FAUSTO DE MORAIS. Proporcionalidade e Valores PDF

MORAIS, Fausto Santos de.
Entre princpios jurdicos e valores: uma investigao histrica sobre

esse imaginrio. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em
Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.9, n.2, 2 quadrimestre de 2014. Disponvel em:
www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.
ENTRE PRINCPIOS JURDICOS E VALORES: UMA INVESTIGAO

HISTRICA SOBRE ESSE IMAGINARIO
BETWEEN VALUES AND LEGAL PRINCIPLES: A HISTORICAL RESEARCHING

ABOUT THESE UNDERSTANDING
Fausto Santos de Morais1
SUMRIO: Introduo; 1. Uma concepo de princpio jurdico alm de

mandamentos de otimizao: a fecundidade da historicidade do direito; 2. Do
porqu os princpios jurdicos so valores? um escoro na histria da teoria do
direito; Consideraes finais; Referencias das fontes citadas.
RESUMO: O que princpio jurdico? Essa pergunta parece por vezes ser a mais
evidente e, paradoxalmente, a mais oclusa. Refletindo sobre isso, este trabalho
prope a discusso sobre o conceito de princpio jurdico, procurando apresentar
elementos histricos presentes na Filosofia do Direito que amparem essa
equivalncia. Para o fim almejado o trabalho adota o mtodo fenomenolgico-
hermenutico, valendo-se de coleta de dados jurisprudenciais e a reviso
bibliogrfica para propor, em contrapartida crtica, que a concepo ligada a
valores no algo mais necessrio na atual Cincia do Direito.
Palavras-chave: Robert Alexy; Conceito de princpio jurdico; Crtica Hermenutica

do Direito.
ABSTRACT: What is the legal principle? This question seems to sometimes be the
most obvious and, paradoxically, the more occluded. Reflecting on this, this paper
proposes a discussion on the concept of legal principle, seeking to show historical
features standing in Philosophy Law those who estabilish these equivalence.
Accomplishing these demanded to adopt a phenomenological-hermeneutic method,
taking advantage of collecting data and jurisprudential literature review to propose,
1
Doutor em Direito Pblico (UNISINOS/RS), docente do PPGD e da Escola de Direito da Faculdade
Meridional IMED/RS. Pesquisador com apoio da Fundao Meridional/RS. Advogado.
1167
MORAIS, Fausto Santos de. Entre princpios jurdicos e valores: uma investigao histrica sobre
as counterpart, that conception which connected value to legal principle hasnt

necessary anymore in Legal Science.
Keywords: Robert Alexy. Legal Principle Concept. Hermeneutical Critique of Law.
INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo apresentar objees conceituao de

princpio jurdico existente na obra de Robert Alexy, considerando, principalmente, o
problema da concepo aproximada aos valores quando utilizada in terrae brasilis
sem os devidos cuidados a elementos analticos e argumentativos. Esses elementos,
conforme sustenta Alexy, que conformariam de fato um modelo congruente de
aplicao e fundamentao racional do Direito. Assim, discutir o conceito de
princpio nos termos do trabalho acaba sendo algo primordial ao desenvolvimento
terico crtico que busca a ampliao dos Direitos Fundamentais Civis como Direitos
Subjetivos.
Para tanto, o trabalho orientado pelo mtodo fenomenolgico-hermenutico e que

se valeu da reviso bibliogrfica desenvolveu o objetivo em duas sees distintas.
Na primeira, discute-se o emprego dos princpios jurdicos na obra de Robert Alexy
e na ordem jurdica brasileira. Num segundo momento, apresenta escoro histrico
para mostrar como que se d a aproximao da noo de princpio jurdico a
valores.
1. UMA CONCEPO DE PRINCPIO JURDICO ALM DE MANDAMENTOS DE

OTIMIZAO: A FECUNDIDADE DA HISTORICIDADE DO DIREITO
1168
No novidade dizer que a noo de princpio jurdico proposta por Robert Alexy2
tenha sido endossada no mundo jurdico como critrio diferenciador entre as
espcies normativas, o que teria assegurado, no plano metodolgico, a segurana
de como se aplicar o Direito. A premissa seria: quando no fosse possvel resolver
os problemas3 mediante a aplicao das regras jurdicas, por subsuno, deveria o
intrprete considerar os princpios jurdicos envolvidos, ponderando-os4 nos moldes
da mxima da proporcionalidade.
Essa questo para colocar em evidncia uma discusso sobre as possibilidades da

interpretao e pode ser apresentada nos seguintes termos: a concepo de
princpio jurdico de Robert Alexy como mandamento de otimizao diluiria a
deontologia dos critrios plasmados na historicidade do Direito, condicionando-a ao
ato de vontade do intrprete.
Se a proporcionalidade seria aplicada para resolver o conflito entre princpios

jurdicos, o estudo da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy revelou
uma srie de princpios jurdicos que foram sopesados. Entre eles, por exemplo:
princpio da dignidade humana, princpio da proteo do mbito fsico do
desenvolvimento individual da personalidade, princpio do Estado Social, princpio
democrtico, princpio da defesa militar, princpio da manuteno e promoo dos
ofcios manuais, princpio da liberdade de escolha profissional, princpio da liberdade
artstica, princpio da liberdade jurdica, princpio da liberdade ftica, princpio da
competncia do legislador democraticamente legitimado.
2
Noo que coordena a dogmtica mundial e brasileira, embora Robert Alexy ao discorrer sobre a
estrutura dos princpios jurdicos indique a sua condio de mandamentos a serem otimizados. Cf.
ALEXY, Robert. On the structure of legal principles. Ratio Juris. v. 13. n. 3. Set 2000. p. 300.
3
Alexy entende que a indeterminao normativa decorreria da abertura semntica da linguagem que,
no Direito, teria tambm como consequncia, a abertura estrutural.
4
A indicao quanto ponderao feita como figura de linguagem, visto que, no marco terico
proposto por Robert Alexy, a criao de regras para organizar a relao entre princpios no caso
concreto implicaria na criao de uma lei de coliso. Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos
Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 102,
163-164.
1169
Mesmo tendo srias dvidas sobre a natureza de mandamentos de otimizao

desses princpios, de acordo com a noo de Alexy, o sopesamento indicado pelo
autor teria envolvido outras categorias diferentes. De tal forma que tambm foram
sopesados pelo autor nos seus trabalhos, por exemplo: direitos fundamentais
sociais diante de direitos de liberdade, direitos fundamentais sociais contra normas
constitucionais materiais, direitos fundamentais sociais em tenso com direitos
fundamentais sociais (sic), direitos fundamentais sociais com direitos coletivos,
direito vida e a incolumidade fsica diante a operacionalidade da justia penal,
liberdade de imprensa em coliso com a segurana nacional, direito fundamental da
liberdade artstica frente ao impedimento e ameaa ao trnsito, escassez da
moradia contra a inviolabilidade do domiclio.
Para finalizar a indicao dos princpios jurdicos a partir de Robert Alexy, recorre-
se a um de seus ltimos trabalhos em que o sopesamento feito no caso em que se
discutia o ingresso do motor scooter no parque. Nessa oportunidade, foram
sopesados com a liberdade de ao o princpio de paz e sossego no parque 5.
difcil imaginar a origem desse princpio jurdico na tradio jurdica mesmo que
num caso hipottico . O problema no admitir princpios como esse, desvinculado da
sua manifestao normativa congruente historicidade concreta do direito,
transforma-os em simples argumentos orientados retrica, cujo poder
deontolgico da sua construo intersubjetiva substitudo pela necessidade
pragmtica de resolver o problema a qualquer custo, mesmo que se recorra a
sopesamentos ad hoc e, por vezes, obscuros. E, nesse sentido, as questes de
princpio acabam se resignando, impropriamente, conscincia do julgador.
Em pesquisa que centrou o olhar a uma dcada de decises do Supremo Tribunal

Federal STF que aplicaram o princpio da proporcionalidade6, notou-se o
5
ALEXY, Robert. Two or Three. In: BOROWSKI, Martin. On the Nature of Legal Principles. ARSP-
Beiheft 119 (Franz Steiner: Stuttgart, 2010). p. 15.
6
Cf. MORAIS, F. S. de. 2013. Hermenutica e pretenso de correo: uma reviso crtica da
aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. So Leopoldo, RS. Tese de
Doutorado. Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS, 346p.
1170
envolvimento de inmeros princpios jurdicos7 (sic) sopesados. Foram, portanto,

sopesados: a presuno da inocncia, a dignidade humana, a liberdade, o due
process, o princpio da individualizao da pena, o direito inviolabilidade
domiciliar, o princpio da especialidade, os valores da liberdade, igualdade e
segurana, o princpio da insignificncia, princpio da ofensividade, liberdade
individual do devedor e dos direitos patrimoniais do credor, princpios da moralidade
e probidade com a presuno de inocncia, direito fundamental participao
poltica, capacidade eleitoral do cidado, no confisco, livre exerccio da atividade
profissional, princpio da nulidade da lei inconstitucional, interesse social relevante,
direito fundamental propriedade, princpio da equidade, liberdade de imprensa,
liberdade de expresso, livre exerccio do jornalismo, inviolabilidade ao direito
vida, plenitude da liberdade de pesquisa cientfica, interesse individual e interesse
da comunidade, para ficar apenas nesses8.
Tambm foi lugar comum a referncia nas decises quanto necessidade de

ponderao entre interesses, bens, valores, princpios e direitos fundamentais. De
acordo com o posicionamento constatado no STF9, a resoluo de algum dos
problemas enfrentados exigia a ponderao das mais diversas categorias. H, pois,
srias dvidas quanto ao conceito de princpio jurdico utilizado, principalmente,
diante da sua configurao como qualquer tipo de argumento que suporte a deciso
de acordo com os interesses de uma das partes envolvidas nos casos apreciados. E
7
A expresso assim apresentada diante da incompreenso do conceito de princpio jurdico utilizado
visto que inmeras categorias acabaram sendo sopesadas, indiferentemente da sua condio lgica de
mandamentos de otimizao, como prope Robert Alexy ao conceito de princpios jurdicos.
8
possvel indicar, ainda, o sopesamento dos seguintes entes: direitos dos militares universidade,
autonomia universitria, reserva possvel, princpios da segurana jurdica e princpio da nulidade da lei
inconstitucional, desqualificao e qualificao, direito fundamental de liberdade de expresso,
vedao ao anonimado, interesse do estado na averiguao das condutas criminosas, delitos de perigo
abstrato, princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, princpio da presuno de inocncia e
presuno da necessidade de priso, liberdade do exerccio profissional do advogado, princpio da
insignificncia, pretenso estatal de mxima proteo e interesse individual do ru, atuao punitiva
do estado e o direito de no interveno do indivduo, dever de sigilo e prerrogativa do poder plbico
de investigar os componentes transgressores da ordem jurdica, princpio da proibio de colher provas
ilcitas, bem jurdico da privacidade.
9
Cf. MORAIS, F. S. de. 2013. Hermenutica e pretenso de correo: uma reviso crtica da
aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.
1171
pior, dificilmente se sabe o que so essas categorias ou de onde advm, por que
deveriam ser considerados pela ordem jurdica brasileira e o que justifica a
preterio desses a outros no sopesamento? Alis, indo alm, qual seria a
autoridade da sua fonte na tradio jurdica ou poderiam ser livremente eleitos pelo
julgador? Todas essas indagaes apontam para a carga de solipsismo no
sopesamento, visto que a escolha e definio dos princpios a serem sopesados
acabam se submetendo, to somente, conscincia do julgador, em detrimento
construo de critrios deontolgicos intersubjetivos que no podem ser ignorados,
eis que plasmados na tradio jurdica como compromissos e conquistas do
progresso poltico-jurdico de dada sociedade.
A consequncia disso pode ser vista no imaginrio brasileiro; a proliferao dos

princpios jurdicos j denunciada por Streck naquilo que o autor denominou como
panprincipiologismo10. Seguindo a orientao do autor, o recurso aos mais variados
e exticos princpios jurdicos, cuja coliso seria constatada no caso concreto (sic),
serviria para o intrprete justificar o recurso metodologia do sopesamento (em
termos mais simples, ao princpio da proporcionalidade), sem muitas vezes,
compreender, por exemplo, a incongruncia da sua postura diante do modelo de
Direito desejado. Explica-se: se a democracia incompatvel com a
discricionariedade, uma vez que reclama critrios decisrios intersubjetivos, adotar
a postura da filosofia da conscincia seria abdicar dessa intersubjetividade,
repristinando o problema da discricionariedade. Coloca-se, a partir desses termos, o
seguinte problema um tanto quanto paradoxal: concretizar a democracia na
democracia.
10
Expresso utilizada por Streck para criticar a criao de princpios jurdicos, tanto quanto necessrio
s necessidades de ponderao (sopesamento) do intrprete. Assim, refere o autor que: o uso da
ponderao, como um verdadeiro princpio, decorre de um fenmeno muito peculiar realidade
brasileira, que venho denominando panprincipiologismo. Em linhas gerais, o panprincipiologismo um
subproduto do constitucionalismo contemporneo que acaba por minar as efetivas conquistas que
formaram o caldo de cultura que possibilitou a consagrao da Constituio brasileira de 1988. Esse
panprincipiologismo faz com que a pretexto de se estar aplicando princpios constitucionais haja
uma proliferao descontrolada de enunciados para resolver determinados problemas concretos,
muitas vezes ao alvedrio da prpria legalidade constitucional Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e
consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 50.
1172
No se pode esquecer que o senso comum terico do direito brasileiro sucumbiu

diferena estrutural entre regras e princpios, o que d sustentculo legitimao
do mtodo prprio aplicao dos princpios. Essa diferenciao decorre da
classificao de casos como fceis e difceis. Os fceis, resolveis por subsuno. Os
difceis via sopesamento. Cria-se, nessa perspectiva, dois mtodos interpretao
jurdica.
Sabe-se, ao seguir Alexy, que o sopesamento tem a sua validade mediante a

assuno da natureza axiolgica dos princpios, fazendo com que o seu conflito com
outros princpios existentes devesse ser harmonizado pelo intrprete. Nesse
sentido, sente-se falta de apresentar essa correlao entre princpios jurdicos e
valores, adotando-se para tanto uma explicao historiogrfica sobre o assunto, o
que ser feito na prxima seo.
2. DO PORQU OS PRINCPIOS JURDICOS SO VALORES? UM ESCORO NA

HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO
O grande problema que a dogmtica jurdica acabaria convencionando essas

alternativas para soluo dos casos fceis e difceis. Nos primeiros casos, a lgica
agiria. Nos segundos, por no haver recurso lgico, poderia o intrprete exercer o
seu poder de valorar, sua moral ou, sua vontade.
Essa cultura de sopesar o que der e o que for necessrio ignora a fora dos efeitos
da histrica na nossa compreenso das coisas. Isso quer dizer que, por vezes, a
tradio inautntica pode estar to fortemente arraigada nossa cultura que
somente uma postura crtica, com a denncia dos efeitos da histria11, poderia
apresentar as impropriedades (ou incoerncias) dos pressupostos assumidos.
11
Nesse sentido, com base em Streck, essa categoria serviria de indicao da necessidade reflexiva da
dogmtica jurdica sobre a cultura que produz, muitas vezes, diversos equvocos jurdicos, assimilados
acriticamente. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias
discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 355.
1173
Nesse sentido, um breve escoro histrico sobre a Teoria do Direito e

Hermenutica Jurdica ajuda a indicar os problemas da mistura terica quando se
sopesa qualquer tipo de coisas, sejam eles: interesses, valores, princpios e direitos
fundamentais. Para no cair na improdutividade, fixa-se como ponto histrico inicial
a Alemanha do final do sculo XIX. Naquele momento havia grande discusso sobre
a impropriedade do Direito como algo meramente formal e cientfico. A ento vil
era a Jurisprudncia dos Conceitos, concepo criticada diante do seu
distanciamento da efetiva realidade social. Ela espelhava o pice do idealismo
alemo, crendo num Direito de caracterstica lgico-formal e abstrata.
A origem dessa corrente pode ser atribuda resistncia contra a positivao do

Direito pela Escola Histrica de Savigny. O Direito no poderia ser reduzido lei,
mas expressar o esprito do povo (Volksgeist).12 Para tanto, os intelectuais teriam a
capacidade de apreender o esrito do nvel cultural histrico-jurdico. Seria o esprito
do povo a entidade de que precisava Puchta para tom-la como fonte de todas as
proposies jurdicas individuais. Estariam elas relacionadas e condicionadas por
aquele ente, como um nexo orgnico da sociedade. Fixar um contedo que
permitisse dedues era a base da Jurisprudncia dos Conceitos e a Filosofia do
Direito a fonte desse contedo.13
O incio do Sculo XX teve como marca a passagem da lgica e da razo pela

vontade, visto que o agir humano no poderia ser reduzido quelas, assuno essa
que denunciava, como entende Losano, a influncia do psicologismo de Freud e a
filosofia moral de Nietzsche.14 Essa irracionalidade aponta para a insuficincia do
Direito criado pelo legislador, aumentando a importncia do juiz na Europa
continental. Losano, nesse sentido, afirma que a relao entre legislador e juiz teria
12
Cf. KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo filosofia do direito e teoria
do direito contemporneas. Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2002. p. 167.
13
Cf. LARENZ, Karl. Meotodologia da Cincia do Direito. Traduo Jos Lamego. 4. ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 26.
14
Cf. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no Direito: o sculo XX. Traduo Luca Lamberti. So
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, v. 2. p. 140.
1174
sido invertida. A contribuio para tanto identificada pelo autor, tambm, no

realismo norte-americano, com a substituio da razo pela razoabilidade15.
Nesse espao de criao dada ao juiz, Jhering provoca a migrao da concepo de

Direito como atos cognitivos do legislador e do juiz para uma postura voluntarista.
Assim, o Direito no poderia ser explicado to somente com recurso
sistematizao racional conceitual, mas considerar, tambm, a participao do
jurista atravs do exerccio da sua vontade16. Interessante lembrar que essa
concepo identificada na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Uma anlise
acurada vai ver que o esquema de interpretao do conhecimento jurdico, a partir
do conceito de norma, est ligado ao exerccio de atos de vontade, bases
imputao jurdica17.
Por inclinao a Jhering, as normas jurdicas deveriam, singularmente, realizar os

18
seus fins prticos , esses, estabelecidos e impostos pelo Direito atravs da
vontade do sujeito. Considerando que a sociedade seria a cooperao de fins
concretos da sociedade, o papel do Direito seria garantir essa coexistncia com a
construo individual da norma, harmonizando os fins nos casos individuais. Assim,
a luta pelo Direito seria reclamar a segurana do Estado para, mediante um poder
coativo, manifestar a vontade sobre o fim que deveria prevalecer19.
Influenciado pela carga de realidade reclamada pelo Direito, consolidou-se o

movimento da Jurisprudncia dos Interesses, cujo representante mais conhecido
Philipp Heck. Conforme Losano o Movimento do Direito Livre teria aberto caminho
Jurisprudncia dos Interesses, reclamando ao juiz o poder de decidir o Direito
livremente no caso concreto. Numa concepo menos radical, uma das faces do
15
Cf. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no Direito. p. 144-145.
16
Cf. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no Direito. p. 148.
17
Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6. ed. Martins Fontes:
So Paulo, 2003.
18
Cf. BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Lisboa: Instituto
Piaget, 2001. p. 240.
19
Cf. LARENZ, Karl. Meotodologia da Cincia do Direito. p. 59.
1175
Movimento do Direito Livre reclamava tal possibilidade somente nos casos de

lacunas no Direito positivo, noo esta, incorporada pela Jurisprudncia dos
Interesses20.
Entendia este que a cincia do Direito estaria incumbida na investigao dos

interesses valorados que deram causa lei ou que foram conformados pela deciso
valorativa do legislador21. Identificadas lacunas ou dvidas interpretativas no Direito
positivo, deveria o intrprete recorrer aos interesses em jogo, dando preferncia ou
ponderando (Abwgung) ao mais importante.
Destaca-se que Heck advoga de uma forma geral que os comandos legais (lei,
deciso judicial) se destinam a resolver conflitos de interesses, devendo o juiz, no
caso de lacunas, recorrer a sua experincia de vida para garantir os interesses da
comunidade. Assim deveria o juiz no caso de coliso (Abwgung) conciliar,
equilibrar ou dar preferncia ao interesse mais importante. Essa deveria ser o ato
valorativo do juiz22.
Interessante consignar, aqui, o posicionamento de Losano ao sustentar que tanto o

Movimento do Direito Livre como a Jurisprudncia dos Interesses foram campos
frteis para o regime nacional socialista, visto que o fundamento do Direito estaria
sob a vontade do Fhrer (Fhrerprinzip)23. Assim, os juzes atuavam de duas
formas, quais sejam: a primeira, aplicando rigidamente as leis do regime nacional-
socialista, mas desviando-se delas quanto houvesse razo poltica para tanto;
segunda, ignorando a lei, contra a sua prpria letra, corrigindo-as de acordo com o
bem comum, boa-f, sentimento popular ou vontade do Fhrer24.
20
21
22
Cf. HECK, Phillip. Interpretao da lei e jurisprudncia dos interesses. Traduo de Jos
Osrio. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva, 1947. p. 234-235.
23
24
O acaba desmistificando o positivismo jurdico como modelo favorecedor de regimes autoritaristas
ou totalitaristas, mostrando que o contexto scio-poltico em que se funda a lei algo determinante,
estrutural, ao Direito. Cf. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no Direito. p. 205.
1176
A Jurisprudncia dos Valores surge como forma de conceber o Direito ps-1945,

buscando determinar os valores em que se fundam o Direito e que merecem
proteo25. A tarefa seria, dessa forma, indicar a origem dos valores que guiassem
a deciso do juiz quando o Direito positivo no oferece critrios suficientes
resoluo do caso concreto26. Tais valores passariam a ser reconhecidos como algo
supralegal ou prepositivo. Larenz reconhece, assim que a passagem a uma
Jurisprudncia de valorao s cobra, porm, o seu pleno sentido quando
conexionada na maior parte dos autores com o reconhecimento de valores ou
critrios de valorao supralegais ou pr-positivos que subjazem s normas
legais e para cuja interpretao e complementao legtimo lanar mo, pelo
menos sob determinadas condies27.
Alis, no se pode esquecer a influncia de Radbruch na recuperao dos valores no

Direito. Sustentava o jurista que a ordem jurdica tinha como principais os seguintes
valores: adequao aos fins, segurana e justia. Para Radbruch a Filosofia do
Direito teria o papelo fundamental de indicar os valores ltimos e supremos a
orientar o Direito28. Para Radbruch a Alemanha no perodo de 1933 at 1945
mostrou como o Direito poderia perder a sua referencia ideal quando a noo
suprainvidualista de fim teria determinado a negao total dos direitos individuais
do homem. Refere Radbruch que, neste caso, a ideia de fim teria sufocado a
25
Explorando a fecundidade crtica a partir da literatura Trindade mostra a instituio jurdica do
regime nacional-socialista e o movimento de transio para uma nova forma de pensar o Direito que
recuperasse os elementos ticos-morais. Cf. TRINDADE, Andr Karam. A Teoria do Direito aps
Auschwitz: notas a partir de O leitor, de B. Schlink. In: TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Robert
Magalhes; COPETTI NETO; Alfredo (orgs.). Direito & Literatura: discurso, imaginrio e
normatividade. Porto Alegre: Nria Fabris Ed., 2010, 27-100.
26
Losano sustenta que retornar concepo da Jurisprudncia dos Interesses, aps o perodo
nacional-socialista, nas lentes da Jurisprudncia dos Valores, seria recuperar a tica para o Direito. Cf.
LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no Direito. p. 192.
27
28
Cf. RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Traduo Wenceslao Roces.
Mxico: FCE, 2005. p. 24.
1177
necessidade de Justia. Seria necessrio reconhecer, portanto, que a Justia deveria

estar acima tanto dos fins almejados quanto da segurana jurdica29.
O reflexo sobre os valores seria, consequentemente, o ponto de partida para

discusses sobre a validade do Direito positivo. Destarte, quando o Direito positivo
alcanasse um patamar insuportvel, provocando uma injustia extrema, o valor da
segurana deveria ceder30. Isso ficou conhecido como a Frmula Radbruch,
inclusive, adotada por Alexy para qualificar moralmente o Direito com a pretenso
de correo31.
A valorao no Direito, como entende Engish, orientaria os conceitos normativos,

eis que eles reclamariam preenchimentos valorativos do rgo de aplicao, seja
nos casos em que houvesse conceitos indeterminados ou clusulas abertas em
que a valorao se tornaria mais evidente, tal como na determinao do caso, em
que uma srie de valoraes envolveria a aplicao do Direito32.
Conforme o autor, no poderia o juiz, portanto, desprezar a lei moral objetiva

pressuposta pelo legislador e aceita como vlida pela convivncia humana. Dever-
se-ia considerar, ainda, a prpria valorao pessoal como parte integrante do
material valorativo. Ainda, esse descobrir o Direito, no caso concreto, exigiria do
rgo julgador valoraes e decises de vontade em busca de um Direito
equitativo33. Posicionamento esse compartilhado tambm por Jos Lamego34.
29
Cf. RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. p. 43.
30
dizer que a injustia cometida contra todos pelo Direito positivo poderia ser suportada. O
problema seria quando essa injustia no fosse distribuda a todos, tornando-se insuportvel. Logo, o
prprio valor da isonomia, qualificativo do Direito positivo como justo, se perderia. Cf. RADBRUCH,
Gustav. Relativismo y Derecho. Traduo Luis Villar Borda. Bogot: Editral Temis, 2009. p. 34-41.
31
Esclarece, ainda, que Alexy identifica essa Frmula Radbruch nas decises do Tribunal Federal
Constitucional alemo para analisar a injustia do Direito positivo. Cf. ALEXY, Robert. Conceito e
validade do direito. Traduo Gerclia Batista de Oliveria Mendes. So Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2009. p. 34.
32
Cf. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo J. Baptista Machado. 10. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2008. p. 236-240.
33
Cf. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. p. 248.
1178
Ainda, no ltimo movimento em direo aos princpios jurdicos, Losano identifica

Canaris e Larenz como juristas os quais teriam requerido aos princpios jurdicos
noes orientadas a valores, mas autnomos, visto que seriam contemplados pelo
sistema do Direito35. Ou seja, seria possvel reconhecer ao Direito uma ordem
orientada a valores objetivos, transitria e realizvel progressivamente diante de
novos problemas concretos36.
Encontra-se, em Larenz, por sua vez, a qualificao do carter aberto (inacabado e

inacabvel) e fragmentrio do Direito, no sendo possvel integrar todas as normas
e regulamentaes jurdicas. Haveria, pois, compreenso do Direito um sistema
interno derivado das valoraes mveis da ordem jurdica, que poderiam ser
organizadas e conhecidas mediante conexes de sentido produzidas pelo sistema
externo. Em suma, essas duas noes de sistema, interno e externo, conduziriam o
jurista descoberta e concretizao de princpios jurdicos, dando jurisprudncia
uma condio de pensamento que, ao mesmo tempo, seria orientado a valores e
sistemtico. Assim, a resoluo de problemas valorativos poderiam, de certa forma,
serem considerados admissveis se justificados ao sistema interno37, concebido
como critrios teleolgicos-objectivos da interpretao e em conexo com o
desenvolvimento do Direito, atendendo a um tal princpio38.
Tambm prximo dessa transio entre valores para os princpios, Canaris

idealizava que os princpios seriam a correspondncia de uma consequncia jurdica
34
Cf. LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de uma <<recepo>>. Lisboa:
Editoral Fragmentos, 1990. p. 64-65.
35
Cordeiro vai criticar essa estrutura de pensamento, entendendo que no seria possvel construir um
discurso meramente epistemolgico sobre o Direito de tal forma que apreendesse e justificasse
cientificamente (cincia moderna) uma ordem de valores. CORDEIRO, Antnio Menezes. Introduo
edio portuguesa. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema
na cincia do direito. Trad. Antnio Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2002. p. XXVIII).
36
Cf. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no Direito. p. 243-311.
37
Cf. LARENZ, Karl. Meotodologia da Cincia do Direito. p. 674-697.
38
Esses critrios seriam considerados como pautas diretivas da deciso jurdica, enquanto ideias
materiais que, por foa de sua convico, justificariam as resolues jurdicas. Cf. LARENZ, Karl.
Meotodologia da Cincia do Direito. p. 674.
1179
a determinados valores do sistema jurdico. Esse sistema seria construdo mediante

uma ordem de valores, superiores, os quais o Direito buscava proteger39. Logo, os
problemas concretos deveriam guardar adequao teleolgica ou valorativa40, em
defesa da unidade valorativa do sistema. Esse sistema poderia apresentar lacunas e
contradies valorativas. Quando no fosse possvel resolver esses problemas
mediante o recurso aos valores do sistema, haveria lacunas no sistema de natureza
valorativa41. Elas seriam produtivas para a evoluo do sistema mediante a erupo
de novos valores extra-legais que encontrassem adequao ao sistema42.
A aproximao entre valores e princpios jurdicos pode ser facilmente percebida na

proposta dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, o que daria suporte
concepo daquela espcie normativa como mandamentos de otimizao
organizados mediante esquemas de sopesamentos para, atravs de um juzo de
valor do intrprete43, conceber o sistema jurdico como uma ordem transitiva de
valores44.
Assim, Alexy vai dizer que o modelo decisionista, meramente psicolgico, seria
substitudo pelo modelo fundamentado. Assim, O modelo fundamentado, por sua
vez, distingue entre o processo psquico que conduz definio do enunciado de
preferncia e sua fundamentao. Essa diferenciao permite ligar o postulado da
39
Cf. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do
Direito. Traduo A. Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Caouste Gulbenkian, 2002. p. 86.
40
Direito. p. 78.
41
Direito. p. 239.
42
Direito. p. 123-124.
43
Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 148.
44
Ricardo Lobo Torres entende que Alexy fundaria a sua teoria numa teoria de valor, cujos valores
seriam estticos e j organizados. Cf. TORRES, Ricardo Lobo. A jurisprudncia dos valores. In:
SARMENTO, Daniel (org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro:
Livraria e Editora Lumen Juris, 2009. p. 516. Com respeito ao posicionamento do autor, entende ser
possvel interpretar a proposta de Alexy como dois sistemas, um interno (ordem hierrquica flexvel de
valores-princpios) e outra externa (dogmtica jurdica), muito parecido com as propostas de Larenz e
Canaris.
1180
racionalidade do sopesamento fundamentao do enunciado de preferncia e

afirmar: um sopesamento racional quando o enunciado de preferncia, ao qual ele
conduz, pode ser fundamentado de forma racional. Com isso, o problema da
racionalidade do sopesamento leva-nos questo da possibilidade de
fundamentao racional de enunciados que estabeleam preferncias condicionadas
entre valores ou princpios colidentes45.
Alis, o objetivo da Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy seria a reabilitao

da to depreciada teoria valorativa dos direitos fundamentais, considerando que a
positivao de direitos fundamentais que vinculam todos os poderes estatais
representa uma abertura do sistema jurdico perante o sistema moral46.
O grande problema compartilhado pelo paradigma jurdico, que vem desde o

movimento irracional at o atual sopesamento dos princpios jurdicos, seria a
ciso metafsica entre razo terica e razo prtica, caracterstico da filosofia da
conscincia. A concepo de razo prtica, que parece ser determinante tambm
para Alexy, fundar-se-ia na esperana na liberdade deliberativa do sujeito sobre
questes morais valorativas, como uma faculdade do querer. Conforme Hffe define
a razo prtica kantiana, o querer do sujeito decorreria da sua capacidade racional
e, portanto, livre, dotando-lhe de condies para decidir independentemente das
suas inclinaes47. Essa razo prtica, cujo decisionismo latente, tentaria ser
contornada por Alexy mediante o apelo convalidao racional da escolha, o que se
daria pelo esquema procedimental-argumentativo da sua Teoria da Argumentao
Jurdica. O decisionismo ou, para fins desta tese, a discricionariedade, acabaria
sendo o pressuposto do decidir48.
45
Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 165.
46
Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 29.
47
Cf. HFFE, Otfried. Immanuel Kant. Trad. Christian Viktor Hamm e Valerio Rohden. So Paulo:
Martins Fontes, 2005 p. 188.
48
A crtica de Streck certeira quando indica a confuso entre os princpios gerais do Direito e os
princpios constitucionais, principalmente, na metodologia que orienta a aplicao dos mesmos. Assim,
quando a legislao fosse insuficiente os princpios resolveriam o problema com recurso moral (razo
1181
CONSIDERAES FINAIS
A proposta do uso de princpio jurdico como uma categoria vinculada a valores

pode ser discutida em duas vertentes, como se viu pelo presente trabalho. A
primeira, identificando a utilizao dos princpios jurdicos como razes ou
argumentos que venham a endossar a existncia de uma posio diante do Estado.
dizer, que procure justificar a existncia de um Direito Subjetivo.
Numa segunda viso, mostrou-se que a noo que hoje sustenta os princpios
jurdicos como equivalentes normativos aos valores tem o seu incio num
movimento contra formalstico presente no Direito alemo do final do sculo XIX
que, passando pelo Movimento do Direito Livre, Jurisprudncia dos Interesses e
Jurisprudncia dos Valores, acabam outorgando ao juiz o poder de decidir mediante
critrios no explcitos na legislao.
Discutidas essas questes e reconhecendo-se a importncia dos princpios jurdicos

como categoria que permite uma dissociao do Direito Lei, aponta-se a
necessidade de uma Teoria da Interpretao que possa enfrentar a questo da
discricionariedade na aplicao dessa espcie normativa no discurso jurdico.
REFERENCIAS DAS FONTES CITADAS
ALEXY, Robert. Two or Three. In: BOROWSKI, Martin. On the Nature of Legal
Principles. ARSP-Beiheft 119 (Franz Steiner: Stuttgart, 2010), p. 9 -18.
prtica) do intrprete. Seria, para Streck o caso em que "os princpios representariam uma espcie de
reforo da razo prtica para o direito, que seriam acionados pelo julgador no momento em que as
regras codificadas no apresentassem uma resposta imediata para a questo. Evidentemente, essa
tese problemtica, uma vez que funda o problema das vaguezas a ambiguidades em uma razo
prtica ainda prisioneira do solipsismo do sujeito epistemolgico da modernidade. Essa problemtica
facilmente identificvel na teoria da argumentao jurdica que entende que os princpios so
mandados de otimizao. No fundo, isso implica afirmar uma continuidade (ou sobrevida) dos velhos
princpios gerais, agora acrescentados/recheados com predicados morais, tanto que, em
determinados momentos e circunstncias, a moral ainda se sobrepe ao direito (pensemos na frmula
Radbruch, apoiada por autores do porte e da importncia de Alexy). Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade
e consenso. p. 56.
1182
ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Traduo Gerclia Batista de

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Submetido em: Junho/2014
Aprovado em: Junho/2014
1184

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MORAIS, Fausto Santos de.

Entre princpios jurdicos e valores: uma investigao histrica sobre

ENTRE PRINCPIOS JURDICOS E VALORES: UMA INVESTIGAO

BETWEEN VALUES AND LEGAL PRINCIPLES: A HISTORICAL RESEARCHING

Fausto Santos de Morais1

SUMRIO: Introduo; 1. Uma concepo de princpio jurdico alm de

Palavras-chave: Robert Alexy; Conceito de princpio jurdico; Crtica Hermenutica

as counterpart, that conception which connected value to legal principle hasnt

Keywords: Robert Alexy. Legal Principle Concept. Hermeneutical Critique of Law.

O presente trabalho tem como objetivo apresentar objees conceituao de

Para tanto, o trabalho orientado pelo mtodo fenomenolgico-hermenutico e que

1. UMA CONCEPO DE PRINCPIO JURDICO ALM DE MANDAMENTOS DE

Essa questo para colocar em evidncia uma discusso sobre as possibilidades da

Se a proporcionalidade seria aplicada para resolver o conflito entre princpios

Mesmo tendo srias dvidas sobre a natureza de mandamentos de otimizao

Em pesquisa que centrou o olhar a uma dcada de decises do Supremo Tribunal

envolvimento de inmeros princpios jurdicos7 (sic) sopesados. Foram, portanto,

Tambm foi lugar comum a referncia nas decises quanto necessidade de

A consequncia disso pode ser vista no imaginrio brasileiro; a proliferao dos

No se pode esquecer que o senso comum terico do direito brasileiro sucumbiu

Sabe-se, ao seguir Alexy, que o sopesamento tem a sua validade mediante a

2. DO PORQU OS PRINCPIOS JURDICOS SO VALORES? UM ESCORO NA

O grande problema que a dogmtica jurdica acabaria convencionando essas

Nesse sentido, um breve escoro histrico sobre a Teoria do Direito e

A origem dessa corrente pode ser atribuda resistncia contra a positivao do

O incio do Sculo XX teve como marca a passagem da lgica e da razo pela

sido invertida. A contribuio para tanto identificada pelo autor, tambm, no

Nesse espao de criao dada ao juiz, Jhering provoca a migrao da concepo de

Por inclinao a Jhering, as normas jurdicas deveriam, singularmente, realizar os

Influenciado pela carga de realidade reclamada pelo Direito, consolidou-se o

Movimento do Direito Livre reclamava tal possibilidade somente nos casos de

Entendia este que a cincia do Direito estaria incumbida na investigao dos

Interessante consignar, aqui, o posicionamento de Losano ao sustentar que tanto o

A Jurisprudncia dos Valores surge como forma de conceber o Direito ps-1945,

Alis, no se pode esquecer a influncia de Radbruch na recuperao dos valores no

necessidade de Justia. Seria necessrio reconhecer, portanto, que a Justia deveria

O reflexo sobre os valores seria, consequentemente, o ponto de partida para

A valorao no Direito, como entende Engish, orientaria os conceitos normativos,

Conforme o autor, no poderia o juiz, portanto, desprezar a lei moral objetiva

Ainda, no ltimo movimento em direo aos princpios jurdicos, Losano identifica

Encontra-se, em Larenz, por sua vez, a qualificao do carter aberto (inacabado e

Tambm prximo dessa transio entre valores para os princpios, Canaris

a determinados valores do sistema jurdico. Esse sistema seria construdo mediante

A aproximao entre valores e princpios jurdicos pode ser facilmente percebida na

racionalidade do sopesamento fundamentao do enunciado de preferncia e

Alis, o objetivo da Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy seria a reabilitao

O grande problema compartilhado pelo paradigma jurdico, que vem desde o

A proposta do uso de princpio jurdico como uma categoria vinculada a valores

Discutidas essas questes e reconhecendo-se a importncia dos princpios jurdicos

REFERENCIAS DAS FONTES CITADAS

ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Traduo Gerclia Batista de

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso

BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Lisboa:

CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na

CORDEIRO, Antnio Menezes. Introduo edio portuguesa. In: CANARIS, Claus-

ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo J. Baptista

HECK, Phillip. Interpretao da lei e jurisprudncia dos interesses. Traduo

KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo filosofia do

LARENZ, Karl. Meotodologia da Cincia do Direito. Traduo Jos Lamego. 4.

LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de uma <<recepo>>.

LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no Direito: o sculo XX. Traduo Luca

MORAIS, F. S. de. 2013. Hermenutica e pretenso de correo: uma reviso

RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Traduo