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CONTRATO ADMINISTRATIVO
Un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y
obligaciones a las partes que lo suscriben, ste es un tipo de acto jurdico en el que
intervienen dos o ms personas y est destinado a crear derechos y generar
obligaciones, se rige por el principio de autonoma de la voluntad, segn el cual,
puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida.
Entonces, se habla de contrato administrativo cuando la Administracin
Pblica establece una relacin negocial con un contratista, con objeto de satisfacer
una necesidad; puede ser entendido como una de las tcnicas de colaboracin de los
administrados con la administracin en materia de: suministros pblicos, obras
pblicas, servicios pblicos, concesin de obras o de servicios pblicos, es decir, en
todos aquellos en los que intervenga la Administracin pblica para satisfacer una
finalidad pblica.
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estableci la nocin de servicio pblico para distinguir a los contratos administrativos
de los contratos civiles.
Esta nocin de servicio pblico para distinguir los contratos administrativos
fue abandonada por el Consejo Federal Francs en decisin de fecha 31 de julio de
1912 por la nocin de las clusulas exorbitantes, la cual fue abandonada nuevamente
por el mismo Consejo Federal en la decisin Epoux Bertn de fecha 20 de abril de
1956, retomando el criterio de servicio pblico como elemento caracterstico de los
contratos administrativos.
As, la doctrina mayoritaria francesa se inclina en la existencia de contratos
administrativos bien sea cuando el contrato tenga por objeto la ejecucin de un
servicio pblico o cuando posea clusulas exorbitantes del derecho comn que no son
ms que prerrogativas a favor de la Administracin que de estar insertas en un
contrato de derecho comn seran nulas. Sin embargo, segn el profesor Badell, en la
actualidad prevalece el criterio de servicio pblico sobre la nocin de las clusulas
exorbitantes.
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adoptan de me manera estricta a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administracin Pblica, atendiendo criterios tcnicos que permitan la objetividad en
el tratamiento.
Transparencia: No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y
contrataciones sean pblicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea
claro para los ciudadanos. Adems todas las contrataciones deben realizarse sobre la
base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
Eficiencia: Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad
posible, cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecucin y usando
las mejores condiciones para su uso final.
Economa: Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los
principios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los
recursos en todas las etapas del proceso
Vigencia tecnolgica: Bsqueda y obtencin de bienes y servicios de punta, o sea, de
mayor adelanto y garanta de recuperacin en caso necesario.
Trato justo e igualitario: Procesar las posturas con el ms amplio criterio de
calificacin para garantizar la bondad del bien o del servicio. Est prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la ley.
Jurcidad:
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interviene con la intencin de que se produzca una modificacin en el ordenamiento
jurdico, tal como existe en el momento en que se produce, o tal como existir en un
futuro dado.
Los actos de administracin pblica se divide en dos partes, segn
produzcan o no consecuencias jurdicas: los jurdicos y los actos no jurdicos, que
consecuentemente estos ltimos no producen efectos jurdicos, siendo solo la
manifestacin de la voluntad, por tratarse generalmente de informes u opiniones de
servidores pblicos de la administracin pblica o si llegan a producir, como en el
caso de dictmenes o peritajes, no son efectos jurdicos directos.
El contrato administrativo, es un acto jurdico de cierta especificad que lo
ubica, en el sentido amplio del acto administrativo, como acto realizado por la
administracin pblica en ejercicio de funcin administrativa para producir efectos
jurdicos.
Bilateralidad:
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caracterstica de los contratos privados, en la doctrina imperante en la actualidad su
desigualdad representa un carcter esencial de los contratos administrativos, sin que
se bice para ello la celebracin de contratos entre dos personas de derecho pblico,
porque de ubicarse en un plano de igualdad estaran celebrando un contrato de
derecho privado, toda vez de sujetarse a un rgimen exorbitante del derecho privado,
una de ellas estara en situacin de privilegio respecto de la otra.
Como ocurre cuando la titularidad del servicio pblico, obra pblica,
dominio pblico o actividad sobre la que versa el contrato, corresponde a ambas
personas de derecho pblico, no se est, en rigor, frente a un contrato administrativo,
sino ante un convenio de coordinacin, o ante lo que Beraitz llama acto complejo o
colectivo: Es un contrato administrativo, el titular del servicio pblico, o de la obra
pblica, o del dominio pblico, tendr siempre una situacin de privilegio frente a la
otra, impuesto por la necesidad del servicio de que se trate o por la necesidad pblica
que el contrato efectu.
El acto complejo, implica la reunin de varias voluntades para satisfacer
intereses comunes, en tanto que el acto colectivo se forma con el concurso de varias
voluntades con contenido y finalidad distinta, que nicamente se unen en una sola
declaracin, conservndose jurdicamente autnomas.
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Adems, el co-contratante carece de libertad para subcontratar, transferir o
ceder el contrato administrativo que suscribe, por ser intuitu personae,
independientemente de que sera una forma de evadir la restriccin impuesta a la
administracin pblica contratante para elegir al contratista.
Carcter esencial del contrato administrativo es, sin duda, el predominio del
inters pblico sobre el inters privado, por ser tal preponderancia, gua que orienta el
ejercicio de la funcin administrativa de la que el contrato administrativo viene a ser
una de sus manifestaciones. Segn lo explica Hctor Jorge Escola, el inters pblico,
as entendido, es no slo la suma de una mayora de intereses individuales
coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino tambin el resultado de
un inters emergente de la existencia de la vida en comunidad, en la cul la mayora
de los individuos reconocen, tambin, un inters propio y directo.
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El Contrato Administrativo est configurado por una serie de elementos,
objetivos, subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para que el
contratos se constituya vlido. La Doctrina establece que basta la concurrencia de
vicios en uno de los elementos para que el contrato se torne ineficaz.
La validez de la relacin contractual exige la presencia de determinados
elementos esenciales, sin los cuales no habr contrato. As como tambin el Contrato
Administrativo est compuesto por elementos no esenciales, los cuales le son muy
caractersticos. Estos dos tipos de elementos se desarrollaran a continuacin.
Elementos esenciales:
Sujetos:
Por lgica, los sujetos por una parte, el particular y por la otra, el ente de la
administracin pblica que pretende celebrar un contrato. En lo que respecta al
particular, no basta tener la capacidad de ejercicio que seala la legislacin civil, sino
que adems, si se trata de personas jurdicas, sus representantes deben acreditar
fehacientemente su personalidad.
Es oportuno mencionar que la capacidad del particular se rige tanto por
normas de Derecho Privado como de Derecho Pblico. Con relacin a la
Administracin Pblica, su competencia para contratar la reconoce la Constitucin en
su Artculo 234: " Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o
adquirir bienes... debern someterse dichas obras o suministros a licitacin pblica,
excepto en los casos determinados por la ley". Entonces tal elemento parte de que uno
de los contratantes debe ser la Administracin Pblica y el otro una persona natural o
jurdica.
Consentimiento:
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acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es
diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurdica lo externa en forma simple
y llana, como lo hara respetando las normas del Derecho Privado.
En el caso de la Administracin Pblica, el consentimiento va precedido de
ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitacin
pblica, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es
distinta, es ms compleja para el lado de la Administracin Pblica, lo cual
explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El
consentimiento tiene adems la siguiente caracterstica:
Objeto:
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que sin l no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni
validez legal.
El contenido de los contratos administrativos est constituido por la
prestacin o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de stos contratos ha
de ser desde la ejecucin de obras hasta la gestin de servicios al Estado o la
prestacin de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del
contrato viene a estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de
la competencia de la administracin y que quedar asegurada la validez de un
contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde,
siempre que dicho organismo sea competente por razn de la materia, para llevar a
cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata.
Causa:
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Forma:
Elementos no esenciales:
Plazo:
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El Plazo se determina de acuerdo con la naturaleza del contrato que se
celebra. En unos casos los contratos demandan plazos muy amplios para que se pueda
operar la amortizacin de los capitales invertidos y en otros casos, se fijan plazos
breves, como la construccin de un edificio.
Es frecuente que se sealen diversas sanciones por el incumplimiento del
plazo, los contratistas con frecuencia se comprometen a pagar determinadas
cantidades por el plazo excedido.
Conmutabilidad:
Intransferibilidad:
Licitacin.
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La licitacin es el procedimiento legal y tcnico que permite a la
administracin pblica conocer quines pueden, en mejores condiciones de idoneidad
y conveniencia, prestar servicios pblicos o realizar obras. Este elemento se introduce
en los contratos administrativos como un mecanismo de control del gasto que realizan
los entes pblicos. Para Rafael Bielsa, la licitacin pblica "es una institucin tpica
de garanta del inters pblico (moralidad y conveniencia administrativa)".
La licitacin es entonces un procedimiento administrativo que consta de
varias etapas y por el cual se selecciona la mejor oferta en precio y calidad de un bien
o servicio que requiere la administracin pblica.
Garantas.
Sanciones:
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Los contratos celebrados por las Administraciones Pblicas pueden
clasificarse, con carcter general, en:
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Contratos mixtos: Existe la posibilidad de que en un contrato de carcter
administrativo concurran elementos propios de distintos otros tipos contractuales
administrativos.
Una parte general que comprende una serie de normas comunes a toda la
contratacin pblica.
Una parte especial, de aplicacin a cada uno de los contratos administrativos
tpicos, as llamados precisamente por venir recogidos explcitamente en la Ley,
sin perjuicio de que las Administraciones Pblicas puedan concluir otras clase de
contratos no recogidos expresamente en dicha norma. Los contratos
administrativos tpicos son los siguientes:
a)De obras: se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administracin y un
empresario cuyo objeto sea la construccin de bienes que tengan naturaleza
inmueble (tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios,
fortificaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y sealizacin
martima, monumentos, instalaciones varias, as como cualquier otra anloga de
ingeniera civil); la realizacin de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del
terreno o del subsuelo (como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones,
correccin del impacto medioambiental, regeneracin de playas, actuaciones
urbansticas u otros anlogos); y la reforma, reparacin, conservacin o demolicin
de los definidos anteriormente.
b)De gestin de servicios pblicos: contratos mediante los que las Administraciones
pblicas encomienden a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio
pblico.
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c) De suministro: se entender por contrato de suministro el que tenga por objeto la
compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento con o sin opcin de compra,
o la adquisicin de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades
incorporales y valores negociables, que se regirn por la legislacin patrimonial de
las Administraciones Pblicas aplicable a cada caso. Contina la legislacin
comprendiendo
d)De consultora y asistencia y de servicios: aquellos que tengan por objeto estudiar y
elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carcter tcnico,
organizativo, econmico o social, as como la direccin, supervisin y control de la
ejecucin y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantacin de sistemas
organizativos; o llevar a cabo, en colaboracin con la Administracin y bajo su
supervisin prestaciones de investigacin y estudios para la realizacin de cualquier
trabajo tcnico; asesoramiento para la gestin de bienes pblicos y organizacin de
servicios del mismo carcter; estudio y asistencia en la redaccin de proyectos,
anteproyectos, modificacin de unos y otros, direccin, supervisin y control de la
ejecucin y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantacin de sistemas
organizativos.
Tambin cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente
relacionadas con las anteriores y en las que tambin predominen las de carcter
intelectual, en particular los contratos que la Administracin celebre con
profesionales, en funcin de su titulacin acadmica, as como los contratos para el
desarrollo de actividades de formacin del personal de las Administraciones pblicas.
e) Respecto al de servicios: aquellos en los que la realizacin de su objeto sea de
carcter tcnico, econmico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza
anloga, siempre que no se encuentren comprendidos en otros contratos; aquellos
complementarios para el funcionamiento de la Administracin; aquellos de
mantenimiento, conservacin, limpieza y reparacin de bienes, equipos e
instalaciones; los programas de ordenador desarrollados a medida para la
Administracin, que sern de libre utilizacin por la misma; la realizacin de
encuestas, tomas de datos y otros servicios anlogos; de gestin de los sistemas de
informacin que comprenda el mantenimiento, la conservacin, reparacin y
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actualizacin de los equipos fsicos y lgicos de tratamiento de la informacin, as
como la actualizacin de los programas informticos y el desarrollo de nuevos
programas.
f) Concesin de obras pblicas: Es aquel en cuya virtud la Administracin pblica o
entidad de derecho pblico concedente otorga a un concesionario, durante un plazo,
la construccin y explotacin, o solamente la explotacin, de obras relacionadas en
el artculo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotacin,
sean necesarias para la prestacin de servicios pblicos de naturaleza econmica o
para el desarrollo de actividades o servicios econmicos de inters general,
reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribucin consistente en la
explotacin de la propia obra, en dicho derecho acompaado del de percibir un
precio o en cualquier otra modalidad establecida, que tales organismos acten en
ejercicio de competencias especficas a ellos atribuidas por la Ley.
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Fase interna:
Fase externa:
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contratista seleccionado y al resto de licitadores, de su formalizacin, de la
constitucin de la garanta definitiva que, en su caso, proceda, se inicia el periodo de
ejecucin del contrato que finaliza con la recepcin y pago del precio convenido. A
partir de dicho momento comienza, en su caso, el periodo de garanta de la obra o
prestacin realizada por el contratista. Expirado dicho periodo sin salvedad alguna el
contrato extingue completamente sus efectos.
Igualmente, conviene aclarar que las causas de invalidez concurrirn hasta la
fase inmediatamente anterior a la adjudicacin (normalmente hasta la propuesta de
adjudicacin que realiza la Mesa de Contratacin), mientras que las causas de
resolucin se producen una vez perfeccionado el contrato.
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El concurso: La adjudicacin recaer en el licitador que, en su conjunto, haga la
proposicin ms ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido
en los pliegos.
El contratista est obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total para
realizar el mismo, as como de los plazos parciales sealados para su ejecucin, y una
vez cumplidas sus obligaciones y realizados los trmites administrativos, tendr
derecho a que se le abone la prestacin realizada en los trminos establecidos en el
contrato.
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Ellas, a tenor de nuestra dogmtica jurdica, son las formas por las cuales se
exterioriza toda la actividad administrativa del Estado, contractual o no. La actividad
administrativa contractual o precontractual no es ajena al rgimen jurdico de la
funcin administrativa ni tiene formas jurdicas de manifestacin distinta de aqulla.
Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o
ejecutados en la preparacin de la voluntad administrativa contractual, se incorporan
unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de
conformacin de la voluntad contractual. Por ello, las reglas y principios que rigen la
intervencin de los interesados en la preparacin de impugnacin de la voluntad
administrativa son tambin aplicables a la actividad administrativa precontractual y
contractual propiamente dicha.
El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se
integra, adems, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro contratista de la
Administracin Pblica. En la actividad precontractual, preparatoria o preliminar del
contrato administrativo, encontramos tambin actos y hechos jurdicos privados o de
particulares, la compra de las bases de licitacin, la presentacin de la oferta, el retiro
o desistimiento de la oferta, la constitucin de la garanta, la solicitud de inscripcin
en los registros respectivos, la formulacin de observaciones e impugnaciones en el
acto de apertura, entre otros.
Por lo tanto, la seleccin del contratista por cualquier procedimiento
(licitacin pblica, licitacin privada, contratacin directa, libre gestin, concurso),
no se agota en un acto administrativo nico, sino que es el resultado de varios actos,
hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que reciben concurrencia y
colaboracin de los particulares por medio de actos y hechos jurdicos privados,
siempre que el oferente sea una persona privada.
Son diversos los tipos de procesos que existen, dependiendo del tipo de bien
o servicio que contratar, as como tambin del monto del contrato. Se enumeran las
siguientes formas de contratacin:
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La Licitacin pblica abierta es uno de los procedimientos observados para
las contrataciones del Estado y otros entes pblicos. Es un procedimiento de seleccin
del co-contratante, que sobre la base de una previa justificacin de la idoneidad tica,
tcnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la mejor oferta, el precio
ms conveniente, para la adquisicin o enajenacin de bienes, prestacin de servicios
o ejecucin de obras.
Licitacin pblica es un procedimiento administrativo por el cual la
Administracin invita a los interesados a que, sujetndose a las bases fijadas en el
pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionar y aceptar
(adjudicacin) la ms ventajosa, o conveniente.
En nuestra legislacin se distingue entre Licitacin y Concurso Pblico en la
medida que, la primera est destinada a proporcionar bienes, y servicios ajenos al de
consultora, el Concurso Pblico, por el contrario, est dirigido a la prestacin de
servicios de consultora.
La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinacin del proponente
que formula la oferta ms ventajosa para el Estado. De ah que la doctrina, la
legislacin y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o
"propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitacin y a los cuales deben
recurrirse para resolver los problemas concretos de interpretacin que la prctica
administrativa promueve.
En los Contratos Administrativos, el procedimiento de Licitacin o
Concurso, constituye una garanta para los interesados en contratar con el Estado y
otros entes pblicos, que sobre la base del principio de concurrencia e igualdad, y
evitando tratos preferenciales, puede hacer real y efectiva la colaboracin de los
particulares.
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a ser postores. La Ley es la que regula el nmero mnimo de postores que deben
haber (4), y cmo se debe justificar si son menos que los que se establecen.
Asimismo se determina que se debe dejar constancia de la invitacin que se
realice, y de hacer constar la recepcin de la misma, esto sumado a que se publicar
la invitacin en los peridicos de mayor circulacin.
Se establece que se seguirn las mismas reglas que la Licitacin o Concurso
Pblico en cuanto a la preparacin de las bases, el anlisis y las notificaciones. Por lo
tanto no es necesario profundizar sobre esta forma de contratacin, pues ya
desarrollamos las caractersticas y objetos de la licitacin, la particularidad de sta
forma de contratacin, es la invitacin particular que hace la Administracin Pblica
a personas Naturales o Jurdicas.
Libre Gestin:
Contratacin Directa:
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A Diferencia de las otras formas de contratacin, en sta no habr lmite en
los montos por lo extraordinario de las causas que motivan contratar por esta va.
Mercado Burstil:
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La Teora del Hecho del Prncipe:
En su sentido amplio se llama hecho del prncipe a toda medida dictada por
los poderes pblicos, que tiene por consecuencia la de hacer ms difcil y onerosa la
ejecucin del contrato por el contratista.
Se puede pensar en nuevas medidas fiscales que graven en particular el
contrato administrativo, o nuevos reglamentos que establezcan cargas onerosas para
el contratista, que le dificulten y graven la ejecucin del contrato. El problema es
complejo porque pueden presentarse numerosas variaciones que pueden o no quedar
comprendidas en el hecho del prncipe, pero la doctrina administrativa ha sido precisa
en la determinacin de ste concepto.
El principio general es que la administracin debe indemnizar al contratista
por stas nuevas cargas, que incluso lo pueden llevar a la propia rescisin del
contrato.
La Teora de la Imprevisin:
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La inmoralidad administrativa, unida a la inmoralidad de los contratistas, o a
acontecimientos imprevisibles, origina incumplimiento de los Contratos
Administrativos en perjuicio del inters general, salvo los casos de legtimo
incumplimiento vistos anteriormente.
Es frecuente el suministro de elementos en malas condiciones, de calidades
inferiores, en cantidades menores a las estipuladas, en lugares diversos a los
convenidos o con alteraciones de precios y circunstancias que unas veces se han
previsto, pero que en la mayor parte de las veces, no han sido consideradas en los
convenios.
Normalmente cada dependencia del ejecutivo celebra sus propios contratos
bajo la revisin de la Secretara de Estado correspondiente. A veces se crean grandes
inconvenientes que se ven agravados por la falta de legislacin administrativa que
prevea estas situaciones y establezca sanciones muy severas.
Se debe distinguir el cumplimiento normal y regular de un contrato
administrativo y las distintas causas que lo alteran o extinguen por violacin de su
rgimen jurdico o de los motivos que sealan las bases de contratacin.
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Caducidad:
Revocacin:
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Son causales de la revocacin, la muerte o incapacidad sobrevenida del
contratista individual o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad
contratista, la declaracin de quiebra o el concurso de acreedores, por la modificacin
de las obligaciones contractuales por parte de la Administracin y que tales
modificaciones implique una variacin sustancial de las mismas, en los casos de
fuerza mayor o caso fortuito, entre otras.
Rescate:
Se rige lo anterior por el principio general de los contratos, lo pactado por las
partes es ley entre ellos "pacta sum servanda". As que toda clusula contractual
acordada por las partes que no vaya en contra del inters pblico y de las
disposiciones de la LACAP ser vlida.
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La teora del contrato administrativo en Venezuela est inspirada en el
Derecho francs, sin embargo, no existe un criterio uniforme en cuanto a su
definicin, ya ha tenido criterios contradictorios tanto doctrinarios como
jurisprudenciales.
Los contratos administrativos en Venezuela no se encuentran desarrollados
en una Ley que los regule, se han desarrollado a travs de criterios jurisprudenciales y
doctrinarios pero la mayora ha aceptado la existencia de los contratos administrativos
para diferenciarlos de los contratos de derecho privado.
Se encuentra que la Administracin Pblica sostiene la tesis que existen dos
tipos de contratos, de acuerdo al criterio amplio, existen los celebrados para satisfacer
el inters general contratos administrativos y los que slo van dirigidos a los sujetos
del contrato contrato privado o el criterio restringido que establecen que nos
encontraremos con un contrato administrativo cuando su finalidad este dirigido a
satisfacer un servicio pblico y con un contrato privado cuando no persiga dicha
finalidad.
Segn el tipo de contrato celebrado la Administracin Pblica se encontrar
sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdiccin contencioso administrativo para los
contratos administrativos o a la jurisdiccin ordinaria si ha celebrado un contrato de
derecho privado.
Este criterio y dualidad de jurisdiccin es tomada de la historia del
nacimiento del derecho administrativo francs donde se separ la Administracin
Pblica de la justicia ordinaria, slo por motivos polticos ya que los revolucionarios
franceses no confiaban en los jueces civiles, por lo tanto, si la Administracin se
exclua de la justicia ordinaria deba tambin excluirse del derecho comn. De esa
manera, si la Administracin quedaba excluida del derecho comn y de los jueces
civiles para ser sometidos al derecho administrativo los contratos celebrados por la
Administracin quedaban sometidos a la jurisdiccin administrativa. Esta tesis fue
recogida por primera vez por la jurisprudencia de la Corte Federal y de Casacin en
fecha 5 de diciembre de 1944, la cual afirm que los contratos administrativos son
aquellos cuyo objeto es el inters general del funcionamiento regular del servicio
pblico.
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Ahora bien, se lleg a considerar que exista contrato administrativo cuando
estaban presente clusulas exorbitantes, pero fue luego abandonada ya que las
clusulas exorbitantes pueden no estar escritas en el contrato y la Administracin
puede invocarlas y ejecutarlas, por lo que dichas clusulas son una consecuencia
natural del objeto del contrato que responden a los poderes propios de la
Administracin como gestora del inters general. Las clusulas exorbitantes no son
pues verdaderas clusulas contractuales
Se puede decir entonces que lo que realmente establece cuando estamos en
presencia de un contrato administrativo es cuando el contrato est vinculado a un
servicio pblico o al inters general.
Entonces, la doctrina ha sealado ciertas caractersticas que definen el
contrato administrativo como aquel contrato celebrado con la Administracin Pblica,
cuyo objeto es la prestacin directa de un servicio pblico que incluye clusulas
exorbitantes que exceden de las facultades de contratacin de los particulares, que
una de las partes contratantes sea un ente pblico, que el objeto del contrato sea la
prestacin de un servicio pblico y, como consecuencia de lo anterior, la presencia de
clusulas exorbitantes de la Administracin, aun cuando no estn expresamente
establecidos en el resto de la convencin.
De los elementos que caracterizan el contrato administrativo se presenta un
problema con el objeto del contrato que es que el contrato debe ser relacionado con el
servicio pblico, en virtud de que no existe en nuestro ordenamiento jurdico un
concepto determinado de servicio pblico, lo que dificulta identificar con exactitud
cundo nos encontramos ante un contrato administrativo.
La nocin de servicio pblico ha sido definida en sentido material que va
dirigido al contenido y, en sentido orgnico que hace alusin al rgano o aparato que
presta el servicio, es decir, es la actividad destinada a dar satisfaccin a las
necesidades de la colectividad. La anterior definicin presenta los siguientes
elementos:
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La actividad que el servicio implica constituye una prestacin, esto es, el compromiso
del prestatario de dar o hacer una determinada cosa en beneficio de una
colectividad. La prestacin, sin embargo, puede comportar la entrega de un bien,
pero lo fundamental es la realizacin de una determinada actividad, que es lo que
constituye el ncleo de la nocin.
La necesidad a la cual se destina la prestacin es de naturaleza colectiva, lo cual alude
al hecho de que no corresponde a un grupo limitado de la poblacin sino a la
totalidad de la misma. La naturaleza general de la necesidad de un criterio variable
en el tiempo y como tal relativo.
La satisfaccin de la necesidad que el servicio implica tiene repercusin
sensiblemente sobre el desarrollo de la vida de la colectividad y en el
mantenimiento del orden social. De all que, la interrupcin de la misma o su
deficiencia o irregularidad afectan al orden social.
Al mismo tiempo y aun siendo colectiva e imprescindible, la necesidad objeto del
servicio puede ser cuantificada con relacin a cada uno de los sujetos de la
colectividad y en esa misma forma puede ser cuantificada su satisfaccin y es en
base a ello que puede ser medida.
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administrativa busque el desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un inters
colectivo.
Ahora bien, si se comienza de la tesis de que el servicio pblico es aquel
prestado por el Estado y es sinnimo de inters general, todo contrato celebrado con
la Administracin Pblica podra considerarse contrato administrativo, lo que
creemos no sera lo ms adecuado. En Venezuela la jurisprudencia se ha pronunciado
en ambos sentidos, en donde podemos resaltar lo siguiente:
La evolucin de la teora del contrato administrativo sucintamente narrada y
el hecho evidente de su consagracin legislativa en nuestro derecho positivo
conducen a la Corte a concluir en la existencia de negociaciones celebradas por las
administraciones que estn sometidas a un rgimen de derecho pblico del cual
dimanan importantes consecuencias jurdicas, siendo una de las ms resaltantes,
como ya se ha dicho en este fallo, el rgano de competencia jurisdiccional para
conocer de los litigios que se produzcan con motivo de tales negociaciones.
En otras palabras, si bien la clusulas exorbitantes son importantes para
identificar un contrato administrativo, no obstante ante la ausencia de stas en una
negociacin pblica, la nocin de servicio pblico, que lleva implcita la de inters
general o colectivo, recobra su plena y absoluta vigencia. Si se evidencia la presencia
de clusulas que desborden el mbito del derecho comn (clusulas exorbitantes) o en
las que prive el inters del servicio pblico en su realizacin, la competencia
corresponde a los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativo.
Igualmente se estableci:
Cuando la Administracin Pblica, obrando como tal, celebra con otra
persona, pblica o privada, fsica o jurdica, un contrato que tiene por objeto una
prestacin de utilidad pblica, nos encontramos frente a un contrato administrativo, y
tal inters general puede ser de la Nacin o Estado, o de las Municipalidades. La
nocin de servicio pblico, en sentido amplio, ha sido criterio de esta Sala en
trminos tales que, al tener el contrato por objeto la prestacin de un servicio de
utilidad pblica, es y debe ser as admitirse su naturaleza eminentemente
administrativa, y, de ese modo, el objeto vinculado al inters general se constituye
como el elemento propio y necesario de la definicin en cuestin.
Asimismo, podemos sealar que:
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La presencia de expresas clusulas exorbitantes en un contrato celebrado por
la Administracin Pblica no hace ms que revelar la nocin de inters general o
colectivo que el servicio pblico tiene.
En cuanto a la posicin de considerar que el elemento del contrato
administrativo servicio pblico debe ser interpretado de manera restringida, ya que
si lo acogemos en sentido amplio caeramos en la posicin de que todo contrato
celebrado con la Administracin Pblica sera un contrato administrativo, se debe
pronunciar que:
Adems de adoptarse un criterio amplio de la nocin de servicio pblico, la
casi totalidad de los contratos que celebren los entes territoriales caeran bajo la
competencia de la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia.
Al arribar entonces a una concepcin amplia del servicio pblico, como
fundamentadora de la nocin de contrato administrativo, se llegara entonces a la
misma solucin que se quiso reducir a una categora bien restringida de contratos.
De las sentencias parcialmente transcritas se evidencia que no existe un
criterio claro, constante y reiterado de lo que se debe entender por servicio pblico
para considerar a un contrato como administrativo. Los Tribunales han tomado ambos
criterios tanto el criterio amplio como el restringido, sin embargo, consideramos que
la jurisprudencia se inclina ms por el criterio amplio para identificar a los contratos
administrativos, lo cual a nuestro modo de ver no es el ms acertado o adecuado en
virtud de que cualquier contrato celebrado con la Administracin sera un contrato
administrativo ya que la Administracin acta para proteger el inters general.
En efecto, se tendra que considerar que el arrendamiento de los puestos fijos
de un estacionamiento del Estado sera un contrato administrativo, ya que el fin del
estacionamiento le interesa a la colectividad, sin embargo, si se concentra en la
verdadera finalidad del contrato nos podemos dar cuenta que su objeto realmente no
afecta a la colectividad, simplemente interesa a las partes del contrato y por ende,
debe regirse por el derecho comn.
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