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Teora General del delito

M.Cs. Jos del Carmen Grndez Odiaga


UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

DEPARTAMENTO ACADMICO DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

TEORA GENERAL DEL DELITO

Materiales de enseanza-aprendizaje

Prof. Jos del Carmen Grndez Odiaga

Cajamarca, Per

Teora General del delito


M.Cs. Jos del Carmen Grndez Odiaga
INTRODUCCIN

La presente contiene los materiales para la enseanza y el


aprendizaje de la Parte General del Derecho penal, en concreto, de la
Introduccin al Derecho penal y de la Teora del delito, animados por los
objetivos de interesar e involucrar al alumno en la reflexin y en la
propuesta de soluciones jurdicas as como de hacerlo consciente de las
implicaciones que las decisiones tcnico-jurdicas poseen en una
disciplina como el Derecho penal. Se articulan en lecciones que sirven de
gua en el acercamiento a los temas de la disciplina y donde se ana la
informacin sobre contenidos con esquemas o diagramas que facilitan el
entendimiento de los tpicos. Confiamos en que puedan servir de ayuda a
quienes aspiran a hacer del Derecho su profesin y a quienes tenemos por
profesin proporcionarles los conocimientos y herramientas para una
interpretacin y aplicacin rigurosa de las normas penales. As surgen
estos materiales pedaggicos, y sern los que se utilicen en el
desarrollo de la asignatura.

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INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

1. Control Social

Dentro de la sociedad, entendida como un sistema de


interaccin de grupos o personas portadores de una cultura,
sujetos a la misma autoridad poltica, que ocupan un
territorio comn y que poseen un sentido de identidad
compartido, se presenta, por un lado, el llamado principio
del placer o impulso de satisfaccin de necesidades; as
como, por otro lado, el principio de la realidad o
limitacin de dicho impulso, por el cual el individuo se ve
obligado a sacrificar o limitar sus instintos y a tener en
cuenta los de los dems. Mientras, en la actuacin de los
individuos, el uno no importe el desconocimiento del otro,
nos encontraremos ante un estadio idlico, a diferencia de
aquel en el que la lucha por la posesin de los objetos -
dentro de las relaciones interpersonales - nos lleva a
evidenciar la presencia de lo que se ha venido en denominar
conflicto; un estadio de contraposicin de ideas,
intereses, deseos, valores, que se manifiestan en
situaciones de confrontacin, de lucha y disputa, y que si
bien es cierto no puede considerarse como patolgico, en
tanto expresa un momento evolutivo, puede devenir en
violencia social, entendida esta como forma no saludable de
resolucin de conflictos y generadora de desequilibrio de
poder, dao y costo social. Ante ello, se hace necesario la
existencia de orden social que garantice un cierto grado de
respeto y acatamiento a las normas; que determine los
lmites de la libertad humana en la sociedad, y se
constituya, al mismo tiempo, en instrumento de
socializacin de sus miembros. Se necesita de algo que
asegure el cumplimiento de las expectativas de conducta y

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los intereses contenidos en las normas que rigen la
convivencia, confirmndolas y estabilizndolas
contrafcticamente, en caso de su frustracin o
incumplimiento, con la respectiva sancin impuesta en una
determinada forma. A esto ltimo se denomina control
social, un conjunto de instituciones, estrategias y
sanciones que pretenden promover y garantizar el
sometimiento del individuo a los modelos y normas
comunitarias, con el fin que la sociedad y, con ella, el
Estado se perpete. El control social dispone, para ser
tal, de diversos sistemas normativos, rganos o
instituciones portadores de dichos sistemas normativos,
estrategias o respuestas, tipos de sanciones y
destinatarios, as se tiene:

Sistemas normativos
--------- religin
--------- moral
--------- costumbre
--------- derecho

rganos o instituciones portadores de sistemas normativos


--------- familia
--------- iglesia
--------- legislador
--------- partidos polticos
--------- sindicatos
Estrategias o respuestas
--------- prevencin
--------- represin
--------- socializacin
Tipos de sanciones
--------- positivas
-ascensos
-recompensas
-distinciones
--------- negativas

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-tratamiento clnico
-reparacin del dao
-aislamiento
-privacin libertad
destinatarios
--------- estrato privilegiado
--------- estrato deprimido

El control social es una condicin bsica de la vida


social y para el proceso de socializacin; es inimaginable
una sociedad sin control social, sin disciplinamiento del
comportamiento humano en sociedad.

El control social se logra a travs de distintas instancias,


a saber, formales e informales, segn opere con o sin
intervencin del aparato legal del Estado, respectivamente.

Con el control social informal lo que se busca es adaptar al


individuo a las normas sociales a travs de un largo proceso
que comienza en sus ncleos primarios (familia), pasa por la
escuela, profesin, instancia laboral y culmina con la
obtencin de su actitud conformista (interiorizacin de
pautas y modelos de conducta trasmitidos y aprendidos).

Familia:

. Desde un punto de vista antropolgico, la


familia es un grupo ntimo y fuertemente
organizado, compuesto por cnyuges y
descendencia, que origina, con ello, la
relacin conyugal y la paterno filial.

. Desde un punto de vista sociolgico, la


familia es productora de determinadas pautas de
comportamiento, as, la figura paterna,
generalmente, est asociada con la definicin
del estatus; la materna, con la definicin de
centro afectivo.

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. Desde un punto de vista poltico, en la
familia, el individuo encuentra a la primera
autoridad a la que debe someterse.

Escuela
--------- organizacin formal
--------- programas preparados
--------- procedimientos establecidos
--------- profesores
--------- compaeros

Que trasmite no slo conocimientos tericos y


prcticos sino tambin valores importantes
como el patriotismo, puntualidad,
responsabilidad, etc.

Profesin
--------- organizacin formal
--------- programas preparados
--------- procedimientos establecidos
--------- profesores
--------- compaeros

Que propicia el aprendizaje de una tcnica y


la preparacin para el ejercicio en una labor.

Instancia laboral

--------- desarrollo de un puesto de trabajo

Cuya caracterstica principal es ser


fuertemente efectivo (control); as, la
disidencia pone en juego:
- su continuidad en la clase productora
- el sentirse eficiente en sociedad
- la posibilidad de recibir salario para
satisfacer necesidades.

Medios de comunicacin

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--------- puede reforzar lo hecho por la
familia y la escuela, en cuanto a valores y
modelos de conducta, o puede debilitarlos,
hasta diluirlos.

Religin

--------- modeladora de conductas, proporciona


otros valores, como la fe, fraternidad,
solidaridad, etc.

Luego, cuando el individuo acepta las normas de la


sociedad, se somete al rol impuesto, las instancias
informales de control social han funcionado.

y qu sucede cuando dicha instancia fracasa?

qu hacer cuando ese orden social, resulta incapaz e


insuficiente para conseguir por s solo lo que en un
determinado momento pretendi (condicionar y adaptar al
individuo a las normas sociales) ?

Pues, ha de recurrirse a un medio ms preciso y vigoroso que


es el orden jurdico, del que es titular el Estado, quien se
presenta como el producto de una correlacin de fuerzas
sociales existentes en un momento histrico determinado. El
orden jurdico y el Estado, por ello, no son ms, que el
reflejo o superestructura de un determinado orden social
incapaz por s mismo de asegurar el sistema econmico de
produccin que la correlacin de fuerzas sociales necesita
en ese momento histrico (equilibrio entre el principio del
placer y el de la realidad). Ha de recurrirse al control
social formal.

Este control social formal acta de modo coercitivo


imponiendo sanciones cualitativamente distintas a las
sanciones sociales. Hablamos de sanciones estigmatizantes
que atribuyen al autor un determinado estatus (desviado,
peligroso, delincuente, etc.)

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Polica

--------- proteccin de la sociedad y


ciudadanos

--------- mantenimiento del orden interno


esto referido a los hechos considerados como
punibles (delitos y faltas). Se habla de una
Polica de prevencin y represin del crimen.

Funcin judicial

--------- actividad en la que individuos


(jueces, fiscales, operadores, abogados, etc.)
clasifican a las personas como delincuentes a
travs de una sentencia.

Rgimen penitenciario

--------- institucin destinada a la ejecucin


de las nemas privativas de la libertad.
Instancia en la que el control social formal se
muestra en su mxima autoridad sobre el
individuo.

De entre estas y de otras que no hemos sealado, la


actividad judicial es la que nos interesa, de sobremanera,
en este momento estudiar, dentro de ella al Derecho penal
como la ms importante, y esto no porque propenda ms al
proceso de socializacin y al mantenimiento de la estructura
de la sociedad y del Estado, por encima de los medios de
control social informal, sino por la drasticidad que importa
su intervencin con la imposicin de penas, y por su
constitucin en el detonante del llamado rgimen
penitenciario.

Cabe, pues, preguntarnos cmo opera el Derecho penal como


medio de control social?

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Pues, ejerciendo un fuerte influjo en la motivacin humana.
El derecho penal al constituirse en un elemento
perteneciente al mundo circundante del individuo es
interiorizado o internalizado, a travs de un conjunto de
proceses psicolgicos complejos, formando parte de una
instancia valorativa llamada sper yo (rgano de control
que vigila las propias emociones y rige la conducta del
hombre conforme a las exigencias del mundo circundante). El
Derecho penal, luego, junto a la religin, la moral, la
costumbre se convierte en factor determinante del sper yo,
y cmo?; pues, a travs de la norma jurdico penal, quien
con su posibilidad de imposicin (coactiva, organizada e
institucionalizada) genera una incidencia motivadora,
primero en la comunidad, luego en el individuo concreto, es
decir lo que se ha venido en denominar funcin preventiva
de la pena, general y especial, respectivamente.

El Derecho penal, y esto en un afn de corroborar lo ya


dicho (grado de importancia frente a los medios de control
social informal), ocupa un lugar secundario en el control
social; se constituye en un medio confirmador y asegurador
de otras instancias de control (generalmente informales).
El Derecho penal no crea nuevos valores, por ello, no es un
sistema autnomo de motivacin, es la continuacin de un
conjunto de instituciones socializadoras. E1 Derecho penal
es un plus en intensidad y gravedad de las sanciones
impuestas, en el grado de su formalizacin (Cdigo penal) y
ejecucin (pena). De all deviene su drasticidad, que lo
convierte en el ms perceptible - pero no en el ms
importante -. El Derecho penal, se dice, es tan slo la

punta del iceberg que representan los medios de control


social. No es el nico, ni es el ms importante; por s
solo es insuficiente y dbil para mantener el sistema de
valores sobre el que descansa la sociedad, se necesita de

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otros sistemas de motivacin. Lo matar no es malo porque la
ley penal lo impone como imperativo (mandato o
prohibicin), sino porque una norma social desde la niez
ya nos lo dice.

El Derecho penal slo motivar si va acompaado por otras


instancias sociales motivadoras; cuando no se produce ello
se habla de una disociacin entre la norma penal y la norma
social, una discrepancia entre la funcin motivadora de la
norma penal y la de otras instancias de control social. Un
claro ejemplo de ello es el aborto, donde el Derecho penal
no ha hecho nada para evitarlo, pues a este no se le ha
acompaado de otros medios de control social, como seran
los informales.

Ahora, la funcin motivadora de otras instancias de control


social tambin sera ineficaz si no fuera confirmada y
asegurada por la funcin motivadora de la norma penal.

E1 Derecho penal como meta preventiva general no busca


motivar a los ciudadanos con la intimidacin, sino busca la
integracin del consenso a travs de la confirmacin y
aseguramiento de las normas bsicas que rigen la convivencia
social.

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2. El Concepto de Derecho Penal

Si queremos conocer cul es el concepto de Derecho renal,


cabe preguntarnos Qu es el Derecho penal? Esto puede
responderse de diversos sentidos:

- Prestando atencin a su caracterizacin


externa que lo delimita como tal frente a
otras ramas del Derecho; o

- Prestando atencin a su esencia, es decir, a


sus fines y funciones.

Si seguimos la primera alternativa, buscaremos conocer el


Concepto Formal de Derecho penal, mientras que si seguimos
la segunda alternativa, buscaremos conocer un Concepto
Material de Derecho penal.

2.1. Concepto Formal de Derecho penal.

Franz Von Liszt a fines del siglo XIX defini al Derecho


penal como un "Conjunto de reglas jurdicas establecidas
por el Estado que asocian al crimen como hecho una pena
como legtima consecuencia"

CONJUNTO DE
REGLAS JURDICAS QUE

AL CRIMEN COMO HECHO ASOCIAN UNA PENA COMO LEGTIMA CONSECUENCIA

Pero, advirtase, que en el Derecho penal se incluyen junto


a las penas, las denominadas medidas de seguridad
(especficamente en nuestro ordenamiento en el artculo 71
del Cdigo penal); cabe preguntarse por un lado debe
continuarse con la denominacin "derecho penal"? habra
que sustituirla? acaso por la de Derecho criminal?; y por

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otro lado dicho concepto acaso no es demasiado estrecho?
dnde quedan las medidas de seguridad?

En cuanto al primer grupo de interrogantes, la doctrina


prefiere mantener la denominacin "Derecho penal" a pesar
de su manifiesta inexactitud demostrada, en tanto:

la tradicin de la que goza.

la pena sigue siendo la integrante esencial del


concepto, el lugar de las medidas de seguridad es
secundario.

expresa el resultado de una evolucin histrica.

En cuanto a este ltimo aspecto, MAURACH refiere que hasta


mediados del siglo XVIII se tena como definicin Criminal
recht (Derecho criminal), cuando se la sustituy por la de
Strafrech (Derecho penal), imponindose sta a principios
del siglo XIX. Cambio que se vio propiciado por la llegada
del Derecho penal moderno, basado en el principio de
legalidad. Luego, la denominacin Derecho penal alude a la
necesidad que toda pena se halle prevista en la ley, a
diferencia que Derecho criminal alude a una
definicin prejurdica de crimen.

De lo antes citado podemos preguntarnos:

la expresin Derecho penal aparece con las


ideas de la ilustracin?

la aparicin del principio de legalidad (nulla


poena sine lege) aparej el abandono de la
expresin Derecho criminal?

la expresin Derecho penal demuestra mayor


vinculacin a la ley que la de Derecho
criminal?

y responder en ese orden:

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no es tan cierto que la expresin Derecho penal
haya supuesto un desarrollo histrico respecto a
la de Derecho criminal, pues antes que se
impusiese esta (kriminalrecht), haba dominado ya
la terminologa peinliches recht, que procede
del trmino latino pena, la que es equivalente
a Derecho penal. Luego, la expresin Derecho
penal ya estaba antes de la ilustracin.

La irrupcin del pensamiento legalista de la


Ilustracin no supuso el abandono de la expresin
Derecho criminal, pues despus de la mitad del
siglo XIX se la sigue utilizando. As Francesco
Carrara, en su Programa de Derecho Criminal
(1859). En Francia, por otro lado, coexisten
droit pnal y droit criminel.

Derecho penal no alude una mayor vinculacin a


la ley que la que supone Derecho criminal, pues
cada una de estas expresa un extremo del
principio de legalidad: Nullum crimen, nulla
poena sine lege.

En cuanto al segundo grupo de interrogantes, no cabe


duda que el concepto de Derecho penal esbozado por
LISZT resulta por dems estrecho, pero ello no
significa que las medidas de seguridad queden fuera
de aqul, pues el Derecho penal al incluir dentro de
s a las medidas de seguridad no deja de tener
carcter penal, y esto es as porque para la
aplicacin de una medida de seguridad es preciso que
el hecho que las motiva sea catalogado como un
delito(tpico y antijurdico) al cual se encuentra
asociado, como se sabe, una pena.

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Aceptado que las medidas de seguridad forman parte
del Derecho penal, no es vano preguntarnos cules de
ellas slo las post delictuales o tambin las pre
delictuales?, donde aquellas para su imposicin
requieren se haya cometido un hecho delictivo
anterior, mientras que estas para su imposicin no
requieren se haya cometido un hecho delictivo
anterior sino tan slo la existencia de un estado
peligroso.

La gran mayora de autores niegan que las medidas de


seguridad pre delictuales formen parte del Derecho penal,
en tanto el presupuesto que ellas exigen para su
imposicin, un mero peligro. Sin embargo, otros autores se
muestran favorables a su inclusin, as RODRGUEZ DEVESA,
para quien la alusin a la comisin de un delito (que
asocia una pena), aun cuando probable ya importa una
vinculacin tal que amerita su consideracin de naturaleza
penal; y es que el mismo concepto pre delictual hace
alusin a ello.

Luego, el concepto formal de Derecho penal quedara de la


siguiente forma:

CONJUNTO DE
REGLAS JURDICAS QUE

AL CRIMEN COMO HECHO ASOCIAN UNA PENA COMO LEGTIMA CONSECUENCIA

ESTADO PELIGROSO MEDIDA DE SEGURIDAD

Pero, slo ello?, y la reparacin civil derivada del


delito?

Para SILVELA, la responsabilidad civil es del todo ajena al


Derecho penal en cuanto a su naturaleza material, por mucho
que se encuentre regulada en un Cdigo penal.

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ANTN ONECA, en una posicin flexible refiere, que existen
contactos entre las sanciones penales y las sanciones
civiles derivadas del delito, as:

entre la culpabilidad y la reparacin civil: la cuota


a fijar por reparacin civil vara segn el sujeto
activo acte como autor, cmplice o encubridor.

entre efecto intimidatorio y reparacin civil: en los


delitos con pena condicional suele temerse ms a la
sancin reparadora que a la pena.

entre atenuantes y reparacin civil: el


arrepentimiento activo exige la reparacin o
disminucin de los efectos o el satisfacer al
ofendido.

entre la rehabilitacin y reparacin civil: se la


obtiene si se satisface la reparacin civil.

Se puede decir, luego de lo referido, que la inclusin de


la reparacin civil en el concepto de Derecho penal depende
de si se adopta un punto de vista conceptual o de poltica
criminal; as, teniendo en cuenta el primero, su naturaleza
ms que al Derecho penal le corresponde al Derecho civil;
pero teniendo en cuenta el segundo, la lucha que se
acometer contra el delito ser ms racional. Es ms
conveniente verla como un instituto penal, instrumento
particular de la poltica criminal.

Si todo lo antes dicho se admite, el Derecho penal


formalmente es:

CONJUNTO DE
REGLAS JURDICAS QUE

AL CRIMEN COMO HECHO ASOCIAN UNA PENA COMO LEGTIMA CONSECUENCIA

ESTADO PELIGROSO MEDIDA DE SEGURIDAD

DESEQUILIBRIO PATRIMONIAL SANCION REPARATORIA CIVIL

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2 . 1 . 1 . N o r m a J u r d i c o Penal

Norma jurdica.

Es una regla de conducta, que en un determinado tiempo y


lugar, teniendo en cuenta los valores predeterminados segn
.
la cultura, seala la obligacin de hacer o no hacer algo,
cuyo fin es cumplimiento de un precepto legal, la ley.

La norma jurdica es diferente de la ley, esta es un simple


vehculo que sirve para plasmar la norma dentro del
ordenamiento jurdico. La norma jurdica est por encima de
la ley. La norma es un concepto abstracto cuya plasmacin
concreta se hace a travs de la ley.

La norma jurdico penal crea la accin antijurdica, la ley


penal la accin delictiva.

Gnesis de las normas.

Teora del consenso.- Se encuentra en la posibilidad


de intercambio de aspiraciones y expectativas que
genera una sociedad democrtica, lo que permite llegar
a un compromiso generalizado sobre las normas que han
de regir a la sociedad.

Teora del conflicto.- Se encuentra en la coercin del


grupo o grupos sociales triunfantes dentro de las
luchas que se promueven en la sociedad para imponer
determinadas pretensiones. Las normas no apareceran
como generalmente aceptadas sino como instrumentos de
poder del grupo social triunfante. Segn DAHRENDORF,
un dominio poltico.

Las normas surgen de un proceso poltico ms o menos


amplio, ms o menos localizado en determinadas instancias.
No es un acto, es un proceso. Su imposicin es siempre
producto de un determinado compromiso: en la teora del

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consenso, entre los sujetos de la sociedad
interactivamente; en la teora del conflicto, del grupo
social derrotado a aceptar su derrota y del grupo social
triunfante de aceptar una derrota futura.

Al concepto formal de derecho penal pertenece la


problemtica de la norma penal, su estructura.

Estructura de la Norma penal.

Como se dijo en la definicin de Derecho penal en sentido


formal, se parte de:

N O R M A S J U R D I C A S que ASOCIAN CONSECUENCIAS JURDICAS a ciertos PRESUPUESTOS

delito ----------------------------- pena

estado peligroso ------------------- medida de seguridad

desequilibrio patrimonial ---------- responsabilidad civil

Luego, la estructura que presenta la norma desde un punto


de vista lgico corresponde a:

Supuesto de hecho ------- consecuencia jurdica

Pero, esa norma penal encarna tambin un imperativo


(mandato o prohibicin); luego, la estructura que presenta
la norma teniendo en cuenta su carcter corresponde a:

Precepto ------------------------- sancin


De lo antes dicho, podra acaso emerger la siguiente
relacin?

precepto : presupuesto
sancin : consecuencia jurdica

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Al respecto RODRGUEZ DEVESA refiere que la terminologa
precepto sancin no es correcta; es mejor norma primaria y
norma secundaria, pues el precepto no puede ser una parte
de la ley penal, la que es una UNIDAD, donde el precepto va
unido indisolublemente a la sancin.

Precepto y presupuesto no son equivalentes, pues este por


s solo no es ningn precepto.

Entonces, tampoco se puede establecer la relacin:

presupuesto y consecuencia : precepto y sancin

no son equivalentes, pues responden a perspectivas


distintas, aquella a la estructura lgica, y sta a la
estructura imperativa.

Siguiendo la posicin de RODRGUEZ DEVESA, desde el punto


de vista de su estructura imperativa, en la norma penal
existen dos preceptos

norma primaria norma secundaria

dirigida al Juez, le
dirigida al ciudadano, obliga a aplicar la
le prohbe u ordena consecuencia jurdica
actuar de determinada cuando se d el
forma supuesto de hecho

ambas poseen su sancin

La prevista en la La responsabilidad
concreta disposicin. administrativa, civil o
Ej. No menor de cinco penal prevista para los
ni mayor de ocho aos rganos que incumplen
de privacin de libertad el mandato de aplicar
aquella sancin legal

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mientras que desde el punto de vista de la estructura
lgica, representada por la relacin presupuesto -
consecuencia, la norma penal tiene carcter hipottico:

si A mata a B ser castigado

(presupuesto) (consecuencia)

sta estructura hipottica, advirtase, es la que


corresponde a lo que, segn se ha visto, recibe el nombre
de norma secundaria, es decir, la que impone al Juez el
deber de imponer la sancin, o lo que es igual decir: si
alguien mata a otro, el Juez deber castigarle.

De lo antes dicho colegimos que la redaccin de las


proposiciones jurdico penales en la ley penal slo expresa
de forma directa la norma secundaria; la norma primaria no
se formula directamente por la ley, slo cabe inferirla
indirectamente.

La teora de las Normas de BINDING y MAYER

BINDING teniendo en cuenta la formulacin hipottica de las


proposiciones jurdico penales afirma: el delincuente no
infringe sino cumple la ley penal, o lo que es igual
realiza la hiptesis imaginada por la ley penal, que como
se dijo no se formula como prohibicin o mandato al
ciudadano, sino como mandato dirigido al Juez, cuyo
presupuesto se cumple con la realizacin de un delito.

Para BINDING lo que se vulnera es la norma, no la ley


penal, donde aquella es el imperativo dirigido al ciudadano
que precede a esta.

no matars! precede a el que mata a otro ser reprimido"


norma penal ley penal

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Las normas podan ser escritas o no hallarse prescritas
fuera del Derecho penal, pero lo normal es que se
dedujesen, implcitamente, de las disposiciones hipotticas
de la ley penal La ley penal expresa explcitamente un
mandato al juez (norma secundaria) y encierra
implcitamente una norma dirigida al ciudadano (norma
primaria)

MAYER viene a coincidir en lo esencial con BINDING, a


saber, que la ley penal no expresa un imperativo dirigido
al ciudadano, sino slo un mandato dirigido al Juez, donde
la norma primaria es previa y externa a la ley penal. La
diferencia radica en que mientras BINDING considera de
naturaleza jurdica a las normas previas, MAYER les
atribuye naturaleza social(prejurdica).

MAYER dice: El legislador penal a la hora de decidir qu


debe ser castigado, parte de normas sociales o de cultura,
mediante las cuales la sociedad exige de los ciudadanos
comportamientos adecuados a los intereses de ella Tras
cada ley penal hay, pues una norma de cultura dictada por
la sociedad.

A ambas teoras se les critica el dar por supuesta la


existencia de normas extrapenales previas a la ley penal;
pues, se dice que estas no son necesarias, en tanto el
legislador penal crea, a menudo, la norma penal con la sola
formulacin de la ley penal. Al penalista no le importa ms
que las normas que se desprendan de las leyes penales. Ni
son necesarias normas previas a la ley penal, ni cuando
existen tienen un significado que no se deduzca ya de la
ley penal.

MAURACH las defiende en tanto:

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existe una necesidad lgico - jurdica de normas
previas a la ley penal, pues es insuficiente para
fundamentar la pena, la sola idea de lesin de bien
jurdico, pues, la ley no castiga todos los ataques
concebibles contra los bienes jurdicos, sino slo
ciertas modalidades de ataque - las ms graves - de
esos bienes(carcter fragmentario del Derecho penal)

es imprescindible, desde la perspectiva de la


dogmtica jurdico penal, pues sin ella es imposible
fundamentar la teora de la antijuridicidad y de la
culpabilidad.

. En cuanto a la teora de la antijuridicidad: el


imperativo de la norma (no matars!) cede, pese a
la subsistencia de la ley penal descrita en el
tipo. As, aun cuando el hecho de haber matado a
una persona se adecue a lo prescrito en la ley
penal, la prohibicin cede ante el hecho de haber
matado en legtima defensa, norma esta que subyace
a la ley penal.

. En cuanto a la teora de la culpabilidad: el


conocimiento del injusto necesario para poder
hablar de culpabilidad, no se refiere al
conocimiento de la ley penal, sino que tiene que
ver con el conocimiento de la contrariedad a una
norma jurdica o al ordenamiento jurdico en
general.

La norma no se deduce de la ley penal, la ley penal


presupone una norma previa de la que parte.

Contra los anlisis doctrinarios de la estructura de la


norma jurdico penal, basados en las distinciones supuesto
de hecho - consecuencia jurdica, y norma primaria - norma
secundaria, se alza la formulacin de CALLIES, para quien

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la estructura de la norma jurdico penal no responde a un
anlisis lgico sino ms bien a la cuestin de la funcin
de la pena, lo que hay que resolver desde el Derecho penal
positivo y no de apriorismos metafsicos

A partir de la concepcin de la sociedad como sistema de


procesos de interaccin y comunicacin, se presta atencin
a la estructura comunicativa que relaciona a los distintos
sujetos presentes en toda norma penal. En cada proposicin
jurdico penal se hallan presentes distintos sujetos, y no
aisladamente, sino en una especfica conexin:

mientras que un sujeto acta, en otro sujeto recae esa actuacin, y un tercer sujeto
est llamado a reaccionar frente a ella con una pena

Dicha conexin puede establecerse como un complejo de


expectativas recprocas, como una red comunicativa donde
cada sujeto espera no slo el comportamiento, sino tambin
las expectativas de los otros.

La estructura de las normas penales se basa en la


recproca conexin (comunicacin) de los tres sujetos
(sujeto activo, sujeto pasivo y el Estado), presentes en
ellas

Dicha estructura permite concebir la norma penal no slo


como conduccin, sino tambin como regulacin.

Como conduccin: la pena asignada en la proposicin


jurdico penal se determina previamente, y slo se
necesita la realizacin del supuesto de hecho para que
automticamente corresponda la pena.

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Como regulacin: la pena que el tercero (Estado) ha de
aplicar depender de los efectos que espere haya de
poseer la misma en el sujeto sometido a ella.
Tal teora tiene su sustento en la atribucin al derecho de
la funcin de dilogo con los sujetos de la relacin.
Desde un punto de vista esttico, la norma jurdico penal
se compone de un supuesto de hecho y una consecuencia
jurdica. Desde un punto de vista funcional expresa una
relacin comunicativa entre sujetos.

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2.1.2. Las Leyes Penales Incompletas

Las leyes penales incompletas en cuanto a su contenido.

Teniendo en cuenta el esquema:

supuesto de hecho - consecuencia jurdica

parecera que la mayora de artculos del Libro II y III


del Cdigo Penal son leyes penales completas, v.g. art.106
del C.P.; pero si entendemos por ley penal completa, en
cuanto a su contenido, aquella que determina
exhaustivamente el contenido del presupuesto y de su
consecuencia jurdica, la del art. 106 del C.P. no lo
sera, pues dicho contenido no se encuentra precisado de
tal forma. Pensar lo contrario sera afirmar, sin ms,
punible todo homicidio sin tener en cuenta la concurrencia
de causas de justificacin, v.g. legtima defensa.

Luego, tanto el contenido del presupuesto de hecho y de su


consecuencia jurdica dependen de preceptos situados en el
Libro I del C.P.; v.g. inciso 3 del art. 20 del C.P.

El artculo 106 del C. P. dice ms de lo que quiere decir,


pues no es cierto que el que matare a otro siempre ser
castigado con la pena privativa de la libertad asignada,
sino que ello, slo suceder cuando no concurran causas de
justificacin. Si estos preceptos han de complementar al
art. 106 del C.P., este no es una ley penal completa en
cuanto a su contenido.

Las leyes penales incompletas en cuanto a su contenido son aquellas proposiciones


jurdicas que requieren normalmente su puesta en relacin con otras destinadas a
completarlas

ergo:

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Las leyes penales completas son el resultado de la
coordinacin de ambos preceptos (los de la parte general y
parte especial del C.P.)

2.1.3. Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura.

Si bien es cierto, la mayora de las proposiciones


jurdicas no expresan leyes penales completas en cuanto a
su contenido, sucede sin embargo que excepcionalmente se
deja totalmente sin expresar el supuesto de hecho o la
consecuencia jurdica. Pero ello no implica que la
proposicin jurdica o la ley penal deje de ostentar la
estructura normal (supuesto de hecho - consecuencia
jurdica), pues a travs de la remisin (envo) a otras
disposiciones se logra rellenar el vaco existente en el
precepto remitente. Cuando una ley presenta este problema
adquiere la denominacin de Ley penal en blanco.

Ley Penal en Blanco: es aquella que por no tener dentro de s en forma completa la
materia de prohibicin, encuentra su complemento en una disposicin de jerarqua
inferior.

Para BINDING la Ley penal en blanco es una


autorizacin o delegacin por parte de un rgano
legislativo superior a favor de rganos de inferior
jerarqua, v.g. el art. 313 del C. P. En este caso el
complemento lo habremos de ubicar en las disposiciones
reglamentarias de la autoridad administrativa del
ramo, como puede ser el Ministerio de Agricultura o
del Ministerio del Ambiente. Se aprecia, pues, que el
complemento est en otra disposicin (la fuente es
diferente) de jerarqua inferior a la que tiene la Ley
penal en blanco (jerarqua diferente).

Estas vendran a llamarse leyes penales propias, donde la Ley penal en blanco es
diferente al complemento en jerarqua y fuente.

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MEZGER (tambin RODRGUEZ DEVESA) a lo anterior agrega
que el complemento puede hallarse, no slo en una
disposicin de menor jerarqua que la que le
corresponde a la Ley penal en blanco, sino tambin:

. En la misma disposicin, v.g. Parte in fine del art.


427 del C.P. Aqu, el complemento, que sera el
quantum de la pena a imponerse al delito de Uso de
documento falso, lo encontramos en la misma
disposicin en la que se encuentra la Ley penal en
blanco, cual es el Cdigo penal (la fuente y la
jerarqua son iguales).

. En otra disposicin de la misma jerarqua, v.g. art.


209 del C.P. En este caso el complemento, lo
encontramos en una disposicin diferente a la de la
Ley penal en blanco (fuente diferente), pero de la
misma jerarqua (igual jerarqua), como es la Ley
General del Sistema Concursal.

Estas vendran a llamarse leyes penales en blanco impropias.

JIMNEZ DE ASA, no participa de la idea que el


complemento de la ley penal en blanco se encuentre en
la misma disposicin.

STAMPA BRAUN, por su parte, menciona que estaremos


ante una Ley penal en blanco slo cuando el
complemento se encuentre en una disposicin de menor
jerarqua (al igual que BINDING), mientras que los
supuestos en los que el complemento de la Ley penal en
blanco habra que encontrarlos en otra disposicin de
la misma jerarqua (caso de la Ley penal en blanco
impropia), constituiran tan slo variedades de
tcnica legislativa.

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Si tenemos en cuenta que el fundamento del concento estriba
en una autorizacin a una instancia inferior (ms que
exclusivamente a una tcnica legislativa) con lo que cobra
un significado poltico vinculado al principio de legalidad,
entonces es pertinente entenderla en su sentido originario.

Ahora, cabe preguntarnos:

acaso con la cuestin de la ley penal en blanco no se produce un conflicto con la


disposicin constitucional de la legalidad de los delitos, ya que el legislador
expresamente, sin competencia para ello, est haciendo dejacin de esa potestad que le
corresponde en forma exclusiva (reserva legal)?

COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, piensan que s, por ello se


muestran contrarios a la Ley penal en blanco. Sin embrago,
dada la especificidad de la materia y la rapidez en la
variacin de las circunstancias que regula dicha ley penal,
no queda otro camino al legislador. Se deduce, pues su
excepcionalidad y la necesidad que se establezcan ciertos
lmites para hacerlo; BUSTOS RAMREZ nos dice que tampoco
renunciar a ella sera lo mejor, en tanto habra que estar
modificando la ley penal a cada momento.

Ante ello, lo que se debe hacer es impedir se convierta en


un arma de completa arbitrariedad en manos de la autoridad
administrativa, que es lo que, precisamente, quiere evitar
el principio de legalidad.

Entonces compatibilicemos ambos puntos de vista. Para ello


revisemos, previamente, los conceptos de:

. Ley penal autnoma, referida al aspecto esencial del derecho penal, que es el de
establecer materias prohibidas y sanciones.

. Ley dependiente, cuya sola funcin es completar la materia prohibida o la sancin,


en razn de una mera tcnica legislativa.

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La Ley penal en blanco para ser tal sin lesionar el
principio de legalidad, ha de conservar siempre su carcter
autnomo y no pasar a ser dependiente o complemento en su
funcin, respecto a una disposicin de jerarqua inferior.

La materia prohibida debe aparecer por lo menos fijada en su


ncleo esencial por la Ley penal en blanco, y que la
disposicin de jerarqua inferior slo seale condiciones,
circunstancias, lmites y otros aspectos complementarios sin
llegar a definir lo prohibido.

2.2. Concepto Material de Derecho Penal.

Cuando se habla de un concepto material de Derecho penal no


se hace otra cosa que prestar exclusiva atencin a la
esencia de la norma jurdico penal y a la funcin del
derecho penal.

2.2.1. Esencia de la Norma jurdico penal.- En este lugar, cabe


preguntarse es la norma jurdico penal una norma de
Determinacin o de Valoracin?; o lo que es igual la norma
penal es o no imperativa?

Para ello debemos tener en consideracin que valoracin es


la expresin de un juicio de valor que distingue lo lcito
penal de lo antijurdico penal. No es un imperativo como el
no matar!, sino que es un juicio de desvalor sobre la
accin de matar a otro. Mientras determinacin es la
expresin de un mandato o prohibicin dirigida al
ciudadano.

Mir Puig afirma que en Derecho Penal no existen normas que


no puedan concebirse imperativamente. Pero, ante ello:

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cmo quedan las normas de autorizacin que contienen las
causas de justificacin?, pues estas no expresan un mandato
sino slo una facultad.

Dichas normas no son independientes, sino disposiciones auxiliares, limitadoras del


imperativo contenido en cada una de las proposiciones jurdicas. La norma penal
integrada por ambas si es completa e imperativa.

Se puede hablar de una norma penal imperativa si de las


proposiciones jurdicas se observa una formulacin
hipottica?

S, pues aun cuando la proposicin jurdico penal se exprese hipotticamente, tras


esta frmula se encierra una norma imperativa que obliga a hacer u omitir (norma
primaria)

Cmo opera ese carcter imperativo?

Apela a la motivacin de la persona, amenazndole con una pena.

Al imperativo precede lgicamente la valoracin negativa de


la conducta prohibida u ordenada.

Quien entienda la norma jurdico penal como un imperativo,


atribuir a esta una funcin de motivacin en contra del
delito. Quien la entienda como valoracin, atribuir a esta
una funcin retributiva ante la comisin de un delito.

Lo antes vertido versa sobre el carcter imperativo de la


norma penal punitiva (o que asocia penas), pero:

existe o tiene carcter imperativo las normas penales que


asocian medidas de seguridad?

Para saberlo tenemos:

La norma penal que asocia una medida de seguridad no opera a travs de la motivacin
de la persona, con la amenaza de una pena. No opera antes, sino despus de 1a
constatacin de un estado peligroso. No cabe hablar de una prohibicin de lo
peligroso. Los imperativos se refieren a un actuar no a un modo de ser.

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Entonces:

la norma penal que asocia una medida de seguridad a un


estado peligroso, al no ser imperativa, es valorativa?

Tampoco, pues si ello fuera as, diramos que la funcin de la norma penal que la
funcin de la norma penal que asocia una medida de seguridad es retributiva. Lo que no
es cierto, pues cuando se impone una medida de seguridad (internamiento o tratamiento
ambulatorio), lo que se hace es prevenir la comisin de un delito, no castigar uno.

Luego, si la norma penal que prev medidas de seguridad no


es un imperativo dirigido al ciudadano, y tampoco tiene
significado valorativo, qu es?

La norma penal que asocia una medida de seguridad es un imperativo, pero no dirigido a
los ciudadanos, sino a los tribunales que van a aplicarla. Las normas que asocian
medidas de seguridad no prohben ni ordenan al ciudadano, pero s a los tribunales a
imponer medidas de seguridad a los sujetos peligrosos.

2.2.2. Funcin del derecho Penal.- Se equipara la funcin del


Derecho Penal a la funcin de la pena, en tanto sta se
concibe como su ms clara expresin.

. Funcin retributiva. Si vemos a la pena como un mal


que se impone por causa de la comisin de un delito,
entonces la pena es un castigo. Ergo, la funcin de la
pena es la retribucin, su finalidad se agota en el
castigo del hecho cometido. Para Kant habra de estar
en proporcin con el mal causado. Para Hegel habra
que negar con la pena la negacin de la voluntad
popular (orden jurdico) que hizo el sujeto activo del
delito.

Esquemticamente se tiene:

~(ordenamiento jurdico) = delito

~[~(ordenamiento jurdico)] o - (delito) = pena


ordenamiento jurdico = pena

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la pena es entendida como una reaccin que mira al
pasado.

Segn Roxin, se asigna a la pena la funcin de


realizacin de la justicia sin fines preventivos
(Teoras absolutas).

. Funcin preventiva. La pena se impone para que la


sociedad subsista. No tiende a la retribucin, sino a
la prevencin de delitos.

Retribucin = mira al pasado


Prevencin = mira al futuro

Porque las necesidades de prevencin son relativas o


circunstanciales y no absolutas, se les llama Teoras
relativas.

Prevencin general. O prevencin frente a la


colectividad. Es un medio para contrarrestar la
criminalidad latente en la sociedad. La pena
sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por
la ley para evitar que delincan. Opera como
coaccin psicolgica desde la tipificacin. Su
imposicin y ejecucin confirma la seriedad de la
amenaza (Feurerbach/Filangieri/Benthan).

Prevencin especial. Se dirige a prevenir los


delitos que puedan proceder del delincuente. Se
busca evitar que quien la sufre vuelva a
delinquir. La pena ha de servir como escarmiento
o como camino para la readaptacin social. La
prevencin especial opera no en la tipificacin
penal, sino en la ejecucin de la pena (Von
Liszt). Su finalidad es distinta, segn opere
sobre:
a) delincuente ocasional necesitado de
correccin, como recordatorio.
b) delincuente de estado corregible, como
correccin y resocializacin.
c) delincuente habitual incorregible, como
inocuizacin a travs de aislamiento.

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Cul es la funcin de las medidas de seguridad?

Pues, es evidente que la preventiva. Y esto es importante, pues si equiparamos


la funcin de 1a pena con la de la medida de seguridad, entonces se propugnar
la superacin del actual sistema de doble va o de aplicacin conjunta de penas
y medidas de seguridad, para optarse por el sistema vicarial que permite la
sustitucin de la pena por medida de seguridad

Lo hasta aqu desarrollado, excepto control social, vale


decir, Derecho penal formal, entendido como el conjunto de
normas con una especfica naturaleza que lo diferencia de
otros ordenamientos jurdicos, y Derecho penal material,
entendido como conjunto de normas con una especfica
funcin, constituye lo que se ha venido en denominar
Derecho penal objetivo. A continuacin cabe abordar el
tratamiento del Derecho penal subjetivo, entendido como
facultad de imponer penas y medidas de seguridad; labor que
ha de hacerse teniendo en cuenta las siguientes
interrogantes:

Quin es e1 titular de dicha facultad?


En qu se funda dicha facultad?
Cules son los lmites a dicha facultad?

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3. Derecho Penal Subjetivo

Es el Derecho penal entendido como facultad de imponer


penas y medidas de seguridad.

Quin es el titular del Derecho penal subjetivo?

Pese a sus orgenes privatsticos, en los que el derecho de


castigar corresponda a los particulares, hoy es
indiscutible que el imponer penas y medidas de seguridad,
es un atributo del Estado. E1 Estado aparece como
monopolizador del recurso a la coaccin fsica.

En que se fundamenta el ius puniendi del Estado? o cul


es el fundamento del Derecho penal subjetivo?

por qu se puede imponer penas o medidas de


seguridad? (Fundamento funcional).

Por qu el Estado puede imponer penas o medidas de


seguridad? (Fundamento poltico)

3.1. Fundamento funcional.

Si se impone una pena o medida de seguridad es porque es


necesario realizar los objetivos que se atribuyen a la pena
o medida de seguridad. Entonces, el fundamento (funcional)
del ius puniendi se corresponde con su funcin; tiene que
ver con l. Luego, para:

. Teora retributiva. E1 fundamento del ius puniendi


sera la necesidad de realizar la justicia por medio
de la pena.

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. Teora preventiva. E1 fundamento del ius puniendi
sera la necesidad de proteccin de la sociedad. La
funcin es la base del fundamento. La funcin nos dice
por qu se puede imponer una pena o medida de
seguridad. Para imponer una pena o medida de seguridad
se tiene que probar o demostrar la necesidad de
realizar la justicia o de proteger la sociedad.

3.2. Fundamento poltico.

. En el Estado absoluto. El por qu el Estado poda


imponer penas o medidas de seguridad posea mnimo
inters.

. En el Estado liberal. Se encuentra en el contrato


social. En el Estado liberal se concibi al Derecho
penal al servicio de la defensa de las garantas de
los eventuales delincuentes, antes que como
instrumento dirigido a la contencin de delitos. El
Estado era entendido como un mero guardin del orden
jurdico, no legitimado para invadir activamente la
configuracin positiva de la sociedad que se considera
exclusiva competencia de los particulares. LO cual, se
entendi, habra provocado el aumento de la
delincuencia y la reincidencia.

. En el Estado social. Se encuentra en la concepcin


intervensionista del Estado, el cual no slo se
considera facultado, sino tambin obligado a incidir
en la organizacin de lo social. En el Estado social
el fundamento est en que el Estado no slo defiende
las garantas del ciudadano como posible delincuente,
sino tambin se convierte en instrumento activo de

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prevencin de delitos dirigido a la proteccin de
bienes jurdicos. Aqu aparecen las medidas de
seguridad, que nacieron para conseguir una lucha ms
eficaz contra el delito.

El paso del Estado liberal al social involucra abandonar la


limitacin de la actuacin del Estado a la mera prohibicin
dirigida al individuo plenamente libre; y se admite que el
Estado se adelante a la efectiva comisin de delitos
interponiendo medios para su evitacin activa. Pero, esta
concepcin intervensionista del Derecho penal, luego, fue
utilizada en perjuicio de la libertades del individuo; as
apareci el totalitarismo del Derecho penal. Cabe entender
entonces que el Derecho penal del Estado social no debe
sustituir sino completar la unilateralidad del derecho
penal del Estado liberal.

Y cmo hacerlo? cmo asegurar esto?

En el marco de un Estado democrtico.

. Estado democrtico. Se encuentra en la imposicin de


lmites propios a la facultad punitiva del Estado, que
es el fundamento poltico del ius puniendi en un
Estado democrtico.

Dentro de qu lmites puede ser ejercido el Derecho penal?

cules son los lmites del Derecho penal subjetivo?

La principal utilidad que reviste el estudio del fundamento


del ius puniendi del Estado, radica en que de l derivan
ciertos lmites a su ejercicio. Unos se deducen del
fundamento funcional, que condiciona la imposicin de penas
y medidas de seguridad a su necesidad para la proteccin de

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la sociedad; otros del fundamento poltico, que impone el
respeto a las exigencias del Estado democrtico de Derecho.

Lmites derivados del fundamento funcional.

Ultima ratio (carcter secundario o subsidiario).


La pena y medida de seguridad no son los nicos
medios de proteccin de la sociedad de que
dispone el ordenamiento jurdico. Los intereses
sociales que se estima necesario proteger pueden
recibir suficiente tutela de otros mecanismos
distintos del Derecho penal, menos lesivos para
el ciudadano ya hasta ms eficaces para la
proteccin de la sociedad. No est justificado un
recurso ms grave cuando cabe esperar los mismos
o mejores resultados de otros ms suaves. Cuando
estos no sean suficientes, estar legitimado el
recurso a la pena y medida de seguridad.

Carcter fragmentario. El ius puniendi ha de


ejercerse en la sola medida exigida por la
proteccin de la sociedad. E1 Derecho penal no
sanciona todas las conductas lesivas de bienes
jurdicos, sino slo las modalidades de ataque
ms peligrosas para ellos. Se ha de excluir de
reaccin penal los ataques menos peligrosos.

Exclusiva proteccin de bienes jurdicos. El


Derecho penal se ha ejercer nicamente para v
proteger bienes jurdicos (estado valioso que el
Derecho no crea, sino que se lo encuentra y eleva
a categora jurdica, tiene naturaleza social);
el Bien jurdico est llamado a limitar al
legislador, luego, es slo aquello que merezca
ser protegido por la ley penal.

Lmites derivados del fundamento poltico.

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Lmites derivados del Estado liberal. Tenemos al
principio de legalidad: "nullum crimen, nulla
poena sine lege previa, scripta et stricta", que
no es slo una exigencia de seguridad jurdica,
que permita slo la posibilidad de conocimiento
previo de los delitos y las penas, sino, adems,
la garanta de que el ciudadano no podr verse
sometido por el Estado ni por los jueces a penas
que no admita el pueblo.

Lmites derivados del Estado democrtico. Donde el


poder est sometido al derecho y sirve al
ciudadano.

- En el momento legislativo:

. Exclusiva proteccin de bienes jurdicos. El


legislador no puede imponer penas o medidas de
seguridad para una conducta o estado peligroso
no contrarios a bienes jurdicos.

. Culpabilidad. La pena se condiciona a la


posibilidad de reproche del hecho a su autor
(atribuibilidad) Se hace recaer la pena en el
sujeto activo cuando este ha decidido cometer el
hecho con arreglo a su capacidad de
autodireccin normal, consciente de que el
delinquir iba a suponerle el riesgo de ser
castigado. El legislador no puede amenazar con
penas hechos cometidos sin culpabilidad.

. Proporcionalidad. La gravedad de las penas o


medidas de seguridad debe hallarse en relacin
con la gravedad del hecho cometido. El
legislador no puede asignar, a las penas y
medidas de seguridad, gravedades que no guarden
proporcin con la daosidad o peligrosidad
social.

- En el momento judicial:

. Exclusiva proteccin de bienes jurdicos. No


es lcito elevar la pena en base a que el hecho

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vulnere objetos distintos a los bienes
jurdicos.

. Culpabilidad. En la determinacin de la pena


ha de tenerse en cuenta la concreta culpabilidad
concurrente en el sujeto activo.

. Proporcionalidad. Que se imponga la pena en


proporcin al dao causado.

- En el momento de la ejecucin:

. El tratamiento resocializador ha de imponerse


contando con la participacin del condenado.

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