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JUIN 2017

RAPPORT
LA RESPONSABILIT
DE LARBITRE

COMMISSION AD HOC
LA RESPONSABILIT
DE LARBITRE
RAPPORT DU CLUB DES JURISTES

Commission Ad Hoc
JUIN 2017
Composition des membres
de la Commission

Prsident :
Jean-Yves Garaud, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, Associ

Membres :
Jean-Pierre Ancel, Prsident de chambre honoraire, Cour de cassation

Grgoire Bertrou, Associ, Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom

Sbastien Besson, Associ, Lvy Kaufmann-Kohler

Thomas Clay, Professeur, Universit de Paris-Saclay (Versailles St-Quentin)

Alexis Foucard, Avocat, Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan LLP

Jacob Grierson, Associ, McDermott Will & Emery

Emmanuel Jolivet, Conseiller gnral de la Chambre de commerce


internationale et de la Cour international darbitrage

Georges Jourde, Associ, Veil Jourde

Elie Kleiman, Associ, Freshfields Bruckhaus Deringer

Fernando Mantilla-Serrano, Associ, Latham & Watkins LLP

Didier Rebut, Professeur, Universit de Paris 2 Panthon-Assas

Secrtaire de Commission :
Basile Zajdela, Docteur en Droit

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Table des matires

INTRODUCTION 13

PARTIE 1 : LA RESPONSABILIT JUDICIAIRE DE LARBITRE


CHAPITRE 1 : LA RESPONSABILIT CIVILE DE LARBITRE 19

I. Le principe de la responsabilit civile de larbitre20


A. Limmunit qualifie de larbitre raison de sa mission juridictionnelle21
1. Limmunit de larbitre raison de lexercice
de la fonction juridictionnelle........................................................... 21
2. Les limites de cette immunit............................................................ 24

B. La responsabilit contractuelle de larbitre26

II. Le rgime de responsabilit civile de larbitre32


A. Sur la frontire entre ce qui relve du bien jug
et de la manire dont la dcision a t prise32
B. Sur la nature des obligations contractuelles de larbitre33
C. S
 ur lefficacit et la porte des clauses
exonratoires de responsabilit34
D. Sur ltendue du prjudice rparable37

CHAPITRE 2 : LA RESPONSABILIT PNALE DE LARBITRE 39


I. La responsabilit pnale de larbitre garante
du bon droulement de la procdure arbitrale41
A. La responsabilit pnale de larbitre garante
du bon comportement de larbitre41

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1. Faux et usage de faux....................................................................... 42
2. Escroquerie......................................................................................... 44
3. Corruption et trafic dinfluence passifs............................................. 45
4. Violation du secret de larbitrage..................................................... 47

B. La responsabilit pnale de larbitre garante


du bon comportement des parties49
1. Le risque de mise en jeu de la responsabilit
pnale de larbitre en tant que complice des parties.................... 49
2. Le devoir de larbitre de faire obstacle
linfraction commise par les parties.............................................. 52

II. La protection de larbitre et de larbitrage


contre linstrumentalisation de la justice pnale54
A. Le risque dinstrumentalisation de la justice pnale
par une partie un arbitrage54
1. La situation dun arbitre vis par une plainte pnale
est radicalement diffrente de celle dun arbitre faisant
lobjet dune demande de rcusation............................................. 55
2. Labsence de mesure permettant aux arbitres
de lutter efficacement contre une instrumentalisation
de la justice pnale .......................................................................... 59

B. La ncessit de protger larbitre et larbitrage


contre linstrumentalisation de la justice pnale60

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PARTIE 2 : LA RESPONSABILIT EXTRAJUDICIAIRE DE LARBITRE
CHAPITRE 1 : LA RESPONSABILIT DISCIPLINAIRE 63
I. Lexemple anglais de la procdure disciplinaire CIArb64
A. Description de la procdure et des
sanctions disciplinaires du CIArb65
B. Evaluation de la procdure et des sanctions CIArb69

II. volutions envisageables en France71


A. Constat du dsert disciplinaire71
B. Propositions dvolution74

CHAPITRE 2 : LA RESPONSABILIT INSTITUTIONNELLE 84


I. La sanction contractuelle84
A. La source de lobligation contractuelle sanctionne85
B. La typologie des sanctions87

II. La sanction non contractuelle90

CHAPITRE 3 : LA RESPONSABILIT ENTRE ARBITRES 91

I. Lobligation de vigilance du coarbitre 92

II. La responsabilit du coarbitre 94

CONCLUSION ET PROPOSITIONS98

ANNEXE 1 :
La responsabilit des arbitres en droit amricain101
1. Principe : limmunit de larbitre101
1.1. Limmunit de larbitre : une jurisprudence bien tablie101
1.2. Le fondement lgal : Revised Uniform Arbitration Act 103

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2. Les exceptions limmunit arbitrale104
2.1. Le manquement lobligation de rendre une sentence
dans un dlai raisonnable / inexcution104
2.2. Lexception limmunit pour les demandes en equity107

ANNEXE 2 :
La responsabilit des arbitres en droit anglais110
I. La Responsabilit Civile des Arbitres en Droit Anglais110
A. LEtat du Droit Anglais Relatif la Responsabilit
de lArbitre Avant lArbitration Act 1996110

B. Le Rgime de Responsabilit Civile des Arbitres


Sous lEmpire du Arbitration Act 1996112
i. lArticle 29 du Arbitration Act 1996112
ii. lArticle 25 du Arbitration Act 1996 :
le cas de la dmission de larbitre114

II. Lexistence de mcanismes de sanctions disciplinaires115


A. Les Sanctions Imposes par le Barreau Anglais116

B. Les Sanctions Imposes par le Chartered Institute of Arbitrators


sur ses Membres116

III. Les Cas o une Action Pnale a t Engage117

ANNEXE 3 :
Responsabilit de larbitre en espagne et en amrique latine118
Introduction et Contexte118
I. La responsabilit de larbitre en Espagne et en amrique latine118

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A. La Responsabilit Civile118
1. La responsabilit civile contractuelle
de larbitre pour dol ou faute grave119

2. La responsabilit civile de larbitre fonde


sur la spcificit de sa mission122
i. La responsabilit de larbitre dans le cadre
de lexercice de sa mission122
ii. La responsabilit spcifique de larbitre
de rendre la sentence dans le dlai imparti122
iii. L a responsabilit civile de larbitre
du fait de ses obligations thiques124

3. Le silence de la loi en matire de responsabilit


civile des arbitres124
i. La responsabilit civile de larbitre
est une responsabilit de droit commun124
ii. Lassimilation entre la responsabilit civile
des juges et celle des arbitres125

B. La Responsabilit Pnale 126


1. La responsabilit pnale propre de larbitre 127

2. Dans le cadre de la responsabilit pnale,


lassimilation entre larbitre et le juge130

ANNEXE 4 :
La responsabilit de larbitre en droit suisse131
I. Nature de la relation entre larbitre et les parties a larbitrage131
II. Responsabilit de larbitre135
III. Bibliographie limite139

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INTRODUCTION

Pourquoi une rflexion sur la responsabilit de larbitre ? Tout simple-


ment, parce que la valeur de larbitrage international est actuellement
remise en cause. Larbitrage vit une crise de rputation. La multiplication
des contentieux parallles ou conscutifs aux procdures arbitrales, dont
certains sont dirigs contre les arbitres, est une tendance rcente qui
traduit une rupture de consensus. Cest pourquoi il est apparu nces-
saire aux auteurs de ce rapport de dresser ltat de la question de la
responsabilit disciplinaire, civile et pnale de larbitre, en droit franais
et en droit compar, clair par les travaux de doctrine existants, nourri
par la jurisprudence et instruit par lexprience. Le droit de la responsabi-
lit de larbitre fournit en effet, au-del de sa fonction de rgulation des
comportements individuels, un indicateur de la confiance accorde
larbitrage en tant quinstitution. La question est galement dimportance
pour lattractivit de la place de Paris, en tant que ple dexcellence de
larbitrage international.

La remise en cause de larbitrage est un phnomne dampleur. Le


cas Tapie/CDR est lesprit de tous : les circonstances de cette affaire
montrent que le consensus qui forme le socle de larbitrage demeure
fragile. Si la plus grande prudence simpose ds lors que laffaire est
toujours en cours, on peut dores et dj constater, indpendamment
des responsabilits civiles et pnales ventuelles, que le cur du tribu-
nal arbitral tait vici par labsence dindpendance dun arbitre et lat-
tentisme des deux autres. Ce constat seul, aggrav par la personnalit
des arbitres intresss, est susceptible dattenter gravement la rputa-
tion non seulement des arbitres mais de larbitrage comme institution.
Cependant la sentence a t rtracte, montrant ainsi que larsenal juri-
dique savait dfendre larbitrage.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Mais ce nest pas tout. La remise en cause de larbitrage touche aussi


la sphre internationale. Les projets de traits de libre-change ngo-
cis par lUnion europenne avec les tats-Unis et le Canada ont donn
lieu une focalisation de critiques, aussi inattendues quindites, sinon
injustes, sur la place de larbitrage dans le rglement des diffrends entre
investisseurs et tats. Ces critiques un agrgat composite fait dun petit
nombre de propositions procdurales intressantes et dun extraordinaire
fatras dexagrations et dinexactitudes ont t relayes et amplifies
sans aucune vrification mais avec zle par nombre de parlementaires
et dagitateurs actifs sur les rseaux sociaux, au point de connatre un
retentissement mondial. Cest ainsi que, en quelques mois, larbitrage
international tait devenu le symbole de toutes les injustices produites
par la mondialisation ; le tout tait intervenu dans un tumulte qui rendait
inaudible tout argumentaire appuy sur des faits vrifis et des dmons-
trations rationnelles, et rendait inutile tout appel au dbat pour explorer
les relles pistes de rflexion.

Dans le mme temps, dautres affaires permettent de constater que


certains plaideurs dus nhsitent plus engager la responsabilit civile
des centres darbitrage et des arbitres, voire saisir la juridiction pnale
de critiques relevant le plus souvent du contentieux de la rcusation de
larbitre ou de lannulation de la sentence.

On peut regretter cette volution qui traduit une perte dacceptation


sociale de larbitrage international au point de paratre lgitimer sa
remise en cause par lUnion europenne et nombre dtats europens, y
compris la France, en tant que seule mode vritablement international et
neutre de rglement des diffrends ns du commerce et de linvestisse-
ment international. On peut aussi regretter la banalisation et laccentua-
tion des contentieux para-arbitral et post-arbitral, l o nagure de tels
recours auraient sembl incongrus et contraires lesprit de larbitrage.
Mais on peut aussi y voir une preuve de son succs et de lexigence
toujours accrue dont il fait lobjet. Au surplus, le regret est inutile, tout
comme est inutile la mthode Cou qui consisterait rpter tel Pangloss
que tout va pour le mieux dans le meilleur des mondes. Aussi vain que
contreproductif, le dni de ralit ne fait pas davantage taire ou oublier
les critiques que la peur ne fait disparatre le danger ; pire encore, le dni

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

risque de renforcer la contradiction, exasprer les sentiments de frustra-


tion et justifier les soupons souvent entendus de recherche dentre-soi
et de corruption - larbitrage nest-il pas parfois compar une mafia et
le silence de ses acteurs lgard de critiques quils estiment indignes
qualifi domerta ?

Larbitre est dautant plus expos quil rend un service rmunr. Larbi-
trage international est devenu une industrie part entire. En tmoignent
le dveloppement des centres darbitrage dans le monde et la concur-
rence des places darbitrage et pas seulement celle laquelle se
livrent Genve, Londres et Paris pour se hisser ou rester la tte du
classement de la place la plus souvent choisie. On constate aussi que
certains arbitres ont fait de cette activit un vritable mtier, regroupant
autour deux une quipe de collaborateurs et dassistants ddie leur
pratique de serial arbitrator. Cette professionnalisation de larbitrage,
activit forte valeur ajoute, pse ne serait-ce quinconsciemment,
sur les attentes des usagers en termes dthique et de responsabilit. Le
temps et les soins consacrs linstruction dtaille de la cause et les
honoraires perus en contrepartie suscitent une attente lgitime pour les
parties : celle dun procs arbitral conduit de manire quitable (donc
loyale, honnte, impartiale et dune dure raisonnable) et dune dcision
arbitrale dpourvue darbitraire. Cest pourquoi lacceptation sociale de
larbitrage en tant quinstitution gnrale dpend de la qualit du drou-
lement de chaque arbitrage particulier, qui est potentiellement locca-
sion den renforcer ou den corner la rputation.

Il serait injuste dimaginer que lautorgulation est trangre larbitrage


international. Cest mme linverse. La loi franaise a ainsi su se rformer
et se moderniser en 2011, redevenant la vraie loi modle au monde. Les
institutions arbitrales, au premier rang desquelles la Cour internationale
darbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, exercent une
vigilante peer pressure. Celle-ci se caractrise principalement par un
ensemble de mesures prises en application du rglement darbitrage
pour assurer lindpendance et limpartialit des arbitres ainsi que la
clrit de la constitution du tribunal, des oprations darbitrage et de
la rdaction de la sentence. Au-del, le monde acadmique, les institu-
tions et les associations scientifiques et professionnelles qui animent la

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

communaut arbitrale ne mnagent pas leurs efforts pour partager la


culture de larbitrage et notamment la conception selon laquelle linsti-
tution de larbitrage est un bien commun que tous, centres darbitrage,
arbitres et conseils, doivent avoir cur de prserver au nom dun qui-
libre bien compris entre idal de justice et intrts individuels. On pourrait
ainsi postuler, en manire dimpratif catgorique arbitral, que le principe
de la responsabilit thique arbitrale commande chaque arbitre de se
comporter de telle sorte que les effets de ses actions soient compatibles
avec lutilit sociale attendue de linstitution arbitrale.

Mais sans nier la ralit de cette thique partage, lesprit club et lau-
torgulation implicite ne suffisent pas. Les exigences contemporaines de
transparence conduisent justifier de modalits concrtes et efficaces
pour que lautorgulation mrite dtre prise au srieux. Cest lun des
objets de ce rapport que de sinterroger sur la rgulation disciplinaire
applique larbitrage. La question de ladaptation des procdures et
sanctions disciplinaires la rgulation de la justice arbitrale mrite en
effet dtre pose. Lanalyse de la pratique anglaise du Chartered Insti-
tute of Arbitrators conduira sinterroger sur lopportunit daccueillir en
droit franais de telles procdures disciplinaires et proposer quelques
volutions concevables.

Cest galement de rgulation judiciaire quil sera question. Accepter la


responsabilit de larbitre, comme celle des centres darbitrage, simpose
comme le ncessaire pendant de la libert et de la volont contractuelle
qui sont le socle de larbitrage et comme le corollaire indispensable de
louverture du champ des arbitres potentiels. De la mme manire que
le respect de la volont des parties de recourir larbitrage est assur
par les juridictions qui appliquent le principe comptence-comptence,
apportent leur assistance comme juge dappui et sinterdisent la rvision
au fond de la sentence, les juridictions tatiques peuvent tre juges de
la rcusation, juge de de la sentence, ou encore juges de la responsabi-
lit de larbitre pour manquement ses devoirs. Cela revient dire que
larbitre, investi contractuellement par les parties au litige de la mission
juridictionnelle de trancher le diffrend qui les spare, doit sacquitter de
cette mission de confiance et en assumer la responsabilit contractuelle.
Juge priv, larbitre est prestataire de services contractuellement investi.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Mais il faut srement tenir compte de la nature juridictionnelle de la


prestation de services confie larbitre pour dfinir un rgime juridique
amnag, quilibr et efficient. La dualit de la mission arbitrale justifie de
tenir compte de la spcificit juridictionnelle de la mission contractuelle-
ment dvolue : la responsabilit de larbitre ne peut en principe pas tre
engage en raison de ce quil a jug, sauf faute personnelle dolosive,
fraude, faute lourde ou dni de justice. Mais sagissant du service atten-
du, ct du contenu de la dcision, larbitre est responsable de sa faute
dans le droulement du processus arbitral. Il importe donc de prciser ce
domaine, dautant que si les obligations de loyaut et clrit sont formu-
les par larticle 1464, alina 3, du Code de procdure civile applicable
en arbitrage interne et international, il sagit de devoirs communs aux
arbitres et aux parties dans la conduite de la procdure, si bien que sauf
manquement caractris et exclusif imputable larbitre, le plus souvent
li une obligation de rsultat, il est heureux que la responsabilit naille
pas de soi. Cette tude fera aussi le point sur lefficacit des clauses
limitatives de responsabilit dans le contrat darbitre et sur ltendue du
prjudice rparable.

En parallle, on observera que certains droits de common law assurent


larbitre une immunit juridictionnelle relative mais non exclusive.
Prtendre instaurer une immunit pour larbitre, limage de limmunit
judiciaire, ne parat pas imaginable dans le systme juridique franais.
Lanalyse compare mene ici conduit toutefois conclure que les solu-
tions ne se sont pas aussi diffrentes quil y parait premire vue. On
notera tout dabord que, mme si la tendance rcente montre une activi-
t judiciaire plus intense que par le pass, les cas de condamnation dar-
bitres par des juridictions franaises demeurent dune raret extrme :
cinq en tout ce jour depuis le dbut du XIXme sicle, dont deux depuis
le dbut du XXme sicle (une fois pour dmission intempestive, deux fois
pour manque dindpendance et deux fois pour dpassement du dlai).
Cest ainsi que la majorit des droits tatiques reconnaissent la possibilit
dengager, dans une certaine mesure, la responsabilit de larbitre lors-
quil mconnait les dlais quil stait engag respecter. On peut mme
affirmer que le systme de responsabilit civile amnage, tel quil est
conu par le droit franais, assure une plus grande intgrit de la justice
arbitrale que les systmes qui prvoient limmunit de larbitre.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Le droit franais offre donc un systme quilibr, en vitant en amont que


larbitrage ne soit paralys par les recours abusifs au juge judiciaire, tout
en mnageant en aval la facult dengager la responsabilit de larbitre
lorsque celui-ci a manqu de faon grave ses devoirs et obligations.

Il reste que sur le plan de la responsabilit pnale et notamment sagis-


sant de la mise en mouvement de laction publique, des amnagements
paraissent ncessaires pour tenir compte du particularisme de larbi-
trage. Sil serait extravagant daccorder une immunit pnale larbitre
pour des infractions dune gravit telle que la corruption ou le faux, il est
lgitime de protger les procdures arbitrales contre lutilisation abusive
de la procdure pnale. Un lment de solution pourrait tre de rser-
ver la mise en uvre de la procdure pnale au ministre public, par
exemple au Parquet National Financier. Le particularisme du systme
franais, en ce quil permet la mise en mouvement de laction publique
par plainte avec constitution de partie civile, est en effet trs minoritaire
dans le monde et joue en dfaveur de la comptitivit franaise en tant
que place darbitrage tant ses effets sur larbitrage dune plainte avec
constitution de partie civile contre larbitre peuvent tre dvastateurs.

Il est important que le rgime de la responsabilit de larbitre en droit fran-


ais ne dpare pas au sein du droit franais de larbitrage international,
qui est juste titre considr comme une rfrence mondiale : la moder-
nit et la prennit de sa conception, de ses mthodes et des solutions
quil consacre, sa prvisibilit, sa souplesse et sa clart ont contribu
faire de Paris lune des premires places de choix pour la tenue des arbi-
trages internationaux, si ce nest la premire. Ce droit de larbitrage qui
distingue Paris, au-del des textes aujourdhui codifis, est ancr dans
une tradition prouve dont tmoigne la prsence Paris, dans le sillage
de la Chambre de Commerce Internationale et de sa Cour internatio-
nale darbitrage, de la plus grande communaut de praticiens interna-
tionaux du monde, dune population acadmique de premier plan et de
juridictions tatiques spcialises. Les efforts conjugus de ces acteurs
continuent dassurer, dans la dure, la rgulation de larbitrage interna-
tional et la prennit du rle prminent jou par la place de Paris dans
le monde de larbitrage international.

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PARTIE 1
La responsabilit judiciaire
de larbitre

CHAPITRE 1
La responsabilit civile
delarbitre

La question de la responsabilit des arbitres ne fait lobjet daucune


disposition textuelle en droit franais. Mais on trouve dsormais un article
relatif aux obligations (inhrentes) au contrat darbitre, aux termes de
laquelle Les parties et les arbitres agissent avec clrit et loyaut dans
la conduite de la procdure 1. Ce rappel des obligations des arbitres et
des parties jouera ncessairement un rle dans lidentification des cas
dans lesquels les arbitres peuvent voir leur responsabilit engage. Toute-
fois, lutilit dune telle disposition est tributaire de la dtermination, en
amont, des principes rgissant la responsabilit des arbitres.

Face au silence du lgislateur et en labsence de systme disciplinaire,


la jurisprudence, des juges du fond dabord, de la Cour de cassation
ensuite, sest efforce desquisser les rgles rgissant la responsabilit des

(1) Article 1464 al. 3 du Code de procdure civile. Sur la conscration du contrat darbitre par cet
article, cf. J.-B. RACINE, Le nouvel arbitre, in Th. Clay (ss dir.), Le nouveau droit franais de larbitrage,
Lextenso, 2011, p. 117, spc. nos 30 et s. : et Th. CLAY, Code de larbitrage comment, prface de
L. Cadiet, spc. n 55 et sous art. 1464.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

arbitres partant du contrat darbitre tel quil a t identifi en doctrine2.


Consacr par la jurisprudence, encore trs rcemment3, le contrat dar-
bitre unit dun ct les litigants et de lautre larbitre, et constitue le sige
de la responsabilit civile des arbitres.

Si lon peut sans tmrit considrer que le principe de la responsabilit


civile des arbitres est acquis en droit franais (I), certaines conditions de
sa mise en uvre peuvent encore avantageusement tre clarifies (II).

I. Le principe de la responsabilit civile de larbitre


Il y a plus de vingt ans, Sir Michael Kerr posait en ces termes ce quil
considrait, juste titre, comme la question fondamentale pose par la
responsabilit des arbitres : Whether arbitrators provide a service just like
any other person, and are therefore liable for any failure in its reasonable
performance, or whether they are immune from such claim because of
the judicial character of the service they perform 4.

Consciente de la ncessit dadopter un rgime de responsabilit int-


grant la dualit de la mission des arbitres, la jurisprudence franaise sef-
force de tenir compte de la spcificit juridictionnelle de sa mission dori-
gine contractuelle5.

Larbitre, qui exerce une fonction juridictionnelle, est dune part un juge.
De ce fait, il bnficie, limage du juge tatique, dune relle immunit.
Aussi bien, sa responsabilit ne peut-elle en principe pas tre engage

(2) Th. Clay, Larbitre, Dalloz, 2001, n 587 et s.


(3) Cass. 1re civ., 1er fvr. 2017, n 15-25.687.
(4) M. Kerr, prface louvrage The Immunity of the Arbitrator, J. LEW (ss. dir.), Loyds, 1990. V. Aussi, Th.
Clay, Larbitre, Dalloz, 2001, n 931 : Le contrat darbitre se situant au confluent du juridictionnel et
du contractuel, la responsabilit de larbitre doit se chercher au mme endroit, cest dire en tenant
compte de la coloration juridictionnelle de sa mission contractuelle .
(5) Certaines formules, peut tre simplement maladroites, avaient pu un temps, en raison de leur
gnralit, semer le doute sur la prennit de cette prsentation (TGI Paris, 12 mai 1993 (Raoul Duval),
Rev. arb., 1996.411, et Paris, 12 octobre 1995, Rev. arb., 1999.324, note Ph. FOUCHARD). Dans le juge-
ment, puis larrt, rendu dans laffaire Raoul Duval, les juges avaient considr que le lien de nature
contractuelle qui unit larbitre aux parties justifie que sa responsabilit soit apprcie dans les condi-
tions de droit commun [] et que larbitre ne peut se soustraire aux principes de responsabilit
du droit commun en imposant [] la preuve dune faute lourde quil aurait commise . Ce faisant, les
juges navaient pas expressment rserv le cas des fautes commises dans lexercice de la mission
juridictionnelle.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

en raison de ce quil a jug, sauf sil a commis une faute personnelle


quipollente au dol ou constitutive dune fraude, dune faute lourde ou
dun dni de justice , pour reprendre la formule rcemment consacre
par la Cour de cassation (A). Mais, larbitre est dautre part un prestataire
de services. ce titre, sa responsabilit doit pouvoir tre engage lorsquil
na pas excut, ou mal excut, le service promis (B).

A. Limmunit qualifie de larbitre raison


desamission juridictionnelle
En droit franais, il est acquis que larbitre bnficie, en tant que juge, dune
immunit juridictionnelle de sorte quil nest responsable que de sa faute
personnelle qui, pour engager sa responsabilit, doit tre quipollente au
dol, constitutive dune fraude, dune faute lourde ou dun dni de justice 6.

Si mme elle na t consacre que rcemment par la Cour de cassa-


tion, la rgle selon laquelle larbitre jouit dune immunit en raison de
ce quil a jug (1) moins quil ait commis une faute dune particulire
gravit (2), semble bien ancre en droit franais.

1. Limmunit de larbitre raison de lexercice


de la fonction juridictionnelle
Les juridictions franaises reconnaissent depuis longtemps la ncessit
de ne pas autoriser les parties engager la responsabilit des arbitres
en raison de ce quils ont jug. Au dbut des annes 1990, loccasion
de laffaire Bombard, la Cour dappel de Paris avait dclar irrecevable
laction engage contre larbitre aux motifs que la la faute allgue se
rattache directement au contenu de lacte juridictionnel et constitue une
critique de la valeur des motifs noncs par la sentence [] 7.

(6) Cass. 1re civ., 15 janvier 2014, no 11-17.196, Azran, Bull. civ. 2014, I, no 1 ; Rapp. C. cass. 2014, p. 490 ;
JCP 2014, doctr. 255, note E. Loquin ; JCP 2014, 231, avis av. gn. P. Chevalier ; Procdures 2014, 72, note
L. Weiller; Paris Journ. Int. Arb. 2014, 299, note L. Ayns; RTD com. 2014, 315, obs. E. Loquin; Rev. Lamy dr.
civ. juin 2014, p. 23, obs. H. Slim; Rev. arb. 2016.493, note J.-S. Borghetti; JCP 2014, doctr. 857, 2, obs.
J. Ortscheidt; LPA 2014, no 215, p. 14, obs. L. DEGOS; D. 2014, pan. 2551, obs. Th. CLAY; D. 2014, act. 219,
obs. X. Delpech; AJ Contrats daffaires, avr. 2014, p. 35, obs. M. de Fontmichel ; JCP 2014, act. 89, obs. B.
Le Bars ; Gaz. Pal. 27-28 juin 2014, p. 18, obs. D. Bensaude.
(7) Paris, 22 mai 1991 (Bompard), Rev. arb., 1996, p. 476.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

dire vrai, lopportunit, voire la ncessit, dattribuer une immunit quali-


fie larbitre en raison de ce quil juge, ne suscite gure de contro-
verses8. La nature mme de la mission exerce par larbitre commande
un rgime de responsabilit particulier : parce quil exerce une mission
juridictionnelle, larbitre se voit reconnatre, limage du juge, une
certaine immunit, sans quoi il ne peut pas juger sereinement. La fonc-
tion de juger suppose une libert de dcision que seule une certaine
immunit peut prserver.

Au reste, limmunit tend assurer le caractre dfinitif des sentences arbi-


trales, en sopposant ce que les parties tentent dagir contre les arbitres
chaque fois quelles sont mcontentes du contenu de la sentence. Lex-
clusion de lappel naurait sinon plus gure de sens, le contenu de la
sentence pouvant nouveau tre discut lors de linstance relative la
responsabilit des arbitres.

Dailleurs, une telle immunit est trs largement attribue larbitre


en droit compar. Dun ct, les droits de common law reconnaissent
expressment, en raison de sa mission juridictionnelle, une large immu-
nit larbitre9. De lautre ct, les droits de tradition civiliste, sils ne la
consacrent pas toujours en tant que telle10, prvoient le plus souvent que
la responsabilit de larbitre ne peut pas tre engage en raison de ce
quil a jug11. En ralit, dun ct comme de lautre, larbitre est cet
gard assimil au juge tatique. Le rgime de la responsabilit de lar-
bitre est alors calqu sur celui des juges.

(8) V. parmi une littrature abondante, M. Henry, La responsabilit de larbitre pour reddition de
sentence tardive , Paris Journ. Intern. Arb.. 2015.313 ; J.-S. Borghetti, note sous Cass. 1re civ., 15 janvier
2014 et Paris, 31 mars 2015, Rev. arb. 2016, spc. p. 511 ; L. Ayns, note sous Civ. 1re, 15 janvier 2014,
Paris Journ. Intern. Arb., 2014.299 ; E. Loquin, La dualit du rgime de larbitre , JCP G., 2014, doctr.
255 ; Th. Clay, Larbitre, Dalloz, 2001, p. 451 ; Ch. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de larbitrage interne et
international, Montchrestien, 2013, p. 717.
(9) En Angleterre, le principe qui avait dabord t dgag par la jurisprudence (v. Sutcliffe v. Thackrah
[1974] AC 727) figure dsormais larticle 29 du Arbitration Act de 1996 (V. Annexe n 1); aux Etats-
Unis, la rgle apparait expressment dans le Revisited Uniform Arbitration Act. Si ce texte na pas t
adopt par lensemble des Etats, toutes les juridictions, amenes se prononcer sur la question, ont
reconnu larbitre une immunit raison de lexercice de sa mission, v. par ex., Tamari v. Conrad, 552
F.2d 778 (7th circ. 1977) ; v. Annexe n1.
(10) Cest notamment le cas du droit suisse qui ne possde ni texte ni jurisprudence sur cette ques-
tion. Pourtant, la doctrine majoritaire considre que larbitre doit jouir dune certaine immunit en
raison de ce quil a jug (v. Annexe 4). Pour le Brsil, v. Annexe n 3.
(11) En Espagne, v. Article 21.1 de la Loi 60/2003 du 23 dcembre 2003 relative larbitrage ; Au Portugal,
v. article 9 de la loi sur larbitrage de 2011 ; Au Prou, article 32 de la Loi n 1071, Dcret relatif larbitrage.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

La Cour de cassation a rcemment eu loccasion de reprendre son


compte la rgle selon laquelle larbitre bnficie dune immunit dans
lexercice de sa mission juridictionnelle. Dans un arrt du 15 janvier 2014,
la Cour de cassation a exclu la mise en cause de la responsabilit des
arbitres aux motifs que la critique fonde sur la prtendue mcon-
naissance de lautorit de la chose juge, laquelle se rattache celle
concernant la poursuite de linstance arbitrale, tendait remettre direc-
tement en cause le contenu des sentences rendues, et partant lexercice
de la fonction juridictionnelle des arbitres 12.

Dans cette affaire, en raison des difficults suscites par lexcution de la


premire sentence rendue, le tribunal arbitral, saisi par lune des parties
cet effet, a prononc une seconde sentence. Celle-ci a ensuite t annu-
le en raison dune violation de lautorit de la chose juge qui satta-
chait la premire sentence. Une partie se saisit de cette faute pour
engager une action en responsabilit contre les arbitres. La demande a
t rejete tous les degrs de juridiction aux motifs que la divergence
existant entre le tribunal et la Cour dappel sur la notion de chose juge
ne suffit pas dmonter une faute lourde imputable audit tribunal ou
chaque arbitre personnellement 13.

La solution a t unanimement approuve14. dire vrai, loccasion tait


idale pour la Cour de cassation, tant il paraissait difficile de contester
que la faute reproche ressortissait de lexercice de la mission juridic-
tionnelle de larbitre15. Mais, si la lgitimit dune telle immunit ne suscite
gure de discussions, lidentification de ses contours prcis savre autre-
ment dlicate.

(12) Cass. 1re civ., 15 janvier 2014, no 11-17.196, prc.


(13) Paris, 1er mars 2011 (Azran), prc.
(14) V. les rfrences cites, supra, note n 6.
(15) Laffaire Bompard offre un second exemple dun manquement des arbitres considr comme
relevant de lexercice de sa fonction juridictionnelle. Dans cette affaire, les juges ont estim quil ne
leur appartenait pas de sanctionner une erreur de calcul, mme vidente, que les parties imputaient
aux arbitres (TGI Paris, 13 juin 1990 et Paris, 22 mai 1991 (Bompard), Rev. arb., 1996.476).

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

2. Les limites de cette immunit


considrer que lattribution dune immunit absolue larbitre soit
opportune, ce qui ne va certainement pas de soi, cette voie nest, en
toute hypothse, pas envisageable en droit franais. La conscration de
toute immunit absolue de responsabilit est prohibe car, aux termes de
la formule consacre par le Conseil constitutionnel, nul ne saurait par
une disposition gnrale de la loi tre exonre de toute responsabilit
personnelle quelle que soit la nature ou la gravit de ses fautes 16.

Aussi bien, limmunit de larbitre doit-elle cder lorsque la faute commise


est dune particulire gravit. Plus prcisment, limmunit doit tre car-
te, selon la Cour de cassation lorsquest rapporte la preuve de faits
propres caractriser une faute personnelle quipollente au dol ou
constitutive dune fraude, dune faute lourde ou dun dni de justice 17.
En reprenant quasiment lidentique la liste des fautes permettant,
aux termes de larticle L. 141-3 du Code de lorganisation judiciaire, de
prendre partie le juge tatique, la Cour de cassation reconnat explici-
tement linfluence de la nature juridictionnelle de la mission de larbitre
sur la mise en cause de sa responsabilit. Il est vrai que ce faisant, elle
na pas facilit la tche de linterprte qui na pas moins de cinq notions
analyser18. Reprenons-les brivement une une.

La faute doit, semble-t-il, tre dans tous les cas personnelle. Le choix de ce
terme peut surprendre19. La faute personnelle soppose, en droit adminis-
tratif, la faute de service. Le caractre personnel de la faute autorise la
mise en cause de la responsabilit personnelle de lagent, par opposition
celle de son service. A vrai dire, le dbat na quune faible incidence
pratique. La Cour de cassation a certainement voulu donner une quali-
fication globale la faute qui autorise la leve de limmunit, et pris le
parti dnumrer les fautes quelles considrent comme personnelles .

(16) C.C., 17 janvier 1989, n 88-248 DC.


(17) Cass. 1re civ., 15 janvier 2014, prc.
(18) Lavocat gnral avait dailleurs suggr la Cour de se cantonner aux seuls cas de faute
lourde et de dni de justice (P. Chevalier, sous Cass. 1re civ., 15 janvier 2014, prc.).
(19) V. notamment, L. Ayns, note sous Cass. 1re civ., 15 janvier 2014, Paris Journ. Intern. Arb. 2014.299 ;
J-S. Borghetti, note prc., n 16 ; M. Henry, La responsabilit de larbitre pour reddition de sentence
tardive , Paris Journ. Intern. Arb. 2015.313, spc., n 6.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

La faute personnelle peut dabord prendre la forme du dni de justice ou


rvler une fraude20.

La faute personnelle peut aussi tre quipollente au dol. Cette formule,


classiquement utilise propos de la faute lourde, na gure de sens
ici. Accole la faute lourde, la prcision signifie quune faute lourde
peut, en raison de sa gravit, avoir les mmes consquences quune
faute dolosive, intentionnelle. Si la faute personnelle doit tre quipollente
au dol, on en dduit quelle doit tre dolosive. En somme, limmunit ne
protge pas larbitre lorsquil commet des violations dlibres de ses
devoirs de juge 21.

Enfin, limmunit doit cder lorsque larbitre a commis une faute lourde.
Cette dernire exception soulve davantage de controverses, notam-
ment en raison des incertitudes qui entourent la notion mme de faute
lourde22. En droit franais, la faute lourde se prsente gnralement de
faon objective, en ce sens quelle na pas tre intentionnelle23. Pour tre
qualifie de lourde, la faute doit tre dune extrme gravit [] et dno-
tant lincapacit du dbiteur laccomplissement de la mission contrac-
tuelle qui lavait accepte 24. Adapte au cas particulier de larbitre, selon
les termes du Tribunal de grande instance dans laffaire Bompard, la faute
lourde est celle qui est commise sous linfluence dune erreur tellement
grossire quun magistrat [] normalement soucieux de ses devoirs, ny
eut pas t entran 25. La dfinition dun arbitre normalement soucieux

(20) Pour des hypothses o la fraude a t retenue au soutien de lannulation de la sentence


arbitrale, v. Cass. 1re civ., 4 novembre 2015 (Vasarely), n 14-22630 ; paratre au Bull. civ. I ; Rev. arb.
2016.235, note F. de Berard ; D. Actualits 2015.2326, obs. X. Delpech; Procdures 2016.19, note L. Weiller;
D. 2015, 2598, obs. Th. Clay : Mais attendu, quayant retenu que les conditions dans lesquelles lar-
bitrage avait t dcid, organis et conduit en faisaient un simulacre de procdure mise en place
par les hritiers de lartiste pour favoriser leurs intrts au dtriment de ceux de la Fondation, la cour
dappel a pu, hors toute dnaturation, en dduire lexistence dune fraude larbitrage contraire
lordre public ; v. aussi, Cass. 1re civ., 30 juin 2016 (Tapie / CDR), n 15-13.755, paratre au Bull. civ. I,
D. 2016. 1505, et 2025, obs. L. dAvout, spc. p. 2034 ; JCP 2016. 954, note S. Bolle, et 1020, 10, obs. C.
Nourissat ; Procdures 2016. 290, note L. Weiller ; Lexbase 8 sept. 2016, n 667, obs. D. Mouralis. ; D. 2016,
2599, obs. Th. Clay.
(21) E. Loquin, obs. sous Cass. 1re civ., 15 janvier 2014, RTD com. 2014.315.
(22) E. Loquin, op. cit. ; M. Henry, op. cit., n 6 ; P. Chevalier, op. cit. ; J.-S. Borghetti, op. cit., n 19.
(23) Par ex., Cass. com., 12 juillet 2011, pourvoi n 10-14.821 ; Cass. com., 12 mars 2013, pourvoi n
11-25.183.
(24) Cass. com. 12 mars 2013, pourvoi n 11-25.183 ; Cass. com. 17 novembre 1992, Bull. IV, n 366.
(25) TGI Paris, 13 juin 1990 (Bompard), Rev. arb. 1996.476.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

de ses devoirs pourra donner lieu des apprciations diverses mais lon
pourrait envisager que la Cour de cassation exerce son contrle de lga-
lit sur cette notion et assure ainsi lunit souhaitable.

Si la limite exacte de limmunit dont jouit larbitre reste encore prciser,


il parat acquis que seule une faute lourde sera de nature justifier la
leve de cette immunit. Et cet gard encore, le droit franais sinscrit
dans un courant trs majoritaire en droit compar. Les pays de tradition
civiliste, dfaut de reconnatre une vritable immunit, encadrent gn-
ralement de faon stricte la possibilit dengager la responsabilit de lar-
bitre. titre dexemple, le droit espagnol prvoit que larbitre pourra tre
tenu responsable pour les dommages et intrts causs par mauvaise
foi, imprudence grave ou dol 26. Quant aux droits qui reconnaissent a
priori une immunit absolue aux arbitres, ils admettent le plus souvent
quelle doit pouvoir tre carte dans des circonstances exception-
nelles27. Ainsi, en Angleterre, larticle 29(1) de lArbitration Act dispose qu
un arbitre nest aucunement responsable des actes ou omissions inter-
venus dans le cadre de laccomplissement ou laccomplissement suppo-
s de ses fonctions darbitre moins quil ne soit dmontr que lacte ou
lomission en cause rsultaient de sa mauvaise foi .28

B. La responsabilit contractuelle de larbitre


En droit franais, limmunit de larbitre se heurte aux principes de la
responsabilit civile contractuelle. On ne saurait en effet perdre de vue
que comme tout contractant, larbitre doit excuter les obligations quil
a souscrites 29. Cest pourquoi, chaque fois que la faute reproche nest

(26) Article 21.1 de la Loi 60/2003 du 23 dcembre 2003 relative larbitrage. V. aussi, au Portugal,
article 9 de la loi sur larbitrage de 2011 ; au Prou, larticle 32 de la Loi n 1071, dcret relatif lar-
bitrage, v. Annexe n3. Dans le mme esprit, v. en Italie, larticle 813 du Code de procdure civile ; en
Autriche, 594 ZPO.
(27) Mme aux Etats-Unis, o limmunit reconnue aux arbitres est parfois dcrite comme absolue, la
jurisprudence a dj admis que larbitre puisse voir sa responsabilit engage, notamment lorsquil
sabstient de rendre sa sentence, v. par ex., EC Ernst Inc. V. Manhattan, 551 F.2d 1026 (5th Cir. 1977) ;
v. Annexe n 1.
(28) Sur le droit anglais, v. Annexe n 2. Des dispositions similaires existent en Australie (Arbitration Act
2011, 28), Singapour (International Arbitration Act 2012, 25) ou encore en Ecosse (Arbitration
Act 2010, 73).
(29) Th. Clay, Larbitre, Dalloz, 2001, n 928.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

pas intimement lie au contenu du jugement de larbitre, le droit fran-


ais reconnat aux parties le droit de demander rparation du dommage
subi.

Ds 1960, la Cour de cassation prcisait que laction en dommages-in-


trts dirige contre [les arbitres] raison de laccomplissement de leur
mission ne peut ltre que dans les conditions de droit commun 30. Il est
vrai que la question, alors pose la Cour de cassation, portait sur la
possibilit de mettre en uvre la procdure de prise partie, procdure
extraordinaire qui permettait lpoque la mise en cause de la responsa-
bilit des juges tatiques. Larbitre tant un juge priv, la solution semblait
simposer. Il nen reste pas moins que la Cour de cassation aurait pu se
saisir de loccasion pour reconnatre une certaine immunit aux arbitres.
En se bornant une rfrence au droit commun de la responsabilit
civile, la Cour de cassation admettait dj, implicitement, quaucun
obstacle ne sopposait en principe la mise en cause de la responsabi-
lit contractuelle des arbitres.

Plusieurs arrts des juridictions du fond ont ensuite confirm que la respon-
sabilit de larbitre pouvait tre engage certaines conditions, selon les
principes de droit commun, lorsque sa faute ne ressort pas directement
du fond de la dcision quil a rendue31. Il faudra toutefois attendre le XXIe
sicle pour que la Cour de cassation dispose de loccasion de confirmer
cette solution. Les deux arrts, rendus en 2005 et 2010, mritent cet
gard dtre rapports.

Les faits de la premire affaire sont assez simples, et nous nous bornerons
les rappeler brivement32. Lors de lexcution dune cession dactions,
un litige est survenu entre les parties propos du montant dfinitif du prix.
Les parties ont conclu un compromis darbitrage afin de voir trancher
cette difficult. Chaque partie a nomm un arbitre, et les deux arbitres

(30) Cass. 2e civ., 29 janvier 1960, Bull. II, n 80.


(31) TGI Paris, 13 juin 1990 et Paris, 22 mai 1991 (Bompard), Rev. arb., 1996.476 ; TGI Paris, 12 mai 1993,
Rev. arb., 1996.411, et Paris, 12 octobre 1995, Rev. arb., 1999.324, note Ph. Fouchard.
(32) Cass. 1re civ., 6 dcembre 2005 (L. et B. Juliet c. Messieurs P. Catagnet, P. Couilleaux et A. Biotteau),
Bull. civ. I, n 462 ; JCP 2006.II.10066, note Th. Clay ; D. 2006.274, note P.-Y. Gautier; JCP, d. E, 2006.1284,
note G. Chabot ; JCP, d. E, 2006.1395, obs. J. Paillusseau; publi aussi in JCP 2006.I.129 ; RTD civ.
2006.144, obs. Ph. Thery; RTD com. 2006.297, obs. E. Loquin; Rev. contrats 2006.812, obs. G. Viney; SIAR
2006, n 1, p. 149, note L. Degos.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

ainsi choisis se trouvant dans lincapacit de se mettre daccord sur le


choix du prsident, celui-ci a t dsign par une ordonnance du juge
des rfrs. Le tribunal arbitral ainsi constitu a rendu une sa sentence
le 12 avril 1990. Toutefois, le compromis prvoyait que la sentence devait
tre rendue dans les 4 mois suivant la nomination du dernier arbitre. Ainsi,
la sentence aurait d tre rendue avant le 21 mars 1990.

Quelques annes plus tard, et pour ce motif, la cour dappel Rennes a


prononc lannulation de la sentence, puis elle a ordonn une expertise
quant la valeur des actions. Au vu de ce rapport, les parties ont transig
pour un prix, correspondant environ 90 % du prix qui avait t retenu
par les arbitres. Le cessionnaire intenta toutefois une action en responsa-
bilit contre les trois arbitres.

La Cour dappel dAngers, saisie du litige, a adopt un raisonnement int-


ressant. Elle a dabord jug que la responsabilit de larbitre pouvait tre
engage sur le terrain du droit commun. Puis, elle relev que les arbitres
avaient en lespce commis une faute en rendant leur sentence hors
dlai. Mais elle a ensuite soulign que toutefois, la dure du procs arbi-
tral ne dpend pas que des arbitres, et que les parties ont une part active
au droulement de linstance avant de conclure quil sensuit que la
responsabilit des arbitres ne peut tre engage du seul fait du non-res-
pect par eux du dlai darbitrage et quil appartient au demandeur []
de dmontrer la faute personnelle quauraient commise les arbitres, telle
que le dfaut de diligence caractris dans la conduite de la procdure
arbitrale 33.

Saisie dun pourvoi lencontre de cet arrt, la Cour de cassation a


censur les juges du fond, au visa de larticle 1142 du Code civil, aux
motifs que : En statuant ainsi, alors quen laissant expirer le dlai dar-
bitrage sans demander sa prorogation au juge dappui, dfaut dac-
cord des parties ou faute pour celles-ci de la solliciter, les arbitres, tenus
cet gard dune obligation de rsultat, ont commis une faute ayant
entran lannulation de la sentence, et ont engag leur responsabilit,
la cour dappel a viol le texte susvis .

(33) Angers, 10 dcembre 2002, cite par Ch. Jarrosson, note sous Cass. 1re civ., 6 dcembre 2005,
prc., n 4.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Ce faisant, la Cour de cassation retient la responsabilit civile des arbitres,


non pas pour dpassement de dlai, comme certains commentateurs
lont cru par erreur34, mais pour ne pas avoir demand une prorogation
de dlai, ce qui nest pas la mme chose.

Dans la seconde affaire35, les parties avaient conclu un contrat interna-


tional de gestion dun rseau dagents dans les ports maritimes. Un diff-
rend est survenu lors de la rsiliation de laccord et un arbitrage a dbut
sur le fondement de la clause compromissoire contenue dans le contrat.

Courant 2002, les arbitres et les parties ont sign un procs-verbal orga-
nisant la procdure arbitrale. Une premire sentence partielle, tranchant
notamment des difficults relatives la comptence, a t rendue en
aot 2002. Lune des parties a demand lannulation de la sentence,
demande rejete par la Cour dappel de Paris en septembre 2003.
Quelques semaines plus tard, le tribunal arbitral a ordonn la reprise de
linstance mais le prsident du tribunal a dmissionn, quelques jours
aprs, pour des raisons de sant. En labsence daccord entre les coar-
bitres, le nouveau prsident a t nomm par le prsident du Tribunal
de grande instance. La procdure a alors pu reprendre son cours et une
premire audience a eu lieu en janvier 2004. Le mois suivant, le tribunal
a refus de surseoir statuer, comme il y tait invit par lune des parties
en raison dune procdure pnale en cours, et dcid que cette difficult
serait tranche en mme temps que le fond. Une seconde audience de
procdure a eu lieu en avril 2004, puis une troisime audience de plaidoi-
rie sest droule en juillet. Le Tribunal qui stait alors engag rendre sa
sentence avant la fin de lanne 2004. En raison notamment dincidents
de procdure, le tribunal a repouss ce terme plusieurs reprises, annon-
ant finalement le 30 septembre 2005. Mais, en avril, le tribunal a deman-
d des nouvelles pices aux parties. En juin 2005, aprs que le Prsident
a refus de dmissionner comme il y tait invit par lune des parties, le
Tribunal a dcid de suspendre son dlibr. Cest alors que les parties
ont dcid de dessaisir les arbitres, qui ont pris acte de cette dcision,
sans rendre de sentence au fond.

(34) Ch. Jarrosson, note prc.


(35) Cass. 1re civ., 17 novembre 2010, pourvoi n 09-12352 ; Bull. civ. I, n 233 ; D. 2010.2935, obs. Th. Clay;
D. 2010.Act.2849, obs. X. Delpech ; PA 2011, n 225-226, p. 120, note L. Degos ; JCP 2010.1236.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Lune des parties a ensuite introduit une action en responsabilit contre


les arbitres. De manire surprenante face tant de manquements, les
juges du fond ont cart la responsabilit des arbitres en estimant que
les arbitres navaient pas commis de faute et que la dure de la proc-
dure rsultait de la complexit de laffaire et de lattitude des parties36. La
Cour de cassation a pourtant rejet le pourvoi aux motifs que :

Larrt relve, dabord, que le tribunal arbitral a rendu une sentence


pralable le 26 aot 2002 dont le recours en annulation a t rejet par
arrt du 18 septembre 2003, que le prsident, M. A..., a dmissionn et
na t remplac par le juge dappui que le 24 novembre 2003, date
avant laquelle la responsabilit de M. B... ne peut tre recherche, puis,
quaprs laudience du 30 janvier 2004, le CNC ayant sollicit un sursis
statuer en ltat dune plainte pnale, un nouveau calendrier de proc-
dure a t fix et un autre lissue de laudience de plaidoiries des 6 et
7 juillet 2004, une sentence tant prvue fin fvrier 2005, ensuite, quen
dcembre 2004, M. X... et la socit CNCA-CEC ont sollicit le rejet de
la nouvelle demande de dlai prsente par le CNC, encore, quune
nouvelle audience a t tenue en mars 2005, de nouvelles pices tant
rclames aux parties et laffaire mise en dlibr au 30 septembre 2005 ;
que, de ces faits souverainement constats, la cour dappel a pu dduire,
sans encourir les griefs du moyen, dune part que la demande dune
note aux parties le 6 juin 2005 et le refus de dmission de M. B... consti-
tuaient lexercice du pouvoir juridictionnel des arbitres susceptible de
donner lieu recours en annulation de la sentence et non de caract-
riser une faute dans lexcution du contrat darbitre, dautre part que le
calendrier de procdure avait t fix puis ractualis en fonction des
nombreux incidents ayant maill la procdure pour tenir compte de la
complexit de la procdure et de lantagonisme entre les parties et enfin
que la suspension du dlibr partir du 10 juin 2005 ne pouvait tre
reproche aux arbitres dont le dessaisissement tait demand, de sorte
que laction en responsabilit des arbitres, qui ne sont tenus que dune
obligation de moyens, ne pouvait tre accueillie .
(36) Paris 6 novembre 2008, rp. gn. n 07/01898 ; D. 2008.3115, obs. Th. Clay ; D. 2009.538, note D.
Mainguy; PA 2009, n 53, p. 18, note L. Degos ; Rev. arb. 2009.376, note Ph. Leboulanger; Spain Arb.
Rev. 2011.126, obs. S. Adell ; Cass. 1re civ., 17 novembre 2010, pourvoi n 09-12352, Bull. civ. I, n 233 ; D.
2010.2935, obs. Th. Clay ; D. 2010.Act.2849, obs. X. Delpech ; PA 2011, n 225-226, p. 120, note L. Degos;
JCP 2010.1236.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Deux constats simposent la lecture de ces deux arrts. Un premier posi-


tif dabord. La responsabilit de larbitre peut assurment tre engage
pour ne pas avoir demand une prorogation de dlai, ce que la rforme
de 2011 lui autorise faire de manire individuelle mme sans laccord
de ses coarbitres (article 1460 CPC). Ce faisant, la rforme de 2011 indi-
vidualise bien la responsabilit civile de chaque arbitre au sein du tribu-
nal arbitral, et identifie ainsi lexistence de contrats darbitre indpen-
dants entre eux37. ce propos, on relvera utilement que ltude du droit
compar confirme que la question du respect des dlais par les arbitres
constitue une proccupation essentielle des parties. Dj, on ne peut
manquer de constater que plusieurs droits prvoient expressment sinon
la possibilit dengager la responsabilit de larbitre lorsquil dpasse
les dlais convenus38, au moins une vritable obligation de larbitre de
rendre leur sentence dans un dlai raisonnable39. Au-del, il apparat que
la majorit des droits tatiques reconnaissent en tout cas la possibilit
dengager, dans une certaine mesure, la responsabilit de larbitre lors-
quil mconnait les dlais quil stait engag respecter40.

Un second, plus ngatif, ensuite. En labsence de dlai dfini, ce qui est


le cas dans larbitrage international, cest sur le terrain de labsence de
clrit que la responsabilit de larbitre peut tre recherche. Mais elle
est plus difficile tablir. Cependant larrt ici rappel de 2010 est a t
rendu avant ladoption du le nouvel article 1464 du Code de procdure
qui pose bien une obligation de clrit la charge des arbitres et des
parties.

(37) Th. CLAY, Code de larbitrage comment, prface de L. Cadiet, spc. n 55 et sous art. 1460.
(38) Cest notamment le cas du droit argentin (v. art. 756 du Code de procdure civile et commer-
ciale), du droit autrichien (v. 594 ZPO), ou encore du droit Italien (art. 813 du Code de procdure
civile).
(39) V. article 14 de la Loi type CNUDCCI ; en Angleterre, art. 33 du Arbitration Act ; en Sude, article 17
de la Loi relative larbitrage ; pour le droit suisse, v. Annexe 4.
(40) Cest ce qui a t jug aux Etats-Unis, v. EC Ernst Inc. V. Manhattan, 551 F.2d 1026 (5th Cir. 1977) :
where his action or inaction can fairly be characterized as delay or failure to decide rather than
timely decision-making, he loses his resemblance to a judge ; v. aussi, Baar v. Tigerman, 189 Cal.Rptr
834 (Cal. App. 1983).

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

II. Le rgime de responsabilit civile de larbitre


Lorsque lon sintresse aux dtails du rgime de la responsabilit civile de
larbitre, on ne peut manquer de constater que plusieurs points suscitent
encore des hsitations.

A. Sur la frontire entre ce qui relve du bien jug


etde la manire dont la dcision a t prise
Pertinente, la distinction entre le bien jug, pour lequel larbitre bnficie
dune immunit, et la manire dont il a rendu sa dcision, qui peut le voir
reconnu comme civilement responsable, ne simpose pas toujours avec la
force de lvidence. Aussi bien, sauf prouver une foute dolosive ou assimi-
le, les parties ne peuvent-elles pas agir en responsabilit contre un arbitre
qui aurait mal jug. Mais lorsque lon sinterroge sur les autres manquements
susceptibles dtre couverts par limmunit, les choses sont plus incertaines.

Quid par exemple dune violation du principe du contradictoire ? Lar-


bitre dont la sentence a t annule pour ce motif risque-t-il de voir enga-
ger sa responsabilit contractuelle, ou alors, peut-il invoquer labsence
de faute caractrise ? On peut penser que les juridictions franaises
refuseraient de condamner larbitre moins quun manquement dune
particulire gravit lui soit reproch.

Que dire de ses obligations dindpendance et dimpartialit ? Au


regard de la jurisprudence disponible, il semble que la violation de celles-
ci puisse tre sanctionne selon le droit commun de la responsabilit.
Dans laffaire Raoul Duval, les juges du fond ont en effet estim que la
faute consistant en un dfaut de rvlation pouvait engager la respon-
sabilit de larbitre, fonde sur sa faute contractuelle , selon les rgles
de droit de la responsabilit civile contractuelle41. On a alors pu estimer
quune faute caractrise tait de facto requise pour retenir cette respon-
sabilit42. La rcente conscration dun devoir de loyaut la charge de

(41) TGI Paris, 12 mai 1993 et Paris, 12 octobre 1995, (Raoul Duval), Rev. arb., 1999.324, note Ph.
Fouchard.
(42) Th. Clay, Larbitre, Dalloz, 2001, n 932 : Mme larrt Raoul Duval prcit a tempr la rigueur de
sa propre apprciation en exigeant une faute caractrise pour que la responsabilit de larbitre soit
engage . V. aussi, Ph. Fouchard, note sous Paris 12 octobre 1995, Rev. arb., 1999, p. 327.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

larbitre semble donner un fondement propice la sanction, selon les


rgles de droit commun, de la violation par larbitre de ses obligations
dindpendance et dimpartialit.

B. S
 ur la nature des obligations contractuelles
delarbitre
Dans le cadre de leur responsabilit contractuelle, la nature des obliga-
tions la charge des arbitres fait dbat. En droit franais, on distingue
traditionnellement les obligations de moyens des obligations de rsul-
tat, selon que le dbiteur de la prestation sengage la raliser, ou plus
modestement, faire preuve de toute la diligence ncessaire pour y
parvenir.

Une consquence importante est attache la distinction. Tandis que


le dbiteur dune obligation de rsultat engage sa responsabilit du
seul fait de linexcution de lobligation, le dbiteur dune obligation de
moyens sera seulement tenu de rparer le dommage caus par linex-
cution sil a commis une faute.

Transpose dans larbitrage, on peut certainement considrer que seules


les obligations dont lexcution ne risque pas dtre perturbe par lin-
tervention des litigants 43 peuvent tre qualifies dobligation de rsultat,
et quau contraire, chaque fois que les parties participent lexcution
de lobligation de larbitre, celle-ci ne peut tre quune simple obligation
de moyen. Toutefois, il faut reconnatre que la distinction, parmi les obliga-
tions la charge de larbitre, des obligations de rsultat et de moyens ne
va pas toujours de soi. Dabord, parce que certains contestent la perti-
nence mme de la transposition de cette distinction, dnonce comme
inutile, dans larbitrage44. Ensuite, parce que les autres ne saccordent
pas toujours, limage de la jurisprudence, sur ce qui relve de lune ou
de lautre des catgories.

(43) Th. Clay, op. cit., n 935.


(44) J.-S. Borghetti, note prcite, n 25.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Lexemple de lobligation pour larbitre de respecter les dlais de lar-


bitrage fournit un exemple saisissant de ces difficults. Dans larrt du
6dcembre 200545, la Cour de cassation a expressment consacr une
obligation de rsultat la charge des arbitres de demander une proro-
gation du dlai darbitrage ce qui ne tient qu eux et une obliga-
tion de moyens de respecter le dlai darbitrage qui dpend aussi des
litigants. Cette solution sera confirme dans larrt rendu le 17 novembre
201046 par lequel la Cour de cassation a estim que les arbitres taient
tenus dune obligation de moyens propos du respect des dlais.

Pour terminer sur ce point, on rappellera utilement que lobligation de


rvlation, si elle a pu tre analyse comme une obligation de moyens47,
ctait dans un arrt antrieur la trs forte extension quelle a connue. Si
lon peut penser que la jurisprudence nentend pas faire de cette obliga-
tion, une vritable obligation de rsultat, il faut certainement considrer
que larbitre est cet gard tenu par une obligation de moyens renfor-
cs. Autrement dit, le respect par larbitre de son obligation sera contr-
l avec plus de rigueur que sil tait tenu par une simple obligation
de moyens, sans pour autant que tout manquement, mme insignifiant,
engage automatiquement la responsabilit de larbitre. Cette prcision
devrait permettre dviter que de faux conflits dintrts puissent servir de
prtexte des actions en responsabilit injustifies.

C. Sur lefficacit et la porte des clauses


exonratoires de responsabilit
Lorsque les parties reprochent larbitre davoir commis une faute dans
lexercice de sa mission juridictionnelle, la clause limitative de responsa-
bilit naura gure de rle jouer48. En effet, en droit franais, une telle
clause peut tre carte, soit lorsquelle contredit les obligations essentielles

(45) Cass. 1re civ., 6 dcembre 2005, prc.


(46) Cass. 1re civ., 17 novembre 2010, prc.
(47) Paris, 12 octobre 1995 (Raoul Duval). La cour a exig que larbitre ait commis une faute person-
nelle pour engager sa responsabilit. On en dduit que certains manquements lobligation de
rvlation ne permettraient pas de mettre en jeu la responsabilit de larbitre.
(48) M. Henry, La responsabilit de larbitre pour reddition de la sentence tardive , Paris Journ. Intern.
Arb. 2015, n 15 ; en ce sens galement, J.-S. Borgetti, note prc., p. 521, n 34.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

du contrat49, soit lorsquil est tabli que le dbiteur a commis une faute
lourde ou dolosive. Or, aux termes de la jurisprudence rapporte, la
responsabilit de larbitre ne peut tre recherche que si une faute qui-
pollente au dol ou constitutive dune fraude, dune faute lourde ou dun
dni de justice est allgue. Aussi bien, la protection apporte par une
clause serait-elle surfaite pour partie la protection est de droit lorsquen
cas de faute non qualifie et inoprante pour le reste la protection est
inefficace en cas de faute qualifie.

Lorsque ce sont les obligations contractuelles de larbitre qui sont en jeux,


la clause limitative de responsabilit pourrait avoir une certaine influence.
La difficult a t voque dans certaines affaires.

Dans une affaire, au demeurant particulire ctait la responsabilit de


la CCI, et non celle des arbitres, qui tait recherche les premiers juges
ont considr que la clause exonratoire de responsabilit, insre dans
le Rglement darbitrage de la Cour internationale darbitrage, tait licite.
Ils ont galement soulign quaucune faute intentionnelle, inexcusable
et lourde, assimilable au dol qui pourrait limiter lapplication de cette
clause de non responsabilit nest invoque 50. Mais, la Cour dappel a
retenu une analyse bien diffrente. Elle a considr que la clause lusive
de responsabilit qui autorise la CCI ne pas excuter ses obligations
essentielles en tant que prestataire de services non juridictionnels doit
tre rpute non crite [] ds lors quelle contredit la porte du contrat
darbitrage 51.

Dans un arrt du 31 mars 2015, la Cour dappel de Paris, confronte cette


fois une mise en jeu de la responsabilit civile des arbitres, a adopt
une solution surprenante. Aprs avoir soulign que les fautes des arbitres
taient indpendantes de lexercice de leur mission juridictionnelle, les

(49) V. par exemple, Cass. 3e civ., 23 mai 2013, pourvoi n 12-11.652 ; Cass. com. 29 juin 2010, pourvoi
n 08-11.841, Bull. IV, n 115.
(50) TGI Paris 10 octobre 2007 (SNF), D. 2007.2916, note Th. Clay; D. 2008.190, obs. Th. Clay ; PA 2008,
n 60-61, p. 32, note E. Loquin.
(51) Paris 22 janvier 2009 (SNF), Clunet 2009.617, note Th. Clay ; PA 2009, n 143, p. 16, obs. C. Jallamion ;
D. 2009.2969, obs. Th. Clay; RTD com. 2010.542, obs. E. Loquin ; Paris Journ. Intern. Arb. 2010.219, note Y.
Derains et C. Schroeder ; Journ. of Intern. Arb., vol. 26, n 4, 2009.579, obs. L. Kiffer; SIAR 2009, vol. n 1, p.
13, obs. E. Kleiman; JCP 2009.I.148 12, obs. J. Ortscheidt ; Spain Arb. Rev. 2009/6, p. 138, note V. Allan.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

juges ont considr que les arbitres ont engag leur responsabilit en
ne prenant pas les initiatives procdurales qui leur incombaient, sans
pouvoir invoquer pour y chapper ni larticle 1.5 du compromis darbi-
trage qui stipule que Les arbitres ne sont responsables envers quiconque
de tout fait, acte ou omission en relation avec le prsent arbitrage ni lar-
ticle 34 du rglement darbitrage de la Chambre de Commerce Interna-
tionale qui nonce que (...) les arbitres (...) ne sont responsables envers
quiconque de tout fait, acte ou omission en relation avec un arbitrage ,
ces dispositions ntant que la transposition de limmunit reconnue
aux arbitres dans lexercice de leur fonction de juger 52.

En somme, selon la Cour dappel de Paris, limmunit ne porte que sur ce


qui relve des obligations juridictionnelles de larbitre. Les clauses limita-
tives de responsabilit ne couvrent pas, sauf si elles en disposent expres-
sment autrement, les obligations qui ny sont pas directement lies. Il
est vrai que ce que fonde limmunit est la nature de la mission juridic-
tionnelle et non pas les obligations accessoires. Celles-ci peuvent nan-
moins bnficier de la clause limitative de responsabilit prvue dans le
rglement darbitrage ou dans le compromis. Cela rejoint dailleurs un
prcdent arrt de la Cour dappel, de 2009, dj cit qui, appliquant le
droit commun des clauses limitatives de responsabilit, avait rappel que
celles-ci ne peuvent exonrer la faute lourde ou linexcution de lobliga-
tion essentielle.

Cest du reste la position qui avait t fort justement adopte par les
premiers juges qui avaient jug qu en prsence dune telle clause [],
la Banque Debulac ne peut mettre en cause la responsabilit des arbitres
en allguant un dpassement du dlai darbitrage sauf dmontrer une
faute lourde .

On ne peut quapprouver cette position tant on ne voit pas ce qui justi-


fierait que les clauses limitatives de responsabilit des arbitres ne soient
pas soumises au droit commun. En somme, de telles clauses doivent tre
considres comme valables dans la mesure o elles ne portent pas sur
les obligations essentielles de larbitre.

(52) Paris 31 mars 2015 (Delubac), Rp. gn. n 14/05436 ; Paris Journ. Intern. Arb. 2015.313, note M.
Henry ; RTD civ. 2015.612, obs. H. Barbier ; D. 2015.2596, obs. Th. Clay; Gaz. Pal. 19-20 juin 2015, p. 20, obs.
D. Bensaude.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

D. Sur ltendue du prjudice rparable


La dtermination du prjudice rparable suscite galement quelques
discussions53. On rappelle volontiers cet gard que, pour tre rparable, le
prjudice doit tre la consquence directe du manquement reproch aux
arbitres. Il ne fait gure de doute que les frais exposs raison de linstance
pourront tre indemniss, tout particulirement les honoraires des arbitres,
au moins lorsque la faute aura entran lannulation de la sentence.

De mme, il est probable que lindemnisation pour le retard obtenir


justice quand bien mme celle-ci serait obtenue finalement pourrait
faire lobjet dune indemnisation, la condition que le prjudice soit rel.

De manire gnrale, on peut estimer que les arbitres qui ont failli au
point de voir leur responsabilit civile engage, doivent risquer autre
chose que le simple remboursement de leurs honoraires, sinon la recon-
naissance de leur responsabilit serait prive deffet sans pour autant
bien sr que cela aille jusquau montant du litige en jeu.

Plus dlicate est la question de la possibilit de demander la rparation


correspondant une perte de chance dobtenir gain de cause. cet
gard, la jurisprudence est loin dtre fixe.
Dans laffaire Raoul Duval, les juges avaient estim que le demandeur
ne justifie pas dune relle perte de chance de succs de ses proc-
dures, dont le rsultat nest pas en ltat dmontr 54. Sils navaient pas
dfinitivement ferm la porte la prise en compte dun tel prjudice, les
juges staient malgr tout montrs rticents lide doctroyer, du seul
fait de lannulation dune sentence favorable, des dommages et intrts
correspondant une perte de chance.

Dans larrt prcit de la Cour dappel de Paris du 31 mars 2015, lune


des parties rclamait lindemnisation de la perte de chance dobtenir la
somme qui lui avait t accorde par la sentence, et qui tait suprieure
celle finalement obtenue au terme de la transaction, conclue par les
parties, suite lannulation de la sentence. La Cour dappel a rejet la
demande car, en acceptant cet accord, [] la banque a reconnue

(53) V. notamment, H. Barbier, Mauvaise excution du contrat et perte de chance , RTD civ., 2015.612 ;
M. Henry, note sous Paris, 31 mars 2015, prc. ; J-S. Borghetti, note prc.
(54) TGI Paris, 12 mai 1993 (Raoul Duval), Rev. arb., 1996.411.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

tre remplie de ses droits et partant elle ne [pouvait] plus se prvaloir


de la perte dune chance de ne pas avoir pu bnficier de la totalit des
sommes alloues par la sentence annule 55.

On ne peut manquer dobserver que le rejet des demandes, visant


lindemnisation de la perte de chance, a t motiv, dans les deux cas,
par les circonstances de lespce. Autrement dit, les juges du fond nont
pas considr quun tel prjudice tait, par dfinition, exclu de lassiette
du prjudice rparable. Ils se sont contents de constater que la ralit
de ce prjudice ntait pas, dans ces deux espces, tablie.

Aussi bien, peut-on conclure que, mme si le risque de condamnation


au paiement de dommages et intrts raison dune perte de chance
dobtenir gain de cause nest pas exclu, en pratique, les juridictions fran-
aises font preuve de pragmatisme si bien que seules des circonstances
exceptionnelles devraient pouvoir justifier une telle condamnation.

En complment de cette analyse de ltendue du prjudice rparable, il


est utile de mentionner la question de lassurance de larbitre. Il existe
cet gard, en France, une grande disparit entre les arbitres isols et ceux
qui exercent au sein dune structure (en pratique, les cabinets davocats).
Peut-tre une solution pourrait-elle tre recherche dans une certaine
mutualisation du risque qui, il faut le rpter, demeure marginal.

Au terme de cet examen du droit franais de la responsabilit civile de lar-


bitre, clair par le droit compar, deux constats simposent. Dun ct, malgr
des prsentations diffrentes, les droits de common law axs sur la notion
dimmunit relative, et les droits de tradition civiliste, fonds sur un rgime de
responsabilit amnage, convergent vers une protection de la fonction juri-
dictionnelle de larbitre. Dun autre ct, le systme de responsabilit amna-
ge, tel quil est conu par le droit franais, assure une plus grande intgrit
de la justice arbitrale que les systmes qui prvoient limmunit de larbitre.
En ralit, le droit franais offre un systme quilibr, en vitant en amont que
larbitrage ne soit paralys par les recours abusifs au juge judiciaire, tout en
mnageant en aval la facult dengager la responsabilit de larbitre lorsque
celui-ci a manqu de faon grave ses devoirs et obligations.

(55) Paris 31 mars 2015 (Delubac), Rp. gn. n 14/05436 ; Paris Journ. Intern. Arb. 2015.313, note M.
Henry ; RTD civ. 2015.612, obs. H. Barbier ; Gaz. Pal. 19-20 juin 2015, p. 20, obs. D. Bensaude.

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CHAPITRE 2
La responsabilit pnale
de larbitre

Les arbitres mettent en jeu leur responsabilit pnale dans les conditions
du droit commun. Ils sont soumis toutes les infractions de droit commun
et sont galement viss par des infractions qui les concernent spcifique-
ment en raison de leur mission juridictionnelle56.

Ainsi, alors que la responsabilit civile des arbitres est attnue, prcis-
ment en raison de cette mission juridictionnelle (cf. infra), leur responsa-
bilit pnale ne fait paradoxalement lobjet daucune limitation. Cette
diffrence de rgimes sexplique par le fait que les comportements viss
par la responsabilit pnale sont en principe dune telle gravit quils ne
peuvent rester impunis.

De fait, les cas dans lesquels les arbitres ont fait lobjet de poursuites
pnales demeurent exceptionnels. Plus rares encore sont les cas dans
lesquels ces poursuites se sont conclues par une condamnation. Il faut
y voir le reflet de la vertu naturelle des arbitres, qui sont choisis par les
parties en raison de leurs qualits personnelles de morale, probit et
thique. Cela peut aussi sexpliquer par leffet dissuasif de la responsa-
bilit pnale. cela sajoute le fait quengager la responsabilit pnale

(56) Cest galement le cas des magistrats qui sont soumis aux infractions de droit commun et
des infractions spcifiques. Contrairement aux arbitres, les magistrats sont galement viss par les
infractions qui concernent les personnes dpositaires de lautorit publique. Les magistrats sont, par
exemple, vis par larticle 432-12, alina 1er du Code pnal qui incrimine la prise illgale dintrt.
La situation dun arbitre qui conserverait ou prendrait un intrt dans une entreprise concerne par
larbitrage serait rsolue par lobligation de rvlation qui pse sur larbitre et la possibilit pour les
parties de demander sa rcusation ou de remettre en cause la validit de la sentence pour dfaut
dindpendance et dimpartialit.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

dun arbitre est un acte grave. Aucun avocat ne devrait accepter dassis-
ter un client qui souhaiterait engager des poursuites pnales lencontre
dun arbitre alors que les faits ne sont pas avrs.

Cette retenue tait sans nul doute de mise aux temps ou larbitrage tait
le fait dun petit nombre de spcialistes soucieux de leur rputation au
sein de la communaut de larbitrage. Le dveloppement de larbitrage
sest cependant accompagn dune multiplication des acteurs et dune
judiciarisation des procdures, certaines parties et leurs conseils nhsi-
tant plus mettre en uvre des procdures dobstruction pour tenter
dentraver le droulement des arbitrages.

Faut-il craindre que les parties aient de plus en plus recours larme
pnale pour perturber larbitrage ? Faut-il ds lors attnuer la responsabi-
lit pnale des arbitres ? Nous ne le croyons pas.

La menace que reprsente pour les arbitres la mise en jeu de leur respon-
sabilit pnale est garante du bon droulement des procdures arbi-
trales et donc, indirectement, de la moralit et de la rputation de linsti-
tution arbitrale (I).

Il nexiste donc aucune raison de limiter le champ de la responsabi-


lit pnale des arbitres, peu mise en uvre mais dont leffet dissuasif
garantit la moralit de larbitrage. Une remise en cause de la respon-
sabilit pnale de larbitre aurait leffet pervers de conforter la rputa-
tion dopacit que larbitrage, notamment international, peut avoir dans
certains milieux loigns de sa pratique. Cependant, il existe aujourdhui
un risque accru quune partie un arbitrage engage des poursuites
pnales contre un ou plusieurs arbitres dans le seul but de dstabiliser ou
de bloquer la procdure arbitrale. De lege ferenda, il pourrait donc tre
envisag un garde-fou procdural applicable exclusivement tant que la
sentence finale na pas t rendue et qui consisterait soumettre les
poursuites pnales engages contre des arbitres pour des infractions en
lien avec la procdure arbitrale au filtre du parquet. Celui-ci aurait, durant
larbitrage, le monopole de la mise en uvre dune procdure pnale
contre les arbitres (II)

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

I. La responsabilit pnale de larbitre garante


dubon droulement de la procdure arbitrale
La menace que reprsente la responsabilit pnale de larbitre est
garante du bon comportement de celui-ci (A). Le risque pour larbitre de
mettre en jeu sa responsabilit pnale en tant que complice des parties
larbitrage est galement garante du non-dvoiement de la procdure
arbitrale par les parties (B).

A. La responsabilit pnale de larbitre garante


dubon comportement de larbitre
Dans le cadre de sa mission, larbitre est susceptible de commettre
plusieurs infractions qui rpriment les comportements les plus graves et
les plus contraires aux principes de larbitrage. Cette menace que repr-
sente pour larbitre la mise en jeu de sa responsabilit pnale est garante
de son bon comportement et donc de la qualit de la procdure, tant il
est vrai que tant vaut larbitre, tant vaut larbitrage , et, ultimement, de
la rputation de linstitution arbitrale.

ce titre, il est important de relever que larticle 1450 du Code de proc-


dure civile (applicable larbitrage interne) prvoit que la mission dar-
bitre ne peut tre exerce que par une personne physique jouissant du
plein exercice de ses droits et que larticle 131-26 du Code pnal dispose
que linterdiction des droits civiques, civils et de famille porte sur ()
3 le droit dexercer une fonction juridictionnelle ou dtre expert devant
une juridiction, de reprsenter ou dassister une partie devant la justice .

La peine complmentaire dinterdiction des droits civiques est donc un


obstacle la dsignation dun arbitre (dans les arbitrages internes et
dans les arbitrages internationaux ayant leur sige en France). Cette
peine complmentaire, dune dure maximale de cinq ans en matire
dlictuelle, concerne notamment les infractions de faux et dusage
(article 441-10), descroquerie (article 313-7 du Code pnal), la compli-
cit de fraude fiscale (article 1741 du Code gnral des impts), le blan-
chiment (article 324-7 du Code pnal) et la corruption (article 445-3
du Code pnal). Un arbitre qui commettrait une infraction et se verrait

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

infliger la peine complmentaire de perte des droits civiques, outre lim-


pact rputationnel dcisif en pratique, ne pourrait plus tre dsign en
tant quarbitre pendant cinq ans.

Chronologiquement dans une procdure arbitrale, les premires infrac-


tions qui ont pu tre reproches un arbitre sont les infractions de faux
en criture prive et usage de faux lors de la rdaction de son curriculum
vitae ou de sa dclaration dindpendance loccasion de lexcution
de son obligation de rvlation (article 1456, alina 2 du Code de proc-
dure civile applicable aux arbitrages internes et internationaux sur renvoi
de larticle 1506-2). Linfraction de faux a galement t invoque contre
un arbitre au stade ultime de larbitrage pour des affirmations fausses
incluses dans la sentence.

1. Faux et usage de faux


Le faux est dfini par larticle 441-1 du Code pnal comme toute altra-
tion frauduleuse de la vrit, de nature causer un prjudice et accom-
plie par quelque moyen que ce soit, dans un crit ou tout autre support
dexpression de la pense qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet
dtablir la preuve dun droit ou dun fait ayant des consquences juri-
diques . Le faux et lusage de faux sont punis de trois ans demprisonne-
ment et de 45 000 euros damende.

Les arbitres sont principalement concerns par linfraction de faux intel-


lectuel (altration de la vrit dans le contenu de lcrit), plutt que par
celle de faux matriel (falsification matrielle dun document existant ou
contrefaction de lcriture dautrui).

La jurisprudence refuse dappliquer linfraction de faux aux crits de nature


simplement reprsentative, cest--dire aux dclarations unilatrales dont la
falsification ne confre aucun gain probatoire son auteur 57 et dont le
curriculum vitae et la dclaration dindpendance semblent faire partie. Un
mensonge dans un de ces documents, qui nont pas pour objet ou () pour
effet dtablir la preuve dun droit ou dun fait , ne devrait donc pas constituer
un faux intellectuel, ni leur transmission aux parties lusage de ce faux.

(57) M. Segonds, J-cl. Pnal, fasc. 10 Faux , spc. n 23.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

La doctrine arbitrale est gnralement hostile la mise en cause de la


responsabilit pnale de larbitre pour faux loccasion de la rdaction
de son curriculum vitae ou de sa dclaration dindpendance, quelle
considre comme inadapte et excessive58.

Il est certain que les dlits intentionnels de faux et dusage ne peuvent


pas tre invoqus dans les situations o un arbitre a, par ngligence ou
erreur, omis de mentionner un lment pertinent dans sa dclaration din-
dpendance. Il en est ainsi par exemple, lorsquun avocat dun cabinet
international, commet cette erreur en raison dune dficience technique
loccasion de la mise en uvre de la procdure informatique de vri-
fication des conflits dintrts du cabinet. Ces omissions ou inexactitudes
le plus souvent involontaires ne relvent pas dune qualification pnale.

Pour autant de telles incriminations ne devraient pas tre exclues dans


les cas les plus graves o larbitre a sciemment soumis une dclaration
dindpendance mensongre afin dinduire les parties en erreur quant
son indpendance et donc ventuellement quant son impartialit. La
responsabilit pnale remplirait alors son rle de garde-fou en rprimant
les comportements les plus contraires aux principes de larbitrage.

Ainsi, un arbitre a-t-il t mis en examen pour faux et usage de faux dans
laffaire de larbitrage Tapie (il avait t mis en examen quelques jours
plus tt pour escroquerie en bande organise). Les juges dinstruction lui
reprochent davoir minimis ses relations avec Bernard Tapie et surtout
avec lavocat de celui-ci et estiment que sa dclaration dindpendance
pourrait ds lors constituer un faux intellectuel par omission59.

Au dernier stade de la procdure, linfraction de faux en criture prive


pourrait tre commise par larbitre qui rdigerait une sentence compre-
nant des affirmations quil saurait tre fausses. En effet, il ne fait aucun
doute que la sentence a pour objet ou () peut avoir pour effet dta-
blir la preuve dun droit ou dun fait ayant des consquences juridiques .

(58) Lors dun atelier du groupe de travail Pratique arbitrale du Comit franais de lArbitrage tenu
le 16 avril 2015, de lavis gnral, il a t reconnu que la mise en cause de la responsabilit pnale
de larbitre pour faux en criture en cas de dclaration incomplte tait une sanction excessive et
inadapte une dclaration dindpendance incomplte ( Lobligation de rvlation aspects
pratiques pour les arbitres et pour les parties , Rev. arb. 2016, p. 367).
(59) Cass. crim., 19 janvier 2016, n 15-81.039.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Il sagirait dun faux en criture prive (sanctionn par 3 ans demprison-


nement et 45 000 damende, daprs larticle 441-1 du Code pnal), qui
pourrait ventuellement devenir un faux en criture publique (sanctionn
par 10 ans demprisonnement et 150 000 damende par larticle 441-4
du Code pnal) si la sentence faisait lobjet dun exequatur judiciaire.

Le faux peut galement tre un lment constitutif de linfraction descro-


querie. Si une partie et un ou plusieurs arbitres saccordent pour quune
sentence soit rendue en fraude des droits de lautre partie, les mensonges
et omissions dans la dclaration dindpendance pourraient caractri-
ser les manuvres frauduleuses requises par lescroquerie.

2. Escroquerie
Si la procdure arbitrale elle-mme est frauduleuse du fait dune collusion
entre une partie et un arbitre, linfraction descroquerie peut tre envisage.

Larticle 313-1 du Code pnal dfinit lescroquerie comme le fait, soit


par lusage dun faux nom ou dune fausse qualit, soit par labus dune
qualit vraie, soit par lemploi de manuvres frauduleuses, de tromper
une personne physique ou morale et de la dterminer ainsi, son prju-
dice ou au prjudice dun tiers, remettre des fonds, des valeurs ou un
bien quelconque, fournir un service ou consentir un acte oprant
obligation ou dcharge . Lescroquerie est punie de cinq ans dempri-
sonnement et de 375 000 euros damende. Ces peines sont portes dix
ans demprisonnement et 1 000 000 euros damende lorsque lescro-
querie est commise en bande organise (article 313-2 du Code pnal).

Trois affaires, dont deux rcentes, illustrent cette possible application de


lescroquerie larbitrage. Dans une premire affaire plus ancienne, une
socit canadienne avait t attraite par une socit franaise devant le
Centre national darbitrage , une institution darbitrage imaginaire cre
de toutes pices pour mener une procdure darbitrage. Le prsident de
cette institution , qui tait intervenu comme arbitre dans le cadre du
simulacre darbitrage organis en collusion avec la partie franaise et
dont la seule finalit tait descroquer la dfenderesse, a t condamn
trois ans de prison ferme pour escroquerie, faux et usage de faux60.

(60) Ph. Fouchard, Synthse - Typologie des institutions darbitrage , Rev. arb. 1990, pp. 281 309.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Plus rcemment, dans larbitrage Tapie, un seul des trois arbitres a t


mis en examen pour escroquerie en bande organise. Certains lments
rapports par la presse suggrent quil serait reproch cet arbitre dtre
intervenu en faveur de Bernard Tapie, en concertation avec lavocat de
celui-ci, ds avant sa dsignation comme arbitre. Bernard Tapie et son
avocat ont galement t mis en examen pour escroquerie en bande
organise.

Dans la troisime affaire, un arbitre a galement t mis en examen pour


escroquerie. Deux rgions dun tat qui avaient conclu un contrat avec
une socit dissoute par la suite sans que le contrat ne soit excut, ont
entam une procdure darbitrage ad hoc Stockholm sous lgide du
rglement darbitrage CNUDCI. La dfenderesse ayant t dissoute, les
demanderesses ont demand au Prsident du Tribunal de commerce de
Nanterre, dans le cadre dune procdure non contradictoire, de dsigner
un mandataire ad hoc pour reprsenter la socit pour les ncessits
de larbitrage. Ce mandataire a lui-mme dsign un arbitre. La soci-
t-mre de la dfenderesse a dnonc pnalement le comportement de
larbitre en lui reprochant davoir minimis ses relations avec le manda-
taire qui avait propos sa dsignation et se stre entendu avec celui-ci,
au dtriment des intrts de la dfenderesse61.

Au-del de lescroquerie, larbitre qui solliciterait ou accepterait un avan-


tage dune partie pour influer en sa faveur au sein du tribunal commet-
trait les infractions de corruption et de trafic dinfluence.

3. Corruption et trafic dinfluence passifs


Comme pour les magistrats, les infractions de corruption et de trafic din-
fluence passifs sont spcifiquement prvues pour les arbitres. Ces infrac-
tions entrent gnralement dans la catgorie des entraves lexercice
de la justice (Section 2 du Chapitre IV du Titre III du Livre IV du Code
pnal).

(61) B. Bissuel, Mise en examen dun ex-prsident du tribunal de commerce de Paris , Le Monde,
19novembre 2012.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Le Code pnal distingue larbitre qui exerce sa mission sous lempire


du droit national sur larbitrage 62 de celui qui lexerce sous lempire
du droit dun tat tranger sur larbitrage 63, sans que cette distinction
nait une quelconque consquence sur la dfinition de linfraction, ni sur
le quantum des sanctions qui sont identiques pour ces deux catgories
darbitres.

La corruption passive (dix ans demprisonnement et amende de


1 000 000 , dont le montant peut tre port au double du produit tir
de linfraction daprs les articles 434-9 et 435-7 du Code pnal) est plus
svrement punie que le trafic dinfluence passif (cinq ans demprison-
nement et amende de 500 000 , dont le montant peut tre port au
double du produit tir de linfraction, daprs larticle 434-9-1 du Code
pnal)64. Or, linfraction de corruption est dfinie de faon suffisamment
large pour que le recours au trafic dinfluence soit inutile.

En effet, la corruption passive est dfinie comme le fait de solliciter ou


dagrer, sans droit, tout moment, directement ou indirectement, des
offres, des promesses, des dons, des prsents ou des avantages quel-
conques, pour lui-mme ou pour autrui, pour accomplir ou avoir accom-
pli, pour sabstenir ou stre abstenu daccomplir un acte de sa fonction
ou facilit par sa fonction (articles 434-9 et 435-7 du Code pnal).

Larbitre qui accepterait dune partie un avantage pour influer en sa


faveur dans la dcision du tribunal arbitral accomplirait un acte de sa
fonction et commettrait linfraction de corruption. Il commettrait gale-
ment linfraction, plus prcisment dfinie et moins fortement rprime,
de trafic dinfluence qui est dfinie comme le fait de monnayer une
influence relle ou suppose en vue de faire obtenir () toute dcision
(article 434-9-1 du Code pnal).

(62) Articles 434-9, alina 1er du Code pnal pour la corruption et 434-9-1, alina 1er pour le trafic
dinfluence.
(63) Article 435-7 du Code pnal pour la corruption. Le trafic dinfluence nest pas sanctionn dans
ce cas (article 435-8 du Code pnal qui ne vise que les personnes exerant au sein ou auprs dune
cour internationale ).
(64) Ce qui nest pas le cas du trafic dinfluence commis par une personne dpositaire de lautorit
publique, charge dune mission de service public, ou investie dun mandat lectif public qui est
galement sanctionn par des peines de dix ans demprisonnement et dune amende de 1 000 000
(article 432-11 du code pnal).

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Larbitre qui solliciterait ou accepterait une commission occulte dune


partie pour prendre une dcision en sa faveur pourrait galement tre
poursuivi pour recel dabus de biens sociaux65.

La protection de larbitrage par le droit pnal ne se limite pas celle de


limpartialit de larbitre, elle stend sa confidentialit, ce qui nappa-
rait pas a priori aussi essentiel.

4. Violation du secret de larbitrage


Larticle 226-13 du Code pnal dispose que, la rvlation dune infor-
mation caractre secret par une personne qui en est dpositaire soit
par tat ou par profession, soit en raison dune fonction ou dune mission
temporaire, est punie dun an demprisonnement et de 15 000 euros
damende .

Larbitre est dtenteur dinformations confidentielles que les parties lui


confient afin quil puisse trancher leur diffrend. Cette mission tempo-
raire dont est charg larbitre pourrait justifier la condamnation au titre
de larticle 226-13 du Code pnal dun arbitre violant la confidentialit

(65) Article L. 242-6 du Code de commerce applicable aux socits par actions et aux socits par
actions simplifies sur renvoi de larticle L. 244-1 du Code de commerce et dclin pour dautres
formes sociales (notamment article L. 241-3 du Code de commerce pour les socits responsabi-
lit limite) : Est puni dun emprisonnement de cinq ans et dune amende de 375 000 euros le fait
pour : () 3 Le prsident, les administrateurs ou les directeurs gnraux dune socit anonyme de
faire, de mauvaise foi, des biens ou du crdit de la socit, un usage quils savent contraire lintrt
de celle-ci, des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle
ils sont intresss directement ou indirectement. Depuis larrt Carignon (Cass. crim., 27 oct. 1997,
n 96-83.698), la jurisprudence considre que quel que soit lavantage court terme quelle peut
procurer, lutilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un dlit tel que la corrup-
tion est contraire lintrt social en ce quelle expose la personne morale au risque anormal de
sanctions pnales ou fiscales contre elle-mme et ses dirigeants et porte atteinte son crdit et sa
rputation . Voir notamment Wilfrid Jeandidier, Fascicule LexisNexis 132-20 : Administration Abus des
biens, du crdit, des pouvoirs ou des voix, n 57.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

de ces informations66. Il nexiste toutefois, aucune jurisprudence en ce


sens. Le principe de confidentialit des arbitrages internes est prvu par
le dernier alina de larticle 1464 du Code de procdure civile67, qui nest
pas applicable larbitrage international, pour lequel aucun texte ne
met la charge de larbitre une obligation de confidentialit. Or, larticle
226-13 du Code pnal sapplique aux secrets reconnus lgalement ou
rglementairement68. Linfraction quil institue ne devrait donc tre appli-
que quaux arbitres intervenant dans des arbitrages internes.

Au sujet de lobligation au secret professionnel pesant sur les arbitres,


certains auteurs estiment quelle ne supprime pas lobligation de dcla-
ration de soupon en matire de lutte anti-blanchiment dont sont dbi-
trices certaines professions, comme celle des avocats dans le cadre
de leur mission de conseil. Et den conclure quun avocat intervenant
comme arbitre dans un litige quil ne trancherait pas du fait de la conclu-
sion dune transaction entre les parties la rdaction de laquelle il aurait
particip resterait soumis son obligation de dclaration69, elle-mme
sanctionne pnalement.

Larbitre, soumis aux infractions de droit commun et vis par plusieurs


infractions spcifiques, est donc dissuad de violer les principes les plus
essentiels de larbitrage. Cette dissuasion rsulte tant de limportance
des sanctions que de latteinte la rputation professionnelle qui serait
susceptible den rsulter.

(66) E. Loquin, J-cl. Com. Fasc. 1015 Arbitrage Larbitre Conditions dexercice Statut , n 87 :
Il est vrai quen droit franais les arbitres sont pnalement responsables sils rvlent les secrets que
les parties leur confient. La convention darbitre les rend dpositaires, au sens de larticle 226-13 du
Code pnal, des secrets qui leur sont confis par les parties. Cest en effet la relation de confiance
cre par la fonction ou ltat du dpositaire du secret avec le dposant qui justifie lincrimination
pnale. Mais moins affirmatif, E. Loquin, J-cl. Com. Fasc.1036 Arbitrage Instance arbitrale Proc-
dure devant les arbitres , n 139 : Il est permis de se demander si en droit franais, lexistence dune
infraction sanctionnant pnalement la violation du secret donne lobligation de confidentialit une
dimension pnale. () Aucune jurisprudence nexiste en ce sens de telle sorte que la rponse la
question pose est incertaine. Voir aussi J.-L. Delvolv, Vraies et fausses confidences, ou les petites
et les grands secrets de larbitrage , Rev. arb. 1996, p. 378.
(67) Article 1464, alina 4 du Code de procdure civile : Sous rserve des obligations lgales et
moins que les parties nen disposent autrement, la procdure arbitrale est soumise au principe de
confidentialit.
(68) Cass. crim., 3 avr. 2002, n 11-85.571.
(69) D. Chilstein, Droit pnal et arbitrage , Rev. arb. 2009, p. 3, n 39.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Outre ces infractions qui rpriment les comportements les plus contraires
la morale et aux principes de larbitrage, assurant ainsi le bon compor-
tement de larbitre, la responsabilit pnale de larbitre est, dans une
certaine mesure, garante du bon comportement des parties. En effet,
intervenant dans une procdure arbitrale constitutive dune infraction
pnale commise par les parties, larbitre est confront au risque, sil
nest pas vigilant, de se voir accuser de stre rendu complice de cette
infraction.

B. L a responsabilit pnale de larbitre garante


dubon comportement des parties

1. Le risque de mise en jeu de la responsabilit pnale


de larbitre en tant que complice des parties
La procdure darbitrage, qui aboutit gnralement la condamnation
dune partie verser une somme dargent une autre pourrait tre utili-
se par des parties peu scrupuleuses pour blanchir de largent dorigine
criminelle ou commettre le dlit de fraude fiscale. Les procds envisa-
geables sont multiples et peuvent consister en la cration artificielle dun
litige pour justifier un transfert dargent illicite. Les parties peuvent gale-
ment modifier les caractristiques dun litige existant pour bnficier de
faon indue dun traitement fiscal plus favorable.

Pour viter tout ala quant la dcision finale, les parties pourraient
conclure une transaction et demander au tribunal arbitral de constater
leur accord dans une sentence daccord-parties. Une telle sentence, qui
se rsume une constatation et qui ne tranche pas le litige, ne revt pas
la qualit dacte juridictionnel70. Elle bnficie nanmoins des conditions
dexcution favorables prvues par la Convention de New York71.

(70) Cass. 1re civ., 14 nov. 2012, n 11-24.238.


(71) R. Dupeyr, Compte rendu de latelier de pratique arbitrale du CFA (instance arbitrale et proc-
dures parallles) , Rev. arb. 2001, pp. 335 340.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

La signature de cette sentence par un arbitre en connaissance de cause


pourrait donc galement caractriser linfraction de blanchiment ou de
complicit de linfraction commise par les parties72.

En effet, larticle 324-1 du Code pnal dispose que : Le blanchiment


est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongre de lori-
gine des biens ou des revenus de lauteur dun crime ou dun dlit ayant
procur celui-ci un profit direct ou indirect Le blanchiment est puni
de cinq ans demprisonnement et de 375 000 euros damende. Ainsi,
un arbitre qui participerait sciemment une telle fraude en constatant
une transaction conclue entre les parties pourrait tre condamn pour
blanchiment, sa dcision constituerait en effet une opration () de
dissimulation ou un acte de justification mensongre de lorigine
dun revenu dont bnficie la partie qui reoit des fonds lissue de lar-
bitrage (article 324-1 du Code pnal).

Il est intressant de noter, qutant donn la dfinition trs large du blan-


chiment ( faciliter , concours ), le recours la notion de complicit de
blanchiment est inutile.

Le dlit de blanchiment tant intentionnel, il est ncessaire que soit


dmontre la connaissance de larbitre de lorigine criminelle des fonds
et sa volont de justifier leur origine ou dapporter son concours leur
dissimulation. La preuve de lintention de larbitre pourra tre apporte
par un faisceau dindices et par voie de prsomptions73, notamment
au regard du caractre inexistant du litige ou anormal de la procdure
suivie. Larbitre devra donc tre vigilant afin que ce qui ne serait quune
ngligence ne suffise caractriser la commission de linfraction de
blanchiment.

(72) Le rglement darbitrage CCI de 1998 a t modifi en 2011 pour permettre aux arbitres de
refuser de rendre une sentence daccord-parties. Larticle 26 du rglement de 1998 prvoyait que :
Si les parties se mettent daccord alors que le tribunal arbitral est saisi du dossier dans les termes de
larticle 13, le fait peut, la demande des parties et avec laccord du tribunal arbitral, tre constat
par une sentence rendue daccord parties. Le nouvel article 32 du rglement prvoit dsormais que :
Si les parties se mettent daccord pour rgler leur diffrend lamiable alors que le tribunal arbitral
a t saisi du dossier conformment larticle 16, ce rglement lamiable peut, la demande des
partie et avec laccord du tribunal arbitral, tre constat par unesentence daccord parties.
(73) M. Daury-Fauveau, J-cl. Penal, Fasc. 20, Infraction gnrale de blanchiment Conditions et
constitution , n 32.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Le risque de complicit ou de blanchiment de fraude fiscale est similaire


et les sanctions comparables. Larticle 1741 du Code gnral des impts
prvoit que : quiconque sest frauduleusement soustrait ou a tent de
se soustraire frauduleusement limpt, soit quil ait volontairement
dissimul une part des sommes sujettes limpt, soit quil ait organis
son insolvabilit ou mis obstacle par dautres manuvres au recouvre-
ment de limpt, soit en agissant de toute autre manire frauduleuse,
est passible, indpendamment des sanctions fiscales applicables, dune
amende de 500 000 et dun emprisonnement de cinq ans . Larbitre
devra donc faire preuve de la mme vigilance pour viter une telle accusation.

Enfin il existe une autre hypothse qui est celle o le contrat qui est lobjet
de larbitrage est en lui-mme constitutif dune infraction. Ce sera le cas
par exemple lorsque le contrat en question constitue ou dissimule un
pacte de corruption. Les arbitrages relatifs aux contentieux du paiement
des rmunrations dues aux agents dans les contrats de ventes interna-
tionales prsentent ainsi quasi systmatiquement cette question.

Si le contrat soumis aux arbitres est un pacte de corruption ou constitue


en lui-mme une infraction, larbitre dont la dcision donnerait effet ce
contrat pourrait le rendre complice par fourniture d aide ou assistance
(article 121-7 du Code pnal)74 ou commettre linfraction de blanchi-
ment de corruption.

Mme si le sige de larbitrage est situ ltranger, larbitre pourrait tre


sanctionn pnalement en France si linfraction principale a t commise
en France75. A linverse, si le sige de larbitrage est en France, larbitre
pourrait tre sanctionn mme si linfraction principale a t commise
ltranger si cette infraction est punie la fois par la loi franaise et par
la loi trangre et si elle a t constate par une dcision dfinitive tran-
gre (article 113-5 du Code pnal).

Larbitre qui permettrait par sa sentence, en connaissance de cause,


le versement de commissions illicites pourrait se rendre galement
complice du dlit dabus de biens sociaux commis par la partie en

(74) R. Dupeyr, Les arbitres et centres darbitrage face leurs responsabilits : le droit franais son
point dquilibre , Bull. ASA, 2014.
(75) Cass. crim., 30 oct. 2013, n 12-83.995.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

cause ou commettre linfraction de blanchiment de biens sociaux (cf.


infra). Ce risque serait dautant plus important si le contrat donnait lieu
paiement de rtro-commissions.

2. Le devoir de larbitre de faire obstacle linfraction


commise par les parties
Dans chacune de ces hypothses (blanchiment, complicit de fraude
fiscale, de corruption ou de toute autre infraction commise par parties),
larbitre, confront des preuves suffisantes que larbitrage est un simu-
lacre organis par les parties pour blanchir une somme dargent ou
commettre une fraude fiscale ou encore que le contrat tombe autrement
sous le coup de la loi pnale, doit refuser de donner effet la transaction
conclue entre les parties ou au contrat sous-jacent illicite ou mme de
trancher le litige. Sil donnait effet ces conventions, larbitre risquerait de
commettre les infractions de blanchiment ou de complicit de fraude
fiscale, de de corruption ou de toute autre infraction commise par les
parties larbitrage.

Lapprciation de lintention par le juge pnal rsulte parfois dun fais-


ceau dindices ou de simples prsomptions. Larbitre, professionnel
qui une responsabilit juridictionnelle est confie, doit sattendre une
application rigoureuse de la loi pnale. Et ce dautant plus que le juge
pnal pourrait tre enclin considrer que larbitre a t confront des
lments et indices rvlant suffisamment la commission dune infraction
et en a ncessairement eu connaissance. Larbitre doit donc tre vigi-
lant ne pas se rendre complice des parties par ngligence et proc-
der des vrifications lorsquune convention ou une situation lui parat
suspecte.

La collgialit du tribunal arbitral nquivaut nullement une impunit


et ninfre aucune protection contre les sanctions pnales. En vertu de la
thorie de la complicit corespective, selon laquelle, dfaut de preuve
contraire, les membres dun organe collgial ou dun groupe engagent
leur responsabilit pnale personnelle pour les infractions commises par
cet organe ou ce groupe, le droit pnal est en effet mme de sanction-
ner individuellement les membres dun tribunal arbitral. Dans certaines

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

hypothses, un arbitre qui aurait refus de signer la sentence ou serait


lauteur dune opinion dissidente pourrait prouver quil na pas particip
linfraction commise par la majorit des autres arbitres. En outre, lar-
bitre voulant prouver son innocence en se dsolidarisant de la majorit
du tribunal arbitral ne sera pas contraint par le secret du dlibr qui
trouve une exception dans lexercice des droits de la dfense de son
dbiteur76.

Dans certains cas, notamment ceux dans lesquels les parties ont organi-
s un arbitrage fictif des fins de blanchiment ou de fraude fiscale, il peut
tre ncessaire pour larbitre de dmissionner77.

Il semble toutefois que larbitre confront une telle situation naurait


aucune obligation de dnoncer les parties. Dune part, larbitre nest
pas concern par larticle 40 du Code de procdure pnale qui vise
uniquement toute autorit constitue, tout officier public ou fonction-
naire . Dautre part, lobligation de dnonciation des crimes en cours
ou susceptibles de se renouveler, prvue par larticle 434-1 du Code
pnal, ne concerne pas les dlits auxquels larbitre est susceptible dtre
confront. De plus, larbitre interne est soumis lobligation de secret de
larticle 226-13 du Code pnal, exception expressment prvue par le
dernier alina de larticle 434-1 du Code pnal.

Il ressort de ltude des infractions potentiellement applicables larbitre


que les dvoiements les plus graves de la procdure arbitrale par un
arbitre et une partie escroquerie commise lencontre dune autre
partie ou corruption ou par un arbitre et lensemble des parties escro-
querie la sentence arbitrale tombe sous le coup de la loi pnale. De
cette faon, la loi pnale interdit les simulacres darbitrage et les fraudes
et fait peser sur larbitre un risque pnal qui fait de lui un artisan de la
protection de larbitrage contre de telles drives. Le risque pnal parti-
cipe donc la protection de la justice arbitrale et de sa rputation.

(76) D. Chilstein, Droit pnal et arbitrage , Rev. arb., 2009, n 39.


(77) A. Mourre, Arbitration and Criminal Law : Reflections on the Duties of the Arbitrator , Arbitration
International, LCIA 2006, p. 113 : If the arbitrators realize that the arbitration has been simulated from
the outset, which is to say that, in reality, there is actually no dispute, they should resign (). D. Chils-
tein, Droit pnal et arbitrage , Rev. arb., 2009, n 25.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Cependant, cette protection de larbitrage par le droit pnal pourrait tre


elle-mme instrumentalise par une partie pour bloquer larbitrage en
mettant en cause pnalement un arbitre de faon compltement injus-
tifie et abusive.

Ainsi, sil ne faut pas limiter le champ de la responsabilit pnale de lar-


bitre, garante de lintgrit de la procdure arbitrale et, indirectement, de
linstitution arbitrale elle-mme, il pourrait tre ncessaire de restreindre
ses modalits de mise en uvre dans un cas particulier afin dviter tout
risque dabus.

II. L a protection de larbitre et de larbitrage contre


linstrumentalisation de la justice pnale

A. Le risque dinstrumentalisation de la justice


pnale par une partie un arbitrage
Contrairement aux juges tatiques, les arbitres sont choisis par les parties
en considration de leur personne. Ils ne sont ds lors pas aisment
remplaables. En effet, la procdure de recomposition dun tribunal arbi-
tral peut tre longue et complexe, surtout si une partie est de mauvaise
foi.

Une partie pourrait donc tre tente dinitier une procdure pnale contre
un arbitre dans le but de dstabiliser la procdure arbitrale. Cela pourrait
particulirement tre le cas si une sentence intrimaire a t rendue, par
exemple sur le principe de la responsabilit dune partie, et que le tribu-
nal arbitral doit rendre une sentence sur le montant du prjudice.

La mise en cause de la responsabilit pnale dun ou plusieurs arbitres


par une partie et louverture dune instance pnale pendant linstance
arbitrale pourraient en effet tre de nature paralyser la procdure arbi-
trale.

Dune part, parce que les infractions mentionnes ci-dessus remettent en


cause limpartialit de larbitre et/ou heurtent directement lordre public.
Elles sont donc susceptibles de conduire lannulation de la sentence.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Ds lors, il parat difficilement envisageable pour le tribunal arbitral de


rendre une sentence avant que la question de la culpabilit du ou des
arbitres mis en cause ne soit tranche. Dautre part, le simple fait quune
partie mette en cause pnalement un arbitre pourrait introduire un doute
objectif quant limpartialit de larbitre mis en cause lgard de cette
partie. En effet, les difficults souleves par une mise en cause pnale
dun ou plusieurs arbitres sont plus dlicates que celles souleves par
une demande de rcusation.

1. La situation dun arbitre vis par une plainte pnale


est radicalement diffrente de celle dun arbitre
faisant lobjet dune demande de rcusation
On pourrait tre tent de comparer la situation dun arbitre vis par une
plainte dune partie et celle dans laquelle une partie demande la rcu-
sation dun arbitre. Dune part, la dcision statuant sur la demande de
rcusation peut galement tre de nature influer sur la validit de la
sentence rendue par larbitre concern. Dautre part, le simple fait de
contester en justice lindpendance dun arbitre est galement de
nature faire natre un doute objectif quant limpartialit de larbitre
lgard de la partie qui a remis son indpendance en cause.

Dans lhypothse dune demande en rcusation, le tribunal arbitral peut


surseoir statuer dans lattente dune dcision dfinitive tranchant la
contestation78. Cependant, il est clair que larbitre qui fait lobjet dune
demande de rcusation pendante peut continuer exercer sa mission
jusqu ce que cette question soit tranche79, contrairement au juge qui
ferait lobjet dune mme demande qui doit sabstenir jusqu ce quil
ait t statu sur la rcusation (article 346 du Code de procdure civile).

Si la demande est rejete, larbitre mis en cause ne saurait tre ipso facto
considr comme tant partial lgard de la partie lorigine de la
demande de rcusation. Au contraire, du moins quand elle est prise par
le juge dappui et non par linstitution darbitrage, la dcision de rejet de

(78) Y. Derains, note sous TGI Paris (ord. rf.), 24 juin 2004, Rev. arb. 2005, pp. 1039 1047.
(79) Cour dappel de Paris, 2 novembre 1998, n 1997/00585.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

la demande de rcusation a autorit de chose juge et simpose donc


au juge de lannulation80.

Ces deux rponses une demande de rcusation - surseoir statuer


dans lattente dune dcision tranchant la demande de rcusation et
considrer quen principe le rejet de cette demande ne rend pas nces-
saire la dmission de larbitre concern - ne paraissent pas adaptes
lhypothse de poursuites pnales dclenches par une partie lgard
dun arbitre. En effet, une telle procdure sera le plus souvent trop longue
une telle mise en cause est bien plus grave quune simple demande de
rcusation.

- Une procdure pnale a une dure beaucoup plus longue que le trai-
tement dune demande de rcusation.

La victime dune infraction pnale peut gnralement dclencher lac-


tion publique elle-mme, malgr linaction du ministre public, par voie
de citation directe ou de constitution de partie civile.

Dans le premier cas, la partie cite directement le prvenu devant le


tribunal correctionnel. Cette citation dclenche laction publique et la
date de laudience est gnralement prvue moins dun an. Un appel
contre la dcision rendue quelques mois aprs laudience est gnra-
lement de nature doubler la dure de la procdure pour la porter
plusieurs annes. La dure totale dune telle procdure pourrait aisment
atteindre trois ans. Il est peu probable quune partie souhaitant bloquer
un arbitrage opte pour cette voie procdurale qui est la moins longue et
suppose que la partie civile ait suffisamment dlments de preuve.

Dans le second cas, la victime dclenche laction publique en se consti-


tuant partie civile. Une telle constitution de partie civile doit tre prc-
de dune plainte simple dpose devant la police ou le procureur de la
Rpublique. En effet, la constitution de partie civile nest recevable qu
condition que la personne justifie soit que le procureur de la Rpublique
lui a fait connatre () quil nengagera pas lui-mme des poursuites, soit
quun dlai de trois mois sest coul depuis quelle a dpos plainte
(article 85 du Code de procdure pnale).

(80) Paris, 11 avril 2002, Rev. arb. 2003, p. 143 ; Ch. Jarrosson et J. Pellerin, Le droit franais de larbi-
trage aprs le dcret du 13 janvier 2011 , Rev. arb. 2011, p. 25.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

La plainte avec constitution de partie civile est adresse au doyen des


juges dinstruction qui, aprs avis du procureur de la Rpublique, ouvre
une information judiciaire. Trs exceptionnellement, le juge dinstruction
peut rendre une ordonnance de refus dinformer sil estime que des pour-
suites pnales ne sont pas lgalement possibles, que les faits dnoncs
ne constituent pas une infraction ou qu il est tabli de faon manifeste
quils nont pas t commis (article 86 du Code de procdure pnale).
Ces ordonnances de refus dinformer sont extrmement rares et ne
constitue pas un filtre efficace pour viter les mises en cause abusives de
la responsabilit pnale de larbitre.

La dure normale dune instruction en matire dlictuelle est comprise


entre un et deux ans. En effet, linstruction prendra fin par une ordon-
nance de non-lieu dont la partie civile pourra faire appel. Compte tenu
des dlais daudiencement la chambre dinstruction, il semble bien
que le dlai de deux ans soit un minimum.

Le dlai dans lequel il sera mis fin la procdure pnale est donc sans
comparaison avec celui dun mois que larticle 1456 du Code de proc-
dure civile laisse au juge dappui comptent pour trancher, sans possibi-
lit de recours, le contentieux de la rcusation de larbitre dfaut dins-
titution darbitrage81.

Une procdure arbitrale ne saurait tre suspendue pendant plusieurs


annes parce quune partie a intent des poursuites pnales contre un
arbitre. Le temps de linstance arbitrale nest pas compatible avec celui
de la procdure pnale.

Outre que la rapidit est un des critres qui conduit les parties choi-
sir larbitrage, un tel sursis pourrait avoir des consquences graves, par
exemple en cas de risque de disparition dlments de preuve dtermi-
nants pour larbitrage ou de difficults financires des parties de nature
rendre impossible lexcution de la sentence. Surtout, cette paralysie
de la procdure arbitrale pourrait conduire, spcialement dans les arbi-
trages ad hoc, lexpiration du dlai darbitrage, avec des consquences

(81) Ce dlai pour agir en rcusation est de 30 jours dans le rglement darbitrage CCI (article 14.2)
et de 14 jours dans les LCIA Rules (article 10.3) compter de la date o la partie a eu connaissance
des faits quelle invoque.

> Page 57
RESPONSABILIT DE LARBITRE

irrmdiables en termes de responsabilit des arbitres et de prescription


des actions des parties.

Le sursis, parfois conseill lorsquune demande de rcusation est


pendante contre un arbitre, nest donc pas une solution adapte en cas
de procdure pnale initie par une partie. Mme si un tel sursis pouvait
tre ordonn, il rendrait encore plus efficaces les plaintes pnales fina-
lit dilatoire.

- Un arbitre vis par une plainte dpose par une partie larbitrage
devient son adversaire et son impartialit lgard de cette partie est de
facto remise en cause

La mise en cause de la responsabilit pnale dun arbitre par une partie


na pas les mmes implications, ni la mme gravit quune demande de
rcusation.

Larbitre pnalement mis en cause pourra avoir fait lobjet dune garde
vue ou dune perquisition. La mdiatisation de tels actes denqute
est importante et porte ncessairement atteinte la rputation de lar-
bitre. Surtout, larbitre vis par une procdure pnale devient partie la
procdure compter de la citation directe ou de sa mise en examen
par le juge dinstruction. Contrairement lhypothse dune demande
de rcusation, larbitre nest donc pas seulement lobjet de la procdure
mais devient, en tant que partie la procdure, ladversaire de la partie
qui la dnonc pnalement.

Il est donc difficile daffirmer, comme en matire de rcusation, quen


principe la mise en cause de la responsabilit pnale dun arbitre par
une partie ne remet pas en question limpartialit de larbitre son gard.

Cependant, il serait parfaitement contreproductif dimposer un arbitre


pnalement mis en cause par une partie de dmissionner, que ce soit
automatiquement ou la demande dune partie. En effet, de telles rac-
tions systmatiques rendraient encore plus aise une instrumentalisation
de la procdure pnale par une partie mcontente dune sentence int-
rimaire et souhaitant bloquer larbitrage.

Il semble donc difficile, en ltat du droit positif, pour les arbitres de lutter
contre une instrumentalisation du droit pnal par une partie cherchant
paralyser une procdure arbitrale.

> Page 58
RESPONSABILIT DE LARBITRE

2. Labsence de mesure permettant aux


arbitres delutter efficacement contre une
instrumentalisation de la justice pnale
Si une partie tente de bloquer la procdure arbitrale en intentant des
poursuites pnales contre un arbitre, certains auteurs suggrent que le
tribunal arbitral se dfende en dplaant le sige de larbitrage dans
une juridiction protectrice82. Cependant, cela suppose quun tel trans-
fert soit autoris par le rglement darbitrage et/ou la loi applicable la
procdure arbitrale83. Surtout, un tel transfert ne supprime pas le risque
quune condamnation pnale dun arbitre fait porter sur la validit de
la sentence, ni les doutes que des poursuites intentes par une partie
peuvent susciter quant lindpendance de larbitre son gard.

On peut aussi envisager que le tribunal arbitral sanctionne le compor-


tement dloyal dune partie lors de lallocation des cots de larbitrage.
Cependant, une telle dcision viendrait trop tard et aurait un effet dissua-
sif limit sur une partie qui pense, ou sait, quelle a dj perdu larbitrage
et supportera probablement la totalit de ses cots.

Que faire alors ? Il est possible de sen tenir au constat que, fort heureu-
sement, les parties hsitent encore pousser leurs stratgies de dfense
de rupture jusqu de telles extrmits. Les moins optimistes sur les vertus
des parties et de leurs avocats considreront sans doute quil pourrait
nanmoins savrer judicieux de les priver de toute tentation.

(82) A. Mourre, Arbitration and Criminal Law: Reflections on the Duties of the Arbitrator , Arbitration
International, LCIA 2006, p. 114.
(83) Par exemple, larticle 18 du Rglement darbitrage CCI, intitul Lieu de larbitrage , permet en
principe aux arbitres de tenir des audiences et de dlibrer en tout endroit quils estiment opportun :
1. La Cour fixe le lieu de larbitrage, moins que les parties ne soient convenues de celui-ci. 2. Le
tribunal arbitral peut, aprs consultation des parties, tenir des audiences et runions en tout autre
endroit quil estime opportun, moins que les parties nen soient convenues autrement. 3. Le tribunal
arbitral peut dlibrer en tout endroit quil considre opportun.

> Page 59
RESPONSABILIT DE LARBITRE

B. L a ncessit de protger larbitre et larbitrage


contre linstrumentalisation de la justice pnale
Si la responsabilit pnale de larbitre est garante de son bon comporte-
ment et du bon droulement de la procdure, il faut viter quune partie
ninstrumentalise cette responsabilit pour paralyser la procdure arbi-
trale en entamant une procdure pnale dilatoire contre un ou plusieurs
arbitres.

Il parat donc ncessaire de limiter la capacit dune partie dclencher


laction publique pendant la dure de la procdure arbitrale, la partie
retrouvant sa pleine facult daction aprs le prononc de la sentence,
le risque de paralysie de la procdure arbitrale et dinstrumentalisation
de la loi pnale ayant disparu cette date84.

Cette protection ne devrait pas accorder une impunit aux arbitres qui
serait contreproductive et nuirait leffet dissuasif et protecteur de la
responsabilit pnale.

Un mcanisme de protection des arbitres contre une instrumentalisation


du droit pnal peut tre trouv dans la procdure de requte du minis-
tre public.

Pour certaines infractions, il est fait exception la facult de la victime


de dclencher laction publique et lexercice de laction fait lobjet dun
monopole au profit du ministre public.

(84) Certes, en matire darbitrage interne o le recours en annulation nest en principe pas suspensif
de lexcution de la sentence (article 1496 du Code de procdure pnale, opposer larticle 1526
en matire darbitrage international). Une partie pourrait ds lors retarder la procdure portant sur ce
recours en entamant une procdure pnale dilatoire et en sollicitant le sursis statuer sur le fonde-
ment de larticle 4 du Code de procdure pnale (Cass. 1e Civ. 25 octobre 2005, n 02-13252 : larticle
4 du Code de procdure pnale est applicable, mme en matire internationale, au recours en
annulation dune sentence arbitrale si la procdure pnale se droule en France ; que la demande
de sursis statuer ne peut tre accueillie que si les faits dnoncs comme constituant linfraction ont
une incidence directe sur la cause dannulation de la sentence et si la dcision pnale intervenir
est susceptible dinfluer sur la dcision civile , voir galement Paris 16 janvier 1986, Europmarkets /
Argolicos Gulf Shipping et 8 dcembre 1988, St chantiers modernes / CMGC). Pour autant, une telle
instrumentalisation de la justice pnale aprs le prononc de la sentence aurait des consquences
beaucoup moins graves.

> Page 60
RESPONSABILIT DE LARBITRE

Larticle 113-8 du Code pnal met ainsi en place un mcanisme de


requte du ministre public obligatoire pour la poursuite des infrac-
tions commises en dehors du territoire franais. Ce monopole assure au
ministre public une vritable facult dapprciation de lopportunit des
poursuites, quil partage ordinairement avec les personnes pouvant justi-
fier dun dommage personnel et direct caus par linfraction (article 2 du
Code de procdure pnale).

Depuis la loi du 18 dcembre 2013, ce mcanisme de la requte du


ministre public sapplique aux crimes commis dans laccomplissement
de sa mission par un militaire engag dans le cadre dune opration
mobilisant des capacits militaires, se droulant lextrieur du territoire
franais ou des eaux territoriales franaises (article 698-2 du Code de
procdure pnale). Ce monopole du ministre public a t justifi par le
lgislateur pour viter que des faits qui ne ncessitent pas de traitement
pnal ne soient soumis au juge pnal dans un unique but de mdiatisa-
tion injustifie, ce qui aurait pour effet daccrotre la pression pesant sur
les militaires et donc de limiter laudace du commandement et la capa-
cit des soldats obir immdiatement aux ordres85.

Le lgislateur a insist sur le fait que larticle 698-2 du Code pnal ne vise
nullement consacrer une quelconque immunit pnale exception-
nelle au profit des militaires 86.

Le mcanisme de requte du ministre public pourrait tre appliqu aux


infractions reproches en cours darbitrage un arbitre dans le cadre de
sa mission arbitrale, le monopole du ministre public faisant office de filtre
permettant dcarter toute action pnale injustifie.

Il sagirait, comme pour les militaires, de tenir compte du statut particu-


lier des arbitres et du risque spcifique dinstrumentalisation de la justice
pnale leur encontre.

Toute poursuite pnale intente contre un arbitre sigeant dans une


procdure arbitrale en cours, pour une infraction qui aurait t commise

(85) Avis n 56 (2013-2014) de J.-P. Sueur, fait au nom de la commission des lois, dpos le 9 octobre
2013.
(86) Rapport n 50 (2013-2014) de J-L. Carrre, fait au nom de la commission des affaires trangres,
de la dfense et des forces armes, dpos le 8 octobre 2013.

> Page 61
RESPONSABILIT DE LARBITRE

dans le cadre de sa mission arbitrale, ne pourra donc qutre dclen-


che que par le ministre public. Si une partie dnonait des faits
comme tant constitutifs dune telle infraction, le ministre public aurait
alors un dlai de trois mois pour dcider du sort de cette dnonciation.
Sil dcidait de poursuivre le comportement en cause, la partie retrou-
verait lensemble de ses prrogatives. Au contraire, si le ministre public
refusait de poursuivre, la partie serait prive de sa facult de dclencher
elle-mme laction publique par voie de citation directe ou de constitu-
tion de partie civile. Les parties retrouveraient leur pleine facult daction
aprs le prononc de la sentence.

Ce mcanisme procdural a lavantage de ne pas accorder une immu-


nit substantielle aux arbitres, qui donnerait une image ngative larbi-
trage et serait contreproductive.

Lefficacit dun tel mcanisme serait renforce si le monopole du minis-


tre public tait concentr entre les mains du parquet national financier.
Cela permettrait une spcialisation des magistrats appels trancher
la question de lopportunit des poursuites, qui auraient une excellente
connaissance de larbitrage et des rgles qui sy appliquent, et assu-
rerait la qualit et luniformit des dcisions adoptes. Cest dailleurs
naturel quand on sait que la grande majorit des arbitrages ayant lieu
en France ont Paris pour sige et que cest le Prsident du Tribunal de
grande instance de Paris qui joue, par dfaut, le rle de juge dappui en
matire darbitrage international (article 1505 du Code de procdure
civile).

> Page 62
PARTIE 2
La responsabilit
extrajudiciaire de larbitre

CHAPITRE 1
La responsabilit
disciplinaire

Discipline et arbitrage lre de la transparence. La discipline est la


fois la rgle de conduite impose soi-mme, la rgle impose par une
autorit dont on dpend, et laptitude dun individu obir ces rgles.

Sans tre une matire purement juridique, elle fait pourtant partie int-
grante du monde du droit. Contrairement aux responsabilits thique ou
dontologique qui sont rattaches la morale, la responsabilit discipli-
naire est gnralement classe parmi les responsabilits juridiques, aux
cts des responsabilits civile et pnale87. Le rgime des sanctions atta-
ches au non-respect de rgles disciplinaires est autonome, tant en ce
qui concerne les instances comptentes et la procdure que la dfinition
des infractions et la nature des peines 88.

La discipline est donc avant tout une affaire de comportement. Les


rgles disciplinaires ne sont pas des rgles aussi strictes ou prcises que

(87) P.-B. Lebrun, La responsabilit , Empan, 3/2015 (n99), p. 105-109.


(88) G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, article Discipline , p. 313.

> Page 63
RESPONSABILIT DE LARBITRE

peuvent ltre des lois ou des dcrets, elles appartiennent ces zones de
frontire entre le droit et le non-droit si bien dcrites par le doyen Carbon-
nier. La justice arbitrale, parce quelle nest pas un simple clone priv de
la justice tatique, se dveloppe elle aussi dans une certaine souplesse,
au gr des spcificits des affaires qui lui sont soumises.

lpoque du rgne de la transparence, la moralisation devient le


mot dordre pour bon nombre des domaines de la vie publique. Dans ce
contexte, la confiance faite la justice arbitrale laisse se dvelopper
hors des girons tatiques a plus que jamais pour pendant lexigence
dirrprochabilit adresse ses acteurs, au premier plan desquels se
trouvent les arbitres et les conseils89.

La question se pose donc en ces termes : les procdures disciplinaires


et les sanctions en rsultant seraient-elles adaptes la rgulation de
la justice arbitrale ? Dans laffirmative, au travers de quelle structure juri-
dique de telles procdures disciplinaires pourraient-elles tre mises en
uvre ?

Pour tenter dy rpondre, nous nous intresserons lexemple anglais de


la procdure disciplinaire institue sous lgide du Chartered Institute of
Arbitrators (I), avant de nous interroger sur la place que le systme fran-
ais pourrait laisser une responsabilit disciplinaire des arbitres (II).

I. Lexemple anglais de la procdure disciplinaire


CIArb
Une procdure disciplinaire existe dj au sein de certaines instances,
comme par exemple en matire darbitrage sportif90, mais aussi au
sein du Kuala Lumpur Regional Center for Arbitration91 ou du Chartered
Institute of Arbitrators (CIArb) anglais. Certains centres darbitrage ou

(89) Ces deux corps ne forment pas deux catgories nettement distinctes, mais un ensemble htro-
gne au sein duquel les rles sont souvent changs dune procdure lautre.
(90) Larbitrage sportif nest pas trait dans la prsente tude, ces spcificits interdisant de lassimiler
larbitrage international commercial ou dinvestissement. Les procdures et sanctions disciplinaires
sont cependant trs dveloppes au sein des fdrations sportives.
(91) Dont la procdure et les ventuelles dcisions ne sont, notre connaissance, pas publies et ne
feront donc pas lobjet de dveloppements dans cette tude.

> Page 64
RESPONSABILIT DE LARBITRE

associations ont galement publi des chartes thiques (mentionnant


notamment la diligence dont doit faire preuve larbitre afin de favoriser
la clrit de la procdure et den matriser les cots) : cest le cas de
lAmerican Arbitration Association (AAA), de lAssociation Franaise dAr-
bitrage (AFA) et du Singapore International Arbitration Center (SIAC).

Nous nous proposons dtudier plus spcifiquement la procdure disci-


plinaire mise en place au sein du CIArb (A), qui nous parat tre un point
de dpart pertinent pour rflchir aux volutions possibles en France sur
ce point (B).

A. Description de la procdure et des sanctions


disciplinaires du CIArb
Le Chartered Institute of Arbitrators est une organisation professionnelle
anglaise cherchant promouvoir les modes alternatifs de rglement des
conflits (MARC), notamment larbitrage et la mdiation. Bas Londres,
le CIArb regroupe 14.000 membres affilis prsents dans quelque 133
pays92. Outre ses fonctions de formation et de plateforme de rencontre
des praticiens des MARC, le CIArb possde des instances disciplinaires
propres, qui ont le pouvoir de prononcer des sanctions lencontre de
ses membres, pour tout manquement commis par eux loccasion de
leurs fonctions darbitre, dadjudicator, de mdiateur ou autre.

Vue densemble de la procdure. Ltendue de la comptence du CIArb


pour prononcer des sanctions disciplinaires lencontre de ses membres
est dlimite par sa dfinition des manquements (misconducts) quil
serait possible de reprocher ces membres. La section 15.2 du Rgle-
ment CIArb envisage 5 hypothses de manquements :

(92) Il existe plusieurs voies pour rejoindre le CIArb, selon son degr dexprience (par ordre croissant :
tudiant, associate, member, fellow). Laffiliation est gratuite pour les tudiants, payante pour les autres
membres. Le passage dun degr au suivant seffectue grce des qualifications complmentaires
en MARC organises par le CIArb lui-mme.

> Page 65
RESPONSABILIT DE LARBITRE

- Un comportement prjudiciable la rputation du CIArb, rendant la


personne indigne den rester membre affili ou susceptible de porter
le discrdit sur linstitution ;

-Une violation grave des codes de conduite professionnels ou thiques,


ceux-ci incluant le Code of Professionnal and Ethical Conduct ou les
autres documents similaires publis par le CIArb ;

- Le fait de mettre en uvre des diligences bien en de des standards


attendus dun juriste comptent ou de toute personne comptente
dans le domaine de la rsolution des conflits ;

- Un manquement sans raison valable respecter une instruction et/


ou une recommandation dun Peer Review Panel constitu en vertu
de larticle 15.1 du Rglement ;

- Une violation grave de lun des articles du CIArb ou de ce Rglement


(ou de toute Rglementation ou rgle publie par le CIArb).

La procdure disciplinaire CIArb est une procdure principalement crite


(mme si une audience de plaidoirie est possible) et peut tre dcom-
pose en quatre tapes :

(1) 
Un change de correspondance entre le plaignant et le
membre mis en cause.

(2) Un examen prima facie par le PCC ( Professional Conduct


Committee ).

(3) 
Un examen au fond par le Tribunal Disciplinaire ( Disciplinary
Tribunal ).

(4) Un rexamen par le Tribunal dAppel, sous rserve de lautorisation


de lappel ( The Appeals Tribunal ).

Cette procdure peut tre dclenche par toute personne intresse,


par le biais dune lettre adresse au Directeur des services lgaux du
centre et accompagne des documents pertinents. Le plaignant peut
avoir t partie une instance arbitrale o un membre du CIArb a sig
comme arbitre, tre un membre affili au CIArb, le CIArb lui-mme ou
bien encore toute autre personne.

> Page 66
RESPONSABILIT DE LARBITRE

Quatre tapes procdurales. La premire tape de la procdure consiste


en un change entre le plaignant et le membre du CIArb mis en cause :
la lettre est transmise au membre mis en cause qui dispose de 28 jours
pour produire une rplique, puis retourne au plaignant qui dispose
son tour de 14 jours pour produire une duplique. Sil soulve des points
nouveaux dans cette duplique, le membre mis en cause dispose encore
de 14 jours pour y rpondre.

Une fois ces changes contradictoires termins, le PCC examine la


demande et rend une dcision succinctement motive. Le PCC est un
comit indpendant compos de :

- sept membres affilis au CIArb (dont au moins deux sont avocats et


un est ou a t juge) ;

- entre un et cinq membres extrieurs (issus dune liste tablie en vertu


de larticle 15.1 (3) du Rglement CIArb).

Le PCC effectue un examen prima facie du dossier, pour dterminer sil


semble ou non quil y ait lieu de prononcer des sanctions disciplinaires. Si
le dossier passe lexamen par le PCC, il est transmis soit un Peer Review
Panel (compos de membres expriments du CIArb, spcialiss dans le
domaine du membre affili mis en cause par la procdure) ; soit directe-
ment au Tribunal disciplinaire.

Enfin donc, laffaire est examine par le Tribunal Disciplinaire. Ce tribunal


se compose de trois personnes au moins :

- un prsident (qui doit tre ou avoir t juge, ou tre un avocat de


plus de dix ans dexprience) ;

- un membre extrieur ;

- un membre affili au CIArb spcialis dans la mme matire que


celui mis en cause.

Le Tribunal disciplinaire rend une dcision motive, prononant ou non


une sanction lencontre du membre mis en cause. Il existe 5 sanctions
possibles :

> Page 67
RESPONSABILIT DE LARBITRE

- une rprimande ou un avertissement pour le futur ;

- une suspension du CIArb pour une dure maximale de douze mois ;

- la perte temporaire ou dfinitive de lagrment accord par le


CIArb (chartered status) si le membre en cause tait un membre
agr ;

- lexclusion du CIArb ;

- une condamnation aux dpens (selon les termes du paragraphe 8.6


de lAnnexe au Rglement CIArb).

La procdure disciplinaire du CIArb prvoit galement une procdure


dappel devant un Tribunal dAppel , sous certaines conditions dcrites
ci-aprs. Les membres sigeant au sein du Tribunal dAppel sont issus
des mmes listes que ceux sigeant au sein du Tribunal Disciplinaire,
mais ne peuvent tre les mmes personnes (sans quoi leur impartialit
ne serait pas garantie). Si une sanction est prononce, et dans les 28
jours compter de sa notification, soit le CIArb, soit le membre affili mis
en cause peuvent solliciter lautorisation de faire appel93. Si au contraire
le Tribunal rejette le cas et estime quil ny a pas lieu prononcer de
sanction, seul le CIArb peut faire appel. Lappel ne pourra tre autoris
que dans deux cas : lerreur de fait ou de droit94. La dcision du Tribunal
dAppel est dfinitive et ne peut se prononcer sur les dpens.

Par application du paragraphe 12 de lAnnexe au Rglement CIArb, le


Conseil des Administrateurs peut dcider de la publication dun rapport
ayant trait toute procdure disciplinaire stant tenue sous son gide95.

(93) ILautorisation de faire appel, demande directement auprs de la juridiction suprieur, est un
mcanisme courant en droit anglais, contrairement au droit franais qui lignore.
(94) Il sagit en cela dune voie de recours mi-chemin entre ce que le droit franais nomme lappel
et la cassation.
(95) Ces publications peuvent tre anonymises.

> Page 68
RESPONSABILIT DE LARBITRE

B. E
 valuation de la procdure et des sanctions
CIArb
Exemples au sein du CIArb. Le CIArb ne communique pas de statis-
tiques exhaustives sur ses procdures disciplinaires et il nest donc pas
possible de connatre le nombre de demandes enregistres, le nombre
de procdures instruites et leurs suites. A notre connaissance, cependant,
la procdure disciplinaire du CIArb a dj donn lieu deux cas de
condamnation dun membre des sanctions disciplinaires qui ont t
rendues publiques.

Le 5 Mai 2011, un premier Tribunal Disciplinaire a ainsi prononc une


amende de 3 000 livres et lexclusion de John Campbell QC, ancien
prsident du CIArb, qui avait rendu une sentence avec un retard de
quatre ans, jug excessif.

La seconde sanction prononce par un Tribunal Disciplinaire constitu


sous lgide du CIArb le fut dans une affaire Astapov, que le Conseil
des Administrateurs a dcid de publier lors de sa session hivernale de
2015. Fait surprenant, le Conseil prcise que cette dcision sera publie
pendant six mois, ou jusqu ce que le volet pcuniaire de laffaire soit
rsolu. M. Astapov tait accus de fausse dclaration relative lemploi
dun expert sur le droit fiscal kazakh, dans le cadre dun arbitrage CIRDI
mettant en cause la Rpublique du Kazakhstan. Aprs avoir demand
aux parties des sommes destines rmunrer un premier expert, M.
Astapov les avait en ralit transfres sur un compte aux les vierges. Ce
premier expert ayant finalement refus de produire un rapport, un second
a t choisi par les parties. M. Astapov a alors feint de chercher rcup-
rer la premire somme verse par les parties pour payer le second expert,
qui finalement ne laura t que partiellement. En octobre 2013, le PCC
a renvoy laffaire devant le Tribunal Disciplinaire. Une audience discipli-
naire a eu lieu le 19 mai 2015, et une dcision a t rendue par le Tribunal
Disciplinaire le 20 juillet 2015. Ce dernier a prononc une condamnation
particulirement svre : lexclusion dfinitive et immdiate du CIArb de
M. Astapov, et le paiement de la somme de 25 000 livres pour couvrir les
frais de cette procdure.

> Page 69
RESPONSABILIT DE LARBITRE

Bien que les dcisions publies sanctionnant des membres du CIArb


restent rares et cest heureux le Tribunal Disciplinaire nhsite pas
prononcer lexclusion des membres dfaillants, ce qui lui confre un vri-
table pouvoir de dissuasion.

Autres formes de responsabilit. Paralllement cette procdure CIArb


quasi-unique en son genre, il existe au Royaume-Uni des mcanismes
de sanctions disciplinaires au sein deux ordres professionnels juridiques :
celui des Barristers et celui des Solicitors.

Toute personne est autorise assumer les fonctions darbitre. En effet,


ds lors que le fait de siger comme arbitre ne figure pas parmi les
activits juridiques dont fait tat lArticle 12 du Legal Services Act de
2007, aucune autorit rgulatrice ne peut interdire un Barrister, un
Solicitor ou toute autre personne de le faire, quand bien mme lordre
aurait connaissance dventuels manquements. Toutefois, si un Barrister
agissant en tant quarbitre contrevenait au Core Standard 5 of the Bar
Code of Conduct96, il pourrait tre suspendu voire exclu du barreau, ce
qui diminuerait bien videmment nettement ses chances dtre renom-
m arbitre ans une autre affaire.

La Directrice de la Conduite Professionnelle au sein du Bar Standards


Board a cependant de manire informelle confirm qu sa connais-
sance, il nexistait pas daffaire dans laquelle un barrister aurait fait lobjet
de sanction disciplinaire en raison de sa conduite en tant quarbitre.

Utilit de la procdure CIArb. Dans le contexte actuel de concurrence


accrue entre les postulants la fonction darbitre, lexistence dune
procdure disciplinaire constitue un avantage concurrentiel indniable,
tant pour les parties larbitrage que pour les praticiens (arbitres, conseils
et experts).

De plus, mme sil nexiste pas de statistique sur ce point, lexistence dune
procdure disciplinaire propre aux arbitres CIArb devrait logiquement
avoir pour effet de limiter le nombre de recours judiciaires en respon-
sabilit civile ou pnale contre les arbitres membres du CIArb. En effet,

(96) Ce Core Standard interdit aux Barristers d adopter un comportement de nature affecter la
confiance que le public place en [eux] ou en la profession .

> Page 70
RESPONSABILIT DE LARBITRE

en raisonnant par analogie avec la gestion des conflits entre avocats


lors dune procdure judiciaire97, lexistence dune instance disciplinaire
auprs de laquelle se plaindre des arbitres dfaillants, a gnralement
pour effet de limiter le nombre de recours en responsabilit devant les
juridictions tatiques.

En outre, la diffrence des actions en responsabilit civile, de telles


procdures disciplinaires naffectent pas le droulement de la procdure
arbitrale, ce qui est un avantage majeur dont il faut tenir compte.

Enfin, mme sil a pu tre relev que le CIArb peine sinternationaliser


malgr des efforts fournis en ce sens, personne ne semble penser que les
pouvoirs disciplinaires du CIArb aient des effets ngatifs sur lattractivit
de Londres comme place darbitrage.

Cela tant rappel, le nombre trs limit de prcdents publics et lab-


sence de statistiques globales sur les procdures tant disciplinaires que
judiciaires sur une mme affaire ne permet pas de tirer de conclusion
dfinitive sur limpact de la procdure disciplinaire CIArb sur la rsolution
des conflits mettant en cause un arbitre.

II. volutions envisageables en France


Aprs avoir rappel linexistence de procdures disciplinaires propres aux
arbitres en France (A), nous analyserons lopportunit et les modalits
ventuelles de la mise en uvre dune telle procdure (B).

A. Constat du dsert disciplinaire


Le besoin dun encadrement des comportements. Larbitrage a sans
aucun doute la confiance des autorits publiques franaises, et comme
le relve le Professeur Jarrosson : larbitre est le seul particulier qui
lordre juridique tatique considre que lon puisse valablement confier
un pouvoir juridictionnel 98. Paris a su saffirmer comme une place

(97) A savoir, larbitrage du btonnier, qui a pour effet de limiter limmixtion du juge dans les conflits
professionnels entre avocats.
(98) Ch. Jarrosson, Les frontires de larbitrage , Rev. arb. 2001, p. 5.

> Page 71
RESPONSABILIT DE LARBITRE

darbitrage forte, et ne peine pas attirer les utilisateurs de ce mode


juridictionnel de rglement des diffrends. Il faut toutefois entretenir cette
confiance et sassurer de lgale qualit de la justice arbitrale.

Que ce mouvement vienne des praticiens eux-mmes ( travers la


monte en puissance du discours sur lthique dans larbitrage)99 ou de
lextrieur (par le biais des critiques virulentes adresses larbitrage par
lopinion publique loccasion de ses affaires les plus mdiatises ou
bien de la ngociation des traits transatlantiques), le monde de larbi-
trage est aujourdhui particulirement sensible aux questions comporte-
mentales qui justement sont celles qui pourraient relever dune respon-
sabilit disciplinaire. Pourtant, la question na pas encore t traite
exhaustivement, ou en tout cas a donn lieu peu dcrits. En 2008, lIBA
Arbitration Committee a bien tabli un groupe de travail sur le compor-
tement des conseils dans larbitrage international, mais na pas tendu
son tude aux arbitres.

Un corps htrogne. Il sagit l de la principale difficult de rgulation


de larbitrage par la voie disciplinaire. Si de nombreux arbitres sont issus
des professions juridiques (notamment des professeurs de droit, des
avocats ou des magistrats), toute personne peut tre nomme comme
arbitre. Comme le souligne le Professeur Thomas Clay, la fonction arbitrale
nest pas une profession uniforme au mme titre que celle des avocats
ou des magistrats : Larbitrage ntant pas un mtier, il se glisse dans les
interstices de la rglementation et pouse celle des autres professions :
pas dassurance, pas de fiscalit spcifique, pas dordre professionnel des
arbitres, pas de dontologie, etc. 100. Il est donc impossible en pratique
de mettre en place un rgime unique de responsabilit disciplinaire de
larbitre.

Une transposition des rgimes disciplinaires des avocats ou des magis-


trats insuffisante et souvent inadapte. Pour les raisons qui viennent
dtre rappeles, la soumission du contentieux disciplinaire arbitral aux
instances ordinales des avocats ou des magistrats ne permettrait pas
daboutir un rgime uniforme de gestion de ces contentieux, ds lors

(99) V. sur cette question Ch. Jarrosson, Ethique, dontologie et normes juridiques dans larbitrage ,
LEthique dans larbitrage, Actes du colloque Francarbi, Bruylant, 2011.
(100) Th. Clay, Larbitre est-il un tre normal ? , Mlanges R. Badinter, Dalloz, 2016, p. 234.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

que de nombreux arbitres ne sont ni avocats ni magistrats. Une telle solu-


tion prsente galement de nombreuses limites.

Pour ce qui concerne les avocats, lorsque larbitre est un avocat inscrit
un barreau franais, sa mission rentre en thorie dans le champ dactivit
professionnelle de lavocat.101 Il doit donc cette occasion comme dans
les autres respecter les principes qui rgissent la profession, et notam-
ment les principes de diligence, dvouement et prudence. La mcon-
naissance de lun de ces principes exposerait donc lavocat agissant
comme arbitre des sanctions disciplinaires telles que lavertissement,
le blme, linterdiction temporaire dexercer ou encore la radiation.102 En
pratique pourtant, il semble que la Commission Dontologie du Conseil
National des Barreaux ou lOrdre des Avocats du Barreau de Paris nait
jamais rendu davis sanctionnant un manquement aux principes essen-
tiels de lavocat dans sa mission darbitre. Cela tend dmontrer que la
justice ordinale nest pas une voie naturelle de rglement des difficults
de nature disciplinaires susceptibles dtre rencontres en arbitrage et/
ou que les instances ordinales des avocats ne sont pas suffisamment
sensibilises aux problmatiques spcifiques poses par larbitrage.103

Une transposition pure et simple du rgime de responsabilit disciplinaire


des magistrats nest pas plus envisageable : [] ntant investi dau-
cune fonction publique, un arbitre ne peut en aucun cas voir ses fautes
personnelles garanties par ltat dans les termes de larticle L. 781-1 du
Code de lorganisation judiciaire ou de larticle 505 de lancien Code de

(101) Article 6-2 alina 5 du Rglement Intrieur National.


(102) Article 1-4 du Rglement Intrieur National.
(103) La situation est relativement semblable au Royaume-Uni, o il existe deux ordre professionnels
juridiques pouvant prononcer des sanctions disciplinaires : celui des Barristers et celui des Solicitors.
Toute personne est autorise assumer les fonctions darbitre, puisque cette activit ne figure pas
au rang des activits juridiques de lArticle 12 du Legal Services Act de 2007. Aucune autorit
rgulatrice ne pourrait donc en thorie interdire un Barrister, un Solicitor ou toute autre personne
de siger comme arbitre. Toutefois, si un Barrister agissant en tant quarbitre contrevenait Core Stan-
dard 5 of the Bar Code of Conduct, il pourrait tre suspendu voire ray du barreau, ce qui diminue-
rait bien videmment nettement ses chances dtre renomm arbitre dans une autre affaire. Souli-
gnons galement que la Directrice de la Conduite Professionnelle au sein du Bar Standards Board
a de manire purement informelle confirm qu sa connaissance, il nexistait pas daffaire o un
Barrister ait fait lobjet de sanction disciplinaire en raison de sa conduit en fant quarbitre. Comme
dans le systme franais, les sanctions disciplinaires applicables aux avocats ou Barristers pourraient
donc en thorie tre mises en uvres lorsquils agissent en tant quarbitre, mais en pratique ne le
sont pas.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

procdure civile, qui ne demeurent applicables quaux seules juridictions


dattribution non professionnelles 104.

Il nous faut donc poser le constat dun vide juridique en droit franais sur
la question de la responsabilit disciplinaire des arbitres105, et nous interro-
ger prsent sur les volutions possibles du paysage franais.

B. Propositions dvolution
A loccasion dune rflexion sur lthique dans larbitrage, le Professeur
Jarrosson voquait la possibilit denvisager des procds disciplinaires
en mme temps quil constatait leur inexistence : mi-chemin entre le
corporatif et le juridique, on pourrait envisager le disciplinaire. Dans la
magistrature, lthique se confond parfois avec le disciplinaire, mais le
disciplinaire nexiste pas en matire darbitrage, sauf peut-tre et la
marge, au sein dune institution darbitrage 106.

Nous nous proposons denvisager un dveloppement rel et concret


du disciplinaire dans larbitrage, travers linstauration de procdures
idoines.

Typologie des comportements relevant de linstance disciplinaire. Avant


de nous intresser aux modalits pratiques de mise en uvre dven-
tuelles procdures disciplinaires, leur intrt et aux risques quelles
peuvent engendrer, il nous semble ncessaire de tenter de dresser une
typologie des comportements les plus frquemment sujets critique
et qui pourraient relever dune procdure disciplinaire. De faon sch-
matique, il nous semble quil est possible de proposer les catgories
suivantes :

(104) S. Guinchard, Rp. proc. civ., V Responsabilits encourues pour fonctionnement dfectueux
du service public de la justice , , n89.
(105) Relevons au passage quen 2013, le doyen Serge Guinchard dplorait quil nexistt pas de
vritable responsabilit disciplinaire digne de ce nom pour faute dun juge dans son activit juridic-
tionnelle (Rp. proc. civ., prc., n 60).
(106) Ch. Jarrosson, Ethique, dontologie et normes juridiques dans larbitrage , LEthique dans lar-
bitrage, Actes du colloque Francarbi, Bruylant, 2011, p. 9 ; v. galement infra, chapitre 2 de ce rapport
sur le rle des institutions.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

- Dfaut dindpendance et dimpartialit de larbitre : si ce type de


manquement est aujourdhui principalement apprhend par le
biais du recours en annulation contre la sentence, ce dernier vise
la sentence et non larbitre qui la rendue. Par ailleurs, comme nous
lavons vu en dbut de rapport, les actions en responsabilit contre
les arbitres restent encore relativement limites. Il nous parat donc
opportun denvisager quune carence de larbitre dans sa dclara-
tion dindpendance et dimpartialit puisse galement faire lobjet
dune sanction par le biais dune procdure disciplinaire, qui serait
bel et bien dirige contre larbitre et non contre sa sentence.

- Conduite de la procdure en conformit avec les rgles du procs


quitable et respect du contradictoire : ce type de manquement
est galement apprhend par le biais du recours en annulation,
mais certains comportements chappent encore toute sanction.
Cest notamment le cas des communications entre un arbitre et une
partie se tenant hors de la procdure, qui ne sont aujourdhui pas
sanctionnes et ce souvent faute de preuve. Une procdure disci-
plinaire pourrait tre cet gard un forum adapt, permettant de
concentrer le dbat sur ces questions, voire de permettre aux intres-
ss de fournir les preuves ncessaires (avec lassurance de la confi-
dentialit si celle-ci est requise).

- Clrit de la procdure et dlai de reddition de la sentence : ce


type de carence est aujourdhui principalement apprhend par les
institutions darbitrage (qui ont la charge dassurer la conformit du
droulement de la procdure leur rglement) et par le fonctionne-
ment du march de larbitrage (les arbitres peu diligents tant de
fait marginaliss ou exclus du systme). Bien que le retard excessif
dans la reddition dune sentence puisse engager la responsabilit
civile de larbitre107, cette sanction civile des cas extrmes pourrait
tre double de mesures disciplinaires qui formaliseraient les rgles
implicites du march de larbitrage.

(107) Cass. 1re civ., 6 dcembre 2005 (L. et B. Juliet c. Messieurs P. Catagnet, P. Couilleaux et A. Biotteau),
Bull. civ. I, n 462 ; JCP 2006.II.10066, note Th. Clay ; D. 2006.274, note P.-Y. Gautier; JCP, d. E, 2006.1284,
note G. Chabot ; JCP, d. E, 2006.1395, obs. J. Paillusseau; publi aussi in JCP 2006.I.129 ; RTD civ.
2006.144, obs. Ph. Thery; RTD com. 2006.297, obs. E. Loquin; Rev. contrats 2006.812, obs. G. Viney; SIAR
2006, n 1, p. 149, note L. Degos.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

- Qualit de la sentence : il en va de mme pour la question de la


qualit de la sentence rendue, dont dpend galement largement
la confiance faite la justice arbitrale, qui nest lgitime quautant
quelle offre des dcisions de qualit au moins gale celles des juri-
dictions nationales. Bien que dj assure en partie par la vigilance
et le contrle des institutions, puis par le contrle de lexistence de la
motivation par le juge de lannulation, la qualit de la sentence ne
pourrait tre que renforce par lexistence de mesures disciplinaires
sanctionnant des arbitres qui de manire rpte feraient preuve de
lgret ou de nonchalance dans lexercice de leur mission premire :
statuer sur les contestations relatives son pouvoir juridictionnel.

Suffisance du phnomne de club ? Au vu de la typologie ci-avant, il


est possible de se demander si la pratique arbitrale actuelle, concentre
autour dun vivier limit de praticiens, nest pas de nature sautorguler
par elle-mme. En effet, le phnomne de club prsente des avantages :
en cas de comportement dfaillant, le membre en cause est gnrale-
ment de facto exclu du corps en ntant plus dsign. Les phnomnes
dauto-police existeraient donc dj.

Toutefois, cet argument ne rsiste pas lanalyse. Il faut en effet bien


admettre quil existe encore une certaine omerta dans le club des
arbitres. Le cas de Pierre Estoup dans laffaire Tapie est frquemment
mentionn mme sil est ncessaire dattendre lissue des procdures
judiciaires toujours en cours pour pouvoir porter une apprciation sur
la ralit des fautes commises. Les clubs semblent donc osciller entre le
risque dune omerta trop protectrice et celui dune circulation trop infor-
melle des informations au sein du groupe, menaant parfois de relayer
des accusations sans quaucune voie de contestation ni mme de vrifi-
cation de leur vracit ne soit jamais prvue.

Le droit disciplinaire a cela doriginal que les sanctions quil inflige


frappent lagent dans ses intrts de membre du groupe108. Si larbitrage
est un club, la rgulation des comportements de ses membres aurait
donc tout intrt passer par une forme disciplinaire de responsabilit.

(108) J. Moret-Bailly, V Discipline , Dictionnaire de la justice (dir. L. Cadiet), PUF, 2004, p. 332.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Risques inhrents lautorgulation disciplinaire. La seconde question


est celle de savoir si la rgulation disciplinaire est adapte la recherche
dune plus grande transparence, qualit et confiance de la procdure
arbitrale. Lautorgulation suscite en effet une certaine mfiance, qui
risquerait dtre prjudiciable larbitrage en donnant limpression que
lon cherche dissimuler et rester dans lentre-soi : Le recours spontan
de certains milieux professionnels lthique rend mfiants nombre dau-
teurs, qui redoutent linstrumentalisation dont elle pourrait faire lobjet,
notamment lorsquelle intervient par le biais des codes de conduite 109.

Par ailleurs, la cration dun rglement disciplinaire uniforme conforte-


rait un phnomne de professionnalisation de la pratique, or celle-ci
nest pas exempte de risque comme le relve une partie de la doctrine :
la professionnalisation de lactivit darbitre a pour consquence de
faire tendre larbitrage vers sa composante conomique plus que vers
sa dimension juridictionnelle. Elle revient galement diminuer le vivier
possible des arbitres et donc rduire cette terre de liberts110 que
constitue larbitrage 111.

Le besoin pourtant rel dautorgulation disciplinaire. Des difficults


existent donc, et la mise en place de sanctions disciplinaires ne se ferait
ni facilement, ni sans quil faille une certaine pdagogie expliquant la
dmarche et anticipant les ventuelles critiques exposes ci-dessus.
Cependant, le besoin de rgulation de la justice arbitrale est rel, et elle
aurait tort de se priver dun outil aussi souple que lest la responsabilit
disciplinaire112.

(109) Ch. Jarrosson, Ethique, dontologie et normes juridiques dans larbitrage , LEthique dans
larbitrage, Actes du colloque Francarbi, Bruylant, 2011, p. 6.
(110) P. Lalive, Le choix de larbitre , Mlanges Jacques Robert, Liberts, Montchrestien, Paris 1998,
p. 353.
(111) Th. Clay, Larbitre est-il un tre normal ? op. cit., spc. p. 236.
(112) Il en est dailleurs de mme pour la responsabilit des magistrats. On assiste actuellement un
mouvement (probablement relier la mode de la transparence) de renforcement des responsa-
bilits et sanctions des juges. En septembre 2004, lInstitut Montaigne prconisait ainsi dorganiser
une procdure de traitement des rclamations des justiciables, de sanctionner disciplinairement les
magistrats contre-performants qui commettent des fautes professionnelles, quelles soient ou non
dtachables du service judiciaire, et de mettre en place un mcanisme dvaluation des magistrats
en fonction de leurs rsultats quantitatifs et qualitatifs (Opuscule de lInstitut Montaigne paru en
septembre 2004, p. 12)

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

En outre, un degr suprieur de moralisation des comportements est peut-


tre ncessaire dans le domaine de larbitrage, du fait des exigences
spcifiques la matire : non seulement celles de qualit et defficacit
(tout comme la justice tatique), mais aussi de lgitimit. Cela est dau-
tant plus vrai quil y a plus de risques lorsquun juge ou un arbitre statue
seul (et que les risques sont renforcs dans les procdures juge unique,
ce qui explique par exemple que lune des sanctions envisages pour
les magistrats soit linterdiction de siger dans de telles formations). Cest
galement dautant plus vrai que lun des principes fondamentaux de la
justice arbitrale est la libert laisse aux parties de choisir leur arbitre,
et que limpartialit de ce dernier est parfois remise en doute. Ce fut
rcemment le cas de manire spectaculaire dans un litige opposant la
Croatie la Slovnie sur un litige relatif la localisation de leurs frontires
respectives. Une Commission darbitrage ddie la rsolution de ce
conflit avait t cre en 2012, que la Croatie a quitte le 27 juillet 2015
en accusant larbitre dsign par la Slovnie de partialit. Face de
tels coups dclats, une rponse disciplinaire a dj t propose par le
Chief Justice Sundaresh Menon, qui suggre davoir recours plus souvent
aux procdures disciplinaires telles que celle du CIArb dont il souligne les
mrites en tant quorganisation neutre, plus apte mener ce genre de
procdures quune institution arbitrale113.

Un autre risque est spcifique la justice arbitrale : celui de la dissonance


entre lintrt personnel de larbitre et lintrt collectif des utilisateurs de
larbitrage. Lintrt personnel de larbitre est en effet dtre renomm
autant que possible (et cela est bien normal, puisque larbitre ne tient
son pouvoir de juge que du contrat darbitre). cet gard, il semble que
la rputation que larbitre se constitue au fil des litiges quil tranche joue-
rait un rle disciplinant 114. Ds lors, et si lenjeu pour larbitre est de se
constituer la meilleure rputation possible, lui comme les parties auraient
tout intrt ce quune instance extrieure sassure que cette rputation
soit directement fonction de sa probit. Cela pourrait tout fait tre le rle
jou par une procdure disciplinaire, qui serait alors vertueuse pour tous.

(113) S. Menon, Menons lesson from the Croatia-Slovenia case , Global Arbitration Review, 25
novembre 2016.
(114) S. Harnay, Rputation de larbitre et dcision arbitrale : quelques lments danalyse cono-
mique , Rev. arb., 2012 p. 757.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Modalits possibles de lautorgulation disciplinaire. En nous fondant


nouveau sur une analogie avec la justice ordinale des avocats, il nous
semble que lun des gages de lefficacit de toute procdure discipli-
naire tient la prdictibilit des sanctions et leur publication.

Il ne sagirait donc pas tant de surajouter une nouvelle voie de contes-


tation celles dj offertes aux parties mcontentes dun arbitrage, car
ceci risquerait de fragiliser la justice arbitrale. La mise en place de sanc-
tions disciplinaires accessibles publiquement, par exemple au sein dune
association existante ou nouvelle, laquelle les arbitres saffilieraient ou
non volontairement, et bnficiant dune charte dontologique, pour-
rait acqurir une certaine valeur auprs des utilisateurs. En nommant
un arbitre affili, ces derniers auraient alors la garantie de pouvoir saisir
linstitution ou lassociation concerne en cas de faute disciplinaire de
larbitre.

Outre les garanties que la mise en place dune telle association offrirait
aux utilisateurs de larbitrage, il nous semble quelle permettrait de prot-
ger le recours en annulation dont lobjet doit rester la sentence. En effet,
louverture dun nouveau for auprs duquel les utilisateurs pourraient faire
valoir leurs griefs de nature disciplinaire lencontre de larbitre pourrait
permettre de dpolluer le contentieux de lannulation les plaintes discipli-
naires lencontre des arbitres tant traites par lassociation laquelle
ces derniers seraient affilis et les griefs adresss la sentence tant
traits par les juridictions comptentes. Ainsi les recours aux juridictions
nationales ne seraient pas dvoys de leur finalit premire.

La mise en place dune Association spcifique. Compte tenu de lh-


trognit du corps arbitral, ces procdures disciplinaires pourraient
tre instruites par lintermdiaire dune Association spcifiquement en
charge des affaires de discipline. La mise en place dune telle Association
permettrait en effet de rpondre la difficult pose par lhtrognit
du corps arbitral, tous les arbitres ayant ainsi vocation pouvoir devenir
membre de ladite Association, sans quil soit besoin quils soient membres
dun mme barreau, ni mme dune mme profession. Ainsi, et malgr la
grande diversit qui rgne au sein de lensemble des arbitres nomms
en France et ailleurs, une mme charte thique dfinissant les grandes
lignes des comportements blmables ou louables pourrait tre adopte,

> Page 79
RESPONSABILIT DE LARBITRE

et une mme procdure disciplinaire avertissant ou condamnant les


membres sloignant de ces pratiques pourrait tre mise en place. Ds
lors, une telle Association ne saurait fonctionner de manire satisfaisante
sans que lon puisse garantir quun nombre maximum darbitres vien-
draient sy affilier. Pour ce faire, il faudra ouvrir autant que possible laccs
cette Association, se parer de toute atteinte aux obligations de confi-
dentialit qui peuplent la justice arbitrale et assurer la coopration avec
les institutions arbitrales.

Un accs largement ouvert comme garantie defficacit. Pour quune


telle Association soit efficace, il est absolument ncessaire quelle
rassemble un vivier darbitres le plus large possible. Il serait donc bon que
quelques grandes figures de larbitrage, dont la rputation nest plus
faire, accordent leur parrainage lAssociation en mme temps quils
sy affilieraient. Laccs cette Association devrait, quoi quil en soit, rester
aussi ouvert possible, que ce soit en termes de cot daffiliation ou de
critres de slection.

En ce qui concerne laspect financier, les modalits daffiliation du CIArb


qui prvoient des tarifs progressifs selon la sniorit des membres nous
semblent judicieuses, dans leur principe du moins115. Quoi quil en soit,
il faudrait prendre garde viter que laffiliation ne paraisse tre un
certificat de bonne conduite automatiquement dlivr contre paie-
ment. Peut-tre faudrait-il mme poser un principe de gratuit, rempart
radicalement efficace contre tout soupon de slection par largent. Un
financement provenant des institutions arbitrales serait peut-tre envisa-
geable, dautant plus quil est essentiel que ces dernires travaillent de
concert avec lAssociation disciplinaire. Les institutions auraient un int-
rt vident promouvoir la transparence de la pratique arbitrale, dont
dpend aujourdhui en partie son attrait, et donc sassocier de tels
projets.

Pour ce qui concerne les critres de slection des membres, un mca-


nisme de cooptation pure et simple ne nous semblerait pas convenir
lesprit recherch, puisquil risquerait de bien trop fermer le champ dune

(115) Dans le systme CIArb, laffiliation est mme gratuite pour les tudiants. Son montant varie de
246,00 386,00 livres anglaises par membre et par anne, selon le niveau daffiliation (associate,
member, fellow).

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

association qui se voudrait, au contraire, ouverte. Toute personne suscep-


tible darbitrer un litige devrait pouvoir devenir membre de cette Associa-
tion, juriste ou non, expriment ou non, sans que cette affiliation nait
vocation tre une garantie de qualit des arbitres. Il ne sagirait pas
doffrir aux utilisateurs de la justice arbitrale une liste darbitres chevronns
et jugs dignes de confiance, mais bien de mettre en place un mca-
nisme suffisamment courant pour que laffiliation devienne quasi-auto-
matique et permette ainsi de vritablement uvrer pour la moralisation
des comportements au sein de la communaut arbitrale.

Lenjeu de la confidentialit. Le premier des principes dune association


ddie au contrle disciplinaire des arbitres serait donc celui dun quasi
libre accs. Pour quun tel contrle fonctionne de manire vertueuse, il
nous semble essentiel que laffiliation lassociation soit le plus large-
ment rpandue possible, et quelle soit aussi naturelle que le syndica-
lisme peut ltre dans certaines professions.

Dans cette perspective, lun des enjeux majeurs sera sans doute celui
de la confidentialit. Sans quil soit besoin de rentrer dans le dbat de la
valeur de lobligation de confidentialit dans larbitrage international116,
force est de constater que la confidentialit est souvent recherche par
les utilisateurs. Quelle soit de principe en matire interne117 ou expres-
sment prvue par les parties (comme cela est souvent le cas dans les
clauses compromissoires ou les compromis darbitrage), la question de
la confidentialit se posera ncessairement au cours des instances disci-
plinaires que nous envisageons. Cette question ne semble cependant
pas de nature faire chec la mise en place de procdures discipli-
naires ds lors que les parties seraient informes de lexistence de laffilia-
tion de larbitre lAssociation disciplinaire ds le stade de la constitution
du Tribunal et quil serait prvu que les procdures disciplinaires soient
confidentielles et que le nom des parties larbitrage, dans les ven-
tuelles dcisions de sanction, soit anonymis. Cela permettrait galement

(116) Certains reconnaissent lobligation de confidentialit une valeur de principe (V. par ex. E.
Gaillard, Le principe de confidentialit de larbitrage international , D. 1987, chron. 153) tandis que
certains sont plus rservs (V. not. E. Loquin, Les obligations de confidentialit , Rev. arb, 2006.323).
(117) Par application de larticle 1464 du Code de procdure civile dont le quatrime alina dispose
que : Sous rserve des obligations lgales et moins que les parties nen disposent autrement, la
procdure arbitrale est soumise au principe de confidentialit.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

dviter que la procdure disciplinaire ne soit dtourne de sa finalit et


instrumentalise par des plaideurs cherchant en ralit porter le litige
dans lespace public pour faire pression sur leurs adversaires. Dans les
cas les plus graves, un bref communiqu pourrait rendre public un rsu-
m des faits ayant t condamns, en prenant garde de garantir le strict
anonymat des personnes concernes.

La ncessaire coopration avec les institutions. La protection de les-


prit de larbitrage et des engagements de ses acteurs interdit donc de
faire fi de toute obligation de confidentialit. Pour autant, il est essentiel
de sassurer que les manquements les plus graves auront des cons-
quences autres quune condamnation huis clos, sans quoi on retom-
berait dans lomerta dcrie plus haut. Le seul moyen dassurer lquilibre
entre ces obligations contraires nous semble tre la coopration avec les
institutions arbitrales. Ces dernires pourraient en effet avoir tout intrt
exiger des arbitres quelles nomment quils soient affilis lAssociation
disciplinaire dcrite plus haut, car cela offrirait une nouvelle garantie aux
parties soumettant leur litige ladministration de cette institution sans
faire peser sur elle aucune obligation supplmentaire (puisque tout le
contentieux disciplinaire serait pris en charge par lAssociation). Ainsi, les
arbitres seraient incits saffilier pour pouvoir tre nomms, lAssociation
disciplinaire remplirait une condition essentielle de son bon fonctionne-
ment (le grand nombre des affilis) et les institutions pourraient garantir
leurs utilisateurs de ne pas nommer des arbitres sous le coup dune
sanction disciplinaire (de manire temporaire ou dfinitive).

Alternativement, les institutions pourraient se contenter dexternaliser le


traitement dventuels manquements disciplinaires ports leur connais-
sance, en chargeant au cas par cas une instance disciplinaire rattache
une association neutre de se prononcer sur le comportement dun
arbitre ayant t nomm par linstitution. Cest dailleurs ce qui a t
propos pour le CIArb par certains commentateurs la lumire du conflit
frontalier slovno-croate118. Cette autre faon de procder bien quint-
ressante si elle tait applique par lAssociation risquerait toutefois de
faire de cette dernire un censeur plus quun regroupement trs large-
ment ouvert comme nous lenvisagions. Par consquent, il nous semblerait

(118) S. Menon, Menons lesson from the Croatia-Slovenia case , op. cit.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

prfrable que le rle de lAssociation disciplinaire ne soit pas limit


la sous-traitance des questions disciplinaires portes lattention des
institutions, mais bien quelle soit linterlocutrice directe direct des parties
ayant des reproches formuler ceux qui ont arbitr leur litige119.

Quelle que soit la forme de coopration choisie, les sanctions que


prononceraient les instances disciplinaires dune telle Association pour-
raient donc permettre en premier lieu dviter que soient nomms
nouveau des arbitres ayant commis des manquements graves, mais
aussi de rappeler tous limportance de faire preuve dun comporte-
ment exemplaire, seul garant de la confiance faite larbitrage en tant
que systme. Le mot discipline drive du substantif latin disciplina,
qui signifie laction dapprendre. Pour continuer se dvelopper harmo-
nieusement, la justice arbitrale ne pourrait que bnficier dun contrle
bienveillant de ses acteurs par leurs pairs, sous la forme dune discipline
commune permettant aux uns dapprendre des erreurs des autres.

Force est de constater que la question de la moralisation des comporte-


ments se pose aujourdhui avec une acuit particulire dans le monde
de larbitrage, et que la rponse idale na pas encore t trouve. La
mise en place dventuelles procdures et sanctions disciplinaires ne
sera sans doute pas une recette miraculeuse permettant de prserver la
justice arbitrale de tout cart de conduite. Elles pourraient toutefois tre
une sorte de troisime voie quilibre entre limpunit de certains arbitres
(dont les comportements fautifs sont dommageables au-del du litige
qui leur tait soumis car ils engagent limage de la justice arbitrale tout
entire) et la qurulence de certains plaideurs (dont les vellits contes-
tatrices ne dpasseraient pas les premiers stades de la procdure et ne
pollueraient pas les tribunaux tatiques, dj bien assez engorgs).

(119) Quoiquil en soit, la question de la coopration avec les institutions dpendra bien videmment
de la place que celles-ci souhaitent occuper dans le contrle extra-judiciaire des comportements
des arbitres. V. Infra, partie Chap. 2.

> Page 83
CHAPITRE 2
La responsabilit
institutionnelle

Hors hypothses de mise en jeu de sa responsabilit, le comportement


de larbitre nchappe pas tout contrle. Dans le cadre dun arbitrage
dit institutionnel, cest--dire supervis par un centre darbitrage prcon-
stitu, communment dnomm centre darbitrage ou institution
darbitrage , larbitre est li linstitution par un ensemble dobligations
de nature contractuelle, que ces obligations rsultent, selon la doctrine,
dun contrat dit de collaboration arbitrale ou dun contrat sui gene-
ris. Le non-respect dobligations mises sa charge par ce contrat est
susceptible dengager la mise en uvre dun mcanisme de sanction
contractuelle, connu et accept par larbitre. Son comportement peut
alors faire lobjet dune sanction contractuelle (I) mais le rle de linsti-
tution dans le contrle du comportement des arbitres ne se limite pas
lapplication de mesures prvues par le rglement darbitrage ou les
autres documents contractuels applicables. Linstitution peut aussi exer-
cer un vritable pouvoir disciplinaire (II).

I. La sanction contractuelle
En acceptant sa mission, larbitre se soumet aux obligations nonces
de manire expresse ou implicite dans un ensemble de documents
contractuels. Il convient ds lors de sinterroger sur la source de lobliga-
tion contractuelle vise (A) puis sur la typologie des sanctions (B).

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

A. La source de lobligation contractuelle


sanctionne
La varit des documents rgissant la mission de larbitre peut rendre
dlicate lidentification de ses obligations. Le rglement darbitrage de
linstitution met la charge de larbitre un certain nombre dobligations :
conduire la procdure de manire impartiale, dans les dlais impartis,
rendre une sentence, corriger la sentence le cas chant, ne pas dro-
ger par une convention particulire avec les parties au barme de rmu-
nration de linstitution, etc. Le nombre et ltendue de ces obligations
prvues par le rglement darbitrage varient selon les institutions. Toute-
fois, le rglement darbitrage nnonce pas ncessairement de manire
exhaustive les obligations de larbitre. Il faudra souvent tudier dautres
documents de linstitution tels que son rglement interne, les brochures
promotionnelles, les guides et lignes directrices, les notes120, un code ou
des principes dthique, les documents-modles pour dterminer si tel
comportement est impos, prconis, admis, tolr ou prohib121.

Le rglement darbitrage de linstitution impose des obligations reprises


dun texte lgal ou rglementaire, par exemple lobligation dindpen-
dance et dimpartialit, en y ajoutant certaines exigences et modalits
de mise en uvre. Ainsi, le rglement peut poser que larbitre pressenti
doit satisfaire une obligation continue de rvlation dont le standard
dapprciation est contractualis122 avec le centre, encadr par le droit
positif, voire contractualis et encadr par le droit positif les deux situa-
tions ntant pas mutuellement exclusives. dfaut de respect de cette
obligation dindpendance et dimpartialit, le centre darbitrage peut
la demande dune partie ou de sa propre initiative initier une procdure
conduisant ventuellement au remplacement de larbitre contrevenant.

(120) Par exemple, la note aux parties et aux tribunaux arbitraux sur la conduite de larbitrage selon le
rglement darbitrage de la CCI en date du 1 mars 2017, https://cms.iccwbo.org/content/uploads/
sites/3/2016/11/ICC-Note-to-Parties-and-Arbitral-Tribunals-on-the-Conduct-of-the-Arbitration-FRENCH.
pdf.
(121) Parmi les documents de type lignes directrices , on peut notamment citer les Lignes direc-
trices de lIBA sur les conflits dintrts dans larbitrage international, mises pour la premire fois en
2004 et dont la version anglaise a fait lobjet dune mise jour en 2014.
(122) V. par exemple, le Rglement darbitrage de la CCI, articles 11(2) et 11(3).

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

La mise en uvre des obligations poses par le rglement peut gale-


ment conduire linstitution darbitrage exiger que tout arbitre pressenti
complte un document-modle indiquant quil accepte sa mission et
quil est en mesure de laccomplir123. Larbitre peut avoir dclarer quil
est disponible, quil a souscrit une police dassurance adquate, quil est
en mesure de recevoir les sommes correspondant au versement de ses
honoraires et remboursement de frais. La preuve de la vracit de ces
dclarations de larbitre par le centre nest pas ncessairement aise.
De plus si la preuve de laccomplissement de la formalit requise peut
tre rapporte, lidentification prcise de sa porte peut tre difficile.
La preuve de la disponibilit peut tre faite par la fourniture au centre
darbitrage par larbitre dune liste de dates ou de priodes pendant
lesquelles il est, nest pas ou nest que de manire sporadique et limite,
mme de rpondre aux sollicitations des parties. Les arbitres investis
pour conduire la procdure dans une affaire peuvent par exemple fournir
au centre darbitrage un calendrier dans lequel ils auront biff leurs dates
de congs et daudiences dans dautres affaires. La communication
dune attestation de souscription dune police dassurance responsabi-
lit civile par larbitre nest gnralement pas demande par linstitution
darbitrage et une telle attestation ne garantit pas que tout dommage
futur soit couvert par la police. Cela peut tenir de la nature du litige ou
de la condamnation constitutifs du dommage, par exemple en matire
pnale, ou au fait que tel type de dommage ne pourrait tre couvert que
par une assurance locale.

Dans cette situation, lobligation sanctionne figure non dans le rgle-


ment de linstitution mais dans des documents drivs . Lorigine
diffrente de lobligation ne signifie toutefois pas que le comportement
considr comme dviant par linstitution soit moins svrement rprim.
Larbitre, indisponible sans justification valable, pourrait tre destitu de la
propre initiative de linstitution ou la demande dune partie.

(123) La CCI exige ainsi la signature dune dclaration dacceptation de sa mission par laquelle
larbitre sengage la fois sur son impartialit et indpendance comme sur sa disponibilit (le
document-modle est disponible en ligne ladresse suivante : https://cms.iccwbo.org/content/
uploads/sites/3/2017/03/ICC-Arbitrator-Statement-Acceptance-Availability-Impartiality-and-Inde-
pendence-ICC-Arbitration-Rules-FRENCH.pdf).

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Lacte de mission contractualise les obligations qui y sont nonces. Lins-


titution veillera ce que ces obligations soient respectes par les arbitres,
a fortiori lorsque linstitution approuve cet acte de mission et ne limite pas
son rle simplement prendre note de son existence. Le non-respect de
lacte de mission par larbitre susciterait a minima un questionnement
de ce dernier par linstitution et, dfaut dexplication satisfaisante pour
linstitution darbitrage, une srie de mesures allant dune diminution de
la rmunration alloue larbitre son remplacement.

B. La typologie des sanctions


Tout rglement darbitrage doit prvoir les modalits de contrle des
engagements contractuels des arbitres. Dans un arbitrage institutionnel,
il revient linstitution de mettre en uvre les sanctions dictes par le
rglement.

La sanction peut consister en une mesure caractre financier ou en la


perte de la qualit darbitre.

En matire financire, linstitution dispose de deux moyens pour veiller au


respect de leurs obligations par les arbitres. Elle peut imposer aux contre-
venants une diminution de leurs honoraires ou les en priver totalement.
Ce pouvoir de limitation, voire de privation intgrale de rmunration,
rencontre parfois des difficults pratiques.

Les arbitres peuvent prtendre ne pas avoir connu cette facult recon-
nue linstitution du fait de lambigut ou du silence des documents
contractuels. Il convient que linstitution fasse connatre publiquement sa
position et les modalits dexercice de ce droit sanction, par exemple
en prcisant si la sanction financire est prise au cas par cas en fonction
des circonstances de lespce ou si un barme ou une somme forfaitaire
trouve sappliquer.

Certaines rglementations, notamment professionnelles, peuvent prvoir


une rmunration minimale pour certaines tches. Par exemple, les
rgles du barreau peuvent fixer un honoraire plancher pour les services
dun avocat. Lavocat agissant comme arbitre peut-il alors tre rmunr
un tarif infrieur celui prvu par le rglement du barreau ? La privation

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

totale de rmunration peut tre considre comme abusive, larbitre


sanctionn ayant nanmoins travaill, nayant jamais accept de travail-
ler pro bono et devant tre compens. Pour viter un risque de contesta-
tion de la dcision par larbitre et de poursuite devant le juge du contrat
de collaboration arbitrale, linstitution verse parfois une somme minimale
larbitre pour le travail effectu. Dans ce cas de figure, il est propos
que linstitution fixe une somme forfaitaire, fonction de lavancement de
la procdure et des tches effectues par larbitre, et communique au
public les informations affrentes cette politique afin de minimiser les
risques de poursuite.

La sanction financire est impose lintgralit du tribunal arbitral or


il peut ny avoir quun ou deux fautifs au sein dun tribunal arbitral de
trois membres. Un arbitre pourrait ainsi refuser dtre priv dune partie de
ses honoraires du fait du comportement dun autre membre du tribunal
arbitral. Larbitre se considrant comme ls pourrait demander rpara-
tion au co-arbitre quil considre comme responsable de son dommage
pcuniaire. Cet arbitre pourrait galement demander linstitution dar-
bitrage doprer un contrle plus fin et diffrenci du comportement des
membres du tribunal arbitral afin dobtenir une rmunration de chacun
correspondant plus prcisment ses diligences. Plus la supervision
de la procdure arbitrale par le centre est tendue, plus cet argument
semble devoir tre pris au srieux par linstitution. Il convient donc quelle
fasse connatre de manire explicite et avant mme lacceptation de sa
mission par larbitre, les rgles quelle entend appliquer pour sanctionner
un comportement dviant.

Les manquements des arbitres leurs obligations considres par les


parties et linstitution comme tant les plus graves peuvent conduire la
destitution des arbitres. La mise en uvre de la procdure de destitution
naboutit pas automatiquement la perte de la qualit darbitre. Linitia-
tive de la procdure peut maner des parties saccordant sur la rvoca-
tion de larbitre. Linitiative peut galement venir dune partie formulant
une demande de rcusation. Linitiative peut enfin venir de linstitution. Si,
hors hypothse de fraude ou dillicit du contrat litigieux, laccord des
parties pour destituer larbitre pose peu de questions en pratique car lon
imagine mal un arbitre se maintenir nonobstant la volont contraire de

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

la totalit des parties layant investi, linitiative unilatrale dune partie ou


de linstitution requiert que les griefs faits larbitre lui soient communi-
qus, quil puisse faire valoir les arguments quil considre pertinents pour
sa dfense, voire que les autres membres ventuels du tribunal arbitral
soient galement informs et en mesure de prsenter leurs observations.
Ceux-ci peuvent rester silencieux ou au contraire formuler des observa-
tions en dfense de larbitre contest ou au soutien de la rcusation.
Cette attitude pose la question du rle des arbitres dans le contrle du
respect des obligations mises leur charge. Existe-t-il une obligation de
vigilance de larbitre qui lobligerait dnoncer linstitution un membre
du tribunal au comportement dviant ? Afin de clarifier la pratique et
dexpliciter le comportement attendu par linstitution dans de telles
circonstances, faudrait-il poser expressment lexistence dune obligation
de vigilance, par exemple dans le rglement darbitrage du centre, dans
un code dthique ou un autre document du centre ?

La mise en uvre de ces sanctions pose la question de la possibilit


offerte aux arbitres sanctionns de se dfendre. Larbitre doit tre mme
de comprendre ce qui lui est reproch. Cest pourquoi linstitution doit
prvoir quels sont les griefs qui seraient susceptibles de dboucher sur
une destitution, en informer les arbitres et les parties124 et, lorsquune
demande de rcusation ou une situation de remplacement de larbitre
surgit, informer larbitre des griefs qui sont formuls son encontre et
lavertir de lventualit dune sanction. La transparence et lexhaustivit
de linformation sont dautant plus ncessaires que le questionnement
dun comportement devant linstitution exerce une pression morale forte
sur larbitre, notamment lorsque linstitution soumet la question une
cour ou un organe collgial form de pairs. Les dommages la rputa-
tion de larbitre peuvent tre importants.

(124) Par exemple, linstitution peut publier des notes, articles ou recueils de dcisions traitant de
cette question afin dinformer les acteurs de larbitrage de la pratique du centre. En ce sens voir A.
Carlevaris et R. Digon, Arbitrator Challenges under the ICC Rules and Practice , ICC Dispute Resolu-
tion Bulletin, 2016, p. 23.

> Page 89
RESPONSABILIT DE LARBITRE

II. La sanction non contractuelle


Linstitution darbitrage peut refuser dentrer dans une relation contrac-
tuelle avec un arbitre. Linstitution ne nommerait pas larbitre pressenti
ou refuserait de le confirmer lorsquil a t propos par une ou plusieurs
parties. Ce refus de contracter pourrait sexpliquer par la fourniture din-
formations insuffisantes par larbitre mettant linstitution darbitrage dans
limpossibilit dexcuter ses obligations envers les parties. Une telle situa-
tion pourrait se rencontrer si un arbitre refusait de se soumettre lobliga-
tion de rvlation permettant de vrifier son indpendance.

Linstitution peut exercer une police des comportements en retirant de sa


liste darbitres, lorsquil y en a une, les individus qui nont pas donn satis-
faction, en les boycottant, ou encore en les inscrivant sur une liste noire
relle ou virtuelle. La question se pose alors de savoir selon quelles rgles
et par qui le comportement jug rprhensible est valu et sanctionn.
Dans cette optique, outre les problmatiques lies au droit de la dfense,
se pose la question de la collecte, de la conservation et de lchange
de donnes caractre personnel. La lgislation en la matire doit tre
respecte125, ce qui impose notamment linstitution dexpliciter la fina-
lit du traitement de linformation et de permettre un droit daccs et de
rectification aux personnes dont les donnes ont t collectes.

Ces questions se posent galement lorsque linstitution est susceptible


de transmettre linformation collecte dans un ordre juridique diffrent
de celui de la collecte. Ce sera par exemple le cas dans les situations
dchange dinformations entre institutions darbitrage ou entre bureaux
et personnes morales ou physiques en charge dadministrer les affaires
darbitrage.

(125) Notamment dans le contexte du Rglement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif la protection
des personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel et la libre
circulation de ces donnes, et abrogeant la directive 95/46/CE (rglement gnral sur la protection
des donnes).

> Page 90
CHAPITRE 3
La responsabilit entre
arbitres

Incontestablement le coarbitre est un acteur dont le rle est en train


de se renforcer au sein du processus arbitral. Sil sentend traditionnel-
lement de larbitre qui, dans un tribunal arbitral collgial, nen est pas le
prsident, on peut aussi le dfinir par sa fonction, savoir celui qui sige
avec dautres arbitres.

Or cette fonction, outre les obligations classiques qui psent sur chaque
arbitre, induit ncessairement des relations entre les arbitres, faites elles
aussi de droits et dobligations mutuelles.

Certes, tous les arbitres sont individuellement dsigns par les parties,
certes galement chacun a une relation contractuelle spcifique avec
les litigants ensemble, et il y a autant de contrats darbitres que darbitres,
certes enfin le sort de chaque arbitre dans un mme tribunal arbitral est
personnel, mais leur aventure est commune. Ds lors, chaque coarbitre
est forcment concern par le comportement de ceux qui sigent avec
lui et qui pourraient engager sa responsabilit personnelle, alors mme
quil ne serait pas lui-mme fautif. Ainsi en est-il par exemple dun arbitre
insuffisamment diligent qui, par sa seule faute, laisse dpasser un dlai
darbitrage, ce qui pourra tre reproch aux trois arbitres.

La seule manire pour le coarbitre de ne pas se voir reprocher une forme


de passivit qui a permis la commission de la faute par lun des arbitres
consiste faire preuve de vigilance lgard de ceux avec lesquels il
sige.

Sous le double effet de laugmentation la fois du nombre de personnes


nommes arbitres et des mises en jeu de leur responsabilit, lobligation de

> Page 91
RESPONSABILIT DE LARBITRE

vigilance entre arbitres constitue sans nul doute lun des faits les plus
marquants de lvolution de ces dernires annes126. Le contrle du
comportement de larbitre est dsormais assur aussi par le coarbitre,
dans une forme dautocontrle au sein du tribunal arbitral (I) susceptible
dengager sa responsabilit personnelle (II).

I. Lobligation de vigilance du coarbitre


Cest le contrat darbitre qui, pour lessentiel, fixe les obligations, donc
le comportement, de chaque coarbitre. Ils savent quoi sen tenir : les
arbitres ne sont pas lis les uns avec les autres par un lien contractuel
et peuvent se voir poursuivis individuellement. Aussi, afin de ne pas tre
entran par les errements dun coarbitre que lon na pas choisi et que
parfois mme on subit, le coarbitre doit-il tre particulirement vigilant
tout au long de sa mission, cest--dire, aussi bien avant, pendant qu
la fin de linstance.

Que doit faire un coarbitre confront un comportement dviant dun de


ceux avec qui il sige ? On peut imaginer plusieurs niveaux de dviance,
de degrs divers.

Il y a dabord le coarbitre surmen, insuffisamment diligent, qui narrive


pas proposer des dates dans un dlai raisonnable, arguant des autres
instances dans lesquelles il est engag, comme conseil ou comme arbitre.
Ce nest pas le manquement le plus grave, mais cest peut-tre le plus
rpandu. Il contrevient aux obligations de diligence et de disponibilit
qui sigent dans le contrat darbitre et qui sont dsormais mentionnes
larticle 1464 du Code de procdure civile. Ces obligations impliquent
une vigilance non seulement lgard de soi-mme, mais aussi lgard
des litigants, et mme lgard des coarbitres127. En effet, ces obliga-
tions de diligence et de disponibilit psent sur chacun des coarbitres
individuellement, quel que soit le comportement des autres, qui ne sera

(126) Sur le sujet, cf. ltude de Thomas Clay, dont sinspire la prsente partie de ce rapport : Le
coarbitre , in Mlanges en lhonneur du Professeur Pierre Mayer. Lextenso, 2015, p. 133. Adde P. Tercier :
Entre nous. A propos des relations entre arbitres , Rev. arb. 2017.1053.
(127) Th. Clay, Larbitre, Dalloz, collection Nouvelle Bibliothque de thses, prface de Philippe
Fouchard, 2001, spc. n 791.

> Page 92
RESPONSABILIT DE LARBITRE

pas exonratoire de sa propre responsabilit. Si une procdure sternise


de manire anormale, mme par la faute dun seul arbitre, cela pourra
tre reproch aux trois coarbitres. Il en va de la responsabilit de chaque
arbitre de faire en sorte que les instances ne sternisent pas.

Il y a ensuite le cas, plus grave, du coarbitre qui, manifestement, commu-


nique des informations une partie, le plus souvent celle qui la nomm.
Avec un peu dexprience, de tels manquements lobligation de secret
se dtectent immdiatement. Or il est de la responsabilit du coarbitre
de soulever cette dviance et dexiger du prsident quil obtienne deux
choses : dune part, que toutes les informations prcdemment trans-
mises une partie le soient galement lautre partie ; dautre part, quil
soit mis immdiatement fin cette drive. En cas de refus du prsident
dintervenir, ou si cest le prsident qui est en cause, le coarbitre doit le
faire sa place.

Il y a enfin un troisime niveau de dviance, le plus grave : lorsque le


coarbitre est partie prenante de larbitrage, et peut-tre mme complice
dune fraude larbitrage. Des exemples existent, certains trs mdiati-
ss. Si la responsabilit du coarbitre fautif nest pas discutable et peut se
rechercher sur le terrain civil, voire pnal, le comportement des coarbitres
qui ont laiss faire nest pas non plus exempt de tout reproche. Chaque
coarbitre doit en effet tout faire pour ne pas tre emport par les turpi-
tudes de lun des membres du tribunal arbitral, en commenant par les
dnoncer au sein du tribunal arbitral.

Sur ce point, on peut se demander si le coarbitre vertueux peut dmis-


sionner pour ne pas se rendre complice. Il serait prfrable de lviter
car ce serait laisser larbitrage aux fraudeurs. Il peut bien sr menacer
de dmissionner, puisque, en jurisprudence, une telle menace nest pas
assimile une dmission128, mais ne le faire quen dernire extrmit. La
Cour dappel de Paris a dailleurs accept le dport du coarbitre dans
ce type de circonstances129, et une telle dmission ne devrait pas mettre
en jeu sa responsabilit civile.

(128) Versailles 24 janvier 1992 (St Degrmont), Rev. arb. 1992.625, obs. J. Pellerin (la question de la
menace de dmission nest pas reproduite dans cette prsentation de larrt).
(129) Paris 1er juillet 1997 (ATC-CFCO), rp. gn. n 95/80283 ; Rev. arb. 1998.131, note D. Hascher ;
Yearb. Comm. Arb., vol. XXIVa, 1999.281 ; New York Law Journ., 4 juin 1998, obs. E. Gaillard ; RDAI
1998.545, obs. Ch. Imhoos.

> Page 93
RESPONSABILIT DE LARBITRE

Tout cela montre bien quil existe des parades, dans larsenal juridique,
pour lutter contre les comportements dviants des coarbitres. Mais, au-de-
l du Code de procdure civile, on trouve en droit positif dautres moyens,
autrement plus efficaces et redoutables, ds lors que le comportement
du coarbitre permet de mettre en jeu sa responsabilit personnelle.

II. La responsabilit du coarbitre


Les fautes personnelles du coarbitre voques ci-dessus peuvent mettre
en jeu sa responsabilit, laquelle peut tre actionne soit par une partie
soit mme par un coarbitre.

Outre les griefs reprochs lencontre de nimporte quel arbitre, il y en


a dautres qui sont spcifiques au coarbitre, comme le fait de navoir
pas t suffisamment vigilant lgard dun comportement dviant, et
dont les turpitudes auraient fini par un causer un dommage au litigant
agissant. On pourrait par exemple imaginer quun coarbitre sempare
littralement de linstance arbitrale pour rendre une sentence partiale au
seul profit de la partie qui la nomm, et quil nait pu le faire que grce
la passivit, sinon la flemme, de ses deux coarbitres. Cest prcisment
ce qui sest pass dans laffaire CDR/Tapie ce que la Cour dappel de
Paris a sanctionn dans des termes trs durs : [Le coarbitre], au mpris
de lexigence dimpartialit qui est de lessence mme de la fonction
arbitrale, a, en assurant une mainmise sans partage sur la procdure
arbitrale, en prsentant le litige de manire univoque puis en orientant
dlibrment et systmatiquement la rflexion du tribunal en faveur
des intrts de la partie quil entendait favoriser par connivence avec
celle-ci et son conseil, exerc une influence dterminante et a surpris par
fraude la dcision du tribunal arbitral ; cet gard, la circonstance que
la sentence ait t rendue lunanimit des trois arbitres est inoprante
ds lors quil est tabli que lun deux a circonvenu les deux autres dans
un dessein frauduleux 130.

(130) Paris 17 fvrier 2015 (CDR / Tapie), rp. gn. 13/13278 ; D. 2015.1253, note D. Mouralis ; JCP
2015.289, note S. Bolle ; Rev. arb. 2015.832, note P. Mayer ; PA 2015, n 221, p. 8, note M. Henry ; Gaz. Pal.
3-4 avr. 2015, p. 17, obs. M. Boissavy ; Procdures 2015, tude n 4, obs. L. Weiller ; B-Arbitra 2015-2, obs.
M. Nioche ; Economie matin 9 mars 2015, obs. D. Mouralis ; D. 2015.425, obs. Th. Clay ; D. 2015.2031, obs.
L. dAvout ; D. Actualit, 20 fvr. 2015, obs. X. Delpech ; D. 2015.439.

> Page 94
RESPONSABILIT DE LARBITRE

Allant plus loin, il est galement possible de reprocher au coarbitre un


manque de discernement dans le choix dun prsident fautif ou insuffi-
samment disponible.

De telles actions sont envisageables et ont tendance se multiplier,


mme si le droit positif a pos une immunit pour larbitre sur le fond
de la dcision quil rend. Mais cette limitation de responsabilit ne doit
pas sinterprter comme un permis de ccit face aux manquements
des coarbitres. Chaque coarbitre peut tre personnellement tenu respon-
sable, sans se soucier de lattitude des autres coarbitres qui nest nulle-
ment exonratoire.

Individuelle est aussi, bien sr, la responsabilit pnale, qui peut tre
engage, non seulement contre larbitre fautif131, mais aussi contre ses
coarbitres qui lon peut reprocher une complicit passive.

Le caractre synallagmatique du contrat darbitre implique que si une


partie peut agir contre un arbitre, linverse est galement possible et le
coarbitre peut donc agir sil a des griefs formuler, soit lencontre dune
partie, si, par exemple, elle ne lui a pas vers les honoraires dus ou ne lui
a pas rembours les frais quil a engags132, soit mme lencontre dun
de ses coarbitres dont il estime quil lui a caus un prjudice.

Cette seconde action, rarement voque133, est dautant plus intres-


sante que, cette fois-ci, le coarbitre ne bnficiera plus de limmunit atta-
che sa fonction juridictionnelle, puisquil nest pas juge du litige avec
son coarbitre. Il sera donc soumis au rgime de responsabilit civile de
droit commun, et mme une responsabilit civile dlictuelle, et non pas
contractuelle, car il nexiste pas de contrat entre coarbitres.

Laction dun coarbitre contre un autre peut emprunter deux voies. Elle
peut dabord tre directe si le coarbitre entend obtenir rparation du
prjudice quil prtend avoir subi du fait de son coarbitre. On peut imagi-
ner par exemple un prjudice li la violation du secret du dlibr

(131) D. Chilstein : Arbitrage et droit pnal , Rev. arb. 2009, p. 3.


(132) Ex. : TGI Paris 25 novembre 1999 (B. et alii), D. 2003.Somm.2475, obs. Th. Clay.
(133) Voir tout de mme les questions poses, pour la premire fois notre connaissance, par Pierre
Duprey et les rponses de Laurent Ayns : Dbats , in W. Ben Hamida et Th. Clay (dir.) : Largent dans
larbitrage. Lextenso, 2013, p. 186.

> Page 95
RESPONSABILIT DE LARBITRE

lencontre du coarbitre bavard qui a livr des informations confidentielles.


Mais on peut penser surtout au prjudice de rputation le plus prcieux
capital de larbitre134, en raison des turpitudes dun des coarbitres dans
le tribunal arbitral. Rien nempche en effet un coarbitre, dont le nom
aurait t, comme dans laffaire CDR/Tapie par exemple, jet en pture
dans la presse, pour avoir sig dans un tribunal arbitral coupable dune
fraude laquelle lui-mme serait personnellement tranger, dagir contre
le fautif. Ne pas le faire pourrait mme parfois donner limpression de
cautionner le comportement rprhensible.

Laction dun coarbitre contre un autre peut ensuite tre rcursoire


si le premier a t condamn en raison de laction dune partie, voire
dun centre darbitrage. Cela se produira notamment si une partie ne
recherche la responsabilit que dun seul coarbitre, soit quelle lestime
fautif, soit quelle lvalue plus solvable.

Sans doute la perspective dactions entre coarbitres relve dune vision


quelque peu conflictuelle de larbitrage. Sans doute galement les
actions entre coarbitres ne sont pas la meilleure manire dassurer un
climat serein dans le tribunal arbitral et un dveloppement paisible de
larbitrage. Et sans doute, surtout, ne faut-il nullement les encourager.

Mais force est de constater que se sont dveloppes ces dernires


annes des actions en responsabilit civile contractuelle ou dlictuelle
contre des arbitres135, en responsabilit civile contractuelle contre des
litigants, en responsabilit civile contractuelle contre des centres darbi-
trage, des actions pnales contre des arbitres, avec parfois des chefs de
poursuite lourds comme lescroquerie en bande organis ou le faux et
usage de faux pour une dclaration dindpendance incomplte. Il est
donc raisonnablement prvisible que, ltape suivante, notamment de la
part de coarbitres qui se seraient trouvs dans ce type de procdures,

(134) S. Harnay : Rputation de larbitre et dcision arbitrale : quelques lments danalyse cono-
mique , Rev. arb. 2012.757 ; Y. Derains : Le professionnalisme des arbitres , in D. Fernndez-Arroyo
(dir.) : Les qualits des arbitres , Cah. dr. entrepr. 2012, n 4, p. 21, spc. p. 26. Contra : P. Lalive : Du
courage dans larbitrage international , Rev. de Arbitragem e Mediao, 2009, n 21, p. 157, spc. p.
159 ; P. Mayer : La libert de larbitre , Rev. arb. 2013.339, spc. n 19.
(135) En dernier lieu, cf. Paris 31 mars 2015 (Delubac), Rp. gn. n 14/05436 ; Paris Journ. Intern. Arb.
2015.313, note M. Henry ; Rev. arb. 2016.493, note J.-S. Borghetti ; RTD civ. 2015.612, obs. H. Barbier ; D.
2015.2596, obs. Th. Clay ; Gaz. Pal. 19-20 juin 2015, p. 20, obs. D. Bensaude.

> Page 96
RESPONSABILIT DE LARBITRE

soit les actions entre coarbitres. Autant anticiper et tenter de dessiner les
premires lignes dun cadre juridique efficient, comme le propose ce
rapport. Esprons galement que le fait den parler aura un effet suffi-
samment dissuasif pour prvenir les comportements irrguliers.

> Page 97
CONCLUSION
ET PROPOSITIONS

lissue de ltude du rgime franais de la responsabilit de larbitre,


laune du droit compar, la Commission constate dabord quen pratique
les droits de common law et les droits de tradition civiliste noffrent pas,
en dpit des approches diffrentes quils adoptent, des solutions aussi
diffrentes que lon pourrait le penser de prime abord.

Sagissant dabord de la responsabilit civile, la Commission considre


ensuite que lapproche choisie par le droit franais assure une plus
grande intgrit la justice arbitrale que les droits qui attribuent une
immunit aux arbitres. Tout en protgeant la fonction juridictionnelle de
larbitre, le droit franais offre ainsi un rgime quilibr, en vitant stricte-
ment en amont que des recours dilatoires ne paralysent larbitrage, tout
en mnageant en aval la possibilit dengager la responsabilit de lar-
bitre lorsque ses fautes ont caus un prjudice aux parties.

La Commission reconnat toutefois que lanalyse dtaille de la jurispru-


dence rvle que certains points pourraient tre utilement clarifis voir
lgrement modifis. La Commission formule cet gard les propositions
suivantes.

Proposition n 1 : Les fautes de nature lever limmunit dont jouit larbitre


dans lexercice de sa fonction juridictionnelle pourraient tre plus prci-
sment dfinies. La Commission estime que le droit franais gagnerait en
lisibilit et en prvisibilit en cantonnant les fautes de nature carter
limmunit la faute lourde.

Proposition n 2 : La nature exacte de lobligation de rvlation la charge


de larbitre devrait tre prcise. La Commission propose de considrer
que larbitre est tenu cet gard une obligation de moyens renforce.

Proposition n 3 : La validit de principe des clauses limitatives de respon-


sabilit devrait tre confirme. La Commission considre que rien ne justi-
fie de ne pas soumettre de telles clauses au droit commun, ce qui les
carte donc en cas de faute lourde.

> Page 98
RESPONSABILIT DE LARBITRE

Proposition n 4 : La Commission saccorde sur le rle que peuvent jouer


les arbitres eux-mmes dans le contrle du tribunal arbitral. La Commis-
sion propose de consacrer une obligation de vigilance de chaque arbitre
lgard de ses coarbitres.

Sagissant ensuite de la responsabilit pnale, la Commission considre


quelle joue un rle essentiellement salvateur, dans la mesure o elle
garantit le bon comportement des arbitres et protge ainsi la rputation
de la justice arbitrale. Les comportements sanctionns par le droit pnal
sont dune extrme gravit et il est bien lgitime de vouloir en prot-
ger les victimes. Si un arbitre commet ou participe une escroquerie
ou sil accepte une commission occulte, lintgrit de la justice arbitrale
commande quil puisse tre sanctionn, comme tout auteur dinfraction.

La Commission considre toutefois quil faut prvenir lutilisation dilatoire


de la procdure pnale. Lintroduction dune plainte pnale lencontre
dun arbitre pendant la procdure arbitrale a des consquences bien
plus lourdes quune demande de rcusation. Il est donc important que
la procdure pnale ne soit utilise qu bon escient. Pour viter quelle
soit dvoye, la Commission propose de limiter la capacit des parties
de dclencher laction publique pendant la dure de linstance arbitrale
en mettant en place un systme de requte exclusive du ministre public.

Proposition n 5 : Seul le ministre public pourra intenter des poursuites


pnales contre un arbitre en raison dune infraction qui aurait t
commise dans le cadre de sa mission arbitrale tant que la procdure
arbitrale est en cours tant prcis que les parties retrouvent leur pleine
facult daction aprs le prononc de la sentence. La Commission consi-
dre que le monopole du parquet pourrait tre utilement concentr
entre les mains du parquet national financier.

Sagissant enfin de la responsabilit dite disciplinaire, la Commission


constate que le droit franais noffre aucune voie alternative de sanctions
des arbitres en marge du recours au juge. La commission estime pour-
tant que louverture dune telle voie pourrait pourtant tre adapte dans
larbitrage. Elle permettrait aux utilisateurs de faire valoir efficacement
leurs griefs disciplinaires lencontre de larbitre devant une instance
spcialise sans que le recours aux juridictions nationales ne soit dvoy
de sa finalit premire le contrle de la rgularit de la sentence.

> Page 99
RESPONSABILIT DE LARBITRE

La Commission reconnat que les institutions darbitrage procdent dj


un rel contrle disciplinaire des arbitres statuant sous leurs auspices,
et sautorisent dans une certaine mesure carter les arbitres dfavo-
rablement connus ou sanctionner les arbitres, par exemple lorsquils
dpassent les dlais. Mais ces mcanismes ne paraissent pas suffisants.
Dj parce quils ne sont pas ou trs peu formaliss. Ensuite parce quils
ne concernent par hypothse que larbitrage institutionnel.

Proposition n 6 : La Commission considre quil serait bnfique pour


lensemble des acteurs de larbitrage quune association, distincte des
centres darbitrage, soit charge dassurer ce contrle disciplinaire. Cette
association serait dote dune charte dontologique publique. Pour assu-
rer une certaine efficacit cette voie disciplinaire, il faut bien entendu
que le plus grand nombre darbitres acceptent de sy affilier. Sur ce point,
les centres darbitrages pourraient jouer un rle essentiel en condition-
nant la confirmation des arbitres leur affiliation cette charte thique.

> Page 100


ANNEXE 1
La responsabilit des arbitres
en droit amricain

Aux Etats-Unis, les arbitres ont historiquement bnfici dune immunit


analogue celle dont jouissent les juges tatiques sur le fondement de
la mission quasi-juridictionnelle quils exercent. La jurisprudence amri-
caine a nanmoins dgag deux exceptions limmunit de larbitre.

1. Principe : limmunit de larbitre

1.1. L immunit de larbitre : une jurisprudence


bientablie
Les cours amricaines ont dvelopp une solide jurisprudence de lim-
munit de larbitre, drive des principes de common law sur limmunit
juridictionnelle et quasi-juridictionnelle136. Cette jurisprudence protge
fermement les arbitres (ainsi que linstitution darbitrage) contre toute
implication force dans des litiges ns avant ou aprs le prononc de la
sentence et les exonre de toute responsabilit civile pour les actes inter-
venus dans le cadre de laccomplissement de leurs fonctions.

Ainsi, dans laffaire Corey v. New York Stock Exchange, alors que le deman-
deur avait intent une action contre le NYSE pour mettre en cause la
conduite des arbitres, la Cour du Sixime Circuit retient que :

(136) Voir Cahn v. International Ladies Garment Union, 311 F.3d 113, 114-15 (3rd Cir. 1962); Cooper
v. OConnor, 69 App.D.C. 100, 99 F.2d 135, 141 (D.C. Cir. 1938); Hill v. Aro Cop, 9 Ohio Misc. 217, 263
F.Supp.324, 326 (N.D. Ohio 1967); Babylon Milk & Cream Co. v. Horvitz (Sup. 1956), 151 N.Y.S. 2d 221,
affd, (1957), 4 A.D.2d 777, 165 N.Y.S. 2d 717 (rejetant des pretentions de fraude contre un arbitre).

> Page 101


RESPONSABILIT DE LARBITRE

Il est opportun dtendre limmunit aux arbitres pour les actes


entrant dans le champ de leur mission et de leur comptence ().
Les arbitres nont pas dintrt dans lissue du litige et ne doivent
pas tre forcs de devenir des parties au diffrend 137.

Cette affaire a mis un terme aux actions contre les arbitres qui avaient
pour effet collatral dattaquer la sentence arbitrale.

Dans une autre affaire, un propritaire foncier a assign les arbitres qui
lavaient dbout de ses demandes. Sur le fondement des doctrines
fdrales de common law sur limmunit juridictionnelle et quasi-juridic-
tionnelle, le juge retient que larbitre jouit dune immunit non seulement
pour les actions dcoulant de laccomplissement de sa mission darbitre
mais aussi pour les actions contestant son autorit ou sa comptence
pour arbitrer138.

Les tribunaux amricains se sont aussi prononcs sur la responsabilit


des institutions darbitrage. Par exemple, dans Austern V. Chicago Board
Options Exchange, Inc., le requrant demandait rparation auprs du
Chicago Board Options Exchange, qui avait organis larbitrage, pour
avoir irrgulirement notifi la date de laudience et constitu le tribunal
arbitral. La Cour dappel du Deuxime Circuit rejette lappel et juge que :

Les arbitres sont compltement exempts de responsabilit civile


pour tous les actes qui rentrent dans le champ de la procdure
darbitrage 139.

On peut dailleurs noter que tous les Circuits ont, de manire uniforme,
exempt les arbitres de responsabilit civile pour les actes intervenus
dans le cadre de laccomplissement de leur mission darbitre140. Ainsi,
dans laffaire International Medical Group, Inc. v. American Arbitration
Association, Inc., aprs que le demandeur ait intent une action contre
les arbitres allguant des faits dabus de procdure, de poursuite abusive,

(137) Corey v. New York Stock Exchange, 691 F.2d 1205 (1982).
(138) Raitport v. Provident National Bank, 451 F. Supp. 522 (E.D. Pa. 1978).
(139) Austern v. Chicago Board Options Exchange, Inc., 898 F.2d 882, (2d Cir. 1990).
(140) Voir Wasyl, Inc. v. First Boston Corp., 813 F.2d 1579, 1582 (9th Cir. 1987); Ozark Air Lines, Inc. v. Natio-
nal Mediation Board, 797 F.2d 557, 564 (9th Cir. 1986); Austin Municipal Securities, Inc. v. National Assn
of Securities Dealers, Inc., 797 F.2d 676, 686-91 (5th Cir. 1985).

> Page 102


RESPONSABILIT DE LARBITRE

et de mauvaise foi, le Deuxime Circuit, citant les jurisprudences Tamari141


et Austern142, note que la jurisprudence fdrale prvoit de manire
uniforme que limmunit arbitrale protge tous les actes qui rentrent dans
le champ de la procdure darbitrage.

De mme, la Cour dappel de Californie a rejet les demandes du requ-


rant fondes sur la partialit et la fraude dun arbitre en jugeant que
mme les actes partiaux ou de corruption sont protgs par limmunit 143.
La Cour note galement que :

Bien que les arbitres puissent tre responsables pour linexcu-


tion complte de leur contrat avec les parties, tout ce qui ne rentre
pas dans le champ de linexcution complte doit tre protg
par limmunit arbitrale. 144

1.2. L e fondement lgal :


Revised Uniform Arbitration Act
Sur la base de cette jurisprudence, le Revised Uniform Arbitration Act
( RUAA ) tabli par la National Conference of Commissioners on State
laws comme loi modle a t introduit en 2000. Cette loi octroie expres-
sment une immunit aux arbitres et aux institutions darbitrage quiva-
lente celle des juges agissant dans le cadre de leurs fonctions (Section
14 (a) du RUAA). Certains Etats ont galement prvu une immunit arbi-
trale telle quissue des doctrines de common law dans leur propre lgis-
lation. Cependant, le RUAA a seulement t adopt par moins dun quart
des Etats et beaucoup dentre eux continuent de recourir la common
law comme fondement de limmunit arbitrale.

Laffaire Malik v. Ruttenberg a prsent la premire opportunit dinterpr-


tation des dispositions du RUAA relatives limmunit145. En lespce, le

(141) Cf. infra.


(142) International Medical Group, Inc. v. American Arbitration Association, Inc., 312 F.3d 833 (7th Cir.
2003).
(143) Voir Moore v. Conliffe, 871 P.2d 204 (1994) (This rule immunizing arbitrators in private contrac-
tual arbitration proceedings from tort liability is well established in California.).
(144) Stasz v. Schwab, (2004) 121 Cal.App.4th 420
(145) Malik v. Rutenberg, 398 N.J. Super. 489, 942 A.2d 136 (App. Div. 2008).

> Page 103


RESPONSABILIT DE LARBITRE

demandeur avait assign larbitre qui avait prsid larbitrage, relatif un


litige contractuel, aux fins dobtenir rparation des dommages corporels
subis lors des audiences. La Cour dappel du New Jersey juge que lar-
bitre ainsi que son institution ne peuvent voir leur responsabilit engage
pour les dommages encourus durant la procdure darbitrage. Le requ-
rant fondait ses demandes sur le New Jersey Arbtiration Act, directement
transpos du RUAA. Dans son raisonnement, la cour a examin la fois
la loi tatique et la loi fdrale afin de dfinir les limites de limmunit de
larbitre dans la mesure o le New Jersey Arbitration Act prvoit que ses
dispositions relatives limmunit compltent celles prvues par toute
autre loi. Par consquent, la Division dappel conclut que :

Le fait de savoir si limmunit lgale ou de common law sap-


plique une partie est une question de droit. () Une fois que
lapplicabilit de limmunit lgale a t tranche en faveur de
larbitre et de linstitution darbitrage, alors les demandes doivent
tre rejetes. Le fait que larbitre ait pu exercer son autorit diff-
remment na pas de consquence lgale. Limmunit prend le pas
sur la responsabilit.

Dornavant, les tribunaux amricains doivent interprter les dispositions


relatives limmunit arbitrale conformment la jurisprudence retenue
dans Malik.

Toutefois, malgr cette large application de limmunit arbitrale, les


tribunaux ont dgag deux exceptions au principe : linexcution et les
demandes sur le fondement de lequity.

2. Les exceptions limmunit arbitrale

2.1. Le manquement lobligation de rendre une


sentence dans un dlai raisonnable / inexcution
Il y a seulement trois espces qui traitent de cette exception et qui sont
toutes trs limites dans leur application. Lun des premiers cas concer-
nant un arbitre ayant manqu lexcution de sa mission soulve une
exception limmunit arbitrale, exception dont lapplication dautres

> Page 104


RESPONSABILIT DE LARBITRE

espces demeure cependant limite. Dans cette affaire, les demandeurs


ont poursuivi les arbitres pour inaction et le Cinquime Circuit conclut
que :

quand son action, ou inaction, peut tre raisonnablement carac-


trise comme un retard ou un manquement son obligation
de rendre une dcision, et ne conduit donc pas une dcision
opportune (bonne ou mauvaise), il perd son immunit parce quil
perd sa ressemblance avec un juge 146.

Cependant, ce cas mettait en cause un architecte agissant dans la posi-


tion dun arbitre et est donc une dcision despce avec une influence
jurisprudentielle limite.

Dans une autre affaire, le demandeur avait intent une action en rpa-
ration contre larbitre pour avoir manqu son obligation de rendre sa
sentence dans un dlai raisonnable. A cet effet, il souleva que les juris-
prudences tablissant limmunit de larbitre concernent un ventuel
manquement pour aboutir une dcision et ainsi ne se prononcent
pas sur le manquement lobligation de rendre une sentence . En
lespce, le contrat prvoyait spcifiquement un dlai pendant lequel la
sentence devait tre rendue, forant ainsi la cour juger que :

bien que nous devions protger un arbitre agissant dans lexer-


cice de sa mission quasi-juridictionnelle, nous devons aussi faire
respecter les obligations contractuelles de larbitre lgard des
parties 147.

La Cour dappel de Californie conclut ds lors que larbitre pourrait


potentiellement tre tenu responsable des dommages rsultant dune
violation du contrat mais toutefois ne se prononce pas sur la validit
des demandes et il nest pas sr que des dommages-intrts aient t
octroys.

(146) E.C. Ernst, Inc., v. Manhattan Construction Co. of Texas, 551 F2d 1026 (5th Cir 1977).
(147) Baar v. Tigerman, (1983) 140 Cal.App.3d 979 [189 Cal.Rptr. 834]. Exception au droit californien
sur limmunit arbitrale mais analogue limmunit juridictionnelle du juge qui refuserait dagir.

> Page 105


RESPONSABILIT DE LARBITRE

Dans laffaire Morgan Phillips v. JAMS, le juge limite limmunit arbitrale au


manquement de larbitre son devoir de rendre une sentence entire-
ment et sa rcusation sans justification. La Cour dappel de Californie
note que :

il y a une exception restreinte limmunit des arbitres : limmuni-


t ne sapplique pas la violation contractuelle de larbitre qui ne
rend pas de dcision du tout .

Bien quil ait agi avec malveillance, oppression, et une intention particulire de
nuire [ une partie qui tait] dans une situation financire extrme , la Cour
na pas retenu la responsabilit de larbitre le jugement de premire
instance, qui avait dbout le demandeur de ses prtentions relatives
la responsabilit de larbitre et de linstitution arbitrale sur le fonde-
ment de limmunit arbitrale, a t annul. Le juge ne sest toutefois pas
prononc sur la justification de la rcusation mais a seulement jug que
les demandes taient bien recevables148.

Cependant, dans la mme affaire, la cour de renvoi statue en faveur de


larbitre dans la mesure o celui-ci navait pas en lespce manqu
son obligation de rendre une sentence mais stait rgulirement rcus
pour cause de doute substantiel sur sa capacit tre juste et impar-
tial. La deuxime fois en appel, le juge californien confirme le jugement
de premire instance selon lequel larbitre sest abstenu de rendre sa
sentence ntant pas en capacit dtre impartial. La Cour dappel de
Californie retient que :

la dcision dun arbitre de se retirer sur la base de standards


thiques fait partie intgrante de la mission darbitre () lacte
lui-mme, ainsi que le manquement lobligation de rendre une
dcision qui en dcoule, est couvert par limmunit arbitrale .

Ainsi, la Cour dappel de Californie conclut que la conduite de larbitre


faisait partie intgrante de sa fonction quasi-juridictionnelle et est ds lors
couverte par une immunit absolue et/ou quasi-juridictionnelle149.

(148) Morgan Phillips, Inc. v. JAMS/Endispute, L.L.C., (2006) 140 Cal.App.4th 795 [44 Cal.Rptr.3d 782].
(149) Morgan Phillips, Inc., v. JAMS, Cal.App.2nd (2010).

> Page 106


RESPONSABILIT DE LARBITRE

2.2. Lexception limmunit pour les demandes


enequity150
Dans la jurisprudence amricaine, il est traditionnellement admis que
le principe de limmunit juridictionnelle permet certes une immunit
contre les demandes en dommages-intrts () mais non contre les
injonctions ou les jugements dclaratoires car limmunit juridiction-
nelle nest pas un rempart contre les demandes en equity151. Ainsi, dans
laffaire Pulliam v. Allen, la Cour suprme des Etats-Unis a-t-elle jug que
limmunit juridictionnelle ne faisait pas obstacle au prononc dune
injonction lencontre dun juge152.

Dans la mesure o les juridictions accordent gnralement aux arbitres


le mme degr dimmunit quaux juges limmunit de larbitre ntant
quun driv de limmunit juridictionnelle qui ne peut donc pas tre
plus protectrice que limmunit juridictionnelle dont elle est issue 153, les
arbitres pourront galement faire lobjet de demandes en equity, injonc-
tion et jugement dclaratoire compris, comme cest le cas pour le juge
judiciaire.

Cette distinction repose sur le fait que juges et arbitres doivent tre dles-
ts de la crainte de potentielles poursuites individuelles et ce afin de
garantir la ncessaire impartialit dans lexercice de leur mission. Ainsi
que le relve un auteur :

(150) Lequity a devlopp des remedies qui nexistent pas en common law et qui sont ncessaires
lorsquune indemnisation en dommages-intrts savre inadquate rparer une violation contrac-
tuelle. Au nombre de ces remdes , on trouve : linjonction ( injunction ), le jugement dclaratoire
( declaratory relief ) et lexcution force ( specific performance ).
(151) Henriksen v. Bentley, 644 F.2d 852, 855 (10th Cir. 1981) (Limmunit contre les actions en
dommages-intrts nempchent pas des compensations en equity, par exemple, une injonction,
lencontre dun juge ) ; Partington v. Gedan, 961 F.2d 852, 860 n.8 (9th Cir. 1992) (les demandes
pour loctroi dun jugement dclaratoire ne sont pas interdites par la doctrine de limmunit juridic-
tionnelle qui protge seulement les juges et leurs agents des actions qui impliquent des rparations
montaires ).
(152) Pulliam v. Allen, 466 U.S. 522 (1984).
(153) Lerwill v. Joslin, 712 F.2d 435, 438 (10th Cir. 1983).

> Page 107


RESPONSABILIT DE LARBITRE

Une injonction ne menace pas un juge de la mme faon


quune demande en dommages-intrts que le juge devrait avoir
payer sur ses fonds personnels. Ainsi, linjonction ne pose pas le
mme genre de risque sur le juge que les autres formes de respon-
sabilit, et il nest donc pas ncessaire dutiliser limmunit juridic-
tionnelle pour linterdire 154.

Les tribunaux ont toutefois exprim des opinions contradictoires sur


lextension de limmunit arbitrale aux demandes en equity.

Kemner v. District Council of Painting and Allied Trades No. 36 est la dci-
sion de principe sur la possibilit dextension de limmunit arbitrale
aux demandes en equity. Dans cette affaire, le requrant avait assign
des arbitres arguant quils auraient outrepass leurs pouvoirs. Le juge
de premire instance statue en faveur des arbitres qui demandaient le
rejet des prtentions du demandeur sur la base de leur immunit contre
toute action en justice. En appel, le Neuvime Circuit annule le jugement
de premire instance et refuse dtendre limmunit aux demandes en
equity. La cour note que :

Le demandeur a seulement assign les arbitres pour la rpara-


tion des actes pris en dehors de leur comptence, et non pour des
dommages-intrts 155.

Dans un autre cas, la cour parvient la mme conclusion lorsque, sap-


puyant sur la jurisprudence Pulliam v. Allen, elle retient que les arbitres,
bien que protgs contre les actions en dommages-intrts, ne bnfi-
cient pas de leur immunit contre les demandes en equity. En lespce, le
requrant demandait la cours dannuler la dcision du tribunal ayant
excd ses pouvoirs156.

Une opinion oppose a t retenue dans Tamari v. Conrad. Dans cette


affaire, des investisseurs, sur le fondement de lirrgularit de la constitu-
tion du tribunal arbitrale, demandaient la cour loctroi dune injonction
interdisant la poursuite de la procdure arbitrale ainsi que dune dclara-

(154) Jeffrey R. Shaman, Judicial Immunity From Civil and Criminal Liability, 27 SAN DIEGO L. REV. 1, 14
(1990).
(155) Kemner v. Dist. Council of Painting & Allied Trades No. 36, 768 F.2d 1115, 1118 (9th Cir. 1985).
(156) Trans World Airlines, Inc., v. Sinicropi, 1994 WL 132233.

> Page 108


RESPONSABILIT DE LARBITRE

tion tablissant que toute sentence rendue par ledit tribunal serait nulle.
La cour rejette laction et retient que limmunit arbitrale stend aux cas
dans lesquels le demandeur conteste seulement lautorit de larbitre
pour rsoudre le diffrend qui oppose les parties. Le Septime Circuit
raisonne de la faon suivante :

On ne peut attendre des individus tels que les dfendeurs [i.e.


les arbitres] de se porter volontaires pour arbitrer des diffrends sils
peuvent tre touchs par le conflit ayant cours entre les parties
et ainsi se voir obligs de se dfendre dans le cadre dun procs.
Les dfendeurs nont pas dintrt dans lissue du litige entre les
parties larbitrage et ne doivent donc pas tre forcs de devenir
partie leur diffrend 157.

La mme solution fut atteinte dans Brandon, Jones, Sandall, Zeide, Kohn,
Chalal & Musso, P.A. v. MedPartners. Dans cette espce, la cour, aprs
avoir pourtant not lexistence de dcisions antrieures reconnaissant
labsence dimmunit arbitrale contre les demandes en equity, dcide
nanmoins quil ny a pas de distinction significative entre les actions en
dommages-intrts et les demandes en equity158.

Pour conclure, en labsence de dcision de la cour du Septime Circuit


depuis Tamari v. Conrad il nest pas possible dtre certain que la juris-
prudence Kemner, qui tend aux arbitres la jurisprudence Pulliam, sera
adopt par toutes les Circuit Courts des Etats-Unis.

(157) Tamari v. Conrad, 552 F.2d 778, 780 (7th Cir.1977).


(158) Brandon, Jones, Sandall, Zeide, Kohn, Chalal & Musso, P.A. v. MedPartners, 203 F.R.D.677 (S.D. Fla.
2001).

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ANNEXE 2
La responsabilit des arbitres
en droit anglais

I. La Responsabilit Civile des Arbitres en Droit Anglais


Aprs avoir brivement dress un tat du droit anglais antrieur lentre
en vigueur de lArbitration Act 1996 (A), le rgime de responsabilit de
larbitre sous lempire de ce texte sera expos (B).

A. LEtat du Droit Anglais Relatif la Responsabilit


de lArbitre Avant lArbitration Act 1996
Avant lentre en vigueur de lArbitration Act 1996, le rgime de la respon-
sabilit de larbitre, dorigine prtorienne, confrait celui-ci une large
immunit, sous rserve de la fraude. Bien que la jurisprudence nait pas
toujours clairement dlimit les contours de cette responsabilit, les arrts
cits ci-aprs permettent bien de dgager ce principe.

Ainsi dans laffaire Sutcliffe v. Thackrah, Lord Reid a jug que :

lexonration de larbitre de toute responsabilit pour ngligence


repose sur la croyance probablement justifie selon laquelle en
labsence dune telle immunit, il se verrait harcel dactions judi-
ciaires nayant que peu de chances de succs. En outre, il est lgi-
time de penser quun arbitre pourrait se laisser influencer par les
chances de se voir attraire une procdure judiciaire, dans lhy-
pothse o sa dcision irait dans un sens plutt que dans lautre.

> Page 110


RESPONSABILIT DE LARBITRE

Enfin, dune certaine manire, limmunit lui offre lindpendance


ncessaire pour prendre la dcision qui lui semble la plus juste 159.

Dans la mme affaire, Lord Morris of Borth-y-Gest a souscrit cette opinion


en concluant :

il faut dsormais accepter quun arbitre ne puisse tre attrait


une action en responsabilit pour manque de comptence ou
pour son ventuelle ngligence dans la rdaction dune sentence.
La raison est probablement trouver dans le fait que lintrt
public ne requiert pas que les juridictions nationales disposent de
pouvoirs plus importants sagissant des arbitres que ceux quelles
possdent dj, tels que celui de rvoquer un juge pour mauvaise
conduite ou de corriger les erreurs de droit manifestes apparais-
sant la lecture de la sentence. En outre, du point de vue de lordre
public, il a t considr quautoriser une action en responsabilit
contre un arbitre (pour manque de diligence ou de comptence)
ntait pas souhaitable ds lors que ses fonctions sont de nature
juridictionnelle 160.

Enfin, dans laffaire Arenson v. Casson Beckman Rutley & Co., Lord Salmon
a relev de manire univoque que :

la loi confre larbitre une immunit similaire celle dont bn-


ficient les juges ds lors quils exercent tous deux des fonctions
similaires 161.

(159) Sutcliffe v. Thackrah [1974] AC 727 (p. 736): I think that the immunity of arbitrators from liability
for negligence must be based on the belief probably well founded that without such immunity
arbitrators would be harassed by actions which would have very little chance of success, and it may
also have been thought that an arbitrator might be influenced by the thought that he was more likely
to be sued if his decision went one way than if it went the other way, or that in some way the immunity
put him in a more independent position to reach the decision which he thought right.
(160) Sutcliffe v. Thackrah [1974] AC 727 (p. 744): I think that it must now be accepted that an action
will not lie against an arbitrator for want of skill or for negligence in making his award. The reason
for this may be that the public interest does not make it necessary for the courts to exercise greater
powers over arbitrators than those which they possess, such as the power of removing for misconduct
or of correcting errors of law which appear on the face of the award. Furthermore, as a matter of
public policy it has been thought to be undesirable to allow an action against an arbitrator (for lack
of care or skill) for the reason that his functions are of a judicial nature.
(161) Arenson v. Casson Beckman Rutley & Co. [1977] AC 405 (p. 436): The law also accords the
same immunity to arbitrators when they are carrying out much the same functions as judges.

> Page 111


RESPONSABILIT DE LARBITRE

Sans remettre en cause limmunit de principe des arbitres, certains


doutes ont toutefois pu tre exprims par les juridictions anglaises quant
son fondement juridique, notamment par Lord Kilbrandon :

il est certain quun arbitre dispose dune immunit hors hypothse


de fraude. Mais pourquoi ? Il me semble impossible daccorder une
quelconque valeur des considrations telles que celles voulant que
dans le cas dun arbitrage, (a) il existe un litige entre les parties, (b)
larbitre apprcie les preuves qui lui sont soumises et (c) il examine les
conclusions des parties et par consquent, il accomplit une missions
juridictionnelle contrairement lexpert. En ce qui concerne le point
(a) je ne discerne aucune diffrence juridique entre le litige dj n
et une situation o des personnes ont des intrts antagonistes, si
dans les deux cas, il a d tre fait appel une personne impartiale
afin de rendre une dcision que les deux parties accepteront. Sagis-
sant des points (b) et (c), il ne sagit en aucune manire dactivits
ncessairement dvolues un arbitre 162.

B. L e Rgime de Responsabilit Civile des Arbitres


Sous lEmpire du Arbitration Act 1996

i. lArticle 29 du Arbitration Act 1996


En dpit de ces critiques, lapproche de Lords Reid, Morris et Salmon a
prvalu. En effet, les rdacteurs de lArbitration Act 1996 y ont introduit la
conscration expresse de limmunit de larbitre, afin que celui-ci exerce
de manire impartiale ses fonctions de juger . Sans cette immunit, la
finalit du processus arbitral [aurait pu] sen trouver affaiblie 163.

(162) Arenson v. Casson Beckman Rutley & Co. [1977] AC 405 (p. 430-431): It is conceded that an
arbitrator is immune from suit, aside from fraud, but why? I find it impossible to put weight on such
considerations as that in the case of an arbitrator (a) there is a dispute between parties, (b) he hears
evidence, (c) he hears submissions from the parties, and that therefore he, unlike the valuer, is acting
in a judicial capacity. As regards (a), I cannot see any juridical distinction between a dispute which
has actually arisen and a situation where persons have opposed interests, if in either case an impar-
tial person has had to be called in to make a decision which the interested parties will accept. As
regards (b) and (c), these are certainly not necessary activities of an arbiter.
(163) V. Departmental Advisory Committee on Arbitration Report on the Arbitration Bill 1996, para. 132:
we feel strongly that unless a degree of immunity is afforded, the finality of the arbitral process could
well be undermined.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Dsormais, le rgime de la responsabilit civile de larbitre trouve son


sige dans lArticle 29 du Arbitration Act 1996, disposition dordre public
laquelle les parties ne peuvent droger conventionnellement :

(1) Un arbitre nest aucunement responsable des actes ou omis-


sions intervenus dans le cadre de laccomplissement ou laccom-
plissement suppos de ses fonctions darbitre moins quil ne
soit dmontr que lacte ou lomission en cause rsultaient de sa
mauvaise foi.

[]

(3) Cette disposition naffecte en rien la responsabilit pouvant tre


engage par larbitre la suite de sa dmission (voir Article 25) .

Ainsi, larbitre jouit dune immunit de principe dans laccomplissement


de sa mission. Cette immunit peut toutefois tre leve lorsque lacte ou
lomission reproch larbitre est survenu raison de la mauvaise foi de
ce dernier.

Afin de justifier le recours la notion de bonne foi pour dlimiter les


contours de limmunit de larbitre, le Comit consultatif charg dla-
borer le rapport sur le projet de loi sur larbitrage de 1996 (ci-aprs, le
Rapport ), a rappel que :

le droit anglais connat cette notion. Bien que nous ayons consi-
dr dautres termes, nous sommes parvenus la conclusion que
la mise en uvre de ce test ne devrait pas donner lieu difficul-
ts : v. par exemple Melton Medes Ltd v. Securities and Investment
Board [1995] 3 All ER. 164.

Il est vrai que le juge anglais a dj eu examiner la conduite dune


partie sous langle de la bonne foi. Ainsi, dans laffaire Melton Medes,
le Juge Lightman a affirm dans le cadre dune action dlictuelle pour
abus de pouvoir dun agent public dans le cadre de ses fonctions que la
mauvaise foi sentendait soit (a) de la malice dans le sens dun mobile

(164) V. Departmental Advisory Committee on Arbitration Report on the Arbitration Bill 1996, para.
134: Our law is well acquainted with this expression and although we considered other terms, we
concluded that there were unlikely to be any difficulties in practice in using this test: see, for example,
Melton Medes Ltd v Securities and Investment Board [1995] 3 All ER.

> Page 113


RESPONSABILIT DE LARBITRE

personnel ou dune intention de blesser pour des raisons illgitimes ; ou


(b) la conscience de sa propre absence de pouvoir pour prendre la
dcision en cause 165.

Certains auteurs se sont dailleurs attachs dfinir les comportements


pouvant revtir les caractristiques de la mauvaise foi. Selon Mustill &
Boyd, le concept de malhonntet (ou de mauvaise foi, pour reprendre
la terminologie de lArticle 29) implique, selon nous, une faute consciente
et dlibre de larbitre 166.

Les juridictions anglaises ne semblent pas avoir connu daffaires ayant


donn lieu la dfinition dun tel concept dans le contexte de lappli-
cation de lArticle 29 du Arbitration Act 1996. A notre connaissance, il ny
a dailleurs eu aucun cas dapplication de lArticle 29 du Arbitration Act
1996.

ii. lArticle 25 du Arbitration Act 1996 :


le cas de la dmission de larbitre
Soulignons cependant que la responsabilit de larbitre raison de sa
dmission chappe au rgime pos par lArticle 29 alina 1er du Arbitra-
tion Act 1996 et est encadre par lArticle 25, comme le rappelle lArticle
29 alina 3.

Aux termes de lArticle 25 du Arbitration Act 1996, un arbitre ayant dmis-


sionn dune affaire peut demander au juge anglais de lexonrer de
toute responsabilit quil pourrait autrement encourir raison de sa
dmission.

Le juge anglais naccordera une telle exonration quaprs avoir acquis


la conviction que dans les circonstances de lespce, la dmission de
larbitre tait raisonnable. Le Rapport articule plusieurs exemples concrets
dapplication de cette prrogative du juge :

(165) Melton Medes [1995] CH 137 (p. 147): lack of good faith connotes either (a) malice in the
sense of personal spite or a desire to injure for improper reasons; or (b) knowledge of absence of
power to make the decision in question.
(166) Mustill & Boyd, 2nd edition, 2001 Companion, p. 300: The concept of dishonesty (or bad faith, to
use the terminology of section 29) involves, we consider, conscious and deliberate fault on the part
of the arbitrator.

> Page 114


RESPONSABILIT DE LARBITRE

par exemple, larbitre pourrait lgitimement refuser de conduire


une procdure arbitrale selon les modalits convenues par les
parties (selon la Clause 34) ds lors quil considrerait de telles
modalits comme incompatibles avec ses devoirs dcoulant de
la Clause 33 (la relation entre la clause 33 et la clause 34 est expo-
se en plus de dtails ci-aprs). En outre, une procdure arbitrale
pourrait durer bien plus longtemps que ce qui avait t envisag
lorsque larbitre a accept sa nomination, faisant peser sur larbitre
une charge injustement lourde 167.

II. L existence de mcanismes de sanctions


disciplinaires
Toute personne est autorise assumer les fonctions darbitre. En effet,
ds lors que le fait de siger comme arbitre ne figure pas parmi les
activits juridiques dont fait tat lArticle 12 du Legal Services Act de
2007, aucune autorit rgulatrice ne peut interdire un barrister, un soli-
citor ou toute autre personne de le faire. En revanche, les associations
professionnelles darbitrage peuvent mettre des sanctions efficaces
lgard de leurs membres. Aprs avoir expos les sanctions pouvant tre
imposes larbitre par le barreau anglais (A), seront envisages les
sanctions pouvant tre prononces par le Chartered Institute of Arbitrators
( CIArb ) lencontre de ses membres (B).

(167) V. Departmental Advisory Committee on Arbitration Report on the Arbitration Bill 1996, para. 115:
For example the arbitrator may (reasonably) not be prepared to adopt a procedure agreed by the
parties (ie under Clause 34) during the course of an arbitration, taking the view that his duty under
Clause 33 conflicts with their suggestions (the relationship between the duty of arbitrators in Clause
33 and the freedom of the parties in Clause 34, is discussed in more detail below). Again, an arbitra-
tion may drag on for far longer than could reasonably have been expected when the appointment
was accepted, resulting in an unfair burden on the arbitrator. In circumstances where the Court was
persuaded that it was reasonable for the arbitrator to resign, it seems only right that the Court should
be able to grant appropriate relief.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

A. Les Sanctions Imposes par le Barreau Anglais


Le Bar Standards Board peut imposer des sanctions disciplinaires (y
compris la radiation) un barrister qui contreviendrait au Core Standard
5 of the Bar Code of Conduct dans lexercice de sa mission darbitre.
Ce Core Standard interdit aux barristers d adopter un comportement
de nature affecter la confiance que le public place en [eux] ou en la
profession .

Soulignons cependant que la Directrice de la Conduite Professionnelle


au sein du Bar Standards Board a de manire purement informelle
confirm qu sa connaissance, il nexistait pas daffaire o un barrister
a fait lobjet de sanction disciplinaire en raison de sa conduite en tant
quarbitre.

B. L es Sanctions Imposes par le Chartered Institute


of Arbitrators sur ses Membres
Le CIArb a mis en place ses propres procdures disciplinaires contre
ceux de ses membres qui violeraient son Code of Professional and Ethi-
cal Conduct.

Lorsquune plainte est juge recevable, laffaire est instruite avant dtre
soumise au Professional Conduct Committee (ci-aprs, le PCC ). Le
PCC enregistre la plainte dans une catgorie A ou B, la premire concer-
nant les plaintes caractre minimes et/ou ne reposant sur aucune
preuve prima facie de mauvais comportement, la seconde dsignant les
plaintes significatives et/ou reposant sur de telles preuves.

Alors quune plainte de catgorie A ne pourra qutre carte ou soumise


un collge compos de pairs chargs de lexaminer, une plainte de
catgorie B pourra en outre tre renvoye un Tribunal Disciplinaire ou
faire lobjet dun compromis portant sur les sanctions appliquer.

Dans lhypothse o le Tribunal Disciplinaire auquel une affaire a t


renvoye considrerait que les charges objet de la plainte seraient
prouves, il dispose du pouvoir (i) dordonner des sanctions, (ii) de rpri-
mander, (iii) de suspendre le statut de Chartered du membre du CIArb

> Page 116


RESPONSABILIT DE LARBITRE

concern pour une priode nexcdant pas 12 mois, (iv) de rvoquer


ledit statut indfiniment ou pour une priode dtermine ou (v) dex-
clure le membre concern. Le Tribunal Disciplinaire dispose en outre du
pouvoir de mettre la charge de ce membre tout ou partie des cots
de la procdure.

On trouve quelques exemples de sanctions disciplinaires prononces


par le Tribunal Disciplinaire.

Ainsi, le 5 mai 2011, une dcision dexclusion du CIArb avec effet imm-
diat a t prononce lencontre de Monsieur John Campbell QC,
ancien prsident du CIArb, raison de retards anormaux dans la reddi-
tion dune sentence.

En outre, un arbitre nomm Andriy Astapov a t exclu pour avoir fausse-


ment prtendu quune somme de 10.000 avait t rgle un expert
alors quelle avait en ralit t verse sur le compte bancaire de son
propre cabinet aux Seychelles168.

Le CIArb ou le membre sanctionn ont le droit dinterjeter appel de la dci-


sion du Tribunal Disciplinaire. Les audiences disciplinaires sont publiques.
Cependant, la publication de la procdure disciplinaire requiert lautori-
sation du Board of Trustees, que ce dernier a donne sagissant de laf-
faire Astapov.

III. Les Cas o une Action Pnale a t Engage


Il ne semble pas exister actuellement aucun exemple daction pnale
engage lencontre dun arbitre devant les juridictions anglaises.

(168) Le tribunal tait compos de compos de Monsieur Georg von Segesser et du Professeur John
Uff CBE QC (ainsi que dun membre non-professionnel).

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ANNEXE 3
Responsabilit de larbitre en
espagne et en amrique latine

Introduction et Contexte
Lobjectif de ce Mmorandum est de prsenter de manire synthtique
les diffrentes approches de limmunit et de la responsabilit des arbitres
en arbitrage international selon le droit espagnol et celui de diffrents
pays dAmrique Latine.

Au regard de ltendue rgionale de cette prsentation, lapproche sera


plus thmatique que descriptive, ponctue dexemples pour les Etats
concerns par chaque thmatique.

I. La responsabilit de larbitre en Espagne


et en amrique latine
Cette section aborde tant la responsabilit civile (A.) que pnale (B.) de
larbitre.

A. La Responsabilit Civile
La responsabilit civile dans la majorit des Etats tudis est retenue soit
pour dol ou faute grave (1.) soit, concernant plus prcisment les spci-
ficits de lexercice de la fonction arbitrale, pour manquement certains
de ses devoirs darbitre (2.). Il convient par ailleurs de prciser que de
nombreuses lois relatives larbitrage sont silencieuses en matire de
responsabilit civile des arbitres. En effet, la loi type de la CNUDCI a inspi-
r nombreuses de ces lois. Or, celle-ci ne contient pas de dispositions

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

expresses relatives limmunit et/ou la responsabilit des arbitres. Cela


se rpercute sur les lois nationales de certains des Etats qui sen sont
inspirs et qui ne contiennent pas, leur tour, de dispositions expresses
relatives limmunit ou la responsabilit des arbitres. En cas de silence
de la loi, la responsabilit civile des arbitres est soit considre comme
analogue celle des juges, soit comme tant soumise au droit commun (3.).

1. L a responsabilit civile contractuelle de larbitre


pour dol ou faute grave
Larticle 21.1 de la loi espagnole sur larbitrage dispose que les arbitres
(ou, le cas chant, linstitution arbitrale) doivent remplir leur mission fid-
lement et sont responsables pour les dommages causs du fait de leur
mauvaise foi, imprudence grave ou dol.169

Ce mandat gnral a t mis en uvre par la justice espagnole loc-


casion daffaires reconnues. En effet, la Cour de Cassation espagnole
(Tribunal Supremo) a retenu la responsabilit civile des deux membres
du tribunal arbitral qui ont rendu une sentence en mconnaissance
des principes de collgialit et du contradictoire. En lespce, les deux

(169) Espagne: Article 21.1, Loi 60/2003 du 23 dcembre 2003 relative larbitrage: 1. Lacceptation
oblige les arbitres et, le cas chant, linstitution darbitrage, accomplir leur mission avec loyaut, au
risque, sils y contrevenaient, dengager leur responsabilit pour les dommages et intrts causs par
mauvaise foi, imprudence grave ou dol. Dans les arbitrages constitus sous lgide dune institution,
celui qui subit un prjudice bnficiera dune action directe contre ladite institution, indpendam-
ment des actions en rparation diriges lencontre des arbitres. Il sera exig des arbitres ou bien
des institutions arbitrales en leur nom dacqurir une assurance de responsabilit civile ou une garan-
tie quivalente pour un montant qui stablira de manire rglementaire. Sont exonrs de cette
exigence de contrat dassurance ou de garantie quivalente les Entits publiques et les systmes
arbitraux intgrs o dpendants des Administrations publiques. [En espagnol : 1. La aceptacin
obliga a los rbitros y, en su caso, a la institucin arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo,
si no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y perjuicios que causaren por mala fe, temeri-
dad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institucin, el perjudicado tendr accin directa
contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aqulla contra
los rbitros. Se exigir a los rbitros o a las instituciones arbitrales en su nombre la contratacin de
un seguro de responsabilidad civil o garanta equivalente, en la cuanta que reglamentariamente se
establezca. Se exceptan de la contratacin de este seguro o garanta equivalente a las Entidades
pblicas y a los sistemas arbitrales integrados o dependientes de las Administraciones pblicas.
Soulign par nous.] Le seuil lev pos par cette loi amne un auteur la qualifier dimmunit: voir,
T. Clay, Larbitre, Dalloz, 2001.

> Page 119


RESPONSABILIT DE LARBITRE

arbitres ont tenu une runion ayant pour objet la dlibration et le vote
de la sentence, tout en sachant que le troisime arbitre se trouvait en
dplacement, et en consquence, ntait pas en mesure dassister la
runion. Selon la Cour de Cassation espagnole, la conduite tmraire
des deux arbitres sidentifie avec une ngligence inexcusable, avec
une erreur manifeste et grave, injustifie, qui nest pas noue lannu-
lation de la sentence, mais une action risque de la part de ceux qui
connaissent leur office et qui auraient d lappliquer dans lintrt de
ceux qui leur ont confi la tche de mener bien larbitrage .170

Larticle 32 de la loi pruvienne relative larbitrage prvoit galement


que larbitre est responsable en cas de dol ou faute inexcusable.171 Cette
responsabilit civile dcoule dudit contrat darbitre entre larbitre et les
parties.172

Dans ces deux cas, ds lors que la responsabilit de larbitre nait du fait
de son acceptation de sa mission, celle-ci peut tre qualifie de contrac-
tuelle.173 Ce seuil est tellement lev quil sagit dune quasi-immunit
selon certains auteurs.174 Cette immunit est expressment prvue par

(170) Cour de Cassation espagnole (Chambre civile), Sentence No. 102/2017, 15 fvrier 2017. [En
espagnol : se identifica con una negligencia inexcusable, con un error manifiesto y grave, carente
de justificacin, que no se anuda a la anulacin del laudo, sino a una accin arriesgada por parte
de quienes conocen su oficio y debieron aplicarlo en inters de quienes les encomendaron llevar a
buen fin el arbitraje.].
(171) Prou: Article 32, Loi n 1071, Dcret lgislatif qui rgit larbitrage, en vigueur depuis le 1er
septembre 2008: Lacceptation oblige les arbitres et, le cas chant, linstitution darbitrage,
accomplir leur mission, au risque, sils venaient ne pas laccomplir, que leur responsabilit soit enga-
ge et quils soient tenus de rparer les dommages causs pour dol ou faute grave. [En espagnol :
La aceptacin obliga a los rbitros y, en su caso, a la institucin arbitral, a cumplir el encargo,
incurriendo si no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y perjuicios que causaren por dolo o
culpa inexcusable.].
(172) Voir aussi, F. Cantuarias S., Captulo XX Peru , in A. Zapata de Arbalez (ed), El arbitraje interno
e internacional en Latinoamrica regulacin presente y tendencias de futuro, 2010, p. 655.
(173) F. Mantilla Serrano, La nouvelle loi espagnole du 23 dcembre 2003 sur larbitrage , 2004
Revue de larbitrage 225, p. 248.
(174) T. Clay, Larbitre, Dalloz, 2001; F. Mantilla Serrano, La nouvelle loi espagnole du 23 dcembre
2003 sur larbitrage , 2004 Revue de larbitrage 225, p. 248.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

le Rglement darbitrage de la Chambre du Commerce du Chili, alors


mme que la loi est silencieuse sur ce point.175

La responsabilit de larbitre ne saurait tre retenue pour simple insatis-


faction des parties avec la sentence rendue ou pour une quelconque
erreur de droit de larbitre.176 Alors mme que la loi argentine ne prvoit
pas expressment la responsabilit civile de larbitre en cas de dol ou de
faute grave, la Cour dappel nationale a nonc, dans un arrt relative-
ment ancien o les parties ont contest la validit de la sentence :

La responsabilit que pourrait encourir larbitre du fait dune omission


ou dun mauvaise accomplissement de ses fonctions ne peut tre dri-
ve de lapprciation que Font les parties l gard de lefficacit de la
sentence, sinon en fonction de circonstances qui rvlent clairement la
ngligence ou la mauvaise foi.177

Le droit argentin ne prvoit pas pour autant expressment une responsa-


bilit de larbitre pour faute ou dol. Nanmoins, elle prvoit une respon-
sabilit contractuelle spcifique cantonne aux missions de larbitre tel
quabord ci-dessous.

(175) Voir, par exemple, Chili: Article 4, Rglement darbitrage international, Centre darbitration et
de mdiation de la Chambre de Commerce de Santiago: Limites de Responsabilit: Ni la CAM
Santiago, ni son personnel administrative, ni les membres du tribunal arbitral ne seront responsables
face une personne ou quelconque institution pour des faits, actes ou omissions lis au processus
arbitral o ils interviennent. [En espagnol: Limitacin de Responsabilidad: Ni el CAM Santiago, ni
su personal administrativo, ni los miembros del tribunal arbitral sern responsables frente a persona
o institucin alguna, por hechos, actos u omisiones relacionados con el proceso arbitral de que
conozcan. ]. Voir aussi, Colombie : Article 3.4. du Rglement dArbitrage international commercial du
Centre darbitrage et de conciliation de la Chambre de Commerce de Bogota : Ni le Centre ni son
personnel administratif, ni les membres du tribunal arbitral seront responsables face une personne
ou une institution quelconques pour des faits, actes ou omissions en relation avec la procdure
arbitrale dont ils ont connaissance ou bien au sein de laquelle ils participent. [En espagnol : Ni el
Centro ni su personal administrativo, ni los miembros del tribunal arbitral sern responsables frente a
persona o institucin alguna, por hechos, actos u omisiones relacionados con el proceso arbitral de
que conozcan o en el que participen. ].
(176) J. Bosco Lee, Arbitragem Comercial Internacional nos Pases do Mercosul, Biblioteca de Direito
Internacional, Vol. 4, 2008, p. 131.
(177) Argentine: Cour dappel nationale (Chambre civile), 26 mai 1953, cit dans J. Bosco Lee, Arbitra-
gem Comercial Internacional nos Pases do Mercosul, Biblioteca de Direito Internacional, Vol. 4, 2008,
p. 131. [En espagnol : La responsabilidad en que podra incurrir el rbitro por omisin o mal cumpli-
miento de sus funciones no puede derivarse de la apreciacin de las partes respecto a la eficacia
del laudo, sino de circunstancias de las que resulte acreditada fehacientemente la negligencia o
mala fe. Soulign par nous.].

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

2. L a responsabilit civile de larbitre fonde


sur laspcificit de sa mission
La responsabilit civile de larbitre peut tre cantonne lexercice de sa
mission (i). Certaines lois contiennent des dispositions visant la responsa-
bilit de larbitre dans le cas prcis o il rendrait une sentence en retard
(ii). Certaines lois rgissent galement, bien que de manire plus ambi-
gu, la responsabilit de larbitre du fait du manquement ses obliga-
tions dordre thique (iii).

i. La responsabilit de larbitre dans le cadre


delexercice de sa mission
Le Code de procdure civile et commerciale argentin ne contient pas
de seuil relatif au dol ou la faute grave de larbitre. Par contre, il prvoit
en son article 745 que lacceptation, par larbitre, daccomplir sa mission
entraine sa responsabilit pour les dommages et intrts causs par le
non-accomplissement de ses fonctions arbitrales.178

ii. La responsabilit spcifique de larbitre de rendre


lasentence dans le dlai imparti
De manire plus prcise, indpendamment de lexistence de dispositions
relatives la responsabilit civile de larbitre, nombreuses lois tiennent
larbitre responsable des dommages et intrts causs du fait de ne
pas rendre la sentence dans le dlai imparti. Ainsi, larticle 37(2) de la
loi espagnole darbitrage prvoit que larbitre encoure sa responsabilit
lorsquil ne rend pas la sentence dans le dlai imparti, sans que cela

(178) Argentine: Article 745, Code de procdure civile et commerciale: Lacceptation par les arbitres
ouvre le droit aux parties de les contraindre accomplir la mission laquelle ils se sont engags, au
risque dtre tenus responsables pour tous les dommages et intrts. [En espagnol : La aceptacin
de los rbitros dar derecho a las partes para compelerlos a que cumplan con su cometido, bajo
pena de responder por daos y perjuicios.].

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

naffecte pour autant la validit de la sentence.179 Larticle 756 du Code


de procdure civile et commerciale argentin prvoit que larbitre qui ne
rend pas la sentence dans les temps ne percevra pas dhonoraires et
sera tenu responsable lgard des parties des dommages et intrts
de ce fait.180

Bien que la loi panamenne soit silencieuse sur ce point, larticle 45 du


Rglement darbitrage du Centre de Conciliation et dArbitrage du Pana-
ma, en vigueur depuis le 1 aot 2015, dispose quil pourra tre mis fin la
procdure arbitrale, sans prjudice de la responsabilit encourue par
les arbitres lorsque la sentence nest pas rendue dans le dlai imparti.181

(179) Espagne: Article 37.2, Loi 60/2003 du 23 dcembre 2003 relative larbitrage: Sauf accord
contraire des aprties, les arbitres devront rendre une dcision sur le litige dans les six mois suivant la
date de prsentation de la requte laquelle se rfre larticle 29 ou lexpiration du dlai imparti
pour la rendre. Sauf accord contraire des parties, ce dlai pourra tre prorog par les arbitres par
un dlai qui ne sera pas suprieur deux mois, par le biais dune dcision motive. Sauf accord
contraire des parties, lexpiration du dlai sans que les arbitres naient rendus une sentence dfinitive
naffectera pas lefficacit de laccord darbitrage ni la validit de la sentence rendue, sans prjducie
de la responsabilit que peuvent encourir les arbitres. [En espagnol : 2. Salvo acuerdo en contra-
rio de las partes, los rbitros debern decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la
fecha de presentacin de la contestacin a que se refiere el artculo 29 o de expiracin del plazo
para presentarla. Salvo acuerdo en contrario de las partes, este plazo podr ser prorrogado por
los rbitros, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisin motivada. Salvo acuerdo en
contrario de las partes, la expiracin del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo no afectar a
la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad
en que hayan podido incurrir los rbitros.].
(180) Argentine: Article 756, Code de procdure civile et commerciale: Les arbitres qui, sans cause
lgitime, ne rendront pas la sentence dans le dlai imparti seront privs de leur droit percevoir des
honoraires. Ils seront ainsi responsables de rparer les dommages et intrts. [En espangol : Los
rbitros que, sin causa justificada, no pronunciaren el laudo dentro del plazo, carecern de derecho
a honorarios. Sern asimismo responsables por los daos y perjuicios.].
(181) Panama: Article 45, Rglement darbitrage du Centre de Conciliation et dArbitrage du Pana-
ma: La mission arbitrale prend fin avec la sentence dfinitive ou par ordre du tribunal arbitral
rendue dans lune quelconque des hypothses suivantes : [] 5. Pour caducit du dlai accord
aux arbitres pour rendre la sentence, sans prjudice de la responsabilit que cela encourent de ce
fait. Soulign par nous. [En espagnol : Las actuaciones arbitrales terminan con el laudo definitivo
o por una orden del tribunal arbitral dictada en cualquiera de los siguientes supuestos: []5. Por
caducidad del plazo conferido a los rbitros para dictar laudo, sin perjuicio de la responsabilidad
en que stos puedan incurrir por esta causa. Soulign par nous.].

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

iii. La responsabilit civile de larbitre du fait


de ses obligations thiques
Certaines lois sanctionnent galement lventuel manquement aux
devoirs dimpartialit et dindpendance de larbitre qui le pousserait
se rcuser une fois la procdure arbitrale initie.182

Une telle responsabilit existe galement dans lhypothse o larbitre


viendrait mconnatre le caractre confidentiel de larbitrage.183

3. L e silence de la loi en matire de responsabilit


civile des arbitres
Les lois brsilienne, chilienne et colombienne sont silencieuses sur la
responsabilit civile des arbitres. De ce fait, la responsabilit civile de
larbitre peut tre soumise au droit commun (i) ou bien tre assimile
celle des juges (ii).

i. La responsabilit civile de larbitre


est une responsabilit de droit commun
Le droit brsilien est silencieux sur la responsabilit civile des arbitres.
En effet, la loi brsilienne sur larbitrage ne contient quune disposition en son
article 13.6 selon laquelle larbitre doit agir avec impartialit, indpendance,

(182) Voir, par exemple, Prou: Article 29.3, Loi n 1071, Dcret lgislatif qui rgit larbitrage, 1 septembre
2008: Sauf accord contraire, une fois que le dlai pour rendre une sentence aura commenc, toute
rcusation sera sans effet. Nanmoins, larbitre doit considrer sa renonciation, sous sa responsabilit,
sil se trouve dans une circonstance qui affecte son indpendance et son impartialit. [En espagnol :
Salvo pacto en contrario, una vez que se inicie el plazo para la emisin de un laudo, es improce-
dente cualquier recusacin. Sin embargo, el rbitro debe considerar su renuncia, bajo responsabili-
dad, si se encuentra en una circunstancia que afecte su imparcialidad e independencia. ].
(183) Prou: Article 51.1, Loi n 1071, Dcret lgislatif qui rgit larbitrage, 1 septembre 2008: Sauf
accord contraire des parties, le tribunal arbitral, le secrtaire, linstitution arbitrale et, le cas chant,
les tmoins, experts et tout autre qui intervient dans la procdure arbitrale sera oblig de respecter la
confidentialit de la procdure, y compris de la sentence, ainsi que toute information dont ils auront
connaissance travers de dites procdures, sous responsabilit. [En espagnol : Salvo pacto en
contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institucin arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y
cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, estn obligados a guardar confiden-
cialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, as como sobre cualquier informacin que
conozcan a travs de dichas actuaciones, bajo responsabilidad. ].

> Page 124


RESPONSABILIT DE LARBITRE

comptence, diligence et discrtion.184 A peine plus loin, larticle 14 dispose


que larbitre ne peut tre rcus que pour des faits survenus avant sa nomi-
nation, ce qui a entran certains auteurs qualifier une immunit dans
le cadre de lexercice de la fonction arbitrale en droit brsilien.185 Dautres
auteurs considrent que la responsabilit civile de larbitre doit, au regard
du silence de la loi, rester cantonne lhypothse du dol ou de la faute
grave. En labsence dun tel seuil, larbitre serait sous une pression trop impor-
tante au moment de rendre sa dcisions.186 La doctrine sest prononce
dans le mme sens en ce qui concerne le droit panamen de larbitrage.187

ii. Lassimilation entre la responsabilit


civile desjuges et celle des arbitres
La loi chilienne inspire de la loi type de la CNUDMI ne contient pas de
disposition expresse relative la responsabilit des arbitres. Selon une
partie de la doctrine, du fait de lexercice par les arbitres dune fonction
analogue celle des juges, les rgles relatives limmunit relative de
ces derniers serait applicable. Une autre partie de la doctrine considre
nanmoins que, du fait du silence de la loi, la responsabilit de larbitre
est une responsabilit civile de droit commun de type contractuelle ou
dlictuelle, ce qui rejoint le point soulev ci-dessus.188

(184) Brsil: Article 13.6, Loi n 9.307 du 23 septembre 1996, amende par la loi No. 13.129 de 2015:
Dans le cadre de laccomplissement de sa fonction, larbitre devra procder avec impartialit, ind-
pendance, competence, diligence, et discrtion. [En portugais: No dessempenho se sua funo, o
rbitro dever proceder com imparcialidade, indepenncia, competncia, diligncia e discrio. ]
(185) T. Clay, Larbitre, Dalloz, 2001.
(186) Brsil: C.A. Carmona, Arbitragem e Processo, Um Comentrio Lei n 9.307/96, 3e ed., Atlas,
2009, p. 265. Il convient de remarquer que larticle 18 de la loi brsilienne relative larbitrage dispose
que Larbitre est un juge de fait et de droit, et la sentence quil rend nest pas sujette un recours
ou une homologation par le Pouvoir Judiciaire. [En portugais : O rbitro juiz de fato e de direito,
e a sentena que proferir n fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio ]. Pour
autant, cela nimplique pas pas que larbitre soit assimilable un juge; il sagit plutot dun mode de
renforcement de la valeur de la sentence arbitrale: ibid, p. 269; voir aussi, W. Barral Oliveira, A. Silva
Maillart, Captulo VI Brasil, in A. Zapata de Arbalez (ed), El arbitraje interno e internacional en Lati-
noamrica regulacin presente y tendencias de futuro, 2010, p. 196.
(187) Panma: U. Pitt G., Captulo XVIII Panama , in A. Zapata de Arbalez (ed), El arbitraje interno e
internacional en Latinoamrica regulacin presente y tendencias de futuro, 2010, p. 595.
(188) Chili: E. Jequier Lhued, Captulo VII Chile , in A. Zapata de Arbalez (ed), El arbitraje interno
e internacional en Latinoamrica regulacin presente y tendencias de futuro, 2010, p. 196; voir aussi,
Pr. P. Perales Viscasillas, Civil liability of arbitrators and arbitral institutions in international commercial
arbitration: the development of the arbitration laws and rules in the last 30 years , 2013 World Arbitra-
tion & Mediation Review 405, Vol. 7, p. 407

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

La loi colombienne relative larbitrage est silencieuse en matire dim-


munit et/ou responsabilit des arbitres dans le cadre de larbitrage inter-
national. Les juges jouissent dun certain degr dimmunit. Les arbitres
en matire darbitrage national sont assimils des juges tatiques
temporaires.189 Nanmoins, linverse, les arbitres en matire darbitrage
international ne sont pas assimils des juges.190 Il en rsulte quen toute
tat de cause ils ne pourraient pas jouir dune telle immunit par analogie.

B. La Responsabilit Pnale
La responsabilit pnale des arbitres dans les Etats concerns dcoule
gnralement de dispositions lgislatives prcises visant les arbitres (1.).
Le droit brsilien (ainsi que le droit colombien en matire interne)191 se
dtachent nanmoins en ce quils assimilent larbitre un juge tatique
en matire de responsabilit pnale (2.).

(189) Colombie: Cour Constitutionnelle, Sentence C-431/95, 28 septembre 1995. Voir aussi, Aarticle
116 de la Constitution : [] Les particuliers peuvent tre investis de manire transitoire dadministrer
la justice [] en tant quarbitres habilits par les parties pour se prononcer en droit ou en quit,
dans les termes dtermins par la loi . [En espagnol : [] Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas crimi-
nales, conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los trminos que determine la ley. ]
(190) Colombie: En effet, selon les articles 73.1, 73.2, 92 et 101 de la loi n 1563 du 12 juillet 2012 rela-
tive larbitrage interne et international, larbitre intervenant en matire darbitrage international peut
tre de nationalit trangre et ne pas tre avocat, et larbitrage peut ne pas tre soumis aux rgles
procdurales du sige ni au droit colombien, linverse de larbitrage interne. Il en rsulte que larbitre
international nest pas considr comme faisant partie du systme judiciaire colombien.
(191) Colombie: Voir, Ancien Article 45, Dcret n 2279 de 1989, Voir aussi, en matire de contrle
disciplinaire : Article 19, Loi n 1563 du 12 juillet 2012: Contrle disciplinaire. Dans les termes de
la Loi Statutaire de lAdministration de la Justice, le contrle disciplinaire des arbitres, secretaires et
auxiliaires des tribunaux arbitraux est rgie par les normes disciplinaires des services judiciaires et des
auxiliaires de justice. [En espagnol : Control disciplinario. En los trminos de la Ley Estatutaria de
la Administracin de Justicia, el control disciplinario de los rbitros, los secretarios y los auxiliares de
los tribunales arbitrales, se regir por las normas disciplinarias de los servidores judiciales y auxiliares
de la justicia. ]

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

1. La responsabilit pnale propre de larbitre


Certaines lois contiennent des dispositions spcifiques relatives aux
arbitres, laissant entendre que la responsabilit pnale de larbitre nest
encourue que dans ces cas.192 La prvarication193 et la corruption sont
deux dlits pour lesquels les arbitres peuvent tre sanctionns selon
nombreuses de ces lois.

Ainsi, concernant la prvarication, le Code pnal argentin vise expres-


sment la responsabilit pnale de larbitre en son article 269, qui
sanctionne dune amende pouvant aller de 3000 $AR 75 000 $AR ou
pouvant faire lobjet dune peine de prison.194 Le Code pnal chilien
prvoit en son article 227.3 que les dispositions relatives la prvarica-
tion qui concernent les juges tatiques sont applicables aux arbitres :195

(192) J. Bosco Lee, Arbitragem Comercial Internacional nos Pases do Mercosul, Biblioteca de Direito
Internacional, Vol. 4, 2008, p. 134.
(193) La prvarication rsulte dune suite dactes consistant pour le dtenteur dune charge ou dun
mandat ne pas satisfaire aux obligations rsultant de cette charge ou de ce mandat. Ce terme est
absent du Code pnal franais.
(194) Argentine: Article 269, Code pnal: Sera soumis une amende pouvant aller de trois mil
pesos a soixante-quinze mil pesos et la perte dhabilitation perptuelle le juge qui rend des solutions
contraires la loi invoques par les parties et par lui ou qui cite, pour les fonder, des faits ou rsolutions
fausses. [] Les dispositions du premier paragraphe de cet article seront applicables, le cas chant,
aux arbitres et amiables compositeurs. [En espagnol : Sufrir multa de pesos tres mil a pesos seten-
ta y cinco mil e inhabilitacin absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley
expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
[] Lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo, ser aplicable, en su caso, a los rbitros y
arbitradores amigables componedores. ].
(195) Chili: Article 227.3, Code pnal: Sappliqueront respectivement les peines dtermines dans
les articles prcdents : [] 3. Aux dlgus, experts et autres personnes qui, exerant des comp-
tences analogues, drivent de la loi, du tribunal ou de la nomination des parties, se trouvent dans
la mme situation. [En espagnol : Se aplicarn respectivamente las penas determinadas en los
artculos precedentes: [] 3. A los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atribu-
ciones anlogas, derivadas de la ley, del tribunal o del nombramiento de las partes, se hallaren en
idnticos casos. ].

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

il sagit des articles 223,196 224 (alinas 2, 3, 6 y 7),197 et larticle 225 (alinas
1 3).198

(196) Chili: Article 223, Code pnal: Les membres des tribunaux de justice collgiaux ou uniper-
sonnels et les assesseurs seront demis de leurs fonctions de manire absolue et perptuelle pour
les postes et offices publiques, droits politiques et professions titulaires et de rclusion dans nimporte
lesquels de ses grades : 1. Quand, en connaissance des faits, ils portent atteinte contre la loi expresse
et en vigueur en matire pnale ou civile. 2. Quand, par lui-mme ou par personne interpose,
ils admettent ou sarrangent pour admettre un don du fait dabandonner une cahrge. 3. Quand
dans lexercice des fonctions de son emploi ou en faisant valoir le pouvoir que celui-ci lui donne, ils
sduisent ou sollicitent une personne inculpe ou qui plaide devant eux. [En espagnol : Los miem-
bros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirn las penas
de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones
titulares y la de presidio o reclusin menores en cualesquiera de sus grados: 1. Cuando a sabiendas
fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil. 2. Cuando por s o por interpuesta
persona admitan o convengan en admitir ddiva o regalo por hacer o dejar de hacer algn acto
de su cargo. 3. Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valindose del poder que ste les
da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos. ].
(197) Chili: Article 224, Code pnal: Souffriront les peines dtre dmis de leurs fonctions et offices
publiques de manire absolue et temporaire dans tous ses grades et de rclusion mineure en ses
grades mineurs ou moyens : [] 2. Quand, en connaissance de cause, ils contreviendront aux lois
qui rgissent la conduite des jugements, de manire conduire la nullit de tout ou partie. 3.
Quand, malicieusement, ils nient ou retardent ladministration de la justice et laide ou la protection
qui leur est demande lgalement. [] 6. Quand ils rvlent les secrets du jugement ou aident ou
conseillent une parties intresss, portant prjudice la partie adverse. 7. Quand avec implica-
tion manifeste volontaire et sans en avoir inform au pralable les parties, ils manquent dans une
cause pnale ou civile. [En espagnol : Sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta temporal
para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusin menores en
sus grados mnimos a medios: [] 2. Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan
la sustanciacin de los juicios, en trminos de producir nulidad en todo o en parte sustancial. 3.
Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administracin de justicia y el auxilio o proteccin
que legalmente se les pida. [] 6. Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a
cualquiera de las partes interesadas en l, en perjuicio de la contraria. 7. Cuando con manifiesta
implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en
causa criminal o civil. ].
(198) Chili: Article 225, Code pnal: Encourront les peines de suspension de charge ou demploi
dans tous ses grades et une amende de onze a vingt units tributaires mensuelles ou seulement
dans cette dernire, quand, par ngligence ou ignorance excusable : 1. Rendent une sentence
manifestement injuste dans une cause civile. 2. Contreviennent aux lois qui rglent la conduite des
jugements de manire conduire la nullit de tout ou partie sur le fond. 3. Ils nient ou retradent
ladmnistration de la justice et laide et la protection qui leur est demandes lgalement. [En espa-
gnol : Incurrirn en las penas de suspensin de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa
de once a veinte unidades tributarias mensuales o slo en esta ltima, cuando por negligencia o
ignorancia inexcusables: 1. Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil. 2. Contravi-
nieren a las leyes que reglan la sustanciacin de los juicios en trminos de producir nulidad en todo
o en parte sustancial. 3. Negaren o retardaren la administracin de justicia y el auxilio o proteccin
que legalmente se les pida. [] ].

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Concernant les actes de corruption dont larbitre se rendrait coupable,


celle-ci est sanctionne par exemple par larticle 265 du Code pnal
argentin.199 De mme, le code pnal pruvien rend applicable lar-
bitre diverses dispositions relatives la corruption,200 ainsi que le droit
espagnol.201

(199) Argentine: Article 265, Code pnal: Sera condamn avec rclusion ou prison de un six ans et
demis de ses fonctions de manire spciale et perptuelle le fonctionnaire publique qui, directement
ou par tiers interpos ou par acte simul, sintresse un bnfice propre ou celui dun tiers, dans
nimporte quel contrat ou opration dans lequel in intervient du fait de son poste. Cette disposition
sera applicables aux arbitres, amiables compositeurs, experts, compteurs, tuteurs, curateurs, excu-
teurs, membres syndicaux et liquidateurs du fait des fonctions quils accomplissent en tant que tel.
[En espagnol : Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial
perpetua, el funcionario pblico que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se
interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operacin en que
intervenga en razn de su cargo. Esta disposicin ser aplicable a los rbitros, amigables compo-
nedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, con respecto a las
funciones cumplidas en el carcter de tales. ].
(200) Prou: Article 395, Code pnal: Le Magistrat, Arbitre, Expert, Membre du Tribunal Administratif ou
nimporte quel autre analogue ceux-ci qui, sous nimporte quelle modalit accepte ou reoit une
donation, promesse, ou nimporte quel autre avantage ou bnfice en connaissance de cause et fait
avec lobjectif dinfluencer ou dcider dans un matire soumise sa connaissance ou sa comp-
tence sera rprim par une peine privative de libert qui ne sera pas infrieure six ni suprieure
quinze ans et dmis de ses fonctions de manire conforme aux alinas 1 et 2 de larticle 36 du Code
Pnal et avec cent quatre-vingt a trois cent soixante-cinq jours-amende. Le Magistrat, Arbitre, Expert,
Membre du Tribunal Administratif ou nimporte quel autre analogue ceux-ci qui sous nimporte
quelle modalit sollicite, directement ou indirectement, donation, promesse, ou nimporte quel avan-
tage ou bnfice avec lintention dinfluence la dcisions dune cause qui est soumise sa connais-
sance sera rprim par une peine privative de libert de non moins de huit ni plus de quinze ans et
dmis de ses fonctions de manire conforme aux alinas 1 et 2 de larticle 26 du Code pnal et trois
cent soixante-cinq a soixante-quinze jours-amende. [En espagnol : El Magistrado, rbitro, Fiscal, Peri-
to, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier
modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que
es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa. El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o
cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirecta-
mente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisin de
un asunto que est sometido a su conocimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos das-multa. ]; Voir aussi, Articles 384,
385 et 368 du Code pnal.
(201) Espagne: Article 440, Code pnal: Les experts, arbitres et comptables partis qui se comportent
de la manire prvue par larticle prcdent concernant les biens ou choses o ils sont intervenus sur
la valorisation, rpartition ou adjudication et les tuteurs, curateurs, ou huissiers concernant les biens
appartenant ceux qui sont sous leur protection et aux administrateurs dentreprise concernant les
biens et droits intgrs par lensemble de lentreprise, seront punis dune peine de douze vingt-
quatre mois et dmis de leurs fonctions de manire spciale pour les postes ou charges publiques,
profession ou office, garde, tutelle ou curatelle, selon le cas, pour trois six ans, moins que cette

> Page 129


RESPONSABILIT DE LARBITRE

2. D
 ans le cadre de la responsabilit pnale,
lassimilation entre larbitre et le juge
En droit brsilien, selon larticle 17 de la loi n 9.307,202 la responsabilit
pnale des arbitres est assimile la responsabilit pnale des juges du
fait de lanalogie entre les fonctions quils exercent. De ce fait, les articles
312 327 du Code pnal brsilien seraient applicables aux arbitres. Il
convient nanmoins de remarquer que seuls les articles 316, 317, 419 et
325 sont rellement transposables ces derniers.203

conduite ne soit snactionne par une majeure peine ailleurs dans le prsent Code. [En espagnol :
Los peritos, rbitros y contadores partidores que se condujeren del modo previsto en el artculo
anterior, respecto de los bienes o cosas en cuya tasacin, particin o adjudicacin hubieran inter-
venido, y los tutores, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamen-
taras, y los administradores concursales respecto de los bienes y derechos integrados en la masa
del concurso, sern castigados con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, guarda, tutela o curatela, segn los casos,
por tiempo de tres a seis aos, salvo que esta conducta est sancionada con mayor pena en otro
precepto de este Cdigo.; Article 439, Code pnal: Lautorit ou le fonctionnaire public qui, devant
intervenir pour des raisons lies son poste dans nimporte quel type de contrat, cause, opration ou
activit qui profite de telles circonstances pour forcer ou faciliter dune quelconque manire la parti-
cipation, directe ou par tiers interpos, dans de telles affaires ou activits, encourt une peine de prison
de six mois deux ans, une amende de douze vingt-quatre mois et dtre dmis de ses fonctions
de manire spciale pour tout poste ou charge publique et pour lexercice du droit de suffrage passif
pour deux sept ans. [En espagnol : La autoridad o funcionario pblico que, debiendo intervenir
por razn de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad, se aproveche
de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participacin, directa o por persona
interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrir en la pena de prisin de seis meses a dos
aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico y
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete aos.]
(202) Brsil: Article 17, Loi n 9.307 du 23 septembre 1996, amende par la loi No. 13.129 de 2015:
Les arbitres, en ce qui concerne lexercice de leurs fonctions ou en raison de cet exercice, sont
considrs comme des fonctionnaires publiques pour ce qui est de la lgislation pnale. [En portu-
gais : Os rbitros, quando no exerccio de suas funes ou em razo delas, ficam equiparados aos
funcionrios pblicos, para os efeitos da legislao penal. ].
(203)J. Bosco Lee, Arbitragem Comercial Internacional nos Pases do Mercosul, Biblioteca de Direito
Internacional, Vol. 4, 2008, p. 134.

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ANNEXE 4
La responsabilit de larbitre
endroit suisse

I. Nature de la relation entre larbitre


et les parties a larbitrage
Comme en France, le droit suisse connat un rgime dualiste et prvoit
des rgles diffrentes pour larbitrage interne et pour larbitrage interna-
tional. Larbitrage interne est rgi par le Titre III du Code de Procdure
Civile (CPC) et larbitrage international est rgi par le Chapitre XII de la
Loi Fdrale sur le Droit International Priv (LDIP).

Ni le CPC ni la LDIP ne prvoient de rgles gnrales concernant la nature


de la relation juridique entre larbitre et les parties larbitrage.

La jurisprudence a rendu quelques arrts faisant allusion cette relation


sans toutefois rpondre lensemble des questions qui se posent.

Dans un arrt ancien (1985), le Tribunal fdral a jug que larbitre est
li avec les parties par des relations contractuelles () qui ressortissent
au droit de procdure, le droit priv pouvant tre appliqu par analogie
(ATF 111 Ia 72, 76). Cette affirmation tait mise en lien avec le devoir de
rvlation de larbitre qui a, par la suite, t consacr dans la loi (larrt
de 1985 a t rendu avant lentre en vigueur du CPC et un moment o
larbitrage tait encore rgi par le Concordat Intercantonal sur larbitrage).

Lextrait complet indique ce qui suit :

Lorsquil a accept de fonctionner comme tel, larbitre est li avec


les parties par des relations contractuelles (art. 14 CIA) qui ressor-
tissent au droit de procdure, le droit priv pouvant tre appliqu par
analogie (ATF 101 II 170, ATF 96 I 338 -340 et les rfrences cites).

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Comme avant la conclusion de tout autre contrat, les futures parties


contractantes ont le devoir de se renseigner rciproquement sur des
faits susceptibles dinfluer de manire importante sur la dtermination
de lautre partie conclure lorsquil y a des raisons de penser que
celle-ci les ignore (ATF 108 II 313, ATF 105 II 79,

ATF 102 II 84 et les arrts cits). Larbitre nchappe pas cette rgle.
Ensuite, il doit faire tout ce qui est propre favoriser le droulement
rgulier de la procdure arbitrale et sabstenir de tout ce qui pourrait
le compromettre, en tant que devoir contractuel accessoire (cf. en
gnral sur de tels devoirs MERZ, n. 260/262 ad art. 2 CC, DESCHENAUX,
Le titre prliminaire du code civil, p. 165, GUHL/MERZ/KUMMER, Das
schweizerische Obligationenrecht, p. 13, ENGEL, in RDS 1983 II 64).

Dans un arrt de 2008, le Tribunal fdral devait se prononcer sur la nature


dune dcision prise par un tribunal arbitral sur ses propres honoraires.

Il a jug que le tribunal arbitral navait aucune comptence pour rendre


une dcision excutoire au sujet de ses propres honoraires lesquels
trouvent leur fondement dans le contrat (receptum arbitri) entre les
arbitres et les parties (ATF 136 III 597, c. 5.2.1). Par consquent, une dci-
sion prise par larbitre au sujet de ses honoraires na aucune force excu-
toire et na pas plus de valeur que celle dune facture .

Enfin, dans un arrt de 2014, le Tribunal fdral parat accepter la thse


de la doctrine dominante en Suisse, selon laquelle le contrat darbitre
est une forme de mandat sui generis mais dont les rgles typiques du
mandat sont largement exclues notamment celles concernant la fin du
contrat (ATF 140 III 75, c. 3.2.1). Le passage pertinent indique ce qui suit :

Le contrat darbitre - receptum arbitrii ou arbitri (cf. ATF 136 III 597
consid. 5 p. 600; sur la terminologie, voir THOMAS CLAY, Larbitre, Paris
2001, p. 487-498) - dsigne la relation contractuelle qui se noue entre
larbitre et les parties. Il participe de la nature mixte de larbitrage,
lequel revt un caractre contractuel par sa source et juridiction-
nel par son objet (FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Trait de lar-
bitrage commercial international, Paris 1996, n. 1122). Larbitre, tel le
juge tatique, est investi du pouvoir de trancher un diffrend par une
sentence quivalant un jugement, mais il tient ce pouvoir de la

> Page 132


RESPONSABILIT DE LARBITRE

volont des parties (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage interna-


tional, Droit et pratique la lumire de la LDIP, 2e d. 2010, n. 24). Le
contrat darbitre est souvent qualifi de mandat sui generis, mais les
rgles du mandat (art. 394 ss CO) sont largement exclues par le statut
de larbitre, sagissant notamment des conditions dans lesquelles ce
contrat prend fin (PIERRE-YVES TSCHANZ, in Commentaire romand, Loi
sur le droit international priv, Convention de Lugano, 2011, n 55 ad
art. 179 LDIP).

Le Tribunal fdral a encore prcis que le contrat darbitre ntant pas


un mandat pur et simple, il chappe la rgle, ancre lart. 404 al. 1
CO, selon laquelle le mandat peut tre rpudi en tout temps, de sorte
quil est communment admis que larbitre nest en droit de dmission-
ner que pour de justes motifs .

Aucun des arrts prcits ne traite spcifiquement de la responsabilit de


larbitre et des conditions de cette responsabilit.

La thse contractuelle, qui analyse la relation juridique entre les parties et


larbitre comme un contrat, est dominante en doctrine204 mais nest pas
unanimement admise.

Ainsi, deux commentateurs influents (Berger/Kellerhals) considrent que


la relation juridique entre larbitre et les parties ne relve pas du droit des
contrats. Ils font remarquer que, frquemment, une des parties (voire les
deux) na/nont pas accept la nomination dun arbitre (qui a t dsi-
gn par lautre partie, ou par une institution ou le juge dappui), que le
droit suisse est trs rticent reconnatre une obligation de conclure
des contrats et que, par consquent, le contrat darbitre (receptum abitri)
nest pas la voie approprie de caractriser la relation entre les arbitres et
les parties (is not the appropriate way of characterizing the relationship
between arbitrators and parties)205.

Selon ces auteurs, la relation entre les arbitres et les parties est rgie par
un rapport obligationnel fond dans la loi, ce qui nexclut pas que, sur
certains points particuliers, les parties et les arbitres se mettent daccord

(204) Bernet/Eschment, p. 190-191.


(205) Berger/Kellerhals, p. 343, para. 965.

> Page 133


RESPONSABILIT DE LARBITRE

par des accords spciaux (In our view, the relationship between arbi-
trators and parties cannot therefore be deemed based on contractual
arrangements between them, but instead on a statutory legal relationship
(Gesetzliches Schuldverhltnis). This does not exclude that parties and
arbitrators may enter into specific agreements on subsidiary matters such
as, for example, the general conduct of the proceedings, details concer-
ning the arbitral procedure, variations of non-mandatory provisions of the
applicable arbitration law or the arbitrators fees and expenses)206.

Selon la thse majoritaire, qui parat avoir lappui du Tribunal fdral, le


contrat darbitre est donc un contrat de mandat sui generis , refltant
la nature mixte de larbitrage (contractuelle et juridictionnelle), auquel
on applique les rgles de droits privs (directement, plutt que par
analogie , comme lavait affirm la jurisprudence ancienne de 1985).

Les rgles ordinaires du mandat (Art. 394 ss. CO) sont largement exclues
par le statut de larbitre , et, en particulier, lart. 404 al. 1 CO permettant
de rpudier le mandat en tout temps nest pas applicable.

Le contrat darbitre donne naissance des droits et des obligations.

Les obligations la charge de larbitre comprennent, en particulier, les


devoirs suivants207 :

- Devoir de trancher le litige dont il est saisi ;

- Devoir de rendre une sentence dans des dlais raisonnables et, cas
chant, dans le dlai prescrit par la convention ou les rgles proc-
durales applicables ;

- Devoir dexcuter sa mission en personne ;

- Devoir de diligence et de fidlit ;

- Devoir de confidentialit ;

- Devoir de rvler tout motif pouvant susciter des doutes sur son ind-
pendance et son impartialit au vu des parties en cause ;

- Devoir de respecter les principes fondamentaux de la procdure, en


particulier le droit dtre entendu.

(206) Berger/Kellerhals, p. 344, para. 967.


(207) Bernet/Eschment, p. 191; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, p. 234-235, para. 4.188.

> Page 134


RESPONSABILIT DE LARBITRE

Selon la thorie non contractuelle dfendue par Berger/Kellerhals, les


mmes devoirs simposent aux arbitres, en vertu dune obligation de
nature lgale (Berger/Kellerhals, p. 343 ss., para. 971 ss.).

On peut relever que certains des devoirs prcits sont fonds la fois
sur une obligation contractuelle (selon la thse contractuelle) et sur une
obligation lgale (par exemple, le devoir de rvler tout conflit dintrt
potentiel, qui est expressment consacr larticle 363 al. 1 CPC).

II. Responsabilit de larbitre


Aucune disposition lgale (de la LDIP ou du CPC) ne traite de la respon-
sabilit de larbitre.

A ma connaissance, aucun arrt du Tribunal fdral na abord cette


question. En outre, je ne suis pas au courant dune jurisprudence canto-
nale ayant trait de ce sujet.

Par consquent, le droit suisse repose uniquement sur les opinions doctri-
nales mises au sujet de la responsabilit de larbitre.

Il est admis que larbitre peut engager sa responsabilit dans le cadre de


son activit darbitre. Selon la conception dominante, cette responsabili-
t est de nature contractuelle et fonde sur larticle 398 CO (responsabi-
lit du mandataire) et/ou sur larticle 97 CO (disposition gnrale sur la
responsabilit contractuelle)208.

Les conditions habituelles de la responsabilit contractuelle sappliquent,


savoir (i) une violation dun devoir contractuel, (ii) un dommage, (iii) un
lien de causalit entre la violation du devoir contractuel et le dommage,
et (iv) une faute, laquelle est toutefois prsume.

La doctrine unanime considre que la responsabilit de larbitre doit tre


restreinte209. On voque parfois, mais pas toujours, lide dune immunit
arbitrale .

Si le principe dune restriction, ou de limmunit, est admis, la controverse


porte sur le fondement de cette restriction de la responsabilit de larbitre.

(208) Bernet/Eschment, p. 191.


(209) Bernet/Eschment, p. 192; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, p. 236, para. 4.192.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

Certains auteurs ont suggr dappliquer par analogie les rgles sur la
responsabilit (limite) des juges (en ralit, de la responsabilit de lEtat
pour les activits des juges)210.

Dautres auteurs, sinspirant de la jurisprudence allemande, estiment que


limmunit arbitrale trouve son fondement dans un accord implicite des
parties prvoyant que larbitre, lorsquil exerce sa mission juridictionnelle,
nest responsable quen cas de dol ou de faute grave211.

Certains auteurs analysent la question sous langle de la faute plutt


que sous langle de la violation dun devoir contractuel et considrent
que la nature particulire de lactivit de larbitre entrane une appr-
ciation diffrente de sa faute laquelle pourrait tre apprcie comme
celle dun juge212.

Enfin, certains auteurs postulent lexistence dune rgle non crite de droit
priv prvoyant que la responsabilit de larbitre ne peut tre engage
quen cas de dol ou de faute grave213.

Quel que soit le fondement de la restriction de la responsabilit, leffet


gnralement reconnu est que larbitre est uniquement responsable en
cas de dol ou de faute grave214.

Par ailleurs, et mme si tous les auteurs ne le prcisent pas expressment,


la restriction de la responsabilit concerne uniquement les actes ou omis-
sions relevant de la fonction juridictionnelle, par exemple une mauvaise
dcision prise sur le fond215.

Pour les actes ou omissions ne relevant pas de la fonction juridictionnelle


(et qui sont, parfois, regroups sous le terme dobligations accessoires
de larbitre), les standards ordinaires de responsabilits paraissent appli-
cables. En particulier, certains auteurs ont expressment prcis que la
responsabilit tait ordinaire (et non pas restreinte) en cas de violation
par larbitre de son devoir de rvlation, en cas de violation du devoir

(210) Bernet/Eschment, p. 193.


(211) Bernet/Eschment, p. 193.
(212) Bernet/Eschment, p. 194; Gksu, para. 1087.
(213) Bernet/Eschment, p. 194; Hoffet, p. 307.
(214) Bernet/Eschment, p. 192; Berger/Kellerhals, para. 996; Poudret/Besson, para 446; Kauf-
mann-Kohler/Rigozzi, p. 236, para. 4.192.
(215) Kaufmann-Kohler/Rigozzi, p. 236, para. 4.192-4.193.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

de confidentialit ou en cas de rsiliation de son mandat sans justes


motifs216.

Lannulation de la sentence nest pas elle seule un cas de responsa-


bilit. Inversement, certains auteurs ont soutenu que lannulation de la
sentence tait un pralable ncessaire la responsabilit de larbitre217.

La doctrine majoritaire considre que les arbitres sont solidairement


responsables (selon lart. 403 al. 2 CO), de sorte quune partie pourrait
librement choisir dagir contre lun ou contre lensemble des arbitres218.
Un arbitre recherch en responsabilit pourrait alors se retourner contre
ses collgues (Art. 148 CO).

Il faut toutefois prciser que les rgles sur la responsabilit solidaire ne


trouveraient pas application si un seul arbitre est responsable ds lors
quil ny aurait alors pas de violation commune (typiquement en cas de
violation des devoirs de confidentialit par un seul arbitre ou de violation
par un arbitre de son devoir de rvlation).

Les parties et les arbitres peuvent convenir dexclure la responsabilit des


arbitres. Elles peuvent notamment le faire par le biais dun arbitrage.

Le rglement suisse darbitrage international prvoit une telle disposition


son article 45 (1) :

Les membres du conseil dadministration de la Swiss Chambers


Arbitration Institution, les membres de la Cour et du Secrtariat, les
Chambres, leur personnel, les arbitres, les experts nomms par le tribu-
nal arbitral, le secrtaire du tribunal arbitral ne peuvent tre tenus
responsables dactions ou omissions en rapport avec un arbitrage
men sous lgide du prsent Rglement, sauf sil est dmontr que
laction ou lomission constitue un acte illicite intentionnel ou une
faute grave.

Une telle exclusion couvre lensemble des actes de larbitre, et non pas
seulement ceux de nature juridictionnelle . Elle est valable dans les

(216) Boog/Stark-Traber, p. 170, para. 42.


(217) Bernet/Eschment, p. 195.
(218) Bernet/Eschment, p. 192.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

limites de larticle 100 al.1 CO qui prvoit que [E]st nulle toute stipulation
tendant librer davance le dbiteur de la responsabilit quil encour-
rait en cas de dol ou de faute grave .

Larbitre peut galement tre tenu responsable en vertu dune respon-


sabilit prcontractuelle, typiquement en lien avec une violation des
devoirs de rvlation (ATF 111 Ia 72, 77).

A ma connaissance, il nexiste aucune rgle prvoyant une responsabilit


disciplinaire en cas de violation par un arbitre de ses devoirs contractuels
ou lgaux. En particulier, il ne me semble pas que les rgles et usages du
barreau puissent tre appliqus dans ce contexte.

Les avocats doivent tre au bnfice dune assurance responsabilit


civile. Ces assurances couvrent lensemble des activits professionnelles
de lavocat, y compris les activits darbitrage et celles lies la fonction
darbitre. La couverture par les assurances responsabilit civile ne parat
pas poser problme dans ce contexte.

Jai connaissance de quelques cas peu nombreux dans lesquels des


arbitres suisses ont t recherchs en responsabilit. Je nai en revanche
pas connaissance de cas ports devant les tribunaux suisses. Je nai
pas non plus connaissance de cas o un arbitre aurait d verser des
dommages une partie en raison dactivit darbitre. Il va sans dire que
de tels cas peuvent exister ou se produire lavenir, et que la question
doit tre prise srieusement. Je ne suis pas au courant dune rflexion
similaire, en Suisse, celle engage par le Club des juristes au sujet de la
responsabilit de larbitre.

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RESPONSABILIT DE LARBITRE

III. Bibliographie limite


1. Bernhard Berger/Franz Kellerhals, International and Domestic Arbitra-
tion in Switzerland, 3rd Edition, Berne 2015, pp. 342-353;

2. Martin Bernet/Jrn Eschment, Liability of Arbitrators under Swiss Law:


Legal Basis and Limitations of Arbitral Immunity, in: Schieds VZ 2016, Heft
4, pp. 189-195;

3. Christopher Boog/Sonja Stark-Traber, Commentaire ZPO, Article 364, pp.


158-174;

4. 
Stefan Grundmann, Article 364, in: Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2nd Edition, 2013;

5. 
Franz Hoffet, Rechtliche Beziehungen zwischen Schiedsrichtern und
Parteien, Zrich 1991;

6. 
Gabrielle Kaufmann-Kohler/Antonio Rigozzi, International Arbitration:
Law and Practice in Switzerland, Oxford 2015, pp. 231-237;

7. Christoph Mller, Contrats de droit Suisse, Berne 2012, pp. 720-733;

8. Jean-Franois Poudret/Sbastien Besson, Comparative Law of Interna-


tional Arbitration, 2nd ed., London 2007, paras. 437-449;

9. Pierre-Yves Tschanz, Arbitrage International, Commentaire romand LDIP,


pp. 1560-1575;

10. Stephan A. Vogt, Der Schiedsrichtervertrag nach schweizerischem und


internationalem Recht, Aachen 1996.

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Tl. : 01 53 63 40 04

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