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Quisiera agradecer a las autoridades del Instituto de Derecho Civil del Colegio Pblico
de Abogados de la Capital Federal por permitirme estar aqu hoy, en especial al Dr.
Miguel Federico DE LORENZO quien me cursara personalmente la invitacin.
El tema que debo exponer es la responsabilidad civil del escribano. Es una cuestin
compleja porque hay divergencias doctrinarias y tiene mltiples facetas. Por razones de
tiempo no vamos a poder encarar todas. Simplemente mi intencin es efectuar un
panorama general del mbito de la responsabilidad del notario y referirme s a alguna
cuestin puntual que considero que es de las ms complejas, tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia.
El otro sistema que se conoce es el del notario funcionario estatal que tiene una
subdivisin: por una parte, el notario funcionario estatal judicial, sistema que impera en
Andorra y en Dinamarca, y, por otro, el del notario funcionario estatal administrativo,
que es el que rige en Rusia desde 1926, tratndose en ambos casos de funcionarios que
estn designados por el Estado, por lo cual la fuerza probatoria de los instrumentos que
de ellos emana es absoluta, toda vez que esa autenticidad emana del ente estatal.
Y, por ltimo, encontramos el sistema, que rige en nuestro pas, del notario profesional
investido de una funcin pblica que es el que impera en la mayora de los pases del
derecho continental, ya sea en Espaa, Francia, Italia y tambin en la mayora de los
pases latinos, como ser Colombia, Mxico, Uruguay y Argentina, que tambin
reconocen la subdivisin. Por lo general, este sistema es de ejercicio restringido, donde
el registro de profesionales es limitado y circunscripto a una determinada rea
geogrfica. Excepto en Uruguay, donde el nmero de profesionales es ilimitado y no
hay demarcacin geogrfica, con lo cual los notarios pueden ejercer el notariado en
cualquier parte del pas.
Una vez dicho esto, estimo que el primer problema que debemos plantearnos es si esa
funcin pblica que se le ha delegado al escribano lo convierte en un funcionario
pblico o, si por el contrario, el notario mantiene el carcter de profesional
independiente que despliega una funcin pblica. Y aqu es donde se plantea la primera
divergencia doctrinaria, lo cual, obviamente, nos lleva a analizar la naturaleza jurdica
de la actividad del escribano.
Una corriente de opinin, prestigiosa por cierto, sostenida entre otros por Jorge
MOSSET ITURRASPE y Elena HIGHTON DE NOLASCO, establece que el escribano
es un funcionario pblico y, por ende, juzga aplicable el artculo 1.112 del Cdigo Civil
a los eventuales daos que ocasiona el escribano en el ejercicio profesional, en cuanto
responsabiliza al Estado por los actos u omisiones de sus funcionarios. Obviamente, se
refiere al mbito extracontractual, toda vez que cuando se derivan daos de la relacin
escribano-cliente/requirente entienden que se trata de un contrato y, por lo tanto, la
responsabilidad sera contractual.
Hay una mayora doctrinaria, sin embargo, a la cual yo adhiero, que es intermedia y
establece que el notario es un profesional del derecho que desempea una funcin
pblica. Son varios los autores que sostienen esto: Adriano DE CUPIS, COUTURE,
TRIGO REPRESAS, SABRANSKY, BUERES, KEMELMAJER DE CARLUCCI,
PARELLADA, BLASETTI, ZAGO y Jorge ALTERINI, entre otros.
Sin duda que es una funcin pblica la tarea de dar fe que tienen los notarios, as como
la de ser custodios tambin de los registros, pero estimo -como lo hace esta doctrina-
que ello no es determinante para poder afirmar que el escribano es un funcionario
pblico. Por qu? Primero, porque el escribano no confecciona las escrituras en
representacin del Estado sino que lo hace a nombre propio. Segundo, porque el
escribano tiene libertad de actuacin en cuanto a que puede establecer la sede de su
escribana o elegir a su personal. Tercero, porque el cliente/requirente puede elegir al
escribano con libertad y no le es impuesto, como el caso del funcionario pblico. Y, por
ltimo, porque el escribano tiene el deber de guardar secreto profesional, pero respecto
de los negocios que celebran las partes, ms no de los asuntos del Estado.
Pues bien, luego de haber efectuado este escueto anlisis acerca de la naturaleza jurdica
de la actividad notarial, cabe decir que el escribano puede incurrir en responsabilidad
contractual o extracontractual, segn la probabilidad de las razones jurdicas que pueden
tener gnesis en su actividad. Cuando el escribano se contacta con el cliente/requirente
celebra un contrato y, de ah, el deber eventual de responder es siempre contractual.
Obviamente esto sin perjuicio de las posibilidades de la opcin que habilita el artculo
1.107 CC, en su ltimo prrafo, para acudir por la va extracontractual.
Por lo general, el tipo de negocio que celebra el escribano con el cliente es una locacin
de obra en los trminos del artculo 1493 CC, aunque de hecho tambin, en ciertos
casos, desempea el papel de mandatario cuando, por ejemplo, est habilitado para la
percepcin de un saldo de precio o los intereses de un hipoteca.
Ahora bien, cuando de la actividad del escribano se deriva un dao hacia terceros, la
responsabilidad sera extracontractual. Y ac se tornaran aplicables los artculos 1.109
y 1.113 del Cdigo Civil. Mayor inconveniente traera aparejada la situacin del co-
contratante del cliente porque para muchos autores la responsabilidad que surge -en
caso de que se ocasione dao al co-contratante del cliente- sera extracontractual, ya que
ste est fuera del negocio jurdico. As lo consideran, entre otros, BUSTAMANTE
ALSINA y SABRANSKY. Mientras que para otros autores, como BUERES y TRIGO
REPRESAS, la responsabilidad respecto del co-contratante del cliente tambin sera de
carcter contractual, ya que al prestar asentimiento ste en que el escribano intervenga
en el negocio jurdico ha quedado incorporado al mismo y, por lo tanto, son extensivas
las normas de la responsabilidad contractual.
Dicho esto, quiero s abocarme en particular a una actividad especfica del escribano
que es la cuestin de la fe de conocimiento. Se trata de un tema puntilloso y que ha dado
lugar a debate doctrinario. Si nosotros buscamos, en el diccionario de la Real Academia
Espaola, el significado de la palabra fe, habla de seguridad, aseveracin de que algo
es cierto. Y si buscamos fe pblica dice el diccionario que es la actividad legtima
atribuida a notarios, para que los documentos que autorizan en debida forma sean
considerados como autnticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras
no se haga prueba en contrario.
Sin embargo, el artculo 1.001 del Cdigo Civil expresa que el escribano debe dar fe de
que conoce a los otorgantes y el artculo siguiente, el 1.002, determina que si el
escribano no conociere a las partes, stas pueden justificar ante l su identidad mediante
dos testigos que el escribano tambin conozca, poniendo en la escritura sus nombres y
residencia y dando fe que los conoce.
Y hasta dnde llegan entonces los riesgos que asume el escribano? Si nosotros
consideramos que la zona de riesgo est cubierta por una obligacin de seguridad, que
afianza cualquier hecho de un impostor que haya ingresado al acto notarial, es indudable
que el notario debe asumir los errores que se produzcan en el acto notarial, porque su
funcin es la de otorgar seguridad jurdica al acto celebrado.
Esto es absoluto? No. Hay una postura que, si bien establece que la responsabilidad es
objetiva, tratndose de una obligacin de resultado en cuanto a dar fe de conocimiento,
tambin es cierto que en determinados casos el hecho del impostor puede configurar el
casus de los artculos 513 y 514 CC. Incluso, hasta llevar a la teora de la imposibilidad
de pago del artculo 888 del Cdigo Civil. Nosotros sabemos que el casus es el nico
lmite de responsabilidad para todas las obligaciones, ya sean de medios o de resultado,
puesto que se convierte en un hecho inevitable para el deudor y, por lo tanto, lo exonera
de responsabilidad.
Giovanna VISINTINI brinda como ejemplo de esto, el caso de que si uno tiene que
entregar una mercadera y las carreteras estn bloqueadas por la nieve, an cuando se
pudiere entregar esa mercadera por otros medios, vgr. un medio areo, eso tornara
inequitativa la economa del contrato y afectara las expectativas legtimas que tienen
las partes al celebrarlo. Tambin deca BUERES del caso del barco que queda anclado
entre los hielos y que la nica forma de salir es contratando un rompehielos. Eso
tambin alterara la economa del contrato.
De tal modo, creo que tiene que quedar claro, al menos sta es mi postura, que la
obligacin de dar fe de conocimiento no puede ser una obligacin de medios en el
escribano. Si el escribano no recibiera por parte del Estado la fe pblica, pasara a ser un
mero confeccionador de documentos o sera sustituido por algn funcionario que integre
los rganos estatales, con lo cual perdera el carcter privilegiado de profesional liberal
que satisface una funcin pblica.
Como sostuvimos con el Dr. BUERES, en ese artculo que recin les he comentado,
creemos que hay que estar a las verdes y a las maduras. Es decir, que en cada caso en
concreto, hay que analizar el equilibrio de las dos situaciones que rondan en esta
cuestin. Una es que la fe pblica que posee el notario es una obligacin de resultado y
no se puede resignar. Pero tambin, en segundo lugar, hay que analizar las limitaciones
humanas con que cuentan los escribanos hoy en da para poder satisfacer esta mal
llamada fe de conocimiento, y bien llamada fe de identificacin, que tienen obligacin
de dar frente a cada caso que ellos otorgan.
Muchos escribanos, de hecho cuando uno va a ser un acto notarial, previo a que se
celebre el mismo, llenan un ficha en donde les hacen imprimir las huellas dactilares a
las partes. Pero eso no le da seguridad jurdica al acto, porque un impostor puede
tranquilamente fijar su huella dactilar y termina siendo un acto nulo. Despus uno s
tendr la posibilidad de rastrear quin fue el impostor. Pero al acto jurdico en s no le
da seguridad.
Yo en el trabajo que coment, consider -y lo sigo sosteniendo hoy en da- que hay que
darle mayor valor a los documentos de identidad. El Documento Nacional de Identidad
sirve para celebrar actos de importancia, como por ejemplo, la firma del acta de
matrimonio, la declaracin testimonial ante la justicia, la afectacin de un inmueble
como bien de familia, hechos en donde se acredita la identidad del firmante con la
simple presentacin del DNI. Y, sin embargo, para estos casos no parece alcanzar.
Otra cuestin que estimo que se podra efectuar es que las partes concurran al acto
notarial con un certificado expedido por el Registro Nacional de las Personas en donde
ya se constataran los datos filiatorios. Es una cuestin que tendramos que empezar a
elaborar y creo que es ms de resorte legislativo que judicial. Los jueces obviamente
valoran esta fe de conocimiento como obligacin de resultado, porque es obligacin del
escribano constatar la identidad de quienes son los comparecientes. Pero, as como es
una responsabilidad objetiva, tambin existen determinados casos como stos en los
cuales la actividad del notario no se limit nicamente a constatar el documento y a
decir doy fe. Por ello, los jueces deben valorar ms cuidadosamente la conducta
desempeada por el notario, a fin de lograr un justo equilibrio entre las dos posturas.
Les hago un ltimo comentario sobre este tema. Lo que se le exige al notario es que l
forme un juicio de certeza respecto de la identidad del otorgante. Y, cuando el escribano
no est convencido de la identidad del otorgante o de las partes, y tiene algn tipo de
duda, puede abstenerse a autorizar el acto hasta tanto no adquiera este conocimiento.
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