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LE STATUT DES MINORITS

AU REGARD DU PACTE INTERNATIONAL


RELATIF AUX DROITS CIVILS
ET POLITIQUES (*)

I. Introduction :
Le statut international des minorits
De la Socit des Nations
la Dclaration onusienne

En analysant lvolution du statut international des minorits au


cours du sicle dernier, on peut observer quelle sest successivement
caractrise par une rupture, une rgression et un dveloppement.
En effet, suite leffondrement de la Socit des Nations, ainsi
que du rgime minoritaire qui laccompagnait ( 1), la philosophie
universaliste des droits de lhomme, qui allait dsormais occuper le
devant de la scne, eut une influence directe sur lapproche adopte
lgard des minorits. Loctroi tous de droits et de liberts indi-
viduels ainsi que linterdiction de toute forme de discrimination
devaient permettre dinstaurer un rgime plus juste et suffisant
pour garantir lpanouissement de chacun, les membres des mino-
rits compris ( 2). Une autre raison pouvant expliquer labandon

(*) Cet article est tir de mon mmoire de diplme dtudes suprieures, Le statut
des minorits en droit international universel et le cas des Arabes en Isral, Genve, Ins-
titut universitaire de hautes tudes internationales, 2001.
(1) Par application analogique de la clausula rebus sic stantibus, il fut en effet
considr que le changement de philosophie prvalant au sein de lO.N.U. et la
conclusion de nouveaux traits de paix rendaient caducs les engagements pris depuis
1919, voy. Etude sur la validit juridique des engagements relatifs aux minorits, Secr-
taire gnral des Nations Unies (1950), E/CN.4/367 et Add.1, chap. XIV. Pour une
analyse critique du rgime juridique des minorits sous la Socit des Nations, voy.
notamment I.O. Bokatola, LOrganisation des Nations Unies et la protection des
minorits, thse, Bruxelles, Bruylant, 1992, pp. 49-53.
(2) H. Hannum, Autonomy, Sovereignty, and Self-Determination. The Accommoda-
tion of Conflicting Rights, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 1990,
p. 57 ; V. Rben, A Report on Effective Protection of Minorities , German Year-
book of International Law, vol. 31, 1988, p. 622 ; K. Henrard, Devising an Adequate
System of Minority Protection. Individual Human Rights, Minority Rights and the
Right to Self-Determination, The Hague, Martinus Nijhoff Publishers, 2000, p. 159 ;
selon Bokatola, la suppression de loppression individuelle ta[i]t considre
comme suffisante pour amener la cessation de loppression collective , I.O. Boka-
tola, La Dclaration des Nations Unies sur les droits des personnes appartenant

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dune protection spcifique des minorits tait la peur ressentie par


les Etats de confrer des groupes des droits susceptibles de se
retourner contre leurs intrts, en particulier lunit politique et
lintgrit territoriale de la Nation ( 3) : la crainte dun Etat dans
lEtat , voire de revendications scessionnistes, militaient alors
pour le rejet dun statut diffrenci pour les minorits ( 4). Ainsi, ni
la Charte des Nations Unies, ni la Dclaration universelle des droits
de lhomme ne mentionnrent la question des minorits, ce qui
constitue sans aucun doute une rgression par rapport au systme
mis en place sous la Socit des Nations.
Par la suite, si lapproche individualiste des droits de lhomme a
pu, dans une certaine mesure, continuer sappliquer aux membres
des minorits ( 5), la remise en cause de la conception purement ga-
litariste dun tel rgime, niant les besoins fondamentaux des mino-
rits, ne tarda cependant pas faire surface ( 6). Si linterdiction de
toutes discriminations est sans aucun doute ncessaire, et mme
vitale, tout systme visant la protection de la dignit humaine,
lobjectif lgitime de prservation (voire de promotion) des caract-
ristiques des groupes minoritaires ne pouvait en effet tre atteint en
labsence dun traitement particulier, permettant de rtablir une
galit de fait entre les diffrentes composantes dune socit ( 7).

des minorits nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques , Revue gnrale


de droit international public, tome XCVII, 1993, pp. 750-751.
(3) J. Verhoeven, Les principales tapes de la protection internationale des
minorits , Rev. trim. dr. h., n o 30, 1997, p. 190 ; J. Symonides, The Legal Nature
of Commitments Related to the Question of Minorities , International Journal on
Minority and Group Rights, vol. 3, n o 4, 1996, p. 305 ; Hannum, op. cit., pp. 71-73.
(4) Dautres auteurs voquent galement les difficults dintgration quapprhen-
daient certains Etats dimmigration au cas o une protection spcifique serait accor-
de aux minorits, notamment R. Wolfrum, The Emergence of New Minorities
as a Result of Migration , in C. Brlmann/R. Lefeber/M. Zieck (Eds.), Peoples
and Minorities in International Law, Dodrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1993,
p. 159.
(5) Nous verrons que larticle 27 du Pacte comporte un aspect collectif qui
dpasse la simple catgorie des droits individuels, dans laquelle entre la majorit des
droits dits de premire gnration .
(6) I.O. Bokatola (1992), op. cit., pp. 188-189 ; K. Henrard, op. cit., p. 159 ;
M. Tabory, Language Rights as Human Rights , Israel Yearbook on Human
Rights, vol. 10, 1980, p. 181.
(7) La Sous-Commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la
protection des minorits, lors de sa premire session (1947), voqua cette dichotomie
du statut des minorits (Doc. O.N.U. E/CN.4/52, section V), reprenant en grande
partie la position de la Cour permanente de justice internationale (C.P.J.I.), voy. son
avis consultatif concernant les Ecoles minoritaires en Albanie, 6 avril 1935, C.P.J.I.,
sries A/B n o 64, p. 17.
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En outre, concernant les craintes de certains Etats dassister


lmergence de mouvements scessionnistes ou perturbateurs, il est
prsent gnralement accept quune protection efficace des mino-
rits, comprenant non seulement le principe de non-discrimination,
mais galement le maintien de leurs caractristiques propres, joue
au contraire un rle capital pour la paix et la stabilit des Etats.
Cette facette du rgime des minorits a t maintes fois proclame
dans diffrentes instances internationales, notamment aux Nations
Unies ( 8), la C.S.C.E./O.S.C.E ( 9) et au Conseil de lEurope ( 10), de
mme que par la doctrine ( 11). Toutefois, ces apprhensions ne se
sont jamais totalement dissipes, et nous verrons quelles sont
lorigine de la plupart des limitations, certains diront des carences,
du rgime juridique des minorits tel quil existe actuellement.
La cration, en 1947, de la Sous-Commission de la lutte contre les
mesures discriminatoires et de la protection des minorits (ci-aprs
la Sous-Commission ) ( 12), et surtout la rsolution 217 C (III) de
lAssemble gnrale des Nations Unies, adopte le 10 dcembre
1948, marquent le dbut de la prise de conscience de la ncessit
daccorder plus de place aux minorits dans le systme des droits de
lhomme. Suite cette rsolution, la Sous-Commission sest attele
ce qui deviendra la premire norme de porte universelle intres-
sant directement et exclusivement les minorits : larticle 27 du

(8) Notamment lors de la Confrence de Vienne sur les droits de lhomme de 1993,
Document O.N.U. A/CONF.157/23, 1 re partie, 19 de la Dclaration tablie lissue
de la Confrence. Ce rapport entre protection des minorits et stabilit politique est
galement explicitement nonc au 5 du prambule de la Dclaration 92.
(9) Notamment lors de la runion de la C.S.C.E. Copenhague (1990), http://
www.osce.org/docs/french/hdf.htm, 30 du document et de la runion dexperts de
la C.S.C.E. sur les minorits nationales qui sest tenue Genve (1991), http://
www.osce.org/docs/french/expertotherf.htm, ch. I du rapport.
(10) Notamment le 6 du prambule de la Convention-cadre n o 157 pour la pro-
tection des minorits nationales, http://conventions.coe.int/treaty/fr/Treaties/Html/
157.htm.
(11) Notamment J. Verhoeven, op. cit., p. 197 ; P. Vandernoot, Les aspects
linguistiques du droit des minorits , Rev. trim. dr. h., n o 30, 1997, pp. 312-313 ;
F. de Varennes, Les droits de lhomme et la protection des minorits linguisti-
ques , in H. Guillorel/G. Koubi (dir.), Langues et droits. Langues du droit, droit des
langues, Buxelles, Bruylant, 1999, pp. 139-140 ; K. Henrard, op. cit., pp. 222-223 et,
surtout, A. Eide, Minority Protection and World Order : Towards a Framework for
Law and Policy , in A. Phillips/A. Rosas (Eds.), Universal Minority Rights, Turku/
bo and London, bo Akademi University Institute for Human Rights, 1995.
(12) Par une rsolution de la Commission dcoulant dune invitation de lECO-
SOC, Documents O.N.U. E/56/Rev.1 et E/84, 4. Suite une dcision du Conseil
conomique et social du 27 juillet 1999, la Sous-Commission a chang de dnomina-
tion, elle est ainsi devenue la Sous-Commission de la promotion et de la protection
des droits de lhomme .
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Pacte international relatif aux droits civils et politiques (ci-aprs


le Pacte ). Elle estima en effet, lors de ses troisime et quatrime
sessions, que la meilleure mthode pour protger les droits des
minorits tait lintroduction dune clause les concernant dans le
projet de Pacte international. Un projet darticle fut ainsi labor,
puis discut par la Commission des droits de lhomme (ci-aprs la
Commission ) lors de sa neuvime session (1953) ; il ne subit quun
lger amendement. La troisime commission de lAssemble gn-
rale laccepta, au cours de sa 16 e session (1961/1962), par quatre-
vingts voix zro et une abstention. Le Pacte fut ensuite adopt
lunanimit le 16 dcembre 1966, par la rsolution 2200 A (XXI)
de lAssemble gnrale, et ce qui tait alors larticle 25 du Pacte
devint lactuel article 27 ( 13). Cette disposition marque un pas dci-
sif dans le systme de protection des minorits, mais elle souffre
dune rdaction vasive et peu claire, et ce pour plusieurs raisons.
Ayant une vocation universelle, elle devait recueillir un consensus
bien plus large quune norme dapplication rgionale, consensus par-
ticulirement difficile obtenir de par la multiplication des intrts
en cause. Son champ dapplication ratione personae la contraignait
galement avoir une formulation lui permettant de sadapter un
nombre incalculable de situations diverses. Enfin, les craintes des
Etats de sengager dans une voie dont ils pourraient ne pas mesurer
ou contrler toutes les implications peuvent expliquer nombre de
ses lacunes.
Capotorti souligna ainsi, dans son tude consacre aux droits des
personnes appartenant des minorits, que larticle 27 du Pacte
souffrait de nombreuses imprcisions quil serait bon de clarifier,
afin de mettre en lumire toutes [ses] implications [...] et de spci-
fier les mesures quexige le respect des droits reconnus par cet
article ( 14). Il proposait alors llaboration dune dclaration sur les
droits des membres des groupes minoritaires dans le cadre des
principes noncs larticle 27 du Pacte ( 15). Ayant adopt les
conclusions de son rapporteur spcial, la Sous-Commission recom-
manda la Commission la rdaction dune telle dclaration ( 16) et,
15 ans plus tard, lAssemble gnrale adopta la Dclaration sur les

(13) Voy. M.J. Bossuyt, Guide to the Travaux prparatoires of the International
Covenant on Civil and Political Rights, Dodrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1987,
pp. 493-499.
(14) F. Capotorti, Etude des droits des personnes appartenant aux minorits ethni-
ques, religieuses et linguistiques, New York, Nations Unies, 1979, E/CN.4/Sub.2/384/
Rev.1, 617. Lire galement M. Tabory, op. cit., p. 183.
(15) F. Capotorti (1979), op. cit., 617.
(16) Rs. 5 (XXX), aot 1977.
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droits des personnes appartenant des minorits nationales ou eth-


niques, religieuses et linguistiques dans une rsolution 47/135 du
18 dcembre 1992 (ci-aprs la Dclaration 92 ) ( 17). Notre analyse
ne portera cependant pas sur la Dclaration 92 ( 18), mais se concen-
trera sur ltude de larticle 27 du Pacte, ce dernier constituant
encore de nos jours la norme conventionnelle la plus importante et
la plus spcifique, au plan universel, en matire de protection des
minorits ( 19).

II. Labsence de dfinition


du concept de minorit

La premire constatation qui vient lesprit lorsque lon analyse


le droit applicable aux minorits est sans aucun doute labsence
dune dfinition claire, univoque et dfinitive de la notion de
minorit ( 20). Nous nanalyserons pas ici cette dlicate question,
mais nous limiterons donner la dfinition qui reste encore de nos
jours la plus complte et la mieux accepte par la doctrine, savoir

(17) Pour un descriptif dtaill des origines de la Dclaration 92, lire par exemple
P. Thornberry, The UN Declaration on the Rights of Persons Belonging to Natio-
nal or Ethnic, Religious and Linguistic Minorities : Background, Analysis and Obser-
vations, and an Update , in A. Phillips/A. Rosas (Eds.), op. cit., pp. 25-28.
(18) A ce propos, lire notamment P. Thornberry (1995), op. cit. et A. Eide,
Texte final du commentaire sur la Dclaration des droits des personnes appartenant
des minorits nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques, 2001, E/CN.4/Sub.2/
AC.5/2001/2.
(19) Sur le plan rgional, il faut bien videmment souligner les activits du
Conseil de lEurope, avec notamment ladoption de la Convention-cadre pour la pro-
tection des minorits nationales du 10 novembre 1994, et de lO.S.C.E., en particulier
lActe final dHelsinki (1975) et le document de la Confrence de Copenhague (1990)
sur la dimension humaine. Au plan universel, dautres conventions et dclarations
intressent les minorits : la Convention pour la prvention et la rpression du crime
de gnocide (art. II), la Convention internationale sur llimination de toutes les
formes de discrimination raciale (art. 2 et 4), le Pacte international relatif aux droits
conomiques, sociaux et culturels (art. 2 et 13 ; ci-aprs le Pacte sur les droits cono-
miques, sociaux et culturels ), la Convention relative aux droits de lenfant (art. 30),
la Convention de lU.N.E.S.C.O. concernant la lutte contre la discrimination dans le
domaine de lducation (art. 5), la Convention n o 107 de lO.I.T. relative aux popula-
tions aborignes et tribales, la Convention n o 169 de lO.I.T. relative aux peuples
indignes et tribaux, la Dclaration de lU.N.E.S.C.O. sur la race et les prjugs
raciaux (art. 5), ainsi que la Dclaration sur llimination de toutes les formes dinto-
lrance et de discrimination fondes sur la religion ou la conviction.
(20) Cette lacune peut en grande partie sexpliquer par lextrme diversit des cas
de figure possibles, voy. L.B. Sohn, The Rights of Minorities , in L. Henkin (Ed.),
The International Bill of Rights. The Covenant on Civil and Political Rights, New
York, Columbia University Press, 1981, p. 271.
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celle donne, dans le cadre de larticle 27 du Pacte, par le rappor-


teur spcial de la Sous-Commission, M. Francesco Capotorti :
[...] groupe numriquement infrieur au reste de la population
dun Etat, en position non dominante, dont les membres ressor-
tissants de lEtat possdent du point de vue ethnique, religieux
ou linguistique des caractristiques qui diffrent de celles du reste
de la population et manifestent mme de faon implicite un senti-
ment de solidarit, leffet de prserver leur culture, leurs tradi-
tions, leur religion ou leur langue ( 21).

III. Larticle 27 du Pacte international


relatif aux droits civils et politiques

A. Son champ dapplication ratione loci


La problmatique du champ dapplication ratione loci de lar-
ticle 27 du Pacte, qui pose la dlicate question de lassiette de popu-
lation prendre en compte, est trs proche dun des aspects du
dbat concernant ce quil est convenu dappeler le facteur numri-
que du concept de minorit, savoir celui du rfrent ncessaire
la qualification de minorit. En effet, doit-on se baser sur la tota-
lit de la population de lEtat, de ses subdivisions administratives
(dans le cas dun Etat centralis) ou fdres (dans le cas dun Etat
fdral) ou dune zone gographique donne pour pouvoir dtermi-
ner si un groupe de personnes forme une minorit numrique ? Lar-
ticle 27 du Pacte noffrant aucune prcision quant au contenu de la
notion de minorit, il reste logiquement muet concernant lespace
au sein duquel il devra sappliquer.
Dans une affaire Ballantyne/Davidson et McIntyre c. le
Canada ( 22), le Comit des droits de lhomme (ci-aprs le Comit )

(21) F. Capotorti (1979), op. cit., 568. Selon nous, une dfinition juridique de
la notion de minorit pourrait tre formule de la faon suivante : groupe numri-
quement infrieur au reste de la population dun Etat, ou de toute subdivision politi-
que ou administrative de cet Etat, se trouvant en position non dominante au sein
de cette dlimitation, dont les membres possdent des caractristiques ethniques,
religieuses, ou linguistiques propres et dsirent, mme de faon implicite, prserver
de telles caractristiques . Le critre de linfriorit numrique nest cependant pas
indispensable, son incorporation dans une dfinition devrait dpendre de la volont
dinclure ou non les majorits numriques qui sont minorises du point de vue de
llment de domination.
(22) Affaire John Ballantyne, Elizabeth Davidson c. Canada et Gordon McIntyre c.
Canada, Communications n o 359/1989 et n o 385/1989.
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avait rejet lapplication de larticle 27 du Pacte aux minorits


rgionales, cest--dire aux groupes minoritaires dans une certaine
partie administrative du pays (en lespce, il sagissait du Qubec)
mais majoritaires au plan national (les Anglophones du Canada),
estimant quil fallait prendre en compte la population de lEtat
dans son ensemble ( 23).
La doctrine, elle, est partage : si Tomuschat et Nowak vont dans
le sens du Comit ( 24), Ramaga estime juste de prendre en consid-
ration les minorits rgionales. Partant du constat que cest tra-
vers le pouvoir politique que les minorits sont le plus souvent
affectes, cest la structure de lEtat qui devrait selon lui entrer en
considration : un Etat fdr, ou une unit administrative, devrait
respecter les minorits se trouvant dans son domaine de juridic-
tion ( 25).
Nous rejoignons pleinement cette approche ; en effet, tant donn
le but de prservation des caractristiques identitaires dun groupe
assign la protection des minorits et le risque dassimilation invo-
lontaire, il est ncessaire de prendre en compte les facteurs propres
exercer de telles pressions, comme par exemple le pouvoir politi-
que et administratif ; or, ce dernier peut appartenir des sous-sec-
tions dun Etat. Ainsi, ce serait principalement le partage des com-
ptences politiques sur les questions culturelles, linguistiques ou
religieuses qui devrait notre avis tre dterminant. Spiliopoulou
kermark critique ds lors avec raison lapproche du Comit, consi-

(23) Ce rejet des minorits rgionales avait t critiqu par quatre membres du
Comit, considrant que la structure de lEtat devait tre prise en compte et rappe-
lant ainsi larticle 50 du Pacte.
(24) Tomuschat rejette la protection de larticle 27 du Pacte pour les minorits
rgionales en se basant principalement sur le silence des travaux prparatoires de
larticle 27 du Pacte, C. Tomuschat, Protection of Minorities under Article 27 of
the International Covenant on Civil and Political Rights , in R. Bernhardt/
W.K. Geck/G. Jaenicke/H. Steinberger (Hrsg.), Vlkerrecht als Rechtsordnung
Internationale Gerichtsbarkeit Menschenrechte. Festschrift fr Hermann Mosler, Heidel-
berg, Springer Verlag, 1983, p. 958. Lire galement M. Nowak, U.N. Covenant on
Civil and Political Rights. CCPR Commentary, Kehl, N.P. Engel Publishers, 1993 (b),
p. 488.
(25) P.V. Ramaga, Relativity of the Minority Concept , Human Rights Quar-
terly, Vol. 14, n o 1, 1992 (a), pp. 106-109. De plus, le membre de phrase Dans les
Etats o il existe des minorits contenu dans larticle 27 du Pacte ne visait pas
selon lui dlimiter un quelconque cadre gographique dans lequel lexistence dune
minorit serait rechercher, ibid., p. 106, note 10. Lire galement N.S. Rodley,
Conceptual Problems in the Protection of Minorities : International Legal Develop-
ments , Human Rights Quarterly, vol. 17, n o 1, 1995, pp. 70-71 et P. Vandernoot,
op. cit., pp. 320-321, qui critiquent linterprtation adopte par le Comit.
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drant quelle ne peut tre adopte que dans le cas dun systme
tatique fortement centralis. Cet auteur estime en outre juste
titre quil ne serait pas normal quun Etat puisse se soustraire ses
obligations du fait des agissements dun gouvernement rgional ( 26).

B. Larticle 27 du Pacte
et la condition du lien national
La problmatique des trangers, qui nest pas rgle de manire
explicite dans le texte lgal, reste relativement controverse, mais
il apparat de plus en plus clair que lapplication de larticle 27 du
Pacte ne se limite pas aux nationaux. En effet, bien que fermement
ancre durant longtemps dans toutes les dfinitions portant sur la
question minoritaire ( 27), la qualit de ressortissant de lEtat
concern exige pour les personnes se rclamant dune minorit
semble avoir subi une certaine volution. Le Comit, dans son
observation gnrale n o 23 portant sur linterprtation de lar-
ticle 27 du Pacte, rejette expressment toute condition pralable
concernant un quelconque statut de ressortissant, voire mme de
rsident permanent ( 28). Shaw va dans le mme sens ; il note par ail-
leurs que, contrairement larticle 25 du Pacte, larticle 27 du
Pacte ne fait pas rfrence des citoyens mais des per-
sonnes ( 29). Selon les dfinitions rcentes de la notion de minorit

(26) A. Spiliopoulou kermark, Justifications of Minority Protection in Interna-


tional Law, London, Kluwer Law International, 1997, p. 172. Dans le mme sens,
P. Vandernoot, op. cit., p. 321.
(27) Voy. notamment les travaux mens au sein de lO.N.U., in F. Capotorti
(1979), op. cit., 24/28/57/566. Lire galement N. Serfaty, Approche juridique du
concept de minorit , in Groupement pour les droits des minorits/Centre dtude
sur la Turquie, le Moyen-Orient et les Balkans (d.), Les minorits en question. Actes
du colloque organis par le GDM et le CETOB les 29 et 30 novembre 1996, Paris, Grou-
pement pour les droits des minorits, 1999, pp. 158-159 et J. Yacoub, Les minorits
dans le monde. Faits et analyses, Paris, Descle de Brouwer, 1998, p. 128.
(28) Les droits des minorits (art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des droits
de lhomme, 8 avril 1994, 5.1 et 5.2. Le Comit avait dj inclus les trangers dans
le champ dapplication de larticle 27 lors de son observation gnrale n o 15 du
11 avril 1986 concernant la situation des trangers au regard du Pacte, 7.
(29) M.N. Shaw, The Definition of Minorities in International Law , in
Y. Dinstein (Ed.), The Protection of Minorities and Human Rights, Dodrecht, Marti-
nus Nijhoff Publishers, 1992, p. 26. Egalement C. Tomuschat, op. cit., p. 960 ;
R. Wolfrum, op. cit., p. 161 et M. Nowak (1993b), op. cit., p. 489, ce dernier sap-
puie en outre sur le rejet, lors des dbats de la troisime commission de lAssemble
gnrale, dune proposition indienne visant inclure le terme de citoyens au lieu
de personnes ; il rappelle galement que larticle 2 interdit toute discrimination sur
la base de la nationalit, une exception ce principe devrait donc tre explicitement

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dEide et de Tchernitchenko ( 30), alors membres de la Sous-Commis-


sion, seule la rsidence permanente pourrait tre exige. Spiliopou-
lou kermark rejette galement la condition de citoyennet ; le
concept de minorit prsuppose, selon elle, un lment de stabilit :
les groupes dimmigrants tablis de longue date pourraient ainsi
parfaitement remplir les critres ncessaires au statut de mino-
rit ( 31).
Ce courant va notre avis dans le bon sens compte tenu du but
assign au rgime de protection des minorits, savoir la prserva-
tion des caractristiques propres dun groupe donn. Cette dernire
ne doit en effet pas dpendre dune relation de droit (la nationalit),
mais dune relation de fait, par exemple la rsidence durable dune
partie de la population dun Etat sur son territoire ( 32). La condi-
tion du lien national aboutit de plus une sparation des membres
dune mme minorit en deux groupes : ceux qui sont des nationaux
de lEtat, bnficiant ce titre dun certain rgime juridique, et les
autres... Rsultat pour le moins absurde, non seulement sous langle
de lobjectif recherch, mais galement du principe de non-discrimi-
nation. Enfin, lacquisition dune nationalit est trop dpendante du
pouvoir discrtionnaire des Etats pour pouvoir entrer en ligne de
compte. En nexigeant que la rsidence durable, on vite quun Etat
puisse se soustraire ses obligations par un durcissement de sa poli-
tique de naturalisation.

C. Dans les Etats o il existe des minorits [...]


Cet lment de phrase de larticle 27 du Pacte ntait pas prsent
dans le projet darticle de la Sous-Commission, il fut ajout sur pro-

formule, comme dans les articles 13 et 25 du Pacte ; cet argument est galement
avanc par K. Henrard, op. cit., p. 39.
(30) In J. Yacoub, op. cit., p. 123.
(31) A. Spiliopoulou kermark, op. cit., p. 96. Eg. C. Tomuschat, op. cit.,
p. 961 et R. Wolfrum, op. cit., p. 162. Selon Rigaux, le droit international continue
dexiger la citoyennet de lEtat de rsidence aux individus membres dune minorit,
F. Rigaux, Mission impossible : la dfinition de la minorit , Rev. trim. dr. h.,
n o 30, 1997, p. 156, note 3.
(32) La solution que lon apportera ce problme dpendra ainsi de la conception
que lon a du rattachement national. Selon Skutnabb-kangas/Phillipson, a forced
change of citizenship to our mind cannot be required in order to be able to enjoy
basic human rights , T. Skutnabb-kangas/R. Phillipson, Linguistic Human
Rights, Past and Present , in T. Skutnabb-Kangas/R. Phillipson (Eds.), Linguis-
tic Human Rights. Overcoming Linguistic Discrimination, New York, Mouton de
Gruyter, 1994, p. 107, note 2.
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position chilienne lors des discussions de la Commission en 1953 ( 33).


Cet amendement reflte la volont des pays dimmigration de ne pas
se voir appliquer cette disposition. Lors des dbats au sein de la
Commission, plusieurs pays latino-amricains sopposaient en effet
loctroi de droits aux groupes venant sinstaller sur leur territoire,
craignant que cela nengendre un risque de dstabilisation pouvant
affecter lunit nationale et la scurit de lEtat ( 34). Une telle dispo-
sition aurait galement rendu selon eux lintgration de ces groupes
plus difficile ( 35). Le mme type darguments fut voqu au sein de
la troisime commission de lAssemble gnrale ( 36).
Ainsi, le principal problme pos par cette modification concerne
les immigrants ( 37). La premire proposition damendement par le
Chili tait claire ce propos : [i]n those States in which stable and
well defined ethnic, religious or linguistic minorities have long been
established ( 38). Mme si elle ne fut finalement pas adopte, il est
gnralement considr que le terme existe avait la mme signifi-
cation pour le Chili ( 39), savoir lexclusion des immigrants, travail-
leurs migrants, et autres nouvelles minorits de la protection de
larticle 27 du Pacte ( 40). De nombreux auteurs font cependant
remarquer que ces groupes ne peuvent tre exclus dfinitivement de
cette protection : en effet, ds quils auront satisfait cette exigence
de dure, ils devront tre considrs comme pouvant constituer une
minorit au sens de larticle 27 du Pacte ( 41). LUruguay avait dail-

(33) Il fut adopt par cinq voix contre une et dix abstentions.
(34) Notamment K. Henrard, op. cit., p. 41. On voulait galement viter de
rveiller une quelconque conscience minoritaire au sein de groupes dj assimils,
F. Capotorti (1979), op. cit., 202 et M.N. Shaw, op. cit., p. 27.
(35) F. Capotorti (1979), op. cit., 180.
(36) Ces pays estimaient ds lors que larticle 27 du Pacte navait aucune porte
universelle et ne concernait au contraire que des problmes principalement europens
et asiatiques, P. Thornberry, International Law and the Rights of Minorities,
Oxford, Clarendon Press, 1991, pp. 154-156.
(37) Nous ne nous intresserons pas la problmatique des peuples autochtones,
groupe qui tait galement vis par cette restriction, notamment selon lAustralie
(P. Thornberry (1991), op. cit., p. 156.), tant il est clair que larticle 27 du Pacte
leur est applicable (voy. not. C. Tomuschat, op. cit., pp. 962-963). Cette position est
largement soutenue en doctrine et les quelques cas soumis au Comit propos de cet
article ont tous eu trait de tels peuples.
(38) Document O.N.U. E/CN.4/L.261.
(39) C. Tomuschat, op. cit., p. 956 ; M. Nowak (1993b), op. cit., p. 490.
(40) M. Nowak (1993b), op. cit., pp. 484 et 490.
(41) M. Nowak (1993b), op. cit., p. 490 ; R. Wolfrum, op. cit., pp. 163 et 165 (ce
dernier exclut toutefois les travailleurs migrants, une convention spciale leur tant
consacre) et C. Tomuschat, op. cit., pp. 961-962 ; cet auteur semble toutefois placer

Rev. trim. dr. h. (2002) 597

leurs essay sans succs de faire adopter un deuxime alina


excluant de faon permanente les immigrants ( 42).
Plusieurs arguments viennent remettre en cause la lgitimit
dinstaurer une notion dtablissement de longue date. Il faut tout
dabord souligner la difficult pratique de fixer une quelconque
limite temporelle ( 43). Le processus dimmigration tant souvent
continu, la question se pose galement de savoir comment traiter
des immigrants stablissant dans un pays o se trouve dj une
minorit dote des mmes caractristiques, mais possdant en plus
cet lment d anciennet : faut-il sparer les deux groupes ? Cette
solution semble bien absurde et irraliste. Selon nous, le statut de
membre dune minorit, au sens de cette disposition, devrait tre
accord tout nouvel arrivant ayant les mmes caractristiques que
les personnes appartenant une minorit dj tablie dans le pays
concern, et cela non seulement en raison du caractre purement
matriel de la notion de minorit, mais galement afin dviter
toute discrimination illgitime. Enfin, la distinction entre vieilles
et nouvelles minorits apparat relativement artificielle, ces deux
types de groupes encourant le plus souvent les mmes risques dassi-
milation involontaires ( 44).
Ainsi, en raison du but de larticle 27 du Pacte, nous sommes par-
faitement daccord pour y inclure une large catgorie de personnes :
comme le dclare le Comit, []tant donn la nature et la porte
des droits noncs dans cet article, il nest pas justifi de dterminer

la limite temporelle relativement haut, il parle en effet dentits historiques .


Nowak parle lui de stabilit historique, M. Nowak (1993b), op. cit., p. 490 et de
Zayas voque les immigrants de deuxime ou troisime gnration, A.M. de Zayas,
The International Judicial Protection of Peoples and Minorities , in C. Brlmann/
R. Lefeber/M. Zieck (Eds.), op. cit., p. 263.
(42) In F. Capotorti (1979), op. cit., 177.
(43) P.V. Ramaga, The Group Concept in Minority Protection , Human Rights
Quarterly, vol.15, n o 3, 1993, pp. 579-580. Selon Shaw, il faut tre prudent sur linter-
prtation du terme existe : It means that the minority must exist as such. There
is no stipulation as to how long this state of affairs has continued, nor any minimum
qualification period , M.N. Shaw, op. cit., p. 27. Dans le mme sens, F. Capotorti
(1979), op. cit., 205.
(44) Voy. M. Nowak, The Evolution of Minority Rights in International Law.
Comments , in C. Brlmann/R. Lefeber/M. Zieck (Eds.), op. cit., p. 117 (ci-aprs :
M. Nowak (1993a)) ; galt K. Henrard, op. cit., p. 42 ; Y. Dinstein, Freedom of
Religion and the Protection of Religious Minorities , in Y. Dinstein (Ed.), op. cit.,
p. 156.
598 Rev. trim. dr. h. (2002)

le degr de permanence que suppose le terme exister ( 45). Toute-


fois, par souci de ralisme ( 46), la notion de dure de rsidence,
malgr ses imperfections dues son caractre subjectif, ne devrait
pas tre abandonne ( 47). Elle devra cependant tre interprte le
plus largement possible pour ne pas vider cette disposition dune
grande partie de son contenu. A ce propos, le Comit va trs, voire
peut-tre mme trop loin : selon lui, non seulement les immigrants,
mais galement les personnes de passage peuvent tre qualifis de
minorit ( 48).
Il est en tous les cas important de souligner que le terme existe
ne soumet pas lapplication de larticle 27 du Pacte une quelcon-
que reconnaissance constitutive de la part de lEtat ( 49).

D. Minorits raciales, nationales, ethniques,


religieuses ou linguistiques
Seules les minorits ethniques, religieuses ou linguistiques peu-
vent bnficier du rgime de larticle 27 du Pacte. Cette liste restric-
tive et exhaustive nous parat tre importante pour assurer une pro-
tection juridique efficace. En effet, seules certaines catgories de
minorits peuvent lgitimement requrir le bnfice dun statut sp-

(45) Les droits des minorits (art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des droits
de lhomme, op. cit., 5.2.
(46) Ce ralisme doit tre dautant plus pris en compte que ltendue des obli-
gations de lEtat envers les membres de ses minorits sera considre comme impor-
tante. Nous analyserons cette question capitale et trs controverse des obligations
dcoulant de larticle 27 du Pacte dans une prochaine section.
(47) Comme nous le suggre Spiliopoulou kermark, le Comit ne rejette dail-
leurs pas lexigence dune certaine permanence, mais uniquement la pertinence de
fixer son degr, A. Spiliopoulou kermark, op. cit., p. 177.
(48) Les droits des minorits (art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des droits
de lhomme, op. cit., 5.2. Lexpression personnes de passage ( visitors dans la
version anglaise) nest pas explicite par le Comit, Spiliopoulou kermark donne
alors deux exemples : celui des rfugis (quils en possdent ou non le statut formel)
qui ne dsirent pas se faire naturaliser dans lespoir de pouvoir rentrer dans leur pays
dorigine, et celui des personnes arrives rcemment qui appartiennent une mino-
rit dj prsente dans le pays, A. Spiliopoulou kermark, op. cit., p. 177. Il
convient toutefois de remarquer que ce deuxime exemple ne concerne pas propre-
ment parler des personnes de passage . Thornberry est trs critique quant au choix
dinclure les visitors , il considre cela comme superflu et regrette quil nait pas t
enlev du texte. Il craint que cela naffaiblisse en pratique larticle 27, P. Thorn-
berry (1995), op. cit., p. 32 ; pour Henrard, cet ajout est irraliste et difficile
dfendre, K. Henrard, op. cit., p. 42.
(49) Les droits des minorits (art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des droits
de lhomme, op. cit., 5.2 ; F. Capotorti (1979), op. cit., 204 ; P. Vandernoot, op.
cit., p. 319.
Rev. trim. dr. h. (2002) 599

cial ; si tel ntait pas le cas, nous assisterions une explosion quan-
titative du nombre de minorits (enfants, ouvriers, artistes, etc.),
rendant toute solution juridique non seulement absurde, mais tota-
lement illusoire ( 50).
Le critre racial fut pendant longtemps intgr dans la notion de
minorit ; ainsi, la Cour permanente de justice internationale lintro-
duisait dj lors de ses deux tentatives de dfinition ( 51). Lors de sa
troisime session, la Sous-Commission dcida cependant de le sup-
primer, estimant quil ne reposait sur aucune base scientifique
valable ( 52) et rendait la dfinition trop restrictive en ne renvoyant
qu des caractristiques hrditaires purement physiques. Le terme
de minorit ethnique lui fut ainsi prfr car il englobait un plus
grand nombre de cas : les aspects biologiques, mais galement cultu-
rels et historiques dun groupe de population entraient alors en
considration ( 53). Caractrise essentiellement par une approche
gntique, il apparat en outre difficile de percevoir quels droits
pourraient tre exercs pour prserver une race : cette dernire doit
tre protge contre toute atteinte, telle que la discrimination
(art. 26 du Pacte) ou le gnocide (art. II de la Convention pour la
prvention et la rpression du crime de gnocide), mais elle ne pos-
sde pas, contrairement la culture, la religion ou la langue, une
nature interpersonnelle susceptible dtre affecte ( 54); vouloir assu-
rer lexercice collectif dune race constitue ds lors un non-sens.
Concernant les minorits nationales, les Sovitiques propos-
rent la Commission dintroduire un article obligeant les Etats les

(50) A ce propos, voy. notamment P. Thornberry (1991), op. cit., p. 164 et


P.V. Ramaga (1993), op. cit., p. 581.
(51) Affaire des Communauts grco-bulgares, 31 juillet 1930, C.P.J.I., srie B,
n o 17, p. 19 et Affaire des Ecoles minoritaires en Albanie, op. cit., p. 17.
(52) J. Yacoub, op. cit., p. 115.
(53) F. Capotorti (1979), op. cit., 197. Lire M.N. Shaw, op. cit., p. 17; M. No-
wak (1993b), op. cit., pp. 491-492 ; P. Thornberry (1991), op. cit., p. 160 ; P.V. Ra-
maga, The Bases of Minority Identity , Human Rights Quarterly, vol. 14, n o 3, 1992
(b), pp. 418-419. Do labsence de mention des minorits culturelles, voy. I.O. Bo-
katola (1992), op. cit., p. 15. Cet aspect apparaissait galement dans la dfinition de
travail quavait adopte le rapporteur Capotorti ; en effet, il parle de minorit ethni-
que [...] qui possde des caractristiques culturelles, physiques ou historiques [...] dif-
frentes de celles du reste de la population , F. Capotorti (1979), op. cit., 28.
(54) Dans le mme sens, K. Henrard, op. cit., p. 50 et P.V. Ramaga (1992b), op.
cit., pp. 417-418, qui fait galement remarquer que dans les rapports des Etats
(art. 40 du Pacte), racial groups are mentioned only as categories with distinct culture,
language, or religion, but not as physically distinct groups. Even where State reports
mention a minority, which is otherwise a racial group, it is seen in cultural terms , ibid.,
p. 419 et note 58, p. 419.
600 Rev. trim. dr. h. (2002)

protger et leur assurer des droits ( 55). Cette proposition fut rejete
par huit voix contre quatre, avec quatre abstentions. Plusieurs
auteurs saluent cette dcision, considrant la notion de minorit
nationale comme tant plus troite que celle de minorit ethnique
du fait quelle exige en plus un degr relativement lev de
conscience commune et de volont dindpendance ( 56). Ainsi, on
saccorde gnralement pour inclure les minorits raciales et natio-
nales dans la notion de minorit ethnique ( 57), cette dernire se
dfinissant comme une minorit ayant une culture et une histoire
communes ( 58), ce qui semble logique si lon regarde la systmatique
de larticle qui relie la minorit ethnique au droit d avoir sa propre
culture ( 59).
Au sujet des minorits religieuses, la principale difficult est
de dfinir ce quest une religion. Si aucun problme ne devrait surgir
propos des grandes croyances bien tablies, la problmatique de
la multiplication davatars les plus divers ncessiterait une dfini-
tion claire ( 60). Or, une fois de plus, il nen existe pas ( 61). Une large

(55) Document O.N.U. E/CN.4/L.222. Cette proposition ne contenait pas dautres


types de minorit.
(56) M. Nowak (1993b), op. cit., p. 492 ; P. Thornberry (1991), op. cit., p. 160
(qui estime quil ne faut pas prendre en compte la dfinition spcifique de la Conven-
tion internationale sur llimination de toutes les formes de discrimination raciale) et
C. Tomuschat, op. cit., p. 960, qui souligne en outre la difficult quil y aurait alors
les distinguer dun peuple au sens juridique. Ramaga pense que cest prcis-
ment cet aspect politique, et donc potentiellement dstabilisateur, qui a milit pour
le rejet du terme nationale , P.V. Ramaga (1992b), op. cit., p. 421.
(57) P. Thornberry (1991), op. cit., pp. 160-161 ; M. Nowak (1993b), op. cit.,
p. 492. Selon Eide, il nexiste pratiquement pas de minorit nationale, quelle que soit
la dfinition qui en est donne, qui ne soit pas aussi une minorit ethnique ou linguis-
tique, A. Eide (2001), op. cit., 6. Shaw estime cependant quil faudrait parler de
minorits ethniques et nationales, de faon nexclure personne par un jeu dinter-
prtations divergentes, M.N. Shaw, op. cit., p. 17. Concernant la Dclaration 92, lire
P. Thornberry (1995), op. cit., pp. 33-34 et N. Lerner, The 1992 UN Declaration
on Minorities , Israel Yearbook on Human Rights, n o 23, 1993, p. 116.
(58) La culture tant un learned patterns of behavior , P.V. Ramaga (1992b), op.
cit., p. 414.
(59) Notamment V. Rben, op. cit., p. 629 et P.V. Ramaga (1992b), op. cit.,
p. 414.
(60) Ramaga estime que lon pourra souvent qualifier ces pratiques de culturelles,
P.V. Ramaga (1992b), op. cit., p. 412. Lire galement J. Velaers/M.-C. Foblets,
Lapprhension du fait religieux par le droit. A propos des minorits religieuses ,
Rev. trim. dr. h., n o 30, 1997, pp. 273-274.
(61) Shaw parle de common spiritual beliefs ou de belief in a supreme or supe-
rior power or being , M.N. Shaw, op. cit., pp. 18-19 ; pour Dinstein, religion in
contra-distinction to any other form of belief relates to faith in God as a supreme
being, or in multiple deities, or at least in some supernatural power or spirits capable

Rev. trim. dr. h. (2002) 601

discrtion est ainsi octroye, en pratique, aux Etats ; il apparat


cependant raisonnable de prendre en compte le facteur historique,
ou du moins lexistence relativement ancienne dune croyance pour
pouvoir la qualifier de religion. La nature des obligations que lon
assignera aux Etats en vertu de larticle 27 du Pacte aura en outre
une influence dcisive sur linterprtation de ce terme.
Les minorits linguistiques, enfin, posent la question du statut
des dialectes. Lors des dbats de la Sous-Commission propos des
rapports intrimaires de Capotorti, on parlait de langues ou de dia-
lectes ( 62). Tabory propose alors de leur accorder la protection de
larticle 27 du Pacte, mais uniquement sils se diffrencient suffi-
samment de la langue dorigine pour pouvoir former une langue dis-
tincte ( 63). A notre avis, la question se situe ailleurs : si un langage
quelconque est parl et compris par les membres dune minorit, et
quil est la base de leur sentiment didentit commune, il ny a
alors aucune raison de ne pas prserver cette forme dexpression,
qui participe tout autant la diversit et la richesse dun pays
quune langue largement pratique ( 64). Toutefois, cette approche
devra tre nuance par le principe de proportionnalit lorsquil
sagira dvoquer les obligations positives dun Etat envers une telle
minorit linguistique.

E. La nature des obligations des Etats

1. Remarques prliminaires

Avant danalyser la question trs controverse de la nature des


obligations des Etats envers les membres de leurs minorits, il est

of influencing human affairs , Y. Dinstein, op. cit., p. 146 ; Tomuschat voque une
common creed , C. Tomuschat, op. cit., p. 959 ; tandis que certains y incluent les
athes et autres non-croyants, P. Thornberry (1991), op. cit., pp. 161-162 et
K. Henrard, op. cit., pp. 51-52 (contra, concernant larticle 27 du Pacte, Y. Dins-
tein, op. cit., p. 156). Selon le rapporteur spcial Benito, la religion consiste en an
explanation of the meaning of life and how to live accordingly , Study of the Current
Dimensions of the Problems of Intolerance and of Discrimination on Grounds of Reli-
gion or Belief, E/CN.4/Sub.2/1987/26, 19.
(62) F. Capotorti (1979), op. cit., 45.
(63) M. Tabory, op. cit., p. 189. Egalement M. Nowak (1993b), op. cit., p. 491.
(64) Voy. galement P.V. Ramaga (1992b), op. cit., p. 428.
602 Rev. trim. dr. h. (2002)

important doprer une distinction fondamentale ( 65) aux cons-


quences pratiques non ngligeables. Il sagit de la diffrence entre
un acte de discrimination positive ( affirmative action ou positive
action ) et des mesures spciales de protection des membres dune
minorit.
La discrimination positive, comme son intitul lindique, dcoule
du principe gnralement reconnu de linterdiction de toute forme
de discrimination, ainsi que de son corollaire, le principe dgalit.
Le Comit, dans son observation gnrale n o 18, avait dfini le
terme discrimination , au sens du Pacte, comme suit :
[...] toute distinction, exclusion, restriction ou prfrence fonde
notamment sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion,
les opinions politiques ou autres, lorigine nationale ou sociale, la
fortune, la naissance ou toute autre situation, et ayant pour effet
ou pour but de compromettre ou de dtruire la reconnaissance, la
jouissance ou lexercice par tous, dans des conditions dgalit, de
lensemble des droits de lhomme et des liberts fondamentales ( 66).
Il avait par ailleurs rappel que la non-discrimination nimpli-
quait pas forcment un traitement identique dans tous les cas ; ainsi
toute diffrenciation ne constitue pas une discrimination, si elle est
fonde sur des critres raisonnables et objectifs et si le but vis est
lgitime au regard du Pacte ( 67) ; le Comit pour llimination de la
discrimination raciale parle lui de consquence distincte abu-
sive ( 68). Il est galement ncessaire de distinguer une discrimina-
tion de droit dune discrimination de fait. La premire dcoule
dune distinction illgitime contenue dans un acte lgislatif ou
dcoulant dune application ingale dun tel acte, alors quune dis-

(65) Cette distinction semble chapper de nombreux auteurs, dont V. Rben,


op. cit., pp. 637-638 ; N.S. Rodley, op. cit., pp. 60-65 ; K. Hailbronner, The Legal
Status of Population Groups in a Multinational State under Public International
Law , in Y. Dinstein (Ed.), op. cit., p. 134 ; N. Lerner, The Evolution of Minority
Rights in International Law , in C. Brlmann/R. Lefeber/M. Zieck (Eds.), op. cit.,
p. 89 ; M. Nowak (1993a), op. cit., p. 109 et A. M. de Zayas, op. cit., pp. 268-269.
(66) Non-discrimination, observation gnrale n o 18, Comit des droits de lhomme,
10 novembre 1989, 7.
(67) Ibid., 8 et 13. Il est plus juste de dire, notre avis, quil sagit bien dune
discrimination, mais quelle est lgitime et justifie. Pour Eide, le caractre raison-
nable sera analys la lumire du droit concern, du but pour lequel la distinction
est tablie et dans les limites de ce qui est ncessaire pour atteindre cet objectif,
A. Eide (1995), op. cit., p. 101.
(68) Dfinition de la discrimination (art. 1, 1 er), observation gnrale n o 14,
Comit pour llimination de la discrimination raciale, 19 mars 1993, 2 (caractres
gras ajouts).
Rev. trim. dr. h. (2002) 603

crimination de fait repose sur le constat quune application uni-


forme dune mesure elle-mme galitaire peut aboutir une discri-
mination illgitime. Comme lexplique bien Rodley, a neutral norm
applied to parties in an unequal condition can have an unequal
effect ( 69). Or le principe de non-discrimination, conjugu avec celui
de garantie de lgalit effective, interdit ces deux formes de discri-
mination. Larticle 26 du Pacte stipule ainsi que [t]outes les per-
sonnes sont gales devant la loi et ont droit sans discrimination une
gale protection de la loi (non-discrimination de la loi, ou for-
melle ) et que la loi doit interdire toute discrimination et garantir
toutes les personnes une protection gale et efficace contre toute
discrimination [...] ( 70) (discrimination de fait). Cette double inter-
diction a galement t rappele par le Comit ( 71). Cest prcis-
ment grce au principe dgalit effective et de non-discrimination
dans les faits que lon peut justifier une mesure de discrimination
positive, cette dernire pouvant se dfinir comme une mesure prise
en faveur dune personne ou dun groupe dsavantag et qui vise
attnuer ou supprimer les conditions faisant natre ou contribuant
perptuer une discrimination de fait ( 72).
Les mesures positives de protection des membres des minorits
sont galement des mesures prises pour remdier aux dsavantages
de fait quils subissent. Cependant, ces mesures visent principale-
ment prserver leur identit en leur permettant de maintenir leur
culture, leur langue et leur religion. Nous observons ainsi une pre-
mire diffrence par rapport larticle 26 du Pacte : larticle 27 du
Pacte ne contient pas llment comparatif de larticle 26. Ce der-
nier cherche en effet comparer la situation dune personne par
rapport une autre, alors que larticle 27 du Pacte vise la prserva-
tion de lidentit des membres dun groupe pour eux-mmes, sans
tenir compte des membres des autres groupes : cette identit doit
donc tre prserve quelle que soit la situation des membres des
autres groupes. En outre, et cest ici que sopre souvent une confu-

(69) N.S. Rodley, op. cit., p. 50.


(70) Caractres gras ajouts.
(71) Non-discrimination, observation gnrale n o 18, Comit des droits de lhomme,
op. cit., 9 et 12. Il explique aussi clairement la distinction entre linterdiction de
la discrimination contenue dans larticle 2, 1 er du Pacte, qui est limit aux droits
noncs dans le Pacte, et le principe de non-discrimination, dgalit devant la loi et
dgale protection de la loi de larticle 26 du Pacte, qui lui est dapplication gnrale
et autonome, cest--dire dans tout domaine rglement et protg par les pouvoirs
publics , ibid.
(72) Voy. Non-discrimination, observation gnrale n o 18, Comit des droits de
lhomme, op. cit., 10.
604 Rev. trim. dr. h. (2002)

sion dans la doctrine, ces mesures se distinguent fondamentalement


des actes de discrimination positive en ce sens quelles nont pas le
caractre temporaire de ces derniers. Ainsi, le Comit a rappel les
limitations strictes propres aux actes de discrimination positive :
Dans les Etats o la situation gnrale de certains groupes de
population empche ou compromet leur jouissance des droits de
lhomme, lEtat doit prendre des mesures spciales pour corriger
cette situation. Ces mesures peuvent consister accorder tempo-
rairement un traitement prfrentiel dans des domaines spcifi-
ques aux groupes en question par rapport au reste de la popula-
tion. Cependant, tant que ces mesures sont ncessaires pour rem-
dier une discrimination de fait, il sagit dune diffrenciation
lgitime au regard du Pacte ( 73).
Labsence de limite temporelle concernant les mesures spciales
de protection sexplique aisment par le but qui leur est assign ( 74).
Si un Etat arrte de prendre de telles initiatives, le processus dassi-
milation involontaire reprendra. Ces obligations de lEtat ont donc
un caractre ncessairement continu, elles ne peuvent tre de
simples exceptions destines contrer un dsquilibre passager ( 75).
Le Comit, dans son observation gnrale concernant larticle 27
du Pacte, nvoque dailleurs plus cette limitation dans le temps,
mais se contente de rappeler que ces mesures doivent tre prises en
respectant les articles 2, 1 er et 26 du Pacte ( 76), cest--dire quelles
doivent reposer sur des critres raisonnables et objectifs et ne pas
instaurer de privilges indus ( 77). Il ajoute par ailleurs que la protec-

(73) Non-discrimination, observation gnrale n o 18, Comit des droits de lhomme,


op. cit., 10. Cette limitation temporelle est explicitement nonce aux articles 1 er,
4 et 2, 2 de la Convention internationale sur llimination de toutes les formes de
discrimination raciale.
(74) A savoir la prservation de caractristiques donnes : on ne peut prserver
que dans la dure ; il y a ainsi un aspect de perptuation dans le temps, de perma-
nence.
(75) Dans le mme sens, lavis de Kymlicka, in K. Henrard, op. cit., p. 229. Lire
galement A. Eide (1995), op. cit., pp. 99 102. Dautres auteurs dfendent cette dis-
tinction base sur la dure de la mesure : K. Henrard, op. cit., pp. 148-149 et 152 ;
A. Spiliopoulou kermark, op. cit., p. 178 ; P. Thornberry (1991), op. cit., p. 284
et A. Bredimas, Les mesures spciales en faveur des minorits , in L.-A. Sicilia-
nos (d.), Nouvelles formes de discrimination, Paris, Pedone, 1995, pp. 287-289.
(76) Les droits des minorits (art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des droits
de lhomme, op. cit., 6.2.
(77) Spiliopoulou kermark considre que le caractre raisonnable et objectif
ainsi que le but de ces mesures impliquent que, bien quelles ne soient pas tempo-
raires, elles ne puissent tre permanentes, mais au contraire sujettes une valuation
rgulire, A. Spiliopoulou kermark, op. cit., p. 178.
Rev. trim. dr. h. (2002) 605

tion des droits des minorits vise assurer la survie et le dvelop-


pement permanent de lidentit culturelle, religieuse et sociale des
minorits concernes [...] En consquence, [...] ces droits doivent tre
protgs en tant que tels et ne doivent pas tre confondus avec
dautres droits individuels confrs conformment au Pacte tous
et chacun ( 78).

2. Simple tolrance ou devoir dagir ?

Nous arrivons prsent ce qui constitue, notre sens, la probl-


matique la plus fondamentale pose par larticle 27 du Pacte, et
donc au statut universel des minorits. En effet, de la rponse
cette question dcoulera toute une srie de consquences sur linter-
prtation des droits que les membres dune minorit seront lgitims
rclamer. La doctrine est extrmement partage sur ce point et il
est difficile den tirer une ligne directrice permettant de rpondre
clairement dans ce domaine. En ralit, la solution dpendra du
type dinterprtation que lon dcidera de privilgier. Si lon se base
sur une interprtation littrale et historique, la simple tolrance
sera choisie. Si au contraire on adopte une approche systmatique
et tlologique, un rel devoir daction de la part de lEtat sera
exig.
En effet, larticle 27 du Pacte se contente de dire que les per-
sonnes appartenant ces minorits ne peuvent tre prives du droit
davoir [...] ; cette formulation ngative, unique dans le Pacte,
pousse logiquement penser que la seule obligation de lEtat
consiste ne pas affecter, par lun quelconque de ses actes, les
droits des personnes membres de groupes minoritaires ( 79). Cette
interprtation est corrobore par lanalyse des travaux prpara-
toires ( 80) : toutes les propositions qui avaient t faites en vue das-
signer des obligations positives lEtat ont t rejetes par la suite.
Lors des discussions au sein de la Commission (1953), lU.R.S.S.
avait propos sans succs une formulation appelant clairement des

(78) Les droits des minorits (art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des droits
de lhomme, op. cit., 9 (caractres gras ajouts).
(79) Voy. V. Rben, op. cit., p. 628.
(80) Les auteurs sappuyant sur ces travaux pour rejeter toute obligation positive
sont principalement C. Tomuschat, op. cit., p. 968 (mais il apporte une nuance,
p. 970) et M. Nowak (1993b), op. cit., p. 500.
606 Rev. trim. dr. h. (2002)

initiatives tatiques ( 81). Les dbats opposaient ceux qui consid-


raient quune formulation positive tait ncessaire pour rendre cet
article effectif et ceux qui au contraire pensaient que le seul devoir
nouveau quil fallait imposer aux Etats ayant dj accept lobliga-
tion de non-discrimination tait celui de tolrer, de ne pas dnier les
droits octroys par cette disposition ( 82). Lors de la 20 e session de
la Sous-Commission (1971), il fut raffirm quaucune obligation
positive de la part de lEtat ne saurait tre exige par les membres
des minorits sur la base de larticle 27 du Pacte, ce dernier refl-
tant par ailleurs, selon elle, lattitude de lensemble de la commu-
naut internationale ( 83).
Plusieurs critiques peuvent tre faites ce stade. Tout dabord,
une interprtation littrale ne conduit pas forcment fermer la
porte toute obligation positive. En effet, partant de lhypothse
que larticle 27 du Pacte attribue lEtat une position de garant,
il pourrait tre avanc que le fait de ne pas assister, de ne pas prot-
ger un groupe qui se trouve dans une situation de dsavantage per-
manent est une faon de dnier lexercice, par les personnes compo-
sant ce groupe, des droits quelles possdent (une sorte daction par
omission). En deuxime lieu, on ne voit pas trs bien en quoi lobli-
gation de tolrer constitue un devoir nouveau par rapport celui de
ne pas tablir de discrimination ( 84) ; il sagirait mme au contraire
dune obligation infrieure en ce sens que la non-discrimination,
comme nous lavons vu, contraint, le cas chant, agir. Enfin,
selon larticle 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traits,
linterprtation historique nest quune source secondaire ne pou-
vant sopposer linterprtation littrale, systmatique et tlologi-
que (art. 31 de la Convention) que si ces mthodes aboutissent un
rsultat manifestement absurde ou draisonnable (art. 32, litt. b), ce

(81) LEtat a le devoir dassurer aux minorits nationales le droit demployer


leur langue maternelle et le droit de possder leurs propres coles, bibliothques,
muses et autres institutions culturelles et ducatives nationales , elle fut rejete par
huit voix contre quatre et quatre abstentions, Document O.N.U. E/CN.4/SR.369
(caractres gras ajouts).
(82) F. Capotorti (1979), op. cit., 211. Ramaga voque galement la crainte des
Etats de stimuler une conscience minoritaire au travers dobligations positives des
autorits, P.V. Ramaga (1992b), op. cit., p. 422 ; galt M. Nowak (1993b), op. cit.,
p. 500.
(83) F. Capotorti (1979), op. cit., 212.
(84) Dans le mme sens, R. Cholewinski, State Duty Toward Ethnic Minori-
ties : Positive or Negative? , Human Rights Quarterly, vol. 10, n o 3, 1988, p. 368,
note 106 et S. Karagiannis, La protection des langues minoritaires au titre de lar-
ticle 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques , Rev. trim. dr.
h., n o 18, 1994, p. 199.
Rev. trim. dr. h. (2002) 607

qui nest aucunement le cas en lespce. Ce mode danalyse est en


outre dautant plus secondaire , selon nous, que les travaux pr-
paratoires sont anciens : il faut permettre au droit dvoluer, ses
textes aussi ( 85).
Une interprtation systmatique du Pacte nous contraint
rechercher un contenu propre larticle 27 du Pacte. Ce dernier ne
doit et ne peut pas avoir t introduit par simple rhtorique ; il doit
apporter des droits nouveaux, non encore garantis par les autres
dispositions de la Convention ( 86). Or, une simple obligation dauto-
restriction, de mme quune obligation daction temporaire dcou-
lant de la non-discrimination et du principe dgalit najouteraient
rien aux articles 2 (+ 18/19/21 ou 22) et 26 du Pacte ( 87).
Selon Nowak, labsence de clause de limitation larticle 27 du
Pacte en fait une lex specialis lui permettant davoir un contenu dif-
frent des autres dispositions ( 88). Nous verrons toutefois quil est
gnralement reconnu que des limitations aux droits des membres
des minorits sont possibles ( 89). Il estime en outre que larticle 27

(85) Tomuschat et Nowak utilisent selon nous outrance cette mthode dinter-
prtation, voy. C. Tomuschat, op. cit., p. 953 (il reconnat toutefois que les travaux
du Comit, insuffisants il est vrai lpoque de la publication de son article, seraient
susceptibles doffrir une bonne alternative); M. Nowak (1993a), op. cit. Au contraire,
Karagiannis et Spiliopoulou kermark relativisent beaucoup la valeur actuelle de ces
travaux prparatoires, S. Karagiannis, op. cit., pp. 197-198 et A. Spiliopoulou
kermark, op. cit., pp. 126-127. Cholewinski rejette ici lutilit de linterprtation
tant historique que littrale, R. Cholewinski, op. cit., p. 369.
(86) Parmi les auteurs qui soutiennent cette interprtation, tout en arrivant des
conclusions diffrentes : G. Gilbert, Religious Minorities and Their Rights : A Pro-
blem of Approach , International Journal on Minority and Group Rights, vol. 5, n o 2,
1997, p. 117 ; S. Karagiannis, op. cit., p. 199 ; C. Tomuschat, op. cit., p. 968 ; M. No-
wak (1993b), op. cit., p. 500 ; P. Thornberry (1995), op. cit., p. 24; P. Vandernoot,
op. cit., p. 317 ; G. Malinverni, La Convention-cadre du Conseil de lEurope pour
la protection des minorits nationales , Revue suisse de droit international et de droit
europen, n o 5, 1995, pp. 527-528. Lire galement Les droits des minorits (art. 27),
observation gnrale n o 23, Comit des droits de lhomme, op. cit., 1/2/4 ( droit [...]
distinct et complmentaire de tous les autres droits , 1). Voy. F. Capotorti (1979),
op. cit., 178, sur les dbats de la Commission de 1953, o lon tait daccord pour
assurer des droits en sus de ceux contenus dans les autres dispositions, et non en
substitution ceux-ci (galt P. Thornberry (1991), op. cit., p. 150).
(87) Cest dailleurs le constat auquel aboutit Rodley. Cet auteur prtend en effet
que larticle 27 du Pacte ntant pas suffisamment prcis pour contraindre lEtat
des mesures spciales de protection, il najoute strictement rien aux autres disposi-
tions du Pacte; il est ainsi totalement inutile, N.S. Rodley, op. cit., pp. 60 et 64-65.
(88) M. Nowak (1993b), op. cit., pp. 502 et 505, qui estime ds lors que [t]his pri-
vileged status corresponds to the purpose of a specific provision for protecting minori-
ties , ibid., p. 505.
(89) Voy. infra, point A, Les limitations possibles larticle 27 du Pacte .
608 Rev. trim. dr. h. (2002)

du Pacte contient des droits plus tendus que ceux octroys par les
autres dispositions, en particulier les droits culturels ( interprter
au sens large) et linguistiques ( 90) : cette position est soutenable
dans la mesure o le contenu de ces droits est flou. Il rejette cepen-
dant toute obligation positive de lEtat ( 91).
A notre avis, il est clair que larticle 27 du Pacte possde une
autonomie vis--vis des autres dispositions du Pacte : elle repose sur
le devoir dadopter des mesures spciales de protection lgard des
membres dune minorit. Cette opinion peut solidement reposer sur
une interprtation tlologique du texte, privilgiant le principe dit
de leffet utile des normes. Cest la position adopte par le rappor-
teur spcial Capotorti dans son tude :
Il faut [...] placer larticle 27 dans son contexte rel. Pour que
le but de cet article soit atteint, ladoption de mesures lgis-
latives et administratives de la part des Etats est indispensable. On
nimagine gure que la culture et la langue dun groupe puissent
tre prserves sans un amnagement du systme ducatif du pays,
par exemple. Le droit qui a t accord aux membres des minorits
serait de toute vidence purement thorique sans ltablissement
dinstitutions culturelles adquates. Cela vaut galement dans le
domaine linguistique, et on peut dire que, mme en matire de reli-
gion minoritaire, une attitude purement passive de lEtat ne
rpondrait pas aux fins de larticle 27. Or, quel que soit le pays,
rares sont les groupes, si toutefois il en existe, qui possdent les
moyens suffisants pour raliser des tches de cette ampleur. Seul
lexercice effectif des droits noncs larticle 27 peut garantir
le respect du principe de lgalit relle et non seulement for-
melle des personnes appartenant aux groupes minoritaires. La
mise en uvre de ces droits exige une intervention active et

(90) M. Nowak (1993b), op. cit., p. 501. Voy. galt C. Tomuschat, op. cit., p. 968.
(91) M. Nowak (1993b), op. cit., pp. 502 et 504 et M. Nowak (1993a), op. cit.,
p. 109. Tomuschat, qui rejette galement lexistence dobligations positives dcoulant
directement de larticle 27 du Pacte, dduit toutefois de ce dernier des derivative
rights to positive State action : si un Etat fournit un soutien financier aux membres
dun groupe majoritaire dans un domaine entrant dans le champ des droits de lar-
ticle 27 du Pacte, alors le principe de non-discrimination oblige cet Etat octroyer
un traitement analogue aux membres dune minorit, C. Tomuschat, op. cit., p. 970 ;
dans le mme sens V. Rben, op. cit., pp. 628-629 et de Varennes, in K. Henrard,
op. cit., p. 170, note 72. Cholewinski, lui, trouve que Tomuschat utilise ici une
conception trop large du principe de non-discrimination, Cholewinski, op. cit.,
p. 368.
Rev. trim. dr. h. (2002) 609

soutenue de la part des Etats. Une attitude passive des Etats


les rendrait inoprants ( 92).
Larticle 27 gagne en autonomie sil est appliqu de manire effec-
tive par loctroi dune protection relle et efficace, protection (assu-
re par la prise de mesures spciales) qui est rendue ncessaire par
le but assign larticle 27 du Pacte, savoir la prservation de
lidentit culturelle, religieuse et/ou linguistique des minorits et,
indirectement, la ralisation dune galit relle entre les membres
des groupes minoritaires et ceux de la majorit. Thornberry estime
par ailleurs que le fait quune norme se situe dans une convention
de droits civils et politiques, et donc ne requrant en gnral quune
simple abstention, ne dtermine pas ncessairement la nature des

(92) F. Capotorti (1979), op. cit., 217 (caractres gras ajouts). Pour Tomus-
chat, une telle interprtation ne peut tre suivie, linstauration dune obligation
positive la charge de lEtat tant selon lui irralisable, car trop coteuse, surtout
pour les pays en voie de dveloppement, qui, paralllement, renferment un nombre
impressionnant de minorits, C. Tomuschat, op. cit., p. 969. Cet argument ne nous
convainc pas. Il serait plus juste, selon nous, dappliquer le principe de la proportion-
nalit afin doprer une balance des intrts entre les ressources disponibles de lEtat,
le but de la protection de la minorit en question, sa taille, etc. Larticle 27 du Pacte
ninterdit en effet aucunement dtudier chaque situation, ce dautant moins que le
contenu des droits quil nonce est loin dtre prcis. La proportionnalit intervien-
drait alors comme une limite, et non comme un obstacle. Selon Thornberry, tant
donn ltendue des droits que larticle 27 du Pacte contient, en tant que disposi-
tion-cadre , le principe de proportionnalit doit jouer un grand rle afin de dtermi-
ner le type dobligation requise : [...] the more a minority is able to fulfil the task of
retaining its essential identity through its own resources, the less onerous will be the
duties devolving upon the State party. The standard of obligation is necessarily a relative
one [...] , P. Thornberry (1991), op. cit., p. 186. Karagiannis, pour sa part, rfute
toute obligation positive dans le domaine religieux, du fait du respect du principe de
lacit. Il dnonce ensuite lassimilation quopre Capotorti entre les obligations
concernant la culture et la langue dune minorit. A laide dune analyse approfondie
des termes utiliss par larticle 27 du Pacte, et de la comparaison des diffrentes ver-
sions du texte, il conclut que le droit davoir sa propre culture pourrait ventuelle-
ment appeler des mesures positives, mais que le droit demployer sa propre langue
noffre aucune garantie pour lavenir et noblige donc aucunement lEtat une quel-
conque intervention. Il finit toutefois par dire que linterprtation tlologique ne
saurait renverser ici le poids de linterprtation historique, et que lEtat ne supporte
donc aucune obligation positive envers les membres des minorits, S. Karagiannis,
op. cit., pp. 200-204. Nous ne voyons pas en quoi le maintien et la prservation dune
religion minoritaire, qui participe la diversit dun Etat, violeraient le principe de
la lacit. Par ailleurs, accorder une telle importance dans le choix des termes utiliss
ne tient aucun compte de lobjectif de cette disposition, dautant moins que lon peut
difficilement employer une langue si on ne l a pas au pralable. Le Comit ta-
blit dailleurs une galit entre la culture et la langue dans le domaine des mesures
spciales (cet aspect est surtout visible dans la version anglaise : to enjoy and deve-
lop their language and culture , The rights of minorities (art. 27), General Comment
n o 23, Human Rights Committee, 8 April 1994, 6.2, caractres gras ajouts).
610 Rev. trim. dr. h. (2002)

obligations qui en dcoulent. Il cite ainsi dautres dispositions du


Pacte qui, pour tre effectives, engendrent des obligations dactions
de la part des Etats (articles 16, 22, 1 er, 24, 3). Cette analyse doit
se faire pour chaque disposition, or larticle 27 du Pacte, du fait
quil cherche atteindre une galit relle et participer au main-
tien de lidentit des minorits, contient selon lui une obligation de
prendre des mesures spciales ( 93).
Dautres auteurs tablissent un parallle entre les obligations
dcoulant des articles 13 15 du Pacte international relatif aux
droits conomiques, sociaux et culturels (ci-aprs le Pacte sur les
droits conomiques, sociaux et culturels ) et celles de larticle 27 du
Pacte. Sacerdoti juge en effet qutant donn que ces dispositions,
qui ont trait la culture et lducation, requirent une dmarche
positive de la part des Etats ( 94), alors larticle 27 du Pacte doit
ordonner la prise de mesures spciales protectrices ( 95). Dans le
mme ordre dide, Capotorti estime que larticle 27 du Pacte, du
moins dans le domaine culturel, partage la nature socio-conomique
des droits noncs dans le Pacte sur les droits conomiques, sociaux
et culturels ( 96) (plus particulirement les articles 13 15), et ce en
raison de la ressemblance de leur champ dapplication ratione mate-
riae ; il doit ds lors tre interprt comme exigeant ladoption de

(93) P. Thornberry (1991), op. cit., pp. 180-186. Il ajoute avec raison que lar-
ticle 27 du Pacte fixe un but atteindre, dans la mesure du possible et des ressources
de lEtat, ce nest pas une disposition demandant un respect immdiat et sans condi-
tion de ses injonctions. Il aboutit cette conclusion notamment en raison de la
nature partiellement socio-conomique des droits contenus dans cette disposition,
ibid., p. 199/note 13.
(94) A lappui de cette interprtation, nous pouvons souligner que le Comit
charg de superviser lapplication du Pacte sur les droits conomiques, sociaux et
culturels a tenu compte, lors de lanalyse de larticle 13 du Pacte relatif au droit
lducation, des obligations des Etats de faciliter lacceptabilit de lducation en
prenant des mesures concrtes pour faire en sorte que lducation convienne du point
de vue culturel aux minorits [...] et quelle soit de bonne qualit pour tous [ainsi que
d]assurer ladaptabilit de lducation en laborant et en finanant des programmes
scolaires qui refltent les besoins actuels des tudiants [...] , Le droit lducation
(art. 13), observation gnrale n o 13, Comit des droits conomiques, sociaux et cultu-
rels, 8 dcembre 1999, 50.
(95) G. Sacerdoti, New Developments in Group Consciousness and the Interna-
tional Protection of the Rights of Minorities , Israel Yearbook on Human Rights,
vol. 13, 1983, p. 128.
(96) Ces droits fixent en gnral un but atteindre de faon progressive, notam-
ment par ladoption de mesures positives ; voy. La nature des obligations des Etats
parties (art. 2, 1 er du Pacte), observation gnrale n o 3, Comit des droits conomi-
ques, sociaux et culturels, 14 dcembre 1990. Voy. galt D. McGoldrick, The
Human Rights Committee. Its Role in the Development of the International Covenant on
Civil and Political Rights, Oxford, Clarendon Press, 1996, p. 11.
Rev. trim. dr. h. (2002) 611

mesures positives ( 97). Il parat toutefois prilleux selon nous dta-


blir, dans ce domaine crucial des obligations dagir, des liens entre
deux conventions soumises des ratifications spares.
Il est enfin important de souligner les travaux du Comit. Dans
une observation gnrale, ce dernier estime que les droits contenus
dans larticle 27 du Pacte ne peuvent tre respects que dans la
mesure o le groupe minoritaire maintient sa culture, sa langue ou
sa religion. En consquence, et condition de se fonder sur des cri-
tres raisonnables et objectifs, les Etats devront [...] parfois
prendre des mesures positives pour protger lidentit des minorits
et les droits des membres des minorits [...] ( 98). Cholewinski et
Spiliopoulou kermark, suite une analyse approfondie des rap-
ports des Etats soumis au Comit, font ressortir en outre la recon-
naissance, non seulement de la part du Comit, mais galement des
Etats, de la ncessit dcoulant de larticle 27 du Pacte dadopter
des mesures spciales de protection, et mme de promotion de
lidentit (culture, langue, religion) des minorits ( 99). Ces rapports
ont une trs grande valeur ; ils refltent en effet ce qui se passe dans
la pratique des Etats et de lorgane de contrle du Pacte, ce qui,
aprs tout, est le plus important ( 100).
En conclusion, nous pensons donc quune interprtation systma-
tique et tlologique, privilgiant leffet utile, tout en accordant une
large place au principe de proportionnalit, est la meilleure
approche possible de larticle 27 du Pacte ( 101). En effet, la base du

(97) F. Capotorti, The protection of minorities under Multilateral Agreements


on Human Rights , cit dans P. Thornberry (1991), op. cit., p. 181. Lire galt
I.O. Bokatola (1992), op. cit., p. 212.
(98) Les droits des minorits (art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des droits
de lhomme, op. cit., 6.2.
(99) R. Cholewinski, op. cit., pp. 348-360 et A. Spiliopoulou kermark, op.
cit., pp. 138-141 et 154. La participation financire de lEtat a par exemple souvent
fait lobjet soit de questions de la part du Comit, soit de dcisions prises par les
Etats, R. Cholewinski, op. cit., pp. 350-351 et 353.
(100) Sur limportance de prendre en compte les travaux du Comit, lire notam-
ment A. Spiliopoulou kermark, op. cit., pp. 126-127, qui reprend en grande partie
lopinion de McGoldrick.
(101) Il faut ds lors soutenir lapproche dfendue non seulement par Capotorti
et Thornberry, mais galement par, notamment, K. Hailbronner, op. cit., p. 134 ;
R. Cholewinski, op. cit., pp. 369-371 ; G. Sacerdoti, op. cit., pp. 129 et 137 ;
L.B. Sohn, op. cit., pp. 282 et 285 ; K. Henrard, op. cit., pp. 170-171 et 221 (qui
dfend galement lutilisation du principe de proportionnalit pour limiter ces
mesures spciales, ibid., pp. 224-225) ; I.O. Bokatola (1992), op. cit., pp. 212-213 et
M. Lundberg kristiansen, Special Measures for the Protection of Minorities, thse,
Genve, 1997, p. 252.
612 Rev. trim. dr. h. (2002)

constat qui aboutit la reconnaissance de la ncessit dtablir un


rgime juridique propre aux minorits, ou ses membres, est fonda-
mentalement celle du danger dassimilation involontaire de ceux-ci
par la culture, la langue ou la religion de la majorit ( 102). Ce proces-
sus est inluctable, en particulier concernant les groupes largement
minoritaires. Or, la rsistance une telle forme dassimilation, ide
la base de larticle 27 du Pacte, requiert une action soutenue et
efficace que seul lEtat peut assurer, dans la limite de ses ressources
et dans le respect du principe de proportionnalit. Une galit relle
entre les diffrentes composantes de la socit pourra alors en outre
tre atteinte. Concernant les mesures spciales de promotion, bien
quelles apparaissent galement ncessaires, nous pensons que lar-
ticle 27 du Pacte noffre pas suffisamment dlments pour conclure
de telles obligations. Ces dernires ayant des consquences encore
plus tendues que les mesures spciales de protection, il serait bon
davoir une disposition conventionnelle claire en la matire. Enfin,
il est important de souligner quune large partie de la doctrine ( 103),
ainsi que le Comit ( 104), soutiennent leffet horizontal, ou Drittwir-
kung, de larticle 27 du Pacte. Selon ce principe, lEtat a lobligation
de prendre toutes les mesures ncessaires afin de protger les droits
des personnes appartenant des minorits contre toute atteinte de
nature prive.

F. La nature des droits de larticle 27 du Pacte

La question que nous nous posons ici est celle de savoir quels sont
les destinataires des droits octroys par larticle 27 du Pacte. Ces
droits peuvent tre de trois natures diffrentes. En premier lieu,
nous appelons droit individuel un droit qui a pour titulaire des
individus : cest le cas de lextrme majorit des droits de lhomme.
Il y a ensuite les droits collectifs , qui sont composs dune somme
de droits individuels ; il sagit en fait de droits prvoyant lexercice
collectif de droits individuels. Enfin, les droits de groupe sont les

(102) Comme le souligne trs justement Cholewinski : Mutual tolerance of ethnic


diversity without measures to promote or enhance this diversity may nevertheless lead to
assimilation , R. Cholewinski, op. cit., p. 352. Egalt. K. Henrard, op. cit., p. 165.
(103) Notamment M. Nowak (1993 b), op. cit., p. 503; P. Vandernoot, op. cit.,
p. 318 ; G. Sacerdoti, op. cit., p. 132 ; C. Tomuschat, op. cit., p. 974 et K. Henrard,
op. cit., pp. 165-166.
(104) Les droits des minorits (art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des
droits de lhomme, op. cit., 6.1 et les communications n o 197/1985, Kitok c. Sude
et n o 167/1984, Lubikon Lake band c. Canada.
Rev. trim. dr. h. (2002) 613

droits dont le titulaire est un groupe en tant que tel, qui possde
alors une personnalit juridique propre ( 105).
Le premier projet darticle parlait de minorits ethniques, reli-
gieuses et linguistiques ; il visait ainsi les minorits en tant que
groupe ; toutefois, suite lamendement Monroe, du nom dun
membre de la Sous-Commission, le texte de larticle 27 du Pacte ne
mentionna finalement que les personnes appartenant ces mino-
rits , tout en prcisant que les droits devaient tre exercs en
commun avec les autres membres de leur groupe . Plusieurs raisons
plus ou moins officielles viennent expliquer cette modification. La
reprsentante Monroe estimait que les minorits navaient pas de
personnalit juridique mais quil fallait tout de mme prserver
lide de groupe ( 106). Capotorti cite trois autres raisons : la premire
dcoule de la logique mme du Pacte, qui ne contient pas de droits
de groupe, except le droit des peuples disposer deux-mme ( 107).
Cette explication reflte en ralit la conception individualiste qui
suivit la Deuxime Guerre mondiale ; comme nous lavons dj dit,
lapproche qui prvalait alors tait loctroi toutes et tous, en
tant que personnes, de droits gaux, seuls garants dune protection
juste et efficace contre les agissements des Etats ( 108). La deuxime
raison voque concerne une fois de plus la peur de lEtat dans
lEtat ( 109) et/ou de lmergence de tensions entre les autorits et les
reprsentants des minorits pouvant le cas chant conduire un
dmembrement du territoire national. Enfin, loctroi de droits indi-
viduels permettait de laisser aux personnes le libre choix dapparte-
nir un groupe donn. On craignait en effet quen attribuant des
droits aux groupes minoritaires, ces derniers soient susceptibles

(105) Cette distinction en trois catgories nest pas utilise de faon uniforme par
la doctrine : Capotorti, par exemple, considre les droits collectifs et les droits de
groupe comme deux sous-catgories de droits collectifs, F. Capotorti, Are Minori-
ties Entitled to Collective International Rights ? , in Y. Dinstein (Ed.), op. cit.,
p. 507. Elle est par contre utilise par N. Lerner, Minorities vs. The Tyranny of
the Majority , Israel Yearbook on Human Rights, n o 26, 1996, pp. 80-81 et K. Hen-
rard, op. cit., p. 153; elle gagne, notre avis, en clart. Lire galt D. Sanders, Col-
lective Rights , Human Rights Quarterly, vol. 13, n o 3, 1991, pp. 368-370.
(106) F. Capotorti (1979), op. cit., 171.
(107) Ibid., 208.
(108) Voy. notamment P.V. Ramaga (1993), op. cit., p. 587 ; N. Lerner, Group
Rights and Discrimination in International Law, Dodrecht, Martinus Nijhoff Publis-
hers, 1991, p. 14 et V. Rben, op. cit., p. 622.
(109) Lire galt, sur la rticence des Etats, D. Sanders, op. cit., p. 375.
614 Rev. trim. dr. h. (2002)

dexercer des pressions sur leurs membres afin quils demeurent au


sein de la minorit et ne choisissent pas lassimilation ( 110).
Ainsi, larticle 27 du Pacte est formul de faon hybride en attri-
buant des droits aux personnes membres dune minorit, mais
condition quelles les exercent ensemble ; il sagit donc de droits col-
lectifs ( 111). Cela sexplique aisment par le caractre ncessairement
communautaire des trois types de droits contenus dans cette dispo-
sition ( 112). Ds lors, elle protge directement les personnes et indi-
rectement le groupe ( 113), car bien que les droits consacrs lar-
ticle 27 soient des droits individuels, leur respect dpend nanmoins
de la mesure dans laquelle le groupe minoritaire maintient sa
culture, sa langue ou sa religion ( 114).
Les droits lexistence (versus assimilation force) et lidentit
des minorits sont ainsi protgs par larticle 27 du Pacte, car ils
forment une condition pralable ncessaire lexercice collectif des
droits quil contient ( 115). Cette construction a un avantage : elle

(110) F. Capotorti (1979), op. cit., 209. Voy. galt V. Rben, op. cit., p. 634 ;
K. Hailbronner, op. cit., pp. 124-125 ; L.B. Sohn, op. cit., pp. 274-275 ; M. Nowak
(1993a), op. cit., p. 495 ; K. Henrard, op. cit., p. 172 ; M.N. Shaw, op. cit., p. 23;
P. Thornberry (1991), op. cit., p. 205.
(111) Concernant larticle 27 du Pacte, la nature collective provient de lexercice
collectif des droits exig par cette disposition et du fait que cette dernire sadresse
des personnes en tant que membres dune minorit, voy. notamment F. Capotorti
(1979), op. cit., 210 ; K. Henrard, op. cit., p. 172 ; V. Rben, op. cit., p. 634.
(112) Notamment P.V. Ramaga (1993), op. cit., pp. 582-583 ; D. Sanders, op. cit.,
p. 383 ; P. Thornberry (1991), op. cit., p. 173. Hailbronner souligne galement
avec raison que seule la communaut peut maintenir des institutions culturelles, des
coles et autres tablissements ncessaires la prservation de lidentit culturelle du
groupe, K. Hailbronner, op. cit., p. 133.
(113) F. Capotorti (1992), op. cit., p. 508, donne galement comme exemple la
Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, ibid., p. 507.
(114) Les droits des minorits (art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des
droits de lhomme, op. cit., 6.2. Le Comit avait soulign cet aspect dans laffaire
Kitok c. Sude, dans laquelle il affirmait quune restriction des droits individuels de
larticle 27 du Pacte devait avoir une justification raisonnable et objective et tre
ncessaire pour la viabilit et le bien-tre de la minorit dans son ensemble, Commu-
nication n o 197/1985, 9.8.
(115) Voy. notamment K. Henrard, op. cit., pp. 152 et 165 ; K. Hailbronner,
op. cit., p. 133 ; M. Nowak (1993a), op. cit., p. 106 (qui se base sur la communication
n o 167/1984 du Comit, connue sous le nom de Lubikon Lake Band) ; C. Tomuschat,
op. cit., p. 966 (qui minimise alors la porte pratique dune diffrence avec les droits
de groupe) ; L.B. Sohn, op. cit., p. 275; A. Bredimas, op. cit., p. 289 (pour qui le
droit lidentit de la minorit est de droit coutumier, voire de jus cogens). La prise
en compte de cet aspect savre tre trs importante pour justifier ladoption de
mesures spciales de protection envers les membres des minorits : en effet, ces

Rev. trim. dr. h. (2002) 615

permet aux membres des minorits, seuls ou collectivement, de sou-


mettre leurs plaintes concernant larticle 27 du Pacte au Comit, ce
dernier ntant comptent que par lintermdiaire dune requte
individuelle (art. 1 er du premier Protocole additionnel au Pacte).

G. Les droits contenus


dans larticle 27 du Pacte ( 116)

1. Le droit davoir sa propre vie culturelle


La vie culturelle est une expression trs vague susceptible den-
glober toute une srie dlments ayant trait notamment lhistoire
commune, aux traditions et aux styles de vie propres une minorit
ethnique ( 117). Dune manire gnrale, la culture regroupera tout
ce qui est socialement hrit ou transmis ( 118) ; ainsi, Nowak vo-
que notamment les coutumes, morales, traditions, rituels, genres
dhabitations, habitudes culinaires, fabrications artistiques, cultures
musicales, littratures, etc ( 119).
Laspect institutionnel dcoulant des termes en commun avec
les autres membres de leur groupe formant la principale particula-
rit de larticle 27 du Pacte ( 120), laccent devrait tre mis sur la
cration dorganisations culturelles, de muses, de bibliothques,
dcoles, etc. Cest prcisment cette facette communautaire qui
permettra la minorit de prserver ses caractristiques. La ques-
tion principale sera alors de savoir si les Etats doivent participer
activement, notamment par un financement, la cration, au main-

mesures sont le plus souvent ncessaires afin de garantir lidentit du groupe tra-
vers les individus qui le composent, voy. Les droits des minorits (art. 27), observation
gnrale n o 23, Comit des droits de lhomme, op. cit., 6.2/2 e phrase.
(116) Nous nvoquerons pas ici les ventuelles questions de reprsentativit et/ou
dautonomie politique pouvant le cas chant dcouler de larticle 27 du Pacte ; sur
ces questions, voy. notamment L.B. Sohn, op. cit., p. 276 ; K. Hailbronner, op. cit.,
pp. 139-143 ; K. Henrard, op. cit., pp. 271-276 et, concernant la position du Comit,
A. Spiliopoulou kermark, op. cit., pp. 149-152.
(117) Nous parlons ici de minorits ethniques, tant donn la systmatique
interne de larticle 27 du Pacte. Toutefois, comme le souligne Capotorti, la culture
peut galement concerner des minorits linguistiques et, dans une certaine mesure,
religieuses, F. Capotorti (1979), op. cit., 590.
(118) Ouvrage de lU.N.E.S.C.O. intitul Race et civilisation, in F. Capotorti
(1979), op. cit., 222.
(119) M. Nowak (1993b), op. cit., p. 501.
(120) Cest prcisment cet aspect qui, selon Thornberry, explique la rsistance
quopposent les Etats en accepter toutes les implications, P. Thornberry (1991),
op. cit., pp. 189-190.
616 Rev. trim. dr. h. (2002)

tien, voire mme au dveloppement ou la promotion de ces orga-


nismes culturels. Nous retrouvons ici le dbat prcdemment ana-
lys. Nous estimons cependant, avec Capotorti, que lexistence de
telles institutions ne saurait tre assure en pratique sans une aide
de lEtat. Ce dernier devra ainsi, pour respecter la ratio de lar-
ticle 27 du Pacte, prendre des mesures spciales dans ce sens, tout
en tenant bien sr compte de ltendue de ses propres res-
sources ( 121). Ds lors, comme il a dj t dit, le pragmatisme doit
nous contraindre analyser de faon casuistique la balance des int-
rts entre les besoins de la minorit (comprenant notamment ses
propres moyens financiers) ( 122) et les possibilits daction de
lEtat ( 123).
Il est en outre ncessaire de souligner limportance de lducation
comme facteur de reproduction culturelle ( 124). Toute jouissance
dune quelconque culture, ainsi que tout risque dassimilation, pas-
sent en effet par la transmission du savoir et de la connaissance. Or,
comme le dit Henrard, lcole est, ct de la famille, le lieu privil-
gi de cette transmission ( 125). Il est intressant de constater ce
propos que le Comit, en relation avec les rapports tatiques qui lui
sont soumis, a depuis longtemps considr lducation comme fai-
sant partie du champ dapplication de larticle 27 du Pacte ( 126).
Ainsi, la cration dcoles prives, subventionnes ou non, sera un
lment essentiel de larticle 27 du Pacte ( 127). Lenseignement
public serait une alternative, ce dernier permettant peut-tre mme

(121) F. Capotorti (1979), op. cit., 217/592/597/599.


(122) K. Henrard, op. cit., pp. 251 et 266-267.
(123) Voy. en outre K. Henrard, op. cit., p. 254, qui met galement en perspec-
tive le maintien dune culture et sa ncessaire volution. Larticle 27 du Pacte ne
cherche en effet pas une musification de la culture, P. Thornberry (1995), op.
cit., p. 20. Sur la jurisprudence du Comit ce propos, A. Spiliopoulou ker-
mark, op. cit., pp. 170-171.
(124) Sur le droit lducation en droit international, voy. not. P. Thornberry/
D. Gibbons, Education and Minority Rights : A Short Survey of International
Standards , International Journal on Minority and Group Rights, vol. 4, n o 2, 1997.
(125) K. Henrard, op. cit., p. 257. Cet auteur cite en outre, comme exemple de
reproduction culturelle, limportance des mdias, dans lesquels une place importante
devrait tre octroye aux minorits, ainsi que ltablissement dorganes de presse
privs subventionns, etc., ibid., pp. 267-270 ; lire galement F. Capotorti (1979), op.
cit., 594-595.
(126) Selon Thornberry : This is logically the case in view of the commitment to
minority survival expressed in the Article and the intrinsic relationship between cultural
development and education , P. Thornberry, International Standards , Education
Rights and Minorities, London, Minority Rights Group International, 1994, p. 11.
(127) K. Henrard, op. cit., p. 265 ; L.B. Sohn, op. cit., p. 284 ; M. Nowak
(1993b), op. cit., p. 501.
Rev. trim. dr. h. (2002) 617

une meilleure comprhension culturelle entre la minorit et la majo-


rit, le libre choix devrait alors prvaloir ( 128).
Le Comit considre enfin que le droit davoir sa propre vie cultu-
relle ne peut tre dfini de faon abstraite mais doit tre plac dans
son contexte ( 129). Il a par exemple inclu, dans la notion de culture,
les activits conomiques traditionnelles ( 130). Cependant, il la tou-
jours fait en relation avec des peuples autochtones, dont le lien la
terre est particulirement prononc. La question est ds lors de
savoir si de telles activits seraient galement reconnues pour des
minorits dun autre type ( 131). Lobservation gnrale du Comit
semble rpondre par laffirmative lorsquil nonce que la culture
peut revtir de nombreuses formes et sexprimer notamment par un
certain mode de vie associ lutilisation des ressources naturelles,
en particulier dans le cas des populations autochtones ( 132).

(128) Il est galement important de mentionner les articles 13 15 du Pacte sur


les droits conomiques, sociaux et culturels et surtout larticle 5, 1 er litt. c de la
Convention de lU.N.E.S.C.O. concernant la Lutte contre la Discrimination dans le
domaine de lEnseignement (ci-aprs la Convention de lU.N.E.S.C.O. ), ce dernier
imposant aux Etats la reconnaissance du droit des membres des minorits nationales
de grer, sous certaines conditions, leurs propres coles. Concernant larticle 13, 3
et 4 du Pacte relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, le Comit des
droits conomiques, sociaux et culturels ne considre toutefois pas que lEtat ait
lobligation de financer des coles prives, sauf en application du principe de non-dis-
crimination, Le droit lducation (art. 13), observation gnrale n o 2, Comit des droits
conomiques, sociaux et culturels, op. cit., 54. Dans le cadre de larticle 5, 1 er litt. c
de la Convention de lU.N.E.S.C.O., Henrard propose de prendre en compte, concer-
nant laspect financier, les moyens disposition de part et dautre, ainsi que le carac-
tre suffisamment pluraliste de lenseignement des tablissements publics, K. Hen-
rard, op. cit., p. 267.
(129) Communication n o 511/1992, Ilmari Lnsman c. Finlande du 23 mars 1994.
(130) The regulation of an economic activity is normally a matter for the State alone.
However, where that activity is an essential element in the culture of an ethnic commu-
nity, its application to an individual may fall under article 27 [...] , Communication
n o 197/1985, Kitok c. Sude, 9.2. Egalt. Communication n o 167/1984, Lubikon Lake
Band c. Canada, 32.2 : the rights protected by article 27, include the right of persons,
in community with others, to engage in economic and social activities which are part of
the culture of the community to which they belong.
(131) Voy. A. Spiliopoulou kermark, op. cit., p. 154.
(132) Les droits des minorits (art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des
droits de lhomme, op. cit., 7 (caractres italiques ajouts, voy. galt 3.2). Il ajoute
par ailleurs que [l]exercice de ces droits peut exiger des mesures positives de protec-
tion prescrites par la loi et des mesures garantissant la participation effective des
membres des communauts minoritaires la prise des dcisions les concernant , ibid.
618 Rev. trim. dr. h. (2002)

2. Le droit de pratiquer et de professer sa propre religion


Ce droit est dj prsent larticle 18, 1 er du Pacte, ce dernier
contenant en outre galement des droits collectifs. Il est ds lors
judicieux de se demander si larticle 27 du Pacte octroie des droits
supplmentaires aux membres de minorits religieuses : la rponse
sera logiquement fortement influence par linterprtation adopte
concernant les obligations des Etats.
A nouveau, laspect institutionnel de larticle 27 du Pacte est
essentiel pour dfinir les droits religieux quil contient. En effet,
ltablissement dinstitutions communes est seul capable dassurer
lexercice effectif de la libert de pratiquer et de professer sa reli-
gion ( 133). Le Comit la expressment reconnu dans son analyse de
larticle 18 du Pacte : [L]a pratique et lenseignement de la religion
[...] comprennent les actes indispensables aux groupes religieux pour
mener bien leurs activits essentielles, tels que la libert de choisir
leurs responsables religieux et leurs enseignants, celle de fonder des
sminaires ou des coles religieuses [...] ( 134). Transpose lar-
ticle 27 du Pacte, cette libert comprend a license for religious
minorities to found and operate the communal institutions required for
the perpetuation of the minoritys religion ( 135). Il est en consquence
difficile, ce stade, de diffrencier larticle 27 du Pacte de lar-
ticle 18 ; une distinction est nanmoins ncessaire pour donner un
effet utile aux droits accords aux membres des minorits reli-
gieuses ( 136).

(133) Notamment P. Thornberry (1991), op. cit., p. 195 ; K. Henrard, op. cit.,
pp. 251 et 265 et Y. Dinstein, op. cit., pp. 158-159.
(134) Le droit la libert de penses, de conscience et de religion (art. 18), observa-
tion gnrale n o 22, Comit des droits de lhomme, 30 juillet 1993, 4.
(135) Y. Dinstein, op. cit., p. 158. Ltendue des droits religieux de larticle 27 du
Pacte devrait galement, dans une large mesure, regrouper ceux noncs larticle 6
de la Dclaration sur llimination de toutes les formes dintolrance et de discrimi-
nation fondes sur la religion ou la conviction du 25 novembre 1981, voy. P. Thorn-
berry (1991), op. cit., pp. 194-195. Le droit dtablir des coles religieuses est en
outre corrobor, selon Dinstein, par les articles 18, 4 du Pacte, 13, 3 du Pacte rela-
tif aux droits conomiques, sociaux et culturels et, surtout, 5, 1 er, litt. b de la
Convention de lU.N.E.S.C.O. concernant le libre choix de linstruction religieuse des
enfants par leurs parents, car ce droit ne pourrait tre correctement exerc sans
lexistence de telles institutions, Y. Dinstein, op. cit., p. 159.
(136) C. Tomuschat, op. cit., p. 970 ; H. Hannum, op. cit., pp. 69-70 ; N. S. Ro-
dley, op. cit., pp. 53-54 considrent que rien ne les diffrencie. Nowak peroit lab-
sence de clause de limitation comme unique distinction, M. Nowak (1993 b), op. cit.,
p. 500. Il convient toutefois de rappeler que ces auteurs rejettent les mesures sp-
ciales, ce qui explique largement leur position.
Rev. trim. dr. h. (2002) 619

La solution ce problme peut tre trouve en analysant les buts


respectifs de ces deux normes. En effet, alors que larticle 18 du
Pacte vise assurer le droit de toutes et tous, individuellement ou
collectivement, de jouir dune libert religieuse sur une base non dis-
criminatoire, larticle 27 recherche principalement la prservation
de lidentit propre dune minorit religieuse ( 137). Cest ainsi las-
pect de prolongation dans le temps de certaines pratiques qui est
la base de cette disposition ; ce but nous permettra ds lors, dans
chaque cas despce, de dterminer quel est le droit dune minorit
donne ou la mesure prendre son gard ( 138). Or, comme nous
lavons dj souvent mentionn, le maintien des caractristiques
dun groupe minoritaire ne pourra en pratique se faire sans un sou-
tien effectif de lEtat. Sur le plan financier, le principe de la propor-
tionnalit devra nouveau nous guider afin de dterminer ltendue
des obligations tatiques : Thornberry nous invite ainsi analyser
les circonstances, en particulier les ressources de la minorit ( 139).
Concernant les religions dEtat, il est intressant de noter que
mme si elles prsentent le plus souvent un risque accru de discrimi-
nations ( 140), une sparation entre les pouvoirs politique et religieux
ne met pas les minorits labri de toute pression sociale ; lEtat
devrait alors prendre des mesures positives pour protger leurs
membres ( 141).

3. Le droit demployer sa propre langue


La problmatique des droits linguistiques est capitale pour la pr-
servation dune identit ; elle sera donc galement un moyen efficace
de pression, tant sociale qutatique, sur les minorits ( 142). Les

(137) Voy. G. Gilbert, op. cit., p. 99 ; P. Thornberry (1991), op. cit., p. 196 et
K. Henrard, op. cit., pp. 250-251.
(138) P. Thornberry (1991), op. cit., p. 196.
(139) Ibid., p. 195, cet auteur cite galement la position similaire de Capotorti.
Dinstein estime cette aide ncessaire concernant les minorits indigentes, Y. Dins-
tein, op. cit., p. 160 ; galt K. Henrard, op. cit., p. 251.
(140) G. Gilbert, op. cit., p. 112.
(141) K. Henrard, op. cit., p. 251 ; P. Thornberry (1991), op. cit., p. 195. Lin-
fluence de la religion dominante peut par exemple se reflter dans les rgles sur le
mariage, les jours de repos et les congs, P. Thornberry (1991), op. cit., p. 191. Le
Comit a dailleurs mis en garde les Etats de ne pas porter atteinte la jouissance
des droits garantis aux articles 18 et 27 du Pacte dans les cas o il y a une religion
dEtat, officielle ou traditionnelle, ou que ses adeptes reprsentent la majorit de la
population, Le droit la libert de pense, de conscience et de religion (art. 18), observa-
tion gnrale n o 22, Comit des droits de lhomme, op. cit., 9.
(142) Voy. P.V. Ramaga (1992b), op. cit., p. 427 et K. Henrard, op. cit., p. 244.
620 Rev. trim. dr. h. (2002)

principales questions qui se poseront dans le cadre de larticle 27 du


Pacte porteront sur lutilisation de la langue dans les relations inter-
personnelles, dans les mdias, dans lducation et auprs des auto-
rits officielles.
La totalit des auteurs consults, ainsi que le Comit, saccordent
penser que les droits des personnes appartenant des minorits
linguistiques comprennent lusage de la langue tant en priv quen
public ( 143), ce qui inclut le domaine professionnel. Cette interprta-
tion est solidement corrobore par les termes en commun avec les
autres membres de leur groupe . Larticle 27 du Pacte devrait ga-
lement leur permettre dtablir leurs propres mdias, comprenant
ainsi ldition de livres, la publication de journaux ( 144), de mme
que la diffusion dmissions radiophoniques et tlvisuelles dans leur
langue ( 145). Il faut en effet considrer que linterdiction de telles
opportunits aboutirait certainement lextinction progressive de la
langue minoritaire, crite ou orale. De la mme faon que la prser-
vation de la culture, la garantie de lusage dune langue pourra tre
assure par ltablissement dinstitutions prives, telles que muses,
bibliothques, etc. ( 146).
Concernant lapprentissage de la langue minoritaire, il apparat
certain quil doive tre dispens ds le plus jeune ge et de manire
efficace ( 147). Ds lors se pose la question de lenseignement dans les
tablissements publics et privs ( 148). Si la cration dcoles prives

(143) C. Tomuschat, op. cit., p. 971 ; P. Vandernoot, op. cit., p. 358 ; M. Nowak
(1993b), op. cit., p. 501 ; K. Hailbronner, op. cit., p. 134 et Les droits des minorits
(art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des droits de lhomme, op. cit., 5.3.
(144) C. Tomuschat, op. cit., p. 972 ; M. Nowak (1993b), op. cit., p. 501 ; K. Hail-
bronner, op. cit., p. 134.
(145) K. Henrard, op. cit., p. 268. Le Comit, dans le cadre des rapports tati-
ques, pose souvent des questions sur le droit aux mdias dans la langue minoritaire,
voy. A. Spiliopoulou kermark, op. cit., p. 146.
(146) C. Tomuschat, op. cit., p. 972 (cet auteur considre que ce droit est gale-
ment garanti par larticle 19 du Pacte, larticle 27 du Pacte ayant alors une fonction
de clarification ) et K. Hailbronner, op. cit., p. 134. La question du financement
se pose dans les mmes termes que pour la prservation de la culture.
(147) Lenseignement est en effet capital, car une langue, en particulier son usage
crit, ne peut survivre uniquement grce aux parents ou aux amis, C. Tomuschat,
op. cit., p. 973. Egalt. K. Hailbronner, op. cit., p. 134.
(148) Selon Tomuschat, larticle 27 du Pacte noffre pas de solution claire ; il
conviendrait ds lors de choisir le moyen le plus adquat, compte tenu de chaque
situation, permettant dassurer le maintien de lidentit communautaire, C. Tomus-
chat, op. cit., p. 972. Selon Thornberry, les coles publiques ainsi que les universits
devront offrir un tel enseignement, P. Thornberry (1991), op. cit., p. 197.
Rev. trim. dr. h. (2002) 621

ne devrait pas poser de problme ( 149), il est cependant indispen-


sable que les tablissements publics offrent galement un tel ensei-
gnement ; si tel nest pas le cas, une subvention au secteur priv
devrait tre octroye ( 150). Larticle 27 du Pacte noffre pas de
rponse prcise quant au mode denseignement, savoir lapprentis-
sage de ou dans la langue minoritaire. Selon Skutnabb-Kan-
gas/Phillipson, seul ce dernier peut assurer la prservation effective
et durable de la langue ; un enseignement de la langue ne saurait
en effet prvenir labandon de celle-ci au profit de la langue majori-
taire ( 151). Cette solution devrait prvaloir dans le cadre de lensei-
gnement priv ( 152), condition quil nempche pas une bonne
connaissance de la langue majoritaire ( 153). En ce qui concerne les
tablissements publics, la rponse devrait dpendre de chaque cas
particulier, notamment des ressources disponibles, de la taille et de
la configuration gographique de la minorit ( 154).
Enfin, si lusage de la langue en public est gnralement accept,
il nen va pas de mme pour la vie publique, savoir les relations
entre les particuliers et les autorits officielles (justice, administra-

(149) Voy. F. de Varennes, op. cit., p. 135; M. Nowak (1993b), op. cit., p. 501 ;
L.B. Sohn, op. cit., p. 284 ; M. Tabory, op. cit., p. 212; S. Karagiannis, op. cit.,
p. 206; K. Hailbronner, op. cit., p. 134. Nous naborderons pas nouveau la ques-
tion du financement, qui fait appel la conception dfendue quant aux obligations
de lEtat, voy. not. K. Henrard, op. cit., p. 267.
(150) Il est ce propos utile de rappeler larticle 5, 1 er, litt. c de la Convention
de lU.N.E.S.C.O., qui prescrit expressment que les Etats doivent reconnatre le
droit lenseignement de la langue minoritaire, condition toutefois quil ne soit pas
exerc de faon propre prvenir les membres du groupe de connatre la langue
majoritaire (art. 5, 1 er, litt. c (i) de la Convention de lU.N.E.S.C.O., dans le cas
contraire, il y aurait par exemple le risque quils soient dsavantags dans laccs au
march du travail). Le membre de phrase selon la politique de chaque Etat en matire
dducation ne devrait pas permettre aux Etats dluder la possibilit dun enseigne-
ment effectif de la langue, quil se fasse au niveau public ou priv ; sur les risques
engendrs par cette expression, voy. M. Tabory, op. cit., p. 184 et K. Henrard, op.
cit., p. 266. Pour une critique svre de cette Convention, voy. P. Thornberry
(1991), op. cit., pp. 289-290.
(151) T. Skutnabb-kangas/R. Phillipson, op. cit., pp. 71-72 et 109, note 8 ; voy.
galt F. Capotorti (1979), op. cit., 493 et 604 ; K. Henrard, op. cit., pp. 257-258.
(152) Voy. F. de Varennes, op. cit., p. 135.
(153) K. Henrard, op. cit., p. 266.
(154) Le cot dun tel enseignement (livres, professeurs, etc.) tant significative-
ment plus lev, voy. F. Capotorti (1979), op. cit., 495. Henrard propose alors une
multilingual or multimedium education , K. Henrard, op. cit., p. 261. Lire galt
F. Capotorti (1979), op. cit., 607-608.
622 Rev. trim. dr. h. (2002)

tion, etc.) ( 155). Cette interprtation repose principalement sur deux


constats. Le premier se dduit des termes en commun avec les
autres membres de leur groupe ; cette expression vise en effet clai-
rement restreindre lusage de la langue la sphre communau-
taire ( 156). La deuxime raison, voque par Thornberry, dcoulerait
des difficults pratiques poses par le statut de langue officielle ( 157).
Par exemple, les cots engendrs par de telles mesures dpasseraient
souvent les possibilits financires des Etats plurilinguistiques, ces
derniers se trouvant tre pour la plupart des pays en dveloppe-
ment. Cette raison nest toutefois pas dcisive, selon nous, car elle
confond la mise en uvre dun droit avec le droit en tant que tel.
Sil est vrai quun tel statut ne pourra pas tre accord partout, les
obstacles matriels son respect feront appel au principe de propor-
tionnalit ( 158). Thornberry propose ce sujet une alternative qui-
table, savoir la gnralisation de larticle 14, 3 du Pacte pr-
voyant lutilisation dun interprte durant les procdures crimi-
nelles : ce mcanisme devrait, selon lui, tre galement adopt dans
les autres domaines de la vie publique ( 159).
Si lon analyse les questions poses par le Comit dans le cadre
des rapports tatiques, nous constatons quil adopte une interprta-
tion relativement souple de larticle 27 du Pacte ; Spiliopoulou ker-
mark nous nonce ainsi certaines obligations que les Etats
devraient, selon cet organe, endosser dans le domaine des droits lin-
guistiques de larticle 27 du Pacte :
persons belonging to minorities should be given the possibility of an
education in the minority language ;
teaching in the minority language should be given in primary and
secondary school, and preferably also at university-level ;

(155) C. Tomuschat, op. cit., p. 973 ; M. Nowak (1993b), op. cit., pp. 501-502 ;
S. Karagiannis, op. cit., p. 206 ; contra L.B. Sohn, op. cit., p. 284. Une interprtation
a contrario du 5.3 in fine de lobservation gnrale du Comit concernant larticle 27
du Pacte pourrait toutefois nuancer cette affirmation.
(156) S. Karagiannis, op. cit., p. 206 ; M. Tabory, op. cit., p. 183.
(157) P. Thornberry (1991), op. cit., p. 199. Voy. la classification de
lU.N.E.S.C.O. cite dans F. Capotorti (1979), op. cit., 429, note 24. Pour une ana-
lyse des diffrentes implications, notamment vis--vis de lunit nationale, dcoulant
dun tel statut, voy. F. Capotorti (1979), op. cit., 230 et P. Thornberry (1991),
op. cit., p. 199.
(158) Voy. K. Henrard, op. cit., pp. 247-249.
(159) P. Thornberry (1991), op. cit., p. 200 ; galt F. Capotorti (1979), op. cit.,
603. Concernant les procdures civiles, Tomuschat le dduit de larticle 14, 1 er du
Pacte (procs quitable), C. Tomuschat, op. cit., p. 974.
Rev. trim. dr. h. (2002) 623

persons belonging to minorities should be able to use their language


before official authorities ;
states have to take positive measures in order to ensure the enjoy-
ment of the above mentioned rights ( 160).
* * *
En conclusion, nous constatons que ltendue des droits culturels,
religieux et linguistiques contenus dans larticle 27 du Pacte est
pour le moins imprcise et laisse ainsi la place une importante
marge dapprciation. Cette caractristique permet une meilleure
adaptation du rgime juridique universel aux ralits si diverses des
problmes minoritaires ; elle contribue toutefois galement la fra-
gilit de cette norme, laissant une discrtion non ngligeable aux
Etats. Limportance du but de cette disposition prend ds lors toute
son ampleur ; la prservation de lidentit des minorits sera en effet
le seul et unique critre capable de dterminer la lgitimit dune
revendication au regard du droit ( 161).

H. Les limitations possibles


larticle 27 du Pacte ( 162)
Larticle 27 du Pacte ne possde pas de clause de limitation des
droits quil contient. Cette constatation ouvre ainsi naturellement la
voie diverses interprtations. Lapproche gnralement admise
consiste lire cette disposition en parallle avec les autres articles
du Pacte similaires quant au champ dapplication ratione mate-
riae ( 163). Ainsi, par exemple, le droit de manifester sa religion
devrait pouvoir tre restreint pour les mmes raisons que celles
nonces larticle 18, 3 du Pacte ( 164) et les droits linguistiques

(160) A. Spiliopoulou kermark, op. cit., p. 146.


(161) Voy. ce propos P. Thornberry (1991), op. cit., pp. 185-186.
(162) Nous parlons ici des limitations possibles aux droits contenus dans lar-
ticle 27 du Pacte, et non aux ventuelles obligations positives des Etats dcoulant
galement de cette disposition. Les limitations ces dernires sont, selon le Comit,
le fait de devoir se fonder sur des critres raisonnables et objectifs , Les droits des
minorits (art. 27), observation gnrale n o 23, Comit des droits de lhomme, op. cit.,
6.2. Le principe de proportionnalit pourra galement, comme nous lavons vu,
nuancer de telles obligations.
(163) C. Tomuschat, op. cit., pp. 976-977 ; L.B. Sohn, op. cit., p. 285; P. Thorn-
berry (1991), op. cit., pp. 205-206.
(164) Durant les dbats au sein de la troisime commission de lAssemble gn-
rale, certains participants staient demands sil fallait inclure dans larticle 27 du
Pacte les limitations de larticle 18, 3 du Pacte ; cette commission avait cependant

624 Rev. trim. dr. h. (2002)

seraient soumis aux limitations prvues larticle 19, 3 du Pacte.


Dune manire gnrale, lexercice des droits dcoulant de lar-
ticle 27 du Pacte devra respecter linjonction de larticle 5 du Pacte.
Cette disposition empche notamment les pratiques culturelles ou
religieuses contraires la philosophie et aux autres droits contenus
dans le Pacte, de mme que le dterminisme culturel. Elle contraint
galement les minorits, majoritaires sur un certain territoire, res-
pecter les droits gnraux des membres des minorits rgio-
nales ( 165).
Dans laffaire Lovelace c. le Canada, le Comit avait considr que
des limitations larticle 27 du Pacte taient fondes aussi long-
temps quelles reposaient sur une justification raisonnable et objec-
tive et quelles demeuraient conformes aux autres dispositions du
Pacte. Cette limitation gnrale permet une bonne balance des int-
rts, elle semble alors regrouper les conditions habituelles de lga-
lit, de poursuite dun intrt public et de ncessit dans une
socit dmocratique prsentes dans le Pacte ( 166).
Selon nous, la rgle pragmatique tablie par le Comit doit tre
respecte ; elle reflte en effet bien lide de relativit des droits de

abandonn lide, la considrant superflue du fait que larticle 18 du Pacte avait une
porte gnrale et sappliquait toute personne , donc aux membres des minorits
galement, F. Capotorti (1979), op. cit., 192. Voy. notamment Y. Dinstein, op.
cit., p. 160. Ce dernier fait judicieusement remarquer que larticle 18, 3 du Pacte
parle de scurit publique et non nationale : cela implique quune crise politique
affectant la scurit dun Etat ne peut tre utilise pour limiter la libert religieuse,
ibid., pp. 151-152. Le Comit a dailleurs expressment exclu le motif de la scurit
nationale, Le droit la libert de penses, de conscience et de religion (art. 18), observa-
tion gnrale n o 22, Comit des droits de lhomme, op. cit., 8.
(165) P. Thornberry (1991), op. cit., pp. 204-205. Vandernoot cite lexemple de
laffaire Ballantyne/Davidson et McIntyre c. Canada, op. cit., o le Comit avait
conclu une violation, par la minorit francophone du Qubec, de la libert dexpres-
sion (art. 19 du Pacte) des Anglophones de cette province cause dune obligation
de rdiger prioritairement les enseignes commerciales en franais, P. Vandernoot,
op. cit., p. 355.
(166) K. Henrard, op. cit., pp. 176-178. Nowak estime pour sa part que lar-
ticle 27 du Pacte, du fait de labsence de clause spcifique, ne peut en aucun cas tre
limit, octroyant ainsi un vritable privilge aux membres des minorits, justifi par
le but mme de cette disposition. Il rejette en particulier largument qui consiste
faire un parallle entre les restrictions prvues aux articles 18, 19, 21 et 22 du Pacte
et celles sappliquant larticle 27, ce dernier formant une lex specialis (il contredit
galement la clause gnrale nonce par le Comit). Seule la traditionnelle confron-
tation entre les droits des membres des minorits et les autres droits contenus dans
le Pacte pourront ainsi, selon lui, limiter larticle 27 du Pacte (il inclut les clauses
gnrales de limitation, tel larticle 5 du Pacte), M. Nowak (1993b), op. cit., p. 505.
Pour une critique de cette position, K. Henrard, op. cit., pp. 177-178.
Rev. trim. dr. h. (2002) 625

lhomme ( 167). Nous sommes cependant daccord avec Thornberry


pour dire que les situations dans lesquelles se justifiera une limita-
tion aux droits des membres des minorits devraient tre rares ( 168).
En outre, il nous semble que le caractre indrogeable (art. 4, 2 du
Pacte) de larticle 18 du Pacte devrait galement profiter aux droits
religieux contenus dans larticle 27 du Pacte.

IV. Conclusion

La problmatique dune protection internationale des minorits,


essentielle sur de multiples plans, semble prendre de plus en plus
dimportance au fur et mesure que la nature des conflits volue.
Ces derniers ayant en effet relativement frquemment pour cause
des tensions caractre communautaire plus ou moins anciennes,
les instances internationales prennent conscience de lurgence de se
doter dun systme effectif et efficace qui permettrait dassurer le
respect de lidentit de chaque groupe. Ainsi, aprs stre dclare
trouble par le nombre et la violence de ce type daffrontements, la
Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de
lhomme avait propos denvisager la proclamation de lanne 2002
comme anne internationale des minorits , en commmoration
du dixime anniversaire de la Dclaration 92 ( 169). Dans le cadre
dune rflexion sur la meilleure manire de protger les droits de ces
personnes, elle avait en outre recommand la Haut-Commissaire
aux droits de lhomme de demander lavis des Etats sur la possibi-
lit dlaborer un projet de convention sur les droits des mino-
rits ( 170).
Lanalyse du statut international des minorits en vigueur nous
permet cependant de tirer diffrentes conclusions sur les limites
dun tel systme. Un rgime juridique universel susceptible de
rpondre aux besoins des minorits se heurte en effet de nom-
breuses difficults, quelles soient dordre thorique, politique ou
pratique, pouvant tre regroupes en deux grandes catgories : les
faiblesses intrinsquement lies la nature de la problmatique
minoritaire dune part, les clivages qui ne manquent pas de surgir

(167) Voy. K. Henrard, op. cit., pp. 178 et 184.


(168) P. Thornberry (1991), op. cit., pp. 205-206.
(169) Les droits des minorits, Rsolution de la Sous-Commission de la promotion
et de la protection des droits de lhomme, 15 aot 2001, E/CN.4/SUB.2/RES/2001/9,
5.
(170) Ibid., 7.
626 Rev. trim. dr. h. (2002)

lorsque lon voque la possible extension du rgime actuel dautre


part.
La rsistance toute forme de gnralisation constitue sans doute
le principal obstacle leffectivit dun droit des minorits au plan
universel. Son caractre minemment casuistique dcoule non seule-
ment de la diversit extrme des formes de minorits, mais aussi et
surtout du but mme qui lui est assign. En effet, lidentit com-
mune caractrisant un groupe est par essence unique. Chaque mino-
rit ayant sa propre histoire, toute tentative de prservation de
caractristiques qui, par dfinition, la diffrencie des autres groupes
mne ncessairement un cloisonnement des solutions envisa-
geables.
Nous avons nanmoins pu observer que la complexit de la pro-
tection juridique des minorits dpend essentiellement des conclu-
sions auxquelles aboutissent les rflexions sur ltendue des obliga-
tions des Etats. Il est en effet relativement ais dimaginer un
rgime limit interdire toute ingrence officielle illgitime dans la
sphre identitaire de certains segments dune socit. Ce devoir
dabstention permet alors dviter dentrer dans les dtails des diff-
rentes particularits dune communaut et sa gnralisation peut
tre accomplie sans trop de risques, chaque minorit tant seule
charge de dterminer ses besoins et de se donner les moyens dy
rpondre. Si, au contraire, il est jug ncessaire, pour atteindre le
but fix, de requrir des mesures spciales de protection, la question
des ressources disponibles de chaque Etat et de ltendue des
besoins propres chaque groupe, de mme que les rticences politi-
ques qui en dcoulent, accroissent alors considrablement les diffi-
cults daboutir un systme universel satisfaisant. Toute uniformi-
sation devient donc quasiment impossible et seules quelques orien-
tations gnrales, ncessairement insuffisantes, peuvent tre recher-
ches. Cette problmatique est la base, selon nous, des carences de
larticle 27 du Pacte (et de la Dclaration 92). Ainsi, mme si lop-
portunit dune Convention internationale sur les droits des mino-
rits fait lobjet de nombreuses discussions au sein de la Sous-Com-
mission, nous estimons quune approche rgionale du statut des
minorits, mme condamne limperfection, serait certainement
plus mme de surmonter lempirisme propre ce domaine.
Cette faiblesse intrinsque du rgime juridique actuel risque de
provoquer, et provoque parfois, un glissement dun corps de rgles
propre aux minorits vers des systmes simplifis, dbarrasss des
contingences locales, dont la mise en place est susceptible de runir
un plus large consensus et dont la violation est plus aise consta-
Rev. trim. dr. h. (2002) 627

ter. Nous voulons parler ici de linterdiction de toute forme de dis-


crimination, prsente notamment larticle 26 du Pacte et dans la
Convention internationale sur llimination de toutes les formes de
discrimination raciale. Cette norme est en effet caractrise par un
mode binaire qui se soucie moins des particularits de chaque cas
despce. La dmarche consistant vrifier si, aprs avoir dtermin
un critre de comparaison relativement facile identifier, une ven-
tuelle diffrence de traitement apparat comme lgitime, permet une
discussion plus directe, base sur des observations relativement irr-
futables. La frontire entre larticle 27 et larticle 26 du Pacte est
dautant plus aise franchir quune violation du premier entra-
nera souvent celle du deuxime, les critres servant qualifier les
catgories vises par le droit des minorits (ethnie, religion, langue)
tant galement utiliss comme base pouvant donner lieu une dis-
crimination.
Lorsque lon se penche sur les ventuelles amliorations suscep-
tibles dtre apportes un rgime juridique de protection des
minorits, trois propositions semblent se dgager de faon relative-
ment marque. La premire consisterait reconnatre une nature
communautaire (droits de groupe), en parallle la nature collective
actuelle, aux droits octroys aux membres des minorits. Cela per-
mettrait peut-tre une meilleure adquation entre certains besoins
dune minorit et lapproche adopte pour atteindre le but du sys-
tme que lon cherche tablir, savoir la prservation des caract-
ristiques propres un groupe et la prvention de toute forme
dassimilation de ce dernier par une socit dominante. Cette volu-
tion pourrait alors tre complte par linstitution dun organe de
contrle pouvant recevoir des rclamations provenant soit dindivi-
dus, soit de groupes. La deuxime proposition devant galement
permettre de mieux rpondre aux besoins de certaines minorits
serait loctroi dun droit une reprsentativit politique au sein des
gouvernements locaux et/ou nationaux, du moins dans les domaines
touchant directement aux aspects identitaires classiques (culture,
ducation, religion, langue). En effet, mme si la Dclaration 92 va
dj dans ce sens (art. 2, 3), laffirmation claire et contraignante
de ce droit serait ncessaire. Il faut cependant nouveau rappeler
quune telle proposition se heurte la diversit des situations, dont
notamment la taille, la dispersion gographique, la cohrence identi-
taire, lanciennet, le niveau de solidarit, etc. du groupe. Le troi-
sime type de proposition aurait pour objet loctroi dun droit
lautonomie politique. Ce dernier, mme sil ne stendait pas jus-
quau droit lautodtermination, reste nanmoins difficilement
applicable, tant il exacerbe encore davantage le problme pos par
628 Rev. trim. dr. h. (2002)

la casuistique du droit des minorits. Tout au plus serait-il possible


et lgitime de rclamer une telle autonomie dans les domaines de la
culture, de la religion et de la langue.
Il est cependant ncessaire de souligner, et cela constitue la
deuxime catgorie de difficults contre laquelle vient schouer un
ventuel rgime juridique idal des minorits, que ladoption de
ces trois propositions apparat difficilement envisageable, en prati-
que, pour des raisons de contingences politiques. En effet, elle am-
nerait sans aucun doute les Etats craindre, tort ou raison, une
dstabilisation des units politique et territoriale nationales. Ces
groupes minoritaires seraient en effet susceptibles de devenir une
force, et mme un contre-pouvoir redoutable pour certains gouver-
nements ; ce danger pourrait de plus tre proportionnel au degr de
similitude des revendications de diffrentes minorits prsentes
lintrieur comme lextrieur des frontires tatiques.

Sbastien RAMU
Juriste, diplm en droit international
de lInstitut universitaire de hautes tudes
internationales de Genve