em estudo distinguem-se, igual- referido artigo deve ser redigido da seguinte maneira: Art. - isento de
mente, pelo carter excepcional. Por fim, melhor servir-se- justia e forta- pena quem, por escusvel ignorncia ou erro de interpretao da lei, supe lcito
lecer-se- o dogma da culpabilidade com a conservao de casos isolados tra- o fato. Pargrafo nico - Se o erro vencvel, a pena pode ser atenuada ou
tados cuidadosamente pela causalidade adequada, ou com o dispositivo legal da substituda por outra menos grave. O critrio aqui por ns adotado uma va-
dupla subjetividade? Sempre entendemos e continuamos a entender que o pri- riante do critrio acolhido pelo Prof. ALCIDES MUNHoz NETTO, em trabalho
meiro caminho o menos spero de percorrer. apresentado ao Congresso de Direito Penal, realizado no Recife, em 1970.
Ainda dentro da parte consagrada ao estudo dos crimes qualificados pelo Escreve ainda o autor: Em pargrafo nico ao art. 20 do Decreto-lei n.
resultado, o autor escreve o seguinte: "Se o perigo abstrato, ou seja, presu- 1.004/69, o legislador dever dizer: "Nos crimes de mera criao legal, isento
mido juris et de jure, deve-se concluir pela atipicidade se a conduta, transfun- de pena o agente que por escusvel ignorncia ou erro de interpretao da lei,
{lida em fato, naturalisticamente apreciada, no apta a produzir perigo con- supe lcito o fato" (pg. 155). O difcil, porm, distinguir quais os crimes
creto" (pg. 25). A observao interessante, porque no se deve entender de "mera criao legai" dos crimes que no podem ser classificados sob tal ru-
como perigo abstrato. uma pura abstrao, uma idia, mas um fato abstrado brica. um retorno a GAROFAIJO, cuja doutrina, em que pese a ser, doutrinaria-
(a propsito, veja-se MARCELO GALLO, Consideraeiones sobre los delitos de peligro, mente, rica de sugestes, no pode dar forma a um dispositivo de lei.
ln Problemas actuales de las meneias penales y la filosofa deZ dereeho en 'home- Afirma, ainda, o autor: Em par-grafo ao art. 31, o legislador dever
naje aZ profesor Lus Jimnez de Asa, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, dizer: "No imputvel o silvcola inadaptado, ficando sujeito a legislao es-
1970, pgs. 653 a 661). pecial" (pg. 155). A sugesto interessante ..No concordamos, porm com o
Tambm na parte consagrada ao estudo. dos. crimes qualificados pelo resul- autor, quando aponta o ato do silvcola como de "erro escusvel, mesmo em se
tado, escreve o autor: "o agente quer um fato lcito e atpico e causa involun., tratando de erro de direito natural". Parece-nos que o tratamento jurdico do
silvcola, de acordo com a sugesto legislativa do autor, mais prximo est do
120 121
direito de menores do que da doutrina do erro de direito,. Por outro lado, que Elaboram as peas judicirias reunidas na obra. conceituados juristas de
significa . erro de direito natural"? No negamos o direito natural, como no vitoriosa carreira, quer na ctedra universitria, quer nas Casas da Lei, como
negamos a metafsica. Transform-lo, pOl'lm, em captulo da dogmtica, um nas incorruptveis bancadas da Ordem dos Advogados do Brasil.
salto mortal, porque, a assim faz-lo, terminaramos por deparar com um direto Doutrina, jurisprudncia, anlise de institutos e instituies, vos de esp-
natural positivo, o que seria um quebra-cabea. rito, inteligncia e desvelo, pela prevalncia do Direito contra as emboscadas
Na parte referente aos problemas da criminalidade crnica e por tendncia, da insolncia, da arbitrariedade e da opresso - eis o que se encontra na atua-
o autor faz atiladas crticas disciplina penal do novo Cdigo no que respeita o, hoje em livro, da vigilante e pugnaz Seo paulista da Ordem.
aos chamados criminosos por tendncia e criminosos habituais. Principalmente Pelo que adverte; pelo que sustenta; pelo que prega; pelo que constri no
no que respeita culpabilidade e periculosidade (ver pgs. 144 a 147). Pro- campo dos direitos e das prerrogativas profissionais do advogado, a coletnea
curando melhorar a lei, faz vrias sugestes. Assim a exigncia do exame cri- ora dada luz da publicidade - de direito pacientemente trabalhadO! e constru-
minolgico para a concesso do livramento condicional e aplicao de medida tivamente aplicado - de utilidade sem conta, quer nos crculos de aprendizado.
de segurana aos criminosos em questo (pgs. 155 e 156). Sugestes, sem dvi- da profisso forense, quer nas bibliotecas da Magistratura e do Ministrio P-
da, atiladas, e que concluem pela supresso do art. 64 e do novo Cdigo blico, como nas estantes da Advocacia militante.
Penal (pg. 156). Em "Na Defesa das Prerrogativas do Advogado", alm das pginas j
Para ns, porm, os chamados criminosos por tendncia e habituais n:'!,o mencionadas, da elaborao doutrinria, os estudiosos encontraro mais 486
devem ter entrada franca no Cdigo Penal, a no ser como sucedneos da pena de exemplar postulao forense, tais como ho,beas corpus, mandados de segurana
de morte. Para evitar um mal maior, aceita-se o menor. Mas ambo,s os males e representaes - todas voltadas para o mesmo e glorioso fim: o prestgio
podem ser evitados. Trata-se, na realidade, de presunes, um modo de conservar da advocacia e reafirmao dos direitos e das prerrogativas que cercam e exal-
a periculosidade presumida do Cdigo Penal vigente, figurando a pena inde- tam seu doce e amargo ministrio.
terminada no lugar da medida de segurana. Novidade, em suma, que no traz Anotamos, com orgulhosa satisfao, em nossas fichas bibliogrficas, o
algo de real e positivamente novo. aparecimento, to festejado j nos meios culturais, de Na Defesa das. Prerroga-
No presente trabalho, como no livro anteriormente escrito, revela LUIZ tivas do Advogado.
DRIA FURQUIM qualidades de penalista srio e profundo. SERRANO NEVES
EVERARDO DA CUNHA LUNA
WALTER P. ACOSTA, Cdigos Penais Comparados, Editora do Autor, Rio de Ja-
PAULO SRGIO LEITE FERNANDES, Na Defesa das Prerrogativas do Advogado, neiro, 1974, 247 pgs.
OAB, Seo de So Paulo, So Paulo, 1974, 546 pgs.
o volume inclui, em excelente apresentao grfica, o texto dos Cdigos
Modesto no ttulo - eis que tambm nos d notcia de memorveis defesas Penais de 1969 e de 1940, sendo o primeiro atualizado com as alteraes intro-
de direitos do advogado - est sobre nossa mesa, lanado pela douta Seo duzidas pela Lei n. 6.016, com as respectivas Exposies de Motivos. Alm
paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, excelente coletnea de peas foren- disso, elaborou o A. mapa eomparativo das disposies dos dois Gdigos, bem
ses, seguramente fadada ao melhor acolhimento pelas mais exigentes estantes como ndices gerais confrontados de ambos e ndice alfabtico-descritivo do
de cultura jurdica. Cdigo Penal de 1969.
" tempo de briga. hora de ocupar posies, ampliando o campo profis- A edio particularmente valiosa pelo extremo cuidado na reviso e com-
sional; poca de engrossar barreiras contra desmandos, robustecendo prerro- posio do texto definitivo.
gativas; dia, sim, de adivinhar o porvir, dando ao advogado a descrio exata Surpreendentes so as obse.rvaes do A. de que a publicao oficial do
dos perigos que o cercam, daquilo que por ele se faz e do muito que existe por Cdigo (DO de 7.3.74) se afastou, em muitssimas passagens, do texto legal. As
fazer" - escreve o bastonrio CID VIEIRA DE SOUZA, na apresentao da obra. mais graves inexatides so estas: a) alterao das cominaes dos arts. 310 e
Organizada por PAULO SRGIO LEITE FERNANDES - membro do valoroso 388; b) transformao dos arts. 4. 0 e 5. 0 da Lei n. 6.016, nos arts. 403 e 404
colegiado de classe to visto na crnica jurdico-profissional do Pas - a nova do Cdigo, respectivamente; c) supresso das palavras "efetivo e" no texto do
coletnea bandeirante precedida de 61 pginas de utilssimo e bem elaborado art. 288; d) emprego de crase mudando o sentido da norma, no a do caput do
estudo do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, assim como de alguns art. 267; e) alterao do texto da rubrica correspondente ao art. 337; f) su-
ilcitos de Direito Penal, dentre os mis frequentes, no quadro das imputaes presso, ac~scimo e deslocamento de vrias rubricas. .
que, aos quandos, so articuladas contra o advogado, no exercicio de seu grave O erro cometido no art. 388 fez com que a pena cominada hiptese maIS
ministrio. grave do crime seja menor.

122 123
So inmeras as alteraes consistentes em acresclmo, substituio ou su- A abordagem culpabilidade (pg. 203 e sags.) revela uma clave norma-
presso de palavras ou dispositivos, variaes de nmero (singular para plural tivista amadurecida, onde a conscincia da ilicitude merece relevo e ateno (pgs.
e vice-versa), omisses, deslocamentos ou errada redao de rubricas, altera- 207 e 214); e apesar de dar a culpa e o dolo como "esplcies" de culpabilidade
es de preposies, simples ou em contrao, alteraes na acentuao ou na {pg. 204), SALGADO MARTINS construiu uma apurada culpabilidade que nada tem
pontuao. em comum com uma viso estritamente psicolgica, apesar da semelhana termi-
nolgica. A imputabilidade, todavia, no pertence culpabilidade, funcionando
Diversas dessas alteraes .corrigem erros, mas outras introduzem erros,
como um momento anterior culpabilidade, que vem a ser o seu "qualificativo
inclusive de graves conseqncias. Assim, por exemplo, a crase introduzida no
art. 267, transforma o sujeito ativo do crime (a mulher casada) em sujeito moral" (pg. 290).
passivo. O volume abrange ainda o exame da pena e das medidas de segurana, bem
como extino de punibilidade.
Dificilmente haver em nosso direito exemplo de legislao mais acidentada
um belo livro este, no qual se encerra a sntese de equilbrio e sistema
do que esse malogrado Cdigo.
que foi o credo cientfico, em vida, de Jos SALGADO MARTINS.
H.C.F.
Nmo BATISTA
Jos SALGADO MARTINS, Direito Penal, So Paulo, 1974, ed. Saraiva, 459 pgs.
Cdigo Penal, Saraiva, So Paulo, 1974, 709 pgs.
Jos SALGADO MARTINS teve uma carreira universitria fulgurante, e seu
recente falecimento constituiu perda significativa para a cincia penal brasi- As edies do texto do Cdigo Penal feitas pela Saraiva, tm sido sempre
leira. Nascido em 1908, presta concurso para a livre-docncia com apenas 33 as melhores, destacando-se nitidamente, seja pela correo com que a lei re
anos. Seu trabalho de ento (O Crime Alm da Inteno, Porto Alegre, 1941) produzida, seja pela seleo das leis complementares ou pelas remisses.
j continha os predicados de equilbrio e erudio que viriam a acompanhar seu Surge agora a edio do novo Cdigo Penal, com textos, notas remissivas
pensamento, at a construo da maturidade, expressa em seu Sistema (Sistema. e ndices, alfabtico e remissivo, organizados por JUAREZ DE OLIVEIRA e MARCUS
de Direito Penal Bmsileiro, Rio, 1957). Doze anos depois, SALGADO MARTINS CLUDIO ACQUAVIVA.
daria a lume um trabalho de natureza filosfica (Preparao Filosofia, Porto Alm do texto do Cdigo Penal, com as Exposies de Motivos original e do
Alegre, 1969), e a seu legado intelectual se incorpora neste momento a edio projeto de alteraes, o volume inclui a Lei das Contravenes Penais e, pratica-
pstuma deste Direito Penal. Suas tarefas na ctedra da Universidade Federal mente, todas as leis penais no codificadas. Observamos apenas que a extradio
do Rio Grande do Sul, acrescidas de encargos to honrosos quanto estafantes no mais regulada pelo Decreto-lei n. 394, de 28.4.38, e sim pelo novo estatuto
(como a redao do Anteprojeto do Cdigo de Contravenes Penais), conduzi- do estrangeiro (Decreto-lei n. 941, de 13.10.69).
ram sua morte em plena atividade, quando participava de banca de concurso O ndice alfabtico e remissivo refere-se apenas ao Cdigo Penal e Lei
para livre-docncia. das Contravenes Penais. Seria desejvel que nas prximas edies esse ndice
O presente volume, que foi ainda pelo A. ajustado s referncias impostas pela to til fosse estendido .tambm s demais leis penais.
futura lei penal (Cdigo Penal de 1969, com as alteraes da Lei n. 6.016, de No hesitamos em afirmar que esta a melhor de todas as edies do novo
31.12.73), abrange noes histricas do direito e do pensamento penal, e prope- Cdigo Penal, que at o momento foram feitas.
dutica jurdico-penal, alm do estudo de Parte Geral. H.C.F.
Manteve-se o A. fiel concepo causalista da ao, que sempre o acompa-
nhou, duvidando da conciliabilidade da "concepo objetiva dos valores de
HARTMANN" com o "conceito subjetivo da ilicitude, inserida na ao" welzeliana Abstracts cn Criminology and Penology, vols. 14 ns. 2 e 3 (Mar.-Abr. e Maio-
(pg. 138), para, adicionando a consideraes assim fundamentais, outras de -Jun. 1974), Deventer, Holanda.
carter sistemtico, com respeito economia do delito, concluir por uma "subver-
so metodolgica" que se seguiria adoo do finalismo (pg. 140). Dois novos nmeros da excelente publicao feita pela Criminologica Foun-
interessante, a respeito, notar que o A. consignava "as investigaes de dation, de Leiden, que tem, como principal editor executivo a figura do Prof.
HElGLER", que "sublinhavam que nem todo o subjetivo pertence culpabilidade W. H. NAGEL.
nem, ao inverso, a injuridicidade to-s ao objetivo" (pg. 168). Esta revista constitui provavelmente o mais importante instrumento de
trabalho para quantos se ocupam com o estudo das cincias penais. rigorosa-
Sua concepo do delito , pois, causalista, o que se reflete no s no estudo
da ao, mas tambm em outros elementos. mente impossvel, nos dias de hoje, no s tomar conhecimento de tudo o que

124 125
se publica em nosso setor de atividades, como tambm obter as disponibilidades sabe, os delinquentes so, em geral, otimistas... o que observa BRONGERSMA,
de tempo para ler o que seja de interesse. num trabalho de que nos d notcia o volume 14, n. 2, de Abstracts (" Ii there
is one characteristic that ordinary criminaIs have in common, it is the cheerful
Abstracts publica em breves resumos, em geral bem feitos, do ponto-de-vista
optimism that they will not be caught").
informativo, uma resenha de quase tudo o que aparece em livros e revistas de
interessante observar a grande quantidade de trabalhos que se publicam no
muitos pases, facilitando enormemente o trabalho dos estudiosos.
setor da penologia e da ressocializao que prevalecem largamente sobre a
No voI. 14, n. 3 aparece um, estudo de W. BUIKHUISEN (General deterrence: literatura relativa a outros setores.
research. and theory) , que constitui uma das raras pesquisas feitas sobre o H.C.F.
efeito preventivo da lei penal, realizada na Holanda.
Como se sabe, a preveno geral, como efeito da pena, est hoje, mais do RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, Coao irresistvel por violncia, So Paulo,
que nunca, posta em xeque. Ela repousa verdadeiramente, numa espcie de Bushatsky, 1974, 131 pgs.
crena, pois no h trabalhos de pesquisa feitos com rigor metodolgico que pro-
porcionem indicaes valiosas a respeito. Os estudos mais interessantes a res- Tese para a livre-docncia da Faculdade de Direito da USP, com sete cap-
peito so antigos, e se referem aos efeitos intimidativos da pena de morte tulos, sobre o histrico; os conceitos prvios (violncia e coao); coao irresis-
(SCHUESSLER, 1952; THORSTEN ,sELLIN, 1967), concluindo, alis, no sentido, de tvel p01' violncia; coagido - natureza jurdica do comportamento; coator .......
negar tal efeito. O defeito de tais estudos, como observa BillKHillSEN (que natureza jurdica do comportamento; relaes jurdicas, e "de jure condendo".
Ministro d.a Justia na Holanda), repousa no fato de tomarem eles por base Tambm uma introduo e uma bibliografia.
estatsticas oficiais, que refletem apenas em parte os crimes praticados, sem que A afirmativa do autor (pg. 72), apoiada na autoridade de BETTIOL, de que
se pudesse estabelecer controle sobre outros fatores, que pudessem influencia.r "o desenvolvimento histrico de um instituto jurdico, embora nem sempre im-
os ndices de crimes. prescindvel para a sua exata compreenso, porque cada um se condiciona
As dificuldades que o tema suscita so, de resto,' evidentes, pois se trata, cultura de sua poca, adquirindo contornos peculiares e particulares, possibilita
'em ltima anlise, de considerar as complexas determinantes do comportamento pelo menos um repensar", exata na principal e contestvel na concessiva. O
humano, verificando em que medida tal comportamento pode ser influenciado pela desnvolvimento histrico de um instituto jurdico sempre imprescindvel para
ameaa penal. a sua exata co.mpreenso. Exata no sentido de rigorosa, perfeita, acabada.
A pesquisa feita na Holanda, na cidade Groningen, teve por base a infrao Compreenso, no no sentido de aprendizagem, mas como experincia C< de ser
penal relativa conduo de veculos com os pneus gastos. O trabalho excelente conducidos a la luz por la obscuridad", no dizer de GILSON. Estando o Direito
foi feito com a cooperao das autoridades policiais e da imprensa, tende-se to- dentro da Histria, cada instituto jurdico uma sntese de passado vivo e de
mado como elemento de controle a cidade prxima de Leeuwarden. presente. Uma cristalizao. J AUGUSTO COMTE dizia que para conhecer uma cin-
cia necessrio conhecer-lhe a Histria. E, mais recentemente, , afirmado, por
Os resultados gerais revelaram o efeito intimidativo da pena. No entanto, a
XENOPOL ou LAOOMBE, que a Histria no uma cincia especial mas aspecto
natureza da infrao penal que foi tomada por base, torna altamente duvi-
de cada uma cincia em particular. Quando o autor, por outro lado, afirma que
dosa a possibilidade de generalizao, pois, como j observara ANDENAES, num
o "desenvolvimento histrico de um instituto jurdico possibilita pelo menos um
estudo de maior amplitude ("General prevention - illusion or reality"?, Jour-
repensar", diz uma verdade, devendO-se acrescentar, porm, que, na dinmica
nal of Criminal Lww, CriminolofN and Folice Science, 1952, pg. 182), parece
da cultura, todo o pensamento repensamento. E, parece-nos, quanto mais re-
claro que o possvel efeito intimidativo deve variar conforme a natureza da in- pensamento, mais pensamento s-Ie-.
frao penal e a pessoa do delinqente em potencial. Assim tambm nas obras de arte. Superficial ensinamento de muitos compn-
Algumas concluses gerais do estudo holands, no entanto, nos parecem v- dios o de que a obra de arte tem validade perene e a obra de cincia validade
lidas. Ei-Ias: tanto mais o crime expresso de uma necessidade, para a qual transitria. Ensinamento que at se apresenta como fundamento para uma dis-
no existem outras alternativas legais, tanto menor o efeito d,a punio; tanto tino entre a arte e a cincia, como se aquela estivesse fora e esta dentro da
mais o comportamento ilegal esteja associado com emoes, menor a possibili- histria. Aparncia, engano. DANTE to necessrio para a compreenso da
dade de que a ameaa de punio o previna; tanto mais o crime satisfaa um moderna poesia como os glosadores o so para a compreenso do direito moder-
intenso desejo ou represente alvio de frustraes srias, menor a probabi- no. Quanto aos glosadores, veja-se a obra de VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia,
lidade de que a pena atue como contramotivo. (' quanto arte, o livro de ARNOLD HAusER, Histria Social da Literatura e da,
claro que na considerao geral dos problemas outros fatores devem ser Arte, principalmente o captulo dcimo, dedicado cinematografia. S nas cultu-
por igual examinados. No s o real significado da pena para o delinqente em ras juvenis h um como que "comear de novo", a exemplo dos cantos homricos
potencial, como tambm os riscos de ser ele efetivamente punido. E, como se e das trovas provenais.

126 127
Quando o autor diz (pg. 4'7) que "o critrio para aferir a irresistibilidade, todas elas conceitos de relao, como conceito de relao a propriamente
conforme j se assentou em termos amplos, no poderia ser o das presunes dita relao de causalidade.
e abstraes que tomam como ponto de referncia uma mdia estatstica ine- Reconhece o autor (pg. 102, nota 32) a legtima defesa oposta agresso
xistente, o homo mediwJ", mas o "exame do caso concreto", afirma uma ver- dos inimputveis. Certo que se apia na maioria dos autores modernos. Per-
dade. Mas necessrio que se acrescente algo ao seu dizer, que, como simples guntaramos, contudo, como conciliar tal legtima defesa com o commodus dis-
afirmativa, se apia na doutrina moderna. O' critrio do homo. medius, se no ces8U8. Uma exceo, responde WELZEL. Por que, continuaramos a perguntar,
o critrio para aferir a irrsistibilidade, faz parte, todavia do "caso con- considerar como exceo, a um fato inadequvel a um instituto jurdico (a
creto" a ser examinado. Se, empiricamente, o homo medius no um fato, legtima defesa), quando tal fato se ajusta regra de outro instituto jurdico,
mas uma abstrao, valorativamente o homo medius existe como abstrao. Ser por sinal vizinho da legtima defesa (o estado de necessidade)?
covarde ou pusilnime por defeito biopsicolgico uma coisa; outra s-lo
Ressalte-se, o livro do jovem penalista de So Paulo, a linguagem clara
por insuficincia ou deficincia moral.
e objetiva. Tambm o cuidado, que tem, em distinguir conceitos (Cap. II). E
O autor defende a tese (pgs. 66 a 68, 84 e 85 e em todo o cap. 7 do o destemor no enfrentar um tema sobre o qual poucos esclarecimentos existem,
livro) de que, na violncia, o que falta, por precedncia, a ao, no havendo, quer no Brasil, quer no estrangeiro. Sem dvida, a Coao irresistvel por
conseqentemente, quebra de nexo causal. No que afirma, certeiro o autor; violncia, de RICARDO ANTUNES NDREUCCI, aumenta e enriquece a literatura jur-
no que nega, porm, o alvo no atingido. No art. 11, do Cdigo Penal, est dico-penal . brasileira.
escrito que causa a ao ou a omisso. Se, como tambm entende o autor,
EVERARDO DA CUNHA LUNA
a ao deve ser voluntria, tambm voluntria deve ser a causa. Uma coisa
a outra. Assim, na violncia, no existe relao causal justamente porque no
existe ao. Repare-se que o referido art. 11, sob a rubrica relago de causa- Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, 1974, n. 1, Jan.-Mar.,
lidade" contm dois objetos: a disciplina da relao de causalidade propria- 247 pgs.
mente dita e o conceito de ao e omisso. Diz o autor (pg. 68): "atual
compreenso doutrinria, de que na coao absoluta no h crime por ausncia Neste nmero da excelente publicao dirigida por MARC ANcEL, aparece
de ao, a resposta mais adequada quanto ao seu engastamento na dogm- estudo criminolgico e jurdico sobre o incndio (mencionando, inclusive, o tr-
tica jurdico-penal, situando-se, em rigor de tcnica, fora do Direito Penal, j gico acontecimento de So Paulo, em fevereiro do corrente ano), bem como minu-
que tudo fica eliminado, em relao ao coag.do, antes que se adentre os seus cioso estudo de BAUMANN sobre os problemas atuais da reforma penitenciria
domnios". o momento de perguntar ao ilustre autor como engastar, na .na Repblica Federal da Alemanha, com ampla informao sobre o projeto
dogmtica jurdico-penal, um problema que est fora do Direito Penal. Lem- governamental e sobre o projeto alternativo das execues penais, matria que
bre-se, ainda, que o coagido figura, tambm dentro do Direito Penal, como neste momento vem suscitando grande interesse.
sujeito passivo e objeto material do crime de constrangimento ilegal. O volume inclui tambm trs estudos de menores propores. O de MmEILLE
Diz, ainda a propsito, o autor (pgs. 84 e 85): "a contribuio causal DELMAS-MARTY, sobre a criminalidade no mundo dos negcios (elaborado 4e
fornecida pelo constrangido fica absorvida pelo comportamento do coator, inte- acordo com o relatrio de sntese apresentado nas Jornadas de Criminologia de
grando-o"e que "sua a ao, como do coagido a ausncia de ao". Ora, Lilly, em outubro de 1973); de PIERRE MIONGIN, sobre o problema da respon-
a ausncia de ao uma negao, e toda negao, por princpio de lgica, sabilidade penal dos diretores de publicaes, debatido nas Oitavas Jornadas
corresponde a uma posio. E o autor indica, corretamente, qual a posio cor- Jurdicas Franco-Italianas, indicando as mais recentes evolues do direito fran-
respondente negao da ausncia de ao: parte integrante do comporta;mento cs e do direito italiano, no sentido de proscrever a responsabilidade objetiva
do coator. Logo:. a ausncia de ao e, por conseqncia, a coao absoluta. e a tradicional, e, finalmente, de ANTAL FONY e MIKLS VERMES, sobre ~conomia
violncia esto dentro do Direito Penal, e, justamente, dentro da categoria e ireito, feito base das Segundas Jornadas Jurdicas Franco-Hngaras, de
jurdica da causalidade. junho de 1970.
Alm das crnicas de jurisprudncia, sempre bem feitas (por LARGUlER,
Estamos de acordo com o autor quando afirma de jure condendo, que o art.
.11 do Cdigo Penal, ao disciplinar a relao de causalidade, dispensvel em ANDR VlTU, LEVASSEUR, BoUZAT e JEAN RoBERT), temos as crnicas legislativa
nosso sistema legislativo penal. Sucede, porm, que ele existe, e existe como (sem novidades de maior significao), de Criminologia (JEAN PINATEL e
uma norma particular, norma disciplinadora da relao de causalidade, da ao JACQUES VRIN) , de Polcia (JEAN SUSINI), do Parquet e da instruo crimi-
e da omisso. No existindo, correto que "a sua configurao est nas normas nal (JACQUES GOULESQUE e JEAN MICHAUD) e de defesa social, com ampla
e no em uma norma" (pg. 112). Como configuradas nas normas.. e no em informao sobre as jurisdies de menores e a evoluo de sua competncia,
uma norma, est a antijuridicidade, a tipicidade, a culpabilidade, a punibilidade, base das Vigsimas Jornadas Franco-Iugoslavas, de novembro de 1973.

128 129
A revista termina com amplas informaes sobre diversos congressos e WLADIMIR VALER e PAUliO HEBER DE MORAIS: Aci.dentes de Trnsito Luz da
reunies internacionais II nacionais e a bem cuidada seo bibliogrfica de Jurisprudncia (Criminal e Civil), 2 vols., Kennedy Editora, Rio de Janeiro,
sempre. 1974, 693 pgs.
H.C.F.
o.s autores so, respectivamente, Juiz de Direito da s.a Vara Criminal e
Curador Geral, ambos da Comarca de Campinas, sendo ainda o primeiro, pro-
Cincia Penal n. 2, Jos Bushatsky, Editor, So Paulo, 19'74. fessor de Direito Judicirio Penal da Faculdade de Direito da Pontifcia Uni-
versidade Catlica de Campinas e de Direito Penal da FMuldade de Direito
Veio a lume o n. 2 de Cincia Penal, contando com a colaborao de SEBAS-
de Pinhal e o segundo, professor, respectivamente, de Direito Civil e de Direito
TIN SOLR (Estructuras objetivas y Figuras JurdicaS'), HENRI F. ELLENBER-
Judicirio Civil, das mesmas Faculdades.
GNR (Reflexes sobre o estudo cientfico. da priso), MANOEL PEDRO PIMENTEL
(Introduo ao estudo do Direito Penal Tributrio), LUIZ VICENTE CERNICCHIARO A obra vem suprir uma lacuna de h muito notada, pois sentimos a
(Cnjuge - circunstncia agravante), o.. RAMOS MARANHO (Citogentica e ausncia, em nossa literatura jurdica, de obra que condense a orientao de
Crime), ROGRlO LAURIA TUCCI (Da execuo. da ordem de "habeas corpus"), nossos Tribunais no julgamento dos "Acidentes de Trnsito", problema crucial
FRANCISCO CHIARADIA NETTO (O processo monitrio penal), OCTAVIO LEITO DA de nosssos dias, decorrentes de fatores os mais diversos, dada a evoluo tcni-
SILVEIRA (Consideraes sobre o crime de denunciao caluniosa) e MARCELO co-industrial de nossa sociedade.
FORTES BARBOSA (O latrocnio face ao novo Cdigo Penal). Trata-se, pois, de um trabalho serlO de compilao jurisprudencial, onde
SOLR analisa a influncia das posies filosficas no direito penal, en- os autores, estudiosos do assunto, tecem comentrios a ttulo de notas de rodap
.quanto MANOEL PEDRO PIMENTEL aborda a tutela penal de determinados fen- s decises mais importantes, emitindo conceitos prprios sobre a existncia
menos tributrios, com a segurana e acuidade j conhecidas. Apenas a deno- da Lei n. 4.611/65, sobre problemas relacionados com a percia nos acidentes
minao - direito penal tributrio - pode merecer algum reparo. Tenho de trnsito, responsabilidade criminal, reincidncia em crimes culposos, peri-
eonfessada antipatia (cf. L. A. MACHADO, Fraude dpntra o Fisco, Revista de culosidade e at mesmo sobre infraes contravencionais atinentes ao trnsito,
Direito Pblico, n. 21, pg. 336) por essa forma de compartamentalizao do como as contravenes dos arts. 32 e 34 de nossa Lei Contravencional e a
direito penal, dando a falsa impresso de ser um ramo jurdico no autnomo, relativa embriaguez, sem deixarem de lado o problema relacionado com a
meramente sancionatrio (v. a crtica a esta posio feita por FRAGOso, Objeto responsabilidade dos pedestres, que j comea a ganhar corpo nos estudos sobre
do Crime, in Lies de Direito Penal, voI. 2, pg. 596). o assunto.
Cincia Penal n. 2 traz, ainda, uma seo de jurisprudncia comentada, a Renem os autores, 1.131 acrdos de nossas mais altas Cortes de Justia,
exemplo do. que j fazia a Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, alm de decises primorosas de magistrados de primeira instncia, sendo 767
uma Resenha Bibliogrfica que apresenta Direito Penal das Sociedades An- atinentes responsabilidade criminal e os demais dizendo respeito res-
nimas, de CESARE PEnRAZzI e PAULO JOS DA GOSTA JNIOR, Compndio de ponsabilidade civil, onde os autores tecem comentrios que vo desde a res-
Direito Penal, de ROBERTO LYRA FILHO e VICENTE LUIZ CERNICCHIARO,. e ponsabilidade por choque de veculos com animais, correo monetria, inde-
Princpios Fundamentais do Processo Penal, de JOAQUIM CANUTO MENDES nizao e seguro, at problemas relacionados com a ultrapassagem de veculos
DE ALMEIDA.
e suas conseqncias civis.
Como novidade, Cincia Penal n. 2, faz a crtica dos artigos Culpabilidad A inteno dos autores, mostrada em nota explicativa, no sentido de que
QJ Espiacin, de JRGEN BAUMANN, e Direito Penal da Atitude Interior, de
a obra se prope a contribuir a uma melhor distribuio da Justia na matria,
GIUSEPPE BETTlOL. As crticas foram elaboradas respectivamente por RICARDO
est, desde j, perfeitamente atingida, porque, de fato, trata-se de livro de
ANTUNES ANDREUCCI (Dimenso Humana e Direito Penal) e MIGUEL REALE
utilidade manifesta, mormente aos militantes do foro, sabida que a comple-
.JNIOR (Concepo Existencial de Bettiol).
xidade dos problemas relativos aos acidentes de trnsito que, em nossos dias,
Inegavelmente Cincia Penal n. 2 merece, pela atualidade das matrias e esto mesmo a merecer tratamento distinto das demais infraes, quer no
excelncia dos seus colaboradores, toda a ateno dos que se dedicam ao estudo aspecto penal, quer no aspecto civil, sendo j de pensar-se, como preconiza
110 Direito Penal.
HELENO CLUDIO FRAGOSO, no ingresso de tais temas na legislao penal espe-
LUIZ ALBERTO MACHADO cial.

130 131
Uma obra que trata desde conceitos escorregadios, como o de derra-
JURISPRUD~NCIA
pagem, at o intrincado problema cvel da responsabHidade das seguradoras,
no pode ser desprezada por quem pretenda discutir judicialmente tais temas,
quer se trate de Magistrado, Promotor Pblico, Delegado de Polcia ou de
advogado militante.
Livro de consulta essencial; pois.
MARCELO FORTES BARBOSA

ABREVIATURAS USADAS

AC - Apelao Criminal
AJ - Arquivo Judicirio
ANBAL BRUNO - ANBAL BRUNO, Direito Penal, Foren-
se, Rio de Janeiro, vols. 1 a 4
A.rquivo8 - Arquivos do Tribunal de Alada (GB)
C. Crim. - Cmara Criminal
CF - Constituio Federal
CJ - Conflito de Jurisdio
CP - Cdigo Penal
CPM - Cdigo Penal Militar
CPP - Cdigo do Processo Penal
CPPM - Cdigo de Processo Penal Militar
DL - Decreto-lei
DO - Dirio Oficial, Parte III, Poder Judi-
cirio, GB
DJ - Dirio de Justia, Braslia
FREDERICO MARQUES - JOS FREDERICO MARQUES, Ele-
mentoS' de Direito Processual Penal,
Forense, Rio, 1961, vols. 1 a 4
FREDERICO MARQUES, Tratado - JOS FREDERICO MARQUES, Trata-
do de Direito Penal, Saraiva, So Paulo,
1964, vols. 1 a 4
FRAGOSO, Lies - HELENO CLUDIO. FRAGOSO, Lies
de Direito Penal, Jos Bushatsky Editor,
So Paulo, vols. 1 e 2 - (1962); vols.
3 e 4 (1965)
FRAGOSO, Jur. Crim. _ HELENO CLUDIO FRAGOSO, Juris-
prudncia Criminal, 2a. ed., Borsoi, Rio
de Janeiro, 1973, 2 vols.

182 188
ESPNo,LA FILHO - EDUARDO ESPfNOLA FILHO" Cdigo
de Processo Penal Brasileiro. Anotado,
Borsoi, 1954, vols,. 1 a 8
liC - Habeas Corpus
HUNGRIA - NLSON HUNGRIA, ComentrioS' ao
Cdigo Penal, Forense, Rio de Janeiro,
voI. I, tomos 1 e 2 (1958); III (1959); Ao penal em caso de concurso de e um destes daqueles em que a ativi-
V (1958); VI (1958); VII (1967); VIII crimes de ao pblica e privada. dade persecutria do Estado depende
(1959); IJ( (1959) de queixa-criminal do ofendido, no se
LCP - Lei das Contravenes Penais Interessante questo foi ventilada aplica a regra do art. 103, do CP.
- EDGARD MAGALHES NORONHA, por ocasio do julgamento do HC n. O Direito de queixa diz respeito
MAGALHES NORONHA
Direito Penal, Saraiva, So Paulo, vol. 1 20.518, pela 1.a C. Crim. do TJ Esta- legitimidade ad causam. No se ins-
do do Rio de Janeiro. taura validamente a instncia, quando.
(1969); vol. 2 (1969); vol. 3 (1968);
vol. 4 (1968) Contra o paciente fora proposta em crime de ao privada, o Minist-
ao penal, de iniciativa do MP (de- rio Pblico oferece a denncia, por-
MANZINI - VINGENZO MANZINI, ,Trattato di
nncia) pela prtica dos crimes de que este, na espcie, no tem quali-
Diritto Penale Italiano, UTET, Turim,
injria (art. 140, do CP), ameaa (art. dade para agir e no parte legtima
1950/52, vols. I a IX
147, do CP) e violncia no exerccio para formular a acusao contra o
RC - Recurso Criminal de funo pblica (art. 322, do CP) vu. Concluindo, diz o mestre: "Se
RDP - Revista de Direito Penal em concurso material, dando-se apli- isso se diz de concurso formal, com
RECr - Recurso Extraordinrio Criminal cao discutivelmente analgica regra maior razo ainda quando se trata
RevC - Reviso Criminal do art. 103, do CP. de concurso material ou de crimes
Foi a ordem unanimemente conce- conexos" (Elementos de Direito Pro-
RF - Revista Forense
dida. O acrdo, da lavra do eminente cessual Penal, voI. I, pg. 367. Fo-
RHC - Recurso de Habeas Corpus
Des. ARGEO BARROSQ, alicerou-se em rense) .
RJ - Revista de Jurisprudncia do Tribunal
dupla fundamentao. Por um lado, Por outro lado, a preterio de
de Justia da Guanabara
afirmou a inaplicabilidade do art. 103 certos ritos previstos para o proce-
ROCr - Recurso Ordinrio Criminal hiptese. Afirmou, a propsito, o dimento de alguns dos crimes referi-
RT - Revista dos Tribunais relator: "Os atos imputados ao pa- dos na pea vestibular foram inseri-
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudncia ciente e co-ru foram distintos, aut- dos na clave de cerceamento de defesa.
SOLER - SEBASTIN SOLER, Derecho Penal nomos, embora conexos, constituindo, Eis os termos do voto do relator:
inequivocamente, um concurso mate- "Delitos de ritos especiais ensejariam
Argentino, TEA, Buenos Aires, 1963,
rial de delitos. Assim, no tem cabida vrias formalidades, que, sonegadas,
vols. 1 a 5
a aplicao, no caso, da norma do pre- constituiriam cerceamento de defesa.
STF - Supremo Tribunal Federal falado art. 103, em que o Ministrio No definido pelo art. 140, injria,
STM - Superior Tribunal Militar Pblico procurou respaldo para incluir haveria a preterio de audincia pr-
TA - Tribunal de Alada em sua denncia delito de injria, em via do art. 520, do CPC, com a possi-
TFR - Tribunal Federal de Recursos que somente se procede mediante bilidade de arquivamento da pea
TFR Jurispr. queixa, como desenganadamente pre- acusatria, como preceitua o art. 522
- Revista do Tribunal Federal de Recursos
ceitua o art. 145, do CP. Que no se desse diploma legal. E, ainda, estaria
TJ - Tribunal de Justia aplica ao caso a regra do art. 103 afastada a hiptese da perempo,
citado, di-lo o mestre FREDERICO MAR- benefcio que se aplica aos casos em
QUES, com objetividade e clareza: que somente se procede mediante quei-
Quando h concurso formal de crimes, xa (art. 60 do CPP). Quanto ao

134 135
delito previsto no art. 322, violncia siderando exatamente a hiptese, a'p6~ as. alegaes finais, no 'poderia a:ii.d, ,neixo 'a Zona' Franca,embi
praticada no exerccio de funo ou entendeu que se configurava concurso o Dr. Juiz a quo sentenciar no feito, houvesse ultrapassado a fiscalizao;
a pretexto de exerc-la, por se tratar material entre o atentado violento ao sem o prvio pronunciamento do pa-
de crime atribudo a funcionrio pudor e o estupro. Confirmou, no ciente sobre as acusaes que lhe
pblico, imprescindvel a formalidade entanto a sentena que reconhecera a foram feitas no interrogatrio do
Corrup de menor. A mera conjuno
prvia do art. 514, importante seu existncia de crime continuado, na co-ru. Anulao da sentena" (DO carnal. no a configura.
descumprimento em cerceamento de de- ausncia de recurso da acusao: de 4.3.74, pg. 2.463).
fesa." "Atentado violento ao pudor e estupro Orientando~se no bOni sentido, a 2. a
A deciso nos parece corretssima. em continuao, pois cometido o se- C. Crim. do TJ de So Paulo, na AC
O concurso material ou formal entre gundo crime quando j exaurido o ontrabando. Zona Franca de Manaus. n. 119.139, relator o iustre Des.
delitos conexos de ao penal pblica primeiro, pelo mesmo agente contra Tentativa. ACCIO REBOUAS, decidiu que "a
e privada pode ser resolvido proces- a mesma vtima. Tecnicamente o certo (,'

cpulap.atural no , depois dos 14


sualmente pela formao de "litiscon- seria reconhecer concurso material, o A' tentativa nos crimes de contra- anos da mulher, incrimi:ilvel, se de-
srcio entre o promotor e titular que no se pode fazer na ausncia de ba~doe descaminho objeto de con- sacompanhada de abuso de inexperin-
do jus querelandi", conforme leciona l'ecurso do Ministrio Pblico" (DO trovrsia, tendo em vista que a ao cia ou justificvel confiana. No h
ainda FREDERlOO MARQUES, I, 368. O de 24.1.1974, pg. 22). delituosa se define como importar ou f~lar, pois, 'em casos tais, de. corrup-
art. 103, do CP s se aplicar s e'xpo-rtar, ou seja, fazer entrar e
A sentena de primeira instncia, () de menor, ausente o elemento
hipteses de crime complexo. (DO de fazer sir do 'te~ritrio nacional. Par-
5.4.74, III, pg. 7). (Nota de Nilo
do excelente Juiz ASCLEPADES EUDXIO :r:horal da infr~o" (RT, 458/333). A
RODRIGUES, assinalava, com acerto, alu- ti~~larmente quando se trata de des- corrupo lrressupeum trabalho de
Batista) . caminho, no pode haver dvida de
dindo progresso criminosa: " Para captao, ao pertina'z que vai, aos
que o crime mais grave possa absor- qU:e'htentativa (e no crime consu- poucos, venc~ndo o pudorda mulher, at
ver o menos grave, necessrio que o m~do), se a mercadoria apreendida lev-la prtica da libidinagem (RT,
Atentado violento ao pudor e estupro. ltimo constitua ato preparatrio ou ~m ,,'aduna, eventU:almente ocuita, 305/142).
Crime continuado. elemento do primeiro. A cpula anal ~mb~rala j esteja introduzida no
no pode ser inserida na estrutura te~ritrionacional. Diversa a situa_ N esse mesmo sentido, decidiram as
t .. .- . . " .
De regra, o atentado violento ao do estupro". maras Conjuntas: Criminais domes,:
p'guando a entrada ou sada no se
pudor no pode concorrer com o mo E. Tribunal, ,na Rev. Crim. 'n.
fa:l;"por aduana.
crime de estupro, quando ocorre no 118.402, relator oDes. CAVALCANTI
mesmo contexto de ao. E isto por- Em relao Zona Franca de SILVA,' por unanimidade".num caso de
que constitui ofensa menos grave ao Cerceamento de defesa. Elemento de Manaus, >" equiparada 'a descaminho,
prova aps o encerramento da instruo cpula sexual :normal consentida, pra-
mesmo bem jurdico, dando lugar e ,punida com as penas previstas no ticadacommenor: "O: ato de libidina-
criminal.
progresso criminosa (FRAGOSO, vol. II, art. ., 334, do CP, a ao de retirar, gem a que -alude o l't; 218, do CP,
pg. 391; MAGALHES NORONHA, Crime dela' mercadorias importadas, sem o de perverso, sexual, anormal, di-
Ir cerceamento de defesa se a
progressivo e concurso aparente de oC:p'agamento dos triburos-devidos verso da cpula natural", como se diz
parte no ouvida sobre prova vinda
normas, RF, 210/39). (art; 39, do DL n. 288). no acrdo, "n'o se consegue 'en:tender,
aos autos aps o encerramento da
Todavia, se o agente pratica, contra instruo criminal, se nela se baseia . O TRF, pOTHua 1.a Turma, decidiu, que a cpula natural com moa no
a mesma vtima, coito anal, e, em a sentena condenatria. Cf. FRAGOSO, :por," u,nanimidade, que, "constituindo violentada, nem abusada na' inexp~
seguida, conjuno carnal, no poss- crime' de ~ontrabando a sada de mer- , l'incia ou justificvel confiana, possa
Jur. Crim., n. 43. , ..
vel excluir a relevncia jurdica do ~\ ;"
cadorias da Zona Franca de Manaus, ser causa de corrupo" (RT, 4581
primeiro crime, porque, em tal caso, A 1.a C. Grim. do TA da Guana-
sem autorizao, apreendidas a bordo, 346).
no se trata de ato que normalmente bara, no julgamento do IrC n. 3.276,
conduza realizao do crime mais sem que houvesse sado o navio, ,<:a':' . Temo~nos pronunciado' .reiterada-
relator o eminente Juiz ORLANDO LEAL
grave. A hiptese de crime conti- racteriza-seuma 'tentativa" (DJ de mente na .mesma linha. Cf.FRAGOSO"
CARNEIRO, por unanimidade, decidiu:
nuado. 3.6.74, pg. 3.789). 2, pg. 568 e FRAGOSO, Jur. Crim.;'
"A garantia da ampla defesa pre-
No julgamento da AC n. 59.598, a ceito constitucional, e ouvindo oco-ru, I: Deciso evidentemente ,correta. A n. 104. A mera fornicatio svmplero n6
2. a C. Crim. do TJ da Guanabara, con- que fortemente acusou o paciente, mercadoria, em' tais casos, no havia; c'onstitui'crimealgu:rri;'

136

1n _ R n_ PPtl::tl
Crime contra a liberdade sexual. Estn~ mnto idneo de convico" (RT, 458/
pro. Presuno de violncia. Debilidade por unanimidade, reafirmou princpio da de nos crimes omissivos, que tem
mental da vtima. 330).
geral elementar dos crimes comissivos atormentado a doutrina.
por omisso (dolosos ou culposos), que A teoria da culpa stricto sensu tem
Nos crimes contra a liberdade se- Crime l!1ilitar. Abalroamento com leses o de existncia de prvio deyer jur'- evoludo notavelmente nos ltimos tem-
xual, h presuno de violncia quando corporaIs, provocado por militar em dico de impedir o resultado: "Nos cri- pos, em particular, atravs da con-
a vtima dbil mental e o agente servio. tribuio dada pela teoria finalista,
mes comissivos por omisso, somente
conhecia essa circunstncia (~rt. 224, fica apurada a culpa do agente, que que veio auxiliar a esclarecer dvidas
letra b, do CP). A frmula da lei Constituem crime militar, previsto tinha o dever de evitar o resultadc e confuses' sobre o assunto.
exclui, inclusive, o simples dolo even- noart. 9., II, c CPM, leses corporais lesivo, quando demonstrado que o Durante muito tempo se imaginou
tual, que no basta. Como ensina causadas por militar que conduz carrl) mesmo decorreu de absteno daquele." que a previsibilidade do evento cons-
HUNGRIA, vol. VIII, pg. 243, "a oficial de sua corporao, em servi.o, Foi relator o eminente Juiz LUCIANO titua a essncia do crime culposo e
doena ou deficincia mental da vtima atravs de abalroamento. Segundo o BELM. que esse delito tinha no resultado
deve ser, quando no espetacular" pelo citado dispositivo constituem crime A matria j foi ventilada pela 2. a leSIVO o seu aspecto fundamental,
menos aparente, reconhecvel por qual- militar aqueles praticados "por militar C. Crim. do mesmo Tribunal, na AG sendo fato punvel que se consubstan-
quer leigo em psiquiatria". em servio, em comisso de natureza n. 2.085, em que foi relator o ilustre ciava num desvalor do resultado. Essa
A 3.a C. Crim. do TJ de So Paulo, militar, ou em formatura, ainda que Juiz WELLINGTON PIMENTEL. Cf., sobre concepo deixava em plano secund-
na AC n. 119.065, relator o Des. MEN- fora do lugar sujeito administrao o assunto, extensamente, FRAGOSO, Jur. rio a tipicidade e, sobretudo, a anti-
DES FRANA, decidiu, por unanimidade: militar contra militar da reserva, ou Crim., n. 108. juridicidade do crime culposo, alm
"A 'lei exige, para a configurao da reformado, ou assemelhado, ou civil". No caso presente, merece rep,aro, de supor que a essncia da culpa esti-
violncia presumida, que a debilidade A 1.a C. Crim. do TA da Guanaba- data venia, a afirmao de que, nos vesse num elemento psicolgico.
da vtima seja aparente, e conhecida ra, na AG n. 7.128, relator o eminente crimes culpo sos comissivos por omis- Com a obra fundamental de ENGISClJ
do ru" (RT, 458/331). Cf. tambm Juiz JORGE ALBERTO ROMEIRO, pronun- so, a culpa deflui da transgresso (Untersuchungen ber Vorsatz und
RT, 436/335. ciou-se nesse sentido: "No comete do dever jurdico de impedir o resul- Pahrlass10keit, 1930, pg. 277), pela
crime comum, mas militar, o militar tado. Isso est dito na ementa do primeira vez se fez ver que entre a
que, guiando carro oficial de sua cor- acrdo. ao ou omisso provocadora do resul-
porao, abalroa outro carro, causando A culpa em tais crimes no resulta tado e a culpabilidade faltava um
Crime contra os costumes. Prova. De.
claraes da ofendida. leses corporais no motorista deste " da violao do dever jurdico de agir, momento essencial, que era o da
(art. 9., n.II, c e I, do Cdigo Penal impedindo o resultado. A existncia falta de cuidado externo, sem a qual
sabido que, nos crimes contra os
Militar). de tal dever mero pressuposto da no era possvel fundamentar a anti-
costumes, as declaraes da ofendida Anulou a Cmara o prOCeSso ab omisso (VON WEBER, Grundris8' des juridicidade do crime culposo. Quando
adquirem capital importncia, embora initio, e no somente a sentena (arts. Stralrechts, 1949, pg. 58). No h se verificou que a ao, nos crimes
no bastem, por si ss, para condenar 567, do GPP e 508, do CPPM),"por omisso sem a ocorrncia de um dever culposos, s era antijurdica na medida
(RJ, 8/333). faltar ao Juzo a quI). no apenas jurdico de agir. em que violava o cuidado exigido no
Num caso de tentativa de estupro competncia, mas jurisdio, e esta Como se percebe, a matria se pe mbito da vida de relao, demons-
em que a acusao se baseava exclusi- pressuposto processual de existncia e ao 'nvel da ao, nada tendo a ver trou-se que o elemento decisivo da ili-
vamente na palavra da :ntima, a 1.a no de validade do processo, no com a culpa, que resulta de indagao citude do fato culposo residia no des-
C. Crim. do TJ de So Paulo absol- podendo ser revalidados atos inexis- posterior. A citao de HELLMUTR valor da ao e no no desvalor do
veu, por unanimidade, o apelante (AC tentes". Deciso unnime. (Rev. Di- MAYER feita pelo acrdo na prpria resultado. (WELZElL, Das Deut8'che
n. 118.816), assentando: "Tratando-se reito do MP da Guanabara, 18/197). ementa (no original e sem traduo), Strafrecht, 1970, 18). Isso permitiu
de crimes contra os costumes, pratica- i'efere-se a uma outra questo, que i: uma elaborao tcnica notvel da
dos via de regra s escondidas a a da causalidade nos crimes comissivos estrutura do crime culposo.
P
. ro~a acusatoria repousa, quase 'por Crimes culposos comissivos por omis- por omisso, afirmando que ela ocorre Na hiptese de dolo, tpica qual-
so. Exigncia do dever jurdico de im-
~l!telro, na palavra da ofendida. Por pedir o resultado. quando quem tinha o dever de agir quer ao idnea (ou seja, com poten-
ISSO, mister que venha ela revestida podia atuar, e, atravs dessa atuao, cialidade causal) atravs da qual o,
de tais caractersticas de credibilidade teria podido impedir o resultado, com agente causa o resultado. Nesse caso, o,
No julgamento da AC n. 8.848, a
que se imponha ao julgador como ele~ agente quer o resultado ou assume O
1.a C. Crim. do TA da Guanabara, probabilidade prxima da certeza. o
grave problema da relao de causali- risco de produzi-lo.
138
139
No caso de culpa, porm, a vontade pela ocorrncia de qualquer. das cauSaS gesamte Strafreeh.tswissensekaft, 70, Como ensina MAURACH (Deutsehes
dirigida a outros fins. No obstante, de excluso do injusto (art. 19 pg. 163 e segs.). Strafreeht, Allgemeiner TeU, 1965,
ogente causa o resultado porque do CP). O texto original do art. 18, II, 44, II, B): "No se deve partir do
no :observou as normas de ateno e . Ser sempre indispensvel demons~ do CP de 1969, definindo crime dever que nada nos diz do cidado
cuidado impostas pela vida' de relao, traI' que o resultado 'conseqncia culposo, embora sem adotar frmula mdio, mas sim, das categorias sociailil
tendo-se em vista as circunstncias do da conduta realizada pelo agente com perfeita, era incomparavelmente supe- mais prximas do autor: o decisivo
fato concreto. Tais normas so :f.ixadas infraodo dever de cuidado objetivo, rior frmula do CP vrgente: "Diz- ,, s'egundo a situao real, a tica
de modo objetivo e normativo, ou seja; quer se' trate de ao ou de omisso, -se o crime culposo, quando o agente, profissional do mdico, do motorista,
segundo os padres mdios gerais vi- segundo os princpios gerais da causa- deixando de empregar a cautela, a do monitor desportivo, do arquiteto,
gentes no meio social, constituindo o lidade. ateno ou a diligncia ordinria, ou etc. A conduta do autor deve ser
cuidado objetivo exigvel. especial, a que estava obrigado em posta em relao com. o comporta-
O 'injusto nos crimesculposos no
A tipicidade' no crime culposo se face das circunstncias, no prev o mento de um sujeito escrupulos e
pode ter por fulcro o. resultado. E isto
determina atraVls da comparao resultado que podia prever ou, prev,en- prudente, membro, precisamente, des.sa
porque o. direito no pode proibir a
entre a conduta do agente e o compor- do-o, supe levianamente que no se esfera de trfico; e, dentro de uma tal
causa de. determinado resultado, mas,
tamento presumvel que, nas mesmas realizaria ou que poderia evit-lo." etapa, dev~ tomar-se em considera-
apenas, a realizao de aes dirigidas
circunstncias, teria uma pessoa do- o o previsvel atuar do escrupuloso
ou que levem consigo a possibilidade Como esclarece' a Exposio de
tada' de discernimento e prudncia representante profissional na mesma
(perigo) da leso do bem jurdico. Motivos do CP de 1969, resumindo o
(WELZEL, "Culp e deltos de circula- situao real em que o autor se encon-
Cf. Jos CElRE2l0 MIR, "La PolmiCa que vimos de expor, "a ilicitude nos
o", Rev. Direito Penal, n. 3,' pg. tra."
eD. torno a la Doctrina de la Accin crimes culposos surge pela discrepn-
33). As normas de conduta a que cia entre a conduta observada e as Nesse sentido, o contedo do cuida-
Finalista en la Ciencia deI Derecho
~qui se alude so princpios da expe-
PEmal Espaiol';,in Nuevo Pensamien-:. exigncias do ordenamento jurdico do objetivo ser o das leges artis dos
rincia sbre determinados modos de com respeito cautela necessria em diferentes ramos profissionais (WEL-
to Penal, Ano I, n .. 2, pg. 240 (Mai~
comportamento, com certos perigos ZEL, ob. cit., 18, I, 1). Embora a
Ago., 1972). '. todo comportamento social, para evitar
que lhes so prprios, e as medidas dano aos interesses e bens de terceiros. matria tenha sido mais estudada em
Nos crimes culposos, a culpa con- relao aos mdicos, ela prevalece para
adequadas para evit-los. A culpa est em funo da reprova-
siste na reprovabilidade da conduta todas as outras atividades, constituin-
,A aoque desatenda ao cuidado e objetivamente violadora do. dever de bilidade da falta de observncia, por
do as normas tcnicas, das diversas
ateno adequada, nas circunstn- cuidado e diligncia. Ser reprovvel, parte do agente, nas circunstncias em
profisses ou ofcios.
ciasem. que o fato. ocorreu, . provocan- e, pois, culpvel a ao, se .0 agente que se encontrava, do cuidado exigvel,
do .0 resultado, tpica. Se, apesar tiver podido comportar-se diversamen- ou seja, da diligncia ordinria, ou Num luminoso estudo, publicado no
da observncia do. cuidado objetivo, especial a que estava brigado". volume em homenagem a KARL EN-
te. Exclui-se a culpa se o fato' era,
ocorrer o resultado, no temos crime, GISClH, THEODOR LElNCKNElR examinou
para o agente, imprevisvel, tendo-se .A frmula legal do CP vigente
mas .mero infortnio. Se tal resultado a problemtica das normas tcnicalil em
em vista as suas condies pessoais. Om.prudncia, negligncia ou imper-
era imprevisvel para uma pessoa ra- relao ao crime culposo (Teckniseke
Se a previsibilidade objetiva do resul- cia) consubstancia a omisso da
zovel e. prudente, exclui-se desde logo Normen und Fakrlassigkeit, Festsch~
tado por parte de uma pessoa mediana- cautela, da ateno ou diligncia de~
a prpria tipicidade e a ilicitude da 1-ijt fur Karl Engisck zum 70.' Ge-
mente hbil e prudente condiciona a vidas.
ao. buststag, 1969, pg. 490 e segs.). E
ilicitude e a tipicidade da ao culpo-
Para os nossos efeitos, alguns aspec- concluiu que embora no seja neces-
Se o agente d causa ao resultado sa, a previsibilidade pelo agente, se-
tos dessa estrutura geral do crime sariamente contrrio ao dever de
por desatender cautela, dilign- gundo as caractersticas de sua perso.,
culposo devem ser destacados. O . pri- cuidado o comportamento que se afas-
cia ou ateno devidas, ou seja, ao nalidade, condiciona a reprovabilidade
meiro o que se refere .ao .cuidado ta das normas, sempre conforme ao
cuidado objetivo requerido, realizando de sua ao ..Podetambm a reprova-
objetivo, cuja transgresso configura dever (Sorgfaltsgemiiss) o comporta~
assim a conduta tpica, a teremos um bilidade excluir-se em razo do erro
indcio da antijuridicidade (como nos a tipicidade e fundamenta a ilicitude, mento que as observa.
(inclusive quanto aos limites do dever
crin.1es dolosos), aplicando-se o prin- servindo de base ao juzo de reprova- Como se percebe, a culpa, nos cri-
de cuidado) ou, excepcionalmente, pela
cipio geral de que a tipicidade. , em inexigibilidade de outra conduta (Cf. o. mes culposos comissivos por omisso,
regra, indcio da antijuridicidade. WER.NElR MAIHOFER, Zur Systematik O cuidado objetivo fixa o dever exi- deriva de indagao bem mais com-
Essa, no entanto, poder ser excluda der. Fakrlassigkeit, Zeitsekrift f . die. gvel de modo impessoal e normativo. plexa, na qual a transgresso do de-

141
ver jurdico de agir constitui apenas fazendo-lhe a concesso de uma meia- em dois momentos; primeiramente, Delito de circulao.' Laudo inconclu-
o primeiro passo. -trava (rolling stop), viola sem dvi- examinamos o comportamento do agen- dente.
da o Regulamento de Trnsito. Mas, te considerado per se, destacado do
tal violao importar, ipso facto em complexo causal ambiental e assim o o. TA da Guanabara, na AG n.
comportamento imprudente permitindo analisamos e cotej amos como modelo 8.457, julgada pela 1.a C. Crim., afir-
Delito de automvel. Infrao do Re-
gulamento de Trnsito. Imprudncia. a integrao do tipo de leses cor- de conduta do homem prudente (rea- mou que a palavra do motorista deve
porais .culposas, presente um efetivo 80nable man test); por segundo, trans- ser aceita, quando, inexistindo outras
o. TA da GB, no AG n. 8.325, dano pessoal? Certamente, no. pomos essa colocao para o plano do pessoas, sej inconcludente o laudo de
relator o eminente Juiz LUNA MAGA- No Direito Penal da culpa, uma tal complexo de foras e causas ambien- exame pericial: "No concluindo o
LHES, apreciando hipteses do art. possibilidade rejeitada liminarmente, tais presentes no momento investiga- laudo de exame de local pela culpa
129, 6. e 7., do GP entendeu que por imposio do prprio sistema. o. do (anlise global da situao con- do motorista, e dizendo que somente
o "desrespeito a preferncia assina- simples fato da inobservncia de regra creta). que a ilicitude transparece a prova testemunhal, porventura exis-
lada pela palavra PARE, escrita na tcnica prevista no Regulamento de do contraste porventura existente tente, poderia esclarecer o desvio dire-
pista com letras de grande tamanho, Trnsito no l suficiente sequer para entre o comportamento analisado e cional sofrido pelo carro, h de ser
caracteriza imprudncia". compor o tipo objetivo do delito de aquele esperado e exigido pelo sistema aceita a verso do motorista, na falta
jurdico, levando em considerao de prova testemunhal." Foi relator da
o. ponto de interesse que essa deci- leses por ao culposa; exige-se a
deciso unamme o minente Juiz
so oferece o de emprestar simples efetiva imprudncia, negligncia ou todos os elementos objetivos do fato;
impercia do condutor de veculo, alm l'efere-se a um comportamento correto .Joio LUNA MAGALHES (DO. de 27.
violao de regra tcnica o poder de,
do resultado material de dano inte- . exigvel de um autor determinado, em .5.74, pg. 7.325) .
por si mesma, compor o tipo de leses
pessoais culposas. Tal posio resulta gridade fsica. A inobservncia do . determinado momento, o do comporta- A questo , na hiptese, de prova
inaceitvel, frente aos princpios da sinal de trnsito poder figurar, mento. A simples inobservncia do suficiente, que em Direito Penal sig-
moderna dogmtica criminal, e encon- certo, no tipo objetivo mas no () sinal PARE pode, assim, muita vez, nifica prova capaz de condu'Zir cer-
tra uma barreira decisiva no princpio esgota; por outro lado, perfeitamente no autorizar o juzo negativo sobre teza da materialidade do fato, da auto-
da culpa criminal. possvel a violao ou inobservncia o fato quando analisada apenas como ria e da culpabilidade. Essa prova
no imprudente de regra tcnica - o .elemento componente da situao con- incumbe acusao, no se invertendo
o. sistema jurdico autoriza e ao atuar tpico o fato da conduo creta em que se encontrava o agente.
mesmo tempo disciplina a realizao o onU8 probandi pelo fato do resultado
pergosa de veculo, isto , comporta- Sendo o teste da violao de regra tpico. A deciso, exatssima, no faz
de inmeras condutas perigosas para
mento humano violando os limites do tcnica inadequado para, de per si, mais do que dar aplicao aos princi-
a sociedade mas imperativas para o de-
risco necessrio. comprovar a suficincia tpica objeti- pios fundamentais da teoria da prova
senvolvimento da moderna vida de rela-
o; neste caso est, sem dvida, a A mera infrao do Regulamento va e o injusto nos delitos do auto- em matria penal.
circulao de veculos automotores. de trnsito no ser suficiente, ainda, mvel, com maior razo ser de todo
Gomo natural, esse perigo de leso a para autorizar um juzo de ilicitude. imprestvel para a anlise do tipo
bens jurdicos que deve ser suportado Nos delitos do automvel, a nortma subjetivo e da culpabilidade nesses Desacato. Embriaguez. Dolo.
pela sociedade h de ser minimizado a.gendi de natureza cultural que vem crimes. A teoria da exigibilidade, em
pelas foras de controle social, caben~ a ser violada pode ser expressa pela si mesma, j representa todo u~ uni- O' dolo, no crime de desacato,
do .ao direito regular o uso e a cir- frmula mandamental seguinte: "Os verso de consideraes rebeldes an- especfico (FRAGOSO, 4, 1.160). Gon-
culao de veculos, dizendo dos com- lJarticipantes do trfego devem obser- lise singela da existncia ou no de sste na vontade consciente de prati.
portamentos permitidos e daqueles no var o cuidado necessrio na conduo violao ao Regulamento de Trnsito. car a ao ou proferir a palavra
permitidos, ou ilcitos. Nesta linha se de veculos, respeitando. os prncpios Quanto ao tipo subjetivo desses cri- injuriosa, com o propsito de ofender
situa a infrao ao Regulamento de da circulao estradal." A noo de mes, o teste da violao de regra tc- ou desrespeitar o funcionrio a quem
Trnsito, da no observncia do sinal cuidado necessrio exigvel vem ento nica implica na adoo simples e se dirige. o's tribunais tm, no entan-
de PARE a que alude a deciso refe- fixar os limites do injusto nos delitos clara do princpio da responsabilidade to, entendido, que a embriaguez pode
rida. Se o motorista no atende, de do automvel. A aferio desse dado, objetiva uma vez que o sistema jur- excluir o propsito ofensivo. o. T:A
maneira absoluta, ao sinal de PARE, porm, obedece, modernamente, como dico no trata da violao mas, sem- Criminal de So Paulo, por sua 1.a
passando pelo cruzamento sem se ensina WELZEL, a um processo de pre, da violao imprudente. (Nota de Gmara, no julgamento da AG n.
importar com o aviso, ou apenas natureza objetiva que se desenvolve .Joo MESTIERI. 69.157, relator o ilustre Juiz GERALOO

142 143
PI-NREJRO,decidiu.que "a embriaguez A jurisprudJ:lcia a respeito tem culao de veculos (do ponto-de-vista ca ou' pSqui_ca. Isso signific que os
que no desacato exclui o dolo espec- sido bastante incerta. No sentido do :subjetivo), e a CO,ncretasupervenin- arts. 10 e 11 .somente deveriam ser
fico a que elimina a capacidade inte- voto vencido" j decidiu o TA de cia de .situao de perigo (do ponto-de- aplicados nos casos em que o vCio
lecto-volitiva do agente,. revemdo-se .So Paulo, em mais de uma oportu- ,-vista objetiV'o). Perigo,. como se sabe, for de tal natureza que exclui (total
'em atitudes inconseqentes oirracio- nidade:, "velocidade excessiva' oudes- a probabilidade ,de dano. ou parcialmente) a capacidade de
nais, e no simples ';perturbao respeito a sinal luminoso constituem Acertado, portanto, , a nQsso ver, entender ou querer.
.alcolica que no chega a infirmar~lhe --violao do regulamento de ,trnsito, data 'Venia, o entendimento dos que Como bvio, desde logo se exclui
a conscincia de suas atitudes" (RT, em 'absoluto podem submeter oinfra- afirmam haver mera violao da lei a situao dos viciados em maconha,
458/377). tor a pena criminal. Para a condena- de trnsito no simples avano de pois esta no causa dependncia fsica,
A mesma Cmara, alis, j decidiu o no disposto no art. 34, do LCP sinal ou e~cesso de velocidade. e s poderia conduzir incapacidade
que o dolo, no crime de desacato, exige-se mais, que o agente . tenha O CP de 1969, em seu pssimo art. de autogoverno em situao excepcio-
'genrico: "No existe dolo especfico posto em perigo efetivo, e no apenas 288 (perigo de violao de regra de nal, nos casos em que o agente apre-
,Je desacatar. O delito consiste em l;emoto, a segurana alheia" (ReI. trnsito) tambm exige perigo 'concre-- senta estado de morbidez mental devido
revoltar-se o agente contra quem re- MINHOTO JNIOR, RT, 232/303) .. ' to. Veja-se a crtica que a esse dispo- a outros fatores. No h possibilidade
l',resenta, no momento, ,a lei e. a auto- Veja-se tambm RT, 267/4'79; 262/ . sitivo fez' a Comisso Especial da 'de o vcio conduzir incapacidade
ridade." Cf. MANOEL PEDOO 'IMENTEL 447; 264/538; 212/448 e 259/312., OAB que estudou' a nossa legislao de entender o carter ilcito do fato,
'e AZEVEDO FRANCESCRINI;' Jurispru- A 1.a C. Crim. do TA da Guana- penal do trnsito (RDP, ns. 7/8). mesmo quando se tratar de drogas
'dncia Criminal, do Tribunal de4,la- bara, na AC n. 8.237, relator o ilustre pesadas (derivados do pio ou prepa-
da Criminal, pg. 166. No mesmo sen- 'Juiz RENATO LoMBA, recentemente ,raes sintticas anlogas) . o. que
tido, RT, 192/78; 197/107;181/625; em tais casos pode ocorrer a perda
decidiu, por unanimidade: "Avano de Entorpecente. Ru menor de 21 anos
'236/317; 286/532. viciado. do. autogoverno, com incapacidade de
sinal luminoso infrao do regula-
,determinar a prpria conduta, o que,
mento de trnsito, no se constituindo,
Sob a rubrica "Da Recuperao dos no entanto, basta para afetar a impu-
,por si s, na contraveno do art. 3;4,
Direo perigosa. Simples avano de Infratores viciados", a Lei n. 5.726 tabilidade.
sinal. da LCP" (DO de 4.3.74, pg. 2.465). 'lCO~tm disposies .que !Conduzem a Os arts. 10 e 11, da Lei n. 5.726,
Parece-nos que na contraveno srias dvidas, quando colocam a con- em conseqncia, somente seriam apli-
O TA, da Guanabara j decidiu, por prevista no art. 34, daLCP estpre- dio .de viciado n.a perspectiva da cveis se o viciado, ademais de ser
'suas C. Crim. Reunidas,' nos Embar- :'v'ista, desenganadamente, uma' nonia imputabilidade. viciado, apresentava, em razo disso,
gos .' Infringentes e de Nulidade na genrica que incrimina a crIao 'de Como se verifica pelos arts. '10 e poca do fato, incapacidade de
AC n. 6.199, que o trfego em veo- perigo segurana da circulao de autodeterminao,. o que deve ser de-
11, o viciado que ali se considera
cidade excessiva, com avano de si- veculos: " Dirigir veculos na' '< via clarado por percia mdica. As difi-
somente aquele. que, em razo do vcio,
nais, configura a contraveno penal pblica, ou embarcaes em guas culdades de tal percia so notrias e
no possui '. (total ou parcialmente) a
de direoperigosa( art.34, da LGP) : pblicas, pondo em perigo. a segurna capaCidade de entender o carter ili- tm sido assinaladas por vrios auto-
"Quem viola as normas de trnsito,
lheia." , em conseqncia, indis- cito do fato ou de determinar-se de res, desde KURT SCHNEIDER.
imprimindo velocidade excessiva' ao
pensvel qe o agente' tenha criado acordo com esse entendimento. A obrigatoriedade de internao
veculo ou desrespeitando ' sinaislumi-
. situao concreta de perigo segu- Segundo a frmula acolhida por para os viciados inimputveis ou se-
.:nosos, evidentemente incide na prtica
rana alheia, criando probabilidade de nosso CP, a imputabilidade somente se mi-imputveis (que j estava prevista
de direo perigosa de veculo na via
,pblica. No essencial a existncia acidente. Ao contrrio do que ocorr,e exclui se falta ao agente capacidade no DL n. 891, de 25.11.38) incon-
de risco efetivo vida ou sade de com o crime previsto no art. l3?1 do de entendimento ou autogoverno, em veniente, no s pela inexistncia de
, outrem." Foi relator dos Embargos o CP, no se exige que haja vontade virtude de doena mental ou de desen- estabelecimentos adequados, como tam-
ilustre Juiz FONSECA PASSOS. Ficou dirigida no seJ:ltido da exposio a .volvimento mental incompleto ou retar- bm porque a internao geralmente
. vencido o eminente Juiz ORLANDO LEAL ,perigo de pessoa certa. e determin da. dado. A Lei n. 5.726 acrescentou, aos agrava o estado de depresso que ,~on
'CARNEIRO, entendendo ser necessrio Basta a voluntariedade do comporta- pressupostos biolgicos dessa frmula duz ao vcio. S os casos gJ.'aves de
,l[Jerigo concreto para que se configure mento que o agente sabe capaz ,de o vcio em substncias entorpecentes dependncia fsica justificam a inter-
:Rcontraveno. produzir perigo de desastre na cir- ou capazes' de causar dependncia fsi- nao. Os estabelecimentos que maior
xito tm obtido no tratamento de vinte dias, a contar da defesa prvia, Exerccio ilegal da medicina. Compe- passagem de CCERO (Aliud est menti-
. viciados no se parecem com hospitais se o ru estiver preso (art. 401, do tncia da Justia comum r'i, aliud dicre mendacium).
e proporcionam tratamento psicote- CPP) . Isto significa que, enquanto Esta opinio a pedra fundamental
rpico sem internao alguma. O TFR (pleno), decidiu, com preci- da assim chamada teoria subjetiva,
no se realizar o interrogatrio, no
so, no CJ n. 2.187, relator o eminente que visa, no testemunho falso, a con-
O art. 11, 2., da Lei n. 5.726, comea a correr o prazo.
Min. DCIO MIRANDA, que a compe- frontar as declaraes e a cincia da
dispe: "Se o agente for maior de 18
Em excelente deciso, a Seo Cri- tncia para o processo e julgamento testemunha, e no as declaraes e a
f} menor de 21 anos, ser obrigatria
minal do TJ de So Paulo, no HC dos processos por crime de exerccio realidade (cf., a propsito, FRAGiJSO,
a substituio da pena por internao
n. 120.132, afirmou, por unanimidade, ilegal da medicina (art. 282, do CP), IV, pg. 1.021). Com muita exatido,
em estabelecimento hospitalar." Ao
que "embora no fixe a lei processual da Justia comum. A ementa justifica SOLR, V, 233, observa que o teste-
contrrio do que supem alguns juzes,
penal prazo para a realizao do inter- de forma certeira a correo do jul- munho " consiste en la relacin de
esse pargrafo no constitui disposio
rogatrio, estabeleceu-se na jurispru- gado: "Sendo sujeito passivo do delito hechos que han cado bajo los senti-
autnoma, aplicvel a todos os casos
a coletividade, de vez que capitulado dos del sujeto, de manera que el relato
em que os menores so condenados. dncia o critrio de dever o ru preso
Ele se refere exclusivamente hip- como crime contra a sade rblica, versa, en realidad, sobre las percepcio-
ser ouvido o quanto antes, consideran-
tese de semi-imputabilidade (prevista competente para o processo e julgamen- nes que el testigo ha tenido. E con-
do-se no ser possvel deixar ao injus-
na cabea do artigo) , excluindo o to a Justia estadual. A circunstn- clui: "El relato no se torna falso
tificvel arbtrio do juiz a designao
critrio vicariante (pena ou medida cia de ser exigido para o exerccio ( ... ) por su posible discrepanma co.n
da data para tanto. Do contrrio fica-
de segurana de internao) em favor profissional registro numa utarquia los hechos, sino por su discordancia
ria procrastinado, a seu alvedrio, o federal, no d a esta a qualidade de
da internao obrigatria (sem pena). con las percepciones de los hechos."
incio da instruo, com evidente cons-
So bem inspiradas, no entanto, as ofendida ou de lesada, visto que o Entre ns, era esta a opinio de HUN-
trangimento ao acusado e eventual pre- bem jurdico penalmente tutelado, no
decises que, embora tecnicamente GRIA' voI. IX, pg. 4,76: "A falsidade
juzo de sua defesa". Foi relator o caso, a sade pblica, e no o inte- de que aqui se trata no o contraste
erradas, do ao pargrafo mais ampla
eminente Des. ADRIANO MARREY, (RT, resse da administrao pblica." Ficou entre o depoimento da testemunha e
significao, dado o critrio manifes-
458/311). vencido o eminente Min. NERI DA SIL- a realidade dos fatos, mas entre o
tamente inconveniente da lei que impe
penas graves aos menores viciados. VEIRA (DJ de 12.8.74, pg. 5.455). depoimento e a cincia da testemu-
O acrdo contm, a respeito, algu-
O STF, por sua 2. a Turma, no jul- mas indicaes interessantes: "Na No mesmo sentido, voltou a decidir nha."
gamento do R,ECr n. 76.302, relator o Tribunal Pleno no CJ n. 2.193, Julgando a AC n. 19.048, afirmou
Comarca da Capital, mesmo tendo-se
o eminente Min. BARRiOS MONTEIRO, relator o ilustre Min. AMARLIO BEN- o TJRJ, por sua 2. a C. Crim., que "na
em conta o excessivo servio das res,
por unanimidade, parece ter consa- JAMIN, num caso que se referia avaliao da falsidade de depoimento
pectivas Varas Criminais, recomen- o critrio no depende da relao
grado o entendimento mais favorvel profisso de farmacutico, cujo exer-
dou-se expressamente que o interroga- entre o dito e a realidade, mas entre
ao decidir: " obrigatria a substi- ccio ilegal configura tambm o crime
trio dever ser realizado no mximo o declarado e a posio da testemunha
tuio da pena por internao em previsto no art. 282, do CP (DJ de
dentro de 8 dias tratando-se de ru perante os fatos", acrescentando que
estabelecimento hospitalar quando o 12.8.74, pg. 5.455).
preso (cf. acrdos desta Seo Cri- "se o ngulo de viso admite a afir-
agente viciado for maior de dezoito
minal no HC n. 44.146, de So Paulo, mao, no se caracteriza o falsum
e menor de vinte e um anos" (DJ
relator o Des. VASCONCELOS LEME, in Falso testemunho. Irrelevncia da cor- pela s discordncia com a realidade".
de 15.3.74, pg. 1.386). respondncia ou no entre as declara-
RT, 234/74; no HC n. 94.307, de So Foi relator da deciso, que nos parece
es e a realidade. (corretssima, o eminente Des . .sYNSIO
Paulo, julgado em 14.12.68, relator
o mesmo deste acrdo). Decidiu-se DE AQUINO (DO de 19.12.72, III, 6).
Excesso de prazo. Demora no interro- conhecida a velha lio de CAR-
tambm constituir constrangimento (Nota de Nilo Batista).
gatrio de ru preso. Constrangimento RARA, segundo quem "il criterio della
ilegal. ilegal, ao ru preso, a designao de lalsit della testimonianza non di-
seu interrogatrio para um ms aps "Habeas corpus" Priso preventiva
pende dal rapporto Ira il detto e la decretada pelo Ministro da Justia para
O CPP no fixa prazo para o o recebimento da denncia (acrdo '} ealt delle cose, ma dal rappo.rto fins de extradio. Competncia do STF.
interrogatrio do ru preso. Determi- desta Seo Criminal no HC n. 4.241, fra il detto ela scienza del tesmmone"
na, apenas, que a prova testemunhal de Bauru, relator o saudoso De;:;. (Progrwmma, 2.698), princpio que A competncia para apreciar a im-
da acusao deve estar encerrada em BERNARDES JR., RF, 115/223). o grande clssico ilustrava com uma pugnao de atos dos Ministros de

1.46 1.47
Estado do TFR ( Cf. art. 122;n. para a E. Corte, deve vir com' 3:s ~preendida, . satisfaa .as exigncias Homicdio. Tentativa. Configurao.
I, d). Quando o Ministro da Justia razes do pedido de nova deciso. legais. E seu pargrafo nico esta- Desistncia volu,ntria.
ordena a priso de eshangeirosem Esse dispositivo tem surpreendido belece que, vencido aquele prazo e at
face de pedido de extradio, coloca, os advogados, particularmente porque que' as exigncias tenham sido satis- .A tentativa de homicdio exige sem-
imediatamente, o extraditando, dis- o processamento do recurso em sentido feitas, "o condutor ser' considerado pre, com(l bvio, a ocorrncia do
posio do STF.Todavia, o mesmo estrito, cabvel nas decises que c<,>Il,- animus necandi.Esse princpio elemen-
inabilitado e proibido de dirigir, sujei-
no ocorre, quando se trata' da ' priso cedem ou negam a ordem de HC (art. tar, no plano terico, n,o oferece difi-
tando-se, na desobedincia, s penas
preventiva prevista no art. 93 do DL 581, n. X do. CPP), se faz em dois tem~ d~\ lei". culdades, mas' freqentemente conduz
n. 941. Nesse caso, fica o estrangeiro poso Primeiramente, interpe-se o r~ a sdas dvidas quando se trata de
preso, disposio do Ministro da curso, no prazo de cinco dias.(art. Na hiptese submetida a julga- inferir a inteno criminosa dos fatos.
Justia. 586, do CPP), e em seguida ele mento, a carteira do motorista havia A dvida, como se sabe, resolve-se
.A. impugnao do ato ministerial arrazoado, no prazo de dois dias. (art. sido apreendida h mais de 30 dias, sempre em favor do ru.
pode ser feita atravs de HC, e a 588, do CPP). mas supunha ele que, praticando in- Julgando o R,C n. 119.794, a La C.
co:m:p~tncia deveria ser, em princpio, O STF, no entanto, tem sido rigo. frao regulamentar, no cometia con- Crim. do TJ de So Paulo, relator
do . TFR. Todavia, o STF j decidiu roso na aplicao do dispositivo regi- traveno penal. Com fundamento no o ilustre Des. CARVALHO FILHO, num
que em tal caso a competncia d..o mental. A 2.a Turma, no julgamento art; 8;0, da LOP, concedeu-lhe a caso em que o agente disparou um tiro
Supremo Tribunal (HC n. 51.629, do HC n. 51.684, relator o eminen~e Cmara perdo judicial (que implica que atingiu de raspo o ,brao da
julgado pelo pleno, em 14.11.73). Min. ANTNIO NEDER,. decidiu: ."(> em absolvio): "Em realidade, o vtima, alojando-se na regio torCica,
No mesmo sentido. orientou-se o art. 289 do Regimento Interno do STF entendimento generalizado que se tem, sem prosseguir na agresso, afirmou
TFR, no HC n. 3.170, julgado em expressa que o recurso ordinrio de HO elllbora menos acertado, de que a que a inteno homicida. no ficou
sesso plenria,em 6.12.73, relator o para a Corte deve ser interposto com aj; evidenciada. E decidiu despronunciando
habilitao de uma pessoa a dirigir
eminente Min. DCIO MIRANDA: "Ex- razes do pedido de reforma do acr- o ru,. para que fosse julgado pelo
veculos depois dos examesindispen-
tradio. Priso preventiva, efetuada do impugnado. Vale dizer que,. na crime de leses corporais.
sveis, seja definitiva. A revalidao
por ordem do Ministro da Justia, forma dessa regra, no se formali~ No acrdo ,est dito que "a ten-
peridica dos exames de sanidade fsi-
com base em requisio de autoridade o recurso que no contiver as raz;es tativa de morte exige, para seu reco-
ca' e mental constituiria mera forma-
competente de governo estrangeiro, em que se fundamenta o recorrent~. nhecimento, atos inequvocos da inten-
lidade administrativa. Mesmo extinto
enquanto se aguarda o pedido formal A orientao doAIto Pretrio ade o homicida d(} agente. No basta
o . prazo de validade formal da cai:~
de extradio. Ligado esse procedi- no tomar conhecimento do apelo.a assim, para configur-la o dispal'o d~
que .falte arrazoado" (DJ de 22.2.74, teria de habilitao, lio deveria o
mentoao da extradio, que da com- arma de fO'g() e. a ocorrncia de leses
pg. 896).
~eu titular ser .havido como inabili- corporais, principalmente quando o ru
petncia originria do E. Supremo Tri-
tado. O prprio e eminente Dr. Pro- no foi impedido de prosseguir na
bunal Federal, o habeas corpus contra
curador de Justia, ilustre professor agresso, como aconteceu no caso dos
tal espcie de custdia tambm o ser,
4e. Direito Penal,como resultado autos" (RT, 458/344).
embora decorrente o constrangimento Habilitao para conduzir veculo.
Apreenso da carteira. Perdo judicial. dO,uto e liberal parecer .de fls. 33-34, A prova da inteno de matar , em
de at praticado pelo Ministro da Jus-
tia, sujeito, em princpio, jurisdi- pensa desse modo. Por que no ter, certos casos, bastante difcil, pois ela
o do Tribunal Federal de Recursos" "Apreendida a carteira de habilita- al1 s im, como escusvel oerro do ape~ resulta de elementos exteriores, nem
(DJ de 11.3.74, pg. 1.217). o, pela extino de seu prazo 'de lante, ao continuar considerando"se sempre inequvocos. A prova do dolo
validade, somente depois de passados habilitado a dirigir veculos? Por isso, pertence acusao. Cf. FERRI; Prin-
30 dias perde o condutor a necess'ria conede~lhe a Cmara o perdo, que IJipios de Derecho Criminal, trad. 1933,
habilitao para dirigir." Assim deci- importa em absolv-lo." pg. 402 ("Naturalmente que la prue-
"Habeas Corpus". Recurso ordinrio
interposto sem as razes. No conheci- diu a 2. a C. Crim. do TA da Guana- ba del dolo, como la de otro qualquier
. 'Foi relator () eminente Juiz RAUL
mento. bara, na AC n. 8.268, dando aplicao elemento :jurdico deldelito, debe ser
ao que dispem os arts. 72, 66, 2;0 D4; .cUNHA RIBEIRO, sendo de louvar-se o/recida ao Juez por el acusador");
o art. 289 do Regimento Interno do e 79, .do CNT. Esse ltimo dispositN 8".E)xcelente deciso adotada pOr una-
KENNY'SOutlines o/ Criminal Law,
STF estabelece que o recurso ordi- fixa o prazo de 30 dias para que o nimidade (DO de 29.7.74, pg. 274, 17. a ed. preparada por TURNER, 1958,
nrio em processo de HC, interposto motorista que tenha tido sua carteira pl;lnso aon. 143). pg. 15 ("The prosecution must ~s-
.tablish beyonel reasonable eloubt that que toca com a deciso de que damos arrependimento eficaz, mas no desis-
he hael the specifieel intention"); notcia, a controvrsia doutrinria o agente podia fazer novos disparos
tncia. o caso de quem ministra
JEAN PATARIN, Le Particularisme ele conhecida. veneno vtima e em seguida, arre- e renuncia livremente a isso, tem-se
la thorie eles preuves en Droit Pnal, H desistncia voluntria quando .o pendendo-se, d-lhe um antdoto. A de admitir a desistncia voluntria."
no volume Quelques Aspects ele Z'Auto- agente empreende a ao delituosa, ao de ministrar o veneno constitui BASILEU GARCIA (Instituies, 4. a
nomie du Droit Pnal, 1956, pg. 24; iniciando a execuo do delito e, sem ed., vol. l, pg. 237) no menos
tentativa acabada ou perfeita, pois
Rocoo, L'Oggetto deZ reato, 1932, pg. ter realizado tudo o que era necess- lJeremptrio: "Atente-se, contudo, aos
nada mais necessrio fazer para
367 (N ei delitti iZ do.lo e la colpa non rio para alcanar o resultado que pre- alcanar o resultado. casos, comuns de desistncia: o agente
si presumono ma debbono essere pro- tendia, desiste da empreitada crimi- d tiros de revlver na vtima e volun-
Todavia, segundo a doutrina domi-
vati: provati dalla parte che accusa nosa. Segundo a ilustrativa frmula tariamente cessa a inteno criminosa
nante e de maior autoridade, o que
(P. M. e parte civile) o per iniziativa da. desistncia de FRANK (Straf- resolvendo, em certo momento da ati:
decide sobre se a tentativa est ou
deZ giudice stessCJi). gesetzbuch Kommentar, 18.a ed., 46, no acabada, a representao do vidade delituosa no matar: no res-
n. II). o agente desiste quando pode autor. Como ensina MAURACH Deuts- ponde pOr tentativa de homicdio, mas.
Convm, porm, no exagerar. O
dizer para si "no quero prosseguir". c~es Strafrecht, 4. a ed., 41, V, A), por leses corporais - leves ou gra-
que se pretende afirmar que no ves."
mais subsiste qualquer presuno iuris Partindo de consideraes de poltica nao estar acabada a tentativa quan-
criminal, estabelece a lei penal nas do, "segundo o plano e representaes Os tribunais tm, igualmente, reco-
de dolo (do.lus in re ipsa), prpria do
situaes de desistncia voluntria e do autor, fique ainda por realizar o li.hecid:, a desistncia voluntria, nessa
direito medieval: o componente ps-
arrependimento eficaz causa de extin- ltimo ato da ao, embora os atos sItuaao, bastando citar, por caracters-
quico indispensvel configurao do
o da punibilidade, com a qual pro- parciais levados a cabo pelo sujeito ticos, alguns acrdos: "O simples fat()
delito deve ser positivamente demons-
cura atender, em ltima anlise, aos sejam j, por si mesmos, capazes de de haver disparado contra a vtima
trado. Como diz GIA:NTUROO, La pro.va produzir o resultado tpico".
interesses relacionados com o objeto no deve ser entendido como tentativa
ineliziaria, 1958, pg. 108, indispen- Essa tambm a lio de S:CHOO;-
da tutela jurdica de que se trata. E de homicdio, se o agente desiste volun-
svel no se contentar com as apa-
isso, sem que se considere os motivos KE-SCHRDER, Strafgesetzbuch Kom- tariamente da ao quando j tinha a
rncias e descer intus et in cute no
determinantes da desistncia, elemen- mentar, 46, I, pg. 2; NmGER, Stra- mesma vtima sua merc (RF, 206/
nimo do delinqente, onde no frecht, 1957, I, pg. 212; WELZEL,
to irrelevante. Tanto faz que a desis- 320). "Desiste voluntariamente da ten-
possvel penetrar, seno 'atraVls de tncia se opere por piedade, por temor Stro,frecht, 9. a ed., pg. 172; KOHI.- tativa de homicdio quem dispara dois
ilaes e conjeturas, que dE4luemdas ao da justia ou a represlias, RAUSCHLANGE, Strafgesetzbuch, 41. a ed., tiros de revlver contra a vtima com
modalidades peculiares e das cir- etc. pg. 46, III. a inteno de mat-la, ficando intac-
cunstncias do fato, bem como da A desistncia tem como pressupostos, No h tentativa acabada com os tas na arma quatro balas, e fog-e sem
condut do ru, antecedente, conco- de um lado, o incio da execuo do disparos anteriormente efetuados, ao que qualquer pessoa dentre as presen-
mitante e subseqente ao crime. Ve- crime, e, de outro, o fato de no terem contrrio do que alguns autores ima- tes tenha esboado qualquer reao
jam-se as precisas observaes que a sido, ainda, realizadas todas as aes ginam. O conceito de ao normativo frente ao autor dos disparos" (RF,
propsito faz FlJORIAN, Prove Penali, necessrias para a obteno do resul- e no naturalistico, exigindo uma 156/410). "Se depois de desfechar um
I, 1921, pg. 380. E sobre o problema tado que o agente pretendia. H desis- tiro contra a vtima e feri-la, ()
do nus da prova em matria penal, valorao social e jurdica do conjun-
tncia quando, em tal caso, o agente to de atos ou movimentos corpreos agente desiste de sair em sua perse-
consulte-se a pgina magnfica de
abandona a empresa criminosa, deixan- que a integram. (Ci. HELENo FRA- guio e de fazer outros disparos,
DELITALA em sua clebre obra il fatto do de praticar os atos que eram neces- sem que seja obstado por qualquer
nella teoria generale deZ reato, 1930, GOSO, Conduta Punvel, 1961, pg. 132).
srios e que ele podia realizar livre- Os vrios disparos constituem momen- meio, a tentativa de homicdio no se
pg. 140, nota 2, onde se distingue, mente para atingir a meta optam. caracteriza" (RF, 173/428).
tos de uma nica ao in fieri inter-
com apoio em autores de grande pres- Deve haver em conseqncia, ten- Veja-se tambm, RF, 169/395; RT~
rompida e no acabada, que o agente
tgio, entre o nus da prova em sen- tativa inacabada para que possa haver 139/539, 234/130.
voluntariamente abandona.
tido formal (nus da produo da desistncia. Se a tentativa estiver aca- Entre ns pronunciam-se no mesmo
prova) e nus da prova em sentido ma- bada (ou seja, se todos os atos neces-
terial (risco da prova falha). srios produo do resultado tive-
. autores da maior categoria, a
sentido
Identificao criminal. Dispensa.
partir de TOBIAS BARRETO (Estudo.s de
Quanto ao problema da desistncia rem sido praticados, bastando apenas Direito, vol. I, pg. 209), e entre eles
voluntria, no caso de disparo de o desenvolvimento causal da ao para destaca-se nosso grande mestre NL- .
o TJ do Distrito Federal, por
arma de fogo no reiterado, matria acarretar o evento), poder haver maIoria de votos, concedeu ordem de
SON HUNGRIA, voI. I, pg. 269: "Se
lzabeas corpus requerida por indiciad()
150
151
em ,inqurito policial, j civilmente N a mesma linha se afina a decis;t Indulto. No impede o conhecimento e o' No julgamep.todo RECi" n. 69.427;
identificado, ao qual a autoridade po- proferida no RHC n. 3.310, julgado o. julgamento da apelao. aLa Turma decidiu:, "A preliminl"
licial pretendia impor a formalidade de pela La Turma, em 5.4.74, do qual f;\ de no conheCimento do apelo derra-
identificao datiloscpica (HC n. foi relator o douto Min. MOACIR CA- U As C. Grim. Reunidas do TJ da
Gua,nabara, no julgamento da Rev.
deiro, por haver sido o recorrente bene-
1.238). Foi designado para a lavratura TUNDA. Afirmou-se, nesta ocasio, que ficiado por indulto, no mereceaco-
a preexistncia, da identificao, "nos Crim.n. 6.064, relator o ilustre Des. lhida, pois equipara-se a sentena
do acrdo o ilustre Des. LEAL ,FAGUN-
assentamentos policiais,nos quais se
~oif? GLAUDINO, ,decidiram que "a definitiva, para efeito de indulto, a
DES, voto vencedor. A ementa consigna
conesso de indulto coletivo no im- deciso de que somente o .ru tenha
que a ordem se concede '''para liVrar-se encontram todos os seus elementos"
p.(]de ,o conhecimento e julgamento de recorrido. Ademais, ato de clemn-
o paciente do constrngimento de res- (. .. ) "torna dispensvel aformali-
apelao interposta. Se o decreto con-
pectiva identificaO' criminal, uma vez da de vexatria e constrangedora" 4- cessivo do indulto no condicionou a
cia coletiva, que no impede, inclusive;
que j identificado civilmente, no dis- (DJ de 10.6.74, pg. 3.999). .1 sua aplicao ao trnsito em julgado
a reviso (arts. 622 e 623, do CPP).
(DJ de 11;12.70). ,.
t'rito da culpa", e menciona que tal A orientao do Tribunal, j pr=-' da sentena condenatria, aplica-se o Acolhendo o pedido de reviso, as
ponto-de-vista j " jurisprudncia sente em outras decises (RDP de mesmo aos casos em que tenha havido G. Crim. Reunids declararam a nuli;.
tranqila do tribunal" (DJ de 11.6.74, 7.8.120), nospa.rece corretssima. Ve- recurso da sentena condenatria, sem dade da deciso da Cmara que no
pg. 4.043). ja-se em FRAGOSO (Jur. Crim.,n. 295) prejuzo do julgamento do recurso conheceu da apelao," determinando
Tambm no HG n. 1.333, que teve argumentao irrefutvel neste senti- in!terposto" (DO de 7.2.74, pg. 37). que fosse julgado o mrito' do re-
por Relator o ilustre Des. Prof. LUIZ do, endossada pelas opinies de Espf- :A deciso , evidentemente' correta, curso. Ficaram vencidos os eminentes
VICENTE CERNICCHIARO, decidiu o TJ NOLA FILHO e ARY FRANCO. e ,se, orienta no sentido que o STF Des. MoURO RUSSELL, OLIVEIRA RA-
do Distrito Federal no mesmo sentido, De fato, se a identificao datilos~ tfm em vrias oportunidades fixado. MOS e PIRES E. ALBUQUERQUE.'.
notando a ementa quea. exigncia da cpica se destina a .t9rnar certa a Como bem salienta o acrdo, '''o
autoridade policial, em, tais casos, identidade civil da. peSSOa fsica indi- indulto apaga a pena, mas no o
"consti tui repetio desnecessria", e, ciada, aa requerer ao departamento crime. Livra o beneficirio do cumpri- intimao ao ru para os atos. do pro-
que tal "entendimento resulta d fina- competente sua folha de antecedentes t,nen~o do restante da pena imposta, cesso. Nulidade.
lidadeda respectiva norma" (DJ de penais, no h motivo razovel para mas subsistiro :outros efeitos da con-
11.6.74, pg.. 4.043); a imposlao da, vexatria medida, ~lmao. O indultado no ser mais No processo penal brasileiro deve "
No mesmo sentido, a deciso dos HG quando possa o envolvido exibir car~, primrio; ser consideradoreinciden- ru. ser intimado para todos os atos
1.366 e RHe N." 209, dos quais foi Re- teira de, identidade,. com o que se te, se vier a pecar de novo ; persisti- do processo, a menos que seja revel,
lator e Ilustre Des. Lco ARANTES suprem ambos os objetivos. J obser~ ro os efeitos civis, da condenao. A sob' peha de nulidade ..
(DJ de n.6.74, pg. 4.043). vara ESPNOLA FILHO,'. voI. I, pg. 181, pena acessria, se no foi expressa- No RHG n. 52.193, a 2. a Turma do
Parece finalmente firmar-se o en- que '~'o elemento primordial, para mente abrangida pelo indulto, tambm ST'F, relator o eminente Min. THOMP-
tendimento de que h constrangimento interpretao de todo preceito formal, persistir. Abrangido pelo indulto co- SON FLORES, declarou 'a' nulidade de
na imposio da medida inegavelmente ietivo, quando esta~a em curso a sua processo em que o ru, inicialmente,
o fim prtico a que visa", e o
vexatria que a identificao dati- apelao, em que pleiteava a sua revel, compareceu (cessando, portanto
princpio da finalidade do ato, na teo-
loscpica, sempre que o indiciado seja absolvio, no podia o requerente ser a revelia), mas deixou de ser inti-
ria geral das nulidades, bem nos ~iejudicado pelo no julgamento de
civilmente identificado. mado para os atos posteriores do pro-
revela o grau de acerto dessa propo- seu recurso. Isso levaria conseqn~
No mesmo sentido orientou-se o cesso. A ementa do julgado reza:
sio. <1ia de impedi-lo de provar a sua ino-
TFR, reiterando a sua tranqila juris- ~,' Nulidade do processo. Ocorre quando
Ora, fazer identificar aquele que ncia, como 'pretendia. E o indulto, o ru .revel comparece a juzo, mS
prudncia a respeito, ao decidir que
identificdo est, para poder requerer ~edida benfica, atuaria em seu pre- omite-se sua intimai;o par os atos
a identificao datiloscpica "faz-se
aquilo que requerido j poderia ter ~,uzo". posteriores do processo. que, pelo
desnecessria, se o acusado j possui
identificao civil", no RHCn. 3.298, sido, operao que consiste, a uma~ :.', O STF j decidiu que, para a con- sistema processual brasileiro, apr~
julgado' em 20.3.74, por stla 2.a Tur- e:lIlperda de material e, tempo de, cesso do indulto, no se exige o sena fsica do ru completa o sistema
ma; deciso que teve por relator o funcionrios, ,~, a outra, .emato, '.de trnsito em julgado da sentena con- de ampla defesa, consagrada pela
etninente Min. JARBAS NOBRE (DJde puro arbtriO', Ou surrealismo proces- penatria. .CF. RTJ, 56/530; DJ de ,Constituio." Excelente e exatssimo
10.3.74, pg. 3.987). suat (Nota, de Nilo Batista). 29.6.73, pg. 4;727. julgado,em que ficou vencido 'o ilus-
tre Min. ANTNIO NmER (DJ de 8.8. zado ao vivo, para que possam os oportunidade para a impugnao de dido Cdigo' Processual, as nulidades
74, pg. 5.387). jurados observar o ru e colher, atra- qualquer nulidade. do julgamento em plenrio devero
Veja-se sobre o assunto RTJ 46/653 vs de sua atitude e das suas respos- mister, pois, a imediata manifes- ser argidas logo depois de ocorre-
e 58/169, bem como FRAGOSO, Jur. tas, subsdio para um julgamento tao de inconformismo com o ato rem" (ReI. Des. ALBERTO SEIxAS, RT
Crim., n. 319. justo. Constitui, pois, irregularidade rrito, e o requerimento de protesto 366/280).
o ru confirmar, no interrogatrio, o lanado na ata, que "o fiel relato No mesmo sentido a deciso do
que havia dito anteriormente" (RT do que se passou durante o julga- TJ de Minas Gerais, da qual foi
458/335). mento" (RF 98/189). J nessa anti- relator o Des. MRIO MATTOS, in RF
Julgamento em segunda instncia sem
publicao na pauta do nome do advo- A oralidade , em prinCIpIO, sempre ga deciso da Corte paulista se assen- 176/377. Considerando situao de
gado. Nulidade. importante, no processo do Jri. tava a necessidade em hiptel:le de falta de oportuna invocao, mediante
nulidade, de que "exija a parte con- protesto, ponderou o Tribunal que
o STF, em numerosos julgados, tem trria, lavrando o seu protesto ime- alm disso, as nulidades ocorrent'es
declarado a nulidade de julgamentos Jri. Nulidade ocorrida no plenrio de diato, a consignao na ata do inci- em plenrio de julgwmento devem ser
efetuados em segunda instncia, sem julgam ente. Argio inoportuna. argidas imedi.atwmente, o que no
dente".
a publicao da pauta. Cf. FRAGOSO, Sempre foi esse o entendimento de se fez no caso".
As nulidades que surjam no julga-
Jur. Crim., n. 324. nossos tribunais. No julgamento do Pela mesma clave, igualmente, se afi-
mento em plenrio do Jri, devem ser
No julgamento do HC n. 52.363, HC n. 36.728, o STF afirmava essa na o julgamento unnime do TJ de So
argidas logo depois de ocorrerem.
relator o eminente Min. Lfurz GAL- orientao, a partir do voto lapidar do Paulo, de 11.5.70, do qual foi relator
a clarssima regra contida no art.
WTTI, a 1.a Turma, por unanimidade, relator que era o eminente Min. A;RlY oDes. SALLES ABREU, e segundo o
571, n. VIII, do CPP. No obstante,
anulou julgamento realizado sem que FRANCO (RF 197/284). Tambm no qual "nulidades ocorridas no julga-
os tribunais tm, vez por outra, reco-
da publicao da pauta constasse o RE n. 58.286, relator o ilustre Min. mento, no plenrio do Tribunal do
nhecido a ocorrncia de nulidades
nome do advogado: "Condenao em HERMES LIMA, admitiu-se que as nuli- Jri, deveriam conseqentemente, so-
sobre as quais a parte, em tempo opor-
segunda instncia, sem que constasse dades argidas "foram consideradas frer impugnao imediata, ou seja,
tuno, silenciou.
'da . paut'a de julgamento o nome de sanadas pelo silncio das partes". logo depois de verificadas, como de-
Como ensina ESPNOLA FILHO, 4,
qualquer um dos seus advogados. Em seu voto, que conduziu a un- termina o art. 571, n. VIII, do CPP"
pg. 447, "a no argio, em tempo
Habeas corpus concedido, para anular nime deciso, consignou o relator: (RT 418/78).
oportuno, dos defeitos de certos atos
o julgamento da apelao e ser o "Mesmo que assim no fosse" (ou Em suma: sem essa impugnao
ou termos processuais, acarreta a im-
paciente posto em liberdade, pois fora seja, mesmo que houvesse a nulida- imediata da parte ao ato que supe
possibilidade de invocao posterior da
absolvido em primeira instncia" (DJ de) "o que cabia defesa era ter irregular - impugnao que, na for-
llulidade, que, por isso mesmo, fica
de 8.8.74, pg. 5.387), protestado contra essa irregularidade ma de protesto, deve ser transcrita
sanada". ( ... ) No o fez; silenciou, no poden-
O inciso VIII do art. 571, do CPP, em ata, que a s garantia jurdica
do agora, tardiamente, tirar proveito
"orientando a parte interessada" em de sua existncia estar convalescida
Jri. Interrogatrio em plenrio. dela meS1no porque as nulidades do
1:'. eventual nulidade, e no poder ser
acionar a nulidade, para usar a lin- :iulg~mento em plenrio, devem se'r
nulo o processo do Jri, quando guagem de ESPNOLA FILHO, estipula argidas logo. depois de ocorrerem posteriormente invocada.
o magistrado que o preside, no inter- que as nulidades do julgamento em (RTJ 38/95). Ainda recentemente orientando-se
rogatrio em plenrio, se limita a ler plenrio devero ser argidas <lo.ga Decidindo um caso que envolvia lei- no bom sentido, o STF, por sua 2.a
o anterior, prestado pelo ru, repro- depois de ocorrerem". tura de documento em plenrio, o TJ Turma, no julgamento do, HC n.
duzindo-o 'ipsis literis. Trata-se de for- O art. 479, do CPP, relativo ao do Paran, reconheceu o convalesci- 51.679, relator o eminente Min. ANT-
malidade essencial e de ordem pblica, processo do jri, determina que, "len- mento da nulidade, face ao silncio NIO NEIDER, assentou: "Nulidade que
que no pode ser preterida. do os quesitos, e explicando a signifi- da parte que no reclamou em tempo ocorre no plenrio de julgamento pelo
Assim decidiu, por maioria de votos, cao legal de cada um, o. juiz inda- opo.rtuno". Taxativamente afirma a jri deve ser argida logo depois de
a 1.a C. Crim. do TJ de So Paulo, gar das partes se tm requerimento deciso, unnime neste particular, que praticado o ato em que ela se envolva
na AC n. 119.595, relator o ilustre. ou reclamao que fazer, devendo "a nulidade que desse fato poderia (CPP, arts. 479 e 571, n. VIII). Se
Des. ADRIANO MARREY: "O interroga- constar da ata qualquer requerimenta resultar ficou sanada pelo silncio da no for denunciada a tempo, merece
trio ato que no pode ser dispensado ou reclwmao no atendida". Fixa, Promotoria Pblica, porque, segundo o haVida por sanada" (DJ de 22.2.74,
no plenrio do Jri e deve ser reali- pois, a lei, de forma peremptria, a disposto no art. 571, n. VIII do alu- pg. 896).

154 155
Justia Federal. Falsa qualidade para o acrdo assinalado: "O paciente seja nas alegaes finais. Nesse sen- classificassem. a acusao, para apli.
obteno de vantagem ilcita. Incom-
petncia. est sofrendo manifesta ilegalidade. tido chegou a decidir o STM em AC cal' dispositivos de lei menos graves.
Se o seu isolamento deve ser feito relativa ao processo referente ao con- E isso porque, a partir de 1964,
A 3.a Turma do TFR, na AO n. em estabelecimento especial, claro est gresso clandestino realizado pela UNE foram inmeros os casos em que a
2.346, relator o eminente Min. NERI que, estando metido numa enxovia, por em Ibina, em So Paulo. Nesse caso, Justia Militar recusou a capitulao
DA SILVEIRA, com evidente acerto, de- falta de aparelhamento do Estado, foi relator o eminente Min. W ALDEMAR pretendida, em autntica fria acusa-
cidiu que no -h crime de competn- nasce-lhe o direito individual, direito TORRES DA COSTA, que liderou a cor- tria, pelo MP. Era fato comum, ao
cia da Justia Federal, na hiptese posto em salvaguarda pela GF, de ser rente vencedora. tempo da L n. 1.802/53, o MP pre-
em que o agente afirma falsamente a removido para o estabelecimento ade- Posteriormente, o STM voltou sobre tender que atos mais ou menos vagos
qualidade de funcionrio pblico, para quado que a lei recomenda. Isso o seus passos, em orientao repassa- e indeterminados de agitao poltica
a obteno de vantagem ilcita: "Ino- que dispe a lei e, como tal, deve da de bom-senso e juridicidade, veri- constitussem crimes contra a segu-
corre crime contra servio ou inte- ser cumprida. Na impossibilidade de ficando o desconchavo a que conduzia rana externa (art. 2., n. III, da
l'esse da Unio ( CF, art. 125, n. IV), seu cumprimento, qualquer que seja a interpretao adotada. L n. 1.802), para que pudessem ser
se o ru invoca qualidade de Agente o motivo de ordem material, deve o Se os fatos narrados na denncia julgados pela Justia Militar. E era
da Polcia Federal apenas como ardil paciente ser posto em regime de libero no correspondem classificao juri- comum, tambm, pretender a acusao,
de que se vale para induzir a vitima dade vigiada." dica que lhes deu a acusao, o Con- que os mesmos fatos constituam
em erro, obtendo, para si, vantagem Ficaram vencidos os eminentes Des. selho no poderia aplicar a lei cabvel, vrios crimes distintos, em concm'so
ilcita, sem existir, entretanto, qual- MENDES FRANA, ADRIANO MARREY, competindo-lhe ou absolver o ru ou material ou formal, quando o que
quer prova de haver falsificado do- HUMBERTO DA NOVA e MARTINS FER- determinar que o MP alterasse a clas- havia era mero concurso aparente.
cumento de identidade de Agente da REIRA (RT' 458/306). sificao dada, para que novo julga- O DL n. 898/69 foi editado, em
Polcia Federal ou sequer utilizado mento se fizesse. Essa segunda alter- poca de grave perturbao poltica,
documento em tal sentido, originrio nativa seria, desde logo, juridicamen- e o que se pretendia com aquele dis-
da Repartio" (DJ de 26.6.74, pg. Nova definio jurdica do fato. Lei te inaceitvel: em primeiro lugar positivo era mesmo evitar um suposto
4.454). de Segurana Nacional. porque nem o Conselho nem o Tri. afrouxamento no rigor da represso,
bunal podem ordenar ao MP que que competia, ao MP promover.
o art. 72 da vigente lei de segu- acuse desta ou daquela forma. Os
Medida de segurana detentiva. Inexis- rana nacional (DL n. 898/69), em Sem enfrentar as questes jurdicas
tncia de estabelecimento adequado.
Constrangimento ilegal. sua letraa dispe que " o Conselho
rgos do MP (como os advogados)
no so hierarquicamente subordina-
que a matria envolve, o STM passoIl
a entender que o alcance e o signi-
de Justia poder dar ao fato defi-
dos aos juzes, e no recebem ordens ficado do art. 72, letra a do DL n.
Constitui constrangimento ilegal nio jurdica diversa da que constar
para executar o que constitui ato de 898 restringem-se garantia do di-
manter em priso ru condenado a da denncia, ainda qU!l, em conse-
seu ofcio, a no ser de seus supe- reito do vu, de tal sorte que o Con-
medida de segurana detentiva, em qncia, tenha de aplicar pena mais
riores, nos prprios quadros em que selho pode dar ao fato nova definio
face da inexistncia de estabele- grave, desde que aquela definio
se organiza a Procuradoria. Em se jurdica, desde que isto no SUl;,preen~
cimento adequado a seu cumprimento.. haja sido formulada pelo Ministrio
gundo lugar, afirmar que no a da a defesa. Como h pouco lembrou
Assim decidiram, com evidente acerto, Pblico, em alegaes escritas, e a
classificao da denncia, mas uma o eminente Min. AUGUSTO FRAGOSO,
as Cmaras Conjuntas Criminais do defesa tenha tido oportunidade de
outra a que deve ser adotada, j inmeras vezes o STF reexaminou,
TJ de So Paulo, por maioria de examin-la". O mesmo princpio se corresponde a uma deciso., que, a
votos, nq HC n. 119.605, relator o encontra no art. 437 do atual CPPM. em grau de recurso, decises do ST.M
ocorrer, no pode obrigar aos rgos admitindo e confirmando desclassifica-
ilustre Des. HOEPPNER DUTRA. A Logo de incio, ao entrar em vigor da mesma instncia (a deciso de
ementa do julgado reza: "Na impos- a nova lei, alguns juzes passaram es no pedidas pelo MP, sem declarar
um Conselho no pode obrigar a um
sibilidade do cumprimento de medida a entender que tal dispositivo con- qualquer nulidade.
outro Conselho).
de segurana em local adequado, qual- tinha limitao ao poder do julgador O art. 72, letra a, do DL n. 898/69 Todavia, no julgamento do ROCr.
quer que seja o motivo de ordem na aplicao da lei. de tal forma que trazia, em realidade, inspirao rigo- n. 1.154, relator o eminente Min.
material, deve o paciente ser posto no poderia este, jamais, dar aos rista, que, de resto, transparece em XAVIER DE ALBUQUERQUE, a 2. a Turma
em liberdade vigiada, independente- fatos narrados na denncia definio toda a lei. Procurava-se (alis, inge- do STF, por unanimidade, decidiu:
mente de ser indivduo de manift'sta diversa daquela estabelecida pela nuamente) reforar o sistema acusa- .. No processo por crime contra a
periculosidade. " acusao, seja na prpria denncia, segurana nacional, no pode o Con~
trio,evitando que os tribunais des-
1.56 157
.selho de Justia dar aos fatos nova Parece-nos que h na orientao do A funo jurisdicional expresso cial assinado por um s perito, se
,definio jurdica, se esta no hou- Excelso Pretrio, data venia, grave da soberania do Estado e no pode emana ele de rgo oficial". Veja-se
ver sido previamente formulada pelo equvoco, violando-se a regra iura sofrer limitaes no que diz com a llesse sentido, entre muitas outras, a
MP, por escrito e em oportunidade novit curia. Os tribunais no podem funo essencial de dizer do direito deciso proferida pela 2.a Turma, no
que no surpreenda a defesa. A regra sofrer limitaes no exerccio da fun- aplicvel. As limitaes surgem apenas RHC n. 50.302, relator o eminente
da letra a do art. 72 do DL n. 898/69, o jurisdicional, ao aplicar a lei. em relao 0,08 fat08, pois estes que Min. BILAC PINTO, por unanimidade
no pode ser desatendida a pr'etexto Trata-se de princpio elementar na fundamentam e restringem o pedido (DJ de 19.4.74, pg. 2.460).
de aplicao da regra da letra b do teoria da jurisdio. Como lembram feito ao juiz para a aplicao do
mesmo dispositivo legal. Anulao do BRETHE DE LA GRESSAYE e LABORDE-LA- direito.
processo a partir da sentena que OOSTE (Introductio.n Gnrale a l'tu- Sempre se entendeu que a classi- Posse de armas de fogo ou instrumentos
-operou, indevidamente, a desclassifica- de du Droit, Sirey, Paris, 1947, pg. ficao jurdica da denncia no de destruio ou terror. Crime absorvido
pelo de organizao subversiva.
o do crime" (RTJ 66/337). 423), o prprio termo jurisdio sig- definitiva nem obriga ao juiz, que
No caso, os rus haviam sido de- nifica a ao de dizer o direito, ex- !pode dar ao fato classificao diversa No julgamento da AC n. 39.917,
nunciados pelo crime de propaganda primindo a funo essencial do Juiz. (art. 383 do CPP). relator o eminente Min. W ALDEMAR
subversiva (art. 45, do DL n. 898) e De forma bastante simples pode-se O art. 72, letra a, do DL n. 898/69, TORRES DA COSTA, decidiu o STM, por
o Conselho os condenou pelo crime dizer que a funo jurisdicional se portanto, em nenhum caso poderia unanimidade, que o crime previsto no
previsto no art. 14 (cuja pena exerce para resolver as controvrsias valer para conferir ao MP o poder art. 40, do DL n. 510 ("Importar,
menos grave). Em grau de recurso, jurdicas que surgem entre o Estado de limitar a atividade jurisdicional, fabricar, ter em depsito ou sob sua
o STM confirmou a sentena, redu- e os indivduos ou entre estes ltimos. fixando o direito aplicvel espcie. guarda, comprar, vender, doar ou
zindo a pena de um dos rus, menor Como ensinam os autores acima cita- ceder, transportar ou trazer consigo
Se assim fosse, ele seria, desengana-
poca dos fatos. dos, les juges 80nt de8 agents de ;:trmas de fogo ou engenhos privati-
damente, inconstitucional, porque vio-
Em seu voto, afirmou o ilustre l'tat charg8 de 8tatuer 8ur les con- vos das Foras Armadas oti. quaisquer
laria o princpio da independncia do
relator: "A primeira regra do dispo- testation8 d'ordre juridique entre les instrumentos de destruio ou ter-
poder judicirio, elementar ao nosso
sitivo (art. 72), contida em sua letra particulier8, de mettre fin un litige. ror"), quando concorre com :> crime
sistema constitucional. Est correto,
a, evidente que impedia o Conselho en di8'ant quelle e8t celle de8 partie8 a que se refere o art. 37 do mesmo
pois, o STM quando interpreta o cita-
de dar aos fatos nova definio jur- qui a le droit po.ur elle, quelle e8t diploma legal ("Reorganizar ou tentar
do_ artigo no sentido de que ele sE"
dica porque, ao contrrio de hav-la l'tendue et la me8ure de 8e8 droit8, reorganizar de fato ou de direito,
destina a impedir uma violao dos
formulado por escrito e em oportuni- et enfin quelle8 con8quence8 juridi- ainda que sob falso nome ou forma
-direitoSi da defesa, que no pode ser
dade que no surpreendesse a defesa, que8 il faut en tirer". funo dos simulada, partido poltico ou associa-
surpreendida com uma nova acusao.
o Ministrio Pblico sempre sustentou tribunais determinar, de forma inde- o, dissolvidos por fora de dispo-
Isso se faz com a exata aplicao dos
a capitulao contida na denncia." pendente, qual o direito aplicvel e sio legal, ou que exera atividades
arts. 383 e 384, do GPP, tendo-se por
aplic-lo, atravs da sentena, resol- prejudiciais ou perigosas segumna
A deciso do STF anulou o pro- base os fatos narrados na denncia.
vendo o litgio (Cf. EBERHARD nacional, ou faz-lo funcionar nas
cesso a partir da sentena de pri- Como diz ESPNOLA FILHO, voI. IV,
SCHMIDT, Deut8che8 Strafproze88recht, mesmas condies, quando legalmente
meira instncia, inclusive, e pode pg. 78, o acusado se defende "da ao
Gttingen, 1967, pg. 61). suspenso"), fica por este absorvido,
conduzir a um impasse, pois no est violadora da lei penal, que a denn-
Ao MP (que parte) no compete no havendo concurso real, mas apa-
o MP obrigado a sustentar que o cia lhe imputa, e, no, do delito a
julgar, mas sim requerer ao Juiz a rente, de normas. A ementa consigna:
crime o do art. 14 quando entende capitulado". Somente ao Juiz compete
aplicao da lei. O julgador conhece "possuir armas e instrumentos que
que aplicvel o 45. (A deciso do dizer que crime configuram os fatos
o direito (iura novit curia) e o apli- possam causar terror e destruio
STF ficou na preliminar e no chegou que se demonstrou terem sido prati--
a esclarecer qual seria, em tese, o ca diante dos fatos que as partes em no dever constituir crime autuomo
cados pelo ru.
dispositivo legal aplicvel). Por outro litgio lhe apresentam (da mihi fac- se o acusado integra organizao sub-
lado, o _ Conselho ficaria na contin- tum, dabo tibi jus). A tutela jurisdi- versiva que exercita atividades pre-
gncia de absolver os rus se con- cional depende do requerimento da Percia. Perito nico. judiciais ou perigosas segurana
tinuar entendendo que no pratica-- parte (art. 2. do CPG) , competindo nacional. Nesse caso, o crime do art.
ao juiz decidir mesmo quando a lei Apesar do que dispe a Smula n. 40, do DL n. 510/69, absorvido pelo
ram o crime do art. 45, j que esta-
ria proibido de aplicar o art. 14, em omissa (art. 4., da Lei de Introduo 861, o STF tem decidido reiterada- definido no art. 37 do mesmo diploma
desacordo com a acusao. do Cdigo Civil). mente que "no nulo o laudo peri- legal. "

158 159
No acrdo, assinala o ilustre rela- vam contar' a partir da intimao termos que expressavam anuncia dos sum: a formao e a alterao, desig-
tor: "Na realidade, o indivduo que atravs da publicao. Realmente,.' 'o ltimos a uma alterao na distribi- nando a primeira, com certa infelici-
possui em seU poder armas e material Virio Oficial de um dia s circula o do capital social. O fato se teria dade, por "falsificao" .
que possam ser considerados crimino- no dia seguinte, e se se tivesse de passado em fins de 1964. As razes da regra especial da al-
sos, luz do que dispe o art. 40, e contar o prazo a partir da data da A pena mxima do crime de falsi- nea d so expostas pelos autores sem-
se tais armas e instrumentos" d,e. ter- publicao, isto corresponderia dimi- dade ideolgica em documento parti- pre na linha de que os fatos ali con-
ror ou destruio se destinam s ati- nuio de um dia. cular recluso por 3 anos (art. 299, templados ordinariamente permanecem
vidades II. que se entrega o acusado, Esse entendimento, no entanto do CP), tendo o marco prescricional muito tempo sem serem descobertos.
com o objetivo de reorganizar ou ten- no foi adotado pelo TA da Guana~ fixado, pois, em 8 anos (art. 109, n. Essa razo poderia se aplicar igual-
tar reorganizar partido poltico dissol- bara, cujas C. Crim. Reunidas, no jul- IV do CP). Sob o fundamento de ter mente a algumas formas de falsWYn
vido por fora de disposio legal, o gamento dos Embargos AG n. 7.419, ocorrido prescrio da ao penal; que nada tm a ver com o registro
crime definido no art. 37 absorve o relator o ilustre Juiz JORGE RoMEIRO, contada "do dia em que o crime se civil. Vejamos, pois, historicamente,
do art. 40, uma vez que aquele dispo- assentaram que "na contagem dos consumou" (art. 111, alnea a, do como nasce este dispositivo.
sitivo pune os que se integram em prazos processuais, aplicam-se conco- CP), o Juiz rejeitou a denncia (art. O Cdigo Criminal de 1830, como se
tais ..organizaes, que exercem ativi- mitantemente as regras do art. 4. da 43, n. II, do CPP). sabe, no admitia prescrio: as
dades prejudiciais ou perigosas segu- Lei n. 1.408., de 9.8.51, que dilata de De tal deciso, interps o promotor penas impostas aos ros no prescre-
rana nacional. " um dia os prazos cuja fluio depende o cabvel recurso em sentido estrito, vero em tempo algum", dizia seu
As graves penas cominadas aos de publicao no Dirio Oficial do alegando que o dies a quo do lapso art. 65, dispositivo draconiano que
crimes em questo (que correspondem Estado, e do 1.0 do art. 798, do prescricional, no, caso, no se rege mereceu a crtica de alguns comenta-
aos ilcitos penais previstos nos arts. CPP, que manda no computar o dia pela alnea a, do art. 111, do CP ("do dores, como o Cons. PAULA PESSOA
43 e 46, doDL n. 898, respectiva- do seu comeo, incluindo o do' venci dia em que o crime se consumou"), (Cdigo Criminal do Imprio do Bra~'
mente), indicam o acerto da orienta- mento" (DO de 20.3'.74, 3.241). e sim pela alnea Id. Tratava-se de zil, Rio, 1885, pg. 150).
o seguida pelo tribunal. Em realida- Se assim fosse, no se percebe saber, pois, se qualquer delito de fal- O CP de 1890 regulava a prescri-
de, a lei de segurana nacional, prev qual o sentido da Lei n. 1.408. Quando sum - e no s aqueles que recaiam o em seus arts. 78 e segs. Distin-
algumas figuras bsicas de crimes de essa lei foi editada j estava em vigor sobre assentamento do registro civil guia-se a prescrio da ao da pres-
perigo para a segurana do Estado, o CPP adotando a consagrada regra est submetido, quanto disciplina crio da condenao, estipulavam-se
de que vrias outras so meraIJ:lente de que o dies a quo no se computa de sua prescrio, regra da alnea causas de interrupo, etc. O: art. 85,
acessonas, representando fases de no prazo. d, do art. 111, do CP. que cogitava do problema dos prazos,
preparao ou formas de comporta- Reza a disposio em exame que sofreu alterao com o Decreto n.
mento menos graves, na ofensa ao "a prescrio, antes de transitar em 4.780, de 27.12.23, art. 33. Este de-
mesmo bem' jurdico, elevadas cate- Prescrio. Falsidade ideolgica. "Dies julgado a sentena final, comea a creto realizava sensveis alteraes no
goria de delitos autnomos. Essa auto- a quo". correr: ( ... ) ,d - nos (crimes) de Cdigo de 1890 (peculato, moeda falsa,
nomia .desaparece quando se configura bigamia e nos de falsificao ou alte- falsidade documental, falsidade em
No julgamento do RC n. 21.040, do
a . hiptese mais grave, ocorrendo um rao de assentamento do registro ci- registro civil - arts. 21 e 25), alm
qual foi relator o ilustre Des. BRAGA
concurso aparente de normas. vil, da data em que o fato se tornou de trazer inovaes processuais. Ve-
LAND, a l,a C. Crim. TJRJ examinou
o problema do dies a quo. do prazo conhecido" (art. 111, do CP). No se- mo-lo adaptado ao texto do Cdigo, j
prescricional, no crime de falsidade ria difcil verificar, gramaticalmente, na Consolidao das Leis Penais, orga-
Prazo. Prorrogao de um dia pela que a palavra "falsificao" est re- nizada por VICENTE PIRAGIBE, e apro-
publicao vespertina do jornal oficial. ideolgica.
O fato teria residido na hiptese ferida, alternativamente com "altera- vada pelo Decreto n. 22.213, de 14.12.
Tndo em vista que O' jornal ofi-. clssica do abuso de folha firmada' o", ao assentamento do registro civil, 32. Naquilo que nos interessa, ou sej a,
cial, que estampa o expediente foren~ em branco: os scios de uma clnica, id est: no se cogita de qualquer fal .. quanto a algum antecedente da regra
se, publicado . tarde, pois a im~ convocados para uma assemblia, te- sificao, mas da falsificao limitada especial sobre o dies a 'quo da pres-
prensa nacional no possui expediente riam assinado uma lista de presena ao assentamento do registro civil. No crio, nenhum sinal: nem nas dispo-
noturno, a Lei n. 1.40-8,. de 9.8.51, sem cabealho, papel este ao qual ,os difcil perceber que o legislador visou sies gerais, nem na disciplina da
em seu art. 4., prorrogou de um dia acusados teriam feito agregar, poste- abarcar as duas modalidades funda- espcie (alis, nem na "polygamia",
todos os prazos judiciais que se de- riormente, e revelia dos subscritores, mentais da produo material do fal- art. 283). Prevalecia sempre, na con-,

160 161
tagem, o "lapso de tempo decorrido do
dia em que o crime foi commetido"
(art. 79).
Se aquela regra especial, no que diz
respeito bigamia, encontra modelos
art. 5,: "Para os efeitos da prescrio
da responsabilidade penal dos decla-
rantes e das testemunhas, conside-
l'al'-se-o praticados no dia em que
foram conhecidos os delitos de falsas
r
r
no que concerne 0,08 crime8 de fal8i-
dade nos a88entament08 do regi8trQ.
civil, no inovao do Cdigo" (in
Instituies de Direito Penal, So
Paulo, 4. a ed., vol. I, t. II, pg. 7(5),
Prescrio pe!a pena em concreto.

Como se sabe, o STF vem dando


Smula n. 146 interpretao restritiva,
aplicando-a exclusivamente hiptese
em legislaes estrangeiras (v. g., art. declaraes e falso testemunho." mencionando a seguir a evoluo legal em que, condenado o ru, em primeira
557, do CP Italiano), quanto ' fal- A est. O dispositivo em exame I qual nos referimos. instncia, no h recurso da acusao.
sificao ou alterao de assentamento nasce estritamente ligado ao problema Ao tratar de falsidade ideolgica, No julgamento do RECr n. 78.547,
do registro civil" o mesmo no se d, da falsidade sobre assentamentos do FRAGOSO, voI. IV, pg. 839, ensina que relator o eminente Min. DJACI FAL-
podendo ser considerado um pseudo- registro civil, nada tendo a ver com "se o crime for praticado em relao co, por unanimidade decidiu a 1.a
-idiotismo jurdico brasileiro. i.> fal8um em geral. A jurisprudncia a atos do regi8tro civil, a prescrio Turma que a "prescrio retroativa
da poca confirmaria tal colocao: ( ... ) comea a correr da data em no abrange o perodo compreendido
Sua gnese est numa sucesso de
"A Lei n. 252, de 1936, sob cuja gide que o fato se tornou conhecido". entre o fato e o recebimento da de-
leis que se ocuparam nica e e8trita-
foi realizado o assento de nascimento Por sua vez, HUNGRIA, voI. IX, pg. nncia". (DJ de 8.8.74, pg. 5.390).
mente do problema do regi8trQ. civil.
ideologicamente falso, modificou, no to" A prescrio pela pena em concreto
Assim, o art. 7., do Decreto n. 19.710, 286 e segs., se refere ao "rigor do
cante falsa declarao, o incio do s existe a partir da denncia, que
de 1931, que dispunha sobre registros Cdigo Penal quanto falsidade ideol-
prazo prescricional, determinando que interrompe a prescrio (art. 117, n.
de nascimentos, consignava :.. "Para o gica do registro civil", que "j se
tal incio se verificasse no mais se- I, do CP), ou seja, a partir da ltima
effeito da prescripo da responsabili- manifesta na sua Parte Geral", pre-
gundo a regra geral do art. 79 da causa interruptiva.
dade penal dos declarantes e das teste- cisamente na regra sobre prescrio
Consolidao, e sim a partir do mo- Por outro lado, tambm no h
munhas a que se refere este decreto, que estamos examinando.
mento em que a falsidade fosse co- prescrio pela pena em concreto no
considerar-se-o praticados os delictos Em concluso: somente quando a
nhecida" (RT 277/100). caso de absolvio em primeira instn-
de falsas declaraes e falso testemu- falsidade recair sobre assentamento
Algumas vezes, as decises frisavam cia e condenao pelo tribunal, em
nho no dia em que foram os mesmos do registro civil que a prescrio
que tal disposio s abrangia a falsi- grau de recurso. A mesma 1.a Turma
verificados. " I se iniciar da data em que o fato se do Excelso Pretrio, no julgamento
dade do registro civil, como no HC
Este foi o texto pioneiro. Tratava-se n. 28.393, onde o ST'F afirmou, tendo J, tornou conhecido; em outros casos, a
regra a observar ser a da alnea a,
do RECr n. 78.738, relator o ilustre
de um problema tipicamente nacional, por relator o ilustre Min. GOULART DE Min. RODRIGUES ALCKMIN, declarou
ligado s necessidades de que se fizes- do art. 111, do CP. inaplicvel a tal hiptese a Smula n.
OLIVEIRA: "Por fora de dispositivo
sem lavrar - e corretamente - os especial, re8trito 8 fal8ificae8 de O problema do qual acabamos de nos 146 contra o voto do eminente Min.
assentos, notadamente no interior. A regi8tro civil, a prescrio dos crimes ocupar , de fato, singelssimo. A per- ALl'OMAR BALEEI~O (DJ de 8.8.74,
Lei n. 252, de 22.9.36, que prorrogava a elas referentes se conta a partir do plexidade surge com o texto do pg. 5.391).
o prazo para o registro civil de nasci- conhecimento do fato." novo CPM, cujo art. 125, 2., alnea
mentos, repetia o mesmo princpio em A Alta Corte trabalhava, aqui, Ja d, estabelece que "nos crimes de fal8i-
seu art. 5., apenas alterado o termo sob o regime do CP de 1940 (o julga- dade, a prescrio da ao penal co- Prescrio. Pena em concreto. Pena
"verificados", que ensejara debates na mento se deu em 2.4.43, RF, 98/428), mea a correr da data em que o fato aplicada em grau de recurso.
prtica judiciria (a propsito, HUN- que incorporara o princpio presente se tornou conhecido". Tudo nos leva
GRIA, voI. IX, pgs. 286 e segs,): "Art. nas diversas leis acima transcritas, em a crer que esta criao uma equi- Reiterando a sua orientao, no sen-
5.. Para os effeitos de prescripo da seu art. 111, alnea d. vocada adaptao que o legislador tido de que no ocorre prescrio pela
responsabilidade penal dos declarantes Vejam-se ainda, a propsito, RF, militar pretendeu fazer da disposio pena em concreto, relativamente pena
e das testemunhas, considerar-se-o 138/514; RT, 236/71 e 263/53. do CP comum, que, em verdade, tem aplicada em grau de apelao, embora
praticados os delictos de falsas decla- Em verdade, a disposio invocada seu campo de aplicao restrito s fal- esta tenha sido interposta apenas pelo
raes e falso testemunho, no dia em (alnea d, do art. 111 do CP) s se sidades que recaem sobre o registro ru, decidiu o STF, por sua 2. a Turma,
que foram os mesmos conhecidos". aplica s falsificaes e alteraes de civil. No h nenhuma razo, hist- no REGI' n. 77.398, relator o eminente
E ainda o DL n, 1.116, de 24.2.. 39, assentamentos do registro civil, e no rica ou sistemtica, ou mesmo de opor- Min. THOMPSON FlJORES: "Prescrio
que voltou a conceder prazo para o a todas as falsidades. tunidade, para a exceo que o CPM l'etroativa. Reconhecimento com base
registro civil, repetiu, com ligeira Versando o assunto, BASlLEIU GAR- introduziu na disciplina da prescrio. no pargrafo nico, do art. 110, do
alterao, a mesma orientao em seu CIA afirma que "esse sistema peculiar, (Nota de Nilo Batista). CP. Regula-se pela pena fixada na

162 163
sentena, ainda que, em recurso ape-
Das do ru, seja mitigada em segundo
grau" (DJ de 8.3.74, pg. 1.171). Cf.
FRAGOSO, Jur. Crim., n. 359.
Parece-nos que a atual jurisprudn-
a reincidncia, nos casos em que.
declarada a presrio pela pena em
concreto. Veja-se sobre o assunto,
FRAGOSO, Jur. Crim., n. 360.
Decidindo o RECr n. 78.330 a 2.a
r Paulo, pelo Provimento n. XXV, de
14.11.66 do Conselho Superior da
Magistratura.
, evidente que h, na concesso do
benefcio, matria para HC, pois no
SALLES, decidiu, com exatido, no
estar fundamentado o despacho em
que o Juiz impe a priso por enten-
der que o ru em liberdade poder
constituir fator de perturbao da
ordem pblica e dificultar a instruo
cia do STF, que restringe o ,alcance Turma do STF, unanimemente, man- se exclui que a denegao possa fun-
da Smula n. 146, recusando a sua teve a interpretao estrita que vem dar-se em ilegalidade ou em abuso de criminal, sem o. justificar.
aplicao a casos que constituem o dando o E. Tribunal matria (cf. poder. As Cmaras Criminais Conjun- Afirma o acrdo: " necessrio
seu desdobramento lgico (que, no RDP, ns. 7/8, pg. 125). Mas, da tas do TA de So Paulo, no HG n. que o juiz prolator d as razes que
passado, o prprio E. Tribunal admi- ementa pode ver-se que o entendimen- 120.661, relator o ilustre Des. MENDES o levaram a supor que o indiciado
tia), representa uma espcie de com- to do Tribunal o de que se trata FRANA, por unanimidade, decidiram poder constituir fator de perturbao
promisso entre um entendimento libe- de prescrio da ao, como temos que "se 0- exame da denegao do da ordem pblica, dificultar a instru-
ral, laboriosamente formulado, e a con sustentado: "Se o acusador no im;. pedido de priso albergue envolver o criminal ou se furtar aplicao
cepo tcnica e doutrinria que a puguar a sentena condenatria, a apreciao do elemento subjetivo da da lei penal, para decretar-lhe a pri-
imensa maioria dos juzes da Excelsa pena que nesta se fixou a que serve periculosidade, no o HC remdio so preventiva" (RT 458/405).
Corte rejeita. de base para se verificar a prescrio; adequado. A deciso denegatria, na
Apesar de expressamente pretender todavia, se tambm o ru no recorre, espcie, suscetvel de recurso em
o novo CP, na sua ltima formulao, a deciso condenatria transita em sentido estrito" (RT 458/314). Processo sumrio~ Nulidade da portaria.
ter reintroduzido a teoria da prescri- julgado, e, neste caso, no se tem N hiptese, o Juiz indicou com
o pela pena em concreto (art. 110, como cogitar de prescrio do direito bastante clareza, que se tratava real- Embora o ST'F j tenha decidido
1.0 do novo GP), como se pode ver de punir, mas isto sim, da execuo, mente de condenado perigoso. Mas no que nulo o processo de rito sumrio
pela Exposio de Motivos que acom- isto , a partir de quando transita em se exclui que possa haver, a, abuso em que a portaria, omissa, deixou de
panhou o projeto de alteraes manda- julgado supra dita sentena." Foi rela- de poder e pois, matria de kabeas atender aos requisitos do art. 41, do
do ao Congresso, julgamos que a nova tor o eminente Min. ANTNIO NEDER, corpus. O cabimento de recurso em sen- CPP, oTA da Guanabara firmou
redao sumamente infeliz e que as mestre na matria (DJ de 16.8.74, tido estrito para tais situaes, foi jurisprudncia em sentido contrrio.
dvidas que texto do art. 110, par- pg. 5.603). reconhecido pela 2.a C. Crim. do TA de Na deciso da AC n.8.282, a La
grafo nico, do CP de 1940 suscita, So' Paulo, no processo de Correio C. Crim., relator o eminente Juiz
infelizmente, permanecero. No nos Parcial n. 56.065 (RT 454/422), apli- JORGE ALBERTO ROMEIRO, assentou:
parece, em conseqncia, provvel, que Prescrio. Processo d.e rito sumrio. cando-se por analOgia o art. 581, ns. " Segundo a jurisprudncia mansa e
essa jurisprudncia se altere com a ~I e XII, do CPP. pacfica deste tribunal, portaria com
vigncia do novo Cdigo. Reiterando a sua jurisprudncia a que se iniciam os procedimentos sum-
respeito (cf. FRAGOSO, Jur. Crim., n; rios, no se aplica, sob pena de nuli-
362), o 'TA da Guanabara, por sua 1." dade, o disposto no art. 41, do CPP,
Priso preventiva. Fundamentao da
Prescrio pela pena em concreto. C. Crim., relator o eminente Juiz necessidade. por motivos hvios, como, in exem-
Prescrio da ao. JORGE ALBERTO ROMEIRO, decidiu: " A plis, e de ainda no estar qualificado
Portaria, diversamente da queixa e da ,O nico fundamento real da priso o acusado por ocasio de sua expedi-
controvertida, como se sabe, a
denncia, no causa de interrupo preventiva , realmente, a sua neces- o" (DO de 4.3.74, pg. 2.4.66).
questo de saber, se, na prescrlao
da prescrio" (DO de 4.3.74, pg. sidade. E, para que se exclua o abuso Seguindo o entendimento j adotado
pela pena em concreto, o que prescreve
2.464) . de poder, tal necessidade deve estar pelo Excelso Pretrio, o TJ de Minas
a ao ou a condenao, ou, para
express-lo com mais propriedade, se demonstrada na deciso que a impe. Gerais, por sua Cmara Ctriminal, no
o que prescreve a pretenso punitiva Nesse sentido no h discrepncia julgamento da AC n. 2.925, relator o
Priso albergue. Negada ao ru consi- entre os autores, sendo extensa a ilustre Des. SLVIO LEMOS, decidiu que
com a extino do direito de perseguir derado perigoso. Inexistncia de COllS-
ou o direito do Estado execuo da jurisprudncia. Cf. FRAGOSO, Jur. nulo o processo que se inicia por
trangimento ilegal.
pena imposta. Crim., n. 377- portaria (L. n. 4.511) omissa e defi-
A questo de grande importncia, A priso albergue, introduzida no . O TJ de Santa Catarin, no HC n. ciente sem mencionar sequer o dispo-
pois dela depende a primariedade ou novo CP, regulada no Estado de So 4.954 relator o ilustre Des. GERALW sitivo legal infringindo: "Iniciando-se

164 165
a ao. penal mediante po.rtaria, deve- tuna argUlao. da parte (art. 572, n. ALTAVILLA, em sua o.bra P8icolo.gia sem se dar ~o.nta de que, assim, co.m-
r esta co.nter necessariamente: a I, CPP) , decidiu a 2. a C. Crim. do. Judiciria, trad. F. Miranda, Co.imbra, pleta a realidade vivida reco.rrendo.
eXpo.slao. do. fato.; sua tipificao.; TA de So. Paulo., na AC n. 2.799, 1944, vo.l. III, expe a primeira difi- sua imaginao. (op. cit., pg. 19).
qualificao. do. imputado.; designao. relato.r Juiz fTALO GALLI (RT 391/ culdade num mo.lde clssico.: "po.rque Naturalmente que tais dificuldades,
do. dia, lugar e ho.ra para incio. do. 306). o. mesmo. o.bjeto po.de parecer diferente se se fazem presentes no. que tange
pro.cesso.; ro.l de testemunhas e o.rdem Cf., a respeito., FRAGOSO, Jur. Crim., a diversas p.esso.as: uma pedra apre- a fato.s de extrema simplicidade, que
de citao. do. acusado." (RT 458/418). n. 379, bem co.mo. MAGALHES NORO- senta-se, para um gelo.go., co.m maio.r se deva testemunhar, so. ampliadas
Co.rretamente j se decidiu que a NHA, Cur80 de Dir. Proc. Penal, 1964, clareza que para 'um carpinteiro." (op. espanto.samente quando. este fato. seja
errnea indicao., na po.rtaria, do.s pg. 413. cit., pg. 7). mais co.mplexo., admitindo., po.r sua pr-
dispo.sitivo.s legais infringido.s irre- Isso. se deve, essencialmente, diver- pria substncia, diversas interpreta-
levante (Julgado8 3/8). "No.s pro.ces- sidade de co.nstituies individuais que, es. MALATESTA chama a ateno. para
So.s po.liciais-judicialifo.rmes, o. que jus- Pro.va testemunhal. Depo.imento.s idn- advindas de educao., co.nhecimento.s, isso., argumentando. que "nem to.do.s o.s
tifica a imputao. a descrio. da ticos. Elemento. de suspeio.. Prvio situao. so.cial, vida prtica pro.fis- fato.s so. to. simples: h fato.s para o.s
o.co.rrncia, irrelevante qualquer lapso. co.nluio.. sio.nal, entre o.utro.s fato.res, capacitam quais uma diferena de capacidade
11a capitulao. jurdica que pela auto.- determinadas pesso.as a um reco.nheci- subjetiva tem impo.rtncia, sendo. a f
A C. Crim. do. TARJ, no. julgamento mento. muito. mais eficaz da real natu-
ridade po.licial. fo.i pro.viso.riamente no. testemunho. pro.po.rcio.nal sua ca-
da AC n. 879, da qual fo.i relato.r o.
atribuda espcie. Recebendo. o. pro.- reza de um fato. do. que o.utras". Cada pacidade" (in Lgica da8 Prova8 em
ilustre Juiz ADOLPHINO RmEIRO, en-
cesso. da po.lcia, quando. necessrio., um, segundo. a sua perso.nalidade psi- Direito Criminal, vo.I. II, pg. 55).
frento.u delicado. pro.blema ligado a
nada o.bsta, e, ao. revs, tudo. aco.nse- co.-tica, fixa, mais o.u meno.s intensa- O co.ncurso. de to.do.s esses aspecto.s
!lro.va testemunhal. Tratava-se de
lha baixe o. magistrado. po.rtaria suple- mente, a sua ateno. so.bre este o.u est a indicar que dificilmente se
leso. co.rpo.ral do.lo.sa praticada co.m
tiva retificado.ra, facilitando. destarte aquele detalhe, completando com dados enco.ntraro. do.is depo.imento.s idnti-
emprego. de veculo. co.ntra po.licial em
a atuao. da prpria defesa, que co.m imaginrio8, ao evoc-lOB, 08 que no C08; e quando. o.s enco.ntrarmo.s, have-
diligncia, que apurava o. uso. do. carro.
mais preClSao. po.der o.rientar seus foram ou 8 deficientemente forO/ln r razes para suspeitar de um con-
para o. trfego. de ento.rpecentes. O
trabalho.s" (1. a C. Crim. do. TA Crim. percebido8" - ainda magistrio. de luio. prvio. entre as testemunhas.
fato. se dera "em lo.cal e ho.ra de no.t-
So. Paulo. reI. Juiz HOEPPNER DUTRA I
tI ALTAVILLA (op. cit., pg. 15). Isso. no. significa abso.lutamente que
rio. mo.vimento de pesso.as"; no. o.bs-
RT 399/285). tante, a acusao. se fundava "exclusi- Esse pro.cesso. natural de co.mple- o.s depo.imento.s no. po.dem ser aco.rdes
So. muito.s o.s julgado.s no. sentido. mentao. fo.i chamado. po.r CLAPAREDE a respeito. de po.nto.s fundamentais: a
vamente em depo.imento.s do.s po.liciais
da nulidade da po.rtaria que desatende de Uintegrao l,gica" (in "Exprien- desco.nfiana deve surgir quando. at
envo.lvido.s no. evento.". Co.nsignando. a
ao.s requisito.s do. art. 41, do. CPP, U surpreendente equivalncia de deta- ces Co.llectives sur le Tmo.ignage", as palavras se repetem, quando. as
salientando.-se a "o.misso. de qualquer lhe&", e a U 8ingular coerncia mtua" Arch. de P8ychol., vo.l. V, pgs. 344- estimativas (p. ex., de distncia) so.
mo.dalidade de culpa imputada ao. do.s depo.imento.s de o.nde derivava uma 387), e est ligado., po.r um lado., idnticas, quando. certo.s po.rmeno.res
agente" (Julgado8 19, 2/165; RT "eivade parcialidade", o. acrdo. una- incapacidade da testemunha em apre- so. percebido.s de idntica fo.rma. Pa-
368/228; 375/291; 390/305) e a o.misso nimemente, afirmava a situao. de ender a essncia dI) fenmeno. ao. qual rado.xalmente, pequenas divergncias
"das circunstncias o.bjetivado.ras do. dvida, reso.lvendo.-a pela abso.lvio.. dever se repo.rtar, levando.-a a preen- indicam bem mais uma pro.va teste-
fato. culpo.so." (Julgado8', 3/15; RT Deciso. co.rretssima e precio.sa, a cher o.s "vcuo.s" criado.s po.r sua in- munhal sadia do. que a co.incidncia
386/242; 391/343). no.sso. ver (DO de 23.7.74, III, co.mpreenso. atravs de adicio.nais plena e abso.luta entre o.s depo.imento.s.
No. sentido. da irrelevncia das o.mis- pg. 6). imaginrio.s, que fazem co.m que aquele O fato. muito. co.mum de escrives de
ses da po.rtaria, po.r no. se referir A reserva do.s auto.res em relao. fenmeno. passe a ter sentido. para 8i, po.lcia perguntarem ao.s declarantes o-
ao.s fato.s co.nstitutivo.s da culpa o.u pro.va testemunhal se pe no. s na po.r o.utro. lado., s naturais deficin- que sabem, e depo.is verterem o. que
mo.dalidade desta, j decidiu tambm perspectiva de no. co.nseguir a teste- cias da memria. ALTAVILLA assim des- ouviram co.m suas prprias palavras
numero.sas ve'zes o. TA de So. Paulo. munha captar co.m clareza o. fenmeno. creve este pro.cesso.: "( ... ) a reco.rda- (deso.bedecendo. a sbia regra do. art.
cf. RT, 373/183, 380/193; 388/278 e que dever repro.duzir verbalmente, o. despo.ja-se do.s seus atributo.s se- 215, do. CPP) , respo.nsvel principal
297; 390/326; 391/321; Julgcido8 17/ eo.mo. na po.ssibilidade de, captando.-o. cundrio.s, de fo.rma que, no. mo.mento pela co.nstante decepo. que esta pro.va
/130; 22, 1/106. co.rretamente, dele expressar uma re- da evo.cao., ressurge s a o.ssatura causa ao.s pro.fissio.nais da justia cri-
Afirmando. ter sido. sanada a nuli- presentao. equivo.cada, po.r inaptido. principal, que - infelizmente! - a minaI: no. inqurito., vo.zes unsso.nas,
dade da po.rtaria po.r falta de o.po.r- o.u po.r malcia. testemunha se esfo.ra po.r reincarnar, uma verso. que emerge ntida; em

166 167
JUIZO, retificaes, corrigendas, escla- supor uma identidade de inspirao;
recimentos, que so naturalmente um conluio anterior para estarem' de
maiores e mais freqentes na razo acordo na afirmao de um fato.
direta da pouca instruo e baixa con- esta uma outra causa formal de des-
dio social dos depoentes. Este com- crdito., que pode ,em certos casos at
portamento a que nos referimos pode mesmo anular o valor probatrio das
at mesmo, e ironicamente,' tornar testemunhas, pois que os conluios pre~
imprestvel (pela suspeita de conlmo) liminares s se sucedem por meio do
uma prova que, se colhida natural- acordo de testemunhas mentirosas. As
mente, sem a preocupao uniformiz,an- verdadeiras no precisam de conluio:
te do escrivo, seria apto demonstra- so postas de acordo pela prpria ver-
o pretendida. dade" (op. cit., pg. 68).
O prvio conluio retira credibilidade Por tudo isso, andou bem a deciso
prova testemunhal. que comentamos ao assinalar o des-
GORPHE dava especial significao crdito da "surpreendente equivaln-
a esta circunstncia, considerando que cia de detalhes" e "singular coerncia
mesmo o testemunho, prova subjetiva mtua" dos depoimentos que instru-
por excelncia, poderia ter valor de ram o processo (Nota de Nilo Ba-
conhecimento, se ficasse assegurado tista) .
que eram os depoentes srios, im';lar-
ciais, que haviam corretamente apre-
endido o fato, sem submet-lo a de- Recurso de embargos. No se restringe
formaes, e que estivessem acol/'des s decises definitivas de segunda ins-
entre si sem prvia comunicao (" et tncia.
qu'ils s'accordent sans avoir commu-
'niqu entre eux", in Les Decisions de O recurso de embargos infringentes
Justice, Pr. Uno France, 1952, pg. e de nulidade do julgado, a que alude
119). o art. 609 pargrafo nico, do CPP,
MITTERMAYER, referindo-se confor- aplica-se tambm s decises inter-
midade dos depoimentos, afirma qU9 locutrias no unnimes, desfavor-
ela "pode ser decisiva aos olhos do veis aos rus. Nesse sentido pro mm-
Juiz" desde que, entre outras condies, ciaram-se as C. Crim. Reunidas do TA
no' seja possvel admitir o conluio da Guanabara, nos Embargos na AG
entre estas para conservarem uma lin- n. 7.419, relator o eminente Juiz
guagem uniforme" (Tratado da Pro.va JORGE ALBERTO ROMEI~O, por unanimi-

em Matria Criminal, Trad. A. SOARES, dade: "No s as decises definitivas


Rio, 1909). de segunda instncia, mas tambm as
interlocutrias no unnimes e desfa-
Alis, a simples "conferncia" ante-
rior, para MITTERMAYER, invalida os vorveis aos rus so passveis de em-
depoimentos que se lhe sucederem. A bargos infringentes e de nulidade" (DO
opmmo de MALATESTA, literalmente de 20.3.74, pg. 3.241).
e:sgota o tema: " Ainda: quando no A interpretao dada ajusta-se ao
texto de vrios testemunhos se nota ~exto amplo da lei que instituiu o
6undem praemeditatum sermonem, esta recurso, a qual se refere a" deciso
identidade no natural de forma far de segunda instncia".

168

Vous aimerez peut-être aussi