DIREITOS FUNDAMENTAIS

Exame - 16.06.2015

Turma: Dia

Responda, sucintamente, s seguintes questes:

1. Explicite o sentido, mas tambm as consequncias prticas, em termos de densidade do controlo
judicial, da existncia de uma reserva do politicamente adequado ou oportuno no dever estatal de
proteco dos direitos fundamentais (3 valores).

O sentido da reserva o de que, no havendo imposies de proteco concreta,

precisa e definitivamente fixadas na Constituio, h uma margem de opo entre quais as
medidas mais adequadas ou mais oportunas para proteger um direito fundamental num dado
contexto que deve ser deixada aos rgos com legitimidade e capacidade funcional para
decidirem este tipo de questes, designadamente o legislador democrtico. Na prtica,
significa que o juiz s deve anular as decises do legislador ou substituir-se Administrao
na proteco de um direito fundamental quando considere que, sem a sua interveno, a
proteco garantida pelo Estado fica aqum de um mnimo de proteco
constitucionalmente exigvel, ou seja, que, no caso, a omisso constitui uma violao do
princpio da proibio do dfice.

2. Distinga, considerando criticamente as respectivas vantagens e inconvenientes, a teoria externa e a

teoria interna de fundamentao de restries no expressamente previstas aos direitos fundamentais
(3 valores).

A teoria externa que os direitos fundamentais constitucionais podem ser

legitimamente restringidos por limites que atingem o seu contedo provindo de fora, do
exterior. Mas como esses limites so da responsabilidade de poderes constitudos sujeitos
aos direitos constitucionais, a fundamentao da admissibilidade dos limites aponta para a
necessidade de uma prvia autorizao constitucional. O problema quando essa
autorizao no existe e, a, a teoria externa recorre ideia de restries implicitamente
autorizadas com base na existncia de uma coliso entre bens constitucionais e os direitos
fundamentais em causa. Para a teoria interna no h separao entre contedo e limites, ou
seja, qualquer contedo jurdico s existe j com limites, que podem estar expressos,
visveis, ou apenas imanentes, competindo ento ao legislador revel-los. Ser o que
acontece no caso das restries no expressamente previstas, ou seja, elas no sero
verdadeiras restries, mas apenas concretizao de limites imanentes.

A vantagem da teoria externa que, separando muito claramente contedo e limites,

permite um controlo efectivo incidente sobre os limites. Os inconvenientes residem numa
fundamentao duvidosa que acaba a permitir que direitos constitucionais sejam
restringidos por normas infraconstitucionais e nunca admite a possibilidade, de ocorrncia
por vezes necessria, de direitos fundamentais serem restringidos para proteger valores ou
bens sem assento constitucional. A vantagem da teoria interna que d uma fundamentao
slida, mas, uma vez que permite que se possa invocar, sempre e em qualquer situao, a
existncia de um limite imanente, deixa a actuao do legislador ordinrio sem um controlo
efectivo quando restringe direitos fundamentais.

III

Comente, criticamente, a seguinte afirmao:

"A chamada dogmtica unitria de considerao e tratamento dos direitos fundamentais , entre ns,
perfeitamente insustentvel, dado que a Constituio prev expressamente a existncia de diferentes
regimes materiais para os direitos, liberdades e garantias e para os direitos sociais" (seis valores).

A afirmao baseia-se num dado s parcialmente verdadeiro. Ou seja, a Constituio,

ao contrrio daquilo que dito ("prev expressamente a existncia de diferentes regimes
materiais para os direitos, liberdades e garantias e para os direitos sociais"), no consagra
dois regimes diferentes para os dois tipos de direitos. Diz, certo, que h um regime
material prprio dos direitos, liberdades e garantias e que esse regime aplicvel tambm
aos ditos "direitos anlogos", mas no diz nada sobre qual o regime material aplicvel aos
direitos fundamentais que no sejam, supostamente, anlogos a direitos, liberdades e
garantias. Portanto, no silncio da Constituio, o intrprete tem que descobrir qual esse
regime. Ora, tratando-se de garantias constitucionais fundamentais, elas tero sempre uma
supremacia normativa relativamente actuao dos poderes constitudos e dos actos
infraconstitucionais. Isso significa que mesmo quando se admita, excepcionalmente, que
esses direitos constitucionais sejam afectados, eles nunca o possam ser com violao dos
princpios constitucionais (dignidade da pessoa humana, igualdade, proibio do excesso,
proibio do dfice, segurana jurdica, proteco da confiana). Mas, esses so tambm os
mesmos princpios, todos eles, que integram, afinal, o regime dito prprio dos direitos,
liberdades e garantias, o que pode e deve ser demonstrado analisando os vrios princpios e
limites aos limites materiais constantes do artigo 18.

Nota: esta a posio do regente, muito diferente da posio defendida pela doutrina
tradicional. Na resposta, os alunos no tm, obviamente, de apoiar esta posio, mas tm de
demonstrar que, no mnimo, conhecem os argumentos das duas posies.

III

HIPTESE
Imagine que o novo Governo, pressionado pela necessidade impretervel de reduzir as despesas com
as prestaes a cargo da Segurana Social e tendo verificado o abuso do chamado "turismo social"
(pessoas oriundas de pases terceiros que se deslocam na Unio Europeia em funo da possibilidade
de beneficiarem de prestaes sociais), alterou as disposies que regulam o acesso ao Rendimento
Social de Insero no seguinte sentido:
A partir de Janeiro de 2016, s podem aceder ao Rendimento Social de Insero os cidados que:
a) Tenham mais de 25 anos;
b) Residam em Portugal h mais de trs anos;
Porm, atendendo s graves carncias de sangue no Servio Nacional de Sade, dispensou do
cumprimento daqueles requisitos todos os que se dispusessem a doar sangue, regularmente, enquanto
beneficiassem da prestao, mas com a seguinte ressalva:
Para beneficiarem da dispensa de preenchimento daqueles requisitos, os homossexuais seriam
obrigados a substituir a contrapartida da doao de sangue pela prestao de servio cvico a tempo
parcial numa instituio particular de solidariedade social.

Imagine que juiz do Tribunal Constitucional e chamado a pronunciar-se sobre a

constitucionalidade destas diferentes disposies (oito valores).

Trata-se de um direito fundamental integrvel no direito segurana social do art.

63 e que o Tribunal Constitucional considera directamente derivado do princpio da
dignidade da pessoa humana. Logo, o controlo judicial que incida sobre as eventuais
restries tem que ser um controlo denso e as justificaes susceptveis de serem
apresentadas pelo Estado para o restringir tm de ser sujeitas a um controlo judicial
intensivo.

Para alm disso, h no caso duas "categorias suspeitas" (territrio de origem e

orientao sexual), pelo que a presuno da inconstitucionalidade s pode ser afastada se o
Estado puder demonstrar que as diferenciaes so absolutamente necessrias por outras
razes.

A diferenciao em funo da idade carece de uma justificao que muito

dificilmente pode ser apresentada. Suscita dvidas de violao da igualdade e da existncia
de justificao suficiente para restringir um direito fundamental.

A exigncia de residncia coloca o problema da discriminao de no nacionais e da

discriminao de portugueses que, por exemplo, tivessem residido fora do pas nos ltimos
anos. Se a primeira ainda pode ter alguma justificao, embora levante o problema da
desproporcionalidade e da necessidade (isto , a existncia de outros meios para fazer o
controlo que no se traduzissem na privao completa do direito fundamental), a segunda
no tem qualquer justificao.

A questo das contrapartidas (doar sangue e servio voluntrio) obriga a questionar a

genuinidade e necessidade das razes primariamente invocadas para restringir (se se permite
que estes cidados usufruam do direito, ento porque no h a referida necessidade
financeira nem a inteno de combater o "turismo social"). Se elas se justificam por
necessidades de sade e de solidariedade, ento no h razo para serem estes cidados a
serem constrangidos, j que o problema afecta toda a gente e eles esto simplesmente a
exercer um direito fundamental, logo, com carcter universal e igual e independente de
contrapartidas.

Para a discriminao dos homossexuais na doao de sangue dificilmente pode ser

apresentada uma justificao racional que no seja discriminatria, excessiva e desrazovel.

Princpios estruturantes especificamente envolvidos: dignidade da pessoa humana

quanto s pessoas que, por fora destas restries, fiquem ameaadas na sua sobrevivncia
ou num mnimo para uma existncia condigna ou que sejam estigmatizadas com base na
orientao sexual; igualdade nas vrias situaes mencionadas; proibio do excesso, nas
dimenses de necessidade, proporcionalidade e razoabilidade.