Revista Letras Juridicas 23

Letras Jurdicas
Volumen 23
Enero - Junio 2011
Centro de Estudios sobre Derecho, Globalizacin y Seguridad.
Galeana esquina 7 de Noviembre C.P. 91000 Xalapa Veracruz, Mxico

Tel. (2288) 186841
ISSN 1665-1529
letrasjuridicas@hotmail.com y contacto@letrasjuridicas.com
Artculos
Efectos de los delitos informticos en el Estado de Veracruz*
Dany Elena Hernndez Garca**

Carlos Arturo Vega Lebrn***
RESUMEN: El artculo tiene como ABSTRACT: The purpose of this article is

finalidad analizar a los llamados delitos to analyze the so-called computer crimes, as
informticos, as como hacer referencia del well as making a reference of the
marco jurdico internacional del uso de las international legal agenda for the use of
tecnologas de la informacin y sobre todo technologic information and specially to
comparar la realizacin de estos delitos en compare the descriptions of these crimes in
legislaciones extranjeras respecto de las foreign law systems and the parameters they
pruebas que sirven para acreditar la have to prove their existence. It is also
existencia de tales ilcitos. Considerando la suggested the need for the creation of a
necesidad de la creacin de una agencia de specialized agency, with hi-tech equipment
investigacin especializada, que cuente tanto and personnel for a Cyber Police, so the
con equipo de alta tecnologa como con una illegal use of technologies may be punished
polica ciberntica, para que muchas in the State of Veracruz.
conductas realizadas con el uso indebido de
las tecnologas de la informacin en el
Estado de Veracruz, no queden impunes.
Palabras clave: delitos informticos, Key words: computer crime, electronic
delitos electrnicos. crime.
SUMARIO: Introduccin. 1. Los delitos informticos, aspectos generales. 2. El

marco jurdico internacional respecto del uso de las tecnologas de la informacin.
3. La problemtica actual para la comprobacin de los delitos informticos en
Veracruz. Reflexin final. Bibliografa.
* Artculo recibido el 10 de enero de 2011 y aceptado para su publicacin el 29 de marzo de 2011.

** Maestra en Derecho, con especializacin en Derecho Penal y Criminologa por la Universidad
Veracruzana. Servidor Pblico del Poder Judicial del Estado.
*** Investigador SNI. Coordinador de CONACyT y Cuerpos Acadmicos. Coordinacin de
Investigacin del Posgrado. Universidad Popular Autnoma del Estado de Puebla.

Dany Elena Hernndez Garca y Carlos Arturo Vega Lebrn
Introduccin
En la actualidad, el uso de las tecnologas de la informacin, resulta una

herramienta indispensable para el desarrollo de la humanidad, y debido al
fenmeno social de la globalizacin, el cual ha producido un gran impacto en el
mundo, en cierta forma ha generado aspectos negativos, puesto que an cuando la
humanidad evoluciona, cierto es que en la misma medida y movimiento social se
generan conductas que atentan contra los bienes jurdicos que el estado tutela y
respecto del tema en anlisis, tenemos a los llamados delitos informticos, los
cuales pueden llevarse a cabo en todo el mundo a travs del ciberespacio, desde el
punto de vista internacional las legislaciones la mayora de los pases han legislado
al respecto, y especialmente en nuestro pas los han contemplado en sus
legislaciones penales.
En el caso concreto, hablar de dichos delitos en nuestro pas, nos conduce a
la idea de necesitar conocimientos y habilidades especiales del uso de las
tecnologas de la informacin, al utilizar a la computadora como objetos o
instrumentos para llevar a cabo la realizacin de conductas que pueden vulnerar
cuestiones personales, patrimoniales, contra la moral pblica, as como ingresar a
base de datos, a daar soportes lgicos o programas informticos o la informacin
contenida en los mismos; a quienes nos interesa esta problemtica, advertimos la
falta de uniformidad legislativa (este sera otro tema a tratar en otro artculo),
adems de percatarnos que nuestras instancias investigadoras, carecen de alta
tecnologa para poder llevar a cabo un dictamen pericial adecuado para la
comprobacin de los multicitados delitos, quedando impunes muchos de ellos, lo
que se traduce en una vulneracin al Estado de Derecho, en el que nos regimos.
En el Estado de Veracruz a partir del ao dos mil cuatro, ante la posible
serie de conductas ilcitas realizadas a travs de las tecnologas de la informacin,
se incorpor en el nuevo Cdigo Penal la figura jurdica de Delitos Informticos en
el artculo 181 del Cdigo Penal vigente en el Estado, sin embargo fue hasta febrero
de este ao, cuando se radic una causa penal respecto de ste delito; pero ante la
falta de un rgano especializado en conocimientos sobre la utilizacin y manejo de
dichas tecnologas, con las pruebas aportadas en la investigacin ministerial, el
juzgador no tuvo por acreditados los elementos que componen el delito en anlisis.
Lo anterior conlleva a que existen dificultades en la investigacin ministerial
para recabar las pruebas conducentes y sobre todo su persecucin; ocasionando
que aquellas personas fsicas y morales que se han convertido en sujetos pasivos
queden de alguna manera en estado de indefensin, pues hoy en da en Veracruz
el tipo penal referido es letra muerta.
2
Efectos de los delitos informticos en el Estado de Veracruz
Es por ello que el presente artculo tiene por objeto reflexionar sobre la
problemtica actual que existe en torno a los delitos informticos y su combate en
el Estado de Veracruz, teniendo en consideracin las legislaciones internacionales
que han empezado a dar solucin a este tipo de problemas.
1. Los delitos informticos, aspectos generales
Para poder entender en que consisten los delitos informticos, es menester

remontarnos al origen de la informtica como tal, por lo que sin abundar en el
tema, se realizar un breve anlisis del origen de la misma.
La informtica tiene sus orgenes a finales de la dcada de los aos
cincuenta, creada por la Agencia de Proyectos de Investigacin Avanzada o por
sus siglas en ingles (ARPA), perteneciente al Departamento de Defensa de los
Estados Unidos, cuyo objetivo era investigar los campos de ciencia y tecnologa
militar, a travs de una red que tuviera la mayor proteccin de informacin1.
Asimismo, a finales de la dcada de los sesentas, en Inglaterra se gener la
primera red con seguridad y proteccin de informacin, en el Laboratorio Fsico
Nacional en Inglaterra, misma que fuera presentada en la ARPA, nombrndola,
red ARPANET, la cual funcionaba en un principio con un nodo de informacin,
integrando posteriormente tres ms, creados por la Universidad de California en
Santa Brbara, el Instituto de Investigacin de Stanford y la Universidad de Utah.
Estos sitios (como denominamos a los nodos) constituyeron la red original de
cuatro nodos de ARPANET, los cuales permitan transferir datos entre ellos, con la
finalidad de compartir informacin.
Para el ao de 1971, ARPANET haba incrementado los nodos, hasta llegar a
15 con 23 ordenadores hosts, los cuales comienzan a utilizar un protocolo de
control de redes, creando las primeras interfaces, las cuales eran muy lentas.
En 1972, se realiz la Conferencia Internacional sobre Comunicaciones por
Ordenador, en donde se form un grupo de trabajo internacional para el anlisis
de protocolos de comunicacin que permitiran a ordenadores conectados a la red,
comunicarse de una manera transparente a travs de la transmisin de paquetes de
informacin, en dicho ao se crea un aplicacin de correo electrnico que
funcionaba en redes distribuidas como ARPANET.
Asimismo, fueron la Universidad College London, en Inglaterra y en el
Royal Radar Establishment, en Noruega, junto con EE.UU., quienes realizaron las
primeras conexiones internacionales, en el ao de 1973.
1CARRETERO, Jess y otros, Descubre Internet, Ed. Pearson Educacin-Prentice Hall, Madrid, 2001,
p. 17.
3
En 1974 se estableci el Transmission Control Protocol (TCP), creado por

Vinton Cerf y Bob Kahn que luego fue desarrollado hasta convenirse en el
Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP), el cual convierte los
mensajes en pequeos paquetes de informacin, mismos que pueden ser enviados
por la red. Asimismo la IP maneja el direccionamiento de los envos de datos,
asegurando que los paquetes de informacin separados se encaminan por vas
separadas a travs de diversos ndulos, para 1984 el nmero de servidores
conectados a la red haba ya superado los 1.000. Dado que el software de TCP/IP
era de dominio pblico y la tecnologa bsica de Internet, entendida como la red de
comunicacin internacional (internacional network) que se maneja mediante los
sistemas informticos2, la cual permita conectarse a la red desde mltiples sitios.
En el ao de 1986, en los Estados Unidos de Norteamrica, la NSF(por sus
siglas National Science Foundation) inici el desarrollo de NSFNET que se dise
originalmente para conectar cinco superordenadores, permitiendo acelerar el
desarrollo tecnolgico de internet y brind a los usuarios mejores infraestructuras
de telecomunicaciones.
Ante el desarrollo de la informtica, el da 1 de noviembre de 1988 se crea el
primer acto que atenta contra las mismas, pues el Internet fue "infectado" con un
virus de tipo "gusano". Hasta el 10% de todos los servidores conectados fueron
afectados, de ah que lo que permite observar la ineficacia de los mecanismos de
seguridad en Internet.
A partir del ataque a las redes de internet, DARPA decide crear el Computer
Emergency Reponse Team (CERT), el cual consiste en un equipo de reaccin
rpida que mantiene datos sobre todas las incidencias en red y sobre las
principales amenazas.
Para el ao de 1989 el nmero de servidores conectados a Internet alcanza
ya los 100.000. En este mismo ao, y para 1992 el nmero de servidores conectados
a INTERNET sobrepasaba la cifra de un milln de servidores, por lo que la ISOC
(Internet Society) se form para promocionar el intercambio global de informacin.
En ese mismo ao se desarroll la World Wide Web en el Laboratorio de
Fsica en Suiza. Esta tecnologa provoc un drstico cambio en la apariencia del
internet, generando que para el ao de 1993 el nmero de servidores sobrepasa los
2.000.000, llegando a duplicarse para el siguiente ao.
As, desarrollndose mayores servidores de internet, permitiendo el acceso a
la informacin de manera ms rpidas y eficiente, hasta la actualidad, sin embargo,
el desarrollo del mismo, trajo aparejado el ataque a los sistemas informticos y vas
de comunicacin electrnicas, realizado por los denominados Hackers,
consideradas como personas que se dedican a cortar las defensas preestablecidas
de los equipos informticos ajenos o de las pginas web para poder, de esa forma,
2http://www.microsoft.com/spain/windows/internet-explorer. Consultado el 15 de octubre del

ao 2010. Pgina recomendada por el colaborador Dr. Vega Lebrn.
4
introducirse y espiar la informacin ajena o bien producir daos que pueden llegar
al borrado total de los datos del equipo al cual se le han cortado las defensas.
Lo anterior ocasiona un serio problema de carcter general, en el cual se
comienzan a violar no slo las comunicaciones privadas, sino tambin se genera el
mal uso de las redes de internet, que lesionan actos y denigran a la sociedad, es por
ello que se comienza a construir el esquema de los delitos informticos en los
Estados Unidos de Norteamrica, protegiendo con ello los Derechos Informticos,
considerados como el:
Conjunto de principios y normas que regulan los efectos jurdicos nacidos de la

interrelacin entre el derecho y la informtica. Sin embargo, no es un trmino unvoco, pues
tambin se han buscado una serie de trminos para el derecho informtico como derecho
telemtico, derecho de las nuevas tecnologas, derecho de la sociedad de la informacin,
iusciberntica, derecho tecnolgico, derecho del ciberespacio, derecho de internet, etctera.3
Se consideran delitos electrnicos o informticos electrnicos, a aquellos que

son una especie del gnero delitos informticos en los cuales el autor produce un
dao o intromisin no autorizada en aparatos electrnicos ajenos, y que a la fecha
por regla general no se encuentran legislados, pero que poseen como bien jurdico
tutelado en forma especifica la integridad fsica y lgica de los equipos electrnicos
y la intimidad de sus propietarios.4
2. El marco jurdico internacional respecto del uso de las

tecnologas de la informacin
En los ltimos aos y con el desarrollo de la tecnologa informtica se ha ido

perfilando en el mbito internacional un anlisis poltico-jurdico de los problemas
derivados del mal uso que se hace de la misma, lo cual ha dado lugar a que, en
algunos casos, se modifiquen los derechos penales nacionales.
La primera propuesta de la creacin legislativa de proteccin de los medios
informticos, fue elaborada en 1983, por la Organizacin de Cooperacin y
Desarrollo Econmico (OCDE), en donde se plante la idea de aplicar y armonizar
en el plano internacional las leyes penales, con la finalidad de luchar contra el
problema del uso indebido de los programas computacionales, bajo el argumento
de que la delincuencia informtica afecta cuestiones econmicas de carcter
internacional, ante el peligro de que la diferente proteccin jurdico-penal nacional
pudiera perjudicar el flujo internacional de informacin.
3http://informaticajuridica.com. Consultado el 16 de octubre del ao 2010.

4CMPOLI, G., Delitos Informticos en la Legislacin Mexicana, Instituto Nacional de las Ciencias
Penales, Mxico, 2005, p. 14.
5
No fue sino hasta 1986 que la OCDE public un informe titulado Delitos de
Informtica: anlisis de la normativa jurdica5, en donde se reseaban las normas
legislativas vigentes y las propuestas de reforma en diversos Estados Miembros y
se recomendaba una lista mnima de ejemplos de uso indebido que, los pases
podran prohibir y sancionar en leyes penales (Lista Mnima), como por ejemplo el
fraude y la falsificacin informticos, la alteracin de datos y programas de
computadora, sabotaje informtico, acceso no autorizado, interceptacin no
autorizada y la reproduccin no autorizada de un programa de computadora
protegido, entre otros, asimismo se recomend que los Estados instituyesen
protecciones penales contra otros usos indebidos, espionaje informtico, utilizacin
no autorizada de una computadora, utilizacin no autorizada de un programa de
computadora protegido, incluido el robo de secretos comerciales y el acceso o
empleo no autorizado de sistemas de computadoras.
Por su parte, el Consejo de Europa aprob la recomendacin R(89)9 sobre
delitos informticos, en la que se recomienda a los gobiernos de los Estados miembros
que tengan en cuenta cuando revisen su legislacin o preparen una nueva, el informe sobre
la delincuencia relacionada con las computadoras... y en particular las directrices para los
legisladores nacionales.
Asimismo, en la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), en 1990
durante el desarrollo del Octavo Congreso sobre Prevencin del Delito y Justicia
Penal, celebrado en la Habana, Cuba, se vislumbro el concepto de la delincuencia
relacionada con la informtica, causada por el mayor empleo del proceso de datos
en las economas y burocracias de los distintos pases y que por ello se haba
difundido la comisin de actos delictivos, precisando que la mayor injerencia de
los delitos informticos, en ese momento era la reproduccin y la difusin no
autorizada de programas informticos y el uso indebido de los cajeros
automticos, sin embargo, era necesario perfilar un sistema para prevenir nuevos
actos ilcitos en materia informtica, por lo que se recomend que se establecieran
normas y directrices sobre la seguridad de las computadoras, a fin de ayudar a la
comunidad internacional a hacer frente a estas formas de delincuencia.
As las cosas, el primer pas en legislar en la materia lo fue Estados Unidos
de Norteamrica, propuesta llevada al Congreso Federal por el Senador Demcrata
Ribicoff6.
Por otra parte, en la Repblica Mexicana se incluyen los delitos de esta
ndole el 17 de mayo de 1999, en el Cdigo Penal Federal, con las reformas
publicadas en el Diario Oficial de la Federacin, dentro de Ttulo Noveno del
cdigo punitivo federal, al que se denomin Revelacin de Secretos y Acceso
Ilcito a Sistemas y Equipos de Informtica, con lo cual se pretende proteger el
acceso no autorizado a sistemas electrnicos o redes informticas, as como la
5 LPEZ BETANCOURT, Eduardo, Delitos en Particular, Ed. Porra, Mxico, 2004, p. 270.
6 Ibdem p. 274.
6
destruccin o alteracin de informacin, el sabotaje por computadora, la

intercepcin de correo electrnico, el fraude electrnico y la transferencia de
fondos, dejando libre la facultad de los Estado para plasmar los ilcitos
informticos en sus legislaciones penales.
Asimismo en el ao 2004, en nuestro Estado como ya se dijo lneas
anteriores, se introdujeron en el nuevo Cdigo Penal los delitos informticos,
justificando los avances que se haban alcanzado con las tecnologas de la
informacin; por lo que desde esa fecha hasta el da de hoy, han transcurrido ya
seis aos que tiene vigencia dicho cdigo, y slo en un caso se ha comprobado la
existencia del delito informtico que por razones de sigilo no se menciona-, como
se ha hecho en otros pases, como los son Estados Unidos de Norteamrica por lo
que analizaremos tres casos concretos:
CASOS DE DELITOS INFORMTICOS
PAS DELITO PRUEBAS RECURSOS RESOLUCION

CASO I DELITOS DENUNCIA AMPARO NO SE
MXICO INFORMTICOS TESTIMONIALES ACREDIT EL
(VERACRUZ) ARTCULO 181 DOCUMENTAL CUERPO DEL
FRACCIN I PBLICA DELITO
CDIGO PENAL INFORMES DE
LA SHCP
CASO II FRAUDE DENUNCIA SE ACREDITA

EE.UU. INFORMTICO TESTIMONIAL LA
(NUEVA PERICIAL EN EXISTENCIA
JERSEY) INFORMTICA DEL DELITO
DOCUMENTAL
CASO III DELITOS DE SE ACREDITA
CHILE SABOTAJE LA
INFORMTICO EXISTENCIA
DEL DELITO
Fuente: Cuadro de elaboracin propia.7
En nuestro pas, el caso ms concreto sucedi en la ciudad de Perote,

perteneciente al Estado Veracruz8, en donde se interpuso una denuncia por la
comisin de delitos informticos previsto por el artculo 181 fraccin I del Cdigo
7 Fuentes de informacin, pginas consultadas:

http://translate.google.com.mx/translate?hl=es&sl=en&u=http://www.justice.gov/usao/nj/pres
s/files/pdffiles/duro1213rel.pdf&ei=DZLPTPCkAoH7lwe87KzGBg&sa=X&oi=translate&ct=result
&resnum=2&ved=0CB8Q7gEwAQ&prev=/search%3Fq%3Dsentence%2Bcase%2BRoger%2BDuron
io%26hl%3Des%26biw%3D1280%26bih%3D610%26prmd%3Do. Consultado el 30 de octubre del
dos mil diez y http://www.alfa-red.org/enlinea.shtml. Consultado el 18 de octubre del 2010.
8 Causa Penal del 2010, Distrito Judicial de Jalacingo, Veracruz.
7
Penal de Veracruz, el cual precisa que comete delito informtico quien, sin
derecho y con perjuicio de terceros: I. Ingrese en una base datos, sistema o red de
computadoras para obtener, conocer, utilizar, alterar o reproducir la informacin
en ellas contenida; lo anterior bajo el argumento de que el supuesto sujeto activo
utiliz de manera indebida la Clave de Identificacin Electrnica Confidencial
Fortalecida (CIECF), la cual equivale como una firma electrnica, la cual utilizada
de manera indebida, suspendi la actividad fiscal de la supuesta vctima del delito,
analizando como elementos de prueba la denuncia interpuesta por la agraviada, el
acuse de la actividad fiscal del Registro Federal de Contribuyentes, testimoniales,
declaracin de los inculpados y el informe realizado por la Secretara de Hacienda
y Crdito Pblico (SHCP), dictando el correspondiente Auto de Formal Prisin,
resolucin que fuera modificada a travs de la resolucin del Amparo Indirecto,
bajo el argumento de no tener acreditada la figura delictiva prevista por el artculo
ya referido, puesto que del material de prueba valorado no se advirti en ningn
momento el ingreso a una base de datos, pues el sujeto denunciado ya tena la
CIECF (Clave de Identificacin Electrnica Confidencial Fortalecida) de la
agraviada y slo ingres al portal de la SHCP, el cual es un portal pblico y utiliz
la misma para suspender su actividad fiscal, por lo que en conclusin no se
acredita el delito informtico.
De lo anterior se desprende, la carencia en todo momento de la prctica de
acopio de medios de prueba del rea forense del rgano investigador, para
acreditar en los elementos del tipo penal, como lo es el ingreso a una base de datos,
quizs por la falta o carencia de los medios eficaces para la comprobacin de los
mismos, o tal vez la falta de capacitacin o informacin de los encargados de
investigar los delitos.
El segundo de los casos, llevado a cabo en la ciudad de Nueva Jersey,
EE.UU.9, donde un exempleado de la compaa UBS Paine Webber, inconform
por el pago de un bono menor a la cantidad esperada, decidi lanzar una bomba
lgica en un ordenador para que atacar el sistema de red de la compaa,
generando perdidas millonarias en la misma y en las mquinas de dicha empresa,
las pruebas recabadas durante el proceso, fueron las testimoniales de algunos
compaeros de trabajo del inculpado, junto con la denuncia de los apoderados
legales de la empresa, sin embargo, las pruebas ms importantes fueron recabadas
por Agentes del Servicio Secreto de los Estados Unidos de Norteamrica,
especializados en materia de crmenes electrnicos, en conjuncin con
investigadores del servicio secreto de Nueva Jersey, que al realizar la investigacin
9http://translate.google.com.mx/translate?hl=es&sl=en&u=http://www.justice.gov/usao/nj/pre
ss/files/pdffiles/duro1213rel.pdf&ei=DZLPTPCkAoH7lwe87KzGBg&sa=X&oi=translate&ct=resul
t&resnum=2&ved=0CB8Q7gEwAQ&prev=/search%3Fq%3Dsentence%2Bcase%2BRoger%2BDuro
nio%26hl%3Des%26biw%3D1280%26bih%3D610%26prmd%3Do. Consultado el 30 de octubre del
2010.
8
a la red de la compaa, pudieron determinar las causas que dieron origen al

colapso de la misma, acreditando la culpabilidad del imputado.
Por ltimo, en la ciudad de Chile10, en los aos 2001 y 2002, un empleado de
la empresa denominada ATI Chile, al ser despedido, decidi tomar represaras
contra la misma, ingresando a los sitios de red de sta, creando una nueva pgina
de internet en la que se establecieron ofensas para la empresa y argumentando que
el sitio web haba sido vulnerado, por lo que el administrador de la web al darse
cuenta realiz un anlisis del sistema de red, percatndose que toda haba sido
vulnerada; ante tal situacin se realiz la querella correspondiente y se recabaron
las pruebas necesarias para la acreditacin del delito y la bsqueda del inculpado,
a travs de la brigada del ciber crimen de la polica de investigacin de Chile,
donde se advirti que el ataque provena de un IP de un caf internet, y al
realizarse el peritaje oportuno en la computadora de dicho lugar, se percataron de
que existan programas informticos que ocasionaron la intromisin a la red,
aunado a la confesin del sealado ante la polica, lo que culmin con una
sentencia de condena en contra del inculpado; de ah que se advierta que las
pruebas fundamentales fueron las periciales en la materia informtica que
permitieron precisar el origen del dao y la forma en que se llev a cabo.
3. La problemtica actual para la comprobacin de los delitos

informticos en Veracruz
Partiendo del anlisis comparativo de los casos anteriormente mencionados, se

puede observar que las medidas que se han adoptado a escala internacional para
atender esta problemtica han avanzado de manera inmediata, sin embargo, cabe
precisar que en Mxico y en especial en el Estado de Veracruz, dicho avance es casi
nulo, pues la falta de cognoscitiva sobre lo que son los delitos informticos, la
ausencia de una definicin jurdica de derechos informticos, as como la falta de
conocimientos tcnicos avanzados por parte de los rganos que investigan los
delitos ocasiona dificultades de carcter procesal, aunado a la falta de una
verdadera armonizacin de las legislaciones penales para investigaciones
nacionales de delitos informticos, puesto que a nivel federal existe la Polica
Ciberntica de la Procuradura General de la Repblica, la cual si bien una de sus
funciones es apoyar a las Agencias del Ministerio Pblico de cada uno de los
Estados, para la comprobacin de ilcitos llevado a cabo por medio del uso de las
tecnologas informacin, estos casi siempre son en su mayora para los delitos del
orden federal.
10 http://www.alfa-red.org/enlinea.shtml. Consultado el 18 de octubre del 2010.
9
Teniendo presente dicha situacin, consideramos que la tipificacin de los

delitos informticos en Veracruz, resultan ser simblicos en el Cdigo Penal, pues
como ya se enunci slo existe una causa penal radicada y no se tuvo por
acreditada la existencia del delito, esto en razn que para poder dictar un auto de
formal prisin debe estar debidamente acreditada la existencia del ilcito, as como
la probable responsabilidad penal, y en este caso, las pruebas que integraban la
investigacin ministerial, no eran aptas para acreditar que los presuntos indiciados
haban entrado a una base de datos, siendo de la opinin que ante la falta de una
agencia especializada en tecnologas de la informacin en nuestro Estado, que
cuente con una polica ciberntica, para que no queden impunes los delitos de esta
naturaleza.
Reflexin final
En virtud de lo anterior, estimamos necesario, para resolver los problemas

derivados del incremento del mal uso de las tecnologas de la informacin, es
preciso, no slo desarrollar un rgimen jurdico completo, donde se garantice no
slo un bien jurdico tutelado, sino que se abarque todos aquellos que puedan
verse afectados con el uso indebido de las tecnologas de la informacin, como se
ha mencionado la creacin de una Agencia de Investigacin Especializada en
tecnologas de la informacin, que adems de contar con equipo de alta tecnologa,
cuente con una polica ciberntica, para as poder alcanzar una verdadera
aplicacin adecuada del derecho penal vigente, aunado a que consideramos
necesario llevar a la Legislatura del Estado una propuesta de reforma respecto de
los delitos informticos en el que se especifiquen los trminos referentes a las
tecnologas de la informacin.
10
Bibliografa
CMPOLI, G., Delitos Informticos en la Legislacin Mexicana, Instituto Nacional de
las Ciencias Penales, Mxico, 2005.
CARRETERO, Jess y otros, Descubre Internet, Pearson Educacin-Prentice Hall,
Madrid, 2001.
LPEZ BETANCOURT, Eduardo, Delitos en particular, Porra, Mxico, 2004.
Pginas web
http://informaticajuridica.com. Consultado el 16 de octubre del 2010.

http://translate.google.com.mx/translate?hl=es&sl=en&u=http://www.justice.go
v/usao/nj/press/files/pdffiles/duro1213rel.pdf&ei=DZLPTPCkAoH7lwe8
7KzGBg&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=2&ved=0CB8Q7gEwAQ&
prev=/search%3Fq%3Dsentence%2Bcase%2BRoger%2BDuronio%26hl%3De
s%26biw%3D1280%26bih%3D610%26prmd%3Do. Consultado el 30 de
octubre del 2010.
http://www.alfa-red.org/enlinea.shtml. Consultado el 18 de octubre del 2010.
http://www.microsoft.com/spain/windows/internet-explorer Consultado el 15
de octubre del 2010.
Otra fuente
Causa Penal del 2010, Distrito Judicial de Jalacingo, Veracruz.
11
Aborto o respeto a la vida humana
Carmen Gonzlez Marsal
RESUMEN: Para justificar el aborto en ABSTRACT: In order to justify abortion in

Espaa se ha diferenciado entre seres de la Spain it has been differentiated between
especia humana y seres humanos. Este beings of the human race and human
planteamiento conduce a la despenalizacin beings. This approach leads to the
del infanticidio. Sin embargo, el decriminalization of infanticide. However,
ordenamiento jurdico reconoce el derecho a the legal system recognizes the childs right
la vida del nio y obliga as a respetar su to life and so forces to respect his life.
vida.
Palabras clave: Derechos humanos, Key words: Human rights, abortion,
aborto, infanticidio, derecho a la vida. infanticide, right to life.
SUMARIO: 1. Seres de la especie humana que no son seres humanos?. 2. Del

aborto al infanticidio. 3. Respeto a la vida, reconocimiento del derecho a la vida.
Bibliografa.
1. Seres de la especie humana que no son seres humanos?
Para justificar la ley que despenaliza el aborto libre durante las catorce primeras
semanas de embarazo1, en Espaa hemos odo que el feto es un ser vivo, pero lo
que no podemos hablar es de ser humano porque eso no tiene ninguna base
Artculo recibido el 8 de marzo de 2011 y aceptado para su publicacin el 30 de marzo de 2011.
Diploma de Estudios Avanzados en Filosofa del Derecho, Especialista en Derechos Humanos,

Universidad Complutense de Madrid.
1 Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin
voluntaria del embarazo.

cientfica2. Con esta afirmacin se desvincula la categora de "ser humano" del

dato objetivo de la pertenencia a la especie humana. Entonces entre los individuos
de la especie humana se distinguen dos grupos: quienes se consideran seres
humanos cuya vida merece respeto y a quienes se les niega tal cualidad cuya
vida puede ser eliminada por deseo de otros.
2. Del aborto al infanticidio
Uno de los defensores a ultranza de esta diferenciacin es el biotico Singer, que

seala la autoconciencia como elemento fundamental para que el ser de la especie
humana sea persona3. Profundizando en sus argumentos a favor del aborto llega a
ser partidario tambin del infanticidio legal:
No entiendo cmo es posible defender la postura de que se puede "reemplazar" el feto

antes de nacer, pero no a los recin nacidos () Hoy en da, los padres pueden decidir
mantener o destruir a sus hijos discapacitados slo si da la casualidad de que la
discapacidad es detectada durante el embarazo. No existe base biolgica para limitar la
decisin de los padres a estas discapacidades concretas. Si no se considerase que los recin
nacidos discapacitados tienen derecho a la vida hasta, digamos, una semana o un mes
despus de nacer se permitira a los padres, previa consulta con sus mdicos, decidir
basndose en un conocimiento mucho ms amplio sobre el estado del recin nacido de lo
que es posible antes de nacer4.
Todo razonamiento coherente favorable al aborto conduce a la inevitable

consecuencia de permitir el infanticidio. Si se defiende el aborto porque se
considera que son necesarias determinadas cualidades en acto para que el
individuo sea persona humana y su vida merezca respeto, antes o despus se
pretender justificar tambin el infanticidio hasta que tales cualidades se
manifiesten en el nio. Debemos ser conscientes de que como advierte Stith, el
nio recin nacido y el nio no nacido viven o mueren juntos. No hay manera de
permitir el aborto () que no conlleve al infanticidio5.
2 Como as afirm la entonces ministra de Igualdad en "Entrevista a Bibiana Ado", Hoy por Hoy,
Cadena Ser, 19-05-09, disponible en http://www.cadenaser.com/sociedad/audios/entrevista-
bibiana-aido-hoy-hoy/csrcsrpor/20090519csrcsrsoc_2/Aes/ [ref. 02-03-2011]
3 Yo propongo utilizar el trmino "persona" en el sentido de ser racional y consciente de s mismo,
para englobar los elementos del sentido popular de "ser humano" que no entran dentro de la
expresin "miembro de la especie homo sapiens", SINGER, P., tica prctica, Cambridge University
Press, 1995, pp. 109-110.
4 SINGER, P., Op. Cit., pp. 232 y 235.
5 STITH, R., Cuadernos de Biotica, "La vida considerada como cosa: un error norteamericano
fundamental", 2005/1, pp. 23-42.
2
Aborto o respeto a la vida humana
3. Respeto a la vida, reconocimiento del derecho a la vida
El sumo respeto a la vida del recin nacido, con el consiguiente rechazo absoluto
del infanticidio, se concreta jurdicamente en el deber de no vulnerar su derecho a
la vida. Como el recin nacido es titular del derecho a la vida, la violacin de este
derecho constituye un delito.
De la misma forma, en la medida en que el ordenamiento jurdico ample la

titularidad del derecho a la vida al concebido no nacido, se proteger eficazmente
su vida frente a cualquier intento de despenalizacin o legalizacin de su muerte.
Dado que el individuo humano es un continuo desarrollo, desde que

comienza su vida nos encontramos ante una nueva personalidad en acto. Si
entendemos que desde el momento mismo del nacimiento el nio es titular de
derechos, un razonamiento jurdico coherente nos exigir reconocer que lo fue
desde que comenz su existencia. As afirma Ollero que la va adecuada para
proteger con eficacia la vida humana desde sus comienzos no pasa por aparcar el
concepto jurdico de persona, para intentarlo al margen de l, sino muy al
contrario por extenderlo al no nacido6.
El reconocimiento de la personalidad jurdica del no nacido y su titularidad

en primer lugar del derecho a la vida, es la nica forma de asegurar el deber de
respeto a su vida tanto antes como despus de nacer y tipificar con slido
fundamento su eliminacin.
6
OLLERO, A., Derecho a la vida y derecho a la muerte, Ed. Rialp, Madrid, 1994, p. 53.
3
Bibliografa
OLLERO, A., Derecho a la vida y derecho a la muerte, Ed. Rialp, Madrid, 1994.
SINGER, P., tica prctica, Cambridge University Press, 2 ed., 1995.
STITH, R., Cuadernos de Biotica, "La vida considerada como cosa: un error
norteamericano fundamental", 2005/1.
Legisgrafa
Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la

interrupcin voluntaria del embarazo.
4
La necesaria diferenciacin entre Proceso y Procedimiento con
nfasis en el Derecho Procesal del Trabajo*
Jacinto Garca Flores**

Ana Lilia Silva Ambrz***
RESUMEN: De manera frecuente se ABSTRACT: It is commonly listened from

escucha a las personas que intervienen en people, who participate in a trial, to point
un juicio, referirse al proceso y al out the process as well as the proceeding like
procedimiento como algo similar, lo cual es something quite similar. That is incorrect.
incorrecto. La intencin del presente artculo The purpose of this article is to establish the
es establecer el concepto de ambos trminos concept of both juridical terms, their
jurdicos, la importancia de distinguirlos y differences and characteristics as well as the
en particular, las caractersticas y origin of the process, its goal and their basic
naturaleza del proceso, su finalidad, los principles, which they guide the same
principios que lo rigen y, finalmente process. Last but not least, to asses the way
apreciar como el proceso del trabajo ha of how the trials process has gotten its own
adquirido fisonoma propia lo que evita que body, thus it is useful in the sense of that the
siga teniendo al derecho comn como fuente trials process will not be abided by the
supletoria. common law.
Palabras clave: Proceso, procedimiento Key words: Process, proceedings,
derecho procesal del trabajo. procedural law work.
* Artculo recibido el 12 de marzo de 2011 y aceptado para su publicacin el 1 de abril de 2011.

** Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita Universidad
Autnoma de Puebla; Profesor Investigador en la Facultad de Contadura Pblica de la misma
Universidad; Perfil Promep e Integrante del Cuerpo Acadmico Sistema Tributario,
Administrativo y Contable, integrante del Sistema Nacional de Investigadores nivel I; Profesor
invitado en la Maestra de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la
Universidad Veracruzana.
*** Maestra en Administracin. Profesora Investigadora en la Facultad de Contadura Pblica de la
Benemrita Universidad Autnoma de Puebla; Perfil Promep e Integrante del Cuerpo Acadmico
Sistema Tributario, Administrativo y Contable.
Jacinto Garca Flores y Ana Lilia Silva Ambrz
SUMARIO: Introduccin. 1. Concepto de proceso. 2. Concepto de procedimiento.

3. Importancia de distinguir al proceso del procedimiento. 4. Caractersticas del
proceso. 5. Naturaleza del proceso. 6. Finalidad del proceso. 7. Principios
reguladores del proceso. Conclusin. Bibliografa.
Introduccin
Por el hecho de que el hombre vive en sociedad, en muchos casos de manera

accidental y en otros intencionalmente, lesiona los derechos de alguno de sus
congneres quien de manera inmediata exige la reparacin del dao sufrido, por lo
que cabe preguntar: Qu instrumentos ha establecido el hombre para lograr tal
reparacin y vivir en armona?, la respuesta a tal interrogante tiene que ver tanto
con la existencia del Estado, como con la imparticin de justicia, haciendo uso el
rgano jurisdiccional encarnado en la figura del juez, del derecho y del proceso.
Al respecto ha dicho Carnelutti:1 El proceso sirve, pues, en una palabra,
para hacer que entren en juicio aquellos que no lo tienen.
Si bien es cierto que en la poca del Emperador Hamurabi la Ley del Talin
era el instrumento apropiado para obtener la reparacin del dao sufrido, tambin
es cierto que hoy la sociedad hace uso del derecho y del proceso para vivir en
armona; es decir, tiene el medio adecuado para que sus derechos le sean
restituidos sin llegar a la violencia fsica.
A ello se debe que en nuestro pas el artculo 17 constitucional prohbe la
autotutela y establece la obligacin de los tribunales para que impartan justicia en
los plazos y trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera
pronta, completa e imparcial; a lo anterior debemos agregar que el artculo 14
constitucional en su segundo prrafo establece el derecho de toda persona para
no ser privado de sus derechos, sino mediante proceso seguido ante los tribunales
previamente establecidos en el que se cumplan las formalidades del procedimiento
y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho y, finalmente, el
artculo 16 establece el deber de todas las autoridades de fundar y motivar
legalmente todos sus actos a fin de no dejar en estado de indefensin a un
particular.
1. Concepto de proceso
La violacin de los derechos de un gobernado por otro, hace necesaria su

restitucin, aplicando al efecto una de las siguientes soluciones:
1 CARNELUTTI, Francesco, Cmo se hace un Proceso, 6 ed., Ed. Colofn, S.A., Mxico, 2002, p. 32.
2
La necesaria diferenciacin entre Proceso y Procedimiento con nfasis en el Derecho Procesal del
Trabajo
a) Permitir que cada persona se autodefienda y aplique justicia por su propia

mano contra quien lo ofendi; o,
b) Reconocer a un tercero, en este caso al Estado, la facultad de resolver dichos
conflictos.
Si se opta por la primera postura se estar aceptando la Ley del Talin ya

referida y suceder lo que alguna vez Mahatma Gandi seal: Ojo por ojo y el
mundo se quedar ciego; si se opta por la segunda se estar aceptando que el
Estado mediante el derecho procesal encauza la accin de un afectado contra todo
aquel que le ha desconocido algn derecho.
En la realidad que vivimos, a nuestro alrededor se suscitan procesos
naturales e intencionales, tal como lo seala Francisco Javier Romero Montes,2
siendo en los ltimos donde precisamente se desarrolla el proceso jurdico,
reconociendo que proceso deriva de procedo que significa avanzar.
Considerando los argumentos anteriores y para comprender al derecho
procesal del trabajo es necesario conocer el significado de proceso desde el punto
de vista jurdico, para posteriormente diferenciarlo del procedimiento.
Calamandrei3 establece que el proceso es la serie de las actividades que
se deben llevar a cabo para llegar a obtener la providencia jurisdiccional.
Carlos Arellano Garca4 indica: En el proceso jurisdiccional la finalidad que
relaciona los diversos actos es la solucin de una controversia entre partes que
pretenden, en posiciones antagnicas, que se les resuelva favorablemente a sus
respectivas reclamaciones, deducidas ante un rgano que ejerce facultades
jurisdiccionales.
Por su parte Cipriano Gmez Lara5 establece:
Es comn que los significados de los vocablos proceso y juicio se confundan, se tomen uno
por otro y, que en algn sentido, se hagan equivalentes.
En este ltimo caso, la palabra juicio parece equivaler a lo que hoy entendemos por proceso.
Para explicar lo anterior es conveniente recordar que en el siglo pasado (este autor se refiere
al siglo XIX) los cdigos espaoles no se llamaron procesales o de procedimientos, sino
leyes de enjuiciamiento. El cdigo espaol de 1855, por ejemplo, fue denominado
precisamente Ley de Enjuiciamientos Civiles. Aqu estn subyacentes los conceptos de juicio y
de enjuiciar, es decir, de proceso y de procesar.
2 Cfr. ROMERO MONTES, Francisco Javier, Derecho Procesal del Trabajo, 3 ed., Ed. Portocarrero,
Per, 2005, p. 22.
3 PIERO CALAMANDREI, citado por ROMERO MONTES, Francisco Javier, Op. cit., pp. 22 y 23.
4 ARELLANO GARCA, Carlos, Teora General del Proceso, 5 ed., Ed. Porra, Mxico, 1995, p. 9.
5 GMEZ LARA, Cipriano, Derecho Procesal Civil, 6 ed., Ed. Oxford, Mxico, 2001, p. 3.
3
Por su parte, Francisco Jos Contreras Vaca6 seala: ...en todos los
procesos de carcter judicial se han mantenido principios rectores que los unifican,
por lo que no podemos referirnos a procedimientos autnomos, sino a una teora
general del proceso.
Considerando los argumentos citados se puede afirmar que el proceso,
desde el punto de vista jurdico, es la serie de actos concatenados entre s, desde la
presentacin de la demanda hasta la ejecucin de la sentencia o laudo, que
respectivamente realizan las partes, para dirimir el conflicto de intereses surgido
entre ellas, permitiendo al juzgador percatarse a quien le asiste la razn y el
derecho.
Finalmente cabe decir que el juicio es la controversia surgida entre el actor y
el demandado sometida al conocimiento de un juez competente que adems de
dirigirla la termina con su decisin.
2. Concepto de procedimiento
Es necesario tener presente en todo momento que proceso y procedimiento no es lo

mismo pese a su ntima relacin, siendo este el motivo por el cual en la praxis
forense los litigantes les dan el mismo significado.
Mientras el proceso es la suma de todas y cada una de las etapas de que
consta un juicio; el procedimiento en cambio, es el modo como va
desenvolvindose el proceso, en cada uno de los actos, actuaciones, promociones,
solicitudes o trmites que cada parte hace al y ante el rgano jurisdiccional para
satisfacer sus intereses en los tiempos y lugares establecidos al efecto.
El argumento anterior permite establecer lo siguiente: el proceso es el todo,
el procedimiento es una parte de ese todo. Si fuera un rompecabezas, el proceso es
el rompecabezas debidamente armado, en cambio, cada una de las piezas es un
procedimiento.
3. Importancia de distinguir al proceso del procedimiento
Dada la relacin mencionada entre el proceso y el procedimiento motivo por el que

llegan a ser tomados como sinnimos, lo cual, es incorrecto, ello obliga a sealar
sus caractersticas para comprenderlos.
Armando Porras y Lpez7 establece:
6CONTRERAS VACA, Francisco Javier, Derecho Procesal Civil, Vol. I, Ed. Oxford, Mxico, 2001, p. 2.
7PORRAS Y LPEZ, Armando, Derecho Procesal del Trabajo, Librera de Manuel Porra, S.A.,
Mxico, 1971, p. 190.
4
Trabajo
El proceso, ya como relacin o como situacin, es principio o idea jurdica directriz, en tanto
que el procedimiento es la realizacin plena, concreta, sucesiva de los actos jurdicos del
proceso. El proceso es un sistema para el desarrollo de la actividad jurisdiccional, en tanto
que el procedimiento es la forma real, concreta, material del desenvolvimiento del proceso.
El proceso es lo abstracto, en tanto que el procedimiento es lo concreto; el proceso es el
continente y el procedimiento es el contenido.
Por su parte, Francisco Ross Gamez8 seala que para distinguir al proceso
del procedimiento se debe considerar: 1. En el proceso siempre existir una
finalidad compositiva de litigio y en el procedimiento tal funcin teleolgica no
existe, pues solo hay una serie de actos unidos para el desarrollo de la actividad
jurisdiccional ligados entre s y adminiculados por el resultado del acto final; 2.
Diversos procesos se manejan por el mismo procedimiento. 3. A la inversa, pueden
existir distintos procedimientos aplicables al mismo proceso. 4. Todo proceso
requiere para su desarrollo un procedimiento, pero no todo procedimiento es un
proceso, ya que si bien pueden coincidir con el resultado final del fallo, tambin lo
es, que puede ser un fragmento de dicho proceso, por ejemplo, cuando se habla de
un procedimiento incidental.
Lo establecido con anterioridad permite sealar que todo proceso requiere
forzosa y necesariamente para su desarrollo de un procedimiento, sin embargo, no
todo procedimiento es un proceso.
4. Caractersticas del proceso
El proceso jurdico en general, en palabras de Jos Becerra Bautista9 tiene las

siguientes caractersticas:
a) Es de Derecho Pblico, con ello quiere decir que se origina entre los
particulares y el Estado, actuando ste ltimo como Poder en el ejercicio de
una potestad pblica: la potestad jurisdiccional.
b) Es Autnomo, por que es del todo independiente del derecho substantivo
hecho valer.
c) Es Trilateral, en cuanto se establece entre el actor y el Estado y entre ste y el
demandado.
8 Cfr. ROSS GAMEZ, Francisco, Derecho Procesal del Trabajo, 3 ed., Crdenas Editores, S.A. de C. V.
Mxico, 2005, pp. 240-241.

9 BECERRA BAUTISTA, Jos, El proceso Civil en Mxico, 10 ed., Ed. Porra, Mxico, 2003, p. 86.
5
d) Tiene un objeto particular, pues existe una pretensin del actor y otra del
demandado, normalmente antittica, que piden al Estado-Juez la realizacin
de la norma jurdica abstracta: que es el objeto del proceso.
e) Es Compleja, toda vez que comprende una serie de facultades aisladas y
obligaciones y cargas de las partes y de los rganos jurisdiccionales, que
constituyen el proceso mismo.
f) Es Dinmica o progresiva y no esttica, en virtud de que se desarrolla con
actos sucesivos de las partes y de los rganos jurisdiccionales.
g) Es Unitaria, en cuanto a que esta multiplicidad de facultades y de
obligaciones y cargas sucesivas, se funden y renen en una relacin
idealmente nica, que trae vida con el ejercicio de la accin judicial,
mediante la demanda y se extingue con la sentencia.
Sealado lo anterior es pertinente preguntar: Las caractersticas del

proceso en general, son aplicables al derecho procesal del trabajo?, la respuesta es
afirmativa por lo siguientes razonamientos: En primer lugar el proceso del trabajo
o laboral es de derecho pblico ya que la Junta de Conciliacin y Arbitraje tiene y
ejerce potestad jurisdiccional; en segundo lugar es autnomo por su independencia
frente a otras materias, en particular frente al derecho comn; en tercer lugar es
trilateral ya que en l encontramos la presencia tanto del Estado mediante las
Juntas, como del actor y demandado; en cuarto lugar es complejo, por que adems
de comprender las facultades de la Junta, tambin comprende las obligaciones y
cargas de las partes; en quinto lugar es dinmico y progresivo por los distintos
actos sucesivos que desarrollan las partes y el rgano jurisdiccional; en sexto lugar
es unitario por que conjunta todas las facultades, obligaciones y cargas sucesivas
impuestas a las partes y a las Juntas en una relacin nica visibles en el proceso.
5. Naturaleza del proceso
Cuando se hace la clasificacin del derecho se alude a las materias que engloba el
derecho interno y externo en primer lugar y en segundo, a las que engloba el
derecho pblico, el privado y el social, debiendo sealar que cada una de dichas
materias tienen caractersticas que les dan su identidad propia, establecen su
campo de accin y sus destinatarios.
As, con el nombre naturaleza del proceso, se hace referencia a la
investigacin que los estudiosos del derecho realizan para determinar el lugar que
corresponde al proceso en la clasificacin del derecho; en otras palabras, indagar la
naturaleza del proceso, forzosa y necesariamente obliga a determinar el lugar que
ocupa en el mundo jurdico.
6
Trabajo
Al respecto Couture10 afirma: consiste ante todo, en determinar si este

fenmeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del derecho o si por el
contrario constituye por s solo una categora especial.
El contenido, los destinatarios, las instituciones que intervienen en la
resolucin de conflictos entre los particulares y la presencia predominante del
rgano jurisdiccional en dicha resolucin, lleva a establecer que el derecho procesal
y por lo mismo el proceso, debe ser encuadrado en el derecho pblico, donde el
Estado, en su calidad de ente soberano, imparte justicia a los gobernados que la
solicitan.
6. Finalidad del proceso
Cuando alguna persona ve afectados sus derechos por otra, la primera buscar la
restitucin de los mismos ante un tribunal, con dicha conducta materializa el
derecho objetivo aplicndolo al caso concreto y que mediante la resolucin que al
efecto se dicte, as lo ordene.
Jos Becerra Bautista11 seala: el fin normal del proceso es la obtencin
de una sentencia que, en forma vinculativa, resuelva entre las partes una
controversia sobre derechos substantivos.
Entonces, si se pregunta: cul es la finalidad del proceso?, la respuesta nos
lleva a establecer que es la imparticin de justicia por el rgano jurisdiccional,
cuando alguna persona la solicita, pues la autoridad, mediante la funcin pblica
que desarrolla, procura restablecer el orden jurdico aplicando la ley a una
situacin concreta y, de ser necesario, obliga a las partes a su observancia, incluso
mediante el uso de la fuerza pblica.
7. Principios reguladores del proceso
El proceso est sujeto a una serie de principios que lo regulan y le dan identidad,
los cuales, a decir de Luis Dorantes Tamayo12 son los siguientes:
a) El de igualdad. Esto permite que las partes se encuentren en un plano de

igualdad ante el Juez, lo que evita que haya ventajas o privilegios a favor de
una de ellas u hostilidad en contra de la otra.
10 COUTURE, Eduardo, J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3 ed., Ed. De palma, Buenos Aires,
Argentina, 1974, p. 124.

11 BECERRA BAUTISTA, Jos, Op. Cit., p. 90.
12 Cfr. DORANTES TAMAYO, Luis, Teora del Proceso, 10 ed., Ed. Porra, Mxico, 2005, pp. 281-288.
7
b) El de disposicin. Consistente en que las partes impulsan el proceso y el

juez no puede actuar sino a peticin de stas.
c) El de economa. Significa que el proceso debe desarrollarse con la mayor
economa de tiempo y gastos.
d) El de probidad. Implica el deber de las partes de actuar en el juicio con
buena fe y con honradez.
e) El de publicidad. Las diligencias deben ser pblicas, o sea, pueden ser
presenciadas por las partes y por terceros.
f) El de preclusin. Consistente en la prdida o extincin de una facultad
procesal, cuando sta no es ejercitada oportunamente.
g) El de concentracin. Significa que todas las cuestiones litigiosas deben ser
resueltas en la sentencia definitiva, sin que el proceso se suspenda.
h) El de inmediacin. Que alude al hecho de que el juez acte en contacto
personal con las partes y los dems sujetos que intervienen en el proceso,
sin intermediarios, relatores o asesores.
i) El de adquisicin procesal. Consistente en que las pruebas rendidas por una
de las partes, pueden ser aprovechadas por la otra, aunque no sea sta las
que las haya ofrecido ni rendido.
j) El de congruencia de la sentencia. Consistente en que la sentencia debe ser
congruente consigo misma y con la litis.
Si bien estos principios son los predominantes en la teora del proceso, en el

derecho procesal del trabajo no tienen cabida plena por que esta materia tiene sus
propios principios, que rompen con la teora del proceso establecidos en el artculo
685 de la Ley Federal del Trabajo que literalmente establece:
El proceso del trabajo ser pblico, gratuito, inmediato, predominantemente oral y se

iniciar a instancia de parte: Las Juntas tendrn la obligacin de tomar las medidas
necesarias para lograr la mayor economa, concentracin y sencillez del proceso.
Cuando la demanda del trabajador sea incompleta, en cuanto a que no comprenda todas las
prestaciones que de acuerdo con esta Ley deriven de la accin intentada, o procedente,
conforme a los hechos expuestos por el trabajador, la Junta, en el momento de admitir la
demanda, subsanar sta. Lo anterior sin perjuicio de que cuando la demanda sea obscura o
vaga se proceda en los trminos previstos en el artculo 873 de esta Ley.
Conclusin
Para evitar que la persona cuyos derechos han sido violados por un particular
queden sin reparacin y evitar la justicia por mano propia, el Estado ha establecido
en el marco legal de todos los pases el procedimiento apropiado para lograr tal
reparacin, lo que necesariamente nos obliga a diferenciar entre proceso y
8
Trabajo
procedimiento, ya que a pesar de que se les toma como sinnimos, no lo son,

significan e implican situaciones completamente distintas, tal como se puede
apreciar de este artculo.
Por lo que hace al derecho procesal del trabajo, si bien es cierto que observa
la estructura establecida por la Teora General del Proceso, tambin es cierto que
ha adquirido fisonoma propia y sus principios los encontramos debidamente
establecidos en el artculo 685 de la Ley Federal del Trabajo.
9
Bibliografa
ARELLANO GARCA, Carlos, Teora General del Proceso, 5 ed., Ed. Porra S.A.
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TENOPALA MENDIZBAL, Derecho Procesal del Trabajo, Ed. Porra, Mxico, 2003.
TRUEBA URBINA, Alberto, Nuevo Derecho Procesal del Trabajo, 6 ed., Ed. Porra,
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11
Los menores frente a sus ascendientes
(una relacin de vulnerabilidad)*
Miriam Elsa Contreras Lpez**

Rey Martnez Franco***
RESUMEN: Los derechos y deberes que ABSTRACT: The rights and duties
derivan de la relacin entre los ascendientes deriving from the relation between
y descendientes est regulada, entre otros ascendants and descendants, among other
dispositivos, en el Cdigo Civil de Veracruz devices is regulated in the Civil Code of
y muestran la intencin de proteger a los Veracruz and show the intention of the
menores y procurar una relacin armoniosa legislature to protect minors and ensure a
con sus padres; no obstante, existen muchos harmonious relationship with their parents,
casos de abusos de los progenitores hacia sus however, there are many cases of abuse of
hijos, que muestran la vulnerabilidad de parents towards their children, showing
stos frente a sus ascendientes y que han their vulnerability in front of their ancestors
llegado incluso, a que los menores sean and have even, to children being deprived of
privados de la vida por sus propios padres o life by their own fathers or mothers. In this
madres. En este artculo se ejemplifican article we illustrate some of these cases and
algunos de estos casos y se resaltan algunas highlights some related civil and criminal
reglas civiles y penales relacionadas, as rules and criminological aspects that can
como aspectos criminolgicos que pueden help discern some kind of explanation (not
ayudar a vislumbrar algn tipo de justification) for these atrocities.
explicacin (no justificacin) para estas
atrocidades.
Palabras clave: Vulnerabilidad, filiacin, Key words: Vulnerability, affiliation,
delitos, perfil criminolgico. crimes, criminological profile.
* Artculo recibido el 4 de abril de 2011 y aceptado para su publicacin el 6 de abril de 2011.

** Doctora en derecho pblico. Maestra en Ciencias Penales. Investigadora Nacional del SIN nivel I.
Acadmica de tiempo competo de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.
Catedrtica de posgrado en diversas instituciones.
*** Maestro en derecho procesal y criminologa. Diplomado en tcnicas periciales. Catedrtico en
diversas instituciones de educacin superior.

Miriam Elsa Contreras Lpez y Rey Martnez Franco
SUMARIO: Introduccin. 1. Problemtica y vulnerabilidad de los menores frente a

sus ascendientes. 2. Aspectos criminolgicos de la problemtica. 3. Obligaciones
civiles derivadas de la filiacin. 4. Tipos penales relacionados. Reflexin final.
Bibliografa.
Introduccin
La relacin entre los padres y los hijos es o debe ser la ms cercana entre los
sujetos; los nios dependen totalmente de las personas mayores para subsistir y, la
naturaleza muestra que quienes brindan proteccin y alimento a los descendientes,
son precisamente los padres o, al menos, en el caso de los seres humanos, la madre,
por ser quien da a luz al hijo y, necesariamente, tiene proximidad con ste cuando
nace.
No obstante, cada vez con mayor frecuencia, se presentan y conocen casos
gravsimos de maltrato dentro del seno familiar, de abusos sexuales por parte de
los padres o madres, de maltratos fsicos o psicolgicos, de golpes e incluso de
homicidios perpetrados por los ascendientes respecto a sus descendientes.
Asimismo, de suicidios de jvenes que, por muy graves problemas sentimentales o
escolares que pudieran tener, seguramente optan por quitarse la vida, ante un
entorno familiar que no es suficiente para darles confianza, seguridad,
tranquilidad y una alternativa mejor que la muerte.
Qu proteccin brinda el derecho a esos menores dentro de su relacin

familiar? Existen y en su caso, son suficientes para garantizar que estos nios no
sean abusados por sus propios familiares? Los ciudadanos tenemos
responsabilidad en estos casos, o preferimos callar frente a los abusos que llegamos
a presenciar? Seguimos pensando que los padres son una especie de dueos de
los hijos y que stos son prcticamente objetos de los que se puede disponer y usar
impunemente? stas y muchas ms interrogantes surgen ante problemas que ya
son notas cotidianas en los diarios y en los diversos medios de comunicacin.
Como ejemplo, basta sealar algunos casos que han llegado incluso a la privacin
de la vida de los menores y que sealamos en seguida.
Qu regulacin se aplica o debe aplicarse a esta problemtica, en el mbito
civil como regulador de las relaciones filiales, qu delitos se pueden cometer o
cometen y qu aspectos criminolgicos resultan importantes para comprender la
gravedad del asunto? La pretensin de este artculo es acercarnos a las respuestas
de algunas de estas cuestiones.
2
Los menores frente a sus ascendientes (una relacin de vulnerabilidad)
1. Problemtica y vulnerabilidad de los menores frente a sus

ascendientes
En todos los tiempos ha habido abusos por parte del ms fuerte contra el ms
dbil, del ms poderoso contra el ms vulnerable, del ms grande contra el ms
pequeo. Tambin, de los padres contra los hijos, aunque por regla general, con la
moderacin que genera el cario y la intencin de educar o corregir, aunque en
ocasiones, por ignorancia, inmadurez o presiones de diversa ndole se generan,
como dijimos, abusos.
Sin embargo, parece no haber explicacin alguna y mucho menos,
justificacin, cuando leemos encabezados en la plana roja que nos informan que
una madre mat a su hija, sentndola en un hormiguero, porque moj la cama y
que la pequea ya no pudo resistir tantos piquetes y dolor, pues no era la primera
vez que sufra esta tortura1; que un beb fue abandonado en un hormiguero y lo
encontraron con un cuadro de hipotermia y luchando por su vida despus de tres
paros cardiacos2; que un enloquecido sujeto trat de acabar con su familia, que
arroj a su mujer por el balcn y puso en riesgo la vida de su hija, de meses de
nacida3 y una pgina ms adelante la nota de que una abuela permita a un sujeto
que acariciara a su nieta a cambio de veinte o cincuenta pesos que ocupaba para
comprar aguardiente4; otra ms, sobre una joven de diecinueve aos acusada de
matar a su hijo de un ao de edad, quien presentaba sndrome de nio
maltratado5; una madre detenida que se ensaaba con su hijo de doce aos de edad
y que, para fortuna de este menor y de su hermanita de cuatro aos de edad,
tambin maltratada, fue denunciada por los vecinos despus de que le dio una
golpiza como de media hora a su hijo y despus lo ech a la calle descalzo y el nio
se sali con su hermanita6; o un padre que drog a sus hijos de siete, nueve y once
aos de edad, quienes resultaron intoxicados porque su progenitor les dio una
gran cantidad de caa y los exhort a drogarse con limpiador para PVC7 y
1 SNCHEZ, Nidia, Madre desnaturalizada! Sent a su hija en un hormiguero, la pequea muri, Diario
de Xalapa, Martes 15 de septiembre de 2009, seccin policaca, p. 1 H.
2 RAMOS, Hctor, Beb abandonado en hormiguero. Ha sufrido 3 paros cardiacos; est hospitalizado, grave,
Diario de Xalapa, Martes 4 de enero de 2010, seccin policaca, pp. 1 y 2 H.

3 RAMOS, Hctor, Arroj a su mujer por el balcn. Enloquecido trat de acabar con su familia, Diario de
Xalapa, Viernes 9 de abril de 2010, seccin policaca, p. 1 H.

4 CRUZ, Gerardo, Vendieron a su nieta por 50 pesos Abuelos malosos!, Diario de Xalapa, Viernes 9 de
abril de 2010, seccin policaca, p. 2 H.

5 SNCHEZ, Nidia, Acusada de matar a su hijo. La criatura presentaba sndrome de nio maltratado,
Diario de Xalapa, Martes 4 de mayo de 2010, seccin policaca, p. 1 H.

6 SNCHEZ, Nidia, En la Carolino Anaya. Detienen a madre que se ensaaba con su hijo, Diario de
Xalapa, Jueves 27 de mayo de 2010, seccin policaca, p. 1 H.

7 SALAZAR, Miguel, Drog a sus hijos! Tres nios resultaron intoxicados, Diario de Xalapa, Sbado 5
de junio de 2010, seccin policaca, p. 1 H.
3
finalmente (no porque sea el ltimo, sino para concluir la ejemplificacin), dos
notas en la misma pgina y por lo tanto fecha, con los ttulos Hallan a recin
nacida en la basura8 y Consignan al padre golpeador de un beb9. Estos y otros
casos nos hacen indignarnos ante tales abusos que pequeos indefensos sufren por
parte de quienes deben darles atencin y cario; no obstante, como estudiosos del
derecho es importante resaltar algunas de las normas que tenemos y en su caso,
insuficiencia de ellas, para regular la relacin entre ascendientes con descendientes
y los delitos y sanciones que se pueden imponer, as como los aspectos
criminolgicos que pudieran vislumbrar alguna explicacin para tales atrocidades.
Y muestran, adems, la extrema vulnerabilidad de los pequeos frente a sus
ascendientes, quienes los tienen a su libre disposicin para golpearlos, abusar de
ellos e incluso privarlos de la vida, en un espacio cerrado que es el domicilio
familiar, lo que muchas veces genera impunidad a favor de los padres que pueden
ocultar sus delitos.
2. Aspectos criminolgicos de la problemtica
Qu aspectos criminolgicos pueden revelar alguna explicacin para que el padre

o la madre (quien en la mayora de los casos reseados es quien abandona e
incluso priva de la vida a sus hijos) realicen este tipo de conducta. Indudablemente
existe algo fuera de lo normal, por llamarlo de alguna manera, en estas personas y
sera muy importante para preservar la integridad y subsistencia de los menores,
que pudiera ser detectado a tiempo; por ejemplo, cuando existen conductas de
violencia familiar, que se realizara un estudio de esta naturaleza para poder
brindar proteccin a los menores por parte de algn tutor o autoridad.
Al respecto, cabe apuntar que el perfil criminolgico es el conjunto de
estudios crimingenos del delincuente, traducidos especficamente en el anlisis
biospicosocial, econmico y familiar, puede definirse como una estimacin acerca
de las caractersticas biogrficas y del estilo de vida del responsable de una serie de
crmenes graves y que an no se ha identificado. De acuerdo con el jurista
colombiano Alfonso Reyes Echandia las corrientes positivistas buscaron
ansiosamente la explicacin del delito en alteraciones orgnicas10. Busca las bases
fisiolgicas del comportamiento anormal de los seres humanos que los
predisponen a la antisocialidad.
8
RODRGUEZ CAMACHO, Aldo, Hallan a recin nacida en la basura. Estaba envuelta en una bolsa con
sbanas, Diario de Xalapa, Martes primero de Marzo de 2011, seccin policaca, p. 2 H.
9
RAMOS, Hctor, Consignan al padre golpeador de un beb, Diario de Xalapa, Martes primero de
Marzo de 2011, seccin policaca, p. 2 H.
10
REYES ECHANDIA, Alfonso, Criminologa, en www.buscape.com.co/criminologia-alfonso-reyes-
echandia. Consultado el 29 de Marzo de 2011.
4
El objetivo de este perfil es delimitar las caractersticas del presunto

culpable, saber y conocer por qu comete los ilcitos tipificados y con ello brindarle
ayuda para su pronta recuperacin fsica.
En el caso de, por ejemplo, las madres que maltratan a los hijos e incluso los
han privado de la vida, es relevante mencionar que existen diversos factores y
elementos circunstanciales predisponentes para la comisin de las conductas
delictivas, entre ellos podemos mencionar a los factores somticos de la
criminalidad, traducidos en las causas endgenas somticas como por ejemplo; el
ADN, a ello se debe el estudio realizado por Lombroso en el que dice que puede
existir en determinadas personas, debido a rasgos hereditarios o genticos, un
desarrollo direccional hacia la criminalidad. O tambin a los trastornos
bioqumicos, condiciones congnitas, el efecto de golpes-traumas y alteraciones del
lbulo frontal, efectos nutricionales, trastornos hormonales, dao cerebral,
intoxicaciones y contaminacin ambiental, entre otros. Aspectos tales como el sexo,
edad, posicin econmica, cultura, educacin, la comunidad misma donde viven,
tienen efecto en el individuo, en la comisin de los delitos del orden familiar.
El perfil criminolgico es un instrumento que debera aplicarse cuando se
detecta la violencia hacia los nios, lo cual slo puede lograrse con la solidaridad
de la ciudadana para denunciar los abusos de que tengan noticia; pero adems,
cuando existe la comisin de un delito de esta naturaleza y la madre (o padre) tiene
ms hijos bajo su patria potestad, ya que pudiera ser que si los nios estn sujetos a
ella, tengan que seguir conviviendo con su progenitora y su familia, en un
ambiente de riesgo y sea ms benfico romper esos vnculos y que el Estado se
haga cargo de ellos, o en su caso algn pariente de quien tambin se realizara un
estudio exhaustivo para evitar que, por virtud de compartir ciertos antecedentes de
violencia, costumbres, economa, etc., puedan igualmente abusar de los pequeos.
No se trata de criminalizar a los ascendientes, sino de aplicar un
instrumento con bases cientficas que puede servir para prevenir este tipo de
desenlaces, los cuales se dan, no slo a nivel local, sino en cualquier parte del
mundo. Por ejemplo, Plantl resea algunos eventos sobre asesinatos de nios en
Alemania y se pregunta A dnde llevar a los autores impulsados por sus
instintos? A dnde a los autores de delitos graves con trastornos de la
personalidad y a los autores que comienzan a desarrollar a edades tempranas
tendencias delictivas? Esa era la cuestin que se plante en aquel momento,
despus de los asesinatos de nios. Hace treinta aos ya se saba una respuesta a
esa pregunta, pero era demasiado cara. En el marco de la gran reforma del Derecho
penal de entonces, se pensaba en internar a los autores mencionados en
instituciones especiales.11
11 PRANTL, Heribert, La ciencia alemana del Derecho penal debe aprender a hablar
(Comentario), en Muoz Conde, Francisco (Coord. Versin espaola) ESER, Albin, Winfried
5
3. Obligaciones civiles derivadas de la filiacin
En el mbito civil, la filiacin se refiere a la relacin del padre o la madre con el hijo
o hija, y genera un conjunto de derechos y deberes recprocos entre el ascendiente
y el descendiente. Entre ellos, el respeto mutuo que debe imperar en esa relacin;
el derecho a recibir alimentos, con la amplitud que este concepto implica; el
derecho de convivencia; la patria potestad; el derecho a heredar; a evitar conductas
que generen violencia familiar; la representacin de los hijos por parte de los
padres; la administracin de sus bienes; entre otros. Las disposiciones relativas las
encontramos en la legislacin civil y tomamos como referencia el Cdigo Civil para
el Estado Libre y Soberano de Veracruz (CCV).
En tal sentido, si nos remitimos a los casos graves ejemplificados

anteriormente, tenemos un panorama desolador para los menores. Resienten
abusos por parte de quienes tienen obligacin de brindarles proteccin, respeto y
consideracin (art. 340 CCV), de darles un entorno sin violencia (art. 254 BIS. y
TER. CCV), de alimentarlos (art. 234 CCV), etc.
Lo ms grave es que los nios deben ser representados para hacer valer sus
derechos, pero en estos casos, quien abusa de ellos es, precisamente, su
representante legal, por lo cual quedan en estado de indefensin, sin poder dar a
conocer a la autoridad la violencia que sufren, ya que conforme al art. 353 CCV. el
que est sujeto a la patria potestad no puede comparecer en juicio, ni contraer
obligacin alguna, sin expreso consentimiento del que o de los que ejerzan aquel
derecho; adems, los que ejercen la patria potestad son legtimos representantes
de los que estn bajo ella, y tienen la administracin legal de los bienes que les
pertenecen(art. 354 CCV). Ms an que en ocasiones se trata de recin nacidos,
quienes incluso han sido privados de la vida.
No obstante, advertimos una serie de disposiciones que implican derechos y
deberes, pero muy pocas sanciones. Por ejemplo, la violencia familiar slo se
establece, expresamente, como causa de limitacin de la patria potestad (art. 373
BIS. CCV) y como prdida de patria potestad cuando el que la ejerce haya sido
limitado en la misma tal y como lo describe el artculo 373 Bis, y al recuperarla
reincida en conductas de violencia familiar (art. 372 fracc. VII CCV) Es decir, se
les da una segunda oportunidad a los ascendientes violentos, pero los menores
no siempre la tienen; adems, el cdigo se refiere a los casos que han llegado al
conocimiento de la autoridad, lo que en la mayora de casos no ocurre sino cuando
leemos la pgina policaca en los diarios, no solamente locales sino de cualquier
lugar.
Hassemer y Bjon Burkhardt (Coords versin alemana), La ciencia del derecho penal ante el nuevo
milenio, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa, 2004, pp. 367-374, 371- 372.
6
Algunas disposiciones importantes al respecto, las encontramos en los

artculos 351 y 352 CCV, que establecen, el primero, que a las personas que tienen
al menor bajo su patria potestad o custodia, incumbe la obligacin de cuidarlo
convenientemente y el segundo, que quienes ejerzan la patria potestad o tengan
menores bajo su custodia, tienen la facultad de corregirlosLa facultad de corregir
no implica infligir al menor actos de fuerza que atenten contra su integridad fsica
o psquica. Sin embargo, no encontramos reglas para verificar que estas
disposiciones se cumplan dentro de los lmites permitidos por la ley.
Los abusos que dentro del ncleo familiar se presentan, con la gravedad, no
slo del hecho, sino de privar al sujeto o sujetos afectados de un entorno seguro y
armonioso, han generado que se tipifiquen delitos que se pueden actualizar dentro
de ese mbito. Como seala Muoz Conde, Las nuevas concepciones sobre la
familia, como ncleo natural y bsico de la sociedad y del Derecho de familia,
motivaron la introduccin en los Cdigos Penales de nuevas figuras de delitos
relacionados con este mbito.12 Sobre estos aspectos haremos referencia en el
siguiente apartado.
4. Tipos penales relacionados
Los delitos que pueden cometerse por los ascendientes en contra de sus
descendientes menores de edad, son ilimitados, ya que no slo se actualizan
delitos que tienen como sujeto pasivo a un menor o a un descendiente, sino los que
vulneran casi cualquier bien jurdico, tales como el ms grave que es el homicidio,
las lesiones, la violacin, etctera. Pues En este punto surge la polmica doctrinal
a la hora de identificar el bien jurdico especficamente protegido, ya que los actos
de violencias (sic.) en el mencionado mbito suponen o pueden suponer, de hecho
y objetivamente, la lesin de una pluralidad de bienes jurdicos emanados de la
persona, como son los casos de amenazas, coacciones, agresiones sexuales, injurias,
atentados contra la integridad moral, etc.13
Haremos referencia a algunos de los tipos penales sealados por el Cdigo
Penal para el Estado de Veracruz (CPV). As tenemos los delitos de homicidio,
lesiones, violencia familiar, omisin de auxilio, omisin de cuidado,
incumplimiento en la obligacin de dar alimentos, maltrato, violacin, entre otros.
Algunos de ellos incluyen disposiciones que agravan las sanciones cuando se
cometen contra un menor de edad o contra un pariente; adems, slo algunos se
clasifican como delitos contra la familia. Por razn de espacio, nos referiremos a la
12 MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal (Parte especial), 15. Ed., Tirant Lo Blanch, Valencia
Espaa, 2004, p. 297.
13 NUEZ CASTAO, Elena, El delito de malos tratos en el mbito familiar (Aspectos fundamentales de la
tipicidad), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa, 2002, p. 183.
7
violencia familiar, lesiones y homicidio, que tienen relacin con los casos
ejemplificados en este trabajo.
La violencia familiar se describe en el artculo 154 Bis. Del CPV, que indica:
A quien ejerza cualquier tipo de violencia fsica, psicolgica, patrimonial, econmica o

sexual, dentro o fuera del domicilio familiar, comparta ste o no, en contra de su cnyuge,
concubina o concubinario, pariente hasta el cuarto grado en ambas lneas o incapaz sobre
el que sea tutor o curador, se le impondrn, independientemente de las sanciones que
correspondan por cualquier otro delito, de dos a seis aos de prisin, multa de hasta
cuatrocientos das de salario, caucin de no ofender y, en su caso, prdida de los derechos
que tenga respecto de la vctima, incluidos los de carcter sucesorio, patria potestad o
tutela.
Como se advierte, actualmente ya no se requiere la reiteracin de la

conducta ni la afectacin fsica o psicolgica a la vctima, slo el ejercicio de la
violencia. Sin comentar ahora lo relativo a la forma en la cual se puede actualizar
este delito, s debemos apuntar que el problema para los menores que sufren esta
conducta, es que la padecen al interior del seno familiar y, normalmente, en lugar
cerrado, donde estn totalmente vulnerables frente a sus ascendientes; donde sus
familiares o vecinos, que pudieran darse cuenta de lo que sufren, muchas veces
prefieren no denunciar. Adems, otro problema es que la prdida de los derechos
civiles que menciona la disposicin, no es competencia de la autoridad penal y,
aunque se establecen como sancin para el sujeto activo, no se indican las reglas
para hacer efectiva esa prdida, ni se armoniza esta disposicin con las que ya
hemos mencionado en el mbito civil y admite, por la penalidad, el beneficio de la
libertad provisional bajo caucin. Por ello, si se obtiene, o en su caso se concede,
algn beneficio en la sentencia, es un riesgo para el menor que no se concrete la
prdida de la patria potestad o custodia, para que no sufra nuevamente la
violencia.
En cuanto a las lesiones, se clasifican y sancionan segn su gravedad, pero
adems, aunque sean leves, se perseguirn de oficio cuando la vctima sea menor
de edad o incapaz; adems, si las lesiones se infieren dolosamente a un pariente, se
aumentar hasta seis aos la prisin y hasta ciento cincuenta das de salario las
sanciones.
Respecto al homicidio, si ste es calificado, como consideramos los casos
ejemplificados, el artculo 130 del CPV indica que Al responsable de homicidio
calificado, se le impondrn de veinte a setenta aos de prisin y multa hasta de mil
das de salario; si adems en la comisin del homicidio se actualizan cuatro o ms
de las circunstancias agravantes sealadas en el artculo 144 de este Cdigo, se le
impondrn de treinta aos a prisin vitalicia.
8
Y en el caso de los menores, indudablemente que hay calificativas, y si

consideramos a la premeditacin, ventaja y traicin (art. 144 fraccin I CPV) como
distintas, adems de la saa, crueldad o depravacin (art. 144, fraccin IV),
tenemos en los ejemplos descritos casos que pudieran ameritar inclusive la
imposicin de prisin vitalicia y, sin discutir la pertinencia en su aplicacin, de
acuerdo a las reglas legales se explicara, ya que,
La muerte que se produce como resultado de maltratamiento se presenta con frecuencia

como resultado de gravsimas lesiones cerebro menngeas o viscerales, o de cualquier otra
lesin o conjunto de lesiones, que producen la prdida de la vidaLa frecuencia del
desenlace mortal en los casos de maltratamiento infantil se debe a la debilidad y fragilidad
propias del nio, as como a la extraa e inaudita crueldad con que son tratados por los
agresores.14
Reflexin final
La problemtica que se ejemplifica, muestra el desorden social que impera y que

trae como consecuencia una grave afectacin en las relaciones familiares, dentro de
las cuales los menores son los sujetos ms vulnerables, que son victimizadas por
sus ascendientes.
A pesar de que existen reglas civiles y penales relacionadas con estos
problemas, adems de algunas otras que por razn de espacio no comentamos, es
indudable que lo primordial es encontrar un mecanismo para que esos abusos sean
denunciados y atendidos debidamente por la autoridad, quien debe encontrar
adems, mecanismos eficaces para determinar si los menores pueden continuar en
el seno familiar o, por el contrario, la mejor opcin para ellos resulta ser tutelados
por instituciones especializadas que los protejan.
Asimismo, una vez conocidos estos casos, aplicar instrumentos que permitan
saber el estado psicolgico de los ascendientes y los factores que los llevan a
cometer ilcitos en contra de sus propios hijos; en tal sentido, uno de los
mecanismos sugeridos es la elaboracin del perfil criminolgico en todos los casos
en que exista, inclusive una sospecha de maltrato hacia los menores. Todo ello con
la finalidad de proteger debidamente el inters superior de los nios, sus derechos
subjetivos pblicos y su desarrollo integral como individuos que merecen respeto
y consideracin, pues como seala Carranc y Rivas Estudiar la familia en su
realidad, en sus problemas, en sus perspectivas, es comprender el mundo de
nuestros das y percibir aunque sea entre sombras el mundo del futuro.15
14 OSORIO Y NIETO, Csar Augusto, El nio maltratado, Ed. Trillas, Mxico, 2005, p. 56.
15 CARRANC y RIVAS, Ral, El Drama Penal, Ed. Porra, Mxico, 1982, p. 370.
9
Bibliografa
CARRANC Y RIVAS, Ral, El Drama Penal, Ed. Porra, Mxico, 1982.

MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal (Parte especial), 15 ed., Ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia Espaa, 2004.
NUEZ CASTAO, Elena, El delito de malos tratos en el mbito familiar (Aspectos
fundamentales de la tipicidad), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa, 2002.
OSORIO Y NIETO, Csar Augusto, El nio maltratado, Ed. Trillas, Mxico, 2005.
PRANTL, Heribert, La ciencia alemana del Derecho penal debe aprender a hablar
(Comentario), en Muoz Conde, Francisco (Coord. Versin espaola)
ESER, Albin, Winfried Hassemer y Bjon Burkhardt (Coords versin
alemana), La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, Ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia, Espaa, 2004.
REYES ECHANDIA, Alfonso, Criminologa, en
www.buscape.com.co/criminologia-alfonso-reyes-echandia. Consultado
el 29 Marzo 2011.
Hemerografa
CRUZ, Gerardo, Vendieron a su nieta por 50 pesos Abuelos malosos!, Diario de

Xalapa, Viernes 9 de abril de 2010, seccin policaca, p. 2 H.
RAMOS, Hctor, Beb abandonado en hormiguero. Ha sufrido 3 paros cardiacos; est
hospitalizado, grave, Diario de Xalapa, Martes 4 de enero de 2010, seccin
policaca, pp. 1 y 2 H.
_______, Arroj a su mujer por el balcn. Enloquecido trat de acabar con su familia,
Diario de Xalapa, Viernes 9 de abril de 2010, seccin policaca, p. 1 H.
_______, Consignan al padre golpeador de un beb, Diario de Xalapa, Martes primero
de Marzo de 2011, seccin policaca, p. 2 H.
RODRGUEZ CAMACHO, Aldo, Hallan a recin nacida en la basura. Estaba envuelta
en una bolsa con sbanas, Diario de Xalapa, Martes primero de Marzo de
2011, seccin policaca, p. 2 H.
SNCHEZ, Nidia, Madre desnaturalizada! Sent a su hija en un hormiguero, la
pequea muri, Diario de Xalapa, Martes 15 de septiembre de 2009, seccin
policaca, p. 1 H.
_______, Acusada de matar a su hijo. La criatura presentaba sndrome de nio maltratado,
Diario de Xalapa, Martes 4 de mayo de 2010, seccin policaca, p. 1 H.
10
_______, En la Carolino Anaya. Detienen a madre que se ensaaba con su hijo, Diario de
Xalapa, Jueves 27 de mayo de 2010, seccin policaca, p. 1 H.
SALAZAR, Miguel, Drog a sus hijos! Tres nios resultaron intoxicados, Diario de
Xalapa, Sbado 5 de junio de 2010, seccin policaca, p. 1 H.
Legisgrafa
Cdigo Civil para el Estado Libre y soberano de Veracruz.

Cdigo Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la
Llave.
11
Anlisis de la criminalidad organizada en Mxico*
Wael Hikal**
RESUMEN: Parece que a la par de la ABSTRACT: It seems that at the same

Tecnologa llega la criminalidad,
moment from the Technology the
actualmente es increble la cantidad de criminality arrives, at the moment is
incredible the antisocial amount of crimes
delitos y conductas antisociales que se llevan
a cabo por grupos altamente capacitados y and conducts that are carried out by groups
profesionalizados para delinquir y daar a la
highly enabled and professionalized to break
the law and to damage the society.
sociedad. Al parecer a algunos gobiernos se
Apparently to some governments the deal
les ha salido de control (si es que en algn
momento se tuvo) el trato con los grupos with the organized criminal groups has been
criminales organizados. El presente muestra
gone them control (if at some time it was
had). The present sample an analysis of the
un anlisis de la criminalidad organizada en
Mxico, que se ha destacado por sus altos criminality organized in Mexico case, that
ndices de violencia. outstanding by its high indices of violence is
had.
Palabras clave: Crimen organizado, Key words: Organized crime, Crime
Situacin del crimen en Mxico, Grupos de situation en Mexico, Crime groups, Crime
narcotrficantes, Prevencin del delito, preventino, Goverment actions.
Acciones de gobierno.
SUMARIO: 1. Un negocio internacional. 2. La investigacin criminal. 3.

Persecucin y prevencin. 4. Acciones del gobierno federal mexicano para el
combate al crimen organizado. 5. Los narcotraficantes ms conocidos de Mxico:
resumen de capturas y muertes. Bibliografa.
1. Un negocio internacional
* Artculo recibido el 9 de febrero de 2011 y aceptado para su publicacin el 8 de abril de 2011.

** Presidente de la Sociedad Mexicana de Criminologa Captulo Nuevo Len.
Wael Hikal
La criminalidad organizada o tambin llamada delincuencia organizada no es un

fenmeno espontneo. Siempre existen grupos de personas que como su nombre lo
dice, la organizan. La violencia delictiva puede considerarse como la expresin de
un serio y complicado malestar social con repercusiones hacia la misma sociedad y
a la ley penal. En todos los pases del mundo y en todas las pocas de la historia ha
habido crmenes. La delincuencia organizada es una conducta exclusivamente
humana que no se observa en otros seres vivos, en los que la agresin se limita por
la necesidad de alimentarse y defender la especie y el territorio.
Para entender bien qu es la delincuencia organizada, habr primero que
definir su concepto: se entiende una organizacin de hecho de tres o ms
personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos
de la ley de la materia.1
La criminalidad organizada est caracterizada por la ejecucin de actos
desarrollados por una organizacin metdica y que proporciona a sus miembros
los medios de existencia; gravemente, la delincuencia organizada depende mucho
del apoyo de servidores pblicos que le permitan trabajar, trasciende de un rea o
Pas en especfico, pues actualmente se tienen redes de trabajo criminal, la
delincuencia organizada es un negocio ilcito cuyo impacto o empresa ha
trascendido a otros pases, sobre ello Loretta NAPOLEONI opina que:
El territorio es de gran importancia para el crimen, y en una economa globalizada la

Geografa del crimen se expande potencialmente. Las organizaciones criminales son
presentadas con una nueva oportunidad internacional diariamente. Los nuevos modelos
del crimen maximizan los beneficios en escalas anteriormente desconocidas.2
Por su parte Sandro CALVANI3 considera que son tres los factores que
afectan a la criminalidad transnacional:
1. La globalizacin de la economa;
2. Mejorar las Tecnologas de comunicacin; y
3. El incremento en el nmero de inmigrantes.
Sobre lo anterior, aclara que stos no son los causantes, pero si favorecen,
por parte de los inmigrantes, implican ser utilizados como mercancas de traslado
as como los que trasladen el material ilcito.
As mismo, seala que: plural
1 Cmara de diputados, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, 2009, p. 9.
2 NAPOLEONI, Loretta, Criminal Connections, Freedom from free, Italy, 2009, p. 2.
3 CALVANI, Sandro, Transnational Organized Crime: a global concern, Nato Defense College,
Rome, 2008, p. 2.
2
Anlisis de la criminalidad organizada en Mxico
La globalizacin y el crecimiento econmico ha (sic-han) promovido fuertemente la

transformacin del crimen ms all de las fronteras en todas partes del mundo. La mejora
de las comunicaciones y la informacin tecnolgica ha desbordado los lmites nacionales
con mayor movilidad de las personas, bienes y servicios alrededor del mundo, y el emerger
de la economa globalizada ha movido al crimen ms all de su base domstica4.
Kofi ANNAN, ex Secretario General de las Naciones Unidas, opina:
La globalizacin ofrece oportunidades extraordinarias. Desafortunadamente, hace posible

diversas actividades antisociales que devienen problemas sin pasaporte. Entre stos se
encuentra el abuso de la droga, la cual trae miseria a millones de familias alrededor del
mundo cada ao, y el trfico de drogas, que descaradamente promueve la explotacin de la
miseria como comercio. Si la comunidad internacional merece dicho nombre, debe
responder hacia el cambio. Afortunadamente es un buen comienzo para hacerlo5.
Por otra parte GRUBA explica porqu el crimen organizado se ha

convertido en un negocio tan atractivo y opina que:
Junto con el nmero de dificultades y dolorosos asuntos que actualmente los Estados tienen
que enfrentar como problemas ambientales, desempleo, migracin, terrorismo y crimen
organizado, que hoy son los primeros en escala de problemas de la humanidad; adems de
ello, el constante incremento en las agresiones, el crimen moderno est caracterizado por
nuevas formas de ofensas, cuyo objetivo comn es el convertirse en rico, donde el uso de la
violencia y la corrupcin son las formas regulares para llegar al mismo. El crimen
organizado, se ha convertido en una industria multinacional, la cual ofrece la oportunidad
de ganar dinero. No reconoce lmites nacionales ni la soberana de un Estado. En cuyo
intento de legalizar la actividad ilcita, se transfiere el dinero de un banco a otro, de un
Estado a otro, y de esa forma regresa al lugar de origen de una forma lavada6.
En sntesis de lo anterior, el crimen organizado ha expandido su red a todo

lugar donde haya oportunidad de traficar con todo tipo de materiales y donde por
desgracia haya funcionarios pblicos que faciliten el trabajo de stos. Sin aplicar
regla general, no hay duda que en ciertos pases la situacin no es igual, y
desafortunadamente Mxico no se puede librar de lo mismo, sobre ello Carlos
ELBERT dice:
La insercin social del poder narco ya era explcita en Mxico. Recuerdo que el hermano de
un ex presidente cumple prisin por hechos ligados al lavado de dinero, y que fueron
detenidos tambin policas, generales y polticos de alto rango, por sus vnculos con las
mafias de la droga, evidenciando que, en lo que hace al podero y penetracin institucional
4 dem.
5 Cit. pos. CALVANI, Sandro, Peoples power against drugs, adaptive changes in southeast Asia,
Harvard Asia Quarterly, Asia, 2002, p.1.
6 GRUBA, M., Organized crime in Serbia as a phenomenon of recent times, The fight against
organized crime in Serbia, Ed. UNICRI, Belgrade, 2008, p. 29.
3
Wael Hikal
del narcotrfico en Amrica Latina, Mxico est ubicado apenas un escaln por debajo de
Colombia.7
Lo mencionado es referente al caso bien conocido, al respecto, del citado

autor, se encargo de hacer un estudio sobre los hechos en los que se vio
involucrado un cardenal, y sobre esto mismo seala que:
Seguramente la vecindad con los Estados Unidos (el gran mercado consumidor)
transform a Mxico en un pasaje tan estratgico como el canal de Panam. Theodore
Roosevelt haba sealado, con su habitual sutileza, que no hay general latinoamericano que
resista un caonazo de un milln de dlares. A travs de la investigacin del caso Posadas,
vemos que, en efecto, el dinero corruptor alcanza amplios espacios y rangos muy altos de
funcionarios del Estado. Ello no debe ser motivo de asombro para los mexicanos.
Recordemos que, en 1983, Roberto Surez Gmez, el rey de la cocana de Bolivia ofreci
al presidente Siles Suazo un crdito de dos mil millones de dlares (dinero que tena en un
banco de Estados Unidos) para contribuir a pagar la deuda externa de ese pas y que luego,
un crtel de Colombia ofreci a su gobierno hacerse cargo de su deuda externa completa, a
cambio del cese de la persecucin judicial. Estos casos permiten tener una idea de la
magnitud del poder corruptor de montaas de dlares, combinado con coacciones violentas
de todo tipo, dentro de las cuales conceptos como atentado, secuestro, asesinato o tortura,
son lugares comunes.8
2. La investigacin criminal
Para Luis Alonso BRUCCET:
La investigacin de la criminalidad organizada consiste en recabar, compilar, obtener,

conseguir o alcanzar todo el conjunto de datos posibles, que traducidos en informacin,
permitan conocer el modo de operar de los delincuentes que se organizan para atentar
contra la sociedad.9
Para realizar la investigacin es importante contar con elementos adecuados

y suficientes para llevarla a cabo; es decir, investigadores aptos y capacitados y
con la tecnologa moderna y adecuada. El crimen organizado puede ser
investigado con el apoyo de las diferentes organizaciones mundiales dedicadas a la
seguridad, como la AFI (Agencia Federal de Investigacin), FBI (Federal Bureau of
Investigation) o Bur Federal de Investigacin, la CIA (Central Intelligence Agency)
Agencia o Central de Inteligencia, INTERPOL (International Police) u Organizacin
7 ELBERT, Carlos, El crimen organizado y la crisis de la justicia mexicana a travs de un caso
resonante, Archivos de Criminologa, Criminalstica y Seguridad Privada, Vol. I, Sociedad Mexicana de

Criminologa Captulo Nuevo Len A.C., en Internet: http://somecrimnl.es.tl/Carlos-Elbert--k1-
Argentina-k2-.htm. Consultado el 8 de abril de 2011.
8 dem.
9 Cfr. BRUCCET ANAYA, Luis Alonso, El crimen organizado, 2 ed., Ed. Porra, Mxico, 2007, p. 547.
4
Internacional de Polica Criminal, entre otras, agencias de investigacin criminal,

en las que se incluye adems ONU a travs de sus diversas Oficinas encargadas de
la investigacin y proposicin de medidas adecuadas para la reduccin del delito.
Para el mismo autor en la investigacin de la delincuencia organizada se
obtienen datos como: identificar al grupo organizado; miembros del grupo y su
labor; lderes; actividad del grupo; zona de actividad; y conocer si tiene proteccin
y apoyo por servidores pblicos. A continuacin se explican:
Identificar al grupo organizado. Consiste en identificar a la organizacin a la

que se investiga y con esto determinar el nmero de sus integrantes; as
como quines les aportan seguridad, informacin y recursos, adems, su
estructuracin; tambin, si el grupo tiene labor Internacional; por ejemplo,
en los lentes, ropa, discos de msica, pelculas y muchos otros productos
que se adquieren en lugares establecidos a la vista de muchos (menos de la
Polica) no autorizados, la mayora de su mercanca es falsa, no es de marca
original, mejor conocida como piratera; habr que ver tambin su rea de
operacin;
Miembros del grupo organizado. El grupo organizado, se compone por
diferentes tipos de integrantes; primero, estn los que podran decirse
dueos de la organizacin, son los lderes, son los que planean y dan las
rdenes a sus allegados o miembros de confianza; despus estn los que
realizan el trabajo de conseguir a los miembros, buscarn, capacitarn y
ordenarn el trabajo fsico; y el ltimo grupo dentro de la organizacin,
pues son los que ejecutan los actos ilcitos;
Puede haber de todo tipo de labores y de profesiones en un grupo criminal
organizado, pueden haber los administradores econmicos, abogados para
su defensa, los que consiguen el armamento, vigilantes para mantener la
seguridad y proteccin de su rea de trabajo, golpeadores que podran ser
los mismo vigilantes u otros dedicados a vengar las traiciones hechas al
grupo organizado, los espas dentro de alguna institucin u otro grupo que
obtengan informacin y/o faciliten el trabajo del grupo, los encargados de
empaquetar la mercancas, los que organizan el traslado de tal mercanca y
otros muchos ms que logran impunidad, como lo son los que sobornan a
los servidores pblicos para que les permitan trabajar fcilmente, y pueden
ser desde policas, hasta los altos funcionarios. De lo anterior se puede
comparar a la delincuencia organizada como una empresa; hay una
estructura laboral, se presentan grados o rangos, existen el o los dueos y
los dems miembros tienen su especializacin, unos son jefes de otros y
unos ordenan a otros y as cada uno tiene su labor especfica;
La actividad del grupo. El grupo organizado tiene distintas reas de trabajo; la
delincuencia organizada no slo se dedica al trfico de drogas sino que a
cualquier actividad que afecte al Estado, al igual que cualquier actividad
5
Wael Hikal
ilcita organizada, siendo el trfico de drogas y de productos ilegales las

labores ms comunes que se observan en muchos lugares, pero que las
autoridades no ven. Tambin se da el robo de automviles, que muchas
veces son utilizados para cometer otros delitos, como el secuestro, robo en
instituciones bancarias o negociaciones, en otros casos, son trasladados a
otras entidades para su venta o hasta al extranjero, con documentacin falsa
o para desmantelarlos y vender sus partes; problema muy comn, ya que es
habitual escuchar que el vehculo en el que se secuestro a alguien, era
robado, o que las partes que le han robado a un auto, despus estn a la
venta en algn establecimiento;
La zona de actividad. El rea de actividad de la delincuencia organizada
puede tomar calles, colonias, ciudades, Estados, el pas y hasta puede ser
internacional; as como entre stas, organizarse y trabajar en conjunto;
Conocer si tiene proteccin y apoyo por servidores pblicos. Esta situacin es
preocupante, ya que una gran cantidad de ilcitos, son cometidos o
auspiciados por servidores pblicos, que tienen a su cargo la seguridad
pblica y la seguridad nacional; aun ms comn y alarmante es escuchar
que tal Candidato, Gobernante o algn Secretario sea vinculado fuertemente
con un grupo de delincuencia organizada, incluso artistas, cantantes y
representantes de la Iglesia, y
Los traficantes pueden tener relaciones con diferentes instituciones del Estado,
logrando as su actividad; con la defensa militar, que podra facilitar la
obtencin de equipo militar, la marina para el traslado de un pas a otro,
aduanas, aeropuertos, policas federal y local para facilitar el traslado,
introduccin y/o el envo de mercancas. Esto no slo afecta gravemente a
la sociedad sino que tambin mancha la imagen de las Secretarias que
suponen estar a la defensa de nuestra sociedad lo que contribuye a la mala
percepcin en la seguridad.10
3. Persecucin y prevencin
Haciendo memoria histrica, pero no ms all de 10 aos atrs, en cuanto a los

negocios desarrollados por la criminalidad organizada ha tenido influencia en casi
todos los mbitos de la vida (falsificacin de casi todo tipo de productos, as como
trfico de casi todo e incluso terrorismo por las mismas bandas organizadas). sta
le ha dado a Mxico un estatus internacional grave, ha habido temporadas en las
que se realizan enfrentamientos, tiroteos, persecuciones, capturas, investigaciones
y dems resonantes actividades que han ocasionado un sentimiento generalizado
10Cfr. HIKAL, Wael, Introduccin al estudio de la Criminologa, 2 ed., Ed. Porra, Mxico, 2011, pp.
310-312, y BRUCCET ANAYA, Luis Alonso, Op. cit.
6
de inseguridad en todo el pas,11 anteriormente, esto poda ser de desinters para

muchas personas, pero la misma gravedad de los hechos, han llevado a estar alerta
casi en cualquier lugar.
Durante el trascurso de los aos 2007, 2008 y 2009, los homicidios debidos a
ajustes de cuentas han sido de fuertes consecuencias, diariamente se vea en los
diversos medios de comunicacin: Internet, radio, peridicos, televisin y otros, se
encontraban cuerpos tirados sin vida, descuartizados, narcomantas, atentados
contra instalaciones gubernamentales, funcionarios pblicos secuestrados,
asesinados o atentados contra stos, adems de los cientos de policas privados de
la libertad y de la vida por los delincuentes organizados; la contraparte a esto ha
sido las capturas que diariamente se anuncia igualmente en los medios de
comunicacin, aunque la estadstica a favor es para los muertos que para los
capturados. Se han anunciado las capturas de mltiples lderes de grupos
organizados tras investigaciones y en algunas ocasiones con ayuda de la
participacin ciudadana, pero a pesar de ello, el crimen organizado sigue cobrando
la vida de servidores pblicos de cualquier nivel gubernamental: municipales,
estatales y federales, desde policas preventivos e investigadores, hasta federales y
militares.
CARLOS E. seala que:
El narcotrfico atenta contra la estabilidad social del pas por lo que su prevencin y
combate resulta prioritario y urgente para el gobierno y la sociedad. En esta lucha, dentro
de la Marina y del Ejrcito se han realizado numerosas bajas en el cumplimiento de su
deber, no obstante, falta mucho por realizar en esta incipiente lucha que cada vez se torna
ms compleja.12
En respuesta a lo anterior, la sociedad, en su desesperacin por obtener

alivio, lleva a cabo marchas nacionales o estatales en las que el lema es por La
Paz, lo cual sirve para ejercer una presin poltica y en otras ocasiones para
criticar a los Gobiernos (en su ineficacia para combatir el crimen o en las
propuestas de campaa por la seguridad13). Personalmente, no se est ni a favor ni
en contra, simplemente no se comparten las actividades llevadas a cabo para
ejercer ese reclamo pblico, se est ms a favor de llevar a cabo actividades propias
y participacin ciudadana para la prevencin del delito.
Para llevar a cabo la prevencin se alude la propuesta de Carlos ELBERT:
soy un convencido de que la investigacin criminolgica es imprescindible en el
momento actual, para profundizar en el conocimiento de los fenmenos llamados
11 V. GMEZ, CAMPO DEL, Daz, Bernardo, La delincuencia organizada, Ed. Porra, Mxico, 2006.
12 CARLOS E., Alejandro, Derecho Militar Mexicano, Ed. Porra, Mxico, 2003, p. 46.
13 RAMREZ GARZA, Camilo, Balacera en el TEC de Monterrey, la visin del psicoanlisis,
SDPnoticias.com, en http://sdpnoticias.com/sdp/columna/camilo-ramirez-garza-
psicoanalista/2010/03/20/1010577. Consultado el 8 de abril de 2011.
7
Wael Hikal
de corrupcin y crimen organizado; en gran medida, porque exceden las

posibilidades de cualquier Derecho Penal.14
Sobre el fenmeno de la globalizacin al que atribuye Sandro CALVANI

como factor de la delincuencia organizada, ELBERT opina que:
En cuanto a la sociedad, es paradjico entender a la globalizacin o resistirla, sabiendo

que no podemos escapar de ella, y por ahora, tampoco detenerla. Tenemos que adaptarnos
a una realidad, al mismo tiempo que vamos interpretndola. Pero lo ms difcil radica, sin
duda, en el deber de imaginar alternativas que no sean meros regresos al pasado de los
principios slidos (nuestras bsquedas son, todava, balbuceos).15
Y concluye:
Por el momento, estimo que desde las ciencias sociales debemos conformarnos, pero
tambin comprometernos, con ejercicios como el que aqu intento, multiplicando la tarea
analtica que vaya separando la paja del trigo y abriendo camino para las instituciones
novedosas que debemos establecer, antes de que la violencia social sea el nico camino apto
para dirimir las diferencias en nuestras sociedades, en medio de la crisis ms profunda de
los ltimos cien aos. Si algo deja en claro la megacorrupcin de esta etapa histrica, es la
necesidad de estudiar sus mecanismos polticos, sociales, culturales y su desenvolvimiento
en las redes del poder.16
Otra medida preventiva que utiliza desesperadamente el Derecho Penal, es

la amenaza a travs de la pena, se vienen anunciando penalidades altas y de graves
consecuencias para los criminales, pero tras los intentos, aun no resultan los efectos
esperados, y no se espera que se cumplan.
Tambin en palabras Eugenio ZAFARONNI en el Congreso
Latinoamericano de Criminologa, Sistema Penal, Derechos Humanos y
Participacin Ciudadana, que: la penicilina cura la sfilis, a las brujas se les
eliminaron (o se convive con ellas), la drogadiccin se cura, pero el Derecho Penal
ha sabido curar nada.17
Ya lo mencionaba el argentino Jos INGENIEROS que, la Clnica
Criminolgica debe estar constada por tres partes: la etiologa del crimen (que son
los factores endgenos y exgenos); el diagnstico y el pronstico; y la teraputica
(que ser el tratamiento y la rehabilitacin). As debe ser, que las crceles dejen de
ser centros de estudios universitarios del crimen y que el sistema penal deje de ser
un monstruo represivo, para que se conviertan en verdaderas Clnicas
14
ELBERT, Carlos, Loc. Cit.
15
dem.
16
dem.
17
ZAFARONNI, Eugenio Ral, El futuro de la Dogmtica Penal Latinoamericana, en Congreso
Latinoamericano de Criminologa, Sistema Penal, Derechos Humanos y Participacin Ciudadana,
Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico, 2005.
8
Criminolgicas con estudio, diagnstico y tratamiento penitenciario y

pospenitenciario.
4. Acciones del gobierno federal mexicano para el combate al

crimen organizado
Sobre al combate contra el Crimen Organizado, Gobierno Federal a cargo de Felipe

CALDERN HINOJOSA ha asignado mucho presupuesto y prioridad al tema,
siendo ste uno de los problemas ms importantes en la presente administracin
pblica o vista de otro modo, en esta poca del siglo.
As, en el Plan Nacional de Desarrollo, documento rector de las actividades a
desarrollarse durante la administracin de un funcionario pblico y que marca el
estndar para los Estados desde el nivel Federal, seala que:
No se debe permitir que ningn Estado de la Repblica sea rehn del

narcotrfico, del crimen organizado o de la delincuencia. Una de las
manifestaciones ms violentas de la delincuencia organizada la representan
los crteles del narcotrfico, los cuales a travs de una estrategia de
posicionamiento dejaron de ser transportadores de droga hacia los Estados
Unidos para convertirse en lderes de estas operaciones. Estos grupos han
dejado de considerar a Mxico como un pas de trnsito, buscando
transformarlo en un pas consumidor. El narcotrfico genera inseguridad y
violencia, degrada el tejido social, lastima la integridad de las personas y
pone en riesgo la salud fsica y mental del activo ms valioso que tiene
Mxico: los nios y los jvenes. Como manifestacin de la delincuencia
organizada, el narcotrfico desafa al Estado y se convierte en una fuerte
amenaza para la seguridad nacional.
Los recursos producto del narcotrfico dan a las bandas criminales un poder
enorme para la adquisicin de distintas formas de transporte, armas de alto
poder y sistemas avanzados de comunicacin, as como equipamiento que
con gran frecuencia supera al de los cuerpos policacos encargados de
combatirlos y de prevenir los delitos asociados a dicha actividad. Por eso es
necesaria la colaboracin de las Fuerzas Armadas en esta lucha.
ESTRATEGIA 1. Aplicar la fuerza del Estado, en el marco de la ley, para
recuperar los espacios que han sido secuestrados por las bandas de
narcotraficantes y otras organizaciones delictivas.
El Gobierno est determinado a reducir los espacios en que se mueven los
criminales, localizar y posteriormente eliminar los plantos de enervantes e
interceptar cargamentos de droga por tierra, mar y aire. Se destinarn los
recursos necesarios para modernizar la Fuerza Area Mexicana y la Fuerza
9
Wael Hikal
Aeronaval de la Armada de Mxico, en particular para poner a su alcance

los avances de la tecnologa, de la informacin y de la digitalizacin.
Mediante sta y otras medidas se buscar apoyar la labor de las Fuerzas
Armadas en sus labores como garantes de la seguridad interior del pas, y
especficamente en el combate al crimen organizado.
ESTRATEGIA 2. Implementar una poltica integral que coordine esfuerzos
y recursos de los tres rdenes de gobierno para el combate al
narcomenudeo.
Cada delincuente que se captura, cada sembrado que se erradica, cada red
de narcomenudeo que se desintegra es una posibilidad ms de desarrollo
para los jvenes de Mxico. Se implementarn operativos permanentes en
coordinacin con los tres rdenes de gobierno, para asegurar a
distribuidores de droga al menudeo, as como un sistema de inteligencia
para combatir la existencia de centros de distribucin de drogas y
laboratorios clandestinos.
ESTRATEGIA 3. Alcanzar y consolidar estndares internacionales en
materia de prevencin y combate al lavado de dinero de procedencia ilcita.
La capacidad econmica del crimen organizado es uno de sus principales
apoyos para evadir la accin de la justicia. Una de las estrategias ms
efectivas en la lucha contra esta perniciosa actividad es la que se orienta a
golpearla en su abastecimiento de recursos econmicos. Se intensificarn las
acciones especficas en contra del lavado de dinero en Mxico.
ESTRATEGIA 4. Desarticulacin de cadenas delictivas mediante la
destruccin de los nodos de creacin de valor.
Se propiciar la desarticulacin de organizaciones criminales atendiendo a
la naturaleza econmica de sus actividades mediante la destruccin de los
elementos que les permiten generar riquezas ilcitas y afianzarse en el
territorio mexicano.18
5. Los narcotrficantes ms conocidos de Mxico: resumen de

capturas y muertes
El 17 de diciembre del 2009 ocurre un hecho que llama aun ms la atencin: la

muerte del Jefe de Jefes, pero con ello, se seala que al menos existen al menos
cinco grupos con cabecillas prfugos.
La muerte de Arturo Beltrn Leyva, uno de los narcotraficantes ms buscados de
Mxico, ha sido calificada como un gran xito por los gobiernos de Mxico y
18 Plan Nacional de Desarrollo, Crimen organizado, en

http://mail.live.com/default.aspx?wa=wsignin1.0. Consultado el 08 de abril de 2011.
10
Estados Unidos. Pero en el escenario del pas, an existen al menos cinco grandes
organizaciones de trfico de drogas, cuyos cabecillas siguen prfugos.
De acuerdo con analistas, los carteles mexicanos tienen presencia en al menos 47
naciones. El Ministerio de Defensa ha dicho que unas 450.000 personas en Mxico
se dedican al narcotrfico, en distintos niveles.
Este es una breve descripcin de estos grupos:
Los Zetas
La banda fue creada por ex militares de lite, dedicada al trfico de cocana,

extorsin y secuestro segn la Procuradura General de la Repblica (PGR).
El lder es Heriberto Lazcano, conocido como El Lazca.
Los Zetas tienen presencia en al menos seis estados de Mxico, pero se ha
detectado su presencia en pases de Centroamrica como Guatemala y
Honduras.
La Polica Internacional descubri vnculos de la banda con la Ndrangheta,
uno de los grupos delictivos ms peligrosos de Italia.
En marzo pasado el presidente de Guatemala, lvaro Colom, reconoci
haber sido amenazado por Los Zetas.
La Familia Michoacana
Es una de las organizaciones ms violentas y peligrosas del pas, dedicada a

la produccin de drogas sintticas, la venta de productos apcrifos y la
extorsin, segn la PGR.
La organizacin tiene su base en Michoacn, al occidente de Mxico, aunque
sus redes se extienden a estados del centro y municipios aledaos a la
capital del pas.
El grupo surgi de la ruptura con la banda de Los Zetas. Los principales

lderes son Jess Mndez Vargas, El Chango, Dionicio Loya Plancarte, El
To, y Servando Gmez Martnez, La Tuta.
De acuerdo con las autoridades, los jefes de La Familia son, al mismo
tiempo, lderes religiosos.
Cartel de Sinaloa
Es el grupo del narcotrfico ms poderoso de Mxico, segn la agencia

antidrogas de Estados Unidos, la DEA.
El lder visible es Joaqun Guzmn Loera, El Chapo, considerado como uno
de los hombres ms ricos y poderosos del mundo segn la revista Forbes.
11
Wael Hikal
El narcotraficante comparte el mando con Ismael Zambada, El Mayo, e

Ignacio Coronel, El Nacho.
El Cartel de Sinaloa se dedica al trfico de marihuana, cocana y drogas
sintticas, aunque la DEA y la PGR han documentado vnculos con bandas
de trata de personas.
La organizacin tiene presencia en la mitad de Mxico, pero la Interpol y la
DEA localizaron redes del grupo en pases tan distantes como Argentina y
Australia.
Cartel de Jurez
La organizacin tiene presencia en 17 de los 32 estados de Mxico, se dedica

sobre todo al trfico de cocana y marihuana.
Su lder es Vicente Carrillo Fuentes, hermano del fallecido Amado Carrillo a
quien se le conoca como El Seor de Los Cielos.
El grupo mantiene con el Cartel de Sinaloa una cruenta disputa por el
control del trfico en Ciudad Jurez, que ha causado la muerte de 2.500
personas este ao.
Cartel de Tijuana
Es, de acuerdo con las autoridades, la organizacin ms perjudicada en la

lucha contra el trfico de drogas, pues sus principales lderes estn muertos
o fueron capturados.
Actualmente su presencia se limita a Baja California, al norte de Mxico,
aunque mantiene algunos grupos en ciudades de Estados Unidos como San
Diego, Los ngeles.
La PGR afirma que su lder visible es Fernando Snchez Arellano, sobrino
de los fundadores del grupo, los hermanos Arellano Flix.
El cartel se dedica al secuestro y trfico de drogas sintticas.19
19
BBC Mundo, Qu carteles de la droga quedan en Mxico?, en
www.bbc.co.uk/mundo/america_latina/2009/12/091217_0020_mexico_perfil_carteles_jrg.shtml. Consultado
el 8 de abril de 2011.
12
Bibliografa
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CALVANI, Sandro, Transnational Organized Crime: a global concern, Nato
Defense College, Rome, 2008.
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Asia, Harvard Asia Quarterly, Asia, 2002.
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de un caso resonante, Archivos de Criminologa, Criminalstica y Seguridad
Privada, Vol. I, en http://somecrimnl.es.tl/Carlos-Elbert--k1-Argentina-k2-
.htm. Consultado el 8 de abril de 2011.
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fight against organized crime in Serbia, Ed. UNICRI, Belgrade, 2008.
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http://sdpnoticias.com/sdp/columna/camilo-ramirez-garza-
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Otras fuentes de consulta
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www.bbc.co.uk/mundo/america_latina/2009/12/091217_0020_mexico_per
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2009.
Plan Nacional de Desarrollo, Crimen organizado, en
http://mail.live.com/default.aspx?wa=wsignin1.0. Consultado el 8 de abril
del 2011.
13
Derecho y poltica en la Edad Media*
Ana Lilia Ulloa Cuellar**
RESUMEN: Este artculo analiza las Ideas ABSTRACT: This article analyzes the
Polticas y Jurdicas que estn presentes en political and legal ideas present in Christian
el pensamiento cristiano de la Edad Media. thought of the Middle Ages. We study the
Se estudia la Patrstica y la Escolstica. Se Patristic and Scholastic. We analyze the
analiza la recuperacin del Corpus iuris Corpus juris civile recovery and explores the
civile y se estudia la nocin de Constitucin notion of Constitution and Sovereignty of
y Soberana de esa poca. the age.
Palabras clave: Constitucin, Key words: Constitution, Christianity,
cristianismo, Dios, escolstica, feudalismo, God, scholasticism, feudalism, fief,
feudo, monarca, patrstica, papado, papa, Monarch, patristic, papacy, pope, power,
poder, rey, soberana, vasallaje y Corpus king, sovereignty, allegiance and Corpus
iuris civile. juris civile.
SUMARIO: Introduccin. 1. Teora Poltica Medieval. 2. Poder y pensamiento

cristiano. 2.1. La Patrstica. 2.2. El pensamiento aristotlico. 3. La recuperacin de la
jurisprudencia. 4. Constitucin y Soberana en la Edad Media.
Introduccin
Etimolgicamente la palabra Poltica proviene de polis que remite a todo lo

relativo al ordenamiento de la ciudad; la ciudad-estado griega, a la que Aristteles
define como la asociacin de varias aldeas o poblados que poseen todos los medios
para bastarse a s misma, alcanzando el fin para que fue formada.
*Artculo recibido el 25 de febrero de 2011 y aceptado para su publicacin el 22 de abril de 2011.

** Doctora en Filosofa UNAM, Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Veracruzana. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores y profesor con perfil
PROMEP-SEP.
Ana Lilia Ulloa Cuellar
Ya en la poca de Aristteles, cinco siglos antes de cristo, se tena un conocimiento

bsico pero sistematizado del comportamiento del individuo, con relacin al todo
social. Y los diferentes sistemas y mecanismos de dominacin y sometimiento de
los individuos al poder del Estado, concretizado en la ciudad griega.
La realidad poltica es un sector de la realidad social que se traduce en acciones y
formas vinculadas al poder. Se puede manifestar como lucha por el poder, como
arte de gobierno y como empresa comunitaria.
As, la poltica tiene que ver con un conjunto de acciones, dentro de una
comunidad organizada, que tiene como fin influir, obtener, conservar, crear,
extinguir o modificar el poder, la organizacin o el ordenamiento de la comunidad.
Y la ciencia que estudia este o estos fenmenos recibe el nombre de ciencia
poltica. La poltica como ciencia estudia entonces la organizacin y gobierno de las
comunidades, las formas de organizacin y de gobierno que ha tenido y tiene la
sociedad humana. Estudia el poder y su institucionalizacin en el Estado.
Ahora bien, definida la poltica desde el poder y las relaciones entre individuos en
y para el desarrollo de una comunidad, ella se encarga de una variedad de
actividades. Adems, entendida la poltica como la ciencia que estudia el fenmeno
poltico ella ha tenido, como toda ciencia, su propia evolucin con avances y
retrocesos. Pero es justo a mediados del siglo XX cuando se empieza hablar de una
posible muerte o extincin de la poltica. Sin embargo, frente a estos pronsticos de
extincin surgieron nuevas y mejores propuestas tericas y socio-histricas sobre el
fenmeno poltico.
Por mencionar algunas, est la propuesta de autores como Charles Taylor, Leo
Strauss y Sheldon Wolin quienes trabajan en el revivir de la teora poltica a partir
del anlisis y nfasis en la reflexin filosfica de conceptos, teoras y argumentos
polticos. Est tambin la propuesta de autores como Dunn, Pocock y Skinner
quienes igualmente reviven a la poltica, pero desde el anlisis y atencin a los
aspectos prcticos e ideolgicos de los textos polticos; recuperan la poltica desde
contextos especficos.
Y contamos tambin con un grupo de autores como Michael Oakeshott, Hannah
Arendt y Alasdair MacIntyre, quienes intentan un equilibrio entre aquellos.
De manera que frente a la supuesta extincin de la poltica sta se encuentra hoy
ms que nunca, de pie y con una fuerte vitalidad.
Es de subrayar que la actual vitalidad de la poltica no ha perdido del todo sus
races clsicas de los griegos ni los antecedentes modernos del Estado-nacin que
se encuentran como sabido es, en la Edad Media. Es por ello que la historia de la
poltica tampoco ha perdido su valor. Adems, al igual que Fernando Vallespin,
considero que el pensamiento poltico es inconcebible sin su propia historia,
sin una reflexin y dialogo en profundidad con los que ya antes de nosotros
2
Derecho y poltica en la Edad Media
suscitaron preguntas y avanzaron respuestas sobre los problemas fundamentales

de la organizacin social y poltica.1
Partiendo de esta reflexin sobre la importancia de la historia en el pensamiento
poltico, dedicamos este espacio a la reflexin filosfica sobre la Poltica en la Edad
Media y su relacin con el Derecho.
1. Teora Poltica Medieval
Lo primero por sealar es que la teora poltica de la Edad Media se desarrolla a

travs de la teologa. San Agustn, por ejemplo, elabora toda una serie de
categoras polticas que formarn parte de la teora poltica de esa poca pero que
en principio, las confecciona no por un inters directo con la poltica, sino ms bien
con un inters en las cuestiones cristianas. Se da entonces un desarrollo terico de
conceptos polticos como el de ciudadana pero todo ello se desarrolla no en forma
directa sino en forma indirecta desde los estudios cristianos, la teologa, la fe, etc. A
San Agustn lo mueve en principio su inters por el conocimiento de Dios y el
estudio de las escrituras y, en segundo lugar est su inters por la filosofa poltica.
Algo parecido sucede con Santo Toms, el estagirita tambin est en principio
interesado por las cuestiones religiosas y de la fe cristiana y en segundo lugar por
la filosofa poltica. Sin embargo, con Santo Toms tenemos una variante muy
significativa: este filsofo se mueve en la poca de la escolstica y con ello se tiene
un conocimiento poltico un tanto distinto de la primera parte de la Edad media.
San Agustn, esta en el perodo inicial de la Edad Media: La Patristica.
Con la escolstica, como se ver ms adelante, se da el establecimiento de las

universidades. stas, as como la aplicacin del mtodo escolstico y la
recuperacin del Corpus iuris civile, presentan una modalidad especial en la
filosofa poltica de la Edad Media.
Adems, entre el pensamiento poltico de San Agustn y de Santo Toms tenemos

una etapa sui generis para el conocimiento poltico, a saber la etapa carolingia.
Mucho de la teora poltica del Medievo se encuentra enraizado en la cuestin

sobre el dador de las leyes y quien posee el poder. San Agustn dice que Dios da
sus leyes a la humanidad por medio de los reyes. Y en el siglo XIII Santo Toms de
Aquino seala que el Poder desciende de Dios. Y es desde esta perspectiva
cristiana como se va conformando la teora poltica medieval.
1 VALLESPN, Fernando, Historia de la teora poltica, 1, Ed. Alianza, Madrid, Espaa, 1990, pp. 8-9.
En trminos generales se puede decir que haba dos formas tericas de concebir el
gobierno y la ley. Una llamada teora ascendente y otra llamada teora
descendente:
Puesto que el poder resida originalmente en el pueblo, era ste quien en sus asambleas
populares elega aun jefe para la guerra, un duque, un rey, etc. Dicho jefe no tena ms
poderes que los que la asamblea electoral le haba concedido. Se le consideraba como
representante de la comunidad, y por lo tanto era responsable ante la asamblea popular. En
consecuencia, exista un derecho a resistirse a las rdenes del gobernante en tanto que
dirigente (). Esta teora ascendente del gobierno puede denominarse tambin teora
popular de gobierno, porque el poder resida, en su origen, en el pueblo.
Frente a esta forma se daba una concepcin descendente del poder. El poder reside
originalmente en un ser supremo, que con el predominio del Cristianismo se identific con
la misma divinidad. En el siglo V, San Agustn haba dicho que Dios daba sus leyes a la
humanidad por medio de los reyes. Y en el siglo XIII Santo Toms de Aquino expres la
misma idea al afirmar que el poder descenda de Dios. Tambin puede imaginarse en este
caso una metafrica pirmide, si bien con la totalidad del poder concentrada en su vrtice.
Cualquier forma de poder que se diera ms abajo provena de arriba, puesto que, como
dijo San Pablo, no existe ms poder que el de Dios. Podemos hablar aqu tan slo de
poder delegado. Era Dios quien designaba a un representante sobre la tierra, y de hecho se
consideraba que este representante encarnaba el origen de todo poder. Segn esta
concepcin, el pueblo no tena ms poder que el que se le haba dado desde arriba y no
por eleccin de una asamblea popular. Quien desempeaba la dignidad suprema era tan
slo representante ante Dios. Esta teora del gobierno puede denominarse tambin
teocrtica, porque todo poder resida en Dios.2
Los pueblos germnicos finalmente terminaron aceptando la enorme influencia

cristiana. Y en este momento la teora ascendente pierde todo valor mientras la
teora descendente adquiere el poder. Esta adopcin del sistema descendente de
gobierno, explica el carcter acentuadamente eclesistico y latino del pensamiento
poltico en la Baja Edad Media.
Un dato importante que no debe dejarse de mencionar es que, hasta antes del siglo
XI no hubo laico culto. Slo los clrigos contaban con una formacin cultural, y no
exista una educacin general para los laicos. Desde cierto punto de vista el
pensamiento poltico de la Edad Media se puede calificar como un pensamiento
poltico primitivo pues slo los clrigos tenan trabajo en las cancilleras, y en los
despachos de los reyes y emperadores. Todo tipo de cargo de esta naturaleza no se
le daba a ningn laico. Esto hace la diferencia entre el pensamiento antiguo (griego
y latino) y el pensamiento moderno. Sin embargo, como ha sealado Ullmann, la
primitiva ideologa poltica medieval es el antecedente bsico del pensamiento
poltico moderno. Por ello Ullmann considera que las diferencias entre lo medieval
y lo moderno, slo son de grado.
2ULLMANN, Walter, Historia del Pensamiento Poltico en la Edad Medieval, Ed. Ariel, Barcelona, 2002,
p. 15.
4
En cuanto a los autores de las teoras polticas medievales estos fueron filsofos,
religiosos y gobernantes.
Los mismos gobernantes, los papas, reyes y emperadores, quienes a travs de medidas de
gobierno creaban, informaban y aplicaban las ideas polticas. Toda doctrina poltica estaba
implcita en las acciones de los mismos gobernantes, acciones que a menudo constituan
respuestas a situaciones y problemas reales y concretos. El pensamiento poltico de la Baja
Edad Media debe deducirse de las manifestaciones oficiales de los gobernantes y del mismo
proceso histrico. Esta es la razn por la que el perodo ms temprano de la historia de las
ideas polticas est estrechamente relacionado con la historia real de la poca. El vehculo a
travs del cual los gobernantes expresaban sus concepciones polticas es la ley. En efecto, la
tarea de todo gobernante es gobernar, y en las sociedades civilizadas el gobierno tan slo
puede llevarse a trmino por medio de la ley. La estrecha correlacin entre las concepciones
de un gobernante y sus acciones es un rasgo sobre el que merece la pena insistir.3
En cuanto a la distincin contempornea entre teora poltica, entendida esta como
ciencia poltica y filosofa poltica entendida esta como un metalenguaje, cuyo
lenguaje objeto de estudio es la Ciencia poltica, es obvio que tal distincin no se
encuentra en la poca medieval. De hecho como se vio lneas arriba, el
conocimiento poltico se conforma y se da desde el pensamiento cristiano.
2. Poder y pensamiento cristiano
El cristianismo tiene un papel rector tanto de la poltica como de la filosofa en

general. Igualmente, tiene un papel decisivo en la historia de la metafsica. Por
ejemplo, modific esencialmente los supuestos sobre los que se mueve el hombre,
y, por tanto, la situacin desde la cual tiene que filosofar. Es el hombre cristiano el
que es otro, y por eso es otra su filosofa y su poltica, distinta, por ejemplo, de la
griega. Mientras para un griego no fue problema la existencia de las cosas todas,
para el cristiano eso es lo extrao que hay que explicar. Las cosas podran no ser; es
su propia existencia lo que requiere justificacin, no el que sean. De all la nueva
metafsica.
El cristianismo se ve obligado, primero a una formulacin intelectual de los

dogmas, y en segundo lugar a una discusin racional con sus enemigos herticos o
paganos. Para esta labor cont con San Agustn y Santo Tomas en dos momentos
extremos del perodo medieval. Al inicio tenemos la especulacin patrstica. Y
aunque los padres de la Iglesia no tienen un sistema definido y riguroso tratan de
fundamentar y/ o demostrar los principales dogmas desde un enfoque racional.
La razn sirve, pues, para esclarecer y formular los dogmas o para defenderlos.
Explicacin racional de: La creacin, la relacin de Dios con el mundo, el mal, el
alma, el destino de la existencia, el sentido de la redencin, para la filosofa
3 ULLMANN, Walter, Op. Cit., pp. 15-17.

poltica, lo que interesa es que en toda la explicacin cristiana subyace la idea de

un poder superior, de manera que desde la teora cristiana se desarrolla, en el
Medievo, una teora del poder. El poder del monarca y de los reyes es explicado
desde el poder divino se trata entonces de una teora y filosofa poltica desde una
teora cristiana.
La teora del gobierno medieval es una teora poltica que tiene sus fundamentos
en una teora religiosa.
2.1 La Patrstica
Los primeros pensadores de la Edad Media fueron los padres y por ello al primer
perodo de esta poca se llama patrstica. El estudio parta del Nuevo Testamento
con su revolucionaria concepcin del hombre, del mundo y, en consecuencia, de la
poltica que encierra.
En los primeros siglos del Cristianismo brill singularmente el genio de San
Agustn, obispo de Hipona (354-430) Su libro La Ciudad de Dios, es un texto clsico
en la historia de las ideas polticas.
San Agustn no slo reuni y sintetiz todo lo que hasta su tiempo se haba
producido en este campo, sino que su espritu sutil erigi en un sistema integral y
trascendental, con personales aportaciones, toda la doctrina catlica sobre el
Derecho Natural en el que vino a inspirarse despus no slo la Escolstica, fincada
en la vieja idea platnica, sino la aristotlica de Santo Toms de Aquino. Es por
tanto San Agustn, segn expresin del doctor Recasns Siches, el ms ilustre entre
todos los escritores cristianos de todos los tiempos. San Agustn elabora su propia
concepcin de Ley y Derecho Natural. Llega a los principios inmutables y
absolutos de la ley eterna. Sienta las bases del Derecho Natural. Resuelve el
problema que se plantea en torno a la mutabilidad de las leyes humanas de
acuerdo con los tiempos y las circunstancias. Emplea, en la bsqueda de la verdad
el sistema que ms tarde inspirar el mtodo de Descartes.
Despus, hay una gran laguna de cuatro siglos, del V al lX, en que propiamente no
hay filosofa ni teora poltica; los elementos de la cultura antigua quedan casi
perdidos y, sobre todo, dispersos.
Luego, en el siglo lX aparecen, como consecuencia del renacimiento carolingio, las
escuelas, las universidades. El trabajo de la escuela es colectivo; es una labor de
cooperacin, en estrecha relacin con la organizacin eclesistica, que asegura una
especial continuidad del pensamiento.
Con el surgimiento de las escuelas la filosofa poltica se empieza a trabajar desde
la enseanza universitaria.
6
Terminada la patrstica y pasado el perodo oscuro del siglo V al X da inicio otros

dos momentos importantes para la filosofa poltica de la Edad Media: la
recuperacin de la filosofa de Aristteles durante la escolstica as como el
descubrimiento del Corpus iuris civilis.
Los problemas de la Escolstica, como antes los de la Patrstica, siguen siendo

problemas teolgicos, y aun simplemente dogmticos, de formulacin e
interpretacin del dogma, generalmente de explicacin deductiva.
Y as como al inicio de la Edad Media la filosofa y la teora poltica se enfrenta con
la filosofa griega en especial con Platn. De igual forma en los ltimos aos de la
Escolstica, nuevamente el pensamiento medieval vuelve a enfrentarse con la
filosofa griega pero ahora con Aristteles.
2.2 El pensamiento aristotlico
Los siglos XII y XIII marcan una etapa nueva en el pensamiento poltico medieval.
Irrumpe el pensamiento de Aristteles. A la influencia platnica agustiniana que se
dio al iniciar la Edad Media, se aade la aristotlica. Los filsofos cristianos, en
posesin de un instrumento mental incomparablemente superior, llegan a su plena
madurez. Al mismo tiempo, en este siglo XIII, aparecen las Universidades ms
importantes, sobre todo Pars y Oxford, y las dos grandes rdenes mendicantes, la
de los franciscanos y la de los dominicos. Estos elementos juntos, y en especial el
trabajo de Santo Toms de Aquino, producen el Gran Siglo Clsico de la Edad
Media.
La traduccin de Obras de Aristteles y de sus comentadores, as como la de los
pensadores rabes, proporcion a los escolsticos latinos una gran riqueza de
material intelectual. Les proporcion el conocimiento de sistemas filosficos que
eran metodolgicamente independientes de la teologa. El sistema de Aristteles
abra amplias perspectivas a la razn humana; se empieza a concebir la verdad con
independencia de la revelacin cristiana. Las traducciones ayudaron a poner en
claro en las mentes medievales la relacin entre la filosofa y la teologa, y
contribuyeron en gran medida a la delimitacin de los campos de una y otra.
En un principio las ideas de Aristteles eran consideradas heterodoxas, sobre todo
porque se las conoca a travs de las versiones al rabe efectuadas por los filsofos
Avicena y Averroes, que les hicieron sufrir las influencias de su posicin
mahometana.
As, en 1210 el Concilio Provincial de Pars, reunido bajo la presidencia de Pedro
de Corbeil, arzobispo de Sens, prohibi la enseanza pblica o privada de la
filosofa natural de Aristteles o de los comentarios a la misma. Sin embargo fue
ordenado el estudio de la lgica y el estudio de la tica no fue prohibido.
Posteriormente se hizo notar la concordancia de gran parte del pensamiento del

estagirita con los principios del Cristianismo, especialmente por las elaboraciones
de San Alberto el Magno y de Santo Toms de Aquino.
La trascendencia de esas elaboraciones fue de extraordinaria importancia para el

desarrollo de la filosofa y de las Ciencias, pues en adelante las construcciones de
los pensadores tendran por base la slida argumentacin lgica y metafsica del
insigne filsofo griego.
A partir de 1255 se enseaban oficialmente en la universidad de Pars todas las
obras conocidas de Aristteles. Y en 1366, los legados de Urbano V exigen de todos
los candidatos a la licenciatura en Artes por Pars un conocimiento de todas las
obras conocidas de Aristteles.
Posteriormente y relacionado con la querella de las investiduras, la doctrina

poltica del Medievo se expres, como era natural, en dos direcciones:
a) A favor de la supremaca de la potestad poltica del emperador y los reyes.

b) A favor de la supremaca de la potestad del Papa.
Guillermo de Ockam y Marsillo de Padua defienden la supremaca del poder del

emperador. En su libro Defensor pacis, Marsillo de Padua, se aparta totalmente del
origen divino del poder, secularizando por completo la ciencia poltica.
Derivado de su enfoque nominalista, se obtiene con Guillermo de Ockm un nuevo
pensamiento y forma de filosofar; el nominalismo. Este movimiento es la cua
colocada entre la filosofa y la teologa. La que hizo saltar la sntesis conseguida en
el siglo XIII.
En la misma lnea se citan en esa poca a Juan de Pars y en especial por su genio
literario a Dante Alighieri (1265-1321) quien en su libro De Monarchia interpreta el
pensamiento de San Pablo de que toda potestad viene de Dios. El emperador
recibe su investidura directamente de Dios y por ello no est sujeto a la potestad
del Papa.
Defensores de la supremaca del poder espiritual fueron Egidio Romano y muy

especialmente el clrigo ingls Juan de Salisbury (1115-1180). En su libro el
Policraticus, expresa sin variantes la doctrina de las dos espadas tal como fue
expresado por el Papa San Gelasio I en el siglo V en el sentido de la supremaca
indiscutible del poder espiritual sobre el temporal.
Pero la doctrina filosfico-poltica de mayor altura en la escolstica es sin duda la

que elabora Santo Toms de Aquino.
8
3. La recuperacin de la Jurisprudencia
En el siglo XI se descubre el Corpus iuris civilis de Constantino y con ello se da una

revolucin en el pensamiento poltico y filosfico de la Edad Media.
Si la jurisprudencia reformula el derecho positivo de un Estado (reino, repblica,
principado), entonces la jurisprudencia es una teora sobre las funciones del
Estado; nica fuente autoritaria sobre las cuestiones prcticas; ticas. La
jurisprudencia puede fundamentar, justificar o prescribir una accin poltica o
gubernamental, de all la importancia de la recuperacin de la jurisprudencia
romana.
Los juristas medievales, despus del siglo XI abordaron las cuestiones de filosofa
poltica con el rigor propio de la jurisprudencia. Su anlisis segua la temtica del
Corpus iuris. Desde este Corpus pudieron realizar diversos anlisis sobre la
naturaleza y funcin del Estado. Desde la doctrina romana de la societas se
estructuraba una propuesta terica sobre lo pblico. Y as los glosadores dirn que la
funcin principal del gobernante es buscar el inters comn. Las acciones polticas y
gubernamentales se empiezan a proscribir desde la jurisprudencia
[M]e parece importante subrayar que la jurisprudencia romana no slo proporcion

conceptos y doctrinas de derecho privado. Proporcion, tambin, los conceptos con los que
se haba de construir la parte fundamental de la dogmtica del derecho pblico. Basta
recordar los conceptos de lex, constitutio y, con ellos, la doctrina del populus (y el papel que
ste juega en la creacin del derecho). Igualmente relevantes fueron los conceptos de merum
imperium y iurisdicto, conjuntamente con la doctrina de la lex regia. Son tan importantes tales
conceptos que sin ellos no hubiera nacido, por ejemplo, la teora de la soberana.
Que el derecho romano (i.e. jurisprudencia medieval) haya ejercido enorme influencia en
la estructuracin poltica de Europa, en la formacin de su ideologa poltica, es un hecho
indiscutible. Su impacto en las ideas y en la prctica gubernamental no tuvo paralelo. Su
peso y su fuerza se debe, sin duda, a que el derecho romano era la madura expresin de
la ms ecumnica de todas las ideas occidentales; simbiosis bizantina de jurisprudencia y
tradicin romanas, cultura griega y doctrina cristiana.4
4.1 Constitucin y Soberana en la Edad Media
En la edad Media se us el trmino constitucin con cuatro sentidos: legislacin,

fueros, estatutos y pacto de gobernabilidad. En este perodo la Iglesia
catlica utiliza la palabra constitucin para referirse a reglas del derecho
cannico. As tenemos que en los siglos IX y X se usa la palabra constitucin, por
ejemplo, para designar el conjunto de fueros de los hombres libres de los reinos de
4TAMAYO Y SALMORN, Rolando, Los publicistas medievales y la formacin de la tradicin poltica de

Occidente. Estudio histrico sobre la recepcin de la ciencia jurdica y su impacto en las ideas polticas.
UNAM, Mxico, 2005, pp. 18-19.
Castilla y Aragn. Igualmente se usa constitucin para referirse a la Carta Magna

Inglesa de 1215.
En cuanto a la soberana en la Edad Media tenemos que debido al amplio poder
del Papa y del emperador, la soberana se vigorizaba o bien se debilitaba de
acuerdo con los apoyos que reciban y perdan, por parte de los reyes.
En el modelo francs localizamos con claridad la definicin de soberana cuando
Felipe II derrot al emperador Otn en la batalla de Bouvins. Es un tiempo en que
la Iglesia sustenta su supremaca frente al poder temporal.
La titularidad de la soberana es asignada a Dios por lo que la Edad Media es
considerada siempre como un sistema teocrtico.
Se legitima entonces la titularidad de la potestad pblica en la idea de Dios y se
define a la Iglesia catlica como la nica entidad que puede calificar esta
legitimidad. De esta forma, la nueva concepcin ideolgica que cubri Europa a
travs del cristianismo, despus de la cada del Imperio romano de Occidente,
permiti la justificacin del ejercicio de poder en el principio teocrtico derivado
de las ideas de Pablo de Tarso quien afirma que todo poder emana de Dios.
Relacionado con el redescubrimiento del derecho romano est tambin el

movimiento a favor del absolutismo. Algo parecido se puede decir tambin del
trabajo de los publicistas medievales.
Podemos decir que las primeras fuerzas en andar el camino que alejaba de la Edad Media
eran los campeones del absolutismo papal, aunque al pronto parecen tan genuinamente
medievales. Luego el estudio del derecho romano y los argumentos a favor del absolutismo
imperial con que proveen a los Hohenstaufen marchan realmente en la misma direccin.
Nuevas fuerzas fueron reclutadas por los estudiosos escolsticos de la filosofa aristotlica,
y aun Santo Toms de Aquino trabaj inconcientemente en una tarea de destruccin e
innovacin. Nuevo y poderoso impulso fue dado por la batalla literaria estallada en Francia
y Alemania cuando el siglo XIV empezaba. Polmica sobre la relacin entre Iglesia y
Estado, en cuyo desarrollo muchas de las ideas de la Reforma, y aun de la Revolucin
Francesa fueron proclamadas, aunque en atuendo escolstico, por hombres como Marsiglio
de Padua y Guillermo de Ockam. Luego, a lo largo de varias rutas, los escritores de la era
conciliar activaron, les gustara o no, el avance victorioso de las fuerzas antiguo-moderno.
Por fin en el siglo XV el humanismo rompi incluso con las formas de la Edad Media y en
su deseo de restaurar lo puramente clsico, pareci un tiempo amenazar aquellos elementos
medievales sin cuya conservacin el mundo moderno no poda haber sido lo que es.5
El feudalismo, pero sobre todo la naturaleza del seor feudal y en particular la

relacin concreta y metafsica de feudalismo y vasallaje recuperaban parte de la
esencia medieval durante la lucha por el inters de querer partir solo de la
antigedad brincando o ignorando la propia Edad Media; lucha estril porque
siempre de una u otra forma el vinculo feudal se impona.
5 Ibdem., pp. 91-92.
10
Ese noble el seor del feudo- estaba unido al rey o al noble de quien recibiera la
tierra, o a ambos- por su doble vnculo: el del beneficio, que lo obliga a reconocer
la propiedad eminente de quien le haba otorgado el feudo, y el vasallaje por el
que se comprometa a mantener la fe jurada con su seor, obligndose a combatir a
su lado y a prestarle todo suerte de ayuda.
El beneficio se supona la aceptacin de una tierra con la condicin de no tener
sobre ella sino el usufructo, en tanto que se reconoca el dominio al seor que la
entregaba. Poda ser hereditario y se revocaba de comn acuerdo o cuando una de
las partes poda probar que la otra haba violado alguno de los puntos del contrato
feudal. Cada seor poda, a su vez, entregar parte de la tierra recibida a otro seor
en las mimas condiciones.
El vasallaje supona la admisin de una relacin de dependencia poltica, pues el
vasallo era automticamente enemigo de los enemigos de su seor y amigo de sus
amigos, hasta el punto de que no se invalidaban los compromisos derivados del
vnculo vasalltico ni siquiera por los lazos del parentesco: se llegaba a ser enemigo
del propio padre si el seor lo era.
El vnculo feudal se estableca mediante un contrato, que por cierto no sola fijarse
por escrito, pero que se formalizaba en ceremonia pblica y ante testigos. Un
juramento ligaba no slo a las dos partes contratantes sino tambin a los testigos
que se hacan solidarios del cumplimiento de lo pactado. El contrato feudal tena
dos fases. En la primera se estableca el vnculo del beneficio, mediante la
investidura o entrega de un objeto que representaba simblicamente la tierra que
el beneficiario reciba. En la segunda, se estableca el vasallaje por el juramento de
homenaje que haca el futuro vasallo a su futuro seor, besando su mano o
poniendo las suyas entre las de l.6
Por su parte, la obra de los publicistas medievales mantiene tambin una corriente
singularmente activa hacia la monarqua.
La Edad Media considera el universo mismo como un solo reino y a Dios como su
monarca. Dios es por tanto el verdadero monarca, la cabeza nica y el motor principal de
aquella sociedad eclesistica y poltica que comprende a toda la humanidad. Toda
soberana terrena es una representacin limitada de una soberana divina sobre el mundo.
La soberana humana proviene, sale y est controlada por la soberana divina. En
consecuencia, como instituciones permanentes, los poderes existentes, eclesisticos y
temporales estn instituidos por Dios.7
El individuo es entendido como un miembro orgnico de aquellas Civitas Dei,

aquel Estado de Dios que comprende los cielos y la tierra. Todos los individuos se
6 ROMERO, Jos Lus, La Edad Media, Ed. Fondo de Cultura Econmico, Mxico, 1995, pp. 48-49.
7 GIERKE, Otto Von, Teoras polticas de la edad media, Ed. Huemul, Buenos Aires, 1963, p. 120.
relacionan con todo en el universo siendo ste ltimo un ordenamiento divino. A

cada ser le est asignado su lugar en su conjunto, y a cada lazo entre los seres
corresponde un decreto divino. Se trata de una cosmovisin orgnica. Cada ser
individual es un microcosmus donde el macrocosmus se refleja.
La filosofa poltica del Medievo nos muestra que hay una sola comunidad
comprensiva de la humanidad. Sin embargo la filosofa del Medievo seala como
eterno consejo de Dios la separacin de esta comunidad entre dos rdenes
organizados de la vida: el espiritual y el temporal. El hombre tiene as una doble
naturaleza. Hay entonces dos rdenes o reinos externamente separados, pero
representado por un slo pueblo o gente y gobernado por un slo gobierno. A
partir de esta unidad y separacin, Iglesia y Estado interactan desde una
diversidad de relaciones. El espritu medieval se rehsa a aceptar este dualismo
Iglesia-Estado como definitivo. De all que se establezca la soberana del poder
espiritual. A partir de Gregorio VII se insiste en que todos los ordenamientos
polticos se consideren como parte y jurisdiccin de la organizacin eclesistica. En
general a lo largo de la Edad Media se mantuvo que la Iglesia y el Estado eran dos
poderes coordinados.
De esta forma, en la Edad Media, el Cristianismo afirm la existencia de una
comunidad espiritual conjuntamente con la comunidad poltica. Mucha de la
filosofa poltica de la Edad Media se va dibujando a partir del trabajo detallado
que se hace con los textos cristianos.
Los textos fundamentales del Cristianismo se encuentran en los cuatro evangelios:
en San Mateo, San Lucas, San Marcos y San Juan, en las Epstolas o Cartas de los
Apstoles, en los Hechos de los Apstoles (segunda parte del Evangelio de San
Lucas) y en el Apocalipsis de San Juan; estos textos en conjunto constituyen la
segunda parte de la Biblia, o Nuevo testamento.
Como resultado de la confusin europea ocasionado por las invasiones, la cultura

se refugi en los claustros. En ellos se conserv el pensamiento de la antigedad,
que se fue mezclando con los principios, del cristianismo.
La presencia de las dos esferas: Iglesia y poltica en la Edad Media fue tambin
sealada implcitamente en un texto del Evangelio de San Lucas (29, 38), punto de
partida de la clebre teora de las dos espadas que habra de ser motivo de
polmicas e interpretaciones opuestas durante la Edad Media. Se deca que Dios
haba dado dos espadas a San Pedro, y por intermedio de ste a los papas, quienes
deban conservar la espada espiritual, mientras entregan la temporal a otro. Esta
entrega, sin embargo, conferir no una libre propiedad, sino el derecho de un
funcionario de oficio eclesistico. Finalmente el Papa es el que tiene el poder.
Entonces, en medio del derecho feudal, el derecho papal al poder temporal se
presenta ni ms ni menos que como una soberana feudal.
12
El emperador y cualquier otro gobernante mundano estn en el deber de usar para

servicio y bajo la direccin de la Iglesia la espada que les ha sido confiada. El poder
de la Iglesia es al que le corresponde instaurar csares y reyes sobre los pueblos, y
el derecho de proceder as. Lo usa dondequiera que no haya establecido otro modo
de instituir un gobernante, o el modo establecido haya mostrado insuficiencia. Si se
daba el caso de que un emperador era elegido por prncipes electores, era en todo
caso un hecho poltico tambin autorizado por el Papa, quien puede revocar por
justa causa.
El Papa San Gelasio I en el siglo V expres la doble potestad que tena la Iglesia:
temporal y espiritual. La Iglesia presta la espada temporal pero para su servicio.
Esto a su vez dio motivo a un sin numero de luchas por el poder, a lo largo de la
poca medieval. Los hechos polticos en la Edad Media se pueden resumir en las
luchas por la delimitacin del poder entre papado, reyes y seores feudales. El
hombre de la Edad media, busca entonces tener los tres poderes.
El pontfice niega que el emperador tenga potestad para conferir la dignidad
eclesistica a las jerarquas religiosas.
El problema poltico fundamental de la Edad Media es entonces, el problema de

determinar cul de las dos potestades era suprema, la espiritual o la temporal. La
argumentacin que se empleaba para defender las respectivas posiciones, se
basaba en consideraciones teolgicas, derivadas de la Sagrada Escritura y tambin
en principios del Derecho Natural.
Y as, de esta forma, el pensamiento cristiano fue conformndose desde el derecho
y la poltica a la vez que daba forma a estas dos importantes ciencias sociales:
Poltica y Derecho.
A manera de conclusin cabe sealar que:

La poltica medieval se desarrolla de manera indirecta a travs de la teologa.
Tanto San Agustn como Santo Tomas estn en principio interesados en las
cuestiones religiosas, de la fe cristiana y solo en un segundo lugar y desde su
inters teolgico van conformando una filosofa poltica.
Los polticos medievales son en primer lugar los hombres de la religin y solo en
segundo lugar gobernantes y/o filsofos.
Mucha de la teora poltica del medievo se encuentra enraizada en la cuestin
sobre el dador de las leyes y quien posee el poder.
Es a travs de la formulacin intelectual de los dogmas y la discusin racional
sobre los paganos que se va conformando en forma implcita el pensamiento
poltico de la Edad Media. Todo este trabajo se elabora desde la interpretacin de
las Sagradas Escrituras.
El periodo histrico de la Edad Media cuenta, a su vez con varias etapas

significativas de los cuales destacan principalmente dos: La Patrstica, primera
etapa de la Edad Media, cuyo principal representante es San Agustn. Y la
Escolstica donde lo fundamental es toda la obra de Santo Tomas.
De esta ltima etapa, cabe distinguir dos acontecimientos fundamentales para el
pensamiento poltico de la Edad Media: La recuperacin de la filosofa aristotlica
durante la escolstica as como el descubrimiento del Corpus iuris civiles.
La recuperacin del pensamiento aristotlico por parte de Santo Tomas es un
fenmeno fundamental, no solo para la filosofa poltica medieval sino para todo el
pensamiento medieval. Como sabido es, este fenmeno adquiere mayor relevancia
al ir de la mano con el surgimiento de las universidades.
Mientras en los primeros siglos de la Edad Media solo el clero culto detenta casi en
exclusiva los medios del saber y dispone de los conocimientos que permiten
abordar las cuestiones de modo terico y pensar por escrito, para la poca de la
escolstica, con el surgimiento de las universidades, el conocimiento y todos los
saberes, desde la teologa, se van socializando. Este fenmeno recibe a su vez un
impulso decisivo con el descubrimiento del Derecho Romano y las obras de
Aristteles.
Pero a pesar de la recuperacin del pensamiento aristotlico y del corpus iuris
civiles, en la escolstica se mantiene el inters por el pensamiento cristiano. Ahora
el trabajo se centra en establecer las concordancias entre estos contenidos
filosficos y jurdicos, y el pensamiento cristiano. Por ello este pensamiento
escolstico de Santo Tomas, a pesar de presentar diferencias significativas respecto
a la patrstica, sigue siendo, no obstante, un pensamiento medieval. Un
pensamiento poltico que se encuentra enraizado en la cuestin sobre el dador de
las leyes y quien posee el poder.
El poder emana de Dios, y por ello al rey se le debe obedecer en el entendido de
que l es el contacto directo con el poder divino. Es un poder espiritual y de all su
grandeza y trascendencia.
El pensamiento poltico medieval es finalmente,
un sistema de valores y creencias heredados de los padres de la iglesia, que culmina con
la idea de una comunidad instituida por Dios mismo y que comprende a toda la
humanidad; un convencimiento arraigado de que todo lo humano, como todo el cosmos,
responde a una orden jerrquico que sigue el modelo divino; finalmente la fe en que el
hombre est destinado a una vida superior futura y que debe encaminarse en ella en el
presente, subordinndolo todo a su fin ltimo.8
Es un periodo de la humanidad humana que presenta una nica sociedad

caracterizada por la condicin cristiana.
8 VALLESPN, Fernando, Op. Cit., p. 229.
14
El legado patrstico, la tradicin jurdica romana, y el pensamiento griego

principalmente la obra aristotlica, desde la filosofa de Santo Tomas, constituyen
las principales fuentes de los escritos medievales.
Hemos estudiado pues, que la Edad Media comprende un vasto espacio de mil
aos que conoce mutaciones en todos lo ordenes de la accin y el pensamiento
pero que sin embargo mantiene, a lo largo de todos esos aos, la unidad de los
saberes en donde se amalgama desde el pensamiento cristiano, la filosofa, la
moral, el derecho y la poltica.
Las ideas polticas medievales estn siempre referidas a la religin y a la moral; se
centran primordialmente en torno a las cuestiones del origen y del ejercicio
correcto del poder; todo ello desde la condicin cristiana.
Por ultimo cabe sealar que si bien es cierto que el nacimiento del Estado, una
institucin fundamental para la Poltica y el Derecho, se asocia a la modernidad,
no obstante esta institucin se va gestando aun antes del siglo XIV; se gesta en la
paulatina e incontenible quiebra de la perspectiva religiosa. En esa prdida de
poder poltico que va sufriendo la iglesia aun desde el propio medievo; en esa
prdida de dominio espiritual; En ese proceso de secularizacin que comienza a
generalizarse a partir del renacimiento.
Es en la misma Edad Media, en sus ltimas etapas, donde se encarna el proceso de
la separacin entre el Derecho natural y su fundamentacin religiosa.
Las leyes naturales, van a dejar de ser aquella parte integrante del orden de la
creacin, estructurado por la ley eterna para convertirse en una pura construccin
de la razn, a partir de la naturaleza del ser humano. Los telogos inician su
descenso y los filsofos y juristas se encaminan al ascenso.
Ya no preocupar el entronque con la ley eterna, en el que derecho natural y
derecho divino se dan las manos, se reemplazar la revelacin y el fundamento
religioso por la razn natural. Pero es por todo ello, que el estudio del pensamiento
poltico y jurdico de la Edad Media resulta relevante.
Bibliografa
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La argumentacin jurdica: del modelo positivista al llamado estado
de derecho constitucional*
Cedma Gonzlez Andrade**
RESUMEN: La tradicin formalista del ABSTRACT: Formalist tradition in

sistema jurdico mexicano nos ha llevado a mexican juridical system, has derived into a
una aplicacin mecnica del derecho, mechanical application of law, considering
entendiendo por derecho al conjunto de law as a group of force rules and expressing
normas vigentes y expresando la labor del the function of judges as a translation of the
juez como un acto de traduccin o legislative will. But these paradigms have
reproduccin del significado de la ley de been fractured with social evolution;
acuerdo con la voluntad legislativa. Estos societies used to be one unit and now are
paradigmas sin embargo, se han fracturado plural and diverse and we see different
con la evolucin de las sociedades, pasando groups and minorities interests. There are
de ser unitarias a plurales y diversas donde new concepts about law. Law is no longer a
apreciamos diferentes grupos e intereses catalog of rules and we understand it as a
minoritarios. Apareciendo por tanto, nuevos social phenomenon that considers the
conceptos sobre lo que es el derecho, mismo Constitution supremacy, fundamental
que transita de ser un catlogo normativo, a rights and democratic conditions.
un fenmeno social en el que se consideran Considering hermeneutics as well as
la supremaca de la Constitucin, el apego a argumentation. The main purpose of this
los derechos fundamentales y las condiciones work is to identify how has changed
democrticas; la interpretacin desde una juridical interpretation and argumentation
perspectiva hermenutica y la from 19th century positivist model to 21st
argumentacin como instrumento para century hermeneutic model that prevails in
aplicar el derecho. En tal sentido, esta constitutional model.
colaboracin tiene como propsito identificar
cmo ha transitado la labor interpretativa y
argumentativa del modelo positivista del
siglo XIX al modelo hermenutico del siglo
XXI que prevalece en el denominado estado
de derecho constitucional.

** Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Veracruzana.
Cedma Gonzlez Andrade
Palabras clave: Interpretacin, Key words: Interpretation, argumentation,

argumentacin, derechos fundamentales. fundamental rights.
SUMARIO: Introduccin. 1. El formalismo y positivismo como sistema de

derecho. 2. Nuevos paradigmas frente al formalismo jurdico. 3. El inicio de la
interpretacin, la integracin normativa y la argumentacin jurdica. 3.1. La
interpretacin jurdica. 3.2. La argumentacin jurdica. Conclusiones. Bibliografa.
Introduccin
En Mxico, la mayora de los operadores jurdicos estamos muy familiarizados con

la visin formalista del derecho en oposicin a la escuela del realismo jurdico, y en
gran medida tambin, en oposicin a la hermenutica y la concepcin dialctica de
la argumentacin.
El paso del estado de derecho positivo decimonnico al estado neo-constitucional

como lo ha referido Miguel Carbonell al analizar las teoras de Luigi Ferrajoli,
Gustav Zagrebelsky y Jrgen Habermas, entre muchos otros, es por decir lo
menos, an inacabado en nuestro pas.
1. El formalismo y positivismo como sistema de derecho
En la actualidad, la cultura jurdica tiene una fuerte carga formalista difcil de

superar, y el sistema de derecho encuentra una parte central de su fundamento en
el positivismo jurdico, el cual segn Norberto Bobbio,1 puede considerarse desde
las perspectivas siguientes:
a) Como approach (aproximacin) al derecho, distinguiendo el derecho

como hecho, es decir, el derecho que es, del derecho como valor, es decir, el
derecho que debe ser;
b) Como teora, misma que vincula el fenmeno jurdico a la formacin de un
poder soberano (el Estado), capaz de ejercer la coaccin;
c) Como ideologa, tomando en cuenta que el derecho es, slo por el hecho de
existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideracin acerca de su
correspondencia con el derecho ideal.
1BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo jurdico, 4 ed., Ed. Distribuciones Fontamara, S.A.,
Mxico, D.F., 1995, p.p. 41-47.
2
La argumentacin jurdica: del modelo positivista al llamado estado de derecho constitucional
En relacin a este punto, el derecho por el slo hecho de emanar de una

voluntad dominante, es justo y por lo tanto, es vlido. As mismo, se
determina al derecho como un conjunto de reglas, independientes del valor
moral, que son obedecidas por el respeto a las leyes y por el temor a la
sancin.
En el mismo sentido, ciertos aspectos esenciales del formalismo jurdico que han
sido el centro y base de nuestra actuacin en la materia son los siguientes:2
a) Concepcin formal de la justicia,
b) Concepcin del derecho como forma,
c) Concepcin de la ciencia jurdica como ciencia formal, por lo que la
construccin del derecho se explica a partir de la dogmtica jurdica.
Desde esta perspectiva, la interpretacin formal del derecho, hace referencia a un

mtodo que da preferencia a la lgica en sentido estricto, realizando operaciones
de deduccin de ciertas conclusiones a partir de determinadas premisas, y al
mtodo sistemtico frente al histrico y teleolgico.
En el mismo sentido, la interpretacin formal considera el mtodo analtico

prevaleciente en la escuela de la exgesis, mtodo3 que se refiere al anlisis de los
preceptos de conformidad con el orden de los mismos en el cuerpo legal.
Por lo tanto, se atribuye al juez un poder meramente declarativo de las leyes
vigentes y no el poder de crear un nuevo derecho.
Con el paso del tiempo y la evolucin de las instituciones jurdicas, se puede

advertir la fractura de los paradigmas del estado formalista y liberal, siendo en
trminos de Zagrebelsky4 que los pilares del derecho del siglo XIX son: el principio
de legalidad (la autoridad slo puede hacer aquello que est expresamente
permitido, los particulares pueden hacer todo aquello que no est expresamente
prohibido); el principio de libertad; la generalidad de la ley, principio por medio
del cual se validaba la igualdad ante la ley; la abstraccin de las leyes, que se
consideraba como la generalidad en el tiempo, al dotar de certeza y previsibilidad
al sistema jurdico; y la homogeneidad del estado liberal, que reconoca la
existencia de una sociedad monista, vinculada a un contexto poltico-social e ideal,
definido y homogneo.
2Ibdem, pp. 23-33.

3 CARMONA TINOCO; Jorge Ulises, La interpretacin judicial constitucional, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., 1996, p. 33.
4 ZAGREBELSKY, Gustav, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 2 ed., Simanca Ediciones,
Valladolid, 1997, p. 155.
3
2. Nuevos paradigmas frente al formalismo jurdico.

No obstante, con el proceso de evolucin observamos el advenimiento de las
llamadas sociedades complejas, en las que los grupos minoritarios se diversifican y
la pluralidad de intereses se intensifica, sobreviniendo la crisis del estado liberal.
Crisis en la libertad del particular, al identificarse la existencia de los actos

aplicativos individuales y concretos, as como tambin la asuncin por parte del
Estado de la gestin directa de intereses pblicos, enderezando la libertad
individual a fines colectivos.
Se reduce la generalidad y abstraccin de las leyes, pues al diversificarse los
grupos y estratos sociales, aparecen diversas legislaciones sectoriales, surgidas de
acuerdo a cambiantes necesidades.
Se seala la heterogeneidad del derecho, debido a que los contenidos que se

refieren en las leyes son el reflejo de los diversos valores e intereses sociales.
En un estado de derecho positivista y formalista, al aplicar el mtodo lgico-

deductivo, centro de la escuela exegtica, las teoras de interpretacin y
argumentacin jurdica no eran necesarias.
Al erigirse el juez como un mero traductor de la norma, no se deban sealar los

juicios deliberativos que precedan la toma de decisiones por parte de la funcin
jurisdiccional.
Como anttesis, el denominado irracionalismo jurdico, tambin sostiene que no

existe un mtodo o procedimiento que dote de garantas a la decisin jurdica. La
escuela libre, encabezada por Francois Geny intentaba demostrar que la ley era
insuficiente para prever todos los casos y que el juzgador deba efectuar una labor
de investigacin libre para colmar las lagunas jurdicas, as como tambin las
escuelas del realismo jurdico estadounidense y escandinavo, representadas por
Jerome Frank y Alf Ross respectivamente, tambin parten de la absoluta
discrecionalidad del juez en la toma de decisiones, y la construccin del derecho
con base en la aplicacin al caso concreto, empricamente verificable.
Refirindonos al contexto formalista, que es el que precede nuestra tradicin

jurdica, nos remitimos a las interpretaciones literales, por medio de las cuales el
juez produce un texto distinto que exhibir el mismo sentido y significado del texto
del cual se parte, por lo tanto, no hay proceso discursivo-argumentativo y en
4
palabras de Jaime Crdenas Gracia5 esta actividad constituye una suerte de

traduccin.
3. El inicio de la interpretacin, la integracin normativa y la

argumentacin jurdica
En este punto, llegamos a un tema fundamental para el derecho contemporneo,

qu es interpretar? y qu es argumentar?, y especialmente cul es el carcter de
estas dos actividades dentro del sistema constitucional de derecho.
An inmersos en la tesitura estrictamente positivista pero situados ya en un
contexto de evolucin jurdica, el inicio de la interpretacin e integracin de las
normas que ha caracterizado el objeto de estudio de las teoras contemporneas del
siglo XX, inicia con lo expuesto por Kelsen al plantear que si bien el juzgador deba
resolver los casos que se le plantearan con base en el sistema normativo, el propio
juez tena un grado de discrecionalidad al realizar tal actividad.6
Para Kelsen, la interpretacin es de autoridad o autntica y por lo tanto, obligatoria

jurdicamente; y cientfica, la cual no es obligatoria, sino que la considera
conocimiento.
Al distinguir la ciencia del derecho (despolitizada) de lo que es el derecho (objeto

de la ciencia del derecho), advierte que entonces el objeto del derecho es tanto su
propia creacin como su aplicacin, actividades que al ser funciones de rganos de
autoridad, constituyen funciones polticas determinadas por juicios de valor.
En tal sentido, la interpretacin de autoridad es por tanto, un acto discrecional, y la
interpretacin jurdica hace referencia a la indeterminacin del derecho.7
En un camino similar, para Hart la interpretacin se explica a partir de la

indeterminacin en el lenguaje del legislador (indeterminacin semntica porque
todo lenguaje representa un halo de vaguedad o de textura abierta; y la
indeterminacin voluntaria). Aunado a la ambigedad que define en trminos de
la existencia de ms de una norma aplicable a un mismo caso concreto, y la
indeterminacin por considerar los propsitos perseguidos por la regla.8
5 CARDENAS GRACIA, Jaime, La argumentacin como derecho, Universidad Nacional Autnoma de

Mxico, Mxico, 2006, p. 238.
6 NIETO, Santiago, Interpretacin y argumentacin jurdicas en materia electoral. Una propuesta
garantista, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2005, pp. 2-3.

7 CRDENAS GRACIA, Jaime, Op. Cit. p. 58.
8 Ibdem, p. 63.
5
3.1. La interpretacin jurdica
Si dejamos de considerar una visin estatalista del derecho y lo concebimos como

un fenmeno social objeto de interpretacin, sta comienza a delinearse como la
pre-comprensin, o en su caso, una comprensin con base en el horizonte
hermenutico9 del operador que intente llevar a cabo la interpretacin, es decir,
con base en el bagaje cultural y las vivencias que posee.
Para determinar el concepto de interpretacin, podemos aproximarnos a su

estudio desde diversas perspectivas, tales como:
a) Su objeto, sealando si es posible interpretar cualquier entidad capaz de

transmitir un sentido, o si solamente se interpretan entidades lingsticas;
b) Partiendo de la distincin entre el proceso de interpretacin y el producto
de la misma;
c) Sealando si se trata de una actividad de atribucin de significado o bien de
comprensin de sentido.
De acuerdo con Santiago Nieto, la pluralidad normativa y el rompimiento

posterior del monopolio legislativo por parte de otros rganos estatales, origin
que se hicieran patentes las deficiencias internas del ordenamiento jurdico. Siendo
los problemas esenciales, la ausencia de regulacin de conductas en las normas
jurdicas, dada la evolucin social; la opacidad, debido a una jerarquizacin mal
establecida y la contradiccin de normas en el mismo ordenamiento jurdico. Esto
es, el problema de las lagunas jurdicas, la jerarquizacin de las normas y las
antinomias jurdicas. 10
En trminos generales, se puede sealar que la interpretacin es indispensable en

el caso de lo que algunos estudiosos refieren como textos dudosos, es decir,
aquellos que contienen expresiones imprecisas, ambiguas o vagas; lagunas;
antinomias; intenciones del autor no claras; contradiccin entre el texto y las
finalidades o valores de la norma.
Sintetizando el proceso de interpretacin se puede sealar que el primer paso

corresponde a la deliberacin o juicio, posteriormente se actualiza o concreta la
norma y finalmente se aplica el derecho.
9 GADAMER, Hans George, Verdad y mtodo, 7 ed., Ediciones Sgueme, Salamanca, 1997, citado por
NIETO, Santiago, Op. Cit., p. 1.
10 Ibdem, p. 16.
6
Al momento de aplicarse el derecho, es indispensable motivar la decisin, es decir,

expresar sus razones y alejarla de todo arbitrio (como lo consideran Kelsen o Hart).
La aplicacin exige de la motivacin para lograr el convencimiento de las partes y
la persuasin del auditorio universal (decisin razonable); por lo tanto, la
argumentacin se erige como el instrumento de la aplicacin.11
3.2. La argumentacin jurdica
El derecho como argumentacin implica el carcter especficamente prctico del

mismo. Segn Manuel Atienza,12 existen tres concepciones sobre argumentacin:
a) Lgica-formal, que se concreta con la relacin entre proposiciones, el

cumplimiento de reglas y el silogismo sin atender el contenido de verdad de
las premisas;
b) Material, desde una perspectiva tpica, que examina las premisas o buenas
razones que determinan la correccin del razonamiento y por tanto la
relacin entre razones, creencias, acciones y actitudes;
c) Pragmtica o dialctica, que parte de la interaccin lingstica o proceso
dialgico. Se trata de una concepcin pragmtica en la que es imposible
hacer abstraccin por parte de los sujetos que argumentan. El paso de un
enunciado a otro se da mediante la aceptacin, esto es, el consenso de cada
participante en el proceso argumentativo.
La argumentacin entonces, se entiende como un proceso integral de motivacin,

en el que si nicamente atendemos el aspecto formal que considera la competencia
del rgano, el procedimiento y la previsin normativa, sera un proceso
incompleto. Es necesario considerar tambin el aspecto material o de contenido del
razonamiento, y la relacin intersubjetiva entre las partes (juez, interesados,
auditorio universal). No sobra decir que el contexto del auditorio universal es el
que presupone condiciones democrticas no slo como sistema de renovacin de
lites de gobierno y procedimentales de carcter electoral, sino tambin con estricto
a pego a los derechos fundamentales y a los medios de acceso a la justicia (tanto
jurisdiccionales como administrativos, pblicos y privados).
En este sentido, diversas teoras jurdicas contemporneas sobre argumentacin

(entre las que podemos mencionar la de Robert Alexy o la de Ronald Dworkin,
entre muchas otras) sostienen que la parte justificativa de la decisin se concentra
11 CRDENAS GRACIA, Jaime, Op. Cit. p. 18.

12ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentacin, Ed. Distribuciones Fontamara, Mxico, D.F.,
2009, p. 96.
7
en dar razones, apelando a la autoridad y al procedimiento, as como al contenido

de la decisin, buscando siempre que el resultado sea formal, material y
dialcticamente correcto.
Al abordar las teoras de la argumentacin que consideran el contenido normativo

y la relacin intersubjetiva, sobreviene la necesidad de replantear el mtodo para
llevar a cabo tal proceso de motivacin, y en esta tesitura referimos el pensamiento
de Alexy13 cuando se pregunta cmo afecta la existencia de los derechos
fundamentales bsicos al razonamiento jurdico.
Su propuesta seala que la argumentacin se realiza a travs del mtodo de la

ponderacin, es decir, de un procedimiento racional de balanceo de los principios,
los cuales constituyen mandatos de optimizacin que implican la llamada regla de
proporcionalidad (segn la terminologa alemana).
A su vez, esta regla comprende tres subreglas: la regla de adecuacin; la regla de

necesidad y la regla de proporcionalidad en sentido estricto.
La adecuacin y la necesidad devienen porque los principios son reglas que

ordenan que algo debe realizarse en la mayor medida fcticamente posible y los
derechos como principios exigen soluciones como ptimos de Pareto, es decir, no
son aceptables soluciones que no conlleven ganancias para una de las partes y a su
vez generan prdidas para la otra parte. De lo que se trata es de llegar a decisiones
con la frmula ganar-ganar, en la que el beneficio para uno no implique el deterioro
del otro.
La proporcionalidad en sentido estricto se vuelve relevante cuando un acto

realizado por el Estado es adecuado y necesario. Cuanto ms intensa sea la
interferencia en un principio, ms importante tiene que ser la realizacin del otro
principio.
En este caso, la regla establece cmo argumentar cuando slo se puede cumplir un
principio a costa de otro, debiendo investigar la intensidad de la interferencia,
prohibiendo en todo caso, que se siga un solo principio, pues esto sera caer en una
postura extremista que hiciera prevalecer nicamente un principio, denegando
totalmente la existencia del otro, lo cual no es aceptable en un modelo principalista.
Lo anterior conllevara llegar a resultados divergentes, por lo que para Alexy, en

contraste con los representantes de la teora de principios estricta, en el
13ALEXY, Robert, Derecho y razn prctica, Ed. Distribuciones Fontamara, Mxico, D.F., 1993, pp. 31-
34.
8
razonamiento prctico general y en el razonamiento jurdico, no se puede contar

con un mtodo que permita llegar a una solucin definitiva para cada caso difcil.
Alexy resume entonces que los derechos fundamentales basados en principios

implican una estructura racional de argumentacin orientada a travs del concepto
de ponderacin y que una estructura racional de argumentacin jurdica implica
que los derechos fundamentales tienen que basarse en principios.
Conclusiones
El espectro de las teoras de argumentacin contemporneas es muy amplio. Pasa

revista por una perspectiva hermenutica, intermedia entre el formalismo jurdico
y el irracionalismo jurdico, que a su vez es vasta y posee cierto grado de
complejidad.
Se puede ir desde aquellos juristas que parten del procedimiento y las normas
(Kelsen, Hart), los que distinguen las reglas y principios y sealan mtodos de
ponderacin para interpretar los principios (Robert Alexy); quienes sostienen el
modelo de construccin interpretativa y la nica respuesta correcta, basado en
principios (Ronald Dworkin); los que defienden la teora del garantismo que
enfatiza la maximizacin de los derechos fundamentales (Luigi Ferrajoli), y en
trminos generales el delineado de un sistema neo-constitucional, que considera a
la Constitucin como el centro, base y fundamento de todo el sistema jurdico.
La respuesta al problema sobre cmo argumentar en una sociedad compleja,

compuesta de intereses y grupos minoritarios diversos que muchas veces ya
identificamos como mayoras (mujeres, nios, consumidores, grupos indgenas,
entre otros), encuentra una limitacin en el modelo positivista del siglo XIX y al
mismo tiempo advierte una propuesta alternativa para interpretar y argumentar en
el modelo hermenutico, mismo que se delinea como un punto intermedio entre el
formalismo y ciertos elementos del realismo jurdico.
Se trata entonces de un modelo integral que se basa en:
a) La hermenutica como interpretacin;

b) La ponderacin como mtodo argumentativo;
c) La correccin del derecho a partir de las decisiones materialmente
jurisdiccionales al momento de la aplicacin en el caso concreto, partiendo
de la crtica interna del derecho vigente;
9
d) Un concepto de certeza y seguridad jurdica ms exigente porque implica

tener en cuenta todos los elementos normativos y sociales que intervienen
en una decisin jurdica;
e) La consideracin de la relacin intersubjetiva por parte del operador
jurdico al aplicar el derecho (juez, participantes, auditorio universal), con el
objeto de que la decisin sea aceptada y en su caso interiorizada por todos;
f) La supremaca de la Constitucin y los derechos fundamentales dentro de
un sistema democrtico.
Al estudiar el espectro social en el que han transitado la interpretacin y la

argumentacin jurdicas, advertimos que hemos pasado de una innecesaria labor
argumentativa dentro del sistema positivista que se ha distinguido por la plenitud
del derecho y la negacin de la existencia de antinomias y lagunas, as como
tampoco de la necesidad de considerar el contenido normativo.
A un sistema jurdico en el que la motivacin y las razones para tomar decisiones

jurdicas se han hecho indispensables para explicar y comprender lo que es el
fenmeno del derecho. Entendiendo a este ltimo como un fenmeno social que en
su desarrollo y aplicacin involucra todas las partes, desde el contexto, pasando
por la normatividad (Constitucin, legislacin, precedentes judiciales), las
autoridades y la sociedad civil.
Y ciertamente esta interpretacin y argumentacin jurdicas son las que refiere un

estado de derecho constitucional, en el que la Constitucin como fundamento
normativo implica no slo el centro del que emana el derecho sino en el que
converge todo lo relativo a la prctica jurdica.
10
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11
Generaciones de derechos humanos y desarrollo.
Reflexiones para caso mexicano*
Juana Luisa Ros Zamudio**

Omar Garca Luna ***
RESUMEN: En la teora de los derechos ABSTRACT: The term "generations" in

humanos se ha venido utilizando el trmino human rights theory has been used to refer
generaciones para hacer referencia al to the catalog of accepted political rights in
catlogo de derechos jurdica y polticamente a particular historical period. This catalog
aceptados en un periodo histrico seeks to ensure a widespread situation of
determinado, buscando as asegurar una welfare and equal opportunities for all
situacin generalizada de bienestar y de members of a community. The acceptance
igualdad de oportunidades para todos los of these rights as citizen guarantees and as
integrantes de una comunidad. El political power limits has not been similar
reconocimiento de esos derechos, como in all temporal and spatial contexts,
garantas de los gobernados y como limitantes particularly in economic, political,
del poder poltico, no ha sido lineal en todos ideological and even cultural aspects. This
los contextos temporales ni espaciales, ha paper seeks to present the conquest process
estado sujeto a diversos aspectos de carcter of human rights in Europe, as a reference
econmico, poltico, ideolgico e incluso to think and contrast the achievements and
cultural. Este breve trabajo se busca dar a challenges of the Mexican state.
conocer los procesos de conquista de los
derechos humanos en Europa, como referente
para reflexionar y contrastar los logros
alcanzados a la fecha en el Estado Mexicano.
Palabras clave: Derechos humanos, Key words: Human rights, human rights
generaciones de derechos humanos, generations, development, Mexican state.
desarrollo, Estado Mexicano.

** Profesora-Investigadora de la Universidad del Istmo, adscrita a la Licenciatura en Administracin
Pblica.
*** Profesor-Investigador de la Universidad del Istmo, adscrito a la Licenciatura en Derecho.
Juana Luisa Ros Zamudio y Omar Garca Luna
SUMARIO: Introduccin, objetivos y alcances del trabajo. 1. Clasificaciones de los

derechos humanos. 2. Desarrollo de las generaciones de derechos humanos en
Mxico. 3. Procesos de evolucin de las generaciones de derechos humanos y las
nociones de desarrollo. 4. El desarrollo de las generaciones de derechos humanos
en Mxico. Consideraciones finales: algunos de los retos del Estado Mexicano en
materia de derechos humanos. Bibliografa.
Introduccin, objetivos y alcances del trabajo
Los derechos humanos se han entendido como la gama de derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos por el solo hecho de
serlo.1 Esta definicin puede ser til para fines acadmicos, ya sea que la
aceptemos o la rechacemos; pero si nos colocamos en el lugar del ciudadano
comn, debemos reconocer que dice bien poco. Incluso puede resultar apenas
esclarecedor saber que a nivel internacional Mxico es un activo promotor de los
derechos humanos, que se ha adherido y ha ratificado las principales declaraciones
y conferencias internacionales, o que existe en la Constitucin Mexicana un
aceptable catlogo de stos.
Los derechos humanos comenzaron por ser un reclamo para limitar el poder
de los gobernantes (en ese entonces reyes y prncipes), y constituyen de hecho la
manifestacin jurdica del cambio del sistema social, econmico y poltico que se
estaba viviendo en la Europa occidental a finales del Siglo XVIII.2 Son tambin el
resultado de una filosofa que exige un Estado limitado pero que, al mismo tiempo,
ofrezca garantas para la libre actividad social, poltica y econmica de las
personas. Una filosofa (liberal) que reclama considerar a todas las personas
iguales ante la ley.
Los derechos humanos deben ser vistos entonces como la expresin jurdica de
una vida digna, estrechamente relacionados con el bienestar que debieran alcanzar
1 La definicin completa, obra del jurista italiano Luigi Ferrajoli que dice: Son derechos
fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los
seres humanos en cuanto dotados del estatus de persona, de ciudadanos o personas con capacidad
de obrar; entendiendo por derechos subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por estatus la
condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su
idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas.
2 Con la Constitucin Norteamericana (1776) y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789), se consolid la idea de los derechos humanos como una serie de garanta
jurdicas otorgadas por el Estado a sus sbditos en defensa de los abusos de poder del propio
Estado y de sus representantes. Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales,
Ed. Trotta, Madrid, 2001, p. 19.
2
Reflexiones para caso mexicano
todos los seres humanos, es decir, como la expresin del desarrollo que la
humanidad pretende alcanzar. Son ideales que buscan contradecir una realidad a
veces francamente adversa. En este sentido, tanto los derechos humanos como el
Estado de derecho, no pueden ser nunca un escenario acabado, pues siempre
deseamos mejorar. Constituyen por tanto, una gua que nos permite evaluar
nuestra realidad, saber qu est bien y qu est mal en nuestras comunidades, aun
cuando en cada una de ellas esa realidad sea diferente. As, la situacin que
guardan los derechos humanos vara de un Estado a otro, pues su reconocimiento
y efectividad conlleva implicaciones polticas, jurdicas, econmicas y culturales.
En este trabajo haremos un breve recorrido por los principales procesos que
ayudaron a ir consolidando el catlogo actual de derechos humanos en Europa y
Amrica de Norte, identificando qu derechos corresponden a cada poca, las
situaciones polticas-econmicas prevalecientes y las ideas de los pensadores ms
destacados que les influyeron. Con ello, estaremos en posibilidad de identificar los
aciertos, desaciertos y retos que el Estado Mexicano ha tenido y tiene en la materia.
1. Clasificaciones de los derechos humanos
Como resultado de un largo proceso histrico que se ha traducido en el incremento

gradual de la esfera de proteccin jurdica de las personas en lo individual y en lo
colectivo, los acadmicos han venido a clasificar de diversas formas los derechos
humanos segn el punto que deseen discutir o resaltar. Sin embargo, se debe estar
consiente que independientemente de la clasificacin o tipologa que se elabore los
derechos humanos constituyen una unidad, y que en las sociedades actuales no se
deben ni se pueden entender unos derechos sin otros, pues son mutuamente
incluyentes y la violacin de alguno constituye en no pocas ocasiones la violacin
sistemtica de otros varios.
La elaboracin de una clasificacin de los derechos humanos depender
incluso de la concepcin que de los mismos se tenga. As, Duverger3, jurista y
politlogo francs, habla de libertades pblicas de los gobernados, clasificndolas
en libertades lmite y libertades oposicin. Las primeras identifican un coto cerrado
a las actividades del poder poltico, entre ellas estn las denominadas libertades
civiles, las econmicas o patrimoniales, y las libertades de pensamiento en sus
diversas manifestaciones y mbitos de aplicacin; a su vez, las libertades oposicin
implican no slo un lmite para el poder poltico, sino una oposicin a l.
Otra conocida clasificacin de los derechos humanos es la desarrollada por
3
Cfr. DUVERGER, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Ed. Tecnos, Madrid, 1970.
3
Loewenstein4, jurista alemn exiliado en los Estados Unidos a inicios del rgimen
nazi. Este autor identifica tres tipos principales de derechos: civiles, polticos y
econmicos. Las libertades civiles se hacen necesarias para la proteccin fsica de
las personas y sus bienes o posesiones; entre estas libertades civiles Loewenstein
integra la libertad personal y las garantas de proteccin arbitraria, la
inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, el derecho de trnsito y
residencia dentro del propio Estado al que se pertenezca, entre otros. Para este
autor los derechos de autodeterminacin econmica comprenden todos aquellos
derechos que se vinculan de manera directa o indirecta con las diversas actividades
econmicas, y que pueden repercutir en el ejercicio profesional y en la composicin
de un patrimonio; tales como la libertad de profesin y oficio, el derecho de
propiedad, la libertad contractual y la proteccin a la posesin, por nombrar
algunos. Las libertades polticas fundamentales devienen de la necesidad de dotar
de estabilidad al sistema poltico a travs de una activa participacin de los
individuos en los procesos que lo sustentan, mediante la efectividad de libertades
como las de reunin y asociacin poltica, el sufragio efectivo y la igualdad en el
acceso a los cargos de representacin popular.
Otras formas de clasificar los derechos humanos atienden a criterios como la
va por la que se pueda reclamar su cumplimiento (va jurisdiccional o va
administrativa), as como el alcance de los rganos de que los protegen (internos o
nacionales e internacionales). No obstante que todas las anteriores clasificaciones
tienen su utilidad terica y prctica, quiz la que ms se ha dado a conocer es la
desarrollada por Karel Vasak5, quien acua el concepto y definicin de generacion
de derechos humanos en una conferencia dada en Estrasburgo en 1979.
Con el trmino generaciones, Vask busc referirse al proceso de desarrollo
histrico en que diversos derechos son arrebatados por las sociedades al poder
poltico. As, Vasak nos habla de derechos humanos de primera, segunda y tercera
generacin.6 Nos parece sta una clasificacin conveniente para nuestro trabajo,
toda vez que en su desarrollo se abarcan los contextos sociales, polticos e
ideolgicos en los que se dan tales logros, aspectos que buscamos estudiar tambin
para el caso del Estado mexicano.
Exploremos ahora cul es el contenido que se adjudica a cada generacin de
derechos humanos, revisando con ellos los escenarios histricos en que se
4Cfr. LOEWENSTEIN, Carl, Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1979.

5 Citado por GONZLEZ LVAREZ, Roberto, Aproximaciones a los derechos humanos de cuarta
generacin, Revista electrnica Tendencias, No. 21, s/n, 2008. Disponible en
http:www.tendencias21.net/derecho/attacgment/113651/.
6 Hay algunos que han intentado esbozar criterios para hablar de una cuarta, quinta e incluso sexta
generacin de derechos humanos. Sin entrar en mayores consideraciones, remitimos al lector al

paper de GONZLEZ LVAREZ, Roberto, Op. Cit., Aproximaciones a los derechos humanos de cuarta
generacin, para que conozca y ample su perspectiva sobre el tema, y pueda posteriormente
adoptar una postura propia con suficientes bases de argumentacin.
4
produjeron, pues slo as se logran entender los verdaderos alcances de los

derechos reconocidos.
2. Desarrollo de las generaciones de derechos humanos en Mxico
En el plano doctrinario los derechos de primera generacin se plasman en los

escritos de algunos pensadores de la Ilustracin como Locke, Montesquieu,
Rousseau, y otros; mientras que, en el plano jurdico, se cristalizan por vez primera
en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Se consideran de primera generacin los derechos civiles y polticos
(individuales). Bsicamente la libertad personal y el derecho de propiedad.
Incluyen la libertad de expresin, de imprenta, de conciencia o de culto y, por
supuesto, los derechos polticos a votar y ser votado para ocupar cargos de
eleccin popular. Parte medular de esta primera generacin son los derechos de
seguridad jurdica, de legalidad, de audiencia, de defensa adecuada y debido
proceso.
Estos derechos no han sido estticos, han evolucionado ampliando su esfera de
proteccin a sectores que inicialmente no contemplaban, como el derecho al voto
para las mujeres. En un principio la obligacin del Estado para con sus ciudadanos,
en relacin a los derechos de primera generacin, se tradujo en una actitud pasiva
para que las personas pudieran libremente ejercer esos derechos. En la actualidad,
sabemos que la obligacin del Estado va ms all, pues debe asegurar las
condiciones jurdicas, polticas e institucionales necesarias para que tales derechos
puedan ser ejercidos de modo efectivo.
Los derechos de segunda generacin tambin denominados derechos sociales
o econmicos, son producto de las diferentes luchas de clases que se dieron a
mediados del siglo XIX y principios del siglo XX, como las revueltas obreras en
Francia e Inglaterra. Se consideran triunfos del proletariado que gracias a la
conciencia de clase que como clase va adquiriendo, y al empuje de las doctrinas de
Marx y Engels, logran imponer a su favor ciertas obligaciones al Estado y a la
burguesa; esta ltima detentadora entonces del poder econmico en un
capitalismo ya consolidado para esos momentos. Son considerados de segunda
generacin el derecho al trabajo, a la salud, a la adecuada alimentacin, a la
educacin y a la vivienda digna, entre otros.
La obligacin del Estado frente a los titulares de los derechos econmicos y
sociales, se tradujo -al menos en el plano prescriptivo, no siempre en el de los
hechos- en una serie de conductas positivas u obligaciones de hacer. Esa conducta
positiva incluye realizar una adecuada distribucin de la riqueza, delinear modelos
macroeconmicos en beneficio de toda la poblacin e implementar polticas
5
pblicas que coadyuven en la disminucin de las desventajas econmicas (a fin de

alcanzar una igualdad social real).
En el plano doctrinario el aporte principal se atribuye a El manifiesto comunista
publicado por Marx y Engels en 1848. En el mbito jurdico el primer instrumento
que plasma estos derechos de segunda generacin es la Constitucin Mexicana de
1917; aunque mayor reconocimiento tiene la Constitucin de la Repblica de
Weimar (Alemania) de 1919, ello debido a que contempl un captulo especial con
los derechos sociales de proteccin a la familia, al trabajo y a la educacin7,
mientras que en la Constitucin Mexicana la regulacin, adems de desordenada,
careca de mecanismos mediticos de efectividad de esos derechos, y de
obligaciones concretas oponibles al Estado, situacin que todava prevalece para
determinadas prestaciones.
La tercera generacin de derechos humanos se desarrolla en la segunda mitad

del siglo XX. En realidad, los derechos que se le atribuyen a esta generacin tienen
diferentes orgenes, aunque todos concatenados. Por un lado, debemos hacer
hincapi en la necesidad de restablecer el equilibrio en el orden mundial despus
de dos guerras que dejaron al mundo entero econmica, social y ambientalmente
desgastado. A la postre, el continuo desarrollo econmico, impulsado por el
tecnolgico y viceversa, generaron un crecimiento sin conciencia del problema
ambiental que se avecinaba, y de sus implicaciones para con la naturaleza y los
seres humanos como parte de ella.
As, la tercera generacin tutela el derecho a la paz, al medio ambiente sano, al
desarrollo, a disfrutar y preservar un patrimonio cultural, y la proteccin al
consumidor; incluye los derechos de las comunidades tribales y pueblos indgenas
a utilizar sus recursos naturales, conservar y a fomentar sus culturas, idiomas y
prcticas jurdicas tradicionales.8
Este grupo de derechos de tercera generacin se desarroll en las ltimas
dcadas del siglo XX, y contina en proceso de aceptacin jurdica en muchos
pases. Por la diversidad de derechos que tutela es difcil precisar dnde se
plasmaron en principio en el plano doctrinario, pues seguramente correramos el
riesgo de dejar fuera autores sobresalientes. Mas en el mbito normativo podemos
sealar la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre y la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, ambas de 1948, como los
primeros documentos que establecen algunos derechos humanos de tercera
generacin, ampliados posteriormente en otros instrumentos internacionales
7 PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, p. 39.
8 En relacin a los derechos difusos o de tercera generacin persiste el problema de su efectividad,
ya que los titulares no son sujetos individuales sino que suelen ser atribuidos a colectividades que
en ocasiones carecen de personalidad jurdica, lo que muchas veces da lugar a la imposibilidad
jurdica para hacerlos valer reclamando su cumplimiento por la va jurisdiccional.
6
globales y regionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el

Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (los dos ltimos de
1966), o de forma ms reciente el Protocolo de San Salvador (2007), amn de otros
documentos que han ido regulando problemas especficos en materias como la
ambiental, la indgena, la humanitaria, la tecnolgica, y dems. El reconocimiento
de estos derechos fue en un plano supranacional, es decir, ms all de los mbitos
domsticos de los Estados integrantes de la comunidad internacional, requiriendo
para hacerse efectivos del compromiso y la cooperacin de cada uno de ellos,
hecho por el cual Vasak les denomin tambin derechos de la solidaridad.
3. Procesos de evolucin de las generaciones de derechos

humanos y las nociones de desarrollo
Si conectamos las nociones anteriores con las diferentes formas en que se ha

concebido el desarrollo9, podremos apreciar que la primera generacin de derechos
humanos se corresponde con la idea de desarrollo como acumulacin de riqueza,
para lo cual es preciso un Estado que proteja la libertad del individuo y garantice
(fundamentalmente) el derecho de propiedad en un contexto de igualdad
jurdica.10 En la segunda generacin, que consagra derechos sociales, predomina la
idea de la creacin del Estado bienestar bajo los postulados de que la riqueza
generada debe ser redistribuirla mejorando el nivel de vida de obreros y
campesinos. Por ltimo, con la tercera generacin de derechos humanos, a la par
que se complementa y ampla la cobertura de las anteriores generaciones, se
plantea la necesidad del desarrollo sustentable, reconociendo que el modelo de
desarrollo industrial capitalista ha generado un grave desequilibrio ambiental que
es preciso detener y en lo posible revertir, para asegurar la supervivencia de las
presentes y las futuras generaciones.
En los pases desarrollados esta sucesin de generaciones de derechos
humanos ha sido un proceso histrico de varios siglos que se ha dado de forma
concomitante con la acumulacin de riqueza y la creacin de sistemas polticos
democrticos. Obsrvese que cuando en la Europa occidental se gestaban las
primeras Cartas Fundamentales modernas a finales del siglo XVIII, se vivan al
9 SEN, Amartya, Teoras del desarrollo a principios del siglo XXI, en Cuadernos de economa, v. XVII,
n. 29, Bogot, 1998, pp. 73-100.
10 La idea de que una unidad poltica para ser independiente y considerarse exitosa debe acumular
riquezas posiblemente coexiste desde siempre con el hombre como ser social. Sin embargo, la
expresin pases desarrollados comenz a utilizarse a finales de la Segunda Guerra Mundial para
referirse precisamente a los pases ricos e industrializados; en contraposicin, los pases no
industrializados y con escasa generacin de renta pasaron a ser los pases subdesarrollados.
7
mismo tiempo procesos de cambio en la generacin de riqueza, procesos que

despus seran conocidos como Revolucin Industrial (Inglaterra y Francia,
principalmente) y que a la postre posicionaran a esos pases como potencias
dominantes del panorama internacional desde el siglo XIX a la fecha.11 En esos
mismos pases la consolidacin del modo de produccin industrial acarre una
numerosa clase proletaria que vendra a ser la protagonista de diferentes luchas
sociales desembocadas en la adopcin de una nueva generacin de derechos
sociales y posteriormente en la creacin de los Estados (europeos) de bienestar.12 Es
tambin en los pases europeos en los que la reciente preocupacin por el medio
ambiente y la consecucin de un desarrollo sustentable se ha transformado en
instituciones jurdicas y polticas.13
Es posible apreciar que en los pases ms adelantados, tanto en la prctica
como en el plano conceptual, el desarrollo y los derechos humanos han
evolucionado de forma ms o menos paralela, transformndose a la par estructuras
econmicas, sociales y estatales. Pero cabe preguntarse: cmo entender el
desarrollo y los derechos humanos en el caso de los pases emergentes y del tercer
mundo; sobre todo, teniendo en cuenta que en pases como el nuestro la realidad
indica que existe una distribucin sumamente desigual de la renta, amn que no
hemos logrado consolidar sistemas polticos democrticos.
Adems, debemos tener presente que los procesos histricos han sido
diferentes. En el caso concreto de Mxico, estamos obligados a considerar que
continubamos siendo Colonia de una potencia decadente cuando en Europa
Occidental se estaban ya cocinando la Revolucin Industrial (Inglaterra) y la
11 Esta etapa histrica representa no slo el triunfo del liberalismo en lo poltico y lo jurdico, sino
tambin, y quiz sobre todo, en lo econmico. Es precisamente en los siglos XVIII y del XIX cuando se
vive la Revolucin Industrial en naciones como Inglaterra y Francia, y es cuando ven la luz las
teoras econmicas de Adam Smith, David Ricardo y John Stuart Mill. Es decir, se consolida el
sistema econmico capitalista despus de quiz cuatro o cinco siglos de gestacin. Cfr. PIPITONE,
Ugo, Ciudades Naciones, Regiones, los espacios institucionales de la modernidad, Ed. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 2003.
12 De esta forma, andando el tiempo, durante el ltimo cuarto del siglo XX se forj una nocin de
desarrollo que considera el crecimiento econmico no como un fin en s mismo, sino como un
medio a travs del cual la mayora de los seres humanos logran mnimos de bienestar que les
permiten una vida digna, todo esto promovido e incluso asegurado por el Estado mismo.
13 Slo de forma muy reciente se ha tomado en cuenta, aunque posiblemente no con la debida
seriedad, la problemtica que se ha impuesto a nivel mundial durante los ltimos cien aos
generada por el acelerado ritmo de industrializacin y consumo. En otras palabras, se est
cuestionando la capacidad de carga de la naturaleza para soportar el ritmo de extraccin y
obtencin de recursos naturales que son necesarios para el crecimiento econmico y la satisfaccin
de las necesidades bsicas de una poblacin en espectacular y continuo crecimiento. Nacen
entonces las nociones de desarrollo sostenido y sustentable, las cuales se asocian no slo con el
crecimiento econmico y la satisfaccin de necesidades para la mayora de los ciudadanos de un
determinado Estado, sino tambin con el respeto al medio ambiente y el aseguramiento de las
condiciones necesarias para la subsistencia de las generaciones futuras.
8
Revolucin Poltica (Francia); y que aun despus de la Independencia se vivi en

nuestro pas un largo periodo de inestabilidad en todos los aspectos de la vida
nacional, pues en Mxico, tras continuas guerras intestinas y diversos conflictos
con potencias extranjeras, no es sino hasta 1857 que se logra promulgar una
constitucin liberal en la cual se disea un estado democrtico, una moderna
divisin de poderes, y se enuncian garantas civiles y polticas o derechos
humanos de primera generacin, similares a los otorgados en las cartas
fundamentales europeas y norteamericanas.
En analoga con lo que se viva en otras latitudes, a finales del siglo XIX y
principios del siglo XX, se presentaron en Mxico una serie de conflictos y
movimientos sociales que vinieron a dar lugar a la Revolucin, lo que condujo a la
promulgacin de una nueva Constitucin Poltica en 1917, en la cual, al igual que
en la de 1857, se reconocen los derechos individuales, pero se consagran adems
los llamados derechos sociales a favor de los campesinos y la clase obrera, es decir,
derechos humanos de segunda generacin, como se coment lneas arriba.
Recientemente se han adicionado a la lista de derechos tutelados en la
Constitucin los de tercera generacin, reconocindose el derecho de los mexicanos
a gozar de un medio ambiente adecuado, y se hacen distinciones indispensables a
favor de ciertos grupos vulnerables como nios y mujeres. Se suma a esto la
respuesta a la demanda histrica de reconocer el carcter pluritnico del pas,
elevndose a rango constitucional el respeto y la preservacin de las culturas,
lenguas y sistemas jurdicos de los pueblos indgenas.
Hasta aqu podemos apreciar que si bien el proceso de reconocimiento de los
derechos humanos en sus diferentes y sucesivas generaciones ha sido desigual
entre las naciones desarrolladas y Mxico, tampoco se puede decir que nuestro
pas se encuentre rezagado en esta materia. Sin duda existen documento
constitucionales mejor redactados o ms completos, y si bien es cierto que en los
detalles estriban las diferencias, en trminos generales la mayora de las actuales
Constituciones registran catlogos similares de derechos humanos. Preguntmonos
ahora cmo se han ejercido los derechos humanos en Mxico en el plano fctico.
Eso nos exige repasar de nueva cuenta los contextos histricos.
4. El desarrollo de las generaciones de derechos humanos en

Mxico
En Mxico la primera generacin de derechos fundamentales se consagr en la

misma Constitucin de 1857, mas por las condiciones polticas dadas entonces no
podemos decir que el ejercicio de esas libertades civiles y polticas fuera efectivo;
por el contrario, se trataban de una prctica limitada y elitistas. En primer lugar,
9
porque slo hasta el rgimen porfirista se encuentra la estabilidad social que

hiciera posible la consolidacin del Estado. Mas en una dictadura difcilmente
podemos hablar de respeto a los derechos polticos, no slo porque el voto era
restringido (lo cual era normal para la poca en casi todos los pases), sino
porque no se organizaban elecciones libres y peridicas en las que se diera una
verdadera contienda entre dos o ms partidos polticos. Por otro lado, las
libertades de prensa y expresin eran objeto de especial censura y persecucin, y
en consecuencia la libertad personal se encontraba tambin defectuosamente
tutelada contra las detenciones arbitrarias. Como corolario, la extrema desigualdad
provocaba continuas muestras de descontento social que a la larga desencadenaron
el movimiento revolucionario de 1910.
No obstante, es preciso reconocer que si bien de forma sesgada y elitista, el
rgimen porfirista logr medianamente garantizar los derechos de propiedad y
crear las condiciones para una primera etapa de industrializacin en nuestro pas,
aunque eso tampoco se tradujera en una distribucin adecuada de la riqueza. La
historia nos muestra que esa bonanza econmica, ms que producto del respeto a
los derechos humanos en materia de propiedad y libre empresa, fue el fruto de
acuerdos clientelares y negociaciones elitistas, dado que tampoco se procur una
verdadera transformacin de las relaciones de produccin, pues en las haciendas y
sus tiendas de ralla persisti un modelo de produccin casi feudal; as como uno
de semi esclavitud en las factoras.
Pasemos ahora a consideraciones ms contemporneas. Como ya se mencion,
la Constitucin de 1917 reproduce el repertorio de garantas individuales
contenidas en la de 1857, reconociendo adems algunos derechos a favor de
obreros y campesinos, como producto de sus luchas sociales.14 Con este
reconocimiento y su posterior desarrollo legislativo mejoraron considerablemente
las condiciones de vida de esos sectores sociales, especialmente de los obreros, los
trabajadores del Estado y, en menor medida, de los campesinos. La creacin de
sindicatos pblicos y privados posibilit la movilizacin social lcita de los
trabajadores en defensa de sus derechos.15 La creacin del ejido y la pequea
propiedad dentro de la llamada Reforma Agraria hicieron posible la reparticin de
tierras. Con el tiempo se logr la creacin de instituciones pblicas de salud que
permitieron un incipiente Estado de bienestar mexicano (que adems de no
terminar de consolidarse, se encuentra en la actualidad sumido en una severa crisis
14 De esta forma, la Constitucin mexicana de alguna manera se coloca a la vanguardia respecto de

otros documentos constitucionales al consagrar estos derechos sociales de segunda generacin, y
no es que en otros pases no se reconocieran ciertos derechos a estos sectores de la poblacin, sino
que lo hacan en leyes secundarias, no en sus cartas fundamentales.
15 La otra cara de la moneda de la organizacin obrera y campesina estuvo representada por el
corporativismo poltico fomentado por el partido dominante, situacin que vici la vida poltica
nacional durante no pocas dcadas.
10
de financiamiento, al igual que muchos otros).

Pero si hablamos de derechos sociales no podemos dejar de lado la obligacin
del Estado, consagrada en el propio texto constitucional, de proporcionar
educacin pblica gratuita y de calidad a sus ciudadanos. Si bien es cierto que en
Mxico la educacin formal fue durante muchos aos una de las vas ms efectivas
de movilidad social, es innegable la persistencia de numerosos rezagos en la
materia, principalmente en las zonas rurales e indgenas; en contraste, la falta de
oportunidades para los cuadros mejor capacitados ha generado un aumento en el
fenmeno conocido como fuga de cerebros.
En resumen, a la fecha los logros en materia social no han sido suficientes. La
realidad se impone. Cerca del cuarenta por ciento de los mexicanos viven
actualmente en condiciones de pobreza, y de ellos dieciocho millones se
consideran en pobreza extrema, viviendo en los lmites de subsistencia con apenas
un dlar al da; smese a esto que grandes sectores de la poblacin se vean
obligados a migrar en busca de mejores condiciones de vida.16 En contraste, una
pequea lite concentra cerca del 90% del producto interno bruto, de tal forma que
nuestro pas est considerado entre los de mayor desigualdad en el mundo.
En materia de derechos polticos, la Constitucin de 1917 consagra la
obligacin de votar y el derecho a participar en la vida pblica del pas, mas la
realidad nos ha mostrado que durante la primera mitad del siglo XX, en los
primeros aos que siguieron a la Revolucin, fue complicado hablar de una
normalidad en la vida institucional. Quiz esta regularidad se obtiene hasta la
formacin del Partido Revolucionario Institucional, pero de forma paradjica, la
estabilidad poltica que nos distingui de otras naciones latinoamericanas tuvo
como precio la creacin de un rgimen de partido dominante que gobern al pas
por espacio de casi siete dcadas,17 de forma que la realidad mostr y sigue
mostrando serias limitaciones al ejercicio de los derechos polticos. Slo de manera
reciente, gracias a fuertes presiones sociales, se logr la instauracin de un sistema
electoral ms plural e inclusivo a travs de la reforma electoral de la dcada de los
setenta y con la creacin del Instituto Federal Electoral en la dcada de los noventa,
proceso que apoy se diera la anhelada alternancia en el poder en el ao 2000;
aunque despus de las elecciones federales de 2006 se ha aprobado una reforma
electoral que no termina de satisfacer ni siquiera a los que la gestaron.
16 Paradjicamente, el trabajo de los mexicanos en el extranjero se ha convertido en fechas recientes

en una de las mayores fuentes de divisas para el pas, la que se ha visto severamente afectada ante
la actual crisis financiera en los Estados Unidos. Esto sin dejar de lado la enorme presin que
representa el retorno forzado de miles de compatriotas que debido esta crisis han perdido sus
empleos en la Unin Americana y se estn sumando a las filas de desempleados de nuestro
Mxico.
17 En algunas entidades federativas esta situacin de dominio de partido sin alternancia est cerca
de llegar a la octava dcada, como en los casos de Veracruz e Hidalgo.
11
Ese rgimen de partido nico que naci de la Revolucin Mexicana gener

tambin serias conculcaciones a las garantas de libertad que fueron visibles de
manera clara en la represin de los diferentes movimientos sociales,
principalmente el estudiantil de 1968 y la llamada Guerra sucia de los aos
setenta, todo ello acompaado de un frreo control de la mayora de los medios de
comunicacin y la persecucin de periodistas independientes. Incluso, en la misma
organizacin estatal se ha distorsionado lo previsto por el texto constitucional,
pues la independencia del Poder Legislativo respecto del Ejecutivo es
relativamente reciente y la del Poder Judicial an se pone en duda. De la misma
forma el federalismo es un proyecto inacabado dada la extrema centralizacin de la
vida poltica y econmica, rea esta ltima en la que tampoco se nos muestra un
panorama alentador.
Despus del xito del llamado milagro mexicano (en lo econmico) en los
aos cuarenta y cincuenta del siglo pasado, nuestro pas no ha logrado las tasas de
crecimiento que requiere. Tampoco se han creado empleos suficientes, ni es
adecuada la recaudacin de riqueza por parte del Estado para prestar los servicios
pblicos a los que est obligado por mandato constitucional. Es preciso recordar
que a principio de la dcada de los ochenta se adopt un modelo neoliberal de
desarrollo econmico que, a consideracin de muchos, no ha obtenido los
resultados esperados; todo esto acompaado de una dependencia poco sana
respecto a los ingresos derivados de las remesas y de la extraccin de
hidrocarburos, la cual recientemente se est viendo comprometida debido a la
eminente cada en la produccin petrolera. Esto nos coloca en una situacin de
virtual estancamiento econmico en medio de una serie de crisis recurrentes18.
La realidad en materia de respeto a los derechos humanos de seguridad
jurdica y de seguridad pblica tampoco es halagadora. En la actualidad una de las
principales preocupaciones de la ciudadana mexicana es precisamente la falta de
seguridad pblica y de un sistema adecuado de imparticin de justicia. El crimen
organizado y la corrupcin generalizada en el aparato gubernamental han
generado un clima de desconfianza de la ciudadana hacia sus instituciones.
Adems, debemos tener en cuenta que la falta de seguridad irremediablemente se
traduce en falta de inversiones productivas que animen la economa nacional.
A todo este panorama debemos sumar los dems problemas y situaciones que
dificultan el goce de los derechos de tercera generacin. Problemtica que por
cierto compartimos con otros pases, desarrollados y no desarrollados: la
degradacin del medio ambiente, la sobrepoblacin, la migracin, la caresta y
escasez de los combustibles (fsiles o alternativos), la globalizacin desigual, la
creacin de bloques regionales que bien a bien an no sabemos en qu direccin
18 ROS ZAMUDIO, Juana Luisa, Marco constitucional de la rectora econmica del Estado
Mexicano, en Observatorio Latinoamericano de Economa, no. 19, Mlaga, 2008. Disponible en
http://www.eumed.net/cursecon/ ecolat/mx/2009/jlrz.htm.
12
avanzan y, por supuesto, las crisis cclicas de la economa mundo19.

Ante este escenario nada alentador cabe preguntarnos nuevamente cul es el
papel de los derechos humanos en un contexto como este. Consideramos
pertinente la pregunta sobre todo desde la perspectiva del ciudadano comn,
quien percibe la problemtica nacional y posiblemente no alcance a comprender de
qu le sirve que exista un documento como la Constitucin o que se hayan
generado instituciones como las Comisiones de derechos humanos.
Consideraciones finales: algunos de los retos del Estado

Mexicano en materia de derechos humanos
El breve repaso histrico de los apartados anteriores nos permite afirmar que si
bien es de suma importancia, no basta slo con que los derechos humanos se
encuentren reconocidos en la Constitucin o que sean adoptadas las convenciones
internaciones respectivas. Es necesario que los esfuerzos constitucionales y
jurdicos todos sean acompaados de una accin efectiva de los actores
involucrados, tanto del Estado, como de los sectores sociales, polticos y
econmicos; es decir, de todos los ciudadanos en lo individual y en lo colectivo.
En la tarea que representa acercar la realidad al ideal concebido como derechos
humanos, corresponde al Estado la obligacin de respetarlos, protegerlos,
garantizarlos y promoverlos, asegurndose que estas acciones se manifiesten en las
abstenciones y acciones necesarias, es decir, en polticas pblicas eficaces, ms all
de la mera creacin de leyes secundaria y reglamentos.
Es una labor que requiere instituciones sanas, slidas e independientes. Se trata
de lograr que los tres Poderes de la Unin, en los tres niveles de gobierno, se
involucren. De nada sirve el compromiso federal si no existe en las entidades. Es
necesario asimismo un esfuerzo uniforme a todo lo largo del territorio nacional, de
lo contrario se corre el riesgo de acentuar las diferencias que ya se viven entre el
norte, el centro y el sur del pas.
A los ciudadanos nos corresponde en primer lugar, exigir a los Poderes que
dichas acciones sean efectivamente tomadas. Debemos construir una conciencia
ciudadana que se responsabilice de su entorno comunitario y nacional. No es
casualidad que las diferentes generaciones de derechos humanos hayan sido
reconocidas jurdicamente justo despus o en respuesta a movimientos sociales. En
realidad, las personas tienen el poder de cambiar su entorno y no precisamente por
la va de la lucha armada, sino a travs de la accin cvica, pues otra de las
lecciones de la historia es que precisamente dentro de los conflictos blicos es
19 Cfr. DAZ MLLER, Luis, Derecho internacional de los Derechos Humanos, Ed. Porra, Mxico, 2006.
13
cuando ms se vulneran los derechos humanos, y que los mejores entornos se

logran en condiciones de estabilidad social.
No es ocioso insistir que los derechos humanos representan una unidad, por lo
que si bien es cierto en nuestro pas como en muchos otros las libertades civiles y
polticas se encuentran aceptablemente garantizadas, no podemos dejar de
reconocer que an no se ha logrado hacer realidad el acceso a la justicia para todos
los mexicanos, amn de la desconfianza de los ciudadanos hacia las instituciones
encargadas de aplicarla. En relacin a los derechos sociales debemos reconocer que
mientras no se traduzcan en un mejor nivel de vida para la mayora de los
mexicanos, seguirn siendo un tema pendiente de solventar.
Lo ms preocupante desde nuestro punto de vista es que el modelo de
desarrollo basado en la industrializacin y el consumo masivo parece haberse
agotado. Hoy se plantea seriamente la duda sobre la posibilidad de que pases no
industrializados alcancen algn da a los ms adelantados, al menos en lo que a
generacin de riqueza e industrializacin se refiere. Probablemente sea necesario
redefinir estrategias y metas; como quiera que sea, los derechos humanos como
ideal de desarrollo humano continan siendo una gua indispensable para evaluar
nuestra realidad y mejorarla.
En fechas ms o menos recientes se est tomando conciencia de que quiz no
sea viable que los pases menos adelantados alcancen un desarrollo basado en la
industrializacin, las razones son que las condiciones histricas de los mercados
mundiales nunca lo han permitido y posiblemente nunca lo hagan, adems que los
recursos naturales existentes no soportaran ya la carga. Pero ello no significa que
los pueblos no puedan aspirar al desarrollo, todo lo contrario, ya que el derecho al
desarrollo es precisamente tambin una aspiracin fundamental de la humanidad
entera, slo que debemos pensar el desarrollo ms a modo de desarrollo humano
que como simple acumulacin de riqueza, como reiteradamente lo han sealado
varios tratadistas, Sen20 entre los ms destacados. En necesario hacer notar que
algunos pases han mejorado los niveles de vida de su poblacin combatiendo la
desigualdad en el ingreso y ofreciendo mejores servicios de educacin y salud, y
no precisamente aumentando la renta personal21.
Resulta interesante cotejar que de acuerdo con los reportes de desarrollo
humano del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD, 2006) no son
las naciones ms ricas e industrializadas (Estados Unidos, Inglaterra, y Alemania)
las que aparecen en los primeros lugares de su listado, sino aquellas como
Noruega, Suecia, Canad y Australia, que desatacan sobre todo por la igualdad de
20
Cfr. SEN, Amartya, Desarrollo y libertad, Ed. Planeta, Mxico, 2000.
21Cfr. PIPITONE, Ugo, La salida del atraso y el caso mexicano, en Jos Luis Calva, Mxico en el
mundo: insercin eficiente. Agenda para el Desarrollo, Vol.3, Miguel ngel Porra-Cmara de
Diputados-UNAM, Mxico, 2007.
14
oportunidades de que gozan sus ciudadanos22.

Mxico se encuentra en el lugar 52 del ranking (de un total de 177 naciones),
colocndose por encima de pases como Rusia (67), Brasil (71), Venezuela (74),
Colombia (75), China (81) o la India (128). Pero por debajo de naciones como
Espaa (13), Grecia (24) o Portugal (29); y en Amrica Latina por debajo de
Barbados (31), Argentina (38), Uruguay (46), Chile (40), Costa Rica (48) y Cuba (51).
Si bien es cierto Mxico se encuentra catalogado como pas de alto desarrollo
humano, podemos observar que algunas naciones con economas ms grandes que
la nuestra se catalogan como de menor desarrollo humano, pero tambin que
economas semejantes o ms pequeas son capaces de ofrecer mejores niveles de
bienestar a su poblacin.
Estos son datos dignos de tomar en cuenta para nuestro pas, pues reflejan que
si bien por un lado ha logrado equilibrar las finanzas pblicas y se ha vivido una
razonable expansin de la economa; por el otro lado, se han agravado los ndices
de desigualdad, lo que a su vez genera desnutricin, problemas de salud y
desercin escolar. Tampoco se han logrado generar los empleos suficiente para
absorber a los jvenes que ao con ao se suman a la fuerza de trabajo. Todo esto
provoca, entre otros problemas sociales, la escalada de violencia que tanto est
resintiendo el pueblo de Mxico y que ha puesto en jaque a nuestras autoridades.
Asimismo, debemos estar conscientes de que si bien es de suma importancia
que nuestro pas suscriba los documentos internacionales en materia de derechos
humanos y que los asimile en la legislacin nacional, ello no es suficiente. Es
necesario luchar por mejorar las condiciones de vida de toda la poblacin,
haciendo que la esfera de derechos fundamentales de las personas sea realmente
respetada y disfrutada. Esto se puede y se debe hacer aun en medio de las crisis
econmicas que aquejan a nuestro pas, incluso ante la posibilidad cada vez ms
cercana de que se agoten los recursos petrolferos, que siguen siendo la principal
fuente de ingresos del Estado Mexicano. Para afrontar esos escenarios inciertos es
preciso mejorar los ndices de bienestar y desarrollo humano, pues slo as se
lograr una poblacin y un Estado mejor preparados para afrontar el futuro.
Consideramos que la bsqueda de un desarrollo humano basado en el ejercicio
pleno de las libertades y derechos fundamentales de todos los habitantes del pas,
es una de las mejores vas y debe ser la principal meta.
22Cfr. PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, 2010, Informe sobre desarrollo
humano 2010, disponible en http://hdr.undp.org/.
15
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SEN, Amartya, Desarrollo y libertad, Ed. Planeta, Mxico, 2000.
16
El derecho penal en la modernidad tarda*
Salvador Martnez y Martnez**
RESUMEN: Este artculo plantea el ABSTRACT: This article raises the

problema del derecho penal y el rgimen question of criminal law and the political
poltico. La perspectiva del estudio se regime.The study perspective is in the
encuentra en las fuentes formales del formal sources of law.In modern times,
derecho. En la poca moderna, el derecho criminal law is linked with autocracy:
penal se vincula con la autocracia: texto legislative text and right are
legislativo y derecho son idnticos. El identical.Criminal law is not an expression
derecho penal es una manifestacin de los of popular will. In the postmodern era,the
polticos. No es expresin de la voluntad role of criminal law in the democratic
popular. En la era postmoderna, el derecho regimeis to serve people and their
penal del rgimen democrtico est al rights.Legislative text and right are
servicio de la persona y sus derechos. Texto different.Criminal law is an expression of
legislativo y derecho son diferentes. El popular will.However, the criminal law of
derecho penal es expresin de la voluntad the autocratic regime intends to
popular. No obstante, el derecho penal continue...late modernity is.
autocrtico pretende continuar...es la
modernidad tarda.
Palabras clave: Derecho penal, autocracia, Key words: Criminal law, autocracy,
democracia. democracy.
SUMARIO: Introduccin. 1. Descripcin del derecho penal moderno. 2. Las

fuentes formales del derecho. 3. Derecho penal postmoderno. ltimas
consideraciones.
* Artculo recibido el 28 de marzo de 2011 y aceptado par su publicacin el 4 de mayo de 2011.

** Maestro en Ciencias Penales
Salvador Martnez y Martnez
Introduccin
De cara al futuro de la democracia, Ernesto Garzn Valds seala como un desafo

externo, alimentador de una actitud pesimista, el hecho de que el estado
democrtico ha perdido buena parte de su capacidad de control poltico-
institucional, ya que su soberana est minada por la intervencin de nuevas leyes
trasnacionales en cuya promulgacin es muy reducida la participacin de los
representantes directamente elegidos por el pueblo.1 Esta es una muy mala y grave
noticia en general para el derecho y en particular para el derecho penal.
La perspectiva que se adopta en el presente artculo obedece a las fuentes formales

del derecho. El tema que se aborda tiene un enunciado complejo: o las leyes
penales son manifestacin de la voluntad popular, o las leyes penales no son
manifestacin de la voluntad popular (o lo que es igual, son expresin de la
voluntad de un autcrata). En la primera proposicin simple se est sealando una
peculiaridad del estado de derecho y, en la segunda, se est indicando una
caracterstica del estado de polica. Puesto que en el enunciado anterior se est
enseando que las leyes penales son o no manifestacin de la voluntad popular, la
estrategia para abordar el tema es elemental en un doble sentido, pues la voz
elemental debe entenderse como referida a los elementos o principios del saber
jurdico y como algo de fcil comprensin.
El propsito u objetivo general que se persigue con este escrito consiste en

descubrir las implicaciones o enredos que suscita la toma de posicin. sta, en el
caso, es clara: se est a favor de impulsar el estado de derecho y suprimir del
estado de polica o, por lo menos, limitar sus efectos. Los objetivos especficos del
artculo son:
a) Describir las caractersticas del derecho penal en la modernidad tarda; y,
b) Plantear el problema de las fuentes del derecho penal para transitar a la
postmodernidad.
Eduardo Garca Maynez con suma elegancia refiere un texto de Claude Du

Pasquier para exponer que El trmino fuente crea una metfora bastante feliz,
pues remontarse a las fuentes de un ro es llegar al lugar en que sus aguas brotan
de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposicin jurdica es
buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la
1 GARZN VALDS, Ernesto, El futuro de la democracia, problemas conceptuales y empricos:

algunas propuestas de Norberto Bobbio, En L. Cordova y P. Salazar Ugarte, [Re] pensar a Bobbio (p.
102-128), UNAM y Editorial Siglo XXI, Mxico 2007, p. 107.
2
El derecho penal en la modernidad tarda
superficie del derecho.2 El lenguaje potico de Du Pasquier impide calificar el

enunciado como falso o verdadero.
En este artculo se inicia la bsqueda encaminada a encontrar ese sitio en el cual la

disposicin jurdica ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie
del derecho, pero se siente el temor de que ocurra lo mismo que sucede a los nios
con la averiguacin del tesoro al final del arcoris. Por esto, lo mejor ser dar un
rodeo. El tema fue muy querido por Garca Maynez, lo cual se echa de ver en el
Dilogo sobre las fuentes formales del derecho3. Sin embargo, hoy lo que importa
destacar y rescatar de este escrito es el planteamiento del problema que el
conspicuo filsofo mexicano pone en boca de Antonio, uno de sus personajes en el
Dilogo aludido:
Antes de examinar cmo deban ser interpretadas las formas verbales de que el legislador y,
en general, los rganos de creacin jurdica se valen para expresar lo que es derecho,
precisa un criterio para decidir cundo esas formas expresivas pueden ser consideradas
como una notificacin de la voluntad soberana del Estado. Empleando otro giro dira que
antes de saber cul es el sentido de un texto legal, resulta imprescindible cerciorarse de que
es realmente una ley, o sea, tener la certeza de que da expresin a un mandato legtimo4.
En el texto trascrito pueden leerse dos cuestiones generadoras de sendos

problemas: 1) El legislador, o en general ciertos rganos de poder, expresan lo que
es derecho? 2) El intrprete antes de saber cul es el sentido de un texto legal
necesita lograr una determinacin rigurosa del concepto de fuente? Si el legislador
expresa lo que es derecho, entonces el intrprete es solamente revelador del
significado de la ley. Si el legislador solamente formula y promulga la ley, entonces
el intrprete es quien expresa lo que es derecho (el sentido de la ley). Por lo dems,
El carcter figurado y metafrico de la expresin fuentes de Derecho es algo que
torna problemtica y oscura esta categora central de la Teora Fundamental del
Derecho5. En esto ltimo se advierte que el asunto no resulta de fcil comprensin
como se afirm en un principio.
1. Descripcin del derecho penal moderno
2 GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al estudio del Derecho, Ed. Porra S. A., Mxico 1965, p.
52.
3 GARCA MAYNEZ, Eduardo, Dilogo sobre las fuentes formales del Derecho, en E. Garca
Maynez Ensayos Filosfico-jurdicos, Universidad Veracruzana, Xalapa, Veracruz, Mxico, 1959, p.

142.
4 dem.
5 MONTORO BALLESTEROS, Alberto, Sistema de teora fundamental del Derecho, Tomo I, Ed. Tirant
lo blanch, Valencia, Espaa 1999, p. 315.
3
Las sabias palabras de Antonio Beristain son alentadoras para la praxis jurdico-
penal. En su obra pstuma, La dignidad de las macrovctimas transforma la justicia y la
convivencia, l escribe: Aparentemente comentar esto: la evolucin que mejora la
Dogmtica penal; pero, realmente no pretendo mejorar la Dogmtica penal,
pretendo transformarla6 Beristain espera algo distinto que la Dogmtica penal.
Sin embargo, en un pas dentro del cual el ciudadano comn mide la historia por
sexenios, la esperanza del ilustre profesor vasco carece de sentido.
Las palabras de Beristain se deben entender como propias de un distinguido

seguidor de Theilard de Chardin. Al respecto, Ignace Lepp narra que:
El optimismo religioso de Theilard de Chardin arranca de su convencimiento cientfico de

la grandeza y teleologa de la creacin. Cuando despus de aparecer la encclica Humani
Generis le confes un da mi desaliento, l me respondi con su discreta y habitual irona:
Qu joven eres an. Reflexiona sobre lo que dentro de cincuenta mil aos se pensar de
ella. Una gotita de agua en el ocano! Slo los historiadores de la Iglesia la recordarn.
Nosotros somos an cristianos de los primeros tiempos, pues qu significan dos mil aos
en la historia del cosmos? Estamos slo al comienzo de la evolucin espiritual del
universo7.
Una parfrasis: Qu se pensar de la Dogmtica penal dentro de cincuenta mil

aos? No s sabe. Pero, lo que la voz proftica de Beristain anuncia, es que aqu y
ahora es necesaria una transformacin. Los diccionarios recogen los significados
usuales de las palabras y resulta curioso que el Diccionario Razonado de Legislacin y
Jurisprudencia de Joaqun Escriche se allega el siguiente concepto del trmino
Derecho criminal: El conjunto de leyes que define los delitos, seala las penas, y fija
el modo de proceder para la averiguacin de aquellos y la justa aplicacin de
stas8.
Una revisin de los textos mexicanos de derecho penal confirmara que dicho
significado contina siendo usual. El lector puede examinar los siguientes
ejemplos:
1. el derecho penal objetivamente considerado es el conjunto de leyes,

mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas
6 BERISTAIN IPIA, Antonio, La dignidad de las macrovctimas transforma la justicia y la convivencia

(In tenebris, lux), Ed. Dikinson S. L., Madrid, Espaa 2010, p. 139.
7 LEPP, Ignace, La nueva tierra. Teilhard de Chardin y el cristianismo en el mundo moderno, (Traduccin
de Justo Molina), Ed. Carlos Lohl, Buenos Aires, Argentina 1963, p. 20.
8 ESCRICHE, Joaqun, Derecho criminal, Diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia,
Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico 2003, p. 545.
4
imponibles a los delincuentes y regula la aplicacin concreta a los casos de

incriminacin9.
2. Por Derecho Penal debe comprenderse el conjunto de normas jurdicas que
prohben determinadas conductas o hechos u ordenan ciertas conductas,
bajo la amenaza de un sancin.10
3. Un conjunto de normas que rigen la conducta externa de los hombres en
sociedad, las cuales pueden imponerse a sus destinatarios mediante el
empleo de la fuerza de que dispone el Estado.11
4. Un conjunto de normas jurdicas que describen las conductas constitutivas
de delitos, establecen las penas aplicables a las mismas, indican las medidas
de seguridad y sealan las formas de su aplicacin.12
5. Es el conjunto de normas de Derecho Pblico, que definen los delitos y
sealan las penas (o medidas de seguridad) aplicables para lograr la
proteccin de bienes jurdicos y contribuir a la paz y seguridad sociales.13
Los autores mexicanos admiten otras definiciones del derecho penal, pero la
citada por autor es la primera o principal. Adems, a dicha definicin le suelen
denominar derecho objetivo por oposicin al ius puniendi o derecho de castigar
que afirman tiene el Estado. El ltimo ejemplo, que ofrece un matiz ligeramente
diferente, tambin fue notado por Escriche: El derecho criminal forma parte del
derecho pblico, pues tiene por objeto mantener en el Estado la tranquilidad
pblica y la seguridad de los particulares14.
En esta cosmovisin, aunque haya que reducir la palabra cosmos al orden

jurdico, no es sorprendente que la dogmtica jurdica se presente como la tentativa
de construir una teora sistemtica del derecho positivo, sin formular sobre el
mismo ningn juicio de valor, convirtindola en una mera ciencia formal.
Conforme a este pensamiento, la dogmtica jurdica partira del presupuesto de
que es posible describir el orden legal, sin ningn tipo de referencias de carcter
sociolgico, antropolgico, poltico y econmico. Por lo tanto, sera una elaboracin
conceptual del derecho vigente, sin indagacin alguna de su instancia ideolgica y
9 CARRANC Y TRUJILLO, Ral, Derecho Penal Mexicano, Parte General, Ed. Porra S. A., Mxico
1976, p. 17.
10 PORTE-PETIT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos de la Parte General del Derecho Penal, Ed.
Porra S. A., Mxico 1980, p. 16.

11 CASTELLANOS, Fernando, Lineamientos elementales de Derecho Penal (Parte General), Ed. Porra
S.A., Mxico, 1991, p. 18.

12 MRQUEZ PIERO, Rafael, Derecho Penal (Parte General), Ed. Trillas S. A., Mxico, 1994, p. 13.
13 CONTRERAS LPEZ, Rebeca E., Derecho Penal: Parte General, Universidad Veracruzana, Xalapa,
Veracruz, Mxico, 2009, p. 38.

14 ESCRICHE, J., Op. Cit., p. 545.
5
poltica. El texto legal es el dato inmediato del cual parte el jurista en su trabajo
cientfico.
Ese planteamiento es insostenible e injustificable, pero comprensible, pues, an

cuando se niegue o no se piense en ella, la instancia ideolgica y poltica existe. En
el supuesto paradigmtico expuesto implica una alianza de la dogmtica penal con
el poder de castigar, en donde los juristas, con mil discursos, se esfuerzan en
legitimar dicho poder. De cara a tales discursos, no debe extraar que Antonio
Beristain, inspirado en Goya, lance una descripcin definitiva en los siguientes
trminos: el derecho penal es un ltigo con la nica funcin de hacer sufrir, de
matar a todos15. Con las palabras de Joaqun Escriche tambin es posible describir
el derecho penal moderno: se trata de un derecho criminal16.
Hoy por hoy, nadie que presuma de jurista se casa con el derecho penal
moderno en los trminos descritos. Sin embargo, existen actitudes diferentes frente
a l: unos consideran que es un problema de evolucin, todo lo que se necesita es
que el derecho moderno se desarrolle o se desenrolle para alcanzar sus propsitos
originales: mantener en el Estado la tranquilidad pblica y la seguridad de los
particulares (modernidad tarda); otros sufren una tensin entre sus races
modernistas y la necesidad de transitar hacia un paradigma jurdico diferente;
finalmente, estn aquellos que dan un salto cualitativo hacia ese modelo cultural
distinto con todos los riesgos que implica, pero teniendo claros los propsitos
antropolgicos de la transformacin jurdica: un derecho penal al servicio de la persona
humana (postmodernidad).
2. Las fuentes formales del derecho
Miguel Villoro Toranzo, en su Introduccin al estudio del Derecho, invoca a Julin

Bonnecase para definir las fuentes formales del Derecho y su aporte consiste en
explicar los elementos de esa definicin17 (1999: 161):
a) Las fuentes formales son formas externas o procesos de manifestacin.
b) Las fuentes formales manifiestan normas jurdicas o preceptos de conducta
exterior.
15 BERISTAIN IPIA, Antonio, Protagonismo de las vctimas de hoy y maana (Evolucin en el campo
jurdico-penal, prisional y tico), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 2004, p. 123.
16 El documental Presunto culpable tan en boga en los das en que se escribe este artculo pone en
evidencia esta alianza, pues es verdad que le ensucia la cara a los jueces, como afirm algn
funcionario judicial, pero con las porqueras de las agencias ejecutivas (prisiones y policas).
Aunque tambin es cierto que el juez del caso puso la cara para que se la ensuciaran.
17 VILLORO TORANZO, Miguel, Introduccin al estudio del Derecho, Ed. Porra S. A., Mxico, 1999,
p. 161.
6
c) Cada sistema de Derecho predetermina, a veces en forma muy minuciosa,

cmo debe ser el proceso de manifestacin.
d) Las formas predeterminadas obligan a todos, a los gobernantes y a los
gobernados, y eso en virtud de la potencia coercitiva del Derecho.
e) Las normas jurdicas que no se manifiestan de acuerdo a las formas
predeterminadas y obligatorias no pueden imponerse socialmente, es decir,
carecen de aceptacin social.
Villoro Toranzo introduce de nueva cuenta al lector en el problema que ocupa la

atencin cuando comenta alguno de esos elementos. Del punto sealado con la
letra c dice lo siguiente: Las normas jurdicas que se manifiesten en procesos no
predeterminados o en procesos predeterminados pero sin satisfacer todos los
requisitos del proceso no son consideradas vlidas, no llegan a constituir verdadero
Derecho. (Las cursivas son nuestras). Ante lo cual cabe preguntar: las fuentes
formales o son procesos de produccin de normas jurdicas (ley, costumbre,
jurisprudencia) o son procesos de produccin del derecho18? Eduardo Garca
Maynez19 explica: Al referirse al problema que analizamos, los autores
mencionan, en primer trmino, la ley; pero al hacerlo olvidan que no es fuente del
Derecho, sino producto de la legislacin.La costumbre ser el producto del
proceso consuetudinario y la jurisprudencia del proceso jurisprudencial.
En cuanto al elemento indicado con la letra d Villoro Toranzo comenta: Las

fuentes formales son medios de control, impuestos por el sistema de Derecho, para
limitar y regular a los gobernantes en su actividad creadora del Derecho. (Las
cursivas son nuestras). Aqu se sorprende una flagrante contradiccin: los
gobernantes creadores del Derecho son controlados por el sistema de Derecho.
Nada ms sencillo y fcil para estos <<dioses>> del derecho como de hecho est
sucediendo que mediante reformas destruyan tales medios de control.
Tambin Alberto Montero Ballesteros queda atrapado en el garlito de la

modernidad cuando, despus de explicar las fuentes formales refirindolas a los
rganos y a los procesos de produccin de normas jurdicas, asevera: Desde esos
supuestos, y de acuerdo con el sentido originario, natural, de la palabra fuente,
creemos que la expresin fuentes del Derecho, en sentido formal, debe reservarse
de modo exclusivo para designar a los rganos legitimados para crear Derecho y a
18 Para Miguel Villoro Toranzo no habra ningn problema, pues considera que derecho es un
trmino anlogo. Y, el analogado principal de la voz derecho es la norma jurdica o conjunto de
normas jurdicas (derecho objetivo, segn l).
19 GARCA MAYNEZ, E., Op. Cit., p. 52.
7
los procedimientos de elaboracin del mismo.20. Queda claro que este autor
tambin concibe al derecho como norma o conjunto de normas jurdicas.
3. Derecho penal postmoderno
El orden de las ideas sufre un golpe de timn cuando se replantea el problema. Se

vena sosteniendo que las fuentes formales del derecho manifiestan normas
jurdicas (leyes, costumbres, jurisprudencia) y no expresan el Derecho. Qu
pensar el lector cuando se le diga que dichas fuentes ni siquiera manifiestan
normas jurdicas? En efecto, existe una postura doctrinal en materia de
interpretacin jurdica que afirma: por definicin, las normas son producidas por el
intrprete.21
Riccardo Guastini explica que existen dos conceptos de interpretacin: en sentido

estricto y en sentido amplio22. Todos los que aceptan el primer concepto de
interpretacin comnmente tienden a identificar texto legislativo y normas: todo
texto o fragmento de texto expresa una norma. Por el contrario, quienes adoptan el
segundo concepto de interpretacin se inclinan a distinguir entre textos legislativos
y normas: las normas son el significado de los textos. La interpretacin tiene como
objeto no ya normas sino textos. Interpretar es decidir el significado de un texto
legislativo. Por lo tanto, interpretar es producir una norma.
A la luz del principio de legalidad en materia penal, lo expuesto por Guastini

sera materia suficiente para pensar. Sin embargo, lo dicho por este autor tiene
validez tanto para la costumbre como para la jurisprudencia. De esta ltima,
podra hablarse de texto jurisprudencial, el cual tambin se interpreta, aunque
habra que matizar tal afirmacin. Ms complicado es referirlo a la costumbre, pero
con el saber hermenutico de Mauricio Beuchot las complicaciones se esfuman.
Este autor expone que las realidades sociales tambin son objeto de lectura y de
interpretacin23.No cabe duda, los usos (inveterata consuetudo) para convertirse
en costumbre jurdica (inveterata cosuetudo et opinio juris seus necesitatis)
necesitan la mediacin de la interpretacin.
20 MONTERO BALLESTEROS, A., Op. Cit., p. 319.

21 GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, (Traduccin de M. Carbonell y M.
Gascn), UNAM y Ed. Porra S. A., Mxico, 2001, p. 15.
22 Ibdem, pp. 3-8.
23 V. BEUCHOT, Mauricio, Hermenutica analgica y educacin multicultural, CONACYT, UPN y Ed.
Plaza y Valds S. A., Mxico, 2009.
8
Esquematizando las cosas, es posible afirmar que en la actualidad coexisten dos

regmenes polticos: regmenes autocrticos y regmenes democrticos. La idea de
rgimen poltico implica una relacin congruente y compacta entre tres factores
fundamentales: ideologa informadora, orden constitucional y sistema jurdico.A
causa de esa relacin congruente y compacta las ideologas que informan y
configuran el orden constitucional, la estructura y ordenacin del estado, inciden, a
travs de esa estructura, en la conformacin y organizacin del sistema jurdico y,
por lo tanto, en la conformacin y organizacin de un especfico sistema de
fuentes formales del Derecho, el cual, en el contexto del orden poltico
constitucional, adquiere la significacin de medio para la realizacin de los
especficos fines que cada rgimen poltico se propone. Ello hace que la diferencia
entre los rganos y los mtodos o procedimientos para la creacin del Derecho
(fuentes formales) se configure como uno de los criterios diferenciadores de las
formas polticas.24
Sin precipitar conclusiones expresin con la cual se advierte que es

necesario volver a pensar el tema, el derecho penal postmoderno solamente
puede existir dentro de un rgimen democrtico en cual no se confundan los
rganos y los procedimientos de creacin de textos legislativos con el derecho
mismo. Coloquialmente, los textos legislativos son producidos por los polticos,
pero estos no son los creadores del derecho. Su obra debe ser interpretada por los
profesores de derecho. El jurista es quien te puede decir qu es el derecho y hasta
dnde se extienden sus lmites y su validez. El derecho penal es una ciencia o
saber normativo, o sea, que se ocupa de las leyes que interesan a los penalistas y en
base a ellas construye una teora.25
Si en la antigedad y en el medioevo se identific el derecho con lo justo en s

mismo. Si para la modernidad el derecho se defini como el conjunto de normas
jurdicas. Entonces, en la postmodernidad el derecho se debe concebir como el
saber jurdico que se construye a partir de los textos legislativos, los usos y los
textos jurisprudenciales. En materia jurdico-penal, el criterio de interpretacin es
el otorgamiento de sentido de la ley penal y esto a travs o partir del texto
legislativo. El camino a seguir est sealado por la historia del derecho y es la
dogmtica jurdica actual que lleva la impronta de la hermenutica. Seguir este
camino tiene la ventaja de que respeta la obra de los legisladores (de los polticos),
pero no se esclaviza a ella, pues se adapta de manera racional y razonada a la
dinmica realidad social.
MONTERO BALLESTEROS, A. Op. Cit., p. 332.

24
25ZAFFARONI, Eugenio Ral, Estructura Bsica del Derecho Penal, Ed. EDIAR, Buenos Aires,
Argentina, 2009, p. 15.
9
Ultimas consideraciones
O las leyes penales son manifestacin de la voluntad popular, o las leyes penales
son expresin de la voluntad de un autcrata. La alternativa lleva a pensar que el
poder poltico descansa originariamente en el pueblo, es decir, no en el individuo
en cuanto tal ni en la masa (tambin puede existir una dictadura de las mayoras).
Por lo tanto, habr que atender a la nocin de pueblo polticamente unido para
transitar a la postmodernidad y a un derecho penal democrtico. La consigna se
escucha en las calles: El pueblo unido jams ser vencido.
El origen constitucional e ideolgico de lo anterior se encuentra en el artculo 39 de

la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos: La soberana nacional reside
esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder pblico dimana del pueblo y
se instituye para beneficio de ste. El pueblo tiene en tiempo el inalienable derecho
de alterar o modificar la forma de su gobierno. El pueblo unido y el estado no
estn separados, pero s diferenciados. No es posible confundir la voluntad del
estado con la voluntad popular. Adems, la voluntad no puede relegar la
inteligencia. La voluntad popular tampoco puede prescindir de su inteligencia.
Ante el panorama social actual se torna indispensable distinguir entre la

legislacin penal que la hace el legislador; el poder punitivo (poder de castigar)
que lo ejercen las agencias ejecutivas y el derecho penal que lo elaboran los
profesores y doctrinarios. No se considera necesario cambiar la expresin fuentes
formales del derecho, ya que por su ambigedad, fruto de su ndole metafrica,
puede tener una extensin y una comprensin muy flexibles.
No se puede terminar el presente artculo sin una rpida referencia a las

fuentes reales o materiales del derecho. Al decir de Antonio Beristain26, el
contenido de la normas jurdicas en el derecho penal moderno se caracteriza por in
dubio pro reo (en caso de duda todo a favor del reo), el derecho postmoderno se
caracteriza por in dubio pro vctima (en caso de duda todo a favor de la vctima).
Beristain profetiza una poca sine dubioen donde las protagonistas sern las
vctimas.
26 BERISTAIN IPIA, Antonio, Op. Cit., pp. 82 y ss.
10
Bibliografa
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la convivencia (In tenebris, lux), Ed. Dikinson S. L., Madrid, Espaa, 2010.
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11
Alcance de las garantas de la vctima y el ofendido en Materia Penal*
Cristina Ortiz Hernndez**
RESUMEN: Con el desarrollo y la ABSTRACT: With the development and

humanizacin del Derecho Penal de nuestro humanization of the criminal law of our
pas, a travs de la historia, se procur el country, throughout history, sought
reconocimiento de los derechos recognition of the fundamental rights of the
fundamentales del probable responsable, suspect, accused or convicted of committing
procesado o sentenciado por la comisin de a crime, consequently resulting in the
algn delito, trayendo como consecuencia el granting of benefits not only procedural but
otorgamiento de beneficios, no slo also social and cultural, to the detriment of
procesales sino sociales y culturales, en victims of crime. However, there is intent to
detrimento de la vctima del delito. Sin give greater protection and to enforce the
embargo, se observa intencin de darle repair of damage, providing a greater
mayor proteccin y hacer efectiva la involvement in criminal proceedings.
reparacin del dao, otorgndole una mayor The paper currently recognizes the victim
participacin dentro del proceso penal. and the offense of the crime, within the
El papel que se reconoce actualmente a la Constitution of the United Mexican States,
vctima y al ofendido del delito, dentro de la and therefore in the criminal process is not
Constitucin Poltica de los Estado Unidos the same as it was prior to the reforms made
Mexicanos, y por consiguiente en el proceso in 1993, 2000 and 2008 of Article 20 of the
penal, no es el mismo que tena con Constitution.
anterioridad a las reformas realizadas en
1993, 2000 y 2008, al artculo 20
Constitucional.
Palabras clave: Vctima, Ofendido, Key words: Victim, Hurt, constitutional
Limitaciones constitucionales. limitations.
*Artculo recibido el 24 de marzo de 2011 y aceptado para su publicacin el 4 de mayo de 2011.

**Licenciada en Derecho por la Universidad Veracruzana, Maestra en Derecho Penal por la
UNIPUEBLA, Juez del Poder Judicial del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave.
Cristina Ortiz Hernndez
SUMARIO: Introduccin. 1. Distincin conceptual entre agraviado, vctima y

ofendido. 2. Reconocimiento constitucional a la vctima y el ofendido. 3. Reformas
al Artculo 20 Constitucional relativas a la victima y al ofendido. A) Reforma de
1993. B) Reforma de 2000. C) Reforma de 2008. 4. Limitaciones constitucionales de
la vctima y el ofendido dentro del juicio de amparo. Conclusiones. Bibliografa.
Introduccin
En el derecho penal, se puede observar que la situacin de la vctima y del

ofendido por el delito resulta angustiosa e injusta, a consecuencia de su escasa
participacin en el proceso penal la cual se ubica slo en la interposicin de la
denuncia, tratndose de los delitos de querella, y en la declaracin de hechos y su
limitada legitimacin para impugnar resoluciones de la autoridad, aunque le
ocasionen graves perjuicios.
El presente artculo tiene por objeto sealar las limitaciones constitucionales de la

vctima y el ofendido en el Juicio de Amparo. Para ello, analizaremos la diferencia
conceptual y legal entre la vctima y el ofendido de delito, sus derechos
consagrados en el artculo 20 de la Constitucin Federal, as como las reformas a
dicho artculo.
Existe en la actualidad una notable evolucin en los derechos que la ley le otorga a
la vctima y al ofendido dentro del derecho penal, con la finalidad de darle una
mayor proteccin, una verdadera reparacin del dao y otorgarle mayor
participacin dentro del proceso penal, aunque en menor medida que el sujeto
activo.
No pueden pasar inadvertidas las reformas realizadas al artculo 20 Constitucional

con la intencin de obtener un equilibrio procesal entre los sujetos que intervienen
en el proceso penal, asignando diversos derechos fundamentales a la vctima y al
ofendido, de los que en un inicio careca, pero que no logran abarcar todas sus
expectativas y necesidades de proteccin jurdica.
1. Distincin conceptual entre agraviado, vctima y ofendido
Al abordar temas de derecho procesal penal, es menester hacer la distincin

conceptual de agraviado, vctima y ofendido, trminos aplicados constantemente
en el desarrollo del proceso penal. As, tenemos que: agraviado es la persona que
2
Alcance de las garantas de la vctima y el ofendido en Materia Penal
sufre una lesin jurdica de cualquier ndole, entendindose por sta un perjuicio
u ofensa que se causa a uno en sus derechos o intereses1.
Alberto Bovino2, citando a Olga Islas, seala que los conceptos de vctima y
ofendido son diferentes, al afirmar que el concepto de vctima resulta ms
criminolgico que jurdico, es decir, la vctima es aquella persona a quien se causa
un dao individual o colectivo, fsico o mental, patrimonial o moral, es decir la
persona que padece la violencia a travs del comportamiento del individuo-
delincuente. Que transgrede las leyes de sociedad y cultura3.
El ofendido es la persona que resiente la conducta que afecta o pone en peligro su

esfera jurdica4 patrimonio u honor , desde el punto de vista criminolgico,
tambin se le considera como el tercero que, por razones econmicas o familiares
resiente el dao, es decir, es la vctima indirecta5.
Realizada esta distincin y toda vez que el enfoque del presente artculo es la
vctima y el ofendido, las consideraciones giraran en torno a ellos.
2. Reconocimiento constitucional a la vctima y el ofendido
La preocupacin por la situacin de la vctima tiene una larga historia, y an en la

actualidad suele ser la parte olvidada en el proceso criminal, omitiendo la ayuda y
proteccin necesarias para ella.
El dao provocado por el delito, la carencia de atencin, la falta de informacin

para aliviar su sentido de incertidumbre y ansiedad, y la ausencia de facilidades
para el acceso a la justicia, son factores que acentan y agravan la situacin que
viven la vctima y el ofendido del delito dentro del proceso penal.
1 PALOMAR DE MIGUEL, Juan, Diccionario para juristas, Tomo I, 2, Ed. Porra, Mxico, 2003, p. 63.
2 BOVINO, Alberto, Vctima y derecho penal, en www.alfonsozambrano.com. Consultado el
Consultado el 5 de agosto de 2010.
3 COLN MORN, Jos, Los Derechos Humanos de las Vctimas del Delito, Gaceta de la Comisin
de Derechos Humanos del Estado de Mxico, Ao 3, Nmero 19 (Mayo-Junio), CODHEM, Mxico, 1996,
p. 341, en http://www.codhem.org.mx/LocalUser/codhem.org/info/gacetas/gaceta19.pdf.
Consultado el 12 julio de 2009.
4 OJEDA VELZQUEZ, Jorge, Garantas de la vctima y del ofendido, p. 215, en
www.bibliojuridica.org/libros/6/2680/19.pdf. Consultado el 9 de junio de 2010.
5 LERIN VALENZUELA, Jorge, La vctima del delito, en el Juicio de Amparo, El sol de Puebla,
Mxico, 13 de mayo de 2009, en http://www.oem.com.mx/elsoldepuebla/notas/n1160533.htm.

3
La proteccin y participacin de la vctima y el ofendido del delito dentro del

proceso han avanzado lentamente, siendo preciso sealar que dentro de esa lenta
evolucin encontramos una serie de garantas de nivel constitucional, otorgadas
dentro del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
En origen, el texto del artculo 20 de la Constitucin Federal de 1957 y de la

Constitucin Federal de 1917, contemplaba nicamente los derechos del
procesado, dejando en el total olvido a la vctima y al ofendido del delito. Dicha
situacin contina hasta la reforma de 1993, que reconoce los derechos de la
vctima u ofendido del delito, a travs de la adicin de un prrafo al artculo 20
constitucional que consagra las garantas mnimas a las que deberan tener derecho
las vctimas del delito. Posteriormente, en el 2000 se deroga el ltimo prrafo del
mismo precepto y se crea un apartado especial para la vctima y el ofendido,
ampliando sus garantas.
La ltima reforma que encontramos al precepto en comento es la del 2008,

mediante la cual se crea el apartado C y se establece una fraccin ms. La finalidad
de estos derechos otorgados a la vctima y al ofendido por delito, es la de ser
ejercidos durante y posteriormente a los procedimientos penales.
Cabe sealar que algunas de las garantas que fueron consagradas en el artculo 20
de la Constitucin Federal, ya haban sido establecidas como derechos en el marco
jurdico ya fuese ley o decreto de algunas entidades federativas y otras, con el
paso del tiempo, han sido instauradas en las mismas, de manera independiente,
algunas entidades otorgaron otros derechos que se mencionarn a continuacin6:
Asesora jurdica especializada y/o gratuita: Puebla (1996), Chiapas

(1997), Jalisco (1998), Durango (1998), Sinaloa (1998).
Atencin mdica, psicolgica, social y/o psiquitrica, no slo de
urgencia: Veracruz (1991, antes de la reforma de 1993), Chiapas (1997),
Jalisco (1998), Durango (1998), Sinaloa (1998).
Regulacin de la coadyuvancia: Chiapas (1997), Jalisco (1998), Durango
(1998), Sinaloa (1998).
Prestacin de servicios victimolgicos: Chiapas (1997), Durango (1998).
Proteccin de la autoridad investigadora o judicial para el caso de
proteccin (sic): este derecho se podra relacionar con las medidas y
6 MARTNEZ SOLARES, Vernica, Vctimas y Justicia Penal, Gaceta de la Comisin de Derechos

Humanos del Estado de Mxico, Ao 11, Nmero 65 (Enero/Febrero), CODHEM, Mxico, 2004, en
http://www.codhem.org.mx/LocalUser/codhem.org/info/gacetas/gaceta65.pdf. Consultado el
15 de julio de 2009.
4
providencias de proteccin y auxilio establecidas en la reforma de 2000 y

lo referente a la fraccin V y VI de la reforma de 2008. Chiapas (1997),
Jalisco (1998), Sinaloa (1998).
Sistemas, centros de atencin y/o fondos de auxilio a vctimas y
ofendidos: Estado de Mxico (1969), Tamaulipas (1987), Veracruz (1991),
Chiapas (1997), Jalisco (1998), Durango (1998).
Estrategias de prevencin victimolgica: Chiapas (1997), Jalisco (1998),
Durango (1998).
Ayuda a familiares de vctimas de homicidio: Se relaciona con prestacin
de atencin mdica y psicolgica. Veracruz (1991), Puebla (1996), Chiapas
(1997).
Lmites a la intervencin de los medios masivos de comunicacin: Se
relaciona con la garanta establecida en la fraccin V del artculo 20
resultado de la reforma de 2008, referente al resguardo de la identidad y
otros datos personales, en casos especficos. Durango (1998).
Los aspectos de asesora jurdica especializada y/o gratuita, atencin mdica,

psicolgica, social y/o psiquitrica, regulacin de la coadyuvancia, proteccin de la
autoridad investigadora o judicial para el caso de proteccin (sic), ayuda a familiares de
vctimas de homicidio y los lmites a la intervencin de los medios masivos de
comunicacin, son aspectos que el artculo 20 de la Constitucin Federal contempla
en sus diversas fracciones y que las entidades federativas regularon an antes de
las reformas de dicho artculo constitucional.
3. Reformas al Artculo 20 Constitucional relativas a la vctima

y al ofendido
A) Reforma de 1993
En la reforma de 1993, nuestros legisladores aprobaron una iniciativa incluyente de

la vctima y del ofendido, destacando: en un prrafo las garantas de las vctimas u
ofendidos por el delito, relativas a contar con asesora jurdica, a obtener la reparacin del
dao, a poder coadyuvar con el Ministerio Pblico, a recibir atencin mdica de urgencia
cuando lo requiera y las dems que sealen las leyes.7
Con la mencionada reforma, el sistema penal constitucional fue modificado en

diversos puntos, provocando cambios significativos de gran transcendencia, con la
7COLN MORN, Jos, Derechos Humanos de las Vctimas del Delito, Cuarto Certamen de
Ensayo sobre Derechos Humanos, CODHEM, Mxico, 2001, p. 62.
5
finalidad de lograr un equilibrio justo entre el sujeto activo, la vctima u ofendido y

la sociedad. Algunos estudiosos del derecho consideraron que esta reforma fue
realizada de manera apresurada y con un escaso anlisis, que trajo consigo avances
y desaciertos8.
Con lo reformado en 1993 al artculo 20 de la Constitucin Poltica Federal, se

agreg un prrafo al final de dicho precepto, en el que se consagraron por primera
vez los derechos de la vctima u ofendido por el delito, permitiendo que la vctima
adquiriera presencia en el mbito del derecho penal.
En palabras de Elas Romero9, dicha modificacin fue con la finalidad de llenar

un vaco o iniciar un proceso para colmar una laguna existente en nuestra
normatividad a lo largo de muchas dcadas [de] nuestra historia jurdica y
particularmente el rea procesal penal.
Con la adicin de este prrafo, se le otorg a la vctima u ofendido por el delito, el

derecho de recibir asesora jurdica, satisfaccin del pago de la reparacin del dao
cuando procediere establecida como pena pblica , atencin mdica de urgencia
cuando la requiriere y a coadyuvar con el Ministerio Pblico, con esta ltima, el
ofendido deja de ser un mero espectador del proceso y entra a participar dentro del
mismo, aunque de manera mnima, y las dems que sealarn las leyes
secundarias, tomando en consideracin no slo las leyes expedidas en el mbito
federal sino tambin las expedidas por las entidades federativas.
La inclusin de los derechos de la vctima constituy un gran avance, aunque

hubiesen tenido mayor relevancia si estos no hubieran sido ubicados discretamente
entre las garantas que le asisten al inculpado10.
B) Reforma de 2000
Posteriormente, se aprob una nueva reforma al Artculo 20 Constitucional en el

ao 2000, que contribuy a mejorar la situacin de la vctima u ofendido del delito.
Con dicha reforma se derog el ltimo prrafo producto de la adicin de 1993, y se
8 GARCA RAMREZ, Sergio, Una Reforma Constitucional inquietante, Criminalia, Ao LXIV,
Nmero 1 (Enero-Abril), Ed. Academia Mexicana de Ciencias PenalesPorra, Mxico, 1998, p. 6.
9 ROMERO APIS, Jos Elas, Los Derechos Humanos y las Vctimas del delito en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Gaceta de la Comisin de Derechos Humanos del Estado de
Mxico, Ao 11, Nmero 65 (Enero/Febrero), CODHEM, Mxico, 2004, p. 89, en
http://www.codhem.org.mx/LocalUser/codhem.org/info/gacetas/gaceta65.pdf. Consultado el
15 de julio de 2009.
10 COLN MORN, Jos, Op. Cit., p. 343.
6
forman dos apartados: el A, relativo a las garantas del inculpado, y el B,

centrado en las garantas de la vctima u ofendido del delito.
En este ltimo apartado se refuerzan sus derechos de recibir asesora jurdica, de

coadyuvar con el Ministerio Pblico al aportar los medios de prueba para
acreditar la existencia del cuerpo del delito y la responsabilidad del ofensor ,
recibir atencin mdica, la reparacin del dao, y se aaden los derechos de
solicitar las medidas y providencias de proteccin y auxilio; el derecho de
impugnar las actuaciones del Ministerio Pblico cuando ste considere que no es
necesario el desahogo de ciertos medios de prueba; y el supuesto de que si la
vctima u ofendido es menor de edad, no tendr la obligacin de carearse con el
inculpado de secuestro o violacin, con la finalidad de garantizar plenamente los
derechos de los menores.
Por su lado, Jorge Ojeda11, para mejor comprensin divide los derechos de la
vctima u ofendido sealados con anterioridad de la siguiente manera:
1. Informacin penal pasiva:

a. Recibir asesora jurdica;
b. Ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitucin;
c. Ser informado del desarrollo del procedimiento penal.
2. Informacin penal activa:

a. Coadyuvar con el Ministerio Pblico;
b. Ofrecer medios de prueba y exigir que stas se desahoguen en las
diligencias correspondientes, en las que debe estar presente;
c. No ser obligado a carearse con el inculpado, cuando se trate de un
menor de edad en los delitos de violacin o secuestro.
3. Defensa adecuada:
a. Que se le repare el dao material y moral y se le paguen los perjuicios.
b. Derecho a impugnar las actuaciones del Ministerio Pblico cuando ste
considere que no es necesario el desahogo de ciertos medios de prueba.
Derechos:
1. Recibir, desde la comisin del delito y el periodo de ejecucin de penas,
atencin mdica y psicolgica de urgencia, as como los tratamientos
correspondientes.
11 Garantas de la vctima y del ofendido, en www.bibliojuridica.org/libros/6/2680/19.pdf. Consultado

el 9 de junio de 2010.
7
2. Solicitar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad

y auxilio.
C) Reforma de 2008
La reforma ms reciente al artculo 20 Constitucional, es la realizada el 18 de junio

de 2008, la cual ratifica los derechos anteriormente otorgados por las reformas de
1993 y 2000, y el artculo en comento, al ser dividido en tres apartados:
A) De los principios generales, este apartado contiene diez fracciones, en

las que se establecen los principios bsicos por los cuales se debe regir el
procedimiento penal.
B) De los derechos de toda persona imputada, este apartado contiene

nueve fracciones con los derechos del imputado, cuya aplicacin ser antes, durante
y al final del procedimiento penal; y
C) De los derechos de la vctima o del ofendido, en este apartado, se

reafirman los derechos establecidos por las reformas de 1993 y del 2000, se deroga
la fraccin relativa al no careo cuando se trata de menores de edad, sustituyendo
dicho derecho con el resguardo de identidad y otros datos personales en diferentes
supuestos, adems se agrega una nueva fraccin, otorgando legitimacin a la
vctima o al ofendido para impugnar, ante autoridad judicial, las omisiones del
Ministerio Pblico en la investigacin de los delitos, las resoluciones de reserva, no
ejercicio, desistimiento de la accin penal o suspensin de procedimiento cuando
no est satisfecha la reparacin del dao. Este apartado seala de manera textual:
De los derechos de la vctima o del ofendido:

I. Recibir asesora jurdica; ser informado de los derechos que en su favor establece la
Constitucin y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal;
II. Coadyuvar con el Ministerio Pblico; a que se le reciban todos los datos o elementos de
prueba con los que cuente, tanto en la investigacin como en el proceso, a que se
desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los
recursos en los trminos que prevea la ley.12
Cuando el Ministerio Pblico considere que no es necesario el desahogo de la diligencia,
deber fundar y motivar su negativa;
III. Recibir, desde la comisin del delito, atencin mdica y psicolgica de urgencia;
12Si bien es cierto, la vctima o el ofendido del delito podrn intervenir en el juicio e interponer los
recursos previstos en la ley, lo es tambin que ambos sujetos se encuentran limitados, toda vez que
dicha impugnacin deber ir relacionada a la reparacin del dao, y ser el Ministerio Publico
quien promueva dichos recursos.
8
IV. Que se le repare el dao. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Pblico
estar obligado a solicitar la reparacin del dao, sin menoscabo de que la vctima u
ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podr absolver al sentenciado de
dicha reparacin si ha emitido una sentencia condenatoria.
La ley fijar procedimientos giles para ejecutar las sentencias en materia de reparacin del
dao;
V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando
sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violacin, secuestro o delincuencia
organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su proteccin,
salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.
El Ministerio Pblico deber garantizar la proteccin de vctimas, ofendidos, testigos y en
general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces debern vigilar el buen
cumplimiento de esta obligacin;
VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la proteccin y
restitucin de sus derechos, y
VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Pblico en la
investigacin de los delitos, as como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento
de la accin penal o suspensin del procedimiento cuando no est satisfecha la reparacin
del dao.
La importancia de esta reforma se ubica en el resguardo de la identidad y de otros

datos personales de la vctima cuando sean menores de edad, cuando se trate de
delitos de violacin, secuestro o delincuencia organizada y en la fraccin VII del
artculo en comento al permitir a la vctima y al ofendido del delito impugnar las
omisiones del Ministerio Pblico en la investigacin de los delitos, las resoluciones
de reserva, no ejercicio, desistimiento de la accin penal o suspensin del
procedimiento. Claro est que, esta ltima, slo podr llevarse a cabo cuando est
relacionada con la reparacin del dao.
Especficamente esta reforma responde, en parte, a las exigencias de una sociedad

cambiante, de una sociedad moderna que requiere que su sistema procesal penal
sea ms incluyente y equitativo, empero, como seala atinadamente la penalista
Rebeca Contreras Lpez13, en el Apartado C) del Artculo 20 Constitucional, se
enfatiza la importancia que cada vez ms tiene la vctima en el procedimiento
penal, sin embargo, sigue sin ser parte en el mismo y representado por el
Ministerio Pblico.
4. Limitaciones constitucionales de la vctima y el ofendido

dentro del juicio de amparo
13CONTRERAS LPEZ, Rebeca Elizabeth, Derecho Penal: parte general, Vol. IV, Ed. CDICE,
Mxico, 2009, p. 90.
9
Los avances que ha otorgado la reforma del artculo 20 constitucional del 2008 a la
vctima y al ofendido del delito, han sido enormes, en comparacin con los aos
anteriores; sin embargo, no son suficientes para acreditar una verdadera proteccin
y participacin de la vctima y el ofendido, tan es as que la deja en total
indefensin cuando culmina un proceso penal con la absolucin del inculpado, o el
sobreseimiento del juicio, al limitarla para intervenir en el trmite impugnatorio,
ante el rgano judicial federal, es decir, al terminar el proceso judicial penal qu
sucede con los derechos de la vctima y ofendido del delito?
Sus derechos son limitados, en virtud de que las garantas que le otorga la
Constitucin y en consecuencia la ley secundaria no le dan la legitimacin para
impugnar por va del Juicio de Amparo los actos emitidos en el juicio penal que
tengan que ver con la absolucin del inculpado, con el auto de sobreseimiento del
juicio, el auto de libertad, o los actos de autoridad emitidos en segunda instancia.
Es decir, la vctima y ofendido del delito pasan a ser vctimas del propio sistema
penal, al tener limitado su campo de accin, en lo que respecta a la impugnacin
de actos emitidos en el proceso penal y en su segunda instancia, a travs del Juicio
de Amparo.
Dicha limitacin se observa en los artculos 5 y 10 de la Ley de Amparo (que se

refieren a las partes y a la procedencia del Juicio de Amparo por el tercero
perjudicado, respectivamente), y establecen que slo proceder el juicio de amparo
cuando sean titulares del derecho de exigir la reparacin del dao o la
responsabilidad civil proveniente de la comisin de un delito, as mismo pueden
promover juicio de amparo por criterio jurisprudencial cuando se trate de
violaciones de alguna de las fracciones del artculo 20 de nuestra Carta Magna,
anteriormente estudiadas.
Conclusiones
La preocupacin por la vctima y el ofendido tiene un largo trayecto, sin embargo,

hasta hoy, suele ser la parte olvidada en el proceso criminal.
La proteccin y participacin de la vctima y ofendido del delito dentro del proceso

ha tenido grandes avances, pero stos han sido realizados lentamente y an con ellos,
no se logra colocar a la vctima en una situacin jurdica privilegiada.
Tenemos como ejemplo la reforma al artculo 20 de nuestra Constitucin Federal,

realizada en 1993, con la que le fueron otorgadas las garantas mnimas a la vctima u
10
ofendido del delito, trayendo consigo dos reformas ms al mismo precepto, en 2000 y
2008 respectivamente, ampliando las mismas.
Si bien es cierto, las garantas constitucionales han otorgado a la vctima y al

ofendido, una mayor proteccin y participacin, tambin lo es que distan mucho de
otorgarle garanta total de participacin en el proceso penal. Dicha insuficiencia
transciende a las dems leyes, tales como la Ley de Amparo, que dentro de su
normatividad permite al ofendido y a la vctima promover dicho juicio, pero slo
proceder en casos especficos como son: la reparacin del dao y la responsabilidad
civil, ambos derivados del delito, y bajo la figura del tercero perjudicado.
Al ser la vctima y el ofendido del delito el sujeto pasivo de la conducta tpica, es

necesario que se regulen de mejor manera sus derechos consagrados en nuestra
Constitucin Federal, as mismo, que se prevean nuevas hiptesis de procedencia del
juicio de amparo a su favor, contra actos que beneficien al sujeto activo del delito.
11
Bibliografa
BOVINO, Alberto, Vctima y derecho penal, en www.alfonsozambrano.com.

COLN MORN, Jos, Los Derechos Humanos de las Vctimas del Delito,
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Ley de Amparo, Vigente.
13
Estados Transnacionales: la globalizacin y su impacto en las
estructuras sociales*
Luis Fernando Villafuerte Valds**
RESUMEN: La globalizacin ha impactado ABSTRACT: Globalization has had a great

de manera muy clara a las estructuras impact on the social structures as a whole.
societales en su conjunto, sin embargo, Nevertheless, the impacts on the different
apenas se estn visualizando los impactos aspects of social reality have been seen
sobre los distintos aspectos de la realidad recently. In this sense, this essay is about all
social. En este sentido, este ensayo tratar the transformations the contemporary state
sobre las transformaciones que el Estado needs to raise again to face globalization,
contemporneo necesita replantearse para that is the classical definitions of State little
poder hacer frente a la globalizacin, es by little have been behind the times from the
decir, las definiciones clsicas de Estado new realities submitted by social dynamics
poco a poco se van desfasando de las nuevas where problems and topics have overcome
realidades que se van presentando en la the concept of state itself. Not only as within
dinmica social, en donde los problemas y its legal logic but also as a sociological
las temticas van rebasando a la propia reading, the logic of the capital goods have
conceptualizacin del mismo Estado, tanto exceed social legal approaches and it is
en su lgica jurdica como desde una lectura offered in a new social scenario. In this way,
sociolgica, es decir, la lgica del capital ha this reflection will revolve around the
rebasado los planteamientos jurdicos appropriateness the State on its sociological
sociales y se presenta un nuevo escenario and political perspective will have to make to
societal. As, esta reflexin girar en torno a adjust to a new world logic presenting the
estas transformaciones y las adecuaciones idea to build a transnational State which
que el Estado en su perspectiva poltico includes integrative perspectives about
sociolgica tendr que hacer para irse social, economical, cultural and political
ajustando a la nueva lgica mundial, processes according to trans modernism
presentando as, la idea de construir un times we are now living.
Estado transnacional, el cual incluya
* Artculo recibido el 4 de abril de 2011 y aceptado para su publicacin el 11 de mayo de 2011.

** Profesor de la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la Universidad Veracruzana,
Doctor en Ciencias Polticas y Administracin Pblica, Profesor con perfil PROMEP y miembro del
Sistema Nacional de Investigadores Nivel 1.
Luis Fernando Villafuerte Valds
perspectivas ms integradoras de los

procesos sociales, econmicos, culturales,
polticos acorde a los tiempos de trans
modernidad que se estn viviendo.
Palabras clave: Estado, Globalizacin, Key words: State, Globalization, Free
Libre Mercado, Estado Transnacional Market, Transnational State.
SUMARIO: Introduccin. 1. Estado y Globalizacin: conceptos irreconciliables?.

2. Estado y Globalizacin: conceptos irreconciliables?. 3. Globalizacin cul es el
futuro del Estado: una especie en extincin o un modelo exitoso de evolucin?. 4.
Libres fuerzas del mercado o el Estado interventor: a manera de conclusin.
Bibliografa.
Introduccin
El fenmeno de la globalizacin ha impactado de manera directa las estructuras

tradicionales del Estado y de la sociedad en su conjunto. Un fenmeno que inicio
exclusivamente referido al mbito econmico, ahora a traspasado esta esfera y se
ha convertido en un referente que impacta directamente las estructuras sociales en
todas sus dimensiones -poltica, cultural, social, laboral-, generando un sentido de
destructuracin social, en el cual, tanto la administracin pblica, como la poltica
o el derecho, tienen que adaptarse a las necesidades del propio contexto de la
globalizacin, la cual sin embargo, tiene un ritmo tan vertiginoso que cualquier
intento de adecuarse a ella resulta por momentos infructuoso. Entonces lo que se
puede hacer es establecer parmetros ms amplios de interpretacin de estos
fenmenos que permitan contextualizar estos nuevos marcos de regulacin de la
sociedad, que sean ms flexibles en cuanto a la definicin de estos fenmenos y
que permitan mayor amplitud para intentar interpretar a los nuevos fenmenos
sociales productos de las dinmicas globalizadas dentro de los contextos sociales
de los distintos Estados Nacin.
Esta reflexin obliga a entender entonces que los conceptos tradicionales
que le daban sentido a la vida social dentro de la modernidad, tales como el
Estado, las polticas pblicas, el derecho o la economa, tienen que entenderse en
un nuevo contexto, determinado por nuevas dinmicas sociales, que escapan la
lgica de los ejes de los Estado Nacin construidos en el siglo XIX, es decir,
fenmenos sociales que escapan al territorio nacional y por lo tanto la soberana y a
las naciones, encontrando fenmenos como: los delitos econmicos
transnacionales, fraudes o usurpacin de identidades, procesos migratorios no
solamente de pases en desarrollo a pases desarrollados, sino a la inversa,
2
Estados Trasnacionales: la globalizacin y su impacto en las estructuras sociales
profesionistas de pases desarrollados que emigran a pases en vas de desarrollo,

procesos de transculturacin social, etctera, es decir, la idea de la Nacin Estado
ha mutado a partir de la globalizacin, encontrando a la Unin Europea como el
ejemplo ms claro de esta fenmeno de integracin en todos los mbitos de la vida
social.
En este nuevo entorno, las tensiones entre los modelos clsicos de las
Relaciones Internacionales aparecen, la globalizacin ha impactado de manera
fundamental la manera de entender el papel de los Estados en este nuevo contexto,
as, pasamos del realismo poltico, basado en la idea de la necesidad del uso de la
fuerza militar para pacificar las relaciones entre los Estado, ya que por naturaleza
del ser humano, este tiene como fin ltimo el codiciar el poder y por lo tanto, la
manera en que se dirimen estos conflictos es por el uso del poder armado, en esta
lnea de argumentacin tenemos a Hobbes, y su famoso argumento del Leviathan1.
Esta escuela tuvo en los Estados Unidos a su principal exponente, y aun en la
actualidad, se siguen realizando acciones militares bajo el argumento de ser
guerras preventivas, sin embargo, estos argumentos ya con la globalizacin
resultan insuficientes, ya que el uso de la fuerza militar dentro de estos parmetros
de colaboracin internacional es vista como un ltimo recurso.
Aqu es donde entra la otra la visin de las relaciones internacionales, la cual
es el idealismo poltico. Esta visin es heredera principalmente de los argumentos
dados por Kant, quien es sus postulados de la Paz perpetua antepone el fin colectivo
a los intereses individuales2 -en esta lnea se mueve la Unin Europea-, en la
construccin de instituciones que buscan establecer la cooperacin entre las
naciones para obtener ventajas mutuas, sin embargo, a pesar de ser uno de los
intentos ms acabados de estos esquemas de co - participacin, no podemos negar
que prevalecen los problemas para calificar ciertas dinmicas sociales ya que tanto
las instituciones o los marcos normativos han sido rebasados por las propias
dinmicas generadas por la globalizacin, las cuales son mucho ms vertiginosas
de lo que podramos suponer, as que se hace urgente el reflexionar tanto terica
como prcticamente la mejor manera de enfrentar esta situacin de estas nuevas
dinmicas sociales ya que en estos momentos podemos hablar de un Estado
postnacional3 o tambin Transnacional, en el cual las funciones bsicas del Estado,
as como las dinmicas de las relaciones sociales se trastocan, por lo que se torna
urgente entonces ubicar lo que significa el Estado dentro de este contexto de
globalizacin.
1 Cfr. HOBBE, Thomas, El Leviathan, Ed. Alianza, Madrid, 2008, p. 378.

2 VILLAFUERTE VALDS, Luis Fernando, El espacio Pblico y la publicidad en Kant en La
palabra y el Hombre, Universidad Veracruzana, 2005, pp. 81 97.
3 HABERMAS, Jurgen, Ms all del Estado Nacional, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997,
p. 199.
3
1. Estado y Globalizacin: conceptos irreconciliables?
Los debates acerca de la relacin entre el Estado y la globalizacin se han centrado

en la relacin de tensin que hay entre ambos conceptos, ya que ambos pertenecen
a esferas distintas. El concepto de Estado esta vinculado a la nocin de un
territorio determinado, si partimos de la visin tripartita del Estado desde el
clsico punto de vista del derecho, lo entendemos como: territorio, poblacin y
gobierno, es decir, partimos de una lgica territorial del mismo, por lo que
entonces reconocemos implcitamente la idea de la soberana como uno de los
aspectos bsicos que le dan sentido y coherencia a su accionar y a su
administracin. A partir de esta reflexin, la actividad entre pases se rigi a partir
de la idea de relaciones entre Estados, con delimitaciones jurdicas y territoriales
propios, en donde las interacciones siempre fueron regidas por lineamientos
jurdicos que mediaban entre ellos, pero siempre respetando los marcos
normativos propios de cada Estado. Esta visin dominante del Estado acompao
de manera estrecha la nocin de modernidad impulsada a partir del siglo XVIII
hasta prcticamente el ltimo cuarto del siglo XX, sin embargo, con el
erosionamiento de la idea del Estado - Nacin con las dinmicas de la
globalizacin, se agoto la idea de la modernidad y se dio paso a la entrada de la
post modernidad.
El eje analtico de este argumento se sustento en las transformaciones
sociales que se dieron como consecuencia de la entrada de la globalizacin a partir
del ltimo cuarto del siglo XX, en donde lo local perdi sentido y se genera la idea
de la glocalidad, es decir, lo global viene a sustituir los parmetros del
entendimiento de lo social llevndolo al terreno del plano internacional,
generndose dinmicas de desterritorializacin de las dinmicas econmicas,
educativas, laborales por solo mencionar algunos ejemplos. Sin embargo, el
fenmeno de la globalizacin tampoco ha logrado una definicin conceptual clara,
ni sus alcances ni sus delimitaciones, ya que durante el desarrollo del debate
intelectual durante el tiempo que lleva implementado el concepto, ha sido muchas
veces ms una batalla ideolgica que terica acerca del mismo, discutimos acerca
de las bondad o la maldad de esta, y el ejemplo ms claro de esto es por ejemplo en
Mxico, en el que estamos debatiendo la maldad del imperialismo a partir de la
globalizacin y hemos olvidado el reflexionar el cmo potencializar la
globalizacin o el cmo insertarnos de manera ms efectiva en este proceso.
Las definiciones acerca de la globalizacin pueden ser de distintas ndoles,
aunque el punto de partida es indudablemente econmico, sin embargo, esta ha
rebasado ya claramente las fronteras de lo monetario y se ha instalado en aspectos
sociales, polticos, empresariales, culturales, laborales e ideolgicos. El examen de
la globalizacin se ha sustentado en dos posiciones contrapuestas; por un lado
tenemos a los globalifbicos, o defensores de la globalizacin y el libre mercado a
4
ultranza, y por otro lado estn los globalifbicos, quienes sostienen que la
globalizacin es perversa y mala en s misma, sin embargo, es necesario ir a una
reflexin ms amplia en cuanto a la globalizacin, ya que est finalmente ni es
mala ni es buena, simplemente es un fenmeno que esta rebasando los lmites de la
territorialidad, y de los modelos explicativos tradicionales a los procesos sociales.
En este sentido, tenemos autores que desde los distintos mbitos de la estructura
social hacen reflexiones acerca de las consecuencias de la globalizacin, estos
anlisis van desde la economa con autores como Stiglitz4 y Sen5, en la poltica esta
Vallespn6, en la cultura Zermeo7 por solo citar algunos ejemplos.
As, la discusin de la globalizacin se centra ms en aspectos ideolgicos
que reflexivos, ya que:
la idea de un mundo globalizado per se no es perversa, es ms pudisemos decir que es un

ideal planetario (respetando las diferencias), el problema es el trasfondo ideolgico del
proceso que estamos viviendo, la globalizacin actualmente se funda en bases neoliberales
que significan la reproduccin a escala mundial de las diferencias que este modelo
econmico significa, es decir genera la concentracin de riquezas en aquellos que son
dueos del capital los que ahora adems no tienen patria, por lo tanto no beneficia a
naciones sino a determinado grupos oligarcas con trascendencia planetaria8.
En esta afirmacin se vincula de manera muy clara el precepto de la

globalizacin con el libre mercado y por lo tanto con el neoliberalismo, por lo que
se relaciona con una perspectiva estrechamente ligada con los Estados Unidos y los
postulados de Milton Friedman en su libro de libertad de elegir, sin embargo, esta
aseveracin puede resultar paradjicamente muy ideolgica, ya que la
globalizacin tambin ha trado una serie de beneficios a ciertos pases que
podemos clasificar como emergentes, por lo que esta perspectiva puede ser
fuertemente cuestionable tambin.
En el mbito cultural, tambin hay lecturas bastantes extremas del
fenmeno de la globalizacin, hay quienes hacen aseveraciones muy drsticas, por
ejemplo, hay quienes argumentan que se esta dando en el mundo un fenmeno de
aculturacin, lo cual es bastante incorrecto, ya que histricamente nos encontramos
4 Cfr. STIGLITZ, Joseph, El malestar de la globalizacin, Ed. Taurus, Madrid, 2002, p. 314 y Cmo hacer
que la globalizacin funcione, Ed. Taurus, Madrid, 2006, p. 464.
5 Cfr. SEN, Amartya, Primero la Gente. Una mirada desde la tica del desarrollo, Ediciones Deusto,
Espaa, 2008.
6 Cfr. VALLESPN, Fernando, El futuro de la poltica, Ed. Taurus, Madrid, 2000, p. 280.
7 Cfr. ZERMEO, Sergio, La democracia como identidad restringida en Sergio Zermeo (coord.)
Revista Mexicana de Sociologa, Instituto de Investigaciones Sociales, Universidad Autnoma de

Mxico, Ao XLIX, Vol. XLIX, Nm. 4, octubre diciembre, Mxico, 1987 y La sociedad derrotada,
Siglo XXI Editores, Mxico, 1996.
8 VARGAS AGUIRRE, Mnica, Algunas reflexiones acerca de la globalizacin, en
http://www.rcci.net/globalizacion/2000/fg139.htm. Consultado el 14 de mayo de 2010.
5
con casos de construccin de procesos de transculturacin, -lo cual, adems no es

un fenmeno nuevo-, y el caso ms evidente se da desde la conquista europea de
Amrica en el siglo XVI, en donde se desarrollaron procesos de cambio cultural, a
partir de crear culturas hbridas o por otro lado, generar resistencias por parte de
los grupos que eran conquistados militarmente, pero culturalmente generaban un
proceso de sincretismo, los que les permita dentro de su construccin de identidad
tnica sobrevivir la esclavitud, y as, en su imaginario colectivo eran libres9, por lo
que estos argumentos de la destruccin de la cultura son bastante fuertes, habra
que matizarlos a partir de argumentar que ms bien se estn construyendo nuevas
referencias culturales a partir de la globalizacin
As podramos seguir argumentando las posturas a favor o en contra de la
globalizacin, sin embargo, lo importante es el cmo reflexionar el impacto de la
globalizacin dentro de las estructuras de un Estado que fue diseado bajo la
lgica de la territorialidad y la soberana.
As, para ir delimitando el argumento, debemos de partir de la idea de que
la globalizacin es un fenmeno muy complejo, ya que cuando hablamos de este
concepto tenemos que definir como lo entendemos, y a que aspecto de la realidad
social lo vamos a aplicar. Tendramos en primera instancia que aclarar a que nos
estamos refiriendo, si al aspecto econmico, al social, al cultural, al poltico,
etctera, es decir, a cul de ellos nos referimos?
En un segundo momento, tenemos que partir que la globalizacin desde un
punto de vista econmico ha impactado de manera distinta a regiones o bloques
econmicos, por lo que el discurso de la estandarizacin o la homogenizacin de
los modos de vida resulta cuestionable, ya que an en experiencias ms o menos
consolidadas de integracin econmica como sera el caso de la Unin Europea, no
se han logrado resolver los problemas de desigualdad econmica entre los pases
que integran el bloque econmico.
En el plano social tambin tenemos problemas no resueltos; ya que por
ejemplo, a pesar de los flujos migratorios que implica la globalizacin10, no se han
logrado resolver los problemas de racismo ni de intolerancia religiosa, o de otras
formas de vida entre los flujos que emigran y los pases que reciben estos
contingentes de personas. Esto se ve claramente una vez ms en la Unin Europea,
en donde hay actos de racismo, no solamente de grupos raciales que emigran de
pases que estn fuera de Europa, sino tambin contra gente del mismo continente
que emigra entre los pases que conforman el espacio comn europeo,
acrecentando la lgica de los regionalismo y de las identidades nacionales,
9 Uno de los ejemplos ms claros es el de la religin Santera en Cuba, en donde la fusin o el

sincretismo de la religin africana se fusiono con la religin Espaola, dndose as, espacios de
resistencia cultural y generacin de una nueva identidad, lo que gener la cultura afrocaribea.
10 Se maneja esta idea del ciudadano del Mundo desarrollada por la filosofa espaola Adela
Cortina.
6
contraponindose as a la lgica de la globalidad de todos los aspectos de la vida

social.
Y por ltimo, tenemos impacto tecnolgico dentro de la globalizacin, ya
que es una de las revoluciones ms impresionantes y a su vez ms vertiginosas.
Las nuevas tecnologas han transformado absolutamente todo el espectro social, la
deslocalizacin, las comunidades virtuales, o la aparicin y consolidacin de las
llamadas redes sociales hacen que se genere una nueva idea y una nueva visin del
espacio pblico, as que en vez de entender a la globalizacin como la perdida de
la comunidad, nos encontramos ante la presencia de nuevas comunidades ms
complejas -ya que muchas de ellas son virtuales-, por lo que nos enfrentamos a una
nueva sociedad -cada vez ms compleja y virtual-, la cual genera nuevas
identidades, las cuales le dan sentido a la orfandad que produce por momentos la
despersonalizacin de la vida actual, centrada en la produccin econmica y en el
estatus social y material de la vida econmica capitalista.
As, con la globalizacin se transform completamente el paradigma clsico
del Estado Nacin, llevando a una necesidad de redefinir de manera clara los
parmetros con que entendamos los fenmenos sociales, ya que las estructuras, las
teoras y las instituciones por medio de las cuales analizbamos los asuntos de la
vida social no corresponden con las dinmicas en las que vivimos en la actualidad.
Entonces la globalizacin no solo impacta de manera directa a la economa,
sino que el Estado sufre transformaciones fundamentales debido a la propia lgica
de la globalizacin. Por ejemplo, por la necesidad de atender asuntos de carcter
mundial como el cambio climtico, corrupcin, derechos humanos y delincuencia
organizada, es necesario redimensionar uno de los tres aspectos fundamentales del
Estado: la soberana; y es que para poder dar respuesta a problemas de alcance
global como los anteriormente citados, es necesario firmar acuerdos, someterse al
escrutinio internacional pero equilibrando para no perder soberana ni la identidad
como pas, dndose as una de las principales paradojas de la globalizacin,
salvaguardar la soberana y el territorio del Estado nacin en un mundo
desterritorializado y post soberano en un mundo formado por bloques econmicos
y polticos.
En este sentido, debemos de preguntarnos si el Estado ha perdido su esencia
o ha perdido centralidad en este proceso, y la respuesta nos las da Vallespn11
quien nos dice que ni estamos ante una crisis de gobernabilidad, ni por mucho ante
el fin del Estado, pero tampoco podemos asumir que no ha pasado nada y el
Estado se mantiene tal cual; la tesis de Vallespn hace referencia a que la
transformacin que ha sufrido el Estado, es simplemente resultado de un proceso
evolutivo, permanente y continuo y que est condicionado por las
transformaciones que ha sufrido la misma sociedad (la cual seguir
11 VALLESPN, Fernando. Op. Cit., p. 280.
7
transformndose); sin embargo, suponer que el Estado esta ante su fin, es una idea
que no es correcta en su totalidad ya que ms bien estamos ante la magistral
ejecucin de un actor verstil, que sabr transformarse y sobrevivir en este embate
de la globalizacin.
Sin embargo, los ltimos acontecimientos globales como el terrorismo -con
su nueva faceta iniciada el 11 de septiembre con el ataque de las torres gemelas en
Nueva York, las migraciones masivas ya no solamente de pases pobres a Ricos,
sino ahora en sentido inverso, la migracin de profesionistas de pases ricos a los
pases pobres, o las llamadas guerras justas o preventivas iniciadas hacia
pases con riquezas muy objetivas -como la invasin norteamericana a Irak o
Afganistan-, la sistemtica violacin de los derechos humanos en nombre de la paz
mundial, no son analizados como fenmenos propios de la globalizacin, sino se
ven como una problemtica aparte, no vinculadas al fenmeno propio, y esto
resulta interesante en trminos tericos, ya que dejamos de lado aspectos que nos
muestran la cada vez ms compleja estructuracin social a partir del fenmeno de
la globalizacin, y la mayora de los analistas siguen discutiendo las bondades o las
maldades de la misma, es decir, es necesario el ampliar el horizonte analtico de la
misma.
3. Globalizacin cul es el futuro del Estado: una especie en

extincin o un modelo exitoso de evolucin?
A partir de las lneas vertidas al final del apartado anterior, podemos desarrollar la
pregunta inicial de este, la cual por cierto, tiene una construccin claramente
darwinista y por lo tanto, evolucionista, el Estado desaparece o se ajusta al
fenmeno de la globalizacin? La respuesta ante esta pregunta podra ser simple,
esta institucin evoluciona y se ajusta a las necesidades del entorno social, en este
sentido, podemos decir que:
este cambio de forma de la accin de gobierno nos permite imaginar un Estado mucho
ms verstil y multiforme que aquel al que estbamos acostumbrados [] Es importante
tener en cuenta, de entrada que perder o ceder soberana autonoma no es ni un proceso
irreversible ni dramtico, si no una de tantas estrategias de los rganos polticos para lidiar
con el entorno.12
Por lo que el Estado y -por ende-, el gobierno del futuro, podrn adaptarse a los
tiempos y nuevas necesidades mundiales, manteniendo su capacidad
administrativa central. Dicha capacidad se traducir en funcin del lugar donde
tenga que concentrar sus fuerzas en un futuro no muy lejano. En este sentido, el
12 VALLESPN, Fernando, Op. Cit., p. 140.
8
tipo de ejercicio del poder en el Estado producto de la globalizacin ya no es

solamente hacia adentro del mismo, sino que ahora tiene que conjugar este mismo
poder con el resto del mundo, para lo cual deber desarrollar la capacidad de
hacerlo sin perder su soberana ni el objetivo de la poltica a implementar, la cual
bsicamente se enfocar en filtrar dicho juego de poder y traducirlo en beneficios
para su sociedad. En este sentido, los nuevos retos del Estado en el mundo
globalizado los podemos situar en los siguientes aforismos:
(a) La condicin de posibilidad en la eficacia estatal, depende directamente de su capacidad

para interaccionar con una sociedad dinmica y cambiante.
(b) La transferencia de soberana, no la toma como un signo de debilidad, sino como una
estrategia de que al momento de hacerlo, a fin de cuentas regresar digerida a la
sociedad a travs del mismo Estado.
(c) El Estado seguir siendo necesario para negociar o dotar de eficiencia en su interior a
nuevas regulaciones en las que participe.13
Por lo que el futuro del Estado se inclina ms hacia la praxis poltica

internacional, que a la nacional. Por lo anterior, se tiene que redefinir la idea de
soberana nacional, as como tambin de los componentes que conforman al Estado
desde una perspectiva administrativa, tales como el gobierno o la administracin
pblica. Sin embargo, hay un nuevo componte en estos esquemas de gobiernos
bajo el enfoque de la globalizacin, que son los nuevos actores sociales, quienes
gradualmente se estn convirtiendo en un engranaje de la hechura de polticas
pblicas a nivel internacional, se convierten en visores del respeto a los derechos
humanos o en defender valores postmateriales, como la equidad social, los
derechos de la diversidad sexual, el respeto a los estilos de consumo de la
ciudadana, etctera. As, la sociedad civil se convierte en un componente esencial
en las relaciones entre el Estado, los actores econmicos y los sociales, ya que
podemos decir que el futuro de la poltica y del Estado y la economa es
responsabilidad de todos y cada uno como ciudadanos, dndonos una dimensin
ms ampla de las responsabilidades ciudadanas frente al entramado institucional
administrativo del Estado, lo que nos obliga a abrir nuevos paradigmas y enfoques
de estos nuevos escenarios en los estudiosos de las ciencias polticas, el derecho, la
economa, la sociologa y la administracin pblica.
A partir de lo anterior, podemos decir que en perspectiva general, el anlisis
de la globalizacin es en general positivo, sin embargo, si habra que hacer una
serie de matizaciones para poder resolver algunos de los problemas generados por
las propias inercias de este mismo proceso,
Entre las ventajas de la globalizacin se cuentan la disminucin de una
situacin de aislamiento experimentada por numerosos pases en vas de
desarrollo; la posibilidad real de un intercambio entre stos y otros pases
13 VALLESPN, Fernando, Op. Cit. pp. 155 156.
9
desarrollados en un mercado internacional. La globalizacin ha permitido crecer

en trminos econmicos a numerosos pases mucho ms rpidamente que en otras
pocas; ha permitido, igualmente que un nmero mayor de personas gocen en la
actualidad de un mayor nivel adquisitivo y de un nivel de vida muy superior al
que haban disfrutado nunca y ha brindado a un mayor nmero de personas el
acceso a un grado de conocimientos que slo hace un siglo no era alcanzable ni por
los ms ricos del planeta. A todo ello ha colaborado, sin duda, el acceso a las
fuentes de informacin, entre ellas, la ms poderosa, el Internet.
Sin embargo, en la parte negativa, no cabe duda de que la globalizacin ha
favorecido una mayor diferencia entre los pases ricos y los que se encuentran en
vas de desarrollo; el nmero de pobres ha aumentado de forma dramtica a escala
global, mientras que los ricos lo son cada vez menos, y esta situacin se ve muy
claramente en el caso de Mxico, en donde nuestra concentracin de pobreza es
muy grande, incluso generndose nuevos tipos de pobreza14
En este sentido, Arroyo nos comenta que a los pases se les aseguro que con
la globalizacin se les brindara una prosperidad sin precedentes; y los resultados
han sido ms bien magros, buenos para enriquecer a unos pocos mientras que para
el resto se gener una pobreza mucho mayor.15, ya que uno de los aspectos ms
claros es la manera en que los pases ricos han mantenido sus barreras comerciales
y arancelarias de manera muy clara, mientras que se ha obligado hasta el punto de
imponer sanciones si no abren totalmente sus fronteras comerciales y arancelarias
a los pases en vas de desarrollo, sobre todo pensando en los commodities16, as
mismo los obligan a comprar los productos con valor agregado de estos pases
industrializados, dndose as un reconocimiento a la disparidad de las relaciones
comerciales entre los pases, generando una incongruencia comercial en la
globalizacin, ya que "la integracin ms estrecha de los pases y pueblos del
mundo, producida por la enorme reduccin de los costes de transporte y
comunicacin y el desmantelamiento de las barreras artificiales a los flujos de
bienes, servicios y capitales, conocimientos y (en menor grado) personas a travs
de las fronteras."17, pero no ha resuelto el problema tico de las relaciones entre
Estados asimtricos, objeto de reflexin del idealismo poltico en las relaciones
internacionales, por lo que entonces se justifica una vez ms la an presencia del
14 Para consultar estos datos, se pueden ver la base de datos manejados por el Consejo Nacional de
Evaluacin de la Poltica de Desarrollo Social, y se puede consultar en la pgina
www.coneval.gob.mx.
15 ARROYO, Mercedes, resea del libro de STIGLITZ, Joseph, El malestar en la globalizacin, Biblio
3W, revista Bibliogrfica de Geografa y Ciencias Sociales, Universidad de Barcelona, Vol. VII, No
403, 10 de octubre de 2002 en http://www.ub/es/geocrit/b3w-403.htm. Consultado el 15 de mayo
de 2010. p. 5.
16 Productos primarios comercializados en los mercados internacionales, como ctricos, caf o
azcar.
17 STIGLITZ, Joseph, El malestar de la globalizacin, Op. Cit., p. 34.
10
Estado, ya que ni el mercado, ni la mano invisible del mercado son capaces de

regular las disparidades del libre comercio, por lo que se hace necesaria la defensa
de la intervencin del Estado para regular estas acciones asimtricas entre Estados.
4. Libres fuerzas del mercado o el Estado interventor: a manera

de conclusin
Para concluir esta reflexin, podemos decir que el fenmeno de la globalizacin en

su relacin con el Estado, se ha discutido ms en trminos ideolgicos que en
trminos analticos, y se ha dejado de lado el anlisis de muchos de los nuevos
fenmenos sociales que son producto de la propia globalizacin, as que es
necesario ampliar las perspectivas tericas de las implicaciones de la globalizacin
dentro de las estructuras sociales, por lo que es necesario entonces abordar nuevas
temticas que nos permitan ir entendiendo este fenmeno de manera ms integral
y compleja.
En este sentido, la recuperacin de la presencia de un Estado ms equilibrado y
regulatorio esta en funcin de garantizar que haya contrapesos reales a las
desiguales reglas del mercado, por ejemplo, en este sentido, Stiglitz nos comenta
que es necesario el fomentar polticas econmicas que tiendan a generar la
inversin y el consumo, ya que "ms que concentrarse en la efmera psicologa de
los inversores, en la imprevisibilidad de la confianza, el FMI debe retornar a su
mandato original de proveer financiacin para restaurar la demanda en los pases
que afrontan una recesin econmica"18, as, como respuesta a la crisis es necesario
incentivar la
asistencia a pases en vas de recesin econmica debera considerar necesario un mayor
conocimiento de las condiciones polticas y sociales. Y, lo ms importante, se debera
regresar a los principios econmicos bsicos postulados en la teora keynesiana por una
parte; por otra, el autor propone poner en prctica estrategias expansivas de carcter fiscal y
monetario en los pases en dificultades, de la misma manera que se realiza cuando EE UU
atraviesa una recesin econmica, y no a la inversa, como ha venido sucediendo hasta
ahora19
As, es posible todava promover la igualdad y el crecimiento rpido al

mismo tiempo, a condicin de que dicho impulso provenga de polticas ms
igualitarias y de la creacin de nuevas empresas que potencien las exportaciones,
para lo que el papel del Estado es fundamental al estimular sectores concretos y al
ayudar a crear instituciones que promuevan el ahorro y a dirigir esos fondos de
una manera eficiente.
18 Ibdem, p. 299.
19 ARROYO, Mercedes, Op. Cit., p. 13.
11
En sintona con los postulados de Sen, podemos decir que lo que se esta
planteando es una "globalizacin con un rostro ms humano" ya que,
sera lo mejor que le podra pasar a la sociedad actual; una globalizacin que implicase el
cambio de no slo las estructuras institucionales, sino del propio esquema mental de dichas
estructuras institucionales. Si en la actualidad la globalizacin se entiende en trminos
econmicos, para muchos en el mundo subdesarrollado es bastante ms; la globalizacin
conlleva cambios que no han hecho ms que empezar: est el problema del debilitamiento
de las sociedades rurales tradicionales en favor de un proceso acelerado de urbanizacin;
est el problema del ritmo de la integracin global, que debera constituir un proceso
gradual que no arrolle las instituciones precedentes, sino que se adapte y pueda afrontar la
nueva situacin observada desde ms ngulos que el propiamente econmico.20
Sin embargo, a pesar de estos aspectos que se han desarrollado, podemos

decir que:
la globalizacin puede ser una fuerza benigna. Puede ayudar a generalizar el

conocimiento y el intercambio de ideas, puede contribuir a la transmisin de concepciones
sobre la democracia y promover una sociedad civil ms justa; y puede beneficiar a los
pases que, sin confiar en la nocin de un mercado autorregulado, reconozcan el papel que
puede cumplir el Estado en el desarrollo, y que, en consecuencia, estn en condiciones de
resolver sus propios problemas.21
As, el binomio de la globalizacin y el Estado desde una perspectiva

analtica pueden dar una serie de nuevos temas, los cuales al abordarlos nos
pueden dar una visin ms integral de la misma, por lo que ms all de debates
ideolgicos, la recuperacin de los temas que se derivan de la globalizacin y la
capacidad de adaptarse del Estado en este proceso nos darn nuevas referencias a
la interpretacin de este fenmeno social que llego para quedarse por un largo
tiempo en la sociedad.

12
Bibliografa
ARROYO, Mercedes, resea del libro de STIGLITZ, Joseph, El malestar en la

globalizacin, Biblio 3W, revista Bibliogrfica de Geografa y Ciencias
Sociales, Universidad de Barcelona, Vol. VII, No 403, 10 de octubre de 2002
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13
Omisin e imprudencia punibles*
Rebeca Elizabeth Contreras Lpez**
RESUMEN: En este artculo se abordan ABSTRACT: This article addresses relevant

aspectos relevantes de la teora funcionalista aspects of the functionalist theory for the
para el caso concreto de la imprudencia y specific case of recklessness and your
sus requisitos de imputacin. Asimismo, se imputation requirements. Also refers to the
habla de la omisin, considerando sus omission, considering their background and
antecedentes y concretas problemticas para specific problems for rank equally with the
equiparla a la accin, se concluye con la action, it is concluded with the reference to
referencia a la comisin por omisin que es the Commission by omission that is a
una categora dogmtica compleja tanto complex dogmatic category both for
para su anlisis doctrinal, como para su doctrinal analysis and its application in
aplicacin en casos concretos. specific cases.
Palabras clave: Imprudencia, delitos Key words: Imprudence, negligence
culposos, omisin, comisin por omisin. offences, omission, Commission by omission.
SUMARIO: Introduccin. 1. La imprudencia punible. 1.1 Sistemas de

incriminacin: problemticas. 1.2 Causacin de resultado e imputacin objetiva. 2.
Omisin tpica. 2.1 Evolucin. 2.2 Dificultades sistemticas para su equiparacin
con la accin. 2.3 Comisin por omisin (omisin impropia). Reflexin final.
Bibliografa.
Introduccin
La imprudencia punible es un tema relevante para la dogmtica penal. Es de los

que ms han influido en la evolucin de la ciencia penal y permiten evolucionar en

** Investigadora nacional, adscrita al Centro de Estudios sobre Derecho, Globalizacin y Seguridad
de la Universidad Veracruzana. Profesora de derecho penal, poltica criminal y metodologa
jurdica de la Universidad Veracruzana y de la Universidad de Xalapa.
Rebeca Elizabeth Contreras Lpez
los distintos sistemas de explicacin, dado que no cumple con las condiciones
originales de los tipos dolosos. En este ensayo se abordan aspectos diversos, desde
la teora funcionalista moderada, para considerar su aplicacin en Mxico.
Por otro lado, tambin se desarrolla el tema de la omisin que, de suyo, es

tambin complicado para su aplicacin a los casos concretos, procurando
diferenciar entre la omisin simple y la comisin por omisin. Indicando,
previamente, algunos elementos conceptuales que permiten entender la evolucin
de esta figura, adems de las dificultades sistemticas para equipararla a la
accin, lo que se intent por mucho tiempo, hasta que se establece que estamos en
presencia de una categora dogmtica que debe ser, siempre, valorada respecto al
marco normativo y no a su materializacin concreta.
1. La imprudencia punible
El derecho penal de la sociedad del riesgo es en el que se ponen de manifiesto

situaciones peligrosas en mbitos y contextos mltiples, que implican la
necesidad de reducir esos peligros.
Ulrich Beck alude a la sociedad del riesgo mundial, indicando que:
La definicin de sociedad del riesgo mundial es que precisamente el poder y los rasgos
distintivos de la nueva cualidad de la seguridad determinan al mismo tiempo la magnitud
de la incontrolabilidad absoluta. Cuanto ms perfectamente se incorpora la anticipacin de las
consecuencias a los sistemas tcnicos, ms evidente y definitivo es que perdemos el control.
Cualquier intento de minimizar o eliminar tcnicamente el riesgo multiplica la inseguridad
en que sumimos al mundo.1
A pesar de ello, en el derecho penal posmoderno se intenta anticipar la prevencin

de riesgos diversos y como opcin de poltica criminal se considera que el derecho
penal es una va idnea (frente a otras posibles) para lograrlo. Los mbitos que han
originado esta opinin, de acuerdo a Dez Ripolls, son:
Por un lado, la generalizacin en la sociedad moderna de nuevos riesgos, afectantes a

amplios colectivos, y que podran ser calificados como artificiales en cuanto producto de
nuevas actividades humanas, en concreto, seran consecuencias colaterales de la puesta en
prctica de nuevas tecnologas en muy diversos mbitos sociales; tales riesgos resultan de
difcil anticipacin y suelen basarse en fallos en el conocimiento o manejo de las nuevas
capacidades tcnicas. Por otro lado, se aprecian crecientes dificultades para atribuir la
responsabilidad por tales riesgos a determinadas personas individuales o colectivas: A la ya
citada problemtica previsin de su aparicin, se aade la realidad de unas actividades
1 BECK, Ulrich, Poder y contrapoder en la era global, Ed. Paids, Barcelona, 2004, p. 154.
2
Omisin e imprudencia punibles
generadoras de riesgos que se entrecruzan unas con otras, de manera que el control del
riesgo no slo escapa al dominio de uno mismo, sino que tampoco est claro en manos de
quin est; se hacen ineludibles criterios de distribucin de riesgos que no satisfacen
plenamente las exigencias de imputacin de responsabilidad. Finalmente, en la sociedad se
ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva
correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura
meditica de los sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el
ciudadano medio para comprender el acelerado cambio tecnolgico y acompasar su vida
cotidiana a l, y por la extendida percepcin social de que la moderna sociedad tecnolgica
conlleva una notable transformacin de las relaciones y valores sociales y una significativa
reduccin de la solidaridad colectiva.2
Situaciones stas que son inobjetables y que nos invaden exponencialmente, de ah

que existe la necesidad de aceptar la produccin de tales riesgos para mantener
activo el sistema social, tal es el caso de los riesgos que conlleva el trfico rodado o
ciertas actividades profesionales. Sin embargo, el legislador penal ha asumido
generalmente, una actitud obsesiva de tratar de disminuir esos riesgos, en
ocasiones con evidente disminucin de los principios garantistas del derecho penal
democrtico.
Por ello, en los delitos culposos o imprudenciales se parte de que el sujeto

activo no tiene la intencin de afectar bienes jurdicos, su actividad no va dirigida a
obtener el resultado tpico. Ya que,
La norma subyacente en los delitos imprudentes o culposos persigue, por consiguiente, que
la vida social se desenvuelva bajo esos presupuestos, y por tal razn impone a los
ciudadanos que su participacin en la vida de relacin se acomode a ciertos deberes o
reglas, con el fin de evitar la lesin o el peligro de los bienes jurdicos protegidos por el
Derecho Penal. Es lo que se denomina deber de diligencia o de atencin o, ms usualmente,
deber de cuidado. La persona cuya conducta es conforme al cuidado debido no hace otra
cosa que vincular aquella en la direccin impuesta por la norma. 3
Los elementos del tipo de accin imprudente, en el sistema moderno4 de anlisis

del delito, son: 5
2 DEZ RIPOLLS, Jos Luis, De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate
desenfocado En Criminet, Espaa, 2004, en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf, pp. 3
y 4.
3 ROMEO CASABONA, Carlos Mara, Conducta peligrosa e imprudencia en la sociedad del riesgo, Ed.
Cepolcrim, Mxico, 2007, p. 20.

4 El sistema moderno es el funcionalismo moderado, dominante en Europa y Sudamrica, que
fortalece los principios constitucionales de respeto al estado de derecho y la democracia y busca

una explicacin sistemtica acorde a la realidad y a reglas objetivas de imputacin. Al respecto,
BERDUGO DE LA TORRE, Ignacio y otros, Curso de derecho penal, parte general, Ediciones
Experiencia, Manuales Universidad Barcelona, 2004.
5 ROMEO CASABONA, Carlos Mara, Op. Cit., p. 20.
3
a) Infraccin del deber de cuidado;

b) Resultado material o peligro concreto en los delitos imprudentes de
resultado;
c) Relacin de causalidad en stos; y,
d) Imputacin objetiva del resultado.
1.1 Sistemas de incriminacin: problemticas
Los tipos imprudentes se configuran como tipos abiertos, debido a que el efectivo
deber de cuidado no est previsto en la ley penal, sino que es valorado por el juez
en cada caso, adems es un concepto objetivo y normativo porque no se refiere a lo
observado por el activo de acuerdo a su capacidad, sino al criterio de cuidado que
sea necesario en la relacin concreta.6
En este mbito aparecen diversos criterios para determinar el cuidado

debido:
a) Teora de la infraccin del cuidado objetivo (Jescheck). Segn la cual el

cuidado debido se determina por la conducta que seguira un hombre inteligente
y prudente, en la situacin del autor.7 Ello origina que el cuidado objetivo
muchas veces est por debajo del criterio que seguira un ciudadano cuidadoso. Lo
que ciertamente tambin presenta complicaciones especiales para determinar la
prudencia o el cuidado que se debera haber observado para evitar la
produccin del resultado tpico.
b) Teora individualizadora del cuidado debido (Jakobs, Samson,

Stratenwerth). En ella, se rechaza la posibilidad de elaborar el deber de cuidado
slo con criterios objetivos, ya que se requiere considerar la capacidad individual
de cada autor, lo que hace el juzgador al determinar la culpabilidad y, por ende,
establecer el deber subjetivo de cuidado, una vez probada la tipicidad y la
antijuridicidad. Aunque es evidente que en estos supuestos, existira una desigual
valoracin si se trata de un sujeto altamente capacitado o, por el contrario, con
deficientemente capacidad en la situacin concreta generadora del riesgo.
c) Teora mixta (Mir Puig, Romeo). Parte de la concepcin objetiva, pero

introduce un correctivo, desde la perspectiva subjetiva, que posibilita la
individualizacin del deber de cuidado conforme a las especiales caractersticas del
6 Ibdem, p. 21.
7 Ibdem, pp. 21 y 22 citando a Welzel.
4
activo.8 As, quien rene los criterios objetivos, realiza el tipo culposo, aunque
posea una capacidad personal disminuida. Pero, adems, el que tiene una
capacidad extraordinaria y estaba en posibilidad de evitar el resultado (a expensas
de su capacidad personal) y no lo hace, infringe asimismo el deber de cuidado.
Para Roxin,
la solucin materialmente correcta discurre entre medias de las dos concepciones

extremas: las capacidades inferiores a la media no pueden excluir el tipo y la
antijuridicidad, mientras que las capacidades superiores a la media deben sin embargo
emplearse. Por tanto, se ha de generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba.9
Lo que significa la valoracin subjetiva del caso especfico pero sin dejar de
lado las capacidades medias requeridas por el tipo ya que, en ninguna
circunstancia, esas capacidades inferiores del sujeto activo sern excluyentes de la
responsabilidad, a menos que estemos en presencia de las concretas exclusiones
que la ley determine (en el aspecto negativo del delito).
1.2 Causacin de resultado e imputacin objetiva
Los dos elementos del tipo objetivo imprudente son: a) la infraccin del deber
objetivo de cuidado y b) la causacin de un resultado tpico que puede ser
objetivamente imputable a dicha infraccin. El primero, es el ncleo esencial del
tipo objetivo y est plasmado en mltiples disposiciones, sin embargo, no toda
infraccin de cuidado es punible, ya que el legislador selecciona slo aquellas que
lesionan bienes jurdicos ms relevantes.
Es importante distinguir entre deber de cuidado interno o intelectual (deber

de previsin) y deber de cuidado externo.10 En el aspecto interno es importante que
exista la posibilidad de previsibilidad objetiva de produccin o incremento del
riesgo. El juicio de previsibilidad es un juicio objetivo, el juicio de un observador
ex ante en la posicin y conocimiento del autor.11
Por lo que se refiere al segundo elemento del tipo objetivo, es

imprescindible considerar los siguientes elementos de imputacin.
8 Ibdem, p. 29.
9 ROXIN, Claus, Derecho penal, parte general, tomo I, trs. Diego Manuel Luzn, Miguel Daz y Garca
y Javier de Vicente, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 1015.
10 BERDUGO DE LA TORRE, Ignacio y otros, Op. Cit., pp. 267 y ss.
11 Ibdem, p. 268.
5
a) Que el resultado se deba a una relacin de causalidad respecto de la

conducta contraria a la norma de cuidado.
b) Que el resultado provenga de una conducta que hubiere creado un riesgo

jurdicamente desaprobado.
c) Que los riesgos creados se identifiquen con los que la norma de cuidado
infringida pretenda evitar (fin de proteccin de la norma).
Por tanto,
Para que el resultado tpico producido sea atribuido al autor de la infraccin de la norma de
cuidado, el resultado tiene que ser objetivamente imputable a su accin, y el resultado ser
imputable si se encuentra en relacin de causalidad con la accin, y la accin contraria a la
norma de cuidado ha creado o incrementado el riesgo de realizacin del mismo y ese riesgo
es de los que la norma de cuidado infringida quera evitar.12
Es decir, para la imputacin objetiva sigue siendo igualmente relevante la

demostracin de la relacin de causalidad, slo que en relacin a los lmites
normativos que el legislador elabora para evitar la creacin o incremento de los
riesgos no permitidos.
2. La omisin tpica
2.1 Evolucin
La construccin de un injusto para la omisin se remonta a Schopenhauer, quien

lo haca en forma anloga a la del pensamiento sistmico contemporneo, pues
para este filsofo la exigencia de la justicia es no lesionar a otro (Deber es una
accin mediante cuya omisin se lesiona a otro, esto es, se comete un injusto.
Manifiestamente, esto slo es posible cuando el omitente se haba comprometido a esta
accin).13
Para el caso de la omisin, el legislador introduce en el cdigo un principio

de solidaridad social, en virtud del cual se responsabiliza al sujeto que omite realizar
12Ibdem, p. 269.
13 ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro y ADAGIA, Alejandro, Derecho penal, parte
general, Ed. Porra, Mxico, 2001, p. 543.
6
determinada prestacin conducente a la salvaguarda de un bien jurdico, o que no

impida la produccin de un resultado tpico, estando obligado a ello.14
El concepto de omisin se ha debatido entre un concepto natural y uno

normativo. El natural se refiere al anlisis de las propiedades naturales que dan
sentido a la omisin. Algunas de ellas referidas a la actitud pasiva del sujeto activo
que, sin embargo, en ocasiones es totalmente irrelevante si no hizo nada, como si
hizo cualquier otra cosa diferente a aquella que era su deber y que podra evitar
el resultado lesivo. Actualmente se acepta que el concepto de la omisin es
normativo y se refiere a abstenerse de realizar algo que debera haberse hecho.15
Las omisiones que interesan al derecho penal, son las que estn normativamente
reguladas.
Existen dos tipos de delitos de omisin. Los de omisin propia y los de

comisin por omisin. En los de omisin propia, la norma obliga al autor a la
realizacin de un determinado comportamiento, no requiere la produccin de un
resultado. En cambio, en la comisin por omisin, existe un resultado tpico, que el
sujeto en posicin de garante deba (y poda) evitar.
Por tanto, el funcionario que omite su deber legal ser penalmente

responsable siempre que a esa conducta omisiva se le puedan imputar los
resultados penalmente relevantes; por tanto, no cualquier omisin es de naturaleza
penal, as lo plantea la tesis jurisprudencial mexicana: DELITOS CULPOSOS. ES
NECESARIO QUE LA CONDUCTA DEL ACTIVO AUN CUANDO SEA
IMPRUDENTE, RESULTE FACTOR DETERMINANTE PARA LA
PRODUCCIN DEL DAO CAUSADO. 16
2.2 Dificultades sistemticas para su equiparacin con la accin
La omisin es un concepto normativo, porque no se trata de una simple

inactividad, sino de un no hacer algo, por ello para Zaffaroni debemos
considerar que: a) en el plano pretpico slo existen acciones o conductas; en tanto
que (b) en el plano tpico existen dos estructuras al respecto (a) una que prohbe las
14 SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn, El delito de omisin en el cdigo penal espaol, Al Kuma,
nm. 23-24, enero-agosto, 2005, p. 32.
15 dem, p. 32.
16 Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Volumen 37, Primera Parte. Registro No.
192534, Localizacin: Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente:

Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XI, Enero de 2000, Pgina: 988, Tesis: VI.P.36 P,
Tesis Aislada, Materia(s): Penal.
7
conductas que describe (activa) y (b) otra que prohbe conductas distintas de las
que describe (omisiva).17
Para Nuez Paz18,
La estructura del tipo objetivo del delito de comisin por omisin se integra por tres
elementos que comparte con la omisin pura o propia, y son: una situacin tpica, ausencia
de la accin determinada que le era exigible y capacidad de realizarla; as como otros tres
que le son caractersticos y necesarios para que pueda afirmarse la imputacin objetiva: la
posicin de garante, la produccin del resultado y la posibilidad de evitarlo (En este sentido
S. 22-11999 [RJ 1999, 470]).
As que, en el caso de la comisin por omisin, el resultado se atribuye al sujeto (en

posicin de garante) por no haber realizado la conducta a que estaba obligado,
como es el caso del deber de supervisin o diligencia debida tanto de funcionarios,
como de trabajadores y empleados.
2.3 Comisin por omisin (omisin impropia)
La comisin por omisin contiene la misma estructura tpica que los tipos omisivos
simples: a) situacin tpica, b) ausencia de una accin determinada y c) capacidad
de realizar dicha accin. En los tipos de comisin por omisin debemos agregar: d)
la posicin de garante, e) la produccin de un resultado y f) la posibilidad de evitar
dicho resultado.19
En este sentido, la doctrina penal asume los siguientes supuestos de

posicin de garante:20
a) Funcin de proteccin de un bien jurdico (vnculos familiares).
b) Deber de control de una fuente de peligro. En sta se distinguen los

siguientes supuestos: i) el actuar precedente, ii) el deber de control de
fuentes de peligro que se encuentran en la esfera de dominio propia y iii) la
responsabilidad por la conducta de otra persona.
17 ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro y ADAGIA, Alejandro, Op. Cit., p. 544.
18 NEZ PAZ, Miguel ngel, Contenido de la omisin. Alguna jurisprudencia reciente del tribunal
supremo espaol, Jurisdiccin: penal, Recurso de Casacin nm. 1041/2001-P.
19 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, parte general, 6 Edicin, Ed. Reppertor, Barcelona, 2002, p.
311.
20 Ibdem, pp. 314 y ss.
8
El actuar precedente tiene que ver con la posibilidad de que el sujeto que
omite una conducta, haya ocasionado el peligro previamente. El deber de controlar
las fuentes de peligro se refieren a Quien posee en su esfera de dominio una
fuente de peligro (instalaciones, animales, mquinas) para bienes jurdicos, es el
responsable de que tal peligro no se realice. En este sentido se encuentra en
posicin de garante, pues le corresponde el control de que depende la indemnidad
de los bienes jurdicos.21
Respecto de la relacin de causalidad entre la omisin y resultado, la

doctrina arriba a dos conclusiones:
1)Lo decisivo en la comisin por omisin no es la existencia efectiva de una relacin causal
entre la omisin y el resultado, sino slo la virtualidad causal de la accin que hubiera
debido realizarse para evitarlo (<<causalidad hipottica>>, ya que hubiera concurrido en
el caso hipottico de que hubiese podido evitar el resultado); 2) En cualquier caso, resulta
imposible sostener que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido de las
ciencias de la naturaleza, por un puro no hacer22
Conforme a la doctrina y la legislacin espaola23, para realizar la imputacin

objetiva del resultado, no es necesario probar la relacin de causalidad, sino que
basta que el sujeto haya podido evitar el resultado, cuando se encuentra en
posicin de garante. El problema con esta frmula es que requiere que la
equivalencia se realice segn el sentido del texto de la Ley, lo que sucede en
Espaa (artculo 11 CP), pero no en Mxico. Antes de la precisin legal, esto se
resolva con una frmula dogmtica supralegal, a efectos de colmar este vaco
normativo. Esta solucin, o mejor dicho, la ausencia de una solucin legal,
suscitaba serias dudas acerca de la compatibilidad de los delitos de omisin
impropia no regulados en la ley con el principio de legalidad.24
Por lo que se refiere al tipo subjetivo: tanto la omisin simple, como la

comisin por omisin admiten la realizacin dolosa, as como la imprudente.25 En
la realizacin imprudente, el sujeto tiene un desconocimiento negligente de las
circunstancias que fundamentan su deber de actuar, desconocimiento que se
hubiese evitado si el acusado hubiera actuado diligentemente conforme al deber de
21 Ibdem, p. 320.
22 Ibdem, pp. 322 y 323.
23 El Art. 11 del Cdigo Penal Espaol establece ...se equipara la omisin a la accin: a) cuando
exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado
una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin
precedentes.
24 SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn, Op. Cit., p. 35.
25 Ibdem, p. 34.
9
cuidado que le incumba.26 Adems de que, en el caso de servidores pblicos o

profesionales, es evidente que deben conocer sus deberes objetivos de cuidado en
trminos de leyes, reglamentos o normas tcnicas diversas.
Reflexin final
Las leyes penales se han elaborado en primer lugar para personas fsicas, en
segundo lugar para describir acciones punibles y, en tercer lugar, para conductas
dolosas o intencionales. Por tanto, las referencias a la imprudencia y a la omisin
se van incorporando poco a poco y sin una visin sistemtica, lo que genera
problemas y contradicciones en su aplicacin.
En este contexto tambin cuando hablamos de responsabilidad penal de las

personas jurdicas colectivas hay problemas extremadamente relevantes que no
son objeto de esta reflexin pero que son un buen ejemplo de las dificultades
sistemticas que nos plantean.
Para que la imprudencia sea punible es necesario que rena las condiciones
exigidas por la norma, ya que bsicamente no slo se trata de violar un deber de
cuidado, sino violar ese deber en los trminos establecidos por la norma, siempre
que la conducta culposa sea la causante del resultado, al incrementar el riesgo
permitido. Adems es relevante valorar el objeto de proteccin de la norma para
poder atribuir responsabilidad penal.
Respecto de la omisin, las dificultades ms relevantes, en principio, fueron

la insistencia de equiparla a la accin, as como la naturaleza dolosa e imprudente
de la misma, lo que presenta problemas concretos. En la comisin por omisin u
omisin impropia encontramos un resultado material, slo que a travs de la
omisin, as que no se refiere slo a tipos de peligro, como en la omisin simple,
sino a aquellos que tienen resultado material (tipificados generalmente para la
accin) como el homicidio o las lesiones.
26 NEZ PAZ, Miguel ngel, Op. Cit.
10
Bibliografa
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DELITOS CULPOSOS. ES NECESARIO QUE LA CONDUCTA DEL ACTIVO

AUN CUANDO SEA IMPRUDENTE, RESULTE FACTOR
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Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
11
Pginas web
www.scjn.gob.mx
12
Cambio climtico: los derechos humanos en un azogue*
Ma. del Rosario Huerta Lara**
RESUMEN: Los efectos relacionados con el ABSTRACT: The effects related with the
cambio climtico, expuestos en los informes climatic change which are exposed in the
de evaluacin del Grupo evaluation inform of the Intergovernmental
Intergubernamental de Expertos sobre el Group of experts on climatic change, have a
Cambio Climtico, tienen una serie de series of consequences on the effective
consecuencias para el goce efectivo de los enjoyment of human rights. They can be
derechos humanos. Pueden ser de carcter direct, just like the danger that extreme
directo, como el peligro que los fenmenos meteorological phenomena can are to the
meteorolgicos extremos pueden suponer right for life, and indirect and progressive
para el derecho a la vida, y de efecto may be to human rights, such as the
indirecto y progresivo en los derechos increase in the stress upon health systems
humanos, como el aumento de la tensin and the vulnerabilities related to migration
sobre los sistemas de salud y de las induced by climatic change. These effects
vulnerabilidades relacionadas con la usually are determined by non climatic
migracin inducida por el cambio climtico. factors, such as discrimination and inequity
Estos corolarios suelen estar determinados of power relationships. In this speech the
por factores no climticos, como la importance of mentioning these threats
discriminacin y la desigualdad de las brought up by the climatic change is
relaciones de poder. En este artculo se highlighted, while we consider if the
subraya la importancia de abordar estas physical effects of global warming can or
amenazas que plantea el cambio climtico, cannot be classified directly as a violation of
en tanto se reflexiona si los efectos fsicos del human rights, when the damages related
calentamiento del planeta pueden o no with the phenomenon may be attributed to
clasificarse directamente como violaciones a acts or omissions from certain States.
los derechos humanos, cuando los daos
relacionados con el fenmeno pueden
atribuirse claramente a actos u omisiones de
determinados Estados.
Palabras clave: Cambio climtico, Key words: Climatic change, human

** Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Veracruzana.
Ma. del Rosario Huerta Lara
derechos humanos, equidad internacional, rights, international equity, mitigation and

mitigacin y adaptacin. adaptation.
SUMARIO: Introduccin. 1. El derecho y los desastres ambientales. 2. Los

derechos econmicos, sociales y culturales y su realizacin progresiva. 3. Derecho a
la informacin y participacin. 4. Polticas pblicas en el contexto del cambio
climtico. 5. Daos ambientales y los derechos humanos. 6. Efectos en
determinados derechos. A) Derecho a la vida. B) Derecho a una alimentacin
adecuada. C) Derecho al agua. D) Derecho a la salud. Bibliografa.
Introduccin
Existe un amplio consenso que el cambio climtico1 produce efectos inversos en la

realizacin de los derechos humanos. En este ensayo se reflexiona sobre la forma
que la realidad emprica y las previsiones de los efectos adversos del fenmeno
climtico repercuten en el goce efectivo de los derechos fundamentales,
relacionados con las obligaciones asumidas por los Estados en virtud de los
tratados internacionales de derechos humanos. En consecuencia, es necesario que
las sociedades legislen en la materia para hacer frente a los efectos del
calentamiento del planeta, que ya es inevitable. La mitigacin y adaptacin al
cambio climtico abarca un amplio abanico de prevenciones y estrategias, que no
solamente se refieren a la construccin de defensas marinas, el traslado de
poblaciones de las zonas inundables, la mejora de la gestin del agua y la adopcin
de sistemas de alerta temprana. La adaptacin requiere el fortalecimiento de las
capacidades y los mecanismos de superacin de las personas y las comunidades,2
pero sobretodo el establecimiento de autnticos mecanismos regulatorios solo
posibles en un estado de derecho que haran factible una intervencin de la
1 La Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, en la que son partes casi
todos los Estados, constituye el marco jurdico internacional comn para hacer frente a las causas y
consecuencias del fenmeno climtico. La Convencin define el cambio climtico como "un cambio
de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composicin de la atmsfera
mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante perodos de tiempo comparables"
United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC) article 1, para. 2. The
Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC)
2 La mitigacin y la adaptacin son las dos principales estrategias para hacer frente al cambio
climtico. El objetivo de la mitigacin es reducir al mnimo el alcance del calentamiento del planeta
mediante la reduccin de los niveles de emisin y la estabilizacin de las concentraciones de gases
de efecto invernadero en la atmsfera. La adaptacin tiene por objeto fortalecer la capacidad de las
sociedades y los ecosistemas para hacer frente y adaptarse a los riesgos y efectos del cambio
climtico.
2
Cambio Climtico: los Derechos Humanos en un azogue
sociedad en la ordenacin de las tareas del Estado y el accionar de los gobernados

en la toma de decisiones de las cuestiones cruciales que afectan la vida pblica, el
hbitat y sus entornos en relacin a los efectos del aumento en la temperatura,
ascenso del nivel medio del mar, mayor frecuencia e intensidad de huracanes,
inundaciones, o sequas. Los efectos de los eventos extremos (p. ej., lluvias
intensas alternado con sequas prolongadas) en el sector agrcola, o en el sector
salud, tienen efectos tan contundentes que el gasto pblico, tanto inmediato, como
en la atencin posterior, supera los presupuestos asignados a atender
emergencias. Esto es un indicador que sin una poltica de planificacin estratgica,
el futuro marca gran incertidumbre jurdica, ecolgica, social y econmica, por los
efectos del cambio climtico.3
Si bien el cambio climtico tiene consecuencias obvias para el disfrute de los
derechos humanos, no siempre es evidente determinar si esos efectos pueden
calificarse como violaciones directas de los derechos humanos en estricto sentido
jurdico y, de ser as, en qu medida. En los ltimos aos se han producido en
algunos pases litigios y otros procedimientos judiciales, relacionados con las
emisiones de gases de efecto invernadero y su contribucin al
cambio climtico, contra autoridades nacionales y actores privados. En ese
contexto debe destacarse la peticin del pueblo inuit4 ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, siendo el nico caso que se ha
acogido a las normas internacionales de derechos humanos.5 Los Inuit afirmaron
que las emisiones de carbono de los Estados Unidos han contribuido tanto al
calentamiento global que su actuacin debera ser considerada como una violacin
de los derechos humanos. Sheila Watt-Cloutier, ex presidenta del Consejo
Circumpolar Inuit, dijo que la desaparicin de hielo ha aislado a las comunidades
3 TEJEDA-MARTNEZ, A., et al, Programa veracruzano de accin ante el cambio climtico-sntesis de los
estudios. UV, INE, UNAM, Mxico, 2008, en
http://www.ine.gob.mx/descargas/cclimatico/e2008a_pvcc.pdf. Consultado el 15 de marzo 2011.
4 Los Inuit, el grupo indgena que habita las regiones rticas de Canad, Alaska, Groenlandia y
Rusia, se caracteriza por unas creencias y una cultura nica. El sobrecalentamiento de la tierra en
los ltimos treinta aos ha afectado con especial intensidad la regin rtica, produciendo cambios
en las tierras ancestrales de los Inuit y en su forma de vida. Unidos en una campaa para
defender sus derechos humanos, con amplio apoyo internacional, los Inuit luchan para defender el
derecho a habitar una tierra que se derrite bajo sus pies. En
http://www.ciel.org/Publications/Climate/CaseStudy_Inuit_Espanol_Sep07.pdf. Consultado el
15 de marzo de 2011.
5 Para una visin general de los pleitos relacionados con el cambio climtico reciente, vase, por
ejemplo Consejo Internacional para Estudios de Derechos Humanos, Cambio Climtico y Derechos
Humanos: una gua general de 2008.
rticas de Estados Unidos y Canad y, actividades de supervivencia como la caza y

pesca, se han vuelto ms peligrosas o imposibles.6
Calificar los efectos del cambio climtico como violaciones de los derechos
humanos plantea una serie de dificultades. En primer lugar, es prcticamente
imposible desentraar las complejas relaciones de causalidad existentes entre las
emisiones histricas de gases de efecto invernadero de un pas concreto con un
efecto especfico relacionado con el cambio climtico, y mucho menos entre esas
emisiones y todas las consecuencias directas e indirectas para los derechos
humanos. En segundo lugar, el calentamiento del planeta suele ser uno de los
diversos factores que contribuyen al cambio climtico y sus efectos en la intensidad
de los huracanes, la degradacin del medio ambiente y la tensin sobre los
recursos hdricos. Sin embargo, no siempre es posible determinar directamente en
qu medida un fenmeno concreto, relacionado al cambio climtico, con
consecuencias para los derechos humanos, se debe al calentamiento del planeta. En
tercer lugar, los efectos adversos del calentamiento del planeta suelen ser
proyecciones de efectos futuros, mientras que las violaciones de los derechos
humanos suelen quedar establecidas despus de que se haya producido el dao7.
No obstante lo anterior, se debe considerar que los efectos fsicos del calentamiento
del planeta si pueden clasificarse directamente como violaciones a los derechos
humanos, cuando los daos derivados del fenmeno climtico pueden atribuirse
claramente a actos u omisiones de determinados Estados. Independientemente, si
los efectos del cambio climtico pueden interpretarse como violaciones de los
derechos humanos o no, el cumplimiento de las obligaciones de derechos
humanos por parte de los estados, proporcionan una importante proteccin a las
personas cuyos derechos se ven afectados por eventos climticos extremos o por
las medidas adoptadas para responder al cambio climtico.
1. El derecho y los desastres ambientales
La falta de adopcin de medidas contra los riesgos previsibles equivale a una

violacin de los derechos humanos. En virtud de la normativa internacional de
derechos humanos, las personas dependen ante todo de sus propios Estados para
la proteccin de sus derechos humanos. En relacin con el cambio climtico no
6 http://calentamientoglobalclima.org/2007/03/05/lideres-inuit-testifican-sobre-el-cambio-
climatico-ante-la-comision-interamericana-de-derechos-humanos/. Consultado el 15 de marzo de
2011.
7 El Comit de Derechos Humanos ha aclarado que para que una persona pueda ser vctima de una
violacin de un derecho, "l o ella debe demostrar que un acto o una omisin de un Estado Parte ha
afectado negativamente el disfrute de un derecho, o que tal efecto es inminenteAalbersberg v The
Netherlands (No. 1440/2005).
4
siempre puede ser claro, por las razones antes expuestas, para que una persona
pueda exigir responsabilidades a un Estado particular por los daos causados por
esta clase de fenmenos. Empero, las normas de derechos humanos proporcionan
una proteccin ms eficaz respecto a las medidas adoptadas por las instituciones
estatales para hacer frente al cambio climtico y sus consecuencias para los
derechos humanos. Por ejemplo, si determinadas personas tienen que alejarse de
una zona de alto riesgo, el Estado debe velar por que se respeten las garantas
adecuadas y adoptar medidas para evitar los desalojos forzosos. Asimismo,
distintos rganos judiciales y cuasi judiciales nacionales, regionales e
internacionales, entre ellos el Comit de Derechos Humanos, se han ocupado de
varias reclamaciones por las consecuencias de los daos ambientales para el
derecho a la vida, a la salud, a la vida privada y familiar y a la informacin8. Los
tribunales y los rganos de tratados de derechos humanos cuasi judiciales tambin
podran ocuparse de casos similares en que un dao ambiental est relacionado
con el cambio climtico. Parece que en tales casos habra que determinar si el
Estado, por accin u omisin, ha faltado a su deber de proteger a una persona
contra un dao que afecta al disfrute de los derechos humanos. En algunos casos,
los Estados podran tener la obligacin de proteger a las personas contra las
amenazas previsibles para los derechos humanos relacionadas con el cambio
climtico, como un aumento del riesgo de inundaciones en determinadas zonas. En
ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos da una
indicacin de que la falta de adopcin de medidas contra los riesgos previsibles
podra equivaler a una violacin de los derechos humanos. El Tribunal fall que se
haba producido una violacin del derecho a la vida en un caso en que las
autoridades del Estado no haban aplicado polticas de ordenacin de la tierra y de
socorro de emergencia aunque eran conscientes de un riesgo creciente de un gran
alud de lodo. El Tribunal tambin seal que no se haba informado
adecuadamente del riesgo a la poblacin9.
En el caso de Mxico, hasta Ahora el derecho procesal en general y en particular el
constitucional han soslayado la tutela de los llamados derechos colectivos. El
dominio de una tradicin de corte liberal decimonnica ha hecho insuperable la
transicin de un paleo Estado de derecho legislativo a la asuncin de un Estado
constitucional social de derecho capaz de amparar el problema de los actores
colectivos en casos de desastres ambientales. En estos momentos, el desarrollo de
8 Para una revisin de la jurisprudencia pertinente, vase el Foro Asia-Pacfico, Instituciones

Nacionales de Derechos Humanos, Human Rights and the Environment, 12th Annual Meeting,
Sydney, 2007; D. Shelton, "Human rights and the environment: jurisprudence of human rights
bodies", background paper No. 2, Joint UNEP-OHCHR Expert Seminar on Human Rights and the
Environment, January 2002, en http://www.unhchr.ch/environment/bp2.html. Consultado el 15
de marzo de 2011.
9 Budayeva and Others v Russia, European Court of Human Rights (ECHR), No. 15339/02.
estos derechos, a la luz del Juicio de Amparo mexicano de corte individual se

encuentra en trnsito de adoptar el amparo colectivo bajo el reconocimiento de una
ms o menos amplia legitimacin, que har posible el desarrollo de nuevos medios
para la tutela de derechos fundamentales y una defensa eficaz de aquellas polticas
pblicas necesarias para enfrentar los perjuicios a la poblacin en ocasin de los
efectos masivamente nocivos del cambio climtico. Finalmente, tras largos e
inopinados debates y silencios desde los aos 70s en el foro mexicano, el
Congreso mexicano ha desarrollado tres reformas constitucionales que pueden
considerarse histricas, en el contexto del progreso del derecho mexicano. La
primera, se refiere a la incorporacin del derecho internacional en al
enjuiciamiento nacional. La segunda esta referida al reconocimiento de los juicios
colectivos10 y la tercera, de mayor importancia, esta referida a la reforma del Juicio
de Amparo mexicano al reconocer el inters legtimo de intereses colectivos,
dando con ello la posibilidad de defensa de intereses supraindividuales, colectivos
y difusos que hasta ahora haban sido soslayados por el sistema legal naconal, lo
cual indudablemente abre la puerta a la sociedad, a los justiciables a reclamar una
accin decidida del Estado mexicano para enfrentar los efectos adversos del
cambio climtico.
2. Los derechos econmicos, sociales y culturales y su

realizacin progresiva
El cambio climtico tendr repercusiones en varios de los derechos econmicos,

sociales y culturales. Segn lo especificado en las disposiciones pertinentes de los
tratados, los Estados estn obligados a tomar medidas para velar por la plena
realizacin de estos derechos en la medida que les permitan sus recursos
disponibles11. Como el cambio climtico supondr una carga adicional para los
recursos disponibles de los Estados, es altamente probable que los derechos
econmicos y sociales sufran las consecuencias.
10 El Congreso de la Unin expedir las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes
determinarn las materias de aplicacin, los procedimientos judiciales y los mecanismos de
reparacin del dao. Los jueces federales conocern de forma exclusiva sobre estos procedimientos
y mecanismos DECRETO por el que se adiciona un prrafo tercero y se recorre el orden de los
prrafos subsecuentes del artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
DOF, Jueves 29 de julio de 2010.
11 Ver CESCR, Observacin general N 3 (1990) sobre la naturaleza de las obligaciones de los
Estados Partes (art. 2, prr. 1 del Pacto). Para una discusin sobre el concepto de realizacin
progresiva en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos, vase el
informe de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos al Consejo Econmico y
Social (E/2007/82).
6
Si bien los tratados internacionales de derechos humanos reconocen que algunos

aspectos de los derechos econmicos, sociales y culturales slo pueden realizarse
progresivamente en el tiempo, tambin imponen obligaciones que exigen su
cumplimiento inmediato. En primer lugar, los Estados partes deben adoptar
medidas deliberadas, concretas y especficas, haciendo el uso ms eficiente de los
recursos de que dispongan, para avanzar de la manera ms rpida y eficaz posible
hacia la plena realizacin de los derechos12. En segundo lugar,
independientemente de las limitaciones de recursos, los Estados deben garantizar
la no discriminacin en el acceso a los derechos econmicos, sociales y culturales.
En tercer lugar, los Estados tienen la obligacin fundamental de velar, como
mnimo, por los niveles esenciales de cada uno de los derechos consagrados en el
Pacto. Por ejemplo, un Estado parte en el que "un nmero importante de individuos
est privado de alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y
vivienda bsicos o de las formas ms bsicas de enseanza" no est cumpliendo sus
obligaciones bsicas mnimas y, prima facie, est violando el Pacto13.
En resumen, independientemente de la presin adicional que los fenmenos
relacionados con el cambio climtico puedan ejercer sobre los recursos disponibles,
los Estados estn obligados a velar por el disfrute ms amplio posible de los
derechos econmicos, sociales y culturales en cualquier circunstancia. Es
importante destacar que los Estados deben, con carcter prioritario, tratar de
satisfacer las obligaciones bsicas y proteger a los grupos de la sociedad que se
encuentren en una situacin particularmente vulnerable14.
3. Derecho a la informacin y participacin
La sensibilizacin y el acceso a la informacin son fundamentales para la lucha

contra el cambio climtico. Por ejemplo, es absolutamente fundamental que la
informacin sobre la alerta temprana se proporcione en una forma accesible a
todos los sectores de la sociedad. En la Convencin Marco de las Naciones Unidas
sobre el Cambio Climtico, las Partes se comprometieron a promover y facilitar el
acceso del pblico a la informacin sobre el cambio climtico15. En la normativa
internacional de derechos humanos, el acceso a la informacin queda implcito en
el derecho a la libertad de opinin y de expresin16. La jurisprudencia de los
12 Vase por ejemplo, CESCR Observaciones generales No. 3, prrfs. 2 y 9, y No. 14 (2000) sobre el
derecho al ms alto nivel posible de salud (art. 12), prr. 31.
13 CESCR Observacin general No. 3, prr. 10.
14 Vase la declaracin del CDESC (E/C.12/2007/1, prrfs. 4 y 6).
15 UNFCCC, artculo 6.
16 Declaracin Universal de Derechos Humanos. Artculo 19 y ICCPR, art. 19.
tribunales regionales de derechos humanos ha subrayado tambin la importancia

del acceso a la informacin en relacin con los riesgos ambientales17.
La participacin en la toma de decisiones es de importancia clave en la lucha
contra el cambio climtico. Por ejemplo, una consulta adecuada y significativa con
las personas afectadas debe preceder a la decisin de alejarlas de las zonas
peligrosas18. En virtud de la Convencin, los Estados partes promovern y
facilitarn "la participacin del pblico en el estudio del cambio climtico y sus efectos y en
la elaboracin de las respuestas adecuadas"19. El derecho a la participacin en la toma
de decisiones est implcito en el artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que garantiza el derecho a "participar en la direccin de los asuntos
pblicos". Asimismo, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los pueblos indgenas establece que los Estados consultarn a los pueblos
indgenas y cooperarn con ellos "a fin de obtener su consentimiento libre, previo e
informado" antes de adoptar medidas que los afecten20. La Convencin sobre los
Derechos del Nio consagra en su artculo 12 el derecho del nio a expresar su
opinin libremente en todos los asuntos que lo afecten.
4. Polticas pblicas en el contexto del cambio climtico
Las normas y principios de derechos humanos deberan informar y fortalecer la

formulacin de polticas en la esfera del cambio climtico, promoviendo la
coherencia de las polticas y la obtencin de resultados sostenibles. El marco de
derechos humanos destaca la importancia de armonizar las polticas y medidas en
materia de cambio climtico con los objetivos generales de derechos humanos,
entre otras cosas evaluando los posibles efectos de tales polticas y medidas en los
derechos humanos.
Adems, un examen de la vulnerabilidad y la capacidad de adaptacin al cambio
climtico desde el punto de vista de los derechos humanos ponen de relieve la
importancia de analizar las relaciones de poder y hacer frente a las causas
subyacentes de la desigualdad y la discriminacin, y presta especial atencin a los
miembros marginados y vulnerables de la sociedad. El marco de derechos
humanos tiene por objeto empoderar a las personas y subraya la importancia
crtica de la participacin efectiva de las personas y las comunidades en los
procesos de toma de decisiones que afectan a sus vidas. Asimismo, las normas de
17 Vase por ejemplo, Guerra y otros contra Italia, CEDH 14967/89; Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
18 Vase A/63/275, para. 38.
19 Artculo 6. Enmienda al programa de trabajo Nueva Delhi sobre el artculo 6 que ampla y
refuerza este punto (FCCC/CP/2007/6/Add.1, decisin 9/CP.13, anexo, prrafo 17 (k)).

20 Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, artculo 19.
8
derechos humanos subrayan la necesidad de dar prioridad al acceso de todas las

personas a, como mnimo, los niveles bsicos de los derechos econmicos, sociales
y culturales, como el acceso a la atencin mdica bsica, los medicamentos
esenciales y la enseanza primaria obligatoria y gratuita. El marco de derechos
humanos destaca tambin la importancia de los mecanismos de rendicin de
cuentas en la aplicacin de medidas y polticas en la esfera del cambio climtico y
obliga a los Estados a velar por el acceso a los recursos administrativos y judiciales
en los casos de violaciones de los derechos humanos21.
El principio precautorio recogido en el artculo 3 de la Convencin Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico seala que no debera utilizarse la
falta de total certidumbre cientfica como razn para posponer las medidas de
precaucin para prever, prevenir o reducir al mnimo las causas del cambio
climtico y mitigar sus efectos adversos. Como se mencion anteriormente, los
litigios en materia de derechos humanos no son apropiados para promover
medidas de precaucin sobre la base de evaluaciones de los riesgos, a menos que
dichos riesgos planteen una amenaza inminente a los derechos humanos de
determinadas personas. Sin embargo, al destacar las consecuencias ms amplias
para los derechos humanos de los riesgos del cambio climtico, la perspectiva de
los derechos humanos, en consonancia con el principio precautorio, hace hincapi
en la necesidad de evitar demoras innecesarias en la adopcin de medidas para
contener la amenaza del calentamiento del planeta.
5. Daos ambientales y los derechos humanos
El principio 1 de la Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el

Medio Humano, de 1972 (Declaracin de Estocolmo), proclama: el hombre tiene "el
derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida
adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de
bienestar". La Declaracin de Estocolmo refleja el reconocimiento general de la
interdependencia y la interrelacin de los derechos humanos y el medio
ambiente22.
21 Una orientacin prctica sobre cmo las normas de derechos humanos y los principios se pueden
incorporar en las medidas de poltica se encuentran en diversos instrumentos de orientacin, se
pueden encontrar en Preguntas ms frecuentes en materia de derechos humanos basada en un enfoque de la
cooperacin al desarrollo; ACNUDH (2006), Principios y directrices para un enfoque
de Derechos Humanos Estrategias para la Reduccin de la Pobreza, en
http://www.ohchr.org/EN/PublicationsResources/Pages/SpecialIssues.aspx. Consultado el 15 de
marzo de 2011.
22 Un seminario conjunto sobre los derechos humanos y el medio ambiente organizado por el
ACNUDH y el PNUMA en 2002 tambin se documenta un creciente reconocimiento de la conexin

Si bien los tratados universales de derechos humanos no se refieren a un derecho

especfico a un medio seguro y saludable, todos los rganos de tratados de
derechos humanos de las Naciones Unidas reconocen el vnculo intrnseco entre el
medio ambiente y la realizacin de una serie de derechos humanos, como el
derecho a la vida, a la salud, a la alimentacin, al agua y a la vivienda23. La
Convencin sobre los Derechos del Nio dispone que los Estados partes adoptarn
las medidas apropiadas para combatir las enfermedades y la malnutricin
mediante "el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre,
teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminacin del medio ambiente"24.
Asimismo, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha aclarado
que el derecho a una alimentacin adecuada requiere la adopcin de "polticas
econmicas, ambientales y sociales adecuadas" y que el derecho a la salud se hace
extensivo a los factores determinantes bsicos de la salud, como un medio
ambiente sano25.
6. Efectos en determinados derechos
A) Derecho a la vida
El derecho a la vida est expresamente protegido por el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos y la Convencin sobre los Derechos del Nio26. El
Comit de Derechos Humanos ha calificado el derecho a la vida como el "derecho
supremo", "fundamental para todos los derechos humanos", respecto del cual no se
permite suspensin alguna, ni siquiera en situaciones excepcionales27. Adems, el
Comit ha aclarado que la proteccin del derecho a la vida exige que los Estados
adopten medidas positivas, entre otras cosas para disminuir la mortalidad infantil,
entre los derechos humanos, proteccin del medio ambiente y desarrollo sostenible (vase
E/CN.4/2002/WP.7).
23 Convenio de la OIT No. 169 (1989) sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes
proporciona una proteccin especial para el medio ambiente de las regiones que los pueblos
indgenas ocupan o utilizan de alguna manera. A nivel regional, la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos y el Protocolo de San Salvador a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos reconoce el derecho a vivir en un medio ambiente saludable o satisfactorio. Por
otra parte, muchas constituciones nacionales se refieren al derecho a un ambiente de cierta calidad.
24 Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), artculo 24, prr. 2 (c).
25 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC), Observaciones generales No. 12
(1999) sobre el derecho a una alimentacin adecuada (art. 11), prr.4 y No. 14 (2000) sobre el
derecho al ms alto nivel posible de salud (art. 12), prr. 4.
26 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), artculo 6; CDN, artculo 6.
27 Comit de Derechos Humanos, Observaciones generales No. 6 (1982) sobre el artculo 6 (derecho
a la vida), prr. No. 1 y 14m (1984) sobre el artculo 6 (derecho a la vida), prr. 1.
10
la malnutricin y las epidemias28. La Convencin sobre los Derechos del Nio

vincula explcitamente el derecho a la vida con la obligacin de los Estados de
"garantizar en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio"29. Segn
el Comit de los Derechos del Nio, el derecho a la supervivencia y el desarrollo
slo pueden realizarse de una forma holstica, "mediante el refuerzo del resto de las
dems disposiciones de la Convencin, en particular los derechos a la salud, a la nutricin
adecuada, a la seguridad social, a un nivel adecuado de vida, a un entorno saludable y
seguro..."30. Varios efectos observados y previstos del cambio climtico plantearn
amenazas directas e indirectas a la vida humana. En el IE4 del IPCC se prev con
un alto grado de certeza un aumento en el nmero de personas que morirn o
sufrirn enfermedades y lesiones como consecuencia de olas de calor,
inundaciones, tormentas, incendios y sequas. Asimismo, el cambio climtico
afectar al derecho a la vida mediante un aumento en el hambre y la malnutricin,
y las enfermedades conexas tendrn consecuencias para el crecimiento y desarrollo
infantil, as como para la morbilidad cardiorrespiratoria y la mortalidad
relacionada con el ozono troposfrico31.
El cambio climtico exacerbar los desastres relacionados con los fenmenos
meteorolgicos que ya tienen efectos devastadores en las personas y en su disfrute
del derecho a la vida, especialmente en los pases en desarrollo. Por ejemplo, se
estima que 262 millones de personas se vieron afectadas anualmente por los
desastres climticos ocurridos entre los aos 2000 y 2004, de las cuales ms del 98%
viven en pases en desarrollo32. Se calcula que los ciclones tropicales, que afectan a
aproximadamente 120 millones de personas cada ao, mataron a 250.000 personas
entre 1980 y 200033.La proteccin del derecho a la vida, en general y en el contexto
del cambio climtico, est estrechamente vinculada con las medidas destinadas a la
realizacin de otros derechos, como los relacionados con los alimentos, el agua, la
salud y la vivienda. Con respecto a los desastres naturales relacionados con las
condiciones meteorolgicas, esa estrecha interrelacin entre los derechos se refleja
28 Comit de Derechos Humanos, Observacin general No. 6, prr. 5. Asimismo, el Comit ha

pedido a los Estados a proporcionar datos sobre el embarazo y las muertes relacionadas con el
parto y los datos desglosados por sexos sobre las tasas de mortalidad infantil, al informar sobre el
estado de aplicacin del derecho a la vida (Observacin general No. 28 (2000) sobre el artculo 3
(igualdad de derechos entre hombres y mujeres), prr. 10).
29 CDN, artculo 6, prr. 2.
30 Comit de los Derechos del Nio, Observacin general No. 7 (2006) sobre la aplicacin de los
derechos en la primera infancia, prr. 10.

31 IPCC AR4 Working Group II (WGII) Report, p. 393.
32 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Informe sobre Desarrollo Humano
2007/2008, Lucha contra el cambio climtico: Solidaridad frente a un mundo dividido, p. 8.

33 IPCC AR4 Working Group II Report, p. 317.
en las directrices operacionales sobre los derechos humanos y los desastres

naturales del Comit Permanente entre Organismos34.
B) Derecho a una alimentacin adecuada
El derecho a la alimentacin se menciona explcitamente en el Pacto Internacional

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Convencin sobre los Derechos
del Nio y la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, e
implcitamente en las disposiciones generales sobre un nivel de vida adecuado de
la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer y la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial35. Adems del derecho a una alimentacin adecuada, el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales consagra
tambin "el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre"36.
Entre los elementos del derecho a la alimentacin figura la existencia de una
alimentacin adecuada (por ejemplo, mediante la posibilidad de alimentarse uno
mismo de los recursos naturales) y accesible a todas las personas bajo la
jurisdiccin de un Estado. Asimismo, los Estados deben velar por que no haya
hambre y adoptar las medidas necesarias para aliviar el hambre, incluso en caso de
desastre natural o de otra ndole37. Se prev que, como consecuencia del cambio
climtico, un aumento en la temperatura media mundial de entre 1C y 3C
incrementar inicialmente las posibilidades de produccin de alimentos en las
latitudes medias y altas. Sin embargo, en las latitudes ms bajas se prevn una
disminucin en la productividad de los cultivos, lo que aumentar el riesgo de
hambre e inseguridad alimentaria en las regiones ms pobres del mundo38. Segn
una estimacin, 600 millones de personas sufrirn malnutricin a causa del
cambio climtico39, con un efecto especialmente negativo en el frica
subsahariana40. Las personas pobres que viven en los pases en desarrollo, como
los de Amrica Latina, son particularmente vulnerables debido a su
34 Comit Interinstitucional Permanente, Proteccin de Personas Afectadas por Desastres Naturales
- Gua del IASC Operativo de Derechos Humanos y Desastres Naturales, el Proyecto Brookings-
Bern sobre Desplazamiento Interno de 2006.
35 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), art.11; CDN,
artculo 24 (c), la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), el
artculo 25 (f) y el artculo 28, prr. 1; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), el artculo 14, prr. 2 (h); Convencin Internacional sobre
la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (CERD), el artculo 5 (e).
36 PIDESC, artculo 11, prr. 2.
37 CESCR Observacin general No. 12 (1999) sobre el derecho a una alimentacin adecuada (art. 11),
prr. 6.
38 IPCC AR4 Synthesis Report, p. 48.
39 UNDP Human Development Report 2006, Beyond scarcity: Power, poverty and the global water crisis.
40 IPCC AR4 WG II Report, p. 275.
12
desproporcionada dependencia de los recursos sensibles al clima como medio de

alimento y de subsistencia41.
El Relator Especial sobre el derecho a la alimentacin ha documentado el hecho de
que los fenmenos climticos extremos estn amenazando cada vez ms los
medios de subsistencia y la seguridad alimentaria42. En respuesta a esa amenaza, la
realizacin del derecho a una alimentacin adecuada exige que se preste especial
atencin a los grupos vulnerables y desfavorecidos, incluidas las personas que
viven en zonas propensas a los desastres y los pueblos indgenas cuyo medio de
subsistencia pueda verse amenazado43.
C) Derecho al agua
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha definido el derecho al

agua como el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable,
accesible y asequible para usos personales y domsticos como el consumo, la
cocina y las necesidades de higiene personal y domstica44. La Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer y la Convencin
sobre los derechos de las personas con discapacidad se refieren explcitamente al
acceso a los servicios de abastecimiento de agua en las disposiciones sobre un nivel
de vida adecuado, mientras que la Convencin sobre los Derechos del Nio se
refiere al suministro de "agua potable salubre" como una de las medidas que los
Estados adoptarn para combatir las enfermedades y la malnutricin45.
Se prev que la prdida de glaciares y la reduccin de la capa de nieve irn en
aumento y afectarn negativamente a la disponibilidad de agua de deshielo
procedente de las cadenas montaosas para ms de la sexta parte de la poblacin
41 AR4 del IPCC WG II, p. 359. Proyecto del Milenio de las Naciones Unidas de 2005, reducir a la
mitad el hambre: Se puede. Por hacer, la Fuerza de Tareas sobre el Hambre, p. 66. Adems, de acuerdo con
el Relator de Derechos Humanos del Consejo Especial sobre el derecho a la alimentacin, "la mitad
de personas que padecen hambre en el mundo... dependen para su supervivencia en las tierras que estn
intrnsecamente malas y que puede ser cada vez menos frtiles y menos productivas, como resultado de los
impactos de las repetidas sequas, el cambio climtico y el uso insostenible de la tierra" (A/HRC/7/5, prr.
51).
42 Vase por ejemplo, A/HRC/7/5, para. 51; A/HRC/7/5/Add.2, paras. 11 and 15.
43 Vase por ejemplo, CESCR Observacin general No. 12 (1999) sobre el derecho a una alimentacin
adecuada (art. 11), prr. 28.

44 CESCR Observacin general No. 15 (2002) sobre el derecho al agua (artculos 11 y12), prr. 2. Si
bien no se menciona explcitamente en el PIDESC, este derecho es implcito en los artculos 11 (nivel
de vida adecuado) y 12 (salud). Observacin general No. 15 proporciona nuevas orientaciones sobre
el contenido normativo del derecho al agua y las obligaciones de los Estados.
45 CEDAW, el artculo 14, prr. 2 (h); CDPD, artculo 28. prr. 2 (a); CDN, artculo 24, prr. 2 (c).
mundial. Las condiciones meteorolgicas extremas, como la sequa y las

inundaciones, afectarn tambin al abastecimiento de agua46.
As pues, el cambio climtico agudizar las tensiones existentes sobre los recursos
hdricos y agravar el problema del acceso a agua potable salubre, del que carece
actualmente una cifra estimada de 1.100 millones de personas en todo el mundo,
caresta que representa una de las principales causas de morbilidad y
enfermedad47. En ese sentido, el cambio climtico est relacionado con otras causas
de tensin sobre los recursos hdricos, como el crecimiento demogrfico, la
degradacin del medio ambiente, la mala gestin del agua, la pobreza y la
desigualdad.
Como se ha documentado en diversos estudios, los efectos negativos del cambio
climtico en el abastecimiento de agua y en el goce efectivo del derecho al agua
pueden ser mitigados mediante la adopcin de las medidas y polticas
adecuadas48.
D) Derecho a la salud
El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (el derecho
a la salud) est exhaustivamente consagrado en el artculo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y aparece
mencionado en otros cinco tratados internacionales principales de derechos
humanos49. Ese derecho entraa el disfrute y el acceso en condiciones de igualdad
a una atencin mdica adecuada y, ms en general, a bienes, servicios y
condiciones que permitan a una persona vivir una vida sana. Los factores
determinantes bsicos de la salud incluyen una alimentacin y una nutricin
adecuada, una vivienda apropiada, agua potable salubre y un saneamiento
adecuado, y un medio ambiente sano50. Otros elementos clave son la
disponibilidad, la accesibilidad, la asequibilidad y la calidad de las instalaciones,
bienes y servicios de salud y de atencin de la salud51.
46 IPCC AR4 Synthesis Report, pp. 48-49.

47 Millennium Ecosystems Assessment 2005, Ecosystems and Human Well-being, Synthesis, p. 52.
48 IPCC AR4 WG II Report, p. 191. UNDP Human Development Report 2006.
49 CEDAW, artculos 12 y 14, prr. 2 (b); ICERD artculo 5 (e) (iv); CDN, artculo 24; CDPD, los
artculos 16, prr. 4, 22, prr. 2, y 25, Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos
de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares (ICRMW), artculos 43, prr. 1 (e), 45,
prr. 1 (c) y 70.Vanse tambin los artculos PIDESC 7 (b) y 10.
50 CESCR Observacin general No. 12, prr. 8.
51 Ver CESCR Observacin general No. 12, recomendacin general No. 24 (1999) sobre el artculo 12
de la Convencin (la mujer y la salud); CRC Observacin general No. 4 (2003) sobre la salud de los
adolescentes y el desarrollo en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
14
Se prev que el cambio climtico afectar al estado de salud de millones de

personas, en particular mediante un aumento de la malnutricin, las enfermedades
y lesiones debidas a fenmenos meteorolgicos extremos, y la carga de las
enfermedades diarreicas, cardiorrespiratorias e infecciosas52. El calentamiento del
planeta podra afectar tambin a la propagacin del paludismo y otras
enfermedades transmitidas por vectores en algunas partes del mundo53.
En general, los efectos negativos para la salud se dejarn sentir
desproporcionadamente en el frica subsahariana, el Asia meridional, el Oriente
Medio y las regiones de Amrica Latina. La mala salud y la malnutricin aumentan
la vulnerabilidad y reducen la capacidad de las personas y grupos para adaptarse
al cambio climtico.
El cambio climtico constituye una grave tensin adicional sobre los sistemas de
salud en todo el mundo, lo que impuls al Relator Especial sobre el derecho a la
salud a advertir de que si la comunidad internacional no tomaba en serio las
repercusiones sobre la salud del calentamiento del planeta, se estara poniendo en
peligro las vidas de millones de personas54. Las personas y comunidades con un
mayor riesgo son aquellas con una baja capacidad de adaptacin. Inversamente,
abordar los problemas de salud es un aspecto central de la reduccin de la
vulnerabilidad a los efectos del cambio climtico. Algunos factores no relacionados
con el clima, como la educacin, la atencin de la salud y las iniciativas de salud
pblica, son fundamentales para determinar la manera en que el calentamiento del
planeta afectar a la salud de las poblaciones55. La proteccin del derecho a la
salud ante el cambio climtico requerir medidas globales, incluida la mitigacin
de los efectos adversos del calentamiento del planeta en los factores determinantes
bsicos de la salud y la prioridad a la proteccin de las personas y comunidades
vulnerables.
52 IPCC AR4 Synthesis, p. 48.

53 Permanece la incertidumbre sobre el impacto potencial del cambio climtico sobre la malaria a
escala local y mundial debido a la falta de datos y la interaccin de otros factores no climticos que
contribuyen, como el desarrollo socio-econmico, la inmunidad y resistencia a los medicamentos
(ver Informe del IPCC GTII, p. 404).
54 A/62/214, p. 102.
55 IPCC AR4 WGII Report, p. 12.
Bibliografa
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climtico-sntesis de los estudios. UV, INE, UNAM, Mxico, 2008, en
http://www.ine.gob.mx/descargas/cclimatico/e2008a_pvcc.pdf. Consultado
el 15 de marzo de 2011.
Otras fuentes de consulta
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enfoque de la cooperacin al desarrollo, Principios y directrices para un enfoque de
Derechos Humanos Estrategias para la Reduccin de la Pobreza, 2006, en
http://www.ohchr.org/EN/PublicationsResources/Pages/SpecialIssues.as
px. Consultado el 15 de marzo de 2011.
CESCR, Observacin general No. 3 (1990) sobre la naturaleza de las obligaciones
de los Estados Partes (art. 2, prr. 1 del Pacto).Informe de la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos al Consejo Econmico y Social
(E/2007/82).
Comit de Derechos Humanos (ONU), Aalbersberg v The Netherlands (No.
1440/2005).
Comit Interinstitucional Permanente, Proteccin de Personas Afectadas por
Desastres Naturales-Gua del IASC Operativo de Derechos Humanos y Desastres
Naturales, el Proyecto Brookings-Bern sobre Desplazamiento Interno de 2006
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC), Observaciones
generales No. 12 (1999) sobre el derecho a una alimentacin adecuada
Consejo Internacional para Estudios de Derechos Humanos, Cambio Climtico y
Derechos Humanos: una gua general de 2008
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial (CERD).
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16
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cambio-climatico-ante-la-comision-interamericana-de-derechos-humanos/.
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http://www.ciel.org/Publications/Climate/CaseStudy_Inuit_Espanol_Sep07.pdf.
Consultado el 15 de marzo de 2011.
De la importancia del proceso de recepcin del Ius Romanum en la
emergencia del Derecho Privado actual*
Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes**

Mara Teresa Vizcano Lpez***
RESUMEN: La supervivencia del Ius ABSTRACT: The survival of Ius Romanum

Romanum en Occidente es comnmente in Western tradition is a long and complex
designada como proceso de la recepcin. process, known as reception. In the scope
En el cuadro de este trabajo, entendemos of this article we propose that the concept of
recepcin, a la vez, como la interpretacin obligatio is the central element and the
y la insercin de los principios, conceptos e basis of the production of this long process.
instituciones del Ius Romanum en las During the twelfth century, commentaries
grandes familias del Derecho de Europa on the Corpus Juris Civilis appeared, and in
Occidental y proponemos que la time men trained in Roman law found posts
obligacin es el concepto central sobre el in secular and ecclesiastical bureaucracies
cual se ha construido de este proceso. El throughout Europe, thus laying the
Derecho del Mxico Independiente y del foundations for the production of the great
Mxico Contemporneo es el heredero de dos european legal systems. Mexican Law
vas diversas de este largo proceso de tradition, both in the Virreinato Era and in
recepcin. Por un lado, a travs de las the independent Mexico of the XIX has its
Reformas Borbnicas y del Derecho Indiano, roots, both, in the line of the visigoth
ha insertado en su sistema los principios e reception followed by the Ius comune and
las instituciones de la recepcin visigoda, del its mainmise on the Derecho Indiano; and
Ius comune construido por los glosadores y in the other hand, in the franco-german
post-glosadores y de la recepcin humanista, reception that produced the Napoleonic
en particular de autores franceses como Code

** Doctora en Derecho; Profesora-Investigadora de T.C. de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UMSNH; Investigadora del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, UMSNH.
Perfil PROMEP y Miembro del SNI.
*** Doctora en Derecho; Profesora-Investigadora de T.C. de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UMSNH. Investigadora del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, UMSNH.

Perfil PROMEP y Miembro del SNI.
Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes y Mara Teresa Vizcano Lpez
Pothier y Domat. Sin embargo, cuando

centramos nuestro anlisis en el actual
Derecho Privado Mexicano, este al ser fruto
del movimiento de la codificacin en la
segunda mitad del siglo XIX, se inserta de
manera evidente e histricamente probada
en la recepcin prusiana-francesa que
producir el proyecto de Pufendorf y el
Cdigo Civil Francs de 1804.
Palabras clave: Recepcin; Ius Romanum; Key words: Reception of Roman Law, Ius
Ius Privatum; Teora General de las Romanum; Ius Privatum; General Theory
Obligaciones; Derecho del Mxico of the Law of Obligation ;Contemporary
Independiente y del Mxico Contemporneo; and Independent Mexican Law; Bourbon
Reformas Borbnicas; Derecho Indiano; Reforms; Spanish Colonial Law ; Post
Derecho Visigodo; Glosadores; Post- Glossators; Ius Commune; Humanism
Glosadores; Ius Commune ; Jurisprudencia Jurisprudence; School of Natural Law;
Humanista; Escuela del Derecho Natural; Codification.
Codificacin.
SUMARIO: Consideraciones. 1. La Evolucin Histrico-Doctrinal del concepto

general de la Obligacin, elemento central del Ius Privatum en el Derecho Romano.
2. Las Recepciones Medievales del Ius Romanum (476 d.C. hasta el siglo XIV). 3. La
recepcin Humanista y la Recepcin Prusiano-Francesa. Conclusiones. Bibliografa.
Consideraciones
El estudio que iniciamos, en el marco de un proyecto de investigacin ms vasto1

de la evolucin histrica-doctrinal del Ius Privatum desde los contextos de
produccin histrico-jurdicos del Derecho Romano, hasta la actual estructura del
mismo en el Derecho Mexicano, sirvi de base para nuestra participacin en el
Seminario Historia y Prospectiva de la Ciencia Jurdica (1810-1910-2010).Esta
propuesta tiene como principal objetivo aclarar y profundizar el anlisis de los
orgenes y del desarrollo de nuestro marco doctrinal en el campo del Ius Privatum,
con particular incidencia en el contrato y la responsabilidad, que dominan el
conjunto de las relaciones jurdicas entre los individuos. Consideramos, y partimos
de la hiptesis, de que el Ius Privatum se construy sobre la Teora de la
1El Proyecto Evolucin histrica-doctrinal del Ius Privatum en el Sistema romnico-germnico es

un proyecto conjunto del rea de Ciencias Sociales y del rea de Derecho Privado del CIJUS con el
Cuerpo Acadmico Derecho, Estado y Sociedad Democrtica.
2
De la importancia del proceso de recepcin del Ius Romanum en la emergencia del Derecho
Privado actual
Obligacin, misma que est en el origen, no solamente del Derecho civil, S, de

todo el Derecho. Nos atrevemos a afirmar que el concepto mismo de
OBLIGACIN constituye la arquitectura y el substratun del Derecho y, de una
manera general, de las Ciencias Sociales. Su permanencia en el tiempo, y su
ubicacin transversal en diferentes civilizaciones, se explica por el hecho de que la
Obligacin es uno de los conceptos jurdicos ms abstractos, y por consecuencia
intercambiables, que posamos encontrar. Las mismas reglas (o reglas afines)
pueden convenir a sociedades que poseen sobre los derechos de la Persona o sobre
la organizacin del Estado, ideas diversas y opciones jurdico-constitucionales
distintas. Es por definicin, el terreno propicio y frtil sobre el cual se trasplantaron
las diversas recepciones del Derecho Romano. Si bien es verdad, que la techn
jurdica conserv en este campo la huella precisa del Ius Romanum, no debemos
creer que el concepto de Obligacin sea semejante en todos sus elementos a los
principios romanos. El nico punto esttico, es determinado por la existencia, en
todo momento y en todas partes, de determinadas necesidades econmicas y de
ciertas reglas morales, compartidas. Es evidente que no negamos los inmensos
progresos que Roma aport al campo del Derecho de las Obligaciones. Pero, tal
como no elaboraron una Teora general del Negocio Jurdico, o una Teora General
del Contrato2, de la misma manera, no pudieron individualizar un Principio
General de la Responsabilidad, a partir del Principio de la Autonoma de la
Voluntad. Con efecto, tendremos que esperar por la emergencia de nuestro Sistema
romnico-germnico, bajo la influencia de los Canonistas y, ms tarde de la
Escuela del Derecho Natural, para poder constatar y verificar la presencia de una
Teora General de las Obligaciones. Con efecto, en los siglos XVII y XVIII, los
jurisconsultos ( Domat, Pothier3, etc) secularizaron las normas religiosas y, a partir
de los textos de los Instituta y del Digesto, construyeron una teora que sera
usada por los Redactores del Cdigo Civil de 1804 y, por ende, por aquellos
jurisconsultos mexicanos que retomaron los elementos de la recepcin prusiana-
francesa y la integraron al Cdigo e Oaxaca (1827-1829); al proyecto de Cdigo
Civil de Zacatecas y a la primera parte del Cdigo Civil de Jalisco. De la misma
manera, al proyecto de Cdigo Civil de Justo Sierra, redactado a peticin de Jurez
(y adoptado en Veracruz en 1868) y al proyecto de Cdigo Civil de Guanajuato
(1833 y 1835)4. Es esta genealoga francesa que podemos, tambin recuperar en el
2 v. MONCAYO RODRGUEZ, Socorro, Origen y transformaciones del contrato en el Derecho

Romano, en Coleccin Transformaciones Jurdicas en el Contexto de la Globalizacin, Vol. II:
Contratos: Tradicin y Globalizacin, CONACYT Universidad Veracruzana, Xalapa, 2007.
3 Para DOMAT, el excelente artculo de RENOUX-ZAGAM, Marie-France, Domat, le salut, le
droit,en la Revue d'histoire des facults de droit et de la science juridique, 1989, no 8, p. 69-111 R. y, para
POITHIER , la tesis de BATIZA, Domat, Pothier and the Code Napolon : some observations concerning
the actual sources of the french civil code, Mexico, 1973.
4 v. DA CUNHA LOPES, Teresa, Desarrollo Doctrinal del Concepto de la Obligacin, in Seminario Estatal
de Tpicos del Derecho, UMSNH, Mayo, 2010.

Proyecto de Cdigo Civil elaborado por Fernando CORONA, presidente del

Supremo Tribunal de Veracruz y que ser aprobado en 1868. Sabemos que el
Proyecto de Corona est muy cercano al proyecto de Justo Sierra y que los dos
tienen como fuentes5: 1) el Cdigo Civil de 1804; 2) el Proyecto de Garca Goyena;
3)los cdigos de Luisiana; 4)el cdigo holands; 5) del Cantn de Vaud; 6)del
Piamonte /Cerdea; del Reino de Npoles (Dos Sicilias); 7)Austria (ABGB); 8)
Bavaria, 9)Prusia( ALR); 10)Suecia, 11)Renania y 12) Haiti. Corona, en particular,
tiene muy presente estas fuentes al momento de elaboracin de su proyecto, pero
es evidente que se trata, no de una teora o doctrina romana, s de una teora
decimonnica elaborada a partir elementos romanos interpretados por la recepcin
histrica prusiana y por la recepcin iusnaturalista racional.
Cuanto al aspecto metodolgico de este trabajo, despus de definir el
sentido jurdico de Obligacin6 como ncleo central de la construccin del Ius
Privatum, nos acercamos al anlisis de las caractersticas de la recepcin del
Derecho Romano en el Derecho Visigodo; en el Mos Italicum, en el Mos
gallicum y en la Recepcin Prusiana- Francesa.
1. La Evolucin Histrico-Doctrinal del concepto general de la

Obligacin, elemento central del Ius Privatum en el Derecho
Romano.
La obligacin era considerada por los romanos como un vnculo jurdico

(vnculum iuris), por el cual una Persona era constreida a realizar una prestacin
a favor de otra. Se discute si el origen de las obligaciones debe hallarse en la
responsabilidad penal ex delicto o bien, como parece ms probable, en un
acuerdo, ex contractu. Como quiera que sea, es cierto que en un principio y por
largo tiempo el obligatus responda con la propia Persona. Gradualmente se fue
desarrollando, sin embargo, una concepcin patrimonial de la obligacin, hasta
que se reconoce que slo el patrimonio constitua la garanta del crdito (bona
5 v. NARVEZ HERNNDEZ, Jos Ramn, La Crisis de la Codificacin y la Historia Del Derecho, in

Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Vol. XV, 2003, en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/15/cnt/cnt9.htm. Consultado el 14 de
julio 2010.
6 Bajo de un punto de vista cronolgico-taxonmico identificamos la existencia de cinco (5) grandes
etapas de desarrollo del Derecho de las Obligaciones: 1.-Emergencia del concepto de Obligacin
(del 753 a.C. hasta 146 a.C.); 2.-Extensin de la nocin de Obligacin (del 146 a. C. hasta el 476
d.C.) 3.-Regresin de la nocin de Obligacin (del 476 d. C. hasta el siglo XII d. C.) 4.- La
afirmacin de la idea de la Obligacin (del siglo XII al 1804) 5.- La recepcin de la Teora de las
Obligaciones en el Derecho Mexicano (1812-1868), a las cuales haremos breves referencias a lo largo
del artculo.
4
Privado actual
debitoris non corpus obnoxium ese) y que slo contra el patrimonio, ya nunca ms
contra la Persona, deba referirse el procedimiento ejecutivo. Esta evolucin se
haba ya realizado al final de la repblica y conoci etapas anteriores la abolicin
del nexum7 por la Lex Poetelia8 del ao 326 a. de C., y as, pues, la introduccin
de la venta en bloque del patrimonio del deudor en caso de incumplimiento
(bonorum benditio). Sin embargo, la ejecucin judicial sobre la Persona permanece
siempre como subsidiaria, aun en el derecho justinianeo. El concepto de obligatio
se mantuvo as, pues, para significar la obligacin jurdica que recae sobre un
sujeto y slo en sentido traslativo es usada la misma palabra para indicar el deber
jurdico al cual l quedaba obligado, que ms propiamente se llamaba debitum. El
derecho del acreedor se indicaba con las palabras creditum. La obligacin jurdica
se actuaba mediante la accin, que representaba el elemento dinmico y la posicin
avanzada de la obligacin. A diferencia de la Actio in rem, que tutelaba los
derechos reales y era considerada erga omnes, para las obligaciones se tena una
Actio in Personam, contra una Persona determinada, que era la del obligado. La
nocin de obligatio permanece por largo tiempo circunscrita a las singulares
figuras de las obligaciones tpicas reconocidas por el antiguo Ius Civile, y tan
slo para sta los clsicos, con un rigorismo estrecho, hablaban de obligatus. Sin
embargo, as como junto a la propiedad quiritaria el pretor dio vida a algn nuevo
tipo de propiedad como fue la propiedad iii bonis habere o propiedad pretoria, as
junto a las obligationes de derecho civil el mismo pretor va poco a poco
reconociendo y protegiendo una serie de relaciones en las cuales, aun no existiendo
una verdadera y propia obligatio, l conceda igualmente una Actio9, no ya civil
pero s honoraria. As, pues, estas relaciones, en las que no exista un opertere
sino tan slo una Actione teneri fueron en fin, consideradas como obligationes.
La igualdad es completada en el derecho justinianeo, donde, sin embargo,
precisamente por la equiparacin que haba tenido lugar, se quiere distinguir las
obligationes civiles de las Obligationes Praetoriae, teniendo en cuenta el origen
histrico diverso, el cual ya haba perdido toda importancia prctica.
La doctrina considera que las Causae obligationum o, en el lenguaje
moderno, fuentes de las obligaciones, eran los hechos jurdicos de los cuales el
derecho haca depender el nacimiento de una obligacin. Desde el final de la edad
7 El Pretor acepta la actio in personam, en un nmero muy restricto de casos previstos en la ley o
autorizados por la costumbre. Por ejemplo: en el nexum; en el mutuum y en la sponsio.
8 El ao 326 a.C. marca una divisoria entre dos sub-perodos: antes del 326, slo encontramos la
figura del obligatus, o sea de individuos sometidos personalmente y fsicamente a un tercero

que lo puede retener como prisionero. Despus del 326, con la Lex Poetelia-Papiria vemos nacer la
nocin abstracta de obligacin. Con efecto un periodo totalmente nuevo se abre con la Lex Poetelia-
Papiria, la cual pur se in limiti non fcilmente identificabili, abrogava lantico instituto del
nexum. Vide TALAMANCA, Mario, Lineamenti di Storia del Diritto Romano, pg.233.
9 v. GAIUS 4, 19 y KASER, Max, Das romische Zivilprozesrecht, cit., 80-82, Munchen, Alemania1966 y
SANTOS JUSTO, A., Direito Privado Romano, vol. I, 2 ed., U. de Coimbra, Portugal, 2003.
republicana se hace una primera clasificacin, por la cual se deca, como ms tarde
ense Gayo10, que las obligaciones nacan ex contractu, o ex delicto, segn que
se fundamentaran sobre un acuerdo reconocido vlidamente para producir un
vinculo obligatorio o fuesen producidas por un hecho ilcito, por el cual el culpable
deba pagar una pena pecuniaria a quien hubiera sido lesionado. A partir del siglo
II a.C., el creditor dispone de nuevos instrumentos de defensa de los derechos ,
introducidos por la Lex Silia ( cerca del ao 250 a.C.) y por la Lex Calpurnia (circa
200 a.C.), que le permiten recurrir a las Acciones de Ley ( Legis Actio per
condictionem) . La Actio prevista en la Lex Silia, abre la posibilidad de recuperar
una suma determinada de dinero (Actio Certae Creditae Pecuniae) y la Actio
prevista en la Lex Calpurnia, concierne las obligaciones que tienen por objeto una
Cosa (Res) determinada (Actio Certae Rei). Las formas del procedimiento, para
este ltimo tipo de Actio, fueron encontradas en un fragmento de Gaius
recuperado en 1933. (GAIUS, Instituta, 4, 17b). En la poca clsica con el
Procedimiento Per Formulas, encontramos la Condictio Certae Pecuniae y la
Condictio Certae Rei que son derivaciones de la Legis Actio Per
CondictionemJunto a estas dos fuentes fundamentales fueron reconocidas variae
causarum figurae, que no entraban en ninguna de las precedentes categoras. En la
compilacin justinianea, adems de esta divisin tripartita de Gayo, se encuentra
tambin una cuatripartita que se considera de origen bizantino, pero que encierra
notables sntomas clsicos, segn la cual las obligaciones nacan: ex contractu,
ex delicto (o ex maleficio), quasi ex contractu y quasi ex delicto (o quasi
ex maleficio).
2. Las Recepciones Medievales del Ius Romanum (476 d.C.

Hasta el siglo XIV)
10La divisin fundamental entre obligaciones nacidas de situaciones lcitas y obligaciones nacidas
de situaciones ilcitas, tan importante a partir del 326, ser teorizada por Gaius en la definicin de
la divisin entre contratos y delitos que encontramos en el fragmento Instituta, 3,88. Justiniano,
retoma esta divisin y le agrega las dos otras fuentes: casi contratos y casi delitos (Instituta, 3,
13, 2). Sin embargo, observamos que estas clasificaciones son construidas por su valor operativo
para la prctica jurdica y, no por la elaboracin terica de la ciencia jurdica. Ellas se desarrollan en
paralelo con una doble tendencia: por un lado, siguen la transformacin de las formas de contratar;
por otro reflejan el fortalecimiento de la funcin del Estado en la persecucin del delito. La
transformacin de las formas de contratar se traduce por el consensualismo ; por el hecho de que,
cada vez con mayor frecuencia, garantas son entregues al acreedor (hipoteca) y por colocar el
onus probandi (o carga de la prueba) en el acreedor (la famosa excepcin non numeratae
pecuniae introducida por una Constitucin de Caracalla del 215 d.C.).
6
Privado actual
Como consecuencia de los movimientos de los pueblos nmadas de las estepas de

Asia Central, conocidos comnmente como invasiones brbaras, asistimos a la
cada del imperio en Occidente, coincidente con la conquista de la urbs condita,
por Odoacro, en el 476 d.C. Tal significa la prdida de la unidad poltica y de la
unidad jurdica, que observamos en la fragmentacin de los reinos brbaros y en el
rompecabezas de leyes y de sistemas jurdicos, en la cohabitacin de los derechos
consuetudinarios y ancestrales germnicos con las Leges barbarorum, o sea, con
la recepcin de los conceptos e institutos del Derecho romano a partir del siglo
Vd.C.
Al momento de la cada de Roma, dos reinos brbaros se sedentarizaron y
protagonizaron un importante movimiento de recepcin del Ius Romanum,
concentrado en dos Estados: el Visigodo11 y el Francoo. Las principales fuentes del
Derecho Visigodo suelen ser clasificadas de acuerdo al lugar y poca en que se
promulga el respectivo cuerpo legislativo. As, distinguimos leyes Tolosanas y
leyes Toledanas. De entre las primeras resalta el Cdigo de Eurico que sera obra
de los asesores del rey como Len de Narbona, Marcelino y otros juristas de la
recin cada prefectura de las Galias. Esta ley romano- brbara es promulgada en
las Galias, hacia el ao 476, el mismo de la cada de Roma. Su texto original estaba
compuesto por unos 365 libros que tenan una amplitud tal que cubra la mayor
parte de las instituciones pblicas y de derecho privado del derecho romano
vulgar. El contenido, segn lvaro D'Ors, abarcara: Los Jueces, Falsarios,
acusaciones, refugio o asilo, fugitivos, plagiarios, hurtos, asesinatos, heridas,
envenenamiento, mdicos, violadores de sepulcros, negocios transmarinos,
nupcias ilcitas, rapto de vrgenes y viudas, adulterios, expsitos, incendios, daos
a los rboles, dao a animales, dao causado por animales, viajeros, divisiones,
puercos, invasiones, trminos o plazos, depsitos o comodatos, ventas, donaciones,
sucesiones, libertades. Grande parte del Cdigo de Eurico ser retomado en el
Liber Iudiciorum (perteneciente a las Leyes Toledanas), el cual ser una de los
principales documentos establecidos en el orden de prelacin usado en los
tribunales novohispanos, a travs de la vigencia del Fuero Juzgo de Fernando II.12
11 Bajo el reinado de Eurico (en el 476) tiene lugar la cada de Roma. Hasta entonces se reconoca, a
lo menos formalmente, la autoridad del prefecto romano de las Galias, con sede en Arls. Sin
embargo, a partir de este momento el reino godo adquiere completa autonoma y extiende su
autoridad sobre la poblacin romana de la regin dominada. Con el reinado de Teudis, se inicia la
tradicin de que la Corte Real residiese en Toledo. El reino suevo es anexado definitivamente al
visigodo en tiempos del catlico hijo de Leovigildo, Recaredo I. Leovigildo asume tambin las
dignidades reales por las cuales acua moneda, utiliza los atributos de realeza, corona y manto y
somete a la nobleza a su poder. Su hijo Recaredo I da un paso fundamental al convertirse, junto con
su pueblo a la religin catlica (abandonando el arrianismo nacional) en 589.
12 Para una extensin de este argumento remitimos al lector para el captulo Derecho Indiano en
la obra de CRUZ BARNEY, Oscar, Historia del Derecho Mexicano, Ed. Oxford, Mxico, 2009. El Liber
es aplicado, por la lex quoniam y la lex pragma, a la totalidad del territorio visigodo. Con la
En el 711 d.C. con la derrota del Guadalquivir, asistimos a la desaparicin

del Reino Visigodo y a la llegada de los musulmanes a la Pennsula Ibrica.
Dejamos de tener una aplicacin territorial del Derecho, existente desde Eurico, y
pasamos a una aplicacin con base al criterio de la Personalidad. El centro de
resistencia al avance de los ejrcitos islamistas se ubica en el Reino de los Francos
(que a partir del 732 y de la victoria de Poitiers conseguirn mantener la lnea de
los Pirineos) y en los ncleos de Reconquista de los Reinos de Asturias, Len, y,
posteriormente Castilla y Portugal. En estos ncleos cristianos, observamos la
existencia de un mnimo de relaciones obligacionales y, que se enmarcan, tal como
en los primeros tiempos del Derecho romano, en un formalismo ritualista riguroso.
El acuerdo de voluntades no produce efecto salvo si se manifiesta a travs de una
declaracin solemne o de una prestacin.13 A su vez, en la Ley Slica (51 y 52) de
los Francos, los contratos son formales o reales. Ser slo bajo la influencia del
Derecho Cannico, en el siglo XIII, que veremos desaparecer este formalismo. Los
contratos formales previstos en la Ley Slica se acercan a la Stipulatio romana.
La fides facta germnica se manifiesta por una promesa pronunciada
ritualmente por el deudor en respuesta a una pregunta solemne del acreedor,
acompaada de gestos rituales y simblicos, de los cuales depende la validez
partes a favor de la otra. Se concluye por la transferencia de la cosa (res), sea que
esta deba ser restituida por aquel que la ha recibido como prstamo, depsito o
prenda, o la transferencia de los derechos sobre la cosa puede ser definitiva, como
en el caso de la venta, de la donacin o del intercambio. Material y simblicamente
la transferencia de los derechos se opera por traditio. Tanto en la sociedad
visigoda como en la sociedad franca, la tierra es smbolo de status social y de poder
econmico. A travs de la Lex Visigothorum 10, 1, 16, sabemos que los dos tercios
de las tierras romanas quedaron en manos de los conquistadores, ya que las
propiedades en manos de las poblaciones romanas se designan como tertiae
Romanorum.Toda la actividad contractual est casi exclusivamente conectada al
fundus: venta, concesiones, divisiones, intercambio, etc. , cuya transferencia,
como ya lo mencionamos se hace a travs de la traditio con un acto simblico:
entrega de un puado de tierra, de una cepa de vid, de un lazo de seda, o de
algunos pelos de la crina del caballo (Lex Burgundorum 35,5 y Lex Visigothorum
5, 4, 5). Una prestacin comporta siempre una contra- prestacin simblica (ej.: un
invasin musulmana, pierde vigencia territorial, salvo en la nueva monarqua asturiana, en las
montaas del norte de Espaa. Adems se sostiene que recobr tambin vigencia territorial con la
reconquista y el avance de los reinos cristianos, especialmente Len y Castilla en la Edad Media.
Finalmente se ha postulado acertadamente que tambin tuvo vigencia personal en la Espaa
Musulmana. Los mozrabes (cristianos que vivan en los territorios sujetos al Islam) estaban
autorizados a invocar el Lber en sus relaciones privadas entre ellos. Con los musulmanes y en
mbito pblico rega la ley islmica.
13 Esto ya lo haba comentado TACITUS, en la obra Germania.
8
Privado actual
anillo); o sea el contrato primitivo del intercambio estara en el origen de la

venta.La restructuracin obligada de los reinos europeos confrontados con el
inminente peligro del avance del Islam, produce dos grandes movimientos,
paralelos en el tiempo, pero conformados por fuerzas centrfugas: por un lado, un
movimiento de fortalecimiento de la Corona y de las Canceleras Reales; por otro
lado, un movimiento de explosin fragmentaria de poderes locales, cuyo mximo
expoente, son el feudalismo y los regmenes seoriales14.
El renacimiento del Ius Romanum es una componente fundamental del
movimiento de fortalecimiento de la Corona y de las Curias y Canceleras y se
inicia en el Siglo XI , con el movimiento cultural general europeo post primero
milenio15. Su punto mximo es la llamada Escuela de Bolonia, activa y dominante
durante los siglos XII y XIII. Dos factores propiciaron esta recepcin, en pennsula
itlica, centrada en el estudio del Corpus Iuris Civilis: 1.-La permanencia, a lo largo
de los siglos VI-XI, de la influencia de la Ciencia jurdica del Imperio Oriental
(Bizancio) a travs de la Escuela de Ravena, de la Escuela de Venecia y de la
Escuela de Miln16; 2.-El hallazgo en Pisa(siglo XI) de un manuscrito completo del
Digesto, que ser amplamente usado por Irnerius
Es, precisamente, Irnerius, profesor de Gramtica y de Dialctica (magister
in artibus) que funda la Escuela Jurdica de Bolonia, aplicando al estudio del
Corpus Iuris Civilis , en particular al Digesto o Pandectas, el mtodo exegtico17
con breves comentarios o glosas. La interpretacin de los textos justinianeos es
literal, minuciosa llegando a resultados que, todava hoy, nos sorprenden por la
profundidad analtica, an y cuando es una interpretacin sin aplicacin de los
modernos criterios filolgicos e histricos. Los principales discpulos de Irnerius
son: Martinus, Bulgarus, Jacobus y Hugus. Cuanto a Acursio, este es una figura
14 Sabemos, hoy, despus de los magnficos estudios de Robert DURAND que la Pennsula Ibrica,
en particular el territorio hoy portugus estuvo bsicamente libre del feudalismo. Consultar sobre
la cuestin general de los regimenes feudales y seoriales: TOUBERT, P., El rgimen domanial y las
estructuras productivas en la Alta Edad Media, en Castillos, seores y campesinos en la Italia medieval,
Crtica, Barcelona, 1990, pp. 17-80; POLY, J.-P., El rgimen dominical y relaciones de produccin
feudalistas en el sur de Francia (ss. VIII-X), en Bonnassie, P., Bisson,Th., Pastor, R. y Guichard, P., en
Estructuras feudales y feudalismo en el mundo mediterrneo, Barcelona, 1990, pp. 146-174. Para las
cuestiones relacionadas con la Pennsula Ibrica, v. BOURIN, Monique, y DURAND, Robert,
Forasteros y vecinos, en Lester K. LITTLE, Barbara ROSENWEIN (eds.), La Edad Media a debate, pp.
289-303; RODRGUEZ LPEZ, A. y PASTOR, R., Reciprocidades, intercambio y jerarqua en las
comunidades medievales, Hispania, LX/1, 204 (2000), pp. 63-101.
15 Es el resplandor de que habla JOINVILLE en las crnicas del reino de Francia, en
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/bec_0373-
6237_1872_num_33_1_446433.
16 Sera tambin importante considerar las condiciones econmicas y polticas de estas ciudades
italianas, aunque especialistas como WEACKER, in Privatrechtsgeschichte der Neuzeit,Gotinga, 1967,

pg. 47 rechace este argumento.
17 Cfr. H.J. WOLF, Introduccin Histrica al Derecho Romano o lvaro DORS.
preponderante por ter reunido las diversas aportaciones de esta Escuela Jurdica en
la Magna Glosa o Glosa Ordinaria. A los juristas de Bolonia, se siguen los
comentadores o consiliatores de Peruggia (siglos XIII-XIV), que utilizaron el
mtodo escolstico y comentaron, no directamente el Corpus Iuris Civilis, s las
Glosas, en particular la Magna Glosa, lo que les vali el nombre de acursianos.
Sus comentarios intentan penetrar el sensus de la norma, en cuanto los
glosadores se haban quedado en la identificacin littera de la norma18. O sea, el
comentario es ya un tratado ordenado sobre institutos concretos, que busca
armonizar el Ius Romanum con el derecho de las Ciudades italianas y con
elementos del Derecho Cannico19. El resultado es el Ius Commune, derecho
comn que pretenda substituir los derechos particulares de los pueblos
romnicos, estableciendo un sentimiento de unidad espiritual y creando una
verdadera ciencia jurdica europea.
Los principales autores de esta escuela, tambin llamada de los bartolistas
son: Cino de Pistoia, Baldo y Bartolo. En el Derecho Privado, los bartolistas se
interesaron sobre el problema de la libertad del consentimiento, con la finalidad de
proteger las personas o grupos cuya ignorancia era, entonces un presupuesto
social, como las mujeres, los menores, los soldados, los campesinos, etc. A estos
grupos reconocan el derecho a la restitucin, al mismo tiempo que acordaban la
total libertad contractual al comerciante (mercator) y se mantenan fieles al derecho
romano clsico, en lo que respeta las relaciones individuales.Una de las grandes
aportaciones de este perodo, patente en la Magna glosa de Acursio y que nos
permite recuperar la genealoga jurdica de los conceptos en el campo de las
relaciones obligacionales y del contrato es, haber aclarado los principios del
Derecho Romano sobre los pactos, en particular, el sentido de la formula ex nudo
pacto oritur actio. En la interpretacin medieval, los pactos sancionados por una
accin, estn obligados a la enunciacin de una formula solemne o a la redaccin
de un documento. Acursio complementar esta explicacin, comentando el
concepto de consentimiento (Jurisgentium, 1,7; Digesto,2,14 ; Glosa 5). Es
evidente que las aportaciones eruditas de los romanistas, ni siempre fueron bien
acogidas por los jueces y los litigantes, cuya presin es visible en el nfasis
colocado por la escolstica en la individualizacin de los principios generales del
derecho y la identificacin de sus consecuencias prcticas.Las dos escuelas,
Glosadores y post-glosadores conforman el Mos italicum.
3. La Recepcin Humanista y la Recepcin Prusiano-Francesa
18 v. KANTOROWWICZ y BUCKLAND, Studies in the Glossators of the Roman Law Cambridge, 1938
o, KOSCHAKER, Europa und das Romische Recht, Munchen, 1947.
19 v. ROBLEDA ,Ius Privatum Romanum, pp.19-21 y WEACKER, Op. Cit. pp. 82-85.
10
Privado actual
La Escuela Culta de Bourges o Jurisprudencia humanista, tambin llamada

Mos gallicum aparece y se desarrolla en los siglos XVI-XVII-XVIII. Fue fundada
por el italiano Alciato y por el holands Vigilio De Ayatta. Est dominada por los
principios renacentistas y por elementos historicistas, dedicndose al
descubrimiento de nuevos manuscritos del Corpus Iuris, a su lectura y al
tratamiento histrico-crtico de las fuentes jurdicas romanas. Sus principales
autores fueron: Cujas (Cujacius); Antonio Agostio (espaol);Antnio de
Gouveia(Portugal); Alciato(Italia); Donelo; Antonio Fabro; Dionisio Godofredo;
Halcandro; Voet; Guillaume Bud; Franois Douaren; Franois Baudoin; Hotman ;
Doneau; etc. Esta reaccin es consecuencia de un pronunciado movimiento que
favorece el individualismo, frente al profundo sentido de lo social propio a la
escolstica , plasmado en el respecto de las promesas, del juramento, de la lealtad ,
de la proteccin de los ms dbiles, etc, que observamos en el Mos itallicum. El
impulso que la Escuela de la Jurisprudencia Humanista imprime al estudio y
recepcin del Ius Romanum se vio coartado por el ataque de la Escuela del
Derecho Natural, fundada por Hugo Grocio (Grotius) y continuada por Leibniz y
por Thibaut. Esta Escuela influenciada y enmarcada en el movimiento de la
Ilustracin, considera al Derecho como un producto de la Razn, igual para
todos los pueblos, comn para todos los tiempos. Por consecuencia, el Ius
Romanum deja de ser considerado como la ratio scripta del derecho, lo que
refuerza el principio del movimiento codificador y la reaccin de las legislaciones
nacionales contra la vigencia del Derecho Romano y contra el principio unificador
europeo del Ius commune.
Felizmente, la recepcin en Alemania (Die Reception), comparativamente
tarda, ya que slo se verifica a partir del siglo XVI, preservar los estudios y la
vigencia del Derecho Romano. Supervivencia matizada por el surgimiento de la
Escuela Historica-alemana, fundada por Savigny (1779-1861), pero que tendr un
perodo de esplendor a finales del siglo XIX y en la primera dcada del
XX.Formateada al interior del movimiento conocido como romanticismo, esta
Escuela sustenta que el Derecho no es un mero producto de la razn, s una
manifestacin de la consciencia popular Volksgeist. Con respecto al Derecho
Romano, la Escuela de Savigny adopt dos posiciones tericas:
1.-Una posicin histrico-crtica, defendiendo la necesidad de una poltica editorial
crtica y purista de las fuentes, o textos, jurdicos. O sea, vemos aqu una
continuacin del humanismo jurdico del siglo XVI y de las propuestas del Mos
gallicum. Los principales autores representantes de esta va de conocimiento se
afirman como historigrafos puros o fillogos del Derecho Romano y, son:
Momnssen, Bruns, Karlova, Grandenwwitz, Bluhme, Lenel, Ferrini; Scialoja;
Perozzi; Bonfante;Segr,etc.
2.-una posicin dogmtico-pandectstica, adoptando cientficamente el Ius
Privatum romano (representado por el Digesto o Pandectas justinianeo) a las
complejas relaciones jurdicas privadas modernas. Los principales proponentes de

esta posicin terica son: Ihering: Brinz; Dernburg; Puchta; Vangerow;
Windescheid. Es en el seno de la Pandectstica que naci el BGB ( Brgerliches
Gesetzbuch), el Cdigo Civil Alemn, de 1900, que es la mejor y mayor
consagracin del Ius Romanum Privatum20.
Los meandros (o avatares?) de las recepciones humanista y prusiana-
francesa tienen un impacto significativo sobre la doctrina del Ius Privatum, en
particular en la re-construccin del concepto de Obligacin. El Humanismo del
siglo XVI, impregnado por una imago mundi en que el hombre tiene una
posicin y es la medida de todas las cosas, defendi la libertad intelectual y el
fundamento humano de la moral. En la secuencia de la Reforma, las propias
concepciones del Estado y, por ende, de la Obligacin son re-formuladas y
revitalizadas, tomando como punto de partida el principio del contrato y el
respecto de la convencin. Ms tarde, tanto Spinoza, como Pufendorf (que
raramente concuerdan entre s), proclaman que del Principio del contrato,
transportado al derecho poltico, nacen los derechos civiles individuales, tales
como la propiedad y la libertad. Esta Teora del Contrato Social expuesta en el
Tratado de Teologa y Poltica del 1670 de Spinoza, oblitera el dualismo entre
Sociedad e Individuo. El Individuo al crear la Sociedad crea el Derecho. O sea, en
el campo de lo poltico, todas las relaciones emanan de este contrato, se basan en
relaciones obligacionales consensuales y, por lo tanto, pueden desaparecer, en
funcin de la introduccin de un nuevo contrato. Recuperando la visin de
Hobbes, Pufendorf, a su vez nos aclara que en el estado natural las relaciones
estn sometidas a las condiciones establecidas por la fuerza, pero que en la
Obligacin que fundamenta la unin en la Sociedad del grupo humano, el
Hombre encuentra los instrumentos que le aseguran seguridad y tranquilidad. O
sea es el contrato, la relacin de obligacin subyacente que los hace pasar del
estado de naturaleza al estadocivil (usamos aqu el trmino civil en su
connotacin con cives).El concepto de contrato fundado en la naturaleza y la
razn, sirvi, tambin como punto de partida para el desarrollo de la Teora de la
Autonoma de la Voluntad, a partir del siglo XVII. Kant, ya en el siglo XVIII
enunciar la llamada Willenstheorie (Willensdogma), la cual, de una forma
simplificada, desarrolla tres principios jurdicos:
1.- La voluntad humana, dotada de un de una autonoma contractual casi
ilimitada, crea el derecho y la obligacin a travs de la relacin libremente
aceptada entre debitor y creditor y, por ende, puede en sentido inverso,
modificar, transferir o suprimir el derecho.21Tal implica la desaparicin de todo
20RAMPELBERG, L'obligation du droit romain aux droits europens, Paris, 2005.

21Segn PUFENDORF, derecho y libertad son indisociables, v. De officio hominis et civis juxta legem
naturalem libri duo ,1673.
12
Privado actual
tipo de formalismo en la creacin de la obligacin y, obliga, a reconocer,

contrariamente al Derecho romano, que todo pacto, obliga;
2.- El Contrato, base de toda la autoridad, superior a la ley, ya que tal como lo
explica Rousseau, la ley es solamente la expresin de la voluntad general.
3.-Volenti non fit Injuria. La voluntad solo puede hacer justicia22 (crear derecho).
Esta relacin entre libertad y contrato la encontramos, tambin en Domat y
en Pothier. Este ltimo autor, en la obra publicada en 1740 Coutume dOrlans,
en el comentario del Digesto intitulado Pandectae Justinianea in novum ordinem
digestae, publicado en Paris en 1760 y en su Trait des Obligations, consagra
una serie de elementos retomados del Derecho romano, y que los redactores del
Cdigo Civil del 1804 integraron a su texto. La principal caracterstica, tanto de
Domat como de Pothier es el espritu de sntesis y el esfuerzo de sistematizacin,
que interpretamos como un precedente directo de la codificacin decimonnica. A
partir del estudio de los Instituta y del Digesto, presentan una teora de las
Obligaciones que hace del consentimiento ( y slo del consentimiento) la fuente del
contrato. Para tal, se sirven de Grotius y de Pufendorf, aceptando la premisa de
que todos los individuos son naturalmente libres e iguales y que, por lo tanto,
crean sus propias leyes: Les conventions, sont des engagements qui se forment
par le consentement mutuel de deux ou de plusieurs personnes qui se font entre
eux une loi d'excuter ce qu'ils promettent 23. Sin embargo, esta libertad
contractual no es absoluta. Los individuos deben tener capacidad jurdica; la
convencin no puede ser contraria a las buenas costumbres; no pueden existir
vicios en el consentimiento. Es precisamente, sobre este ltimo punto, el de los
vicios del consentimiento, que partiendo del Derecho Romano, de la reflexin del
Derecho cannico, y, de los trabajos de los Iusnaturalistas , que Domat elabora una
definicin clsica: Les conventions tant des engagements volontaires, qui se
forment par le consentement, elles doivent tre faites avec
connaissance et avec libert ; si elles manquent de l'un ou de l'autre de ces
caractres (..) elles sont nulles 24.
Conclusiones
En la introduccin de este artculo hacamos referencia a la influencia de los

jurisconsultos Domat y Pothier25, y a su esfuerzo de secularizaron de las normas
22 KANT explica este ltimo principio en los siguientes trminos: Quand quelqu'un dcide quelque
chose l'gard d'un autre, il est toujours possible qu'il lui fasse quelque injustice, mais toute
injustice est impossible quand il dcide pour lui-mme (Doctrine du droit, trad. Barni, p. 169).
23 DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Chez la veuve Savoye, Paris, 1767, t. 1, 1, 1 p. 19,
citado por LASSARD, Y, Histoire des Droits des Obligations, Grenoble, 2005.
24 Ibdem, pp. 21-22.
religiosas y de relectura de los textos de los Instituta y del Digesto, que les
permiti construir una Teora General de las Obligaciones que sera usada por los
Redactores del Cdigo Civil de 1804 y, por ende, por aquellos jurisconsultos
mexicanos que retomaron los elementos de la recepcin prusiana-francesa y la
integraron al Cdigo de Oaxaca (1827-1829); al proyecto de Cdigo Civil de
Zacatecas , a la primera parte del Cdigo Civil de Jalisco, al proyecto de Cdigo
Civil de Justo Sierra, y al proyecto de Cdigo Civil de Guanajuato (1833 y 1835)26.
Autores como Cruz Barney y como Narvaez, han ampliamente demostrado la tesis
de la filiacin de la codificacin civil decimonnica mexicana en el Code Civil
de 1804. Es esta, tambin nuestra opinin. Finalmente, queremos resaltar la
genealoga del Code Civil y su directa insercin en el largo proceso de 13 siglos
de recepcin del Ius Romanum privatum. Con efecto, los redactores del Cdigo
Civil del 1804, fundadores (involuntarios?) del grande movimiento general de
codificacin del siglo XIX, siempre se consideraron discpulos y no profetas. 27
En el caso preciso de las obligaciones, el Cdigo del 1804 retoma los elementos
esenciales de los juristas que desglosamos en los apartados anteriores, y que fueron
los transmisores de la tradicin romana corregida por el Ius commune, por el
Derecho Cannico y por el Derecho Natural. Con relacin a las disposiciones
normativas sobre el Contrato, el Cdigo recupera y asimila como suyos, los
principios de los filsofos y de los juristas liberales de los siglos XVII y XVIII:
autonoma de la voluntad, libertad contractual, etc. Sobre el plan general, sigue
bsicamente el Trait des Obligations de Pothier. Sin embargo, con la unificacin
de las leyes civiles, al realizar el viejo sueo de Justiniano, el Cdigo del 1804 inicia
una nueva era en la historia del contrato. Pela primera vez, los juristas tienen a su
disposicin un corpus normativo que organiza el conjunto de las relaciones
contractuales.28 En este campo ,el Cdigo slo se aleja de las recepciones del
Derecho romano en la materia de la responsabilidad, ya que se publica en el
contexto histrico- econmico de la industrializacin, y, como lo acuara Andr
Tunc en la edad de la mquina y la edad de los accidentes.
25 Para DOMAT, el excelente artculo de RENOUX-ZAGAM,Marie-France, Domat, le salut, le droit

en la Revue d'histoire des facults de droit et de la science juridique, 1989, no 8, p. 69-111 R. y,
para POITHIER , la tesis de BATIZA, Domat, Pothier and the Code Napolon : some observations
concerning the actual sources of the french civil code, Mexico, 1973.
26 v. DA CUNHA LOPES, Teresa, Desarrollo Doctrinal del Concepto de la Obligacin, in Seminario
Estatal de Tpicos del Derecho, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Mayo, 2010.
27 ESMEIN, L'originalit du Code civil, en Le Code civil, 1804-1904; t. 1, Paris, p. 5.
28 Consultar GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, Paris, 1992.
14
Privado actual
Bibliografa
BATIZA, Rodolfo, Domat, Pothier and the Code Napolon : some observations
concerning the actual sources of the french civil code, Mexico, 1973.
CRUZ BARNEY, Oscar, La Codificacin, Ed. Porra, Mxico, 2006.
CRUZ BARNEY, Oscar, Historia del Derecho Mexicano, Ed. Oxford, Mxico, 2009.
DA CUNHA LOPES, Teresa M. G, Historia del Derecho Visigodo, Morelia, UMSNH,
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16
Juicio de amparo y la iniciativa para su reforma contra leyes fiscales *
Ivonne Nohemi Daz Madrigal **
RESUMEN: El amparo es el instrumento ABSTRACT: The Writ of Amparo is the

constitucional mexicano ms importante most important mexican constitucional
contra actos arbitrarios de las autoridades y instrument against arbitrary acts of
para la defensa y guarda de los derechos de authorities and to defend and guard
los ciudadanos frente a ella. La reciente citizens rights in front of them. The recent
iniciativa de reforma en materia de amparo propose to reform the law of Amparo
contra leyes fiscales, representa serios daos relating to tax laws, represents serious
en la defensa de los derechos de los damages in the defense of taxpayers rights.
contribuyentes.
Palabras clave: Amparo, certeza jurdica, Key words: Amparo, legal certainty,
Constitucin, juicio, devolucin, reforma Constitution, trial, refund, constitutional
constitucional, derecho fiscal. reform, law tax.
SUMARIO: Introduccin. 1. Antecedentes. 2. Importancia del juicio de amparo. 3.

Anlisis jurdico a la propuesta de reforma al juicio de amparo en materia fiscal.
Conclusiones. Bibliografa.
Introduccin
El juicio de amparo es un procedimiento extraordinario de naturaleza

jurisdiccional, que se establece en defensa del orden constitucional1. Es el medio
protector por excelencia de las garantas individuales establecidas en nuestra
* Artculo recibido el 28 de marzo de 2011 y aceptado para su publicacin el 19 de mayo de 2011.

**Licenciada en derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, con especialidad en
Justicia Administrativa. Actualmente estudia la Maestra en Derecho en la Unidad de Estudios de
Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Asistente de investigacin en el Sistema
Nacional de Investigadores y Becaria del Instituto de Investigaciones Jurdicas.
1 TENA SUCK, Rafael, Revista Latinoamericana de Derecho Social, Nm.3, julio-diciembre de 2006, p.
147.
Ivonne Nohemi Daz Madrigal
constitucin poltica. Se trata de un juicio que se promueve en contra de actos de

autoridad y no de particulares. Tiene carcter federal, pues est previsto en la
Constitucin y en la Ley de Amparo, reglamentaria de los artculos 103 y
107 de la Constitucin Federal. Ha sido adoptado por las legislaciones de diversos
pases a partir de la concepcin de los abogados mexicanos Manuel Crescencio
Rejn y Mariano Otero. Incluso en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas se reconoce a este tipo de
juicios como fundamentales.
1. Antecedentes
El juicio de amparo nace en la pennsula de Yucatn, que en su Constitucin de

1841, por iniciativa de don Manuel Crescencio Rejn, reconoci los derechos del
hombre y, por primera vez, se les denomin a stos "garantas individuales",
dotndolas de un mecanismo jurdico para hacerlos exigibles de manera individual
y reparar sus violaciones 2 . El sistema estaba diseado para impugnar no slo
violaciones de garantas individuales, sino la infraccin de cualquier precepto
constitucional, por parte de cualquiera de los poderes locales. El acta de reformas
de 1847, restaura la vigencia de la Constitucin de 1824, y se convierte en el
documento que otorga existencia jurdica al juicio de amparo a nivel federal. En
estas reformas quedaran retomados dos principios de la Constitucin yucateca: el
de iniciativa o instancia de parte agraviada y el de relatividad de las decisiones. 3
El proyecto presentado por don Mariano Otero, limitado a la proteccin de las
garantas individuales de libertad, seguridad, propiedad e igualdad, ampliado
respecto de violaciones de todos los poderes federales y locales, prevaleci en la
citada acta de reformas de 1847, mediante la frmula jurdica que encierra los
efectos de la sentencia del juicio de amparo tal como los conocemos hasta nuestros
das, al otorgarle competencia a los tribunales de la Federacin para proteger a
cualquier habitante de la Repblica, en el ejercicio y conservacin de los derechos
que le conceden la Constitucin y las leyes constitucionales, contra todo ataque de
los poderes legislativo y ejecutivo, ya de la Federacin, ya de los Estados,
limitndose dichos tribunales a impartir su proteccin en el caso particular sobre el
que verse el proceso, sin hacer ninguna declaracin general respecto de la ley o
acto que la motivare.
2 Cfr. AROLLO MORENO, Jess A., La formula de Otero y el amparo contra leyes, Jurdica. Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana
1990-1991, Nm. 20, Ao 1990 pp. 459 y ss.
3 v. A Brief Introduction to the Writ of Amparo, en Revista California Western International Law
Journal, San Diego, California, Vol. 9, No. 2, primavera de 1979.
2
Juicio de amparo y la iniciativa para su reforma contra leyes fiscales
La Constitucin de 1857, marcada por la ideologa individualista y liberal,

consagr al individuo y sus derechos como el objeto principal de las instituciones
polticas y sociales, las cuales deban supeditarse al respeto de los primeros y
promover la proteccin, conservacin y desarrollo de la personalidad individual4.
En este sentido, instaur las bases del juicio de amparo y su reglamentacin bsica
que conocemos hasta el da de hoy. 5
La Constitucin de 1917, de corte social, deja a un lado el sentido individualista
de la Constitucin de 1857. En ella, el juicio de amparo aparece como un medio de
control constitucional integral a partir de la tutela no slo de las garantas
individuales, sino del rgimen competencial entre autoridades federales y estados,
mediante la inclusin de la garanta de legalidad.6 As, el objetivo del juicio de
amparo se consolid, por un lado, como un medio de control constitucional, y por
el otro, como un instrumento para proteger al gobernado frente al poder pblico.
2. Importancia del juicio de amparo
Un estado de derecho proporciona seguridad jurdica a sus gobernados. La

seguridad jurdica es la garanta otorgada al individuo de que su persona, sus
bienes y sus derechos no sern transgredidos arbitrariamente por la autoridad. En
un estado de derecho, el individuo tiene la certeza de que su situacin jurdica no
ser modificada ms que por procedimientos regulares, establecidos previamente y
a los que la autoridad deber ceirse a fin de legitimarse.
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos es el ordenamiento
de mayor jerarqua dentro del sistema jurdico mexicano, su contenido, en su
totalidad, es supremo. Se trata de supremaca material porque sus disposiciones
son la base y fundamento del resto del sistema jurdico, colocndola
jerrquicamente en la cspide. Determina los procesos de creacin (validez formal
de una norma), fuerza y vigencia de los elementos normativos por debajo de ella
en el ordenamiento jurdico.7 Simultneamente, implica supremaca formal en
cuanto su creacin y modificacin, ya que se siguen procedimientos especiales,
4 En esta Constitucin desaparece el control constitucional mixto que estableci el Acta de Reformas
de 1847, al eliminar el control por rgano poltico y mantener solamente el sistema de proteccin
constitucional por va y rgano jurisdiccional, bajo la competencia de los tribunales federales para
conocer de violaciones a las garantas individuales y, atendiendo a los principios de iniciativa de
parte agraviada, substanciacin judicial del procedimiento y relatividad de los fallos.
5 v. BURGOA, Ignacio, El Juicio de Amparo, 32 ed., Ed. Porra, Mxico, 1995, pp. 15 y ss.
6 Cfr. CAPELLETTI, Mauro, La jurisdiccin constitucional de la libertad, trad. de Hctor Fix Zamudio,
Instituto de Derecho Comparado, UNAM, Mxico, 1961, pp. 5 y ss.

7 LOEWENTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, Ed. Ariel, Espaa, 1986, pp. 232 y ss.
ms complejos a los necesarios para alterar normas en niveles inferiores;

procedimientos contenidos en ella misma. 8
El juicio de amparo es un mtodo de control de la constitucionalidad, sin
embargo no es el nico9. Por su naturaleza, su finalidad es limitar y evitar abusos
por parte de la autoridad hacia los gobernados y la preservacin del estado de
derecho.
El reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos en virtud
de la dignidad del ser humano, que realizan la mayora de los Estados modernos
requiere de un mecanismo adjetivo que se articule jurdicamente para su defensa10.
Este mecanismo es el juicio de amparo, cuya importancia radica en que mediante
l, se asegura el respeto de los imperativos fundamentales y las garantas
individuales del gobernado, razones que los convierten en una institucin jurdica
mexicana de suma importancia en nuestro sistema jurdico.
3. Anlisis jurdico a la propuesta de reforma al juicio de

amparo en materia fiscal
El 10 de marzo del ao 2009, el Presidente de la Mesa Directiva de la Cmara de

Diputados del Congreso de la Unin turn, para su estudio y dictamen, la
iniciativa de decreto por la que se adiciona una fraccin VII Bis al artculo 107 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con siete transitorios
respectivos, misma que era firmada por los diputados Hctor Larios Crdova,
Javier Gonzlez Garza, Emilio Gamboa Patrn, Dora Alicia Martnez Valero, Jos
Gildardo Guerrero Torres y Juan Nicasio Guerra Ochoa.11
Con fecha 26 de marzo del ao 2009, en sesin plenaria de la Comisin de
Puntos Constitucionales, fue aprobado el dictamen respectivo por unanimidad de
8 HUERTA OCHOA, Carla, Teora del derecho. Cuestiones relevantes, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, Mxico, 2008, pp. 35 y ss.
9 En nuestra Constitucin se encuentran contemplados diversos medios jurdicos del control de la
misma constitucionalidad. El artculo 128 y 133 prevn formas de auto control, en tanto que el
amparo, las controversias constitucionales y la accin de inconstitucionalidad, constituyen las
formas de control jurisdiccional.
10 v. HUERTA OCHOA, Carla, El control de la Constitucionalidad, anlisis del artculo 105
constitucionalidad, en Revista Jurdica, Boletn Mexicano de Derecho comparado, Instituto de

Investigaciones Jurdicas, 2009, en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=boletin. Consultado el 12 de mayo de
2009.
11 Integrantes de las fracciones parlamentarias de los partidos Accin Nacional, de la Revolucin
Democrtica, y Revolucionario Institucional.
4
votos de los presentes.12 Es decir, en tan solo veintin das fue aprobado el
dictamen sin mayor debate o controversia en el Congreso.
El principal argumento sobre el que pretende legitimarse la propuesta de
reforma, es hacer extensivo a toda la poblacin el amparo y proteccin que la
justicia federal conceda a un contribuyente, logrando la democratizacin del juicio
de amparo contra leyes en materia fiscal.13 Sin embargo, del anlisis del proyecto
se deriva que la razn impulsora es el incremento en la recaudacin, reduciendo
las garantas individuales contempladas en nuestra Constitucin.
Son siete los puntos de esta iniciativa que representan graves reducciones a
los derechos de los contribuyentes y su defensa, atentando contra principios
constitucionales, en materia de amparo y, generales del derecho.
1. Especificidad: Se dota de un carcter especial a las leyes fiscales, al

establecer reglas particulares en la tramitacin del amparo tratndose de stas. Se
formula sin justificacin un rgimen de tramitacin especial, ya que en la
exposicin de motivos nada se menciona al respecto, con exclusin de los fines
tributarios que se persiguen.
2. Sentencias con efectos generales: La iniciativa de reforma termina con

uno de los principios controvertidos del amparo mexicano, pero inherentes a su
naturaleza. Se trata del principio de relatividad, consistente en que los efectos del
amparo tienen incidencia en la esfera jurdica nicamente de quien lo interpuso, es
decir, cuando un particular promueve un juicio de amparo, la sentencia a favor
solamente es aplicable a quien lo promovi. Vinculado con el punto anterior, de
nueva cuenta el efecto se limitara para las sentencias en materia de leyes fiscales.
Actualmente, el principio de relatividad tiene su fundamento en el artculo 76 de la
Ley de Amparo14 . Esto parece muy favorable, y es uno de los argumentos que los
defensores de la reforma, destacan con mayor orgullo, afirmando que de ser
declarada una ley como inconstitucional, no tendra porque seguirse aplicando al resto de
los ciudadanos. De aprobarse las reformas, los beneficios se extenderan a todos los
contribuyentes. No obstante, al profundizar el anlisis notamos que el argumento
proporcionado es parcial. Es decir, pese a que se haya declarado que una ley fiscal
sea inconstitucional, los ingresos recaudados por ella, los conservar el Fisco,
contrario a lo que en la actualidad menciona el artculo 22, prrafo 8 del Cdigo
fiscal. De tal suerte que, en el supuesto de que la Corte fallara a favor del
12 336 Diputados.
13 Entre 2002 y 2007, un 2 o 3% de los contribuyentes registrados promovieron amparos contra leyes
fiscales. "De esa minora, slo aquellos que obtuvieron resultados favorables se beneficiaron de la
proteccin constitucional, dejando al resto de los contribuyentes en desigualdad de circunstancias,
menciona la exposicin de motivos de la iniciativa de reforma en comento.
14 En la Constitucin Federal, su correlativo es el artculo 107, fraccin II.
contribuyente y ste ya hubiera pagado el crdito fiscal derivado de una ley

declarada inconstitucional, se perder el derecho a la devolucin del dicho crdito
con los intereses y actualizaciones respectivas. Lo anterior deja la puerta abierta a
una recaudacin bajo la creacin irresponsable de leyes inconstitucionales, ya que
lo recaudado previo a su declaratoria de inconstitucionalidad de ninguna forma
regresar al patrimonio de quien fue recaudado inconstitucionalmente, pese a que
la razn y el derecho le asistan. 15
3. Tramitacin colectiva: Bajo el actual esquema, se respeta el principio de

instancia de parte en materia de amparo16. En la iniciativa de reforma se considera
la figura acciones de clase o class actions, denominada as en el derecho anglosajn.
Consiste en que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer de la
controversia desde la primera instancia, resolviendo de plano si, por lo menos
cinco contribuyentes promuevan, en contra de una ley fiscal, un amparo indirecto.
Existe un plazo, previo a la resolucin definitiva, en que se podr adherir cualquier
contribuyente en situaciones similares. El tema de la accin colectiva es
controvertido en cuanto hasta dnde la tramitacin colectiva deja de lado el principio de
inmediacin, fundamental en el proceso. Vale la pena cuestionar el papel que
desempaaran los magistrados al conocer de las demandas y los argumentos
individuales sobre el agravio personal y directo. Sin lugar a duda, este aspecto de
la iniciativa es nebuloso, pues en su contenido no se aclara en qu casos habr de
15 En contraste, el principio constitucional de legalidad en materia tributaria contenido en el artculo

31 de la Constitucin Espaola, impide que puedan considerarse ingresos tributarios aquellos que
satisfechos en virtud de un proceso legal declarado nulo.
El nico ttulo que constitucionalmente justifica el tributo es la ley. Los efectos tributarios ya
producidos de una ley nula no constituyen un tributo. Esto en virtud de que se trata de una
prestacin pecuniaria exigida por la Administracin pblica en virtud de que un sujeto se haya
posicionado en el supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir.
El maestro Garca de Enterra indica que no existen supernulidades que impidan la adquisicin o
consolidacin de derechos por el transcurso del tiempo, tampoco en el mbito tributario. En esta
tesitura, el tributo se considerara un bien mueble del que su propietario ha sido privado
ilegalmente, y su prescripcin a favor del fisco primeramente tendra que estar a un periodo de
tiempo, a no ser que se invoque una buena fe constitucional.
El artculo 217 de la LGT espaola, establece la posibilidad sin mencionar limitacin temporal
para instalar la declaracin de nulidad de pleno derecho, de actos de aplicacin de tributos basados
en preceptos de una ley tributaria declarada nula.
En caso de que se declarara en sentencia del Tribunal Constitucional, el mantenimiento de los actos
firmes dictados en aplicacin de la ley inconstitucional, se plantea, adicionalmente de la cuestin de
la compatibilidad de dicho efecto con el procedimiento general de declaracin de nulidad de pleno
derecho de dichos actos, la de los recursos legalmente disponibles contra la resoluciones contrarias
a la revisin de los mismos, tal es el caso del recurso de amparo. Ruiz Zapatero Guillermo, Efectos
de las leyes tributarias inconstitucionales, Revista de la Administracin Pblica, Madrid, nm. 169,
enero abril 2006, pp. 99-148.
16 Artculo 4 Ley de Amparo.
6
proceder, pues bien dicho documento se limita a mencionar sobre el particular, lo

siguiente:
La presente propuesta de reforma consiste en sentar las bases constitucionales para crear
un procedimiento acorde con las demandas actuales, particularmente para aquellos
amparos contra leyes fiscales que se promuevan de forma masiva o cuyo contenido sea de
suma importancia y trascendencia para el pas.17
4. Unistancialidad: Una vez cerrada la instruccin, se propone que el

expediente sea remitido a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a fin de que el
mismo se resuelva en una nica instancia y que su resolucin tenga efectos
generales, sin que stos sean retroactivos. Los amparos contra leyes en materia
fiscal se convertirn en unistanciales, limitando las oportunidades del particular a
que la resolucin emitida en su contra sea sometida a una revisin.
5. Mayora calificada para resolucin favorable: El tercer prrafo del inciso

a) propuesto, establece:
Las sentencias que se emitan en los juicios de amparo a que se refiere esta fraccin debern
ser aprobadas por cuando menos ocho votos para declarar la inconstitucionalidad de una
ley en materia fiscal y, en caso de no lograrse tal votacin, se desestimarn los argumentos
materia del juicio. En este ltimo caso, dichos argumentos no podrn ser revisados sino por
el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en los casos y plazos que determine
la ley.
En la actualidad para declarar una ley inconstitucional se necesita una
mayora simple, es decir, seis votos de los ministros. Podra darse el caso de que
estuvieran ocho ministros presentes en la decisin, siete decidieran sobre la
inconstitucionalidad, uno decidiera que es constitucional y ese uno constituira el
factor decisorio, pues no sera posible la declaratoria de inconstitucionalidad. La
exposicin de motivos sostiene que una diferencia fundamental entre el amparo
contra leyes en materia fiscal, la accin de inconstitucionalidad y las controversias
constitucionales, radica en que en la reforma propuesta, de no alcanzarse la
votacin calificada de referencia, se tendr como efecto la validacin de la
constitucionalidad de la norma. Por tanto, cualquier impugnacin posterior contra
el mismo precepto ser notoriamente improcedente. Estos argumentos evidencian
por parte de nuestros legisladores, una notoria confusin sobre los medios de
control constitucional, su naturaleza y finalidades particulares.
Se adiciona que la validacin de la constitucionalidad es necesaria para
garantizar un mnimo de estabilidad a las sentencias que en esta materia dicte
nuestro mximo tribunal. Ello se justifica, adems, porque a diferencia de la accin
de inconstitucionalidad, interpuesta por rgano poltico dentro de un sistema de
control abstracto puro, en el caso del amparo fiscal, sern los contribuyentes
quienes estarn legitimados para iniciar este procedimiento. En tal caso, no tendra
17 Las cursivas son nuestras.

razn de ser el que pueda volverse a impugnar un mismo precepto luego de que la
Suprema Corte ya realiz un anlisis exhaustivo sobre su apego a la Constitucin.
No obstante, con esta disposicin y bajo la consigna de garantizar seguridad
jurdica para el contribuyente, se est limitando su defensa jurdica contra las
arbitrariedades que cometa la autoridad al legislar y posteriormente al resolver
sobre una controversia en su perjuicio. Los rganos y entes pblicos se conforman
por seres humanos, quienes por naturaleza son imperfectos y pueden cometer
errores, realidad que no cambiar por decreto. En el intento de flexibilizar lo
estipulado, la reforma, en un aparente intento de prever la inamovilidad de tales
criterios emitidos, establece la posibilidad de que estos sean revisados por el
propio Pleno, pero slo en los supuestos especficos que establezca la Ley
Reglamentaria, abriendo otra puerta a la incertidumbre.
La mayora calificada que se requiere para declarar inconstitucionalidad una
ley fiscal, hace an ms difcil una resolucin favorable para el particular
agraviado. De nuevo surge la pregunta Cules son las particularidades de las
leyes fiscales para darles un tratamiento distinto? La Suprema Corte no es un
rgano poltico; es un rgano tcnico-jurdico, Razn por la cual, como en el resto
del mundo, la votacin para validar o anular debe ser por mayora simple. En este
sentido, la utilizacin de una mayora calificada, que da control a una minora de
Ministros, ha sido objeto de crticas a nivel de derecho comparado.18
6. Irretroactividad de la resolucin: El ltimo prrafo de la fraccin que se

propone dispone: La declaracin de inconstitucionalidad a la que se refiere esta fraccin
no tendr efectos retroactivos.
La exposicin de motivos menciona que la caracterstica principal del
proceso propuesto, es el ejercicio de un control abstracto de constitucionalidad, lo
cual adems, equilibra el inters de los gobernados con los intereses del Estado,
dejando a un lado el hecho de que el amparo es un medio de defensa de los
particulares contra el actuar del Estado que lesione sus garantas. De igual forma se
violenta uno de los principios a la naturaleza del juicio del amparo, establecido en
el artculo 80 de la ley respectiva, que establece:
La sentencia que conceda el amparo tendr por objeto restituir al agraviado
en el pleno goce de la garanta individual violada, restableciendo las cosas al
estado que guardaban antes de la violacin, cuando el acto reclamado se de
carcter positivo; y cuando sea de carcter negativo, el efecto del amparo ser
obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garanta
de que se trate y a cumplir, por su parte, lo que lo que la misma garanta exija.
Este punto tiene relacin directa con la explicacin del punto dos en esta
investigacin. Por principios constitucionales a ninguna ley se le dar efecto
18BRAGE CAMAZANO, Joaqun, La accin abstracta de inconstitucionalidad, UNAM-Instituto de

Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2005, pp. 340 y ss.
8
retroactivo en cuanto perjudique al particular artculo 14 constitucional , sin

embargo, en cuanto lo beneficie si procede; este principio interpretado en conjunto
a las disposiciones fiscales, nos da a todas luces, la procedencia de la devolucin
de aquellas contribuciones que se pagaron en razn de una ley declarada
inconstitucional, pero las reformas propuestas lo prohben. Y como lo hemos
manifestado, esto puede derivar en la aprobacin irresponsable de leyes
evidentemente inconstitucionales, en que stas cobren vigencia y en tanto que se
declaran o no inconstitucionales el Fisco se allegue de recursos, sin que los
particulares cuenten con ningn medio de proteccin para posteriormente
reclamar lo pagado. Quien cause un dao, bajo el amparo del derecho, est
obligado a repararlo y, en un contexto de Estado de Derecho vigente en Mxico,
esto es aplicable tambin a la autoridad.
As mismo, se deja a un lado el principio general de derecho reconocido en
el artculo 1883 del Cdigo Civil Federal, que establece que cuando se reciba
alguna cosa que no se tena derecho de exigir y que por error ha sido
indebidamente pagada, se tiene obligacin de restituirlo. Este pago de lo indebido
surge en el momento en que el impuesto ha sido declarado inconstitucional,
naciendo as, la obligacin de restituirlo con actualizaciones correspondientes,
pues ste ha sido indebidamente pagado. 19
Adicionalmente esta novedad en la iniciativa deja imprecisiones sobre la
fecha en que se declara inconstitucional una ley - de lograrlo, pese a los obstculos
manifiestos-. A nuestro parecer, esto sucedera desde la emisin definitiva de la
Corte, antes no por no ser de efectos retroactivos. Este aspecto resulta ser el punto
ms perjudicial para el particular, quien de haber logrado salvar las mltiples
barreras en el acceso a la justicia, de tener razn no ver un beneficio inmediato
que recompense el esfuerzo invertido.
En el mbito internacional, desde 1928, el principio de restitucin fue
consagrado en una sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional,
antecesora de la actual Corte Internacional de Justicia, que menciona:
El principio esencial contenido en la nocin misma de un acto ilegal un principio que
aparece estar establecido por la prctica internacional y en particular por las decisiones de
tribunales arbitrales es que la reparacin debe, en cuanto sea posible, eliminar todas las
consecuencias del acto ilegal y restablecer la situacin que habra, en toda probabilidad,
existido si ese acto no se hubiere cometido.20
19 Las resoluciones sobre la constitucionalidad de una ley tributaria, toman como parmetros los
derechos constitucionales de los ciudadanos. La inconstitucionalidad representara la imposibilidad
de mantener una situacin tributaria que ha vulnerado dichos derechos, con independencia de las
razones de eficiencia que justifiquen su mandamiento pasado.
20 Precedente en el caso de La Fbrica en Chorzw, citado en CRAWFORD, James, The Internacional
Law Commissions Articles on State Responsibility, Cambridge University Press, NY, 2002, p. 201.
7. Artculos transitorios: En la iniciativa se contemplan siete transitorios.

Sobresale el artculo cuarto, segundo prrafo21. Se mencion, por parte de las
autoridades, a la certeza jurdica como bandera de esta iniciativa, sin embargo, con
esta disposicin el contribuyente queda en la zozobra ante la posibilidad de perder
beneficios otorgados por criterios jurisprudenciales, incluso reforzados durante
dcadas, ante la resoluciones posteriores, excluyendo del control del fondo de las
mismas, primando as sobre las anteriores de manera irracional, slo en funcin su
posterioridad en el tiempo.
Respecto al artculo quinto22, se omite intencionalmente su mencin por los
padres de esta iniciativa al defenderla pblicamente, pues a todas luces se limita
los medios de defensa del particular ante la autoridad.
En efecto, los transitorios de esta reforma siguen limitando las garantas
constitucionales de defensa para los contribuyentes cuya obtencin deviene de
aos de lucha por su reconocimiento.
En diciembre de 2010, el Senado turno a los Congresos estatales, las ltimas
reformas a la Constitucin Federal en materia de Amparo. En lo que refiere a
nuestro tema estudiado cabe sealar que con tales modificaciones se faculta a la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin para hacer declaratorias generales de
inconstitucionalidad de leyes y de normas. Cuando exista jurisprudencia reiterada
y hayan transcurrido 90 das, y la autoridad no la corrija, la Corte podr hacer una
declaratoria de inconstitucionalidad que tendr validez general o colectiva.
Es de esta forma que se altera la conocida Frmula Otero, por tanto, la
declaratoria de inconstitucionalidad ser para todos los ciudadanos, y no slo a la
parte que impugn. No obstante tal efecto no es aplicable en tanto se trate de
materia tributaria.
Conclusiones
1. La adicin de un inciso a) a la fraccin VII del artculo 107, pretende establecer

un rgimen especial y ms restrictivo en el ejercicio de los derechos procesales
constitucionales, aplicable exclusivamente a materia de amparo contra leyes
fiscales. Los puntos ms cuestionables, en tanto a la vulneracin de garantas de los
contribuyentes, son: a) Para obtener una sentencia favorable se requiere votacin
21 Artculo Cuarto. () Las sentencias as publicadas, dejarn sin efecto, en adelante, aquellas
sentencias de amparo dictadas previamente y que se contrapongan a las mismas.
22 Artculo Quinto. No proceder el otorgamiento de suspensiones provisionales ni definitivas en
los juicios de amparo con efectos generales. Las suspensiones provisionales o definitivas decretadas
por un Juzgado de Distrito en los juicios que se encuentren en trmite al momento de la
actualizacin del supuesto del artculo 107, fraccin VII Bis, de esta Constitucin, sern revocadas
por el juez que las haya otorgado, en los trminos que la ley reglamentaria seale.
10
calificada de ocho Ministros; b) La declaratoria de inconstitucionalidad no tendr

efectos retroactivos, por lo tanto, no se restituir al quejoso en el pleno goce de su
garanta individual violada, como actualmente lo establece el artculo 80 de la Ley
de Amparo. Constituyndose as, un pago de lo indebido bajo el amparo
constitucional; c) No se respeta el principio de cosa juzgada, pues si una persona
obtiene un amparo en contra de una ley fiscal y esta determinacin queda firme, tal
determinacin quedar sin efecto si el Pleno de la Suprema Corte niega los
amparos en forma general.
2. De valorar los cambios en su conjunto, estos no representan un beneficio mayor
sobre los perjuicios que se le causa al contribuyente, de hecho, el diseo de la
propuesta de reforma limita drsticamente la defensa del contribuyente frente al
actuar de la autoridad. Aunado a lo anterior, cualquier restriccin establecida en
materia de imparticin de justicia, tiene como consecuencia desbalancear la
equidad procesal que debe reinar entre dos partes contendientes en un proceso23.
3. Los problemas en la recaudacin fiscal deben atenderse24, mediante el fomento
de una cultura contributiva (aportar al gasto pblico con conciencia de que es
necesario y en mi beneficio) no tributaria (cumplir las obligaciones fiscales por
miedo a las acciones del fisco sobre m y mis bienes), aunado a una transparencia
y responsabilidad en la administracin de lo recaudado.
Si la prctica recaudatoria del Estado no es suficiente, el camino para lograr una
recaudacin satisfactoria no es con leyes arbitrarias que atenten contra nuestro
rgimen constitucional, y mucho menos con sentencias que respalden el deficiente
trabajo legislativo. A travs de resoluciones jurisdiccionales debe emitirse el
mensaje a los hacedores de leyes y dems Poderes, que es su obligacin emitir
ordenamientos jurdicos dentro del marco constitucional y que cualquiera que no
se encuentre apegada a los principios rectores de nuestro pas no prevalecer ni
trascender.25
23 No debe perderse de vista que en el juicio de amparo la autoridad responsable debe considerarse
en una situacin de igualdad procesal frente al gobernado, parte contendiente.
24 Adicionalmente, deben planearse integralmente polticas y mecanismos que distribuyan las
cargas tributarias en toda la poblacin econmicamente activa y no presionando an ms a los

contribuyentes cautivos.
25 MARTNEZ DE MEZA, Mauricio y CERVANTES, Hugo, Improcedencia del juicio de amparo
indirecto contra leyes fiscales: un retroceso en el control constitucional, Ed. Deloitte, Galaz, Yamazaki,
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Seguridad Jurdica y Neoconstitucionalismo*
Luis Ernesto Orozco Torres**
RESUMEN: La seguridad jurdica es ABSTRACT: Legal certainty derives from

tributaria de la necesidad del ser humano de the human need of security widely. Perhaps
seguridad lato sensu. Tal vez por ello, el for this reason, the concept, legal certainty is
concepto, seguridad jurdica, tiene un a torrent of meanings in the field of legal
raudal de acepciones en el campo del endeavor. And the problem which further
quehacer jurdico. Y la problematicidad increases when we try to establish
aumenta ms cuando tratamos de establecer relationships between legal certainty and the
relaciones entre la seguridad jurdica y el constitutional state and the
Estado constitucional y el Neoconstituciona- Neoconstitutionalism. In fact, with the
lismo. De hecho, con la aparicin del Estado emergence of the Constitutional and legal
Constitucional y la ideologa jurdica ideology neoconstitutionalism as legal
neoconstitucionalista, como paradigma paradigm proposed as ideal for a democratic
jurdico propuesto, como ideal para una vida social life the question of legal certainty is
social democrtica la cuestin de la transfigured. However, we are of the view
seguridad jurdica se transfigura. Sin that legal security is a sine qua non note of a
embargo, nosotros somos de la visin de que constitutional state and a democratic
la seguridad jurdica es una nota sine qua society.
non de un Estado constitucional y una
sociedad democrtica.
*Artculo recibido el 23 de abril de 2011 y aceptado para su publicacin el 19 de mayo de 2011.

**Profesor investigador del Programa de Ciencias de la Seguridad de la Universidad Autnoma de
Ciudad Jurez. Es autor tambin de los libros: La nueva poltica europea de vecindad, de la
Paneuropa a la Paraeuropa?, Sevilla, Universidad de Sevilla, 2006; El crimen de agresin en derecho
internacional contemporneo, Ciudad Jurez, UACJ, 2008. Coautor de libro colectivo: Memoria del
Seminario Permanente de legislacin, teora y filosofa del derecho, con el captulo: La cuestin
blica en los padres del Derecho internacional, Ciudad Jurez, UACJ, 2009. Y autor de los
siguientes artculos: Occidente escindido en la era del fin de la historia?, Revista de las fronteras,
UACJ, nmero 7, ao 2, primavera 2007; La globalizacin de la justicia, Revista de las fronteras,
UACJ, nmero 10, ao 3, verano 2008; Seguridad pblica: civilidad o barbarie?, Cuadernos
fronterizos, UACJ, nmero 14, ao 5, primavera 2010; Delicta iuris gentium tipificados en Mxico,
Criminogenesis, nmero 7, septiembre 2010; Multiculturalismo y derechos humanos en
perspectiva iusinternacional, Heurstica jurdica, ao 1, nmero 1, agosto-diciembre 2010.
Luis Ernesto Orozco Torres
Palabras clave: Seguridad jurdica, Key words: Legal certainty, constitutional

Estado constitucional, ponderacin, state, weight, legal axiology.
axiologa jurdica.
SUMARIO: Introduccin. 1. Seguridad jurdica, demarcaciones conceptuales. 2.

Estado constitucional y neoconstitucionalismo. 3. Seguridad jurdica y Estado
constitucional: dinmica relacional. Bibliografa.
Introduccin
No parece difcil encontrar una justificacin a la inquietud y al mpetu por conocer

y exponer sobre la cuestin de la seguridad jurdica, pues, tiene un fundamento
antropolgico muy marcado. Adems, la seguridad jurdica, en todo caso, es
tributaria de la necesidad del ser humano de seguridad lato sensu1. Y esto, es an
ms evidente en la modernidad, la cual si hemos de tener en cuenta a Klaus
Bodemer fue siempre un proyecto de seguridad, tanto en la teora poltica
como en la realidad2. As ello, la justificacin del tema queda zanjada.
Los problemas comienzan en cuanto tratamos de delimitar conceptualmente
la seguridad jurdica y pretendemos sacar consecuencias prcticas ya sean
jurdicas, polticas, sociales, etc. de dicha estructuracin terico-conceptual. Y la
problematicidad aumenta ms an, cuando tratamos de establecer relaciones entre
la seguridad jurdica y por ejemplo, en nuestro caso el Estado constitucional y
los mpetus tericos que genera, como el neoconstitucionalismo.
A la luz de nuestras incipientes investigaciones sobre el problema que capta
nuestro afn, hemos podido encontrar que el concepto, seguridad jurdica, tiene un
raudal de acepciones en el campo del quehacer jurdico. Esta situacin,
definitivamente, incide sobre cualquier tipo de investigacin que se pretenda
realizar sobre ella, y se extrapola con ello a nuestro tema de estudio. Por esto,
1 Seguridad. (Del lat. securtas, -tis). 1. f. Cualidad de seguro. 2. f. certeza (conocimiento seguro y
claro de algo). 3. f. ~ jurdica. 1. f. Cualidad del ordenamiento jurdico, que implica la certeza de sus
normas y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicacin. Obtenido en la pgina del
Diccionario de la Real Academia Espaola, en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=seguridad. Consultado el 3 de enero de
2010.
2 En el siglo XVII, Descartes intent superar la inseguridad de la duda por el mtodo, el camino
seguro. BODEMER Klaus, Democracia y seguridad en un mundo globalizado y de riesgos.

Algunas Anotaciones, Revista Qurum, Universidad de Alcal, nmero 12, 2005, pp. 126-139, p.
129. Podemos encontrar autorizadas voces que tienen opiniones divergentes, vase a GARCA
MANRIQUE, Ricardo, El valor de la seguridad jurdica, Mxico, Ed. Fontamara, 2007, pp. 23, 24 y 25.
2
Seguridad Jurdica y Neoconstitucionalismo
hemos de comenzar por paliar, en la medida de lo posible y provisionalmente, el

carcter anfibolgico de nuestro concepto, seguridad jurdica3.
Otro tanto podemos decir del Estado constitucional y del neoconstitucionalismo.
Sobre esta cuestin, es posible esbozar unas interrogantes iniciales y que nos
servirn de gua en la investigacin en su conjunto: Qu se entiende por Estado?,
qu debemos entender por Estado de derecho?, qu se entiende por Estado
constitucional?, qu debe entenderse por seguridad?, qu entendemos por
seguridad jurdica?, Estado, Estado de derecho y/o Estado constitucional son un
pleonasmo?, Estado de derecho y Estado constitucional son sucedneos?, es la
seguridad una categora jurdica?, qu gama de potenciales relaciones pueden
establecerse entre la seguridad jurdica y el Estado constitucional?, qu rol juega
la seguridad jurdica en el derecho?, qu papel tiene la seguridad jurdica en el
llamado Estado constitucional?, el neoconstitucionalismo ha incidido sobre el tema
de la seguridad jurdica? Y de ser as de qu forma y en qu medida la seguridad
jurdica se ha visto impactada por el neoconstitucionalismo?; estos y, desde luego,
otros cuestionamientos ms habremos de plantearnos, tratando de proyectar
racionales y metodolgicas respuestas a algunos de ellos.
1. Seguridad jurdica, demarcaciones conceptuales
Podemos decir que las distintas connotaciones, usos y acepciones que los juristas,
abogados y dems operadores jurdicos en colectivo le atribuyen a nuestro
concepto son inter alia, la seguridad jurdica entendida como:
o valor jurdico,
o principio jurdico,
o certeza jurdica,
o atributo objetivo del sistema jurdico,
o derecho fundamental,
o garanta de bienes jurdicos,
o garanta del orden jurdico.
Desde luego que abordar y dilucidar sendas modalidades de uso lingstico

del concepto en cuestin, desbordara con mucho los objetivos de la presente
comunicacin; es por esa razn que trataremos someramente de aproximarnos a
algunas de las modalidades de uso apuntadas. El espacio que hemos planeado
3 La seguridad no es uno ms entre los conceptos bsicos de la Filosofa y la Teora del Derecho,
sino que aparece inmediatamente enlazada con el funcionamiento de las dems formas,
instituciones, derechos y deberes jurdicos de los que, en muchos casos, constituye un punto de
referencia insoslayable. PREZ LUO, Antonio-Enrique, La seguridad jurdica, Ed. Ariel, Barcelona,
1994, p. 29.
abrir aqu, servir para dilucidar el papel de la seguridad como categora jurdica; y
a su vez, esto nos pondr en aptitud de poder analizar y establecer el rol que
cumple o se espera que cumpla en el Estado constitucional, en tanto realidad
institucional histricamente dada, y sus derivaciones tericas, particularmente, el
neoconstitucionalismo.
La mayor parte, o en todo caso una buena parte, de la doctrina interesada en
el tema de la seguridad jurdica, se ubica en un lugar comn: la concepcin
bifurcada de la seguridad jurdica en formal y material. Y tambin, las estimaciones
tericas al respecto de sendas concepciones, son meridianamente homologadas.
Merece mencin las ideas de Alexander Peczenik, al afirmar:
El principio central del Estado de derecho exige la seguridad jurdica como
predecebilidad (sic) del ejercicio del poder pblico sobre la base de las reglas
jurdicas. Puede ser llamado el principio de la seguridad jurdica en sentido
formal. () Sin embargo, el principio de la seguridad jurdica no es una regla. Con
otras palabras, tiene un carcter prima facie, es decir, tiene que ser ponderado
frente a otros principios (o valores). El resultado de esta ponderacin es la
seguridad jurdica en sentido material. La seguridad jurdica material resulta en
una ponderacin de la predecibilidad (sic) de las decisiones jurdicas sobre la base
del derecho y de otras cualidades morales de las decisiones.4
Especialmente, nos serviremos de y revisaremos parte del quehacer
doctrinal previo oportuno; verbi gratia, las construcciones de Gustavo Radbruch en
este sentido nos sern de gran ayuda, aunque, desde luego, no ser el nico autor
que habr de alumbrar nuestro camino en el desarrollo de nuestras
investigaciones en su conjunto.
Gustav Radbruch sostena una visin del derecho que lo llev a plantear que
el derecho positivo buscaba tres metas bsicas: seguridad jurdica, justicia y orden
(bien comn). Y para l, la seguridad jurdica era el valor que debera ser primado.
Esto, lo llev a elaborar una doctrina sobre la seguridad jurdica bastante acabada,
en la cual sostena que la seguridad jurdica poda ser entendida desde tres
distintos enfoques:
1. La seguridad por medio del derecho,
2. La seguridad ante la lesin de un bien jurdicamente protegido (como garanta de
los valores jurdicos),
3. La seguridad del derecho mismo, es decir, la seguridad intrnseca del derecho.
La primera de ellas, bien podra ser entendida como la seguridad material

extrnseca otorgada por el derecho, es decir, por consecuencia normal del orden
jurdico; en donde la relacin derecho-seguridad se desvela como una dinmica de
medio a fin. La segunda, como la seguridad-garanta del orden jurdico, que bien
podra ser una variante de la primera, manteniendo su condicin de relacin de
4 PECZENIK, Alexander, Derecho y razn, Ed. Fontamara, Mxico, 2000, pp. 133 y 134.
4
medio a fin; y la tercera, como una condicin sine qua non del derecho mismo, de la
cual sera un tanto difcil o al menos no fcil encontrar una manifestacin
objetiva. sta ltima, es la que a nosotros nos interesa en particular, y es la que
pretendemos someter a anlisis y confrontacin con respeto a la idea del Estado
constitucional, en concreto, y los postulados tericos del neoconstitucionalismo, en
general. Y as, verificar si, en el Estado constitucional, se cumple con las exigencias
que segn Rodolfo Luis Vigo se formulan al derecho, en nombre de la
seguridad jurdica, estas son:
o determinacin en general de los derechos, deberes y permisiones,
o promulgacin de las reglas jurdicas,
o acceso fcil y permanente a lo determinado jurdicamente,
o comprensin de las determinaciones jurdicas,
o estabilidad de las disposiciones jurdicas,
o cumplimiento posible y fcil de las normas,
o resolucin de los conflictos jurdicos por terceros imparciales,
o acceso fcil a los jueces,
o resolucin en tiempo oportuno de los conflictos,
o posibilidad de defender pretensiones ante los jueces,
o justificacin de las normas jurdicas,
o modos previstos de crearse y derogarse las normas,
o eficacia de las normas jurdicas,
o existencia en el derecho de un poder coercitivo,
o poder poltico legitimado democrticamente,
o tratamiento jurdico igualitario,
o capacidad suficiente de respuestas del derecho vigente,
o visin sistemtica del derecho vigente,
o disposicin ciudadana al cumplimiento de sus deberes,
o existencia de una moneda estable5.
2. Estado constitucional y neoconstitucionalismo
En la actualidad, y esto lo podemos advertir analizando el status qustinis sobre

teora jurdica constitucional contempornea, los autores vienen hablando del
Estado constitucional o el Estado constitucional de derecho (desde luego,
habr que dilucidar luego si es que, estos dos conceptos, son sucedneas en
realidad). En todo caso, nosotros entendemos que el Estado constitucional es un
escao evolutivo distinto cualitativa y nominativamente al Estado de derecho;
5VIGO, Rodolfo L., Aproximaciones a la seguridad jurdica, Revista Derechos y Libertades, ao 3,

No. 6, Instituto Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 1998, pp. 502 y ss.
concepto este acuado por Robert Von Mohl6, en los albores de la teora
positivista; as pues, el Estado constitucional lo ubicamos, al igual que lo hace
Ferrajoli, dentro de la teora del derecho positivo contemporneo7.
Nosotros hemos podido identificar un fenmeno jurdico contemporneo
consistente en redimensionar la funcin de la constitucin en un Estado
democrtico; con lo cual, la constitucin pasa de ser un texto poltico-jurdico
fundacional de la vida social estatalizada en el que se consignan
programticamente ciertos principios y valores, o expectativas axiolgicas, los
cuales no pretenden ir ms all de ser una gua o modelo de vida colectiva
diseada por el constituyente, y que muy en especial sirven de luz en las
decisiones jurdicas, en concreto las judiciales en su quehacer de interpretar el
ordenamiento jurdico dado; a ser un texto jurdico en el que se pretende dar
materializacin a esos mismos principios y valores, o expectativas axiolgicas los
cuales por cierto no siempre se encuentran de forma explcita, mediante su
ponderacin en la dinmica de la toma de decisiones jurdicas y muy en especial las
judiciales; convirtiendo a estos principios y valores, o expectativas axiolgicas, en
derechos auto-aplicables o directamente aplicables a cada caso concreto que pueda
ser planteado a rgano jurisdiccional alguno.
Para algunos autores este fenmeno jurdico, que Guastini denomina
ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una
Constitucin extremadamente invasora, capaz de condicionar tanto la
legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores
polticos y las relaciones sociales)8; es el acontecimiento jurdico ms importante
de nuestra poca, y el cual requiere, en todo caso, de nuevas construcciones
tericas.
Uno de los autores que tempranamente se haba ya ocupado de esta temtica
es Carl Schmitt, quien nos indica que, lo que l denomina como la
reinterpretacin bien intencionada de los derechos fundamentales, de la as
llamada eficacia respecto de terceros y de su validez inmediata en la esfera del
Derecho Privado,9 as conceptualiza l lo que hoy llamamos
neoconstitucionalismo se remonta a la poca de entreguerras y es la resulta de la
introduccin de diversos conceptos y lneas de argumentacin provenientes de
la filosofa del valor () en el corpus de la doctrina estatal y constitucional
referente a la Constitucin de Weimar (1919-1933) .10 En su obra la tirana de los
6 La frase, ya con la connotacin que actualmente conserva, apareci por vez primera en su obra:
Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundstzen des Rechtsstaates, Tbingen, Laupp, 1833.
7 FERRAJOLI, Luigi, Epistemologa jurdica y garantismo, Ed. Fontamara, Mxico, 2004, p. 112 y ss. l
habla del derecho pre-moderno, el derecho moderno y el derecho contemporneo.

8 GUASTINI, Riccardo, la cita es de: ATIENZA, Manuel, Constitucin y argumentacin, Anuario
de Filosofa del Derecho, No. XXIV, enero de 2007, p. 199.

9 SCHMITT, Carl, La tirana de los valores, Ed. Hydra, Buenos Aires, 2009, p. 92.
10 Ibdem, pp. 91-92.
6
valores, Schmitt nos remite a las ideas de Ernst Forsthoff sobre la transicin del
Estado de Derecho y sus implicaciones, operadas por la introduccin de conceptos
propios de la filosofa del valor en la esfera de la doctrina del Estado y del Derecho
constitucional; pero sugiere que la mayor incidencia de los postulados de la
filosofa del valor en este mbito, viene dada por introduccin de la lgica de los
valores que desplaza a la lgica jurdica o lgica del derecho, ya que el valor
tiene su propia lgica.11
Para analizar debidamente el tema, se hace necesario una primigenia
bifurcacin: 1. Una terica: En la que se analice tanto la teora como la meta-teora;
2. Una prctica: en donde se abra un espacio para el anlisis de la prctica estatal
efectuada por los tribunales constitucionales de distintos pases.
3. Seguridad jurdica y Estado constitucional: dinmica

relacional
Contrario a lo que pudiera parecer, establecer y analizar la relacin, o mejor dicho,

las relaciones posibles, entre la idea de seguridad y muy en particular la de
seguridad jurdica12 de una parte, y el Estado constitucional, de otra, no es tarea
fcil, y mucho menos obvia. Por ello, realizar esta tarea se presenta como una de
las ms acuciantes tareas dentro de la teora jurdica contempornea; que tiene
tambin incidencia dentro de otras teoras, como son: la poltica, la de los derechos
humanos, la del Estado y, desde luego, de la democracia13.
En la teora jurdica moderna, el papel de la seguridad jurdica pareci estar
bien definido, al entender que sta, era una nota consustancial al orden jurdico
mismo, as, el principio de legalidad hermanado con la seguridad jurdica14
configuraba el llamado Estado de derecho, que se erigi como la construccin
conceptual ideal para la vida social democrtica.
En cambio, ahora, con la aparicin del Estado Constitucional y la ideologa
jurdica neoconstitucionalista, como paradigma jurdico propuesto, como ideal
11 Ibdem, p. 93. La obra de FORSTHOFF, Ernst a la que Schmitt nos remites es: Rechtsstaat im Wadel,
Stuttgart, 1964.
12 Segn GARCA MYNEZ, Eduardo, SCHOLZ, Franz, sostiene que el concepto seguridad jurdica
es una construccin decimonnica. GARCA MYNEZ, Eduardo, Filosofa del Derecho, Ed. Porra,
Mxico, 1977, p. 477; citado por: VIGO, Rodolfo L., Op. Cit., p. 495.
13 En este sentido, vase a VIGO, Rodolfo L., Op. Cit., p. 515; y tambin al profesor PREZ LUO,
Antonio-Enrique, Op. Cit., p. 14.

14 ATIENZA, Manuel, al exponernos su concepcin de la seguridad jurdica, nos habla de seguridad
jurdica lato sensu y seguridad jurdica stricto sensu. Y nos plantea que, as entendida la seguridad
jurdica, esta es en realidad un valor adjetivo respecto de los otros dos que componen la idea de
justicia [est hablando del orden y la certeza]. ATIENZA, Manuel, Introduccin al Derecho, Ed.
Fontamara, Mxico, 2007, p. 107.
para una vida social democrtica; la cuestin de la seguridad jurdica se

transfigura. Y, cmo, y en qu medida la cuestin de la seguridad jurdica se ve
modificada por los planteamientos del neoconstitucionalismo y, en concreto, en el
Estado constitucional? De manera provisional, incluso intuitiva, nosotros
consideramos que el cmulo de teoras que podemos enmarcar dentro del
neoconstitucionalismo adolecen de o podran estar cometiendo una falacia, pues,
se pretende realizar una actividad de ponderacin de principios y valores, los
cuales de alguna forma, se encuentran positivados en el texto constitucional;
empero, la fraseologa que el constituyente emplea es meramente programtica y
sumamente vaga e incierta, como corresponde a una constitucin, que no es otra
cosa que un texto poltico-jurdico, por cierto15.
As pues, la pretendida base positiva de la ponderacin de principios y valores
constitucionales, esto es, la referencia al texto constitucional, no es tal. A esto
nosotros queremos llamarle: la falacia neoconstitucionalista. La cual, incide de lleno
sobre la idea de la seguridad jurdica. Pues bien, esta es una de las muchas
cuestiones que nos planteamos abordar y responder en el presente trabajo de
investigacin, pero este punto, en particular, pasa por ser uno de los ms
importantes, ya que nosotros proyectamos esta cuestin como nuestra hiptesis de
trabajo16.
Estaremos ya en la capacidad de establecer, exponer y justificar nuestra
postura respecto del tema; esto es, la visin de que la seguridad jurdica es una
nota sine qua non de un Estado constitucional y una sociedad democrtica17; lo cual
implica, que habremos de establecer los puntos en que la seguridad jurdica, tal
como nosotros la entendemos, impacta en la consideracin de un Estado como
Estado constitucional (una eventualidad de verificacin histrica) y el peso
especfico de la seguridad jurdica en la teora o teoras del neoconstitucionalismo.
En esta entrega de nuestro trabajo de investigacin, habremos de prescindir
de ocuparnos del anlisis doctrinal y, desde luego, jurisprudencial18 de la
transicin llevada a efecto con respecto al Estado de derecho hacia el Estado
15 La Constitucin posee, ms bien, el carcter de un amplio modelo, es un modelo de vida para la

comunidad poltica orientado hacia el futuro... y, por ello, siempre tiene algo de utopa concreta.
H. P. SCHNEIDER, Democracia y constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p.
49.
16 POPPER, Karl, La lgica de la investigacin cientfica, Ed. Tecnos, Madrid, 2004, p. 32.
17 Esta bondad intrnseca puede explicarse ms o menos en estos trminos: cuando el poder
poltico se ejerce mediante normas preestablecidas y conocidas por sus destinatarios, los individuos
sujetos a dicho poder tienen la capacidad de predecir su ejercicio y, por lo tanto, de actuar en
consecuencia; es decir, saben a qu atenerse con respecto a los agentes del poder poltico. GARCA
MANRIQUE, Ricardo, Acerca del valor moral de la seguridad jurdica, Doxa, N 26, 2003, p. 477.
18 Vase a GARCA AMADO, J. A., Del mtodo jurdico a las teoras de la interpretacin, Anuario
de Filosofa del Derecho, No. III, 1986, pp. 151-182. Citado por: OTERO PARGA, Milagros, Cuestiones
de argumentacin jurdica, Ed. Porra, Mxico, 2006, pp. 164 y 165.
8
constitucional, y de la incidencia de esta transformacin sobre el tema de la

seguridad jurdica. La razn de ello, es que abordar esta cuestin, rebasara el
propsito concreto de esta comunicacin; no obstante, adelantamos nuestra
postura sobre la cuestin: dicha transicin, consideramos que ha sido catalizada
por dos figuras operadas por los tribunales constitucionales, estas figuras son: la
interpretacin y ponderacin.
En efecto, en el Estado de derecho la seguridad jurdica resida en gran
medida en el hecho de que el Tribunal constitucional interpretaba la
constitucin; pero, una de las novedades del neoconstitucionalismo, es la
transmutacin de la interpretacin del derecho positivo hacia la ponderacin de
valores y principios condensados (muchas de las veces no previstos expresamente)
en el ordenamiento constitucional, lo que da nacimiento a, lo que algunos llaman,
principialismo. Para ello, habremos de utilizar, sistematizar y analizar una amplia
bibliografa pertinente a nuestro tema de estudio, con el fin de encontrar los hilos
terico-conductores de la doctrina especializada en temas relacionados con
nuestra investigacin.
As pues, para estar en aptitud de entender la relacin entre seguridad
jurdica y Estado constitucional, habremos de tener en cuenta en el marco de la
investigacin en su conjunto el desarrollo jurisdiccional que la seguridad jurdica
ha venido experimentando a lo largo del tiempo, y en distintos lugares. Lo cual
nos llevar a abrir un espacio de reflexin para enfocaremos en tratar de analizar
la seguridad jurdica entendida como valor jurdico-poltico; el cual, planteado
as, necesariamente nos ubica ms all del orden constitucional, en donde parece
moverse el neoconstitucionalismo.
De igual forma, es indispensable analizar con los ejes de anlisis propuestos,
las relaciones potenciales que podemos establecer entre la seguridad jurdica y el
Estado constitucional. Lo que prever de la capacidad de ocuparnos de exponer y
analizar el status qustinis sobre nuestro tema de investigacin; esforzndonos en
todo momento por hacer un crtico y objetivo ejercicio de anlisis, sntesis y
prospeccin19.
Consideramos que debe de fundamentarse debidamente, cmo las nuevas
concepciones del Estado constitucional, las cuales podramos, no sin cierto temor,
aglutinar en el concepto neoconstitucionalismo, inciden profundamente an no
sabemos el cmo eficiente y en qu medida en la seguridad jurdica;
19ATIENZA, Manuel, nos informa que el pensamiento de Luigi Ferrajoli sostiene las siguientes
ideas: el Derecho no consiste ya en un sistema unitario de fuentes, dada la posibilidad de
existencia de normas formalmente vlidas, pero sustancialmente invlidas. La ciencia jurdica no
puede entenderse en trminos puramente descriptivos, sino tambin crticos y prospectivos: su
funcin esencial es la de mostrar y tratar de corregir las lagunas y contradicciones generadas por la
violacin de los derechos. ATIENZA, Manuel, Op. Cit., p. 203.
reconfigurando as su rol, naturaleza y alcance, como valor adjetivo20 . Seguridad

jurdica que, en todo caso, la entendemos como un atributo sine qua non de todo
sistema jurdico; por ello, tambin ser de suma importancia para el desarrollo de
nuestra investigacin, el abocarnos a dilucidar la relacin inversa, es decir, el
papel que la seguridad jurdica desempea en el Estado constitucional y las
tendencias tericas que ha venido generando.
20 ATIENZA, Manuel, Op. Cit., p. 107.
10
Bibliografa
ATIENZA, Manuel, Introduccin al Derecho, Mxico, Ed. Fontamara, 2007.

ATIENZA, Manuel, Constitucin y argumentacin, Anuario de Filosofa del
Derecho, No. XXIV, enero de 2007.
GARCA MYNEZ, Eduardo, Filosofa del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 1977.
BODEMER, Klaus, Democracia y seguridad en un mundo globalizado y de
riesgos. Algunas Anotaciones, Revista Qurum, Universidad de Alcal,
nmero 12, 2005.
FERRAJOLI, Luigi, Epistemologa jurdica y garantismo, Mxico, Ed. Fontamara,
2004.
GARCA AMADO, Juan Antonio, Del mtodo jurdico a las teoras de la
interpretacin, Anuario de Filosofa del Derecho, No. III, 1986.
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PREZ LUO, Antonio-Enrique, La seguridad jurdica, Ed. Ariel, Barcelona, 1994.
POPPER, Karl, La lgica de la investigacin cientfica, Ed. Tecnos, Madrid, 2004.
SCHNEIDER, H. P., Democracia y constitucin, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991.
SCHMITT, Carl, La tirana de los valores, Ed. Hydra, Buenos Aires, 2009.
VIGO, Rodolfo L., Aproximaciones a la seguridad jurdica, Revista Derechos y
Libertades, ao 3, No. 6, Instituto Bartolom de las Casas, Universidad
Carlos III, Madrid, 1998.
GARCA MANRIQUE, Ricardo, Acerca del valor moral de la seguridad jurdica,

Doxa, N 26, 2003.
OTERO PARGA, Milagros, Cuestiones de argumentacin jurdica, Ed. Porra,
Mxico, 2006.
Los juicios orales, una alternativa*
Ana Gamboa de Trejo**
RESUMEN: Los juicios orales responden a ABSTRACT: The oral judgments, respond
la corriente del Derecho penal mnimo y to the current of the penal minimum Right,
tienen el acierto de proponer una and have the success to rational propose an
intervencin limitada y racional del sistema intervention limited and of the punitive
punitivo (en consonancia con el carcter system (in consonance with the
fragmentario, subsidiario y de ultima ratio fragmentary, subsidiary to character and of
del Derecho penal y con el principio de it you complete ratio of the penal Right and
intervencin penal mnima y necesaria) y de with the principle of penal minimum and
fomentar un anlisis crtico de toda necessary intervention) and to foment to
concentracin de poder punitivo en manos critical able analysis of all concentration of
del Estado, tal y como lo aseguran Gnther being punitive into the hands of the State,
Jakobs y Miguel Polaino Navarrete, en su under and ace they assure Gnther Jakobs
libro: El Derecho penal ante las sociedades and Miguel Polano Navarrete in their book:
modernas. The penal Right before the modern societies.
Con la aplicacin de los juicios orales se With the application of the oral
trata de minimizar la intervencin del judgments one is to diminish the
derecho penal como usualmente se aplica con intervention of the penal right as usually it
un distingo de represin e intimidacin, sin is applied with a distinguish of repression
duda, son ideas que para la aplicacin de and intimidation, without a doubt, are ideas
esta propuesta resultan contradictorias por than the application of this proposal stops
ello, es aceptable cuando se habla de un are contradictory for that reason, is
derecho penal mnimo versus derecho acceptable when versus maximum penal
penal mximo. right is spoken of a minimum penal right.
Las ideas sobre este derecho penal mnimo The ideas on the minimum right penal
que ahora tendrn que ser adoptadas en la that now they will have tobe adopted in the
Repblica mexicana a causa de la reforma Mexican Republic because of the
*Articulo recibido el 25 de mayo de 2011 y aceptado para su publicacin el 8 de junio de 2011.

Doctora en Derecho. Doctora en Educacin. Investigadora del Centro de Estudios sobre Derecho,
**
Globalizacin y Seguridad de la Universidad Veracruzana. Docente de la Facultad de Derecho de la

misma Universidad. Miembro del SNI.
Ana Gamboa de Trejo
constitucional, obedecen a las aportaciones constitucional reform, obey to the

de Alessandro Baratta, que se asumen como contributions of Alessandro Baratta, that
una propuesta humanista, en donde tal y assume like proposal humanist, in where so
como lo asienta: los derechos humanos and as it seats it: the human right fulfill an
cumplen con una funcin importante: important function, to limit the penal
limitar la intervencin penal del Estado, intervention of the State question that is
cuestin que es garantizada en los juicios guaranteed in the oral judgments.
orales.
Palabras clave: Juicios orales, derecho Key words: Oral the judgments, minimum
penal mnimo. right penal.
SUMARIO: Introduccin. 1. Derecho penal alternativo. 1.1 El acceso a la justicia

penal alternativa. 2. Poltica criminal alternativa: los juicios orales. Conclusin.
Bibliografa.
Introduccin
La puesta en marcha de los juicios orales en cualquiera de las entidades de la

Federacin, implica entender a fondo la esencia de los mismos con la idea de
obligar a quienes imparten justicia y operan el derecho, a que ste sea transparente
y gil privilegiando los principios de legalidad, proporcionalidad y de respeto a
los derechos humanos del inculpado y la vctima.
Con ello estaremos ante la posibilidad de acceder a un derecho penal
alternativo, y a evitar criminalizar sin medir las consecuencias victimizadoras, y
ofrecer un derecho moderno en donde se cumpla realmente con lo que dice la ley.
Para ello no basta con la reforma jurdica. Aunada a ella deben de crearse espacios
adecuados, adiestramiento meticuloso para llevar a cabo estos juicios cuya garanta
principal deber la inmediatez en las resoluciones.
1. Derecho penal alternativo
Los juicios orales constituyen una alternativa dentro de la aplicacin del derecho
penal. A raz de la firma del Decreto emitido por el Presidente de la Repblica
Felipe Caldern Hinojosa el 17 de junio de 2008, ante los Poderes Judicial y
Legislativo, los artculos constitucionales relativos al derecho penal: 16, 17, 18, 19,
20, 21 y 22; as como las fracciones XXI y XXIII del artculo 73; la fraccin VII del
artculo 115 y la fraccin XIII del apartado B del artculo 123 del propio
ordenamiento jurdico, se dio paso a una nueva poltica criminal.
2
Los juicios orales, una alternativa
De manera explcita es en el artculo 20 constitucional en donde queda

esclarecida la poltica penal alternativa que a futuro habr de acatarse en cada uno
de los Estados de la Federacin se seala:
A. De los principios generales:

I. El proceso penal tendr el esclarecimiento de los hechos, proteger al
inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daos
causados por el delito se reparen;
II. Toda audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que pueda
delegar en ninguna persona el desahogo o valoracin de las pruebas,
la cual deber realizarse de manera libre y lgica;
III. Para los efectos de la sentencia slo se considerarn como prueba
aqullas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La
ley establecer las excepciones y los requisitos para admitir en juicio
la prueba anticipada, que por su naturaleza requerir desahogo
previo;
IV. El juicio se celebrar ante un juez que no haya conocido del caso
previamente. La presentacin de los argumentos y los elementos
probatorios se desarrollarn de manera pblica, contradictoria y oral;
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X. Los principios previstos en este artculo, se observarn en las
audiencias preliminares al juicio1.
Al aprobarse el Decreto emitido por el Presidente de la Repblica se sienta como

precedente el que sin excepcin alguna en los treinta y dos estados que conforman
la Federacin se tendr que adoptar un sistema de justicia penal acusatorio con
juicios orales y procesos simplificados.
En dichos juicios estarn presentes las partes involucradas que
indiscutiblemente conocern de manera pormenorizada la esencia de este nuevo
sistema de justicia penal, que se explica como una medida que obliga a quienes
imparten justicia y operan el derecho, y que hace que ste sea transparente y gil y
en donde el respeto de los derechos humanos del inculpado y la vctima no se vean
vulnerados.
1Vase el Decreto en donde se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin

Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Cmara Permanente del Honorable Congreso de la
Unin.
3
Ana Gamboa de Trejo
Dentro de esta propuesta los beneficios son varios, por ejemplo: se adopta
el principio elemental de presuncin de inocencia, se reafirman las medidas para
el combate de la delincuencia organizada con centros de reclusin preventiva y se
establece el Sistema de Seguridad Pblica.
Con esta reforma constitucional se hace nfasis en los medios alternativos
para resolver controversias y evitar la criminalizacin por problemas civiles o
comerciales.
De esta manera el estado mexicano accede a un derecho penal alternativo,
moderno y democrtico en aras de evitar el congestionamiento en las prisiones y
mantener el respeto a los derechos humanos de los gobernados.
1.1 El acceso a la justicia penal alternativa
Acceder a un sistema jurdico diferente al acostumbrado, no es simple como

algunos piensan, de principio implica adentrarse en la filosofa del mismo y para
ello saber el por qu de su adopcin la idea de este derecho penal mnimo la dan
varios estudiosos del derecho, entre ellos el doctor Miguel Polaino Navarrete,
catedrtico de derecho penal de la Universidad de Sevilla, Espaa:
Para que el Derecho penal pueda arribar a resultados positivos han de reducirse sus
originarias brutalidad y violencia, por lo que su legitimacin pasa por aceptar criterios
estrictamente garantistas, a ms de buscar medidas alternativas a la pena (especialmente
privativa de libertad) en numerosos tipos de delito en los que su imposicin ha
demostrado un rotundo fracaso.
La corriente del Derecho penal mnimo tiene el acierto de proponer una intervencin
limitada y racional del sistema punitivo (en consonancia con el carcter fragmentario,
subsidiario y de ltima ratio del Derecho penal y con el principio de intervencin penal
mnima y necesaria) y de fomentar un anlisis crtico de toda concentracin de poder
punitivo en manos del Estado2.
Minimizar la intervencin del derecho penal como usualmente se aplica con un

distingo de represin e intimidacin, sin duda, son ideas que para la aplicacin de
esta propuesta resultan contradictorias, por ello es aceptable cuando se habla de un
derecho penal mnimo versus derecho penal mximo3:
el Estado intervencionista (paternalista o proteccionista) acoge un sistema de Derecho

penal mximo o maximalista, mientras que el estado liberal o de autorresponsabilidad del
ciudadano se corresponde mejor con un sistema de Derecho penal mnimo o minimalista.
2 GNTHER, Jakobs y POLAINO NAVARRETE, Miguel, El Derecho penal ante las sociedades
modernas, Flores Editor y Distribuidor, Mxico 2006, p. 73.
3 Ibdem., p. 69.
4
El sistema penal imperante en los Estados democrticos modernos tiende a ser un sistema
de intervencin mnima, esto es, un sistema que se basa en la autorresponsabilidad del
ciudadano, y crea un amplio mbito de libertad para el ciudadano minimizando los costes
sociales que la pena comporta y maximizando los beneficios logrados con la conminacin
punitiva. Por ello, la difusin de este Derecho penal mnimo o minimalista por oposicin al
Derecho penal mximo o maximalista- ha sido considerable en las dos ltimas dcadas del
siglo XX4.
Las propuestas sobre este derecho penal mnimo que ahora tendr que ser adoptado
en la Repblica mexicana obedecen a las ideas aportadas tambin por Alessandro
Baratta y que se asumen como una propuesta humanista, en donde tal y como lo
asienta los derechos humanos cumplen con una doble funcin:
En primer lugar, una funcin negativa concerniente a los lmites de la intervencin penal.
En segundo lugar, una funcin positiva, respecto de la definicin del objeto, posible, pero
no necesario, de la tutela por medio del derecho penal. Un concepto histrico-social de los
derechos humanos ofrece, en ambas funciones, el instrumento terico ms adecuado para la
estrategia de la mxima contencin de la violencia que actualmente constituye el momento
prioritario de una poltica alternativa del control social.
La orientacin hacia tal estrategia puede derivar tambin de los resultados hasta ahora
alcanzados en el mbito de las ciencias histrico-sociales y de la criminologa crtica, en el
anlisis de los sistemas punitivos en sus manifestaciones empricas, en su organizacin y
sus funciones reales5.
Los criterios expuestos para ofrecer una poltica criminal alternativa se explican
ampliamente en el texto abajo citado, que vale la pena resumir porque son los
puntos medulares que Baratta destaca como los que el propio sistema penal a
travs de sus rganos esenciales y principalmente operativos tendr que modificar
en cuanto a su modo de actuar e impartir la justicia:
La pena:
Sancin de la que nos hemos ocupado en varias ocasiones6 y que uno de esos textos que
anotamos a pi de pgina asegurbamos lo siguiente: La prisin debe ser la ltima sancin a
la que se habr de acudir y no la primera como se inscribe en los cdigos penales mexicanos.
Su finalidad es suprimir la libertad, no devolver hombres y mujeres llenos de rencor y de
venganza7
4 Ibdem, p. 70
5 BARATTA, Alessandro, Criminologa y sistemas penales, Carlos Alberto Elbert (Comp.), Ed. B de F,
Buenos Aires 2006, p. 300.
6 GAMBOA DE TREJO, Ana, Inicio de la reforma penitenciaria en Veracruz, Anuario, Nm. 1, IIJ,
UV, Mxico 1983-1984; Alternativas a la prisin, Revista Jurdica Veracruzana, Ts. XLII XLIII,
nms. 57 58 (abr sep), Xalapa, Ver, Mxico 1991; La criminalidad en Veracruz. Anlisis de la
ejecucin de las sanciones. Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., Mxico 1994; La pena de prisin
(teora y prevencin), Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., Mxico 2005.
7 GAMBOA DE TREJO, Ana, La pena de prisin (teora y prevencin), Universidad Veracruzana,
Xalapa, Ver., Mxico, 2005. Introduccin.
5
Ana Gamboa de Trejo
En este sentido, la decadencia de la institucin al menos en Mxico ha

hecho evidente lo anterior. Efectivamente, los hombres y mujeres que egresan
de las muchas prisiones mexicanas son sujetos a quienes de ninguna manera
se les puede catalogar como rehabilitados por eso ahora reinsertados - por
el contrario, dentro de la prisin se convierten cuando ingresan en vctimas
del propio sistema, durante su permanencia en victimarios y cuando egresan
en reincidentes. A todo esto que sucede tras las rejas de una prisin, Baratta lo
define as:
a) La pena, especialmente en sus manifestaciones ms drsticas, que tienen por objeto
la esfera de la libertad personal y de la incolumnidad fsica de los individuos, es
violencia institucional, esto es, limitacin de derechos y represin de necesidades
reales fundamentales de los individuos, mediante la accin legal o ilegal de los
funcionarios del poder legtimo o de poder de facto en una sociedad8.
b) Los rganos que actan en los distintos niveles de organizacin de la justicia penal
(legislador, polica, ministerio pblico, jueces, rganos de ejecucin) no representan
ni tutelan intereses comunes a todos los miembros de la sociedad, sino,
prevalentemente, intereses de grupos minoritarios dominantes y socialmente
privilegiados
c) El funcionamiento de la justicia penal es altamente selectivo, ya sea en lo que
respecta a la proteccin otorgada a los bienes y los intereses, o bien en lo que
concierne al proceso de criminalizacin y al reclutamiento de la clientela del
sistema (la denominada poblacin criminal). Todo ello est dirigido casi
exclusivamente contra las clases populares y, en particular, contra los grupos
sociales ms dbiles, como lo evidencia la composicin social de la poblacin
carcelaria, a pesar de que los comportamientos socialmente negativos estn
distribuidos en todos los estratos sociales, y de que las violaciones ms graves a los
derechos humanos ocurran por obra de individuos pertenecientes a los grupos
dominantes o que forman parte de organismos estatales u organizaciones
econmicas privadas, legales o ilegales9.
Sin duda, el discurso de Baratta se actualiza cada vez que abrimos un diario o
vemos y escuchamos un noticiero en donde destacan las diferencias en la
aplicacin y administracin de la justicia. Hoy existen medios extralegales del
poder punitivo, que se explican cuando los militares irrumpen en la vida urbana
argumentando la garanta de seguridad, proteccin de los narcotraficantes y
pseudonarcotraficantes; estas acciones son vistas por muchos gobernados como un
defensa en donde mueren civiles que no tienen ninguna participacin, hombres,
mujeres y nios que eventualmente cruzan una calle en donde se lleva a cabo una
ejecucin.
Organizacin de la justicia:
8 BARATTA, Alessandro, Op. Cit., p. 301.

9 dem.
6
En cuanto a los rganos que intervienen en la aplicacin del derecho penal,

llmense: ministerio pblico, jueces, polica ministerial y directores de prisiones,
Baratta asegura que no representan ni tutelan intereses comunes a todos los
miembros de la sociedad, sino, prevalentemente, intereses de grupos minoritarios
dominantes y socialmente privilegiados.10
Funcionamiento judicial:
Cmo funciona la justicia penal, implica necesariamente analizarla por no decir
enjuiciarla. Sobre esto ltimo, Baratta la sienta en el banquillo de los acusados
porque sus fallas son altamente atentatorias11.
El sistema punitivo:
Ya hemos sealado las carencias que ostenta el sistema punitivo. En nada cumple
con los contenidos legales, contina ostentndose como un sistema carente de
humanismo y plagado de improvisacin. Dentro de cada una de las prisiones
existentes en Mxico prevalece la ley del ms fuerte, por ello asegura el autor:
El sistema punitivo produce ms problemas de cuantos pretende resolver. En lugar de
resolver conflictos, los reprime y, a menudo estos mismos adquieren un carcter ms grave
en su propio contexto originario; o tambin por efecto de la intervencin penal, pueden
surgir conflictos nuevos en el mismo o en otros contextos12.
Es evidente por qu la pena de prisin desde muchos aos atrs se ha quedado

como una rplica permanente de mazmorra que ni siquiera el tiempo y los
avances tecnolgicos han logrado modificar.
En este sentido Alessandro Baratta deja suficientemente claro por qu se hace
necesaria la intervencin mnima del derecho penal, misma que alerta y pone en
tela de juicio la aplicacin de un derecho penal mximo, que atenta en contra del
principio de humanidad13.
2. Poltica criminal alternativa: los juicios orales
10 dem.
11 dem.
12 dem.
13 Del principio de humanidad se deduce la proscripcin de las penas crueles y de cualquier pena
que desconozca al hombre como persona ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de derecho penal, Parte
general, Crdenas Editor, Mxico 1991, p. 140.
7
Ana Gamboa de Trejo
Heinz Zipf14, acude a Sax (JZ, 1957, 1) para explicar el concepto de poltica criminal
como el conjunto de las tendencias y disposiciones dirigidas a la adecuada
aplicacin del derecho penal.15
Sin duda, la puesta en prctica de los juicios orales en Mxico, obedece a
una nueva poltica criminal que viene a ofrecer una alternativa que tiene una serie
de beneficios que se resumen de la manera siguiente:
Los juicios orales se caracterizan por funcionar con base en ciertos principios denominados:
a) pblicos, lo que implica tener transparencia, evitando la corrupcin de funcionarios
judiciales;
b) oralidad, consistente en el predominio de la palabra hablada;
c) imparcialidad, este principio es un supuesto bsico para el juzgamiento, consistente
en la falta de designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de alguien;
d) concentracin, permite al juez, resolver casi de inmediato, de cara al pblico, todo
un proceso que actualmente lleva aos en tramitarse;
e) continuidad, se refiere a la exigencia de que el debate no sea interrumpido;
f) inmediacin, impone al tribunal la obligacin de decidir de acuerdo con las
impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba
rendidos en el juicio;
g) contradiccin, se refiere a la posicin antagnica que asumen las partes, pero no se
limita a la postura de la pretensin de la parte actora frente a la demanda, sino en
general al cierre de la litis; se enfoca en la tarea del juzgador; por ltimo,
h) igualdad, reviste la posibilidad de acceso a justicia y garantizar la misma16
Las caractersticas de las que se revisten los juicios orales sin duda constituyen un
avance sustancial en la aplicacin y operacin del derecho penal, porque rompen
con el aspecto tradicional en donde los juicios son tardados y muchos casos
resultan a fin de cuentas extraos para el propio juzgador, por el nmero de
expedientes que acumula y que humanamente no logra desahogar, en perjuicio del
acusado y del acusador que no ve clara la imparticin de justicia; aunado a todo
esto, est la tramitologa o la burocracia excesiva que provoca la corrupcin para
darle celeridad a los asuntos.
Conclusin
Lo anterior que hemos asentado a propsito de los juicios orales, ha sido con la
intencin de dejar en claro el por qu de su importancia. No hay que verlo como
una justicia inalcanzable en que deben conjugarse varios e importantes
14 HEINZ ZIPF, Introduccin a la poltica criminal, Ediciones de Derecho Reunidas, Caracas, 1979, p.2.
15 Otrasdefiniciones sobre Poltica criminal, estn contenidas en el captulos tercero, en el texto de
nuestra autora: Derecho penal, editado por Oxford Universite Press, Mxico, 2010, p. 46.
16 GONZLEZ ALCNTARA, Jos Luis, Juicio oral: breve comentarios del derecho anglosajn y
su viabilidad en Mxico, en Juicios orales en materia familiar, Ed. UNAM, Mxico 2010, p. 67.
8
participantes, por un lado, por supuesto tuvo que haber una reforma a la ley para
poner en juego una poltica criminal novedosa que tiene como propsito
principalmente evitar la tardanza en la resolucin de los casos que se llevan a juicio
y por otro, la oportunidad de dilucidar en vivo la suerte del acusado y poner en
juego el conocimiento jurdico. Pero sabemos que nada de esto se logra por
decreto. Tienen que darse las condiciones esenciales para estar dentro de un juicio
oral. No se trata de una representacin, tampoco la demostracin de una verborrea
interminable; es sobre todo mostrar el conocimiento del derecho penal, del
procedimiento, de la criminologa, de la criminalstica, de la teora del delito y
sobre todo, del dominio de la palabra o argumentacin jurdica.
Lo anterior implica refrescar lo aprendido en el aula para ponerlo en
prctica en la sala donde se lleven a cabo estos juicios. Sin embargo, habr que
aceptar que son contadas las instituciones universitarias en donde se ensea esta
nueva poltica criminal, incluso, en muchas no se cuenta dentro de programas
educativos alguna de las disciplinas que hemos anotado; por ello resulta urgente
tomar en cuenta estas consideraciones, porque si no, la funcin tan importante que
reviste los juicios orales, en el avance de la ciencia jurdico-penal se ver
obstaculizada por la improvisacin y por la carencia de conocimiento de la
materia.
No podramos concluir este escrito sin antes anotar como buena noticia para la
aplicacin del derecho penal, la aprobacin por parte del Congreso de Veracruz de
las adiciones de cuatro prrafos al artculo cuarto de la Constitucin local que
hacen obligatorios los juicios orales en el sistema penal veracruzano en delitos
cuyas condenas no sobrepasen los seis aos17.
SNCHEZ, Nidia, Madre desnaturalizada! Sent a su hija en un hormiguero, la pequea muri, Diario de
Xalapa, Martes 15 de septiembre de 2009, seccin policaca, p. 1 H.
17Congreso del Estado avala obligatoriedad de los juicios orales, Diario AZ, viernes 29 de abril
del 2011, Xalapa, Ver., p. 5 A.
9
Ana Gamboa de Trejo
Bibliografa
BARATTA, Alessandro, Criminologa y sistemas penales, Carlos Alberto Elbert

(Comp.), Ed. B de F, Buenos Aires 2006.
GAMBOA DE TREJO, Ana, Inicio de la reforma penitenciaria en Veracruz,
Anuario, Nm. 1, IIJ, UV, Mxico 1983-1984.
________, Alternativas a la prisin, Revista Jurdica Veracruzana, Ts. XLII XLIII,
nms. 57 58 (abr sep), Xalapa, Ver, Mxico, 1991.
________, La criminalidad en Veracruz. Anlisis de la ejecucin de las sanciones.
Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., Mxico, 1994.
________, La pena de prisin (teora y prevencin), Universidad Veracruzana, Xalapa,
Ver., Mxico, 2005.
________, Derecho penal, Ed. Oxford, Universite Press, Mxico, 2010.
GONZLEZ ALCNTARA, Jos Luis Juicio oral: breve comentarios del derecho
anglosajn y su viabilidad en Mxico, en Juicios orales en materia familiar,
Ed. UNAM, Mxico, 2010.
JAKOBS GNTHER y POLAINO NAVARRETE, Miguel, El Derecho penal ante las
sociedades modernas, Flores Editor y Distribuidor, Mxico 2006.
ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de derecho penal, Parte general, Crdenas Editor,
Mxico 1991.
ZIPF, Heinz Introduccin a la poltica criminal, Ediciones de Derecho Reunidas,
Caracas, 1979.
Documentos
Decreto en donde se reforman y adicionan diversas disposiciones de la

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Cmara Permanente
del Honorable Congreso de la Unin.
Hemerografa
Congreso del Estado avala obligatoriedad de los juicios orales, Diario AZ,
viernes 29 de abril del 2011, Xalapa, Ver., p. 5 A.
10
El inters superior del nio*
Elva L. Crdenas Miranda**
RESUMEN: El inters superior del nio ABSTRACT: The best interest of the child,
aunque presente en diversos instrumentos eventhoug presented in several international
internacionales de derechos humanos instruments of the human rights, reached
alcanz su mxima expresin como the upper expression as principle guide and
principio gua y espritu que inspira la spirit that prospected at the Convention on
Convencin sobre los Derechos del Nio , the Rights of the child adopted by the ONU
adoptada por la ONU en 1989, la normativa in 1989 , which international normative of
internacional de derechos humanos que ms human rights has the more ratification
ratificaciones ha recibido a la fecha. Mxico receives up to day. Mxico is one of the
se encuentra entre los pases ratificantes y countries that ratified, and, therefore given
en consecuencia, dado su carcter its coercive character has committed to
vinculante se ha comprometido a cumplirla accomplish fully taking all the necessaries
cabalmente, adoptando todas las medidas measures for the protection of the childhood
necesarias para la proteccin de los derechos rights.
de su infancia, no obstante, el Estado The Mexican State, partially fulfilled with
Mexicano ha cumplido parcialmente con these commitments and actually faces
estos compromisos y actualmente enfrenta serious setbacks since it hasnt been
graves rezagos dado que no ha implemented policies and child protection
instrumentado polticas y un sistema de system. From there it has received specific
proteccin infantil. De ah que ha recibido observations from the Committe on the
observaciones especficas por parte del Rights of the child, whom has recommended
Comit de los Derechos del Nio, que ha to our country actions to translate the
recomendado a nuestro pas acciones principles of the in effective interventions.
concretas para traducir los principios de la The approval of the constitutional reforms to
Convencin en intervenciones efectivas. La the child best interest, are some of these
aprobacin de la reforma para elevar a rango actions that are to create an effective
constitucional el inters superior de nio, environment protection, oriented to the
son algunas de las acciones; para crear un progressive realization of the Mexican
*Artculo recibido el 10 de mayo de 2011 y aceptado para su publicacin el 13 de junio de 2011.

**Doctora en Derecho, catedrtica de la Divisin de Posgrado de la Facultad de Derecho de la
UNAM y del Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle.
Elva L. Crdenas Miranda
entorno de proteccin efectivo, orientado a la children rights.

realizacin progresiva de los derechos de la
infancia mexicana.
Palabras clave: La proteccin de los Key words: The protection of the childhood
derechos de la infancia. rights.
SUMARIO: Introduccin. 1. El inters superior de la infancia. Antecedentes. 2. La

Convencin sobre los Derechos del Nio. 3. Qu es el inters superior del nio?.
4. El inters superior del nio en la legislacin nacional. 5. Hacia la construccin de
un sistema nacional de proteccin a la infancia. Reflexin Final. Bibliografa.
Introduccin
Los dirigentes que se reunieron en la Cumbre Mundial de la Infancia (1990)

instaron a que se promoviera la pronta ratificacin de la Convencin sobre los
Derechos del Nio (1989) y su aplicacin y difusin efectivas .En un hecho sin
precedentes, la Convencin recibi la ratificacin casi unnime de todos los pases
en un plazo muy breve, Mxico destaca entre estos pases.
Como parte de los compromisos que asume el pas que la ratifica o se adhiere debe
examinar su legislacin nacional para cerciorarse de que se encuentre acorde con
las disposiciones de la Convencin .Asume as, la obligacin de observar los
principios y disposiciones que preconiza y es responsable ante la comunidad
internacional en caso de incumplimiento
Desde que nuestro pas ratific la Convencin, se ha avanzado en la adecuacin de
la normativa nacional lo que ha permitido que a nivel constitucional se reconozcan
los derechos de la infancia y asimismo que se promulgara en el ao 2000 la Ley
para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes. No
obstante, se subraya que la reforma constitucional no incorpor expresamente el
principio del inters superior del nio que ha sido reconocido como el espritu
que inspira la Convencin y que tiene una influencia fundamental en la
legislacin, las estrategias, las polticas pblicas y los programas que apoyan los
derechos de la infancia, de ah que en el presente artculo se aborde la importancia
de este principio rector , y la trascendencia que tendr la reforma al artculo
4constitucional recientemente aprobada por el Congreso de la Unin y remitida
para sus efectos constitucionales a las Legislaturas de los Estados, que permitir
subsanar esa omisin y sentar las bases para la construccin de un sistema
nacional de proteccin integral de los derechos de la infancia.
2
El inters superior del nio
1. El inters superior de la infancia. Antecedentes
Si bien desde la Declaracin de Ginebra de 19241 aprobada por la Sociedad de las

Naciones en su quinta asamblea y la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de
diciembre de1948, se reconoce que los nios tienen derecho a cuidados y
asistencias especiales, es en la Declaracin de los Derechos del Nio, proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 1386(XIV) de
20 de noviembre de 1959, que encontramos la referencia especfica de que adems
de gozar de proteccin especial, el inters del nio debe ser la consideracin
fundamental al promulgar las leyes que tengan como fin brindar oportunidades
para su desarrollo fsico, mental, moral espiritual,as como y el principio rector
para quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin.
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin

contra la Mujer de 1979, en sus artculos 5 y 16, retoma el principio.
En 1986, la Declaracin sobre los Principios Sociales y Jurdicos relativos a

la Proteccin y el Bienestar de los Nios, con particular referencia a la Adopcin y
la colocacin en Hogares de Guarda, en los planos Nacional e Internacional,
enfatiza que en todos los procedimientos de adopcin y colocacin en hogares de
guarda, los intereses del nio deben de ser la consideracin fundamental.
En esta evolucin de normativa internacional, la Convencin sobre los

Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1989, ocupa un lugar preeminente dado que establece como
uno de sus principios fundamentales, el inters superior del nio.
Asimismo, el inters superior de nio se destaca en la Convencin de la

Haya sobre la Proteccin de Menores y la Cooperacin en materia de Adopcin
Internacional de 1993, al sealar en su artculo 1 que la Convencin tiene por
objeto:
1 La Declaracin de Ginebra de 1924, fue resultado de los trabajos de Eglantine Jebb y de Save the
Children International. Los cinco principios rectores de la Declaracin de Ginebra son: Dar carcter
prioritario al derecho de la infancia de disponer de los medios necesarios para alcanzar el
desarrollo material y espiritual; ayudar a los nios y nias hambrientos, enfermos, discapacitados,
hurfanos o en contacto con la ley; prestar asistencia prioritaria en tiempos de peligro; proteger a
los nios y nias contra la explotacin, y ofrecerles una educacin orientada a la vida en sociedad.
3
Establecer garantas para que las adopciones internacionales tengan lugar en

consideracin al inters superior del nio y al respeto de los derechos
fundamentales.
En este sentido en materia de adopcin internacional, el inters superior del nio

implica que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial que se
atender ser el inters del nio2
El principio tambin se recoge en los artculos 14 y 19 de la Convencin
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores
(1984) y en el Prembulo de la Convencin de la Haya sobre los Aspectos Civiles
de la Sustraccin Internacional de Menores(1980).
2. La Convencin sobre los Derechos del Nio
Es el tratado internacional de derechos humanos que ms ratificaciones ha

recibido, a la fecha suma 193 pases y se reconoce como el instrumento
internacional de promocin y proteccin de los derechos del nio, ms completo,
dado que articula todos los derechos: econmicos, sociales, culturales y polticos.
La Convencin contempla 54 artculos y se estructura a partir de cuatro principios
fundamentales: la no discriminacin, el inters superior de la infancia, el derecho a
la vida, supervivencia y el desarrollo y el respeto por el punto de vista de la
infancia.
El carcter vinculante de la Convencin la convierte en una normativa
internacional de cumplimiento obligatorio para los Estados ratificantes, la
satisfaccin y proteccin de los derechos de los nios ya no es una opcin, sino
una obligacin que los gobiernos se han comprometido a cumplir.
Con respecto al inters superior del nio en su artculo 3 establece:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos una consideracin primordial a la que se atender ser el inters
superior del nio.
2 CRDENAS MIRANDA, Elva L., Adopcin Internacionalen Estudios sobre Adopcin

Internacional, GONZLEZ MARTN, Nuria y RODRGUEZ BENOT, Andrs, (coords), UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2001, p.38.
4
En este contexto, se le reconoce como un principio jurdico garantista que se

traduce en una limitacin, una obligacin, una prescripcin de carcter imperativo
hacia las diferentes instituciones autoridades y rganos a efecto de promover y
proteger los derechos de la infancia y no conculcarlos.
Antes de la Convencin sobre los Derechos del Nio, aunque la nocin sobre el
inters superior del nio exista en algunas Convenciones y Declaraciones como se
ha mencionado con antelacin, se trataba de una referencia vaga que estaba sujeta
a la discrecionalidad de las autoridades que lo aplicaban.
A partir de la Convencin, se abandona cualquier sentido paternalista y se

entiende el inters superior del nio como una concepcin de derechos humanos,
como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder superando, as la
concepcin de la doctrina de la situacin irregular de la infancia en la que los
infantes son considerados como objetos de derecho, de tutela, de una minoridad
absoluta, no sujetos de derechos y deberes. En el sistema de minoridad absoluta o
de situacin irregular los nios eran excluidos social y ticamente.
En el marco de la doctrina de la situacin regular que preconiza la Convencin
sobre los Derechos del Nio, los derechos de la infancia forman parte de la
proteccin integral de los derechos humanos; los nios son considerados personas
que adicionalmente gozan de una supraproteccin o proteccin complementaria
en consideracin de su vulnerabilidad y exclusin social.
La Convencin eleva el inters superior del nio al carcter de norma

fundamental, que adems va ms all del ordenamiento jurdico, dado que incide
en las polticas pblicas y orienta el desarrollo de una cultura ms amplia y
respetuosa de los derechos de todas las personas.
De ah la importancia de este principio que ha sido reconocido por el propio
Comit de los Derechos del Nio, como el principio rector-gua de la
Convencin3.
3. Qu es el inters superior del nio?
3 La Convencin de los Derechos del Nio, en su artculo 43 dispuso la creacin de un Comit de los
Derechos del Nio integrado por expertos de gran integridad moral y reconocida competencia en
las esferas reguladas por la Convencin. A la fecha se compone por 18 miembros, de acuerdo con la
Enmienda al prrafo 2 del artculo 43 de la Convencin, adoptada por la Conferencia de los Estados
Partes el 12 de diciembres de 1995.Decreto Promulgatorio, Diario Oficial de la Federacin, 1 de
junio de 1998.
3
Por tratarse de un concepto jurdico indeterminado dentro del mbito de

proteccin internacional de la infancia, como afirma Sonia Rodrguez4 no resulta
fcil arribar a una definicin del mismo.
As cita que para la profesora Elisa Vera al abordar el inters superior del nio, en
el informe explicativo relativo a la Convencin sobre sustraccin de menores,
seala que resulta de tal imprecisin que parece ms un paradigma social que una
norma jurdica concreta. Cmo dar consistencia a esta nocin para decidir cul es
el inters ltimo del menor sin caer en suposiciones, que slo tienen su origen en
el contexto moral de una cultura determinada?.
Independientemente de tratarse de un concepto jurdico indeterminado, la
destacada investigadora Sonia Rodrguez concluye que en materia de sustraccin
de menores existen unos parmetros mnimos dentro de los cuales se puede
mover el concepto de inters superior del nio; entre stos es factible indicar la
estabilidad emocional y afectiva del nio, el respeto a su centro de vida, a sus
decisiones cuando se le presupone cierto grado de madurez, el evitar rupturas
bruscas e innecesarias en su entorno familiar y amistoso, o el mantener un nivel de
vida parecido al que el menor tena.
La conceptualizacin de inters superior cambia si se trata de aplicar una

convencin internacional en materia de alimentos, en la que el inters superior
puede consistir en que el nio reciba una pensin alimenticia acorde a sus gastos
de manutencin, o bien derivado de un instrumento internacional en materia de
adopcin en el que en opinin de la especialista en adopcin Ingrid Brena5, la
mencin del inters superior del nio no debe quedar como una mera declaracin
sino como un principio que sirva de criterio de seleccin entre diferentes o
eventuales opciones entre los cuales la autoridad administrativa o el juez deban
resolver.
En materia de convenios internacionales del trabajo adoptados por la OIT, es

factible desprender que ese inters ser, no ser sujeto de explotacin y privacin
de sus derechos a la educacin y a la recreacin.
Bajo este contexto entenderemos que el inters superior del nio deber ser
entendido y orientado segn la materia de que trate la convencin internacional o
normativa nacional aplicable al caso concreto, pero indefectiblemente deber ser
4 RODRGUEZ, Sonia, La Proteccin de los Menores en el Derecho Internacional, UNAM, Instituto de

Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 322, Mxico, 2006, pp. 31 y 32.
5 BRENA SESMA, Ingrid, El inters del menor en las Adopciones, en Estudios sobre Adopcin
Internacional, GONZLEZ MARTN, Nuria y RODRGUEZ BENOT, Andrs, (coords), UNAM,

Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2001, p. 92.
6
de aplicacin imperativa e inmediata, en aras de la proteccin de los derechos de

la infancia.
En opinin de Miguel Cillero6 es posible afirmar que el inters superior del nio
es, nada ms pero nada menos, que a la satisfaccin integral de sus derechos
fundamentales. Seala como sus caractersticas:
Es una garanta, porque toda decisin que concierna al nio, debe

considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo
obliga al legislador sino tambin a todas las autoridades e instituciones pblicas y
privadas y a los padres; es una norma de interpretacin o de resolucin de
conflictos jurdicos y es una orientacin o directriz poltica para la formulacin de
polticas pblicas para la infancia.
El mximo tribunal del pas, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha

interpretado el concepto de inters superior del nio, en la siguiente tesis
aislada7.
INTERS SUPERIOR DEL NIO (CONCEPTO)

En trminos de los artculos 4. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (ratificada por Mxico y publicada en el DOF el 25 de enero
de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes,
los tribunales deben atender primordialmente al inters superior del nio, en todas las medidas que
tomen concernientes a stos, concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (cuya competencia acept el estado mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera: la expresin inters
superior del nio implica que el desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos
los rdenes relativos a la vida del nio.
4. El inters superior del nio en la legislacin nacional
Atendiendo a los compromisos derivados de la ratificacin del Estado Mexicano

de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el 7 de abril de 2000 se publica en
el Diario Oficial de la Federacin el Decreto por el que se declara reformado y
adicionado el artculo 4 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, elevando as a rango constitucional los derechos de la infancia.
6 CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior del Nio en el marco de la Convencin de los
Derechos del Nio en Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, GARCA MNDEZ, Emilio,
BELFOFF, Mary (comps.), Ed. Temis Depalma, Bogot-Buenos Aires, 1998, p. 84.
7 Novena poca, Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
.XXVI, julio de 2007, p. 265.
3
El citado precepto constitucional estableci:

4
Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin,
salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado
proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno
de sus derechos.
El Estado otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de
los derechos de la niez.
Como puede desprenderse de la lectura de esta disposicin constitucional, no se

hace referencia alguna al inters superior de la infancia.
El 29 de mayo de ese mismo ao, se promulg la Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y adolescentes, que en su artculo 3 establece como
uno de los principios rectores de la proteccin de los derechos de nias, nios y
adolescentes: El inters superior del nio
Por su parte el artculo 4 de este ordenamiento dispone:
Artculo 4. De conformidad con el principio del inters superior de la infancia , las normas
aplicables a nias, nios y adolescentes , se entendern dirigidas a procurarles,
primordialmente los cuidados y la asistencia que requieren que requieren para lograr un
crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social .
Atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podr, en ningn
momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de nias,
nios y adolescentes.
La aplicacin de esta ley atender al respeto de este principio, as como al de las garantas y
los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos.
La reforma al artculo 4 constitucional as como la promulgacin de la Ley para

la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes impuls a los
estados as como al Distrito Federal a aprobar y poner en vigor sus leyes
respectivas.
Actualmente 28 entidades federativas incluyendo el Distrito Federal cuentan con

su propia ley y carecen de una legislacin actualizada: Baja California, Chihuahua,
Guanajuato, Morelos y Quertaro.
En el ao 1999, el Comit de los Derecho del Nio, en las
observaciones(CRC/C/15/Add.112) que formul al Estado Mexicano con motivo
de la presentacin de su segundo informe peridico, aunque reconoci el esfuerzo
realizado para integrar el principio del inters superior del nio en la legislacin
8
domstica ambos a nivel federal y local, recomend realizar esfuerzos adicionales

para asegurar la implementacin del principio del inters superior del nio8.
En 2006 con motivo de la presentacin del tercer informe peridico, en sus

observaciones finales, el Comit reiter su preocupacin de que en la legislacin y
las polticas nacionales de nuestro pas no se preste la debida atencin al principio
del inters superior del nio y que la poblacin tenga escasa conciencia de la
importancia de este principio. En tal virtud recomend:
Que el Estado Parte adopte medidas para sensibilizar a la poblacin acerca del significado y
la importancia de aplicar el principio del inters superior del nio y vele porque el artculo 3
de la Convencin est debidamente reflejado en sus medidas legislativas y administrativas,
como las relacionadas con la asignacin de los recursos pblicos9.
En el ao 2010 la Comisin de Atencin de Grupos Vulnerables de la LXI

Legislatura de la H. Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, inici los
trabajos tendientes a proponer una reforma constitucional a fin de incorporar el
inters superior del nio en nuestra Carta Magna.
De la lectura del dictamen del proyecto de Decreto, se desprende que se
retomaron iniciativas de pasadas legislaturas que sirvieron de referente para
enriquecerlo y se analizaron las presentadas por los diputados de las diferentes
fuerzas polticas que integran a la fecha esa Comisin, a fin de consensuar la
iniciativa, que finalmente adems de reformar el artculo 4 constitucional ,
adiciona una fraccin al artculo 73, a fin de dotar de competencia al Congreso
Federal para legislar en materia de infancia.
El proyecto de decreto por el que se reforman los prrafos sexto y sptimo

del artculo 4, se adiciona la fraccin XXXIX de la Constitucin presentado al
pleno de la H. Cmara de Diputados, dice a la letra:
PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN LOS PRRAFOS SEXTO Y

SPTIMO DEL ARTCULO 4; SE ADICIONA LA FRACCIN XXIX-P AL ARTCULO 73
AMBOS DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Artculo nico. Se reforman los prrafos sexto y sptimo del artculo 4; se adiciona la
fraccin XXIX-P al artculo 73 ambos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos; para quedar como sigue:
8 El Comit de los Derechos del Nio tiene a su cargo examinar los progresos realizados en el
cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados Partes de la propia Convencin. De
acuerdo con el artculo 44 de esta normativa internacional, los Estados Partes se comprometen a
presentar a este Comit informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los
derechos reconocidos en la Convencin.
9 Comit de los Derechos del Nio, 42 periodo de sesiones, CRC/C/MEX/C0/3,8 de junio de
2006, p.6
3
Artculo 4
En todas las decisiones y actuaciones del estado se velar y cumplir con el principio del
inters superior de la niez, garantizando de manera plena sus derechos. Los nios y las
nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin
y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligacin de preservar y hacer cumplir
estos derechos y principios.

Artculo 73.

XXIX-P. Expedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federacin, los Estados, el
Distrito Federal y los Municipios, en el mbito de sus respectivas competencias, en materia
de nias, nios y adolescentes, velando en todo momento por el inters superior de los
mismos y cumpliendo con los Tratados Internacionales de la materia, de los que Mxico
sea parte.

Transitorio
nico. El presente decreto entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Diario
Oficial de la Federacin.
El dictamen en sentido positivo del texto arriba transcrito, se present ante el

pleno de la H. Cmara de Diputados el 12 de octubre de 2010, resultando
aprobado y turnado al Senado de la Repblica, con esa fecha; la Cmara revisora
aprob parcialmente y regres a la Cmara de origen, para los efectos del inciso e)
del artculo 72 constitucional. De acuerdo con la Gaceta Parlamentaria de Cmara
de Diputados, el 28 de abril del 2011, la Cmara de Diputados aprob por mayora
y pas a las legislaturas de los Estados por tratarse de reformas y adiciones
constitucionales, atendiendo a lo previsto en el artculo 135 de nuestra Carta
Magna.
5. Hacia la construccin de un sistema nacional de proteccin a

la infancia
En 2009, con motivo de la conmemoracin de los 20 aos de la Convencin sobre

los Derechos del Nio, UNICEF realiz un balance sobre los avances en el
cumplimiento de la misma, por parte de los gobiernos que la han ratificado, pero
tambin un llamado internacional para enfrentar los retos que an faltan por
alcanzar para lograr un mundo apropiado para la infancia.
Como parte de los desafos que enfrentan los Estados Partes de la Convencin,
esa agencia internacional seala la creacin de un sistema nacional de proteccin
a la infancia, un verdadero entorno de proteccin para nias y nios.
10
Este entorno de proteccin encarna el espritu de la Convencin sobre los

Derechos del Nio y de otros tratados sobre derechos humanos, concibiendo un
mundo en el que concurren todos los elementos necesarios para proteger a la
niez de todas las formas de violencia y explotacin y de la separacin innecesaria
de sus familias. Provee un contexto que engloba mejoras en las leyes las polticas
los servicios, la promocin, las prcticas y la participacin infantil a fin de
minimizar la vulnerabilidad de la infancia y fortalecer su proteccin frente al
abuso10.
Este sistema integral de proteccin a de la infancia implicara la puesta en marcha

de distintas medidas interrelacionadas que se requieren para que exista un
entorno de proteccin de la infancia, dentro de de stas se encuentra: Aprobar y
aplicar leyes que aborden de manera integral los problemas que afectan a la
infancia, medida que inicia con la ratificacin y aplicacin de normas
internacionales sobre los derechos de la infancia y con el fortalecimiento de la
legislacin nacional.
Mxico no cuenta con un sistema integral de proteccin a la infancia y aunque ha
sido reconocido como uno de los pases precursores de la Cumbre Mundial de la
Infancia y asimismo como un decidido defensor de los derechos de los nios y ha
alcanzado logros importantes, persisten rezagos, problemas graves que afectan el
desarrollo de su infancia.
Reflexin Final
La voluntad internacional de reforzar y hacer respetar los derechos de la infancia

se ha plasmado en diversos instrumentos internacionales; su mxima expresin ha
sido la Convencin sobre los Derechos del Nio y el reconocimiento del inters
superior del nio, como principio gua, cspide del sistema de proteccin de los
derechos de los nios.
Aunque considerado como concepto jurdico indeterminado, su importancia es tal
que representa un principio de prioridad en la instrumentacin de polticas
pblicas, de asignacin de recursos, de resolucin de conflictos, destacndose
tambin su funcin hermenutica que permite interpretar sistemticamente las
disposiciones de la propia Convencin. En suma se traduce en la satisfaccin de
los derechos de la infancia.
La satisfaccin de sus derechos no podr lograrse si no se adoptan las medidas
necesarias para hacerlos efectivos y si no se crean las condiciones para que
10 UNICEF, Estado Mundial de la Infancia. Conmemoracin de los 20 aos de la Convencin sobre
los Derechos del Nio. UNICEF, Edicin Especial, Nueva York, EEUU, 2008, p.28.
3
puedan desarrollar sus potencialidades y prepararse para una vida adulta, plena y
satisfactoria.
La aprobacin por parte del Congreso de la Unin y las Legislaturas de los

Estados de las reformas a nuestra Carta Magna que permita elevar a rango
constitucional el inters superior del nio, dara un impulso decisivo para la
construccin de un sistema de proteccin integral de los derechos de la infancia
del que Mxico adolece.
12
Bibliografa
BRENA SESMA, Ingrid, El inters del menor en las Adopciones, en Estudios sobre
Adopcin Internacional, GONZLEZ MARTN, Nuria y RODRGUEZ
BENOT, Andrs, (coords), UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
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CRDENAS MIRANDA, Elva L., Adopcin Internacionalen Estudios sobre
Adopcin Internacional, GONZLEZ MARTN, Nuria y RODRGUEZ
BENOT, Andrs, (coords), UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Mxico, 2001.
CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior del Nio en el marco de la
Convencin de los Derechos del Nio en Infancia, Ley y Democracia en
Amrica Latina, GARCA MNDEZ, Emilio, BELFOFF, Mary (comps.), Ed.
Temis Depalma, Bogot-Buenos Aires, 1998.
RODRGUEZ, Sonia, La proteccin de los menores en el Derecho Internacional Privado
Mexicano, UNAM Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2006.
CILLERO BRUOL , Miguel, Infancia, Autonoma y Derechos : Una cuestin de

Principios en Derecho a tener Derecho. Infancia, Derecho y Polticas Sociales
en Amrica Latina y el Caribe,UNICEF-Instituto Interamericano del Nio
Fundacin Ayrton Senna, Uruguay, 1999.
PREZNIETO CASTRO, Leonel y SILVA SILVA, Jorge, Derecho Internacional
Privado, Parte especial, 2 ed., Ed. Oxford, Mxico, 2006.
Documentos
Los Derechos de la Infancia y Adolescencia en Mxico, una Agenda para el

presente, UNICEF, Mxico, 2010.
Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio, Mxico.10/11/99, 22
periodo de sesiones, CRC/C/15/Add.112, Ginebra, Suiza, 8 de octubre de
1999.
Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio, 42 periodo de
sesiones, CRC/C/MEX/C0/3, Ginebra, Suiza, 8 de junio de 2006.
3
Jurisprudencia
INTERS SUPERIOR DEL NIO (CONCEPTO) Registro:172,003. Novena poca.

Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, XXVI, julio 2007.Pg.265 Tesis 1 CXLI /2007. Tesis Aislada.
Materia: Civil.
Legisgrafa
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos

Convencin sobre los Derechos del Nio.
Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes.
14
La protesta social y las manifestaciones pblicas en Xalapa,
Veracruz*
Marta S. Moreno Luce**

Mara del Pilar Espinosa Torres***
RESUMEN: En el presente trabajo se ABSTRACT: In the present article there are

analizan las manifestaciones y reuniones analyzed the declarations and public
pblicas que afectan considerablemente a la meetings that affect considerably the society,
sociedad, pero que constituyen un derecho but that constitute a right considered by
considerado por algunos juristas como el some jurists as the right of assembly, the
derecho de reunin, las autoras sostenemos authoresses support the thesis that we are
la tesis de que se trata propiamente del properly talking about the right of protest.
derecho de protesta. Se realizaron There were made interviews persons that are
entrevistas a personas activistas que activists who consider public declarations as
consideran a las manifestaciones como la the only solution to the problems that the
nica solucin a los problemas que las authorities do not solve for other routes. We
autoridades no resuelven por otras vas. Se comment the Mexican Constitution of 1917
comenta la Constitucin Mexicana de 1917 and the Spanish of 1978 to compare the
y la Espaola de 1978 para comparar la figure of the public meetings.
figura de las reuniones pblicas.
Palabras clave: Reuniones pblicas, Key words: Public meetings, public
manifestaciones pblicas, activistas, derecho declarations, activists, right of protest
de protesta, libertad de reunin o derecho a freedom of meeting or right to public
la protesta pblica. declaratios.
SUMARIO: Introduccin. 1. Las reuniones pblicas y manifestaciones en opinin

de los activistas. 2. Teora sobre la libertad de reunin y de protesta pblica. 2.1. El
Derecho de protesta. El primer Derecho. 2.2. El Derecho de reunin. 2.3. La
* Artculo recibido el 14 de mayo de 2011 y aceptado para su publicacin el 20 de junio de 2011.

** Investigadora del Centro de Estudios sobre Derecho, Globalizacin y Seguridad de la Universidad
Veracruzana.
*** Investigadora Jubilada de la Universidad Veracruzana.
1
Manifestacin. 3. Los Derechos o libertades de protesta y de reunin en la
Constitucin Mexicana. 4. El Derecho o libertad de reunin en la Constitucin
Espaola de 1978. Bibliografa.
Introduccin
Actualmente, las quejas de los ciudadanos respecto a necesidades insatisfechas han

aumentado notablemente en todo el mundo. En contrapartida, se produce un
descenso generalizado de los resultados positivos en lo relativo al tratamiento de
tales demandas y quejas por parte de los poderes pblicos. En nuestro pas nunca
se lleg al estado de bienestar europeo y los efectos de la globalizacin han
provocado una mayor crisis econmica dando lugar a multitud de situaciones
conflictivas de diversa ndole. El reto de la insercin del estado en un contexto
globalizado produce por una parte, un fenmeno de redefinicin de espacios que
tienden a transformarse en globales y/o locales, o lo que es lo mismo, en
subnacionales y/o supranacionales a lo cual se aade la grave consecuencia de la
imposibilidad de resolver demandas de los ciudadanos. Tomando como punto de
referencia el espacio-nacin, ello supone una alteracin de sus lmites y funciones
clsicas afectando directamente a conceptos tan fundamentales como el de la
soberana. El Estado-nacin se revela demasiado pequeo a nivel global y
demasiado grande para gestionar o representar la diversificacin y diversidad que
aparece en su seno, dejando as un espacio emergente en el mbito local. Esta
realidad sealada como glocal da origen a un amplio desarrollo municipal y
regional.
El reclamo de una mayor atencin a las necesidades de una seguridad
vinculada a los ciudadanos y a sus demandas bsicas ha desarrollado un creciente
inters por los aspectos micro-securitarios en un espacio local que reclama para s
el mbito de lo asistencial, de la solucin de problemas, de la mediacin, etctera.
Por ello, en este lugar no nos referiremos al aspecto global, centrndonos en
cambio en el local aunque dichos reclamos se hacen a todos los niveles y travs de
diferentes vas, generalmente manifestaciones, bloqueos, plantones en las
principales ciudades, generalmente sedes municipales. El caso de nuestra capital
veracruzana ser ilustrativo. Analizaremos las diversas formas de protesta,
tratando de ubicar las libertades pblicas vinculadas a las mismas y las
repercusiones en el derecho, desde los mbitos constitucional, administrativo y
penal.
1. Las Reuniones Pblicas y Manifestaciones en opinin de los

activistas
2
En Xalapa, Veracruz, Mxico, es raro un da en que no se den manifestaciones y
reuniones pblicas (En ocasiones cuatro en una misma maana) con las ms
dispares demandas que pueden ocasionar lesiones a derechos de terceros,
principalmente obstaculizando en la mayora de los casos el trnsito vehicular.
Reiteramos que tomaremos de manera preferente el mbito municipal como fondo
de la problemtica, excepcionalmente el estatal y nacional.1
Entrevistando a algunos participantes de reuniones en la Plaza Lerdo de
Xalapa, recibimos respuestas que aunadas a la observacin nos permiten hacer el
siguiente planteamiento. La Plaza Lerdo es el espacio natural para manifestarse o
plantarse despus de un recorrido por las principales calles de la ciudad por estar
frente a Palacio de Gobierno. No se logra la misma atencin cuando se instalan en
otro lugar, inmediatas como puede ser el Parque Jurez o distantes, como las
oficinas de las dependencias supuestamente agraviantes. A travs de esos actos es
posible expresar a las autoridades y pblico en general, las necesidades,
situaciones de emergencia y opiniones tanto de individuos como de grupo de
personas, ante la ineficiencia burocrtica de las instituciones. Es un ltimo recurso,
dicen, despus de que han intentado otras formas de hacerse escuchar.2 Respecto al
tipo de manifestaciones, hay varios tipos, uno, realizado por parte de ciudadanos
como apoyo a diferentes demandas nacionales, estatales o locales, por ejemplo al
movimiento de los despedidos de la Comisin de Luz y Fuerza del D. F., o a
movimientos indgenas, por considerar injusto el tratamiento dado a sus
problemas; otro tipo, realizado por organizaciones de diferentes afiliaciones
polticas o colectivos, en los cuales se nota el posible acarreo o participacin
obligatoria, por ejemplo de agrupaciones tales como Antorcha Campesina o 400
Pueblos3. Se han presentado ltimamente manifestaciones de empleados
gubernamentales exigiendo cumplimiento de prestaciones tales como bases,
sueldos, despido de jefes. Llama la atencin en estas ltimas ver a policas o
empleados del DIF, hasta agentes de trnsito. Se duda de la manipulacin poltica
por grupos adversarios o partidarios del gobierno, sobre todo en pocas pre o
electorales. Casi todos los das hay algn grupo proveniente de algn municipio de
Veracruz, con demandas de lo ms dispares: apoyo a algn maestro acusado de
golpear o violar a un menor, invasin de tierras, solicitud de construccin de
carreteras y caminos vecinales, hospitales, concesin de ambulantaje, etctera.
1 En el Distrito Federal, segn encuestas, se dan hasta 6.7 manifestaciones por da. MARTNEZ
BUYE GOYRI, Vctor M. Marchas, manifestaciones, bloqueos, plantones y el derecho?, en
http://www.juridicas.unam.mx/. Consultado el 3 de febrero de 2010. En BBC NOTICIAS
encontramos que hubo 6000 protestas de diferente ndole de enero a marzo de 2010 en la capital del
pas, con ocho marchas al da en promedio, ocasionando conflictos viales con prdidas de 4
millones de dlares, en http://www.bbc.co.uk/news/world/latin_america/, 06/04/2010.
Consultado el 20 de abril de 2010.
2 No solicitamos sus nombres para ofrecer mayor libertad de respuesta.
3 Algunos no pueden decir claramente cul es el motivo de la reunin.
3
En ocasiones las marchas son interceptadas en las entradas a la ciudad, en
donde se pretende convencer a los lderes de entrevistarse con algn representante
del Gobierno estatal y desistir de entrar a la ciudad. Recuerda una entrevistada el
caso ocurrido hace cuatro aos cuando campesinos independientes fueron
agredidos por granaderos enfrente de la SEV4, en la carretera Xalapa-Veracruz.
Afirman otros entrevistados que manifestarse es efectivo porque a la autoridad le
preocupa que la poblacin se de cuenta de que No todo est bien en el Estado,
municipio o ciudad. Por cuanto a las estrategias para fragmentar o disolver las
manifestaciones citan: a) amedrentar difundiendo la existencia de cmaras de alta
resolucin instaladas en Palacio de Gobierno, a travs de las cuales se fotografa
para identificar a los participantes; b) levantamiento de datos por orejas o policas,
o bien presuntos periodistas. Solo en algunos casos intervienen representantes
del Gobierno para dialogar, en muchos otros como en la queja contra la ley del
aborto no apareci nadie. c) Otra forma de fragmentacin, dicen, es organizando
una o ms manifestaciones paralelas, con ms apoyo o msica para acallar la
opositora. Algunas opiniones afirman que la Presidencia Municipal tambin
obstaculiza a travs de la instalacin de vendimias, de jardineras, ferias o festivales
en la Plaza, con la finalidad de que sta no sea ocupada por los manifestantes.
La anterior autoridad municipal de Xalapa, afirmaba que estaba en contra
de los bloqueos en la vialidad, tomando diferentes medidas: arrestos, denuncias o
utilizacin de la fuerza pblica. Habiendo presentado a la fecha (6 de abril de 2010)
6 denuncias, de las cuales algunas han procedido, por lo que ahora los lderes se
acercan antes a buscar alguna solucin, expresa que est en contra de las
manifestaciones ms frecuentes en poca electoral. debieran desaparecer, ya que
entorpecen el desarrollo de la ciudad.5 Un entrevistado recuerda el 1 de mayo de
1999, cuando Miguel Alemn entr a la gubernatura y en el desfile grupos
independientes, organizaciones civiles, Ongs, colonos y campesinos que siempre
desfilaban fueron agredidos por llevar pancartas de protesta, con gases
lacrimgenos, golpes con toletes y jalones, presentando la autoridad demanda
contra ellos, misma que fue retirada mucho tiempo despus debido a existir
pruebas filmadas e intervencin de organizaciones nacionales.
Respecto a la reaccin de la poblacin xalapea, se dan adhesiones de
simpata para algunas manifestaciones (pocas) y tambin de enojo por las
molestias ocasionadas, sobre todo por parte de los automovilistas. Y esta es la
principal queja. El congestionamiento vial es atroz, oficialmente en Xalapa hay
cupo para 80,000 autos, circulando 150,000, lo cual, aunado a la estrechez de la
mayora de las calles y a las pocas vas de circulacin, ocasiona el caos ante la
4Secretara de Educacin de Veracruz.

5ALVARADO, Carlos, En la semana del 12 al 16 de abril se utiliz la fuerza pblica para quitar a
manifestantes de la Avenida Presidentes y se declara en televisin que se seguir haciendo eso, Peridico AZ,
martes 6 de abril de 2010, p. 7 A. en http://www.diarioaz.com.mx/.
4
imposibilidad de atravesar el centro de la ciudad irrita a los conductores.6 Los
manifestantes piden acordarse que hay suspensiones por otras causas pero que
solo hay molestia por ellos sin acordarse de desfiles deportivos, religiosos, obras
viales, choques, estacionamientos prohibidos, etctera, que sera conveniente que
los automovilistas se enteraran y tomaran conciencia de los problemas que los
aquejan y de que esa expresin es un ltimo recurso. Que ellos no tienen los
recursos para salir en peridicos o en televisin y que esas manifestaciones
implican su libertad de expresin. 7
2. Teora sobre la libertad de reunin y de protesta pblica
El derecho o libertad pblica de reunin es considerado como la base y punto de

confluencia de otros derechos como el de pensamiento, expresin, peticin y
asociacin e instrumento principal de participacin ciudadana en un estado
democrtico. La Constitucin Mexicana reconoce dicho derecho en el artculo 9, sin
embargo, dicho artculo permanece sin reformas desde 1917 y no hay muchos
estudios sobre el tema. Trataremos de resolver la cuestin de si es necesaria una
reglamentacin ms precisa a nivel constitucional, no solo de competencia
administrativa municipal como existe actualmente. Igualmente tocaremos la
relacin que existe entre el mbito administrativo y el penal.
2.1 El Derecho de protesta. El primer Derecho
Inicialmente el tema de este artculo era el relativo al derecho de libertad de

reunin y las manifestaciones, conforme se recababa informacin detectamos que
es ms preciso sealar como punto nuclear o inicial, el de la PROTESTA SOCIAL,
misma que puede expresarse por escrito o personalmente, de manera individual,
por la reunin de dos o ms personas en un plantn, o por un grupo ms
numeroso en una marcha. 8
La protesta social, es el reclamo por vas no institucionales para la
satisfaccin de derechos, siendo lo ideal que el estado resolviera todas las
necesidades por va institucional, lo cual no sucede en casi ningn pas. En
realidad las protestas se realizan como presin para que los poderes pblicos
realicen las funciones sealadas en las leyes, que se de solucin a los problemas
6 En el D.F., hay 4 millones de automviles en circulacin cada da. BBC NOTICIAS.

7 Efectivamente, el 19 y 20 de abril de 2010 se congestion el centro de la ciudad por el paso de una
Carrera internacional de ciclistas TELMEX 2010).
8 GARGARELLA, Roberto, citado por ZAFFARONI, E. Ral, Derecho penal y protesta social, en
Hacia dnde va el poder punitivo, Universidad de Medelln, Medelln, Colombia, 2009. p. 38.
5
mediante la intervencin de las propias autoridades. Se protesta para llamar la
atencin pblica y de esas mismas autoridades, casi siempre como ltimo recurso.
La protesta social, al igual que la desobediencia civil debera responder a
una tcnica de no violencia, sin embargo es frecuente que se realicen actos
espordicos de uso de violencia o autoagresin de los protestantes. Es de destacar
una protesta sabatina de madres xalapeas en la Plaza Lerdo, que ya tiene varios
aos de realizarse en contra de la Planta Nucleoelctrica de Laguna Verde, de
manera pacfica, ordenada aunque en ocasiones con muy pocas participantes. La
protesta puede ser hecha por una sola persona, como de hecho en ocasiones se
realizan. Por cuanto a las modalidades hay plantones con duracin ms o menos
prolongada en el atrio de la Iglesia Catedral, (hubo una manifestacin de taxistas
en el 2010, que dur ms de dos meses) concentraciones tumultuosas, cortes de
calle, desnudos masculinos y femeninos, bailes, gritos, etctera.
La existencia de violencia espordica en las expresiones de protesta casi
siempre se traduce en molestias en el trfico por invasin de vialidades o cortes de
ruta, ocasionando que se neutralice la publicidad que se busca, magnificndose las
mismas al extremo por quienes deslegitiman los reclamos y propugnan la
represin indiscriminada de cualquier protesta social, olvidando que aun
existiendo alguna violencia sta no es comparable en muchos casos a la violencia
y/o injusticia a la que histricamente se ha sometido a quienes protestan. Resulta
sorprendente conocer la opinin de defensores de esos derechos humanos. 9
La denominacin de derecho de protesta social y criminalizacin de la
protesta social a su represin en preeminencia al derecho de expresin y de
reunin es de reciente utilizacin por parte de los constitucionalistas. La protesta
social va relacionada con la violacin de derechos humanos de la primera
generacin.
Este derecho de protesta, no se encuentra de manera explcita en las
legislaciones de muchos pases, en Mxico s en el artculo 9, y est reconocido en
los Tratados Internacionales de manera implcita en la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin (artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos), y se articula con los artculos de la legislacin mexicana que consagran
la libertad de opinin y de expresin (artculos 6 y 7 de la CPEUM), en la libertad
de reunin y de asociacin (artculo 9 CPEUM), y el derecho de peticin (artculo 8
CPEUM). Estos dispositivos imponen al estado el deber de respetar el derecho a
9La Presidenta de la Comisin de Derechos Humanos de Veracruz est de acuerdo con la autoridad
municipal y expuso que a pesar de estar consagrado en Mxico el derecho de reunin, aprueba la
utilizacin de la fuerza pblica en contra de los manifestantes, ante el secuestro de vialidades
mencionando que eso no sucede en otros pases, y que en Xalapa se ha rebasado lo tolerable,
afectando a terceros. Puntualiza que en ocasiones autoridades solapan, permiten o promueven
dichas conductas que causan daos a terceros. VZQUEZ, Carolina, Diario AZ, lunes 8 de febrero
de 2010, p. 3 A.
6
disentir y a reclamar pblicamente por sus derechos y, por supuesto, no slo a
reservarlos en el fuero interno, sino a expresar pblicamente sus disensos y
reclamos. Otra interpretacin indicara que la libertad de expresin y de reunin
sera slo para manifestar complacencia con la candidatura de un aspirante a un
cargo poltico, con la gestin de funcionarios de todos los niveles, a una festividad
religiosa o al resultado de un evento deportivo.
Consideramos con GARGARELLA, que el derecho de protesta social, al que
aludimos brevemente, sera el primer derecho, el derecho de reunin la
modalidad y las manifestaciones, los bloqueos de rutas o calles, los plantones,
etctera, las diferentes especies para expresar dicha protesta. Nos detendremos un
poco ms en estas formas.
2.2 El Derecho de Reunin
Tanto los documentos internacionales ratificados por Mxico como la Constitucin

Poltica de los Estados Unidos Mexicanos reconocen el derecho de reunin,
complemento necesario de tres derechos como el de protesta, de libre
manifestacin de las ideas y de peticin. Como ya mencionamos, el artculo 9 de la
Constitucin no ha sido modificado desde 1917. Los derechos reconocidos por las
constituciones en la primera parte, son derechos pblicos individuales pero en el
caso que nos ocupa se ejerce de manera colectiva. Se seala que est en medio
entre la libertad de expresin y de asociacin.
Cuando la reunin, que generalmente es pblica se realiza de manera
pacfica, ordenada y con fines lcitos todas las autoridades deben respetarla,
permitirla e incluso vigilar el orden. Sin embargo, en la historia de Mxico hay
antecedentes que indican que este derecho, ntimamente unido al derecho de
asociacin y reclamo de derechos laborales fue violentamente reprimido y
encarcelados algunos de sus lderes. Recurdese el caso del famoso pintor
mexicano David Alfaro Siqueiros, quien estuvo en prisin varios aos hasta que en
1970 se despenaliz el delito de disolucin social, atribuido a esos lderes
incmodos para el gobierno. En todos los pases, los derechos de protesta y de
reunin han estado en proporcin directa con la libertad poltica y el poder de las
autoridades. Los hechos del movimiento estudiantil de 1968 son otro ejemplo de la
intolerancia del gobierno mexicano ante las protestas.10
Otros pases como Espaa tienen leyes especiales para reglamentar el
derecho de reunin ya que como acertadamente seala Ramn SORIANO, adems
de ser indispensable establecer con claridad la definicin de reunin y de
manifestacin, es prioritario tambin determinar los cauces y condiciones de su
10OROZCO HENRQUEZ, J. Jess. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Comentada.
Tomo 1, 9 ed., Ed. Porra, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2006, pp. 85-97.
7
ejercicio en una ponderacin de los reunidos o manifestados y las exigencias del
orden pblico, lo cual lleva al tema del control de dicho ejercicio.11 Destaca
este autor que bajo ese concepto de orden pblico, de por si vago e impreciso se
ejerca y ejerce en los estados totalitarios la represin y el requisito de la
autorizacin previa. 12
En Mxico, la libertad de reunin aparece por primera vez en el Acta
Constitutiva y de Reformas de 1847, pasando a las leyes posteriores hasta llegar a
la Constitucin de 1917.13 Coinciden los autores en la necesidad de reglamentacin
y en la observacin de que desde 1879 los derechos humanos nunca han sido
absolutos, sino limitados por el derecho de los dems. BUYE GOYRI se pregunta
en el caso de las reuniones y manifestaciones pblicas y el derecho de los
dems? considerando que es necesaria la reglamentacin para proteger al resto de
la poblacin de molestias que han llegado al extremo de ser dirigidas contra
particulares, no autoridades, como el caso del bloqueo del Perifrico en la ciudad
de Mxico con caballos, para pedir que el anterior concesionario del Hipdromo se
desistiera de un amparo. 14
Los tratadistas establecen los requisitos para considerar que se da una
REUNION, amparada por el orden jurdico, siendo estos: a) un mnimum de
organizacin, b) encuentro momentneo y discontinuo y c) finalidad, lo que
permitira distinguir este derecho de otras formas de agrupacin. 15 Ramn Soriano
aclara que respecto a la finalidad sta podra ser ms o menos definida.
Contrastando estos requisitos con las expresiones mexicanas y xalapeas
podramos decir que se da el primer requisito, bastante notoria cuando todos los
manifestantes portan carteles impresos que requieren costo y tiempo de
preparacin, pero respecto del carcter eventual, discontinuo o momentneo
habra salvedades, como el ya citado caso de los plantones que en Mxico y en
Xalapa duran un mes o ms, sin embargo es totalmente diferente del caso de una
asociacin, y es frecuente que asociaciones o agrupaciones polticas realicen esos
plantones o marchas. Es ms claro el trmino de transitoriedad, utilizado por
autores mexicanos, atribuido a la reunin pblica. Respecto a la finalidad, dicho
autor distingue entre aquellas reuniones con fines polticos de las religiosas o
deportivas. Es de destacar que en Mxico casi nadie se queja de las procesiones
guadalupanas ni tampoco de las del carnaval.
11 SORIANO, Ramn, Las libertades Pblicas, Significado, fundamentos y estatuto jurdico, Ed. Tecnos,
Madrid, 1990, p. 195.
12 Amnista Internacional emite un llamado a Singapur para respetar esos derechos y no reprimirlos
basados en la Ley de Orden Pblico de 13 de abril de 2009, en http://www.amnistia.org.mx/.

Consultado el 20 de abril de 2010.
13 OROZCO HENRIQUEZ, J. Jess, Op. Cit., p. 91.
14 MARTNEZ BUYE GOYRI, Vctor, M., Op. Cit., en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/116/30.pdf. Consultado el 22 de abril de 2010.
15 SORIANO, Ramn, Op. Cit., p. 187.
8
Por cuanto al nmero ms o menos considerable de personas, algunas
legislaciones como la espaola16 sealan un mnimo de 20. Consideramos que esto
es arbitrario, existiendo la posibilidad de ser un grupo pequeo de 4 o 5. Una sola
persona, por supuesto que tendr el derecho de protestar pero en la reunin
pblica y manifestacin, est implcita la participacin de dos o ms sujetos.
Dentro de la legislacin comparada hay variaciones con la caracterizacin
del tipo de reunin que requiere reglamentacin, siendo la realizada al aire libre,
de trnsito pblico o en lugar pblico, afirmando SORIANO que este ltimo
trmino es preferible por permitir distinguir dicha reunin de la celebrada en
lugares privados. Las limitaciones en las constituciones y en los textos
internacionales pueden remitir a las leyes de polica o bien expresarse como
razones de seguridad pblica, seguridad nacional, alteraciones del orden pblico,
salubridad, moral pblica. Menos frecuentemente, defensa de los derechos y
libertades de los dems, prevencin del crimen. Las notas sustanciales, desde la
Constitucin Francesa de 1871 son el que debe ser pacfica y sin armas.17
2.3 La Manifestacin
En sentido gramatical, significa la accin de manifestar o manifestarse, expresar

pblicamente un sentimiento u opinin pblica. MANIFESTAR es declarar, dar a
conocer una opinin o deseo, descubrir, poner a la vista, participar en una
manifestacin. (Diccionario Larousse). Por lo anterior puede ser un verbo o bien un
sustantivo, en este segundo sentido, puede tomar la forma de comunicacin
escrita, de una marcha o de un plantn y las medidas extremas son la invasin de
vialidades de ciudades o el corte de vas de comunicacin, que pueden ser
carreteras federales, estatales o urbanas. Generalmente se utilizan como sinnimos
reunin o manifestacin, siendo ms usual la segunda aunque en el derecho
comparado se ha distinguido entre la reunin en lugares pblicos o de trnsito
pblico con la caracterstica de esttica, en oposicin a la manifestacin, dinmica o
sea una marcha o cortejo, en movimiento.
3. Los Derechos o libertades de protesta y de reunin en la

Constitucin Mexicana
Toda vez que ya hemos mencionado que el texto del artculo 9 de la Constitucin
Mexicana no se ha modificado desde 1917, resulta interesante analizarlo a la luz de
16 Ley Orgnica de 15 de julio de 1983, en SORIANO, Ramn, Op. Cit., p. 112.

17 dem.
9
la teora anteriormente expuesta y en el siguiente apartado compararlo con la
nueva Constitucin espaola de 1978, con la finalidad de poder sopesar la
conveniencia o no de proponer alguna reforma.
El texto del artculo 9 dice: No se podr coartar el derecho de asociarse o
reunirse pacficamente con cualquier objeto lcito; pero solamente los ciudadanos
de la Repblica podrn hacerlo para tomar parte en los asuntos polticos del pas.
Ninguna reunin armada tiene derecho de deliberar.
No se considerar ilegal, y no podr ser disuelta una asamblea o reunin
que tenga por objeto hacer una peticin o presentar una protesta por algn acto a
una autoridad si no se profieren injurias contra sta, ni se hiciere uso de violencias
o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee.
Como puede observarse, en ese artculo 9 se reconocen tanto el derecho o
libertad de reunin como el de asociacin, del cual no nos ocupamos en este
trabajo. Son requisitos para el derecho de reunin, tener un objeto lcito, ser
pacfica y sin armas, limitaciones que ya se mencionaron anteriormente
provenientes del derecho francs del siglo antepasado, estando reservados
nicamente a los ciudadanos si se trata de participar en asuntos polticos.18 Los
trminos lcito e ilegal indican que la finalidad de la reunin debe ser permitida o
no prohibida por una ley. Las limitaciones tambin pueden estar establecidas en
otra parte del texto constitucional y leyes secundarias, como sucede para la
participacin de los ministros del culto religioso.
En el segundo prrafo del artculo constitucional en mencin, puede
destacarse un aspecto positivo a pesar de su lejano origen, la relacin del derecho
de reunin con el derecho de peticin y de protesta, considerado esto ltimo como
novedad dentro de la teora constitucional. Respecto al carcter ilegal de las
reuniones tenemos que remitirnos a la legislacin penal, lo cual haremos en un
apartado posterior. Recordamos que en ocasiones se detuvo y encarcel a
manifestantes por proferir injurias y ultrajes contra el Presidente de la Repblica,
considerando la autoridad judicial, al resolver el amparo, que los gritos contra
autoridades no siempre encuadraban en ese tipo delictivo ya destipificado tanto a
nivel federal como del Estado de Veracruz. Lo mismo puede decirse de las
violencias y amenazas que pueden ser proferidas, mismas que deben apreciarse
con objetividad.
4. El Derecho o libertad de reunin en la Constitucin Espaola

de 1978
18 OROZCO HENRQUEZ, J. Jess, Op. Cit., p. 93.
10
El artculo 21.1 de la Constitucin Espaola establece: Se reconoce el derecho de
reunin pacfica y sin armas Estos adjetivos, nos dice Soriano, son imprecisos,
provenientes del constitucionalismo francs siendo necesario remitirse a la
jurisprudencia de cada pas. En Espaa hay tesis jurisprudenciales y se
complementa con lo dispuesto en la legislacin penal, en Mxico no encontramos
tesis jurisprudenciales al respecto. Posteriormente nos remitiremos al cdigo penal
veracruzano respecto a posibles tipos penales relacionados con las
manifestaciones.
En el mismo artculo de la Constitucin espaola se instituye a) la definicin
del tipo de reunin: en lugar de trnsito pblico y las manifestaciones, b) el
rgimen al que estar sometidas esas reuniones y c) el sentido y viabilidad de la
desautorizacin que en determinados casos y por razn de orden pblico pueden
establecerse. Respecto del primer elemento, SORIANO considera preferible esta
terminologa a otras utilizadas en la legislacin comparada, sealando que la razn
del legislador para reglamentar dichas reuniones no se deriva del lugar, sino de la
posibilidad de colisin con derechos de terceros19.
La definicin y distincin de los diferentes tipos de reunin es importante
ya que el ordenamiento jurdico establece un tratamiento diferente, siendo, como
ya comentamos la jurisprudencia de otros pases la que realiza dicha tarea.
SORIANO, al igual que la mayora de autores, justifica la necesidad de
control del derecho de reunin en base al carcter no absoluto de dicho derecho,
correlativo a la necesidad de proteger los derechos de los semejantes.
Posteriormente haremos una alusin a este carcter. Clasifica dicho autor los tipos
de control en: a) judicial, con posterioridad al evento; b) sistema administrativo a
priori, que implica obtener una autorizacin previa y c) rgimen de previa
comunicacin a la administracin, opinando que la preferible es la primera por ser
el juez el nico facultado para poder interrumpir un acto de reunin y exigir
responsabilidades una vez consumado el mismo. El segundo es el ms rechazable
por ser propio de los regmenes dictatoriales con trabas para el ejercicio del
derecho de reunin, discriminacin para las personas. El tercero respeta el derecho
de reunin, con la posibilidad de organizar las medidas preventivas del trnsito y
seguridad. En la Constitucin y jurisprudencia espaola se prev la posibilidad de
desautorizacin de la reunin en casos de razones fundadas de alteracin del
orden pblico, con peligro para personas o bienes20.
19 SORIANO, Ramn, Op. Cit., p. 232.

20 dem
11
Bibliografa
BUYE-GOYRI, Vctor M., Marchas, manifestaciones, bloqueos, plantones. y el derecho?,

en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/. Consultado en enero de 2010.
CARBONELL, Miguel, Derecho de reunin, Las manifestaciones. Anuario de
Derecho Constitucional, UNAM, Mxico, 2006.
GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta. El Estado frente a la protesta social. El
primer derecho. Ed. Ad Hoc, 2005.
OROZCO HENRIQUEZ, J. Jess, Artculo 9, Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos Comentada, T. 1, 9 ed., Ed. Porra, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2006.
SORIANO, Ramn, Las libertades Pblicas, Significado, fundamentos y estatuto jurdico.
Ed. Tecnos, Madrid, 1990.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho penal y protesta social, en Hacia dnde va el
poder punitivo, Universidad de Medelln, Medelln, Colombia, 2009.
Entrevistas
Realizadas desde enero a abril de 2010, en las manifestaciones de la Plaza Lerdo,

Xalapa, Veracruz.
Hemerografa
http://www.diarioaz.com.mx/. Consultado el 8 de febrero de 2010.

http://www.bbc.co.uk/news/world/latin_america/. Consultado el 11 de mayo
de 2010.
http://www.juridicas.unam.mx/. Consultado el 15 de mayo de 2010.
Legisgrafa
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

Cdigo Penal del Estado de Veracruz.
Reglamento de Trnsito del Estado de Veracruz.
Reglamento de Trnsito del Municipio de Veracruz-Boca del Rio.
12
Reseas
Diagnstico y Medidas a tomar en materia de Educacin Ciudadana
para una Cultura de la Legalidad
Lizbeth Gutirrez Obeso
AGUILERA PORTALES, Rafael. Educacin Ciudadana para una Cultura de la

Legalidad, Monterrey: CECYTE NL-CAEIP, 2010
Educacin Ciudadana para una Cultura de la Legalidad, por el Doctor Rafael Enrique
Aguilera Portales y editada por CECYTE NL-CAEIP, Monterrey, 2010, es un libro
para repensar la ciudadana en el marco del centenario del inicio de la Revolucin
Mexicana.
En un contexto donde la posmodernidad y la modernidad se debaten entre

el dualismo del reparto inequitativo del trabajo y la riqueza, y donde la sociedad
de masas y la seguridad que debe garantizar el Estado estn en jaque, slo la
educacin ciudadana puede propiciar una cultura de la legalidad.
Para ello, el profesor investigador malagueo aporta un diagnstico de la
confianza en las instituciones en Amrica Latina, del grado de cohesin social, de
la percepcin de la corrupcin as como de los problemas de las sociedades
modernas occidentales, a saber, el deterioro del ecosistema y la calidad de vida, el
incremento de mayores desigualdades sociales y econmicas, el consumismo
despilfarrador, el desencanto y la apata de la democracia, la gnesis rpida y
confusa del pluralismo poltico, religioso, cultural, el descrdito y desconfianza de
la esfera pblica, la manipulacin ideolgica de los medios de comunicacin social,
as como la violacin grave de los derechos humanos y, ms all de esto, el autor
precisa los objetivos que los interesados en generar una cultura de la legalidad
puedan apropiarse.
Es importante, nos dice, no slo la democratizacin del Estado, sino de la sociedad

civil en general, por sociedad civil alude al desplazamiento del ideal de
Colaboradora investigadora del Centro de Investigacin y Tecnologa Jurdica y Criminologa

(CITEJYC), Universidad Autnoma de Nuevo Len (Monterrey, Mxico).
Disponible en el sitio web del Centro de Altos Estudios e Investigacin Pedaggica (CAEIP), en el
siguiente enlace http://caeip.org/docs/altos-estudios/Educacion_ciudadana.pdf
Lizbeth Gutirrez Obeso
participacin poltica (polites) de la antigua Grecia hacia la concepcin de status

jurdico y titularidad de derechos fundamentales (cives), ya que la democracia
contempornea es una partidocracia, una democracia representativa indirecta,
donde decidimos a travs de representantes polticos, la democracia es percibida
por los ciudadanos como expresin de las libertades pblicas y civiles; pero no
como garanta de los derechos sociales, econmicos y culturales, esto es, la mayora
de la poblacin considera que la democracia no es un sistema que pueda garantizar
la igualdad de oportunidades, la seguridad social o el mejor acceso a un puesto de
trabajo o la proteccin ante el crimen.
Pero agrega, que los grupos de la sociedad civil no necesariamente estn en
contra de los partidos, pues los cuadros que componen los partidos provienen de
la sociedad civil, por tanto concluye es preciso regenerar una nueva concepcin
democrtica para reconstruir la esfera pblica, si ciudadana y representantes
polticos no realizan un cambio de cultura poltico-institucional y democrtica
difcilmente vamos a conseguir una mayor gobernabilidad democrtica.
Para llegar a esta determinacin, nuestro mentor cvico-jurdico, en primer lugar,
habla de las dimensiones de ciudadana (ciudadana social, democrtica, nacional,
transnacional, multicultural, cosmopolita, federal, europea, mundial), y los tres
elementos que se le relacionan, como forma de participacin tico-poltica,
desarrollo y ampliacin de derechos fundamentales y libertades pblicas, y la
problemtica de construir una ciudadana social a travs de polticas pblicas del
Estado social.
Habla tambin del papel que en esto juegan la libertad y la voluntad que, en
relacin a la enseanza tradicional desde la perspectiva de John Dewey,
transmisin jerrquica del saber, y el surgimiento de la sociedad de masas, en
contraste con la educacin para Jacques Derrida, intervencin activa de cualquier
texto, en el marco de la democracia, el verdadero peligro como dice John Stuart
Mill- no es el despotismo, sino la tirana de la mayora, tirana de una colectividad
mediocre o bien, en palabras de J. L. Aranguren, la democracia no es un status en
el que cmodamente nos podamos instalar, sino una permanente y constante
conquista cotidiana, y aqu comienza el autor a aterrizar los conceptos a la
cotidianeidad con los pilares imprescindibles para la democracia: la vida asociativa
y la opinin pblica.
Una vez conscientes del trabajo permanente por preservar la democracia, el
formalismo de la misma como procedimental da paso hacia un modelo de
democracia ms participativa, deliberativa y comunitaria, pero donde la esfera
pblica carece de comunicacin abierta, debate y deliberacin, y donde la
ciudadana social, pobre, ignorante, marginada, tiene mermados el deseo y
oportunidad de ejercer sus derechos civiles y polticos, producto del odio de clase,
explotacin, resentimiento histrico, desidia frente al gobierno, despolitizacin y
2
Diagnstico y Medidas a tomar en materia de Educacin Ciudadana para una Cultura de la
Legalidad
pasividad, para un cambio poltico debe haber necesariamente un cambio de

cultura poltica acompaada de un nuevo diseo institucional.
Lo anterior, en el entendido de que:
La gobernabilidad democrtica implica que los actores sociales y polticos
respeten las reglas del juego democrtico y acaten las decisiones polticas,
porque la sociedad e instituciones deben someterse al mandato de la
representacin poltica.
La legitimidad democrtica de un sistema requiere renovarse diariamente a
travs del grado de participacin, confianza y evaluacin crtica de los
ciudadanos.
Todo en el marco del Derecho, visto como hecho social, como valor y como norma,
cambiante y dinmico.
Debido a este dinamismo, se establece un paralelismo entre el Estado y los
derechos fundamentales: al Estado liberal corresponde la primera generacin de
derechos fundamentales, civiles, polticos e individuales, durante las Revoluciones
Liberales; al Estado social de derecho corresponde la segunda generacin, derechos
econmicos, sociales y culturales acaecidos durante la Revolucin Industrial; al
Estado Constitucional corresponde la tercera generacin, derecho a la paz, derecho
medioambiental, derechos de los consumidores, a la calidad de vida o libertad
informtica, durante la ltima revolucin tecnolgica o digital.
Despus del anlisis de los elementos que la educacin ciudadana para una cultura
de la legalidad, sera lgico deducir que en las facultades y escuelas de Derecho se
ha evolucionado a la par de las nuevas interpretaciones del mundo, sin embargo,
en toda Amrica Latina se sigue teniendo el modelo metodolgico excesivamente normativo,
positivista y formalista del Derecho que desprecia cualquier contenido proveniente de la
sociologa jurdica y la ciencia poltica y la filosofa del Derecho y este es el reto al que el
Doctor Aguilera dedica la ltima parte del libro.
As, Educacin Ciudadana para una Cultura de la Legalidad, de Rafael Aguilera
Portales es la opcin para quienes buscan un norte en la labor de formar a las
nuevas generaciones, con respeto a s mismos y del mundo, seres humanos libres y
autnomos, porque emana de quien no slo analiza la realidad y las posibles
formas de transformarla, es resultado del esfuerzo por formar a las nuevas
generaciones que enfrentan el reto de erradicar el dualismo, la distribucin
desigual del trabajo, el encono entre gobernantes y gobernados, as como entre los
mismos gobernados, en el marco de la incertidumbre de ver garantizada o no la
defensa de sus derechos fundamentales abatidos en el fuego cruzado de la
violencia legtima e ilegtima, por desconocer de qu lado trabaja el bando que lo
amenaza.
3
Derecho electoral
Petra Armenta Ramrez*
ANDRADE SNCHEZ, Eduardo, Derecho electoral, Oxford, Mxico, 2010, p. 378.
En la sociedad de nuestro tiempo es muy difcil conciliar la poltica con la

academia en este evento se constata que tales actividades se complementan y
pueden desarrollarse de manera integral como es el caso del Dr. Eduardo Andrade
que concilia sus actividades como profesor, politlogo, periodista, abogado; es por
eso que para m es honroso presentar el libro de derecho electoral de este jurista
veracruzano que contribuir al avance del proceso democrtico de Veracruz y de
Mxico.
Evaluar el sistema electoral amerita pensar que se cuenta con un objetivo
concreto en relacin con lo que se quiere evaluar. Evaluar es otorgar valor a un
hecho cuando se tiene pensado qu se quiere lograr, evaluar es tambin comparar
un objetivo con un resultado y no se puede evaluar fcilmente lo que no es
producto de un objetivo sino que es producto de una dura lucha poltica y, el
sistema electoral mexicano es, precisamente, el resultado de una largusima lucha
poltica de muchos aos, que corre a lo largo de todo el siglo XX hasta llegar a
donde estamos en este momento.
Al hablar del derecho electoral mexicano, nos referimos bsicamente al
conjunto de disposiciones jurdicas que regulan la organizacin de las elecciones y
la participacin de la ciudadana en ellas. A lo largo del tiempo, estas disposiciones
estuvieron diseminadas en los diversos textos constitucionales, legales y
reglamentarios vigentes en cada momento histrico, sin que si quiera fueran
identificadas como normas electorales, sino que ms bien eran consideradas como
parte del diseo institucional del Estado nacional y, por ende, como parte del
derecho constitucional y administrativo. Despus surgieron los cdigos electorales
como cuerpos normativos especficamente especializados en materia de
ciudadana, elecciones, partidos y autoridades electorales, pero sin que el concepto
de derecho electoral, dejara de estar intrnsecamente vinculado con el derecho
*Doctora en derecho por la Universidad Veracruzana. Profesor-investigador en la misma casa de

estudios. Perfil-PROMEP. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.
Petra Armenta Ramrez
electoral. No fue sino hasta la dcada de los noventa, heredera de una historia
poltica y jurdica particular, para presentarse como un campo de especializacin
del derecho, con postulados y propuestas propias.
El derecho electoral, sin saberlo, se perfilaba como la disciplina que
orientara la labor del Estado en tres estadios importantes: la tarea legislativa, la
prctica administrativa y, en corto tiempo, la decisin jurisdiccional e incluso la
interpretacin constitucional. En segundo lugar y a diferencia de otros momentos
histricos, en los noventa el derecho electoral mexicano funciona como legitimado
efectivo del poder. Es evidente que tal afirmacin responde a cuestiones
pragmticas del orden poltico. Sin embargo, desde el punto de vista jurdico
tambin es relevante afirmar que el derecho electoral logr funcionar como
elemento efectivo de legitimacin del poder pblico.
Recientemente, mucho se ha dicho respecto a los logros de nuestro sistema
de justicia electoral, destacando que se han alcanzado en breve tiempo, medido en
trminos de desarrollo poltico electoral. Tales logros se deben, entre otras razones,
a la especializacin de los rganos electorales, ya sea administrativo o
jurisdiccional, que si bien es cierto, hasta hace poco se planteaban como anhelo y
aspiracin, hoy son una realidad.
La presente obra tiene por objeto que trata de manera especifica, los valores
y principios constitucionales y legales, referentes a la materia electoral que ha
existido en Mxico.
Ahora bien, sin nimo, como es lgico, de emprender un estudio sistemtico
de la democracia dentro de la configuracin del Estado contemporneo, parece que
no puede pasarse por alto la estrecha vinculacin que, en primera fase, existe entre
el derecho electoral y la propia democracia.
El derecho electoral ha sido considerado uno de los sectores del
ordenamiento jurdico ms decisivo en una democracia. Por ello la importancia de
la obra que hoy ponemos a su disposicin que de manera puntual se sintetiza y
analizan los marcos tericos y paradigmas en donde se origina el derecho electoral,
haciendo un recorrido histrico del sufragio, y de la aparicin de la poltica de
masas, en la cual las elecciones, justas, competitivas son un elemento esencial.
Tambin se analizan los rganos surgidos de la eleccin, los requisitos que deben
cumplirse para ser consideradas como tales, como se ve desde esta perspectiva, el
libro acuciosamente se aboca a los contenidos fundamentales que son las
cuestiones tcnicas que consisten desde la preparacin en todas sus fases del
proceso electoral, el papel de los partidos polticos desde su concepcin hasta sus
alcances normativos y limitativos, sobre que son los sistemas electorales,
ciudadana, instituciones electorales que comprende la administracin electoral
hasta la jurisdiccional, con un apartado de sanciones.
Como un segundo aspecto, se aportan elementos metodolgicos relevantes
que deben tenerse en cuenta al analizar datos electorales en donde se presentan
2
Derecho electoral. Eduardo Andrade Snchez
algunas recomendaciones y herramientas para el anlisis del comportamiento

electoral a partir de resultados electorales.
Todo ello enriquecido y valorado en el contexto de la vida poltica,
caracterstico del sello editorial Oxford, en su didctica pedaggica que nos brinda
la slida formacin del autor.
El libro es un abanico de propuestas en sus once captulos, para todos los
interesados en el tema, en el que se cumple con eficacia su finalidad como material
de consulta y direccin obligada, para coadyuvar a fomentar la alfabetizacin
electoral, a desarrollar la destreza poltica y participacin ciudadana. Considero
que el derecho electoral es mutatis mutandi, cada eleccin determina una reforma
electoral, la democracia electoral es cara, y aqu muchos de los presentes no me
dejarn mentir, cuesta ganarse un cargo pblico en muchos sentidos, pero eso es
motivo de otro anlisis, pero hago hincapi que un buen libro genera nuevos
planteamientos, y este no es la excepcin, hay todava nuevos retos y Veracruz
tiene el momento histrico de ser un ejemplo para el futuro en la vanguardia
electoral, ya que este es dinmico, que se modifica cotidianamente, el cual obliga al
ciudadano a conocer la normatividad electoral, sea o no militante de algn partido
poltico, para que comprendan la ley que inciden en los procesos electorales.
Con motivo de los cambios de gobierno, todos los sistemas experimentan
ajustes. La perspectiva de que algunas de las reglas del juego sean objeto de
modificacin a causa de la adopcin de nuevos planes y programas polticos,
genera situaciones de relativa incertidumbre. ste es un fenmeno comn en todas
las democracias, pero lo importante es que los efectos puedan ser absorbidos por
un complejo institucional que permita encauzar las dudas sin causar tensiones.
Los cambios democrticos suponen siempre modificaciones en la forma de
ejercer el poder, pero en algunas ocasiones tambin comprenden la transformacin
de sus rganos. En cuanto al primer caso, el ejercicio del poder est sujeto a las
reglas conocidas y vigentes; en el segundo, lo que se plantea es precisamente la
adopcin de nuevas reglas. Prolongar excesivamente la incertidumbre acerca del
rumbo que tomarn esas definiciones altera el comportamiento de los agentes
sociales y hace impredecible el comportamiento del poder durante algn tiempo.
Por ello la importancia del estudio del libro del derecho electoral, del
profesor Andrade que nos permite advertir las tendencias que en ese sentido se
han venido registrando, y que van adquiriendo una difusin progresiva.
Dentro de las reflexiones se puede apreciar y vislumbra que el estado de
derecho requiere ajustes permanentes en el funcionamiento de las instituciones.
Desde luego, lo que aqu se ha planteado es apenas una parte de los muchos
cambios que requiere el sistema constitucional electoral. Como todo orden
normativo, siempre necesitar ajustes que lo hagan permanentemente funcional.
Mantenerlo inmutable es transformar los aciertos previos en problemas futuros.
3
Petra Armenta Ramrez
En este orden de ideas, el libro del Dr. Andrade ms all de los mnimos
electorales, la relevancia y actualidad de estas transformaciones tienen especial
importancia en un momento de nuevas formas de hacer poltica y de entender la
poltica parece transcender, ya que proporciona los escenarios para evaluar lo que
se ha logrado en los ltimos aos en materia de desarrollo democrtico y, con base,
en ello, plantea los principales desafos que continan enfrentando en lo que
concierne al fortalecimiento democrtico y la reforma institucional.
Ya que el cuerpo electoral se convierte en responsable directo de su destino
poltico, mediante su apoyo a los candidatos electos y su imbricacin con el
gobierno resultante, consiguindose la legitimidad del gobernante. Desde esta
perspectiva resulta imprescindible la lectura de esta obra, que logra un estudio
fctico, normativo y valorativo en la enseanza del derecho electoral, que aparte de
darnos nociones bsicas, tambin nos presenta desde su presentacin otra
finalidad el de ser como una especie de cdigo electoral comentado en cuanto a su
estructura, dejando de lado todo aspecto de subjetividades, que cuando no se
conoce la materia se caen en apreciaciones frvolas y coyunturales fuera de todo
contexto, pienso y estoy convencida que el tema es de manejo sensible por su
vinculacin estrecha con el sistema poltico, llmese del pas que sea, ya que las
pasiones pueden ganar, que quiz tambin no es malo, pero es fundamental que
las hiptesis sean de comprobacin y experimentacin (como regla de oro de todo
proceso de investigacin), y ese plus no todos lo tienen, per eso me siento en esta
breve introduccin agradecida por formar parte de esta presentacin, que me dej
mucho que aprender, la visin ordenada y armoniosa del libro del doctor Andrade
es una gua para los alumnos de las diversas universidades que ofrecen esta
asignatura, aunado a ello, la bibliografa selecta y actualizada que lo
complementan y apoyan.
4
Cmo investigar?
Salvador Martnez Y Martnez*
GAMBOA DE TREJO, Ana, Cmo investigar?, Cdice Servicios Editoriales,

Xalapa, Veracruz, Mxico, 2008.
Ana Gamboa de Trejo es una persona que vive dedicada a la investigacin, pero,
en el libro que tengo el honor de presentar a ustedes, se manifiesta que ella no vive
para investigar sino que investiga para vivir y vivir plenamente. Se trata de un
libro que constituye una afirmacin de la vida frente a la nada.
La autora no ahorra palabras para sealar lo antes dicho y lo manifiesta con

prstina claridad en el siguiente prrafo de su libro:
Pudiera pensarse que la vida de un investigador es slo permanecer en un solo sitio,

encerrado con libros o instrumentos. Precisamente, parte de la buena salud es tomarse
espacios de distraccin y relajamiento. Es decir, lograr salirse del tema de investigacin que
nos tiene atrapados. Leer por ejemplo, una buena novela, ver una pelcula que nos atraiga,
salir al campo o la playa, sacar a pasear al cachorro, degustar una comida en compaa de la
familia o el mejor amigo, asistir a una obra de teatro, acurrucarse en un sof a leer un
peridico o simplemente asomarse a una ventana de la casa y ver pasar la gente. (p. 126)
Aunque, se deben entender bien las cosas, pues Miguel Len Portilla, en su
Filosofa Nhuatl1, entre otras, muestra una hermosa y mstica poesa de nuestros
antecesores, cuyos versos son los siguientes:
Verdaderamente all es el lugar donde se vive.

Me engao si digo: tal vez todo
Est terminado en esta tierra
y aqu acaban nuestras vidas.
No, antes bien, Dueo del universo,
que all con los que habitan en tu casa
*Licenciado en Derecho y Maestro en Ciencias Penales por la Universidad Veracruzana, Autor de

diferentes libros y artculos, Docente de Universidades Pblicas y Privadas.
1 LEN PORTILLA, Miguel, Filosofa Nhuatl, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1979, p.
216.
te entone yo cantos dentro del cielo.

Mi corazn se alza,
all la vista fijo,
junto a ti y a tu lado Dador de la vida.
Ni duda cabe que esos versos cantan a otra coyuntura histrica. Los antiguos
mexicanos ponan su confianza de la supervivencia en el ms-all: en el lugar
donde de verdad se vive. El libro de Ana Gamboa no pone sus esperanzas en un
lugar trascendente. Hay en esta obra algo implcito, algo que no se dice con toda
claridad, pero que est all, cuando la autora expresa la paradoja de que investigar
requiere disciplina y que la tarea investigadora es placentera:
Sin lugar a duda, el despliegue de energa y el esfuerzo de trabajo que debe realizar
cualquier investigador, sea novel o experimentado, redunda en alcanzar los objetivos que se
ha planteadoPero todo lo planeado no tiene sentido cuando la carencia de disciplina del
investigador hace que el problema de conocimiento careza de inters, cuando han
transcurrido meses y aos desde que se hizo el esquema de trabajoEl placer de la
investigacin nos lleva a descubrir nuevos paradigmas, a hacer nuevos planteamientos
sobre temas ya tratados, con la sana intencin de contribuir a mejorar algn aspecto de la
ciencia. (pp. 157-159)
En su sentido ms original el vocablo disciplina denota el instrumento, hecho

ordinariamente de camo, con varios ramales, cuyos extremos o canelones son
ms gruesos, y que sirve para azotar. La palabra disciplina implica en su
connotacin la flagelacin, la cual no es placentera, excepto para los masoquistas.
No es, no puede ser ste, el significado de la voz que con frecuencia se utiliza en
este libro. Una disciplina-placentera es una contradiccin en sus trminos!
Conociendo a la autora, y guardando con ella una respetuosa amistad, quien
esto escribe, est seguro que ella comprende la accin de investigar como una de
las vas para alcanzar la felicidad en este mundo. El placer al que alude es de otra
ndole, se refiere a la satisfaccin del apetito del saber, que expusiera el viejo
Aristteles. Adems, se trata de una felicidad que con la relatividad que se
quiera se realiza en la historia y no en un ms all, cuya existencia no se va a
someter a discusin aqu y ahora.
Ciertamente, en esta ocasin Ana Gamboa intent la faena ms complicada
para un educador que, expresada en trminos platnicos, consiste en <<escribir
sobre las almas>>. Ana calibr su discurso no de manera abstracta, en general, sino
sobre casos particulares. En este escrito, dicho ahora en trminos contemporneos,
la autora tuvo en cuenta las capacidades de aprendizaje de cada cual, el
investigador profesional o aqul que solamente quiere hacer la tesis de
licenciatura, maestra o doctorado.
2
Cmo investigar?
As, Ana Gamboa entrega a la comunidad acadmica un libro en el cual, con el

estilo sencillo que caracteriza sus obras, formula una interrogante, <<Cmo
investigar?>>, a partir de la observacin de tres hechos:
primero, los estudiantes de la licenciatura e incluso del postgrado
quieren, pero no saben cmo o no pueden investigar;
segundo, es un placer intelectual saber como escriben los que escriben; y,
tercero, la falta de salud es un obstculo salvable para la investigacin.
Hacer una pregunta, plantear un problema, poser une questinque diran los
franceses, es un arte difcil. Ana Gamboa domina dicho arte con confianza y
naturalidad. Sin embargo, en esta obra, la contestacin de la autora no avanza en
prospectiva sino que lo hace por el camino sinuoso de la reflexin sobre la labor
indagadora. Estos escritos tienen alguna semejanza con los consejos de la
sagacidad. Guardando las debidas proporciones, se puede afirmar que sus consejos
recuerdan las antiguas enseanzas que los padres daban a sus hijos.
No obstante, sera una simpleza observar los escritos de esta manera, pues en los
tres que componen la obra se deja sentir la sociloga y la jurista en una sola
persona, ya que Ana describe y prescribe casi simultneamente. Ella se remonta a
la cima de la investigacin para con mirada de guila contestar la interrogante:
Cmo investigar? la respuesta se compone con una triada de trabajos que se juzgan
independientes y que se titulan: Una buena relacin Asesor-Tesista, Como
escriben los que escriben e Investigadores sanos.
En efecto, la peculiaridad sobresaliente del libro que hoy se pone a
consideracin, radica en que segn conjetura quien resea Ana lo escribi
emulando de la visin del guila. Las cejas protuberantes del guila con su mirada
aguda y profunda ha dado origen a la expresin mirada de guila que se dice de
las personas que observan en forma acuciosa.
El guila posee doble prpado. El prpado exterior lo emplea siempre. El interior
lo emplea cuando est volando en direccin al sol y cuando est alimentando a los
aguiluchos. As al darle los alimentos pico a pico, los picos de estos no harn dao
a sus ojos. Ella cuida muy bien su visin, ya que depende de ella para subsistir. El
guila ve lo que otras aves no ven. Podra decirse que su visin es telescpica.
Si nuestra hiptesis corresponde de algn modo a la realidad, y se tiene la
intuicin de que s corresponde, entonces se puede afirmar quela obra es fruto de
un examen atento de los hechos mencionados. El primer captulo es un ensayo en
el cual va re-visando el roll del director de tesis, el inicio de la investigacin, la
decisin de realizarla, el acuerdo necesario entre el asesor y el tesista, el respeto del
tiempo, la disciplina, la necesidad de recordar lo aprendido y los elementos de un
pre-diseo de investigacin.
Ana Gamboa tiene muy claro que investigar es hacer diligencias para
descubrir una cosa o realizar actividades intelectuales o experimentales de modo
3
sistemtico con el propsito de aumentar los conocimientos sobre una determinada

materia. Pero, sobre todo comprende cabalmente el manejo de la contingencia, el
dominio sobre el tiempo y el espacio, que constituyen herramientas fundamentales
del oficio de ser hombre o mujer, pero especialmente de la profesin de ser
investigador.
Las siguientes son palabras de la autora:
En la investigacinhabr que prever el lugar en que vayamos a trabajar y el tiempo que le

dedicaremos (p. 23)El tiempo en cualquier tarea es de suma importancia. Pero el tiempo
que se debe programar para llevar a cabo una investigacin debe ser cuidado y hasta
vigilado (p. 20)La clave de la investigacin es respetar el tiempo (p. 24).
El segundo captulo advierte, repara, que el aprendizaje por con-naturalidad es de

suma eficacia. Por esto, presenta una antologa para que el lector aprenda cmo
escriben los que escriben. En este apartado sirve al lector el testimonio de un
raudal de escritores. Con este apartado, la obra se coloca a la vanguardia de los
libros escolares, pues no presenta las cosas hechas, sino que le ofrece al
investigador los materiales para que l, con autonoma, construya el conocimiento
nuevo.
El tercer captulo, adems de la denotacin que guarda la expresin
investigadores sanos, tiene tambin la connotacin de la sociedad teraputica. El
libro se deja guiar por una intuicin. La autora mira con atencin y recato, atisba
en una dimensin de la vida del investigador que es una manifestacin colonial,
pero del colonialismo contemporneo. Dicha intuicin pareciera traer a colacin
una vez ms la desgracia de los mexicanos Tan lejos de Dios y tan cerca de los
Estados Unidos.
Ciertamente, la sociedad teraputica es la norteamericana, pero nos resulta
imposible escapar al influjo imperialista. Sobre este punto Llus Duch observa:
Tal vez no sea aventurado afirmar que, en una sociedad ferozmente marcada por un
acusado individualismo solipsista, la depresin acostumbra a ser el reverso de la creciente
inoperancia del vnculo social, es decir, de la prdida de referencias a las tradiciones
recibidas y a la orientacin que stas, en otros tiempos, desde el nacimiento hasta la muerte,
ofrecan a los miembros de la sociedad.2
Por su parte, nuestra autora nota que la principal enfermedad propia del
investigador es el estrs. Se trata de la respuesta automtica y natural de nuestro
cuerpo ante las situaciones que nos resultan amenazadoras o desafiantes. Nuestra
vida y nuestro entorno, en constante cambio, nos exigen continuas adaptaciones;
por tanto, cierta cantidad de estrs es necesaria.
2 DUTCH, Llus. Estaciones del laberinto, Ensayos de Antropologa. Ed. Herder, Espaa, 2004.
4
Cmo investigar?
En general, se tiende a creer que el estrs es consecuencia de circunstancias

externas a nosotros, cuando en realidad ocurre que es un proceso de interaccin
entre los eventos del entorno y nuestras respuestas, cognitivas, emocionales y
fsicas. Cuando la respuesta de estrs se prolonga o intensifica en el tiempo,
nuestra salud, nuestro desempeo acadmico o profesional, e incluso nuestras
relaciones personales se pueden ver afectados. Ana Gamboa le ofrece al
investigador una serie de tips para ponerle cara a dicha situacin.
Cada una de las partes del libro que se comenta manifiesta un motivo
conductor: el deseo vehemente de la autora para que se haga investigacin. Ella
sabe bien que la investigacin hace a la universidad crtica y que la investigacin
rigurosa es el camino para solucionar muchos de los problemas que aquejan al pas
y a la entidad federativa en la cual escribe y que es la suya. Pero, conoce tambin
de los mltiples obstculos que es necesario superar para lograr el conocimiento
verdadero de las cosas, lo cual solamente se consigue a veces.
En suma, y continuando con las metforas, dispngase el lector a recibir con
este libro un alimento intelectual vis a vis, cara a cara. Dispngase tambin a
emprender La aventura de la investigacin cientfica3.
No quisiera terminar sin hacer referencia al trasfondo de este libro. De su lectura
queda en claro que es un derecho de la humanidad en cuanto tal el buscar la
verdad sin ninguna cortapisa y que el fin de la universidad es la investigacin de la
verdad en comn por parte de los investigadores y de los estudiantes.
En palabras de un conspicuo filsofo veracruzano Benigno ZilliMnica:
Se trata ahora del ejercicio de la investigacin y de la crtica hasta sus ltimas consecuencias
y caiga quien cayere, porque la verdad, tan tenaz como el agua, se abre paso en medio de
los prejuicios y atavismos, de los errores y de las mentiras y de los oficialismos y las
ideologas. Este tipo de universitario est llamado a desenmascarar a todos los idelogos,
comenzando por el mismo.4
Quien conoce a Ana Gamboa de Trejo sabe que tras el raudal de ttulos (licenciada
en Derecho y en Sociologa, Maestra en Ciencias Penales, Doctora en Derecho
Pblico y en Educacin) se encuentra la consistencia de una persona sencilla pero
de firme carcter; exigente con sus alumnos, pero rigurosa consigo misma;
tolerante con las personas, pero intolerante con el error y la mentira. En una
palabra: una autntica investigadora.
3 Cf. LPEZ YEPEZ, Jos. La aventura de la investigacin cientfica. Gua del investigador y del Director de
Investigacin, Ed. AGAPEA, Madrid, 1995.
4 ZILLI MNICA, Jos Benigno. Universidad y Educacin, De la Tarea Acadmica, Gobierno del
Estado de Veracruz-llave, Xalapa, Ver., Mxico 1994, p. 233.
5
Bibliografa
DUTCH, Llus. Estaciones del laberinto, Ensayos de Antropologa. Ed. Herder, Espaa,
2004.
LEN PORTILLA, Miguel, Filosofa Nhuatl, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1979.
LPEZ YEPEZ, Jos. La aventura de la investigacin cientfica. Gua del investigador y
del Director de Investigacin, Ed. AGAPEA, Madrid, 1995.
ZILLI MNICA, Jos Benigno. Universidad y Educacin, De la Tarea Acadmica,
Gobierno del Estado de Veracruz-llave, Xalapa, Ver., Mxico 1994.

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Galeana esquina 7 de Noviembre C.P. 91000 Xalapa Veracruz, Mxico

Dany Elena Hernndez Garca**

RESUMEN: El artculo tiene como ABSTRACT: The purpose of this article is

SUMARIO: Introduccin. 1. Los delitos informticos, aspectos generales. 2. El

* Artculo recibido el 10 de enero de 2011 y aceptado para su publicacin el 29 de marzo de 2011.

Investigacin del Posgrado. Universidad Popular Autnoma del Estado de Puebla.

En la actualidad, el uso de las tecnologas de la informacin, resulta una

1. Los delitos informticos, aspectos generales

Para poder entender en que consisten los delitos informticos, es menester

En 1974 se estableci el Transmission Control Protocol (TCP), creado por

2http://www.microsoft.com/spain/windows/internet-explorer. Consultado el 15 de octubre del

Conjunto de principios y normas que regulan los efectos jurdicos nacidos de la

Se consideran delitos electrnicos o informticos electrnicos, a aquellos que

2. El marco jurdico internacional respecto del uso de las

En los ltimos aos y con el desarrollo de la tecnologa informtica se ha ido

3http://informaticajuridica.com. Consultado el 16 de octubre del ao 2010.

destruccin o alteracin de informacin, el sabotaje por computadora, la

CASOS DE DELITOS INFORMTICOS

PAS DELITO PRUEBAS RECURSOS RESOLUCION

CASO II FRAUDE DENUNCIA SE ACREDITA

En nuestro pas, el caso ms concreto sucedi en la ciudad de Perote,

7 Fuentes de informacin, pginas consultadas:

a la red de la compaa, pudieron determinar las causas que dieron origen al

3. La problemtica actual para la comprobacin de los delitos

Partiendo del anlisis comparativo de los casos anteriormente mencionados, se

10 http://www.alfa-red.org/enlinea.shtml. Consultado el 18 de octubre del 2010.

Teniendo presente dicha situacin, consideramos que la tipificacin de los

En virtud de lo anterior, estimamos necesario, para resolver los problemas

http://informaticajuridica.com. Consultado el 16 de octubre del 2010.

Causa Penal del 2010, Distrito Judicial de Jalacingo, Veracruz.

Carmen Gonzlez Marsal

RESUMEN: Para justificar el aborto en ABSTRACT: In order to justify abortion in

SUMARIO: 1. Seres de la especie humana que no son seres humanos?. 2. Del

1. Seres de la especie humana que no son seres humanos?

Artculo recibido el 8 de marzo de 2011 y aceptado para su publicacin el 30 de marzo de 2011.

Diploma de Estudios Avanzados en Filosofa del Derecho, Especialista en Derechos Humanos,

voluntaria del embarazo.

cientfica2. Con esta afirmacin se desvincula la categora de "ser humano" del

2. Del aborto al infanticidio

Uno de los defensores a ultranza de esta diferenciacin es el biotico Singer, que

No entiendo cmo es posible defender la postura de que se puede "reemplazar" el feto

Todo razonamiento coherente favorable al aborto conduce a la inevitable

fundamental", 2005/1, pp. 23-42.

3. Respeto a la vida, reconocimiento del derecho a la vida

De la misma forma, en la medida en que el ordenamiento jurdico ample la

Dado que el individuo humano es un continuo desarrollo, desde que

El reconocimiento de la personalidad jurdica del no nacido y su titularidad

Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la

Jacinto Garca Flores**

RESUMEN: De manera frecuente se ABSTRACT: It is commonly listened from

* Artculo recibido el 12 de marzo de 2011 y aceptado para su publicacin el 1 de abril de 2011.

SUMARIO: Introduccin. 1. Concepto de proceso. 2. Concepto de procedimiento.

Por el hecho de que el hombre vive en sociedad, en muchos casos de manera

La violacin de los derechos de un gobernado por otro, hace necesaria su

a) Permitir que cada persona se autodefienda y aplique justicia por su propia

Si se opta por la primera postura se estar aceptando la Ley del Talin ya

Es necesario tener presente en todo momento que proceso y procedimiento no es lo

3. Importancia de distinguir al proceso del procedimiento

Dada la relacin mencionada entre el proceso y el procedimiento motivo por el que

4. Caractersticas del proceso

El proceso jurdico en general, en palabras de Jos Becerra Bautista9 tiene las

Mxico, 2005, pp. 240-241.