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Introduction gnrale

Section 1 : dfinition, domaine et objet du DIP

Le DIP peut tre prsent comme la branche du droit qui rglemente les rapports de droit
priv de caractre international par exemple, les mariages conclus entre deux personnes de
nationalits diffrentes ou les contrats entre socits tablies dans des tats diffrents.

Dans ces exemples cits, lexistence dun lment tranger fait entrer en jeu des rgles
particulires dont la recherche et lapplication constituent lobjet du DIP.

Lexistence de cet lment tranger quon appelle aussi lment dextranit peut tre
dorigines diverses.

Une conception simpliste voudrait voir dans le DIP, le droit des trangers et par suite,
rsoudre tous les problmes par lapplication de la loi nationale. Il en est en ralit tout
autrement.

Par ex : devant une juridiction franaise, une succession dans laquelle le dfunt et tous les
hritiers sont franais nen a pas moins le caractre international si au moment du dcs, le
dfunt tait domicili hors de France.

De mme, un contrat pass au Maroc entre deux Marocains est un contrat international sil a
pour objet la vente ou la location dun immeuble situ ltranger. (Le contrat sil porte sur
un objet ltranger mme sils sont du mme pays, ils peuvent convenir de lapplication
dune loi trangre).

Le DIP touche lensemble des matires juridiques, dlits contractuels, statut personnel,
statut rel, condition des trangers

Laccord est cependant loin dtre ralis sur ltendue exacte du DIP, les uns lui disputent le
droit du travail ou le droit fiscal considrs comme des matires de droit public, dautres
veulent contrairement la tradition en exclure le droit pnal.

Toutes ces discussions ne devraient pas avoir lieu puisque, de mme quon ne saurait
actuellement maintenir en droit interne une division rigide entre droit public et le droit priv,
en ne saurait soustraire au domaine du DIP toute une branche du droit sous prtexte que celle-
ci prsente des aspects de droit public.

Tel que prsent, le DIP semble mal dnomm malgr tout, le dbaptiser ne serait pas facile
car expression de DIP est bien enracine dans les pays continentaux et aujourdhui presque
universellement employe.

En rsum donc, il y a le milieu des relations humaines totalement marocain, et un autre o il


y a au moins un lment qui nest pas marocain. Le domaine du DIP cest donc ce milieu
extra national qui se manifeste tout lgislateur national. Pour quil y ait DIP, il faut quil y
ait un lment extra national (externe) quon dit aussi dextranit ou international.

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Quatre branches constituent traditionnellement la matire du DIP :

1- les conflits de lois qui sont le premier procd gnral des solutions des problmes du
DIP et les conflits de juridiction.

2- la condition des trangers et la nationalit qui forment le second procd, rgle


matrielle propre des relations prives internationales.

1- il y a conflit de lois toutes les fois quune situation juridique pouvant se rattacher
plusieurs pays, il faut choisir entre les lois de ces diffrents tats celle qui sera appele rgir
le rapport de droit considr. Cest donc essentiellement un problme doption.

Le procd le plus gnral de solution des problmes du DIP consiste alors non pas les
rsoudre directement par des dispositions lgislatives propres, mais dsigner sagissant de
relations concernant les particuliers, la loi interne qui leur sera applique.

Par exemple, larticle trois du DCC (Dahir sur la condition civile des Franais et des
trangers) dispose que ltat et la capacit des Franais et des trangers sont rgis par la loi
nationale.

(La loi nationale en DIP = la loi de la Nation de lintress


Si on veut lui appliquer la loi du Maroc, on dit loi locale).

(En matire dlictuelle, larticle 16 du DCC impose que la loi du lieu de survenance soit
applique mme si par exemple laccident survenu en France est entre deux Marocains, cest
la loi franaise qui sapplique).

On dsigne traditionnellement ce systme de solution par lexpression de conflit de lois, parce


quil dtermine les lois applicables des relations prives internationales, cest--dire des
relations patrimoniales ou extra patrimoniales prsentant des contacts avec plusieurs pays et
leurs lois, soit un accident survenant en France, un Marocain auteur du cot du fusil qui a
bless un franais est poursuivi par ce dernier en dommages-intrts devant un tribunal
Marocain.

La situation juridique de lespce se trouve en contact avec la France et le Maroc. Le juge


marocain saisi doit-il appliquer ce problme de responsabilit civile extra contractuelle, la
loi franaise ou la loi marocaine ? La question se pose parce que le juge saisi dun litige
comportant comme en lespce un aspect international, napplique pas forcment au fond du
litige la loi de son pays quon appelle dordinaire la Lex fori.
2- conflit de juridictions

Il y a conflit de juridictions toutes les fois quun litige pose un problme dextranit et quil
faut dterminer si le tribunal comptent est un tribunal marocain ou un tribunal tranger. Il se
pose dans tous procs de DIP, et est ncessairement pralable au conflit de lois car avant de
dterminer la loi applicable, le juge doit ncessairement se prononcer sur sa propre
comptence.

Autrement dit, comme les lois de tous les pays concerns par le litige en question ont vocation
sappliquer, il est permis de penser galement que leurs tribunaux sont comptents, il y a
alors un conflit de juridictions.

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3- la condition des trangers

Le problme de condition des trangers ou de la jouissance de droits consiste dterminer


quelles doivent tre les prrogatives dont peuvent bnficier des trangers sur le territoire
marocain. Il sagit des rgles qui refusent aux trangers la jouissance de certains droits
reconnus aux nationaux. Ces refus tablissent une diffrenciation sur la seule qualit
dtranger, il sagit de savoir si ltranger est apte la jouissance des droits au mme titre que
le national.

De plus, quand un tranger veut exercer un droit au Maroc, il faut dterminer selon quelle loi
il lexercera, question de conflit de lois ; mais galement sil est admis la jouissance de ce
droit, question de conditions des trangers.

La condition des trangers englobe par ailleurs, leur situation au regard du droit public, libert
dentre et de circulation au Maroc, droits civiques et politiques.

Les rgles de la condition des trangers confrent donc aux trangers non seulement un statut
prcaire quant au sjour au Maroc, mais galement infrieur celui des Marocains quant
son contenu.

4- la nationalit

La nationalit peut se dfinir comme lensemble des rgles qui dterminent lallgeance dun
individu par rapport un Etat. Les rgles relatives la nationalit dfinissent les conditions
dans lesquelles la nationalit marocaine est attribue une personne sa naissance, acquise
ou perdue aprs la naissance.

Cest son lien avec la condition des trangers qui peut expliquer dun point de vue formel,
linclusion de la nationalit dans le DIP. Lexistence dune condition des trangers signifie que
si ltranger est sujet de droit Maroc, sa vocation la jouissance des droits na pas la mme
tendue que celle des Marocains, ils peuvent faire lobjet notamment dune expulsion
discrtionnaire.

Pour conclure sur lobjet du DIP, remarquons que la tradition marocaine en groupant ainsi en
une mme matire de la nationalit, la condition des trangers, les conflits de lois et les
conflits de juridictions, donne une rponse densemble la question de la situation juridique
de lindividu dans les relations prives internationales, elle tudie successivement les sujets de
droit ( travers la nationalit et la condition des trangers), lexercice des droits (les conflits
de lois) et la sanction des droits (les conflits de juridictions).

Section 2 : lvolution historique du DIP

( dvelopper individuellement)

Dans lAntiquit (ngation de la personnalit juridique de ltranger)

Dans le droit musulman (Mezeghni)

Dans le droit marocain (voir jurisclasseur de droit compar (voir notes)).

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Section 3 : les sources du DIP

Le DIP se prsente comme un droit national et la qualification de DIP a t critique par de


trs nombreux auteurs, le DIP nest pas un droit commun un certain nombre dtats, cest un
droit propre chaque tat.

Le qualificatif international trouve sa seule raison dtre dans lobjet de la matire, les
relations entre particuliers sur la scne internationale (il est interne par ses sources (lgislation
locale qui ldicte, jurisprudence, doctrine) il est international dans son objet (rglemente les
rapports des particuliers dans la scne internationale)).

Le DIP dcoule de deux sources, les sources internes et les sources internationales :

A- les sources internes

1- la loi

a- en droit franais

La loi joue un rle important certes en matire de nationalit et de condition des trangers
mais beaucoup moins en matire de conflit de lois.

En dehors de larticle trois du code civil, les conflits de lois nont pas attir particulirement
lattention du lgislateur franais dans un premier temps. Cependant, lheure actuelle, la
matire a tendance relever de plus en plus du domaine de la loi.

Les textes relatifs aux conflits de juridictions sont trs rares.

b- certains tats dEurope de lEst et de lOuest

Certains tats dEurope de lEst et de lOuest ont codifi leur DIP, la Tchcoslovaquie en
1963, la Pologne en 1965, la Hongrie en 1979, la Suisse dans les annes 90, le Portugal en
1966 et lAutriche en 1978

c- des rgles codifies existent dans de nombreux tats


Arabo-musulmans

Un chapitre consacr aux conflits de lois dans le code civil gyptien de 1949 a inspir le code
civil de Syrie, de lIrak, du Kowet et de la Libye. Le Code civil algrien de 1975 contient lui
aussi des dispositions relatives aux conflits de lois.

d- au Maroc

Le DCC du 12/08/1913 (zone franaise) constitue la source principale du DIP, il constitue


ainsi le premier code de DIP. Paru en langue franaise, il traite essentiellement des conflits de
lois.

En 1914, un autre DCC sur la condition des espagnols et des trangers.

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En 1924, un autre DCC propre la zone internationale de tanger.

Pour ce qui est des conflits de juridictions, citons le Dahir du 24/04/1959 modifiant celui du
04/04/1956 relatif au fonctionnement des juridictions de droit commun, la loi 26/01/1965, loi
dunification, darabisation et de marocanisation, le code de procdure civile de 1974 qui
intresse plus dun titre le DIP. Quant la nationalit, elle est entirement rgie par le dahir
du 06/09/1958 toujours en vigueur.

2- la jurisprudence

Le droit crit tant embryonnaire en France, ce sont les tribunaux judiciaires qui ont eu la
charge dlaborer un vritable systme de DIP et continuent den combler les nombreuses
lacunes, la loi joue en France un rle fondamental. Cette mme jurisprudence imprgne tous
les systmes juridiques quils ont plus ou moins hrit du droit franais.

Au Maroc, des lacunes et anomalies ont t constates dans le DCC, lequel laisse sous silence
certains conflits de lois par ex. il ndicte aucune rgle pour la recherche de paternit,
ladoption ou mme la donation

En outre, et dune manire gnrale, le DCC ne rglemente en gnral que les situations
juridiques sises ou nes au Maroc, alors que normalement les dispositions du DCC doivent
guider les tribunaux aussi bien pour les situations internes que pour les situations externes du
moment quils sont appels connatre le procs concernant cette situation ex. Art 16.
3- la doctrine

Etant donn la question de mthode quelle soulve, la matire des conflits de lois se prte
bien plus que les autres branches du droit la spculation intellectuelle et la construction de
systme, cest ce qui explique le rle particulirement important jou par la doctrine.

B- les sources internationales

1- les traits bilatraux

Les traits bilatraux apparaissent surtout dans le domaine des conflits de juridictions, citons
entre autres la convention Franco-marocaine du 05/10/1957 et la convention Maroco-
tunisienne du 30/03/1952 toutes deux relatives lexequatur. Il existe aussi et depuis
longtemps galement des traits bilatraux dans le domaine de la condition des trangers.

2- les traits multilatraux

Visent des rgles de valeur universelle, le grand obstacle auquel ils se heurtent est
videmment la difficult de rassembler un grand nombre de consentements aux mmes
solutions.

Dimportantes conventions ont unifi le droit applicable en matire de transport, de vente


internationale Etc.

En outre, un effort systmatique dunification des rgles de conflits de lois a t entrepris par
la confrence de (Lahaye) de droit international priv.

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Au titre de larticle 1er de ces statuts, elle a pour mission dunifier progressivement les rgles
du DIP. (Le Maroc a adhr cette confrence mais ne la pas ratifi)

3- la jurisprudence des juridictions internationales

Elle constitue elle aussi une source du DIP notamment en matire de nationalit et de
condition des trangers.

a- linstitution la plus importante est la C.I.J

Lavis du 07/02/1923 intervenu dans un diffrend entre la France et lAngleterre au sujet de


dcrets franais sur la nationalit en Tunisie et au Maroc nonce quen matire de nationalit,
les tats ne sont lis les uns vis--vis des autres par aucune obligation autre que celles qui
rsultent des traits.

Dans larrt Notebohn du 06/04/1955, la CIJ dcide quun tat ne saurait assumer la
protection diplomatique dun individu quil regarde comme son national quand le lien de
nationalit est insuffisamment effectif.

En matire de condition des trangers, la cour a dcid que lexpropriation sans indemnits est
contraire au droit commun international ce qui implique que les tats ne sont pas libres de
traiter comme ils veulent les trangers (arrt du 25/05/1926 relatif lexpropriation dune
usine allemande par la Pologne affaire Chorzw).

Laffaire Boll de la CIJ en date du 25/11/1958, est une nouvelle construction du DIP et plus
spcialement aux mcanismes des lois de police, la cour a dcid que lapplication de la loi
sudoise en tant que loi de police une mineure de mre sudoise et de pre hollandais ntait
pas contraire la convention de Lahaye de 1904 sur la loi applicable la tutelle des mineurs.

b- la juridiction arbitrale

La CIJ ntant ouverte quaux Etats et donc inapte troncher toutes les questions de DIP nes
des relations daffaires, celles-ci sont dveloppes du fait des relations commerciales
internationales et des besoins de dveloppement des pays.

Par ailleurs le commerce international se faisant entre ressortissants de pays diffrents, les
tribunaux tatiques font lobjet dune mfiance de la part des partenaires trangers. La
pratique sest alors tourne vers larbitrage de droit priv dans les contrats internationaux. Il
existe des organismes permanents spcialiss dans larbitrage international.

Les rgles de fond appliques par les sentences arbitrales sont un mlange emprunt la fois
au droit international public, aux principes communs aux diffrentes lgislations, aux
principes gnraux du droit et aux usages du commerce international.

Les nombreuses sentences dj rendues ont fini par dgager un certain nombre de rgles
communes et spcifiques au commerce international on parle alors de Lex Mercatoria = loi du
march.

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Section 4 : branches techniques de rglementation en DIP ou mthode du DIP

Ds lors quun rapport de droit prsente un ou plusieurs lments dextranit et quil est donc
rattach plusieurs systmes juridiques, il se pose un problme doption.

Parmi ces diffrents systmes, qui ont tous vocation sappliquer, il faut choisir celui quil
convient de retenir en dfinitive.

Le choix nest pas arbitraire et ne dpend souvent ni de la volont du juge ni de la volont des
parties. Le DIP a pour but de rglementer les rapports internationaux de droit priv, son
champ dapplication suppose la prsence concurrente de plusieurs lois appartenant des tats
diffrents.

La solution nest pas llimination arbitraire de quelques unes dentre elles au profit dune
seule mais lagencement le plus rationnel pour garder au DIP la mission qui est la sienne c'est-
-dire la coopration judiciaire et juridique internationale.

Poursuivant un but propre, construit selon des donnes qui lui sont propres, le DIP obit donc
une mthode propre, il possde une mthode originale qui est la mthode conflictuelle qui
repose sur des rgles de conflit qui sont elles-mmes des rgles du for (du tribunal saisi).

Chaque systme de droit a son propre systme de DIP et donc ses propres rgles de conflit de
sorte quil est frquent quun mme litige reoive une solution diffrente selon quil est
soumis au tribunal de tel pays ou de tel autre.

Do les critiques adresses la mthode conflictuelle accuse daccentuer encore le caractre


international du DIP, cest pourquoi une controverse divise les internationalistes. Une
mthode se trouve en concurrence avec la mthode conflictuelle, elle consiste laborer des
rgles matrielles de droit international.

A- la mthode conflictuelle

Toutes les fois qu'un tribunal a connatre d'un litige comportant un lment d'extranit
susceptible pour cette raison de se rattacher deux ou plusieurs pays, il doit consulter sa
propre rgle de conflit, son propre systme de DIP et dterminer ensuite la loi applicable par
rfrence cette rgle de conflit de lois.

Les solutions de DIP seront donnes par le biais d'un facteur de rattachement auquel on va se
rfrer par ex : (A) dsigne un problme international par exemple de statut personnel. Pour
savoir quelle est la solution juridique ce problme, il y a une rgle. On dgage un facteur de

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rattachement (M), qui est la nationalit ou le domicile par exemple et cest (X) le droit
applicable qui donnera la solution.

On choisira quel est le facteur de rattachement qui importe pour appliquer le droit (X), c'est
donc un procd indirect car c'est une rgle qui nous renvoie une rglementation interne de
tel pays dtermin, pour donner la solution et non une rgle qui rsoudra tous les problmes.

A M X
(problme international) (facteur de rattachement) (loi applicable)

Ex : statut personnel loi nationale loi belge

Matire contractuelle clauses dans le contrat dterminer le droit


(autonomie de la volont) comptent

Matire dlictuelle loi du lieu de survenance dterminer le droit


du dlit comptent

Ainsi prsente, la rgle de conflit prsente trois caractristiques :

1- le problme de conflit de lois est essentiellement un problme d'option, un problme de


choix entre plusieurs rattachements possibles par ex. Un divorce est demand par une
personne contre son conjoint de nationalit diffrente devant les juridictions marocaines.

Ces juridictions feront-elles applications de la loi du mari, de loi de l'pouse ou de la loi du


Maroc ?

Il rsulte de ceci que la rgle de conflit est en principe une rgle bilatrale qui peut donner
indiffremment comptence l'application d'une loi locale ou d'une loi trangre.

2- chaque tat a son propre systme de solution de conflit de lois.

3- enfin, la rgle de conflit dsigne comme loi applicable, une loi interne, la loi du pays qui a
le rattachement le plus important avec le rapport de droit en cause.

La mthode conflictuelle a t critique tel point que lon a pu parler de crise de conflit de
lois.

On lui reproche dabord son caractre complexe, on lui reproche dtre trop abstraite et faite
pour des spcialistes, sa subtilit mme est incompatible avec la ncessit de rgler des cas
concrets notamment dans le domaine du commerce international o lon doit prvoir des
rgles permettant des transactions.

On lui reproche par ailleurs, lincertitude et limprvisibilit quelle engendre du moins dans
les pays o les rgles de conflits sont de construction jurisprudentielle.

La thorie des conflits de lois risque dtre ainsi un procd arbitraire entre les mains des
juges ce qui peut tre trs dangereux. Pour toutes ces raisons lon se tourne lheure actuelle
de plus en plus vers dautres mthodes fondes sur ltablissement de rgles propres au DIP.

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B- les rgles matrielles

Lexpression rgles matrielles ou rgles substantielles traduit lide fondamentale suivante :


il sagit de rgles rgissant directement le fond du droit, elles sappliquent directement aux
rapports de droit envisags sans passer par la mthode de dsignation dun rgle substantielle
interne par une rgle de conflit.

Une rgle matrielle de droit international priv est donc une rgle spcialement destine aux
relations internationales, une rgle spcifique conue pour un problme international. Il sagit
l dun procd relativement rare, on le retrouve surtout dans le domaine du commerce
international.

Llaboration et lapplication des rgles matrielles de droit international priv ne prsentent


pas de particularits notables par rapport celles des rgles matrielles de droit commun, seul
le raisonnement auquel se livre le juge pour aboutir son application est particulier.

En effet, le juge dans lordre duquel se trouve une rgle matrielle propre aux relations
internationales, doit lappliquer automatiquement lexclusion de toute rgle trangre sans
se soucier de savoir quel est lordre juridique comptent.

Cest la solution expressment adopte par ex par la convention de (Lahaye) portant loi
uniforme en matire de vente internationale dobjets mobiliers corporels du 15 juin 1955 dont
lart 90 dispose : les frais de dlivrance de la chose sont la charge du vendeur, tous les
frais postrieurs la dlivrance sont la charge de lacheteur .

C- les lois dapplication immdiate

Ce 3me procd de rglementation en droit international priv consiste appliquer une


hypothse internationale des dispositions du droit interne. Il existe en effet des cas o
lapplication des lois internes doit ncessairement avoir lieu bien quon doive prendre en
considration des problmes de la vie internationale par ex : le lgislateur marocain a prvu la
semaine de 40 heures de travail si cela ne sappliquait quaux employeurs nationaux, la loi
natteindrait pas son but. Les employeurs trangers chercheraient notamment des employs
qui travailleraient plus de 40 heures pour le mme salaire.

On appelle ainsi loi dapplication immdiate, toutes les lois qui sappliquent directement sans
la loi de conflit classique qui la dsignerait. On peut dire que le critre de distinction est la
volont ou lintrt de lEtat voir sappliquer ou non sa propre loi en vue dun but
dtermin.
Dans le domaine o joue la mthode conflictuelle classique, lEtat nattache aucun intrt
particulier voir sappliquer la solution quil a dicte de sorte quil lui est indiffrent de voir
dsigne la loi du for ou une loi trangre.

Dans le cas inverse o lEtat entend soustraire tel domaine aux alas dun rattachement
priori, il pose des rgles qui doivent imprativement sappliquer.

Cette catgorie de rgles matrielles est dnomme lois de police qui sont dfinies comme des
lois dont lobservation est ncessaire pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale
ou conomique du pays.

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En rsum donc, le point de dpart de la rgle de conflit est la prise en considration des
diffrentes lois susceptibles dtre appliques. La question que lon se pose est la suivante :
quelle est la loi appliquer telle relation ? Pour les lois d'application immdiate en se pose
plutt la question inverse, quelles sont les relations qui tombent sous le coup de telle loi ?

La dualit des mthodes ainsi utilises par le droit international priv nous conduit rpartir
ce cours en deux parties : la premire sera rserve l'tude des rgles de conflit de lois, la
seconde aura pour objet les rgles matrielles.

PARTIE I : LES REGLES DE CONFLIT DE LOIS

Titre 1 : thorie gnrale des conflits de lois

Section 1 : position de la question

Para 1 :

La question des qualifications a t mise en lumire par Bartin et Kahn. L'importance de la


qualification en droit international priv est trs grande parce qu'elle commande la solution du
conflit de lois.

En effet, le droit international priv pose des catgories de rattachement, il dcide par exemple
que l'tat et la capacit sont soumis la loi nationale ; de ce fait, le juge qui doit dterminer la

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loi applicable une institution dtermine est ncessairement conduit placer linstitution en
question dans l'une ou l'autre des catgories.

chaque fois que le juge procde l'application des rgles de rattachement, il doit rechercher
si le rapport de droit qui lui est soumis le relve par exemple de la forme ou du fond, des
successions ou des rgimes matrimoniaux... Etc.

La loi susceptible de rgir le rapport de droit en question dpend ainsi de l'tiquette que l'on
appose ce rapport de droit.

Para 2 :

La question en droit international priv prsente une certaine spcificit. Envisage en tant
que tel, la qualification n'est pas un procd de raisonnement propre au droit international
priv, toutes les autres branches de droit la connaissent. En droit civil par exemple, le juge est
appel rechercher si un contrat est une vente ou un louage.

Le problme spcifique du droit international priv n'est donc pas celui de la qualification
elle-mme, mais celui du conflit de qualification. En effet, il n'y aurait aucune difficult
particulire si les diffrents systmes juridiques intresss donnaient des qualifications
analogues.

Dans la pratique, il arrive souvent que les diffrentes lois en conflit donnent du rapport de
droit qui fait l'objet du litige, des qualifications diffrentes d'o la ncessit de dterminer si
pour donner la matire du litige la qualification adquate il faut se rfrer au concept du
droit du tribunal saisi ou ceux du systme juridique en conflit avec celui du for.

Trois exemples classiques illustrent cette difficult :

A- la succession du maltais (Bartholo)

Alger 24 dcembre 1889, deux conjoints Anglo-maltais se marient Malte o ils tablissent
leur premier domicile conjugal, ils migrent ultrieurement en Algrie o le mari devait
dcder par la suite. La femme prtend exercer sur les immeubles situs en Algrie un droit
reconnu l'poux survivant par la loi maltaise, la quarte du conjoint pauvre.

Le problme consistait ds lors dterminer si la quarte du conjoint pauvre tait un avantage


matrimonial et dans ce cas elle devait tre classe dans la catgorie de rattachement rgime
matrimonial ou si elle ne constituait pas plutt un droit de succession proprement dit, ce qui
conduisait l'intgrer vers la catgorie de rattachement successions .

La loi applicable et par consquent les prtentions de la veuve dpendaient de la qualification.

En effet, si l'on classait la quarte du conjoint pauvre dans la catgorie des rgimes
Matrimoniaux c'est la loi maltaise en tant que loi du premier domicile matrimonial qui
s'applique, ce qui assure la veuve le bnfice de la quarte du conjoint pauvre.

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Si, au contraire, on classe la question dans la catgorie des successions, c'est la loi franaise
qui s'applique en tant que loi de situation de l'immeuble. Ce qui conduit dbouter la veuve
de sa demande.

B- le mariage du grec orthodoxe (affaire Caraslanis cassation civile


premire 22 juin 1955)

Un grec orthodoxe pouse civilement une franaise en France alors que la loi grecque exige
une clbration religieuse. Un tel mariage est-il valable ou non? L encore la rponse dpend
de la qualification donne.

Si, le juge considre l'exigence de la clbration religieuse comme une condition de fond
soumise la loi nationale, la loi grecque est applicable et le mariage est donc nul. Si, au
contraire, il analyse l'exigence de la clbration religieuse comme une condition de forme du
mariage soumise la loi du lieu de clbration du mariage, la loi franaise est applicable est le
mariage est donc valable.

Or, le droit grec considre l'exigence de la clbration religieuse comme une condition de
fond du mariage alors que le droit franais la considre comme une condition de forme. Il en
rsulte ainsi un conflit de qualification.

C- le testament du hollandais

L'ancien article 992 du code civil nerlandais (maintenant abrog) interdit aux hollandais de
tester en la forme holographe (entirement de la main du testateur) et considre que cette
prohibition vaut mme pour les hollandais qui se trouvent l'tranger.

Au contraire, le droit franais admet le testament holographe. Aussi, si un hollandais rdige en


France son testament sous la forme holographe, il y a un intrt dterminer si ce testament
relve de la loi franaise qui le valide ou de la loi hollandaise qui l'annule. L aussi, la rponse
dpend de la qualification qu'on attribue, la question.

Si, l'on considre le caractre holographe du testament comme une question de forme, on est
conduit appliquer la loi franaise en vertu de la rgle locus regi actum (la loi du lieu de
rdaction du contrat).

Si, au contraire, l'on considre le caractre holographe du testament comme une question de
fond, on est conduit appliquer la loi nerlandaise en tant que loi nationale du testateur. Or, le
droit franais considre qu'il s'agit d'une question de forme et le droit nerlandais considre
qu'il s'agit d'une question de fond. Il y a donc grand intrt dterminer suivant quelle loi la
qualification doit tre donne.

(P.S : Il y a conflit de qualification chaque fois que la loi du for et la loi trangre ne classent
pas la question dans la mme catgorie de lois donc pas les mmes solutions).

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Section 2 : dtermination de la loi de qualification

Dterminer la loi de qualification consiste rechercher par rfrence quel systme juridique
la qualification doit tre donne.

Para 1 : la controverse doctrinale

A- la qualification lege fori (qualifier en se rfrant la lex fori)

D'aprs cette thse, chaque juge doit qualifier en se rfrant sa propre loi. Trois arguments
plaident en faveur de cette thse :

1- la qualification lege fori est la consquence invitable du


caractre national des systmes de solution de conflits de lois.

Si, au regard des tribunaux locaux, le rglement de tout conflit dpend en premier lieu de la
rgle de conflit de lois interne, cette rgle interne de conflit de lois ne peut tre interprte
qu'en recourant aux dfinitions que le DIP local prend en considration. La dmarche consiste
ici interprter la volont de l'auteur de la rgle de conflit. Quelles questions a-t-il voulu
englober dans chaque catgorie puisque c'est la rgle de conflit du for qui s'applique, il faut la
prendre en considration avec le sens qu'elle a dans l'esprit du lgislateur du for.

Il serait draisonnable de considrer que les termes et notions qu'utilise le lgislateur local
sont, non tel qu'il les entend lui-mme, mais tel qu'elles sont envisages par le lgislateur
tranger. On lie ainsi la qualification l'ide de souverainet. Il appartient au souverain du for
de dlimiter lui-mme le champ d'application de sa propre loi.

2- raison de la place qu'occupe la qualification dans le


processus du raisonnement conflictuel, il est inconcevable que cette qualification soit soumise
une autre loi que la loi du for.

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La qualification tant pralable la solution du conflit de loi, la loi trangre n'a aucun titre
s'appliquer au moment o l'on qualifie. La loi trangre n'acquiert ce titre d'application que si
elle est dsigne par la rgle de conflit de lois. Puisque cette dsignation dpend prcisment
de la qualification, toute qualification autre que la qualification lege fori, suppose rsolu le
problme que l'on cherche rsoudre.

Pour reprendre l'exemple du testament du hollandais, demander la loi nerlandaise s'il s'agit
de forme ou de fond, c'est supposer la loi nerlandaise comptente. Or, c'est justement ce que
la qualification devait servir dmontrer. C'est seulement si le tribunal saisi dcide par
exemple qu'il s'agit de capacit (de fond) que la loi hollandaise sera applicable en tant que loi
nationale du testateur. La question de la qualification est donc pralable au choix de la loi.
Tant que cette question de qualification n'est pas rsolue, le juge saisi ne peut raisonner que
selon sa propre loi.
3- c'est le juge qui est appel donner la qualification

Parce que la qualification prsente ce caractre pralable, le seul rattachement dont la


certitude apparat au moment o la qualification doit tre donne, c'est le rattachement
juridictionnel, ce qui justifie que la qualification doit tre faite selon les concepts du droit du
tribunal saisi.

B- la qualification lege-causae

La qualification lege-causae consiste demander la qualification au droit tranger,


ventuellement applicable au rapport de droit faisant l'objet du litige.

Dans l'exemple du testament du hollandais, le raisonnement d'un partisan de la qualification


lege-causae est le suivant: il appartient au droit nerlandais de rgir la capacit des hollandais,
c'est donc par rfrence au concept nerlandais que les rgles de capacit doivent tre
dfinies.

A partir du moment o le droit nerlandais considre que l'article 992 de son code civil pose
une rgle de capacit, ce serait le dnaturer que de lui attribuer une nature diffrente. Cette
prsentation de la qualification lege-causae se heurte l'objection suivante : elle suppose que
l'art 992 est applicable alors que son application n'est qu'ventuelle et dpend prcisment de
la qualification qui sera donne. Tant que la qualification n'est pas intervenue, aucune
certitude n'existe quant la loi applicable.

Une autre prsentation de la qualification lege-causae peut paratre plus raisonnable. Dans
l'ex. du mariage du grec orthodoxe, le raisonnement est alors le suivant: le mariage fait partie
intgrante du statut personnel ce titre, il relve de la loi nationale et dans notre ex. la loi
applicable aux conditions du mariage est en ce qui concerne le mari, la loi grecque. C'est donc
a elle qu'il appartient de donner la qualification, c'est dire de dcider si l'exigence d'une
clbration religieuse est une condition de fond ou de forme du mariage.

Ce raisonnement, s'il est intressant dans son dveloppement, il est vici au dpart parce qu'il
repose sur une affirmation errone savoir que la rgle de conflit du for soumet la loi
nationale, l'ensemble des conditions du mariage. Or, en droit franais, seules les conditions de
fonds du mariage, relvent de la loi nationale, les conditions de forme relevant quant elles,
de la loi du lieu de clbration.

14
C- qualification par rfrence des concepts autonomes et universels

Rabel a soutenu que le juge ne devrait pas tre prisonnier de la qualification par rfrence
une loi dtermine, mais qu'il devrait dgager par l'utilisation de la mthode comparative, des
concepts autonomes diffrents des concepts internes et ayant une porte universelle.

Cette mthode aurait trs certainement l'avantage de supprimer les conflits de qualification,
dans la mesure o les juges des diffrents pays dgageraient les mmes concepts. Autre
avantage, elle permettrait galement d'viter les risques de dnaturation d'institutions
trangres inconnues du droit du for, et qu'il est impossible de faire entrer dans les catgories
de rattachement de la lex fori.

Malgr tout, cette mthode relve de la fiction parce que sur le plan pratique, elle n'est pas
viable. Son application imposerait au juge une tache impossible faute d'lments
d'information suffisants.

Para 2 : le droit positif

A-les droits trangers

Les tribunaux franais se sont longtemps abstenus de prendre partie dans la discussion
doctrinale concernant le conflit de qualification. Ayant eu par ex. connatre diffrentes
reprises de la validit d'un testament d'un nerlandais, ils n'adoptaient aucune solution de
principe. Le principe de la qualification lege fori devait cependant tre consacr par la cour de
cassation dans l'affaire Caraslanis.

Dans cet arrt, la cour dclare expressment que : la question de savoir si un lment de la
clbration du mariage appartient la catgorie des rgles de forme ou celle des rgles de
fond, doit tre tranche par les juges franais suivant les conceptions du droit franais, selon
lesquelles le caractre laque ou religieux du mariage est une question de forme .

Plusieurs systmes juridiques ont adhr cette position: Allemagne, Belgique, Suisse, Italie
Egypte, Tunisie, Algrie...

B- le droit marocain

La jurisprudence a opt pour la qualification lege-causae pour les raisons suivantes:


D'une part, on a avanc qu'il n'existait pas de lex fori en matire de statut personnel devant les
tribunaux du Maroc comptents l'gard des trangers. Le tribunal ne peut donc recourir sa
propre loi, les rgles de statut personnel applicables au Maroc tant diverses et de nature
confessionnelle.

D'autre part, a-t-on fait remarquer, le Maroc n'a pas labor librement ses rgles de conflit de
lois. Il a d respecter les engagements internationaux pris cet gard, il n'appartient donc pas
la loi locale de dfinir l'empire des lois nationales. C'est l'tat et la capacit tel que les
entend chaque loi nationale qu'il faut appliquer. L'ordre international est suprieur l'ordre
local. La jurisprudence marocaine sous le protectorat tait bien tablie dans ce sens et ne
laissait aucun doute.

15
Dans un arrt de principe du 13 avril 1955, la cour de Rabat a nonc expressment comme
rgle que les tribunaux du Maroc quand ils font application d'une loi trangre, doivent
qualifier selon cette mme loi devenue la leur, et a dcid par suite qu'en application de la loi
espagnole, dont la qualification doit seule tre prise en considration, la clbration religieuse
du mariage d'un ressortissant espagnol ne constitue pas une condition de forme mais une
condition de fond essentielle sa validit.

Cette solution jurisprudentielle fut approuve par la doctrine de l'poque pour Leiris
notamment: cette floraison des lois trangres au Maroc n'est pas susceptible d'tre
contrarie comme elle le serait dans n'importe quel pays d'Europe, par l'application de la
thorie des qualifications... ici, toute disposition de statut personnel doit tre apprcie
suivant l'esprit du code dans lequel elle figure et non d'aprs l'esprit des lois franaises qui ne
s'appliquent qu'aux franais ou des lois traditionnelles marocaines qui ne concernent que les
marocains. Casablanca interprtera comme Rotterdam l'art. du code nerlandais prohibant le
testament olographe. Impossible de voir une simple manifestation de formalisme l o le
lgislateur tranger entend dicter une rgle touchant l'Etat et la capacit des personnes. .

A l'heure actuelle, bien qu'aucune dcision judiciaire n'ait pris clairement position sur la
question, l'on est en droit d'admettre que la qualification lege fori doit tre retenue. C'est
d'ailleurs dans ce sens que deux arrts de la cour suprme du 05 juillet 1967 et du 11 janvier
1982 ont t interprts par la doctrine.

Section 3 : domaine de la loi de qualification

Le reproche que l'on adresse la qualification lege fori serait fond si le juge utilisant ce
procd, faisait bnficier la loi du for d'un domaine s'tendant l'ensemble de la
qualification. Or, il en est autrement en ralit.

D'une part, au sein mme de la qualification lege fori, la rfrence au droit interne du for n'est
pas exclusive, elle connat des limitations.

D'autre part, le principe de la qualification lege fori connat certaines exceptions il ne


recouvre pas toutes les qualifications.

Para 1 : limitation du rle de la loi du for au sein de la qualification lege


fori

Les partisans de la qualification lege fori admettent d'une part que la loi trangre peut avoir
un rle jouer dans le processus mme de la qualification, d'autre part que les catgories dans
lesquelles l'institution doit tre classe, ne sont pas ncessairement les catgories du droit
interne.

A- le rle de la loi trangre dans la qualification lege fori

Toutes les fois que le juge veut qualifier une institution trangre, il doit ncessairement
l'analyser pour en dgager les traits essentiels qui lui permettront d'en prciser la nature et de
dcouvrir dans quelle catgorie de rattachement il convient de la ranger.

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Quant il s'agit d'une institution trangre, inconnue du droit local, une telle analyse ne peut
tre faite que selon la loi trangre qui est la loi organique de l'institution. Ainsi, la quarte du
conjoint pauvre ne pouvait tre analyse que par rfrence la loi maltaise.

Prtendre l'analyser selon la loi franaise aurait t la fois un non sens et une impossibilit,
puisque le droit interne franais ne lui connat aucune institution analogue. C'est pourquoi
Batifole estime que la qualification comporte deux phases, une phase d'analyse et une phase
de jugement.

Dans la qualification lege fori, la phase d'analyse se fait lege causae, seule la phase de
jugement est ncessairement soumise la loi du for, pour reprendre l'exemple de la quarte du
conjoint pauvre, le juge aprs l'avoir examin d'aprs la loi maltaise et en avoir dgag les
caractristiques essentielles, dcidera lege fori si cette institution doit tre intgre dans la
catgorie des rgimes matrimoniaux ou celle des successions.

L'originalit de la qualification lege fori tient donc essentiellement au fait que le juge saisi
tout en prenant en considration le droit tranger pour analyser l'institution considre n'est
pas li par la position du lgislateur ou du juge tranger quant la classification dans telle ou
telle catgorie. C'est ainsi que la jurisprudence franaise a class la quarte du conjoint pauvre
dans la catgorie successions alors mme que la loi maltaise la rangeait dans la catgorie des
rgimes matrimoniaux.

B- adaptation des catgories de droit interne

Parfois, on n'hsite pas dformer les catgories du droit interne pour leur permettre
d'accueillir les institutions trangres, qui ne peuvent entrer dans les catgories existantes
qu'elles constituent. On cite traditionnellement en ce sens l'largissement en DIP franais de la
catgorie du mariage permettant d'y faire inclure les mariages polygamiques qui existent en
droit musulman.

Para 2 : exception au principe de la qualification lege fori

Lorsque le problme de qualification se pose dans le cadre d'un trait diplomatique, la


qualification lege fori doit dans toute la mesure du possible tre carte. En effet, si les
tribunaux des diffrents tats signataires utilisant la thse lege fori donnent des qualifications
divergentes, cela risque de fausser l'quilibre du trait.

Pour viter ce rsultat, il faut rechercher la qualification dans l'intention commune des
ngociateurs et ce dans la mesure o elle peut tre dcouverte. Pour supprimer les risques
inhrents une ventuelle divergence de qualification, les conventions internationales
rcentes s'efforcent de donner elles-mmes les qualifications essentielles.

17
C'est ainsi que le conflit de qualifications pos par le testament du hollandais ne pouvait plus
se poser avant mme l'abrogation par le code civil nerlandais de son art. 992 dans les
rapports franco-nerlandais puisque la convention de La Haye du 05 octobre 1961 sur les
conflits de lois en matire de forme des dispositions testamentaires, dispose dans son art 5 :
aux fins de la prsente convention, les prescriptions limitant les formes de dispositions
testamentaires admises et se rattachant l'ge, la nationalit ou d'autres qualits
personnelles du testateur, sont considres comme appartenant au domaine de la forme. Il en
est de mme des qualits que doivent possder les tmoins requis pour la validit d'une
disposition testamentaire .

Titre 2 : le renvoi

La question du renvoi est la deuxime difficult dans la mise en uvre de la rgle de conflit
de lois, il s'agit de la prise en considration des rgles de conflit trangres. La prise en
considration des rgles trangres relatives aux conflits internationaux n'est pas ncessaire, le
juge peut trs bien n'appliquer que ses propres rgles de conflit de lois. Mais parfois, il peut y
avoir un intrt tenir compte des rgles trangres.

Certains systmes juridiques l'ont prvu en instituant le systme du renvoi dans lequel la rgle
du conflit du for et la rgle du conflit trangre jouent cumulativement.

Lorsque la loi trangre est celle d'un tat dont la lgislation n'est pas unifie, la prise en
considration de ses rgles relatives aux conflits internes s'impose.

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Section 1 : l'articulation de la rgle de conflit du for et de la rgle de conflit
trangre

Le problme du renvoi se pose aprs les phases de mise en cause, de choix et d'application de
la rgle de conflit du for. Si l'on constate alors que l'Etat tranger dont la loi est dsigne par
la rgle de conflit donne comptence une autre loi, on est dans l'hypothse du renvoi. Par ex.
s'agissant de dterminer la capacit d'un anglais domicili au Maroc, la rgle marocaine de
conflit de lois dsigne la loi nationale (la loi anglaise), mais la rgle anglaise de conflit de lois
retient comme critre de rattachement le domicile, et dsigne donc la loi marocaine.

Les termes du problme sont les suivants, faut-il appliquer la rgle matrielle anglaise parce
que la rgle marocaine de conflit de lois la dsigne? O faut-il tenir compte du refus oppos
par la rgle anglaise de conflit de lois et appliquer la rgle quelle dsigne?

On peut remarquer tout de suite que le problme ne se pose pas lorsque la rgle du conflit du
for et celle du pays qu'elle dsigne sont identiques.

Alors mme que la rgle de conflit du for et celle du pays laquelle elle donne comptence ne
sont pas identiques, les deux critres de rattachement peuvent converger en l'espce c'est le
cas par exemple du problme pos au juge marocain d'un anglais domicili en Angleterre.
Quelle que soit la rgle de conflit retenue, le rsultat est le mme.

Para 1 : les diffrents types de renvois

Lorsque la loi dsigne par la rgle marocaine de conflits de lois renvoie la loi du for on est
en prsence dun renvoi au premier degr. Lorsque la rgle de conflit trangre dsigne une
loi tierce, on est en prsence du renvoi au second degr.

A- le renvoi au premier degr

Il fut admis pour la premire fois en France dans laffaire FORGO 24 juin 1878, FORGO
enfant naturel bavarois tait venu trs jeune rsider en France o il avait toujours vcu et tait
dcd Pau. Sa succession mobilire fut dispute entre ses parents les plus proches qui sont
admis comme successibles par la loi bavaroise mais non par la loi franaise dune part, et
ladministration franaise des domaines dautre part.

Ladministration franaise des domaines avait tenu le raisonnement suivant, la rgle de conflit
franaise dclare applicable la loi du dernier domicile du dfunt. Or, FORGO tait domicili
en France donc la loi franaise sapplique et en droit franais, il existe une rgle qui dit que
lEtat franais hrite en labsence de parents dots de vocation successorale. La cour dappel
de Pau lui donne raison mais sur pourvoi des collatraux, la chambre civile casse au motif que
FORGO navait en France quun domicile de fait, insusceptible de justifier la comptence de
la loi franaise. La cour dappel de Bordeaux dsigne pour rejuger de laffaire au fond,

19
estime que le domicile de droit tait rest en Bavire et applique la loi bavaroise, un nouveau
pourvoi est soumis aux chambres runies devant lesquelles la question du renvoi fut
expressment discute.

La cour de cassation consacre le renvoi. La loi bavaroise du domicile de droit dsigne par la
rgle franaise de conflit de loi, retient comme critre de rattachement le domicile de fait situ
en France, elle renvoie donc la loi franaise qui sapplique.

Malgr lhostilit trs vive de la doctrine lpoque dominante, la cour de cassation a


longtemps maintenu son point de vue par la suite. Les matires o le renvoi fut le plus
frquemment admis sont les successions mobilires (ex. laffaire Souli requte 09 Mars 1910
la jurisprudence BENATTAR requte 07 Novembre 1933 jurisprudence DEMARCHI
cassation civile 07 Mars 1938, le divorce (ex. la jurisprudence BIRCHALL requte du 10 mai
1939) et la filiation (ex. larrt sommaire cassation civile 08 dcembre 1953).

B- le renvoi au second degr

Dans le renvoi au second degr, la rgle de conflit du pays dsign par le for renvoie une
tierce loi qui accepte sa comptence. Le juge saisi doit alors lappliquer par exemple une rgle
locale de conflit de lois soumet le statut personnel la loi nationale, supposons que la partie
en cause soit de nationalit anglaise donc la loi anglaise sapplique. Or, lindividu est
domicili au Danemark et comme la rgle anglaise de conflit de lois soumet le statut
personnel la loi du domicile, ce sera la loi Danoise qui sapplique. Or, prcisment, la rgle
Danoise de conflit de lois accepte le renvoi en dsignant aussi la loi du domicile.

Le renvoi au second degr a plutt t construit par la doctrine. La majorit des auteurs estime
quil ny a pas de raison valable dadmettre le renvoi au premier degr et dcarter le renvoi
au second degr.

Il fut admis pour la premire fois par la cour dappel dAix en Provence le 21 Janvier 1981
confirm par la cour de cassation le 15 Juin 1982 en matire de forme des actes. Cest la
jurisprudence MOATTY.

Ladmission du renvoi au second degr saccompagne logiquement du renvoi au 3 me degr ou


nime degr, lorsque la loi tierce renvoie une quatrime loi et ainsi de suite, jusqu ce que
lune des lois se dclare comptente et soit applique.

La srie ne peut pas tre longue, parce que les rattachements possibles ne sont pas en nombre
illimit.

Para 2 : du principe de ladmission ou du refus du renvoi

A- les arguments hostiles au renvoi

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1- le renvoi mconnat le sens exact du jeu de la rgle de conflit
de lois

La loi applicable au fond est dsigne par la rgle du conflit du for et non pas par la rgle
trangre. Lorsque le juge se trouve en prsence dun conflit de lois, il consulte sa propre
rgle de conflit qui lui dsigne la loi applicable et qui est ncessairement une loi interne. Ds
lors, il ny a plus consulter la rgle de conflit trangre puisque le conflit est dj tranch.
Le juge saisi na pas se proccuper dun ventuel refus de la rgle de conflit trangre qui ne
bnficie daucune dlgation de comptence.

Si le juge tient compte de cette rgle de conflit trangre, il aboutirait un rsultat absurde,
puisquil aurait rsolu deux fois et de faon contradictoire, le problme du conflit de lois.
Admettre le renvoi reviendrait ainsi consulter deux rgles de conflit de lois et rsoudre
deux fois de faon contradictoire le mme conflit. Les auteurs ont rattach cette ide la
notion de souverainet.
Le DIP consiste dterminer le champ dapplication dans lespace de la loi du for. Chaque
pays dtermine souverainement le champ dapplication de ses rgles de conflit sans tenir
compte des rgles trangres.

Cest donc la loi du for qui dtermine la loi substantielle applicable au fond. Ce serait
abdiquer sa souverainet que dabandonner cette dtermination aux soins dune rgle
trangre. Or, le renvoi entrane un abandon de souverainet qui est inadmissible et
incompatible avec le caractre national de la rgle de conflit.

2- le renvoi conduit un cercle vicieux

Dans le renvoi au premier degr, si le juge saisi estime quil ne lui est pas possible
dappliquer la loi interne trangre dans une hypothse o la rgle de conflit trangre ne la
considre pas comme comptente, il lui substitue sa loi interne locale. Mais en faisant ainsi, il
applique sa loi interne locale dans une hypothse o la rgle de conflit locale ne la considre
pas comme applicable.

Si lon pose comme principe, quune loi interne ne peut rgir une situation donne quavec
laccord de sa propre rgle de conflit, cela doit tre vrai aussi bien pour la loi locale que pour
la loi trangre, do le cercle vicieux quil ny a pas de raison de rompre au profit de la loi
trangre plutt quau profit de la loi locale.

3- dans le renvoi au second, au troisime ou au quatrime degr

La loi trangre peut renvoyer la comptence non la Lex fori, mais une tierce loi laquelle
son tour peut renvoyer une autre loi et ainsi de suite. Ds lors quaucune loi ne peut
sappliquer sans lordre de sa rgle de conflit, chacune renvoie la balle. Cest ce que lon
appelle le jeu du tennis international.

Le renvoi et cest l lobjection du cercle vicieux, conduit comme dans un match de tennis o
les deux adversaires se renvoient indfiniment la balle, laisser le rglement du conflit en
suspens.

4- le renvoi est inutile

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On avance que le renvoi a pour but dharmoniser les diffrents systmes juridiques du monde.
Or, il naboutit pas toujours ce rsultat cest ce qui rsulte de lexemple suivant. Ex. la
succession mobilire dun franais dcd au Maroc, on recherchera la solution en supposant
dabord que les deux systmes rejettent le renvoi puis en supposant que les deux ladmettent.

a- premire hypothse : les deux systmes de DIP


ignorent le renvoi

Le juge marocain sil est saisi applique la loi interne franaise puisque daprs la rgle de
conflit marocaine, les successions mobilires relvent de la loi nationale. Le juge franais sil
est saisi applique la loi interne marocaine puisque daprs la rgle franaise de conflit de lois,
les successions mobilires relvent de la loi du dernier domicile du dfunt.

b- deuxime hypothse : les deux systmes de DIP


admettent le renvoi

Le juge marocain prenant en considration le refus de la rgle de conflit franaise, applique la


loi interne marocaine par renvoi de la loi franaise. Le juge franais prenant en considration
le refus de la rgle de conflit marocaine, applique la loi interne franaise par renvoi de la rgle
marocaine.

Il apparat ainsi que si lon exclut le renvoi, le tribunal marocain applique la loi franaise et le
tribunal franais applique la loi marocaine, et que si lon admet le renvoi, le tribunal marocain
applique la loi marocaine et le tribunal franais admet la loi franaise. Il ny a donc pas plus
dharmonie de solution avec le renvoi quen labsence de renvoi.

Linutilit du renvoi apparat galement dans le renvoi au second degr, par exemple
sagissant du statut personnel dun anglais domicili en France, la rgle marocaine de conflit
de lois dsigne la loi anglaise laquelle renvoie la loi franaise laquelle son tour renvoie la
loi anglaise de la nationalit.

Le mcanisme du renvoi au second degr se trouve de la sorte bloqu et ne prsente plus


aucune utilit, le juge marocain tant enferm dans une cercle vicieux avec cette difficult
supplmentaire que ce sont deux rgles de conflit de lois trangres qui se renvoient la balle.
(En loccurrence loi anglaise et franaise).

B- les arguments en faveur du renvoi

Plutt que de souligner les avantages du renvoi, les partisans de ce systme rpondent aux
arguments avancs par les adversaires.

a- largument selon lequel lorsque la rgle du conflit du for


dsigne une loi trangre, elle vise la loi substantielle la loi interne lexclusion de la rgle de
conflit, mconnat le lien troit qui existe entre lune et lautre.

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Chaque systme juridique constitue un tout et il peut paratre choquant quune loi trangre
vienne distinguer entre ses rgles. Une loi interne ne sapplique que sur lordre de sa propre
rgle de conflit, et non sur lordre dune rgle de conflit trangre.

Rien ne justifie lapplication dune loi interne trangre que sa rgle de conflit dclare
incomptente.

Largument tenant la souverainet de la rgle du conflit du for est galement valable pour la
rgle de conflit trangre. Si la souverainet du for na pas abdiquer devant le refus de la loi
trangre, la rciproque est vraie, il ny a pas lieu de forcer la souverainet trangre.

De toutes les faons, il ne sagit pas dun abandon de souverainet, puisque le renvoi est
effectu sur lordre du lgislateur local. La rgle de conflit trangre nentre en jeu que parce
quelle a t sollicite par le DIP du for.

b- quant lobjection du cercle vicieux, il ne sagit que dune


construction thorique. En effet, le renvoi fonctionne trs bien dans les systmes de DIP qui
ladmettent. Dans son mcanisme, on trouve le plus souvent une loi qui accepte sa
comptence. Lobstacle du cercle vicieux nest pas trs srieux puisque le conflit peut toujours
tre rsolu par application de la lex fori qui a une vocation gnrale subsidiaire.

c- quant largument de lutilit , la doctrine favorable au


renvoi, cite un certain nombre de cas dans lesquels il assure de manire efficace lharmonie
des solutions, notamment dans les systmes qui pratiquent le renvoi et ceux qui le rejettent.
Par ex. un franais meurt au Maroc o il est domicili, laissant une fortune mobilire. Le DIP
marocain soumet les successions mobilires la loi nationale du de cujus. En outre, il ignore
le systme du renvoi.

Aussi, le juge marocain sil est saisi, rglera la succession par rfrence la loi franaise. Si le
juge franais est saisi de laffaire et ne fait pas jouer le renvoi, il appliquera la loi interne
marocaine, la loi du dernier domicile du de cujus dsigne par la rgle franaise de conflit de
lois.

Si au contraire il admet le renvoi, il soumettra la succession la loi interne franaise par


renvoi de la rgle marocaine de conflit de lois. Dans ce cas, lapplication du renvoi par le juge
franais permettra dassurer lharmonie des solutions.

d- les partisans du renvoi avancent un dernier argument qui


nest pas cette fois ci une rponse aux objections souleves par les adversaires, mais un
argument qui ne concerne que le renvoi au premier degr. Le jeu du renvoi conduit le juge
appliquer la loi du for au lieu dune loi trangre ce qui lui facilite la tache et lui vite tout
risque de mauvaise interprtation de la loi trangre.

Para 3 : les justifications doctrinales du renvoi

23
A- le renvoi dlgation

Lexplication la plus ancienne et la plus simple du renvoi considre que le lgislateur du for
dlgue au lgislateur tranger le pouvoir de dsigner la loi substantielle applicable. Tel que
prsent, le renvoi semble plutt remettre en cause un principe fondamental du DIP, celui de
lapplication ncessaire par le juge de sa propre rgle de conflit de lois. On a dit notamment
que lEtat du tribunal saisi abdiquerait sa souverainet sil permettait un autre Etat dlargir
les limites de la comptence de la lex fori.

B- le renvoi rglement subsidiaire

Cette analyse est due Le Rebours Pigeonnire, son point de dpart est lide quil est tout
fait erron de proroger la comptence dune loi trangre au-del de ce quelle dcide elle-
mme. Si donc la rgle locale de conflit de lois dsigne une loi qui ne se reconnat pas
comptence, il faut en rechercher une autre. Mais cette autre loi cest encore le DIP du for qui
la dsigne parce que le juge du tribunal saisi ne peut suivre que son propre systme de conflit
de lois. Il existerait ainsi une seconde rgle de conflit de lois qui serait porteuse dun
rattachement subsidiaire, auquel le juge saisi recourt si la premire tentative sest heurte un
refus.

Pour ne pas encourir les mmes critiques faites la thorie du renvoi dlgation, on ne retient
donc de la rgle de conflit trangre prise en considration, que son refus de comptence et
non la dsignation positive quelle fait dune rgle substantielle.

C- le renvoi coordination

La conception la plus rpandue aujourdhui consiste dire que cest bien la rgle de conflit
trangre que lon emprunte le critre de rattachement mais on ne revient pas pour autant au
renvoi dlgation, parce quon met laccent sur le fait que lon abandonne pas la rgle locale
de conflit de lois, au profit de la rgle trangre.

Batifole dit dans son trait la rgle trangre nentre pas en jeu par miracle mais par la
dsignation de la rgle locale de conflit de lois. Il y a donc coordination des deux rgles. .

Para 4 : mise en uvre du principe du renvoi

A- domaine dapplication du renvoi

Toute rgle de DIP faisant dpendre le choix de la loi de la volont des parties ou dictant des
rgles, des rattachements alternatifs exclut ncessairement le renvoi. Le renvoi est exclu en
matire contractuelle. En effet, puisque les parties se sont inspires de la teneur substantielle

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de la loi lue et que lon veut respecter leur choix, il serait absurde dappliquer la loi dsigne
sur renvoi de la rgle de conflit du pays choisi laquelle elles nont videmment pas song.

Ex. dans laffaire Goutherz (cassation civile 1 er fvrier 1972) o un franais et un russe
staient maris en Russie et y avaient tabli leur premier domicile conjugal, la cour de
cassation a approuv la cour d'appel davoir jug que les poux navaient pu se rfrer qu la
loi interne russe lexclusion des rgles de conflit russes dont il nest pas raisonnable de
penser quils aient souponn lexistence.

B- dtermination de la loi applicable lorsque le renvoi est refus

Dans le renvoi au second degr, toutes les lois peuvent se dclarer incomptentes ce qui
donne naissance un cercle vicieux. Plusieurs solutions ont t proposes :

Premire solution, on peut constatant le refus dapplication des deux lois trangres revenir
la lex fori.

Seconde solution propose, on peut aussi forcer lapplication de la loi tierce.

Troisime solution propose, mais lissue logique dans le cadre du renvoi coordination est
lapplication de la loi dsigne par la rgle de conflit du for. En effet, le renvoi nest quune
exception au jeu normal de la rgle de conflit de loi. Si les conditions de cette exception ne
sont pas runies, il faut revenir lapplication normale du principe.

En plus, cette solution conduit la dsignation dune loi ayant un lien plus troit avec la
situation considre. Dautre part, au plan de lharmonisation, elle est meilleure parce qu
dfaut de les concilier toutes, ce qui est impossible, elle aboutit la dsignation dune loi dont
la comptence est admise par les rgles de conflit de deux des trois pays intresss.

Section 2 : larticulation de la rgle de conflit du for et la rgle de conflit trangre


relatives au conflit interne

Il sagit de lhypothse o la rgle de conflit du juge saisi dsigne un systme pluri lgislatif
tranger. Le problme consiste dterminer parmi les ordres juridiques co-existants dans le
systme, celui o se trouve la rgle substantielle applicable. Deux points de vues extrmes
sopposent en doctrine, la coordination de la rgle de conflit du for et de la rgle trangre
relatives au conflit interne dune part, lapplication de la rgle de conflit du for dautre part.

Le premier systme traditionnel est le plus largement adopt. Il part de lide que la rgle de
conflit puise son rle en dsignant un Etat. La dtermination de la loi substantielle mane de
cet Etat qui doit tre ensuite applique est abandonne aux rgles spciales relatives aux
conflits internes en vigueur dans le systme dsign. Par exemple, une rgle locale dsigne la
Grande Bretagne globalement. Le critre britannique de rattachement permet ensuite de
choisir entre les rgles anglaises, cossaises et irlandaises.

25
Langlais domicili en Ecosse voit ainsi son statut personnel soumis la loi cossaise par
coordination du critre local et du critre britannique.

Deuxime solution propose, lauteur italien AGO est le principal dfenseur du systme
oppos. Selon ce systme, les conflits internes sont exactement de mme nature que les
conflits internationaux. Lapplication du droit tranger des conflits internes ne simpose donc
pas plus au juge saisi que celle du droit tranger des conflits internationaux. Et AGO
adversaire du renvoi, nadmet pas cette dernire application.

Section 3 : le renvoi en DIP marocain

Au Maroc, le principe est que la thorie du renvoi nest pas admise il a cependant t consacr
par certaines dcisions notamment par le tribunal de Casa dans un jugement du 11 dcembre
1935 loccasion dun procs en divorce intressant des ressortissants anglais : la seule
cause de divorce reconnue par la loi anglaise est ladultre, mais la jurisprudence anglaise
admettant le renvoi la loi du domicile, est encore valable le divorce prononc par lun des
motifs reconnus par la loi territoriale mme si ce motif nest pas suffisant pour justifier un
divorce en angleterre. La loi franaise joue au Maroc, pour les trangers le rle de la loi locale
par suite, le divorce dune anglaise au Maroc peut tre prononc pour un motif prvu par la loi
franaise. .

Il est vident que cette dcision dinspiration franaise ne peut tre approuve. A plus dun
titre, elle doit tre critique. Dabord, contrairement ce que prtend le jugement, la loi
franaise na jamais t au Maroc la loi locale. La loi franaise a toujours t une loi trangre
au mme titre que toute autre loi trangre.

De plus, prtendaient certains auteurs, pour deux raisons au moins, le systme du renvoi ne
peut tre admis au Maroc. La premire raison, dune part les principes du DIP Marocain
sopposent lapplication de cette thorie.

Mnard crivait notamment : les tribunaux franais du Maroc sont les hritiers des
juridictions consulaires supprimes dont il continue dans toute la mesure compatible avec la
nouvelle organisation judiciaire, lesprit et la tradition. Et comment remplir autrement cette
obligation, quen tachant aussi souvent que possible de faire bnficier ltranger de la mme
loi quil aurait communment trouv la barre de son tribunal consulaire, c'est dire de sa
loi nationale interne, la loi de conflit prise en considration pour le renvoi, pouvant au
contraire suivant les cas, le reporter une loi trangre .

Dautre part, en cas de renvoi retour, aucune loi ne peut jouer au Maroc le rle de loi locale
applicable.

Les deux raisons qui ont t avances pour rejeter le systme de renvoi en droit marocain
nous paraissent devoir tre rfutes lheure actuelle.

Depuis laccession du Maroc lindpendance, rien ne justifie que lon cherche encore
aujourdhui respecter de faon absolue le statut personnel des trangers, les conditions
sociopolitiques ayant considrablement volu depuis le protectorat.

26
En ce qui concerne la prtendue absence de lex fori au Maroc, elle ne saurait non plus tre
retenue. Pourquoi en cas de renvoi au premier degr, ne pas reconnatre au nouveau code
marocain de la famille le rle de lex fori.

Il faut toutefois noter que si le systme du renvoi devait tre admis au Maroc, ce serait pour
ses avantages et non pas par esprit de vengeance sur le pass comme la prconis une partie
de la doctrine marocaine.

Depuis laccession du Maroc lindpendance, aucun texte lgislatif ne la consacr ou rejet


et la jurisprudence ne sest pas encore prononce. Pour terminer, notons quen rgle gnrale,
les conventions internationales relatives aux conflits de lois excluent le renvoi en prcisant
que le critre de choix adopt dsigne la loi interne.

Ce sont les conventions rcemment labores par la confrence de La Haye qui le prcise.
Cest aussi la solution consacre par la convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative
au statut des personnes et de la famille et la coopration judiciaire qui dispose dans son art 3 :
la rfrence la loi des deux Etats sentend de la loi interne de cet Etat, lexclusion du
systme international de conflit de lois qui peut y tre en vigueur . (B.O 3910 du 07/10/1987
page 300).

Chapitre 3 : lordre public

Lordre public est une exception classique lapplication de la loi normalement comptente,
cest un lment perturbateur dans les solutions de conflit de lois puisquil fait chec de
manire imprvue au jeu de la rgle de conflit de lois.

Section 1 : la notion de lordre public en DIP

Il arrive que la loi trangre dsigne par la rgle de conflit contienne des dispositions qui
heurtent les conceptions sociales ou juridiques du fond saisi tel point que le juge saisi se
refuse les appliquer. On dit quil carte la loi trangre comptente parce quelle est
contraire lordre public.

En effet, sil est normal daccepter lapplication de lois trangres dans le territoire du tribunal
saisi, il existe toutefois des limites au-del desquelles lexception dordre public vince la loi
trangre. Ainsi, dans un pays systme juridique monogamique par exemple, un marocain
ne sera pas admis contracter un mariage polygamique bien que le statut personnel marocain
le lui permette.

Le raisonnement du juge se prsente donc comme suit, il dtermine la loi comptente par
application de la rgle de conflit, il constate alors que lapplication de cette loi suppose
trangre est contraire lordre public, il vince en consquence cette loi trangre et lui
substitue la loi du for.

Para 1 : distinction de lordre public et de certaines notions voisines

A- distinction entre ordre public interne et ordre public international

27
Lorigine de la confusion que lon fait souvent entre ces deux notions vient de la pauvret du
vocabulaire juridique, il nexiste pas une terminologie spcifique au DIP en ce domaine.
Lordre public international et lordre public interne diffrent nettement par leurs
consquences.

Lordre public interne confre aux dispositions internes qui servent ses buts, le caractre de
rgles impratives, elles sont applicables sans gards la volont des personnes intresses.
Une loi est dite dordre public quand les particuliers ne peuvent droger par convention ses
dispositions.
Lordre public international au contraire, soppose lapplication de dispositions trangres,
on lappelle ordre public dviction.

La distinction entre les deux notions est beaucoup plus difficile faire lorsquil sagit de
considrer leur contenu. En effet, on dcouvre la base de lun et de lautre, des conceptions,
des rapports sociaux qui ont la valeur de modle essentiel et lon constate que la jurisprudence
sefforce den imposer le respect dans les relations internes comme dans les relations
internationales.
Ainsi, le domaine de lordre public au sens du DIP ne concide pas avec le domaine de lordre
public au sens du droit interne. Cest ainsi que les rgles impratives dun droit interne du for
ne sont pas ncessairement applicables aux relations qui intressent le DIP par ex. en matire
de responsabilit civile, la cour de cassation franaise a dcid dans son arrt Kieger du
30/05/1967 que : la non reconnaissance dun droit une indemnit pour prjudice moral si
elle nest pas conforme aux rgles impratives du droit de la responsabilit extracontractuelle
ne saurait en revanche tre considre comme tant en contradiction avec lordre public au
sens du DIP. .

Mais la concidence entre les deux notions est possible. En effet, lordre public international
fixe les bornes de la tolrance du systme juridique du for envers les institutions trangres
par consquent, les conceptions qui importent le plus au regard du for sont communes aux
deux ordres, il en rsulte que tous les principes qui fondent lordre public interne ne se
retrouvent pas la base de lordre public international.

Mais les diffrentes conceptions qui fondent lordre public international du for prolongent
celles qui fondent lordre public interne. Les deux notions concident donc toutes les fois
quest oppose lexception dordre public international. Il en rsulte que les rgles de droit
interne du for substitues aux dispositions trangres cartes par lexception dordre public
sont des rgles impratives.

Il est remarquer que si une loi est facultative en droit interne, elle ne saurait tre dordre
public en droit international. La notion dordre public na donc pas les mmes contours en
droit interne et en DIP.

Si, en effet toute loi dordre public en droit interne ne peut tre considre comme tant
dordre public international, la rciproque nest pas vraie parce quon voit mal comment une
disposition ne prsentant en droit interne quun caractre suppltif, pourrait tre dordre
public en DIP.

Quand on considre un principe comme fondamental, le premier souci du lgislateur ou de la


jurisprudence doit tre en effet de le traduire en droit interne en une loi imprative.

28
B- ordre public et notion de loi de police ou loi dapplication
immdiate

Lune et lautre de ces deux notions interviennent des stades diffrents du raisonnement
conflictuel. La loi de police est utilise comme un prliminaire, elle doit tre prise en
considration lorigine mme du raisonnement conflictuel. Le juge constate notamment
que : les intrts sociaux en cause sont si importants que la lex fori doit sappliquer selon
ses propres dispositions ce qui a pour effet dviter tout conflit de loi en excluant la
dsignation dune loi trangre.

Lordre public intervient au contraire au terme du raisonnement conflictuel, la rgle de conflit


de loi donne normalement comptence une loi trangre. Malgr cette dsignation, le juge
ne se dcide carter la loi trangre par le jeu de lexception dordre public que parce que
les prescriptions concrtes de cette loi trangre sont juges inadmissibles.

Para 2 : lordre public en DIP est une notion spcifique

A- dfinition

On saccorde gnralement dfinir lordre public comme un correctif exceptionnel


permettant dcarter la loi trangre normalement comptente, lorsque cette dernire contient
des dispositions dont lapplication est juge inadmissible par le tribunal saisi. Quelques
remarques simposent.

- lordre public est un correctif exceptionnel au rglement des conflits de lois.

- la dfinition que lon a ainsi donne de lordre public permet de situer cet ordre public par
rapport au renvoi. Certes lun et lautre voient leur intervention, provoque par un dfaut de
communaut entre les systmes juridiques, notamment celui du for et celui dsign par la
rgle de conflit de lois.

Mais alors que le renvoi a son origine dans le dfaut de communaut, entre les diffrentes
rgles de conflit, lexception dordre public a sa source dans un dfaut de communaut entre
les diffrents droits internes.

- on rserve la qualification dordre public aux situations dans lesquelles des diffrences
dordre moral, social, politique ou conomique rendent la loi trangre non pas
matriellement inapplicable mais inadmissible.

B- quelques exemples

Dans lesquels lexception dordre publique est utilise pour vincer lapplication de la loi
trangre abonde surtout en matire de statut personnel ce qui ne veut pas dire toutefois que
lexception dordre publique ne concerne que cette matire.

1- en matire de statut personnel

29
Tout dabord, le mariage donne la thorie de lordre public plusieurs occasions dintervenir
par exemple au nom du principe de la monogamie sur lequel repose lorganisation de la
famille dans la civilisation chrtienne, certains droits notamment les droits occidentaux,
cartent les lois trangres qui admettent la polygamie en vertu de lordre public.

Ces mmes droits occidentaux refusent de faire application des lois trangres qui connaissent
des empchements au mariage fondes sur des distinctions de race ou de religion parce que
ces droits occidentaux considrent que de telles prohibitions sont contraires la libert
individuelle.

2- en matire de statut rel

Tout en admettant quun Etat tranger puisse exproprier les biens ou nationaliser les
entreprises situes sur son territoire, la jurisprudence franaise comme dailleurs lensemble
des droits occidentaux, condamne comme contraire lordre public, toute expropriation ou
nationalisation dans laquelle le transfert des biens lEtat na pas pour contrepartie une
indemnit.

3- en matire extra contractuelle

Les juges du fond ont cart dans laffaire Kieger (Paris 02/10/1963) la loi allemande du lieu
de laccident de circulation routire au nom de lordre public, au motif quelle nadmettait pas
la rparation du prjudice moral. Leur dcision a t censure par la cour de cassation, qui a
estim que le refus de rparer le prjudice moral ne pouvait tre considr comme portant
atteinte un principe fondamental du droit franais.

C- domaine et fondement de lordre public

De ces quelques exemples ont peut tirer les conclusions suivantes :

1- lventail des matires au sein desquelles lexception dordre


public est susceptible de jouer est trs large. Lordre public se rencontre dans tous les
domaines. Sil se rencontre frquemment en matire de statut personnel, cest parce que les
lois interactives y prolifrent davantage et que le droit de la famille repose essentiellement sur
des conceptions morales et religieuses.

Cela ne veut certainement pas dire que son application nest pas frquente dans les autres
domaines. Cela revient dire quil nexiste pas proprement parler de matires dordre public
mais que chaque matire comprend des dispositions dordre public.

Cette premire constatation interdit donc toute dlimitation de lordre public en fonction de la
matire qui fait lobjet du litige.

2- la deuxime conclusion que lon a pu tirer des quelques


exemples tudis cest que lordre public suppose un dfaut de communaut juridique entre la
loi trangre normalement comptente et la lex fori.

30
3- sur la base de cette constatation, certains auteurs ont dgag
quelques rgles gnrales permettant de dlimiter les contenus de lordre public en DIP.

a- Pour Le Rebours Pigeonnire, lexception dordre


public ragit notamment contre lapplication des lois trangres qui mconnatraient les
principes de droit public ou priv communs aux nations civilises que certains qualifient de
principes internationaux.

Par consquent, estimait cet auteur, il appartient au juge franais de dclarer inapplicable en
France, toutes les institutions relevant dune autre civilisation qui pourraient dnaturer cette
civilisation franaise.

Lauteur ajoute par ailleurs que lexception dordre public apparat comme un instrument de
protection de la vie interne et de lordre juridique interne dans le cadre desquels interviennent
la vie internationale et lordre juridique international contre les inconvnients de lintrusion
des lois trangres lorsque les intrts vitaux du for pourraient tre compromis.

b- Batifole quant lui, aprs avoir constat que lordre


public ragit contre le dfaut de communaut juridique, souligne que les tribunaux saisis ont
rejets des lois trangres qui paraissaient inconciliables avec une certaine politique
lgislative.

Ces deux analyses (a- et b-) rendent compte de la dualit de fondement de lordre public en
DIP. Parfois, il est utilis pour assurer le respect des principes communs aux nations
civilises, parfois aussi il est justifi par les impratifs nationaux en particulier dans le
domaine conomique.

Ces quelques rgles gnrales ne sont dailleurs que des directives donnes au juge auquel il
appartient dans chaque cas de rechercher si lapplication dune disposition donne dune loi
trangre est contraire soit aux principes du droit naturel, soit aux impratifs de la politique
lgislative de son pays. De cela, il rsulte une certaine imprvisibilit et un certain
subjectivisme de la part des juges saisis.

La cour de cassation franaise na pas hsit affirmer dans un arrt de 1944 que : la
dfinition de lordre public national dpend dans une large mesure de lopinion qui prvaut
chaque moment en France .

Lordre public quapprcie au moment du litige. En cas de modification du contenu de lordre


public, le juge doit tenir compte de son tat actuel. Cest le principe de lactualit de lordre
public. Par exemple, dans un premier temps, la jurisprudence franaise refusait de reconnatre
les nationalisations trangres qui ntaient pas assorties dune indemnit juste et
pralablement verse.

Elle est aujourdhui beaucoup plus accueillante pour les nationalisations trangres. Elle se
contente dune indemnit quitable pralablement fixe (cassation civile 1re 23 Avril 1969) et
mme dune indemnit simplement prvue dont les modalits restaient fixer. (Cassation
civile 1re 01.07.1981).

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Lordre public est donc une arme aux mains du juge saisi, on sait quoi il sert on ne sait pas
toujours ce quil contient (que lordre public na pas de contenu prdtermin).

Une diffrence caractrise le jeu de lordre public et celui dune rgle ordinaire de
rattachement. Si une rgle de rattachement a chang entre les faits litigieux et le procs, le
juge devra ventuellement appliquer celle qui tait en vigueur lpoque des faits en question.
Au contraire, lordre public sapprcie au moment du procs.

Les conditions de validit dun acte soumises une loi trangre, ne pourront tre rputes
contraires lordre public si postrieurement lacte, la lex fori a t modifie et se trouve
semblable la loi trangre. Inversement, la modification de la lex fori peut rendre contraire
lordre public, une loi trangre qui lui tait conforme au moment des faits.

Section 2 : les effets de lexception dordre public

Para 1 : leffet de substitution

Lordre public au sens du DIP est souvent dnomm ordre public dviction, cela voulant dire
que leffet essentiel de lordre public est dvincer la loi trangre normalement comptente.

Ce principe dviction que lon appelle galement effet ngatif de lordre public nest pas
contest mais la loi trangre tant carte, lobligation subsiste pour le juge de statuer en se
rfrant une rgle juridique.

Il faut donc pour cela trouver un substitut la disposition de la loi trangre dont lviction a
t dcide. Cest le problme de leffet de substitution de leffet positif de lordre public.

Si le principe mme de leffet de substitution de la lex fori la loi trangre normalement


comptente nest pas contest, on sest pos au contraire la question de savoir quelle est
ltendue exacte de cette substitution. Deux solutions extrmes ont t proposes, la
jurisprudence franaise hsite entre ces deux solutions et nest donc pas clairement tablie.

Par exemple le 17.11.1964 la cour de cassation dcide que la loi successorale coranique nest
contraire lordre public que dans la mesure o elle frappe les non musulmans dincapacit.
Lhritier non musulman retrouvant sa vocation hrditaire par le jeu de lexception dordre
public, le droit musulman demeurant comptent pour dterminer les parts hrditaires des
diffrents ayants-droits.

Dans une autre espce, la cour de cassation a tendu leffet de substitution lensemble de la
loi trangre. Ayant statuer sur le point de savoir si le passif des entreprises franaises
nationalises par lEtat algrien avait t transfr lEtat algrien ou tait rest la charge du
dbiteur originaire en loccurrence le rapatri franais. La cour de cassation a considr que la
nationalisation tant intervenue sans indemnisation quitable pralablement fixe, tait
dpourvue de tout effet en France et navait donc pu transfrer le passif lEtat algrien.

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La cour de cassation a, dans cette espce, indistinctement tendu les consquences de lordre
public lensemble des problmes poss par la question de la nationalisation. (Cassation
civile 23.04.1969).

Para 2 : leffet attnu de lordre public

Lexception dordre public na pas la mme intensit selon quil sagit de lacquisition des
droits dans le for saisi ou quil sagit de leffet dans ce for saisi, des droits acquis ltranger.
Lordre public peut ne pas sopposer leffet dans le for saisi des droits acquis ltranger,
alors quil sopposerait leur acquisition dans ce for saisi. Par exemple, un tranger
musulman ne peut valablement contracter un second mariage en France, si son premier
mariage nest pas dissout, et cela bien que son statut personnel admette la polygamie. Mais
lordre public ne joue plus si le problme de la polygamie se pose sur le terrain des droits
acquis.

Ainsi, propos de mariage polygamique, la cour de cassation franaise a admis que la


seconde pouse dun tunisien, dont le mariage avait t clbr en Tunisie, invoque sa qualit
dpouse lgitime en France et y rclame ce titre une pension alimentaire. (Cassation civile
1re 28.01.1958 affaire Chmouni. Jurisprudence rivire cassation civile 17.04.1953,
jurisprudence B Aziz cassation civile premire 17.02.1982, jurisprudence Robhi cassation
civile 03.11.1983, Bairouk paris 06.07.1982, jurisprudence Kaci Paris 08.11.1983).

La jurisprudence est donc bien tablie dans ce sens et la formule de larrt de principe Bulkley
(cassation civile 28.02.1860) est nette et souvent reprise par les diffrentes juridictions : la
raction lencontre dune disposition contraire lordre publique nest pas la mme suivant
quelle met obstacle lacquisition dun droit en France, ou suivant quil sagit de laisser
produire en France, les effets dun droit acquis sans fraude ltranger. .

Mais concernant la question des rpudiations, il semble que la jurisprudence franaise ait
opr un important revirement. En effet, dans une srie darrts rendus le 17.02.2004, la
chambre civile de la cour de cassation prcise que la rpudiation est contraire au principe
dgalit des poux reconnu par la convention europenne des droits de lhomme (1984) ds
lors que les deux poux taient domicilis sur le territoire franais ou ds lors que la femme
sinon mme les deux poux, taient domicilis sur le territoire franais .

Para 3 : leffet rflexe de lordre public

On admet gnralement que le juge du for saisi na pas tenir compte de lordre public
tranger. Les auteurs se sont demands si cette rgle ne devait pas souffrir dune exception.
Sur la rponse, la doctrine est reste divise.

Une partie de cette doctrine a pos comme principe que le for saisi ne doit en aucun cas tenir
compte de lordre public tranger. La tendance doctrinale moderne est plus librale, en cas de
divergence entre lordre public tranger et lordre public local, il y a lieu de conserver la
mme position rigoureuse et de ne pas tenir compte donc de cet ordre public tranger.

En cas de convergence entre lordre public tranger et lordre public local, il faut en tenir
compte. Par exemple, lofficier de lEtat civil Belge a clbr un mariage malgr une

33
prohibition de la loi personnelle des deux poux polonais, fonde sur leur appartenance des
confessions diffrentes.

Cette disposition est en effet contraire lordre public belge comme elle est contraire lordre
public franais. Lordre public franais comme lordre public belge sopposent tous deux
toute discrimination dordre racial ou religieux.

Dans ce cas, refuser tout effet au mariage contract par ces polonais, reviendrait reprocher
aux autorits belges ce que les autorits franaises auraient fait dans des circonstances
identiques, savoir carter la loi normalement comptente au nom de lordre public. Cest ce
que Pillet appelle leffet rflexe de lordre public.

Section 3 : lordre public en DIP marocain

En ce qui concerne les domaines des contrats et de lexequatur cette notion dordre public a
trouv plusieurs applications au Maroc. Pour ce qui est du statut personnel, certains auteurs
ont estim que cette notion navait absolument aucun rle jouer au Maroc.

Lordre public dit international prsentait au Maroc un aspect assez particulier, on a avanc
que leffet normal de lexception dordre public est la substitution de la lex fori la loi
trangre normalement comptente. Or, certains auteurs ont prtendu que cet effet ne pouvant
avoir lieu au Maroc, puisquil nexiste pas dit-on de vritable loi locale marocaine en matire
de statut personnel, les rgles de statut personnel rgissant les marocains tant diverses.

De cela, on en a dduit que leffet dexception dordre public au Maroc est un effet ngatif ne
pouvant de ce fait substituer la lex fori une disposition du droit tranger normalement
comptente.

Dans le domaine de statut personnel, la jurisprudence marocaine na nonc aucun principe


gnral comme lment de base possible de la notion de lordre public international. Dans le
domaine des conventions, elle a mentionn les bonnes murs et la sret de lEtat, et propos
lexequatur, elle a simplement cit sans les prciser davantage, les fondements politiques,
lgislatifs et sociaux de la civilisation marocaine.

Par exemple, le tribunal de Casablanca dans un jugement du 14.05.1928 a mconnu la loi


hellnique rgulirement comptente pour rgir le mariage dun ressortissant grec, en faisant
tat de lordre public. Il serait contraire lordre public que deux personnes ne puissent

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contracter mariage au Maroc si tout ministre du culte quelle professe fait dfaut au lieu de
clbration .

Dans un jugement du 25.03.1927, le mme tribunal de Casablanca dans une instance en


divorce entre deux citoyens de l U.R.S.S, a rejet comme contraire lordre public, le moyen
tir par la conjointe de son seul dsir de divorcer.

Quoi quil en soit, trs peu de dcisions judiciaires ont cart du moins en matire dtat et de
capacit des personnes, la loi nationale trangre normalement comptente au motif que
lordre public dit international marocain sy opposait. Les tribunaux marocains, ont au
contraire essay par tout moyen de respecter dans son intgralit le statut personnel des
trangers.

La solution se justifiait par lide que les rgles marocaines de conflit de lois trouvaient leur
vritable fondement dans le droit conventionnel international. De ce fait, la notion dordre
public au Maroc porterait atteinte aux rgles fondamentales des conflits de lois. Cest
pourquoi son application ne devait tre que trs exceptionnelle.

Depuis laccession du Maroc lindpendance, les juridictions marocaines ont de plus en plus
tendance y recourir, cest ainsi que la cour d'appel de Rabat dans son arrt du 10.02.1960
dcidait attendu que lEtat marocain est une monarchie thocratique dans laquelle le
souverain, lieutenant du prophte est la fois Roi temporel et chef spirituel de la communaut
musulmane, que lEtat marocain est marocain non seulement du fait quil pratique la religion
musulmane mais parce quil sidentifie avec le corps mme de lislam qui forme sa raison
dtre, quil sen suit quau Maroc, en raison de lidentification complte de la communaut
politique avec la doctrine dont il tire sa substance, toute atteinte la religion musulmane est
en mme temps porte contre lordre public marocain .

Par ailleurs, la lecture du code portant rforme de lorganisation judiciaire de 1974, on


remarque que plusieurs procdures de statut personnel rglementes dans lancien code, nont
pas t reprises par le nouveau : sparation de corps, adoption, reconnaissance judiciaire de
paternit naturelle. Ce sont donc des procdures qui correspondent des institutions
inconnues du droit interne marocain et donc pour cette raison, la mise en uvre judiciaire na
pas t prvue dans le nouveau code.

Le fait que ces diffrentes institutions inconnues du systme juridique marocain aient t
prvues par lancien code de procdure civile sexplique le lgislateur de lpoque voulait
offrir aux trangers plaidant au Maroc un certain nombre de procdures correspondant leurs
institutions familiales les plus couramment utilises.

Il est normal que le lgislateur du Maroc indpendant nait prvu aucune rgle de procdure
relative ces diverses institutions. On sest pos alors la question de savoir si ladoption et
surtout la filiation naturelle pouvaient soulever le problme de lexception dordre public.

Deprez a affirm que cest bien la notion dordre public moral et politique qui pourrait
sopposer la mise en uvre devant un tribunal marocain, daction en justice relative la
filiation naturelle, spcialement la paternit naturelle, parce que de toutes les institutions
familiales inconnues du droit marocain, la filiation naturelle est certainement la plus
incompatible avec les conceptions fondamentales du for.

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Pour Decroux au contraire lordre public dinspiration musulmane est inopposable
loccasion des conflits de lois des trangers non musulmans, les interdits de lislam ne
pouvant tre invoqus qu lencontre des seuls musulmans.

Lexemple de la filiation naturelle nous permet de rfuter lopinion de cet auteur. En effet,
linterdiction dtablir une paternit naturelle nest pas en tant que tel un principe de religion
mais plutt un principe de morale. Il sagit dune conception gnrale de la famille et de
condamnation de relations hors mariage au nom dune certaine morale qui est autant sociale
que religieuse.

Dire que les trangers ne pourront tablir au Maroc une filiation naturelle bien quelle soit
autorise par leur loi personnelle, ce nest pas appliquer des non musulmans une rgle de la
religion islamique, cest plus simplement leur imposer au nom de lordre public le respect
dun principe moral tenu actuellement pour fondamental dans la socit marocaine.

Cest dailleurs la solution que semble adopter la jurisprudence. En effet, dj en 1962, le


tribunal de Casa dans un jugement du 23.11 a rejet pour contrarit lordre public une
demande dexequatur dune dcision allemande qui a constat la paternit naturelle dun
marocain et la condamn entretenir lenfant.

La dcision peut toutefois navoir quune porte limite dans la mesure o elle concerne un
marocain. Or, voil que la cour suprme a tendu lexception dordre public aux rapports
entre trangers non musulmans, dans un arrt du 14.09.1977 chambre civile, en annulant un
testament fait par un franais au profit de sa concubine, elle aussi de nationalit franaise, au
motif que la cause est immorale.

Mais, dans une autre affaire, la cour suprme a valid un legs consenti par un italien sa
concubine marocaine isralite. (Chambre administrative 23.02.1977).

Il semble qu lheure actuelle, rien ninterdise dcarter une loi trangre normalement
comptente lorsque ses dispositions heurtent les concepts juridiques marocains. Deprez estime
que toute socit place son ordre public o elle le veut et il ne voit pas pourquoi la notion
couramment utilise comme allant de soi dans les systmes de droit civil, serait inacceptable
lorsque le droit et la socit sont pntrs de religion.

Lintervention de lexception dordre public est dailleurs expressment prvue, tant en droit
commun quen droit conventionnel. En effet, larticle 430 du CPC de 1974 exige parmi les
conditions dexequatur dune dcision trangre, que le juge vrifie Si aucune stipulation de
cette dcision ne porte atteinte lordre public marocain. .

De mme, les conventions conclues par le Maroc aussi bien avec les Etats musulmans quavec
les Etats europens prcisent que les lois dsignes par les rgles de conflit contenues dans les
diffrentes conventions ne sappliquent que tant quelles ne sont pas contraires lordre
public de lEtat saisi. Ex : article 4 de la convention Franco-marocaine du 10 aot 1981.

36
Chapitre 4 : la fraude la loi

Section 1 : nature du problme

Le DIP est le domaine dlection de la fraude, la multiplicit des systmes juridiques fournit
aux individus le moyen dchapper la loi qui leur est normalement applicable en se plaant
sous lempire dune autre loi, dont la teneur convient mieux leur but.

La fraude la loi cest une sanction normale au jeu de la rgle de conflit, une cause dviction
de la loi normalement comptente, elle revt un sens trs prcis en DIP. Cest lutilisation
intentionnelle de la mobilit dun facteur de rattachement pour luder ou pour se soustraire
la comptence dune loi en vue de lapplication dune autre loi plus conforme aux intrts des
particuliers.

On a des rgles de conflit avec certains facteurs de rattachement mobiles c'est dire quils
peuvent se concrtiser diffremment dans le temps. Ex. le rattachement la loi nationale. Il
suffit de changer de nationalit pour faire appliquer une autre loi. Face cela, certaines
personnes intentionnellement, veulent changer de nationalit par exemple une personne qui
dsire divorcer mais dont la loi nationale interdit ce mode de dissolution du mariage, changera
de nationalit uniquement dans le but de divorcer. Cette personne joue sur la mobilit du
facteur de rattachement.

Un exemple clbre va nous permettre de comprendre la faon dont les particuliers peuvent
procder. La princesse De Bauffremont vivait en France judiciairement spare de son mari
dans la deuxime moiti du 19me sicle. Les deux poux taient franais et la loi franaise
prohibait lpoque le divorce.

Parce quelle voulait pouser Bibesco, la princesse obtient sa naturalisation dans un duch
allemand. Selon la loi de sa nouvelle nationalit, applicable selon la loi franaise de conflit de
lois, la sparation de corps quivalait en lespce un divorce et elle pouvait donc se remarier
immdiatement. Le second mariage fut dclar sans effet en France. La cour de cassation
jugea que la princesse ne pouvait tre admise invoquer sa nationalit nouvelle, obtenue dans
une intention frauduleuse pour se soustraire la loi franaise. (Cour de cassation 18.03.1878).
Plusieurs dcisions de la mme poque ont djou des fraudes comme celle-ci.

Le mcanisme de la fraude et de sa sanction est donc simple, connaissant llment de


rattachement qui dterminera la comptence lgislative, un individu va manuvrer de faon
lui faire dsigner lordre juridique dont les rgles favorisent son projet. En changeant de
nationalit ou de domicile ou en dplaant un meuble selon le contenu de la rgle de conflit.

La raction du juge constatant la fraude est de lui opposer ladage la fraude corrompt tout
sous forme dune exception de fraude la loi . Le juge appliquera non la loi apparemment
comptente, mais celle qui aurait t dsigne si le changement de rattachement navait pas eu
lieu.
Section 2 : les lments constitutifs de la fraude la loi

37
Para 1 : lutilisation volontaire dune rgle de conflit de lois

Cest llment objectif (Matriel) de la fraude la loi. La fraude la loi sanalysant en DIP,
en une modification volontaire, dans un but illicite de llment de rattachement suppose
videmment pour pouvoir exister, que la rgle de conflit soit fonde sur un lment de
rattachement dont la localisation dpend de faon directe ou indirecte de la volont des
individus.

Cest ainsi que la fraude la loi est inconcevable en matire de statut rel immobilier. Ce
statut relve en effet de la loi du lieu de situation de limmeuble et limmeuble est par
dfinition insusceptible de dplacement, de sorte que le procd de localisation chappe la
volont du propritaire.

Le domaine de la fraude la loi est trs vaste parce que la plupart des lments de
rattachement retenus par les rgles de conflit subissent dans leur localisation, linfluence
directe ou indirecte de la volont des particuliers. Il en est ainsi en matire de statut personnel,
o la fraude la loi peut tre ralise en ce domaine par un changement de nationalit.

Quant la soumission du statut personnel la loi du domicile, elle donne davantage


loccasion de frauder la loi, dans la mesure o il est plus facile de changer de domicile que de
changer de nationalit.

Le statut rel mobilier a donn lui aussi loccasion de frauder la loi parce que le dplacement
dun meuble dun pays dans un autre a pour effet de modifier la comptence lgislative.

Para 2 : lintention dchapper une disposition imprative de la loi

Cest llment subjectif de la fraude la loi. Lintention frauduleuse ne consiste pas dans le
seul dsir dobtenir le rsultat dfendu par la loi carte, il est parfaitement licite de changer
de nationalit mais cest condition de se comporter alors comme un ressortissant du pays qui
a accord la naturalisation.

La fraude rside donc dans le fait de changer llment de rattachement pour obtenir le
rsultat cherch sans accepter les consquences essentielles normalement attaches ce
changement.

La preuve des intentions est parfois difficile mais elle nest pas impossible parce quelle peut
tre tablie par des circonstances objectives qui la rvlent. Ainsi, si on reprend lexemple de
la princesse De Bauffremont, le fait de divorcer immdiatement aprs lacquisition de la
nationalit allemande et de ne jamais rsider en Allemagne rvle suffisamment la fraude de
cette princesse.

Para 3 : la fraude la loi trangre

Suivant la thorie classique, il ne convient de sanctionner la fraude la loi que lorsque lon
est pass de la comptence du for la comptence du droit tranger. Autrement dit, selon cette
thorie, on ne sanctionne pas la fraude la loi trangre, parce que cette loi trangre naurait
pas pour le for mme valeur que la loi interne. Cela revient ne jamais sanctionner la fraude
qui consiste passer de la comptence dun droit tranger la comptence dun droit du for.

38
On ne sanctionne que le transfert de la comptence du droit du for la comptence du droit
tranger.

La tendance actuelle est dadmettre la sanction aussi bien de la fraude la lex fori que de la
fraude la loi trangre. On invoque comme argument le plus souvent que la fraude la loi
trangre cest aussi la fraude la rgle de conflit du for qui est une rgle interne. Le
problme se pose en fait de la mme faon, une rgle de conflit du for perd sa valeur objective
quil y ait fraude la lex fori ou fraude la loi trangre.

Si dans un premier temps la jurisprudence franaise ne sanctionnait que la fraude qui


consistait carter une loi trangre au profit dune autre loi trangre, aujourdhui cette
jurisprudence sanctionne galement la fraude qui consiste carter lapplication dune loi
trangre au profit de la lex fori. Certains systmes juridiques ne font mme pas de distinction
entre la fraude la loi du for et la fraude la loi trangre.

Section 3 : sanction de la fraude la loi

Lorsque les conditions de la fraude la loi sont runies, la sanction qui doit jouer cest le
rtablissement de la situation objective, cest en revenir une rgle de conflit ayant valeur
objective. On dsigne cette sanction comme linopposabilit des effets de lacte frauduleux.
On carte la loi artificiellement comptente pour en revenir la loi normalement comptente,
avant toute manipulation. Mais inopposabilit ne veut pas dire nullit.

Le principe de linopposabilit est admis par lensemble de la doctrine. Le problme ne se


pose que quant la dtermination de ce qui est prcisment inopposable. Les auteurs ne se
sont pas mis daccord sur ltendue de cette inopposabilit. Faut-il considrer comme
inopposable lacte frauduleux tout entier, ou seulement les consquences frauduleuses que
lintress cherchait faire produire cet acte frauduleux ?

Deux cas sont possibles. Premier cas, lorsquil sagit dun acte juridique, il a t gnralement
admis par la doctrine que la sanction de linopposabilit doit frapper lensemble de lacte
frauduleux. Autrement dit, on a tendance considrer que lacte juridique qui a servi de
support la fraude est vici. Dans lexemple de, De Bauffremont, on a estim que la
naturalisation de la franaise est dpourvue de toute valeur en France.

Il en rsulte alors quaux yeux des juges franais, la princesse demeure franaise avec toutes
les consquences que cela entrane non seulement en matire de conflit de lois mais aussi dans
les autres domaines.

2nd cas, au contraire, lorsquil sagit dun fait matriel, on tend limiter la sanction de
linopposabilit leffet frauduleux recherch. Mais au-del, on admettra les consquences de
lacte matriel. Si par exemple un meuble a t transfr frauduleusement ltranger dans le
but dchapper certaines dispositions impratives du droit interne sur le transfert de
proprit, ces dispositions demeureront applicables.

Au contraire, si une fois ltranger le meuble en question est endommag par un tiers, la
responsabilit du tiers sera soumise la loi trangre, loi du lieu du dlit parce que le bien est
effectivement situ ltranger.

Section 4 : la fraude la loi en DIP marocain

39
Para 1 : fraude la loi du for

La fraude au statut personnel marocain, par changement de nationalit est techniquement


impossible car lacquisition volontaire dune nationalit trangre ne fait pas perdre la
nationalit marocaine. En cas de conflit de nationalit mettant en cause la nationalit
marocaine, cest la nationalit marocaine qui prvaut.

Par ailleurs, si le marocain devenu rgulirement tranger est rest de confession musulmane,
il ne change pas de statut personnel au Maroc parce que sa qualit de musulman le rend
justiciable de la juridiction du Chra qui lui applique le droit musulman local, quelle que soit
sa nouvelle loi de statut personnel.

Para 2 : fraude la loi trangre

On sest pos la question de savoir si les juridictions marocaines pouvaient utiliser lexception
de la fraude la loi lorsque sont en cause deux lois trangres. Le juge marocain doit-il
utiliser cette notion de fraude la loi pour garantir le respect dune loi trangre en cartant
une autre loi trangre, acquise dans une intention frauduleuse ?

Deux rponses ont t donnes cette question :

Pour certains, la rponse doit tre ngative. On a prtendu que le juge marocain navait
aucune raison vouloir dfendre la loi trangre laquelle il y a eu fraude. Il na pas dcel
les intentions de lintress, il devrait agir comme laurait fait le juge de sa nouvelle loi sil
avait t saisi.

Pour dautres au contraire, il convient de faire tat de la notion de fraude la loi trangre.
Certains auteurs sont partis de lide suivante, cest que les rgles marocaines de conflit de
lois sont pour la plupart dorigine internationale en matire de statut personnel. De ce fait, il
en rsulte quelles sont particulirement impratives au Maroc. Dans ces conditions, le juge
marocain doit veiller au principe de lgalit juridique des lois trangres au Maroc. Ainsi
prsente, la notion de fraude la loi jouerait de faon gnrale quelle que soit la loi fraude.

La jurisprudence na peut tre pas encore eu loccasion de sanctionner pour fraude la loi
mais la cour suprme dans un arrt du 05.07.1974 aprs avoir pos le principe de la
soumission de tout musulman quelle que soit sa nationalit la Moudawana, a prcis que la
conversion sans fraude dun tranger lislam entranait lapplication des dispositions du
code de statut personnel marocain.

Cela laisse-t-il entendre que la haute juridiction est prte sanctionner les cas o les parties se
convertissent lislam uniquement dans le but de se placer sous lempire du droit marocain
musulman, qui rpondrait le mieux leurs intrts ?

Quoiquil en soit, la notion de fraude la loi est expressment employe par le DCC dans un
article relatif la dtermination de la nationalit des socits trangres, il sagit de larticle 7
qui dispose : la nationalit dune socit est dtermine par la loi du pays dans lequel a t
tabli sans fraude, son sige social lgal .

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Ainsi, les tribunaux marocains pourront reconnatre une socit, une autre nationalit que
celle dcoulant de la loi de son sige social actuel, si ce sige social actuel se rvle
frauduleux.

Titre 3 : les diffrentes catgories statutaires

Chapitre 1 : le statut personnel

Le statut personnel est soumis la loi nationale de lindividu, loi qui le suit dans ses
dplacements. Autrement dit, o quil soit, cette loi personnelle sapplique lindividu, elle en
dtermine la personnalit juridique, ce qui se traduit par lide de la permanence de cette loi.

Cependant, si laccord est ralis depuis longtemps sur le fait que le statut personnel est
soumis la loi personnelle de lindividu, une divergence subsiste sur la dtermination du
domaine de ce statut personnel. Ainsi, contrairement dautres systmes juridiques tels ceux
de lEurope continentale qui limitent le statut personnel aux questions relatives ltat et la
capacit des personnes, au Maroc et dans les autres systmes juridiques musulmans, cette
catgorie comprend outre ltat et la capacit des personnes, les rgimes matrimoniaux, les
successions mobilires et immobilires, les donations, le testament Etc. il est remarquer
que cette liste ne figure dans aucun texte du DCC, mais quelle est seulement induite de
lensemble des rgles de conflit de lois qui rgissent ces matires. Toutes donnent comptence
la loi personnelle.

Par ailleurs, la jurisprudence a galement donn comptence la loi personnelle en matire de


filiation, dadoption et de pension alimentaire. Le DIP marocain adopte donc par ces solutions
lgislatives et jurisprudentielles les solutions admises dans dautres systmes musulmans
notamment le droit tunisien qui a donn une dfinition complte de la notion de statut
personnel dans son article 2 du dcret de 1956.

Section 1 : dtermination de la loi personnelle

41
Para 1 : le fondement de la solution

Traditionnellement, deux grandes conceptions sopposent lune en faveur de la nationalit,


lautre en faveur du domicile. Mais une partie de la doctrine moderne prne le principe de
lautonomie de la volont, les parties pouvant choisir entre la loi nationale et la loi du
domicile.

Si le droit franais et le droit marocain optent tous deux pour la nationalit comme facteur de
rattachement en matire de statut personnel, le fondement nest pas le mme.

A- en DIP franais

Aux termes de larticle 3 alina 3 du code civil les lois : concernant ltat et la capacit des
personnes rgissent les franais mme rsidant en pays tranger . En bilatralisant la rgle, la
jurisprudence en a dduit que ltat et la capacit des trangers sont rgis par leur loi
nationale. Larrt de principe date de 1814 et depuis, la jurisprudence est constante. (Paris
13.06.1814).

1- arguments en faveur de la nationalit

Le premier argument avanc en faveur de la nationalit est celui de la stabilit. La loi


personnelle tant celle qui suit la personne avec continuit c'est dire la loi qui suit la
personne dans tous ses dplacements, la nationalit comme critre de rattachement doit tre
prfre au domicile parce quil est beaucoup plus ais de changer de domicile que de changer
de nationalit.

Par ailleurs, un problme srieux se pose lorsque les parties impliques au rapport de droit
sont domicilies dans des pays diffrents.

Un autre argument invoqu en faveur de la loi nationale et qui a t la base de la doctrine de


Mancini est ladaptation de la loi nationale au temprament de ceux pour qui elle a t
conue. Mancini estime que la loi italienne est faite pour les italiens, pour la mentalit
italienne collective, il en dcoule que logiquement, ltranger doit y chapper.

2- arguments en faveur du domicile

A linverse, on a soutenu largument relatif lintrt de ltranger. On a prtendu quune


personne a intrt tre soumise la loi du pays o elle vit parce que cest celle quelle
connat le mieux, celle quelle peut connatre le plus facilement, celle laquelle elle sadapte
dans la majorit des cas.

Or, affirme Le Rebous Pigeonnire, lintrt des particuliers doit tre la proccupation
premire dans la solution des conflits de lois.

42
Par ailleurs, en retenant comme critre de rattachement le domicile, lintrt de la famille sera
mieux conserv dans les foyers dont les membres sont de nationalits diffrentes, cest le cas
notamment dpoux de nationalits diffrentes ou celui o les enfants ont la nationalit du for
raison de leur naissance alors que les parents ont une nationalit dorigine trangre.

La loi du domicile permet dans ces hypothses dviter le problme du conflit des lois
nationales et assure ainsi lunit lgislative au sein de la famille dans la majorit des cas.

En outre, on a prtendu que la justice est mieux rendue par lapplication de la loi du for qui
concide dans la majorit des cas avec la loi du domicile.

Si la majorit des pays dimmigration ont opt pour la loi du domicile, cest parce que leur loi
vise lassimilation de ces immigrs en maintenant ces trangers sous lempire de leur loi
nationale, on irait lencontre de cette politique.

A ces diffrents arguments plaidant pour la loi du domicile, les partisans de la nationalit ont
rpliqu que si ltranger a avantage voir sappliquer la loi de son domicile, celui qui a
sjourn dans diffrents pays pourra voir ses intrts successivement soumis des lois
diffrentes et qui peuvent mme tre contradictoires.

Certes, la loi du domicile diminue les surprises et les diffrentes difficults dapplication de la
loi trangre, mais les surprises rsultant pour les tiers de lapplication de la loi nationale sont
pratiquement rares si lon en juge daprs le nombre de dcisions qui ont statuer sur lexcuse
dignorance de la loi trangre. Ex. la jurisprudence Lizardi Cassation requte 16.01.1861.

Lizardi, sujet mexicain g de 23 ans, avait souscrit des billets en rglement dachat de
bijoux, chez un commerant parisien, poursuivi en paiement, il prtend que la loi mexicaine
fixant la majorit 25 ans, ses engagements taient nuls pour cause de minorit, la cour de
cassation approuva les juges du fait de lavoir condamn malgr tout payer au motif que
dans ce cas, le franais ne peut tre tenu de connatre les lois des diverses nations et les
dispositions concernant notamment la minorit, la majorit, quil suffit alors pour la validit
du contrat, que le franais ait trait sans lgret, sans imprudence et avec bonne foi .

On a expliqu cette solution par lide de lintrt national qui soppose ce que le co-
contractant franais soit ls par lapplication de la loi trangre, mais le vritable motif est
fond sur le fait quun franais est excusable dignorer la loi trangre.

Au contraire, la multiplication des dcisions anglaises et amricaines sur la dtermination du


domicile, prouve que les incertitudes ne manquent pas l non plus. En effet, sil existe des
foyers dont les membres sont de nationalits diffrentes, il existe aussi des familles de mme
nationalit dont les membres sont domicilis dans des pays diffrents. La loi du domicile ne
concide le plus souvent en ces matires avec la loi du for, que pour lune des parties
seulement, ce qui se retrouve aussi pour la loi nationale.

Enfin, la considration de limmigration ne prend toute sa force que dans les pays o les
trangers demandent stablir.

En rsum donc, il semble que les inconvnients de la loi du domicile soient plus graves que
ceux de la loi nationale.

43
B- en DIP marocain

Entre ces deux conceptions, le DIP marocain comme le DIP franais a opt pour la nationalit
comme facteur de rattachement en matire de statut personnel mais si cette solution ne diffre
pas du droit franais, elle a reu cependant une justification diffrente.

Aussi, lapplication de la loi nationale fait lobjet en DIP marocain dune controverse qui
oppose deux doctrines quant sa justification lune classique imprgne dun esprit
colonialiste, elle se tourne vers le pass pour voir dans cette solution une consquence qui
simpose en vertu des accords internationaux et des engagements pris par la France au nom du
Maroc protg.

Lautre partie de la doctrine, la doctrine moderne, rattache juste titre le fondement de la


rgle de conflit en statut personnel la ralit sociologique et politique de la socit
marocaine.

1- la doctrine classique

La doctrine classique est reprsente essentiellement par Menar, Decroux et Leris. Pour cette
doctrine, la rgle de conflit de lois en matire de statut personnel simpose en vertu des
accords internationaux. Cest en vertu de ces accords dit-on, que les trangers ont trouv
intacte, aprs renonciation de leurs pays aux privilges capitulaires, lexercice des droits
privs dont ils jouissaient en conformit de leur statut personnel, statut personnel qui doit tre
respect de faon absolue. En matire de statut personnel, la loi nationale prime sur la lex fori.

Par ailleurs, les trangers sont placs sur un pied dgalit pour la jouissance de leurs droits
privs, notamment en matire de statut personnel et ce conformment leurs propres lois
nationales. Ceci a t rappel par les articles 1 et 2 du DCC.

En ce qui concerne plus prcisment le statut personnel, larticle 3 de ce DCC dispose


expressment que ltat et la capacit des franais et des trangers sont rgis par leurs lois
nationales. On a prtendu que cette rgle tait la conscration dans la lgislation interne, des
engagements internationaux pris cet gard dans laccord du 04.11.1911, trait ouvert
auquel ont adhr les puissances .

Parmi les traits, il y a lieu de citer la dclaration conjointe de la Celle-Saintcloud du


06.05.1955, dclaration qui garantit les droits des ressortissants de chacun des deux Etats. De
mme, dans le discours du trne du 18.11.1955, le souverain a dclar vouloir garantir les
intrts, les droits et le statut personnel des citoyens franais, dclaration qui profite ainsi de
plein droit tous les trangers en vertu du principe de lgalit juridique de tous les trangers
au Maroc.

Dans la convention diplomatique du 20.05.1956, le Maroc a confirm dans larticle 11 quil


assumait les obligations des traits internationaux signs par la France au nom du Maroc et les
obligations qui rsultent des actes internationaux relatifs au Maroc.

Pour toutes ces raisons, Decroux estimait que le DIP marocain nest pas un droit
exclusivement dorigine interne, quil relve essentiellement du droit conventionnel

44
international. Il en dduit que lapplication de la loi nationale en matire de statut personnel
doit tre respecte dans son intgralit.

La primaut exceptionnelle au Maroc de la loi nationale en matire de statut personnel a t


affirme sous le protectorat par une doctrine unanime.

Cette position de la doctrine colonialiste a t adopte galement par la jurisprudence sous le


protectorat et mme quelques temps aprs la proclamation de lindpendance, tel par exemple
larrt rendu par la cour d'appel de Rabat le 07.04.1963, qui se rfre aux bases internationales
du systme marocain.

Cette juridiction considre que la soumission dun tranger musulman au droit marocain :
violerait sa loi personnelle et ferait chec aux principes dordre public, de lapplication aux
trangers de leurs lois nationales qui constituent au Maroc le fondement du DIP bas sur les
textes internes et sur les traits. .

2- la doctrine moderne

Pour cette doctrine, le rattachement du statut personnel la loi nationale nest en ralit que la
conscration dans un systme moderne de conflit de lois, dune tradition vieille en Islam, celle
de la personnalit des lois et qui consiste soumettre les trangers en matire de statut
personnel leurs lois dorigine.

Au Maroc prcolonial comme dans les autres pays musulmans, le lien entre lindividu et al
Oumma tait la religion, or depuis lapparition de la notion dEtat au sens moderne du terme,
dans les systmes de ces pays, la loi religieuse est devenue la loi nationale.

Aussi, si la nationalit comme facteur de rattachement simposait en 1913 pour des raisons
politiques, elle se justifie lheure actuelle par le dsir du Maroc de rester fidle une
tradition.

De plus, le Maroc tant un pays dmigration, le rattachement permet de maintenir les


marocains rsidents ltranger sous lempire de leurs lois dorigine.

Enfin, le rattachement la nationalit est aussi un respect pour les institutions trangres dans
ce domaine (statut personnel) o se rencontrent de plus en plus de divergences entre les
systmes juridiques.

En effet, le respect des institutions trangres ne peut tre rellement atteint que si lon
accorde aux trangers le droit dinvoquer devant les juridictions marocaines le bnfice de
leur loi nationale. Le rattachement la nationalit permet aux trangers de garder les attaches
avec leur pays dorigine. La solution du rattachement la nationalit, sexplique en droit
marocain puisque le Maroc ne poursuit aucune politique dassimilation.

Malgr tout, il est remarquer que la comptence de la loi nationale en matire de statut
personnel prsente parfois des difficults dapplication.

Para 2 : les difficults dapplication de la loi nationale

A- absence de nationalit

45
Une personne est dite apatride lorsquelle na aucune nationalit, c'est dire lorsquaucun lien
juridique ou politique ne la rattache un Etat dtermin. Dans ce cas, on ne peut la soumettre
en matire de statut personnel, la loi nationale.

Pour remdier cette situation, certains systmes juridiques retiennent le pays avec lequel cet
apatride a des attaches, ce pays pouvant tre le domicile ou dfaut, la rsidence habituelle. A
dfaut de domicile ou de rsidence habituelle, cest la lex fori qui rgira son statut personnel,
cest notamment la solution adopte par la convention de New York du 28.09.1954 relative au
statut personnel des apatrides.

Quant au DIP marocain, le DCC dispose dans son article 5 : qu dfaut de nationalit
connue, ltranger est soumis en tout ce qui concerne son tat et sa capacit, la loi
franaise .

Avec le nouveau code de la famille, lapatride est dsormais rgi par la loi marocaine
musulmane, cest ce qui rsulte expressment de larticle 2 alina 2. Cest dailleurs en ce
sens quavait dj statu la cour d'appel de Casa le 16.12.1980 dans une affaire de succession
dun apatride, les juges ont fait application du droit marocain par rfrence larticle 5 du
DCC.

Mais pour dterminer le statut personnel devant rgir cet apatride, les juges ont dabord
recherch sa confession musulmane en lespce, avant de le soumettre au statut personnel
applicable aux marocains musulmans.

Larticle 2 du nouveau code tend la mme solution aux rfugis conformment la


convention de Genve du 27.07.1951 relative aux rfugis .

En effet, bien que le rfugi ne soit pas dpourvu de toute nationalit, on considre quen
acqurant le statut des rfugis, lindividu a rompu toute attache qui le lie sa patrie
dorigine.

B- pluralit de nationalits

1- principe de lgalit juridique

Mme lpoque o il y avait au Maroc des tribunaux rendant la justice au nom de la


rpublique franaise, la loi franaise tait considre au Maroc comme une loi trangre au
mme titre que toute autre loi trangre. La loi franaise ne pouvait donc jouer au Maroc le
rle de lex fori.

Lorsque le conflit de lois intresse un mme individu, qui ayant plusieurs nationalits, peut
avoir plusieurs statuts, le DCC tranche la difficult par une rgle dordre pratique en laissant
au juge le soin de dterminer le statut applicable, cest ce qui rsulte de larticle 4, le juge doit
rechercher quelle est effectivement parmi les diffrentes nationalits en cause de lintress,
celle qui rpond rellement sa qualit juridique.

Cette solution est aujourdhui classique, elle est adopte par dautres systmes, elle a t
consacre galement par la cour international de justice dans laffaire Notebohn du

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06.04.1955. Cest dans ce sens que sest prononce la cour dappel de Casa dans son arrt du
13.04.1989.

2- la solution admise sous le protectorat

Sous le protectorat, il tait fait chec au principe de lgalit juridique en application des
rgles rgissant les conflits de nationalit, au profit de la loi franaise et des lois marocaines
de statut personnel, la rgle dquit contenue dans larticle 4 rgle qui respecte la fois la loi
nationale, la vritable loi de chacun et le principe de lgalit juridique, ne sappliquait pas
cependant en cas de double nationalit dune personne lorsque la loi franaise tait en cause.
La solution tait bien tablie en jurisprudence.

En cas de conflit de nationalits, les tribunaux franais du Maroc faisaient prvaloir la loi
nationale franaise lorsque celle-ci tait en cause, sur lautre nationalit de la personne
intresse, mme si celle-ci tait la nationalit marocaine.

3- solution admise depuis lindpendance

Depuis lindpendance, il nest plus fait chec au principe de lgalit juridique quau seul
profit des lois marocaines de statut personnel, et exclusivement au profit des statuts
personnels locaux.

En cas de conflit de nationalits o est intresse la nationalit marocaine, les tribunaux


marocains font prvaloir la nationalit marocaine mme si elle est purement juridique, et ne
correspond pas au comportement rel de la partie en cause.

Ainsi, la loi nationale trangre de statut personnel est carte au profit dun statut personnel
local. La solution est reprise par larticle 2 du nouveau code de la famille dans son alina 1 er :
les dispositions de ce code sappliquent :
1- tous les marocains, mme ceux possdant une autre nationalit ; .

Telle est la solution, lorsque la pluralit de nationalits ne concerne quune seule personne, il
ny a donc pas de vritable problme. Par contre, le vritable problme se pose quand la
pluralit de nationalits concerne plusieurs personnes. Ici, 3 systmes ont t proposs :

1- application cumulative des lois en prsence

Par exemple, un divorce entre poux de nationalits diffrentes, ne sera prononc que sil est
autoris par les deux lois nationales en prsence. Ce systme est rejeter parce quil revient
retenir la loi la plus restrictive. On ne peut appliquer au mme rapport, deux lois qui sont
contradictoires.

Ce systme est donc contraire lesprit des conflits de lois, qui consistent non pas cumuler
les lois en prsence, mais choisir lune dentre elles.

2- application distributive

Qui consiste faire application chacun de sa loi nationale.

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3- application dune des lois en prsence

Le DCC par exemple soumet les successions la loi nationale du De cujus, les rgimes
matrimoniaux la loi nationale du mari au moment de la clbration du mariage.
Jurisprudence et doctrine soumettent les obligations alimentaires par exemple la loi
nationale du crancier, les donations la loi nationale du donateur.

C- changement de nationalit

Cette circonstance est galement une autre difficult dans lapplication de la loi nationale,
dans la mesure o lon se trouve en prsence de deux lois nationales. Celle de la nationalit
ancienne et celle de la nationalit nouvelle. Laquelle appliquer en matire de statut
personnel ? Cest le problme de conflit mobile.

Il y a conflit mobile quand llment de rattachement sur lequel la rgle de conflit fonde la
dsignation de la loi applicable une situation juridique prolongeant ses effets dans le temps,
vient changer.

1- en doctrine deux thses sopposent

a- la premire thse consiste exclure tout effet


rtroactif de la loi nationale nouvelle, carter tout effet immdiat de cette loi nouvelle sur les
effets avenirs de toute situation acquise sous lempire de la loi ancienne.

Autrement dit, une telle situation demeure soumise pour lavenir la loi en conformit de
laquelle elle a t cre. Par exemple, lpoque o le droit espagnol interdisait le divorce,
deux espagnols naturaliss franais, ne pouvaient pas en France demander divorce en se
fondant sur leur loi nationale nouvelle car la loi espagnole linterdisait et leur mariage devait
continuer tre soumis la loi espagnole malgr la naturalisation.

Pillet et Bartin ont dfendu cette thse mais avec des arguments diffrents :

Pillet justifie la solution par la notion de droits acquis, il considre quen cas de conflit
mobile, il ny a pas conflit entre deux lois successives mais conflit entre deux lois toujours en
vigueur, lune et lautre appartenant des Etats diffrents.

Par consquent, pour Pillet, la situation forme sous lautorit dun Etat doit dvelopper ses
effets sous la mme autorit. Cest l une solution qui apparat comme la consquence dun
principe dfendu par lauteur, celui du respect international des droits acquis selon lequel, tout
droit rgulirement acquis dans un pays, doit tre respect dans les autres pays. Cet argument
a t jug juste raison par la doctrine moderne comme tant exagr.

Nousoirles notamment, partant de lexemple des poux espagnols naturaliss franais, estime
inadmissible que le fait que leur union ait t contracte sous lempire de la loi espagnole
confre celui dentre eux qui ne veut pas divorcer, un droit acquis lindissolubilit du
mariage.

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Bartin arrive au mme rsultat mais avec un argument diffrent. Il met laccent sur le besoin
de stabilit des institutions dans les relations internationales, lauteur milite donc en faveur du
maintient de la comptence de la loi ancienne.

On a reproch Bartin que cette stabilit conduit figer les institutions sous lempire dune
loi avec laquelle elle na plus aucun lien. Cest pourquoi la doctrine actuelle prfre le
rattachement actuel au rattachement pass.

b- la deuxime thse consiste appliquer au conflit


mobile les rgles du droit transitoire interne. Les rgles du droit interne sont les suivantes :

- la loi nouvelle nest pas rtroactive mais dapplication immdiate. Ainsi, une situation
juridique prolongeant ses effets dans le temps est soumise deux lois, les effets passs sont
rgis par la loi ancienne, les effets avenirs par la loi nouvelle.
Transposes au conflit mobile, ces rgles donnent dans lexemple du mariage de deux
espagnols naturaliss franais, la solution suivante : les conditions de validit du mariage et
les effets passs restent soumis la loi ancienne, les effets avenirs seront soumis la loi
nouvelle.

2- le droit positif marocain

Le droit positif marocain consacre la 2nde thse. Chaque fois que le lgislateur ne prcise pas la
loi applicable dans le temps, la loi nationale nouvelle doit sappliquer pour lavenir. La
jurisprudence est bien fixe dans ce sens par ex., la cour d'appel de Rabat a, le 14 novembre
1939, fait application de la loi franaise la demande en divorce introduite par un mari
dorigine grecque mais naturalis franais cest en naturalis franais, il se trouve assujetti
quant aux effets de sa demande en divorce aux dispositions du code civil franais .

Lide est donc la suivante, lorsquau cours du mariage le mari tranger a obtenu la
naturalisation franaise, cest dsormais cette loi qui rgle son statut personnel et qui
sapplique au cours dune instance en divorce. La cour suprme confirme cette solution le
16.01.1962, dans un litige concernant des poux de nationalits diffrentes naturaliss
vnzuliens : les juridictions du royaume sont tenues de jure dappliquer aux trangers les
lois de statut personnel concernant la loi nationale en vigueur au moment de lintroduction de
linstance .

Toutefois, certaines questions chappent au principe de lapplication immdiate de la loi


nouvelle. Par exemple, en matire de rgimes matrimoniaux, larticle 15 du DCC donne
comptence en labsence de contrat, la loi nationale du mari au moment de la clbration du
mariage.

La doctrine a justifi la solution par la permanence de ce rattachement, parce que la mme loi
rgira le statut personnel toute la dure du mariage. Par ailleurs, la stabilit caractrise cette
rgle. En effet, il rsulte de larticle 15 une certitude sur la recherche de la loi applicable. Elle
est fixe une fois pour toutes.

Para 3 : Les exceptions la comptence de la loi nationale

Au principe de la comptence de la loi nationale en matire de statut personnel, le systme


marocain apporte deux exceptions, lune concerne le litige mettant en cause une partie de

49
nationalit marocaine, lautre intervient quand lune ou les deux parties la fois sont de
confession musulmane.

Dans ces deux cas, le droit marocain de statut personnel prvaut sur la loi nationale dsigne
par la rgle de conflit lgislative ou jurisprudentielle, cest ce quon appelle le privilge de
nationalit et le privilge de religion.

A- le privilge de nationalit est de construction


jurisprudentielle

Un lien indirect pourrait tre tabli entre ce privilge et les dispositions du dahir du
04.03.1960 rglementant la clbration devant lofficier dtat civil, des mariages entre
marocains et trangers subordonnant cette clbration deux conditions :

Dabord, les mariages ne doivent pas tre interdits par le statut personnel du conjoint
marocain. (Article 1)

Ensuite, lofficier dtat civil ne peut procder cette clbration que sur prsentation de
lacte de mariage, fait en la forme marocaine c'est dire adoulaire ou rabbinique. (Article 2 du
dahir de 1960).

La subordination de la clbration devant lofficier de ltat civil, la conscration pralable


devant les Adouls ou les rabbins, conduit invitablement ne prendre en considration que le
seul statut du conjoint marocain aboutissant parfois mpriser les exigences du statut du
conjoint tranger.

Jusqu prsent ce privilge na t appliqu quen matire de mariage ou de divorce par la


jurisprudence. Exemple, cour d'appel de Rabat, 23.12.1969, cour suprme 07.02.1972, mais
toujours est-il quil a t repris par le nouveau code de la famille dans son article 2 alina 3,
aux termes duquel : les dispositions de ce code sappliquent aux couples dont lun des
poux est marocain .

B- privilge de religion

Le privilge de religion a t institu par le dahir du 24.04.1959. Ce texte dorigine


procdurale, dans la mesure o il prvoyait la soumission des trangers musulmans aux
mmes juridictions des tribunaux du Chra que les marocains musulmans, a t interprt par
la jurisprudence comme instituant une rgle de fond, cette rgle consiste soumettre les
trangers musulmans, en ce qui concerne leur statut personnel, au droit marocain de statut
personnel. Ainsi, pour les trangers musulmans, le rattachement en matire de statut personnel
soprait en fonction de leur appartenance lislam et non de leur nationalit. Cour d'appel de
Rabat 09.09.1959, cour suprme 24.11.1964.

La cour suprme a nonc dans un arrt du 07.02.1972 que : le tribunal rgional nest plus
comptent au premier degr sauf si toutes les parties sont de nationalit trangre et quelles
ne sont pas soumises au code du statut personnel applicable aux marocains musulmans
conformment aux dispositions du dahir du 24.04.1959 .

50
Cest dans son arrt du 05.07.1974 que la cour suprme a pos le principe du privilge de
religion, indpendamment de linterprtation donne au dahir de 1959 : attendu que la
conversion lislam implique obligatoirement lapplication des rgles du Chra pour tout ce
qui est des questions relevant du statut personnel et successoral des intresss .
La cour suprme dans un autre arrt du 11.01.1982 en nonant qu en matire de statut
personnel la loi marocaine prvoit lapplication aux trangers non musulmans de leur loi
nationale excluait ncessairement du champ dapplication de larticle 3 du DCC, les
trangers musulmans qui se trouvaient de la sorte rgis par le droit marocain musulman.

La dmarche de pense du juge saisi dun litige caractre international en matire de statut
personnel tait donc la suivante :

- il devait dabord sassurer que le procs ne mettait en cause ni un marocain ni un musulman,


avant de se rfrer aux rgles de conflit poses par le DCC

Avec le nouveau code de la famille, la question se pose de savoir si la solution va tre


maintenue. En effet, larticle 2 qui fixe le champ dapplication des nouvelles dispositions, ne
prvoit pas lhypothse de ltranger musulman, est-ce dire que le lgislateur a voulu ainsi
soumettre cette catgorie de personnes la loi nationale ?

La jurisprudence nous le dira et dans laffirmative, le domaine du privilge de religion se


rduirait considrablement, la jurisprudence devra se prononcer galement sur le conflit de
lois mettant en cause des trangers musulmans mais de nationalits diffrentes soumis
auparavant au droit marocain musulman par application du privilge de religion.

Le cas du conflit opposant un tranger musulman et un autre tranger non musulman pose
galement problme. Larticle 2 du nouveau code prcise que ses dispositions sappliquent
aux relations entre deux marocains dont lun est musulman (alina 4 de larticle 2).

Cette solution au conflit de lois interne dj admise par larticle 3 du code de la nationalit de
1958, est tendue par la jurisprudence au DIP, sera sans doute maintenue.

Si la solution devait se confirmer, la jurisprudence tendrait-elle ce privilge de religion,


limit dans un premier temps la religion musulmane, la religion hbraque comme
semblait lavoir compris le TPI de Casa Anfa dans un jugement du 20.01.1994.

En effet, pour ce tribunal, doivent tre soumis aux dispositions du DCC, les trangers non
musulmans et non juifs. Autrement dit, sera soumis au droit marocain hbraque et le rapport
de droit qui met en cause un marocain de confession hbraque et le rapport de droit o un
tranger juif est en cause.

Section 2 : le mariage

La matire du mariage en DIP marocain est rglemente par deux articles du DCC par le dahir
du 04.09.1915 sur ltat civil, par le dahir du 04.03.1960 relatif au mariage entre marocains et

51
trangers et par le nouveau code de la famille. Par ailleurs, il existe une jurisprudence
abondante parfois divise et mme contradictoire.

Les conflits de lois dordre interne entre les diffrents statuts locaux concernant les mariages
mixtes, (entre marocains musulmans et juifs) ont t dans un premier temps rsolus par la
rgle gnrale dicte larticle 3 alina 3 du code de la nationalit selon lequel : en cas de
conflit entre les divers statuts personnels des marocains, cest la loi nationale du mari ou celle
du pre qui prvaut sur celle de la femme ou celle des enfants .

Mais dans la pratique, une suprmatie tait faite du statut personnel du marocain musulman
instituant de la sorte, un privilge en faveur de la loi musulmane. Cette suprmatie de la loi
musulmane est dsormais consacre par le nouveau code de la famille dans son article 2
alina 4 : les dispositions de ce code sappliquent 4 aux relations entre deux marocains
dont lun est musulman .

Lensemble des textes du DCC a t appliqu sans rserves sous le protectorat aux problmes
de conflit de lois en matire de mariage, or depuis lindpendance, le domaine de ces textes a
t sensiblement rduit.

Para 1 : le mariage des trangers au Maroc

A- les conditions de fond

Larticle 8 du DCC dispose que : le droit de contracter mariage est rgl par la loi nationale
des futurs poux . Cette rgle est donc une simple application la matire du mariage de la
rgle gnrale dicte par larticle 3 du mme dahir, savoir que ltat et la capacit des
trangers sont rgis par leur loi nationale.

On entend par conditions de fond, tout ce qui englobe laptitude physique, le consentement au
mariage, les empchements rsultant de la religion ou de la parent ou dun mariage antrieur,
la ncessit dobtenir lautorisation des parents Etc. Toutes ces questions sont donc rgies
par la loi nationale des futurs poux.

Il faut cependant distinguer selon que les poux sont de mme nationalit ou de nationalits
diffrentes :

- si les poux sont de mme nationalit et de mme statut (mme nationalit et mme
religion), il ny aucun problme, une loi unique, la loi nationale des intresss rgit les
conditions de fond de leur mariage.

- si par contre, les poux sont de nationalits diffrentes, chacun des futurs conjoints doit,
pour pouvoir contracter valablement un mariage, satisfaire aux exigences de sa loi nationale.
(Article 8 du DCC). Si donc lune des lois soppose lunion des futurs poux, cette union ne
peut tre valablement conclue, la mme solution est reprise par larticle 5 de la convention
franco-marocaine du 10.08.1981.

Il faut donc, pour le mariage, tenir compte de la loi nationale de chacun des futurs poux
mme quand cette loi se rfre la condition de lautre poux. Cest ainsi que doit tre
respecte la loi trangre quand elle prohibe le mariage dun de ses nationaux avec un
conjoint divorc.

52
Par ex. dans un arrt rendu le 14.03.1958, sagissant dun mariage clbr exclusivement
devant un officier dEtat civil de Rabat entre un ressortissant espagnol et une franaise
divorce dun prcdente union, la cour d'appel de Rabat a prononc la demande du mari, la
nullit de ce mariage en vertu de la loi espagnole en raison notamment de linterdiction faite
par cette loi espagnole ses nationaux, dpouser des personnes divorces dun prcdent
mariage.

La cour suprme dans un arrt du 17.05.1961 a rappel le principe que le droit de contracter
mariage est rgi par la loi nationale de chacun des deux poux.

Ce respect de la loi nationale peut cependant tre mis en chec par lexception dordre public.
Par ex., lofficier dtat civil doit refuser de clbrer le mariage dune personne impubre
alors mme quun tel mariage serait valable selon la loi nationale de lintress.

B- les conditions de forme

On entend par conditions de forme, toutes les conditions relatives aux diffrentes formalits
que les poux doivent remplir pour contracter une union valable lgalement.

Aux termes de larticle 11 du DCC qui rglemente la question : les franais et les trangers
ne peuvent se marier que suivant les formes admises par leurs lois nationales et suivant celles
qui seront dtermines ultrieurement pour ltat civil dans le protectorat franais .

Il rsulte ainsi de ces dispositions, que la forme du mariage des trangers au Maroc peut tre
soumise deux lois au Maroc :

- la loi nationale

- la loi locale sur ltat civil, c'est dire le, dahir du 04.09.1915 (qui adopte la forme civile du
mariage).

1- la forme du mariage des franais

a- avant la convention de 1981

Les franais de statut mtropolitain, ne pouvaient juridiquement se marier au Maroc quen la


forme de ltat civil, la loi nationale et la loi locale sur ltat civil ne reconnaissant que la
forme civile du mariage. Cest la rgle admise depuis larrt de principe rendu par la cour de
cassation le 03.03.1937, dans laffaire Lezam contre Dame Elbaz. Mais une longue priode
dincertitude a prcd cet arrt.

La cour d'appel de Rabat estimait en effet que les franais tablis au Maroc pouvaient faire
clbrer leur mariage non seulement devant lofficier dtat civil local, mais suivant lune
quelconque des formes admises dans ce pays, musulmane, rabbinique et mme canonique.
Cest ainsi par ex. que le tribunal de Rabat a reconnu valable dans son jugement du
19.04.1933, le mariage dun franais en la forme musulmane.

53
Contrairement cette jurisprudence, certains tribunaux et tout spcialement celui de Casa,
estimaient que depuis le dahir du 12.08.1913 sur la condition civile (DCC), les franais de
statut mtropolitain ne pouvaient se marier au Maroc quen la forme de ltat civil.

b- la convention franco-marocaine du 10.08.1981

Pose le principe de la soumission de la forme du mariage la loi du lieu de clbration (article


6 alina 1) et permet chaque Etat contractant dexiger de ses ressortissants se mariant dans
lautre Etat, la forme consulaire.(article 6 alina 2).

2- forme du mariage des autres trangers

a- sous le protectorat

Les autres trangers pouvaient se marier au Maroc sous diffrentes formes :

- ils pouvaient contracter mariage devant leur propre consul si leur loi nationale les y
autorisait, mais cela ntait possible que si la forme consulaire tait admise par leur loi
nationale et si les deux conjoints taient de mme nationalit.

- ces trangers pouvaient galement se marier toujours si leur loi nationale interne admettait
cette forme conformment aux prescriptions du Dahir du 04.09.1915 devant lofficier de ltat
civil local.

b- depuis lindpendance

La jurisprudence voit plutt dans larticle 11, une option offerte aux trangers entre la forme
prvue par la loi nationale et celle prvue par la loi marocaine. Cour d'appel de Rabat du
15.02.1963, qui a reconnu la validit du mariage civil entre deux espagnols.

3- forme du mariage des trangers en cas de conflit des


lois nationales

En cas de conflit entre deux lois nationales, quelle est la loi quil faut appliquer pour
dterminer la forme du mariage de conjoints de nationalits diffrentes et dont les statuts
sopposent ? lun par exemple ne reconnaissant pas le mariage religieux, lautre ladmettant
ou mme limposant ?.

Aprs hsitation, la jurisprudence a fini par poser la rgle de conflit suivante, faire dans ce cas
application des deux lois en prsence. Autrement dit, pour que le mariage soit valable, il faut
quil soit clbr en une forme rgulire au regard et de la loi nationale du mari et de celle de
la femme. Ainsi, dans de nombreux cas, une double clbration simposera pour que soit
valable, le mariage de deux trangers au Maroc.

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En cas de double nationalit de lun ou des deux conjoints, le mariage sera valable non
suivant le statut personnel qui aura t retenu par le tribunal en application de larticle 4 du
DDC.

Para 2 : mariage mixte entre marocain et tranger

Les mariages entre marocains et trangers de mme statut (soit musulmans soit non
musulmans), ne soulve pas en principe de difficult.

Les unions entre marocains et trangers de statut diffrent constituent sur le plan juridique des
mariages mixtes. A lheure actuelle, ces mariages sont rgis quant leurs conditions de fond
et de forme par le dahir du 04.03.1960 et par le nouveau code de la famille.

A- conditions de fond

Comme pour le mariage entre les trangers, cest la loi nationale de chacun des deux poux
qui rgit la question. L aussi, il faut tenir compte de la loi de chacun des deux poux, alors
mme que cette loi se rfre la condition de lautre poux. Cest ainsi quune femme de
statut monogamique ne peut pouser un marocain dj mari, bien que le statut musulman de
ce marocain le lui permette.

Mais ce que ce marocain ne peut faire avant son mariage avec une femme de statut
monogamique, il pourra le faire par la suite malgr ce mariage en pousant une seconde
femme du mme statut que lui. En fait et dans la pratique, les officiers ont accept de clbrer
de tels mariages par application du dahir du 04.03.1960.
Pour tudier les conditions de fond du mariage mixte, il faut distinguer selon quil sagit
dune marocaine musulmane, dun marocain musulman ou dun marocain isralite.

1- le cas de la femme marocaine musulmane

La femme marocaine de statut musulman ne peut pouser un non musulman, est donc nul le
mariage dun marocaine musulmane avec un tranger de confession autre que musulmane, il
sagit l dun empchement temporaire puisquil suffit au futur poux de se convertir lislam
pour que le mariage soit valable.

2- le cas du mari marocain musulman

Contrairement la femme marocaine musulmane, le mari musulman peut pouser une non
musulmane condition quelle soit femme du livre.

3- le cas du mari marocain isralite

Aussi bien pour la femme que pour lhomme, lisralite marocain ne peut pouser quune
isralite. Est donc nul, le mariage dun isralite marocain avec une trangre de confession
diffrente. Le dahir du 04.03.1960 le prvoit expressment.

Cette interdiction faite par le dahir de 1960 une isralite marocaine de se marier avec un
tranger non isralite mme sil est musulman a t discute parce que contraire la loi
musulmane un dahir ne pouvant aller lencontre dune disposition du Chra.

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B- les conditions de forme

Le DCC ne contient aucune disposition relative la forme du mariage des marocains avec les
trangers. Sous le protectorat, ce mariage tait clbr devant lofficier dtat civil et ce au
mpris de lexigence de la forme adoulaire ou rabbinique du droit marocain.

En outre, certaines interdictions du statut personnel du conjoint marocain notamment le


mariage dun musulmane avec un non musulman ou le mariage dun juif avec un non juif
(marocain) ont d tre clbrs devant lofficier de ltat civil.

Pour mettre un terme cette pratique administrative et jurisprudentielle, le dahir du


04.03.1960 est venu prciser les conditions observer pour que le mariage mixte puisse tre
clbr devant lofficier de ltat civil.

Ainsi, ce texte permet une double clbration, il autorise la clbration du mariage mixte en la
forme de ltat civil en conformit du dahir du 04.09.1915 mais cette clbration est
subordonne : la conscration pralable de lunion dans les conditions de fond et de forme
prvues par le statut personnel du conjoint marocain , la clbration religieuse doit prcder
la clbration civile.
Le nouveau code de la famille ayant repris le principe du privilge de nationalit dans son
article 2 alina 3, le mariage entre un marocain et un tranger sera donc valablement conclu
ds lors quil rpond aux exigences du droit marocain.

La solution devrait tre tendue au mariage conclu entre deux trangers dont lun est de
confession musulmane, celui-ci devant tre assimil quant son statut personnel aux
marocains musulmans sous rserve de linterprtation que donnerait la jurisprudence des
nouvelles dispositions du code de la famille concernant le maintient du privilge de religion.

Que se passe-t-il quand le conjoint marocain nest ni musulman ni isralite ? Sous quelle
forme ce mariage mixte doit-il tre clbr ?

Pour les mariages conclus avant le nouveau code de la famille, conformment dune part aux
dispositions de larticle 3 du code de la nationalit de 1958 qui soumettent ce marocain la
Moudawana, et dautre part aux dispositions du dahir du 04.03.1960 qui prescrivent la
conscration pralable de lunion dans les conditions de fond et de forme prvues par le statut
personnel du conjoint marocain, ce mariage devait tre clbr dabord devant les Adouls,
conformment la Moudawana alors mme quaucun des futurs poux nest de confession
musulmane.

Ils pouvaient ensuite tre clbrs devant lofficier de ltat civil ou en une forme prvue par
sa propre religion. Ainsi dans ce cas, le cumul de 3 formes tait possible. Cette clbration
devant lofficier de ltat civil ntait pas obligatoire en cas dunion mixte, elle ne ltait que
si la loi nationale du conjoint tranger limposait.

Pour les mariages conclus aprs la promulgation du nouveau code par application de larticle
2 alinas 1 et 3, les conditions exiges par le droit marocain musulman doivent tre
respectes.

Pour ce qui est des rapports franco-marocains, la convention de 1981 distingue selon que le
mariage est clbr en France ou au Maroc. Sagissant de la premire hypothse, le mariage

56
doit dabord tre clbr devant lofficier dtat civil franais ensuite, enregistr au consulat
marocain. (Article 6 alina 3).

En fait, il ne sagit pas l dun simple enregistrement, mais dune vritable clbration devant
les Adouls. Larticle 6 alina 3 consacre ainsi la procdure inverse de celle prvue par le dahir
de 1960.

Sagissant de la 2me hypothse, le mariage ne peut tre clbr par les Adouls que sur
prsentation par lpoux franais, du certificat de capacit matrimoniale dlivr par le
consulat franais. (Article 6 alina 4).

Para 3 : le mariage des marocains ltranger

Ni le DCC ni le dahir de 1960 ne prvoient les conditions de forme de mariage des marocains
ltranger. Devant ce silence, il tait normal quil sagisse dune union entre marocains ou
dune union mixte que le mariage des marocains ltranger ne soit valable quautant que les
conditions de fond et de forme prvues par le statut personnel du ou des conjoints marocains
ait t observes.

Un dcret du 19.06.1970 fixant les attributions des agents diplomatiques et consulaires, donne
pouvoir ceux-ci de conclure le mariage des ressortissants marocains.

Avec le nouveau code, le lgislateur consacre la rgle Locus regi actum (soumission de lacte
juridique au lieu o il a t rdig : loi du lieu de rdaction).

En effet, aux termes de larticle 14 : les marocains rsidents ltranger peuvent conclure
leur mariage en conformit avec les procdures administratives locales pourvu que soient
runies les conditions de consentement et de laptitude et quil ny ait pas dempchements
lgaux et pas de renonciation la dot et en prsence de deux tmoins musulmans et du wali si
cest ncessaire. .

Larticle 15 fixe les conditions de reconnaissance par les autorits marocaines de lacte civil
tabli ltranger : les intresss sont tenus de lenregistrer dans un dlai de 3 mois auprs
de lautorit consulaire marocaine du lieu o lacte est tabli. A dfaut dautorit consulaire,
une copie doit tre envoye au ministre des affaires trangres . Dans tous les cas, le
mariage est port en marge de lacte de naissance des intresss.

Si les poux sont ns au Maroc, le consulat ou le ministre des affaires trangres envoie une
copie de lacte de mariage lofficier dtat civil du lieu de la naissance des poux et au
tribunal de la famille.

Si les poux sont ns ltranger, la copie de lacte du mariage est envoye la division de la
justice de la famille Rabat et au procureur du roi du TPI de Rabat. (Article 15 du nouveau
code).

57
Section 3 : le divorce et la sparation de corps

Le texte applicable ici est larticle 9 du DCC, lequel dispose que : les franais et les
trangers ont le droit de demander le divorce ou la sparation de corps aux conditions fixes
par leurs lois nationales .

Para 1 : les conditions de fond du divorce

A- la loi applicable au droit au divorce lui-mme ou au droit


la sparation de corps lui-mme

Larticle 9 du DCC soumet le droit au divorce ou la sparation de corps des trangers leurs
lois nationales, aucun problme particulier ne se pose lorsque les poux ont une nationalit
commune, on fait tout simplement application de leur loi nationale commune.

Plus embarrassante est la situation des poux de nationalits diffrentes et dont les lois sont
contradictoires, ce cas na pas t prvu par le DCC. Certains se sont demands sil fallait
dans ce cas donner prfrence la loi nationale du mari, en ralit, rien ne plaide en faveur de
cette solution.

La jurisprudence sest prononce pour lapplication des deux lois nationales en prsence. Sous
le protectorat, le principe de respect intgral de statut personnel de tout tranger devant tre
absolu, les tribunaux franais du Maroc ont jug que chacun des poux avait le droit de
poursuivre la dissolution de son mariage ou la sparation de corps, conformment sa propre
loi nationale.

Cest ce qua dcid par ex. la cour d'appel de Rabat dans son arrt du 11.01.1944 en
rappelant le principe bien tabli en ces termes : le droit local consacre la souverainet
complte des lois de statut personnel, toutes les institutions de droit priv doivent tre
galement respectes. En prsence dun couple mixte, le conflit des lois personnelles des
poux doit tre rgl par un cumul dapplications aboutissant faire chaque loi sa part .

Cour d'appel de Rabat le 12.07.1941 : le statut personnel de lpouse algrienne sujette


franaise, autorise le divorce quand bien mme lpoux tabli sa nationalit espagnole et que
son statut personnel ne reconnat pas par suite cette procdure .

Cette solution nous conduit parfois des situations des plus absurdes, par ex. une pouse dont
la loi nationale admet le divorce et qui demande la dissolution du mariage contre son mari
dont la loi nationale prohibe ce mode de relchement des liens conjugaux, sera dlie du
mariage par application de sa loi nationale tandis que le mari sera toujours li par cette union
conformment sa propre obligation nationale, lapplication intgrale de larticle 9 du DCC,

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lobligation de respecter de faon absolue le statut personnel de tout tranger tabli au Maroc,
conduit invitablement des rsultats aussi aberrants.
La jurisprudence na donc pas favoris lunit du statut matrimonial, pareille solution ne peut
tre maintenue.

La doctrine prconise dans ce cas ou de donner prfrence lune ou lautre des deux lois
nationales en prsence, ou de soumettre le droit au divorce la loi du domicile qui correspond
le plus souvent la lex fori. Mais tant donn le rattachement du systme marocain la loi
nationale en matire de statut personnel, il semble que la premire solution serait prfrable ce
qui conduirait lapplication de la loi nationale de lpoux demandeur par rfrence larticle
9 du DCC, mais ce texte doit recevoir une interprtation autre que celle qui tait la sienne
sous le protectorat. La loi nationale de lpoux demandeur ne rgirait plus le divorce du
demandeur uniquement, mais des deux poux.

En fait, lheure actuelle la jurisprudence nest toujours pas fixe, tantt elle retient la loi
nationale du demandeur, tantt celle du dfendeur, tantt la loi demande par lun des poux,
tantt la loi du lieu de clbration du mariage, certaines dcisions ont mme prononc le
divorce sans mme prciser par application de quelle loi.

Il est remarquer galement que cest au jour o laction en divorce ou en sparation de corps
est intente, quil faut se placer pour dterminer la loi nationale normalement comptente,
cest ainsi que dans un arrt rendu le 16.01.1962, la cour suprme a nonc quen matire de
divorce ou de sparation de corps, cest la loi nationale des poux, la loi nationale en vigueur
au moment o laction en justice est introduite qui sapplique.

B- la loi applicable aux causes du divorce ou de la sparation


de corps.

L non plus, aucun problme particulier ne se pose lorsque les poux sont de mmes
nationalits, cest la loi nationale commune qui sapplique. Plus dlicate, et l aussi, la
situation lorsque les poux sont de nationalits diffrentes. Comme pour le divorce lui-mme,
lide dunit de statut matrimonial fait dfaut ici.

La jurisprudence a dans un premier temps pos le principe suivant, cest que le divorce peut
tre prononc pour les causes prvues par la loi de lpoux demandeur mme si la loi de
lautre conjoint ne considre pas les faits allgus comme pouvant justifier la dissolution du
mariage.

Les causes de divorce ou de sparation de corps, cela peut tre par exemple linjure grave, la
folie incurable ou tout simplement : lorsque le lien conjugal est si profondment atteint, que
la vie commune est devenue impossible .

En ce qui concerne les causes de divorce ou de sparation entre marocains et trangers, le


DCC na rien prvu. Sous le protectorat, les tribunaux franais du Maroc, faisaient prvaloir
le statut personnel du conjoint europen sur le statut personnel musulman.

Mais avec lindpendance, la cour suprme confirmant un arrt rendu par la cour d'appel de
Rabat le 23.12.1969 a dcid dans son arrt du 07.02.1972, quon ne peut appliquer au mari
marocain que le statut personnel musulman. Dans cette affaire, la jurisprudence a ainsi

59
consacr le principe du privilge de nationalit qui conduit lapplication du droit marocain
ds lors quun marocain est en cause. Le nouveau code de la famille reprend ce principe.

La mme solution serait applicable ds lors quest en cause un poux de confession


musulmane sous rserve de linterprtation que ferait la jurisprudence de lalina 4 de larticle
2 de la convention franco-marocaine.

Pour ce qui est des rapports franco-marocains, la dissolution du mariage est rgie par la loi
nationale commune des poux. (Article 9 alina 1). A dfaut de nationalit commune, cest la
loi du domicile commun ou dfaut, la loi du dernier domicile commun des poux qui est
comptente. (Article 9 alina 2 de la convention franco-marocaine).

Para 2 : les conditions de forme du divorce ou de la sparation de


corps

Soucieux de respecter de faon absolue le statut personnel des trangers tablis au Maroc, les
tribunaux franais du Maroc ont bien entendu fait application de la loi nationale des poux en
matire de droit au divorce ou au droit la sparation de corps et pour dterminer galement
les causes de ce divorce ou de cette sparation de corps.

Ces mmes tribunaux se rfrent galement cette loi nationale pour les modes de dissolution
et les autorits qualifies pour procder la rupture ou au relchement des liens
conjugaux. Autrement dit, par rfrence lancien article 394 du code de procdure civile
selon lequel les dispositions de procdure ntaient applicables aux trangers que dans la
mesure o elles ntaient pas inconciliables avec leurs lois nationales, lancienne
jurisprudence accordait une suprmatie la loi nationale, elle suivait la procdure fixe par
celle-ci.

Mais cette tonnante disposition na pas t reprise par le nouveau code de procdure civile.
Toutefois, bien avant cette abrogation par le lgislateur du Maroc indpendant, la
jurisprudence a cart lapplication de cette rgle. Cest ainsi par ex. que la loi espagnole qui
exige que la sparation de corps entre espagnols soit soumise aux tribunaux ecclsiastiques, a
t carte par la cour suprme dans son arrt du 07.07.1967, dcidant loccasion quau
Maroc, seuls les tribunaux marocains sont comptents pour rendre la justice.

Selon larticle 79 du nouveau code de la famille, cest dsormais le tribunal du domicile


conjugal qui est comptent si les poux y sont tablis. A dfaut, le tribunal du domicile de
lpouse ou dfaut, le tribunal du lieu dtablissement de lacte de mariage.

Para 3 : la loi applicable aux effets du divorce

On entend par effets du divorce, dune part des effets personnels chacun des poux pris
individuellement, comme la possibilit ou lempchement un nouveau mariage et dautre
part, les effets concernant les rapports entre les ex poux comme la pension alimentaire, la
garde denfant, la rparation du dommage rsultant du divorce.

Le DCC ne rglemente pas la question. Certains auteurs y ont vu un abandon de la loi


nationale il serait plus logique, tant donn le particularisme du DIP marocain en matire de
statut personnel de faire plutt application de la loi nationale, les effets du divorce tant
considrs comme entrant dans la catgorie du statut personnel. Le principe serait donc que

60
tous les effets du divorce ou de la sparation de corps sont rgis par la loi nationale des ex
poux quand ils sont de la mme nationalit.

Si les poux sont de nationalits diffrentes, il faut distinguer selon les effets. Pour les effets
personnels chacun des ex poux, cest la loi nationale de chacun deux qui rgira les suites
du divorce. Il ny a donc aucun problme particulier.

La convention franco-marocaine du 10 aot 1981, dans son article 10 soumet les effets
personnels qui dcoulent de la dissolution du mariage, la loi qui a prononc le divorce.

Pour les effets communs, indivisibles, la jurisprudence est hsitante. En ce qui concerne la
pension alimentaire, on sest demand en vertu de quelle loi un tribunal pouvait-il ltablir. En
vertu de la loi nationale de lpoux dbiteur, en vertu de la loi nationale de lpoux crancier
ou enfin en vertu de la lex fori sur la responsabilit dlictuelle. La jurisprudence nest pas bien
tablie sur la question.

Par ex. le 27 juin 1952, la cour d'appel de Rabat a jug que le droit de lpoux innocent la
rparation du prjudice que lui cause la rupture du mariage, trouvait son fondement dans
larticle 77 du D.O.C, article relatif la responsabilit dlictuelle, et non dans le statut
personnel de lpoux coupable, donnant ainsi la pension alimentaire un caractre
indemnitaire.

Plus tard, la mme cour le 17 juin 1953, loccasion dune instance en divorce entre un
marocain et une turque, a fait rentrer la question de la pension alimentaire dans la catgorie du
statut personnel de lpoux crancier. Pour tablir la dure de cette pension alimentaire, la
cour de Rabat a fait application de la loi turque, la loi nationale de lpouse, au profit de qui le
divorce a t prononc.

Cest galement la loi du crancier daliments qui a t adopte par la cour suprme dans son
arrt du 08 Mars 1960. Mais il serait peut-tre plus logique de rattacher les effets indivisibles
du divorce la loi au nom de laquelle celui-ci a t prononc.

La convention franco-marocaine de 1981 retient plutt comme facteur de rattachement la loi


de la rsidence habituelle du crancier daliments. Le mme problme sest pos pour la loi
applicable la garde des enfants. La plupart des systmes juridiques trangers dterminent
lattribution et les modalits de la garde en fonction de lintrt de lenfant. Au Maroc, il ny a
pas de solution de principe mais selon une partie de la doctrine, lintrt de lenfant devrait
prvaloir.

Section 4 : les rgimes matrimoniaux

Les articles 12, 14 et 15 rgissent la question des biens des poux durant leur mariage.

A cot du rgime lgal, c'est dire lhypothse dans laquelle les poux nont pas song
rdiger un contrat de mariage pour rgir leurs biens, il existe un second rgime, le rgime
conventionnel, le cas o les parties ont pris le soin de rdiger un contrat de mariage en vue de
rgir leurs biens durant leur union.

Para 1 : le rgime conventionnel

61
A- les conditions de fond

Larticle 14 du DCC distingue deux hypothses, si le contrat de mariage est rdig au moment
de la clbration du mariage, cest la loi nationale du mari qui rgira la validit intrinsque de
ce contrat. Si au contraire, le contrat de mariage est rdig au cours du mariage, sa validit et
ses effets seront soumis la loi nationale des poux au moment de la rdaction du contrat.

Si les poux sont de nationalits diffrentes, cest la loi nationale de chacun des deux poux
qui sappliquera.

Daprs le 2nd alina de larticle 14, cest cette mme loi savoir, la loi nationale du mari au
moment de la clbration du mariage, ou la loi nationale des deux poux au moment de la
rdaction du contrat, quil faut se rfrer pour savoir si ces poux peuvent choisir une autre loi
afin de rgir leurs contrats. L aussi, si les conjoints sont de nationalits diffrentes, il faut
demander chacune des deux lois en prsence si lautonomie de la volont est possible en
cette matire.

La loi normalement applicable dpend ainsi du moment o le contrat a t rdig. La


possibilit de larticle 14 alina 2 donne aux poux de se rfrer une loi qui dterminerait
les effets du mariage, permet en quelque sorte de ranger la matire des rgimes matrimoniaux
dans la catgorie conventionnelle.

Toutefois, le principe de lautonomie de la volont ne pourra jouer dans ce cas que si la loi
nationale du mari au moment de la clbration du mariage ou alors la loi nationale commune
des poux ou encore les deux lois nationales en prsence le permettent.

Maintenant, que le droit interne de la famille a t rform et quil accorde aux poux la
facult dopter pour le rgime de la sparation de biens, ne faudrait-il pas modifier galement
les solutions admises jusque l en DIP, et prconiser par ex. loption de lgislation entre la loi
nationale des intresss et la loi de la premire rsidence ou du premier domicile conjugal ou
pourquoi pas, la loi du lieu de clbration du mariage.

B- les conditions de forme du contrat de mariage

Aux termes de larticle 12 du DCC : le contrat de mariage est valable quant la forme sil a
t conclu suivant la loi nationale de chacun des futurs poux ou dfaut, suivant les
prescriptions imposes aux franais en France par la loi franaise .

Il est vident que la rfrence faite par larticle 12 la loi franaise ne sexplique plus
lheure actuelle. Aussi, avec lindpendance, pour quun contrat de mariage soit valable quant
la forme, il doit rpondre aux exigences soit de la loi nationale soit celles de la loi locale
c'est dire la forme prvue par le Dahir du 04 Mai 1925 qui est la forme authentique ou la
forme adoulaire ou rabbinique. Ces mmes rgles sappliquent aux contrats de mariage
conclus ltranger.

Il est remarquer que les poux peuvent changer de rgime Matrimonial durant leur mariage.
Il faut toutefois que la loi nationale des intresss lautorise.

Para 2 : le rgime lgal

62
Aux termes de larticle 15 du DCC : en labsence de contrat, les effets du mariage sur les
biens des poux tant immeubles que meubles, sont rgis par la loi nationale du mari au
moment de la clbration du mariage. Le changement de nationalit des poux ou de lun
deux naura pas dinfluence sur le rgime des biens. . Le rgime matrimonial lgal est
rattach ainsi au statut personnel. La loi applicable est la loi nationale du mari au moment de
la clbration du mariage, c'est dire la loi nationale interne en vigueur au moment du
mariage dans le pays dont le mari est ressortissant.

Ainsi, le principe de la fixit de la loi dans le temps est admis, c'est dire que mme si par ex.
le rgime lgal du mari venait tre modifi dans son pays dorigine avec effet rtroactif, les
poux conserveraient eut gard au DIP marocain, leur rgime matrimonial dorigine. Le
conflit transitoire dans le temps a t ainsi rsolu. (En faveur de la loi ancienne).

En outre, par loi nationale du mari on entend la loi nationale interne du pays dont le mari est
ressortissant, ex. cour d'appel de Rabat, le 16 fvrier 1943.

Par ailleurs, le changement de nationalit dun des poux au cours du mariage na pas
dinfluence sur la dtermination de la loi applicable. Cest la loi nationale du mari au moment
de la clbration du mariage qui prvaut.

De mme, peu importe le lieu de clbration du mariage, et ce bien que larticle 15 ne prcise
pas si ces dispositions sappliquent uniquement aux effets pcuniaires du mariage conclu au
Maroc, ou si elles rgissent galement les effets des mariages contracts ltranger.

Cest ainsi que certaines dcisions du protectorat doivent tre critiques comme par ex. larrt
de la cour d'appel de Rabat du 24 octobre 1950 : attendu quil nest pas douteux que larticle
15 susvis doit tre appliqu aux situations juridiques nes dans le protectorat, mais que ce
texte ne peut rgir des situations dj nes et acquises dans un autre pays ayant un rgime
diffrent .

Cette dcision recourt au lieu de clbration et celui du premier tablissement conjugal.


Dautres dcisions ont fait appel au critre du premier domicile conjugal tabli au Maroc,
pour soumettre le rgime matrimonial la loi nationale du mari.

Or, ni le lieu de clbration ni celui du premier domicile conjugal ne devraient tre pris en
considration puisque larticle 15 en ralit soumet expressment le rgime matrimonial lgal
la loi nationale du mari au moment de la clbration du mariage.

Section 5 : le statut successoral

Larticle 18 du DCC dispose : la dvolution hrditaire des meubles ou des immeubles


situs au Maroc est soumise la loi nationale du dfunt en ce qui concerne la dsignation des
successibles, lordre dans lequel ils sont appels, les parts qui leurs sont attribues, les
rapports, la quotit disponible et la rserve .

Cest galement la loi nationale qui rgit la validit intrinsque et les effets des dispositions
testamentaires. Comme la plupart des articles du DCC, larticle 18 ne prvoit que le cas des
biens situs au Maroc, la jurisprudence la bilatralis.

63
Para 1 : les successions lgales

En soumettant la dvolution hrditaire des meubles et des immeubles la loi nationale du


dfunt, le DCC lie les rgles successorales au statut personnel.

Contrairement au DIP franais qui soumet les successions mobilires et immobilires deux
lois diffrentes, le DIP marocain fait rgir les deux sortes de successions la mme loi, la loi
nationale du dfunt.

Une exception toutefois cette rgle, les musulmans nhritent pas des non musulmans et
inversement. Ainsi, en cas de conversion lislam dun tranger dont la loi nationale
appartient un systme laque, les hritiers qui seraient demeurs non musulmans se
trouveraient carts de la succession.

Para 2 : les successions testamentaires

A- les conditions de fond

Lalina 2 de larticle 18 du DCC soumet tant les conditions de fond que les effets du
testament la loi nationale du testateur.

B- les conditions de forme

Larticle 18 ndicte au contraire aucune rgle de conflit sur la validit du testament quant la
forme. Face ce silence, la jurisprudence assimilant le testament un acte juridique, a fait
application de larticle 10 du DCC relatif la forme des actes juridiques. Ainsi, un testament
est valable sil a t pass soit suivant les formes de la loi nationale du testateur, soit suivant
les formes de la loi locale, soit enfin, suivant les formes de la loi franaise.

Il est noter toutefois, que les deux dernires lois prvues par larticle 10, peuvent tre
cartes au profit de la seule loi nationale du testateur, lorsque cette loi nationale considre
une forme donne, comme un lment essentiel de la validit du testament. Autrement dit,
lorsque cette loi nationale considre une forme donne comme une rgle de fond touchant
ltat et la capacit du testateur.

Dans lex. de lancien article 992 du code civil nerlandais qui prohibe le testament en la
forme holographe et impose de ce fait la forme authentique, qualifiant lege causae, le juge
marocain carterait les formes de la loi locale ou celles de la loi franaise pour faire
application de la seule loi nationale du testateur considre dans ce cas comme une condition
de fond.

Lindpendance du Maroc ayant rendu caduque le recours la loi franaise pour rgir la
forme des actes, il reste dont la forme de la loi nationale, la forme notarie qui est rgie par le
Dahir du 04 Mai 1925, relatif lorganisation du notariat Maroc et les autres formes locales
c'est dire adoulaire et rabbinique.

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On constate donc que la question du testament bien que se rattachant au statut personnel, tait
scinde en deux catgories, les conditions de fond tant rgies par la loi nationale du testateur,
les conditions de forme par une autre rgle de conflit de lois.

Mais il semble que la jurisprudence marocaine actuelle ne suive plus cette tendance. En 1977,
la cour suprme dans son arrt du 28 fvrier, aurait soumis aussi bien le fond que la forme du
testament la loi nationale du testateur. La mme solution a dj t consacre par la cour
d'appel de casa dans son arrt du 29 Janvier 1976, qui a annul un testament en la forme
prvue par la loi franaise par un franais converti lislam, la conversion lislam
anantissant tout tat antrieur qui ne peut par suite produire aucun effet .

Dans tous les cas, l non plus, il ny a pas lieu de limiter la rgle aux seuls biens situs au
Maroc. Elle doit tre galement retenue comme principe gnral du DIP marocain, pour les
successions comprenant des biens situs ltranger, ds lors que la liquidation est soumise
un tribunal marocain.

Chapitre 2 : le statut contractuel

Section 1 : les conditions de fond

Larticle 13 du DCC dispose : les conditions de fond et les effets des contrats sont
dtermins par la loi laquelle les parties ont eu lintention expresse ou tacite de se rfrer ;

Si la dtermination de la loi applicable dans le silence des parties ne ressort ni de la nature de


leur contrat ni de leur condition relative ni de la situation des biens, le juge aura gard la loi
de leur domicile commun. A dfaut de domicile commun, leur loi nationale et si elles nont
ni domicile dans le mme pays ni nationalit commune, la loi du lieu du contrat. .

Il rsulte ainsi de larticle 13 que le principe dterminant est celui de lautonomie de la


volont, les parties contractantes ont pleine libert de se rfrer une loi de leur choix pour
fixer les rapports dobligation dans la conclusion de leur contrat aussi bien en ce qui concerne
les conditions de fond quen ce qui concerne les effets de ce contrat ; Et ce choix de la loi
applicable peut tre fait de faon expresse ou mme tacite.

Le principe de lautonomie de la volont en matire contractuelle est universellement admis,


il lest par ex. en France mais au Maroc, on a avanc quen raison de son fondement dorigine
internationale et surtout en raison du principe de lgalit juridique et conomique, de tous les
trangers tablis au Maroc, cette autonomie de la volont reconnue aux parties en ce domaine
devait sappliquer de faon plus large et devait donc avoir une porte plus importante au
Maroc quen France.

Pour la doctrine classique, la volont des parties est souveraine en matire de contrats.
Aucune limite ne semble simposer au cocontractant pour le choix de la loi applicable. Mme
la fraude la loi ne parait pas tre prise en considration puisque les parties peuvent
soumettre leurs contrats avec laquelle lopration ne prsente aucun lien. Cest ce qui rsulte
de cet arrt rendu par la cour d'appel de Rabat le 28 Mars 1928 : par cette disposition
expresse de la charte du DIP au Maroc, le lgislateur a voulu que les parties fussent
entirement libres de contracter suivant la loi de leur choix .

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Parmi les applications les plus caractristiques de ce principe, citons cet arrt rendu par la
cour d'appel de Rabat, le 07 Septembre 1930. En droit interne, il existe un texte dans le D.O.C
qui nonce que : les parties ne peuvent par des conventions particulires, proroger le dlai
de la prescription au-del de 15 ans fix par la loi .

Il sagit l dune disposition imprative laquelle les parties ne peuvent en aucun cas se
soustraire. Malgr cela, la cour d'appel de Rabat dcide dans cet arrt, que la loi portugaise
qui tablit un dlai de prescription de 20 ans, pouvait recevoir son application au Maroc, ds
lors que cette loi rgissait le contrat intress. Pour la cour d'appel, ce caractre impratif du
texte susvis ne concerne que les contrats soumis la loi marocaine, non ceux rgis par une
loi trangre.

Para 1 : choix par les parties de la loi applicable

A- choix explicite

La recherche de lintention des parties quant la loi applicable ou la localisation de lacte ne


soulve gnralement pas de difficults lorsque la volont a t exprime en termes expresses
c'est dire lorsque les parties ont pris soin dinsrer une clause particulire dsignant la loi
qui rgit le contrat. La loi ainsi choisie est alors dclare comptente sous rserve de
lintention de lordre public.

B- le choix implicite

En fait et dans la pratique, il est rare que le contrat comporte une rfrence explicite la loi
applicable. La plupart du temps, lintention des parties nest pas aussi clairement exprime. A
dfaut de clause explicite, les tribunaux cherchent dgager une rfrence implicite la loi
normalement comptente dun certain nombre de manifestations de volont possible.

1- tout dabord, cette intention implicite peut tre une clause particulire insre dans le
contrat, une clause qui se rfre par exemple un texte ou une rgle emprunte la
lgislation dun pays dtermin.

De mme, si cette rfrence porte sur des lments importants du contrat, elle sera
gnralement interprte comme rvlant lintention des parties de soumettre tout le contrat
la loi ainsi dsigne.

De mme, une clause attributive de juridiction un tribunal dun pays dtermin permet dy
voir une intention tacite mais effective de rattacher le contrat la loi de lEtat dont relve
cette juridiction ainsi dsigne. Cela bien entendu condition que cet indice ne soit pas
infirm par une manifestation diffrente, une manifestation expresse de la volont des
contractants.

Autre indice, il se peut que les contractants aient adopt des contrats dadhsion et surtout des
contrats type conformes aux formules dun pays donn. On peut en dduire que les parties ont
eu par l mme, lintention de se rfrer la loi de ce pays auquel on emprunte les contrats
dengagement ou les contrats type.

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2- cette volont implicite de soumette le contrat telle ou telle loi peut rsulter galement de
certaines circonstances comme par exemple le lieu ou la monnaie de paiement ou encore la
langue employe.

Para 2 : absence de choix par les parties de la loi applicable

Lorsque le contrat ne contient aucune rfrence explicite ou implicite la loi normalement


applicable, les tribunaux doivent suppler aux dfauts de la volont exprime. Ils ont alors
recours des prsomptions pour dterminer la loi applicable. Pour cela, larticle 13 a numr
dans son alina 2 les divers lments auxquels il faut se rfrer pour tablir la volont
prsume des parties. Ces prsomptions sont impratives et doivent tre utilises dans lordre
de prfrence lgal. Ce caractre impratif a t rappel par le tribunal de Tanger dans un
jugement du 15 Mars 1930 : attendu que ce texte nest pas uniquement une simple
numration, mais quil tablit un ordre de prfrence entre les diverses lois applicables .

En droit franais, pour les contrats conclus avant lentre en vigueur de la convention de
Rome du 19 Avril 1980, sur la loi applicable aux obligations contractuelles, deux catgories
dindices guident les tribunaux dans cette recherche de la loi applicable.

1- sil existe des indices particuliers, les juges sy rfrent sans que soit exclue toutefois, la
possibilit de se rfrer en mme temps aux indices gnraux tirs de lexcution et de la
conclusion du contrat. Parmi les indices particuliers, les plus frquemment utiliss, il faut citer
la nature juridique ou lobjet du contrat litigieux. Cest ainsi que la situation de limmeuble ou
dun fond de commerce, le lien que possde un contrat avec dautres constitue des
prsomptions en faveur de la soumission du contrat une loi dtermine. Plus
subsidiairement, la nationalit commune des parties ou de leur domicile sont pris en
considration lorsquils sont en concordance avec dautres lments.

2- cot des ces indices particuliers, des indices gnraux peuvent tre pris en considration,
la loi du lieu de formation ou le lieu dexcution du contrat. Cest lapplication de la thorie
de la localisation du contrat. Le juge est donc libre de dterminer le centre de gravit de
lopration juridique objet du contrat.

Toute autre est la mthode impose au juge marocain qui doit recourir aux prsomptions
prvues par larticle 13 alina 2 suivant lordre fix par le texte. En droit marocain, il est
remarquer que le lieu du contrat est cit en dernier. Les rgles du DIP marocain relatives la
recherche de la volont prsume des parties en matire contractuelle, sont diffrentes de
celles du DIP franais qui accorde au juge une latitude trs large pour rechercher lintention
prsume des parties et qui retiennent souvent comme critre primordial, la loi du lieu
dexcution ou si le contrat a plusieurs lieux dexcution, la loi du lieu de conclusion.

Para 3 : domaine de la loi dautonomie

La loi dautonomie rgit les conditions de formation du contrat, c'est dire ses conditions de
fond, lexception de la capacit des contractants qui relve de leur loi nationale. Elle est
galement applicable ses effets tels les obligations et les droits des parties. Toutefois,
linterventionnisme de lEtat peut conduire lexclusion de la loi dautonomie au profit de la
lex fori en tant que loi dapplication immdiate.

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Certains contrats chappent totalement ou partiellement au principe de lautonomie de la
volont, et se trouvent ainsi soumis une loi propre. Par ex., le contrat de travail ne peut
droger aux rgles sur la dure du travail ou le salaire sous prtexte quil serait soumis une
loi trangre parce que conclu ltranger.

Larticle 13 ne sapplique quaux contrats internationaux cest dire aux contrats prsentant
un lment dextranit on dit quun contrat est international lorsque tous ses lments ne se
situent pas dans le mme systme juridique. Doit donc tre carte lide en vigueur sous le
protectorat, et selon laquelle le contrat conclu entre trangers ou entre un tranger et un
marocain relve automatiquement des rgles du DCC.

La nationalit trangre des contractants nest donc pas un critre suffisant pour qualifier un
contrat de contrat international. Une relation juridique qui se droule entirement sur le
territoire marocain relve du droit interne marocain mme si les parties sont de nationalits
trangres.

Inversement, un contrat entre marocains sil prsente des attaches avec plusieurs systmes,
relve des rgles du DCC.

Section 2 : les conditions de forme

Aux termes de larticle 10 du DCC : les actes juridiques passs au Maroc sont quant la
forme, valables sils sont faits suivant les prescriptions soit de la loi nationale des parties soit
de la loi franaise soit de la loi dicte au Maroc soit enfin les lois et usages locaux. .

Larticle 10 ndicte aucune rgle relative la forme des actes passs ltranger. Les
tribunaux appliquent dans ce cas la rgle locus regi actum (la loi du lieu de rdaction du
contrat), ils admettent galement comme valable, la forme prvue par la loi nationale des
parties.

La rfrence aux formes prvues par la loi franaise ne se justifie plus lheure actuelle. Il ne
faudrait donc plus retenir que les formes retenues par les lois nationales des parties ou les
formes locales.

Lnumration de larticle 10 du DCC a un caractre limitatif. Si, pour les rgles de fond, les
parties peuvent se soumettre librement une loi de leur choix, pareille libert nexiste pas
pour les rgles de forme.
Section 3 : le contrat et lordre public international

On sest pos la question de savoir sil existait de cas o le principe de lautonomie de la


volont tel quil a t dgag par la jurisprudence de larticle 13 du DCC, ne pouvait jouer au
Maroc en matire contractuelle. Plusieurs fois, la jurisprudence a affirm que lautonomie de
la volont pouvait se trouver restreinte si lordre public tait menac.

Il existe au Maroc deux sortes dordres publics :

Para 1 : ordre public absolu

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Par ordre public absolu, on entend ordre public qui fait chec aux dispositions dune loi
trangre librement choisie par les parties contractantes. Il fait ainsi obstacle au jeu mme de
larticle 13 du DCC.

Daprs larrt de la cour d'appel de Rabat du 18 Mars 1928, cet ordre public absolu se
rduirait aux bonnes murs et la sret de lEtat. Un exemple particulirement
caractristique de la volont du lgislateur dictant des rgles impratives faisant chec au
principe de lautonomie de la volont, et le code de commerce maritime du 31.03.1919.

Dans ce code, le souci vident du lgislateur a bien t dimposer les rgles quil dictait.
Larticle 265 nonce la rgle porte gnrale et imprative suivante : est nulle et de nul
effet, toute clause de connaissement ou titre de transport maritime, cr au Maroc ou
ltranger, ayant directement ou indirectement pour objet, de soustraire larmateur sa
responsabilit, de droger aux rgles de la comptence ou de renverser la charge de la
preuve .

Larticle 267 prcise que : ces dispositions sappliquent tout transport de marchandise
destination ou en provenance des ports du Maroc et ce, alors mme que le connaissement ou
le titre de transport est cr ltranger entre trangers ou que les parties stipulent que le
contrat sera rgi par une loi trangre, toute stipulation de cette nature tant nulle et de nul
effet. .

Enfin, larticle 468 punit dune peine damende linsertion de clauses non conformes.

Il rsulte de ces diffrents textes du code de commerce maritime, que le lgislateur a bien
entendu faire chec dans ce code, aux dispositions de larticle 13 du DCC.

Ainsi, toutes les dispositions internes qui peuvent tre considres comme dordre public font
chec lautonomie de la volont.

Para 2 : ordre public islamique

Le D.O.C contient des rgles de pur droit musulman, certaines de ces rgles sont dclares
impratives mais simplement pour les musulmans.

Sous le rgime du protectorat, les tribunaux estimaient que seuls les marocains de statut
musulman taient soumis imprativement cet ordre public islamique, et seulement dans les
affaires les concernant exclusivement.

Il tait admis que les trangers de statut musulman pouvaient chapper ces rgles, comme
tous les trangers, ils taient bnficiaires de toutes les dispositions du DCC et pouvaient par
suite, en vertu du principe de lgalit juridique et conformment la rgle de lautonomie de
la volont, contracter sous lempire dune loi trangre de leur choix.

La porte de cet ordre public islamique devant les juridictions de lpoque tait donc assez
limite.

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A lheure actuelle, rien nexplique cette application restrictive des rgles impratives du
D.O.C dorigine musulmane aux seuls marocains musulmans. Les tribunaux marocains
devraient en principe appliquer ces rgles toutes les parties ds lors quelles sont
musulmanes quelles que soient leurs nationalits.

On sest demand si les tribunaux marocains ne devaient pas appliquer ces rgles lgard de
la partie musulmane dans toute convention mme si les autres parties ntaient pas elles-
mmes musulmanes, ce qui donnerait dans ce cas ces rgles, une porte particulirement
large.

Ainsi conu, cet ordre public islamique ferait partie de lordre public absolu avec toutefois un
caractre personnel ne devant jouer que compte tenu de la confession musulmane des parties
contractantes ou mme dune seule quelle que soit la nationalit de ces parties.

PARTIE II : LES REGLES MATERIELLES

Titre 1 : effets des jugements trangers ou exequatur

Section 1 : position de la question

Dans les chapitres prcdents, il a surtout t question des conditions dans lesquelles une loi
trangre sapplique au Maroc et du choix oprer entre plusieurs lois ventuellement
comptentes. Ce nest l quun aspect des relations prives internationales.

Il arrive aussi frquemment, quune personne ne sadresse pas directement aux autorits
marocaines mais dsire utiliser au Maroc, un acte quelle a pass ltranger ou une dcision
judiciaire quelle y a obtenu. Dans quel cas sera-t-on amens invoquer au Maroc une
dcision judiciaire trangre ?

On pense tout dabord lexcution de cette dcision. Il sagit par ex dobtenir la remise dun
enfant qui se trouve au Maroc et sur la garde duquel un jugement tranger a statu. On peut
encore vouloir au moyen dune dcision judiciaire y trouver la possibilit dun remariage si le
prcdent mariage a t rompu par un divorce ou effac par une nullit.

Quelle va tre pour les autorits marocaines la valeur du jugement tranger ? On comprend
quil est difficile de lui accorder la mme quaux dcisions du juge marocain. Le pouvoir de

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crcition qui se traduit dans la formule excutoire est limit aux frontires de lEtat au nom
duquel est rendue la justice. On ne peut concevoir quun juge tranger mette en action la force
publique marocaine.

Mais, mme en dehors de ce rsultat final, si lon fait produire certains effets un jugement
tranger, on va linsrer dans le systme juridique national alors quil mane dun pouvoir
extrieur, vis vis duquel lEtat est compltement indpendant.

Est-ce dire que lon va refuser toute valeur ces dcisions et exiger de ceux qui les ont
obtenues quils recommencent un nouveau procs ? Cela aussi a paru difficilement admissible
mme une poque o les relations internationales taient moins dveloppes quelles ne le
sont actuellement.

Aussi, a-t-on adopt un moyen terme, on ne nie pas toute valeur aux jugements trangers,
mais on subordonne la plupart de leurs effets un contrle des juges nationaux. Ltendue et
les modalits de ce contrle varient selon les lgislations mais ils se retrouvent partout.

Il est noter que lexpression jugement rendu ltranger est la fois trop large et trop
restrictive.

Trop restrictive, parce quil faut y assimiler un certain nombre de jugements internationaux
qui seront assujettis cette procdure, de mme que certains actes trangers et les sentences
arbitrales trangres.

De mme, lexpression est trop large, en ce sens que tous les jugements trangers ne sont pas
soumis lexequatur. Seuls les jugements ayant un objet civil ou commercial le sont. Par
suite, les dcisions rendues en matires pnales et fiscales ne sont pas concernes.

Section 2 : les grands systmes de solution

Para 1 : le rgime de rciprocit

Certains Etats exigent pour lefficacit sur leur territoire dune dcision judiciaire, la
condition de rciprocit. Par ex., un jugement tranger ne peut produire deffet dans lEtat A,
que si dans le pays do mane ce jugement, un jugement de cet Etat A produit des effets et
aux mmes conditions.

Autrement dit, le jugement tranger ne peut produire ses effets que si le pays dans lequel il a
t rendu accorde lui-mme effet aux dcisions de celui dans lequel il est invoqu. Cest la
position adopte par larticle 19 du DCC ainsi conue : les jugements rendus ltranger par
les tribunaux de puissance qui auront renonc leur privilge de juridiction au Maroc, seront
dclars excutoires sans rvision au fond sous la seule condition de rciprocit .

Le rgime de la rciprocit a t vivement critiqu par la doctrine parce que gravement


prjudiciable aux intrts particuliers, on lui a reproch aussi ses difficults dapplication,
application qui suppose une apprciation correcte par le juge de lexequatur des conditions
auxquelles ce dernier est subordonn dans le pays tranger.

Para 2 : le rgime du contrle

71
Les effets du jugement tranger ont toujours t subordonns un contrle de ce jugement par
les juges marocains, mais ltendue de ce contrle a vari avec le temps.

A- le contrle global ou la rvision au fond

Dans un premier temps, le rgime marocain de droit commun avait adopt un contrle global.
Cest le systme de la rvision, systme dans lequel le juge de lexequatur se voyait
reconnatre le pouvoir dapprcier le bien jug au fond de la dcision trangre, il sassure que
la dcision trangre a t rendue comme elle laurait t si le juge de lexequatur avait t
saisi directement du litige.

Autrement dit, le juge marocain avait le droit de revoir le fond de laffaire. Il apprciait le
contenu du jugement autant que sa rgularit et lui refusait toute efficacit sil estimait quil
avait t mal jug.

Ainsi, par le pouvoir de rvision, le juge de lexequatur vrifiait que tous les points de droit ou
de fait tranchs par le jugement qui lui est soumis, lont t de faon satisfaisante, cest du
moins dans ce sens qua t interprt lancien article 290 du Code de procdure civile. Mais
ce systme na jamais reu dapplication pratique, il nest que le reflet dune partie de la
jurisprudence franaise de lpoque.

Le systme de la rvision suscite de vives critiques doctrinales. On y voyait dabord un


obstacle injustifi la coopration internationale, une manifestation excessive de mfiance
lgard des juridictions trangres.

On en dplorait aussi, les consquences pratiques. Il entranait ainsi le refus de lexequatur


tous les jugements marocains dans les pays qui connaissent la condition de rciprocit. Ce
systme conduisait galement violer les droits acquis, il tait gnrateur dincertitude. Aussi,
sa suppression tait-elle souhaitable.

Cest ce qua fait le code de procdure civile de 1974 qui est venu limiter loffice du juge de
lexequatur la vrification du respect par le juge tranger, dun certain nombre de conditions
de rgularit internationale sans quil puisse remettre en cause le bien-fond de la dcision
trangre.

B- le contrle limit ou la rgularit internationale

Le juge (de lexequatur) vrifie que le jugement tranger remplit un certain nombre de
conditions exiges pour lexequatur lexception de toute rvision au fond, comptence
judiciaire, procdure, ordre public.

Si la dcision trangre ne remplit pas les conditions requises, elle ne peut tre invoque au
Maroc. Ces conditions diffrent selon quil existe ou non une convention internationale signe
par le Maroc avec lEtat dont mane la dcision trangre.

1- les rgles de droit commun

Larticle 19 du DCC, bien que non expressment abrog, ainsi que lancien article 290 du
code de procdure civile, ne sont plus aujourdhui applicables, puisque la question de

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lexequatur est dsormais rgie par les articles 430 et s. du CPC et, concernant le divorce, par
larticle 128 du nouveau code de la famille.

a- la procdure

En ce qui concerne la question dattribution, lexequatur est de la comptence du tribunal de


premire instance du domicile ou de la rsidence du dfendeur, ou dfaut, du lieu o
lexcution doit tre effectue.

Sous peine dirrecevabilit, le demandeur doit lappui de sa requte, fournir une expdition
authentique de la dcision, loriginal de la notification ou de tout autre acte en tenant lieu, un
certificat du greffe constatant quil nexiste contre la dcision ni opposition, ni appel, ni
pourvoi en cassation, toutes ces pices devant tre traduites en langue Arabe par un interprte
asserment. (Article 431 du CPC).

b- les conditions de lexequatur

La vrification du jugement tranger porte sur 3 points essentiels : sur la comptence du


tribunal tranger, sur la rgularit de lacte et sur le respect de lordre public.

1- vrification de la comptence juridictionnelle

Il a paru normal avant daccorder force excutoire un jugement tranger, que le juge de
lexequatur sassure que cette dcision a t rendue par un tribunal comptent.

Le CPC a cit comme premire exigence de rgularit de la dcision trangre, la comptence


du juge tranger. Mais il nest pas all plus loin dans cette voie, et na pas prcis selon quelle
rgle de conflit devait sapprcier cette comptence.

Autrement dit, la comptence internationale et la comptence interne du juge tranger


doivent-elles sapprcier daprs la rgle de conflit marocaine ou daprs la rgle de conflit du
pays qui a statu. La lacune na pas t comble par le lgislateur dans le nouveau code de la
famille propos de lexequatur des dcisions judiciaires en matire de divorce. Les
jugements de divorce, de divorce judiciaire, de divorce , ou de rsiliation du marocain
rendue par les juridictions trangres, sont susceptibles dexcution sils sont rendus par un
tribunal comptent. . (Article 128 du code de la famille)

Mais il semblerait logique deffectuer la vrification de la comptence interne selon les rgles
trangres et la rgularit de la comptence internationale selon les rgles de procdure
marocaine.

En effet, une fois que lon a vrifi et admis que le juge tranger tait comptent, on a par l
mme reconnu que le litige relevait de lordre juridique de lEtat dont dpendait le juge qui a
statu. Il est alors normal dabandonner la lgislation de cet Etat, la dtermination de la
comptence spciale car il est souverain chez lui et on ne saurait remettre en cause son
organisation judiciaire.

73
A cette condition de rgularit de la procdure, il faut ajouter celle du jugement qui doit avoir
autorit de la chose juge ainsi que celle du respect du droit de la dfense. (Cour d'appel
dOujda 17.11.1993).

2- non contrarit lordre public

Aprs avoir nonc la ncessit pour le juge de lexequatur de contrler la comptence du


juge tranger, le CPC prvoit une deuxime vrification qui peut remettre en cause la
rgularit de la dcision trangre rsultant de la satisfaction de la premire condition. Cest le
contrle de la conformit lordre public international.

Le lgislateur manifeste ainsi le pouvoir de refuser lexequatur au Maroc des dcisions


trangres apparemment rgulires puisque satisfaisant au contrle de leurs comptences
juridictionnelles, mais qui heurteraient notre ordre public.

Pour les actes authentiques dresss ltranger, le juge vrifie sils remplissent les conditions
dauthenticit selon la loi du pays o ils ont t dresss et sils ne sont pas contraires lordre
public. Larticle 128 du nouveau code de la famille reprend la mme exigence.

Le guide pratique dit par le ministre de la justice pour la mise en application du code,
donne comme ex. de jugement contraire lordre public marocain, la privation de lune des
parties au procs, du droit la dfense et le consentement du pre renoncer la parent de
ses enfants .

2- les rgles de droit conventionnel

Les traits conclus par le Maroc pour lexcution et la reconnaissance des jugements trangers
se sont multiplis depuis laccession du pays lindpendance.

A titre dex., citons les conventions conclues avec la France le 05 Octobre 1957, la Tunisie le
09 Dcembre 1964, le Sngal le 03 Juillet 1967, lItalie le 12 Fvrier 1971, la Belgique le 30
Avril 1981 Etc. la convention Franco-marocaine du 10 Aot 1981 contient elle aussi
plusieurs dispositions relatives lexequatur, certaines faisant rfrence la convention du 05
octobre 1957 dautres y faisant chec.

Ces diffrentes conventions bilatrales ont, en ce qui concerne lexcution des jugements, de
nombreux points communs. Les conventions maintiennent unanimement lexigence du
contrle de la comptence du juge qui a statu.

Selon les conventions, cette comptence juridictionnelle sapprcie soit daprs les rgles de
procdure de lEtat qui a rendu la dcision, soit daprs les rgles du DIP de lEtat o la
dcision doit tre excute.

Les conventions conclues avec la Pologne le 21 Mai 1979 et la Roumanie le 31 Aot 1972,
prcisent que : la comptence des autorits judiciaires de la partie requrante nest pas
admise lorsque le droit de la partie requise reconnat comme exclusivement comptente, ses
propres autorits judiciaires .

74
La convention franco-marocaine de 1981 par drogation celle de 1957, pose quelques rgles
particulires. Par ex., les effets personnels du mariage comme la dissolution du mariage,
peuvent relever de la comptence du tribunal du domicile commun des poux quand ils sont
de nationalits diffrentes.

Quand les poux sont de mme nationalit, les juridictions de leur pays dorigine peuvent tre
galement comptentes. Dans les deux cas, le domicile doit tre situ soit en France soit au
Maroc.

De mme, la convention de 1981 donne comptence en matire de garde denfants, au


tribunal de la rsidence commune effective des parents ou dfaut, au tribunal de la rsidence
du parent avec lequel lenfant vit habituellement et en matire dobligation alimentaire au
tribunal du crancier daliments. L aussi, la rsidence doit tre tablie sur le territoire
franais ou marocain.

La convention marocco-espagnole du 30 Mai 1999 relative la coopration judiciaire en


matire civile, commerciale et administrative dispose que les dcisions rendues en ces
matires ne peuvent tre exequatures que si elles manent dune juridiction comptente selon
les rgles applicables dans le pays dans lequel elles ont t rendues.

Quant la convention marocco-espagnole du 30 Mai 1997, relative lentraide judiciaire, la


reconnaissance et lexcution des dcisions judiciaires en matire de droit de garde et de
droit de visite et au retour des enfants, elle pose le principe de la comptence du tribunal de la
rsidence habituelle commune des parents de lenfant, ou dfaut, de la rsidence habituelle
du dfendeur.

Le soin pris par ces diffrentes conventions dinstaurer un contrle srieux de la comptence
judiciaire, leur a permis de ne pas penser au contrle de la loi applicable.

Le contrle de la procdure est galement prvu. On vrifie que les parties ont t :
lgalement cites, reprsentes ou dclares dfaillantes . Toutes les conventions
actuellement en vigueur au Maroc en ce qui concerne lexcution des jugements trangers,
exige en des termes qui diffrent dune convention lautre, le respect de lordre public, mais
cette notion dordre public na t dfinie par aucune convention.

Par ailleurs, lexcution ne peut en aucun cas avoir lieu si la dcision na pas acquis force de
chose juge dans le pays dorigine.

Enfin, certaines conventions prvoient que le juge de lexequatur doit sassurer qu: aucun
procs engag entre les mmes parties et pour le mme objet, avant laction en justice devant
le tribunal qui a rendu le jugement excuter, ne doit tre en cours auprs des juridictions de
lEtat requis .

Titre 2 : la nationalit

Chapitre 1 : la notion de nationalit

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Dfinition :

On a dfini la nationalit comme la qualit dune personne raison des liens politiques et
juridiques qui lunissent un Etat et dont elle est un des lments constitutifs.

Le mot nationalit peut avoir deux sens, un sens sociologique et un sens juridique.

1- sur le plan sociologique

La nationalit se dfinit comme lappartenance de lindividu un groupe social envisag en


tant que groupe. Pour dterminer cette appartenance, on retiendra certains lments tel que
lorigine de lindividu, lhistoire de son pays, les traditions et coutumes de son groupe, il y a
l un lien sentimental et affectif bas sur la race, la religion, la langue, un lien de pure fait qui
explique quon parle de nationalit de fait.

La nationalit de fait est donc lappartenance une communaut dont la notion relve de la
sociologie. La nationalit se traduit par des manires de penser, dagir et qui opposent les
peuples les uns aux autres, aboutissant la formation dinstitutions juridiques de tout un mode
de vie propre chaque nationalit.

2- sur le plan juridique

Le sens juridique du terme nationalit est tout fait diffrent. La nationalit est ici le lien de
rattachement de lindividu lEtat, cet Etat est envisager comme une entit organise. On
parlera ici de nationalit de droit.

On a pu dfinir la nationalit de droit comme lappartenance juridique dune personne la


population constitutive dun Etat.

Cette notion de nationalit de droit, a des consquences juridiques tant dans lordre
international que dans lordre interne. Par ex., en droit international public, seuls les nationaux
bnficient de plein droit de la protection diplomatique ltranger. En droit international
priv, chaque individu est soumis la loi de son pays pour son tat et sa capacit.

En droit public international, seul le national exerce les droits politiques tel le droit de vote,
seul le national peut tre fonctionnaire, seul le national bnficie de lensemble des services
publics.

En droit priv, seul le national jouit de lensemble des droits tablis par les lois civiles et
commerciales.

Section 1 : les lments du lien de nationalit

Para 1 : la nationalit est un lien juridique qui relie un individu un


Etat

A- lindividu qui reoit la nationalit

1- la nationalit des personnes

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Toutes les personnes physiques sont susceptibles de la qualit de national. Ce nest pas dire
quen fait, toute personne ait une nationalit, il existe des personnes qui nont aucune
nationalit, les apatrides. Ainsi, les rfugis politiques dun pays sont souvent dchus de leur
nationalit dorigine et nacquirent pas immdiatement celle du pays de refuge.

Par ailleurs, les personnes morales tant des personnes juridiques peuvent avoir une
nationalit, mais ce terme na pas ici la mme signification que pour les personnes physiques.
La nationalit des personnes morales est une conception diffrente de celle des personnes
physiques.

Alors que cette dernire est un lien politique et juridique qui unit les personnes physiques
lEtat, la nationalit des personnes morales nest quune fiction juridique destine rsoudre
les problmes que pose la vie juridique dune socit prive dans lordre international quant
aux conflits de droit et quant la jouissance des droits.

2- la nationalit des choses

On parle aussi en droit maritime, en droit arien et en droit des transports de la nationalit des
navires, des bateaux et des aronefs. Ici non plus, la terminologie nest pas exacte, le lien
quelle dsigne na rien de commun avec la nationalit des personnes physiques ni quant ses
conditions dexistence ni quant ses effets. On veut dire simplement que le navire, le bateau
ou laronef est rattach au territoire de lEtat sur lequel il est immatricul.

B- lEtat donneur de nationalit

1- la notion dEtat

Seul peut donner la nationalit, un Etat au sens international du mot, c'est dire une personne
morale reconnue par les autres Etats et ayant laptitude reprsenter auprs de ces derniers les
intrts de ses nationaux. On admet quil suffit que lEtat soit reconnu sans quil soit
ncessaire que son gouvernement le soit.

Par ailleurs, les pays sous protectorat conservent leur personnalit internationale bien que
leurs relations extrieures soient gres par lEtat protecteur et par consquent, ont une
nationalit. Cest lexemple du Maroc avant lindpendance.
2- la notion de nation

La nation est un groupement ethnique, religieux, linguistique, conomique, gographique,


historique qui se caractrise par un vouloir vivre collectif et qui ne concide pas toujours avec
un Etat au sens juridique.

Para 2 : nature juridique du lien de nationalit

Le lien de nationalit est un lien lgal et non contractuel, il est soumis au droit interne. Le
principe est la libert tatique dans lattribution de la nationalit, le principe nest pas absolu
des limites sont imposes par lordre international.

A- le principe de la libert tatique dans lattribution de la


nationalit

77
Lapport positif le plus clair du Droit international public dans le droit de la nationalit, est
laffirmation du principe qu il appartient chaque Etat de dterminer par sa lgislation,
quels sont ses nationaux ces termes sont ceux de larticle 1er de la convention de La Haye du
12 Avril 1930 concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la nationalit.

Ce principe a t repris par la cour internationale de justice dans larrt Notebohn du 06 Avril
1955, il a galement t admis par lensemble de la doctrine et consacr par larticle 1 er du
code marocain de la nationalit. Ce principe signifie que chaque Etat est seul comptent pour
dterminer sa population et seulement sa population.

Mais les diffrentes autorits qui ont pos le principe de la libert tatique ont affirm
galement lexistence de limites cette libert.

B- les limites la libert tatique

Elles sont suivant les termes mmes de la convention de La Haye de 1930 : les conventions
internationales, la coutume internationale et les principes de droit gnralement reconnus en
matire de nationalit .

De mme, la cour permanente de justice internationale a considr les traits existants comme
limites la libert tatique. Larticle 1er du code de la nationalit marocaine sous le titre
sources de droit en ma de nationalit , nonce que : les dispositions relatives la
nationalit marocaine sont fixes par la loi et ventuellement par les traits ou accords
internationaux ratifis et publis .

Le droit international public nassigne quune limite la libert tatique. On dcide ainsi que
nul ne peut se voir imposer une nationalit ou priver arbitrairement de sa nationalit et
cependant, ces limites ne sont pas universellement respectes. Les vritables limites la
libert tatique rsultent des traits, les traits bilatraux destins attnuer les conflits de
nationalit et les traits rglant les cessions de territoire.
En ce qui concerne ces derniers, la pratique internationale est bien fixe, en ce sens que la
cession de territoire lgitime le changement de nationalit de la population intresse.

Les traits stipulent normalement une option de nationalit accorde aux individus de la
population concerne, il en est de mme en cas daccession lindpendance. Dune manire
gnrale, la nationalit trouve ses sources dans le droit interne et non dans le droit
international. LEtat doit dfinir sur quels lments il entend exercer son autorit.

Le lien de nationalit est un lien de droit public et il est fix discrtionnairement par lEtat en
considration de ses besoins propres. Les besoins et les aspirations individuels sont
secondaires.

Section 2 : volution historique de la notion de nationalit au Maroc

Para 1 : priode antrieure au protectorat

La formation de la notion de nationalit est au Maroc relativement rcente, parce que cette
notion est inconnue du droit musulman traditionnel. Pour le droit musulman, lEtat est une
socit essentiellement religieuse et la religion y tient lieu de nationalit.

78
Les mots musulman et national sont confondus et lon ne rsonne que par rfrence la
religion. En droit musulman, il ny a que deux catgories dindividus : les croyants et les
infidles. Un musulman est toujours chez lui en pays dislam et il y jouit des mmes droits
quelle que soit son origine. Linfidle ou le non musulman au contraire, quil soit juif ou
chrtien est considr comme un tranger bnficiant dune simple tolrance.

Ainsi, la loi civile et la loi religieuse sont confondues de sorte que pour possder tous les
droits publics ou privs, il suffit dtre musulman et de rsider au Maroc. Plus prcisment, le
droit marocain se caractrisait lpoque par labsence de la notion moderne de nationalit.

Il ne faudrait cependant pas croire que la notion de nationalit na t introduite au Maroc que
par le protectorat. En effet, le contact avec lEurope et linstallation au Maroc de nations
europennes, font apparatre la notion de nationalit marocaine. Le problme sest pos tout
dabord au 19me sicle sous linfluence anglaise. De nombreux individus se sont placs soit
comme employs dambassades soit comme agents commerciaux sous la protection de
puissances europennes.

Or, ce rgime de protection est mis en cause en 1877 par le ministre dAngleterre au Maroc.
Le Grand Vizir intervient pour faire remarquer que la situation ncessitait une mise au point
parce que les sujets protgs chappaient au fisc. Les dmarches aboutirent la convention de
Madrid du 03 Juillet 1980.

Larticle 15 de cette convention constitue une source importante de la nationalit marocaine, il


consacre le principe de lallgeance perptuelle. Le sujet marocain naturalis ltranger de
retour au Maroc, doit aprs une priode gale celle passe ltranger, opter entre la
soumission aux lois marocaines et lobligation de quitter le territoire (marocain) moins quil
nait obtenu lassentiment du gouvernement marocain pour sa naturalisation.

Autrement dit, un grand nombre de marocains cherchaient chapper aux autorits et aux
juridictions locales. Pour cela, grce un court sjour ltranger, ils sy faisaient naturaliser
ils revenaient ensuite au Maroc et se trouvaient ainsi justiciables dun tribunal consulaire.

Or, certains pays accordaient ces naturalisations avec une trop grande facilit. Cest alors que
larticle 15 insr la convention de Madrid a mis fin ces abus en limitant aux cas de retour
au Maroc, lefficacit de la naturalisation obtenue ltranger sans le consentement du
Makhzen. Cet article 15 intgre ainsi pour la 1 re fois, les sujets du sultan dans le cadre dune
nationalit, cest dire que la nationalit marocaine sest affirme assez tt.

Il ne faudrait cependant pas croire que la notion de nationalit marocaine est dj


compltement dgage en 1880. Lide de nationalit marocaine la fin du 19 me sicle reste
encore trs fortement imprgne de la notion dappartenance la communaut musulmane.
Ainsi donc, la nationalit avant le protectorat ntait pas une notion de droit mais une notion
de fait.

Para 2 : sous le protectorat

Le rgime du protectorat na pas fait disparatre la nationalit marocaine, le Maroc conservait


sa personnalit juridique au regard du droit international, il demeurait un Etat distinct de lEtat

79
franais et cela impliquait le maintien de la nationalit marocaine cot de la nationalit
franaise.

Malheureusement, si lexistence de la nationalit marocaine a toujours t reconnue, aucun


texte par contre navait lpoque dfini et rglement dans son ensemble cette institution. La
nationalit prsentait un aspect inorganique. En labsence de texte, ce fut la jurisprudence de
construire un droit de la nationalit.

Devant la carence lgislative, les tribunaux franais du protectorat se sont efforcs de dgager
conformment au droit musulman, les caractres de la nationalit marocaine.

A- le caractre laque ou politique de la nationalit marocaine

Cela ne faisait aucun doute pour les tribunaux qui considraient aussi bien les juifs que les
musulmans rsidant au Maroc et ns de parents marocains, en tant que marocains part
entire.

B- le principe de lallgeance perptuelle

Les marocains ont la nationalit marocaine de faon dfinitive. Nul ne peut perdre la
nationalit marocaine sans lagreement des sultans. On naissait marocain et on mourrait
marocain. On ne devenait marocain que par filiation et on ne pouvait perdre cette qualit.

C- la nature ferme de la nationalit marocaine

Ceci en fonction de ladage on nat marocain on ne le devient pas . Sont seulement


marocains les individus ns de parents marocains. Autrement dit, la nationalit marocaine ne
pouvait sacqurir par les autres modes traditionnels dacquisition admis par la plupart des
systmes juridiques du monde, savoir par le mariage, par la naturalisation et par le jus soli
malgr le Dahir du 08 Novembre 1921. (Qui navait jamais reu dapplication pratique).

En rsum, du fait de labsence de texte, les rgles applicables la nationalit marocaine


taient trs simples. On naissait et on mourrait marocain. La nationalit marocaine ntait
susceptible ni dattribution juri soli ni dacquisition ni de perte faute de texte pour les prvoir.
Il faut attendre lindpendance pour voir la matire rgie par un code prcis et moderne.

Para 3 : priode de lindpendance

Pour combler la nature lgislative en matire de nationalit et dans le but de dterminer la


population du Maroc indpendant, le lgislateur est intervenu par le Dahir du 06 Septembre
1958 portant code de la nationalit marocaine. Il abolit la jurisprudence antrieure.

Laccession du Maroc lindpendance devait ncessairement provoquer des transformations


profondes dans le droit de la nationalit marocaine, le code de 1958 parachve lvolution, en
ce sens que la nationalit marocaine nest plus un lien de caractre religieux entre le
musulman et la personne du sultan mais un lien de caractre politique entre le marocain et
lEtat marocain. Le code ne traite cependant que de la nationalit des personnes physiques, il
laisse sous silence les questions propres la nationalit des personnes morales.

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Les particularits essentielles de la nationalit marocaine taient quelle ne pouvait ni tre
attribue juri soli, ni tre acquise, ni tre perdue. Le code de 1958 prvoit prcisment une
nationalit juri soli mais dans une mesure limite uniquement pour viter certains cas
dapatridie (enfants ns au Maroc de parents inconnus par ex) et non pour assimiler les
descendants dtrangers tablis dans le pays.

De mme, lacquisition par le bienfait de la loi est prvue mais l aussi dans une mesure
limite des dispositions plus larges tant prvues seulement pour les individus originaires
dun pays de langue Arabe ou de religion musulmane, lesprit gnral du code est de
nadmettre en effet dans la nationalit marocaine, que les trangers de religion musulmane.

Par ailleurs, larticle 3 qui rgle la question de statut personnel, refuse toute ide dun statut
personnel laque. En effet, daprs cet article, excepts les marocains de confession juive, tous
les autres marocains quils soient musulmans ou non, sont rgis par la Moudawana
lexception des dispositions relatives la polygamie, lallaitement et la rpudiation.

Ces positions restrictives peuvent se justifier par deux sortes de facteurs, dune part le Maroc
a une dmographie excdentaire et il est normal dans ces conditions quil limite laccs la
nationalit marocaine.

Dautre part le lgislateur a voulu viter de crer au sein de la communaut musulmane


dautres communauts.

Par ailleurs, la perte de la nationalit marocaine est toujours subordonne une autorisation.
Ainsi, le principe de lallgeance perptuelle na pas t abandonn. Une diffrence noter,
cest que cette autorisation est accorde cette fois-ci non plus par le souverain mais par le
gouvernement ce qui donne la nationalit marocaine un caractre objectif.

Le code de 1958 contient dans son chapitre premier des dispositions gnrales dont
lapplication ne pose pas de problme particulier. Ainsi, larticle 2 traite de lapplication du
code dans le temps : les dispositions nouvelles relatives lattribution de la nationalit
marocaine comme nationalit dorigine sappliquent aux personnes nes avant la date de mise
en vigueur de ces dispositions et qui, cette date, navaient pas encore atteint leur majorit .

Larticle 5 traite de lapplication du code dans lespace et nonce que le terme au Maroc
sentend de tous les territoires marocains des eaux territoriales marocaines, des navires et
aronefs de nationalit marocaine.

Larticle 6 fixe la majorit 21 ans et le calcul des dlais se fait selon le calendrier grgorien.

La notion juridique de la nationalit marocaine se caractrise lheure actuelle par le


renforcement de son caractre laque et de son caractre libral, de sorte quon peut acqurir
la nationalit marocaine par le mariage et par le jus soli, il se caractrise galement et dans
une certaine mesure, par la disparition du principe de lallgeance perptuelle en rglementant
les pertes et les dchances de la nationalit marocaine.

Para 4 : les sources actuelles du droit de la nationalit

81
Larticle 1 du code de la nationalit marocaine prvoit deux sources du droit en cette matire,
une source internationale et une source interne.

A- la source interne

Cest bien sur le dahir du 06 Septembre 1958 entr en vigueur le 1er Octobre 1958.

B- source internationale

Les traits et accords internationaux. Le code prcise 3 rgles en ce qui concerne lapplication
des conventions internationales relatives la nationalit.

1- le trait : Pour pouvoir constituer une source du droit en cette matire, doit tre ratifi et
publi c'est dire quil doit tre approuv par un acte manant du Roi et tre insr au bulletin
officiel.

2- Le paragraphe 2 de larticle 1er prcise la supriorit du trait sur la loi interne mme si
cette loi interne est postrieure audit trait.

3- enfin, lorsquune disposition dun trait soulve une difficult dinterprtation, le ministre
des affaires trangres est seul comptent pour donner cette interprtation. Linterprtation
donne par le ministre simpose aux tribunaux et est publie au B.O. article 36, paragraphes 3
et 4.

Chapitre 2 : attribution et acquisition de la nationalit marocaine

La nationalit marocaine peut tre attribue lindividu ds sa naissance, cest la nationalit


dorigine. Elle peut sacqurir galement aprs la naissance en cours dexistence, on parle
alors de nationalit acquise ou drive.

82
Section 1 : lattribution de la nationalit marocaine dorigine

La nationalit marocaine dorigine est celle que lindividu possde ds sa naissance sans
aucune manifestation de volont, cest le cas de la majorit des marocains. Son attribution est
lgale et automatique.

La loi marocaine dtermine quels individus ont leur naissance la nationalit marocaine.
Dans ce sens, larticle 8 alina 3 dispose que : lenfant qui est marocain en vertu des articles
6 et 7, est rput avoir t marocain ds sa naissance mme si lexistence des conditions
requises par la loi pour lattribution de la nationalit marocaine nest tablie que
postrieurement sa naissance . Cela signifie que lattribution nest quune reconnaissance
de fait.

Toutefois, pour limiter les inconvnients pratiques de cette rtroactivit, et tant donn que le
statut personnel change avec la nationalit de lindividu, lalina 4 de ce mme article dispose
que : lattribution de la qualit de marocain ds la naissance ainsi que le retrait de cette
qualit en vertu des dispositions du paragraphe 2 de larticle 7 ne porte pas atteinte la
validit des actes passs par lintress ni aux droits acquis par des tiers sur le fondement de la
nationalit apparente antrieurement possde par lenfant .

La dtermination de la nationalit dorigine peut obir deux facteurs : la filiation ou le lieu


de naissance.

Para 1 : la nationalit marocaine jus sanguinis

Ce qui va tre la base de son attribution, ce sera le lien de filiation existant entre lintress
au moment de sa naissance et la personne qui va lui donner la nationalit, il faut tenir compte
de ce lien.

Larticle 6 prvoit deux cas dattribution de la nationalit marocaine par le jus sanguinis.

A- est marocain lenfant n dun pre marocain

Cest la conscration de la rgle fondamentale admise auparavant par une jurisprudence


constante. La nationalit a sa source dans la filiation. De ce fait, des consquences
importantes vont en rsulter.

1- tout dabord, lenfant n au Maroc ou ltranger est considr comme marocain, ds lors
que sa filiation est lgalement tablie. La rgle ne souffre aucune exception et sa rigueur
risque de faire apparatre des conflits de nationalit soit que lenfant, par sa mre acquiert une
autre nationalit, soit que le lieu de sa naissance permette de lui attribuer une autre nationalit.

2- ensuite, la nationalit du pre doit exister la naissance de lenfant. Il en rsulte que si le


pre, marocain, pendant la dure de la conception ne lest plus la naissance, lenfant ne sera
pas marocain. Inversement, si le pre tranger acquiert la nationalit marocaine la naissance
de lenfant, ce dernier sera marocain.

Dans tous les cas, peu importe le mode dacquisition par le pre de la nationalit marocaine,
que cette nationalit soit acquise jus sanguinis ou jus soli par naturalisation ou autrement.

83
3- aucune distinction nest faite quant la religion du pre. La rgle sapplique aussi bien
lgard des isralites qu lgard des musulmans bien que lattribution de la nationalit jus
sanguinis soit un effet de la filiation, le code ne fait pas varier les rgles dattribution suivant
que la filiation est lgitime ou naturelle. Lenfant naturel devient marocain dans les mmes
conditions que lenfant lgitime, ds lors que sa filiation se trouve tablie conformment aux
principes rgissant le statut personnel de lascendant source du droit la nationalit.

Ainsi, lenfant naturel dun isralite marocain sera marocain ds lors que son lien de filiation
ave son pre sera tabli conformment au droit hbraque.

Par contre, ne sera pas marocain, sauf si sa mre est marocaine, lenfant naturel n dun
musulman marocain parce que son lien de filiation avec son pre ne pourra tre lgalement
tabli, le droit musulman ne reconnaissant pas la filiation naturelle entre le pre et lenfant.

B- est marocain lenfant n dune mre marocaine et dun pre


inconnu. Article 6 alina 2

Pour viter les cas dapatridie, lenfant n dune mre marocaine et dun pre inconnu est
marocain mme sil est n ltranger. Cest le cas de lenfant naturel reli juridiquement sa
mre seule de nationalit marocaine.

Il est noter que larticle 6 nindique nulle part quels sont les parents marocains. A cet gard,
la jurisprudence antrieure au code peut avoir une valeur indicative, elle dcidait que les
parents sont marocains sils taient fixs au Maroc et sils ne pouvaient lgitimement
revendiquer ou ne pouvaient opposer une autre nationalit.

Para 2 : attribution de la nationalit marocaine jus soli

En droit marocain comme dans la plupart des lgislations des pays arabes, le jus soli est dune
application trs troite, le code de 1958 sil en fait application, cest surtout pour viter
lapatridie et non pour assimiler les populations tablies depuis longtemps sur le territoire
marocain. La naissance successive de plusieurs gnrations au Maroc ne confre dailleurs
pas la nationalit marocaine dorigine.

Larticle 7 considre la naissance au Maroc comme gnratrice de la nationalit marocaine


dorigine dans deux cas. Le premier, celui de lenfant n au Maroc dune mre marocaine et
dun pre apatride, le 2nd celui de lenfant n au Maroc de parents inconnus.

A- lattribution de la nationalit marocaine lenfant n au Maroc


dune mre marocaine et dun pre apatride

Larticle 7 alina 1er mrite deux observations :

- suivant la jurisprudence antrieure, lenfant dont le pre tait apatride tait considr lui
aussi comme apatride puisque la nationalit marocaine ne pouvait tre attribue par le lien de
sang maternel. Actuellement donc, ce texte vite cet enfant le sort de lapatridie.

84
- dautre part, ce texte favorise lenfant illgitime. En effet, larticle 6 considre lenfant n
dune mre marocaine et dun pre inconnu comme marocain quel que soit le lieu de
naissance.

Si lenfant dont la mre est marocaine avait un pre illgitime, sa situation se dgrade car pour
avoir le droit la nationalit marocaine, dans le cas o son pre est apatride, il faut quil soit
n au Maroc.

Si cet enfant est n ltranger, il naura pas droit la nationalit marocaine. Cest donc une
diffrence de droit la nationalit marocaine entre deux enfants dont la similitude de
condition exige pourtant le mme traitement.

Mais la nationalit ainsi attribue sur un lment lui seul peu significatif, a un caractre
provisoire. Lintress selon larticle 7 alina 3me : sera rput navoir jamais t marocain
si au cours de sa minorit, sa filiation est tablie lgard dun tranger et sil a
conformment la loi nationale de cet tranger, la nationalit de celui-ci. Le retrait de la
qualit de marocain ainsi ralis, ne porte toutefois pas atteinte la validit des actes passs
par lintress ni aux droits acquis par des tiers sur le fondement de la nationalit marocaine
antrieurement possde .

B- attribution de la nationalit marocaine lenfant n au Maroc de


parents inconnus

L aussi cest pour viter lenfant les inconvnients de la situation dapatridie. Le texte
suppose que les pre et mre sont tous deux inconnus, il ne serait pas applicable au cas o lun
deux serait inconnu et lautre apatride ou de nationalit trangre.

Larticle 7 in fine attribue la nationalit marocaine au nouveau n trouv au Maroc. Il y a en


effet prsomption de fait quil est n au Maroc et il y a lieu de revenir au principe que tout
individu doit avoir une nationalit. Le texte rserve dailleurs explicitement la preuve
contraire la prsomption.

La nationalit marocaine dorigine semble donc tre une institution qui ne pose aucune
difficult. De plus, la preuve peut en tre rapporte par tout moyen.

Section 2 : acquisition de la nationalit marocaine (drive)

A la diffrence de la nationalit marocaine dorigine qui est attribue ds la naissance, la


nationalit marocaine acquise est celle qui rsultant dun acte ou dun fait survenu aprs la
naissance, opre un changement de nationalit dans la personne de lintress sans
rtroactivit sa naissance.

La possibilit dacqurir la nationalit marocaine aprs la naissance est une des innovations
les plus importantes apportes par le code de 1958. Cette acquisition peut soprer soit par le
bienfait de la loi soit par une dcision de lautorit publique.

Para 1 : lacquisition de la nationalit marocaine par le bienfait de la loi

85
Il sagit de lacquisition de la nationalit marocaine rsultant comme un droit de la ralisation
de certaines conditions en la personne de lindividu intress, ces conditions tant poses par
le lgislateur. Cela veut dire que la loi va faire bnficier certaines personnes de la nationalit
marocaine en raison dun lien dtermin qui lattache la nationalit marocaine.

A- lacquisition de la nationalit marocaine par la naissance et la


rsidence au Maroc

1- tout enfant n au Maroc, dune mre marocaine et dun pre


tranger

Il est marocain sil dclare opter pour la nationalit marocaine dans les 2 ans prcdant sa
majorit condition quil ait sa rsidence au Maroc. Cinq conditions sont ainsi exiges :

a- lenfant doit tre n au Maroc

b- dune mre marocaine et dun pre tranger

La mre doit tre marocaine au jour de la naissance. Si par ex. ne marocaine, elle a perdu sa
nationalit dorigine, la suite de son mariage, lenfant sera rput tre n dune mre
trangre. Le pre doit tre connu et possder une nationalit trangre, autrement, lenfant
aurait la nationalit titre originaire.

c- lenfant doit avoir une rsidence habituelle et rgulire au Maroc au moment de la


dclaration.

Une rsidence est habituelle lorsquelle est effective et permanente et constitue ainsi le
vritable centre de vie de la personne. Elle est rgulire lorsquelle remplit les conditions
lgales relatives au sjour des trangers.

d- lintress doit faire sa dclaration dans les deux ans qui prcdent sa majorit

e- le ministre de la justice qui est adresse la dclaration ne doit pas faire opposition celle-
ci

Si le ministre ne rejette pas la dclaration dans le dlai de 6 mois, son silence vaudra
acquiescement. Le ministre a un pouvoir discrtionnaire en ce domaine.

2- lenfant n de parents trangers eux-mmes ns au Maroc

L aussi,

a- lenfant doit tre n au Maroc

b- les parents doivent tre :

- tous deux trangers au moment de la naissance de lenfant


- ns au Maroc
- ns postrieurement au 1er Octobre 1958

86
c- lintress doit dclarer vouloir acqurir la nationalit marocaine dans les 2 ans prcdant
sa majorit

d- l non plus le ministre de la justice ne doit pas faire opposition cette dclaration.

3- rgime de faveur

Il est prvu par larticle 9 alina 2. Il sagit de lenfant dont le pre tranger : se rattache
un pays dont la fraction majoritaire de la population est constitue par une communaut ayant
pour langue lArabe ou pour religion lislam et appartient cette communaut .

Il faut que lintress et son pre soient ns au Maroc. L aussi, une dclaration doit tre faite
au ministre de la justice, lequel peut faire opposition dans un dlai de 6 mois. Aucune
condition relative la mre ni la date de naissance de lenfant et du pre, aucune condition
de dlai pour exercer loption nest prvue par le code.

B- lacquisition de la nationalit marocaine par le mariage

Avant le code, la femme trangre qui se mariait avec un marocain ne pouvait en aucun cas
acqurir la nationalit marocaine. Maintenant, larticle 10 de 1958 donne le droit la femme
trangre pouse dun marocain, dacqurir la nationalit marocaine si aprs une rsidence
habituelle et rgulire du mnage au Maroc depuis 2 ans, elle souscrit une dclaration
adresse au ministre de la justice en vue dacqurir ladite nationalit.

Mais cette femme nacquiert pas automatiquement et obligatoirement la nationalit


marocaine. Elle lacquiert si, dans les 6 mois du dpt de la dclaration, le ministre ne lui a
pas signifi son opposition.

Lacquisition de la nationalit marocaine est rtroactive, en ce sens que la femme trangre est
rpute marocaine ds la date de conclusion du mariage. Cependant, les actes passs par elle
avant lacquiescement du ministre conformes sa loi nationale sont valables.

Para 2 : lacquisition de la nationalit marocaine par dcision de lautorit


publique

Avant le code de 1958, la nationalit marocaine ne pouvait tre confre par naturalisation.
Les articles 11 et s. du code rglementent un premier cas dacquisition par dcision de
lautorit publique. Il sagit de la naturalisation qui peut tre dfinie comme lacte par lequel
le gouvernement octroie sans rtroactivit, la nationalit marocaine un tranger majeur qui
le demande.

A ce cas, doit tre jointe la rintgration qui constitue galement une forme de naturalisation
rsultant comme elle, dune dcision de lautorit publique, et oprant sans rtroactivit. La
rintgration est une naturalisation simplifie lusage de ceux qui ont eu la nationalit
marocaine dorigine et lont perdu.

87
A- lacquisition de la nationalit marocaine par voie de naturalisation

Bien que la naturalisation dpende dune dcision souveraine du gouvernement, cette dcision
nest pas entirement arbitraire car le code pose certaines conditions de recevabilit aux
demandes de naturalisation.

Ces conditions diffrent selon quil sagit dune naturalisation de droit commun ou dune
naturalisation de faveur.

1- les conditions de naturalisation de droit commun (Article 11)

a- la condition de rsidence

Cette condition de rsidence se ddouble ici en deux lments distincts. Lintress doit dune
part rsider au Maroc au moment de la signature de lacte de naturalisation.

Dautre part, justifier dune rsidence habituelle et rgulire au Maroc pendant les 5 annes
qui prcdent le dpt de la demande, cest ce que prvoit larticle 11 dans son al. 2. Cette
condition constitue une prsomption dassimilation ou dattachement au pays. Elle permet de
sassurer que le requrant sest habitu la vie courante dans le pays et prsente des facilits
dassimilation au sein de la communaut marocaine.

b- la condition dge

La naturalisation tant le rsultat dun choix librement opr par lintress, ce choix serait
vici toutes les fois quil mane dun individu incapable de manifester sa volont. Les
personnes frappes dincapacit, ne peuvent obtenir dtre naturalise.

c- tre sain de corps et desprit (al. 4)

Cette condition a pour but de ne pas introduire dans la communaut nationale marocaine des
individus susceptibles de constituer une charge ou un danger pour la collectivit.

d- condition de moralit (al. 5)

Lintress doit tre de bonnes vie et murs, cette condition est exige pour viter la
naturalisation dlments jugs indsirables de par leurs vies prives. On peut se demander
selon quels critres cette condition sera apprcie et quels recours seraient ouverts
lintress en cas de refus. Il doit galement navoir fait lobjet ni de condamnation pour
crime ni de condamnation une peine restrictive de libert pour un dlit infamant.

Que ce soit pour le premier ou le second cas, la condamnation cesse dtre un obstacle la
naturalisation si elle a t trace par la rhabilitation. La prescription ou la grce demeurent
par contre des obstacles cette naturalisation. On peut regretter par ailleurs que lalina 5 de
larticle 11 nait pas distingu selon que la condamnation a t assortie ou non du sursis.

88
e- justifier dune connaissance suffisante de la langue
Arabe (al. 6)

Le degr de connaissance de la langue doit tre apprci de faon subjective en fonction de la


condition sociale de lintress. Cet lment essentiel fait de la naturalisation la
transformation dune assimilation de fait en une assimilation de droit.

Lindice dassimilation cest essentiellement le comportement du naturalis lgard de la


communaut et du milieu marocain. Cest pourquoi le texte exige une connaissance suffisante
de la langue Arabe.

f- justifier de moyens dexistence suffisants

On veut ainsi viter dintroduire dans la communaut marocaine des personnes qui
risqueraient de tomber la charge de la collectivit.

Les conditions tant remplies, lintress doit adresser une demande de naturalisation au
ministre de la justice accompagne de titres et de documents justificatifs. Si ces conditions
ne sont pas runies, la demande fera lobjet dune dcision dirrecevabilit motive, si les
conditions lgales sont malgr tout remplies, le ministre peut par une dcision qui est notifie
lintress, rejeter la demande, ce rejet nayant pas tre motiv.

La naturalisation de droit commun est accorde par dcret (article 13 al. 1 er) et publie au
bulletin officiel (article 29 du code de 1958).

2- la naturalisation de faveur

Larticle 12 prvoit deux sortes de drogations aux conditions ordinaires de naturalisation.

a- il peut tre drog la condition de sant en faveur de ltranger dont linfirmit ou la


maladie a t contracte au service ou dans lintrt du Maroc. (al. 1)

b- en faveur de ltranger qui a rendu des services exceptionnels au Maroc ou dont la


naturalisation prsente un intrt exceptionnel pour le Maroc, il peut tre drog aux
conditions suivantes. (al. 2)

- la rsidence de 5 ans au Maroc ;

- la sant de corps et desprit ;

- les moyens dexistence suffisants ;

- la connaissance de la langue Arabe.

La naturalisation de faveur est accorde par Dahir et publie au bulletin officiel (article 29).

3- retrait de la naturalisation

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Larticle 14 prvoit deux cas de retrait :

a- retrait pour cause dirrgularit

On dcouvre dans ce cas et ultrieurement, que la naturalisation naurait pas du tre accorde
parce que lune des conditions lgales faisait dfaut. Le retrait peut sanctionner toutes les
conditions numres larticle 11, il faut que la cause de lirrgularit ait exist
antrieurement la naturalisation et quelle soit dcouverte seulement aprs.

En outre, le retrait doit avoir lieu dans le dlai dun an compter de la publication de lacte de
naturalisation.

Par ailleurs, la dcision doit tre prise par Dahir ou par dcret selon que la naturalisation a t
accorde par Dahir ou par dcret.

Enfin, la dcision doit tre motive. (Sauf sil sagit du Roi)

b- retrait pour cause de fraude

Si lacte a t pris la suite dun fraude commise par lintress, savoir fausse dclaration,
prsentation dune pice contenant une assertion mensongre, emploi de manuvres
frauduleuses, lacte peut tre retir, sous condition que lintress ait t averti et quun dlai
de 3 mois lui ait t accord pour produire des pices et des mmoires et dans la mme forme
que celle en laquelle lacte est intervenu. (2 conditions).

Quant aux effets du retrait, il est signaler que lacte de naturalisation est ananti non
seulement en ce qui concerne loctroi mme de la nationalit, mais encore en ce qui concerne
la modification du nom. Lacte de retrait a bien entendu un effet rtroactif, lintress est
cens navoir jamais t marocain except pour les actes passs antrieurement lacte de
retrait si la validit de ces actes tait subordonne lacquisition de la qualit de marocain.
4- effets de la naturalisation

Lacte de naturalisation produit effets lgard de lintress et des tiers compter de sa


publication au bulletin officiel (article 29).

Cet acte peut comporter galement modification des noms et prnoms de lintress. Cette
modification nest possible que dans lacte de naturalisation lui-mme et non aprs. Elle doit
tre en outre demande par le naturalis auprs de lofficier de ltat civil.

Lintress jouit dater du jour de lacquisition de la nationalit marocaine de tous les droits
attachs la qualit de marocain. (Articles 16 et 29).

Toutefois, ce principe larticle 17 apporte des restrictions en instituant lgard du


naturalis certaines exceptions, certaines incapacits temporaires et ce, pendant une dure de
5 ans. Lincapacit dtre investi de fonctions ou de mandats lectifs pour lexercice desquels
la qualit de marocain est ncessaire, et lincapacit dtre lecteur lorsque la qualit de
marocain est exige pour linscription sur les listes lectorales.

Toutefois, le naturalis peut tre relev de tout ou partie de ses incapacits par Dahir ou par
dcret suivant la forme de lacte de naturalisation.

90
La naturalisation peut stendre aux enfants mineurs non maris. Leffet collectif na pas lieu
de plein droit, il doit tre prvu par lacte de naturalisation. (N.N c'est dire ce nest pas parce
que le pre a eu la naturalisation que pour autant les enfants mineurs non maris en
bnficieront automatiquement, ca doit tre prvu expressment par le dcret).

Lalina 3 de larticle 18 fait une distinction, si lenfant avait moins de 16 ans au moment de
la naturalisation, sa nationalit marocaine est acquise de manire dfinitive, sil avait plus de
16 ans, il peut rpudier la nationalit marocaine dans les 3 ans qui prcdent sa majorit.

B- la rintgration

Cest une sorte de naturalisation de faveur ouverte celui qui ayant eu la nationalit
marocaine dorigine et layant perdue dsire la reprendre.

Ce retour la nationalit marocaine dorigine leur est facilit. En effet, aucune des conditions
prvues pour la naturalisation nest exige, il suffit seulement que lintress ait possd
antrieurement la nationalit marocaine comme nationalit dorigine, quil en fasse la
demande au ministre de la justice et quil obtienne enfin un dcret de rintgration dans la
nationalit marocaine.

Comme en matire de naturalisation, le gouvernement dispose dun pouvoir discrtionnaire


pour accorder ou rejeter la demande.
Quant aux effets, le rintgr reprend compter de la publication du dcret de rintgration au
bulletin officiel, la nationalit marocaine avec tous les droits qui y sont attachs on ne
retrouve pas les incapacits temporaires prvues pour le naturalis par larticle 17.

Leffet collectif de rintgration peut stendre tous les enfants mineurs non maris sils
demeurent effectivement avec le rintgr. La rintgration produit effet de plein droit
lgard des enfants sans quil soit ncessaire que la dcision le prcise.

Leffet collectif de la rintgration simpose lenfant titre dfinitif. Larticle 18 al. 2 ne


prvoit aucune facult de rpudiation comme en matire de naturalisation (N.N loppos de
la naturalisation veut-elle dire).

Chapitre 3 : la perte et la dchance de la nationalit marocaine

Le code de la nationalit marocaine distingue la perte proprement dite de la dchance. Alors


que la perte est applicable tous les nationaux sans distinction, la dchance est applicable
seulement ceux qui ont acquis la nationalit marocaine lexclusion donc des marocains
dorigine.

La perte de la nationalit suppose en principe la volont de lintress qui prfre une autre
nationalit la nationalit marocaine. Au contraire, la dchance est impose lintress
sans quil ait une autre nationalit comme la sanction de certains actes manifestant chez lui un
dfaut de loyaut par ex.

Section 1 : la perte de la nationalit marocaine

Larticle 19 prvoit 4 sortes de cas de perte de la nationalit marocaine.

91
Para 1 : acquisition volontaire dune nationalit trangre

Un marocain peut se trouver avoir galement une nationalit trangre. Pour mettre fin au
conflit de nationalit, on lui permet dopter en faveur de la nationalit trangre et de renoncer
la nationalit marocaine, mais il lui faut pour cela lautorisation du gouvernement marocain.
Lintress devra en faire la demande auprs du ministre de la justice et le gouvernement
dispose dun pouvoir discrtionnaire pour accorder ou refuser lautorisation de renoncer la
nationalit marocaine. Cette autorisation est accorde par dcret.

A- les conditions de la perte de la nationalit marocaine

- il faut dabord quil y ait acquisition dune nationalit trangre.

- il faut que la nationalit trangre ait t acquise ltranger. Cette condition a pour effet
dviter toute naturalisation trangre accorde sur place un marocain rsidant au Maroc
comme cela se produisait autrefois. En effet, pendant le protectorat, lEspagne a naturalis de
nombreux marocains rsidant dans la zone soumise son administration.

- il faut galement que lacquisition de la nationalit trangre ait un caractre volontaire.


Ainsi par ex., un marocain devenu doffice national dun pays qui lui a impos sa nationalit
ne remplit pas cette condition.

- il faut que lintress soit majeur. Cest une condition de capacit exige cause de
limportance de loption exercer.

- il faut galement que lintress soit autoris par dcret renoncer la nationalit
marocaine.

- et enfin, il faut que le dcret dautorisation soit publi au bulletin officiel.

(N.N quune personne ait 3 ou 4 nationalits ne veut pas dire quelle est oblige de perdre la
nationalit marocaine, cest une option pour ceux qui veulent lexercer, en pratique il ny a
jamais eu de cas de demande de perte de nationalit).

B- les effets de la perte de la nationalit marocaine

Lintress perd la nationalit marocaine compter du jour de la publication du dcret qui ly


a autoris. Article 20 al. 1er.

Larticle 21 ltend aux enfants mineurs non maris lorsquils demeurent effectivement avec
lintress.

92
Leffet collectif se produit de plein droit. Les enfants mineurs intresss nont mme pas la
possibilit de sy opposer alors mme quils approcheraient de leur majorit.

Para 2 : cas de la femme marocaine qui pouse un tranger

A- la femme marocaine qui pouse un tranger perd sa nationalit


dorigine aux conditions suivantes

- la femme doit pouser un tranger, le mariage doit en ce cas tre valable au regard de la loi
des deux conjoints pour pouvoir tre pris en considration.

- la loi du mari doit lui faire acqurir ou lui permettre dacqurir sa nationalit. Cette
condition a pour objet dempcher lapatridie de la femme.

- la femme doit avoir souscrit une dclaration de renonciation adresse au ministre de la


justice, elle pourra donc si elle le dsire, conserver les deux nationalits moins que la loi du
mari ne subordonne lacquisition de la nationalit du mari la perte de la nationalit
dorigine. La demande doit tre faite avant la clbration du mariage.

- le gouvernement dcide discrtionnairement de la suite donne la demande. Si


lautorisation est accorde, elle lest par dcret. Elle ne peut tre donne quavant le mariage
ce qui prsente de srieux inconvnients notamment le retard du mariage.

B- effets de la perte de nationalit

La nationalit marocain est ainsi perdue compter de la conclusion du mariage. Article 20 al.
2. La perte de la nationalit marocaine par mariage ne stend pas aux enfants que la femme
aurait eus avant le mariage.

Para 3 : emploi dans un service public tranger

Le code de 1958 prvoit la perte de la nationalit dans le cas du marocain qui occupe un
emploi dans un service public tranger et qui refuse de le rsigner malgr linjonction qui lui
en est faite par le gouvernement marocain.

A- les conditions de perte de la nationalit

1- il faut que le marocain considr, occupe un emploi dans un service public dun Etat
tranger ou dans une arme trangre.

93
2- il faut galement un lment psychologique ou moral constitu par la dsobissance
lordre du gouvernement marocain, lui enjoignant davoir rsigner lemploi. Par leffet de
linjonction, lintress se trouve plac devant lalternative : rsigner son emploi ou perdre sa
nationalit marocaine et il dispose dun dlai de 6 mois compter de la signification.
Lintress doit avoir t mis mme de prsenter ses observations.

3- il faut enfin quintervienne un dcret (lment formel) portant que lintress a perdu la
nationalit marocaine.

B- les effets de la perte de la nationalit

La perte de la nationalit prend effet compter de la publication du dcret. Elle peut tre
tendue aux enfants mineurs de lintress condition quils ne soient pas maris et quils
demeurent effectivement avec lui. Article 21 al. 2. Cet effet na cependant pas lieu de plein
droit, il doit tre expressment mentionn dans le dcret constatant la perte de la nationalit
marocaine.

Para 4 : rpudiation par le mineur naturalis en mme temps que son auteur

Les conditions de ce cas de perte sont les suivantes :

1- avoir acquis la nationalit marocaine par communication du fait de la naturalisation de son


auteur ;

2- avoir bnfici de cette naturalisation lge de 16 ans au moins ;

3- renoncer la nationalit marocaine dans les 3 ans qui prcdent sa majorit ; (le seul cas o
la volont de lintress ne peut tre mise en chec) ;

4- la perte se ralise au jour o a pris date la dclaration de renonciation.

Section 2 : la dchance de la nationalit

Il y a dchance quand la privation de la nationalit marocaine est impose par lEtat titre de
peine. Il nest donc pas tenu compte de la volont de lintress.

Para 1 : les conditions de la dchance

Seuls les individus qui ont acquis la nationalit marocaine peuvent tre dchus, sont ainsi
exclus les marocains dorigine. La dchance peut tre prononce pour lune des causes
prvues par la loi.

A- condamnation

Soit pour atteinte ou offense contre le souverain ou les membres de la famille royale quelle
que soit la peine prononce.

Soit pour crime ou dlit contre la suret intrieure, extrieure de lEtat quelle que soit la peine
prononce.

94
Soit pour crime plus de 5 ans demprisonnement.

B- soustraction aux obligations militaires

C- acte incompatible avec la qualit de marocain ou prjudiciable aux


intrts du Maroc accompli au profit dun Etat tranger

Cest l une formule trs vague qui laisse place larbitraire.

En outre, il faut que les faits reprochs lintress et retenus comme cause de dchance,
aient t accomplis dans un dlai de 10 ans compter de la date de lacquisition de la
nationalit marocaine. Article 22 al. 2.

Enfin, la dchance ne peut tre prononce que dans un dlai de 5 ans compter de ces faits.
Article 22 al. 3.

La dcision de dchance est prononce par Dahir en cas de naturalisation par Dahir, elle est
prononce par dcret dans les autres cas dacquisition.

Avant que la sanction ne soit prononce, lintress doit avoir t inform de la sanction
envisage contre lui et mis mme de prsenter ses observations.

Para 2 : les effets de la dchance (article 24)

Lintress perd la nationalit marocaine sans rtroactivit compter de la publication de


lacte prononant la dchance.

A moins quil ait conserv sa nationalit dorigine et quil ait la possibilit de la reprendre, il
deviendra apatride. La dchance natteint pas de plein droit la femme et les enfants mineurs
de lintress, elle peut toutefois leur tre tendue mais cette extension qui doit rsulter du
Dahir ou du dcret nest possible que si la femme et les mineurs sont dorigine trangre, sils
ont conserv une nationalit trangre pour viter lapatridie. La dchance ne peut tre
tendue aux enfants mineurs non maris que si elle lest la mre. Elle peut ltre la femme
sans ltre aux enfants.

95
Chapitre 4 : preuve et contentieux de la nationalit marocaine

Section 1 : la preuve en matire de nationalit

Para 1 : la charge de la preuve en justice

Aux termes de larticle 30 du code de la nationalit marocaine : la charge de la preuve en


matire de nationalit incombe en justice celui qui par voie daction ou dexception prtend
que lui-mme ou une autre personne a ou na pas la nationalit marocaine .

On retient ainsi la rgle gnrale admise dans le droit des preuves en vertu de laquelle, celui
qui se prvaut en justice dun droit lencontre dune autre partie, doit en apporter la preuve.
Cest une rgle de logique et dquit.

En matire de nationalit, le principe est donc que cest celui qui se prtend national du pays
quil appartient de le prouver, et non au ministre public, son adversaire, dtablir le contraire.

Conformment cette rgle, celui qui se prtend tranger devra dmontrer quil nest pas
marocain. Il vitera ainsi de se voir appliquer les lois sur le service militaire par ex.

Autrement dit, la charge de la preuve incombe lintress si cest lui qui a pris linitiative de
se prvaloir de la nationalit marocaine ou de lextranit. Mais dans le cas contraire, elle
incombe son adversaire quil sagisse dun particulier ou du ministre public. Cette rgle
met lEtat dans une situation privilgie cause du privilge daction doffice qui appartient
ladministration et qui fait que la qualit de demandeur est dplace.

Ainsi, si ladministration prend une mesure dexpulsion lgard dun individu quelle
considre comme tranger et qui se prtend national, celui-ci prendra linitiative dune action
en justice pour faire reconnatre sa qualit de marocain et ce titre, il aura la charge den faire
la preuve.

Para 2 : la preuve de la nationalit marocaine

Diffrentes situations sont possibles. Il peut sagir de prouver une nationalit attribue titre
de nationalit dorigine, il peut sagir galement de prouver une nationalit acquise en cours
dexistence. Dans les deux cas, les moyens de preuve ne sont pas identiques.

A- la preuve de la nationalit marocaine dorigine

La nationalit marocaine dorigine repose sur la filiation (jus sanguinis). Pour prouver sa
nationalit marocaine, lindividu pourrait prouver cette qualit en la personne de ses
ascendants en remontant de gnration en gnration ce qui ne facilite pas la tche. Cest la,
raison pour laquelle on tait oblig dtre trs libral quant aux modes de preuve et de se
contenter ainsi de preuves imparfaites.

96
Le code de 1958 a admis en son article 31 al. 1 er que la nationalit marocaine dorigine peut
tre apporte par tous les moyens notamment par la possession dtat. La possession dtat est
une notion courante et qui peut sappliquer en dehors du cadre de la preuve de la nationalit.

Lal. 2 de larticle 31 la dfinit comme tant un ensemble de faits dont la runion confre
une personne, lapparence extrieure dun Etat dtermin. Cour suprme faits permettant
dtablir que lintress sest comport comme marocain par ex. le fait davoir toujours vcu
au Maroc en milieu marocain. Il y a l un lment dintention quon recherchera dans le
comportement de lintress.

Quil a t considr comme marocain par les autorits publiques par ex. le fait quil a t
qualifi de marocain dans des pices administratives comme un passeport, une carte didentit
ou des actes de ltat civil. On retiendra galement le fait quil a t port sur la liste
lectorale, quil a t nomm fonctionnaire. Ces diffrentes mentions ne peuvent pas faire
preuve de la nationalit mais elles constituent des lments de la possession dtat.

Quil a t considr comme marocain par le public. Il ne suffit pas dun fait unique, il faut un
ensemble de faits et le texte exige que ces faits soient notoires, publics et non quivoques. De
plus, le juge nest li par aucune des pices administratives produites. Il lui appartient den
dcider.

B- la preuve de la nationalit acquise

Dans ce domaine, la preuve est lgale. Deux cas peuvent tre envisags :

1- acquisition de la nationalit marocaine par le bienfait de la


loi

Deux cas doivent tre distingus :

a- larticle 32 al. 2 prvoit que lorsque lacquisition de la nationalit marocaine rsulte dun
trait : la preuve doit tre faite en conformit de ce trait .

b- par contre, le cas de lacquisition par le bienfait de la loi nest pas prvu.

2- acquisition de la nationalit marocaine par naturalisation ou


rintgration

Aux termes de larticle 32 al. 1er, la preuve doit tre faite : par la production de lampliation
ou dune copie officielle dlivre par le ministre de la justice, du Dahir ou du dcret qui la
confr .

Lampliation cest le titre qui est remis limptrant et qui vaut notification de la mesure
gouvernementale. Larticle 32 al. 1er exclut tout autre mode de preuve.

C- les titres constatant la nationalit

1- le certificat de nationalit

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Le code de la nationalit marocain prvoit la dlivrance de certificats de nationalit qui
peuvent constituer pour les intresss, une preuve de leur nationalit. Larticle 33 dispose que
le certificat de nationalit peut tre dlivr soit par le ministre de la justice, soit par les
autorits judiciaires ou administratives dsignes par lui cet effet.

Le ministre marocain de la justice a eu loccasion de prciser la porte de ce texte. Dans un


arrt du 27 Octobre 1958, il a dcid que : les procureurs commissaires du gouvernement
prs les tribunaux rgionaux, sont seuls habilits dlivrer des certificats de nationalit
marocaine aux personnes justifiant quelles sont cette nationalit .

Ne sont donc pas habilits fournir des certificats de nationalit, les agents diplomatiques et
consulaires du Maroc ltranger.

Larrt ne limite pas la comptence territoriale des procureurs du roi. Lintress peut donc
sadresser nimporte quel parquet. Cependant, le certificat de nationalit nest pas dlivr
sur simple demande. Un minimum de preuves est ncessaire. Lintress rapportera ainsi la
preuve de sa nationalit par les procds connus. En fait, le procureur pourra lui-mme
effectuer des recherches et mener des enqutes. En tout cas, la dlivrance du certificat nest
pas obligatoire pour le procureur, qui peut en cas de doute, en rfrer au ministre de la
justice.

Si le procureur refuse de dlivrer le certificat, le requrant peut former un recours


hirarchique devant le ministre.

Lorsque le certificat de nationalit est dlivr lintress, il va dlivrer des effets importants.
Le principe pos par le code de 1958 est quil attache au certificat, une prsomption lgale de
nationalit. Bien que le texte ne le prcise pas, on doit admettre que cest une prsomption
jusqu preuve contraire.

2- le jugement dclaratif de nationalit (Article 35)

Le jugement pass en force de chose juge, rendu en matire de nationalit suivant une
procdure dtermine est le seul titre faisant parfaitement la preuve de la nationalit.

Para 3 : la preuve de lextranit

Il sagit l de la preuve de labsence de nationalit marocaine et non de la preuve positive


dune nationalit trangre. Cette rgle, gnralement admise en droit international sexplique
par deux raisons : dabord, il nest pas certain que lintress ait forcment une nationalit
trangre, il peut tre apatride. Ensuite, il nappartient pas la loi marocaine de dire selon
quel mode de preuve une nationalit trangre peut tre tablie, ce serait contraire la
souverainet de lEtat tranger.

La preuve de lextranit dorigine nest pas prvue par le code de 1958, il faut donc en
dduire que cette preuve peut tre rapporte par tous les moyens. La question de savoir si un
individu est ou non marocain, tant une question de fait.

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Le moyen le plus adquat sera de recourir la possession dtat dtrangers, c'est dire un
ensemble de faits tablissant que lintress sest toujours comport comme tranger et quil a
t considr comme tel par les autorits marocaines et par le public. On pourra retenir
galement la naissance ltranger, lappartenance la religion chrtienne etc. Si la
possession dtat dtranger est tablie, il appartiendra celui qui soutiendrait la nationalit
marocaine den faire la preuve.

Section 2 : le contentieux de la nationalit marocaine

Par contentieux de la nationalit marocaine, il fait entendre toute contestation sur le point de
savoir si une personne a ou na pas la nationalit marocaine lexclusion de toute contestation
relative la dtention dune nationalit trangre.

Para 1 : la comptence

Aux termes de larticle 36 al. 1er, la comptence lgard des contestations sur la nationalit
marocaine appartient exclusivement aux tribunaux civils. A ce principe sont apportes deux
exceptions :

Dune part, la juridiction administrative est comptente lorsquil sagit dapprcier la lgalit
dune dcision administrative relative la nationalit (Article 36 al. 2). Il sagit alors dun
recours pour excs de pouvoir qui sera port devant la chambre administrative de la cour
suprme. Ici, la nationalit nest pas directement lobjet du litige, elle se trouve en jeu de
faon indirecte travers la question de la lgalit de lacte administratif envisag. Ces actes
administratifs sont assez varis, il peut sagir dune dcision de retrait de naturalisation ou
dune dcision portant dchance dun individu de sa nationalit marocaine.

Dautre part, linterprtation dune convention internationale relative la nationalit relve du


ministre des affaires trangres (Article 36 al. 3). A la diffrence dune dcision judiciaire,
linterprtation donne par le ministre a une porte gnrale, elle simpose aux tribunaux,
non seulement pour laffaire loccasion de laquelle elle a t donne, mais pour toute autre
affaire dans laquelle la mme question se trouverait pose ultrieurement. Elle est publie au
bulletin officiel. (Article 36 al. 4).

Para 2 : la question prjudicielle

La question prjudicielle de savoir si un individu est ou nest pas marocain constitue devant
toute juridiction autre que le tribunal civil, une question prjudicielle qui oblige le juge
surseoir statuer jusqu ce que la question ait t tranche par la juridiction comptente. Le
tribunal comptent est celui du domicile de la personne dont la nationalit est en cause si
lintress nest pas domicili au Maroc, le tribunal comptent est celui de Rabat.

Para 3 : laction principale

Cest une action qui a pour objet principal et direct de faire juger que telle personne a ou na
pas la nationalit marocaine, cette action est dirige contre le ministre public qui a seul
qualit pour y dfendre lexclusion des autorits administratives. Le ministre public a
galement le droit dintenter contre un particulier une action principale en reconnaissance ou
en dngation de la nationalit marocaine.

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Para 4 : lautorit de la chose juge

Les dcisions rendues en matire de nationalit ont lautorit de chose juge lgard de tous.

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