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CAPITULO I
La formacin del grupo sindical debe obedecer a un status juridico comn que tiene que
engarzar tanto la legislacin nacional con la internacional creada para el efecto, experiencia
reglamentaria nica dentro de que hacer territorial de las normas jurdicas. Es asi que esta
reglamentada la libertad sindical en todas sus variables, las condiciones fundamentales y
formales para la formalizacin de la organizacin , la capacidad que el sindicato adopta una
vez que ha sido reconocida su existencia; en fin, los controles que el sindicato ejerce contra
sus adherentes y viceversa.
Son diferentes la fuentes del derecho sindical que confluye para darle vida, desde las que
nacen de la propia organizacin hasta las que tienen que ver con el derecho positivo,
incluyendo las k tienen la condicin de derechos constitucionales, ampliado por el derecho
internacional publico.
Existe una variedad de fuentes legales que aspiran a posibilitar la libertad sindical. La que
contiene un carcter supremo se halla en el art. 26, 1 de la vigente constitucin.
Seguidamente, este principio legal esta contemplado en el derecho internacional publico,
especficamente en los convenios OIT Nros. 87, 96 y 151. Tambin esta inserto en la
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declaracin universal de los derechos humanos. la ley interna sobre la materia esta dada en
el art. 30. De la LRCT. Supletoriamente, estn las normas contenidas en el C.C., relacionada
con las asociaciones (art. 80 y ss.), toda ellas destinadas a reconocer a os trabajadores el
derecho a sindicalizarse sin autorizacin previa y a proteger este derecho, al mismo tiempo
que favorece su ejercicio.
Vistos los enunciados legales sobre los cuales reposa esta libertad, podemos sealar que se
trata de un derecho positivo objetivo, con caracteres de derecho fundamental, sin perder su
preeminencia de derecho natural del hombre a su alcance para defender sus inters. Por
este motivo, corresponde ver los aspectos a travs de los cuales se mueve tal libertad , ya
que la libertad sindical se presenta tanto en su aspecto individual como colectivo; analizar,
asimismo, de que manera esta influenciado este ejercicio por el empleador; y, finalmente,
como dicha libertad es avizorada por la propia organizacin sindical para, amparndose en
el art. 80. Ins. b, de la LRCT celebre convenciones colectivas de trabajo, exija su
cumplimiento ejerza los derechos y acciones que de tales convenciones se origine,
enunciado legal que no ha sido tomado en cuenta por las organizaciones gremiales en su
verdadera dimensin, no obstante que le es aplicable por extensin el mismo derecho.
trabajadores dependientes. En suma, este extenso artculo sigue siendo una sntesis de lo
que la doctrina moderna despus de la dacin del convenio OIT N 87 haba entendido
como derecho a la sindicalizacin.
En la constitucin del 93, el enunciado, relacionado con el derecho sindical, es stricto lato.
As, en su Art. 28 disciplina que el estado reconoce el derecho de sindicalizacin. I se
garantiza la libertad sindical expresa su primer acpite. Con la promulgacin de la
constitucin del 93, buena parte de los comentados artculos de la derogada constitucin
han permanecido casi inmutables, salvo la regla que permita la agremiacin de los
trabajadores dependientes. De esta manera, nuestro pas alinendose en las corrientes que
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propugnan una abierta proteccin de los derechos laborales al ms importante nivel legan
ha reconocido como derecho fundamentales el derecho de los trabajadores a la
sindicalizacin.
De otro lado, la misma OIT, para cimentar de una mejor manera el derecho sindical, ha
creado en enero de 1950 en concierto con la ONU, por sugerencia de su consejo econmico
y social, la FSM y la AFL, la comisin de investigacin y de conciliacin de materia sindical,
constituido para la salvaguarda de la libertad sindical, destinada a actuar en va de
persuasin sobre los Estados miembros de la OIT que no han ratificado los convenios 87 y
98 y a tramitar y resolver las quejas que tengan que ver con la transgresin gubernamental
y/o patronal de dichos convenios internacionales.
Adems de las normas supralegales antes mencionadas, una frondosa legislacin que en su
mayora son de menor jerarqua jurdica (Ds. Ss., Rs., Directivas, etc), fueron dictadas hasta
el 02/07/1992, fecha de promulgacin D.L N25593- LRTC y su reglamento el D:S N 011-
92-TR. Estas disposiciones han sintetizado, a la manera liberal, el propsito que debe tener
dentro de esta ptica el derecho sindical en las relaciones colectivas de trabajo, y, al hacerlo,
como se ira analizando, mas no son las lagunas e imprecisiones dejadas que
planteamientos de solucin propuestas, hacindola artificiosa, legalmente, y un estorbo para
la creacin y sustentacin del derecho sindical y de las otras instituciones colectivas de
trabajo.
La libertad sindical, que ocupa una plaza importante dentro del derecho sindical, representa
el eje central o la piedra angular de los dos aspectos que contiene esta temtica: el colectivo
que marca la independencia que el sindicato ha de tener para constituirse as como para
hacer que su funcionamiento interno est libre de toda injerencia; y, el individual
representado por el derecho que tiene cada individuo para elegir el sindicato de su eleccin
o de mantener la libertad de no pertenecer a ninguna organizacin o de desafiliarse de ella,
si acaso el compromiso asumido antes de adherirse al gremio se ha modificado en el tiempo
o ya no es de incumbencia pertenecer a l. Pero l libertad en ciernes est relacionada
tambin con el propsito de que cualquier acto positivo o negativo o neutral realizado de
manera colectiva o individual por los adherentes o trabajadores, no acarrea ningn tipo de
represaras de parte del empleador, del estado u otras organizaciones sindicales; tampoco
de discriminaciones por el hecho de haberlas adoptado.
A. CONCEPTO
La libertad sindical segn el profesor Lyon-Caen representa una triple facultad que tiene
toda persona de adherirse al sindicato de su eleccin, sin importar la edad, la nacionalidad
ni el sexo, importando solamente la disposicin de agremiarse, y hacer tangibles dicha
facultad, de no adherirse a la organizacin o de retirarse de ella. De esta manera la libertad
sindical la brindan dos presupuestos de hecho bien definidos: la constitucin de un sindicato
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y la adhesin al mismo cundo esta ya constituido, convirtindose por este hecho no tanto en
una facultad sino en un verdadero derecho sindical.
Pero esta libertad, in contrario, significa no pertenecer a ningn otro organismo gremial as
como la disposicin de desafiliarse del sindicato al cual el trabajador se haba afiliado, sin
que ninguna de estas decisiones acaree sancin, discriminacin ni ningn acto que limite su
condicin de trabajador en el interior de su centro laboral. As, la libertad sindical ser
positiva si existe el deseo de adherirse a un gremio y ser negativa si el trabajador desea
permanecer neutro o desafiliarse la organizacin sindical ya inscrita. As tambin, llegado el
momento de asumir una disposicin a favor o en contra, de querer permanecer a un
sindicato, se convierte esta autodeterminacin de libertad en derecho subjetivo, vale decir,
que ante una manifestacin de esta naturaleza estamos ante un derecho inalienable
permaneciente exclusivamente al afiliado.
B. NATURALEZA JURIDICA
Pero, dentro de un mbito mucho ms amplio, esta misma naturaleza (positiva o negativa)
significa que cuando las organizaciones esta ya constituida, as u vez, puede unirse a otras
de igual genero para la formacin de organizaciones de grado superior, instante que no
puede significar discriminaciones o actos anlogos proveniente de otras organizaciones
sindicales, de las empresas o del estado.
A. FINES
sindicatos amarillos, p. ej. Esta defensa de la profesin se tendr que conjugar con el
proyecto del sindicato, sus banderas de lucha y, sobre todo, con su accin sindical que se
halla debidamente normada en sus estatutos.
Ocurre que los fines de la libertad sindical se han ampliado a aspectos distintos de los
eminentemente contractuales, pues ante una sindicacin, no sindicacin o desafiliacin del
sindicato, el individuo no puede ser ni hostilizado, como tampoco despedido; y, si acaso
estos actos unilaterales provenientes del empleador se produjera, posibilita al afectado
demandar el cese de la hostilidad o la nulidad del despido. Pero tambin, ante la presencia
de actos de discriminacin por asumir una determinada posicin sindical, es posible recurrir
a la extincin del contrato de trabajo imputable l empleador, figura conocida como despido
indirecto. En fin, el Art, 168 del CP prev la posibilidad de sancionar penalmente hasta con
dos aos de prisin la violencia o amenaza infringida contra un trabajador para que integre o
no un sindicato.
De otro lado, el fin de la libertad sindical no est orientado hacia el objeto de esta libertad
que es su especialidad, pues no puede existir asociacin sin fines especficos; menos, con
especificaciones equivocas o con un objeto cualquiera y ajeno al quehacer sindical. Segn
el Art. 30 de la LRCT la libertad sindical se dirige a permitir que toda afiliacin a un sindicato
sea libre, organizacin que siempre ser distinta y extraa a cualquier otra organizacin;
acaso, similar pero nunca igual, criterio tcnico que no puede ser obviado al formarse el
gremio.
Siempre se ha segmentado los fines del sindicato. As, los de base persiguen fines
bsicamente econmicos: la mejora de los salarios y de las condiciones de trabajo; la
defensa de la fiscalidad, fraccionamiento de pagos que pudieran realizar (tributarios y
municipales), disciplina de la profesin, defensa contra el intervencionismo estatal,
proteccin aduanera, estudios econmicos al ms alto nivel de los aspectos
macroeconmicos. En los ltimos tiempos , a nivel superior, el fin del sindicato se le asocia a
los asuntos sociales y se traduce en la defensa contra el alza de las subsistencias, de las
cotizaciones a la seguridad social, de la flexibilizacin y desregulacin del contrato de
trabajo; sobre la existencia de convenciones colectivas ni federativas, ni menos
interprofesionales, que representa el desarrollo de las instituciones sindicales de los pases
desarrollados, o actan decididamente en el proceso de participacin en todas sus raciales.
Nada de esto ltimo existe en nuestro pas, derrotando este desdn por los asuntos sociales
de los trabajadores que seguimos siendo gobernados por una organizacin estatal de corte
virreinal.
B. MANIFESTACION
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La razn de ser dl sindicato es la defensa del inters profesional que es dado por ejercer
una actividad profesional que indica a sus miembros. Desde esta perspectiva, es fcilmente
reconocida la vocacin que deber tener la organizacin sindical, manifestacin que se ver
reflejada en diferentes formas, bsicamente, cuando el gremio hace andar su accin
sindical. Es la actividad de la empresa, su esplendor, su complejidad, el nmero de
trabajadores, etc. Que permitir ver como la empresa que sirve para crear bienes y servicios
conforme a una organizacin pre establecida, permitir que los trabajadores se mantengan
activos; que esa actividad ocasione fricciones en las partes productivas; que esas fricciones
permitan ser resueltas a travs de diferentes mecanismos, etc. ; empero, esta actividad que
es crucial para la permanencia del grupo permitir verificar, IN CONCRETO, que tan til es
la organizacin para los agremiados y para la institucin mismo, pues dependiendo de esta
eficacia podr verificarse que el sindicato se distingue ampliamente de cualquier
organizacin grupal de individuos. De esta manera, la actividad profesional ser convierte en
el centro del problema que interesa al derecho sindical, pues aqu encontramos con la
actividad del sindicato representa todo un ejercicio capaz de procurar a sus miembros los
medios de su subsistencia. A la inversa, si el sindicato se mantiene pasivo, directo, inactivo,
ninguna actividad tratara de procurar el vi8enestar de sus adherentes; por ende, habra
perdido su razn de ser
La manifestacin del sindicato se dirige a obtener nuevos derechos, defender los adquiridos,
defender a sus adherentes, mantener una postura abierta para cohesionar el grupo,
respetando en todo momento al individuo en tanto participe del grupo.
La libertad sindical es, entonces, la primera de las libertades del hombre que trabaja,
principio popularizado por el individuo salido d la revolucin francesa cuando sealo que los
hombres nacen libres y engarzando esta ideario con el Art. 2 de la LRTC seala: que el
estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalizacin sin autorizacin previa,
tenemos, pues, que el Estado, sin ninguna limitacin, permite la utilizacin de este derecho y
antes del individualismo el derecho natural haba vertido la idea de que la libertad de los
individuos es un poder anterior al del estado, y que el uso de esta libertad no deber ser
impuesto a ningn individuo.
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Su definicin clsica relacionada esta libertad con el derecho que los individuos tienen a
utilizarla mientas no se perjudique el derecho del otro; la alternativa de hacer o dejar de
hacer algo depender de la direccionalidad que pretenda dale a esta inclinacin volitiva. En
trminos muchos ms amplios, se entiende esta libertad como todos aquellos derechos no
prohibidos por la ley, los mismos que surgiendo del derecho subjetivo no pueden ser motivo
de restriccin. Desde esta ptica, el hombre trabajador en el desarrollo de su labor esta en
facultad de hacer lo que le dicte su comportamiento en miras a defender sus propios
intereses que no tienen mejor parangn que hacerlo atreves de la figura jurdica del sindica.
La libertad para formar o no el gremio es el principio a retener como parte intrnseca se la
libertad general que se reconoce a cualquier ser humano que posee un empleo o realza una
actividad en favor de otro. El mismo principio es aplicable a las agremiaciones patronales
Bien que la libertad del trabajador para formar un gremio es reconocida por una vasta
legislacin supra legal, en la mayora de los caos, se tiene que, a despecho de esta
legislacin , el empleador mantiene en todo momento intacto sus poderes disciplinarios, de
organizacin y de direccin (Art. 90. Del TUO-LP-CL-728) que en cualquier momento
pueden ser utilizados para evitar y hasta para hacer abortar el intento de formar un gremio
sindical en su centro laboral. Desde esta ptica, la libertad sindical de los trabajadores
siempre entra en conflicto con los poderes del empleador. La carencia de normas legales
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que limiten de manera clara estos poderes patronales dentro de las relaciones colectivas de
trabajo hacen peligrar la manera de concebir la institucionalizacin del derecho sindical, ya
que el liberalismo ideolgico, impuesto en los ltimos tiempos , ha colocado trabas
insuperables para el desarrollo normal de las relaciones colectivas de trabajo, propsito
legislativo que urge ser revisado.
Si se parte del criterio constitucional que declara que l libertad de sindicacin del trabajador
en un derecho fundamental, cualquier poder del empleador tendra la limitacin expresada
en el mismo Art. 80. Del TUO-LI.CL.728 que precisa que es la razonabilidad lo que
determina su utilizacin y as se evitara la impunidad de los actos, materializados contra
aquel en beneficio de este, de suerte tal que el principio constitucional prevalecer sobre la
norma legal y no terminara siendo entonces una mera declaracin de buena voluntad. Por
este motivo, en el derecho las legislaciones han delimitado perfectamente los espacios de
cada derecho laboral y de las facultades patronales a fin de preservar el primero que, en la
mayora de pases, tiene el carcter de principio fundamental. As se tiene el cao
norteamericano, que posibilita a la parte afectada por la imposicin del poder patronal contra
el derecho sindical, obtenga sanciones penales y civiles, consideradas estas como unfair
practice of labor. En Italia existe la misma posibilidad. En Francia, en entrabe sindical est
previsto como delito penal y su sancin corresponde a los jueces penales de trabajo. Es de
lamentar que estas provisiones legislativas, previsibles por cierto, no hayan merecido entre
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nosotros ningn tipo de atencin, pues el Art. 168 de CP cuando indica que ser
reprimidoel que obliga a otro mediante violencia amenaza a integrar a no un sindicato
no resuelve el problema , ya que la pena a imponer por este delito es de dos aos y el auto
de enjuiciamiento se apertura con mandato de comparecencia, y cualquier sancin aqu
impuesta , igual que ocurre con cualesquiera otra del mbito penal, no acusa reiteracin
penal.
Como vemos, las normas expresas que han diseado los poderes del empleador se hallan
adecuadamente reglamentados por el Art. 90 del TUO-LP-CL-728, pese a no constituir
ninguna disposicin fundamental; sin embargo, el derecho de sindicacin y su no injerencia
patronal, correspondiendo a un derecho fundamental se ve impedida a irradiar las bondades
que el legislador le ha deparado, haciendo urgente y necesaria una adecuada
reglamentacin al respecto, si se desea institucionalizar este derecho.
Como se ha expresado en el punto anterior, las formas como el empleador puede obrar para
impedir la libre y espontnea declaracin de voluntad de formar un sindicato en su centro de
trabajo es muy variada, por lo cual se hace difcil probar que tal injerencia se est o se haya
producido. Hay que agregar que muchos servidores, por no decir la totalidad de ellos, ante
estas circunstancias mantienen silencio, puesto que el otro problema que tiene que afrontar
es el de la subordinacin jurdica cotidiana que lo une as su empleador.
Adems, cuando el empleador estatuye sobre las faltas de su personal sindicalizado (para
de manera encubierta despojarles sus empleos o simplemente hostilizarles por mantener su
firmeza en la conformacin de sus gremios), direcciona sus cargo, guardando silencio
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respecto a la injerencia que est realmente ejerciendo con estos actos en asuntos
sindicales; y siempre dir que las faltas de su personal obedecen a cualquier mvil y nunca
que este tienen relaciones con el ejercicio sindical.
Como se ve , no solo hay la dificultad de poder probar la injerencia patronal en el dominio
sindical, sino que, denunciada esta, es difcil tener dispositivos legales que regulen ducho
conflicto; si a ello se agrega que las abundantes ejecutorias de trabajo dan prioridad al poder
de direccin del empleador antes que a proteger el derecho sindical, pretender rechazar la
injerencia patronal es este dominio termina siendo una empresa de difcil acceso, y si
realmente se produce, estaremos ante una verdadera probatio diablica. Por lo dems,
nunca cuando tale injerencias se producen se permiten formalizar la denuncia
correspondiente, pues el empleador cuando acta en esta direccin lo hace por la
informacin secreta recibid al respecto considerada esta como una verdadera labor de
inteligencia realizada para arribar a tal determinacin.
Una hiptesis muy remota, pero posible, sera que el trabajador suscriba con su empleador
un contrato de trabajo donde se compromete, a priori, no formar parte del sindicato de dicha
empresa, o de formarlo si acaso este fuese inexistente. Es este caso, la clusula anti
sindical en cuestin seria nula de pleno derecho y se reputara no convenida por el ilcito
laboral que busca (Art. 219, 4 del C.C.).
Como fuera, son las empresas y los propios estados quienes tienen una participacin directa
en los asuntos relacionados con la formacin y desarrollo de las organizaciones sindicales.
La OIT ha alzado sus voces sobre el particular y ha dictado convenios al respecto. Sin
embargo, y a despecho de la claridad de las normas internacionales, veamos cmo, ej. , el
Estado es quien tiene una participacin directa en los asuntos relacionados con la formacin
y desarrollo de las organizaciones sindicales, l disponer en su Art. 20 de la LRTC las
famosas depuraciones a realizar peridicamente y ejercitar, en forma directa, la disolucin o
el simple impedimento para otorgar la representacin solicitada de los entes gremiales
cuando no cumplen con los requisitos legales estipulados para la creacin de los mismos,
por funcin de las empresas, etc. (Art. 22 de la LRCT y 24 y ss de su reglamento). La
normatividad para castigar esta informacin es ambigua; pues la sola alusin expresa es la
de sancionar el despido por nulo si el afectado es un dirigente sindical lo hace invocando su
afiliacin gremial. La normatividad legal, en su Art. 168, tampoco resuelve el problema. Es
urgente que se agreguen a las normas existentes y que estamos sealando, el delito de
entrabe sindical, de suerte tal que la sanciones a imponer por la restriccin se este derecho,
sea, por decir lo menos, ejemplar o que el empleador forzosamente demuestre la causa del
invocado despido, caso contrario, ser reputado nulo el despido.
Ante esto, no hay ms camino que recurrir a las instancias internacionales para tratar de
remediar all los agravios que al interior de nuestros pueblo, nuestros gobernantes suelen
infringir sistemticamente el derecho laboral en general y las relaciones colectivas en
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particular; a menos que los jueces de trabajo apliquen intensivamente los sucedneos se los
medios probatorios (Arts. 40 y41 de la LPT), cuando asuntos de estas caractersticas le
fueran elevados a sus despachos jurisdiccionales.
A. LA LIBERTAD DE ACCION
De otro lado, la libertad de accin est considerada como una libertad publica de naturaleza
colectiva cuyo beneficio esta abierto a todo ciudadano, cuyo contenido es el de libremente
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ejercer el programa o la plataforma de luchar edificado en los estatutos sindicales por los
propios trabajadores.
B. DERECHOS DE CCION
Ser constante observar que el derecho a la libertad sindical entrara siempre en colisin con
el poder de organizacin, direccin y disciplinario de los empleadores (Art. 90 del TUO- ELP-
CL-728). Como quiera que el legislador no puede ignorar esta realidad, todo un desarrollo
de proteccin y de contrapoder a estos poderes patronales han sido realizados a fin de
evitar que el primero de los nombrados no sea una proclama de buena voluntad. Es aqu
donde, adems, el principio de no discriminacin por la funcin sindical se hace evidente.
Legalmente la figura en cuestin est reglamentada por el Art. 30 del TUO- ELP-CL-728 que
ha enumerado las siete causales que contempla la norma y que fcilmente pueden
representar de manera nica o conjugada, actos encubiertos patronales para menguar la
posesin sindical de sus trabajadores.
Conforme a la letra de la norma se observa que los actos hostiles de trabajo constituyen una
modificacin sustancial del contrato de trabajo por iniciativa del empleador; una
inobservancia unilateral de sus obligaciones contractuales de trabajo, incluso, un
incumplimiento de la fuerza obligatoria del contrato en va de ejecucin, que hay que
sopesarla con el principio mutatis mutandi, propio de los asuntos laborales y una evolucin
natural de las empresas (cambio de colocacin, mutacin geogrfica, rebaja de categora,
laborales polifuncionales o polivalentes, etc.) y que la doctrina moderna se ha encargado de
denominar la revisin del contrato del trabajo; pero, tambin, con otra circunstancia, esta
vez relacionadas con el campo de las relaciones colectivas de trabajo. Vale decir, con el
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impacto que tendr su utilizacin con el ejercicio del derecho sindical. La solucin de estos
problemas siempre ser discutible y sobre todo dramtica, en razn de que hay la necesidad
de analizar el contrato en todo el entorno del trabajo y la decisin patronal vida para
proceder a su modificacin, al mismo tiempo que verificar in concreto siesa modificacin
est relacionada con la actividad sindical.
Desde luego que estos actos de hostilidad pueden permitir su cese, acto jurisdiccional que
persigue que las obligaciones laborales, inicialmente concebidas, se mantengan, por haber
sido ese el acuerdo de voluntades que hizo posible la conclusin del contrato de trabajo, a
menos de que este haya consagrado la revisin de los contratos, hiptesis infrecuente en
nuestra practica laboral, tratando con ello de resolver al statu quo ante o de representar el
statu quo contractual, puesto que el trabajador, con su demanda, est oponindose o
rechazando la modificacin unilateral realizada por el empleador a las(s) parte(s)
sustancial(es) de su contrato, por considerarla(s) inaceptables(s).
Sobre el particular, la regla entre nosotros es pretoriana el trabajador debe cumplir con las
modificaciones impuesta por el empleador y luego reclamar el hecho judicialmente si la
modificacin trae consigo un acto de hostilidad, a menos que las condiciones de trabajo
impuestas atente contra su salud y condicin fsica, las que si pueden ser rechazadas sin
ms por el trabajador, sin que tal acto le acarree responsabilidad alguna.
Como repetidas veces lo hemos indicado, el Art. 168, 10. Del CP establece la prohibicin de
violentar o amenazar para integrar o no un sindicato, aplicando en el caso de discriminacin
por pertenecer o no a una organizacin sindical.
Esta disposicin considera que es bien tutelado y pasible de sancin cualquier acto que
persiga integrar o no un sindicato. Se plantea por primera vez una anexin entre el
derecho del trabajo y los derechos humanos, al estatuirse como norma positiva laboral el
respeto de la dignidad humana y con ello sancionar penalmente los actos discriminatorios
que de ellos se deriven. La determinacin, es pues, proteger el fuero sindical conforme al
Art. 12 del D.L. N 25593.
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Demostrada la injerencia patronal en los asuntos sindicales que describen en el despido del
trabajador, este conforme al Art. 36 del TUO-LP-CL-728 tiene 30 das para impulsar la
nulidad del indicado despido (Art. 29 del TUO-LP-CL-278).
En efecto, la reposicin al trabajo por nulidad del despido es un recurso directo y personal
sujeto a caducidad a partir de da siguiente de decepcionada la carta de despido si es que
no se ha indicado fecha cierta del cese o desde el da siguiente de la fecha cierta sealada
en la propia carta notarial de despido. Si el despido es incausal, la fecha cierta que marca el
inicio del conteo diario, ser establecido en la verificacin policial o inspectiva llevada a cabo
a instancia del trabajador.
La reposicin por causas de nulidad constituye, pues, la nica decisin judicial pro operario
y de obligatorio acatamiento dentro del derecho de proteccin contra el despido arbitrario,
que realmente deviene en nulo.
(B). ser candidato o representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa
calidad (Inc. b). Este principio est relacionado igualmente con el fuero sindical,
mencionado por los Arts. 30 y 31 del D.L. 25593-LRCT y 12, Inc. 14 de su Regl. Persigue
proteger a los trabajadores en dos situaciones bien concretas que emergen de la vida
sindical: a los promotores de una organizacin gremial y a aquellos que ocupan o han
ocupado cargos directivos mientras subsiste una organizacin sindical.
Debe existir un equilibrio entre las existencias de la accin sindical y la libertad individual de
los miembros de la profesin, esto es, tienen que representarse aquellos derechos que
emanan del derecho al trabajo de los adherentes, condicin indispensable para hacer
respetar su derecho intrnsecos a la libertad de trabajo; pero al tambin y al mismo tiempo
derecho a pertenecer al grupo, cuando, ej. , este dispone librar una paralizacin en su centro
de trabajo. En otros trminos a los sindicalizados se les tiene que respetar la libertad frente
a cualquier precisin sindical excesiva; y, respetar tambin a la accin sindical.
La doctrina y el derecho internacional han entendido que para que esta libertad sea
autentica deben existir los mecanismos que aseguren la ausencia de formalidad alguna para
que los fundadores del sindicato lo constituyan sin mayor dificultades, libertad que,
asimismo, habrn de tener al redactar sus estatutos, puesto que las formalidades impuestas
para la constitucin de un sindicato, de manera abierta o encubierta implican una
subordinacin del acto constitutivo a una autorizacin gubernamental previa para fundarlo
donde participan activamente rganos pblico como ha ocurrido entre nosotros por
prolongados aos. si estos han de actuar, solo se les permite que lo hagan para la
publicidad del acto constitutivo, marcando as la distancia y diferencias entre el registro
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obligatorio del facultativo en materia sindical. Esto es lo que realmente ocurre en el derecho
comparado; y, tmidamente entre nosotros.
Las restricciones contra la libertad que los trabajadores rara vez puede ocurrir con la de
los empleadores tienen para formar sus propios gremios, va, de suyo, contra las
limitaciones que pudieran presentarse en torno al sindicato ya reconocido, y que tiene que
ver con los actos de entrabe sindical ejercitados por el Estado o las propias empresas, y, en
ocasiones, por las organizaciones sindicales de grado superior para restringir el quehacer
sindical de las organizaciones de grado inferior dentro de la empresa o fuera de ella.
Estas restricciones, que pueden provenir del aspecto interno de la organizacin, tienen su
expresin ms ntida cuando nuestra legislacin recusa las clausulas denominadas de
seguridad sindical que los pases que las han adoptado, se manifiestan de diferentes
forma.
De otro lado, el sindicato, siendo una organizacin de personas regentados por normas de
orden pblico, por ser erga omnes, no permite ningn tipo de restriccin, menoscabo,
reserva, privilegios, etc. En beneficio de algunos sindicatos y en detrimento d otros, pues si
de ello ocurre ingresaramos al campo de la discriminacin que est vedado por las lneas
maestras que se mueven a los individuos a asociarse y, supletoriamente, bien podran ser
de aplicacin el Art. 2, 2 de la vigente constitucin relacionada con la igualdad ante la ley al
mismo tiempo que expresa la no discriminacin por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
opinin, condicin econmica, o de cualquier otra ndole.
cuando aquel este constituido, interesa tambin esta actitud al grupo donde se encuentra la
fuente de su reclutamiento t de su extincin, signo de su xito, as como la garanta contra
as medidas hostiles de los empleadores y de las maniobras de los grupos concurrentes; (B)
seguidamente, si la independencia de las organizaciones sindicales es legitima frente al
estado, caracterstica de la concepcin liberal del derecho sindical que reacciona la libertad
de su accin y de su representatividad de los grupos; pero puede3 injerir sobre su libre
constitucin, su libre funcionamiento y la ausencia de disolucin administrativa de gremio
que esta independencia implica. Esta libertad constituye al final, el complemento nece3srio
del libre derecho individual de adhesin un sindicato; (c); tiene que ver con el deseo de
impulsar el principio de unicidad o de pluralidad sindical, al poseer ambas libertades, en
teora, la posibilidad que los trabajadores tienen de escoger individualmente, el sindicato de
su agrado, lo cual implica tener una igualdad de tratamiento entre los grupos concurrentes.
Finalmente, dentro de este dominio existe una enorme ausencia legislativa y su contencioso
pocas veces es llevado a las instancias jurisdiccionales, aun cuando ahora a travs de la
LPT es posible ventilarlos como procesos intra e intersindicales.
El sindica nace del acto libre de sus fundadores y dentro de esta perspectiva existe la
libertad de admisin de sus miembros , de acuerdo a una serie de exigencias prevenientes
algunas, de la posicin legal (antigedad en el trabajo, antigedad de la empresa, estatus
del servidor para auspiciar un sindicato de obreros o de empleados o mixto); otras de la
propia determinacin de sus miembros (cualidad), convirtindose as en un acto condicin,
pues adems, quien acepta estas condiciones, sin atenuantes deber acatar lo que el grupo
y su organizacin cuerda durante su vida institucional.
Las reglas que rigen a esta institucin son muy escasas pero efectivas; por este motivo ha
sido la costumbre obrera la que se ha impuesto casi siempre para dotar el contenido exacto
a esta libertad, contenido que le ha impuesto una cierta originalidad, pero tambin una
cierta clandestinidad, pues no es fcil llegar a ella; de ah la poca cantidad del contencioso
en este dominio.
A. CONTENIDO DE LA ADMISION
La adhesin al sindicato est dominada por una serie de requisitos que el adherente deber
demostrar antes de materializarse el evento, y pasa por satisfacer ciertas cualidades
requeridas, ya que un derecho de entrada al sindicato siempre ser exigido al adherente:
antigedad, honorabilidad, status laboral, etc. La que se ver evaluada por la propia
organizacin. Para el efecto, al afiliado deber remitir una carta de ambicin a la
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organizacin, la que, una vez evaluada por esta dispondr la admisin o el rechazo del
candidato. Al final, ser el estatuto que soberanamente dispondr el camino a seguir por el
afiliado y la organizacin para el logro del objetivo propuesto.
La imprecisin legal que se comenta es autora de una serie de dificultades que hacen
inviable los conflictos intra sindicales, tal los enumerados en el punto interior, o los asuntos
referidos con la privacidad de los afiliados, la situacin ventajosa de sus contratos de
trabajo, etc. Afortunadamente algunos estatutos han tratado de salvar la situacin en la base
a una cierta costumbre sindical establecida en el medio, pero que no siempre es una
buena consejera de cmo deben tratarse asuntos tan importantes como son los derechos y
deberes de los miembros de una institucin tan importante como son los sindicatos.
Del mismo modo como la persona humana ostenta una severa proteccin por la decisin
espontanea asumida de querer formar parte no de un sindicato, mantenerse al margen de
l, de ser el cao, o, simplemente, optar por desafiliarse del gremio ya constituido, ocurre bajo
estas circunstancias que el sindicato una vez legitimad, consecuentemente, adquiere su
correspondiente proteccin por parte del legislador, igual que la prodiga a los asalariados
cuando deciden adherirse a un sindicato del mismo grado o de grado superior.
Para la defensa de los intereses profesionales que dice defender una organizacin gremial
sean ntidas, deber mantener una autonoma absoluta frente a lao dems entes que en su
conjunto conforman la sociedad laboral, esto es, del empleador, del Estado y de las
organizaciones gremiales. De otro lado, nuestra legislacin positiva prohbe la creacin de
sindicatos amarilla, esto es, no est permitida entre nosotros la conformacin de un
sindicato bajo los auspicios o direccin del empleador, practica corriente dentro del
sindicalismo norteamericano, donde se les domina despectivamente company unin. Esta
autonoma, como se ver ms adelante, est relacionada con la prohibicin hecha d que el
sindicato tenga afeccin al proselitismo poltico, al culto religioso o ascendencia econmica
para el logro de sus fines.
Asimismo, la autonoma sindical, est debidamente plasmada cuando son los propios
trabajadores que debern elaborar y redactar sus propios estatutos, seala el objetivo de la
organizacin, su organizacin interna, ejerce sus modificaciones o cuando tenga que elegir
a sus representantes (Art. 3 convenio OIT N 87) o elegir o desechar a sus asesores; en fin,
para determinar el cuadro y nivel territorial de su organizacin. Para que no quede duda de
esta autonoma, la disolucin no estatutaria del sindicato es una tarea que corresponde
realizar a los juzgados civiles en primera instancia; y, en ltima, deber fallar la corte
superior.
Esta independencia es imprescindible para que la accin sindical fructfera, ya que su
ejercicio nos llevara a la creacin de un grupo que tendr una personalidad distinta de las
personas que han contribuido a su nacimiento, grupo que al iniciarse es sinnimo de un
derecho de accin al mismo tiempo que de una libertad en relacin con la misma empresa y
el estado. Por lo mismo, habr de permitir el equilibrio entre las exigencias de dicha accin
sindical y la libertad individual de los afiliados e incluso de los no afiliados. En suma, la
independencia del sindicato permitir los logros tangibles que se propusieron los adherentes
para la formacin del sindicato y que no son otra cosa que la defensa de los intereses de la
profesin y la reivindicacin de la clase trabajadora en todos sus niveles. Esta
independencia es un derecho esencial para los trabajadores y, por lo tanto, necesario para el
sindicato y nuestros tiempos.
Esta libertad sindical que se ejercita en diferentes escalas de vida profesional postula el
reconocimiento del sindicato y la administracin de la actividad de los delegados sindicales
al nivel de la empresa, puede expresarse en el cuadro profesional, regional, rama de
actividad o nacional, y al hacerlo, el dominio de dicha independencia habr de presentarse
igualmente
Finalmente, la libertad sindical colectiva nos lleva al terreno de la formacin de las uniones
sindicales superiores, libertad garantizada por los Arts. 5 y 6 del convenio OIT N 87, aso
como los Arts. 35 y ss. De la LRCT, que postula en grueso, que para su formacin se
23
requiere seguir la misma formalidad exigida para la creacin de un sindicato, pudiendo ser
estas locales, federales o nacionales.
El sindicato una vez constituido y debidamente reconocido obtiene, ipso facto, su personera
jurdica (Art. 7 del convenio OIT N 87), y, ms propiamente, su personera gremial (Art. 18
de la LRCT), lo cual le permitir a partir de entonces, exteriorizar su correspondiente accin
sindical que no son ms que le mecanismo necesario que utilizara el sindicato para
desarrollar la defensa de los intereses profesionales que han decidido defender por el solo
hecho de constituirse. Desde eso momento, y mientras viva el sindicato, los trabajadores
por primera vez trataran al empleador con un cierto grado de igualdad al abordar los
problemas que los aquejan, hecho que individualmente el trabajador aislado no podra
ejecutar; por ello, es comprensible pensar que la independencia a adoptar frente al
empleador deber convertirse en su signo distintivo si desea tener xito en su gestin.
De otro lado, el Art. 2 del convenio OIT N 87 prohbe los actos de injerencia que pudieran
presentarse en la vida sindical por parte del empleador la que puede presentarse de
variadas forma: impedir que los trabajadores se renan sus instalaciones fuera de la jornada
de trabajo, no cobrando las cuotas sindicales dispuestas por las asambleas de sus
trabajadores, hostilizar a los dirigentes sindicales, discriminar a los sindicalizados respecto
de quienes no lo son, etc.; en consecuencia, como tenemos a dos entes autnomos frente a
frente: empleado y sindicato, cualquier mecanismo de injerencia de parte del primero podr
ser rechazado de inmediato del otro, interpretando el acto como una de hostilidad o de
entrabe a la vida sindical y contrario a la libertad sindical. La prctica nos revela, sin
embargo, que la carencia de normas que sancione ejemplarmente tales prcticas en el
mbito penal, civil y labora propician que esta libertad colectiva sea violada frecuente mente
por empleador en su afn de hacer menos eficaz, cuando no, ineficaz la accin sindical
pregonada por el movimiento sindical ya constituido, finalmente, la orfandad legal para hacer
respetar la independencia sindical, as como la de los mecanismos procesales para
solucionar colectivamente estos conflictos, permiten hacer poco manejable la solucin legal
de este tipo de intromisiones patronales muy arraigadas entre nosotros, sobre todo ahora
por la crisis institucional y del empleo. La actual negociacin colectiva que debera jugar un
rol capital en este dominio est muy lejos de llenar este vaco legal.
Por estos motivos, la independencia que reclama el sindicato frente al empleador, as como
la limitacin en torno a los actos de injerencia contra las organizaciones gremiales de parte
del principal son para nosotros, principios todava muy tericos.
dentro del quehacer sindical, ello puesto que desde el momento que el sindicato se
constituye como un grupo encargado de la defensa de los intereses de sus miembros in
concreto, ocurre que este encargo progresivamente se dirigir a representar los intereses de
toda la profesin, constituyndose de esta manera , en el instrumento practico de la
organizacin profesional. Dentro de esta perspectiva, la organizacin no solo representa la
defensa de los intereses de los trabajadores, sino tambin constituye un vehculo de
participacin colectiva de los miembros en el interior de la empresa y tambin de la
colectividad.
Los Arts. 3,2 del convenio OIT N 87 y el 40 de la LRCT, establecen que est prohibido que
el estado intervenga en la vida sindical, norma prohibitiva similar a aquella proclamada
contra los empleadores que acabamos de ver; por eso, en el derecho comparado no se
exigen mayores formalidades estatales para el reconocimiento de un sindicato; tampoco que
econmicamente lo financie. Sin embargo, las dificultades para su real cumplimiento siguen
siendo las mismas advertidas respecto del empleador, y, en ocasiones, mucho ms difciles
de establecer y probar. En efecto, bien en el estado debe abstenerse de toda intervencin
que tienda a limitar el derecho sindical, este principio de orden pblico termina siendo
ambiguo desde el momento que la propia ley exige transitar por instancias gubernamentales
(divisin de registro sindical) para obtener el reconocimiento administrativo del gremio,
condicin indispensable para que el sindicato sin autorizacin previa para el desarrollo
normal de su actividad sindical, debido a que sin tal decisin autoritativa, simplemente el
gremio formado por mas decisiones personales que hubieran obtenido para su conformacin
simplemente no podra actuar. Entendemos, pues, que l glosa legal que contiene el
enunciado de que la sindicalizacin se perfecciona sin autorizacin previa, corresponde a
un estadio de evolucin social en el que el reconocimiento sindical es de pleno derecho, a
condicin de que acate las disposiciones legales y volitivas de quererlo formar en la que el
estado nada tenga que ver acerca de esta determinacin, estadio evolutivo del que an nos
hallamos muy distantes.
Pises como Francia solo exigen, para el reconocimiento de un sindicato, el depsito de los
estatutos gremiales en el oficio de un secretario de juzgado, y este nico gesto le permite
cobrar su inmediata personera. En Estados Unidos de N.A., es indiferente para las
autoridades la formacin de un sindicato, por lo tanto, el quehacer sindical constituye un
asunto de los particulares.
Es indiscutible, por todo esto, que la formacin de un sindicato en la medida que constituye
un derecho, como tal, deber manifestarse cumpliendo con las normas de orden pblico, de
la ley, de la moral, de las buenas costumbres y del respeto expreso de su objetivo sindical
del Estado para, simplemente, controlar, como lo hara de ordinario para preservar la
25
Todo esto es as, debido a que la unicidad sindical que existi en nuestro pas, hasta no
hace mucho, haca imposible que pudieran existir sindicatos amarillos. Ahora, siendo
posible la pluralidad sindical, podra darse el caso de que los empleadores auspicien la
creacin de sindicatos de esta estirpe como ocurre en los pases donde esta figura
asociativa coexiste; sin embargo, ante la debilidad gremial que acta actualmente el
movimiento sindical, las corrientes sindicales cetepistas, proclives al colaboracionismo
empresarial, el liberalismo ideolgico (impuesto en nuestro medio por la extinta
administracin fujimorista) entorpecedor de cualquier vestigio democrtico sindical no
permite, por el momento, la iniciativa patronal de formar en toda su magnitud dichos
sindicatos amarillos. Como si todo esto fuera poco, hay que recordar que en 1972 el
general Velasco creo la CRTP como movimiento gremial capaz de controlar el movimiento
sindical en su conjunto, singular iniciativa legislativa que no tuvo el esplendor que le
quisieron coronar sus mentores (V., supra N 18), lo cual permite condenar la facilidad con la
que el Estado participa en los asuntos gremiales para contrarrestar su eficacia.
El peligro mayor bien podra advertirse en la discriminacin para que determinado gremio
sea privado de participar en tal o cual certamen, o se menoscabe su representatividad ante
determinados organismos nacionales o internacionales, discriminacin que puede estar
fundada en su combatividad o de la manera de concebir la accin sindical o de su oposicin
contra las medidas econmicas implementadas por los gobernantes de turno (I). Como
fuera, hemos podido establecer que la carencia de normas legales que reafirmen la
vocacin de la libertad sindical individual o colectiva de los gremios, siempre har latente la
interferencia del empleador y/o de los estamentos gubernamentales en la normal vida de los
sindicatos.
De otro lado, bien que los asuntos intersindicales han sido resueltos por el (Art. 4, 2, i del
LPT, al permitir ventilarlos, por primera vez, en las instancias jurisdiccionales lo all tratado
hasta ahora no permite hacer un balance halageo de su misin. En fin, el Art. 168, 1 del
C.P. que juega un rol decisivo y a su vez de proteccin del derecho fundamental al trabajo
individual y colectivo ejecutado en beneficio de otro obligara a los Estados conformar una
zona de seguridad, en la que el trabajo y los trabajadores no sean perturbados (2) ante el
deseo de formar sus organizaciones para la defensa de sus intereses. Como fuera, todo
est supeditado a una serie de factores internos y externos a la organizacin gremial,
conducente a velar por una eficiente manera de entender el quehacer sindical, sin que los
poderes patronales y estatales puedan socavar la iniciativa laboral de asociarse individual o
colectivamente.
Las causas discriminatorias son variadas. Van desde la superioridad, a veces virreinal, de
los empleadores, de quienes no se niega su superioridad cultural, econmica, social,
acadmica, probatoria en los procesos laborales, etc., frente a sus trabajadores superioridad
que siempre se ha mantenido en un plano inclinado. Se da tambin por la proveniencia de
los empleadores: extranjeros, en ocasiones limeos o simplemente costeos creando,
incluso, una suerte de chauvinismo o regionalismo en la captacin de la mano de obra. Pero
la simple supremaca del empleador como principal de la relacin laboral lo coloca, a priori,
nos satisfaga o no, en una inmejorable posicin frente a sus trabajadores, que se ver,
adems, acrecentada, por la subordinacin jurdica que condiciona el status laboral de todo
servidor.
Estos motivos que son enunciativos y no limitativos han permitido disear una causalidad en
el quehacer discriminatorio laboral. Es el motivo por el que los actos discriminatorios se
presentan del lado del empleador: jams del lado laboral. Por eso, la nica direccin que
existe en este dominio esta configurado por el comportamiento patronal tomando en cuenta
el sexo, la nacionalidad, creencias polticas o religiosas, pigmentacin de la piel, pasibles sin
ms, de alterar la difana prosecucin del entroncamiento jurdico que emana del contrato
de trabajo.
manera, los conceptos y caracteres que identifican un acto discriminatorio laboral, seguido,
tal vez, de la difusin de la idea de que las empresas son instituciones estables
conformadas por trabajadores que tienen la capacidad de trabajar al unsono para producir
los bienes y servicios requeridos por estas, sin importar el origen, raza, sexo, proveniencia,
ideologa, creencia, etc., de sus mentores. A la inversa, nada justifica, en este estado de
cosas, cualquier acto discriminatorio.
Por cierto, estos planteamientos siguen siendo radicalmente tericos; que no lo sern si con
firmeza echamos manos a las disposiciones legales edificadas sobre la materia para iniciar y
fortalecer este loable principio humano laboral.
Lo hasta aqu expresado, demasiado terico, pero con cierta realidad objetiva tiene sus
reservas naturales que la propia norma y otras citadas dentro de una exacerbada
intervencin legislativa ultra liberal ha trado entre manos, haciendo por este hecho ilusoria
la aplicacin irrestricta de los principios de libertad sindical. En, parte estas fisuras tiene que
ver con la observacin de que la LRCT no ha expresado de manera taxativa quienes gozan
y quienes no de las prerrogativas extraidas de la letra de la norma, permitiendo que
disposiciones reglamentarias, y hasta a veces la simple practica haya permitido vaciar el
derecho que contiene esa libertad.
En otro plano de nuestra realidad, existen normas legales dictadas en los ltimos tiempos
que traen implcita la no sindicacin de los trabajadores; en fin, hallamos un cuadro cada vez
mas importante de trabajadores (precarios, informales, familiar-gratuito, etc.), que hacen
imposible su proyecto asociativo sindical a este nivel.
En efecto, la constante de las sociedades ha sido proteger su base social que,
mayoritariamente, esta compuesta de trabajadores cuya estabilidad en el empleo es una
garanta para el desarrollo de la economa en su conjunto. De otro lado, ningn pas ha
desarrollado manteniendo empleos precarios o atpicos; todo lo contrario ha sucedido, es
decir, brindando a las contrataciones laborales estables toda la atencin, promocin y
proteccin y, por excepcin, normando adecuadamente los contratos inestables, si existen
motivos que los justifiquen. En nuestro pas ha ocurrido lamentablemente todo lo contrario, y
los resultados son mas que elocuentes: hace 20 aos el 25% de la riqueza iba a engrosar el
reparto de los salarios y el 15% lo hara para el beneficio de los capitalistas. Esa misma
proporcin en la actualidad se presenta a la inversa, pues el 25% de la riqueza se reparte
entre los capitalistas y el 15% cubren los salarios de los trabajadores del pas. De las
contrataciones fijadas por el M. de T. en el mes de febrero del 2001 a nivel nacional estaban
vigentes 34,888 convenios de formacin juvenil, 10, 816 practicas preprofesionales, 2,311
estaban registradas en os programas de autoempleos y microempresas.En este mismo mes
29
Nuestra legislacin que no ha diseado hasta ahora pese al dilatado tiempo transcurrido,
una poltica de empleo que otros pases ya las han articulado logrando profundos avances
en el campo del empleo, se ha aventurado a legislar, dentro del temperamento flexibilizador
de entrada de los contratos de trabajo, una serie de manifestaciones laborales sin relacin
laboral, contrasentido jurdico qu, si bien es adoptado dentro de muchas legislaciones su
introduccin forma parte de una poltica integral; no asi como esta ocurriendo entre nosotros,
como una practica aislada, propiciadora del mercadeo de la mano de obra, condenado a los
trabajadores que laboran bajo estas condiciones a permanecer dentro de una incertidumbre
laboral perpetua y sin posibilidad material de poder obtener una estabilidad en la prestacin
de su trabajo ni mucho menos ejercer adecuadamente el tratamiento y desarrollo de las
relaciones colectivas de trabajo, puesto que por imperio de las normas que regulan estos
contratos laborales estn excluidos de toda posibilidad de ser sujetos activos o pasivos de
los beneficios que generan los derechos colectivos de trabajo.
El art. 89, in fine, del TUOLPCL-728, ha excluido del trabajo a domicilio al trabajo familiar;
por consiguiente, de toda proteccin social quienes ejercen estas actividades, sin antes
indicar las razones habidas para llegar a tal determinacin, pese a que en el Derecho
Comparado, por igual prestacin, se otorgan los mismos atributos de proteccin legal
reservados para el resto de trabajadores ordinarios, excepcin hecha del trabajo agrcola
familiar, donde, por obvias razones, seria incomodo que la campesina aparezca como
trabajadora subordinada de su esposo en la explotacin agrcola, cuando sabido es que esta
forma de trabajo, permite, de consumo, resolver los problemas materiales de subsistencia
directa (trabajo de la tierra) o de trabajos complementarios (engorde, crianza de animales,
actividades tursticas alternativas, etc.) emprendido por la familia.
El trabajo familiar reclama la colaboracin de los miembros de una familia, sea por razones
sanguneas, conyugales, de parentesco o de afinidad, para, con el trabajo mancomunado,
sacar adelante solidariamente la celula misma de la sociedad (faciendi necesitas), pues de
otra forma, seria lenta cuando no irresoluble la prosperidad trazada por los jefes de familia;
es el motivo por el cual esta prestacin, en ocasiones, se debe hacer imperativamente,
cuando por ejemplo el padre hace trabajar al hijo en su establecimiento para costearle sus
estudios.
Sin embargo, esta forma de contratacin que, por donde tengamos que mirarla, justifica su
apartamento de la esfera de proteccin si estamos ante el trabajo de los esposos que, como
se sabe van generando la sociedad de gananciales, no siempre el trabajo familiar podra
estar plenamente excluido de la proteccin social si la relacin de parentesco no generan
32
esta utilidades, producto del trabajo familiar; menos excluir de las relaciones colectivas de
trabajo; de ah la necesidad de regular adecuadamente este trabajo.
Son contratos que brindan al candidato-aprendiz, carente de toda formacin para el trabajo,
de una capacitacin que le permitir acceder al mercado del empleo bajo nuevas
condiciones menos dificultosas que las advertidas a consecuencia de su impericia o
desconocimiento de las tcnicas mnimas para el trabajo. Con estos contratos los Estados
pretenden abordar el problema del desempleo de los jvenes, la constatacin de la
malformacin para el trabajo de estos y la posibilidad de que estas disposiciones legales
orientadas hacia el trabajo formativo sirvan para atenuar los dos problemas anteriores.
No generando ninguna relacin laboral este tipo de contrato, sus candidatos no podrn
ejercer ningn derecho referido a las relaciones individuales y colectivas de trabajo.
Estamos ante simples contratos formativos que no dispensan de ms derechos a su
beneficiario que los implementados por los Art.31 y ss. del TUO-LP-CL.
Lo que ocurre , actualmente , con estos contratos es que ante la indiferencia de las
instituciones tutelares de educacin y de los Ministerios de la Produccin para vela por la
adecuada ejecucin de estos contratos , en la pract posibilidad , advertimos , que estos se
prestan para coadyuvar de manera legal la adquisicin de una mano de obra barata , ya que
la remuneracin que perciben estos jvenes trabajadores (asignacin l denomina la
norma)es la mnima legal (Art.35) y contratar a personas que tengan entre 14 y 24 aos de
33
edad (Art.34), que a la razn representa la mano de obra mayoritaria con que cuenta
nuestro pas, para muchos empleadores es un negocio rentable recurrir encubiertamente a
estas formas de contratacin, ms cuando estos contratados no podrn formar
organizaciones sindicales.
Regidos por los Arts. Del 7 al 15 del TUO-728-LF-LP, al igual que para el contrato de
aprendizaje , su ejecucin no acarrea ninguna relacin laboral sujeta a proteccin legal, ni
dentro de la esfera de sus relaciones individuales o colectivas de trabajo (1) pese a que este
tipo de convenios se orienta a la formacin de individuos de entre 16 y 25 aos de edad que,
como se sabe, representan al porcentaje ms importante de la PEA de nuestro pas, y pese
tambin , de que estas labores pueden representar para el candidato participante , 36
meses continuos o intermitentes de prestacin personal a favor de la empresa usuaria (Art.
10)
Vitalizados de una manera razonable, casi siempre se han diseado los convenios de
formacin laboral juvenil dentro de las polticas de empleo , como ocurre en el derecho
comparado y donde persiguen loo que la doctrina el empleo formacin , as catalogado
porque el trabajador ingresa a un contrato laboral donde el empleador se compromete, a
priori, formarlo para enfrentar un trabajo futuro especifico, formacin que puede
desarrollarse en su misma empresa o fuera de ella ; pero con cierto valor agregado de
profesionalidad , pues al termino del convenio el ex -participante efectuara un labor bien
realizada por la destreza adquirida mientras se ejecut el convenio , alcances que,
lamentablemente , no es el caso nuestro, donde estas formas de contratacin se han
convertido en verdades formas promiscuas de trabajo.
Pese a que este contrato formativo hace confundir al candidato con el resto del personal
existente dentro de la empresa, le estn vedados tantos los derechos representados por las
relaciones individuales como colectivos de trabajo, incluyendo el de la participacin, pese a
contribuir en su creacin. de esta manera, los jvenes aqu empleados carecen de todo
status laboral. Dentro de esta misma orientacin limitativa, este trabajo no totaliza record
social para los servicios previsionales. La sola prerrogativa a su alcance es la obtencin del
empleo (encubierto) propuesto, con miras a esperar ser reenganchado de la misma empresa
a fin de prestar servicios modales u otros , o esperar la ocasin para, con el curriculum
alcanzado en esta labor , aspirar an mejor empleo dentro de la misma rama de produccin
u otra.
Las practica pre profesionales regidas por los art. 16 al 22 del TUO-728-LF-PL., permiten
ejercitar las destrezas profesionales para asegurar a los practicantes una mejor puesta al
da en el entrenamiento profesional o acadmico, o ambas cosas a la vez, pero lejos de los
claustros universitarios ya que el desarrollo de esta actividades se harn necesariamente en
un centro laboral o centro de entrenamiento profesional, dentro de un ambiente ms
practico que terico.
Asimismo, el trabajo mismo del socio cooperativista camina en varias direcciones, sea que
lo haga para fortalecer la administracin de la cooperativa como empresa , sea que labore
directamente para fortalecer la produccin en el campo donde al socio se ele envi , sea
para ejercer labores triangulares a favor de empresas usuarias, razn por la que hay
quienes piensan que estamos frente a un trabajo autnomo , ejecucin de prestacin
accesoria o trabajo realizado en nombre de la sociedad cooperativa . esto es as igual como
ocurre en el derecho comparado , puesto que esta labor no puede ser individual sino
comprendida dentro de la participacin en una empresa , por eso ,se ha dictado una serie de
disposiciones legales al respecto.
35
En la actualidad, las empresas cooperativas de trabajadores han sido concebidas para que
tanto su creacin como su desarrollo se presenten al exterior de las empresas capitalistas,
pues sus actividades son complementarias o suplementarias de las actividades que
desarrollan estas, convirtindose, de esta manera , en entidades terceras de las empresas
principales las usuarias- a quienes sus socios prestan sus servicios. De esta forma pueden
convivir dentro de un estamento cooperativo, tanto trabajadores cooperativas como
trabajadores ordinarios y a cada cual se aplicara , segn sea el caso la respectiva
legislacin social.
Los trabajadores de las empresas de servicios temporales, igual que aquellos que trabajan
para las empresas de servicios suplementaros pertenecen al rgimen especial de la mano
de obra contemplado por el TUO-LP-CL-728(arts. Del 97 al 103 del TUO-LP-CL-728) .estos
trabajadores se rigen por el siguiente principio: la relacin laboral iniciada entre ellos, pese a
que el trabajo efectivo se har para un tercero beneficiado. Dentro de esta ptica, de
acuerdo al atr. 100 existen en estas empresas dos tipos de trabajadores: aquellos que son
de planta, vinculados directamente con la propia empresa de servicios temporales, por
prestarles subordinadamente su labor de manera exclusiva y que esta remunera
36
directamente (para estos trabajadores no habr dificultad alguna para determinar su real
relacin laboral); y aquellos destacados , que son los que crean el mayor nmero de
situaciones jurdicas controversiales, porque la prestacin de su trabajo constituye el objeto
principal de las empresas de servicios temporales, por ende, la prestacin laboral estar
vinculada con las contrataciones de naturaleza civil o comercial entada entre el empleador
usuario y el de servicios, los que, trasladados al campo aboral, no siempre estarn
desprovistos de inconveniencias (salarios, horario de trabajo, normas de higiene y seguridad
industrial , condiciones de trabajo en general, etc.)
En esta contratacin de trabajo, el empleador real es quien recluta la mano de obra, abona
las remuneraciones y eventualmente despus al trabajador contratado. El utilizador de la
mano de obra se limitara a dar las rdenes de trabajo de acuerdo a sus criterios de
organizacin, basado en la existencia de una delegacin del poder de direccin entablada
entre ambas empresas por el contrato comercial o civil que los une.
Por ficcin de derecho, el utilizador de la mano de obra actuara con todos los poderes de un
empleador verdico, por eso, en dicha relacin de trabajo existe la imposibilidad de que el
empleador real pueda asegurar directamente la ejecucin del trabajo de su servidor. Para
este fin, se sustituyen entonces los empleadores, conforme as lo observa Isabelle Vacarie.
La identificacin del empleador real y del utilizador de la mano de obra estar en relacin
directa a si el primero posee las consideraciones legales exigidas por los arts. 97, 98, 98,
primera parte, y 101 del TUO-LP-CL-728 (conformacin de la empresa, que su solo objeto
social sea el de dedicarse al reclutamiento de dicha mano de obra controlado por la
Direccin General de Empleo del MT y PS, sobre todo, que los vincule un contrato
mercantil); y el segundo, si usufrutua la prestacin real del trabajo, cuidara, eso s, si
despus de vencido el plazo del contrato de trabajo inicial existe prorroga y en beneficio de
quien se habr producido esta, para aplicar en tales condiciones el art. 77, a) del TUO-LP-
CL-728, relacionado con la recomendacin tacita del contrato modal de trabajo a
37
Los trabajadores de las empresas de servicios suplementarias (arts. 104 al 105 del TUP-LP-
CL-728), a diferencia de las empresas de servicios temporales, donde el personal es
contratado para realizar labores profesionales que tiene que ver con la marcha regular de la
empresa utilizadora y por la duracin estipulada en los contratos que los vincula, aqu , en
las sociedades de servicios complementarios se permite a estos que puedan realizar
idnticas actividades que las desarrolladas por las empresas usuarias para quienes brindan
sus servicios temporales ; por eso , su misin desde complementarlas en las labores de
mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad u otros de carcter especializado.
De esta manera, una empresa que tiene su propio personal de limpieza, p.ej., puede pedir el
apoyo de otra, mucho ms competente, para asegurar un mejor conservacin de sus bienes,
motivando la suscripcin del contrato civil o mercantil que as lo estipule de manar era
expresa. Es la razn por la que estas empresas pueden realizar labores permanentes pero
circunscritas a servicios bsicos, entendidos por la ley como de carcter especializado; por
consiguiente, no estn comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa
usuaria.
por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duracin
indeterminada del respectivo centro de trabajo.
los contratos en rgimen de tiempo parcial (part time),son toda una innovacin del TUO-LP-
CL-728 (art.4., in fine,) y han sido normadas para, a partir de ellos, auspiciar la
flexibilizacin del contrato de trabajo de apertura, y es en funcin de tal motivo que el
empleador fija una jornada de trabajo en vez de 48 horas de 20 o menos horas para que el
dependiente carezca de las bondades de proteccin que la legislacin dota al resto de los
trabajadores con jornada normal de trabajo; por tanto, si bien la ejecucin del contrato de
trabajo est asegurado, no lo estarn los derechos sociales de dicha prestacin,
colocndose estos trabajadores, por este hecho, fuera de la esfera de proteccin del
Derecho del Trabajo.
La norma que se comenta en su parte final, expresa que estos contratos pueden
perfeccionarse sin limitacin alguna. Dos interpretaciones posibles nos depara la norma: la
primera, negativista, en el sentido de que quienes suscriban tales contratos careceran
indefinidamente de la proteccin legal que las normas laborales otorgan al trabajo
subordinado, a menos que laboren ms de cuatro horas diarias o 20 semanales (arts. 4 y 3
del TUO-CTS-650 y su Regl.) la segunda, que se tratan de contratos laborales sui generis,
supeditados al tiempo de su ejecucin ; pero que, por ser parciales, poseen, tambin, una
proteccin laboral parcial.
Desde el punto de vista econmico, supone un contrato atpico, eventual o precario que
vienen en ayuda de las empresas, pero tambin de las masas desempleadas debido al
momento econmico actual. Desde el punto de vista jurdico: la prestacin de servicios en
una jornada de trabajo inferior la ordinaria del centro de trabajo. Puede ser el trabajo de
ciertas horas al da, de ciertos das a la semana o de ciertas semanas al mes o alguna al
ao. En general, es la jornada inferior a las 4 horas diarias de trabajo.
El profesor Ghera la distincin del part time horizontal del vertical. En el primero, el
trabajador de manera regular trabaja durante todos los das, pero en una jornada inferior
respecto a la legal; en el segundo, el trabajador ejecuta su labor de manera discontinua
teniendo por referencia las semanas, los meses los el ao.
Desde nuestro punto de vista podemos definirlo como aquella actividad laboral subordinada
(determinada o indeterminada) por la que las partes acuerdan que la labor que desarrollara
39
el trabajador ser inferior a la jornada diaria legal, a la semanal, mensual o anual de trabajo
impuesta en un determinado centro de trabajo.
Que carezcan de status laboral estos trabajadores que no son pocos, los ha condenado a no
poder tener acceso ni a la proteccin de las relaciones individuales de trabajo, menos a las
colectivas motivo de comentario.
Dentro de una orientacin ideolgica marcadamente liberal es posible cobijar, sin reparos
una legislacin modal, pues, en primer trmino, constituye una manera de flexibilizar, sin los
contratos de trabajo de apertura, de manera tal que los empleadores a priori, sepan cmo
van a disear las contrataciones de su personal por un periodo de tiempo determinado. En
un segundo plano, es el triunfo de los empleadores para marcar, como a inicios del
capitalismo, las formas de contratacin que resulten tiles a la marcha de su empresa.
seguidamente , hay quienes han visto aqu la modalidad de la mano de obra de los
trabajadores , proyecto que aspira a que los trabajadores son necesarios dentro de una
empresa mientras su fuerza de trabajo sea compatible con sus exigencias; ergo su
agotamiento o cualquier otra circunstancia o contingencia determina que el empleador le
ponga trmino sin mayores repercusiones econmicas ni de cualquier otra ndole ; hay
quienes han visto esta ocasin para reciclar al personal con deficiente formacin para el
trabajo con e objeto de que aprovechando estas formas precarias de contratacin o nuevas
formas de contratos de duracin determinada , permitan a sus candidatos dotarlos de
mayores conocimientos dentro de precisas polticas de empleo ; en fin, por las excesivas
formalidades de estos contratos hay quienes han visto el retorno de las relaciones de trabajo
a las canteras del Derecho comn.
Estos contratos modales representan las anttesis de los contratos ordinarios o estables, es
por eso que para estos trabajadores a pesar de haberse expresado que tienen los mismos
derechos que los trabajadores ordinarios, la prctica se ha encargado de desmentir esta
aseveracin legal, puesto que estamos ante contratos de trabajo de duracin determinada.
Estos viene permitiendo que actualmente en las empresas, los trabajadores rijan sus
derechos sociales en dos velocidades; una que le corresponde a la de los trabajadores
estables y otra para quienes tienen la condicin de contratados, discriminacin orientada a
que unos tengan derechos laborales y convencionales puntuales y los otros no.
En efecto, el art. 1ro del D.L. No 22342 declara de preferente inters nacional la exportacin
no tradicional de bienes producidos en el pas y la creacin de empresas destinadas a la
produccin y a la exportacin no tradicional de bienes producidos en el pas y la creacin de
empresas destinadas a la produccin y a la exportacin de los mismos , para cuyo fomento
se establece el presente rgimen integral de promocin (CERTEX),lo cual quiere decir que
toda produccin de exportacin tradicional y que exporten el 40 % del valor de su
produccin anual efectivamente vendida, pueden suscribir contratos de trabajo, cuyo
rgimen laboral es de excepcin al hallarse por esta especial situacin, dentro del mbito
normativo del citado D.L No 22342.
As pues, en lo colectivo, por imperio de ley se les ha excluido de las bondades que
emergen de esta interminable cantera de derecho a quienes trabajan contratados bajo estas
condiciones.
Por D.L. N 704 de 05/11/1991 se dict la ley de zonas francas, zonas de tratamiento
especial comercial y zonas especiales de desarrollo, por haberse considerado su creacin
de inters Nacional (art 1). Los objetivos que busca a normatividad en cuestin es la de
estimular la inversin y el desarrollo de nuevas industrias de exportacin y de desarrollo
turstico, impulsar los polos de desarrollo para generar el desarrollo regional; fomentar la
generacin de mayor valor agregado industrial nacional; estimular a travs de las zonas
especiales d desarrollo la rentabilidad de actividades econmicas especificas art 2. Como
puede observarse , se trata de establecer mecanismos que, optimizando los recursos
econmicos y humanos del interior del pas y en reas geogrficas debidamente
delimitadas, creen nuevas fuentes de trabajo , para para lo cual, como correlato, se ha
creado a su favor , entre otras ventajas , una legislacin laboral especial regida por el D.L n
704 art. 14, la que, sin ningn reparto legal, se aplica a los trabajadores que laboran en las
empresas de exportacin de productos no tradicionales antes esbozados. Dicho en otros
trminos, para tales trabajadores no hay ms legislacin laboral que la contemplada en el
D.L n 704. Para ser ms directo, estos trabajadores carecen de proteccin laboral,
individual y colectiva.
Como para el caso de los contratos para exportacin no tradicional, los correspondientes a
las zonas francas constituyen forma contractuales laborales que se han adosado al proyecto
tributario diseado por la autoridad poltica, propiciando una innecesaria discriminacin
laboral comparable solo con aquellas desarrolladas por los pases del sudeste asitico
donde, como se sabe, no existen mayores protecciones para el trabajo, menos para el
derecho a la participacin. Esto es as, en razn de que quienes trabajan bajo estas
condiciones sern calificados de eventuales, ya que el nmero de contrataciones que, en el
tiempo y bajo esta modalidad pudieran perfeccionarse, son ilimitadas, utilizndose solo la
figura de las renovaciones sucesivas mientras exista la necesidad de dicha mano de obra;
por lo tanto, siempre sern trabajadores contratados a plazo fijo. En todo caso, el contrato
estar en relacin directa con el nmero de trabajadores requeridos para la ejecucin de los
objetivos trazados por las empresas ubicadas en estas reas de exclusin legal-laboral.
Como se nota, son contratos flexibles por antonomasia, puesto que mantendrn su
permanencia mientras la empresa pueda ocuparlos regularmente. Finalizada la necesidad,
simplemente se pondr trmino al contrato de manera autonmica, sin mayores
responsabilidades para el empleador como ha sido expresado.
Como se ve, la desproteccin contractual es absoluta para quienes son contratos para
laborar en estas zonas. Debemos entender que los derechos colectivos de trabajo estn
alcance de estos trabajadores, habida cuenta que la norma no hace ninguna mencin
42
El TUO LP-CL-728 amplia la posibilidad de que cualquier otra clase de servicios sujetos a
modalidad no contemplados especficamente en el presente ttulo podr contarse , siempre
que su estructuracin sea de naturaleza temporal y por una duracin adecuada al servicio
que debe prestarse; vale decir, que los tantos contratos de excepcin ya abordados hasta
ahora son insuficientes para el legislador., puesto que ha dejado abierto la posibilidad de
que cualquier otro servicio laboral subordinado no previsto como modal, pueda ser asimilado
a este, sin embargo, ni el D.L n 728 en su tiempo , como tampoco su reglamento en su
momento, se pronunciaron acerca del mecanismo a seguir frente a la ampliacin de estas
formas nuevas de modalidad contractual . Ostracismo advertido, igualmente, con el vigente
TUO-LP-CL-728.
Bien que a la fecha no se ha dictado ninguna disposicin reglamentaria relacionada con esta
asimilacin o anexin contractual de ignorados contratos modales previstos por la norma,
esta se mantiene latente, a la espera de que una profunda revisin se tenga que realizar en
torno a esta desmesurada contratacin anti-laboral por los gravsimos problemas que ha
trado entre manos no solo en los aspectos contractuales en si, sino adems en las
carencias en sus relaciones colectivas que ha fomentado para los trabajadores que laboran
bajo estas condiciones.
El derecho de trabajo , que siempre vio al trabajador estable formado su status laboral como
obrero , empleado o cuadro superior, esta notificado, desde hace algn tiempo, para
rescatar a aquel trabajador que se encuentre sub-empleado, o manteniendo una labor
productiva precaria , por cuanto estas dos ltimas formas de prestacin laboral abarcan
abundantemente, la PEA nacional y porque adems las remuneraciones percibidas por la
labor realizada por estos no resuelven el bienestar material y espiritual que postula el art.24
de la misma carta fundamental. Una labor improductiva, as como las remuneraciones que
no satisfacen la canasta familiar convierten, por este solo hecho, a quienes realizan en
trabajadores atpicos, status laboral que, obviamente, exige ser revisado. Es preocupacin ,
entonces, del Derecho de Trabajo rescatar a estos trabajadores para revertir la situacin real
en que se encuentran ; todo ello , en razn de que los empleadores siempre estuvieron
atentos para optar, directa o indirectamente, por la mano de obra que mejor se adaptaba
para sus objetivos aun cuando esta fuera precaria. De esta manera, el empleo ingresa en
una pendiente contradictoria: el empleo regular vs. El que no lo es, donde mayoritariamente,
se encuentra el empleo precario y se ha atribuido a el la crisis econmica estructural que
quejan algunos pases donde nos encontramos al nuestro; de ah, su actual regulacin
jurdica.
A estas formas legales hay que agregar las fcticas, que , siendo tan numerosas como las
anteriores, siempre han constituido una manera insensata de colocar a los trabajadores que
prestan sus servicios bajo estas condiciones al margen de la legalidad, es el caso de los
trabajadores que laboran en empresas informales, el trabajo familiar gratuito, las labores
ejercitadas a travs de cooperativas, etc. Abordadas lneas arriba.
Como se ve, en nuestro pas los brazos largos del Derecho de Trabajo , definido por la
doctrina como el esfuerzo legislativo para revertir las precarias formas de contratacin
laboral se hallan virtualmente ausentes.
44
Dentro del trabajo atpicos estn concentrados todas las posibilidades contractuales que
colisionan con los contratos regulares, ordinarios o indeterminados de trabajo, as llamados
por concentrar una jornada de trabajo que compromete el empleo pleno en la jornada legal
o convencional, mxima del trabajo; por eso, terminan siendo excepcin a esta regla de oro
que se tienen para proteger el trabajo ajeno. En ocasiones, ingresan aquellos contratos de
dudosa subordinacin que se presentan, casi siempre, como contratos independientes o
autnomos. es curioso que los contratos atpicos puedan adoptar diferentes modalidades y
presentarse como contratos de duracin determinada , parcial, modal, especial, de ah la
importancia de establecer las normas lneas divisoras legislativas para evitar mayores
confusiones de las ya existentes a consecuencia de su versatilidad ;no hacerlo es persistir
en que es la crisis econmica y el deseo empresarial de ir ponindose o buen recaudo lo
que cuenta (se habla de evitar con este tipo de contrataciones el sobre costo laboral),
situacin que viene permitiendo el desdn legislativo en este dominio ; por eso es que los
aires liberales justifican el diseo de mantener un caudal de trabajadores ocupados en el
interior de las empresas bajo este nuevo status laboral y no han tardado en denominar esta
nueva forma de contratacin como perteneciente a trabajadores diferenciados , perifricos ,
externos y aun ah la riqueza del derecho comparado ha sido esforzarse por reglamentarlo.
Para e asunto que nos ocupa, luego de la descripcin dad, es evidente que para estos
trabajadores no existe posibilidad real que se permita acceder a las bondades que para los
dependientes representan las relaciones coactivas de trabajo.
B. EL TRABAJIO PRECARIO
El trabajo precario est configurado por una labor prestada sin que exista disposicin laboral
expresa de proteccin para quien la ejecuta. Lo son tambin aquellos realizados por los
trabajadores habituales u ordinarios de la empresa, pese a laborar, a veces, conjuntamente
con aquello. De toda forma, los contratos precarios, en todos los casos, se presentan
mostrando inferiores condiciones de las establecidas por nuestras normas legales o
45
aplicadas a os trabajadores estables del centro de trabajo donde se presta la labor, segn el
caso.
El trabajo informal como fenmeno laboral recin ha sido estudiado en nuestro pas a partir
de 1986 , momento en que ha podido apreciarse el porcentaje de trabajadores
comprometidos dentro de este sector, y que ha representado solo en 19991, la absorcin del
50% de los trabajadores reclutados para laborar dependientemente, porcentaje en aumento.
Pese a su repunte tanto en la capacitacin en mano de obra (muchas veces calificada) as
por lo que presenta esta actividad laboral para el PBI como economa sumergida, as
denominada porque nada de lo laborado, real efectivamente en este sector, figura en la
contabilidad de la empresa, no existiendo forma de demostrar esta labor ni los costos
operativos, laborales, fiscales, etc. Que la actividad representa. No ha existido, pues, como
en el derecho comparado, una voluntad legislativa de reglamentar. Por el momento dentro
del trabajo informal hallamos la figura promisora dela auto empleo que pese a estar
legislada en los arts. 46 y ss. De la LF-LP-728 de 21 /03/1997 como trabajo formal, por no
tener una adecuada reglamentacin ha sido adosada inadecuadamente al mencionado
sector que, tcnicamente, nada tiene en comn.
El sector informal urbano est formada por pequeas unidades productivas que abarcan el
conjunto heterogneo de actividades, tanto industriales, comerciales como de servicios. Una
lgica de funcionamiento, orientada a la reproduccin de las fuerzas de trabajo y no a la
acumulacin salvaje del capital, permitira, razonablemente, llevar adelante una agresiva
normatividad encaminada a regular este trabajo como viene ocurriendo en el derecho
comparado ; de los contrario se prestara a los malos entendidos, al acomodo y reacomodo
en su seno de figuras formales como el auto empleo que venimos indicando , al pago de
bajas remuneraciones para los que all trabajan (a veces inferiores al IML), a la prestacin
46
Este sector que cobija a un grupo importante de los trabajadores del medio ha tenido tres
etapas bien marcadas: la de 1986-87 que fue el crecimiento sostenido; la de 1987-90 que ha
sido de una marcada recesin y la de 1990-93 que ha sido de ajuste estructural. Pese a ello,
en todas estas etapas u crecimiento fue superior al crecimiento oficial de la PEA, que paso
del 37.9% al 48.8% en el mismo periodo de referencia, lo que evidencia su dinmica y el
deseo sensato de sr normado esta forma de trabajo. Pero este universo de personas que
engrosa este sector lo que viene haciendo en los ltimos tiempos por los reducidos salarios
que se abonan en la actividad industrial y de servicio bajo dependencia; en otros termino,
ante el desencanto del trabajo dependiente , las persona prefieren el trabajo informal.
En este sector siempre fueron las mujeres las que mayoritariamente han sido empleadas;
en cambio los hombres en los ltimos tiempos han ingresado a este con bastante fuerza
debido a la agudizacin de la crisis. En el mismo periodo los trabajadores autnomos
llegaron a tener una tasa promedio global del 14.8% de la PEA. De otro lado, las empresas
e entre 10 y 19 trabajadores son las que han incrementado insistentemente representando
en el primer periodo el 22.6%; no creci en el segundo periodo, lo que es buena cuneta
significa que la PYMES Son las que preponderantemente aumentan este sector.
Por todos estos motivos, la informalidad laboral constituye el colchn que acoge a la
poblacin formal en desgracia y representa un porcentaje de la PEA en aumento, resultando
necesaria y juiciosa su formacin para revertir esta situacin, la cual ha sido posible
vinculando una verdadera poltica de empleo. Por lo dems, representa un vasto sector
productivo an pendiente de readaptacin profesional y por razones obvias estn estos
servidores al margen de la proteccin laboral que brinda las relaciones individuales y
colectivas de trabajo.
D. EL TRABAJO INFANTIL
Bien que veamos por las calles a miles de nios y de nias menores de 15 aos , de edad
mnima opera tener esta consideracin en nuestro pas, y se sepa de otro muchsimos ms
que laboran en los campos donde hallamos a ms del 30% de la PEA, no ha existido
ninguna intencin legislativa para establecer un control legal que permita causar, cuando no
reprimir de ser posible, estas prcticas de trabajo que como ha ido ya estudiado a
profundidad por una serie de organizaciones humanitarias , viene estableciendo la mayor
pobreza que se conoce luego que la humanidad e convierta en caso, al mismo tiempo que
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se han desencadenado una serie de lacras que la comparsan , como son el trabajo gratuito
la prostitucin y pornografa infantil, el esclavismo infantil, en menor escala, la desercin
escolar, etc.
Este trabajo es definido por la OIT como el realizado por nios menores de quince aos,
excepcin hecha del trabajo familiar. Los elementos constitutivos de este trabajo se hallan
plasmados en el Convenio OIT n 138 (1973, ratificado por 49 pases dentro de los cuales
se encuentran nuestro pas). Dentro esta perspectiva, la labor realizada por el menor de
dicha edad , independientemente de la jornada de la labor desarrollada y del nombre que se
le . lo que se sabe, en lneas generales, por los estudios realizados por las organizaciones
internacionales y ONG privadas, es que estos trabajadores realizan labores dependientes o
autnomas a tempransima edad , pagados insuficientemente , cuando no, gratuitamente y
ejercitando jornadas de trabajo variables en algunos casos son tan exageradas que superan
las 8n horas diarias mximas establecidas a nivel mundial, realizando a veces labores de
alto riesgo o peligrosas tanto material como moral o psquicamente y trabajando, en
ocasiones, en empresas legalmente constituidas (formales y familiares) . en suma, el
trabajo infantil lo hallamos compartiendo las labores ejecutadas por los trabajadores adultos.
En otro plano, son trabajadores obligados a hacerlos por sus padres o tutores
inescrupulosos, y, como en la era esclavista clsica, son compelidos a trabajar hasta por
deudas contradas por sus padres o familiares encargados de su cuidado. Asimismo, los
infantes laboran tanto en la ciudad como en el camp , en las labores econmicas primarias,
secundarias y terciarias.
No se sabe cuntos nios trabajan en el Per. Las estadsticas son contradictorias. Se dice
que solo el Lima, trabajan ms de 350,000 nios lo que a nivel nacional ha de significar un
universo mayor de milln de individuos. Se habla de entre 28% y 30% de la PEA infantil que
actualmente trabaja. Solo en las selvas de Madre de Dios, se registraron en 1992, 6000
nios que trabajan en los lavaderos de oro bajo condiciones laborales esclavistas, monto,
desde luego inferior, a los censados en las minas del centro y costa sur del pas. Lo que si
se sabe es que estos menores son verstiles en determinados trabajos, pues se les
encuentra trabajando como servidores dependientes, autnomos, en todas las variables de
los ncleos familiares, en el trabajo domstico, el callejero, el ambulatorio, etc. Y en todas
estas manifestaciones laborales el marco caracterstico es la gran discriminacin impuesta
en todos los dominios contra estos menores trabajadores.
Siendo esta as , se concluye porque no exista ninguna iniciativa para establecer una labor
de campo que nos permita puntualmente establecer las razones de este trabajo, su
necesidad de legislarlo, el deseo de establecer patrones mnimos de derechos a cumplir por
la parte del empleador, como son la jornada de trabajo, la naturaleza del trabajo, su
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El trabajo de servidumbre muy arraigado en las zonas rurales del pas constituye una forma
antisocial de trabajo, pues su manifestacin es apreciable con suma facilidad , sea porque
existen deudas impagas , o porque , la costumbre u otras expresiones coercitivas permiten
su desarrollo debido a que, por alguna circunstancia, el campesino est atado a la tierra por
algn contrato bizarro , probndose de esta manera que el campo an persisten condiciones
de trabajo impuestas imperativas por el dueo de las tierras o porque son admitidas como
vlidas por provenir de un contrato tipo o porque por generaciones se viene advirtiendo en
las zonas alejadas del pas, etc. Cuya caractersticas central es la gratuidad del trabajo, en
compensacin por el terreno entregado para el propietario de la tierra para el cultivo de los
productos de pan llevar y que sirve para albergar a su familia, prolongndose en el tiempo,
formas virreinales de sujecin en el trabajo como fueron la mita la encomienda , que , con la
repblica , se convirtieron en el enfeudamiento y el enganche, y que, pese a haberse
derogado por expresas disposiciones legales y que se crean superadas , sin embargo
persisten.
El enfeudamiento. Por dcadas a los campesinos no se les recluto su mano de obra como lo
dispone cualquier contrato de trabajo a cambio de un salario en tanto la labor contratada era
subordinada, sino que esta lo fue para ser retribuida a travs de sistema de concesiones de
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CAPITULO II.
La constitucin de un sindicato pasa inexorablemente por dos ejes centrales que la doctrina
conoce como requisitos legales de fondo y de forma. De fondo, porque aqu ser necesario
establecer la calidad profesional del adherente, del nmero mnimo de asociaciados exigidos
para su constitucin, del tiempo de servicios en la empresas, etc. De forma, puesto que
todas las legislaciones de una u otra manera han establecido una serie de formalidades que
los gestores dl sindicato debern cumplir para satisfacer ciertas exigencias tejidas sobre el
particular y que estn relacionados con la convocatoria de una asamblea, la elaboracin del
estatuto; en fin, la puesta en conocimiento de la autoridad de trabajo para los fines del
reconocimiento.
Los sindicatos son sociedades democrticas cuyos roles fundamentales son el principio
electivo y la ley de la mayora. Para que ello ocurra se ha dotado a la asamblea general una
autentica soberana, y en su seno se aprueba las decisiones por mayora simple o calificado
a travs de elecciones directas y universales, incluyendo la del cambio de sus dirigentes si
resuelve cualquier contratiempo o posicin programtica.
una vez adherido : pago de cotizaciones , acatamiento de los acuerdos , etc., . a cambio de
ello, recibir las ventajas y beneficios que arranque el sindicato a la empresa o al estado.
Los sindicatos no nacen por generacin espontnea, pues antes de su conformacin todo
un trabajo previo es necesario, el mismo que no siempre va a lograr obtener el anhelado
propsito; por eso se explica que tantas tratativas realizadas por trabajadores de un centro
laboran no han logrado materializar dicha meta, debido a causas internas y externas que a
menudo se presentan en esta etapa formativa de la organizacin,. Es el motivo tambin por
el cual, la fundacin de las organizaciones est reservada a verdaderos profesionales que
surgen de las canteras de las grandes centrales o de organizaciones de grado superior,
entrenadas para encarar estos menesteres.
La gestacin de los sindicatos la forman las personas naturales (para los sindicatos de
trabajadores), o jurdicas o empleadores independientes (para el de los empleadores),
siempre que en cualquiera de los casos sus protagonistas determinen la voluntad
inequvoca de querer formar un gremio para defensa de su intereses profesionales.
De esta manera , la generalidad del derecho sindical en cuanto a las personas , no permite
ms condicin que el individuo que desee adherirse a un sindicato de trabajadores tenga el
status de obreros o de empleado, a menos que se trate de un sindicato mixto en cuyo caso
se tendr que verificar el nmero de afiliados que estn reclamando su sindicacin y su
status laboral de obreros o de empleadores sin importar si son trabajadores nacionales
extranjeros , en funcin de los art.30 ,f del TUO-LP-CL-728, concordantes con el 2,2 de
vigente constitucin que proclaman el principio de no discriminacin por razones de
procedencia.
Igualmente, los incapaces menores de edad o interdictos pueden arribar n a formar parte
de su organizacin sindical, ya que el art. 12 de la LRCT establece como sola condicin para
sindicarse a un gremio ser trabajador de la empresas, edad que, en cambio, si es exigida
para ser dirigente sindical (art.24, a).
Las mujeres casadas, para el ejercicio de este derecho no requieren del asentimiento del
marido.
Por cierto que para los empleadores , su admisin a formar parte de un sindicato constituye
un ato apriorstico , pues si se trata de ejercer el derecho de sindicacin en su centro laboral
donde exista un sindicato de trabajadores, su sola voluntad de negociar con dicho sindicato
le est brindando , sin ninguna otra formalidad , el considerarse , por este hecho, como
sujeto colectivo de dicha relacin laboral, a menos que desee formar una organizacin
52
gremial de base para lo cual ser necesario acatar las disposiciones contenidas en el art. 36
y ss. De la LRCT (V, infra n 249 y ss).
Los promotores para la formacin de una organizacin sindical son las personas encargadas
de alimentar el germen sindical en un centro de trabajo u organizacin colectiva de trabajo
determinada, con la finalidad de indicar las bondades de la organizacin , los logros que
pueden obtenerse con su constitucin , la situacin desventajosa que tiene n los
trabajadores aislados, para as, permitir dar el paso decisivo que conduzca a estos
promotores no pertenecen siquiera a la empresa o rama de actividad donde estn
proponiendo la formacin de un gremio ,; pero no por ello , son ajenos a la actividad que
estn asumiendo.
Los fundadores del sindicato son las personas ms predispuestas, dentro del reto de sus
camaradas de trabajo, para formar la organizacin sindical. Puede coincidir que los
promotores sean los fundadores del gremio. En todo caso, sobre los fundadores pende la
labor de organizar a las personas, dar a conocer las bondades que trae consigo la filiacin,
la elaboracin, de los documentos requeridos para conseguir el reconocimiento del
sindicato, son los apoderados de los trabajadores para obtener ante las autoridades
administrativas de trabajo el reconocimiento del gremio, son las personas que buscan el
asesoramiento, y, casi siempre sern los componentes de la primera junta directiva del
gremio. Prueba todo esto, que los fundadores deben ser personas no solamente aptas para
cumplir el encargo de fundar la organizacin, sino que, adems, debern dar prueba de
marcha tenacidad para el desempeo de su misin.
Los trabajadores que han decidido formar un gremio adoptan sus primeros acuerdos sin
reglas jurdicas que los aten ; mejor dicho , sin ninguna responsabilidad , postura que ha de
continuar hasta llegar a la primera convocatoria que si por decisin mayoritaria es
adoptada, se convertir en la asamblea constituyente del sindicato y a partir de entonces
entre participantes. Se trata, primero de una idea que deber ser compartida luego por los
dems trabajadores.
Es aqu donde el o los trabajadores que tratan deformar el gremio se hace ms vulnerable
ante el empleador, debido a que este har cuanto est a su alcance para minimizar ,
cuando no evitar la conformacin del gremio en sus instalaciones. Al margen de estas
confrontaciones, los organizadores del gremio se tropiezan con las sbitas deserciones con
lo cual es posible que no logren aglutinar el nmero mnimo para la formacin del sindicato,
la presencia de trabajadores sin contrato de trabajo , que laboren para otra empresa , de ex
trabajadores , de trabajadores promovidas a status laborales superior, etc.
Tal vez, el riesgo mayor que corren aqu los promotores es que puedan ser descubiertos y
con ello, ser motivo de una serie de represalias, al extremo de sr considerados dentro de las
listas negras que algunas veces algunos empleadores suelen correr para prevenir a sus
colegas de la existencia d estos servidores . Por ltimo, si los actos de hostilidad o dl
despido se producen, el empleador jams dir en su requisitoria y/o defensa que los actos
implementados obedecen a la actividad sindical del afectado como ya fue indicado (V., supra
n 102).
De otro lado, para la formacin de sindicatos de grado superior la labor de los promotores es
mucho ms fcil, puesto que su misin se circunscribir al reclutamiento de delegados ya
sindicalizados, llamados a constituir estas organizaciones. Es el caso de lo que actualmente
ocurre con el gremio de construccin civil, los trocheros petroleros de la selva amaznica.
A. DECISION PRELIMINAR
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Siempre existir una decisin tentativa o preliminar de los trabajadores para formar el
gremio, la misma que deber ser mayoritariamente respaldada por el colectivo de
trabajadores, decisin que estar a cargo de una dosis psicolgica bien profunda de sus
promotores y afiliados de la primera hora. Entre nosotros esa voluntad deber orientarse a
que la agremiacin comprometa a un mnimo de 20 o 100 trabajadores dependiendo si se
trata de u sindicato de empresa o de cualesquiera otra denominacin. En este afn inicial los
promotores tendrn en cuenta el aspecto volitivo de los trabajadores de querer formar el
gremio, la identidad de los candidatos , el status laboral, los fines que perseguir la
organizacin , y dems , que todos estos factores iniciales estn a punto , de suerte tal que
llevados a la asamblea constitutiva exista el asentimiento final que disponga o seguir
adelante para constituir la organizacin o esperar que las condiciones materiales as lo
permita, En todo caso , cualquier decisin preliminar que se adopte, a favor o en contra de
formar el gremio ser un hito que los trabajadores siempre tomaran en cuenta para evaluar
su desarrollo en el domino asociativo, pues este acto inicial siempre quedara como una
verdadera jurisprudencia.
Por cierto, que mejorar las condiciones econmicas y de trabajo de los dependientes ser
siempre un derrotero difcil de desdear para quienes desean que a travs del sindicato
tales logros podran ser posible; de ah que, cualquier esfuerzo para superar las vicisitudes
que son puestas al iniciar una alternativa de esta magnitud, con creces se ver recompensa
si el logro final de la constitucin del sindicato es dada, y con l los primeros logros.
Como fuera, esta fase dar a conocer la capacidad y calidad de los futuros lderes de la
organizacin u organizaciones, en general, que se formen para la defensa de intereses
comunes.
B. DECISION DEFINITIVA
La definitiva de formar un sindicato ser materializada durante dos actos bien definidos: la
decisin asumida por la asamblea constitutiva para formar el sindicato y el momento habido
para aprobar los estatutos de la organizacin. Ambas decisiones han de ser asumidas
mayoritariamente, debiendo quedar claro que para la primera de las decisiones, al final
debern no menos de 20 o de 100 trabajadores que han superado el periodo de prueba
llevar adelante la determinacin de formar el gremio, decisin a tomar en una asamblea
convocada para este fin. En el segundo momento, la mayora de ellos, procedern a asumir
la responsabilidad de nombrar una comisin encargada de elaborar los estatutos y
posteriormente aprobarlo. A lo aqu indicado hay que agregar un acto adicional para que la
decisin de formar el sindicato sea absoluta: hay que poner en conocimiento de la autoridad
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de trabajo todos los acuerdos asumidos por el colectivo para que el registro del gremio, ipso
factor, se de.
Es usual dentro del mbito pre sindical que ambas decisiones de los adherentes:
constitucin del sindicato y aprobacin de los estatutos sean aprobados en una misma
asamblea, en cuyo caso deber precisarse tal precisamente tal eventualidad.
Una vez que los estatutos de los sindicato han sido puestos en conocimiento del autoridad,
estas misma toma de conocimiento administrativo de la organizacin deber ser hecho a la
empresa para poner en marcha los propsitos que se yerguen de su constitucin. Ese acto
simblico establece la partida de nacimiento de la organizacin, y a partir de entonces se
ver que tan fructfera o no ha sido su razn de ser. As pues, depositar los documentos
que la ley exige sean puestos en conocimiento de la Sub Direccin de registro Generales
permitir que la organizacin adopte su personera jurdica, condicin indispensable para
que la accin sindical del gremio se haga tangible.
Como se sabe , la mayora de edad se obtiene a los 18 aos , salvo que el menor haya
contrado matrimonio o se haya emancipado o haya obtenido una profesin , pues ,por este
hecho evolutivo, el individuo, automticamente adquiere su capacidad de ejercicio , vale
decir , que por su mayora de edad es autosuficiente para actuar por s solo, sin la
intermediacin de terceros , y sus actos , desde entonces, tienen validez incuestionable . es
dentro de estas circunstancias que surge , casi por generacin espontnea , la capacidad de
contratacin que los trabajadores pueden hacer suya para suscribir acuerdos colectivos
destinados a formar sindicatos, p, ej., que , como se ha visto , son asociaciones donde las
personas que desean constituirlo o se adhiere a l, tendrn que manifestar tal decisin a
travs del ejercicio volitivo de asociarse que, en el fondo, no es ms que un verdadero
contrato de adhesin por ser necesario para la validez de este evento, el animus
associandi.
Como tambin se sabe, el incapaz no puede contratar, y si lo hace, dicho acto ser reputado
nulo (art. 219 inc. 2 del CC). La jurisprudencia administrativa anterior a la vigencia de la
LRCT ha sido constante en rechazar a los menores de edad e incapaces que han
manifestado su deseo de formar parte de un sindicato, anulando as las pretensiones
sindicales que traa consigo el reclutamiento de estos individuos para la formacin del
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gremio. Por los dems, los planillones que contiene la nmina de adherentes al sindicato
debe necesariamente consignar las identidades de cada uno de los trabajadores
adherentes, momento que permiti la autoridad determinar el cumplimiento de este requisito
de orden pblico. entonces, los menores de edad y los incapaces que trabajan no pueden
formar parte de un sindicato la respuesta no est dad con claridad en la norma , y de la
lectura del art. 12 inc, a de la LRCT surgira la idea de que el menor si puede afiliarse a un
sindicato puesto que esta exige que el afiliado sea solo trabajador sin hacer ninguna
atingencia a su edad , criterio compartido por el profesor Elas Mantero, quien asocia esta
tesis con el cdigo de los nios y adolescente , norma que permite a estos ltimos ejercitar
una serie de actos jurdicos , dentro de los cuales , adems del de contratacin laboral,
existira el correspondiente al de la asociacin . Ocurre sin embargo, que conforme a la L. n
27337 de 07/08/2000 (Cfr., Convenio OIT n 138), a partir de los 15 aos una persona puede
trabajar en nuestro pas.
Aclaremos que la minora de edad para los asuntos sindicales juega un rol relativo frente a
la imposicin pretoriana del CC art 45 que recusa de nulidad insalvable de los contratos
perfeccionados por los menores, pues estos, as como los incapaces que trabajan, para
nosotros estn habilitados para formar parte de un sindicato, para lo cual sera suficiente
que el legislador establece el criterio de modo directo.
Asimismo , es preciso recordar, que todos los actos sindicales iniciales y previos a la
presentacin de los estatutos, realizados por sus adherentes a las autoridades de trabajo,
son personalismo , y no cabe como para los asuntos civiles, la figura de la representacin en
ninguno de dichos actos, (salvo para los incapaces quienes sern representados por
intermedio de sus representantes legales), ya que a travs de estos y del propio sindicato,
si es posible ejercer el derecho de sindicacin.
Finalmente, la mayora de edad es exigida solo para los adherentes sindicales que deban
ocupar cargos directivos dentro del gremio conforme al inc. A del 24 de la LRCT.
La capacidad de ejercicio tiene un concepto legal de naturaleza civil previsto por los arts. Del
42 al 46 del CC. . dichas normas civiles determinan la capacidad de ejercicio o de obrar
reservada exclusivamente a quien tiene la mayora de edad (mayor de 18 aos), con la
excepcin de aquellos considerados por el mismo Cdigo como incapaces (arts. 42 y 43)o
relativamente incapaces art. 44, significa, segn Messineo, el principal atributo de la
personalidad del sujeto, y su existencia para el derecho est constituido por su capacidad
jurdica, o capacidad de derecho, que es la aptitud (o idoneidad) para ser sujeto derechos
subjetivos en general, o como lo refiere Barbero la medida de la idoneidad para determinar
por acto propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera de las relacione
jurdicas , es decir, para adquirir, modificar o perder la titularidad de las relaciones. Es, pues,
la aptitud para adquirir derechos y contraer deberes jurdicos lo que determina este tipo de
capacidad, segn la opinin de Abelenda, por eso que se le asocia con la capacidad de
obrar , de hecho, negocial, de actuar.
Llevados estos principios del derecho civil al plano sindical, tenemos que con esta
capacidad el sujeto que es trabajador decide formar un sindicato, apartarse de l o
simplemente mantenerse al margen de dicha organizacin. Esto es as, porque esta
capacidad brinda ciertos consecuencias, siendo la ms importante la de celebrar negocios
jurdicos eficaces o vlidos, y uno de ellos, en materia laboral es precisamente la formacin
de gremios para la defensa de sus intereses profesionales.
59
condiciones de admisibilidad
Los estatutos del sindicato sealan siempre que trabajador es apto para pretender formas
parte de l. Estas consideraciones de admisibilidad constituyen indubitablemente un
mecanismo de defensa del propio gremio , de esta forma su salvaguarda se dirige a no
admitir dentro de este, sino a quienes renan ciertos requisitos mnimos establecidos por
los propios agremiados y contemplados claramente en sus estatutos. Es la razn por la que
casi siempre los estatutos descartan como potenciales adherentes a aquellos trabajadores
que posean poderes de decisin, representacin y hasta de organizacin dentro de la
empresa. A la inversa, esto trabajadores pueden pertenecer al gremio si los estatutos
expresamente lo prevn.
Conforme al art. 5 inc. A, se pueden formar sindicato de obreros y de empleados, salvo que
la decisin d estos sea la de formar un sindicato nico y mixto. El desarrollo industrial de
nuestro pas no ha logrado auspiciar por ahora el sindicato de los cuadros superiores, vale
decir, de los administradores, supervisores, gerentes, asesores, etc. De una empresa.
Ahora bien, habindose centrado la frontera del status sindical conforme al grupo al que
pertenecen los asalariados, acto seguido , esto para materializar su adhesin al gremio,
deben demostrar que poseen un contrato de trabajo debidamente perfeccionado, esto es,
que los trabajadores deben encontrarse laborando al momento de avanzar su decisin de
formar un sindicato; ello es as, por cuanto el objetivo central del sindicato es la defensa de
los intereses profesionales, punto de divergencia entre un sindicato y una asociacin. Peo
hallarse trabajando en una determinada empresa no es suficiente para que el
reconocimiento del sindicato sea alcanzado, pues, adems, deber demostrar que el
contrato de trabajo ha estado vigente por espacio mayor de 3 meses a favor del mismo
empleador. De esta manera, dentro de la formacin de los sindicatos solo participaran
aquellos que inequvocamente laboran dentro de la empresa donde se quiere implementar la
organizacin; ergo, no es permisible para quienes son extraos a esta o que no
pertenezcan al status profesional del sindicato a constituir.
61
En todo caso se exige que el vnculo laboral este vigente al momento de solicitar el
reconocimiento, imponindose, con nitidez, para este caso el carcter sinalagmtico del
contrato de trabajo. Por este motivo, un trabajador que sea por su propia voluntad, deviene
incapaz o es despedido de su centro de trabajo no podr constituir ni continuar
perteneciendo al gremio ya constituido, pues en estos casos se habra desvanecido el
criterio de la actividad profesional del trabajador.
Es aqu donde podemos centrar el inters profesional de la organizacin , pues para que
este ejercicio sea tangible se requiere que el adherente ejerza una actividad profesional, lla
misma que deber ser licita, entendida como actividad habitualmente ejecutada por una
persona con la que se procura los medios de subsistencia, la misma que se focaliza dentro
de la empresa donde se va a constituir el gremio, sin importar el objeto de la empresa, pues
aun en las empresas cuyas actividades son altruistas, religiosas, sin fines lucrativos, etc.,
pueden conllevar a la formacin de un sindicato para la defensa de los intereses de sus
miembros.
Los requisitos formales estn relacionados con fecha y lugar donde se ha producido la
fundacin del sindicato, el nombre que adoptara, los objetivos prescritos por el sindicato, la
relacin del estatuto, cumplimiento del trmite administrativo impulsado para obtener su
reconocimiento, las firmas de los documentos por parte de los trabajadores que acusan su
adhesin al gremio, en fin, la constatacin de los documentos de identificacin que los
acredita como para constituir un sindicato son los que normalmente se exigen para la
fundacin de las asociaciones en general.
A. QUANTUM
Hasta antes dictarse la LRCT, una nica forma de sindicacin en el cuadro de los empresas
haba sido establecida, permitiendo solo la formacin de sindicatos por empresa con el
mismo nmero de 20 miembros, pero que representaban, adems, ms del 50% del
volumen total de trabajadores. Con la nueva normatividad, a la forma clsica de sindicacin
se han agregado otras y para estos casos, s del mismo modo, se ha modificado el nmero
mnimo histrico de 20 afiliados para adoptar la decisin de sindicarse. Igual como la
legislacin anterior, la actual ha colocado un peso excesivo al quantum de los trabajadores
62
para afiliarse, nmeros harto ampulosos para un pas donde el mayor nmero de las
empresas no cuenta con ms de 20 trabajadores, situacin que se ve agravado al admitirse
en la norma al dispones la posibilidad de que varios gremios puedan cohabitar en una
empresa a condicin de que 20 o ms trabajadores, lo formen, cuando, aquellos
mayoritariamente pertenecen a las PYMES. A falta de este nmero mnimo, pero siempre
que trabajen ms de cinco (5) trabajadores n un mismo centro de trabajo, los trabajadores
podrn formar un comit sindical (V., infra n 263 y ss.).
B. MAYORIA NECESARIA
En el derecho comparado, igual como ocurri entre nosotros hasta antes de la promulgacin
de la LRCT, se requiere que ms del 50% de trabajadores decidan constituir un sindicato
para que sea reconocido; esto quiere decir , que si en un centro de trabajo donde hay 100
obreros se propugna formar un gremio sindical, cuando menos habrn de adherirse para su
constitucin 51 de ellos. Si de lo que se trata es de formar un sindicato nico o mixto
habiendo 100 trabajadores repartidos en 25 empleados y los restantes 75 obreros, en este
caso, debern manifestar la voluntad de adherirse, cuando menos 13 empleados; y, 39
obreros para satisfacer esta exigencia de tipo legal, pretoriana por cierto pero que sin
embargo ha demostrado un poder disuasivo para formar decididamente un sindicato fuerte,
representativo e institucional en el interior de un centro laboral o empresa, evitando as la
formacin de sindicatos amarillos o de frgil representacin.
Es con la modificacin de la filosofa unitaria sindical por plural, que ha permitido abrogar la
forma pretoriana de confirmacin de sindicatos en funcin al numeroso de efectivos que
labora en una empresa determinada. Ahora, simplemente se requiere que 20 trabajadores
de una empresa o 100 de gremios distintas a estos determinen la voluntad de conformarlo,
para que, ipso facto, satisfaciendo las disposiciones de la materia se constituyan
gremialmente, sin importar el nmero de servidores que laboran en la empresa o empresas
concernidas , presupuesto que permite auspiciar la pluralidad sindical.
Los trabajadores que deseen crear un gremio estn obligados a convocar una asamblea
constitutiva en el que cada uno de los participantes pondrn de manifiesto la voluntad
personalsima de querer formar su gremio, pues el objeto del evento es, precisamente, la
organizacin sindical. Para la validez de esta convocatoria es necesario demostrar que en
este evento ha participado un nmero de trabajadores de la empresa segn el status de
obrero o empleado, segn el caso, y que esas voluntades all convocadas decidan formar su
organizacin. Esto quiere decir, que en este nmero al final, cuantificado a 20 o ms
63
El nombre del sindicato es el mismo que tiene la empresa donde pertenecen los
trabajadores que han decidido su agremiacin. Si la razn social de la sociedad es
modificada, habr que modificar tambin el nombre primigenio que adopto el gremio. si se
trata de una sociedad de hecho, adoptara tal denominacin y lo mantendr aun cuando
desaparezca la empresas, salvo que tal desaparicin obedezca a la fusin o absorcin de la
empresa con otra, en cuyo caso, conforme al art. 33 de la LRCT, se cancelara el registro
sindical (V., infra n 170). Puede no obstante, bajo nuevas circunstancias, formarse con la
empresa fusionada un nuevo gremio en su interior en el que participaran la mayora de
trabajadores de las empresas fusionadas.
El nombre del sindicato es una exigencia establecida por el inc. A del art. 21 del reglamento
de la LRCT.
Siguiendo una tradicin bastante antigua, en nuestro pas como en buena parte de pases
de desarrollo democrtico embrionario corresponde a las Autoridades Administrativas de
Trabajo el trmite, ahora sistematizado, del reconocimiento del sindicato.
A. AUTORIDAD COMPETENTE
Para que un sindicato sea reconocido es necesario, adems de reunir con los requisitos
personales y formales antes expresados, que una autoridad proceda al reconocimiento de
dicha institucin. Para el efecto, los trabajadores nominados para el encargo habrn de
recurrir ante la Sub Direccin de Registros Generales, quien estatuye administrativamente
en primera instancia. Existen controversias administrativas a este nivel, pocas por cierto,
ser en ltima instancia la Direccin de solucin de conflicto la llamada a transigir el
conflicto.
A dicha autoridad, los miembro del sindicato nominados para tramitar su reconocimiento
debern acompaar as u solicitud una serie de documentos que adosaran a esta, como
son el planilln contenido la relacin de los adherentes, consignado sus identidades, sus
edades, sus categoras profesionales y fechas de ingreso al trabajo, el acta de fundacin o
constitutiva del sindicato, los estatutos debidamente aprobados y , claro est, las firmas de
los miembros conformantes.
Existen formalidades adicionales que deben ser cumplidas para la obtencin de ese
propsito como,. P. ej. . Que los documentos acompaados debern ser originales o
presentados en fotocopia legalizada o certificada por quienes e representacin del gremio
han sido designados para conseguir tal objetivo. Pueden ser, igualmente, fotocopias
fedateadas.
oficio, especialidad, nmero del documento de identidad y de la L.M. y fecha de ingreso: Cf.
Art. 21 del reg. De la LRCT), y que por tal motivo corresponder al gremio a partir de
entonces su inscripcin en un registro sindical especialmente acondicionado para el efecto,
leit motiv que permitir echar andar la accin sindical propuesta por sus afiliados.
La actuacin de autoridad de trabajo, grosso modo acta del modo siguiente cuando del
reconocimiento del sindicato se trata: si los documentos acompaados no son los exigidos
por la ley dictara tantos previamente provedos para que los interesados satisfagan las
exigencias administrativas y, entre tanto, no ser posible ninguna comunicacin que d
cuenta del reconocimiento del gremio y de la toma de conocimiento de la primera junta
directiva de la organizacin. A la inversa, si la documentacin acompaada por los
promotores y encargados del reconocimiento del sindicato est en armona con la legalidad
es entonces que la autoridad administrativa de trabajo comunicara en documento fechado,
incluyendo el nmero de expediente administrativo que el reconocimiento del sindicato ha
operado, por el periodo estatutario del mandato. As pues, mientras no exista la
comunicacin del reconocimiento oficial del sindicato, el trmite mantendr la condicin de
preventivo.
De otro lado, la glosa que se analiza indica que el reconocimiento no forma parte del acto
constitutivo del gremio, vale decir, que, una vez, la administracin de trabajo es ajena a lo
realizado por los agremiados cuando decidieron formar su ente sindical. Esta ajenidad,
permitir, sin embargo, que la autoridad actuara activamente, si acaso, los requisitos que
dicen os peticionarios han satisfecho a la luz de lo que la ley exige, luego de su valoracin
podr apreciarse lo contrario.
66
Los conflictos intra sindicales hay que relacionarlos con ellos que se engendran o
desarrollan en el interior de la organizacin sindical y que por averiarla en su conjunto,
colocan en disputa a los dirigentes o a los afiliados entre si, razn por la cual requieren de
una solucin jurdica, pues el conflicto est mellando el quehacer sindical.
Las organizaciones sindicales se rigen por sus estatutos, que, cual constitucin gobierna sus
destinos en tanto persona jurdica, a sus dirigentes y a sus afiliados. Por consiguiente,
Cuando acontezca al interior de la organizacin gremial una controversia, tendrn que tener
un derrotero interno de solucin que casi siempre descansan, bsicamente en dos platos de
una misma balanza: la disciplina sindical y el control sindical. Por la primera, afiliados se
someten, como lo hemos visto, a las decisiones que mayoritariamente hubiese adoptado la
organizacin, v. gr.. la presentacin de un convenio colectivo, elevar un memorial al
empleador, la realizacin de una huelga, la eleccin de los cuadros dilignciales a todo nivel,
etc. Por la segunda, es la organizacin que controla a los adherentes respecto a sus
decisiones ya adoptadas, tal, p. ej., en la captacin de las cotizaciones sindicales en la
forma de admitir a los nuevos adherentes, en los procedimientos para las sanciones.etc
Pese a ello, el sindicato, como toda organizacin asociativa, nunca podra estar exenta de
controversias, contenciosos, rias, discrepancias, etc, que resultan normales en toda
organizacin de personas pensantes y que por alguna razn estn considerando ilegales
aplicacin de los dos principios sindicales antes enunciados. Si bien es cierto que en
estatutos, los trabajadores se han esforzado por establecer las normas conducentes a la
67
solucin de los conflictos internos cuando stos se presenten, cierto es tambin, que no
siempre las deseadas soluciones se resuelven en casa.
Los casos ms trascendentes estn relacionados, p. ej., con la nominacin de las juntas
directivas disidentes, las expulsiones de los afiliados recalcitrantes, o la que obedece a una
actitud sumisa o contraria a la voluntad de la propia organizacin; puede ocurrir, igualmente,
respecto de las organizaciones sindicales auspiciadas por el empleador,
denominados-sindicatos amarillos, etc. Estos irresueltos asuntos nunca podran tener una
solucin armoniosa y pacfica al interior de la propia organizacin. Es entonces que el
contencioso trasunta los esquemas estatutarios o de las simples disuasiones para mantener
la calma, y hacen necesario aflorar y ventilar el asunto en una otra esfera que no sea la
eminentemente sindical, (para el caso, la va administrativa), pues aqu hay que tener en
cuenta que quienes ostentan la direccin de la organizacin sindical, siempre harn cuanto
est a su alcance para que el problema no los afecte, o los afecte lo menos posible:
ingresamos a un asunto de poder, a veces a la enfermedad del poder, de rganos de
administracin que por su naturaleza son inaquiescentes, etc.; por lo tanto, qu mejor que
las autoridades administrativas, prima facie, especializados en estos asuntos resuelvan en
un primer plano lo que interiormente no pudo transigirse.
Los conflictos intersindicales son conflictos exgenos, vale decir, que se presentan y
resuelven fuera de la organizacin sindical, ya que comprometen a la organizacin con otra
de igual o de grado superior en el mbito nacional, pudiendo incluso, tratarse de un caso
que comprometa a una organizacin nacional con otra de grado internacional, ocasionando
por lo mismo, este contencioso intersindical. Hay tambin el problema relacionado con la
independencia de la organizacin sindical ante la manipulacin que otra pudiera estarle
infringiendo. En fin, al interior de las organizaciones de grado superior operan los mismos
principios de la democracia sindical y del control sindica! antes abordado, y, al igual que en
las organizaciones de grado inferior, se presentan innumerables problemas
que generan contenciosos que los estatutos existentes son incapaces de poder resolver y
ser entonces que surgir la necesidad de solucionarlos recurriendo a la va administrativa,
como cuestin previa que permita antes de acudir a la judicial, resolver amigablemente el
contencioso.
para formar grados superiores de sindicatos. Esta misma tnica es aplicable para afiliarse a
las organizaciones internacionales.
Ahora bien, las organizaciones sindicales conforme al Art. 28 de la LRCT pueden solicitar a
su empleador el descuento, por planilla, de las cotizaciones sindicales que sirven para su
mantenimiento econmico y fines propios a la organizacin, y, es el D.S. 039-90-TR que
haba dispuesto el reparto que tendran esas cotizaciones, reparto que no estn excentos de
dificultades.
La dacin de la LPT ha permitido una reglamentacin jurisdiccional para los fines a que se
contrae su solucin por jueces de trabajo, lo cual es un gran avance en este dominio, pues
por aos fueron las propias autoridades administrativas de trabajo que se encargaron de
resolver estas controversias con un marcado intervencionismo estatal, razn por la cual la
jurisprudencia dictada a este nivel, salvo honrosas excepciones, fue decepcionante y
cuestionable, ya que prim el inters poltico antes que el profesional cuando se resolvan
estas controversias en dichas instancias. En algunos casos,' estos mismos asuntos fueron
sometidos a los trmites judiciales ordinarios civiles, empero los costos y dilaciones que
significaban sus tramitaciones desalentaron recurrir a dicha va con la frecuencia deseada.
Esto permiti que hubiera una absoluta indefensin en la solucin de estos asuntos,
permitiendo, p.ej., que la ms grande central de trabajadores del pas (CGTP), hubiera
tenido que esperar ms de cuarenta (40) aos para resolver su diferendo relativo a la
cancelacin de su registro sindical impuesto por el Presidente Snchez Cerro en 1930:
haba, pues, una marcada y no disimulada intervencin administrativa en los asuntos sin-
dicales, as como en los conflictos que se derivaban de ellos. De esta manera se ha hecho
tangible la no injerencia en los asuntos sindicales por parte del Estado (Art. 28, 1 de la
Constitucin del Estado y Art. 2o. de la LRCT). As, pues, los jueces de trabajo, con la nueva
normatividad estn en condicin de resolver estas numerosas controversias que surgen de
dos variables: la defensa de la disciplina sindical cuyo promotor ms importante es la misma
organizacin gremial y del control sindical, cuyos mentores son, a la inversa, los propios
afiliados a las organizaciones sindicales, situaciones engendradas que, como es obvio
suponer, alimentan disputas, entuertos, malos entendidos, etc., que alguien con autoridad
tendr que transigir
La norma no ha sealado ms que los jueces son competentes para conocer los conflictos
intra e intersindicales. Sin embargo, la prctica nos ensea que estos asuntos litigiosos
tienen cierta secuela cuyo origen ineludible est en la inconducta sindical alguna de las
partes, la sujecin o no a las normas estatutarias, supletoriamente, de normas legales.
Seguidamente, lo respaldan los acuerdos sindicales que se hallan insertados dos en los
libros de la organizacin y que se derivan de las asambleas ordinarias o extraordinarias
diaras llevadas a cabo; en fin, es el caso, tambin, de la remisin de cartas notariales Este
bagaje de elementos probatorios servirn, entonces, para establecer la proposicin de la
accin.
Nada obsta para que el asunto resuelto administrativamente torciendo el espritu de la ley?
y/o por haber adoptado la autoridad administrativa un marcado abuso de poder se tensa!
que recurrir al contencioso administrativo (1).
CAPITULO III.
3. VIDA Y FUNCIONAMIENTO DEL SINDICATO
La vida del sindicato se desarrolla a travs de dos principios rectores: el control de los
adherentes sobre el sindicato como institucin (democracia sindical), y el control que a su
vez ejerce el sindicato sobre sus propios adherentes (disciplina sindical). Los rganos del
sindicato como cualquier otra asociacin propician el equilibrio y puesta en marcha de tales
principios, al mismo tiempo que harn posible, conjuntamente, la accin sindical con la que
se identificar al gremio legalmente reconocido. El respeto de deberes y derechos
consagrados a los adherentes, as como la actuacin del gremio conforme a los estatutos,
sustanciar la vida y funcionamiento del sindicato.
Existe dentro del funcionamiento del sindicato una libertad absoluta traslucida en la forma-
cin y desarrollo de la actividad sindical, impregnada en los Convenios OIT Nos. 87 y 98,
siendo los ejes centrales de su justificacin la organizacin estatutaria-legal del grupo
sindical mismo, sin la cual sera ilusoria su razn de ser.
La razn que justifica esta expresin se da porque el sindicato una vez constituido acta
como como grupo organizado que se dirige hacia la defensa de los intereses de la profesin
antes que expresar la voluntad individual perteneciente a alguno de sus miembros; por eso,
exige que sus acuerdos sean tomados por mayora donde el voto es personalsimo e
indelegable.
Una decisin tomada en mayora sirve de gua no solamente al grupo organizado, sino se
impone a los rganos de gobierno del sindicato, quienes habrn igualmente de acatarla bajo
responsabilidad de sus infractores. El fundamento de lo aqu expresado descansa en la
subordinacin que nace desde que el individuo aisladamente ingresa a formar parte de un
grupo sindical expresado con su adhesin, a priori, que se compromete por este gesto
respetar todas las decisiones que se adoptarn en el futuro por mayora. No podra ser de
otro modo, pues si siempre se tendra que respetar la voluntad o voluntades individuales o la
correspondiente a un grupo minoritario frente a una decisin mayoritaria. Simplemente
reinara el caos y el desorden; y seran inmanejables los entes colectivos. Este fundamen,
que por lo dems rige para todos los grupos organizados, asegura al sindicato su fuerza y
competencia en las relaciones colectivas de trabajo que deber sostener durante su vida'
institucional.
Las elecciones de los dirigentes de los gremios, sin importar su grado se llevan a cabo
conforme a las disposiciones estatutarias. Siendo incipiente el derecho electoral en nuestro
pas, (donde no existe un cdigo electoral y su dispersa normatividad no ha servido ms que
para justificar escndalos polticos que se pensaban superados); adems las normas
existentes sobre el particular, y que sirven para la eleccin de los cuadros polticos de
nuestra nacin, no podran servir de normas supletorias para resolver el contencioso
electoral de los gremios legalmente constituidos, incluso, no hay normas administrativas
relativas a la impugnacin de las juntas directivas de los sindicatos que se reclaman ms
representativos (2), rigindose en la actualidad por las decisiones dictadas por las
autoridades administrativas en materia sindical, cuyo estudio y perfeccionamiento no est
exenta de vicisitudes por la marcada sujecin poltica que los rganos administrativos de
trabajo tienen en su quehacer cotidiano como fue mencionado, de ah que el proceso
electoral de los cuadros dilignciales se presenta ante nuestros ojos conforme a usos y
costumbres de cada gremio o lo expresado por el reglamento de elecciones que algunos
sindicatos han logrado redactar.
Pero existe la posibilidad legal de que el mismo problema, por partida doble, pueda ser de
competencia de los jueces de trabajo a travs de los conflictos intra e intersindicales
contemplados por el Art. 4,2,i de la LPT. Como fuera, en la eleccin de los dirigentes
sindicales, la supervisin est reservada al comit electoral elegido para tal fin, institucin ad
hoc que jugar un rol importante para verificar la pureza de la justa electoral, resolver en
instancia nica las tachas e impugnaciones y elegir a la lista ganadora de la justa electoral.
La eleccin es libre, como libre es tambin la remocin de los cargos de los dirigentes
ungidos legalmente, actos que, en el primero de los casos, operan una vez cada ao o en
los lapsos estatutariamente consignados; y, en cuanto a los segundos, pueden ocurrir en
cualquier circunstancia si la situacin as lo aconseja: es aqu donde descansa la pureza de
la democracia sindical; que por lo dems, no existe ms que en algunas organizaciones
asociativas
73
El control de la gestin de los fondos del sindicato en cualquier momento puede ser
efectuando por cualquiera de sus adherentes o de los miembros de la junta directiva,
respondiendo el manejo de los mismos los encargados de esta misin: el secretario de
economa conjuntamente con el secretario general del sindicato. De este modo, la rendicin
de cuentas para saber cmo marcha econmicamente la institucin es una atribucin al
alcance de los adherentes al sindicato, y hasta pueden merecer la tribuna de las asambleas
generales ordinarias donde, in situ, se verificarn los montos provenientes de los ingresos y
egrese y de la verificacin de los libros contables del sindicato de ser el caso.
En efecto, los sindicatos estn obligados a llevar una serie de libros, propios a la institucin.
Uno de ellos, el de actas es el que registra las agendas, debates, recomendaciones
acuerdos, etc. que suelen presentarse durante la vida del sindicato. Por lo mismo,
representa el libro de debates de la institucin. (V., infra N 233 y ss.). Tan importante como
este libro, es el de contabilidad o de ingresos y egresos que lleva necesariamente el Secre-
tario de Economa del sindicato.
El sindicato creado para defender los intereses de la profesin, una vez constituido posee
preeminencia sobre sus miembros, ya que detiene una autoridad destinada a asegurar con
dicha preeminencia los objetivos que persigue. La autoridad sobre los miembros procede de
la esencia misma del sindicato, pues su autonoma institucional le permite fijar sus leyes
internas estatutarias, de dar rdenes a sus adherentes y de aplicar sanciones si stos las
contravienen, siempre que esta delegacin de facultades ostentadas por el sindicato se
compadezcan con la legalidad existente, respeto de la privacidad del adherente, as como
74
de su derecho de defensa cuando de sanciones a imponer se trate, y claro est, est exenta
de abuso de poder.
En este sentido, la organizacin deber hallar un equilibrio entre la defensa de sus intereses
y la libertad de sus adherentes; mejor dicho, ver que los intereses del grupo se encuentren
dentro de los parmetros organizativos establecidos, de manera tal que el inters del grupo
se imponga a los intereses particulares, si de por medio est preservar dicho inters comn.
Conforme a los principios generales o fundamentales de la organizacin y de las personas,
la autoridad del sindicato termina all donde comienzan los derechos individuales de sus
miembros: hay pues trechos a la condicin de adherente que deben y tienen que ser
respetados por la organizacin; pero tambin, a la inversa, estn aquellos que pertenecen a
la organizacin, que si han sido adoptados conveniente y estatutariamente debern
imponerse a las individualidades.
El contenido de la autoridad del sindicato sobre sus miembros est dado por los beneficios
prerrogativas que obtiene aqul en favor de sus miembros, beneficios que se ha demostrado
la accin individual sera incapaz de lograr durante su entroncamiento laboral. Estas
prerrogativas sindicales que son diversas y abarcan su aspecto econmico, de condiciones
de trabajo, la Vigencia del grupo, su presin permanente, la defensa del agremiado, etc. le
otorgan al sindicato organizado una serie de derechos (poderes) que se asemejan a los
pblicos: poder legislativo cuando concluyen convenios colectivos o acuerdos colectivos
sinalagmticos; poder disciplinario guando ha de sancionar a sus miembros que se apartan
de su direccin o atentan contra el poder normativo sealado en sus estatutos; poder de
direccin, cuando establece la estrategia para llevar adelante sus propsitos; en fin el poder
reglamentario de la profesin cuando redacta sus propios estatutos, reglamentos y
directivas. Esto implica, a la inversa, una obligacin de sus miembros de sujetar dicha
colectividad para la cual se obligan a no entrabar la labor sindical, a Respetar los estatutos,
a pagar las cotizaciones sindicales, entre otras.
Entonces la relacin del sindicato con sus miembros descansa en la disciplina sindical, cuyo
fundamento, de naturaleza institucional pero tambin natural presupone una subordinacin
de los adherentes con su organizacin nacida por la existencia y necesidad del grupo
mismo, en virtud del cual cada adherente antes de ingresar al grupo se somete a las
decisiones mayoritarias adoptadas por sus rganos de gobierno. Naturalmente, dicha
subordinacin no es absoluta, pues deber respetar el orden pblico, el profesional, los
principios fundamentales de la persona, la legalidad existente. Todo esto, indudablemente,
tiene un solo contenido y estar enmarcado en los beneficios que obtienen los sindical
izados a mrito de la-accin sindical que suele implementar.
75
Son los estatutos los que han establecido la base de reclutamiento de sus adherentes, y, en
ellos, es norma comn hallar excluidos los gerentes, jefes de personal, asesores legales
contables, etc. que laboran en la misma empresa donde se pretenden construir in sindicato
el Art. 12.b ha retomado los alcances del derogado Art 9 Inc. Del D.S. al estatuir como
propio a la realidad legislativa actual est prohibido-obsta que los estatutos contemplen la
posibilidad de albergar a los cuadros superiores de la empresa dentro del estamento
sindical. La clave ser entonces que expresamente este contemplada esta posibilidad. Qu
consecuencias prcticas se derivaran en mantener en el seno de un sindicato formado
para defender sus propios intereses a los c u a d r o s dirigentes de la misma empresa? Es
indudable que una cohabitacin entre trabajadores. disimiles en intereses: los auspiciados
por los asalariados y los defendidos por los jerarcas de la empresa, no haran posible
ejercitar, en trminos normales, la defensa de sus propios de aquellos, pues esta supuesta
mixtura de personas para defender intereses con trapuestos, puede permitir una sutil o
grotesca injerencia del empleador en los asuntos sindicales, lo cual sera u n verdadero
contrasentido; por eso, los estatutos son puntuales en sealar la distincin de quines sern
los admitidos al gremio, excluyendo, en el mismo acto, casi siempre a aquellos que ostentan
poder de representacin en la organiza.- del empresa. De esta manera, sin habrselo
propuesto, estn desechando la forma sindical corporativa.
En otro orden de cosas, los estatutos suelen sealar otros requisitos de admisin del
sindicato como son el tiempo de permanencia en la empresa tanto para ser adherente como
para ostentar cargos directivos, tener la categora profesional que identifica al gremio, etc.
La idea, es que solo ingresarn al sindicato aquellos trabajadores que renen I condiciones
de admisin previstos en los propios estatutos que, desde luego tienen su direccionalidad
en la accin sindical a implementar en el futuro.
As como existe libertad para adherirse a un sindicato, esa misma libertad est al lado del
afiliado para dimisionar del, sindicato, poniendo fin, in ea ipsa, a la calidad de socio o
76
miembro del gremio, con lo cual cesan igualmente las obligaciones y derechos que derivan
de esa calidad.
E1 principio que encarna las cotizaciones sindicales es tan antiguo como el deseo de que
los trabajadores tuvieron de organizarse, y su manifestacin ms remota se encuentra en la
cotizacin mano a mano que realizaban a favor de su gremio los trabajadores de la primera
hora. Sin embargo, y debido a los problemas que trajo consigo esta forma de copio de
recursos fue preciso legislarlo. Es as como la L. No. 15171 de 09/10/1969, dio 'inicio a la
obligacin que tiene el empleador para descontar la cuota sindical solicitada por los
sindicatos, siempre que se encuentre debidamente reconocido. El monto de la cotizan si es
ordinaria est casi siempre consignada en los propios estatutos; y, cuando se trate de un
aporte extraordinario, se har constar en el acta de la asamblea respectiva que lo acord
Es requisito para que el empleador asuma la determinacin de hacer los descuentos reque-
ridos por el sindicato, acompaar a la solicitud la copia del estatuto o de la asamblea que
acord el descuento, al mismo tiempo que el propio trabajador concernido, deber suscribir
el descuento por escrito (Art. 2) para que surta efecto legal; mejor dicho, para que el
empleador no tenga pretextos para no retenerlos.
Una vez reunidas las cotizaciones, el empleador, bajo cargo, deber hacer entrega de
dichos aportes al secretario de economa del sindicato siguiendo una metodologa que las
partes con el tiempo han logrado instrumentar.
Para poder ejercitar el sindicato un verdadero control de sus adherentes es necesario que
mantenga un poder disciplinario en su interior. Este poder, llegado el caso, habr de
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aplicarse conforme a la letra del propio estatuto, donde estn sealados los procedimientos
a seguir cuando de su aplicacin se trata. De todas maneras el adherente deber tener
todas las garantas del debido proceso para que la sancin a imponer sea la razonable y
legtima, que no es otra cosa que guardar proporcin entre los cargos enrostrados al
afectado, su derecho de defensa (Art. 139, inc.14 al 9 de nuestra Constitucin) y, finalmente,
la motivada y notificada sancin impuesta. Importa aqu subrayar el respeto al derecho
individual del miembro como adherente del sindicato, pero tambin como persona humana y,
sobre todo, como ciudadano.
Como fuera, el poder disciplinario es importante y necesario tanto para fortalecer el gremio
cuanto para hacer viables sus fines, pero tambin para mantener el principio de autoridad
del grupo frente a la individualidad; por eso es que su utilizacin no est libre de conflictos,
ya que su actuar emblemtico se orienta en los momentos que se est gestando una huelga,
pues en la ocasin crucial de producirse ella habr el dilema de apoyar la libertad de trabajar
con la que el trabajador procura su sustento alimenta caer dentro del mbito de la disciplina
sindical no parar durante la medida de fuerza las consecuencias que ella impone.
Las sanciones previstas en los estatutos son de distinto orden. Puede ser de ndole
(desafiliacin) o de carcter econmico (descuento de las remuneraciones por insistir a una
asamblea o por no haber acatado una paralizacin); pueden tratarse tambin medidas
preventivas (suspensin, amonestacin) o definitiva (expulsin). han expresado que con
este poder los mecanismos de tutela de la proteccin sindical debidamente garantizados,
enumerndolos como los mecanismos preventivos (la fuerza misma de la organizacin u
otros), los mecanismos reparatorios (indemnizacion. de daos y perjuicios, acciones
correccionales, etc.), los mecanismos sancionadores varias y los mecanismos procesales (la
defensa del afectado contra la decisin adoptada).
Los sindicatos, como se ha dicho, son asociaciones estables y para que tal estabilidad se
perfeccione, es necesario tener las piezas de recambio dilignciales dentro de su estructura
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orgnica, que, de producirse, no slo estara garantizada esta estabilidad, sino que,
adems, hara posible que la lnea sindical del gremio perdure conforme a los lineamientos
establecidos en sus estatutos o usos y costumbres gremiales, amn de que con ello la
prctica democrtica estara sirviendo del sustento real de estas organizaciones, ya que
todo esto favorece la cultura obrera, sus hazaas y logros al mismo tiempo que templa la
responsabilidad de sus cuadros formativos.
La formacin de cuadros sindicales al mismo tiempo que ejercita una labor de control
gremial, acta tambin como un vehculo capaz de hacer perdurar al sindicato mismo. Para
el efecto existen licencias sindicales acordadas a los trabajadores para que se reciclen en
estos menesteres, las que son impartidas sin prdida de remuneraciones. Se trata de los
cursos de formacin sindical.
La prensa obrera y sus manifestaciones conexas son tambin ejemplos claros de este
proceso formativo.
Las causas por las cuales puede terminar un sindicato son variadas: falta de nmero, plazo
duracin, carencia de directivos, transformacin o fusin, disolucin de la empresa. Sin
embargo, la doctrina ha dividido esta amplia gama diluyente de los gremios en disolucin
autnoma (proveniente de sus miembros) y la heternoma (proveniente de agentes
externos).
1. La disolucin autnoma
La disolucin autnoma del sindicato constituye una autodeterminacin ejercitada por los
mismos afiliados.
cumplido el plazo fijado o el fin establecido por los asociados al momento de formar la
agremiacin.
B. Voluntaria
164/ En ocasiones la decisin de la disolucin proviene de la voluntad mayoritaria expresada
en una asamblea general de sindicalizados y se tramitar, supletoriamente, conforme a las
pautas contenidas en los Arts. 95 y ss. del C.C.
Si la disolucin no ha sido prevista por los estatutos, sta se realizar conforme a las pautas
establecidas en el Cdigo Civil para la disolucin y liquidacin de las pe jurdicas.
C. ESTATUTARIA
La figura de la disolucin estatutaria se presenta cuando el sindicato no puede cumplir con
los objetivos del sindicato, debido a que existe entrabes irresueltos que imposibilitan la
marcha regular del sindicato; v.gr. que no se haya contemplado la remocin de los
dirigentes. En efecto, el Art. 94 del CC seala: La asociacin se i pleno derecho cuando no
pueda funcionar segn su estatuto; esto quiere decir que cuando el sindicato por
problemas internos no pueda proseguir la vida asociada por sus estatutos, hay la necesidad
de solicitar su disolucin. Es el cas ej., no se llama a asambleas generales para nominar las
juntas directivas; pan pliego de reclamos, etc
166/ Slo los jueces en lo civil son competentes para disponer judicialmente de la disolucin
de una de una asociacin por extensin a un sindicato, constituyendo en ltima instancia la
Corte Superior, expresa el (Art. 96 CC.) (3). Esta disposicin de orden pblico tiene el
sustento en la prerrogativa que tienen los poderes pblicos para, forzosamente declarar la
disolucin del sindicato por haber violado la ley, por abierta infraccin estatutaria, medida
imperativa que es necesaria para preservar el estado de derecho que reclama toda
sociedad. "Tambin se da esta medida, debido a que los propios socios son incompetentes o
no Sesean asumir, motu proprio, la decisin de disolver la organizacin. De esta manera, la
solucin del sindicato se convierte en una pena accesoria o una medida de seguridad a
causa de una mala gestin sindical que ha trasgredido el ordenamiento legal (1) (V, Art. 105.
jjnc.2 del CP.).
Vemos pues que en todos los casos, esta disolucin es impuesta por el Estado a travs de
sus rganos jurisdiccionales, llamados a defender la legalidad o por los rganos
administrativos de quienes se duda que el mismo propsito jurisdiccional est implcito en
sus decisiones.
B. Disolucin Legal
Se da la disolucin legal cuando no es posible el mantenimiento del sindicato debido a la
disminucin del nmero mnimo de sus miembros o cuando el Estado dispone,
imperativamente, la satisfaccin de determinados requisitos para el desenvolvimiento del
gremio. La administracin Fujimori al dictar la LRCT en su Art. 20, in fine, dispone que las
Autoridades de Trabajo as como tienen la potestad de registrar los sindicatos, a la inversa,
tambin les corresponden la misin de cancelar dicho registro. Mucho ms grotescamente,
la Segunda Disposicin Transitoria y Final ha disciplinado la depuracin de los registros
de los sindicatos a todos los niveles, situacin que hizo ilusoria la aplicacin del Art. 96 del
CC relacionada con la disolucin heternoma de las organizaciones sindicales, gestando
desde entonces una intromisin gubernamental abierta en los asuntos sindicales, pero por
fines prcticos se adujo (sic).
Esta disolucin hay que diferenciarla con aquella realizada por pedido expreso del Ministerio
Pblico, titular de la accin judicial en ciernes.
C. Por mandato judicial y a pedido del Ministerio Pblico
Pueden, igualmente, solicitar la disolucin de un sindicato el Ministerio Pblico cuando el
objeto del sindicato es ilegal o que atente contra el orden pblico o las buenas costumbres
(Art. 96 del CC). En estos especficos casos se requiere la existencia de una denuncia de
parte que puede ser formulada por quien pueda tener inters econmico o Moral para que
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la prosecucin del gremio sea detenido; o, que emerja por iniciativa alguna autoridad que
ha advertido que la funcionalidad del sindicato est en abierta contravencin de la legalidad
existente (la organizacin est inmiscuida en el apoyo proselitista de una organizacin
sediciosa, criminal, etc). Una vez que el Ministerio Pbico ha hecho suya la denuncia, se
dirigir a la Corte Superior para que apertura el trmite legal correspondiente. dirigido a la
cancelacin del registro sindical, debiendo ser remplazado tanto el sindicato como sus
dirigentes, y durante todo el trmite el Ministerio Pblico, titular de la accin, ser notificado
para el conocimiento de la causa. Si la gravedad de la denuncia es evidente y es razonable
que la organizacin bajo estas condiciones no debe continuar-operando ms, la sala
superior podr suspender de inmediato, como medida tutelar. Las actividades de la
organizacin hasta que se dicte el fallo definitivamente. Esta resolucin es apelable (Art.
139,6 de la Constitucin), y si no lo es, de oficio ser remitido en consulta a la Corte
Suprema, instancia que en grado ltimo resolver el diferendo.
170/ el estado que debe permanecer alejado de cualquier injerencia en los asuntos sindi-
cales, para el caso nuestro, cualquier reglamentacin que ha hecho para regular las rela-
ciones colectivas de trabajo ha aprovechado un buen momento para hacer de la reglamen-
tacin algunas concesiones a la institucin sindical, pero guardando para s, sin ninguna
excusa la decisin de intervenir activamente en estos asuntos y hemos visto, p. ej., que el
reconocimiento del sindicato tiene sus bemoles que pueden permitir, pese a la bondad de la
ley a una cancelacin inmediata del ya reconocido sindicato, o proceder a la depuracin de
los registros(l).nada justifica un acto de intromisin de esta naturaleza, pues estamos ante
asuntos relacionados con la vida sindical que bien puede ser resuelto por los mismos
protagonistas o recurriendo a la va jurisdiccional por hallarnos ante un conflicto intersindical.
en otras palabras, existiendo los mecanismos estatutarios y legales para resolver estas
controversias, que sea el estado quien ha de anteponerse a tales decisiones, constituye una
grave imperfeccin de nuestro rgimen legal diseado sobre la materia.
Con esta postura intromisoria en los asuntos sindicales, el estado trasgrede abiertamente
los arts. 3, 2 y 4 del convenio OIT no. 87.
3.4. EFECTOS
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Los efectos por la disolucin de un sindicato los podemos clasificar como aquellos que
tienen que ver con los convenios colectivos de trabajo, aquellos referidos al patrimonio de l a
organizacin y sobre los asociados
B. SOBRE EL PATRIMONIO
172/ Los sindicatos pueden gestar su propio patrimonio. En caso de disolucin son los
estatutos los-que han establecido la forma del reparto del indicado patrimonio.
Si sobre el particular nada ha sido dicho ser la asamblea general que decidir sobre el
tema. Supletoriamente deber aplicarse el Art. 98 del CC, si an en la hiptesis anterior, la
asamblea convocada nada expres al respecto o tuvo una decisin que contrara la letra de
los estatutos y/o la legalidad existente sobre la materia.
Careciendo los sindicatos de fines lucrativos al devenir la disolucin del sindicato, la liqui-
dacin de su patrimonio es como sigue: primeramente se abonarn los crditos pendientes
de pago, y el haber neto restante ser entregado a las personas designadas en el Estatuto
(Cfr. Art. 98 CC.)
173/ -La cancelacin del registro sindical implica que la organizacin no podr, per se,
irradiando las prerrogativas que le eran propias con ocasin de su registro, esto es, bajo
estas condiciones ya no podr ejercitar ninguna accin sindical; sin embargo, suele suceder
que la cancelacin del registro se produzca cuando derechos sindicales que beneficiaban al
trabajador se haban adquirido, situacin que constituye derechos subjetivos que por norma
general al pertenecer al trabajador, se convierten en derechos irrenunciables (Art. 26,2 de la
Constitucin). As pues, la cancelacin del registro sindical corre en cuerda separada
respecto de los derechos que el trabajador haya podido obtenido durante su vigencia. En
efecto, el sindicato durante su existencia obtiene una serie DE derechos para SUS asociados:
viviendas, locales recreativos, obtencin de regalas que la empresa SE compromete honrar,
usos y costumbres, liberalidades; EN fin, los numerosos beneficios provenientes DE SUS
convenios colectivos que conforme AL Art.43 HH inc. "a" DE la LRCT SE incorporan,
ipsofacto, A SUS correspondientes contratos individuales duales DE trabajo.
B. DE EMPLEADORES
175/ Los empleadores pueden, asimismo, formar sus propios gremios para defender sus
intereses profesionales (4).
En nuestro pas, igual como ocurre en el Derecho comparado, el empleador tanto un sujeto
colectivo para las relaciones individuales como para las colectivas de trabajo, esto es, motu
proprio, podr ejercitar su representacin frente al sindicato de trabajadores legalmente
constituido en su centro de trabajo, en cuyo caso, se convierte en un sujeto colectivo pese a
su indiscutible individualidad. Sin embargo, no se conoce la existencia masiva de sindicatos
de empleadores por razones de idiosincracia y de inters econmico.; Es ms, es la LRCT y
no su reglamento que hace atingencia acerca de la agremiacin de los patronos,
contrastando con la apertura dada, sobre el particular, por el convenio OIT No. 87. Pero,
esta imperfeccin legislativa no puede graficar una insuficiencia mayor que los empleadores
tienen como agentes activos de las relaciones colectivas ce trabajo del pas para organizar
sus propios gremios, pues como ya se indic, los sindicatos sirven para la defensa de
intereses comunes; y, cuando los empleadores se agrupen es para defender asuntos
mltiples que los aquejan, dentro de los cuales, como u n o d e e l l o s hallaremos los
relativos a la defensa de sus intereses gremiales: diramos que para que ellos la plaza de
esta defensa es marginal
Por todo esto, mientras que la conquista del derecho sindical para los trabajadores ha sido
un acto fundamental, para los empleadores ha significado resistir como medio de presin
hacia los poderes pblicos, es decir, resistir contra la concurrencia proveniente del exterior,
acomodarse dentro del estamento estatal pedir y obtener ciertas ventajas econmicas,
sociales; en fin, laborales.
A. Marco legal
176/ El Art. 6o. de la LRCT, igual que la derogada legislacin (1) tiene un acpite reservado
para la sindicacin de los trabajadores independientes o autnomos (profesionales
comerciantes, transportistas, informales, agricultores, etc.); sin embargo, estas
organizaciones de trabajadores no han podido ver su aparicin, precisamente porque no se
h; reglamentado, en forma debida, la manera cmo sera viable tal prerrogativa legal y
existiendo tampoco los rganos administrativos encargados del reconocimiento lesa! de
estos potenciales gremios, que, por lo dems existen, y que advierten un acentuado dina--
mismo, por albergar a un buen porcentaje de trabajadores de la actividad privada (se
habilitado ms del 50% de trabajadores pertenecientes a este estamento), la disposicin
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legal si| manteniendo, como antao, tan solo una proclama de buena voluntad.
Pensamos, no obstante, que la organizacin gremial de estos trabajadores ser la gran
esperanza sindical del futuro, mxime si los pases desarrollados han logrado xitos
considerables para 1 colectividad y estos trabajadores, organizndolos adecuadamente,
para que a partir de dicha organizacin puedan tambin defender sus intereses.
B. DIFICULTADES Y CRTICAS
177/ Que de jure y de facto no exista voluntad legislativa ni volitiva para que los
empleadores ostenten la condicin de sindicato en un pas determinado, caso nuestro,
representa una grave imperfeccin jurdica del sistema legal con consecuencias que se ven
cotidianamente. En efecto, como venimos de verlo, es ampla la gama de sindicatos que los
trabajadores pueden constituir (local, regional o nacional: Art. 7 de la LRCT) al mismo tiempo
que en funcin de estos sindicatos se pueden negociar convenios colectivos de trabajo en el
mbito de la empresa, rama de actividad o de gremio (Art. 44 de la LRCT; sin embargo,
estos son los principios y otra la realidad. Como ya se ha indicado, a la fecha ningn
sindicato de empleadores ha sido registrado ante las Autoridades Administrativas de
Trabajo, tampoco se han concluido durante la vigencia de la norma que se comenta
convenio colectivo por rama de actividad ni de gremios, situacin que nos hace pensar que
estamos ante una trasgresin del ordenamiento internacional contemplado por el convenio
OIT No. 87, pero al mismo tiempo ante una norma legal artificiosa que al omitir
injustificadamente la reglamentacin de los gremios de empresas en dulce los ha
apartado del compromiso que esta parte productiva tiene para encarar, de su lado y ptica,
la problemtica sindical, activa en el campo de los trabajadores.
Comentario aparte nos depara la sindicacin de los trabajadores autnomos para quienes a
pesar de su mayoritario nmero no ha existido ningn esfuerzo reglamentario para
potenciar su agremiacin.
cuyas consecuencias son verificables corresponde al legislador ejercer los correctivos que el
caso aconseja si deseamos superar los indecibles padecimientos que los sectores laborales
han vistos en la dcada anterior al no tener un interlocutor social con quien resolver los
ingentes asuntos laborales que los aquejan.
Pero lo ms resaltante de estas iniciales pocas fue que, no obstante las reales
prohibiciones establecidas por disposiciones reglamentarias bien precisas, los servidores del
Estado logra-ion una cierta legitimidad fctica que les permiti con favorable xito negociar,
tambin, colectivamente, de facto (2), y durante prolongadas dcadas con las reparticiones
estatales a las que estaban adscritos, reconocindoseles de este modo, su virtual existencia
en el dominio de |as relaciones colectivas de trabajo.
Fue sin embargo la L. No. 15215 de 13/11/1964 que en su art.21 inc. "g" fij las pautas para
que los servidores del magisterio pudieran sin ninguna limitacin agremiarse colectiva-mente
para la defensa de sus interees. Pero no ha sido sino cuando se dict el convenio OIT No
151 que el derecho de sindicacin de los trabajadores pblicos en nuestro pas se hizo
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tangible pues al haber sido adoptado por nuestro pas en la Sptima Disposicin General y
Transitoria de; la Constitucin de 1979 (1), se vertebr con el D.S. No. 003-82-PCM,
convinindose en las primeras disposiciones legales relacionada con la sindicacin de estos
servidores, normas que recogen buena parte de la temtica legislativa sindical habida sobre
el particular para los trabajadores del sector privado.
Las limitaciones para acoger dentro de este rgimen a todos los trabajadores del Estado
sido siempre permanentes, an en aquellos pases donde se permite legalmente su
agremiacin, situacin que es la nuestra, pues no podrn ejercer este derecho, p. ej., los
funcionarios pblicos con poder de decisin, los magistrados, los militares, entre otros.
Asimismo, all donde aquellas no hubieran previsto aspectos concretos de su sindicacin, no
pueden tener por norias supletorias las del sector privado por tratarse de regmenes
laborales distintos y excluyentes (ARTS. 1 de la LRCT y 10 del D.S. No. 003-82-PCM). De
otro lado, la pluralidad sindical que es la nota distintiva del esquema legal sindical de estos
trabajadores, como si su desarrollo institucional fuera lo suficientemente slido como para
instrumentar esta figura asociativa de excepcin, instimula de manera directa la divisin
entre los trabajadores de este sector y se presta al oportunismo, cuando no a la
manipulacin poltica.
De esta forma esta sindicacin persigue agrupar a los empleados pblicos del Estado,
Municipios, Regiones, etc. para la defensa de sus intereses. Se confirma con su presencia la
pluralidad sindical.
empresas del Estado que conforme a las leyes de su constitucin se rigen por las que
corresponden al sector privado, as como aquellos que laboran en las empresas de
sociedades mixtas.
Se observa cierta similitud con los requisitos formales para la constitucin de los sindicatos
de los trabajadores de la actividad privada (V., supra.143 y ss).
b. Requisitos formales para el reconocimiento del sindicato
i. Nmero mnimo de afiliados
180/ Se exige un nmero no menor de 20 trabajadores para formar parte del gremio a
constituir dentro de este sector, quantum que deber, a su vez, representar el 20% de la
totalidad de servidores que poseyendo vocacin sindical estn laborando en la
reparticin donde habr de instaurarse el citado gremio (Art. 9 del D.S. 003-82-PCM),
entendindose por reparticin el gobierno central, el gobierno local, la corporacin
departamental, la sociedad de beneficencia.
De otro lado, la ley permite la pluralidad sindical en cada reparticin; sin embargo, no ha
edificado la normatividad para establecer cul es el mecanismo a utilizar para elegir al
sindicato ms representativo en caso de que ms de un sindicato se reclame
representativo de todos los gremios y trabajadores de la reparticin. Si en la reparticin
existen ms de cinco pero menos de 20 trabajadores, igual como ocurre para los
trabajadores de la actividad privada, se podr nombrar un delegado sindical para que los
represente.
D. El reconocimiento sindical
184/ De acuerdo con el Art. 17 y ss. del D.S. No. 026-82-JUS corresponde al INAP, luego de
verificar si se han cumplido los requisitos de forma y de fondo exigidos por la ley, dictar la
resolucin que d cuenta del reconocimiento del sindicato. Como se sabe el INAP constitua
un organismo gubernamental que en la prctica terminaba siendo juez y parte de la decisin
de reconocer o no a un ente gremial de trabajadores estatales, mtodo igual a la utilizada
para el reconocimiento de los sindicatos de los trabajadores de la actividad privada cuando
estuvo vigente el D.S. 009. Por consiguiente, la injerencia del Estado en estos menesteres
era flagrante, contraviniendo los ejes centrales de no intervencin, gubernamental en los
asuntos sindicales popularizados por los convenios OIT Nos. 87 % y 151.
Por lo dems, el reconocimiento del sindicato recin le otorga su personera jurdica, igual
como ocurra con los sindicatos del sector privado.
dejar de contar con el nmero mnimo establecido por la ley para reconocer al sindicato o no
contar con el porcentaje de trabajadores que se exige por cada reparticin donde ste viene
operando; 3). no haber procedido a la eleccin de la junta directiva del gremio conforme a
las pautas reglamentarias (Art. 21 del D.S. No. 003-82-PCP). Estamos aqu ante una
disolucin hetornoma. Sin embargo, es legtimo a estos gremios que su disolucin
provenga de la propia voluntad de sus miembros, debindose en este caso, sujetar las
voluntades a lo establecido por los estatutos.
El Art. 3o del D.S. No. 036-83-JUS de 22/07/1983, ha fijado las excepciones al derecho
de sindicacin de los servidores pblicos. Se encuentran aqu, en primer trmino, los
funcionarios pblicos que ocupan cargos con poder de decisin, p. ej., los ministros y
encargados de misiones polticas. Tambin lo estn los funcionarios del Estado que
desempean cargos de confianza y que por la naturaleza de su prestacin se encuentran
ocupando puestos altamente confidenciales: es el caso de los presidentes de
organizaciones y corporaciones pblicas, gerentes, directores de programas de desarrollo.
En tercer trmino se encuentran los miembros de las fuerzas armadas y de la polica
nacional (concordante con el Art. 61 de nuestra
Constitucin); finalmente, los magistrados judiciales, y, por extensin, los miembros del
Ministerio Pblico (1).
En torno a los funcionarios con poderes de decisin y que desempean cargos de confianza
(1), de acuerdo con lo expresamente indicado por la norma, acerca de ellos habra una
aparente justificacin en torno a esta exclusin legal, puesto que en el desempeo de sus
funciones tienen una representacin directa del manejo de la cosa pblica, delicada por
cierto quisiramos otorgarle este derecho a su favor, podra entrar la administracin pblica
en ciertos trastornos, puesto que no habra forma, de existir un conflicto a este ni el de
quin podra defender los intereses del Estado en la reparticin donde hubiera de
presentarse ste. Por eso, los funcionarios involucrados dentro de la exclusin debern ser
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funcionarios, algo as como los altos ejecutivos de las empresas privadas para quienes igual
restriccin les ha sido acordada (V., supra No. 145).
En tomo a las fuerzas armadas y policiales, existe todo un debate acerca de la sindicacin
de estos trabajadores que data desde 1948, ao de ratificacin del Convenio OIT No. 87.
Finalmente, sobre la prohibicin de los magistrados y, por aadidura, a los miembros de las
fiscalas, nada justifica mantener al margen de la legalidad sindical a estos funcionarios
pblicos mereciendo por lo mismo, el correctivo que el caso aconseja.
B. JUSTIFICACIN LEGAL
187/ La base legal que justifica legislativamente la exclusin de estos funcionarios erija
asuntos sindicales tienen la condicin de lex leggis. As, el Art. 42 de la vigente Constitucin
excluye del derecho de sindicacin y de huelga a los funcionarios del Estado con poderes
de direccin y que desempeen cargos de confianza, as como a los miembros las fuerzas
armadas y policiales.
C. CRTICA
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188/ Debido a la irregular formacin de nuestra burocracia, muchas de las cuales aparecen
en el escenario del Estado por favores polticos, la exclusin de muchos funcionarios
pblicos del quehacer sindical a simple vista no solamente es deseable, sino que, mientras
no exista una escuela de burcratas en el pas, la solucin dada es consonante con nuestra
realidad para la exclusin del derecho de sindicacin requiere de una franca reglamentacin
limitativa, a fin de evitar que la regla fundamental no sea vulnerada por las normas
constitucionales como venimos de examinarlo.
En torno a las Fuerzas Armadas y Policiales, desde la dacin del Convenio No 87, Art. 9. se
ha dispuesto la factibilidad para que a estos trabajadores les sea alcanzado este derecho;
empero, el embrionario desarrollo democrtico del pas, tiene sus secuelas tambin en el
aspecto sindical, y es la razn por la que han transcurrido ms de 50 aos de vigencia del
indicado convenio, y a la fecha no existe ninguna iniciativa legislativa seria para atender la
sindicacin de este vasto sector de trabajadores.
Finalmente, en lo atinente a los magistrados, nada justifica que estn apartados de esta
prerrogativa.