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Comisin de justicia y Derechos Humanos

________________________________________________________________
Decenio de las personas con discapacidad en el Per
Ao
Aodedella Buen Serviciodel
consolidacin al Ciudadano
Mar de Grau

PREDICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIA


Y DERECHOS HUMANOS de los Proyectos de Ley
N 1199/2016-CR, 1209/2016-CR, 1365/2016-CR y
1378/2016-CR, sobre penalizacin de las diversas
formas de Discriminacin.

COMISION DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS


PERIODO ANUAL DE SESIONES 2016-2017

Seor Presidente:

Ha sido remitido para predictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos el Proyecto de


Ley N 1199/2016-CR presentado por el Grupo Parlamentario Fuerza Popular, a iniciativa de la
congresista Nelly Cuadros Candia, Proyecto de Ley N 1209/2016-CR presentado por el Grupo
Parlamentario Fuerza Popular, a iniciativa de los congresistas Miguel Castro Grandez y Leyla
Chiuan Ramos, Proyecto de Ley N 1365/2016-CR presentado por el Grupo Parlamentario
Fuerza Popular, a iniciativa del Congresista Csar Antonio Segura Izquierdo, Proyecto de Ley N
1378/2016-CR , a iniciativa de las congresistas Indira Isabel Huilca Flores y Marisa Glave Remy y
los congresistas Alberto De Belaunde De Crdenas y Carlos Bruce Montes de Oca, presentado por
el Grupo Parlamentario Frente Amplio por la Justicia, Vida y Libertad y el Grupo
Parlamentario Peruanos por el Kambio, por el cual se propone modificar los artculos 46 y 323
del Cdigo Penal, precisando los criterios prohibidos de discriminacin y otros artculos del
ordenamiento jurdico peruano.

I. SINTESIS DEL CONTENIDO DE LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

1.1. El Proyecto de Ley N 1199/2016-CR, propone modificar el artculo 323, Discriminacin e


incitacin a la discriminacin, del Cdigo Penal en los siguientes trminos:

Discriminacin e incitacin a la discriminacin


Artculo 323.- El que, por s o mediante terceros, realiza actos de discriminacin a una
persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitucin o en los tratados de
derechos humanos de los cuales el Per, es parte, por motivos raciales, religiosos,
nacionalidad, edad, sexo, idioma, identidad tnica o cultural, opinin, nivel socio
econmico, condicin migratoria, discapacidad, condicin de salud, factos gentico,
filiacin, preferencia poltica, o cualquier otro motivo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de tres aos, o con prestacin de servicios a la
comunidad de sesenta a ciento das jornadas.
Si el agente acta en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de
violencia fsica o mental, a travs de internet u otro medio anlogo, pena privativa de

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N 1199/2016-CR, 1209/2016-CR, 1365/2016-CR y
1378/2016-CR, sobre penalizacin de las diversas
formas de Discriminacin.

libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme a los numerales
1 y 2 del artculo 36.

1.2. El Proyecto de Ley 1209/2016-CR pretende hacer explcito otras formas de discriminacin
prohibidas, as como la correspondiente sancin, con este propsito propone la
modificacin de los artculos 46 y 323 del Cdigo Penal.

Las modificaciones que se proponen al Cdigo Penal son las siguientes:

Artculo 46. Circunstancias de atenuacin y agravacin


[]
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estn previstas
especficamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho
punible, las siguientes:
[]
d) Ejecutar el delito bajo mviles de intolerancia o discriminacin de cualquier ndole,
tales como origen, raza, religin, sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, factor
gentico, filiacin, edad, discapacidad, idioma, identidad tnica y cultural, indumentaria,
opinin, condicin econmica, preferencia poltica, sin considerar esta lisa como restrictiva.
[] .

Artculo 323. Discriminacin e incitacin a la discriminacin


El que, por s o mediante terceros, realiza actos de discriminacin a una persona o grupo
de personas reconocido en la ley, la Constitucin o en los tratados de derechos humanos
de los cuales el Per, es parte, por motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo,
orientacin sexual, identidad de gnero, idioma, identidad tnica o cultural, opinin, nivel
socio econmico, condicin migratoria, discapacidad, condicin de salud, factor gentico,
filiacin, preferencia poltica, o cualquier otro motivo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de tres aos, o con prestacin de servicios a la
comunidad de sesenta a ciento das jornadas.
Si el agente acta en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de
violencia fsica o mental, a travs de internet u otro medio anlogo, pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme a los numerales
1 y 2 del artculo 36.

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1378/2016-CR, sobre penalizacin de las diversas
formas de Discriminacin.

1.3. El Proyecto de Ley N 1365/2016-CR, plantea modificar el artculo 323, Discriminacin e


incitacin a la discriminacin incorporando nuevos motivos de discriminacin a penalizar, tal
como a continuacin se presenta:
Artculo 323. Discriminacin e incitacin a la discriminacin
El que, por s o mediante terceros, realiza actos de discriminacin a una persona o grupo
de personas reconocido en la ley, la Constitucin o en los tratados de derechos humanos
de los cuales el Per, es parte, por motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo,
orientacin sexual, identidad de gnero, idioma, identidad tnica o cultural, opinin, nivel
socio econmico, condicin migratoria, discapacidad, estatura, apellido, actividad laboral,
lugar de origen, vestimenta, ubicacin social, indumentaria, filiacin poltica, condicin de
salud, factor gentico, filiacin, o cualquier otro motivo, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, o con prestacin de servicios a la
comunidad de sesenta a ciento das jornadas.
Si el agente realiza acto de discriminacin utilizando medios de comunicacin social como
internet, radio, televisin, peridico, u otro medio anlogo ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres aos ni mayor de cinco aos, o con prestacin de servicios a
la comunidad de ochenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente acta en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de
violencia fsica o mental, a travs de internet, medios de comunicacin u otro medio
anlogo, pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin
conforme a los numerales 1 y 2 del artculo 36.

1.4. El Proyecto de Ley N 1378/2016-CR, establece un conjunto de proposiciones normativas


para luchar contra los crmenes de odio y la discriminacin. Dicha propuesta busca
capacitar a los operadores jurdicos y a la Polica Nacional del Per con la finalidad de que
es estado pueda gestionar de modo adecuado sta problemtica.

Adems, este proyecto de ley busca modificar los artculos 22 y 323 del Cdigo Penal; del
artculo 37 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional; el numeral 38.1 del artculo
38 de la Ley N 29571, Cdigo de proteccin y Defensa del Consumidor; el artculo 2 de la
Ley N 26772, Ley de ofertas de empleo y acceso a medios de formacin educativa y los
artculos 29 y 30 del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.

Finalmente, propone incorporar la agravante 46-f), Circunstancias agravante cualificada por


discriminacin al Cdigo Penal. El ttulo de la propuesta es Proyecto de Ley para el

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Fortalecimiento de la Lucha contra los Crmenes de Odio y la Discriminacin. El contenido


es el siguiente:

Artculo 1. Objeto de la Ley


La ley tiene por objeto fortalecer la lucha contra los crmenes de odio y la discriminacin
basada en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientacin sexual,
identidad de gnero, idioma, identidad tnica o cultural, indumentaria, opinin, nivel socio
econmico, condicin migratoria, discapacidad, condicin de salud, factor gentico,
filiacin, o cualquier otro motivo, para lo cual se proponen medidas de poltica pblica y
reformas normativas.

Artculo 2. Capacitacin a operadores/as de justicia y comunidad jurdica


El Poder Ejecutivo capacitar a la Polica Nacional del Per para el adecuado tratamiento
de las denuncias por las faltas y delitos cometidos por motivos de discriminacin, con
especial nfasis en aquella que tenga por causa la orientacin sexual y la identidad de
gnero.
La misma obligacin se extiende a la Academia de la Magistratura, la Escuela del Ministerio
Pblico, el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, el Centro de Estudios
Constitucionales del Tribunal Constitucional, y el Centro de Estudios en Justicia y Derechos
Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que incorporarn dentro de sus
programas de capacitacin, cursos respecto de los supuestos contemplados en la presente
Ley.

Artculo 3. Campaas informativas a la poblacin


Dentro de la poltica de promocin de los derechos humanos, el Poder Ejecutivo incluir en
sus campaas publicitarias peridicas dirigidas a la poblacin informacin sobre las faltas y
delitos por motivos de discriminacin para su oportuna denuncia, y mensajes contra toda
forma de discriminacin.

Artculo 4. Generacin de informacin

El Poder Ejecutivo, particularmente a travs del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos


y el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, realizar estudios sobre la
prevalencia de la violencia y la discriminacin.

Artculo 5. Registro de crmenes por discriminacin


El Ministerio Pblico registrar los casos de crmenes por motivos de discriminacin como

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parte del Observatorio de la Criminalidad. El Poder Ejecutivo solicitar peridicamente


informacin sobre el particular a la Polica Nacional del Per, el Ministerio Pblico y el
Poder Judicial.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS

PRIMERA. Modificacin del Cdigo Penal


Modifquese los artculos 22 y 323 del Cdigo Penal, en los siguientes trminos:
Artculo 22.- Responsabilidad restringida por la edad
Podr reducirse prudencialmente la pena sealada para el hecho punible cometido
cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos de veintin aos o ms de
sesenta y cinco aos al momento de realizar la infraccin, salvo que haya incurrido
en forma reiterada en los delitos previstos en los artculos 111, tercer prrafo, y
124, cuarto prrafo.
Est excluido el agente integrante de una organizacin criminal o que haya
incurrido en delito de violacin de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio
calificado por la condicin oficial del agente, feminicidio, sicariato, conspiracin
para el delito de sicariato y ofrecimiento para el delito de sicariato, extorsin,
secuestro, robo agravado, trfico ilcito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado,
apologa, genocidio, desaparicin forzada, tortura, atentado contra la seguridad
nacional, traicin a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad
no menor de veinticinco aos o cadena perpetua o agravado por mvil
discriminatorio.

Artculo 323.- Discriminacin e incitacin a la discriminacin


El que, por s o mediante terceros, realiza actos de distincin, exclusin, restriccin
o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de
cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la
Constitucin o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Per es parte,
basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientacin
sexual, identidad de gnero, idioma, identidad tnica o cultural, indumentaria,
opinin, nivel socio econmico, condicin migratoria, discapacidad, condicin de
salud, factor gentico, filiacin, o cualquier otro motivo, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres aos, o con prestacin de
servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente acta en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante
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pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos e


inhabilitacin conforme a los numerales 1 y 2 del artculo 36.

SEGUNDA. Incorporacin al Cdigo Penal


Incorprese el artculo 46-F al Cdigo Penal, en los siguientes trminos:
Artculo 46-F. Circunstancia agravante cualificada por discriminacin
La pena es aumentada hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para
la falta o el delito, cuando se ejecute bajo mviles de intolerancia o discriminacin,
tales como el origen, raza, religin, sexo, orientacin sexual, identidad de gnero,
factor gentico, filiacin, edad, discapacidad, idioma, identidad tnica y cultural,
indumentaria, opinin, condicin econmica, o de cualquier otra ndole. En este
caso, la pena privativa de libertad no puede exceder los treinta y cinco aos, salvo
que el delito se encuentre reprimido con pena privativa de libertad indeterminada,
en cuyo caso se aplica esta ltima.
La agravante prevista en el primer prrafo es inaplicable cuando est establecida
como tal en la ley penal.

TERCERA. Modificacin del Cdigo Procesal Constitucional


Modifquese el inciso primero del artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional, en los
siguientes trminos:
Artculo 37.- Derechos protegidos El amparo procede en defensa de los siguientes
derechos:
1) De igualdad y de no ser discriminado por motivos raciales, religiosos,
nacionalidad, edad, sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, idioma,
identidad tnica o cultural, indumentaria, opinin, nivel socio econmico, condicin
migratoria, discapacidad, condicin de salud, factor gentico, filiacin, o cualquier
otro.

CUARTA. Modificacin de la Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del


Consumidor
Modifquese el primer inciso del artculo 38 del Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor, en los siguientes trminos:
Artculo 38.- Prohibicin de discriminacin de consumidores
38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminacin alguna por motivos
raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientacin sexual, identidad de
gnero, idioma, identidad tnica o cultural, indumentaria, opinin, nivel socio
econmico, condicin migratoria, discapacidad, condicin de salud, factor gentico,

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filiacin, o cualquier otro, respecto de los consumidores, se encuentren estos


dentro o expuestos a una relacin de consumo.

QUINTA. Modificacin del artculo 2 de la Ley 26772, Ley que Dispone que las ofertas
de empleo y acceso a medios de formacin educativa no podrn contener requisitos
que constituyan discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades
o de trato
Modifquese el artculo 2 de la Ley 26772, en los siguientes trminos:
Artculo 2.- Se entiende por discriminacin, la anulacin o alteracin de la igualdad
de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos
para acceder a centros de educacin, formacin tcnica y profesional, que
impliquen un trato diferenciado basado en motivos raciales, religiosos,
nacionalidad, edad, sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, idioma,
identidad tnica o cultural, indumentaria, opinin, nivel socio econmico, condicin
migratoria, discapacidad, condicin de salud, factor gentico, filiacin, o cualquier
otro.

SEXTA. Modificacin del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728
Modifquese los artculos 29 y 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral:
Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
d) La discriminacin por causas raciales, religiosas, nacionalidad, edad, sexo,
orientacin sexual, identidad de gnero, idioma, identidad tnica o cultural,
indumentaria, opinin, nivel socio econmico, condicin migratoria, discapacidad,
condicin de salud, factor gentico, filiacin, o cualquier otro.

Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:


f) Los actos de discriminacin por motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad,
sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, idioma, identidad tnica o cultural,
indumentaria, opinin, nivel socio econmico, condicin migratoria, discapacidad,
condicin de salud, factor gentico, filiacin, o cualquier otro.

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II. OPINIONES SOLICITADAS Y RECIBIDAS

2.1. Se solicitaron las siguientes opiniones:

El 24 de abril del presente ao, mediante OFICIO P.O. N 1043-2016-2017-CJDDHH/CR-P,


se solicit al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos opinin legal sobre el Proyecto
de Ley N 1209/2016-CR.

El 24 de abril del presente ao, mediante OFICIO P.O. N 1044-2016-2017-CJDDHH/CR-P,


se solicit al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables opinin legal sobre el
Proyecto de Ley N 1209/2016-CR.

El 24 de abril del presente ao, mediante OFICIO P.O. N 1045-2016-2017-CJDDHH/CR-P,


se solicit a la Defensora del Pueblo opinin legal sobre el Proyecto de Ley N
1209/2016-CR.

El 24 de abril del presente ao, mediante OFICIO P.O. N 1046-2016-2017-CJDDHH/CR-P,


se solicit al miembro consultor Arsenio Or Guardia opinin legal sobre el Proyecto de
Ley N 1209/2016-CR.

2.2. Se han recibido las siguientes opiniones legales:

El 16 de mayo de 2017 hemos recibido dos opiniones ciudadanas favorables, pero sin
mayor sustentacin de las mismas.

El 18 de mayo ltimo el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos remite opinin respecto


de los Proyectos de Ley 1199/2016-CR y 1209/2016-CR. En primer lugar, opina que la
frmula legal expresada en el proyecto 1209/2016-CR se presenta como una mejor
alternativa de viabilidad1. Finalmente, emite opinin favorable, en el sentido que el
Proyecto de Ley N 1209/2016-CR busca dar respuesta a una grave problemtica en el
pas como es el respeto por la igualdad y la prohibicin de no discriminacin, por lo que []
lo considera viable2.

El 29 de mayo del presente ao, el miembro del Comit Consultivo, abogado Arsenio Or
Guardia, emite opinin favorable, ya que proyecto de ley tiene como objetivo la
adecuada proteccin del derecho fundamental a la igualdad ante la ley y la no
discriminacin []3.

El 30 de mayo ltimo, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, remite el


INFORME N 043-2017-MIMP-DGCVG/DPVLV-KIPD, en el que emite opinin favorable,
respecto del Proyecto de Ley N 1209/2016-CR. En l se establece la observacin de
substituir el trmino actos de discriminacin a por actos de distincin, exclusin,
1 INFORME N 01-2017-JUS/DGDH-DAIPAN-MGF, p. 3.
2 Loc. cit.
3
OPININ SOBRE EL PROYECTO DE LEY N 1209/2016-CR, p. 3.

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formas de Discriminacin.

restriccin o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de


cualquier derecho []4, a fin de estar conforme con la definicin estndar de
discriminacin establecida en los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado
peruano.

El 31 de mayo pasado, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, remite el


INFORME N 056-2017-MIMP-DGIGND-DPPDM, en el que emite opinin desfavorable,
respecto del Proyecto de Ley N 1199/2016-CR, por no ajustarse a lo establecido en los
tratados internacionales ratificados por el Estado peruano.

III. MARCO NORMATIVO

3.1. Ordenamiento constitucional.

- Constitucin Poltica del Per de 1993.

3.2. Instrumentos Internacionales.

- Declaracin Universal de Derechos Humanos.


- Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
- Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos5.
- Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Racial6
- Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la
Mujer7.
- Convencin de los Derechos del Nio8.
- Convencin Americana sobre Derechos Humanos9.
- Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra las Personas con Discapacidad10.

4 INFORME N 043-2017-MIMP-DGCVG/DPVLV-KIPD, p.3.


5 Ratificado por el Estado peruano el 28 de abril de 1978,
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-5&chapter=4&clang=_en, (Visitado por
ltima vez el 9 de mayo de 201s7).
6
Ratificado por el Estado peruano el 29 de septiembre de 1971,
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-2&chapter=4&clang=_en, (Visitado por
ltima vez el 9 de mayo de 2017).
7 Ratificado por el Estado peruano el 13 de septiembre de 1982,
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-8&chapter=4&clang=_en, (Visitado por
ltima vez el 9 de mayo de 2017).
8 Ratificado por el Estado peruano el 4 de septiembre de 1990,
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&clang=_en, (Visitado por
ltima vez el 9 de mayo de 2017).
9 Ratificado por el Estado peruano el 07 de diciembre de 1978, http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-

32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_firmas.htm , (Visitado por ltima vez el 22 de febrero de 2017).


10 Ratificado por el Estado Peruano el 7 de octubre de 2001 http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-65.html,

(Visitado por ltima vez el 9 de mayo de 2017).

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formas de Discriminacin.

3.3. Ordenamiento legal.

- Decreto Legislativo 635, que aprueba el Cdigo Penal.

IV. CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS ESTABLECIDAS EN LOS


ARTCULOS 75 Y 76 DEL REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LA REPBLICA A LOS
PROYECTOS DE LEY.

Conforme a los establecido en los artculos 75 y 76 del Reglamento del Congreso de la


Repblica, se ha verificado que las presentes proposiciones de ley cumplen con las
exigencias sealadas en los mencionados artculos: exposicin de motivos que contiene los
fundamentos de las mencionadas proposiciones de ley, los efectos de la vigencia de la
norma que se propone sobre el ordenamiento jurdico, anlisis costo beneficio. Adems,
cuentan con la firma tanto del portavoz del Grupo Parlamentario de Fuerza Popular como
del portavoz del Grupo Parlamentario Peruanos por el Kambio y de las firmas
correspondientes de otros miembros de dichas bancadas.

La primera conclusin a la que arribamos consiste en que los Proyectos de Ley


mencionados en el apartado I, cumplen con lo dispuesto en los artculos 75 y 76 del
Reglamento del Congreso de la Repblica.

V. EXAMEN DE LA COMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE LOS PROYECTOS DE LEY


CONFORME AL ARTCULO 77 DEL REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LA
REPBLICA.

5.1. Realidad social y Constitucin.

La discriminacin es un problema secular en nuestro pas. El surgimiento de la Republica


se caracteriz por ser patriarcal, patricio y paternalista11 en el cual las lites actuaban
como un buen pater familias12; a nivel del discurso buscaban proteger a los miembros de
los dems estamentos sociales o castas y a las mujeres. Los indios, mestizos,
afrodecendientes y las mujeres son considerados menores de edad: inferiores sociales
e incapaces de encargarse de s mismos13. Podemos afirmar que al inicio de nuestra vida
republicana hemos querido constitucin sin igualdad y no discriminacin.

Como seala de Defensora del Pueblo, la discriminacin constituye una problemtica


extendida que se encuentra presente en los diversos mbitos de nuestra sociedad. Tales

11 KLARN, Peter, NACIN Y SOCIEDAD EN LA HISTORIA DEL PER, (Traduccin de Javier Flores), 5
reimpresin, 1 edicin Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2013, p. 175.
12 NUGENT, Guillermo, EL ORDEN TUTELAR. PARA ENTENDER EL CONFLICTO ENTRE SEXUALIDAD Y

POLTICAS PUBLICAS EN AMERICA LATINA en la obra colectiva NUGENT, Guillermo y otros, La TRAMPA de
la Moral nica. Argumentos para una democracia laica, Editorial Lnea Andina, Lima, 2005, p. 6 y ss.
13
KLARN, Peter, Ob. cit., p. 177.

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N 1199/2016-CR, 1209/2016-CR, 1365/2016-CR y
1378/2016-CR, sobre penalizacin de las diversas
formas de Discriminacin.

prcticas deshumanizan a las personas por atacar la dignidad misma del ser humano y son
un obstculo para la integracin y cohesin social14.

Adems, afirma la Defensora del Pueblo que la discriminacin ha contribuido con un


proceso de exclusin que ha dado como resultado la percepcin de la discriminacin como
un modo natural de descartar a determinadas personas. Este rechazo se ha reflejado en la
construccin de un imaginario social centrado en la exacerbacin de la superioridad de
determinadas identidades tnicas o raciales, modelos culturales, estticos y religiosos.
Adems, ha conducido a la negacin u oposicin de las personas que son consideradas
como diferentes del paradigma vigente15.

Por otra parte, la discriminacin en el Per presenta distintas formas, tales como
discriminacin por discapacidad, discriminacin por sexo, discriminacin por VIH/Sida o
estado de salud, discriminacin por edad, discriminacin por raza o identidad tnica,
discriminacin por indumentaria, discriminacin por religin, discriminacin por orientacin
sexual e identidad de gnero, discriminacin por apariencia fsica o discriminacin por
origen o procedencia16.

De lo expresado podemos constatar, en primer lugar, que no existe correspondencia entre


la realidad social y la Constitucin Poltica del Per de 1993, la brecha respecto de este
tema es an elevada. Por otra parte, y, en segundo lugar, las personas que son
discriminadas soportan una situacin permanente de restriccin indebida del ejercicio y
goce de sus derechos fundamentales.

5.2. La Dignidad de la persona humana.

Existe acuerdo en que la idea de Dignidad humana sugiere que hay en la existencia de
todo ser humano algo que podemos y debemos considerar inviolable, y que limita el
mbito del discurso moral admisible17. Tambin, en que la Dignidad es un valor absoluto
en el sentido de que sta y los bienes en que se concretan no tienen precio ni corresponde
comercio alguno de los mismos18.

Y es en esta perspectiva que el Tribunal Constitucional ha sealado que:

14
DEFENSORIA DEL PUEBLO, La discriminacin en el Per. Problemtica, normatividad y tareas pendientes, Serie
Documentos Defensoriales Documento N 2, Lima, 2007, p. 19.
15 Loc. cit.
16 Vase DEFENSORIA DEL PUEBLO, La lucha contra la discriminacin. Avances y desafos, Serie Informes de

Adjunta Informe N 00-8-2013-DP/ADHPD, Lima, 2013; DEFENSORA DEL PUEBLO, Actuacin del Estado
frente a la discriminacin. Casos conocidos por la Defensora del Pueblo, Serie Informe de Adjunta Informe N
0005-2009-DP/ADHPD, Lima, 2009; DEFENSORIA DEL PUEBLO, La discriminacin en el Per. Problemtica,
normatividad y tareas pendientes, Serie Documentos Defensoriales Documento N 2, Lima, 2007 y DEFENSORIA
DEL PUEBLO, Derechos humanos de las personas LGBTI: Necesidad de una poltica pblica para la igualdad en el
Per, Serie Informes Defensoriales Informe N 175, Lima, 2016.
17 GONZLEZ AMUCHASTEGUI, Jess, Autonoma, Dignidad y ciudadana. Una teora de los derechos humanos,

Editorial Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, 2004, p. 417.


18
GONZLEZ AMUCHASTEGUI, Jess, Ob. cit., p. 433

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formas de Discriminacin.

De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho


constitucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances
jurdicos, en tanto, sustrato axiolgico y soporte estructural de la proteccin
debida al individuo, configurndose como (...) un mnimum inalienable que
todo ordenamiento debe respetar, defender y promover [STC N. 0010-
2002-AI, Caso Marcelino Tineo Silva].

De all que, la dignidad sea caracterizada por la posicin preferente que


ocupa en el ordenamiento jurdico, y por la individualizacin respecto del rol
de fundamento, fin y lmite que a la misma le corresponde cumplir frente a
la existencia de todos los derechos fundamentales19.

Desde esta perspectiva, la mejor manera de considerar la Dignidad es reconociendo, a


todas las personas, la titularidad de derechos fundamentales - tanto los derechos
fundamentales de todos como los derechos fundamentales especficos de las mujeres,
pueblos indgenas, por ejemplo - as como el efectivo ejercicio de los mismos20. Es decir, y
tal como se puede deducir de la sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada,
existe una correlacin entre todos los derechos fundamentales y la Dignidad de la persona
humana.

Adems, el principio de dignidad de la persona humana opera como un lmite al poder


Estatal; es decir, el Estado no podr, de modo arbitrario, legislar que determinadas
personas no podrn ejercer ciertos derechos. Hacerlo significara vulnerar el Estado
Constitucional de Derecho, la seguridad jurdica y la interdiccin de la arbitrariedad y, en el
caso que nos ocupa, la igualdad y no discriminacin y el derecho fundamental a la
identidad21.

Podemos cerrar este apartado sealando la estrecha vinculacin de la Dignidad de la


persona con los dems derechos fundamentales, especialmente la igualdad y no
discriminacin.

5.3. La igualdad y no discriminacin constitucional.

La igualdad, en principio, alude al reconocimiento de que todas las personas naturales


gozan de la titularidad y ejercicio de los mismos derechos fundamentales. Y la
discriminacin es una desigualdad antijurdica que se produce por violacin del principio de
igualdad; es decir, en el desigual tratamiento de las diferencias que ste tutela por igual o
en la frustrada satisfaccin de los derechos [] conferidos a todos tambin por igual22. Es

19
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N 2273-2005/PHC, KAREN MANUCA QUIROZ CABANILLAS vs Sala Penal
Superior de Emergencia para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Fundamento jurdico 7,
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html, (visitado por ltima vez el 9 de mayo DE 2017)
20 Ob. cit., p. 418.
21 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, segunda edicin, Editorial Trota, Madrid, 2001, p.

75.
22 FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris. Teora del Derecho y de la Democracia. 1. Teora del Derecho, Editorial Trota,

Madrid, 2011, p. 747.

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decir, que todas las personas humanas son iguales en dignidad23; esto significa que somos
igualmente dignos en las semejanzas e igualmente dignos en las diferencias.

Dicho de otra manera, el reconocimiento y proteccin de las diferencias son necesarias a


fin de garantizar la igualdad y no discriminacin constitucional; es decir, que se valora la
igual dignidad de las diferencias y, a la vez, en la garanta de su efectividad24.

Por otra parte, cabe recordar que la igualdad constitucional presenta varias dimensiones,
tales como la igualdad formal, la igualdad material y la igualdad en derechos. A su vez, la
primera es la igualdad ante la ley que se puede concretar en igualdad como generalizacin,
igualdad procesal o de igualdad de procedimiento e igualdad de trato que tiene dos
manifestaciones, la igualdad de trato formal como equiparacin y la igualdad de trato formal
como diferenciacin. La segunda, que se expresa como igualdad de trato material como
equiparacin y como igualdad de trato material como diferenciacin. Y la tercera, como
igualdad en la ley e igualdad en los derechos25.

Respecto a la igualdad, el Tribunal Constitucional ha sealado:

que la igualdad [] [en] cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido


material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del
ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el
ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el
reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la
persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se
trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones
proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que,
jurdicamente, resulten relevantes. En cuanto constituye un derecho fundamental,
el mandato correlativo derivado de aqul, respecto a los sujetos destinatarios de
este derecho (Estado y particulares), ser la prohibicin de discriminacin. Se trata,
entonces, de la configuracin de una prohibicin de intervencin en el mandato de
igualdad26.

De lo expresado podemos concluir que el principio-derecho fundamental a la igualdad y no


discriminacin traspasa todo el ordenamiento jurdico, por lo que el Estado tiene la
obligacin de protegerlo.

23Art.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.


24 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, segunda edicin, Editorial Trota, Madrid, 2001, p.
76; FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris. Teora del Derecho y de la Democracia. 1. Teora del Derecho, Editorial Trota,
Madrid, 2011, p. 748.
25 AON ROIG, Mara Jos, GARCA AON, Jos (Coordinadores), Lecciones de Derechos Sociales, 2 Edicin,

Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 117 a 121.


26 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N 0045- 2004-PI/TC, Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el

Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artculo 3 de la Ley N. 27466, modificatoria de la Ley
Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, Fj. 20. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00045-2004-
AI.html, (Visitado por ltima vez 9 de mayo de 2017).

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5.4. El derecho constitucional a la identidad

Este derecho alude al conjunto de factores que reconocen a un ser humano como nico y
diferente de todos y de todo lo dems. Es el derecho que protege quin es y cmo
es27.Adems, incluye diversos aspectos de la persona, que van desde los ms
estrictamente fsicos y biolgicos (su herencia gentica, sus caractersticas corporales,
etctera) hasta los de mayor desarrollo espiritual (sus talentos, su ideologa, su identidad
cultural, sus valores, su honor, reputacin, y as sucesivamente). Estos rasgos no son
separados sino un conjunto inseparable y completo, todo lo cual, en su integridad o por
partes, es susceptible de ser protegido mediante procesos constitucionales como un
derecho autnomo y distinto de otros vinculados, como pueden ser el de veracidad de la
informacin o el de igualdad, entre otros muchos28.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha sealado que:

[] que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho
a la identidad consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como
el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el
modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados
rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros,
herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del
propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa,
identidad cultural, valores, reputacin, etc.).

La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una
percepcin unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales
que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, adems, involucrada con una
multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente
subjetivos, en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros. Incluso algunos de
los referentes ordinariamente objetivos no slo pueden ser vistos simultneamente, desde
una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos ltimos o
simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado
de los conceptos.

Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se
la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distincin pueda percibirse con suma
facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las caractersticas fsicas (por
citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de
referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las

27 RUBIO CORREO, Marcial, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, BERNALES BALLESTEROS, Enrique, LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Anlisis de los
artculos 1, 2 y 3 de la Constitucin, Segunda reimpresin, Primera Edicin, Fondo Editorial Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2013, p. 111.
28
Loc. cit.

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creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no
puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral,
tanto ms cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a
la manera de identificar del modo ms adecuado a determinadas personas.29

De lo dicho por el Tribunal Constitucional podemos establecer una conexin o vnculo entre
los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminacin y el de la identidad. sta
intima interconexin significa que la vulneracin de uno de ellos probablemente signifique la
vulneracin del otro.

5.5. Mandato de la cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del


Per de 199330.

Siguiendo el mandato de la Constitucin, tenemos que la Corte Interamericana de


Derechos Humanos ha sealado que el principio de igualdad y no discriminacin
pertenece al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del
orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo
ordenamiento jurdico. Hoy da no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto con
dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna
persona, por motivos de gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o
de otra ndole, origen nacional, tnico o social, nacionalidad, edad, situacin econmica,
patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin31.

Este principio impone al Estado peruano, en primer lugar, la obligacin de inhibirse de


realizar actos que de cualquier modo se dirijan, directa o indirectamente, a implantar
condiciones de discriminacin de jure o de facto. Y, en segundo lugar, la obligacin de
favorecer medidas positivas para revertir o cambiar realidades discriminatorias existentes
en el Per, en detrimento de algn grupo de personas. Esto implica el deber especial de
proteccin que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prcticas de terceros
que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones
discriminatorias32.

29 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N 2273-2005-PHC/TC, Karen Manuca Quiroz Cabanillas contra la


sentencia de la Sala Penal Superior de Emergencia para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, Fundamento jurdico 21, 22 y 23, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html, (visitado por
ltima vez 9 de mayo de 2017).
30 Cuarta Disposicin, Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per de 1993:

Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per.
31CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, Condicin Jurdica y Derechos de los
migrantes indocumentados, prr. 101. http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf, (Visitado
por ltima vez el 9 de mayo de 2017).
32 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Ob. cit., prr. 104.
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf, (Visitado por ltima vez el 9 de mayo de 2017).

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Respecto a la no discriminacin, la Observacin General N 20 - que desarrolla el artculo


2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales la define como
toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia u otro trato diferente que directa o
indirectamente se base en los motivos prohibidos de discriminacin y que tenga por objeto
o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio , en condiciones
de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto. La discriminacin tambin
comprende la incitacin a la discriminacin y el acoso33.

Entre los motivos prohibidos de discriminacin, la observacin citada, incluye dentro de la


expresin otra condicin social, la orientacin sexual y la identidad de gnero, por lo cual el
Estado peruano debe cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no
constituyan un obstculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto, por
ejemplo, a los efectos de acceder a la pensin de viudedad. La identidad de gnero
tambin se reconoce como motivo prohibido de discriminacin. Por ejemplo, los
transgnero, los transexuales o los intersexo son vctimas frecuentes de graves violaciones
de los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo34.

Por ltimo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sealado que el Derecho y


los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de
legitimar y consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los derechos
Humanos por lo que un derecho que le est reconocido a las personas no puede ser
negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia []. Ello violara el artculo 1.1.
de la Convencin Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminacin, en
general, incluyendo en ello categoras como las de la orientacin sexual la que no puede
servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la
Convencin35.

Como se puede apreciar existe en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos un


cuerpo terico y doctrinario - que aunado al mandato de la Constitucin de interpretar los
derechos fundamentales conforme al mismo que nos permite una mejor comprensin del
principio derecho de la igualdad y no discriminacin como precepto rector de la
organizacin del Estado constitucional y del ordenamiento jurdico. Adems, nos habilita
identificar los motivos prohibidos de discriminacin reconocidos por la comunidad
internacional y por la Constitucin Poltica del Per de 1993.

33 ONU, Observacin General N 20, La no discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales (Artculo 2,
prrafo 2 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), prr. 7.
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f20&Lang=en,
(Visitado por ltima vez el 9 de mayo de 2017).
34 Loc. cit.
35 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Ob. cit., Fj. 93,
http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf, (visitada por ltima vez el 9 de mayo de 2010).

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5.6. La proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional y el principio de


legalidad

5.6.1. Respecto de los bienes jurdicos relevancia constitucional el Tribunal Constitucional ha


sealado que:

[] desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como


ilcita, es decir, aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin o restriccin de la
libertad personal, slo ser constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin
de bienes jurdicos de relevancia constitucional. Como resulta evidente, slo la defensa de
un valor o un inters constitucionalmente relevante podra justificar la restriccin en el
ejercicio de un derecho fundamental.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de Espaa, en criterio que comparte este


Colegiado,

(...) ha de considerarse necesario (...) que la restriccin de la libertad individual que toda
norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria proteccin a
valores, bienes o intereses, que sean constitucionalmente legtimos en un Estado social y
democrtico de Derecho36.

Integrando lo expresado en los numerales anteriores con lo afirmado en el prrafo


precedente podemos concluir que la Dignidad humana y la igualdad y no discriminacin
son bienes jurdicos de relevancia constitucional que justifican su proteccin penal.

5.6.2. El cuanto al principio de legalidad el Tribunal Constitucional ha mencionado la importancia


del mismo en la determinacin de las conductas delictivas, al decir que:

[] cabe sealar que en sentencia anterior (Exp. N 0010-2002-AI/TC), este Colegiado


sostuvo que el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las
conductas prohibidas estn claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal,
garantiza la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia), la
prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin
de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales indeterminadas (lex certa)37.

De acuerdo con lo expresado para el establecimiento de cualquier conducta ilcita se debe


tener en cuenta la claridad en la delimitacin de la conducta a prohibirse; prohibicin de
aplicar la analoga para determinar los tipos delictivos y las penas; slo por ley o decreto

36 Tribunal Constitucional, STC 00012-2006-PI/TC, Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del
Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar Policial Fundamento Jurdico 27,
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html (Visitada por ltima vez el 18 de abril de 2017).
37 Tribunal Constitucional, STC N 8780-2005PHC/TC, Mariano Eutropio Portugal Catacora contra la Sala Penal de la

Corte Superior de Justicia de Puno, Fundamento Jurdico 1, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/08780-2005-


HC.html (Visitada por ltima vez el 18 de abril de 2017).

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legislativo se puede establecer una conducta delictiva y su respectiva pena y que la ley
penal debe ser previa38.

Prima facie, se puede observar que los Proyectos de Ley N 1199/2016-CR, 1209/2016-
CR, 1365/2016-CR y 1378/2016-CR cumple con las exigencias del principio de legalidad.

5.7. Test de proporcionalidad sobre la creacin legislativa de delitos y penas39.

A continuacin, procederemos a determinar si la propuesta de modificacin o tipificacin


penal de la conducta ilcita de discriminacin son restricciones validas, es decir, si en el
ejercicio del ius puniendi, la presente proposicin de ley en caso de ser aprobada, ha
respetado los derechos fundamentales de las personas que, a su vez, son el fundamento y
lmite del ius puniendi del Estado40. Con este propsito utilizaremos los siguientes criterios
de aplicacin del principio de proporcionalidad: la interdiccin del exceso y la prohibicin de
proteccin deficiente.

5.7.1. Interdiccin del exceso.

Demostraremos que la restriccin de la libertad personal respecto de las medidas tomadas


para garantizar el derecho fundamental a la igualdad y no discriminacin no constituye un
exceso o menoscabo a la libertad de los ciudadanos.

5.7.1.1. Principio de idoneidad

Como es conocido por todos, la regulacin de la conducta ilcita de discriminacin e


incitacin a la discriminacin supone una restriccin del derecho fundamental a la libertad
personal o fsica, que viene a garantizar la abstencin de toda accin legislativa o
jurisdiccional tendiente a la diferenciacin arbitraria, injustificable y no razonable 41 y la
existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en funcin de
hechos, situaciones y relaciones homlogas42. En este apartado analizaremos si la
propuesta de incorporacin de la agravante contenida en el artculo 46 F) y de la
incorporacin de la conducta ilcita de discriminacin e incitacin a la discriminacin

38 RUBIO CORREA, Marcial, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, BERNALES BALLESTEROS, Enrique, LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Anlisis de los
artculos 1, 2 y 3 de la Constitucin, Segunda Reimpresin, primera Edicin, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2013, p. 692.
39 En este apartado seguiremos a BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos

fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el legislador, Segunda Edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
2005. BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, Quinta reimpresin, Primera Edicin, Universidad
Externado, Bogot, 2008, p. 115 y ss.
40 BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, Quinta reimpresin, Primera Edicin, Universidad

Externado, Bogot, 2008, p.117.


41 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N 0018-2003-AI/TC, Accin de inconstitucionalidad interpuesta por ms

de cinco mil ciudadanos, p. 8, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00018-2003-AI.html, (Visitada por ltima vez


el 9 de mayo de 2017).
42
Loc. cit.

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englobada en el artculo 323 del Cdigo Penal significa una restriccin al derecho
fundamental de la libertad personal o fsica. Para ello examinaremos la legitimidad
constitucional del objetivo perseguido y la idoneidad de la propuesta examinada.

Como lo ha sealado el Tribunal Constitucional:

Ningn derecho fundamental puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites


pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen
directamente de la propia naturaleza y configuracin del derecho en cuestin. Los
segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen de la insercin de los
derechos en el ordenamiento jurdico, y su fundamento se encuentra en la necesidad de
proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales43.

Es por ello que el anlisis de la legitimidad constitucional pasa por analizar si la limitacin al
derecho fundamental de la libertad personal o fsica tiene encaje constitucional.

El objetivo que todas las propuestas legislativas buscan es proteger el bien jurdico de la
igualdad y no discriminacin. Se busca proteger la dignidad de las personas, los derechos
de libertad, el derecho a la igualdad y no discriminacin, el derecho fundamental a la
identidad, el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal, entre otros, conforme a
lo establecido en la Constitucin Poltica del Per y tratados internacionales ratificados por
el Estado peruano.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha expresado que:

La nocin de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero


aparece como un principio rector de la organizacin y actuacin del Estado Democrtico de
Derecho. En el segundo, se presenta como un derecho fundamental de la persona.

Como principio implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin normativa o


deontolgico que, por tal, constituye parte del ncleo del sistema constitucional de
fundamento democrtico. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la
existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de una persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en relacin a
hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el
derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades
arbitrarias.

En ese sentido, la igualdad es un principio derecho que instala a las personas situadas
en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o
identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo
43 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N 02663-2003-HC/TC, Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca contra la
resolucin de la Segunda Sala Penal de Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima,
Fundamento jurdico 3, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02663-2003-hc.html, (Visitada por ltima vez el 9 de
mayo de 2017).

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formas de Discriminacin.

tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los
derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de razones.

Por consiguiente, presume la afirmacin a priori y apodctica de la homologacin entre


todos los seres humanos, en razn de la identidad de naturaleza que el derecho estatal se
limita a reconocer y garantizar.

Dicha igualdad implica lo siguiente: a) la abstencin de toda accin legislativa o


jurisdiccional tendiente a la diferenciacin arbitraria, injustificable y no razonable, y b) la
existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en funcin de
hechos, situaciones y relaciones homlogas.

La igualdad garantiza el ejercicio de un derecho relacional. Es decir, funciona en la medida


que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones
constitucionales y legales. Ms precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y
pleno del plexo de derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan.

En puridad, el principio de igualdad se constituye simultneamente de la manera siguiente:


a) como un lmite para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes
pblicos; b) como un mecanismo de reaccin jurdica frente al hipottico uso arbitrario del
poder; c) como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios
prohibidos (discriminacin atentatoria a la dignidad de la persona); y d) como una expresin
de demanda al Estado para que proceda a remover los obstculos polticos, sociales,
econmicos o culturales que restringen de hecho la igualdad entre los hombres.44.

Dicho de otra manera, el fin inmediato de la nueva frmula legal es proteger el bien jurdico
de la igualdad y no discriminacin, a travs de una intervencin legislativa en la libertad
personal o fsica de aquellos que la ejerzan al margen de los lmites establecidos por la
Constitucin y las leyes. Y el fin mediato es garantizar la dignidad de las personas y su
vinculacin con los dems derechos fundamentales45.

Teniendo en cuenta que la igualdad y no discriminacin es un derecho relacional; es decir,


que mantiene una estrecha vinculacin con los dems derechos fundamentales, resulta
que la medida legislativa propuesta es idnea. Dicho de otro modo, la proposicin de ley
restringe, de modo legtimo e idneo, la libertad personal o fsica a travs de la proteccin
penal del bien jurdico de la igualdad y no discriminacin y los dems derechos
fundamentales.

44 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. 0261-2003-AA/TC, Cmara Peruana de la Construccin vs Ministerio de


Trabajo y Promocin Social, Fundamento Jurdico 3.1, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00261-2003-AA.html,
(Visitada por ltima vez el 9 de mayo de 2017).
45 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de

proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el
legislador, Segunda Edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 717 y ss.

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formas de Discriminacin.

Llegados a este punto podemos concluir que los enunciados presentados en la proposicin
de ley, bajo anlisis, resulta ser idnea para proteger los derechos fundamentales de todas
las personas.

5.7.1.2. Principio de necesidad

A continuacin, procederemos a determinar si la medida legislativa propuesta es la ms


favorable con el derecho fundamental objeto de la intervencin. Para este propsito
indagaremos si los medios alternativos a la medida legislativa propuesta tienen, por lo
menos, el mismo grado de idoneidad para lograr el fin inmediato planteado por la frmula
legal propuesta y si afecta en menor grado al derecho fundamental intervenido.

Pero antes de continuar debemos determinar los medios alternativos que pueden existir a
la medida legislativa propuesta. Estas pueden ser: medida alternativa de carcter legal que
tipifica el delito de discriminacin e incitacin a la discriminacin con pena no menor de 25
aos y medida alternativa de ndole legal que tipifica el delito de discriminacin e incitacin
a la discriminacin con pena de cadena perpetua.

En principio no cabe duda que ambas propuestas pueden contribuir a alcanzar el fin
inmediato que es proteger el bien jurdico de igualdad y no discriminacin ms los diversos
bienes jurdicos vinculados a los derechos fundamentales con los cuales tiene relacin.
Pero la segunda medida alternativa afecta con una intensidad mxima y permanente el
derecho de libertad de los agresores. Es decir, afectan ms intensamente este derecho que
la medida legislativa propuesta; ya que imposibilita el ejercicio futuro del derecho de
libertad regulado en el artculo 2 de la Constitucin y contraviene lo dispuesto en el numeral
25 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, segn el cual el rgimen
penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a
la sociedad.

Como podemos apreciar la medida alternativa, propuesta como medida legislativa, no es


idnea y legtima debido a que producen afectaciones significativas al derecho fundamental
de libertad individual regulado en el numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Per de 1993. Con estas medidas el mbito normativo de la libertad de los infractores se
ve afectado con mayor intensidad.

Llegados a este punto podemos concluir que los enunciados presentados en la proposicin
de ley, bajo anlisis, cumple con las exigencias del principio de necesidad, ya que no existe
ningn otro medio alternativo que revista por lo menos la misma idoneidad para alcanzar
el objetivo propuesto46 y no hay otra medida legislativa que intervengan en menor grado
en el derecho fundamental de la libertad personal47.

46 BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, Quinta reimpresin, Primera Edicin, Universidad
Externado, Bogot, 2008, p. 136.
47
Loc. cit.

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formas de Discriminacin.

5.7.1.3. Principio de ponderacin o de proporcionalidad en sentido estricto.

En este ltimo apartado demostraremos que la importancia de la intervencin en el


derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realizacin del fin
perseguido por la intervencin legislativa48. Es decir, que el grado de realizacin del bien
jurdico de la igualdad y no discriminacin es por lo menos equivalente al grado de
afectacin de la libertad personal. Antes, recordar que el fin inmediato del enunciado
propuesto es proteger el bien jurdico de la igualdad y no discriminacin, a travs de una
intervencin legislativa en la libertad general de las personas.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha sealado que:

La igualdad garantiza el ejercicio de un derecho relacional. Es decir, funciona en la


medida que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones
constitucionales y legales. Ms precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y
pleno del plexo de derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan.

En puridad, el principio de igualdad se constituye simultneamente de la manera siguiente:


a) como un lmite para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes
pblicos; b) como un mecanismo de reaccin jurdica frente al hipottico uso arbitrario del
poder; c) como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en
criterios prohibidos (discriminacin atentatoria a la dignidad de la persona); y d)
como una expresin de demanda al Estado para que proceda a remover los
obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de hecho la
igualdad entre los hombres.49

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sealado que:

El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal de


abstenerse de la produccin legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano
material apareja la responsabilidad del cuerpo poltico de proveer las ptimas condiciones
para que se configure una simetra de oportunidades para todos los seres humanos.

La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos


requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento
de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes; y b) paridad,
uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva, para las personas sujetas a
idnticas circunstancias y condiciones.

48 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de


proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el
legislador, Segunda Edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 759.
49 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. 0261-2003-AA/TC, Cmara Peruana de la Construccin vs Ministerio de

Trabajo y Promocin Social, Fundamento Jurdico 3.1, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00261-2003-AA.html,


(Visitada por ltima vez el 9 de mayo de 2017).

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formas de Discriminacin.

En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a


no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto
a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva
y razonable de esa desemejanza de trato.

Es notorio que existe infraccin del principio de igualdad cuando en la formulacin o


interpretacin-aplicacin de la ley, se contempla en forma distinta situaciones, hechos o
acontecimientos que son idnticos. Ello con el objeto de discriminar o segmentar poltica,
econmica, social o culturalmente a algn o algunos seres humanos.

La quiebra de la nocin de igualdad se produce cuando a travs del proceso de formulacin


o interpretacin-aplicacin de la ley, sta genera consecuencias jurdicas diferentes entre
una persona y otra, por el mero hecho de tales. En sntesis, se consuma a travs del
establecimiento de derechos, facultades, atribuciones, deberes, responsabilidades o
sanciones dismiles, a pesar de ser idnticas las conductas o situaciones de las personas
involucradas en dicho proceso.50.

De lo afirmado hasta el momento podemos determinar que el grado de realizacin del


derecho a la igualdad y no discriminacin es intensa y el grado de restriccin de la libertad
personal es leve.

En cuanto a la realizacin del fin mediato - dignidad de las personas, el derecho a la vida,
la integridad, la identidad, la propiedad, la tranquilidad, la paz, la libertad individual, libertad
sexual, proteccin y cuidados especiales de los nios, nia y adolescente, etc. - es intensa
ya que la medida legislativa propuesta busca actualizar jurdicamente todas las posiciones
adscritas a dicho principio []51.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que:

La Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y


el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; en tales trminos,
la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla.
El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida,
pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en
el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de
cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la
inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos52.

Tambin, debemos indicar que la medida legislativa propuesta permite establecer ms


conexiones con la Dignidad Humana, ya que se busca proteger un amplio nmero de

50 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N 2235-2004-AA/TC, Fundamento Jurdico. 8,


http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02235-2004-AA.html, (Visitada por ltima vez el 9 de mayo de 2017).
51 BERNAL PULIDO, Carlos, Ob. cit., p. 768.
52 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N 2016-2004-AA/TC, Fundamento Jurdico 26,
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.html, (Visitada por ltima vez el 9 de mayo de 2017).

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bienes jurdicos como la dignidad de las personas, la libertad individual, identidad, libertad
sexual y el ejercicio y goce de todos los dems bienes jurdicos y derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin. En este sentido, el presente proyecto normativo garantizar
ms los derechos fundamentales de las personas por lo que mayor ser el quantum de
Dignidad que stas alcanzarn. Al respecto el Tribunal Constitucional ha expresado que:

La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontolgico para la existencia y


defensa de sus derechos fundamentales. El principio genrico de respeto a la dignidad de
la persona por el slo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocacin
irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artculo de nuestra
Constitucin53.

Por otra parte, es razonable afirmar que hay una alta probabilidad de que la aprobacin de
la medida legislativa propuesta, contribuya a logro del fin inmediato perseguido por el
Congreso. Asimismo, al tener esta medida vocacin de permanencia, contribuir a alcanzar
el fin inmediato.

5.7.2. Prohibicin de proteccin deficiente

Demostraremos que la omisin legislativa no garantizar en la mayor medida posible el


bien jurdico constitucional de la igualdad y no discriminacin no ofrece un mximo nivel
de aseguramiento del derecho a la igualdad y no discriminacin. Dicho de otra manera, la
omisin de proteccin o su proteccin parcial a travs de medidas administrativas, por
ejemplo significara, para este caso concreto, una desproteccin de este derecho
fundamental54.

5.7.2.1. Principio de idoneidad.

La carencia de proteccin la no existencia de una medida legislativa como la propuesta


al bien jurdico de relevancia constitucional de la igualdad y no discriminacin produce una
mayor exigencia de que el legislador regule sobre esta materia. En este caso la abstencin
de legislacin penal, no permite que se realice de manera ptima el derecho fundamental
de la igualdad y no discriminacin.

La abstencin legislativa, que no garantiza de modo ptimo el derecho de igualdad y no


discriminacin, no es idnea porque, como hemos sealado en el numeral 5.7.1.1, en
nuestro ordenamiento jurdico los derechos fundamentales no se ejercen de modo ilimitado;

53 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N 010-2002-AI/TC, Fundamento Jurdico 217,


http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI.html, (Visitada por ltima vez el 9 de mayo de 2017).
54
BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, Quinta reimpresin, Primera Edicin, Universidad
Externado, Bogot, 2008, p. 139.

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lo que significa que el propio ordenamiento jurdico impone la necesidad de proteger o


preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales55.

5.7.2.2. Principio de necesidad.

La carencia de medida legislativa no protege, de manera ptima, el derecho fundamental


de igualdad y no discriminacin; por ello, vulnera el principio de necesidad porque
existiendo una medida alternativa la incorporacin de los tipos penales que protejan el
bien jurdico constitucionalmente protegido de la igualdad y no discriminacin que ayuda a
garantizar, de mejor manera, el derecho fundamental materia del presente dictamen56 -
hasta el momento el Congreso no la ha concretado.

5.7.2.3. Principio de ponderacin o de proporcionalidad en sentido estricto.

En la situacin actual tenemos que la medida de la no intervencin en la libertad personal


es una medida leve y la no regulacin de las medidas legislativas con las que se pretende
garantizar el derecho a la igualdad y no discriminacin es una medida intensa 57, situacin
que no ampara la Constitucin Poltica del Per de 1993.

Para resolver esta situacin, del texto sustitutorio se constata, de aprobarse, que la
regulacin de las medidas legislativas propuestas resguarda de modo ptimo el derecho
fundamental a la igualdad y no discriminacin y, a su vez, el grado de favorecimiento de la
no intervencin en la libertad personal es alto58.

De lo expresado podemos concluir que la frmula legislativa propuesta supera el test de


ponderacin; por lo que la misma, es compatible con la Constitucin Poltica del Per.

VI. LA AGRAVANTE Y CONDUCTA ILCITA DE DISCRIMINACIN E INCITACIN A LA


DISCRIMINACIN

6.1. Antecedentes de la agravante y conducta ilcita de discriminacin e incitacin a la


discriminacin.

Podemos encontrar varios antecedentes de la conducta ilcita de discriminacin e incitacin


a la discriminacin.

55 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N 02663-2003-HC/TC, Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca contra la


resolucin de la Segunda Sala Penal de Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima,
Fundamento jurdico 3, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02663-2003-hc.html, (Visitada por ltima vez el 9 de
mayo de 2017).
56 BERNAL PULIDO, Carlos, Op. cit., p. 140.
57 Es intensa ya que en nuestro ordenamiento jurdico los derechos fundamentales no se ejercen de modo ilimitado.
58
Loc. cit.

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6.1.1. El Proyecto de Ley N 498/2016-CR, Ley del Nuevo Cdigo Penal59.

En cuanto a las circunstancias agravantes el Proyecto de Ley N 489/2016-CR, Ley del


nuevo Cdigo Penal, plantea los siguientes:

Artculo 56. Circunstancias agravantes


Son circunstancias agravantes, siempre que no estn previstas especficamente para
sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

[]
4. Ejecutar la conducta punible bajo mviles de intolerancia o discriminacin de
cualquier ndole.

Y en cuanto a la conducta ilcita de discriminacin, el mencionado documento propone los


siguientes tipos penales:

Artculo 281. Discriminacin


1. El que arbitrariamente anule o menoscabe el reconocimiento, goce o ejercicio de
cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocidos en la ley, la
Constitucin o en los tratados de los cuales el Per es parte, basado en motivos de
raza, color, sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social, es reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con prestacin de
servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
2. Si la incurre en la conducta prevista en el numeral 1 se produce en el empleo,
pblico o privado, la pena es privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis aos.
3. Si el agente perpetra la conducta del numeral 1 en su calidad de funcionario o
servidor pblico, la pena es privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis aos e inhabilitacin conforme a los numerales 1, 2 y 9 del artculo 42.
4. Si la discriminacin se ha materializado mediante actos de violencia fsica o mental,
la pena es no menor cinco de ni mayor de ocho aos.

Artculo 282. Incitacin a la discriminacin


1. El que pblicamente incita a la comisin de la conducta prevista en el numeral 1 del
artculo 266, a la hostilidad, a la violencia o a cualquier otra accin ilegal de similar
naturaleza, contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo,
tales como, raza, color, sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social, es reprimido con

59Hay que precisar que el antecedente del Proyecto de Ley N 498/2016-CR, Ley del Nuevo Cdigo Penal y del
documento de la CONAPOC, es el Proyecto de Ley N 163/2011-CR.

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pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos y con prestacin
de servicios a la comunidad de cuarenta a cien jornadas.
2. Si el agente perpetra la conducta del numeral 1 en su calidad de funcionario o
servidor pblico, la pena es privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis aos e inhabilitacin conforme a los numerales 1, 2 y 9 del artculo 42.
3. Si la incitacin se ha materializado mediante actos de violencia fsica o mental o a
travs de internet u otro medio anlogo, la pena es no menor cinco de ni mayor de
ocho aos.

6.1.2. Documento del Consejo Nacional de Poltica Criminal - CONAPOC.

Por su parte, el documento presentado por el grupo de trabajo del Consejo Nacional de
Poltica Criminal CONAPOC encontramos otros antecedentes de la presente proposicin
de ley.

En cuanto a la agravante, tenemos lo siguiente:

Artculo 58. Circunstancia agravante cualificada por mviles de intolerancia o


discriminacin de cualquier ndole y por la condicin de vulnerabilidad de la vctima
La pena es aumentada hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el delito
cuando el agente haya ejecutado la conducta punible bajo mviles de intolerancia o
discriminacin de cualquier ndole.

Y respecto de la conducta ilcita de discriminacin propone lo siguiente:

Artculo 282. Discriminacin


282.1. El que anula o menoscaba el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho
de una persona o grupo de personas, basado en motivos de raza, religin, sexo,
orientacin sexual, identidad de gnero, factor gentico, filiacin, edad,
discapacidad, idioma, identidad tnica o cultura, indumentaria, opiniones polticas o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin individual o social, es reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de tres aos y con prestacin de servicios a la
comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
282.2. Si la conducta prevista en el prrafo 282.1 se produce en el mbito laboral o
educativo, pblico o privado, la pena es privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de seis aos.
282.3. Si la discriminacin se ha materializado mediante actos de violencia fsica o mental
o a travs de medios de comunicacin social masivo, la pena privativa de la libertad
es no menor cinco de ni mayor de ocho aos.

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formas de Discriminacin.

6.1.3. Artculo 1 del Decreto Legislativo N 1323, Decreto Legislativo que favorece la lucha
contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de gnero.

El mencionado Decreto Legislativo modific el Cdigo Penal, sealando en el artculo 1 lo


siguiente:

Artculo 46.- Circunstancias de atenuacin y agravacin


()
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estn previstas
especficamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del
hecho punible, las siguientes:
()
d) Ejecutar el delito bajo mviles de intolerancia o discriminacin, tales como el
origen, raza, religin, sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, factor
gentico, filiacin, edad, discapacidad, idioma, identidad tnica y cultural,
indumentaria, opinin, condicin econmica, o de cualquier otra ndole.
()

Y en cuanto a la conducta ilcita de discriminacin e incitacin a la discriminacin estableca


lo siguiente:

Artculo 323.- Discriminacin e incitacin a la discriminacin


El que, por s o mediante terceros, realiza actos de distincin, exclusin, restriccin o
preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier
derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitucin o en los
tratados de derechos humanos de los cuales el Per es parte, basados en motivos raciales,
religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, idioma,
identidad tnica o cultural, opinin, nivel socio econmico, condicin migratoria,
discapacidad, condicin de salud, factor gentico, filiacin, o cualquier otro motivo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres aos, o con
prestacin de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Si el agente acta en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de


violencia fsica o mental, a travs de internet u otro medio anlogo, la pena privativa de
libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme a los
numerales 1 y 2 del artculo 36.

6.2. Sobre la proposicin de ley.

6.2.1 Retomando lo expresado en el numeral 5.6.2, sobre el principio de legalidad constitucional,


respecto a que las conductas prohibidas deben estar claramente delimitadas, no se refiere
slo a que la ambigedad e indeterminacin del lenguaje empleado en la redaccin de los
tipos penales sean mnimas, sino que, adems, de su simple lectura el operador jurdico

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1378/2016-CR, sobre penalizacin de las diversas
formas de Discriminacin.

pueda determinar la imputacin al tipo objetivo, la imputacin subjetiva y la imputacin


personal60.

La imputacin al tipo objetivo, nos permite determinar el bien jurdico protegido, que es el
derecho a la igualdad y no discriminacin. En cuanto al sujeto activo, este sera un delito de
dominio, ya que puede ser cometido por cualquier persona. El sujeto pasivo sera cualquier
persona o grupo de personas. En cuanto a las conductas prohibidas, estas seran los
actos de discriminar distincin, exclusin, restriccin, preferencia ; los actos de incitar;
los actos de promover.

La imputacin objetiva alude a que este delito sera un delito doloso. Adems, del dolo se
requerir que la conducta tenga el objetivo de anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio de cualquier derecho de la persona o grupo de personas.

Y en cuanto a la imputacin personal, tenemos la razn o mvil que orienta al autor de las
conductas discriminatorias. Estas pueden ser raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo,
orientacin sexual, identidad de gnero, idioma, identidad tnica o cultural, indumentaria,
opinin, nivel socio econmico, condicin migratoria, discapacidad, condicin de salud,
factor gentico, filiacin, o cualquier otro motivo.

Ahora bien, para determinar los motivos prohibidos de discriminacin que deben recogerse
en el tipo legal podemos seguir cuatro criterios. El primero, criterio de lo que ocurre en
realidad social peruana, que ha sido sistematizada por la Defensora del Pueblo en el que
se evidencian situaciones de discriminacin que afectan a grupos sociales vulnerables en
la actualidad: apariencia fsica, condicin de salud, discapacidad, edad, identidad tnica,
identidad de gnero, indumentaria, orientacin sexual, origen o procedencia, raza, religin,
sexo. El segundo criterio, vinculado con lo regulado por la Constitucin Poltica del Per de
1993: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o cualquiera de
otra ndole. El tercero criterio, relacionado con los tratados de derechos humanos
ratificados por el Estado peruano: raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, discapacidad, edad,
nacionalidad, estado civil y situacin familiar, orientacin sexual, identidad de gnero,
estado de salud, lugar de residencia, situacin econmica y social. Y el cuarto criterio,
tomar en cuenta los motivos de discriminacin propuestos en los diferentes proyectos, los
mismos que se inspiran en los criterios precedentes.

A lo sealado por la Defensora del Pueblo se adicionan algunos motivos prohibidos


mencionados de modo unnime en los cuatro proyectos de ley, por lo que la propuesta de
motivos prohibidos de discriminacin es la siguiente: apariencia fsica, condicin de salud,
condicin migratoria, discapacidad, edad, factor gentico, filiacin, identidad tnica,
identidad de gnero, indumentaria, nacionalidad, nivel socio econmico, opinin poltica o

60 En este apartado seguimos a: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL. VOL.
I, Editora y Librera jurdica Grijiley, Lima, 2014, p. 89 y ss.

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de cualquier otra ndole, orientacin sexual, origen o procedencia, raza, religin, sexo o
cualquier otro motivo.

6.2.2. De la proposicin de ley podemos observar que las formas de discriminacin prohibidas
contenidas en dicho documento, no son mencionadas de modo integral en todas las
propuestas de modificacin o incorporacin de los tipos penales por lo que se recomienda
armonizar la redaccin o inclusin de las formas de discriminacin prohibidas para todas
las modificatorias o incorporaciones propuestas.

6.2.3. En cuanto al enunciado contenido en la propuesta de artculo 323, observamos, que lleva
por nomen iuris discriminacin e incitacin a la discriminacin, sin embargo, de la lectura
del tipo penal propuesto no se recoge la conducta prohibida de incitar por lo que se
incorpora la misma en el texto sustitutorio.

6.2.4. Por otra parte, indicar que la modificacin del artculo 22, Responsabilidad restringida por la
edad, del Cdigo Penal como la incorporacin del artculo 46-F, Circunstancia agravante
cualificada por discriminacin, en el mismo documento jurdico son pertinentes y, como ya
lo hemos mencionado, se justifica debido a que sobre el principio-derecho de la igualdad y
no discriminacin descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e
internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico61.

6.2.5. Las disposiciones complementarias finales contienen un conjunto de mandatos para el


Poder Ejecutivo y los rganos del sistema de justicia, con la finalidad de instruir y capacitar
a sus operadores jurdicos con la finalidad de lograr una aplicacin adecuada de dichos
preceptos.

6.2.6. Finalmente, en cuanto a las disposiciones finales modificatorias, las mismas se justifican
para mantener el ideal de coherencia del ordenamiento jurdico peruano. Adems, de este
modo se homogeneiza la mencin a los motivos prohibidos en todo el ordenamiento jurdico
peruano. De esta forma se pretende fortalecer la lucha contra discriminacin y no
exclusivamente con medidas penales.

VII. CONCLUSIN

Por las consideraciones expuestas, la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, recomienda por
la APROBACION de los Proyectos de Ley N 1199/2016-CR, 1209/2016-CR,
1365/2016-CR y 1378/2016-CR de conformidad con el inciso b) del Artculo 70 del Reglamento del
Congreso de la Repblica, con el siguiente texto sustitutorio:

61CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de


septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, Condicin Jurdica y Derechos de los
migrantes indocumentados, prr. 101. http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf, (Visitado
por ltima vez el 9 de mayo de 2017).

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TEXTO SUSTITUTORIO

LEY PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA LUCHA CONTRA LOS CRMENES DE ODIO Y LA


DISCRIMINACIN

Artculo 1. Objeto de la Ley


La ley tiene por objeto fortalecer la lucha contra los crmenes de odio y la discriminacin basada en
motivos de apariencia fsica, condicin de salud, condicin migratoria, discapacidad, edad, factor
gentico, filiacin, identidad tnica, identidad de gnero, indumentaria, nacionalidad, nivel socio
econmico, opinin poltica o de cualquier otra ndole, orientacin sexual, origen o procedencia,
raza, religin, sexo o cualquier otro motivo, para lo cual se proponen medidas de poltica pblica y
reformas normativas.

Artculo 2. Modificacin de artculos del Cdigo Penal


Modifcanse los artculos 22 y 323 del Cdigo Penal en los siguientes trminos:

Artculo 22.- Responsabilidad restringida por la edad


Podr reducirse prudencialmente la pena sealada para el hecho punible cometido cuando
el agente tenga ms de dieciocho y menos de veintin aos o ms de sesenta y cinco aos
al momento de realizar la infraccin, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los
delitos previstos en los artculos 111, tercer prrafo, y 124, cuarto prrafo.

Est excluido el agente integrante de una organizacin criminal o que haya incurrido en
delito de violacin de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la
condicin oficial del agente, feminicidio, sicariato, conspiracin para el delito de sicariato y
ofrecimiento para el delito de sicariato, extorsin, secuestro, robo agravado, trfico ilcito de
drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apologa, genocidio, desaparicin forzada, tortura,
atentado contra la seguridad nacional, traicin a la Patria u otro delito sancionado con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco aos o cadena perpetua o agravado por
mvil discriminatorio.

Artculo 323.- Discriminacin e incitacin a la discriminacin


El que, por s o mediante terceros, realiza actos de distincin, exclusin, restriccin o
preferencia, incita o promueve que se anulen o menoscaben el reconocimiento, goce o
ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la
Constitucin o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Per es parte,
basados en motivos de apariencia fsica, condicin de salud, condicin migratoria,

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formas de Discriminacin.

discapacidad, edad, factor gentico, filiacin, identidad tnica, identidad de gnero,


indumentaria, nacionalidad, nivel socio econmico, opinin poltica o de cualquier
otra ndole, orientacin sexual, origen o procedencia, raza, religin, sexo o cualquier
otro motivo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
tres aos, o con prestacin de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte
jornadas.

Si el agente acta en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de


violencia fsica o mental, a travs de internet u otro medio anlogo, la pena privativa de
libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme a los
numerales 1 y 2 del artculo 36.

Artculo 3. Incorporacin de artculo al Cdigo Penal


Incorprase el artculo 46-F al Cdigo Penal, en los siguientes trminos:

Artculo 46-F. Circunstancia agravante cualificada por discriminacin


La pena es aumentada hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para la falta o
el delito, cuando se ejecute bajo mviles de intolerancia o discriminacin, tales como la
apariencia fsica, condicin de salud, condicin migratoria, discapacidad, edad, factor
gentico, filiacin, identidad tnica, identidad de gnero, indumentaria, nacionalidad, nivel
socio econmico, opinin poltica o de cualquier otra ndole, orientacin sexual, origen o
procedencia, raza, religin, sexo o cualquier otro motivo. En este caso, la pena privativa de
libertad no puede exceder los treinta y cinco aos, salvo que el delito se encuentre
reprimido con pena privativa de libertad indeterminada, en cuyo caso se aplica esta ltima.

La agravante prevista en el primer prrafo es inaplicable cuando est establecida como tal
en la ley penal.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA. Capacitacin a operadores de justicia y comunidad jurdica


El Poder Ejecutivo capacita a la Polica Nacional del Per para el adecuado tratamiento de las
denuncias por las faltas y delitos cometidos por motivos de discriminacin, con especial nfasis en
aquella que tenga por causa la orientacin sexual y la identidad de gnero.

La misma obligacin se extiende a la Academia de la Magistratura, la Escuela del Ministerio


Pblico, el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, el Centro de Estudios

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Constitucionales del Tribunal Constitucional, y el Centro de Estudios en Justicia y Derechos


Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que incorporarn dentro de sus
programas de capacitacin, cursos respecto de los supuestos contemplados en la presente Ley.

SEGUNDA. Campaas informativas a la poblacin


Dentro de la poltica de promocin de los derechos humanos, el Poder Ejecutivo incluir en sus
campaas publicitarias peridicas dirigidas a la poblacin informacin sobre las faltas y delitos por
motivos de discriminacin para su oportuna denuncia, y mensajes contra toda forma de
discriminacin.

TERCERA. Generacin de informacin


El Poder Ejecutivo, a travs del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de la
Mujer y Poblaciones Vulnerables, realizar estudios sobre la prevalencia de la violencia y la
discriminacin.

CUARTA. Registro de crmenes por discriminacin


El Ministerio Pblico registrar los casos de crmenes por motivos de discriminacin como parte del
Observatorio de la Criminalidad. El Poder Ejecutivo solicitar peridicamente informacin sobre el
particular a la Polica Nacional del Per, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS

PRIMERA. Modificacin de la Ley 28237, Cdigo Procesal Constitucional


Modifcase el inciso 1 del artculo 37 de la Ley 28237, Cdigo Procesal Constitucional, en los
siguientes trminos:

Artculo 37.- Derechos protegidos


El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
1. De igualdad y de no ser discriminado por apariencia fsica, condicin de salud,
condicin migratoria, discapacidad, edad, factor gentico, filiacin, identidad
tnica, identidad de gnero, indumentaria, nacionalidad, nivel socio
econmico, opinin poltica o de cualquier otra ndole, orientacin sexual,
origen o procedencia, raza, religin, sexo o cualquier otro motivo.
()

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formas de Discriminacin.

SEGUNDA. Modificacin de la Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor


Modifcase el prrafo 38.1 del artculo 38 de la Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor, en los siguientes trminos:

Artculo 38.- Prohibicin de discriminacin de consumidores


38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminacin alguna por motivos de
apariencia fsica, condicin de salud, condicin migratoria, discapacidad,
edad, factor gentico, filiacin, identidad tnica, identidad de gnero,
indumentaria, nacionalidad, nivel socio econmico, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, orientacin sexual, origen o procedencia, raza, religin,
sexo o cualquier otro motivo, respecto de los consumidores, se encuentren estos
dentro o expuestos a una relacin de consumo.
()

TERCERA. Modificacin de la Ley 26772


Modifcase el artculo 2 de la Ley 26772, que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios
de formacin educativa no podrn contener requisitos que constituyan discriminacin, anulacin o
alteracin de igualdad de oportunidades o de trato; en los siguientes trminos:

Artculo 2.- Se entiende por discriminacin, la anulacin o alteracin de la igualdad de


oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a
centros de educacin, formacin tcnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado
basado en motivos de apariencia fsica, condicin de salud, condicin migratoria,
discapacidad, edad, factor gentico, filiacin, identidad tnica, identidad de gnero,
indumentaria, nacionalidad, nivel socio econmico, opinin poltica o de cualquier
otra ndole, orientacin sexual, origen o procedencia, raza, religin, sexo o cualquier
otro motivo.

CUARTA. Modificacin de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral


Modifcanse los artculos 29 y 30 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, en los
siguientes trminos:

Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:


()
d) La discriminacin por causas de apariencia fsica, condicin de salud,
condicin migratoria, discapacidad, edad, factor gentico, filiacin, identidad

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formas de Discriminacin.

tnica, identidad de gnero, indumentaria, nacionalidad, nivel socio


econmico, opinin poltica o de cualquier otra ndole, orientacin sexual,
origen o procedencia, raza, religin, sexo o cualquier otro motivo.
()

Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:


()
f) Los actos de discriminacin por motivos de apariencia fsica, condicin de
salud, condicin migratoria, discapacidad, edad, factor gentico, filiacin,
identidad tnica, identidad de gnero, indumentaria, nacionalidad, nivel socio
econmico, opinin poltica o de cualquier otra ndole, orientacin sexual,
origen o procedencia, raza, religin, sexo o cualquier otro motivo.
()

Salvo mejor parecer


Dese cuenta,
Sala de la Comisin

Lima, 30 de mayo de 2017.

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