Derecho Publico

APUNTES DERECHO PBLICO- DERECHOS FUNDAMENTALES 1
PROFESOR DR. EDUARDO ALDUNATE LIZANA - Escuela de Derecho, PUCV.
Primera parte
LIBERTADES
I. LIBERTAD RELIGIOSA
1. P R E E L I M I N A R .
Para analizar la regulacin constitucional de la libertad religiosa en nuestra Carta

Fundamental es necesario tener presente que en Latinoamrica, y por tanto en Chile, nunca
se dio el conflicto que llev, originariamente, a la posterior consagracin de esta libertad
como tal (guerras religiosas en Europa). Sin embargo, cabe sealar que en la historia de
Chile s se han suscitado ciertos problemas importantes en torno al tema, ms que nada con
posterioridad a la emancipacin poltica respecto de Espaa cuando ciertos grupos
religiosos no catlicos intentaron surgir y desarrollarse frente a una sociedad
predominantemente catlica, apostlica y romana, y dentro de determinados marcos
institucionales que otorgaban un estatus privilegiado a la Iglesia de la religin oficial del
Estado.
2. O R I G E N HISTRICO.
a) El origen histrico de la libertad religiosa se encuentra en Europa durante el siglo

XVII, donde se plante como un problema poltico. Las guerras religiosas posteriores a la
Reforma Protestante no fueron, en rigor, luchas por cuestiones de fe sino,
predominantemente, por cuestiones de reordenamiento poltico de agentes que se
encontraban en condiciones de liberarse del vnculo con Roma y de poder transformarse en
cabezas de sus iglesias nacionales. Este es el caso de lo sucedido en Inglaterra, con Enrique
VIII, que se separ de la Iglesia Catlica y fund la Iglesia Anglicana.
Es posible afirmar que las guerras religiosas son las primeras guerras (en el sentido
moderno de la expresin) que conoci la historia de la humanidad, ello principalmente por
su marcado carcter cruento y por haberse visto involucrada la poblacin civil. En este
violento contexto se hizo necesario llegar a acuerdos polticos, y es entonces cuando surge
la libertad religiosa en forma de acuerdos que zanjaron conflictos a nivel poltico, poniendo
fin al uso de la coaccin y disciplinndola.
b) La libertad religiosa no nace como un derecho individual sino que se configura como
un derecho del gobernante, del prncipe o del rey, para optar por alguna de las alternativas
religiosas existentes: la religin catlica apostlica romana, la religin luterana o la religin
calvinista o reformada (hugonotes). De este modo, nace en primer lugar el ius reformandi: el
derecho de los prncipes a cambiar de religin, lo que en trminos polticos significaba
reconocer o no una sujecin respecto del Papa, y consiguientemente tambin respecto
del emperador del Sacro Imperio Romano Germano1.
c) En el campo exclusivamente religioso, el derecho de los prncipes a cambiar de

religin (ius reformandi) va a dar lugar a una evolucin de la libertad religiosa, toda vez que a
partir de ah irn surgiendo paulatinamente aquellas libertades individuales comprendidas
por la libertad religiosa, a medida que el prncipe las va aceptando a favor de sus sbditos:
1Es as como en estas luchas religiosas estuvo comprometido el nacimiento del Estado moderno (Tratado de
Paz de Westfalia) porque, junto con resolver situaciones religiosas, en el fondo se reconocieron territorios
exentos de la autoridad imperial.
OCTAVIO ANSALDI SEBASTIN CHANDA SOLEDAD PARDO. DERECHO, PUCV

(i) En primer lugar, hasta antes de la Reforma Protestante los individuos no podan
abandonar el territorio de su seor sin el permiso de l, pero con ocasin del surgimiento
del ius reformandi naci tambin una especie de libertad ambulatoria, ms precisamente el ius
emigrandi: el derecho individual de los sbditos de emigrar del territorio si no comparten la
religin del gobernante (esto porque rega el principio de que la religin del rey era, a su
vez, la del sbdito);
(ii) En segundo lugar, al existir sujetos que no emigraron, posteriormente la libertad
religiosa tambin evolucion para proteger a estas personas. As, se permiti que quienes
no profesaban la religin del prncipe vivieran en su territorio y no fueran obligados a
participar de la religin oficial. De esta manera, se estableci el derecho a celebrar el culto
privado, lo que se conoce como devotio domstica;
(iii) Sin embargo, las personas que ejercan el culto privado de todas formas eran
hostigadas y, por ello, surge la inviolabilidad del hogar: los agentes pblicos no estn
habilitados para ingresar a la casa de una persona sin su autorizacin. Se genera, entonces,
esta inmunidad asociada a la posibilidad de celebrar el culto domstico (devotio domstica);
(iv) Asociada a estos derechos, ulteriormente va a surgir la igualdad para acceder a los
cargos pblicos. Esta igualdad, si bien hoy no es parte de los derechos de carcter religioso,
surgi como consecuencia de la proteccin de las minoras religiosas, pues se consagr para
asegurar que todos los individuos pudieran convertirse en funcionarios pblicos aun
cuando la opcin religiosa del respectivo rey fuera distinta a la del individuo o funcionario.
De este modo, no se acepta la discriminacin sobre la base de la religin, por lo menos
desde el punto de vista del servicio pblico;
(v) Luego de un proceso de unos ciento cincuenta aos, entre 1500 y 1650
aproximadamente, ya hacia el final de esta evolucin, empezamos a ver todos los contornos
de la libertad religiosa como la conocemos hoy en da. En este sentido, dentro de
determinados territorios se reconoci la libertad a ejercer libremente el culto de manera
pblica (devotio pblica) a favor de grupos distintos a aquellos que seguan la opcin religiosa
del prncipe. Y debido a que el culto no se puede ejercer apropiadamente y de manera
pblica si no hay un lugar apto y habilitado al efecto, surgi la libertad de erigir templos (ius
erigendi). Adems, se reconoce el derecho de cada grupo religioso a autorganizarse; y
(vi) Se reconoce tambin que la libertad religiosa, en un sentido amplio, comprende una
especie de libertad de enseanza o, ms precisamente, la libertad de adoctrinar. Cuando el
adoctrinamiento se da en personas en proceso de formacin, corresponde hablar de
libertad de enseanza. Pero este adoctrinamiento tambin puede tener por objeto instruir a
otros individuos de la misma fe o confesin (cualquiera sea su edad), as como tambin
puede pretender buscar nuevos adeptos; todo lo cual se relaciona con la libertad de
adoctrinamiento y el proselitismo religioso.
d) As, cuando posteriormente se consagra en los textos constitucionales la libertad

religiosa, resulta que no se trata de un concepto vaco o vago sino que se asocia a toda la
evolucin histrica antes reseada. Hemos revisado, entonces, lo que a la luz del origen
histrico de este derecho fundamental sera su contenido protectivo; lo que en ningn caso
quiere decir que sea el contenido protectivo predicable a partir del texto de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Chile, la cual de hecho no reconoce expresamente la libertad
religiosa.
3. C O N C E P T O DE RELIGIN.
Antes de comenzar el anlisis de la libertad religiosa a la luz de la Constitucin, es

menester precisar el concepto de religin, el cual se compone de los siguientes elementos:
(i) una cosmovisin: una religin, filosficamente, implica siempre una forma en que el
hombre mortal ve la vida y el mundo (quin soy? de dnde vengo? hacia dnde voy?,

etc); (ii) una idea de divinidad; (iii) una idea de trascendencia: una religin siempre aporta al
individuo una explicacin sobre qu pasar despus de la muerte. En efecto, desde un
punto de vista antropolgico, las religiones nacen como una reaccin frente a un misterio
que no tiene respuesta para el hombre, el misterio de qu pasa exactamente despus de la
muerte; y (iv) un carcter grupal o colectivo: De no considerarse este elemento, no sera
posible distinguir entre una religin y una creencia personal. La cantidad exacta de personas
que constituya colectividad o grupo es discutible.
4. B R E V E RESEA DE SU CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL EN CHILE.
Bajo la vigencia de la Constitucin de 1833, Estado e Iglesia Catlica permanecieron

unidos, permitindose el ejercicio pblico slo de la religin Catlica, Apostlica y Romana
(artculo 52). Sin perjuicio de ello, en 1865 se dict una ley interpretativa de la Constitucin
que permiti el ejercicio privado y la fundacin de escuelas privadas, para la enseanza de
otras religiones a los hijos de quienes las profesaran.
Al dictarse la Constitucin de 1925, se asegur a todos los habitantes de la Repblica la
manifestacin de todas las creencias, el ejercicio libre de todos los cultos y el ius erigendi
(artculo 10 N 2, i. I 3 ). Ms tarde, similares libertades se estableceran en el Acta
Constitucional N 3 de 1976, y con posterioridad, en el artculo 19 N 6 incisos I y II de la
Constitucin Poltica de la Repblica de 1980.
5. T I P I C I D A D IUSFUNDAMENTAL.
A) PRECEPTO CONSTITUCIONAL
Actualmente, el artculo 19 N 6 incisos I y II de la Constitucin dispone: La

Constitucin asegura a todas las personas: La libertad de conciencia4, la manifestacin de
todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las
buenas costumbres o al orden pblico./ Las confesiones religiosas podrn erigir y
conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas
por las leyes y ordenanzas. Teniendo a la vista el precepto citado, es posible afirmar que
nuestra Carta Fundamental no consagra expresamente la libertad religiosa sino slo algunos
aspectos o manifestaciones especficas de ella: manifestacin de todas las creencias,
ejercicio libre de todos los cultos y derecho a erigir templos (ius erigendi).
La regulacin constitucional de la libertad religiosa en Chile se explica si nos detenemos
en el dato, ya referido, de que en toda la historia de nuestro pas no parecen haber existido
problemas polticos graves en torno a esta libertad. Lo que s existi fue un problema
derivado de que Chile fue durante mucho tiempo un importante centro de inmigracin y,
por lo tanto, llegaron al pas muchos extranjeros de religiones protestantes, v.gr. anglicanos
y luteranos, que se asentaron en el territorio nacional.
Luego, lo que se ha garantizado constitucionalmente, por lo menos a partir de la Carta
de 1925, han sido las manifestaciones de la libertad religiosa vinculadas con aquellas
2 "La relijin de la Repblica de Chile es la Catlica, Apostlica, Romana; con exclusin del ejercicio pblico de cualquiera
otra.
3 La Constitucion asegura a todos los habitantes de la Repblica: La manifestacion de todas las creencias, la libertad de
conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al rden pblico,
pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones relijiosas erigir y conservar templos y sus dependencias con las condiciones de
seguridad e hijiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
4 Libertad de conciencia y libertad religiosa no son conceptos equivalentes o sinnimos, sino que apuntan a
mbitos distintos y distinguibles. Si bien la libertad de conciencia se consagra en este numeral junto con
ciertos aspectos de la libertad religiosa, ello encuentra su explicacin en un error conceptual que inform la
discusin de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. Para ms detalles, ver ms abajo el apartado
sobre libertad de conciencia.

necesidades ms conspicuas de tales grupos no catlicos: la libertad de culto (como

manifestacin de todas las creencias5 y ejercicio libre de todos los cultos) y el derecho a
erigir templos. No se lleg a ms porque nunca existi, ni ha existido al parecer, conciencia
del problema6.
B) TITULARIDAD IUSFUNDAMENTAL.
La Constitucin asegura a todas las personas la manifestacin de todas las creencias y el

ejercicio libre de todos los cultos (mbitos de la libertad religiosa protegidos va artculo 19
N 6, i. I CPR). Ahora bien, la libertad religiosa tiene como fundamento precisamente una
religin, lo que lleva a concluir que se trata de un derecho fundamental de carcter
originalmente corporativo pues, desde sus inicios, apunta a la proteccin de colectivos7. Por
ello, y a diferencia de la libertad de conciencia, estos mbitos constitucionalmente
protegidos de la libertad religiosa no pueden constituirse como un alegato estrictamente
individual pues toda religin implica una idea de colectividad.
En otro orden de ideas, el artculo 19 N 6, i. II CPR, que consagra el ius erigendi, seala
expresamente que la titularidad iusfundamental de tal libertad corresponde a las
confesiones religiosas, de modo que sta no podra ser alegada por individuos aislados.
As, el derecho a erigir templos constituye un caso de exclusin de titularidad
iusfundamental respecto de personas naturales (individualmente consideradas)8.
C) CONTENIDO PROTECTIVO
Ya hemos revisado el contenido protectivo de la libertad religiosa a la luz de su origen y

evolucin histrica, sin embargo, no es posible afirmar que todo su contenido est
protegido por nuestra Constitucin toda vez que, como hemos visto, ella no consagra
expresamente la libertad religiosa sino slo algunos aspectos de sta.
En todo caso, estn consagradas la libertad de culto (bajo la frmula manifestacin de
todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos) y el ius erigendi (artculo 19 N 6
incisos I y II CPR). A su vez, ciertos derechos fundamentales que aparecen en sus orgenes
asociados al mbito religioso a lo largo de la evolucin de la libertad religiosa, pero que
5 Libre manifestacin de las creencias es una expresin relativamente moderna: no surge en el contexto de
las guerras religiosas, ni deriva del desarrollo histrico que se seal; protege la exteriorizacin de
convicciones que no formen parte de creencias religiosas. Adquiere importancia toda vez que existen
manifestaciones religiosas que no quedan protegidas por el ius erigendi y la libertad de culto, pero estn
amparados por la libre manifestacin de las creencias.
6 Cfr. artculo 12, CADH: Libertad de Conciencia y de Religin. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de
cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado./ 2. Nadie puede ser objeto de medidas
restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de
religin o de creencias./ 3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta
nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems./ 4. Los padres, y en su caso los tutores,
tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus
propias convicciones.
7 ALDUNATE LIZANA (2008), pp. 157-158.
8 En una tercera situacin (de hiptesis de regulacin en materia de titularidad iusfundamental) encontramos
algunos derechos (o facultades) que slo son reconocidos a determinados titulares; as, por ejemplo, las
confesiones religiosas, y las iglesias, confesiones e instituciones religiosas en al artculo 19 N 6 i. II; a los
padres en al art. 19 N 10 i. III y 11 i. IV; el estado en el art. 19 N 12, i. V; los trabajadores de la empresa en
el caso de la negociacin colectiva del art. 19 N 16 i. V; las organizaciones sindicales segn el art. 19 N 19 i.
II. Estas disposiciones excluyen la posibilidad de afirmar que la titularidad de todos los derechos
constitucionales pueda predicarse, a su vez, respecto de todas las personas naturales. ALDUNATE LIZANA
(2008), pp. 150-151.

despus se han consagrado en trminos ms generales, tambin estaran cubiertos por

determinados preceptos iusfundamentales de nuestra Carta: artculo 19 N 5 (inviolabilidad
del hogar), N 7 (libertad ambulatoria), N 11 (libertad de enseanza) y N 17 (igualdad
para acceder a los cargos pblicos).
A pesar de lo anterior, sigue siendo criticable la opcin elegida por el constituyente al
regular la libertad religiosa en nuestra Carta Fundamental, pues por tratarse de un derecho
fundamental de contenido complejo y nutrido bagaje histrico, su reconocimiento expreso
aparece como la alternativa ms simple y sensata.
D) LMITES A LA LIBERTAD DE CULTO.
El art. 19 N 6, i. I CPR, en la parte que ac nos importa, dispone que la Constitucin

asegura a todas las personas la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de
todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden
pblico. Es decir, se imponen constitucionalmente como lmites a la libertad de culto: la
moral, las buenas costumbres, y el orden pblico.
Con respecto a la moral y las buenas costumbres, estos parmetros presentan el
problema tcnico de encontrarse fuertemente influenciados por la religin predominante
en una sociedad y, por consiguiente, se encuentran vinculados a una moral propia de tal
religin. Esto permite que, eventualmente, la moral positiva fuertemente influenciada por
la religin predominante pueda juzgar desde su perspectiva a las dems religiones y llegar
a considerarlas inmorales o contrarias a las buenas costumbres. Lo anterior resulta
contradictorio con el sentido original de las libertades, cual es proteger la realizacin de
conductas individuales o grupales que eventualmente disgusten a la mayora, ya que no
parece ser necesario proteger aquello que la mayora considera correcto. En Chile, la moral
positiva est perfilada claramente en un sentido, al menos, cristiano. Esto no porque la
moral positiva de Chile sea la de una determinada confesin religiosa, sino porque la moral
positiva por una cuestin cultural suele estar religiosamente marcada.
Con respeto al orden pblico, en cuanto lmite a la libertad de culto no presenta el
problema tcnico de los otros dos lmites pues no se asocia conceptualmente con alguna
religin predominante.
6. G A R A N T A STATU QUO.
El artculo 19 N 6, i. III CPR, establece lo que se denomina una garanta statu quo. En
efecto, el precepto dispone: Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de
cualquier culto tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las
leyes actualmente en vigor. Una garanta statu quo es una proteccin que implica, de alguna
manera, el congelamiento de un orden jurdico existente al momento en que se dicta tal
garanta. Es decir, su objeto es dejar tal como se encuentra una normativa
subconstitucional, cosa que sucede en el caso del referido i. III (las leyes actualmente en
vigor). En relacin a esta garanta en particular, es posible hacer dos comentarios, uno
histrico y otro tcnico-jurdico:
a) Esta disposicin viene del artculo 10 N 2 inciso II de la Constitucin de 1925, y

surge en el contexto del proceso histrico de separacin entre el Estado y la Iglesia
Catlica. La huella constitucional que dej tal proceso es esta disposicin que aseguraba a la
Iglesia, por all en 1925, que desde el punto de vista jurdico-patrimonial nada iba a cambiar
pues se mantendran los derechos que otorgaban y reconocan respecto de sus bienes las
leyes actualmente en vigor.

b) Esta cuestin histrica nos conduce a un problema tcnico, porque obviamente

cuando el constituyente de 1925 se refiere a las leyes actualmente en vigor hace alusin al
ordenamiento subconstitucional vigente en ese momento. Sin embargo, cuando el
constituyente de 1980 toma la misma oracin y la incluye en el texto constitucional, el
momento de referencia y por ende la garanta de statu quo se refiere a otra regulacin
subconstitucional, lo cual puede generar problemas tcnicos. Por ejemplo, en 1925 no
haba libertad para imponer impuestos a las casas de prrocos, pero en 1980 s era posible
imponerlos (slo los bienes de culto estn exentos de impuestos).
7. R E G U L A C I N LEGAL: L E Y 19.638.
La Ley 19.638 de 14 de octubre de 1999 que establece normas sobre la constitucin

jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas, trata ciertas materias relacionadas con la
libertad religiosa de las cuales haremos una breve resea en este acpite, con la prevencin
de que en ningn caso se propone ac una interpretacin de los derechos constitucionales
conforme a la ley, pues tal proceder repugna al principio de supremaca constitucional9.
El artculo 1 de la ley seala que: El Estado garantiza la libertad religiosa y de culto en
los trminos de la Constitucin Poltica de la Repblica. Sin embargo, parece haber una
imprecisin de parte del legislador toda vez que, como hemos afirmado, la Constitucin no
garantiza la libertad religiosa sino solamente ciertos mbitos determinados de ella; de
manera que difcilmente la ley podra garantizar la libertad religiosa en los trminos de la
Constitucin Poltica de la Repblica. A pesar de cometer este error en el artculo 1, esta
ley tiene la virtud de consagrar, si bien a nivel legal, aquellos mbitos de la libertad religiosa
que el constituyente omiti en el texto fundamental. De esta guisa, el contenido descrito en
los artculos 6 y 7 de la ley coinciden con el contenido protectivo que histricamente
correspondi a la libertad religiosa.
El artculo 6 de la Ley seala: La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma

e inmunidad de coaccin, significan para todas las personas, a lo menos, la facultades de: a) Profesar
la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o abstenerse
a hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba; b) Practicar en pblico o en privado, individual
o colectivamente, actos de oracin o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos;
observar sus das de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminacin
por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa
contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos; c)
Recibir asistencia religiosa de su propia confesin donde quiera que se encuentre. La forma y
condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros de culto, para otorgar asistencia religiosa
en recintos hospitalarios, crceles y lugares de detencin y en los establecimientos de las Fuerzas
Armadas y de las de Orden y Seguridad, sern reguladas mediante reglamentos que dictar el
Presidente de la Repblica, a travs de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional,
respectivamente; d) Recibir e impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; elegir
para s y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su
tuicin y cuidado, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones,
y; e) Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurdico general y
con esta ley.
Por su parte, el artculo 7 establece: En virtud de la libertad religiosa y de culto, se reconoce a
las entidades religiosas plena autonoma para el desarrollo de sus fines propios, y entre otras, las
9 El contenido del derecho fundamental, en cuanto tal, comienza y se agota en la Constitucin. Las regulaciones legales se
desarrollan en el mbito permitido por la Constitucin, pero no son formas de hacer efectivo, ni de concretar el respectivo
derecho. Conservar claridad en este punto es un requisito para salvaguardar la supremaca constitucional frente a un posible
desplazamiento conceptual que sustituye la tarea de desarrollar el sentido normativo del respectivo precepto fundamental a nivel
constitucional, por una labor de comprensin de la realidad normativa de un derecho fundamental, establecida a partir de
una legislacin dada. Cfr. ALDUNATE LIZANA (2008), p. 186.

siguientes facultades: a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar

reuniones de carcter religioso y fundar y mantener lugares para estos fines; b) Establecer su propia
organizacin interna y jerarqua; capacitar, nombrar, elegir y designar en cargos y jerarquas a las
personas que correspondan y determinar sus denominaciones, y; c) Enunciar, comunicar y difundir
de palabra, por escrito o por cualquier medio su propio credo y manifestar su doctrina.
II. LIBERTAD DE CONCIENCIA
1. O R I G E N HISTRICO
A pesar de que existe confusin respecto de la relacin entre libertad de conciencia y

libertad religiosa, el origen de ambas libertades es distinto, por lo cual no parece acertado
entender que una se halla incluida en la otra; menos an si lo que se hace es entender que
aquella libertad primaria (libertad religiosa) se encuentra comprendida en una libertad que
al menos histricamente es posterior.
Si bien la libertad de conciencia tuvo un contenido religioso en sus orgenes, lo religioso
no agota esta libertad ya que ella no slo busca evitar que el Estado coaccione a ciertas
personas a comportarse segn una religin, sino que la proteccin es ms amplia. Lo que
originariamente buscaba evitar la libertad de conciencia es, en el fondo, que un sujeto se
vea obligado por el Estado a llevar a cabo conductas en contra de su conciencia; y si bien
histricamente los primeros problemas en esta lnea se relacionaron con cuestiones
religiosas, la conciencia no se agota en la religin pues bien puede ser una conciencia laica.
El artculo 19 N 6 CPR dispone: La Constitucin asegura a todas las personas: La

libertad de conciencia (). A pesar de su nombre, el mbito protegido por la libertad de
conciencia no es la conciencia en s (aquello que pasa en nuestra conciencia10) sino que esta
libertad apunta a proteger, en rigor, el mbito de la conducta. Efectivamente, la libertad de
conciencia protege al individuo de ser puesto en una disyuntiva entre un comportamiento
de acuerdo a sus convicciones ticas profundas y una sancin coactiva intensa de parte del
Estado. Es decir, esta libertad busca impedir que el individuo se vea en la posicin de optar
entre: violentar la propia conciencia o someterse a una sancin coactiva estatal (por actuar
de acuerdo a sus convicciones ticas). Se parte de la premisa que el Estado no debe
involucrarse en ciertos mbitos aquellos reservados a la conciencia individual de las
personas, ni tampoco debe exigir alguna especie de herosmo a los ciudadanos.
3. R E L A C I N CON LA LIBERTAD RELIGIOSA.
En Chile se ha afirmado que existe una relacin gnero-especie entre la libertad de

conciencia y la libertad religiosa, respectivamente; de manera que la libertad religiosa estara
comprendida en la libertad de conciencia. De hecho, tal idea inform el debate que al
respecto de este derecho fundamental se suscit en la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin, a tal punto que hoy la redaccin del artculo 19 N 6 CPR da cuenta de ello.
El antedicho precepto seala: La Constitucin asegura a todas las personas: La libertad de
conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que
no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico; de modo que el
constituyente en primer lugar consagra la libertad de conciencia, y luego enumera aspectos
10La proteccin de este mbito viene dada por el contenido protectivo del derecho a la integridad psquica
(artculo 19 N 1, i. I CPR).

de la libertad religiosa (manifestacin de todas las creencias, libertad de culto, y el ius erigendi
en el inciso II del numeral en cuestin).
Sin embargo, como se ha dicho, no resulta acertado desde una perspectiva histrica
entender que la libertad de conciencia sea el gnero que engloba, entre otras, a la libertad
religiosa. A pesar de que fue as como se pens por parte de la Comisin de Estudios de la
Nueva Constitucin, no podemos asumir y hacernos cargo de ese error11.
Adems, resulta conveniente separar el tratamiento jurdico de la libertad de conciencia
del tratamiento de la libertad religiosa por al menos tres motivos:
a) La objecin de conciencia a una medida estatal por parte de un individuo puede
provenir de sus creencias religiosas, pero los ateos y los agnsticos tambin tienen
conciencia moral (una tica), de modo que la conciencia puede provenir de una concepcin
religiosa pero no ser as en todos los casos12;
b) Desde el punto de vista de la estructura de lo que se est protegiendo, la libertad
religiosa protege en general un mbito de acciones (hechos positivos, hacer algo), mientras
la libertad de conciencia protege la posibilidad de abstenerse (no hacer algo)13; y
c) La conciencia bien puede ser un alegato estrictamente individual pues no se necesita
de nadie que la comparta, sin embargo la libertad religiosa tiene como fundamento una
religin, lo que requiere de un colectivo (se puede discutir en cuanto al nmero que
configura una colectividad, pero queda claro que al menos una persona no es un colectivo).
III. LIBERTAD DE ENSEANZA.
1. A N T E C E D E N T E S
a) La libertad de enseanza surge conjuntamente con la reforma religiosa, en tanto se

entenda formar parte de ella. La posibilidad de profesar una determinada religin
implicaba la posibilidad de impartir enseanza o mantener establecimientos cuya enseanza
se fundaba en la propia doctrina religiosa. Constitua una forma de expandir los alcances de
dicha doctrina.
b) Con el pensamiento racionalista y los postulados de la Revolucin Francesa se
empieza a imponer una idea diversa: la necesidad de establecer una enseanza de carcter
laica, que se encontrara al margen de la iglesia.
c) En consecuencia, subsisten paralelamente instituciones de enseanza vinculadas a la
Iglesia y otras de carcter laico hasta mediados del siglo XIX en que surge una idea ms
extrema: el Estado docente. El Estado docente se basa en la premisa de que toda la
poblacin tiene que recibir la misma educacin y sta debe tener carcter neutro. Se
cuestiona a la iglesia como educadora y surge, de este modo, la necesidad constitucional de
11 Lo que nos vincula es la Constitucin y, por todos los motivos que la doctrina se ha encargado de
explicitar, no las actas de la referida comisin. Lo que hemos de tener a la vista para desarrollar el contenido
de los derechos fundamentales en nuestra Constitucin son el texto de sta y una disciplina jurdica que
permita manejar dicho texto, excluyndose de tal guisa v.gr. las actas de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin.
12 En el artculo 27, i. IV CPR, se establece que el Presidente electo prestar juramento o promesa de desempear
fielmente el cargo de Presidente de la Repblica, conservar la independencia de la Nacin, guardar y hacer

guardar la Constitucin y las leyes. Existe ac una diferenciacin entre catlicos y laicos, lo que demuestra un
reconocimiento a nivel constitucional de que la religin catlica no es la nica forma de manifestacin de
conciencia.
13 El artculo 19 N 7, lit. f) CPR, consagra el derecho a no ser obligado a declarar bajo juramento en las causas
criminales, disponiendo: En las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado a que declare
bajo juramento sobre hecho propio. Esto es una clara manifestacin de la libertad de conciencia, puesto
que no se puede obligar al imputado o acusado a violentar su conciencia frente a una eventual sancin
coactiva de parte del Estado.

garantizar la libertad de enseanza, ahora frente al Estado que se levanta tambin como
educador.
d) En el siglo XX surgen los Estados totalitarios que no slo pretenden excluir a
cualquier otro que imparta enseanza sino que utilizarla para difundir su propaganda
poltica.
e) Conforme al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas en su art. 13 N 3 y 4 se contemplan normas vinculadas a la libertad de
enseanza: a) el derecho de los padres de escoger escuela distinta a pblica; b) el derecho
que sus hijos reciban enseanza religiosa y moral acorde a sus convicciones; c) la libertad de
los particulares de establecer y dirigir instituciones de enseanza.
2. C O N T E N I D O PROTECTIVO.
a) La posibilidad de impartir enseanza se vincula a la formacin del ncleo esencial de

la conciencia (creencias, valores e ideas): libertad de conciencia. Ensear es un proceso que
consiste en la transmisin de informacin con carcter formativo (tico, valrico). No se
trata de un mero traspaso de datos sino que lo relevante es la finalidad formativa, su
vinculacin con la formacin de conciencia (valores, creencias, ideas).
b) La libertad de enseanza comprende: impartir conocimientos en contexto formativo;
elegir el contenido, el sistema y los mtodos de enseanza y evaluacin (libertad
acadmica); el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos de enseanza (la
CPR slo se refiere a esta ltima en forma explcita); la CPR incluye el derecho de los padres
de elegir el establecimiento de enseanza para sus hijos.
(i) Derecho a impartir conocimientos en contexto formativo.

En cuanto a la posibilidad de impartir conocimientos en un contexto formativo, se
desprende tanto de su origen histrico como de la libertad de conciencia, ya que slo es
posible que los individuos tengan la libertad de adquirir su propia visin del mundo en la
medida en que exista la posibilidad de acceder libremente al conocimiento conforme a una
pluralidad de formas de concebir dicho mundo.
(ii) Libertad acadmica.

La posibilidad de elegir el contenido, sistema y mtodos de enseanza alcanza el mbito
propio del docente que imparte la enseanza.
(iii) Derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos de enseanza.

El derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos de enseanza requiere una
cierta precisin, puesto que en el mbito de la enseanza participan no slo los particulares
sino el propio Estado.
En el caso de los particulares, el derecho de organizar establecimientos de enseanza se
proyecta a la autonoma para darse sus propias reglas de funcionamiento interno
(reglamentos) sin que el Estado pueda intervenir ms all que en la verificacin de los
requisitos que se imponen para la enseanza reconocida por el Estado. En el artculo 3
letra d) del DFL 2 de 2009 del Ministerio de Educacin se establece el principio de
autonoma indicando que ella consiste en la definicin y desarrollo de sus proyectos
educativos, en el marco de las leyes que los rijan.
De este modo, la libertad de enseanza habilita la dictacin de reglamentos internos que
regulen las actividades de los establecimientos y que sean coherentes con el proyecto
educativo que pretenden llevar adelante. Estos reglamentos pueden incluir normas
disciplinarias que en ltimo trmino puede llevar a una cancelacin o a la no renovacin de
la matrcula, siempre y cuando se proceda conforma a un procedimiento razonable y
proporcionado. Todo esto ha sido reconocido por el Corte Suprema en diversos fallos.

En los casos en que es el propio Estado el que organiza establecimientos de enseanza,

la autonoma reglamentaria estar sometida a las disposiciones legales que han autorizado
dicha actividad estatal. Cuando el Estado cumple el deber de asegurar el acceso a la
enseanza bsica y media estar limitado en la autonoma de organizacin interna, ya que
no puede llegar a privar a un educando del acceso a la red pblica de enseanza bsica y
media.
(iv) Derecho de los padres de elegir el establecimiento de enseanza de sus

hijos.
En cuanto al derecho de los padres de elegir el establecimiento de enseanza para sus
hijos, se proscribe todo intento estatal de imponer un determinado tipo de enseanza. Sin
embargo, deben hacerse dos prevenciones. La primera referida a la capacidad econmica de
los padres que puede limitar en los hechos este derecho de libre eleccin; y la segunda,
referida a la ampliacin jurisprudencial de las garantas a travs del reconocimiento de su
efecto horizontal que ha llevado a que en ocasiones que se utilice esta parte del contenido
de la libertad de enseanza para resolver conflictos derivados del incumplimiento del
contrato educacional.
(v) Otros derechos.

Finalmente, la ley reconoce ciertas limitaciones y deberes que emanan de derechos que
la ley reconoce a los alumnos y la jurisprudencia ha ido reconociendo algunos derechos
especficos a los educandos. As pueden citarse el derecho a no ser discriminados
arbitrariamente, a la libertad de expresin, a ser evaluados y promovidos (artculos 10 lit. [a]
y artculo 11, i. V, del DFL 2 de 2009 del Ministerio de Educacin), a no ser expulsado ni
suspendido y a que no se cancele la matrcula por razones econmicas (artculo 11 de la ley
citada).
3. L M I T E S .
a) Moral, buenas costumbres, orden pblico y seguridad nacional;

b) La enseanza reconocida oficialmente por el Estado no puede orientarse a propagar
tendencia poltico partidista alguna. Consecuencia: s puede darse enseanza con
orientacin poltico partidista sin reconocimiento oficial por el Estado.
4. S A N C I N ESPECIAL.
Las personas sancionadas por delitos calificados de terroristas son afectados por la
inhabilidad por 15 aos para (art. 9 CPR): a) ser rector o director de establecimientos de
educacin; b) ejercer enseanza en establecimientos de educacin.
5. V I N C U L A C I N CON EL DERECHO A LA EDUCACIN.
a) La libertad para impartir enseanza es una garanta que se otorga a quien la imparte.
El destinatario de la enseanza, el educando, es titular del derecho a la educacin. En
consecuencia, en virtud de la libertad de enseanza, en principio, el Estado no puede
imponer el contenido que se imparte ni los trminos en que ello se realice. En virtud del
derecho a la educacin, es deber del Estado garantizar un mnimo nivel educativo (bsica y
media art. 19 N 10, i. V CPR).
b) El deber estatal previsto con ocasin del derecho a la educacin se cumple, entre
otras cosas, estableciendo requisitos que deben ser cumplidos por quienes imparten la
enseanza (art. 19 N 11 inc. final).
c) En conclusin, el proyecto educativo est sometido a los lmites constitucionales y a

los requisitos que imponga el Estado en los siguientes casos: a) que se imparta enseanza
bsica y media reconocida por el Estado; b) en general, se quiera obtener reconocimiento
oficial (art. 19 N 11, i. final).
6. T I P O S DE ENSEANZA.
a) Conforme con el artculo 2 del DFL N 2 de 2009 del Ministerio de Educacin, la

educacin es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida
de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, tico, moral,
afectivo, intelectual, artstico y fsico, mediante la transmisin y el cultivo de valores,
conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoracin de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra
identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para
convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria, democrtica y activa en la
comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del pas. As, se distingue: la enseanza
formal, no formal e informal.
(i) Enseanza formal.

La enseanza formal o regular es aquella que est estructurada y se entrega de manera
sistemtica y secuencial. Est constituida por niveles y modalidades que aseguran la unidad
del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las
personas.
(ii) Enseanza no formal.
La enseanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de un
programa sistemtico, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y verificado
como un aprendizaje de valor, pudiendo finalmente conducir a una certificacin.
(iii) Enseanza informal.

La educacin informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la
sociedad, facilitado por la interaccin de unos con otros y sin la tuicin del establecimiento
educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y
sistemtica del ncleo familiar, de los medios de comunicacin, de la experiencia laboral y,
en general, del entorno en el cual est inserta la persona.
IV. LIBERTAD DE EXPRESIN
1. P R E C E P T O S CONSTITUCIONALES
Esta denominacin doctrinaria est dispuesta en nuestra constitucin en dos numerales

del artculo 19 y estas disposiciones pueden desglosarse en determinados preceptos
iusfundamentales que a su vez tienen un contenido tpico especifico: a) el 19 N 12, i. I
CPR, que se refiere a la libertad de opinar e informar: La libertad de emitir opinin y la de
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de
responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en
conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado; b) 19 N 12, i. IV CPR que
hace alusin a la libertad de prensa: Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de
fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la
ley; c) y el 19 N 25 CPR, que protege la libertad de creacin artstica, de creacin y
difusin de las artes: La libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del autor
sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale

la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. Sin perjuicio de otras disposiciones
adicionales que se analizarn posteriormente.
2. M B I T O S
PROTEGIDOS POR LA LIBERTAD DE EXPRESIN DESDE EL
PUNTO DE VISTA HISTRICO Y DOCTRINARIO.
Dentro del mtodo propuesto para analizar los derechos fundamentales, lo primero es
preguntarse qu pasaba cuando surge la necesidad por proteger estos mbitos de libertad,
esto es, tratar de determinar qu motivos existan en el momento histrico en que se lleg a
la consagracin de estos derechos. Desde el punto de vista histrico y doctrinario pueden
sealarse los siguientes mbitos, como mbitos protegidos por la libertad de expresin.
A) PROTECCIN FRENTE A LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE

D E T E R M I N A D A S E X P R E S I O N E S : D E L I T O S D E O P I N I N .
Un problema consista en que si una persona deca determinadas cosas se encontrara

con un ambiente hostil (v.gr. la inquisicin) frente a esa conducta; y en el evento de
decirlas, normalmente, el individuo era sujeto de un procedimiento y persecucin (en la
inquisicin ese procedimiento se orientaba a que el individuo salvase su alma). Se trataba
entonces de una persecucin, no slo en el mbito criminal, sino tambin poltico. As las
cosas, el primer problema es la consecuencia de una manifestacin o un decir en cualquier
modo y una proteccin frente a esas consecuencias.
B) PROTECCIN FRENTE A ACCIONES QUE IMPIDAN EL ACCESO AL ESPACIO

INTERSUBJETIVO DE COMUNICACIN: PROTECCIN FRENTE A LA CENSURA.
La lgica que se aplica a esta libertad suele ser distinta a la que se aplica a los dems
derechos. Nadie se maravilla, o escandaliza, porque todos pueden ser potenciales sujetos
activos en la comisin de un delito, delito que puede afectar los derechos de otras personas.
Pero en relacin de esta libertad, es distinta la lgica. Qu cosa mueve a los individuos a
proteger esto entonces? Qu hecho llama a proteger este mbito?: la censura. Una cosa es
que a una persona la castiguen por lo que dice y otra distinta es que no la dejen decir algo.
Se trata entonces de proteger al individuo frente a acciones que impidan su acceso al
espacio intersubjetivo de comunicacin; visto desde la otra vereda, se trata de una
proteccin frente a la censura.
C) PROTECCIN FRENTE AL MONOPOLIO DE LA IMPRENTA: LIBERTAD DE

UTILIZAR LA IMPRENTA Y CREAR LOS RESPECTIVOS SOPORTES.
Y un tercer aspecto, hoy absolutamente olvidado, es el hecho que en sus inicios no

cualquiera poda tener fsicamente una imprenta; para tener una imprenta haba que tener
autorizacin del poder: el poder controlaba las posibilidades de distribucin masiva del
pensamiento.
Esos tres aspectos son los principales aspectos histricos que motivan la preocupacin
por esto. A partir de esto, la preocupacin por la libertad de expresin ha ido en las
siguientes direcciones: a) limitar las posibilidades de penalizar las conductas consistentes en
determinadas sanciones, o sea, alguna contencin o marco para las decisiones que puede
tomar el Estado respecto de que sancionar. Pueden sancionar cualquier cosa que se diga,
las crticas a la autoridad? Pueden tipificarse los delitos de injuria y calumnia o
manifestaciones que atenten contra la autoridad pblica?; b) un segundo punto, es la
proteccin frente a la censura, cuestin distinta, que es ms grave: porque si una persona

dice algo que est sancionado y luego se juzga y se condena al autor, por lo menos el sujeto
sabe en qu consiste la conducta que est sancionada; pero la censura, implica una cuestin
previa: la imposibilidad que otros tomen conocimiento de lo que se quiera decir: frente a la
censura, no hay defensa.
3. C O N S A G R A C I N CONSTITUCIONAL.
A) LA CONTENCIN DE LA POTESTAD PUNITIVA.
(i) La contencin de la potestad punitiva no est contemplada en el texto de la

Constitucin: no hay ninguna disposicin expresa. De la lectura del artculo 19 N 12 CPR,
puede apreciarse que solamente se protege el segundo aspecto que se analizar: una
proteccin frente a la censura. No obstante, la misma Constitucin establece la posibilidad
de responder por abuso en el ejercicio de esta libertad, pero no da parmetros para
sealar cmo el legislador puede configurar esta nocin de abuso. Tericamente, el
legislador podra calificar como abuso una serie de figuras, podra tipificar como abuso
hablar mal de los emblemas nacionales, criticar al poder judicial, etc: no hay contencin.
(ii) Si analizamos los tratados internacionales, en particular el Pacto de Derechos Civiles

y Polticos y la Convencin Americana, podemos apreciar que si existen criterios que
permiten aseverar que, efectivamente, existen lmites frente a la penalizacin. En este
sentido el artculo 13 PDCP seala: Libertad de Pensamiento y de Expresin. 1. Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o
por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el
inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores,
las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el
respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad
nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. De tal manera que si llegare a
tipificarse un delito a partir del ejercicio de la libertad de expresin, deber ser en la medida
que se vincule a estas dos figuras: los derechos y la reputacin de otros o la proteccin de la
seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica.
(iii) En nuestro pas no tenemos esa fase a nivel constitucional. Dnde habra que
encontrar un lmite?
1. Podra buscarse en el art. 19 N 26 CPR tratando de construir la esencia del derecho

de opinar e informar una proteccin, para calificar intento de sancin como indebida. Si se
hace una construccin sobre esa base se podra llegar necesariamente a decir que el
concepto de abuso, en el derecho a opinar e informar, tenga que tener una contencin
para no quedar entregado exclusivamente disposicin del legislador; y ah es donde entra
el 19 N 26 en el sentido que no se podr alterar el contenido esencial del derecho a opinar
e informar.
2. La otra alternativa, es la colisin de derechos: si una persona dice algo, ese algo puede
afectar los derechos de que es titular otra persona o la especfica proteccin de ciertos
intereses personales (v.gr. la honra).

B) DERECHO A EMITIR OPINIONES E INFORMAR SIN CENSURA PREVIA.
A nivel constitucional, como se adelantaba, si existe una prohibicin de censura previa a

la emisin de las opiniones e informaciones. Aqu los verbos rectores son opinar e
informar. Nuestra constitucin no contiene una consagracin amplia de la libertad de
expresin, solamente contiene la referencia a opinar e informar. Aqu hay alguna
discusin sobre dos conceptos en relacin a lo sealado por la doctrina dominante.
(i) Discusin sobre el concepto de informar opinar: tesis de CEA y refutacin.
1. Doctrina de Cea Egaa.

Existe una doctrina predominante que proviene de la doctrina del profesor Jos Luis
CEA EGAA y otra corriente minoritaria. CEA, tiene por base una mala lectura de los
clsicos griegos a partir de Aristteles. Aristteles (segn CEA) distinguira dos tipos de
proposiciones: la hiptesis y la tesis. La tesis es la afirmacin de algo; y la hiptesis es
una afirmacin preliminar con un cierto grado de incertidumbre: se acepta algo como
posible pero sin llegar a tener la seguridad de afirmarlo. A partir de esa idea aristotlica14,
sostiene que la opinin es la expresin de una afirmacin, por parte de un individuo,
respecto de la cual este individuo carece de certeza: opina de algo, aquel que dice algo de
ese algo, sin tener plena certeza de la afirmacin; sera una afirmacin en un estatus dudoso
o, al menos, no certero respecto de lo que se afirma. En cambio, la informacin o el
informar, aludira a una afirmacin que se hace con un cierto grado de certeza: informa
quien dice algo con un grado de conviccin sobre su veracidad.
2. Alternativa conceptual.
Ahora en trminos correctos (teniendo por base ciertos elementos de derecho
comparado) podra decirse que toda informacin puede tener un cierto grado de
certidumbre e incertidumbre; tanto as, que alguien puede informar algo estando consciente
de que miente; o sea, puede realizar una accin externamente calificada como informacin
asumiendo que ella no es fidedigna porque la informacin siempre es un predicado de un
sujeto respecto de su mundo exterior, incluso respecto de s mismo cuando el sujeto
manifiesta un hecho. En cambio la opinin es una manifestacin de la subjetividad:
quien opina, toma posicin respecto de algo; la opinin no es sino una posicin del
individuo, su postura subjetiva, respecto de algo; y en ese sentido una opinin (salvo los
casos de mentira consiente) siempre es una toma de posicin15; quien opina dice algo a
partir de su posicin de la realidad, es una toma de posicin, pero no consiste en el mayor
o menor grado de certeza: el autor, de sus opiniones, tiene el mayor grado de certeza; no se
opina cuando no se tiene claro. Ese es el error en que incurre CEA: la opinn es siempre
una manifestacin de un individuo respecto de la realidad, es una toma de posicin que no
se asocia al nivel de certeza del individuo: quien opina lo hace normalmente cierto de lo
que opina. En cambio CEA sostiene que la opinin se hace en un estado precario de
certeza: opinara quien no est seguro de lo que dice. Esa afirmacin es la incorrecta.
(ii) Discusin sobre el concepto de censura: tesis CEA y refutacin.
1. Doctrina mayoritaria.
Respecto del concepto de censura del artculo 19 N 12 CPR, existe una discusin a
partir de CEA. Hay dos formas de entender la censura. Para CEA, la censura es solamente
14Se deja claro que se desconoce a travs de qu fuente llega este autor a afirmar lo que afirma
15Para el derecho penal alemn esa distincin es importante: no se sancionan las opiniones aunque tengan un
contenido vejatorio. Si una persona opina que otra persona es incompetente no ser sancionado; si una
persona asevera que otra persona es incompetente, s.

una prctica administrativa sistemtica destinada a coartar ciertas manifestaciones del

pensamiento. Este es un concepto bastante restrictivo de censura que deja abierta las
posibilidades de que la censura sea impuesta por actos particulares del legislativo y por el
poder judicial que es lo importante. Va de recurso de proteccin por la amenaza a la honra
normalmente se va a legar una censura judicial. Segn CEA, ello es lcito. La otra
alternativa sera admitir la posibilidad de censuras especficas.
2. Argumentos en contra.
Este concepto es bastante aceptado por muchos autores, porque se seala
(particularmente en el caso del pretendido derecho a la honra) que la censura judicial
sera la nica forma de impedir un dao irreparable a la honra de otra persona, porque se
alega que una vez emitida una opinin, informacin o manifestacin artstica, an cuando
se aplique una sancin posterior, el dao ya se ha producido; de manera que la nica forma
de evitar se dao, es que se reconozca la posibilidad que el Poder Judicial intervenga
preventivamente antes que se produzca el dao. En trminos prcticos lo que se acepta es
la posibilidad que, por va judicial, se le impida al sujeto cometer un delito. Frente a esta
posicin pueden esgrimirse varios argumentos en contra:
a) Argumentos derivados de la vigencia misma de un Estado de Derecho. Para cometer

estos delitos hay que poder cometerlos, y ac para evitar que se cometa, existe censura
judicial. Pero ello resulta ser absurdo, porque (traspolando el argumento al resto de
posibilidades delictivas) significara que, preventivamente, tendra que encerrarse a una
persona para evitar que cometa un delito: porque una vez cometido el delito el dao es
irreparable. Entonces ese argumento, desde el punto de visa de la lgica del Estado de
Derecho, es inadmisible, porque todo nuestro sistema se basa en la idea que somos libres,
incluso para cometer los delitos, luego el derecho penal vendr y har lo suyo, sancionando
a quien lo comete (cfr. principio de libertad y responsabilidad).
b) Argumento de texto constitucional. El segundo argumento es un argumento que

emana del texto de la Constitucin: la Constitucin deja abierta la posibilidad de responder
por el abuso; la Constitucin parte de la base que en el ejercicio del derecho a opinar e
informar, se pueda incurrir en abuso; de manera que no puede haber una solucin que
niegue esta posibilidad constitucional. Si la Constitucin habla de abuso, es porque permite
que en ejercicio de esa libertad se incurra en abuso; y en relacin al ese eventual abuso, la
propia Carta Fundamental, establece la responsabilidad posterior. Justamente, la frmula
constitucional es esa: se prohibe la censura previa, pero ello es sin perjuicio de la
responsabilidad por abuso.
c) La consideracin de los actos judiciales como actos estatales. Un tercer argumento es

el siguiente: cuando una persona se vea afectada por una medida del Estado, el Poder
Judicial (se entiende y se cree) puede dar mayores garantas, pero sigue siendo una
imposicin del poder del Estado; sigue siendo una rama del poder del Estado que limita la
libertad; y la Constitucin protege la libertad respecto de todos los poderes del Estado. No
puede estimarse que la Judicatura en general y la Judicatura constitucional estn en un
plano superior, que es buena per s, y que los individuos que lo integran tienen o adquieren
en el ejercicio de su actividad un estatus tico superior.
C) LIBERTAD DE CREACIN Y DIFUSIN ARTSTICA.
(i) De la consagracin de la libertad de creacin y difusin de las artes.

1. La Constitucin, antes de una reforma del ao 1991, slo contemplaba la proteccin a
la opinin e informacin sin censura previa. En el artculo 19 N 12 CPR original, slo se

protega el opinar e informar y, por tanto, todo lo que no pudiera estimarse dentro de
los conceptos opinar e informar, no estaba protegido contra la censura. As, una obra
de teatro, poda ser objeto de censura: en estricto rigor no era ni una opinin, ni una
informacin, en los trminos del artculo 19 N 12 CPR, de manera que la censura no
constitua atentado contra de dicha expresin teatral. Por ello, se incorpora la proteccin a
la libertad de creacin artstica.
2. Pero la incorporacin de esta proteccin se hace en el contexto del artculo 19 N 25

y no en el art. 19 N 12 CPR cuando el locus ms adecuado, mirado desde el punto de vista
de la tcnica normativa y la proteccion iusfundamental, hubiese sido el contexto del artculo
19 N 12 CPR (que regula una libertad, la libertad de expresin). Sin embargo, se
estableci en el artculo 19 N 25 CPR en el contexto de la regulacin constitucional del
derecho de autor (que es un derecho en sentido estricto y no una libertad). Entonces
hoy existe, junto a la libertad de opinar e informar, la libertad de crear y difundir las artes.
3. La ubicacin de la libertad de la creacin y difusin artstica no slo es poco sabia,

sino que adems produjo una consecuencia jurdica: la libertad de la creacin y difusin
artstica queda fuera de la proteccin de la censura previa establecida en el artculo 19 N 12
CPR. A diferencia del artculo 19 N 12 CPR, el artculo 19 N 25 CPR no protege esta
libertad expresamente de la censura. Y, precisamente, la esencia del artculo 19 N 12, i. I,
pudiera decirse es justamente esa: la prohibicin de censura previa. En cambio, en el
artculo 19 N 25 CPR, no hay alusin alguna a la censura, ni se establece una prohibicin a
la censura previa.
4. De esta guisa, en un enfoque sistemtico, podra sostenerse que el constituyente

pudiendo haber establecido que la libertad para opinar e informar y la libertad para crear y
difundir las artes fueran libertades amparadas por la prohibicin de la censura previa, no lo
hizo: el constituyente, no quiso introducir o someter la libertad para crear y difundir las
artes bajo el mismo modelo regulatorio que la libertad de opinar e informar y, por lo tanto,
dej abierta la puerta en el artculo 19 N 25 CPR la posibilidad que cerr en el artculo 19
N 12: esa posibilidad, es la de la censura previa.
(ii) El concepto de arte.

El artculo 19 N 25 reconoce a todas las personas la libertad de crear y difundir las
artes, llegando as entonces a la pregunta sobre qu es el arte y el problema de su
definicin. Qu es arte? Cualquier cosa? El concepto de arte es hoy un problema
constitucional.
D) LIBERTAD DE IMPRENTA.
Esta libertad apunta al hecho de mantener los soportes, editar un peridico, una revista,
lo que sea, pero entendido como soporte. En referencia a este tema hay que hacer una
precisin: porque en el artculo 19 N 12 i. IV CPR, pudiera estimarse, fue redactado
teniendo en consideracin ciertos soportes como revistas, diarios, etc.: en general, medios
en soporte de papel. Sin embargo, en la actualidad lo importante son las revistas y diarios
en soporte electrnico.

4. E L
DERECHO A RECIBIR INFORMACIONES: DESARROLLO LEGISLATIVO Y
JURISPRUDENCIAL. CRTICA.
a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional16 y de las Cortes de Apelaciones (en

sede del recurso de proteccin)17 han reconocido la existencia de un derecho a recibir
informacin que emanara de, o estara implcito en, la libertad de emitir opinin e informar
del artculo 19 N 12 CPR18.
b) Por su parte, cabe aqu analizar lo dispuesto por la Ley 19.733 sobre libertades de
opinin y ejercicio del periodismo, que en su artculo 1 establece que [l]a libertad de emitir
opinin y la de informar, sin censura previa, constituyen un derecho fundamental de todas
las personas. Su ejercicio incluye no ser perseguido ni discriminado a causa de las propias
opiniones, buscar y recibir informaciones, y difundirlas por cualquier medio, sin perjuicio
de responder de los delitos y abusos que se cometan, en conformidad a la ley. Hay una
referencia al buscar y recibir informaciones, algo bastante extrao desde el punto de vista
de la libertad para emitir opinin e informar.
Luego el inciso tercero seala que [s]e reconoce a las personas el derecho a ser
informadas sobre los hechos de inters general. Ahora la pregunta es cmo hacer efectivo
ese derecho de carcter legal. El problema es que puede adquirir importancia, llegado el
momento, a nivel procesal, ms an teniendo presente que hay personas que han invocado
este derecho y lo han alegado, por ejemplo, en restricciones legislativas respecto a la
libertad de informacin.
c) Tambin podra considerarse que este derecho a recibir informacin conlleve el

establecer alguna forma en virtud de la cual el Estado asegure a los ciudadanos las
condiciones para que se pueda recibir informaciones adecuadamente. Y es aqu donde juega
un tpico relevante de la teora general de los derechos fundamentales: la llamada teora
institucional de los derechos fundamentales 19 . En virtud de esa teora, los derechos
fundamentales no existen como libertades para los individuos, sino que existen como
mbitos configurados de la vida social; por tanto el Estado, cuando asegura un derecho,
tiene que asegurar que ese mbito configurado de la vida social opere efectivamente; en esa
medida, los derechos fundamentales, dejan de ser instrumentos al servicio de un individuo
y pasan a ser instrumentos al servicio de una concepcin de la sociedad (al ser considerados
los derechos fundamentales como matrices de conductas). En opinin del profesor, esa
teora institucional de los derechos fundamentales, desnaturalizara los derechos, habida
consideracin que los derechos no son derechos para algo sino simplemente derechos; el
para qu lo decide el sujeto (cfr. teora liberal de los derechos fundamentales).
4. D I S P O S I C I O N E S ANEXAS.
A) ESTATUTO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN.
La Constitucin contempla preceptos relativos a los medios de comunicacin social. En

este sentido:
(i) La Constitucin les impone un deber de rectificacin y respuesta en el artculo 19, N
12, i. III CPR, en los siguientes trminos: Toda persona natural o jurdica ofendida o
injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su
16 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en causa rol N 226, considerandos 19 y 20.
17 Vid. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 3 de abril de 2002, considerando 9.
18 Cfr. artculo 13. 1., CADH.
19 Para un anlisis de la teora institucional de los derechos fundamentales vid., ALDUNATE (2008), 35, lit. b),
pp. 120- 121.

declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley

determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido
emitida.
(ii) En el artculo 19 N 12, i. II CPR, se establece una prohibicin al Estado en relacin a
un eventual monopolio de los medios de comunicacin por parte de aquel: La ley en
ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social
(cfr. artculo 19 N 21 CPR). Lo que est en estrecha vinculacin con la prohbicin dirigida
al Estado para excluir a otros de la posibilidad de obtener y administrar estos medios de
comunicacin social. Artculo 19 N 12, i. IV CPR: Toda persona natural o jurdica tiene el
derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que
seale la ley.
B) ESTATUTO DE LA TELEVISIN
La constitucin tambin establece preceptos que consagran un estatuto especial relativo

a la televisin. En este sentido:
(i) Se regula la existencia de un Consejo para velar por el correcto funcionamiento de la
televisin en el i. VI del artculo 19 N 12 cpr: [h]abr un Consejo Nacional de Televisin,
autnomo y con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento
de este medio de comunicacin. Una ley de qurum calificado sealar la organizacin y
dems funciones y atribuciones del referido Consejo. Dicha ley, es la Ley 18.838 relativa al
Consejo Nacional de Televisin y en su artculo 1, i II seala que: [c]orresponder a este
Consejo velar por el correcto funcionamiento de los servicios de televisin, y, para tal fin,
tendr su supervigilancia y fiscalizacin, en cuanto al contenido de las emisiones que a
travs de ellos se efecten, en conformidad con las normas de esta ley. Se entender por
correcto funcionamiento de esos servicios el permanente respeto, a travs de su
programacin, a los valores morales y culturales propios de la Nacin, a la dignidad de las
personas, a la proteccin de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la
proteccin del medio ambiente; y, a la formacin espiritual e intelectual de la niez y la
juventud dentro de dicho marco valrico.
(ii) En relacin a todo lo anteriormente sealado, debe recordarse que el texto de un
determinado precepto de la Constitucin no adquiere normatividad por el solo hecho de
existir: logra condicionar las conductas en la medida que se constituya en base de las
decisiones de los operadores jurdicos. En este sentido, en relacin al Consejo Nacional de
Televisin, la Constitucin slo dice que habr un Consejo Nacional de Televisin
encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin.
Ahora bien podra preguntarse, en primer lugar cmo seran los medio de comunicacin si
efectivamente el Consejo fuere utilizado para el fin que enuncia la Constitucin y que
establece la ley. Y, en segundo lugar, podra criticarse el contraste entre la ley y la realidad,
ya que se trata de una Ley con una mera funcin simblica; y, se sabe, que al aumentar ese
valor simblico y al disminuir su mbito de aplicacin prctica, al mismo tiempo, menos
valor normativo tiene esa ley en la comunidad.
V. INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE TODA FORMA DE

COMUNICACIN PRIVADA.
El origen histrico de la inviolabilidad del hogar se relaciona, a su vez, con el concepto

de hogar, el cual tiene un doble origen: (i) origen feudal: el hogar de un hombre es su
castillo, de manera que el hogar debe ser tan inviolable como se espera que lo sea un

castillo; (ii) origen religioso: se realizaban violaciones al hogar para verificar qu tipo de
culto se ejerca dentro de las casas, en el contexto de las guerras religiosas.
a) El derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como contenido

protectivo, dirigido hacia los rganos del ejecutivo, la imposibilidad de ingresar al domicilio
de una persona sino en los trminos prescritos por la ley, los que eventualmente incluirn
una habilitacin judicial; y para el juez, la vinculacin a la ley en relacin a los casos y
formas fijados por sta.
b) La ley tiene aqu un amplio espacio de regulacin, pero cul es el contenido
protectivo de este derecho para el legislador? La frmula que expresa el mnimo segn el
cual la garanta no se torne vaca. Lo que persigue la inviolabilidad del hogar es sustraer a
ese espacio de desarrollo individual de intervenciones arbitrarias o no sujetas a control, por
lo tanto, debe entenderse que, an cuando sujeta a regulacin legislativa sin otro
condicionante, el contenido protectivo, frente al legislador, prohbe la produccin de
preceptos que: a) dejen entregada a la discrecin del rgano ejecutivo el ingreso al hogar sin
descripcin de casos ni de control (por ejemplo: Los agentes de polica podrn ingresar al
hogar en cualquier momento comprendido entre las seis de la maana y las doce de la
noche); b) contengan una descripcin tan precaria o genrica de los casos que el efecto
final sea equivalente a la alternativa anterior (ejemplo: En caso de necesidad, el juez
autorizar a los agentes de polica que lo soliciten autorizacin para ingresar a domicilios
determinados), o c) entreguen la calificacin de la procedencia del caso al propio rgano
ejecutivo: (Los agentes de polica podrn ingresar al hogar en cualquier momento en que
lo estimen necesario cuando exista un peligro real y presente de cometerse un delito en el
respectivo domicilio)
3. C O N T E N I D O ESENCIAL.
Estos elementos seran los que conforman el contenido esencial de la inviolabilidad del
hogar para el legislador (art. 19 N 26). De hecho, sin interpretramos el art. 19 N 5 sin
referencia a la proteccin al contenido esencial, se tornara en un derecho vaco por la
referencia amplia al legislador que contiene dicho precepto.
VI. DERECHO A LA VIDA.
1. P R E C E P T O CONSTITUCIONAL.
Artculo 19, CPR: La Constitucin asegura a todas las personas; N 1, i. I: El derecho

a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona./ La ley protege la vida del que est
por nacer./ La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley
aprobada con qurum calificado./ Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo.
Es un derecho relativamente reciente, no estaba dentro de los enunciados tradicionales;

se daba por supuesto. Empieza a aparecer en las Constituciones despus de la segunda
guerra mundial. No surge como derecho a la vida en s, sino como limitacin a la
imposicin de pena de muerte.

3. T I P I C I D A D I U S F U N D A M E N T A L
A) CONTENIDO PROTECTIVO
Se le prohbe al Estado disponer la vida de los individuos. Una prohibicin genrica

dirigida a todos los agentes del Estado para disponer de la vida de los individuos. Lo
anteriormente sealado, apreciado desde otro punto de vista, se traducira en un deber de
abstencin del Estado de causar la muerte en general, salvo casos habilitados (o lo que es
igual, prohibicin de privacin arbitraria de la vida).
B) INTERVENCIONES AUTORIZADAS.
(i) En nuestra Constitucin, se garantiza el derecho a la vida, pero se autoriza al Estado

disponer a la vida de los individuos, bajo ciertos requisitos: que exista una ley de qurum
calificado para el caso de la pena de muerte. Art. 19, i III CPR: La pena de muerte slo podr
establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado.
(ii) Sobre la penalizacin que la ley puede realizar en base a la muerte ante la comisin
de ciertos delitos existe una discusin a partir de los tratados internacionales suscritos por
Chile, especialmente, a partir de la Convencin americana de Derechos Humanos, que
establece para el Estado un conjunto de deberes en relacin al derecho a la vida, entre ellos,
el de no reestablecer la pena de muerte si la ha abolido20. Este deber establecido en dicho
tratado internacional es importante toda vez que Chile, aos atrs, aboli la pena de muerte
para los delitos que la contemplaban21; no obstante lo cual, la dej subsistente para algunos
delitos de tipo militar: en general, los delitos tipificados en el Codigo de Justicia Militar,
cometidos en tiempo de guerra 22. La pregunta es la siguiente: si los estndares de la
Convencin Americana de Derechos Humanos se aplican a los Estados que abolieron la
pena de muerte, en qu medida Chile puede reintroducir la pena de muerte en armona con
lo dispuesto en dicho instrumento internacional.
20 Los incisos 2 y ss., del artculo 4 CADH, se hacen cargo de regular la pena de muerte. El inciso 3 establece la
prohibicin en comento. El artculo 4 CADH, en relacin al derecho a la vida en general, establece lo siguiente:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente./ 2. En
los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en
cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca
tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los
cuales no se la aplique actualmente./ 3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han
abolido. 4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con
los polticos. 5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito,
tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de
gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la
conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de
muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente.
21 Ley 19.804, D.O. 24.05.2002.
22 En general, se establece la pena de muerte como lmite mximo de la pena a aplicar en una serie de delitos,
tales como: la rebelin o sublevacin en presencia del enemigo extranjero (artculo 270, CJM), la sedicin o
motn (artculo 272, CJM), el rehusar obedecer la orden de marchar contra el enemigo o la de realizar cualquier
otro servicio en guerra en presencia del enemigo (artculo 287, CJM), en general, los delitos tipificados en los
numerales del artculo 288 CJM. La ejecucin de la pena de muerte se regula en el artculo 240 CJM, cuyo inciso
segundo, seala que en tiempo de guerra, se proceder a la ejecucin inmediata de las sentencias de muerte,
cuando el delito exija un pronto y ejemplar castigo a juicio del General en Jefe del Ejrcito o Comandante de
la plaza sitiada o bloqueada por el enemigo.

4. D E B E R DE PROTECCIN COMO PARTE DEL CONTENIDO DEL DERECHO A

LA VIDA.
a) Como el contenido protegido del derecho a la vida, a partir del texto constitucional,
es tan escueto (y tambin como resultado de una tendencia doctrinal que forma parte del
llamado neoconstitucionalismo), algunos autores han propuesto que dentro del
contenido del derecho a la vida, junto con la prohibicin dirigida al estado estado para la
disposicin de la vida de los ciudadanos, existira un deber de proteccin y un derecho a la
proteccin de parte de los individuos: el Estado no slo debera abstenerse de matar, sino
tambin debera tomar medidas para evitar esa situacin; ese deber, sera parte del derecho.
As, el derecho a la vida, que implica en primera lnea una proteccin frente a la privacin
arbitraria de la misma por parte del estado (deber de respeto), impondra al legislador un
deber de proteccin que se concretara, por ejemplo, en la imperatividad de mantener los
tipos penales que sanciones la privacin y atentados a la vida por parte de los
particulares2324.
b) Este es un problema que pudiera planterase, en general, respecto de todos los
derechos, no slo en el derecho a la vida. Cul es el problema que plantea?: (i) primero,
en qu consiste el derecho de proteccin?: se trata de una proteccin jurdica, pero
tambin de una proteccin material? As, implicara contemplar el delito de homicidio
(proteccin jurdica) y poner tantos carabineros sean necesarios para evitar homicidios
(proteccin material); (ii) segundo, plantea el problema del estndar de proteccin: el
estndar que tiene el Estado es mnima? es una proteccin mxima?: debe hacer todo lo
que este a su alcance para lograr esa proteccin, es una proteccin intermedia?; (iii)
tercero, qu sucede con la omisin? Si el estado no cumple con su deber de proteccin
estar el rgano jurisdiccional facultado, para subsanar la omisin? Dicho de otra manera,
la cuestin es determinar si se le reconocen o no, a la jurisdiccin que se pronuncia sobre
esta infraccin, competencias para proveer de la regulacin jurdica cuya ausencia se estima
constitutiva de la falta al deber de proteccin. Esto es consistente con las tendencias del
neoconstitucionalismo porque esta pregunta nos forzara a sealar que cuando los rganos
polticos no hacen lo que deben, la decisin quedara entregada al juez: se traslada la
decisin desde el rgano poltico al rgano constitucional. A todo esto nos lleva el aceptar
que existe este deber por parte del estado y su correlativo derecho.
c) En nuestra Constitucin podramos encontrar argumentos a favor o en contra de la
existencia de este deber de proteccin: a partir de los incisos primero y segundo del N 1 el
artculo 19, dentro de los preceptos que establecen la proteccin del nasciturus: El derecho a
la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona./ La ley protege la vida del que est por nacer.
Esta proteccin operara a favor o en contra de la existencia de un deber de proteccin a
nivel del derecho a la vida? operara reconociendo un deber de proteccin general que
alcanzara a los dems derechos?
(i) Podra afirmarse el reconocimiento del deber de proteccin argumentando que en
este precepto constitucional se establecera un reconocimiento explicito.
(ii) Podra contraargumentarse sealando que, precisamente, ac existe un deber de
proteccin respecto del nasciturus en relacin al derecho a la vida, en forma especfica; y si la
Constitucin lo contempla respecto del nasciturus, para este derecho y como deber para el
legislador, no existira entonces el deber de proteccin como un deber incluido para todo
derecho, como un deber que pudiera predicarse de todo derecho en general.
(iii) Pero a ese argumento podra efectuarse la siguiente observacin, desde el punto de
vista de la temtica de la titularidad de los derechos fundamentales, en relacin al inciso
23
ALDUNATE (2008), p. 180.
24Sobre el deber de proteccin en la teora general de los derechos fundamentales, vid. ALDUNATE (2008),
pp. 180- 182 y pp. 188- 189.

primero y segundo del N 1 del artculo 19. Pudiera sealarse que la titularidad a nivel del
inciso primero, es genrica: dirigido a toda persona; y que la titularidad a nivel del inciso
segundo es especfica: slo refiere al nasciturus, que no es persona. De manera que pudiera
sealarse que, en este ltimo caso, era necesario especificar el deber de proteccin porque
no estara comprendido dentro del deber de proteccin que establecera el inciso primero,
en la medida que el nasciturus no es persona: se tratara de un deber de proteccin que es
necesario especificar porque el nasciturus no era titular del derecho a la vida del inciso
primero, habida consideracin que el nasciturus, jurdicamente, no es persona25.
VII. DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA

a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
2. ORIGEN HISTRICO.
Mirado desde el punto de vista de su origen histrico, este derecho tiene su origen en la
proliferacin de actos de tortura y tratos crueles por parte del Estado, lo que llev a
prohibir los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Pero mirado desde el punto de vista
de lo que la constitucin protege, pudiera decirse que el texto constitucional opta por otra
alternativa.
Se trata de proteger la integridad somtica no regenerable y de la disposicin del propio

cuerpo. En general, se trata de una prohibicin de intervenciones que causen dao y dolor
al soma, que no admite excepciones.
A) INTEGRIDAD SOMTICA NO REGENERABLE. Se protege la integridad somtica no
regenerable (o sea, lo que naturalmente regenera sin producir lesin). De manera que nadie
puede decir que hay una afectacin al derecho a la integridad fsica si es obligado a cortarse
el pelo o las uas. Ah hay un aspecto del cuerpo que naturalmente se regenera y que la
actividad fsica y coactiva estatal no podra alcanzar.
B) DE LA DISPOSICIN DEL PROPIO CUERPO (INTERVENCIONES CORPORALES). Se
protege tambin la disposicin del propio cuerpo: se prohiben las intervenciones
corporales. Todo lo cual, forma parte de las decisiones de la personas. Por ejemplo, decidir
(o no) practicarse un examen mdico.
C) FRENTE AL MALTRATO Y LESIONES FSICAS. El derecho a la integrirdad fsica protege
al individuo frente al maltrato y las lesiones fsicas. Permitira amparar la proteccin frente a
los tratos crueles, inhumanos y degradantes que pueden ser mucho ms extensos que la
proteccin a la integridad fsica.
2. D ELA INTERVENCIN EN SENTIDO ESTRICTO Y EL DERECHO A LA

INTEGRIDAD FSICA.
a) Respecto de la disposicin del propio cuerpo, tradicionalmente se dice que la persona

es seor de su cuerpo, lo que se traducira en la idea en virtud de la cual nadie puede
intervenir el propio cuerpo, si no es en virtud de una autorizacin expresa (que, en este
25 Sobre la situacin del nasciturus como titular de derechos fundamentales, vid. Aldunate (2008), p. 150.

caso, tendra que estar expresada en el texto constitucional). Nuestra silencia la posibilidad
de intervenciones26 en el mbito del derecho a la integridad fsica. En otra sede (en sede de
la libertad personal) el 19 N 7, lit. b) al d), se regulan las intervenciones a la libertad
personal, sealando las condiciones bajo las cuales una persona puede ser privada de su
libertad. Pero en esta sede (derecho a la integridad fsica) no se establecen los casos en que
pueden practicarse las intervenciones corporales, como por ejemplo, el disponer la
realizacin de exmenes para fines de salubridad pblica ante ciertas enfermedades
particularmente graves y de un gran riesgo para la salud pblica como el bola; de manera
que una disposicin sanitaria de ese tenor sera contraria a la Constitucin.
b) Teniendo presente lo anteriormente sealado, podramos analizar el artculo 197 del
Cdigo Procesal Penal y reflexionar en qu medida lo dispuesto por ese artculo tendra
sustento en la Constitucin. Artculo 197, CPP:
Exmenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes
para la investigacin, podrn efectuarse exmenes corporales del imputado o del ofendido
por el hecho punible, tales como pruebas de carcter biolgico, extracciones de sangre u
otros anlogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del
interesado./ Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos,
consintiere en hacerlo, el fiscal o la polica ordenarn que se practique sin ms trmite.
En caso de negarse, se solicitar la correspondiente autorizacin judicial, exponindose al
juez las razones del rechazo./ El juez de garanta autorizar la prctica de la diligencia
siempre que se cumplieren las condiciones sealadas en el inciso primero.
El precepto sobre exmenes corporales, del art. 197 CPP, puede, dependiendo de la
extensin que se le d al contenido protectivo del derecho a la integridad fsica (una de
cuyas variantes lo identifica con el derecho a la intangibilidad somtica), considerarse como
una habilitacin legislativa, para una intervencin corporal, carente de sustento
constitucional, en la medida en que la Constitucin silencia la posibilidad de intervenciones
y no le otorga al legislador (a diferencia del caso de la inviolabilidad de la correspondencia)
habilitacin alguna para determinar casos y formas de intervencin27.
VIII. DERECHO A LA INTEGRIDAD PSQUICA

a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona28.
El origen de la proteccin a la integridad psquica de las personas pudiera vincularse al

establecimiento de intervenciones estatales a este derecho por distintos medios (ya fsicos
tortura-, ya tecnolgicos lavado de cerebro, mensajes subliminales, etc-).
a) Se trata de la proteccin de la capacidad de construccin y continuidad de la propia

individualidad y consciencia. La proteccin a la integridad psquica est vinculada con el
reconocimiento a la persona humana de dos capacidades: a) la capacidad de construir la
26 Sobre las intervenciones en sentido estricto, vid. ALDUNATE (2008), 61, pp. 226- 232.
27 ALDUNATE (2008), p. 186.
28 Cfr. Artculo 5.1, CADH.

individualidad y b) la capacidad de mantenerla. Y eso es lo que se protege con la integridad

psquica.
b) Existen muchas actuaciones que pueden atentar contra la integridad psquica de las
personas como las actuaciones a nivel subliminal (en general, mensajes sobre los cuales no
se est consciente y que no pueden ser procesados por la mente), o en general cualquier
actuacin que pudiera afectar de manera determinante la capacidad de mantener o
recuperar los equilibrios perceptivos o de conciencia No afecta la integridad psquica, en
cambio, un simple insulto. Pero en cambio, si ese insulto, resulta ser reiterado e inserto en
un contexto de persecucin constante, en virtud del cual el equilibrio mental de la persona
afectada pudiera verse alterado, estaramos en presencia de una afectacin a la integridad
psquica.
c) Se hace esta observacin, porque se ha generado actualmente una prctica en virtud
de la cual frente a cualquier simple alteracin del estado mental (y casi frente a cualquier
cosa que pudiera causar agravio a una persona) se alega afectacin de la integridad psquica.
En virtud de ello, no es balad sealar, que slo constituirn una vulneracin al derecho a la
integridad fsica, aquellas situaciones sostenidas en el tiempo, graves y gravitantes que
afectan la forma de percibir el mundo; no cualquier experiencia de la vida que causa dolor
fsico o moral puede estimarse, per s, atenta contra la integridad squica.
IX. DERECHO DE REUNIN
1. P R E E L I M I N A R .
A pesar de que usualmente se le conozca como derecho de reunin, si nos atenemos a

la tipologa que sirve de fundamento a este tratamiento de los derechos fundamentales en la
Constitucin, debemos concluir que en este caso estamos ante lo que se ha denominado
una libertad, y no un derecho en sentido estricto29.
A diferencia de lo que ocurre hoy en da en virtud de los avances tecnolgicos, en un

pasado no tan lejano la nica forma que tenan los individuos para realizar un debate
poltico inmediato o directo, para coordinar el comportamiento poltico de un grupo y para
efectivamente actuar como colectivo en un sentido poltico; era reunindose de manera
presencial en un mismo lugar y momento. Es decir, la reunin como tal constituy un
requisito necesario a efectos de debatir, coordinarse y actuar colectivamente respecto de
asuntos de inters pblico.
Ante tal realidad, el llamado derecho de reunin (y tambin la libertad de expresin)
result ser un derecho fundamental clave pues slo bajo su amparo sera posible, por un
lado, llevar adelante un debate efectivo y en tiempo real; y por el otro, exteriorizar las
consecuentes manifestaciones del grupo que ha debatido.
As, histricamente, pareci necesario proteger este especfico mbito de la libertad
general, toda vez que se present como potencialmente problemtico de cara al posible
inters de la autoridad en orden a restringirlo o prohibirlo. En tal sentido, la forma ms
fcil que tena la autoridad para intentar evitar todo movimiento poltico o social era
impidiendo que las personas se reunieran a debatir temas polticos, a coordinar su accin
colectiva y a efectivamente ejecutar tal plan de accin.
29 Vd. ALDUNATE LIZANA (2008), pp. 143-145.

A) CONTENIDO PROTECTIVO.
Segn su sentido histrico, el contenido protectivo del derecho de reunin se relaciona

con la posibilidad de reunirse con otras personas a discutir asuntos de inters pblico, y
adems con la posibilidad del grupo de manifestar a la comunidad los resultados de tal
reunin. En cuanto a este contenido protectivo, es menester precisar dos cuestiones: una
relativa al carcter poltico de la reunin y la otra relativa a los dos mbitos comprendidos
por esta libertad.
(i) En relacin con lo primero, el nfasis puesto en que lo debatido sean efectivamente
asuntos de inters poltico, y en que las acciones que se coordinen y lleven a cabo tengan
tambin este carcter poltico, es lo que permite diferenciar el mbito de libertad cubierto
por el derecho de reunin respecto de aquel que corresponde a la libertad ambulatoria.
Un ejemplo permite explicar esto de mejor modo: un da dos personas deciden ir a cierto sector
de la Avenida Per en Via del Mar a presenciar un eclipse, pero a la vez a varias otras personas se
les ocurre lo mismo y finalmente terminan juntndose ms de cien personas en dicho lugar. En tal
caso, no se configura una reunin en los trminos del derecho de reunin y su respectivo
contenido protectivo (precisamente porque no est presente el referido carcter poltico), sino que
simplemente se da un caso de coincidencia de personas en un determinado lugar, lo cual queda
amparado por el contenido protectivo de la libertad ambulatoria de cada una de las personas
concurrentes; lo mismo ocurre en el caso de un concierto de msica, un paseo de fin de ao de un
curso, o un grupo de amigos que se junta slo a tomar un caf.
(ii) En relacin con lo segundo, sucede que normalmente el debate generado en una
reunin producir una decisin de accin y el grupo querr mostrar a la sociedad las
conclusiones o resultados del debate. Aqu resulta ilustrativo el trmino meeting que maneja
el vocabulario ingls en esta materia, ya que en el mbito del derecho de reunin tan
importante como la posibilidad de reunirse resulta a su vez la posibilidad de manifestarse
como grupo ante la comunidad. En todo caso, el derecho de reunin comprende la
proteccin de ambas actividades: la reunin en s y la manifestacin posterior30.
B) PRECEPTO IUSFUNDAMENTAL.
El artculo 19 N 13, i. I CPR dispone: La Constitucin asegura a todas las personas: El

derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas. As, es posible afirmar
que la Constitucin consagra expresamente el derecho de reunin, de manera tal que se
hallan protegidos los dos mbitos propios de esta libertad: la posibilidad reunirse y la
posibilidad de manifestarse. Incluso, y a pesar de haber sido dictado durante un gobierno
autoritario, el D.S. N 1086 de 1983 sobre reuniones pblicas recepciona esta concepcin
del derecho de reunin como derecho a meeting: no una mera reunin sino tambin
manifestacin31.
30 En la actualidad, el primer mbito de esta libertad (posibilidad de reunirse a discutir presencialmente

asuntos de inters pblico) ha perdido bastante importancia debido al avance tecnolgico. Es posible llevar
sostener discusiones polticas va foros o comunidades virtuales en internet, a travs de videoconferencias,
etc. Esto mismo explica el hecho de que, cuando hoy se habla de derecho de reunin, la mayora de las veces
se hace en referencia a las actividades de manifestacin que un grupo o colectividad efecta hacia la
comunidad.
31 El artculo 2 letra b) del D.S. N 1086 de 1983 exige que, en el caso de reuniones en lugares de uso pblico,
se deber presentar un aviso por escrito en que, en otras indicaciones, se seale quines organizan dicha
reunin, qu objeto tiene, dnde se iniciar, cul ser su recorrido, donde se har uso de la palabra, qu
oradores lo harn y dnde se disolver la manifestacin. La sola expresin recorrido denota ya que no se

Ahora bien, la proteccin otorgada por este derecho se extiende slo a las reuniones
pacficas y sin armas. Slo la concurrencia de estos dos elementos (carcter pacfico y
ausencia de armas) despliega el efecto protectivo de esta disposicin, siendo el ncleo de tal
proteccin la posibilidad de reunirse sin permiso previo, o sea una prohibicin de exigir
permiso previo al efecto. Lo anterior resulta aplicable tanto a las reuniones en lugares
privados como a las reuniones en lugares de uso pblico, siendo aplicable en el caso de
estas ltimas adems lo preceptuado por el artculo 19 N 13, i. III CPR, disposicin que en
ningn caso debe entenderse sustrayendo a las reuniones en lugares de uso pblico del
contenido protectivo configurado para el derecho de reunin a partir del inciso primero.
Esto es de la mayor importancia pues en Chile, especficamente en el mbito de las
reuniones en lugares de uso pblico, se ha producido una prctica administrativa de
desconocer el orden lgico impuesto constitucionalmente (reunin pacfica y sin armas
posibilidad de reunirse sin permiso previo en un lugar pblico) e invertirlo (permiso previo
posibilidad de reunirse pacficamente y sin armas en un lugar pblico).
C) REUNIONES EN LUGARES DE USO PBLICO.
a) Como ya se ha afirmado, el contenido protectivo del derecho de reunin consagrado

en el artculo 19 N 13, i. I CPR abarca tanto a las reuniones en lugar privado como a
aquellas que se realizan en lugar de uso pblico. Empero, el artculo 19 N 13, i. II CPR,
dispone especficamente respecto de las ltimas, sealando que: Las reuniones en las
plazas, calles y dems lugares de uso pblico, se regirn por las disposiciones generales de
polica.
(i) La voz disposiciones generales de polica no alude aqu a disposiciones de la fuerza
pblica (Carabineros o Polica de Investigaciones) sino que se refiere a la actuacin
preventiva de la autoridad administrativa del Estado. Eso fue histricamente la actividad
estatal de polica, de manera que este concepto se relaciona, en rigor, con cierta actividad
administrativa de oficio destinada a alcanzar un fin determinado. Vistas as, las
disposiciones generales de polica no son sino disposiciones generales de carcter
administrativo tendentes a mantener el orden pblico. Ciertamente, a partir de estas
consideraciones se puede sostener una interpretacin del D.S. N 1086 de 1983 que no
resulte inconstitucional por lesionar el derecho de reunin.
Sin embargo, como ya se adelant, el problema es que en Chile se ha generado una
prctica administrativa inconstitucional sobre la base de una interpretacin poco afortunada
de ciertas disposiciones del referido D.S. N 1086. Quepa indicar que el artculo 2 de este
cuerpo reglamentario seala una serie de reglas aplicables a las reuniones realizadas en
lugares de uso pblico, entre las cuales se encuentran: 1) la exigencia de dar aviso por
escrito al intendente o gobernador respectivo, con dos das de anticipacin y un contenido
mnimo determinado (letras [a] y [b]); 2) la facultad del intendente o gobernador respectivo
para no autorizar reuniones o desfiles en las calles de circulacin intensa y en las que
perturben el trnsito pblico (letra [c]); 3) la facultad del intendente o gobernador
respectivo para no autorizar las reuniones que se efecten en plazas y paseos en las horas
que se ocupen habitualmente para el esparcimiento o descanso de la poblacin y de
aquellas que se celebren en los parques, plazas, jardines y avenidas con sectores plantados
(letra [d]); y 4) la autorizacin a la fuerza pblica para disolver toda reunin en que se
infrinjan las reglas anteriores (letras [a] y [d]).
(ii) Ahora bien, la mencionada praxis inconstitucional se estructura a partir de la
exigencia de aviso previo que impone el artculo 2 letra [a] para los casos de reuniones en
trata ac de una simple reunin o debate sino de una manifestacin hacia la comunidad en la cual la gente
transita por lugares de uso pblico (marcha).

lugares de uso pblico, exigencia inocua pers32; pero que interpretada en conjuncin con la
facultad del intendente o gobernador respectivo para no autorizar determinadas reuniones
o desfiles (artculo 2 letras [c] y [d]) deviene inconstitucional. La explicacin de la
inconstitucionalidad es sencilla: desde un punto de vista jurdico, la exigencia de aviso
previo unida a la posibilidad de la autoridad de no otorgar su autorizacin en un caso
concreto ante tal aviso, no constituye otra cosa que un requisito de permiso previo.
La nica inteleccin posible de estas disposiciones que resulta compatible con el artculo
19 N 13 de la Constitucin, es la aplicacin de los literales [c] y [d] del artculo 2 bajo la
modalidad prevista en el artculo 3 del mismo D.S. N 1086, esto es, una resolucin (de
polica) de carcter general que indique calles y sitios donde no se permitan reuniones
pblicas. En efecto, el referido artculo 3 seala que: Los Intendentes o Gobernadores
quedan facultados para designar, por medio de una resolucin, las calles y sitios en que no
se permitan reuniones pblicas, de acuerdo con los prescrito en las letras c) y d) del artculo
2. Es decir, el artculo 2 del D.S. N 1086 no es necesariamente inconstitucional ya que el
propio artculo 19 N 13 de la Constitucin exige que se cumplan las disposiciones
generales de polica en el caso de las reuniones pblicas; disposiciones generales que, de
indicar los lugar aptos y los no aptos para reuniones pblicas, no estaran sino velando por
el mantenimiento de orden pblico33.
(iii) As entonces cabe considerar que, dependiendo de la forma jurdica que adopte la
autoridad en cuestin, los supuestos de no autorizacin pueden ser tanto generales (p.ej. si
con carcter general se han prohibido las reuniones pblicas frente a la intendencia) como
particulares (p.ej. si no se autoriza la reunin avisada por X organizadores para el da Y a la
hora Z y que no parece contravenir las disposiciones generales de polica); y en este mbito
la autoridad slo podra ordenar disolver las manifestaciones que contravengan
disposiciones generales de polica, mas no las particulares.
b) A la luz de esta lectura constitucional del artculo 2 del D.S. N 1086, incluso gana
sentido la opcin del constituyente de entregar a los rganos facultados para dictar
disposiciones generales de polica la regulacin de los especficos lugares en que se pueden,
o no, efectuar reuniones pblicas. Lo anterior en cuanto solamente la autoridad
administrativa local (intendente o gobernador) estar en condiciones de evaluar, con el
conocimiento necesario de la realidad cultural en cuestin, dnde y cundo resulta
conveniente permitir o prohibir las reuniones pblicas a travs de disposiciones generales
(qu calles, avenidas o plazas especficas; y durante qu meses, das u horas determinadas)34.
Entonces, lo que debiese regularse por cada autoridad local del pas facultada al efecto, va
disposiciones generales de polica, son los lugares habilitados para realizar reuniones
pblicas; pero una regulacin general del derecho de reunin que sea de aplicacin nacional
debiese encontrarse en un instrumento de rango legal (y no un decreto supremo).
32 En trminos propios de la dogmtica de afectacin de derechos fundamentales, esta exigencia de aviso

previo no constituye un supuesto de limitacin del derecho (libertad) de reunin sino slo un caso de
regulacin del mismo: slo indica una modalidad especfica de ejercicio de esta libertad, dejando intacto el
universo de posibilidades entregado por su contenido protectivo. Adems, la exigencia de aviso previo es un
elemento que permite justificar el uso de la fuerza pblica: se pueden disolver las manifestaciones no avisadas.
33 As, no resulta balad atender a los considerados 3 y 4 del D.S. N 1086 de 1983, los cuales parecen aludir
entre lneas a una nocin de orden pblico: 3.- Que el ejercicio de estos derechos tiene por lmite el
resguardo de un tercero y su uso no puede llegar hasta lesionar la libertad de otra persona o la conveniencia
de la sociedad. 4.- Que es un deber de la autoridad ejercer la vigilancia y cuidar de la integridad de las
personas, y la conservacin de las plazas, calles, paseos, bienes pblicos y que se respeten en el uso a que
estn destinados.
34 No hay que olvidar tampoco que las disposiciones generales de polica, en cuanto actos administrativos,
son impugnables por la va judicial.

X. LIBERTAD DE ASOCIACIN
1. O R I G E N HISTRICO
a) La idea de que nadie pueda ser forzado u obligado a pertenecer a una determinada
asociacin hunde sus races ya en las condiciones y caracteres de la sociedad medieval y,
particularmente, de la sociedad previa a la revolucin francesa.
En el perodo pre- revolucionario era frecuente que los individuos vieran mermada su
libertad por rdenes de determinados estamentos o gremios a los cuales estaban adscritos,
lo que estaba determinado incluso desde su propio nacimiento. Si un individuo naca, se
vinculaba o pasaba a formar parte a aquella asociacin respecto de la cual ya estaba adscrita
su ascendencia, lo que no era un tema de menor importancia: el formar parte de ciertas
asociaciones, cofradas o gremios trae aparejado para el asociado la aplicacin de todo un
conjunto regulatorio que impone una serie de obligaciones, cargas, condiciones y
limitaciones; quedaba adems expuesto a la aplicacin de una serie de medidas de carcter
disciplinario por parte del ente del que formaba parte.
As las cosas, el estar obligado a pertenecer a ciertas asociaciones no era una cuestin
intrascendente o meramente formal: de la posicin del individuo se generaban una serie de
imposiciones limitativas de su libertad. En la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 se trata de reforzar la idea de que nadie pueda ser forzado a
pertenecer a una asociacin, aunque no expresamente, en su artculo 1 cuando seala que
todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, y en el propio
reconocimiento de la libertad general y sus limitaciones. A su vez, al mismo tiempo que se
aprueba dicho documento, se dicta una ley (conocida como la ley prohibitiva Le Chapelier)
que vino a suprimir las asociaciones de carcter profesional en nombre de la doctrina en
virtud de la cual la absoluta liberacin del individuo requiere que se disuelvan todos los
vnculos asociativos que impidan o trastornen la directa relacin que debe existir entre el
individuo y el Estado35.
b) Por su parte el reconocimiento al derecho que tiene toda persona para formar grupos
o asociaciones libremente con otras para la consecucin de ciertos fines, es uno de los
derechos ms tardos histricamente en la gnesis de los derechos fundamentales. El
silencio de las primeras cartas fundamentales es, perfectamente explicable, considerando las
bases de orientacin del constitucionalismo moderno influido por la ideologa de los
pensadores individualistas del S. XVII36.
No obstante, el hombre concreto, no aislado, sino incorporado a la diversidad de grupos
y sociedades que integra, forma o elige, no pudo menos que imponerse en las
constituciones. As, el derecho de asociacin, al principio ignorado y hasta perseguido,
hubo de ser ms tarde reconocido o amparado. El derecho de asociacin reviste tal grado
de importancia que ha sido reconocido en numerosas declaraciones y pactos
internacionales sobre Derechos Humanos, como la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (artculo 20) y la Convencin americana de Derechos Humanos (artculo 17).
2. C O N S I D E R A C I O N E S TERICAS PREVIAS.
A) TERMINOLOGA: LIBERTAD Y DERECHO
Podemos sealar que en nuestra Constitucin hay un reconocimiento a la libertad de

asociarse y al derecho de asociacin. Ambos conceptos parecieran confundirse en nuestra
35 VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio; NOGUEIRA, Humberto, Derecho Constitucional, tomo I (Santiago, 1994),
pp. 268- 269.
36 SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo XIII, (Santiago, 2010), p. 53.

tradicional doctrina 37 , aunque aparece de alguna manera perfilado por nuestra

jurisprudencia constitucional 38 . Sabemos que las libertades aparecen como derechos
fundamentales cuya tipicidad corresponde a mbitos o atributos de la persona protegidos
de la intervencin estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; as como las
disposiciones relativas a la juridicidad de dicho actuar. Por su parte, los derechos en sentido
estricto son aquellos derechos cuyo contenido protegido est dado por posibilidades de
accin jurdica y que por tanto requieren, al menos, de la correspondiente regulacin
jurdica. Se trata de aquellos derechos que slo son concebibles como derechos del
individuo en estado de sociedad que reclaman de una actuacin estatal, ya sea judicial, ya
sea legal, en la mantencin de los institutos jurdicos en que consiste la respectiva facultad.
B) LA ASOCIACIN
Lo que protegen la libertad y el derecho que en estas pginas se comentan es, en

trminos generales, la facultad de formar, integrar, mantenerse y desafiliarse de
asociaciones. Qu es entonces una asociacin? Las asociaciones representan una forma de
ente colectivo que, por imperio de la naturaleza misma y del instinto social del hombre
convive en el seno del Estado y cuya existencia y actuacin no deriva exclusivamente de la
voluntad de ste, aunque requiera de un conjunto normativo que permita la organizacin39-
40
.
Encontraremos siempre, al lado del individuo, una agrupacin que tiende a alcanzar
ciertos y determinados fines; para muchos de stos, la asociacin es la nica forma posible;
para otros, la nica prctica. As, ejemplifica VON IHERING, que para las necesidades de las
relaciones privadas, se crean las sociedades de recreo (clubs, casinos) y las sociedades
privadas, que no son sino asociaciones. En la esfera de los negocios, se crean las sociedades
de produccin, los bancos, etc. A continuacin vienen la enseanza, la educacin, la
ciencia, las artes, la beneficencia. El Estado, hoy en da, administra los intereses de stas
solo o como parte principalmente interesada; en su origen, se ocupaba de esto
exclusivamente la asociacin, y todava hoy, en muchas materias, entra en concurrencia con
el Estado. Quin dir dnde cesa la actividad de las asociaciones? A nuestra muerte, es
37 La doctrina tradicional no pareciera ser muy tributaria de la precisin conceptual entre la libertad de
asociacin y el derecho de asociacin. En general cuando estudian y analizan el derecho de asociacin,
podemos observar lo siguiente: (i) no hacen la distincin y se refieren simplemente al derecho de asociacin
[SILVA BASCUN, Alejandro (n. 2), pp. 50- 98.], (ii) se refieren indistintamente al derecho y a la libertad de
asociacin hacindolos sinnimos, (iii) se habla de un derecho a la libertad de asociacin, (iv) se identifica a
la libertad de asociacin a otras categoras jurdicas como lo son los principios [Los puntos (ii), (iii) y (iv) son
aportes de CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional chileno, tomo II (Santiago, 2002), pp. 404- 416], o bien
(v) el anlisis se centra en una especfica forma de asociacin, cuales son, los partidos polticos [VERDUGO,
Mario, (n. 1) y VIVANCO MARTNEZ, ngela, (n. 5)].
38 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional si ha reparado en la distincin. La Magistratura
Constitucional en la sentencia recada en causa rol N 184 del 7 de marzo de 1997 seal que: () el derecho
de asociacin reconocido por el constituyente posee una doble vertiente, a saber, el derecho de asociacin y la libertad de asociacin;
esta libertad consiste precisamente en el poder de autodeterminarse en cuanto a pertenecer o no, crear o no, una sociedad, asociacin
o grupo corporativo especfico, vale decir no ser coaccionado a integrarse a un determinado ente societario, acoger o no, libremente,
como miembro a un determinado sujeto que deseare integrarse a l, en fin retirarse o no de ese grupo o cuerpo asociativo
libremente. Y la disposicin analizada del proyecto referido infringe claramente este derecho/libertad de asociacin al imponerse
por la autoridad administrativa a una entidad asociativa -cual es la Administradora de Fondos de Pensiones- una determinada
persona, ajena enteramente a ella, como "interventor" ("administrador delegado" dice el proyecto), para que ejerza actividades de
administracin, asumiendo funciones sin la aquiescencia ni participacin alguna de los miembros que conforman el cuerpo
asociativo afectado.
39 SILVA BASCUN, Alejandro, (n. 2), p. 64.
40 Esto permite ver el carcter de libertad y derecho de este derecho fundamental, por cuanto aparece como
un mbito de actuacin o atributo propio de la persona que requiere ser identificado y protegido de la
actuacin del Estado pero que, por otro lado, requiere que el propio Estado forje una serie de institutos
jurdicos y regulaciones que permitan su configuracin.

todava una asociacin quien se encarga de nuestros funerales y quien viene en socorro de
los que dejamos detrs de nosotros41.
Podemos identificar en una asociacin ciertos elementos esenciales42, a saber: (i) una
pluralidad de miembros: la idea misma de asociacin supone la reunin de varias personas, por
lo tanto, sin pluralidad de miembros no existe asociacin; (ii) una finalidad: el fin es un
elemento fundamental de toda asociacin, por cuanto encierra la razn de ser de la misma,
precisamente en torno a ese fin se movilizarn las voluntades individuales que, en conjunto,
permitirn el desarrollo de la agrupacin; (iii) una organizacin: la asociacin no slo es una
agrupacin de personas, estas se organizan, y esta organizacin har posible llevar a cabo
los planes presupuestos para alcanzar la finalidad esperada.
As entonces las entidades que nacen en ejercicio de la libertad y el derecho de
asociacin, pueden: (i) perseguir fines de lucro (v. gr. sociedades o empresas); (ii) pero bien
pueden perseguir fines distinto al lucro, ya fines benficos, de cooperacin o asistencia
(v.gr. las corporaciones y fundaciones); (iii) por ltimo, pueden estas asociaciones tener por
objeto realizar objetivos de progreso, desarrollo, estudio y convivencia en lo social, lo
cultural, lo deportivo, lo vecinal, lo profesional, lo sindical, lo gremial o lo poltico.
4. C O N C E P T O .
Para referirnos a la existencia de una libertad de asociacin, en cuanto libertad, debe

encontrarse en ella aquel mbito o atributo de la persona que es objeto de proteccin. En
este sentido, lo que en este sentido se trata de evitar que el Estado coaccione a un individuo
con el fin de que este se integre o se retire de una cierta asociacin afectando de esta forma
su poder de autodeterminacin en orden a pertenecer o permanecer en un determinado
grupo humano que denominamos asociacin. En buenas cuentas, se trata de una
prohibicin al ordenamiento jurdico de incluir a una persona, contra su voluntad, a
cualquier asociacin que no sea la organizacin poltica. La libertad de asociacin entonces
no es sino aquel poder de autodeterminacin en virtud del cual el individuo puede decidir
integrarse, permanecer o retirarse de una asociacin. De ah que nadie pueda ser obligado a
pertenecer a una asociacin o entidad alguna.
5. T I P I C I D A D IUSFUNDAMENTAL
A) PRECEPTOS IUSFUNDAMENTALES
Para construir el contenido protectivo de la libertad de asociacin a partir de lo

establecido por nuestra Constitucin debemos tener presente lo preceptuado no slo por el
artculo 19 N 5 (que es el precepto constitucional donde, en general, se regulan en general
la libertad y el derecho de asociacin) sino que adems lo dispuestos por otros artculos que
se refieren a especficas formas de asociacin.
(i) El artculo 19 N 5 i. III viene a ser la concretizacin de la libertad de asociacin toda
vez que protege este poder de autodeterminacin estableciendo que nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociacin. El destinatario de lo aqu preceptuado es, por supuesto, el Estado y
sus agentes.
(ii) La idea de que nadie pueda ser forzado a pertenecer a una asociacin se encuentra
luego reforzada por otros preceptos constitucionales que vienen a proscribir la
obligatoriedad de afiliacin o desafiliacin a alguna asociacin como condicin necesaria
para ejercer algn derecho o gozar de alguna posicin jurdica. As, el artculo 19 N 16 i.
41VON IHERING, Rudolf, El fin del Derecho (Madrid, 1960), p. 139.

42ZAVALA CAVADA, Alberto, El derecho de asociacin y su configuracin y alcances en la Constitucin de 1980. Memoria
para optar al grado de Licenciado en Cs. Jurdicas de la Universidad Catlica de Chile. Citado en VIVANCO
MARTNEZ, ngela, (n. 5), p. 404.

IV segunda parte, seala que ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir
la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos. Por su parte
el artculo 19 N 19 i. I segunda parte, a propsito del derecho a la sindicacin y de los
sindicatos como especficas forma de asociacin, establece que la afiliacin sindical ser
siempre voluntaria.
An cuando esta prohibicin de obligatoriedad a pertenecer o retirarse de una
asociacin o entidad aparezca como una consecuencia evidente de la libertad de asociacin
ha debido establecerse as expresamente en nuestra Constitucin, a juicio de SILVA
BASCUN, en virtud de la presin que se ha hecho, en ciertos lugares y oportunidades, de
imponer la afiliacin, bajo amenaza de la privacin, para quien prefiera mantenerse al
margen del grupo, de medios de perfeccionamiento y desarrollo humano irremplazables,
cuya distribucin llega a manejarse en forma de monopolio por fuertes organizaciones
colectivas43-44.
B) LMITES A LA LIBERTAD DE ASOCIACIN
Para analizar lo relativo a los lmites establecidos por la Constitucin a la libertad de

asociacin es necesario hacer ciertas precisiones conceptuales.
Sabemos que en las libertades, los lmites corresponden simplemente al borde exterior
del mbito de la proteccin iusfundamental de un universo abierto de posibilidades de
actuacin, forman parte de la definicin del respectivo tipo iusfundamental y constituyen
desde ya el contenido esencial del respectivo derecho respecto del legislador 45 . En
consonancia con lo anteriormente expuesto encontramos en la Constitucin disposiciones
que, en la calidad de lmites constitucionales, demarcan el respectivo tipo iusfundamental.
En todos estos casos, tratndose de una libertad, dicha libertad ejercida en contravencin
con las disposiciones limitantes, pierde el amparo constitucional. Consecuencialmente
cualquier destinatario de los respectivos derechos fundamentales debe inhibirse de afectar o
intervenir el ejercicio de la respectiva libertad si no es en virtud de alguno de estos lmites.
Por su parte, el legislador puede ejercer su potestad regulatoria en vistas a establecer las
reglas especficas a las cuales traduce los respectivos lmites, pero la determinacin del
contenido o estndar de los mismos queda entregada en ltimo trmino al Tribunal
Constitucional, sin otra condicionante que la determinacin del sentido que atribuya a la
clusula limitativa en el ejercicio de su jurisdiccin. En fin, podemos decir que la proteccin
iusfundamental de una libertad llega hasta all donde estn sus lmites46. En el mbito del
artculo 19 N 15 i. IV identificamos como lmites: la moral, el orden pblico y la seguridad
del Estado.
43 SILVA BASCUN, Alejandro, (n. 2), pp. 66- 67.

44 Nuestra jurisprudencia ha sido errtica en considerar esta prohibicin como lo verdaderamente afectado
por determinadas conductas en el mbito del recurso de proteccin. En este sentido, en una oportunidad la
Corte Suprema estim que el rechazo a aceptar la renuncia de un socio y por ende el reembolso del valor de
sus aportes conforma un acto que afecta el derecho que la Carta Fundamental asegura al recurrente en el N
15 del artculo 19, en cuanto nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin contra su voluntad si, en
la especie, se cumplen los requisitos legales [Sentencia de la Corte Suprema recada en una accin
constitucional de proteccin ejercida por don Farr Durn, Guillermo en contra de la Cooperativa Agrcola
Pesquera Elqui Ltda. En Gaceta Jurdica, N 281, 2003, p. 29]. Previamente, en 1992, la Corte Suprema haba
estimado que la autoridad no puede pretender a incorporar a una persona como socio de una determinada
cooperativa porque ello atenta contra la esencia del cuerpo intermedio, dejando de lado el fundamento de
la afectacin a la libertad de asociacin [Sentencia de la Corte Suprema recada en una accin constitucional
de proteccin ejercida por la Cooperativa de Servicio de Recepcin de Llamados Radio Taxis Central Ldta.,
en contra de la Subsecretara de Economa. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIX, N 2, mayo-
agosto, 1992, p. 121].
45 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, (n. 3), p. 245.
46 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, (n. 3), p. 246.

a) La moral. La doctrina ha entendido que ac se habla de moral objetiva. CEA EGAA,

ha sealado que la moral objetiva es la nica que puede ser considerada como parmetro
constitucionalmente protegido. Sin perjuicio de reconocer que puede ser discutido47.
b) El orden pblico. Puede ser entendido como la situacin y estado de legalidad normal
en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos los respetan y
obedecen sin protesta48.
c) La seguridad del Estado. El concepto de seguridad del Estado debemos diferenciarlo del
concepto de seguridad nacional. Este ltimo concepto es un concepto ideolgico que
surgi en los tiempos de la guerra fra: al no existir un enfrentamiento fctico, el
enfrentamiento se daba a nivel de los respectivos pases en que cada una de las potencias
introduca enemigos en el sistema de la otra, surgiendo as la figura del enemigo interno. La
idea de la seguridad nacional se desarrolla fundamentalmente en los pases
latinoamericanos para combatir a estos enemigos internos alzndose como el justificativo
de los gobernantes autoritarios de la poca. En cambio la seguridad del Estado se ha
utilizado para aludir a una situacin de normal funcionamiento y desenvolvimiento de las
instituciones; de esta guisa, ser atentatorio de la seguridad del Estado, todo aquello que
vaya en contra de la capacidad operativa del mismo.
XI. LIBERTAD PERSONAL Y LIBERTAD AMBULATORIA.
1. P R E C E P T O IUSFUNDAMENTAL.
Artculo 19, N 7: El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual./ En

consecuencia: a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de
la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se
guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.
2. T I T U L A R I D A D .
La libertad individual es consagrada en nuestra Constitucin no como libertad del

individuo, sino como libertad de la persona. El primer inciso del artculo 19 nmero 7
asegura el derecho a la libertad personal, y a su vez, la garanta a la seguridad personal, que
en nuestra carta se denomina seguridad individual. A partir de ello, es necesario hacer una
precisin entorno a estos derechos, respecto de los trminos utilizados: la Constitucin
chilena invierte la terminologa del constitucionalismo clsico: libertad individual y
seguridad personal, generando as un posible problema de titularidad respecto del alcance
de la libertad, en tanto hablar de libertad de la persona implica hablar de una libertad
perteneciente a un ser humano a quien el ordenamiento jurdico ha entregado la calidad
(jurdica) de persona.
a) El artculo 19 nmero 7, en su primer inciso enuncia dos derechos (libertad personal

y seguridad individual), para luego enumerar, en una secuencia de literales, una serie de
derechos particulares. Es preciso determinar entonces, si el contenido protectivo del primer
inciso se agota en los derechos de la enumeracin del inciso segundo, o si por el contrario,
se trata de una proteccin fundamental ms all de la misma.
47 CEA EGAA, Jos Luis, (n. 7), p. 408.

48 SILVA BASCUN, Alejandro, (n. 2), p. 78.

b) Respecto de la libertad personal, la mayor parte de la doctrina, y en fin, en el

tratamiento tradicional de este tema se ha entendido que la primera parte del 19 nmero 7
se identifica plenamente, o en trminos matemticos es cosecante respecto de lo que seala
la letra a, o sea, es equivalente a la libertad ambulatoria, compuesta por tres mbitos de
actuacin respecto de los cuales se exige respecto del Estado una abstencin, a saber: (i)
entrar y salir del pas; (ii) residir, permanecer en cualquier lugar de la Repblica; (iii)
trasladarse de un lugar a otro.
c) Desde ya, cabe sealar que tradicionalmente la libertad ambulatoria se consagra de
manera ms amplia para los nacionales, en tanto al menos en cuanto a la libertad entrar y
salir del pas resulta conflictivo que ella se asegure sin ms tambin para extranjeros.
4. L I B E R T A D AMBULATORIA VS. LIBERTAD PERSONAL.
a) Ahora bien, en lo que se refiere a la relacin existente entre la libertad ambulatoria y la

libertad personal, se puede encontrar en el texto constitucional al menos dos fundamentos
para plantear que dichas libertades no se identifican plenamente, sino que se trata de una
relacin gnero especie, constituyendo el derecho a la libertad personal una clusula general
de libertad en el mbito individual.
(i) En primer lugar, a la luz de la forma en que se estructura en artculo 19 nmero 7 ya es
posible separar el contenido protectivo del inciso primero de la proteccin otorgada por la
libertad ambulatoria. Ello por cuanto los literales enumerados se presentan como
consecuencia de los derechos enunciados en el primer inciso, lo que es indicativo de ser la
libertad ambulatoria elemento integrante de la libertad personal, pero sin ser poder fundarse
en esta consecuencialidad la identificacin del literal a con el enunciado. De manera que la
libertad personal no se agota necesariamente en lo dispuesto por el literal a.
(ii) A su vez, se puede aludir al primer inciso del artculo primero de la carta fundamental,
en tanto se trata de una declaracin de libertad general: Las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos. Si sta se interpreta en relacin al artculo 19 nmero 7, puede
afirmarse que la libertad general declarada en el artculo primero se asegura como derecho al
consagrar la libertad personal.
b) La importancia de plantear este argumento dice relacin con las intervenciones de la
libertad que ser posible rechazar por la va del recurso a la libertad general.
5. O R I G E N HISTRICO DE LA LIBERTAD GENERAL.
a) Para aclarar el contenido de la proteccin del derecho a la libertad personal cabe hacer
algunas consideraciones histricas que pueden servir a para iluminar acerca del efecto
indiciario del precepto iusfundamental. Si se hace el ejercicio de volver sobre el momento en
que se consagra la libertad ambulatoria, se constata que ella aparece por primera vez en los
textos del constitucionalismo francs como una forma reducida de una serie de otros
enunciados relativos a la libertad del individuo. Cuando se produce la Revolucin Francesa,
se consagra la libertad individual y luego una serie de otras libertades particulares que son
expresin o consecuencia de dicha libertad. Avanzando en el tiempo, y a pesar de haberse
perdido en algunos sistemas jurdicos la consagracin de la libertad individual en general,
todas las libertades que se encuentran hoy da garantizadas como derechos fundamentales se
entiende que son manifestaciones de la libertad ella. La libertad es una sola, mas existen
facetas especficas de ella que se encuentran expresamente protegidas, y se trata de una
cuestin histrica el que se hayan consagrado ciertos mbitos y no otros a lo largo del
tiempo, puesto que ello ha sido siempre consecuencia de la necesidad de tutela que surge en
un contexto de vulneracin de la libertad para realizar tales o cuales conductas u omisiones.
b) El sentido original de la libertad individual puede encontrarse en la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano, dictada por la asamblea nacional francesa el 26 de

agosto de 1789. Los artculos 4 y 5 de dicho documento aportan los elementos constitutivos
de la libertad individual como derecho de libertad general: (i) la libertad consistente en poder
hacer todo aquello que no daa a la sociedad o a los derechos de otros; (ii) el sealamiento
de que slo le corresponde fijar el lmite entre el derecho de uno y el derecho de otro a la
ley.
c) Respecto de la nocin de libertad aludida, cabe sealar que se trata del concepto
histrico de libertad civil, por oposicin al concepto de libertad natural49. Se est hablando
de la libertad del ser humano que admite ser limitada como consecuencia del hecho de
organizarse y de vivir como sociedad; como la vida en comunidad trae consigo la
posibilidad de que los individuos en el ejercicio de la libertad que les es propia se causen
daos unos a otros, o bien, le causen dao a la sociedad de que forman parte, se hace
necesario, como lo explican las teoras pactistas, que exista una autoridad con el poder para
fijar los lmites al ejercicio de la misma.
6. L A LIBERTAD PERSONAL COMO LIBERTAD GENERAL.
a) La importancia del predicado francs y que es lo que se ha perdido con el paso del
tiempo y que es importante recuperarlo, por tratarse de un principio constitucionalmente
relevante respecto de muchas cuestiones que se plantean hoy en da es que detrs de esto
est la idea bsica del derecho constitucional de que el Estado no tiene capacidad ilimitada
de intervenir en cualquier mbito de nuestra libertad. Cuando se maneja a partir de un texto
constitucional el concepto de derecho de libertad general, si el Estado no puede identificar
la existencia de una vulneracin de los derechos de los individuos, o bien, el causamiento
de un dao a la sociedad, la actuacin del Estado podra considerarse inconstitucional.
b) El derecho de libertad general es un principio bsico del constitucionalismo
tradicional, (esto sin perjuicio de que existe como todo lo que existe en derecho: es una
creacin cultural, digamos que forma parte del acervo de la cultura tradicional occidental), y
si bien en Chile, como se ha dejado planteado, es posible construir su existencia, ello no ha
tenido mucha cabida en nuestro pas. Como consecuencia de lo anterior, tanto las leyes
como las actuaciones de las autoridades pblicas transgreden cotidianamente la libertad
general de las personas, y ms an, podramos decir que en trminos de la cultura jurdica
nacional se acepta que el Estado intervenga restrinja nuestra libertad mucho ms de lo que
se debera en aceptacin de este principio50.
c) Lo importante es saber que cundo el Estado toma decisiones por nosotros; si las
decisiones del Estado respecto de la libertad de los individuos no se orientan a la
proteccin de las personas o de la sociedad, el Estado estar actuando como agente moral.
7. H I P T E S I S DE AFECTACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL.
a) Si se acepta la existencia del derecho de libertad general en la Constitucin, es preciso

entonces aceptar la existencia de una habilitacin a la regulacin legal para limitar por la va
49
La libertad natural es aquella de que gozamos, al menos conceptualmente, donde no hay organizacin
social, donde los individuos no tienen ni autoridad ni norma. La libertad natural es correlativa al estado de
naturaleza. La libertad civil, en cambio, es aquella de que gozamos en una organizacin poltica, con autoridad
y con normas.
50 Ejemplo de ello fue lo sucedido en relacin al volcn en Chaitn, en que se oblig a los habitantes a dejar la
localidad en contra de su voluntad, en circunstancias que no afectaban a nadie quedndose en el lugar. En

esto se aprecia cmo el Estado sustituye una decisin esencial respecto del ejercicio de la libertad individual,
como lo es la apreciacin de los riesgos a que nos encontramos expuestos: al determinar que las personas
deban desalojar Chaitn, el Estado pas por sobre la apreciacin de los riesgos en relacin al volcn, y la
consecuente decisin, de quienes deseaban quedarse en el lugar, para imponerles una determinacin slo
fundada en su propia proteccin.

de disposiciones generales y abstractas, el mbito de libertad residual protegido por la

libertad general, cumpliendo con los requisitos de tratarse de disposiciones que se
fundamenten en la proteccin de los derechos de las personas, o bien en la proteccin de la
sociedad.
b) De otro lado, en lo que se refiere a la libertad ambulatoria, la carta fundamental
restringe el mbito en que se pueden imponer condiciones para el ejercicio del derecho, es
decir, en que se puede regular la libertad ambulatoria, en tanto debe tratarse de una
regulacin legal, y en virtud de la cual se impida el perjuicio que pueda provocarse a
terceros.
c) Por ltimo, en lo que se refiere a las intervenciones en sentido estricto del derecho a
la libertad general, la Constitucin, al igual que la mayora de las cartas fundamentales,
contempla un rgimen especial, que se constituye como garanta respecto de la libertad
personal, tomando caractersticas propias como derecho en sentido estricto. Se trata de la
llamada garanta a la seguridad individual, que se revisa a continuacin.
XII. SEGURIDAD INDIVIDUAL
1. P R E C E P T O IUSFUNDAMENTAL.
Artculo 19, N 7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual./ En

consecuencia: b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en
los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes;/ c) Nadie puede ser
arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la
ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser
detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a
disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes./ Si la autoridad
hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. El juez
podr, por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por diez
das, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas
terroristas;/ d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso,
sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto./ Los encargados de las
prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o
preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga
facultad legal, en un registro que ser pblico./ Ninguna incomunicacin puede impedir
que el funcionario encargado de la casa de detencin visite al arrestado o detenido,
procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario est obligado, siempre que el
arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de
detencin, o a reclamar para que se le de dicha copia, o a dar l mismo un certificado de
hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detencin se hubiere omitido este
requisito;/ e) La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin
preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la
seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para
obtenerla./ La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado
por los delitos a que se refiere el artculo 9, ser conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin que la
apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el
imputado quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley
contemple

a) La seguridad individual es una garanta establecida respecto a las intervenciones en

sentido estricto del derecho de libertad personal. Se trata de un derecho en sentido estricto
en virtud del cual para intervenir en el mbito de ejercicio de la libertad del individuo se
requiere dar cumplimiento a determinados requisitos establecidos en parte en la
Constitucin, y que a su vez son regulados en el ordenamiento sub constitucional, por la
va legal (reserva de ley). La regulacin constitucional de la intervencin en materia de
libertad, es lo que se conoce como seguridad individual, y se enuncia en el artculo 19
nmero 7 literal b, sin perjuicio de desarrollarse, mediante la imposicin de requisitos
constitucionales, en las letras que siguen.
b) Si bien el literal b se refiere a una amplia gama de intervenciones, en tanto alude

tanto a privaciones de libertad como a restricciones, en la enumeracin ulterior del artculo
19 nmero 7 se hace trabaja en base a una tipologa especfica: se habla de arresto, prisin,
detencin: se trata de formas de privacin del derecho de libertad personal, teniendo
adems en comn los trminos sealados la particularidad de que se conceptualizan como
intervenciones de la libertad personal de fuente estatal. De manera que cumpliendo los
requisitos impuestos a nivel constitucional y legal por lo que se ha denominado como
seguridad personal, es posible hablar de una privacin legtima de libertad. En trminos
muy simples, se puede decir que la seguridad personal consiste en la garanta de ser bien
privado de libertad.
c) Dicho lo anterior, cabe constatar entonces que la seguridad individual se constituye

como un derecho en sentido estricto cuyo ncleo fundamental se establece en el texto
constitucional, pero que requiere a su vez ser reglamentado en el ordenamiento
infraconstitucional, especficamente por la va legal.
d) La carta fundamental impone ciertos requisitos bsicos que se deben cumplir para
proceder a privar a una persona de su libertad. Por una parte, se establece un rgimen
general y una par de excepciones relativas al delito flagrante, este es un concepto
que estaba en el antiguo cdigo de procedimiento penal (se entiende por delito
flagrante el delito que est en curso de ser cometido o acaba de ser cometido). Por
otra parte, se determina el rgimen general aplicable a las privaciones de libertad, y que se
desglosa a continuacin.
(i) Para que una persona sea detenida debe existir una orden, emanada de autoridad
competente para dictarla. Por regla general hoy da la autoridad que tiene la facultad
para dictar una orden de privacin de libertad es la autoridad judicial, ya sea en el
contexto de una investigacin penal cuando es solicitada por el Ministerio Pblico, o
cuando es consecuencia de una pena impuesta por una sentencia criminal. Sin embargo,
tambin existen tribunales que pueden dictar estas rdenes fuera del campo penal. Este es
el caso de los tribunales de familia, que estn facultados para ordenar el arresto de una
persona como medida de apremio para el pago de pensiones alimenticias. A su vez, en
determinadas condiciones tambin hay autoridades no judiciales que tiene un margen
acotado de potestad para dictar una orden e imponer la privacin de libertad de una
persona. Tal es el caso del capitn de un buque o aeronave, que puede privar
transitoriamente de libertad a una persona que est causando problemas.
(ii) La orden ha de ser intimada; se trata de la forma de poner en conocimiento a la
persona acerca de la orden antes de proceder a la privacin de libertad. Este es un requisito
que pocas veces se cumple por parte de los funcionarios que llevan a cabo la privacin de
libertad. Detrs de la intimacin est la idea de que en el estado la fuerza slo debe
emplearse contra el ciudadano que desobedece a la autoridad. El empleo de la fuerza se

reserva en el Estado de Derecho para el ciudadano que se resiste a la actuacin de la

autoridad. Ahora, si se quisiese conceptualizar la intimacin habra que decir que es el
llamado que se hace a una persona para que cumpla voluntariamente la orden de la
autoridad. Esto en teora se debera hacer sealando de manera verbal la existencia de la
orden a la persona en cuestin, para que el sujeto tenga la posibilidad de someterse
voluntariamente a la autoridad. Lo que pasa normalmente es que la privacin de libertad se
da sin aviso de la existencia de una orden, puesto que esta oportunidad para cumplir
voluntariamente tambin puede traducirse en una oportunidad para escapar; en la prctica
las fuerzas de orden y seguridad pblica primero aseguran al individuo para evitar que se
escape, y cuando ya lo tienen asegurado le informan acerca de la orden de detencin
emanada en su contra.
(iii) Una vez que la persona se encuentra asegurada por la autoridad, debe ser llevada al
lugar en que permanecer privada de libertad. Con respecto a ello, la Constitucin seala
que ello slo puede ocurrir en su domicilio o en lugares pblicos habilitados para este
efecto. Aqu lo pblico se relaciona con tres requisitos: 1) el lugar debe ser identificado
como lugar de privacin de libertad, (puede ser crcel, recintos militares, centro de
detencin preventiva, centro de menores); 2) de la privacin de libertad debe existir un
registro pblico y la persona debe ser debidamente anotada en dicho registro (constancia de
la orden en virtud de la cual ingresa la persona o si se trata de un delito flagrante, debe
quedar constancia de la manifestacin de la autoridad o persona que conduce al individuo
al lugar). Todo esto se relaciona con el conocimiento que deben tener los terceros acerca de
las privaciones de libertad que lleve a cabo la autoridad; 3) el pblico debe tener acceso a
los registros y al lugar de privacin de libertad. Es necesario que cualquier persona pueda
tener acceso a la informacin acerca de dnde se encuentra tal o cual sujeto que ha sido
privado de libertad. Las personas deben poder acceder al registro del recinto, y a su vez,
poder comunicarse con las personas privadas de libertad (sin perjuicio del rgimen
disciplinario que pueda existir al interior del recinto).
(iv) Una vez que se ha procedido a asegurar a la persona, existe un plazo para que la
persona sea puesta a disposicin del juez para que el ste evale que la privacin de libertad
efectivamente corresponde a alguna de las hiptesis previstas por la ley; que se ha cumplido
con los requisitos para poder privarla de libertad. La Constitucin habla de 48 horas como
regla general, mas el Cdigo Procesal Penal limita el plazo a 24 horas. Siendo ms exigente
aun el plazo legal, no habra problemas de constitucionalidad al respecto en cuanto ello
resulta ms beneficioso para el afectado.
e) Las sealadas exigencias constituyen el ncleo central de los parmetros que impone
la garanta a la seguridad individual. El contenido protectivo del derecho analizado debe
estar constituido al menos por estos requisitos, sin perjuicio de que como se vio, el literal
b exige adems el cumplimiento de las exigencias impuestas por ley. As, la juridicidad de
la privacin de libertad se mide tanto en trminos de cumplimiento de la Constitucin
como en trminos de cumplimiento de la ley. La ley puede agregar requisitos, pero no
podra rebajar los que establece la Constitucin, en tanto se trata de garantas
constitucionalizadas.

Segunda parte
DERECHOS EN SENTIDO ESTRICTO
I. PROTECCIN A LA HONRA
Se habla de la incomodidad del hombre medieval pues ste viva para la vida eterna en
una sociedad muy religiosa, pero tambin mora relativamente joven (a los 50 aos
aproximadamente). La importancia es que, entonces, la vida dura poco y nadie ha vuelto de
la muerte a contar cmo es. As, hay incertidumbre y una idea de perdurar, aunque sea un
poco, despus de la muerte. De ah viene la idea de honra (desear ese reconocimiento). Se
habla de una tercera vida.
Aquello dura hasta nuestros das, pero es muy raro porque no viene adscrito ni es
intrnseco a los individuos, sino que es una consideracin social. Pero, aparte de los rangos
variables de honra que puede merecer una persona, hay otro problema: cmo se ejerce? El
recurso de proteccin hablar de ejercicio legtimo de un derecho, pero el art. 19 N 4 no
habla de ningn derecho. As, se llega a la conclusin de que esta disposicin establece un
deber de proteccin. En dicho contexto, la proteccin a la honra se despliega a nivel
subconstitucional.
El artculo 19 N 4 en ninguna parte habla de derecho a la honra. Por otra parte, hay
una distincin entre honor y honra pues, el primero, es el concepto que la propia persona
tiene acerca de su propio valor e implica consideraciones ticas, mientras el segundo,
corresponde al merecimiento que una persona tiene por parte de la sociedad en virtud de
su comportamiento y posicin.
2. T E R M I N O L O G A .
Entre la proteccin a la honra (a veces enunciada como derecho a la honra) y la

libertad de expresin se da uno de los tpicos ms importantes en materia de derechos
fundamentales, cual es el tema de la supuesta colisin de derechos, asociado a su vez al
tema del efecto horizontal de los derechos fundamentales. Ambas cuestiones se han visto
favorecidas por la forma en que se estructura el recurso de proteccin en el texto
constitucional.
3. D E LA PROTECCIN A LA HONRA.
a) Desde el punto de vista de la proteccin a la honra, la proteccin se da por medidas

subconstitucionales, como por ejemplo la penalizacin de la calumnia y la injuria. As como
en la proteccin de la vida del que est por nacer encontramos la penalizacin del aborto,
esto podra no estar penalizado ya que -por ejemplo- en algunas partes no es delito penal,
sino delito civil. En Alemania por ejemplo el concepto de opinin es relevante incluso en
materia penal, lo cual en nuestro sistema no ocurre, ya que tanto la opinin como la
informacin pueden dar lugar a abuso y responsabilidad.
b) Desde un punto de vista filosfico, con la honra y estos delitos se da algo curioso,
porque en el fondo es darle valor ms que a las palabras, ya que se parte de la base de que si
yo acudo a la justicia por algo que dijo alguien, es porque el resto que lo escucho, crey
algo de lo que ese individuo dijo. Si estuvisemos en una sociedad prudente en donde no se
hicieren juicios de una persona por lo que otro dijo de esa persona, sino por la propia
observacin arbitral, no tendra sentido accionar frente a la justicia, por tanto, en la
realidad, si yo acciono, es porque creo que alguien pudo haber credo lo que se dijo de m,

as, la palabra tiene la facultad de cambiar la realidad, segn esta concepcin de accionar
frente a la lesin de la honra, lo cual no es muy correcto.
4. D E R E C H O A RECTIFICACIN Y RESPUESTA.
Los medios de comunicacin difunden informaciones u opiniones sobre una persona.

Se me otorga el derecho a solicitar de ese mismo medio que me permita rectificar las
informaciones errneas. Otra posibilidad es el derecho a respuesta, ya no se refiere a una
informacin errnea sino a una ilusin que alguien hace respecto de i persona o
circunstancias cercanas. A lo mejor hay una informacin correcta pero el individuo quiere
responder a esa informacin. No rectifico ninguna informacin errnea sino que contesta
uno suposicin o informacin. Es un derecho: le puedo pedir a un medio que incluya
gratuitamente esta rectificacin o respuesta. Se exige respecto del medio y cuando no lo
acoge se va a los tribunales.
II. PROTECCIN A LA VIDA PRIVADA
La mayor parte de los derechos tienen su origen en luchas polticas y reclamos

especficos, pero sta es una creacin acadmica (de un juez y un profesor de Harvard). Lo
que da origen a esto es que, a finales del s. XIX, un juez no quera ser molestado. Un
profesor, luego, publica un artculo (El derecho a la privacidad) argumentando sobre la
base de distintas figuras del derecho comn (acciones para evitar que una persona se
acercara a otra, determinada regulacin del derecho de daos, etc). Concluye que el derecho
comn reconoce, de manera innominada, un derecho a la privacidad o derecho a ser
dejado en paz. A partir de eso, en la discusin constitucional y despus de la II Guerra
Mundial, se reconoce la proteccin a vida privada51.
2. A S P E C T O S DE LA PROTECCIN A LA VIDA PRIVADA.
Hay que distinguir dos aspectos distintos: el derecho a la intimidad y el derecho a la

privacidad; y podemos entender que la proteccin a la vida privada los cubre a los dos.
A) DERECHO A LA PRIVACIDAD. El derecho a la privacidad significa que: lo privado sea

privado, y lo pblico sea pblico. Y es importante porque hay cosas de la vida privada a
las que terceros tienen acceso, pero no por ello se transforman en pblicas. Por ejemplo: a
una persona le gustar ir a baarse a una playa a las 4 de la maana, y eso es un acto que
puede ser percibido por cualquier persona. Pero ese acto -aun cuando realizado en espacio
pblico- sigue siendo parte de la vida privada en la medida que no representa inters para el
pblico, y podra defenderme ante el hecho de que salga como una noticia para todo el
mundo. Tendra sentido para accionar y evitar que salga en medios, el derecho a no ser
expuesto pblicamente en mbitos que no son de inters pblico (porque el tema es
constitutivo de la vida personal). Si no se protegiera eso, todo lo que no es ntimo podra
ser expuesto pblicamente. Eso se trata de evitar, en una sociedad que tiene los medios
para exponer pblicamente a un individuo. Un tema distinto es el inters pblico y sus
deberes como tal (p. ej: el juez y su vida privada y cmo ello influye en su trabajo). Primer
aspecto, entonces, consiste en no ser expuesto. Esto no tiene que ver con la honra, porque
51 No es derecho a la vida privada sino proteccin a la vida privada de las personas.

no se trata de que no sea expuesto en cosas que puedan afectar la honra, pueden ser incluso
en cosas loables (p.ej: actos caritativos que se quieran quedar en privado).
B) INTIMIDAD. El segundo aspecto es la intimidad. La ley 19.628 que regula la

proteccin a la intimidad, no tiene nada que ver (regula el tratamiento de datos personales).
Y cmo la entendemos? Como aquellos mbitos de la vida personal que -por su
naturaleza y el comportamiento del agente- no estn destinados a ser conocidos por
terceros, o bien por otras personas que no sean aquellas que se incluyen dentro del mbito
de intimidad definido por el agente. Cualquier intromisin es una lesin la intimidad.
No toda actividad per s corresponde a lo que est protegido por la proteccin a la
intimidad. No est protegido aquello ntimo que se saca a exposicin, pero si se lo
mantiene como tal, ello est destinado a excluir a terceros de lo que sucede en ese mbito.
Ahora, no slo se refiere el mbito definido por el agente sino por otras personas
consentidas por el agente. Por ejemplo: si uno tuviese un mayordomo, l conocer muchos
aspectos de la vida de una persona que normalmente no estn destinados a ser conocidos
por otros. Ese mbito sigue siendo ntimo, pero por definicin del mismo sujeto se ha
permitido que otras personas conozcan de l (un tema distinto es cmo regulo lo que las
personas hagan con esa informacin).
Lo que interesa es que hay 2 mbitos protegidos de manera distinta: (i) que los mbitos
que puede conocer cualquier persona -decorosos o no-, no sean expuestos porque no
tienen relevancia pblica; (ii) no todo lo cognoscible habilita para exponer a un individuo al
pblico: las cmaras en lugares pblicos no atentan contra la privacidad per s, pero atentan
si esas cmaras son expuestas (salvo que haya un inters pblico comprometido, como un
delito).
III. DERECHO DE ASOCIACIN
1. M B I T O NORMATIVO IUSFUNDAMENTAL
a) Cuando hablamos de un derecho de asociacin debemos identificar dentro de su

mbito normativo iusfundamental una posibilidad de accin jurdica que requiere al menos
de una regulacin otorgada por el ordenamiento jurdico reclamando de esta guisa una
actuacin estatal. En este sentido el derecho de asociacin abarca no solo la opcin de las
personas de integrar una asociacin sino que adems comprende la posibilidad de que toda
persona pueda formar estas dichas entidades en forma libre debiendo el Estado otorgarle a
estas asociaciones la calidad de sujeto de Derecho, es decir, debe otorgarle una
personalidad jurdica distinta y distinguible de los sujetos que individualmente la componen
para poder actuar vlida y jurdicamente para la consecucin de sus fines, as como
establecer los mecanismos y procedimientos jurdicos que le permitan a la asociacin
obtener tal reconocimiento.
b) El profesor EVANS DE LA CUADRA define al derecho de asociacin, en su esencia,
como la facultad de organizar entidades lcitas, de ingresar y permanecer en ellas y de
retirarse, todo ello sin permiso previo y sin otros requisitos que los que, voluntariamente, se
aceptaron al ejecutar alguno de esos actos52. El carcter lcito de las entidades debemos
entenderlo en un sentido amplio y referido a las limitaciones que la propia Carta
Fundamental establezca para este derecho constitucionalmente consagrado. As mismo los
requisitos que puedan establecerse no slo van a depender de lo que voluntariamente se
asienta sino que tambin depender de lo que disponga la propia Constitucin.
52 EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales (3 edicin, Santiago, 2004), p. 350.

c) En fin, el derecho de asociacin no es sino el derecho de constituir asociaciones o de

adherirse libremente a las ya existentes, sin que los poderes pblicos o los particulares
puedan impedirlo5354.
2. T I P I C I D A D IUSFUNDAMENTAL: CONTENIDO PROTECTIVO
a) El derecho de asociacin se encuentra claramente establecido en el artculo 19 N 15

i. I al reconocer a toda persona el derecho a asociarse sin permiso previo. La prohibicin
del permiso previo para poder asociarse se traduce en que la autoridad pblica no puede
imponer restricciones antes del ejercicio del derecho55; pero no slo eso, sino que tampoco
puede imponer restricciones durante su vigencia, que lleguen a coartar la voluntad
espontnea con que cada cual d nacimiento o trmino a una asociacin, se retire de ella,
establezca o modifique su rgimen, etc. No obstante que, con posterioridad a su
nacimiento estas asociaciones rebasen los lmites establecidos por la propia Carta
Fundamental (la moral, el orden pblico y la seguridad del Estado), en cuyo caso se
legitimara la intervencin estatal.
3. D I F E R E N C I A S CON EL DERECHO DE REUNIN Y LA LIBERTAD DE

EXPRESIN.
a) Cuando estemos frente a una asociacin observaremos, en el plano de los hechos, un

conjunto de personas que se renen con algn objeto, expresando en estas reuniones
opiniones y comentarios. Ej. una reunin de estudiantes universitarios. En qu medida
entonces el derecho de asociacin se diferencia de un simple ejercicio del derecho a
reunin y de la libertad de expresin? El elemento distintivo estar en la propia nocin de
asociacin y sus elementos constitutivos:
(i) Una simple reunin puede tener mltiples objetos, no necesariamente tiene que tener
por objeto la conformacin de una asociacin: el carcter asociativo no es intrnseco a
una reunin.
(ii) La asociacin debe tener una finalidad comn perseguida por las personas que la
componen y a la cual dirigen sus esfuerzos. Siguiendo con el ejemplo de la reunin de
estudiantes universitarios, si ellos a partir de esa reunin, estiman que deben promover y
alcanzar la instalacin de plantas de energa geotrmica como energa renovable, estamos
a un paso de la asociacin.
(iii) Por ltimo, la asociacin en cuanto tal busca permanecer en el tiempo para alcanzar
sus fines, para lo cual se dota de una organizacin. La organizacin va a hacer posible,
como dijimos, llevar a cabo los planes presupuestos para alcanzar los fines planteados y es
lo que diferencia a este derecho fundamental del simple ejercicio del derecho de reunin y
la libertad de expresin. Quienes organizan una asociacin o quienes ingresan a ella, estn
ligados por un vnculo permanente, del que surgirn derechos y deberes. En el derecho de
reunin no se crean vnculos jurdicos de carcter permanente entre los que las convocan u
organizan, ni entre los que concurren a ella. De manera que si estos estudiantes
53 VIVANCO MARTNEZ, ngela, Curso de derecho constitucional: bases conceptuales y doctrinarias del derecho constitucional
(Santiago, 2007), p. 404.
54 El prrafo 1, del ttulo I, de la ley 20.500 sobre asociaciones y la participacin ciudadana en la gestin
pblica regula el derecho de asociacin. En tal sentido, el artculo 1, seala que Todas las personas tienen
derecho a asociarse libremente para la consecucin de fines lcitos./ Este derecho comprende la facultad de
crear asociaciones que expresen la diversidad de intereses sociales e identidades culturales./ Prohbense (sic)
las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado./ Las asociaciones no
podrn realizar actos contrarios a la dignidad y valor de la persona, al rgimen de Derecho y al bienestar
general de la sociedad democrtica.
55 De hecho, el artculo 158 N 4 del Cdigo Penal castiga al empleado pblico que impidiere a todo habitante
formar parte de cualquier asociacin lcita.

universitarios con la finalidad anteriormente sealada coordinan sus conductas y

comportamientos a travs de la asignacin de roles en el contexto de una organizacin,
estamos a poca distancia de llegar a observar una asociacin. Falta integrar un elemento
importante en este tipo iusfundamental: la personalidad jurdica.
4. L A PERSONALIDAD JURDICA.
El artculo 19 N 15 i. II de la Constitucin establece que para gozar de personalidad

jurdica las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley. Podremos
preguntarnos entonces sobre la trascendencia del reconocimiento de una personalidad
jurdica por parte del ordenamiento jurdico a las asociaciones. La cuestin no es pacfica en
la doctrina y jurisprudencia nacional.
a) Una parte de la doctrina 56 y jurisprudencia 57 estiman que nuestra Constitucin
distingue entre el derecho de asociacin general y el derecho de asociacin con
personalidad jurdica. El primero (el gnero) no requerira de la personalidad jurdica para
su ejercicio; el segundo (la especie) debe cumplir las prescripciones que establezca el
legislador con tal objeto. La negativa de personalidad jurdica slo privara de un beneficio,
no afectando a su carcter de asociacin constituida sin permiso previo, nica garanta
reconocida en la Constitucin, lo que, en modo alguno, puede pretenderse hacer extensiva
al otorgamiento de la personalidad jurdica. Si bien se reconoce la vinculacin existente
entre personalidad jurdica y derecho de asociacin, por cuanto la perfeccin de la
asociacin se halla sin dudas en el goce por ella de una personalidad jurdica, este sera un
beneficio que no se identifica ni se confunde con el derecho mismo. En consecuencia el
derecho de asociacin existe y puede ejercerse aun cuando no se d nacimiento, sobre la
base de ella, a una persona jurdica, separada e independiente de sus integrantes y con un
patrimonio propio y diverso al de sus miembros, constituyendo as el ente que nazca como
simple consecuencia del ejercicio del derecho de asociacin, una persona moral y no
jurdica58.
b) Para otra parte de la doctrina, la personalidad jurdica sera un elemento propio del
derecho de asociacin. Para que esta asociacin, en cuanto ente colectivo que nace y que es
distinto a los miembros que lo componen, pueda actuar y conseguir sus fines eficazmente
es necesario que se le otorgue por el ordenamiento jurdico una personalidad jurdica. La
personalidad jurdica es la forma en virtud de la cual la asociacin puede ejercer derechos,
contraer obligaciones civiles y ser representada judicial y extrajudicialmente. Lo contrario,
entender que es un simple beneficio, llevara a comprender a la libertad y al derecho de
asociacin como derechos fundamentales que nada agregan al mbito de libertades y
derechos ya existentes 59 . Por lo tanto, si es relevante que la asociacin puede actuar
jurdicamente bajo una personalidad diferente a la de sus miembros o, al menos, con algn
reconocimiento por parte del derecho, de lo contrario se atentara contra la vida de la
propia asociacin, toda vez, que quien tendra que actuar jurdicamente seran los propios
individuos que componen con los problemas que ello pudiera generar.
5. O T R A S FORMAS DE ASOCIACIN
a) La atribucin de una personalidad jurdica, a pesar de lo que hemos dicho, no es la

nica herramienta que el Derecho otorga para coordinar los comportamientos de dos o
56 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 14 de octubre de 1981 recada en el caso caratulado
Zepeda Barrios, Hugo y otros con Ministro de Justicia. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, segunda
parte, seccin quinta, p. 288.
57 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en causa rol N 126 del 14 de mayo de 1991.
58 SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 2), pp. 82- 83.
59 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Apuntes de clases: Derecho Constitucional II, ao 2007.

ms personas que se unen con una finalidad. Otra forma jurdica que permite que los
individuos se organicen y se coordinen eficazmente son los contratos.
b) La doctrina nacional no ha reparado en la vinculacin entre libertad y derecho de
asociacin y el contrato. En el mbito del Derecho de la Contratacin europeo si se ha, al
menos, buscado un sustento constitucional al fenmeno contractual encontrndolo en la
dignidad humana y la libertad econmica60. No obstante, el autor espaol Manuel ALONSO
MARTNEZ, en su obra El Cdigo Civil en sus relaciones con las legislaciones forales, se
refiere a los contratos como una especfica forma de asociacin61. Pero ya mucho tiempo
antes Rudolf VON IHERING, haba sealado que, como la asociacin se basa sobre
relaciones interesadas, sta no sera sino un contrato de negocios62, asimilando en su obra
la asociacin al contrato.
C) En otro orden de cosas, es necesario sealar que existen otras especficas formas de
asociacin reguladas especialmente en la Constitucin. Dentro del propio artculo 19 N 15
desde los incisos V y siguientes se regula a los partidos polticos. Por su parte el artculo 19
N 19 regula a los sindicatos. Sin perjuicio de las dems otras formas de asociacin
reguladas en la ley como lo son las corporaciones y fundaciones, las sociedades de personas
(reguladas todas ellas en el Cdigo Civil), las sociedades de capital (Cdigo de Comercio y
leyes especiales ej. Ley de Sociedades Annimas), etc.
6. H I P T E S I S DE AFECTACIN DEL DERECHO NO PREVISTAS POR LA

CONSTITUCIN
a) Hemos sostenido que segn lo precepta la Constitucin para gozar de personalidad

jurdica las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley. Se ha sostenido que
no pudiera entenderse que el contenido que tuvieran las disposiciones de esa legislacin
fueran congruentes con la Carta Fundamental si a travs de ellas se establecieren requisitos
tales que signifique una imposibilidad de constituir una determinada asociacin63. Menos
an, otras autoridades distintas al legislador pudieran establecer requisitos o establecer
determinadas causales de cancelacin de la personalidad jurdica, a falta de disposicin
constitucional habilitante.
b) Tratndose de las corporaciones y fundaciones, en cuanto especficas formas de
asociacin reguladas en el Cdigo Civil, se establece en el artculo 546 que no son personas
jurdicas las fundaciones o corporaciones las que no se hayan establecido en virtud de una
ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica. Y por su parte el
artculo 559 establece que las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la
aprobacin de la autoridad que legitim su existencia, pero pueden ser disueltas por ella, o
por disposicin de la ley, an a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a
comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su
institucin. La Corte Suprema (en el antiguo esquema de la inaplicabilidad previo a las
reformas constitucionales de 2005) declar inaplicable el i. II del artculo 559 del cuerpo
legal en comento:
En virtud de la Constitucin de 1980, no puede otorgarse la personalidad jurdica de ninguna otra manera que no
sea por ley. Por lo mismo, no puede desvincularse la segunda parte del artculo 546, en cuanto prescribe que tampoco son
personas jurdicas las que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica, puesto que el artculo 19 N 15
de la Carta Poltica prescribe que para gozar de personalidad jurdica las asociaciones debern constituirse solamente-
en conformidad a la ley, excluyndose, por lo tanto, para ese efecto la sola voluntad presidencial.
60 Particularmente el Derecho de la Contratacin espaol. Por todos: DIEZ- PICAZO, Luis, Tratado de Derecho
Civil patrimonial, volumen primero: Introduccin y Teora de los Contratos (5 edicin, Madrid, 1996), p. 127.
61 Citado en DIEZ-PICAZO, Luis, cit. (n. 24), p. 128.
62 VON IHERING, Rudolf, cit. (n. 15), p. 137.
63 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en causa rol N 126 del 14 de mayo de 1991.

Adems la Constitucin dentro de su espritu de fortalecimiento de la existencia y vida de las asociaciones y de su

personalidad jurdica, estableci ella misma- cules eran las prohibidas, y suprimi la facultad de
cancelar personalidades jurdicas que la Constitucin de 1925 otorgaba al Presidente de la
Repblica, en su artculo 72 N 11. Tal atribucin no figura entre las que la Carta Fundamental de 1980
otorga al presidente.
Pero la eliminacin de esta facultad (sic), constitucionalmente conlleva asimismo la inaplicabilidad del artculo 559
inciso 2 del Cdigo Civil, que otorga al Presidente de la Repblica esa facultad, porque la Constitucin, como se ha
anotado con anterioridad, acogiendo la evolucin histrica, dio al derecho de asociacin la garanta de rango
constitucional, jerarqua del derecho de asociacin que trascendi a la personalidad jurdica de la asociacin, priv al
Presidente de dicha facultad y, en cambio, instaur tres principios fundamentales: a) el derecho a asociarse sin permiso
previo; b) entreg a la ley y no al presidente- la determinacin del goce de la personalidad
jurdica de las asociaciones; c) tampoco la constitucin dej al criterio del Presidente de la
Repblica la indicacin de las asociaciones que deban prohibirse: las seal ella64.
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha criticado el hecho de

que, cuando ha tenido ocasin de pronunciarse sobre el particular65, no ha fundamentado
constitucionalmente la competencia de la potestad reglamentaria para cancelar
personalidades jurdicas, pues no basta que exista un asunto regulado en la ley para que
pueda, entonces, el Jefe del Estado ejercer, sin ms, su potestad normativa6667.
7. T I T U L A R I D A D
a) En cuanto a la titularidad del derecho de asociacin podemos sealar que este, en

conformidad a lo establecido por el artculo 19 i. I, se le asegura a todas las personas, esto
es, personas naturales y personas jurdicas. Este es el fundamento constitucional para que
asociaciones ya constituidas puedan asimismo asociarse con otras y constituir nuevas
asociaciones, p.ej. las organizaciones sindicales de grado superior como las federaciones y
confederaciones (regulada en los artculos 266 a 275 del Cdigo del Trabajo),
organizaciones gremiales como la Confederacin del Comercio y la Produccin o la
Asociacin Nacional de Ftbol Profesional (que jurdicamente es una asociacin
constituida por otras ya sociedades annimas deportivas, ya corporaciones-).
b) Que pasa con las personas morales? Las personas morales son aquellas asociaciones
carentes de personalidad jurdica. El tema no es pacfico y trae aparejado interesantes
problemas desde la lgica de la titularidad de derechos fundamentales68. Por lo pronto, en
el mbito que los convoca, hemos sostenido que las personas se agrupan con otras y
forman asociaciones para alcanzar determinados fines, para ello se dotan de una
organizacin y pretenden permanecer en el tiempo. De manera que ahora es la asociacin
(distinta de las personas que la componen) la que pretender desplegar su accin para
alcanzar una finalidad propuesta, pretender realizar actos bsicos para lograr tal cometido
p.ej. adquirir el dominio de ciertos bienes quin ser el dueo de esos bienes? cmo
64 Sentencia de la Corte Suprema del 16 de septiembre de 1992. En Gaceta Jurdica, N 147, 1992, pp. 33- 34.
65 V. gr. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en causa rol N 124.
66 FERNNDEZ GONZLEZ, Miguel ngel, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
serie Cuadernos del Tribunal Constitucional, N 26 (Santiago, 2006), p. 79.

67 Dicha cuestin ha sido resuelta en parte con la aprobacin de la ley 20.500 sobre asociaciones y
participacin ciudadana en la gestin pblica. Dicha ley, entre otras cosas, modific de manera sustancial lo
preceptuado por el ttulo xxxiii del libro I del Cdigo Civil. En tal sentido, el artculo 38 N 2 de la ley orden
sustituir la frase hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica por se hayan constituido
conforme a las reglas de este Ttulo y el artculo 38 N 11 sustituy el artculo 559 por otro cuyo contenido
es el siguiente: artculo 559. Las asociaciones se disolvern: a) Por el vencimiento del plazo de su duracin, si
lo hubiera; b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos formales
establecidos en el artculo 558; c) Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de: 1) estar prohibida por la
Constitucin o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o 2) haberse realizado ntegramente su fin o hacerse
imposible su realizacin; y, d) por las dems causas previstas en los estatutos y en las leyes.
68 Ver: ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 3), 45, pp. 153- 154.

podra alegar lesin al derecho de propiedad si se trata de un colectivo carente de

personalidad jurdica?
c) En otro orden de cosas, si la titularidad de los derechos fundamentales viene dada por
la propia Constitucin, es de concluir que sea ella la que, expresamente, seale que a tales y
cuales sujetos se les excluir de esa titularidad y cuando as lo hace es bastante excepcional
(ref.: artculo 19, N 3, i. II, segunda parte). En nuestro caso, en el mbito normativo del
artculo 19 N 15, no hay restricciones o exigencias especiales, de manera que mal pudieran
los preceptos infraconstitucionales hacer cualquier tipo de exclusiones: en ausencia de
disposicin constitucional habilitante, debera analizarse la inconstitucionalidad de un
precepto as. En nuestro ordenamiento, no obstante nos encontramos con lo preceptuado
por el artculo 18 de la Ley N 18.603 que establece que:
no podrn afiliarse a partido poltico alguno el personal de las Fuerzas Armadas y el de las de Orden y
Seguridad Pblica, los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del Poder Judicial, los del Tribunal
Calificador de Elecciones y los del Servicio Electoral.
d) La nica interpretacin posible (y discutible) sera la interpretacin amplsima del

concepto de la no deliberancia que se les aplica a los miembros de las FF. AA y de
Carabineros en cuanto cuerpos armados (y no en cuanto ciudadanos). En cambio, ope
constitutione, no habran elementos constitucionales para argumentar la exclusin de la
titularidad de este derecho a los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del
Poder Judicial, los del Tribunal Calificador de Elecciones y los del Servicio Electoral69.
IV. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD.
1. L I B E R T A D PARA ADQUIRIR BIENES.
A) PRECEPTO CONSTITUCIONAL.
Artculo 19, N 23, CPR: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes,
excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito
en otros preceptos de esta Constitucin./ Una ley de qurum calificado y cuando as lo
exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del
dominio de algunos bienes.
B) ANTECEDENTES.
(i) Se trata de uno de los principales derechos del constitucionalismo liberal clsico (en
cuanto base de la propiedad privada) que hunde sus races en la teora sobre la propiedad
fundada en el trabajo y los fines del gobierno civil de John Locke, pensamiento que
posteriormente influira en documentos como la Declaracin de Derechos de Virginia de
1776 y la Quinta Enmienda de la Constitucin de Filadelfia de 179170.
(ii) Ms en concreto, esta libertad (tambin llamada por algunos como el derecho a la
propiedad), se origina fundamentalmente por la historia reciente de nuestro pas, en que se
tendi a reservar cierto tipo de bienes al Estado (v.gr. propiedad del rea social o estatal)
con lo cual se impeda el acceso de ellos por parte de los particulares. As, durante la
69ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 12), p. 150.

70BRONFMAN VARGAS, Alan; ESTAY MARTNEZ, Jos Ignacio; NEZ POBLETE, Manuel, Constitucin Poltica
comentada. Parte dogmtica (Santiago, 2011), p. 391.

elaboracin de la Constitucin, al interior de la CENC se discuti sobre la procedencia de

hablar de una libertad o una facultad para adquirir el dominio, entendiendo esta ltima
como capacidad o aptitud jurdica para adquirir todo tipo de bienes.
(iii) La expresin utilizada no es indiferente ya que podra sostenerse que a travs de esta
garanta lo que se quiere establecer es algo distinto de la capacidad de una persona para
adquirir bienes , ya que sta atendera a las caractersticas del sujeto de derecho de que se
trate (en este sentido, en cuanto el sujeto tenga capacidad de goce y capacidad de ejercicio).
Sea como sea, de lo que se trata aqu es del derecho a la propiedad o al derecho a
adquirir la propiedad de bienes para poder incorporarlos al patrimonio privado. De ah
que se emplea el trmino libertad en el sentido de acceso o posibilidad jurdica de adquirir
bienes.
C) CONTENIDO PROTECTIVO.
(i) Como se adelant se trata de una libertad cuyo contenido protectivo consiste en la
posibilidad jurdica de adquirir bienes, prohibindosele al Estado sustraer bienes (o, mas
bien, cierta categoras de bienes) que puedan ser objeto de dominio por parte de
particulares o de la posibilidad de apropiacin por parte de los particulares.
(ii) No obstante, la propia Constitucin ha previsto que ciertos bienes queden sustrados
de la posibilidad de apropiabilidad particular o del rgimen general de apropiabilidad.
1. Con habilitacin directa de la Constitucin, los bienes que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres. Se trata de cosas inapropiables en razn a su naturaleza,
tales como la alta mar (cfr. artculo 585, CCCH), el aire (cfr. artculo 81, Cdigo
Aeronutico), etc.
2. Previa habilitacin por ley, los bienes que deban pertenecer a la nacin toda. Estos
son los llamados bienes nacionales (cfr. artculo 589, CCCH), es decir, aquellos que
pertenecen al Estado, como calles, plazas, etc.
3. Los bienes cuyo dominio se reserva al Estado por medio de la misma Constitucin.
Es el caso de las minas, conforme al artculo 19 N 24, i. VI, CPR.
D) LIMITACIONES.
(i) El rgimen general de apropiabilidad no obsta a la imposicin de ciertas limitaciones

o requisitos para la adquisicin del dominio de ciertos bienes. Esto ltimo se encuentra
autorizado, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
1. Que estn establecidos en una ley de qurum calificado
2. Que dichas limitaciones o requisitos estn fundadas en el inters nacional. Segn una
parte de la doctrina, normalmente este inters concurre cuando se trata de bienes escasos
(por ejemplo, los recursos marinos) o cuya libre circulacin o concentracin en un
patrimonio es desaconsejada por razones polticas (como los inmuebles fronterizos, en el
primer caso; como las acciones de sociedades bancarias, en el segundo caso)71.
(ii) Las limitaciones o requisitos pueden estn referidos al monto, ubicacin o

caractersticas de los bienes. Por ejemplo: la limitacin de la cantidad a acciones a adquirir o
limitacin de inversin; requisito de nacionalidad para adquirir ciertos inmuebles en zonas
fronterizas (por razones de seguridad nacional, v.gr., DL 1939 de 1978; autorizacin para el
71BRONFMAN VARGAS, Alan; ESTAY MARTNEZ, Jos Ignacio; NEZ POBLETE, Manuel, Constitucin Poltica
comentada. Parte dogmtica (Santiago, 2011), p. 399.

ejercicio de la actividad pesquera (acceso a la adquisicin del dominio de res nullius por
motivos de conservacin, en la ley general de pesca y acuicultura, etc.).
2. D E R E C H O DE PROPIEDAD.
A) ANTECEDENTES
A partir de la Revolucin Francesa el derecho de propiedad es reconocido como uno de

los derechos del hombre y su respeto constituye uno de los supuestos del Estado Liberal.
Sin embargo, las desigualdades sociales acentuadas y denunciadas luego de la revolucin
industrial, incentivan el surgimiento de un nuevo escenario a travs del surgimiento del
Estado Social, en que el derecho de los propietarios se entiende amenazado.
El Estado Social incorpora una serie de nuevos derechos no previstos en el
ordenamiento hasta ese momento, los que en ciertos casos se sustentan en una moderacin
de la extensin del derecho de propiedad. De este modo, surge la necesidad de consagrar
positivamente un mandato al legislador para prever dentro del ordenamiento jurdico un
derecho de propiedad que mantenga un cierto contenido mnimo que garantice la esencia
de aquello que era conocido como derecho de propiedad.
En Chile ya en el siglo XIX a partir de los primeros textos constitucionales se configura
la proteccin de la propiedad a partir del concepto estructurado por el Derecho Civil.
Progresivamente esta situacin cambia desde el momento en que se acepta la propiedad
sobre derechos y ms ampliamente, sobre bienes incorporales, nocin que se ha extendido
ms all de los derechos reales y personales y ha llevado a la proteccin de toda posicin
con efectos patrimoniales.
B) EL DERECHO DE PROPIEDAD EN SUS DIVERSAS ESPECIES.
(i) Precepto constitucional.

El artculo 19 N 24, i. I, CPR, asegura el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.
(ii) Sentido atribuible al inciso primero del artculo 19, N 14, CPR.
1. La primera dificultad a la que se enfrenta el anlisis de la regulacin constitucional de
la propiedad radica en su referencia a la proteccin de la propiedad en sus diversas
especies. Preliminarmente y adelantando conclusiones- es posible sealar que la
nomenclatura del artculo 19 N 24 es consistente con un concepto de propiedad como
pertenencia -inclusivo del dominio- y de la propiedad como titularidad.
2. En efecto, este primer inciso, establece un universo amplio de proteccin. Es al
amparo de este precepto constitucional que el lenguaje del Cdigo Civil da pie para
distinguir entre diversas especies de propiedad, as: a) una especie de propiedad que recae
sobre bienes corporales, que se ha denominado histricamente como dominio, y que se
plasma en el artculo 582 CCCH; b) otras especies de propiedad, correspondientes tanto a la
propiedad sobre derechos (artculo 583, CCCH) como a entidades no consideradas
originalmente dentro del elenco propietorial, como la propiedad intelectual, regida por leyes
especiales (artculo 584, CCCH)72. As, a primera vista, pareciera ser ese el contenido de la
expresin propiedad en sus diversas especies.
3. Sin embargo, no parece ser ste un sentido que pudiera atribuirse a este inciso
primero, por cuanto el texto constitucional protege de manera separada y en forma
especfica: a) la propiedad sobre bienes incorporales, en este mismo inciso, cubriendo la
72ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2005): Problemas de la dogmtica de la proteccin constitucional a la

propiedad, en: Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Pblico (Santiago, LexisNexis), p. 164

propiedad de todos los derechos patrimoniales distintos del dominio (en particular,
derechos personales y derechos reales distintos al dominio); b) la propiedad intelectual e
industrial (artculo 19, N 25, CPR); y, c) alguna propiedad especial, como la propiedad
minera (artculo 19, N 24, i. VI al X, CPR). De esta manera, la referencia en el texto
constitucional a las diversas especies de propiedad parece vaca, carente de contenido73.
4. No obstante, esta primera conclusin parece apresurada. Es posible encontrar otro
sentido para esta expresin. Para llegar a establecer ese sentido, es necesario, si, sealar
establecer premisas: a) la primera es que el inciso primero del artculo 19 N 24 CPR es
protectivo de un universo propietorial compuesto por una serie de elementos
diferenciables, de lo contrario no se entiende la referencia a la propiedad en sus diversas
especies: dicho de otro modo, la Constitucin no protege la propiedad, sino que las
propiedades; b) en segundo lugar, dentro de esta proteccin se incluye, por referencia
expresa, la propiedad sobre bienes corporales dominio, en el lenguaje del Cdigo Civil- y
la propiedad que se tiene sobre los bienes incorporales que consiste en la titularidad en
cuanto pertenencia exclusiva- del respectivo derecho de que se trate74; c) en tercer lugar,
dentro de este universo se encuentra tambin el dominio como instituto jurdico, en la
medida en que se recoge la existencia de ciertos atributos y facultades esenciales del mismo,
como se desprende del i. III de este numeral en concordancia con la referencia al contenido
esencial del artculo 19 N 26 CPR; d) en cuarto lugar, como se adelant, la propiedad
intelectual e industrial no queda comprendida dentro del mbito de proteccin del artculo
19 N 24 i. I, como lo demuestra su consagracin aparte (en el artculo 19 N 25) y la
restriccin de la proteccin del artculo 19 N 24 exclusivamente a sus incisos segundo a
quinto, segn lo dispone el artculo 19 N 25, i. final, CPR75.
5. Sea como sea, subsiste la pregunta sobre qu es lo protegido por el artculo 19 N 24,
i. I, cpr; cul es su contenido tpico y cul es la denominada tipicidad iusfundamental de
esta disposicin. El tema no ha sido tratado por la doctrina; el tratamiento dado a este
inciso considera simplemente como el enunciado de la proteccin al derecho de propiedad,
o bien recurre al precepto en defensa de la propiedad sobre bienes incorporales. A esta
interrogante puede responderse lo siguiente: el sentido del inciso primero es amparar la
propiedad en su sentido objetivo en todos los casos en que pueda distinguirse como
instituto jurdico cuyo ncleo esencial no se encuentre a disposicin del legislador; y,
enunciada en plural, ello conduce a examinar la posibilidad de mltiples modalidades de
institutos jurdicos propietoriales, lo que tendra como consecuencia la correlativa variedad
de contenidos esenciales objeto de la garanta del artculo 19 N 26. Ahora bien, como en el
estado actual de nuestra cultura jurdica el derecho de propiedad sobre bienes corporales
recibe el nombre de dominio, la conclusin es ms sencilla. La referencia a diversas
especies del dominio (como propiedad sobre cosas corporales) ha de significar que es
posible distinguir modulaciones del mismo 76 ; se abre el estatuto constitucional a la
posibilidad de una pluralidad de institutos jurdicos diferenciados, de tal modo, por
ejemplo, de poder construir conceptualmente una esencia del dominio sobre inmuebles
73 ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2006): Tutela jurisdiccional y configuracin constitucional del derecho de
propiedad, en: Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, p. 157.
74 En ambos casos (propiedad sobre bienes corporales propiedad sobre bienes incorporales), la faz subjetiva
del respectivo derecho queda amparada por la garanta de la inviolabilidad de la propiedad del inciso III del
artculo 19, N 24, CPR: en cuanto titularidad (nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae), aplicable tanto a las cosas corporales como incorporales, y en la especfica proteccin al dominio
(o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio). ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2005):
Problemas de la dogmtica de la proteccin constitucional a la propiedad, en: Actas de las XXXIV Jornadas
de Derecho Pblico (Santiago, LexisNexis), pp. 164- 165.
75 ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2005): Problemas de la dogmtica de la proteccin constitucional a la
propiedad, en: Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Pblico (Santiago, LexisNexis), p. 165
propiedad, en: Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Pblico (Santiago, LexisNexis), p. 166.

distinta de aquella del dominio sobre muebles77.

6. Para finalizar, es necesario sealar algunas ideas sobre la proteccin a la propiedad
sobre bienes incorporales que puede extraerse, en parte, de esta disposicin. Lo comn a
las especies del derecho de propiedad es la proteccin de una titularidad con carcter
patrimonial, y esto porque se trata de un derecho que como tal, otorga ciertas facultades
de las cuales se es titular y que dependern en gran parte de la clase de bien sobre el cual
recaiga. Ahora bien, lo importante es el contenido patrimonial del derecho, debido a que
precisamente lo que la Constitucin protege como derecho subjetivo es dicho contenido y
esto porque ante la privacin (expropiacin, art. 19 N 24, i. III, CPR) la Constitucin
obliga a indemnizar el dao patrimonial efectivamente causado, sin excepciones, por cual
no es factible referir dicha titularidad (propiedad) a bienes que no se encuentren en el
patrimonio.
En efecto, la titularidad es una calidad que aparece slo en la medida en que exista la
posibilidad de ser o no propietario. No es predicable de derechos que se ostentan por el
slo hecho de ser persona. De este modo, no existe titularidad entendida como propiedad,
en el caso de derechos extra patrimoniales, como los derechos de la personalidad, los
derechos humanos o los derechos reconocidos en la Constitucin, porque de ellos son
titulares todas las personas. No es posible que exista una persona que no sea titular de
estos derechos y, por ende, no puede hablarse de propiedad sobre ellos.
C) BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA PROPIEDAD.
(i) Terminologa
1. En cuanto a los bienes, y adoptando el contenido de la propiedad descrita ms arriba,
slo pueden ser bienes las cosas que son susceptibles de apropiacin y con contenido
patrimonial. As, todos los bienes son cosas pero no todas las cosas son bienes.
Recordando lo establecido por la Constitucin, ella seala que la propiedad recae sobre
toda clase de bienes corporales e incorporales.
a) Bienes corporales: los que tienen un ser real (materialidad), esto es, pueden ser
percibidos por los sentidos (cfr. artculo 565, i. II, CCCH).
b) Bienes incorporales: los que no tienen materialidad ni pueden ser percibidos por los
sentidos y consistirn, en consecuencia, consisten en meros derechos, en derechos con
contenido patrimonial (cfr. artculo 565, i. III, CCCH). En particular, las cosas incorporales
son derechos reales y personales (artculo 576, CCCH).
(ii) Problemas.
1. Cosas incorporales como derechos patrimoniales y no patrimoniales. Resulta evidente que el
campo propicio para lo que podra denominarse la inflacin del concepto de propiedad ha
sido un recurso de proteccin al que, ante un sistema judicial la ms de las veces lento e
ineficaz en la proteccin de los derechos de las personas, no se ha dudado en recurrir,
usando como va para ello una expansin del concepto de propiedad hasta transformarlo
en sinnimo de titularidad de derechos, cualquiera sea la naturaleza, patrimonial o no
patrimonial, de stos.
La razn de esto es bastante curiosa, ya que el resultado de un intento por utilizar en la
Constitucin el lenguaje tcnico del Cdigo Civil, que en el artculo 565 seala que los
bienes consisten en cosas corporales e incorporales, resulta en un abandono y
contaminacin del propio lenguaje del Cdigo. A partir de la redaccin del artculo 576 del
Cdigo, que seala que las cosas incorporales son derechos reales y personales, se ha
intentado construir un concepto de bien incorporal, ms amplio que el de cosas
77ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2006): Tutela jurisdiccional y configuracin constitucional del derecho de
propiedad, en: Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, p. 157.

incorporales del Cdigo Civil, de tal manera de incluir, dentro de esta nocin, derechos no
patrimoniales. El resultado de esto es que la nocin de bien incorporal se viene a identificar
con la de derecho, sin ms, y por lo tanto todos los derechos del individuo, como bienes
incorporales, seran de su propiedad. Dicho de otro modo, todos los derechos seran
patrimoniales, con lo que se demuestra que para llegar a este resultado hay que abandonar
todo lenguaje jurdico; no se puede decir que la nocin de bienes incorporales comprende
tanto los derechos de carcter patrimonial como aquellos de naturaleza no patrimonial si el
objetivo de ellos es hacerlos objeto del derecho de propiedad y por esta va,
patrimonializarlos. El resultado es an ms absurdo extrapolando sus consecuencias a la
misma sede constitucional: si todo derecho, sin importar su naturaleza, es un bien
incorporal sobre el que hay propiedad, resulta de ello entonces que todos los derechos
constitucionales son a su vez objeto de propiedad, incluyendo, obviamente, al propio
derecho de propiedad que se transforma en objeto de s mismo, en una progresin en
espiral, infinita y bella, pero absurda.
2. Cosas incorporales como cualquier situacin de relevancia econmica. Es posible encontrar una
evolucin en la expansin del concepto de bien incorporal que es jurdicamente ms
precaria que la anterior y que abandona todo rigor, no slo jurdico, sino de lenguaje, al
incluir dentro de la proteccin a bienes que carecen de todo elemento definitorio de un
bien. Dicho de otro modo: se incluye dentro de la proteccin a bienes incorporales una
serie de situaciones sin ni siquiera plantearse la pregunta de qu elementos conceptuales
deben encontrarse presentes para poder hablar de un bien incorporal. En este sentido,
puesto que el campo de las cosas corporales lo que propiamente distingue a una cosa como
bien es el ttulo jurdico (que no es la mera posibilidad material de aprovechamiento de la
cosa que la tiene cualquier persona, propietario o no, con acceso fsico a la cosa-), as
tambin en el campo de los bienes incorporales, ellos no podrn consistir en meras
situaciones de hecho sino que en los ttulos jurdicos que vinculan a un titular posibilidades
de aprovechamiento econmico exclusivo, configurados dichos ttulos con ese contenido78.
No obstante lo dicho, la jurisprudencia ha otorgado proteccin, como si se tratase de
propiedad, a mltiples situaciones que no tienen naturaleza patrimonial, aunque s puedan
presentar consecuencias econmicas. Es as por ejemplo como se ha otorgado amparo va
proteccin a la propiedad respecto de la aplicacin de normas estatutarias, propiedad
respecto de la aplicacin de sanciones, propiedad sobre el empleo, propiedad sobre el
derecho a desarrollar una carrera en que est matriculado, propiedad a la propiedad sobre
un contrato (y no proteccin a los derechos personales que emanan de l)79, etc.
D) PROTECCIN A LA PROPIEDAD EN UN SENTIDO OBJETIVO Y EN UN

SENTIDO SUBJETIVO.
Nuestra constitucin, como se adelantara, establece una proteccin en dos sentidos:

proteccin a la propiedad en un sentido objetivo y proteccin a la propiedad en un sentido
subjetivo.
(i) Sentido objetivo (garanta de instituto).

1. Atributos y facultades esenciales del dominio
a) La proteccin a la propiedad en un sentido objetivo encuentra sustento normativo, en

propiedad, en: Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Pblico (Santiago, LexisNexis), p. 168.
79 ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2006): Tutela jurisdiccional y configuracin constitucional del derecho de
propiedad, en: Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, p. 159-160

parte, en lo dispuesto en el i. III del artculo 19 N 24 CPR80. Al aludir el precepto a los

atributos o facultades esenciales del dominio se est aludiendo a un dominio con ciertos
rasgos (con ciertos atributos y con ciertas facultades) que pueden denominarse esenciales.
Cul es el origen de esos atributos y facultades? La nica alternativa para responder esta
pregunta es considerar la existencia de un ncleo regulatorio preexistente, tanto a la
Constitucin como a aquellas posiciones jurdicas subjetivas que puedan constituirse como
derechos subjetivos de dominio y, por lo tanto, quedar protegidas de la garanta a su
inviolabilidad. Y as como la intervencin en un derecho subjetivo que implique la
privacin concreta de algn atributo o facultad esencial, privacin que sea constitutiva de
expropiacin, conlleva un efecto indemnizatorio y por lo tanto responde a la estructura
(actuacin lcita expropiatoria + responsabilidad expropiatoria), la supresin de algn
atributo o facultad esencial del dominio a nivel de derecho objetivo, por parte del
legislador, es ilcita constitucionalmente en cuanto toca la esencia del dominio. De ah
resulta que frente a la intervencin legislativa en materia de propiedad, la pregunta no debe
plantearse respecto de una eventual afectacin en virtud del artculo 19, N 24, i. III CPR, ya
que la concrecin de la privacin ser una cuestin de hecho, a ser examinada caso a caso, y
que podr generar o no efectos indemnizatorios; sino que deben examinarse los criterios
que la propia Constitucin fija al legislador para una actuacin constitucionalmente lcita:
en este sentido, en primer lugar, si el acto legislativo afecta la esencia del dominio y, en
segundo lugar, si no afectando la esencia del derecho, acomete una regulacin de
limitaciones y obligaciones constitucionalmente habilitada conforme a la exigencia de la
funcin social de la propiedad en alguno de sus elementos, como se ver.
b) El llamado de la Constitucin es aqu bastante completo, ya que no solo se refiere a
las facultades del dominio, sino tambin a sus atributos esenciales. Por lo tanto, el
contenido esencial del dominio no solo contendr, en principio, elementos de las facultades
de uso, goce y disposicin, sino tambin las de su carcter absoluto, su perpetuidad y su
elasticidad81: (i) el dominio se define como el derecho real ms absoluto en la medida que
comprende todas las facultades sobre un bien a diferencia de otros derechos reales que
son limitados o relativos en este sentido-; (ii) es un derecho de carcter perpetuo porque no
tiene un plazo o condicin que determine su extincin, adems su no ejercicio no lo
extingue; (iii) es un derecho elstico por cuanto de el pueden desgajarse otros derechos
reales y esos otros derechos reales, una vez extinguidos, no requieren de un acto especial
para restablecer las facultades de esa propiedad limitada por un derecho real concurrente.
2. Legislador y derecho de dominio.

A este precepto, debe agregarse el artculo 19 N 24, i. II: Slo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que se deriven de su funcin social. En este sentido, el ordenamiento jurdico
debe contemplar el derecho de propiedad y el contenido mnimo que se entiende que lo
define y las limitaciones no pueden llegar a afectar ese contenido mnimo. El contenido
mnimo ser aqul conjunto de normas que configuran la esencia del derecho de propiedad.
Es un mandato al legislador de prever y mantener dentro del ordenamiento jurdico un
instituto jurdico identificable con el derecho de propiedad. El legislador puede modificar e
incluso derogar normas referidas al derecho de propiedad, pero no podr eliminarlo del
80 Se dice en parte por dos razones: (i) en primer lugar, porque este precepto, aunque en general, es el
sustento constitucional para la proteccin a la propiedad en su faz subjetiva, en la parte sealada permite
tambin sustentar la proteccin a la faz objetiva de la propiedad; y (ii) en segundo lugar, porque a este
precepto, debe agregarse el inciso primero del artculo 19 N 24 que tambin es parte de la construccin
normativa de la proteccin a la propiedad en su faz objetiva como se adelantara.
81 ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2006): Limitacin y expropiacin: Scilla y Caribdis de la dogmtica
constitucional de la propiedad en Revista Chilena de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, 33, N 2,
p. 290.

ordenamiento jurdico ni regularlo de tal forma que llegue a afectar aquel contenido
esencial que tradicionalmente ha sido calificado como derecho de propiedad. No puede
vaciarlo de contenido.
3. Reserva legal.
a) En este inciso adems se encuentra la reserva legal referida a la regulacin del derecho
de propiedad. En consecuencia, el inciso segundo del artculo 19 N 24 CPR establece no
slo la necesidad que la regulacin del derecho de propiedad se haga por ley sino adems
que establece un contenido mnimo que debe ser respetado por el legislador al regular este
derecho.
b) Este inciso segundo plantea ciertas dificultades, porque se empieza a manifestar el
uso poco tcnico de la terminologa propietaria. Esta disposicin establece la garanta de
legalidad en la regulacin de la propiedad en general, respecto de su uso, goce, disposicin,
etc. El problema es que se usa la palabra genrica de propiedad para aludir a una
manifestacin concreta de ella: el dominio. La facultad de uso y goce son propias del
dominio; cuando se habla de facultades de uso, goce y disposicin conceptualmente se
tiene a la vista el dominio. Todo lo cual se ve reforzado con la referencia a las facultades
esenciales, precisamente, del dominio.
c) En cuanto a las limitaciones al derecho de propiedad se alude a afectaciones que son
realizadas por el legislador, y que consisten en una regulacin con carcter general que
afecta a todos los titulares por igual, puesto que configura el contenido del derecho mismo
sin que pueda llegar a afectar su esencia (artculo 19 N 26 CPR). Las limitaciones en este
caso, llevan a la delimitacin del derecho en sentido objetivo. Por lo anterior, ninguna
limitacin u obligacin impuesta por ley a la propiedad privada da origen a una
indemnizacin, como s lo hace la privacin que se realiza mediante la expropiacin.
d) Se plantea tambin ac el tema del lmite de la ley y la potestad reglamentaria
presidencial, lo cual no ha sido fijado con claridad por el TC. Hasta el 2003 haba un criterio
bastante restrictivo: se peda que la ley estableciera con mucha claridad estas situaciones, y
luego las limitaciones; despus hay un cambio y establece que la regulacin puede ser ms
laxa. Esta delimitacin esta en un punto incierto. En efecto, el desarrollo de la reserva legal
en materia de derecho de propiedad ha sido uno de los puntos de mayor complejidad en la
configuracin constitucional del derecho de propiedad. Ha sido el Tribunal Constitucional
la magistratura que ha tratado el tpico, por no haber sido impugnada la constitucionalidad
de decretos reglamentarios atentatorios contra el dominio legal por otras vas, como podra
haberlo sido un recurso de proteccin (bajo la nocin amplia de ilegalidad) o una accin de
nulidad de derecho pblico.
(i) A partir del fallo Letreros camioneros I, sentencia recada en rol N 146, el
Tribunal fija un criterio inicial de alta exigencia de determinacin, a tal punto de declarar
inconstitucional un decreto supremo que fijaba la distancia a partir del camino en la cual no
podan instalarse letreros de publicidad, en cumplimiento de diversas habilitaciones de
rango legal, la ms clara de las cuales era la ley N 18.290, que prohiba la colocacin de
letreros de propaganda en los caminos y encomendaba a la Direccin de Vialidad fijar las
condiciones y la distancia, desde el camino, en que podran colocarse estos letreros. Bajo la
regla de derecho que sustenta el fallo, deba haber sido la misma ley la que fijase de manera
precisa la franja en la cual se prohiba la instalacin de dichos letreros. (ii) Letreros
camioneros II, sentencia recada en rol N 167, no se funda precisamente en una lesin al
derecho de propiedad, pero mantiene este criterio estricto en relacin a la regulacin de la
actividad econmica82. (iii) Por su parte en el rol N 253 el TC, aunque declara seguir su
evolucin doctrinal, realiza un giro al permitir que sea la potestad reglamentaria la que fije
82ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2006): Tutela jurisdiccional y configuracin constitucional del derecho de
propiedad, en: Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, pp. 163- 164.

el quantum de una afectacin patrimonila como limitacin a la propiedad. (iv) En el rol N

370 el Tribunal intenta dar sistematicidad y propone como un todo armnico la evolucin
de su jurisprudencia sobre la materia; en este sentido, comienza por distinguir un sistema
de reserva legal estructurado en dos niveles, uno de carcter absoluto y uno de carcter
relativo; el primero, estrcuturado por los artculos 32 N 8 y 60 cpr, tendra un alcance
gemeral y sera de comn aplicacin en aquellos casos en que la Constitucin ha situado
dentro del dominio legal la regulacin de una materia; el segundo, se encontrara en
disposiciones constitucionales especficas, concluyendo el Tribunal que en algunos casos la
reserva es ms absoluta que en otros83.
c) El derecho de propiedad no es ilimitado, ya que debe soportar limitaciones a su
extensin o cargas (obligaciones) pero siempre fundadas en su funcin social. La funcin
social aparece en el texto constitucional a partir de la reforma constitucional de 1967 con
un contenido ms amplio que el previsto en la Constitucin de 1980. Comprende los
intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y
la conservacin del patrimonio ambiental.
4. Contenido esencial del dominio.

As las cosas, las limitaciones a la propiedad tiene que: cumplir con el mandato de
reserva legal, fundarse en la funcin social y algo que no est en este numeral- que se
respete su contenido esencial y qu es el contenido esencial del dominio?
a) La idea del contenido esencial o esencia del derecho surge frente a la ruptura de un
consenso constitucional sobre el cual el primer constitucionalismo ni siquiera estuvo
consciente. Las primeras constituciones fueron resultado de una ideologa asociada al
movimiento burgus del estado liberal de derecho. Sus conquistas fueron, en lo poltico,
respecto de un poder que se trataba de limitar; y en lo econmico y social, respecto de los
residuos de un sistema feudal que embarazaba el libre trfico de los bienes. En este
contexto, la declaracin constitucional de la inviolabilidad de la propiedad ni siquiera se
planteaba las cuestiones relativas al concepto mismo de propiedad, que fue objeto de una
revolucin en el campo del derecho civil y no constitucional. Fue en la legislacin de la
poca donde la revolucin burguesa plasm sus objetivos jurdico-econmicos. A nivel
constitucional, estos se daban por supuestos. Recin con el advenimiento de un poder
legislativo que acogi en su seno a representantes de un pensamiento diverso del liberal y
especficamente, socialista la propiedad, configurada al amparo de la legislacin civil liberal
burguesa y protegida en ese supuesto, bajo ese consenso, en el primer constitucionalismo
se encontr bajo una amenaza. Y se trat de dar claridad: la proteccin a la propiedad no
puede ser una frmula vaca frente a un legislador omnipotente, sino que se trata de un
concepto que, al ser recogido en la Constitucin, al ser declarado como derecho civil, tiene
un cierto contenido, un cierto perfil. Este, aun cuando se encuentra a disposicin de las
modificaciones legislativas, no puede ser objeto de una alteracin tal que impida su
reconocimiento posterior.
b) Cabe preguntarse cul es la proteccin otorgada por el artculo 19 N 26 al derecho
que en su esencia no podr ser afectado al legislador. Esta idea de esencia supone, como se
ha dicho en el prrafo precedente, una entidad preexistente al momento de su consagracin
constitucional. En ese sentido se puede hablar de que la interpretacin de la Constitucin
se enfrenta a un dato dado. Pero, y al mismo tiempo, el contenido esencial del derecho no
se encuentra dado, y en este sentido es una suerte de encargo a la elaboracin dogmtica. Si
la misma nocin de esencia presupone un dato dado, aun cuando deba ser construido a
posteriori, la proteccin dada al contenido esencial en el contexto del art. 19 N 24 solo
puede referirse a aquella parte de la proteccin propietorial referida a una entidad
83Vid., ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2006): Tutela jurisdiccional y configuracin constitucional del
derecho de propiedad, en: Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, pp. 170 y ss.

reconocible y preexistente a la Constitucin, que no la crea sino que se limita a reconocer.

De ello se colige que la nica referencia posible a un contenido esencial como lmite a la
configuracin legislativa ha de restringirse a la nica remisin que el artculo hace a una
entidad con esas caractersticas: el dominio, esto es, aquella especie de propiedad que recae
sobre bienes corporales como el seoro ms pleno sobre dichos bienes. El llamado de la
Constitucin es aqu bastante completo, porque como se sealara, ya que no solo se refiere
a las facultades del dominio, sino tambin a sus atributos esenciales. Por lo tanto, el
contenido esencial del dominio no solo contendr, en principio, elementos de las facultades
de uso, goce y disposicin, sino tambin las de su carcter absoluto, su perpetuidad y su
elasticidad.
c) No obstante esta descripcin, el contenido esencial no se identifica sin ms con la
regulacin existente al momento de entrar en vigencia la Constitucin, sino con un ncleo
que, a lo menos, deber considerar las posibilidades de modulacin legislativa aceptadas por
la propia legislacin civil al momento de regularse la propiedad, y por las que
posteriormente hayan sido aceptadas de manera pacfica en la sociedad; precisamente
porque, si lo han sido, significa que no ha existido una controversia, en la respectiva
comunidad jurdica, respecto de esas modulaciones.
d) Aceptada que sea esta premisa, se observa un derecho de dominio originalmente
sometido a varias modulaciones: (i) en las facultades de disposicin, la servidumbre de paso
(art. 847 C.C.), en cuanto el dueo no solo deber soportar el paso, sino en cuanto el
gravamen se puede constituir incluso a pesar de su voluntad; (ii) en el uso, las servidumbres
en general, tanto naturales como legales; el deber de soportar cargas en beneficio de
terceros; (iii) en los atributos de perpetuidad, la posibilidad de prdida de propiedad por
prescripcin.
e) Ms interesante an resulta la observacin de las caractersticas que de manera
indiscutida se han aceptado como regulacin de la propiedad introducida por una
legislacin dictada bajo la vigencia de la Constitucin, o bien anterior, con carcter
irregular, pero sancionada jurisprudencialmente una vez que ella entr en vigencia. (i)
Facultades de disposicin; al dueo de un predio pueden imponrsele servidumbres
transitorias para el ejercicio de las facultades de cavar y catar (artculo 19, Cdigo de
Minera); o bien una concesin minera que produce una virtual prdida de sentido de las
facultades de disposicin material del dueo, y hace de las facultades de disposicin una
ilusin. En el Derecho Elctrico, la servidumbre constituida para una concesin de central
hidrulica se impone a las facultades de disposicin del dueo. El que se disponga en
dichos casos de una indemnizacin no altera la circunstancia de que se vincula el inmueble
un destino especfico por un acto en que el dueo del predio no ha tenido participacin
alguna. (ii) Facultades de uso; el dueo de un predio debe soportar el ejercicio de las
facultades de catar y cavar en tierras de cualquier dominio, salvo las comprendidas en los
lmites de una concesin minera ajena (artculo 14, Cdigo de Minera), comprendiendo
dentro de esta facultad la de imponer servidumbres transitoriamente. La regulacin
urbanstica es otro ejemplo. Tomando en cuenta la regulacin general, el uso que la ley
reconoce al propietario de un predio en el rgimen comn (esto es, cuando no ha sometido
el predio a alguno de los estatutos especiales del suelo) es solamente la construccin de su
casa habitacin y el cultivo agrcola del mismo. (iii) En los atributos de perpetuidad, el
rgimen del DL 2695 sobre regularizacin de la propiedad, cuya constitucionalidad fue
reconocida, tras alguna jurisprudencia vacilante de la CS, como conforme a la Constitucin;
en especial tomando en cuenta el breve plazo de prescripcin que establece.
f) De los ejemplos anteriores, que solo muestran una mnima parte del universo de
limitaciones que afectan al dominio, puede concluirse el reducido margen que, tanto la
regulacin tradicional del Cdigo Civil, como nuestra comunidad jurdica contempor- nea,
maneja como su contenido esencial. Es importante recalcar aqu que lo examinado en este
punto es exclusivamente la extensin en que el legislador puede acometer una regulacin,

sin que se haya dicho nada respecto de los derechos subjetivos que puedan verse afectados.
De este modo, la conclusin en esta parte es que mientras el respectivo derecho de
dominio conserve en alguna medida, por mnima que sea, la conjuncin de los atributos de
disposicin, de uso y de goce, podra ser reconocido como dominio. Esta solucin ha sido
tambin la propuesta en la doctrina comparada.
g) Lo anterior tiene consecuencias para el uso de la terminologa en este mbito. Puesto
que el dominio no se encuentra constitucionalmente preconfigurado, sino solamente
protegido en su contenido esencial que es indisponible para el legislador, resulta que la
actividad regulatoria de la ley, que no lesiona este ncleo, ms que limitadora de una entidad
(que no existe como tal en un momento constitucional previo), es delimitadora del dominio.
En este sentido, la expresin lmites en la dogmtica constitucional de la propiedad no
alude a la restriccin de un contenido constitucionalmente predefinido que el legislador
viene a constreir, sino que simplemente al resultado de la actividad legislativa que define el
rgimen dominical: en ese sentido, regulacin, delimitacin y limitacin del dominio se
tornan equivalentes84.
(ii) Sentido subjetivo (garanta de la inviolabilidad de la propiedad).

1. Histricamente tiene su origen en lo que se ha denominado la inviolabilidad de la
propiedad, esto es, la autoridad no puede disponer de los bienes de los particulares y si lo
hace debe compensar su valor. Esta proteccin en sentido subjetivo de la propiedad hoy se
entiende como proteccin a la integridad del patrimonio, debido a que doctrinal y
jurisprudencialmente se ha incluido no slo a la expropiacin sino tambin a toda actuacin
estatal que causa un detrimento al patrimonio.
2. La proteccin de la integridad del patrimonio se concreta constitucionalmente a

travs de la expropiacin.
a) Durante el siglo XIX la propiedad se configura a partir del derecho civil y se identifica
con la propiedad sobre inmuebles. A partir de la CPR de 1833 y la consagracin de la
inviolabilidad de todas las propiedades, aparece la propiedad sobre derechos (derecho de
autor y propiedad de los inventos). Con el desarrollo de las actividades econmicas en el
siglo XX surge con relevancia de la propiedad sobre bienes muebles (acciones).
b) En trminos clsicos la expropiacin comprende la afectacin del derecho de
propiedad o del contenido patrimonial de un bien. Sin embargo, ha surgido un concepto
ms amplio que entiende que la expropiacin es toda medida que afecta la libertad para
disponer de los bienes, situndola de este modo al nivel de las limitaciones y restricciones al
dominio.
c) Esta posicin lleva a confundir la expropiacin (afectacin singular) con las
limitaciones (regulacin genrica), esto es, se confunde la proteccin del patrimonio de una
persona (los bienes que lo integran) con la regulacin legal que otorga determinadas
posibilidades de adquisicin o forma de ejercicio del derecho de propiedad. Por ejemplo,
en el fallo emitido por el TC, con ocasin del requerimiento de inconstitucionalidad en
contra del proyecto de ley que derogaba el inciso cuarto del artculo 10 de la ley 18.401,
sobre capitalizacin de dividendos en los Bancos con obligacin subordinada, Rol N 207,
de 1995. La norma legal cuya derogacin pretenda el proyecto de ley impugnado, surgi
como una de las medidas adoptadas frente a las excepcionales circunstancias que afectaron
a parte del sistema bancario en la dcada de los 80. El Banco Central haba comprado los
crditos de los bancos y stos deban servir la deuda. El problema es que eso limitaba la
atraccin de inversionistas, ya que las utilidades iban al servicio de la deuda. Entonces se
84ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2006): Limitacin y expropiacin: Scilla y Caribdis de la dogmtica

pp. 291-293

estableci la posibilidad que los nuevos accionistas participaran de las juntas de accionistas
y all se decidiera con un determinado qurum, el no reparto de utilidades. El efecto era que
esas utilidades no repartidas se capitalizaban y daban origen a acciones preferidas que s
tenan derecho a repartir utilidades. Esta facultad fue ejercida reiteradamente, no
sirvindose la deuda y por ello se redact un proyecto de ley que finalmente fue
impugnado. Precisamente lo que pretenda el proyecto de ley era eliminar el artculo 10 de
la Ley N 18.401 que consagraba esta posibilidad, estimando el TC inconstitucional dicho
proyecto (Considerandos 54, 59, 60). Precisamente en este caso se confundi la regulacin
legal (el proyecto de ley y la norma vigente) con el derecho que tenan actualmente los
accionistas.
3. En el estado actual de la cuestin relativa a la delimitacin entre las nociones de

lmites al derecho de propiedad y privacin de la propiedad, las limitaciones que la ley
puede imponer a la propiedad en razn de su funcin social y que no dan lugar a
indemnizacin, al menos si se atiende a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se
encuentran en un continuo conceptual con las privaciones de la propiedad, que deben ser
indemnizadas por constituir una expropiacin. El fundamento de esta construccin reposa
en la apropiacin que el Tribunal Constitucional hace del argumento de la Corte Suprema
utilizado en la sentencia del caso Galletu con Fisco, en virtud de la cual, y de acuerdo al
texto del art. 41 de la Constitucin Poltica de la Repblica antes de la reforma de la ley
20.050, si es procedente la indemnizacin en el caso de dao provocado por limitaciones
impuestas al derecho de propiedad que privan de alguno de los atributos o facultades
esenciales, en estado de excepcin constitucional, tanto ms deben serlo las mismas
limitaciones en situaciones de normalidad constitucional. La introduccin de este
argumento se da por una pretendida interpretacin sistemtica de la Carta Fundamental, en
el caso de destino roles N 245-246, conocido como caso Playas Pblicas.
El Tribunal trabaja sobre la tesis de un continuo conceptual sin introducir criterios
jurdicos que permitan discriminar entre limitacin y privacin. Este se aprecia con
claridad en el considerando N 34, cuando al referirse al deber de tolerar el paso por los
predios colindantes a las playas pblicas para permitir el acceso a estas, seala que ...si bien
no les priva del dominio del terreno de la va de acceso, se les limitan las facultades de uso y de goce de tal
forma que estas pasan a constituir en la prctica ms que una limitacin una privacin parcial del uso y
goce al ejercicio del derecho de dominio, dando por sentada, en el mismo considerando, una
cuestin de hecho, a saber, la produccin del dao: En este caso no hay privacin total del uso y
goce pero s una limitacin que hace ilusorio estos atributos del dominio y que es indudable que en la especie
causa dao y que este debe ser indemnizado. Siendo as, se hace imposible toda distincin entre
limitaciones al dominio y privacin de alguna de sus facultades o de sus atributos
esenciales, por cuanto no habra criterio jurdico que permitiese hacer una distincin entre
ambos conceptos; la lnea divisoria quedara entregada a la mera subjetividad judicial en la
apreciacin prctica de las consecuencias de una regulacin legal.
La falta de un criterio de delimitacin en este continuo no puede excusarse como mera
negligencia del Tribunal; es, en el marco normativo constitucional, simplemente imposible
o, si se prefiere, absurda. Mientras que las limitaciones, por definicin, encuentran su
sustento jurdico constitucional en la funcin social de la propiedad que por lo dems se
encuentra bastante acotada en nuestro orden fundamental y por lo mismo constituyen la
delimitacin jurdica de la especfica opcin legislativa por la extensin de las facultades
dominicales y sus cargas, la privacin presupone una actuacin que sustrae un elemento del
mbito dominical constitucionalmente protegido, y es esa sustraccin la que motiva la
indemnizacin85.
85ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2006): Limitacin y expropiacin: Scilla y Caribdis de la dogmtica
pp. 287- 288

Lo anterior no supone que el abuso legislativo, en materia de limitacin, quede fuera de

toda contencin constitucional. Justamente, las limitaciones pueden ser controladas por el
parmetro constitucional del contenido esencial o esencia del derecho, como se sealara
en prrafos anteriores.
4. En esta misma lnea, puede sealarse que han surgido problemas referidos al
concepto de la expropiacin as como la delimitacin de la responsabilidad del Estado
legislador por la imposicin de cargas excesivas no expropiatorias. En la actualidad existe
una tendencia a tratar de llevar a que toda medida estatal sea indemnizada y, por ende,
existen limitaciones legales que se consideran expropiatorias. Sin embargo, como se
mencion ms arriba, existen casos que no obstante presentarse como atentados a la
propiedad, deben ser analizados ms bien a la luz de las normas de igualdad ante las cargas
pblicas.
E) LA EXPROPIACIN.
(i) Concepto.
1. Acto administrativo habilitado por ley general o especial, por causa de inters nacional
o utilidad pblica calificada por el legislador que priva de la propiedad de un bien, del bien
sobre el que recae, o de una parte de l, o de cualquiera de sus atributos esenciales.
2. El acto expropiatorio implica una privacin o sustraccin de una determinada
titularidad patrimonial o situacin jurdica del patrimonio de un sujeto: Nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio... (art. 19 N 24, i. III, CPR)
3. Con la expresin privacin se trat de excluir de la expropiacin los supuestos de
limitacin genrica del derecho en virtud de la funcin social, contenidas en el inciso
segundo del mismo numeral.
(ii) Privaciones y limitaciones.

No es una cuestin pacfica, pero debe considerarse que las limitaciones operan a nivel
de la regulacin: definen el contenido del derecho (lo delimitan) y las prohibiciones u
obligaciones correlativas. La privacin, en cambio, aparece una vez fijado ese contenido,
como una sustraccin singular, por la va administrativa, de facultades o posibilidades de
actuacin que regularmente integran el contenido del derecho y respecto de un sujeto
concreto. El objeto de la expropiacin puede ser la propiedad, el bien sobre el cual recae y
los atributos o facultades esenciales del dominio.
(iii) Requisitos de la expropiacin.

Son requisitos de la expropiacin: 1) habilitacin legal; 2) causa de utilidad pblica o
inters nacional; 3) derecho a indemnizacin; y, 4) control jurisdiccional del acto
expropiatorio.
1. Habilitacin legal. Existe reserva legal para la expropiacin, ya que slo por ley se
habilita la expropiacin, pero el legislador no interviene en la fijacin del monto de la
indemnizacin. La ley puede ser general o especial, esto significa que se otorgue como una
facultad genrica para el cumplimiento de determinados fines o que se otorgue con ocasin
de determinado tipo de materias. Esto no debe confundirse con la posibilidad de expropiar
directamente por ley un bien que se encuentra en un patrimonio determinado, esto es, en
Chile no est autorizado el legislador para dictar leyes expropiatorias particulares, o dicho
de otro modo, que se expropie por ley, porque de este modo se eliminaran algunas
garantas, como por ejemplo, que el juez revise la legalidad del acto (porque sera una ley) o
la causal invocada. El artculo 19 N 24 indica: el expropiado podr reclamar de la

legalidad del acto expropiatorio.

A la administracin le corresponde determinar concretamente los supuestos en que se
ejerce la potestad expropiatoria, determinar los bienes que sern afectados y poner en
funcionamiento el resto del procedimiento previsto legalmente, lo que incluye la fijacin de
la indemnizacin. En caso de exceder sus potestades (actuacin ilegal) o de disconformidad
con la indemnizacin, surgen las garantas jurisdiccionales.
2. Causa de utilidad pblica o inters nacional. La utilidad pblica se refiere a una actividad
relacionada con la prestacin de un servicio o atencin de necesidades pblicas, por
ejemplo, hacer un camino o una carretera que beneficiar a quienes los utilicen, no a la
nacin toda. El inters nacional se asocia con aspectos estratgicos del Estado, por
ejemplo, de defensa nacional, expropiacin de inmuebles en zonas fronterizas para
instalacin de bases de defensa.
Se debe calificacin legalmente la causal de la expropiacin, esto es, el legislador debe
haber establecido que la expropiacin se funda en utilidad pblica o inters nacional. La
causa de utilidad pblica o inters nacional fija adems el fin de acto expropiatorio: para
qu se expropia? por ejemplo, construir una carretera. Si no se utiliza el bien expropiado
conforme al fin para el cual la ley autoriz la expropiacin (por ejemplo, no se construye la
carretera) o se ejecuta para un fin diverso (incumplimiento o desviacin del fin) nace para el
expropiado lo que la doctrina ha denominado el derecho a la retrocesin o reversin de la
expropiacin.
3. Derecho a indemnizacin. El objetivo de la indemnizacin es resarcir el dao

patrimonial efectivamente causado, no cualquier dao, ya que el constituyente ha excluido
algunos.
Incluye, en consecuencia, el valor real del bien (de mercado), esto es, dao directo,
emergente, puesto que se refiere al dao efectivamente causado, excluyendo daos
indirectos o inciertos. Por su parte, establece que se trata de dao patrimonial, por tanto,
se excluye el dao moral. En consecuencia, el texto constitucional excluye el resarcimiento
del dao moral, el dao indirecto y el dao incierto.
Respecto del lucro cesante, hay alguna discusin, puesto que si bien puede resarcirse el
dao que se causa actualmente en el patrimonio, se dejaran fuera las legtimas ganancias
que se dejan de percibir por la privacin del bien. Sin embargo, desde el punto de vista
constitucional no debera considerarse, ya que con la indemnizacin se pretende que el
afectado obtenga un valor que le permita adquirir otro bien equivalente al expropiado y,
por ende, con este nuevo bien debera poder ganar lo mismo.
En cuanto a la forma de pago de la indemnizacin, a falta de acuerdo, la indemnizacin
debe ser pagada en dinero y al contado. Obviamente si existe acuerdo, la CPR no requiere
impedir que la persona afectada por la expropiacin pueda libremente acordar una
determinada forma de pago. La garanta aparece ante la falta de acuerdo garantizando que
el Estado no pueda eludir el pago correspondiente.
La toma de posesin material del bien slo puede realizarse una vez pagada la
indemnizacin, esto es nuevamente para impedir que el Estado pueda afectar el patrimonio
privado sin que satisfaga su obligacin de pago. Si hay reclamo respecto del monto de la
indemnizacin, se puede fijar provisionalmente por peritos para permitir la toma de
posesin.
4. Control jurisdiccional del acto expropiatorio. No es posible reclamar porque se haya ejercido
la potestad expropiatoria, esto es, no existe la posibilidad de revisar el mrito o la
oportunidad de la expropiacin, puesto que constituyen facultades discrecionales de la
Administracin en trminos de apreciar el supuesto que la hace procedente y ejercer su
potestad. El reclamo est acotado a dos casos:

a) Reclamo por ilegalidad del acto expropiatorio: por ejemplo, no existe ley habilitante,
el acto est fuera de las hiptesis previstas en la ley, etc. Esto es, se puede reclamar si la ley
autorizaba a expropiar para realizar un camino pblico y la municipalidad est expropiando
para realizar un camino privado (dentro del predio de un particular), ya que en ese caso no
se configura la hiptesis de la ley ni la causa de utilidad pblica. En este caso, esto es,
cuando se discute acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez puede suspender la
toma de posesin material del bien y esto es lgico porque si se est en presencia de una
expropiacin ilegal, debe preverse la eventual declaracin de ilegalidad que impedir la
expropiacin, asegurando en consecuencia los resultados del juicio.
b) Reclamo por el monto de la indemnizacin: no ha existido acuerdo en torno al valor
del bien que debe ser indemnizado, debe someterse dicha cuestin a su determinacin
judicial, en que se dar la posibilidad a las partes para acreditar su planteamiento acerca del
valor del bien.
c) El procedimiento de reclamo est regulado en el DL. N 2.186 de 1978 que slo se
refiere a expropiaciones de bienes corporales.
F) PROPIEDADES DE ESTATUTO ESPECIAL EN LA CONSTITUCIN.
Estas propiedades comprenden: la propiedad sobre las minas, la propiedad sobre las
aguas, la propiedad intelectual y la propiedad industrial.
(i) Propiedad minera.

1. Regulada en el art. 19 N 24 CPR, incisos sexto a dcimo, establece la reserva del
Estado sobre todas las minas, comprendiendo en ellas las covaderas, arenas metalferas,
salares, depsitos de carbn e hidrocarburos y dems sustancias fsiles, salvo las arcillas
superficiales que son del dueo del terreno.
2. Este dominio del Estado reviste la calidad de absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible, no obstante la propiedad de los predios superficiales.
3. El Cdigo de Minera por su parte (establecido por LOC) seala que toda persona
tiene la facultad de catar y cavar para buscar sustancias minerales, y el derecho de constituir
concesin minera de exploracin o de explotacin sobre las sustancias que la ley orgnica
constitucional declara concesibles, salvo las personas sealadas en el artculo 22 del mismo
cuerpo legal (funcionarios del poder referidos a territorios dentro de su jurisdiccin,
funciones del Estado que tengan intervencin en el otorgamiento de concesiones mineras o
acceso a informacin relevante a estos efectos y ciertos parientes de unos y otros.
4. En consecuencia, si bien el Estado tiene el dominio de las minas, los particulares
tienen el derecho a las concesiones sobre las mismas. Conforme al art. 2 del Cdigo de
Minera la concesin minera es un derecho real e inmueble, distinto e independiente del
dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a
cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos
reales y, en general, de todo acto o contrato. Los dueos de los predios en que se hallan las
minas conservan la propiedad superficial, debiendo someterse a las limitaciones y
obligaciones que establezca la ley para explorar, explotar y extraer los minerales. Por
ejemplo, debe soportarse la facultad de cavar y catar con derecho a indemnizacin,
conforme al art. 14 del Cdigo de Minera.
5. Conforme a la CPR la ley debe determinar las sustancias que pueden ser objeto de
concesiones. Conforme al Cdigo de Minera, todas son concesibles, salvo los
hidrocarburos lquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes
en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional ni los yacimientos de cualquier
especie situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como
de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros, sin perjuicio de las
concesiones mineras vlidamente constituidas con anterioridad a la correspondiente

declaracin de no concesibilidad o de importancia para la seguridad nacional (artculo 7,

Cdigo de Minera).
La jurisdiccin nacional en el mbito martimo comprende las 200 millas de la zona
econmica exclusiva que comprende la exploracin y explotacin, conservacin y
administracin de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos de las aguas
suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades
con miras a la exploracin y explotacin econmica de la zona, tal como la produccin de
energa derivada del agua de las corrientes y de los vientos (art. 56, lit. [a], Convencin del
Mar promulgada por DS 1393 de 1997 del Ministerio de Relaciones Exteriores).
6. Las sustancias no concesibles pueden ser exploradas, explotadas o beneficiadas: a)
directamente por el Estado; b) por empresas del Estado; c) por concesiones administrativas
(actos en virtud de los cuales la Administracin del Estado otorga a un particular una esfera
de actuacin propiamente administrativa, cediendo la realizacin de un servicio pblico o,
como en este caso, la actividad sobre bienes de dominio pblico); d) por contratos
especiales de operacin.
7. En todos los casos debe realizarse con los requisitos y condiciones fijadas por el
Presidente de la Repblica por decreto supremo. Este procedimiento tambin se aplica a
los yacimientos existentes en aguas martimas de jurisdiccin nacional o en zonas de
importancia para la seguridad nacional conforme a la ley.
La caracterstica comn de la exploracin, explotacin o beneficio de las sustancias no
concesibles, bajo las modalidades indicadas es que el Presidente puede ponerles trmino en
cualquier tiempo, sin expresin de causa. Adems, otorgan derecho a indemnizacin pero
slo en los casos de concesiones administrativas y contratos de operacin en zonas de
importancia para la seguridad nacional.
8. Las sustancias concesibles pueden ser objeto de los siguientes tipos de concesin: a)
exploracin; b) explotacin -llamada tambin pertenencia segn el artculo 2 del Cdigo de
Minera-; c) exploracin y explotacin.
Las concesiones se constituyen por sentencia judicial, esto es, se excluye a la
Administracin del Estado de la posibilidad de constituir las concesiones mineras, lo que s
resulta procedente en el caso de bienes nacionales de uso pblico, por ejemplo, playas,
porcin de agua y fondo, a travs de las concesiones martimas (DFL 340 de 1960).
9. Los derechos y obligaciones sern sealados en una ley orgnica constitucional, pero
en la CPR se establece: a) el derecho de propiedad sobre la concesin minera (implica usar,
gozar y disponer de los resultados, beneficios y utilidades de la exploracin y explotacin
mineras); b) la obligacin de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters
pblico que justifica su otorgamiento. El rgimen de amparo debe estar sealado en la ley y
tender al cumplimiento de la obligacin de realizar actividad y contemplar causales de
caducidad o extincin del dominio de la concesin, todo lo cual debe estar establecido al
momento del otorgamiento. 10. Las concesiones terminan por caducidad (esto es, la
extincin de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo establecido no
susceptible de ser interrumpido) y dems causales que establezca la ley. Se da derecho a
requerir en tribunales la declaracin de subsistencia del derecho.
(ii) Propiedad sobre las aguas.

1. La reforma constitucional de 1967 estableci que la ley poda reservar el dominio
nacional de uso pblico todas las aguas existentes en el territorio nacional y expropiar las de
propiedad particular, otorgando a cambio un derecho de aprovechamiento con derecho a
indemnizacin, slo en caso de ser privados del agua suficiente para satisfacer las
necesidades que antes de la expropiacin satisfacan. La Ley de Reforma Agraria N 16.640
declar todas las aguas como bienes nacionales de uso pblico, las declar de utilidad
pblica y expropi todas las aguas de dominio particular a esa fecha, otorgndoles un
derecho de aprovechamiento a sus titulares.

2. La CPR establece el derecho de propiedad de los particulares sobre las aguas, en la

medida que sean reconocidos o constituidos conforme a la ley. Las aguas son consideradas
bienes del dominio pblico (bienes nacionales de uso pblico), pero se crea a favor de los
particulares un derecho de aprovechamiento sobre las aguas. La garanta se extiende, en
consecuencia, sobre el derecho de aprovechamiento de aguas, cuya constitucin y
facultades se remite a la ley.
3. El derecho de aprovechamiento de aguas corresponde al derecho sobre aguas
terrestres o continentales, esto es, ros y lagos.
4. Se alude a derechos reconocidos o constituidos por la ley: a) reconocidos: vigentes en
forma previa a su regulacin legal en virtud de uso consuetudinario (por ejemplo, derechos
de aguas usados por comunidades indgenas ancestralmente, sentencia de 22 de marzo de
2004 de la Corte Suprema, Rol N 986-03); b) constituidos: conforme al procedimiento
previsto en la ley (actual Cdigo de Aguas).
(iii) Propiedad intelectual e industrial: artculo 19, N 25, CPR.

La propiedad intelectual e industrial est regulada en el art. 19 N 25 CPR. Dicha
disposicin parte refirindose a la libertad de creacin y difusin de las artes, que como se
vio anteriormente, constituye una de las manifestaciones de la libertad de expresin (otros
aspectos de la misma estn regulados en el art. 19 N 12 referidos a la libertad de emitir
opinin y de informar).
1. Propiedad intelectual.
a) El actual art. 19 N 25 establece el derecho de las personas que aportan al intelecto, al
arte y a la tecnologa, proteccin que se traduce en el especial y exclusivo vnculo que liga al
autor o inventor con el producto de su ingenio.
b) Ese vnculo atribuye a su titular derechos morales (atribuir en forma exclusiva la
paternidad de la obra a su creador) y patrimoniales (los beneficios econmicos que ello
conlleva). El objeto de estos derechos no es el invento o la obra en su materialidad, sino la
atribucin exclusiva de su autora a un titular, la que deriva de un ttulo formal de
proteccin que consta inscrito en un Registro.
c) Se extiende a este tipo de propiedad las garantas previstas en los incisos segundo al
quinto del N 24: reserva legal e inviolabilidad (regulacin completa de la expropiacin).
d) La doctrina seala que en rigor estos derechos no constituyen propiedad, ya que su
objeto no son ni las cosas ni prestaciones a cargo de otras personas, sino derechos
especiales de uso.
e) En cuanto al derecho de autor, se refiere a un conjunto de derechos intelectuales que
recaen sobre las obras de la inteligencia en los dominios literarios, artsticos y cientficos. Se
excluyen las creaciones susceptibles de aplicacin industrial, puesto que ellas son objeto de
otro tipo de propiedad: la industrial (ley 17.336). Comprende cualquier tipo de creaciones
intelectuales.
f) La ley debe fijar su duracin, que no puede ser inferior a la vida del autor. El art. 10
de la Ley 17.336, Ley de Propiedad Intelectual, seala que la proteccin dura por toda la
vida del autor y hasta 70 aos ms contados desde su fallecimiento.
g) El derecho de autor comprende, conforme a la ley, la propiedad de las obras y otros
derechos como la paternidad, edicin e integridad de la obra: (i) paternidad: vnculo entre la
obra y su autor; (ii) edicin: autorizacin para hacer pblica la obra, lo que tiene adems
una connotacin patrimonial (frutos econmicos que de ello se deriva); (iii) integridad:
facultad del autor de oponerse a cualquier modificacin de la obra sin su consentimiento y
para mantener indita su creacin. Incluye adems la posibilidad de encomendar a otros la
terminacin de la obra.

2. Propiedad industrial.
a) Su objeto son las creaciones del ingenio susceptibles de aplicacin industrial. Se
extiende a patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u
otras creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la ley.
(i) El dueo de una marca tiene su propiedad exclusiva por un tiempo determinado.
(ii) El dueo de una patente de invencin, de diseos industriales y modelos de utilidad
goza de la exclusividad para producir, vender, comerciar o explotar en cualquier forma el
producto.
V. GARANTAS JUDICIALES
1. D E R E C H O A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
El primer inciso del artculo 19 nmero 3, que hace las veces de encabezado de dicho
numeral, asegura a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus
derechos. Este derecho es una igualdad jurdica que no parece especfica al enunciarse: se
tratara de asegurar por parte del Estado, que todas las personas puedan ejercer de la misma
manera, y ms precisamente, con el mismo nivel de proteccin estatal, sus derechos. Sin
embargo, y a la luz de la regulacin que sigue, se entiende que lo que se regula es la igualdad
en el acceso a la justicia, o lo que en Espaa se conoce como derecho a la tutela judicial
efectiva. De esta manera, es esencial en este derecho que adems de constituir un mandato
de igualdad de trato del Estado respecto de los particulares, se refiere a una proteccin en
el ejercicio de los derechos que demanda de parte del Estado al menos el que se garantice
que todas las personas tengan la posibilidad de acceder a la justicia, sin que hayan asuntos
que no se puedan llevar a una instancia jurisdiccional86.
Ahora bien, la proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos de las personas
incluira, a lo menos, las garantas (derechos en sentido estricto) que a continuacin se
enuncian en el artculo 19 nmero 3. En primer lugar, se consagran una serie de derechos
aplicables a todo proceso jurisdiccional, y luego, se expresan algunas garantas
especficamente respecto de los procesos criminales. A su vez, se sealan en el mismo
numeral garantas que dicen relacin ms bien con el orden sustantivo en materia penal.
2. G A R A N T A S COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO.
A) DERECHO AL JUEZ NATURAL (GARANTA COMPETENCIAL)
(i) Precepto iusfundamental.

Artculo 19, N 3, i. V: Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la
perpetracin del hecho.
(ii) Contenido protectivo

1. El derecho al juez natural se traduce en la garanta de que el tribunal con competencia
de conocer acerca de un asunto debe estar definido de manera abstracta y general por la ley;
debe estar integrado regularmente y con anterioridad a los hechos. En Chile es una
exigencia poco profundizada, aunque se encuentra la consagracin de sus elementos en el
86 Sobre esto se produce un problema respecto de la competencia residual que el Cdigo Orgnico de
Tribunales entrega a los Jueces de Letras (artculo 45 nmero 4), en tanto requiere que una ley les de
atribuciones para conocer sobre las materias que no se les entregado expresamente a los jueces de letas o a
otros tribunales: De los dems asuntos que otras leyes les encomienden. La aplicacin estricta de este
precepto llevara a que existiesen asuntos respecto de los cuales no se podra acudir a tribunales.

inciso quinto del artculo 19 N 3 CPR. Cabe constatar, eso s, que la exigencia de que el
tribunal se encuentre establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho parece acotar el
mbito de aplicacin del derecho a los procesos penales, aun cuando tradicionalmente se
trata de una garanta aplicable a todo proceso judicial.
2. Existe una serie de instituciones que vulneran el derecho al juez natural: en primer
lugar, se puede mencionar la figura de los Ministros en visita. Asimismo, son contrarios a
esta garanta el mecanismo de distribucin de las causas entre los Jueces de Letras
contemplada en el Cdigo Orgnico de Tribunales, la regla de distribucin de causas
determinada por acuerdo del comit de jueces que se regula en el Cdigo Procesal Penal, y
la determinacin de jueces especiales para conocer de casos de personas desaparecidas.
B) DERECHO A UN PROCESO PREVIO LEGALMENTE TRAMITADO (GARANTA

P R O C E D I M E N T A L ).

Artculo 19, N 3, i. VI: Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer
siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos.

1. Respecto de este derecho, cabe sealar que el mbito de aplicacin dice relacin con
los procesos que se llevan ante tribunales, si as se entiende la alusin a los rganos que
ejercen jurisdiccin. En este sentido, se trata de un derecho exigible respecto de la
actuacin del tribunal, en tanto se requiere que sus decisiones sean producto de un proceso
anterior tramitado en conformidad a la ley (sera una especificacin de la regla consagrada
en el articulo 7, i. II CPR respecto del juez). En cuanto a la persona, lo que se garantiza es
la existencia de un procedimiento y de una decisin, en exactamente ese orden. Respecto
del modo en que deban desarrollarse los procedimientos jurisdiccionales, la carta
constitucional se limita a hacer un llamado al legislador, encargndole a ste la tarea de
establecer las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos; vale decir, la
Constitucin no asegura un justo y racional procedimiento sino que impone un deber de
establecer derechos que sean reflejo de un procedimiento con dichas caractersticas.
2. Se podra ver aqu algo de lo que se denomina en el mundo anglosajn como due
process of law o debido proceso. Lo caracterstico del debido proceso es precisamente la
exigencia de racionalidad y justicia; sin embargo, dichas caractersticas se requieren respecto
de la actividad del juez, para conformarse como una exigencia abierta respecto de todos los
aspectos que puedan incidir en el juzgamiento. En cambio, la Constitucin chilena no
contempla tal parmetro en relacin al juez, sino respecto del legislador, que debe
concretarlo en determinadas garantas. As las cosas, no existe en nuestro pas un estndar
de debido proceso aplicable al juez; el juez slo debe someterse a las reglas que fije la ley87.
3. Por ltimo, cabe constatar que este derecho tambin es aplicable respecto del actuar
de un rgano administrativo: el Ministerio Pblico, toda vez que se alude tambin a una
investigacin racional y justa, cuestin que parece al menos cuestionable, en cuanto se
produce el traslado de un principio que fue pensado para regir el actuar judicial, hacia el
mbito de la actividad administrativa.
87Respecto de las garantas que componen el debido proceso, es posible recurrir a los estndares mnimos
impuestos por el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

C) DERECHO A DEFENSA EN JUICIO.

Artculo 19, N 3, i. II: Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que
la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida
intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las
Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo
concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.
Artculo 19, N 3, i. III: La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y
defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. La ley sealar los casos
y establecer la forma en que las personas naturales vctimas de delitos dispondrn de
asesora y defensa jurdica gratuitas, a efecto de ejercer la accin penal reconocida por esta
Constitucin y las leyes.
Artculo 19 N 3, i. IV: Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a
ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en
la oportunidad establecida por la ley.
(iii) Contenido protectivo.

1. El derecho a defensa jurdica es un derecho en sentido estricto cuya determinacin
queda por completo entregada a la ley. El contenido protectivo parece bastante dbil
habida dicha consideracin, pero al menos se debera poder extraer a partir de los incisos II
y III que se trata del derecho del demandado de actuar en el procedimiento judicial para
contradecir lo dicho por el actor, y a su vez, de la posibilidad de contar con la intervencin
en juicio de un representante que acte en pos de sus intereses. Asimismo, se consagra un
pequeo mbito de libertad, en tanto se exige respecto de autoridades e individuos una
abstencin, para permitir la actuacin del letrado que ha sido requerida.
2. Ahora bien, dado que la intervencin de un letrado requiere de los recursos para
proveerse de tales servicios, el inciso III del artculo 19 nmero 3 entrega al ordenamiento
jurdico legal la conformacin del derecho a la defensa jurdica en este sentido, respecto de
quienes no puedan procurrselos por s mismos, es decir, imponiendo una especie de obligacin
de actuacin subsidiaria. A su vez, en el mbito penal, se consagra un derecho a defensa y
asesora gratuitas para las personas naturales vctimas de delitos, pero remitiendo la
determinacin de los casos y la forma en que se dispondr del derecho a la ley.
3. Finalmente, respecto de las personas imputadas en un proceso penal, parece
imponerse como obligatorio el ejercicio del derecho a la defensa jurdica, que para el resto
de los procesos jurisdiccionales parece ser renunciable en tanto no se ejerza, pues si la
persona no nombra a un defensor, la Constitucin determina la intervencin de un
abogado proporcionado por el Estado.
3. G A R A N T A S EN EL MBITO PENAL.
A) PRELIMINARES.
El artculo 19 nmero 3 de la carta penal establece una serie de derechos en sentido

estricto aplicables especficamente en el mbito penal; se trata de garantas que determinan
el contenido del ordenamiento sub constitucional en sede penal y procesal penal 88 .
88 Cabe constatar que a partir del lenguaje utilizado por el propio texto constitucional, se concluye que estas
garantas fueron previstas para la aplicacin de sanciones penales. Sin embargo, no queda claro qu sucede en
el plano de la imposicin de sanciones administrativas. Lo cierto es que la distincin entre las sanciones
administrativas y penales no es ntida; la nica razn para restringir la aplicacin de estas garantas al mbito

Respecto de la titularidad para alegar dichos derechos, cabe sealar que son titulares de los
mismos todas las personas naturales, sin perjuicio de que persiguindose la personalidad
penal de personas jurdicas sea posible a su vez entender que aquellas tambin son titulares
de estas garantas penales. De otro lado, y como es lgico, al tratarse de derechos que slo
se entienden en el contexto de un proceso penal, ellos slo podran ser alegados como
derechos subjetivos por el imputado, acusado o condenado en un procedimiento criminal.
2. P R I N C I P I O DE LEGALIDAD DEL DELITO Y LA PENA.
(i) Precepto iusfundamental

Artculo 19, N 3, i. VIII: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado.
(ii) Contenido protectivo.

1. De acuerdo con el principio de legalidad, que se consagra en el penltimo inciso del
artculo 19 nmero 3 de nuestra carta poltica, tanto la descripcin del hecho punible como
la sancin impuesta por su comisin, slo pueden establecerse por la va de la ley.
Desde la perspectiva de la distribucin de potestades normativas, se trata del
establecimiento de una materia de reserva legal: el Ejecutivo no podr por reglamento,
establecer sanciones penales, y a su vez, respecto del Legislativo, se determina la
competencia exclusiva para establecer delitos y sus sanciones, al tiempo que se limita su
mbito de actuacin, toda vez que no puede encargarle al ejecutivo la regulacin de
conductas penales.
2. De otro lado, desde la perspectiva del juez, se produce aqu una limitacin de sus
facultades, en tanto no opera el principio de inexcusabilidad (cfr. Artculo 76 inciso II)
como orden de construir una respuesta jurdica que resuelva el conflicto aun a falta de ley
expresa, puesto que el operador jurdico slo puede imponer las penas que seale la ley. Un
ejemplo clsico en este mbito, en que no se respet este principio es el de los Juicios de
Nremberg, en que se castigaron delitos inexistentes hasta ese momento, como es el caso
de los llamados crmenes contra la humanidad89
3. Con todo, la doctrina penal ha discutido la posibilidad de aplicar la analoga
(sobretodo in bonam partem), pero en una correcta aplicacin del contenido protectivo de
este derecho en sentido estricto, debera quedar fuera.
3. P R I N C I P I O DE TIPICIDAD.

Artculo 19, N 3, i. final: Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que
se sanciona est expresamente descrita en ella

1. El principio de tipicidad opera como complemento del principio de legalidad en
materia penal: ya se ha visto que se exige que los delitos se encuentren regulados por ley, y
ms especficamente, en lo que se refiere a la conducta penada, es preciso que ella se
encuentre expresamente descrita en un precepto legal.
2. Ahora bien, es preciso constatar que la disposicin no requiere que la conducta se
encuentre completamente descrita, de manera que es posible argumentar hacia la
complementacin de la tipificacin en preceptos reglamentarios. Se dir entonces que el
penal sera aludiendo a una diferencia cualitativa entre sanciones penales y administrativas; la otra opcin sera
diferenciar en base al texto normativo en que se contiene el ilcito, o al rgano que debe imponer la sancin.
89 Esto, contraviniendo adems el principio de tipicidad, que se analiza a continuacin.

principio de tipicidad impone al legislador la obligacin de describir las conductas

tipificadas de manera tal que permitan reconocer si determinada situacin se adecua a lo
castigado por el ordenamiento penal. De lo que se trata es de poder reconocer qu est
prohibido para poder orientar mi conducta para obtener el cumplimiento.
3. Si la conducta castigada penalmente no se encuentra suficientemente descrita en la
ley, se produce lo que se denomina una ley penal en blanco, que en trminos sencillos
implica una pugna de competencia entre el legislativo, que no ha descrito el acto u omisin
penado, y el ejecutivo, que ante este vaco, en ejercicio de su potestad reglamentaria, podra
completarla.
4. Sobre el tema en comento el Tribunal Constitucional ha sealado que la ley debe al
menos describir el ncleo esencial de la conducta. Sin embargo, esta afirmacin parece
dbil, en cuanto es posible cumplir con el estndar de la Magistratura Constitucional con
poco y nada, ya que podra determinarse incluso una conducta genrica. Ejemplo de ello es
lo sucedido en el Caso Antuco, en que la conducta tipificada consista en el incumplimiento
de deberes militares, descripcin que se estim constitucional por parte del Tribunal
Constitucional.
4. P R I N C I P I O DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.

Artculo 19, N 3, penltimo inciso: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

1. Una primera consideracin en relacin a este derecho se refiera a que si bien se trata
de un derecho en sentido estricto, referido al funcionamiento del proceso penal, desde el
punto de vista estatal, esto es, como norma material de competencia, se constituye
bsicamente en una prohibicin para el juez; la irretroactividad acota (temporalmente) para
el rgano jurisdiccional los texto normativo en virtud de los que puede pronunciarse: en
principio, slo puede tratarse de disposiciones dictadas en un tiempo anterior al momento
en que se perpetr el hecho con caractersticas de delito.
2. De otra parte, para aproximarse al contenido protectivo de este derecho es preciso
tener muy presente los trminos en que se pronuncia el texto constitucional, pues el mismo
slo prohbe lo que dice: la retroactividad en el sentido de aumentar penas o contemplar
nuevas conductas. El texto se refiere a la existencia del delito y al castigo que determine la
ley, de manera que una ley creada con posterioridad al hecho no podr establecerlo como
delito si este no lo era con anterioridad, y asimismo, no podr aumentar la pena que tena
establecido ese delito en la ley que lo tipificaba al momento de la perpetracin.
3. Respecto de la excepcin a la irretroactividad establecida en la ltima parte del inciso
que se analiza (a menos que una nueva ley favorezca al afectado), es necesario constatar que el
texto constitucional no dispone imperativamente la retroactividad tratndose de efectos
beneficiosos: que se seale que no existir retroactividad a menos que las disposiciones que
rijan con posterioridad al hecho resulten ms favorables para el imputado no implica que la
carta fundamental est estableciendo una obligacin constitucional de aplicar la ley
favorable retroactivamente. Ms bien parece una alternativa.
4. Cabe mencionar adems que la extensin de retroactividad de la ley ms beneficiosa
para el afectado alcanzara no slo al imputado en un proceso penal, sino tambin a quien
ha sido condenado por un delito que luego es objeto de regulacin legal ms favorable.
Dems est decir que resulta complicado aplicar sin ms la nueva ley a quien se encuentra
cumpliendo una condena, pero al menos el texto constitucional lo permitira, toda vez que
la alusin al afectado parece no limitarse al procesado.

5. Habra que preguntarse tambin qu sucede con la declaracin de

inconstitucionalidad de un delito o sancin penal, por cuanto se trata de una circunstancia
notoriamente ms favorable para quien se encuentre procesado por el delito en cuestin, o
bien haya sido condenado. Sin embargo, a la luz de la regulacin constitucional sobre los
efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional ello no sera posible, en tanto el
precepto declarado inconstitucional se entender derogado desde su publicacin en el Diario Oficial
de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo (artculo 94 inciso III). As
las cosas, se tendra que pagar, o seguir pagando, una condena que no tiene un sustento
jurdico ms que lo que establece el artculo 94 de la carta.
5. L I M I T A C I O N E S A LAS PENAS.
(i) Preeliminar.
Adems de consagrar el numeral sptimo del artculo 19 el derecho a la libertad personal
y a la seguridad personal, desarrollndose en los literales contenidos en su segundo inciso el
contenido protectivo de dichos derechos, tambin se contemplan dentro dichos literales
algunas garantas aplicables al proceso penal (se asocian a la seguridad individual en tanto
sta ampara las privaciones de libertad dentro de un proceso penal, pero no forman parte
de la proteccin desplegada por la misma). De esta manera, las letras g y h del
mencionado precepto se constituyen como garantas del proceso penal, especficamente
como limitaciones a las penas que pueden imponerse como resultado de un proceso penal.
(ii) Preceptos iusfundamentales.

1. Artculo 19, N 7, lit. g): No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin
perjuicio del comiso en los casos establecidos por la leyes, pero dicha pena ser procedente
respecto de las asociaciones ilcitas.
2. Artculo 19, N 7, lit. h): No podr aplicarse como sancin la prdida de los
derechos previsionales.
(iii) Contenido protectivo.

1. El contenido protectivo de estas limitaciones importa para el sujeto la exclusin
constitucional de dos posibilidades de castigo, constituyndose en una prohibicin para el
legislador de contemplar las penas de confiscacin de bienes y de prdida de derechos
previsionales, y a su vez, una prohibicin para el juez de aplicar dichas penas.
2. Ahora bien, aunque se rechaza de la confiscacin de bienes como pena, la
Constitucin establece una excepcin a la prohibicin en el mismo literal g, permitiendo
respecto de las asociaciones ilcitas (cfr. artculo 19 N 15, i. IV y ss.) una especie de
confiscacin de bienes: el comiso, que constituye una privacin de la propiedad derivada
del hecho de haber sido ella utilizada para cometer un delito (no es expropiacin).
6. P R E S U N C I N DE INOCENCIA.
A) PRELIMINAR.
(i) La presuncin de inocencia es una de las garantas que integran lo que se conoce
como debido proceso (due process of law en el derecho anglosajn), y que viene a constituir
un derecho de alcance amplio, que impone al Estado la obligacin de tratar a quienes son
sometidos a un proceso penal como inocentes mientras no exista una sentencia
condenatoria que determine la responsabilidad penal del imputado, que slo desde ese
momento pasa a ser culpable.
(ii) Nuestra carta fundamental no consagra esta garanta a la presuncin de inocencia,
sino slo dos elementos de la misma, en lo que se refiere a la forma en que el juez ha de

llegar a afirmar la responsabilidad penal de una persona: la prohibicin de presumir de

derecho la responsabilidad penal, y asimismo, la prohibicin respecto del imputado de ser
obligado a declarar bajo juramento90.
B) PROHIBICIN DE PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD PENAL.

Artculo 19, N 3, i. VII:La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.

Lo cierto es que la proteccin que otorga este derecho es bastante acotada, en tanto
nicamente prohbe presumir de derecho, esto es, a partir de la constatacin de
determinados hechos, no es posible concluir la existencia de responsabilidad penal sin
admitir prueba en contrario. De este modo, queda dentro del universo de posibilidades
para el legislador penal la opcin de presumir en base a determinadas circunstancias fcticas
la responsabilidad penal en lo que se denomina presuncin simplemente legal, es decir,
admitiendo prueba en contrario.
B) PROHIBICIN DE DECLARACIONES BAJO JURAMENTO.
(i) Precepto iusfundamental

Artculo 19, N 7, lit. f): En las causas criminales no se podr obligar al imputado o
acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio().

El contenido de la proteccin de este derecho es al igual que lo que suceda con el
derecho precedente, bastante limitado, toda vez que no constituye una prohibicin para
obligar a la persona declarar sobre hecho propio, sino slo para hacerlo bajo juramento,
con lo cual la proteccin se reduce simplemente a un tema de libertad de conciencia en el
mbito religioso, quedando abierto el camino para obligar al imputado o acusado a declarar
por ejemplo en la forma de promesa.
Cabe mencionar que en la disposicin analizada se prohbe obligar a declarar a ciertas
personas respecto del imputado (y ahora puede entenderse que no slo aquellas hechas
bajo juramento): tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes,
descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y circunstancias seale la ley
7. P R O P O R C I O N A L I D A D DE LAS PENAS.
La exigencia de proporcionalidad de las penas es un principio clsico del

constitucionalismo, que exige que las penas sean impuestas en consideracin a la gravedad
del delito de que se trate. Sin embargo, esta garanta no se encuentra consagrada en nuestra
Constitucin91.
90 Con todo, ello viene a ser remediado por la regulacin del Cdigo Procesal Penal (artculo 4) y por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8), as como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo 14), ambos tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile.
91 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional rol 797, y en especial el voto Disidente de los ministros
Vodanovic y Fernndez (se establece como constitucional una disposicin que castiga la tentativa de hurto al
mismo nivel que el hurto: artculo 450 CP).

Tercera parte
CONSTITUCIN ECONMICA
I. CONSTITUCIN ECONMICA Y ORDEN PBLICO

ECONMICO. ANLISIS CRTICO.
1. I N T R O D U C C I N : O R I G E N , CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA
C O N S T I T U C I N E C O N M I C A 92.
A) ORIGEN.
(i) El trmino Constitucin Econmica corresponde a la expresin alemana

Wirtschaftsverfassung, que es usada por primera vez por el Tribunal del Reich en 1923, que,
aludiendo a las reglas contenidas en el art. 165 de la Constitucin de Weimar , seala que
este artculo contiene las lneas fundamentales de una nueva constitucin econmica. El
mismo prrafo de la Constitucin que contena los artculos 151 a 165, se titulaba: La
Actividad Econmica (Wirtschaftsleben) . Y el uso de la expresin por parte del Tribunal se
justificaba en cuanto el artculo 165 introduca una solucin de compromiso entre las
fuerzas polticas de orientacin socialista, y las liberales y conservadoras, con la
incorporacin de los trabajadores en diversas instancias de participacin econmica y
poltica, en especial en el Consejo Econmico del Reich, que tena atribuciones polticas en
materias econmico y sociales. Sin embargo, la discusin en torno a la Constitucin
Econmica no prendi durante la vigencia de la Constitucin de Weimar, sino recin
despus de la II Guerra Mundial, en Alemania y, fundamentalmente, en Suiza.
(ii) En un primer momento, la expresin tiene un marcado carcter descriptivo, y puede
entenderse como una referencia al sistema econmico existente en un pas. En este uso,
constitucin econmica se iguala a la expresin sistema econmico. W. Eucken haca
alusin en 1950 a este concepto como la decisin global sobre el orden de la actividad
econmica de una comunidad. Posteriormente, sin embargo, se la relaciona con la
constitucin poltica, y aqu es empleado en dos sentidos relevantes para el Derecho
Constitucional; en la relacin del sistema econmico con la Constitucin Poltica, y en las
definiciones normativas sobre un determinado sistema. La cuestin fundamental aqu es si
la Constitucin establece normativamente, un orden econmico determinado, o slo
contiene disposiciones aisladas que son relevantes en el mbito econmico.
(iii) Uno de los reconocidos comentaristas de la Ley Fundamental de Bonn, H.C.
Nipperdey, sostena en 1954 la primera postura: la Ley Fundamental contena una garanta
institucional de la economa social de mercado, lo que se conclua de los derechos
fundamentales relevantes, por una parte, y por la clusula de Estado Social prevista en la
propia Ley Fundamental. En el mismo sentido E.R. Huber, quien hablaba de una
constitucin econmica mixta, como un orden que equilibraba garantas de libertad
individual con limitaciones de carcter social.
B) CONCEPTO.
En la actualidad, el concepto de constitucin econmica se sita dentro de la segunda

alternativa mencionada arriba, para aludir al conjunto de normas constitucionales que
limitan las decisiones polticas posibles respecto de la economa. A partir de estas normas
puede llegar a darse la definicin de un rgimen determinado, cuando ellas llegan a
92Lectura recomendada: Zuiga, Francisco Constitucin econmica y Estado empresario, en Revista de Derecho
Pblico de la Universidad de Chile, Vol. 63, ao 2001, pg. 339 y ss.

completar una figura cerrada (ej. Constitucin de la URSS de 1977); pero en las
constituciones liberales occidentales lo usual es que simplemente constituyan determinados
criterios normativos que limitan una serie de alternativas de regulacin de la economa;
aunque debe decirse aqu que, por regla general, excluyen del todo la decisin a favor de
sistemas de economa planificada bajo el modelo de planes imperativos.
C) FUNCIN.
(i) As entendido el concepto de constitucin econmica, su funcin no es normativa,

sino metodolgica: destaca los preceptos constitucionales relevantes para la toma de
decisiones que incidirn en la economa, e introduce el anlisis sistemtico de los mismos,
precisamente en vistas a separar lo constitucionalmente normado y por tanto, indisponible
para las autoridades constitucionales, y lo no normado, como el espacio de libre
configuracin entregado a la comptenecia de las autoridades que establezca la Constitucin:
dentro de ella, en primera lnea, el Legislador.
(ii) Para ello, sistematiza los preceptos constitucionales incidentes en tres mbitos:
1. Aquel en el que se delimitan las formas posibles de toma de decisiones econmicas
(libre circulacin de la informacin y de la decisin, pluralidad no coordinada de decisiones
individuales de los agentes; o planificadas en sistema de libertad (planificacin indicativa),
vs. sistema de plan central imperativo y que se definen por los derechos y libertades
constitucionales reconocidos a los individuos y por los preceptos que otorgan potestades
de planificacin a las autoridades (o que limitan derechos y libertades en su beneficio)
2. Aqul en que se establecen los agentes econmicos permitidos, y las reas y modos en
que pueden desarrollar su actividad, definidos por derechos y libertades, por una parte,
normas de restriccin a la actividad econmica, y normas habilitantes de la actuacin
econmica pblica;
3. Aqul en que se regula la gestin econmica y financiera del Estado como potestad
(ya no como agente involucrado en el proceso econmico); normas sobre gasto pblico,
sobre poltica monetaria, etc.
D) CONSTITUCIN ECONMICA Y CONSTITUCIONALISMO.
En la medida en que en el desarrollo de los ltimos dos siglos del Constitucionalismo

estos tpicos han pasado a ser materia de discusin, conflicto y decisin poltica, las
constituciones han enmarcado este conflicto dentro del orden fundamental,
circunscribindolo as a mrgenes u opciones acotadas. En especial a partir del
pensamiento de Marx y Engels, la forma de concebir el orden econmico paso a jugar no
slo desde la perspectiva prctica, sino desde la del fundamento mismo del orden poltico,
un rol fundamental. Por otro lado, en la declarada aplicacin de sus ideas por el Leninismo
y el Estalinismo se vio la consecuente y sustancial disminucin de la libertad individual en
el campo del quehacer econmico. La historia econmica del siglo XX, de Occidente en
un principio, y a nivel global, ltimamente, con sus ciclos de expansin y contraccin, ha
dado lugar a distintos postulados sobre la necesidad de intervencin o abstencin estatal en
la economa, y sobre la forma en que debe producirse esta intervencin.
Es en este contexto donde se sita la idea de constitucin econmica: aquella decisin
poltica fundamental, que puede abstraerse de la masa normativa del texto constitucional,
sobre los lmites externos del sistema econmico, ya sea definindolo o marcando un
mbito de su desarrollo posible. Hoy se analiza bajo ste tpico no slo la consagracin de
un sistema determinado, sino en general las estructura de los distintos criterios arriba
mencionados.

En las constituciones modernas muchas veces se seala expresamente el modelo por el

que se opta, o alguno de sus elementos. As por ejemplo la Constitucin Espaola de 1978
garantiza "la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado". Sin embargo, es
ms preciso atenerse a la regulacin constitucional general y al resultado producido por sus
preceptos en diversos campos para concluir el tipo de constitucin econmica que plasma.
Un captulo determinante para ello es el de los derechos constitucionales, en la medida en
que la posibilidad de estructurar una economa de mercado, o de participar en ella,
usualmente les estar otorgada a los particulares como el reconocimiento de una libertad,
protegida por la Constitucin.
2. C O N C E P T O DE O R D E N P B L I C O E C O N M I C O 93.
A) PRECISIONES CONCEPTUALES.
Constitucin econmica y orden pblico econmico son trminos de creacin

doctrinaria. No son recogidos por nuestro derecho positivo. Sin embargo, a partir de su
creacin por la doctrina, y su recepcin por los rganos jurisdiccionales, pueden llegar a
adquirir una funcin normativa. Se trata de trminos relacionados, al menos en cuanto con
ambos se alude a un aspecto de la regulacin de la economa de un pas. Sin embargo, esta
proximidad es meramente aparente. Como se ver, no slo en su concepto, sino que
fundamentalmente en la funcin que efectivamente cumplen, los separa un verdadero
abismo.
B) ORGENES HISTRICOS.
(i) Desarrollo del concepto en Europa.

El concepto de orden pblico econmico, tiene sus antecedentes remotos en Francia
con las obras de RIPERT (Le rgime dmocratique et le Droit Civil), que sita al orden pblico
econmico como organizacin obligatoria de la economa, paralela a la organizacin
poltica del Estado y, particularmente, de FARJAT (Droit Economique, Paris 1971), quien, a
partir del enriquecimiento del concepto civil de orden pblico (principios fundamentales
sobre los que reposa la sociedad) lo concibe como el conjunto de medidas adoptadas por
los poderes pblicos tendientes a organizar las relaciones econmicas.
(ii) Desarrollo del concepto en Chile.

1. Los orgenes mediatos nacionales se encuentra en la jurisprudencia, que, al decir de
FERMANDOIS (p. 34), lo utiliza a mas tardar a partir de 1956, en un fallo sobre un recurso
de inaplicabilidad.
2. Es durante la gnesis de la Constitucin de 1980 que el trmino se consagra en el
lenguaje del Derecho Constitucional Chileno, y , de manera interesante, cabe destacar, en
este origen, con el mismo contenido conceptual reconocido para la Constitucin Econmica.
Seala JAEDERLUND (p. 28): El Constituyente... se vio en la necesidad de optar entre dos
posibles alternativas; una primera, consistente en establecer un captulo especial de la
Constitucin que sealara que en nuestro pas existira un sistema de economa libre, sin
mayores especificaciones, dejando el detalle del modelo econmico y las polticas
particulares fuera del marco constitucional a fin de no rigidizarlo; y, una segunda, que en
93Referencias: Arturo Fermandois Vhringer, Derecho Constitucional Econmico, Tomo I, Ediciones

Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, Abril del 2001 (hay una reciente versin actualizada); John
Jaederlund Lttecke, El Recurso de Amparo Econmico, LOM Ediciones Santiago de Chile 1999. Visin
crtica sobre el uso del trmino en Ruiz-Tagle, Pablo, Principios constitucionales del Estado Empresario, Revista de
Derecho Pblico de la Universidad de Chile, Volumen 62, ao 200, pg. 48 y ss.

definitiva sera la decidida, que se inclinaba por la inclusin en forma dispersa de diversas
disposiciones que sentaran los principios fundamentales en materia econmica. La propia
CENC seala: Hemos llegado a la conviccin de que en el nuevo ordenamiento jurdico
tenemos el deber de contemplar algunas normas fundamentales destinadas a regular la
accin del Estado en la economa y preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria
para el desarrollo del pas....La naturaleza y variedad de las materias que comprende el
orden pblico econmico exigen que los preceptos correspondientes se contengan al
tratar de cada una de ellas, razn por la cual no se han agrupado en un solo captulo del
anteproyecto (citado por Jaederlund, p. 29).
3. Es importante marcar este hito: el orden pblico econmico, en el propio uso del
trmino por parte de la CENC, no tena otro sentido que servir de referencia para una
serie de preceptos que podan haber estado bajo un mismo captulo de esa denominacin, o
dispersas en la Constitucin. Sin embargo, y en un curioso fenmeno, la opcin por
desechar su inclusin en la Constitucin (reiterando: en cuyo caso hubiese sido slo la
denominacin de un captulo), produjo que la idea o nocin de orden pblico econmico
adquiriese vida propia, una vida conceptual de dudosos orgenes y desordenado
desenvolvimiento, cuyo contenido oscila permanentemente entre su sentido original
como mera etiqueta o designacin para el conjunto de normas constitucionales reguladoras
de la vida econmica- y un sentido agregado, una suerte de existencia fantasma, constituida
por un plus regulatorio indeterminado y vago, de ciertos principios y valores. As, mientras
en su uso original la construccin dogmtica de los contenidos normativos del denominado
orden pblico econmico puede expresarse as: La Constitucin consagra preceptos de
orden pblico econmico A, B y C, que permiten afirmar la existencia de las normas a, b y
c, como normas vigentes en nuestro ordenamiento jurdico en su segundo sentido se
expresa de este modo La Constitucin consagra los preceptos A, B y C, que dan lugar a
las normas a, b y c, y que consagran un orden pblico econmico a partir del cual se puede
afirmar la existencia de las normas d, e y f, como normas vigentes en nuestro
ordenamiento jurdico. El ejemplo ms claro de esto se encuentra en el mbito del artculo
19 N 21 i. II. Para la primera posicin, esta disposicin puede ser calificada una
disposicin de orden pblico econmico, pero ello no implica agregar, a la exigencia
prevista en ese precepto para que el Estado pueda desarrollar actividades empresariales,
ninguna otra. Para la segunda posicin, al requisito de la autorizacin por ley de qurum
calificado que exige ese precepto, es necesario agregar, por consideraciones de orden
pblico econmico, el principio de subsidiariedad, y con ello el requisito de que la actividad
empresarial que va a desarrollar el Estado no debe estar siendo desarrollada, o de manera
satisfactoria, por lo particulares. Cosa similar sucede con la autonoma del Banco Central,
que para la primera postura puede ser considerada parte del orden pblico econmico sin
que ello implique ninguna otra afirmacin normativa, mientras que para la segunda la
autonoma constitucional del Banco Central, habida cuenta del modelo de orden pblico
econmico que consagra nuestra Constitucin, implica necesariamente la funcin de velar
por la estabilidad de la moneda, no pudiendo ser otro el contenido de la autonoma que le
otorgue el legislador orgnico.
4. De este modo queda a la vista la consecuencia prctica que tiene que la nocin de
orden pblico econmico, se haya desvinculado de su funcin original (como concepto
referencial de las distintas disposiciones contempladas de manera dispersa en la
Constitucin, que eventualmente podan ser objeto de sistematizacin acadmica bajo esa
denominacin 94 ) y haya pasado a adquirir una funcin normativa, donde la norma
emergente ya no se derivar directamente de un precepto constitucional sino que de una
referencia al OPE, sin identificar un precepto constitucional en el cual fundar la respectiva
argumentacin. Asi, mientras que la nocin de constitucin econmica presenta una
94 As Guerrero del Rio y Navarro Beltran, citados por Jaederlund

funcin metodolgica sistematizadora y clarificadora de lo constitucionalmente regulado y

lo constitucionalmente abierto, la nocin de orden pblico econmico evoluciona en Chile
para copar mbitos no normados por la Constitucin, eventualmente abiertos al legislador
pero que, por este concepto, pueden ser apropiados por la jurisdiccin, con un muy bajo
grado de racionalidad -por la vaguedad unnimemente reconocida al concepto de orden
pblico econmico. Cabe destacar aqu que resulta paradojal la comparacin entre el
consenso respecto de la falta de claridad respecto del concepto de orden pblico
econmico, junto a la conciencia respecto de que se trata de un tema altamente
controvertido, frente a la aceptacin que, sin embargo, tiene el trmino en la doctrina y la
jurisprudencia.
C) ANLISIS CRTICO DE LAS CONCEPTUALIZACIONES DEL ORDEN PBLICO

E C O N M I C O .
(i) Ante la pluralidad de conceptos atribuidos a la expresin orden pblico econmico,

han surgido intentos de sistematizacin. Vctor Manuel Avils ha intentado agrupar los
conceptos de OPE en tres mbitos, que el denomina tesis: a) las tesis funcionales, b) las
tesis materiales y c) las tesis situacionales. Las primeras se destacan por su ausencia de
contenido; las segundas, por sustentarse en la esencia del OPE (por ejemplo, la nocin de
Cea); las tesis situacionales son aquellas estructuras sobre la nocin de orden (las nociones
del propio Avils, y de Fermandois, en el cuadro que sigue). Esta clasificacin no parece
til. Si bien se entiende su sentido sistematizador y su criterio de distincin, en el plano
conceptual, no permite apreciar las consecuencias normativas que se derivan de uno u otro
tipo de conceptos.
(ii) A continuacin se presenta una tabla que intenta sistematizar diversos conceptos de
OPE, de acuerdo a si ellos tienen o no contenido normativo (esto es, se definen sobre la
base de operadores normativos como normas, valores o principios, o no); si ste es
positivo o metapositivo, o, si no se definen sobre la base de operadores normativos,
presentan de todos modos una funcin normativa (ej.: los criterios sustentadores del
adecuado modo de relacin en que consistira el OPE.) [vid. anexo final].
(iii) Las definiciones sin funcin ni contenido normativo coinciden con la categora de
las tesis funcionales propuestas por Avils. Ellas no definen parmetros normativos y, por
el contrario, remiten al concepto de OPE a acciones de la autoridad sin hacer referencia al
marco normativo dentro del cual ellas deben desarrollarse. Por lo mismo, carecen de valor
al momento de evaluar la actividad estatal. Los conceptos con funcin normativa
metapositiva son aquellos que introducen el orden pblico econmico como un elemento
normativo adicional a las normas que puedan fundarse directamente en la Constitucin. Y
aqu coinciden con los conceptos sin contenido, pero con funcin normativa (las tesis
situacionales, en la nomenclatura de Avils), en cuanto estos ltimos tambin aluden a
parmetros normativos que no estn presentes en el ordenamiento positivo, a saber: los
parmetros o criterios que definen el orden disposicin (Avils) o el adecuado modo de
relacin (Fermandois) propuesto. El ltimo grupo (OPE como denominacin aplicable al
conjunto de normas constitucionales incidentes en la economa) no presenta mayores
problemas.
(iv) Es en la segunda categora mencionada (conceptos sin contenido normativo pero
con funcin normativa, conceptos con contenido normativo metapositivo) donde el OPE
despliega efectos criticables. Aqu se abre la posibilidad para el libre manejo de los
valores , principios o criterios de orden en que se hace consistir el OPE. Su
pluralidad y vaguedad permiten, entonces, que el trmino sirva como suerte de comodn
argumentativo para justificar cualquier resultado querido.
(v) Es as como en el fallo relativo a la LOC del Banco Central, se trae a colacin las
referencias hechas en la CENC, al orden pblico econmico. Como ya se ha visto, la

CENC opt por no dedicar un captulo especfico a la materia, sino consagrar, en las
distintas partes de la Constitucin, las normas reguladoras de la actividad econmica,
dentro de las cuales incorporaba las normas relativas al Banco Central especificando que
sus funciones seran la fijacin y regulacin de la poltica monetaria y cambiaria. Con esta
disposicin, era la propia Constitucin la que desprenda estas competencias del haz de
atribuciones presidenciales y las desplazaba al BC. Posteriormente, el respectivo artculo fue
modificado y slo se consagr la autonoma del BC. Sin embargo, la LOC del Banco
Central le vuelve a otorgar atribuciones que implican volver al concepto original, slo que
esta vez, era una LOC la que pretenda desgajar atribuciones del conjunto de facultades
presidenciales de gobierno. Haciendo referencia al OPE tal y como se conceba en las actas
de la CENC, el Tribunal viene en justificar el contenido especfico de la autonoma del BC
como delimitacin de competencias constitucionalmente distribuidas, aun cuando en el
texto final de la Constitucin, esta distribucin no se haba mantenido. La argumentacin
que usa el TC para justificar su decisin de apoyar esta competencia entregada al BC es una
confesin tcita de esto, ya que en apoyo de su tesis allega todos los casos en que se
produce una distribucin de competencias a otros rganos constitucionales (considerando
7), sin reparar -o querer reparar- en que, en todos los casos que menciona (CGR,
municipalidades, etc.), salvo el propio BC, es la Constitucin la que establece las
atribuciones y facultades que producen la divisin de competencias.
En este caso resulta que el OPE se constituy en el elemento salvador de una
disposicin legal orgnica que, en estricto rigor, no emanaba directamente del carcter
autnomo que la Constitucin otorgaba al BC, sino que implicaba el desplazamiento de
toda un rea de la conduccin poltica, la de la poltica monetaria, del Ejecutivo a un
rgano constitucionalmente no cometido para ello. La viga fundante en la cual se cimenta
este desplazamiento es, precisamente, la referencia al orden pblico econmico, que
adquiere aqu un contenido normativo mas all de las disposiciones constitucionales.
(vi) En el caso anterior se demuestra como el orden pblico econmico puede llegar a
constituirse en un elemento normativo no contemplado en la Constitucin. En el ejemplo
que se ver a continuacin se observa como el trmino puede manejarse de manera
absolutamente arbitraria para obtener resultados queridos. En el rol 207, considerandos 71
a 74, el Tribunal Constitucional apoya en un argumento por contraste respecto del OPE, su
declaracin de inconstitucionalidad de un proyecto de ley que derogaba el artculo 10 de la
Ley N 18.401. Esta disposicin permita a determinada categora de accionistas de bancos
con deuda originada en la compra de cartera vencida por parte del Banco Central, acordar
el no reparto de todos los dividendos y la capitalizacin de los mismos. Se trataba de una
norma especial de privilegio, que otorgaba un estatuto mas beneficioso a estos accionistas
(los dividendos capitalizados no se vean involucrados en el pago de la deuda). Puesto que
el privilegio en definitiva se encontraba retardando indefinidamente el cumplimiento de la
deuda, se tramit un proyecto que derogaba la referida facultad. Resultaba evidente que la
norma derogatoria persegua regularizar en definitiva la situacin de los bancos con deuda
subordinada y, de esta forma, llevar al sistema bancario a una situacin de normalidad,
permitiendo la salida del Estado de la gestin del sistema bancario, de la intervencin
producida en 1983. Como lo demuestra la disidencia en la sentencia del rol N 207,
resultaba evidente y claro que la derogacin de una norma de privilegio destinada a
devolver a la normalidad el sistema bancario era una norma perteneciente al orden pblico
econmico, si este se entiende en la perspectiva de la vigencia de valores de libertad
individual-empresarial y subsidiariedad estatal, donde la situacin del Estado respecto de
los bancos con deuda subordinada no se corresponda con ninguno de los conceptos de
orden pblico econmico que se han mencionado. El Tribunal, sin embargo, seala que se
trata de una cuestin relativa a la libertad contractual no comprendida en el mbito del
orden pblico y que por tanto no justifica pasar por sobre derechos adquiridos
(considerandos 72, 73). Se desprende de este razonamiento que, de haberse considerado

dentro del orden pblico, debera haberse declarado constitucional el proyecto. Y como se
ha visto, el descarte de la nocin de orden pblico se da en contra de todos los elementos
que operaban a favor de su reconocimiento.
D) EL ORDEN PBLICO ECONMICO COMO LMITE A LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES.
(i) Un ltimo punto en que la nocin de orden pblico econmico ha extendido su

mbito de accin hasta constituirse en un criterio no previsto por la carta, para limitar
derechos constitucionales, afecta directamente a una de las libertades que tradicionalmente
se estima parte de los preceptos positivos constitutivos del orden pblico econmico. Los
lmites establecidos para la libertad de desarrollar cualquier actividad econmica son la
moral, el orden pblico y la seguridad econmica. En este contexto, la nocin de orden
pblico corresponde al denominado orden pblico poltico, esto es, una situacin de
normalidad que permite el regular desenvolvimiento de las actividades individuales y el
funcionamiento de los rganos del Estado. Nada, en esta disposicin, se opone, por
ejemplo, a que en ejercicio de esta libertad econmica llegue a adquirir la totalidad de las
empresas de un determinado sector de la economa. Un sistema de libertad econmica no
implica necesariamente un sistema de competencia regulada. Nuestro constituyente omiti
-a mi parecer indebidamente- consagrar como uno de los lmites a la libertad econmica la
libre competencia (que no sea contraria a la moral, al orden pblico, a la seguridad
nacional o a la libre competencia). Por lo tanto, priv de norma habilitante para intervenir
esta libertad en vistas a resguardar dicha libre competencia. Sin embargo, como la
regulacin a favor de la competencia se estima hoy un factor ineludible en una economa
moderna, esta intervencin se acometi en Chile sin sustento constitucional (hay que
sealar tambin que parte importante de esta regulacin es anterior a la Constitucin de
1980). Cmo se intenta justificar hoy esta legislacin, con toda su institucionalidad,
claramente inconstitucionales? A travs de la hipstasis, dentro del concepto de orden
pblico del artculo 19 N 21, de la nocin de orden pblico econmico, al que se provee
de un contenido no contemplado constitucionalmente (y que incluso se encuentra ausente
de muchas de las elaboraciones doctrinarias sobre el trmino); se habilita la prohibicin de
conductas contrarias a la libre competencia porque ellas seran contrarias al orden pblico,
que en el articulo 19 N 21 sera, sino solo, al menos tambin, OPE, y este implicara un
sistema econmico de competencia regulada.
(ii) El consenso sobre la necesidad de la regulacin de la competencia ha hecho inmune
a la crtica a esta construccin que implica, ni ms ni menos, que darle una interpretacin
extensiva a un precepto de limitacin de un derecho constitucional y cargarlo con un
contenido normativo (la libre competencia como lmite a la libertad econmica ) ausente
del orden constitucional y que slo adquiere existencia por obra y gracia del orden pblico
econmico.
E) COMENTARIOS FINALES.
La construccin doctrinal de la Constitucin Econmica constituye un instrumento

metodolgico til para un anlisis sistemtico de las disposiciones constitucionales
relevantes en materia econmica, y que por tanto no slo deben ser entendida en su
conjunto sino tambin teniendo presente la materia regulada (la actividad econmica) lo
que requiere elementos de juicio extrajurdicos. No pretende, sin embargo, adquirir funcin
normativa. Por el contrario, la evolucin del concepto de orden pblico econmico, ha
introducido un factor de vaguedad e incertidumbre en su contenido, lo que, unido a la
funcin normativa que ha asumido la expresin, hace que, en vez de servir para disciplinar
la actividad argumentativa, entregue al juzgador elementos para justificar cualquier tipo de

decisiones, aun cuando ellas escapen a la regulacin constitucional e, incluso, lleguen a

contravenirla. Estos efectos hacen que la recomendacin del profesor de la U. de Chile,
Pablo Ruiz-Tagle, a abandonar esta expresin (as como el principio de subsidiariedad)
deba ser considerada cada vez con mayor seriedad.
II. LIBERTAD DE EMPRESA.
A) PRECEPTO IUSFUNDAMENTAL.
El art. 19 N 21 inc. I seala que La Constitucin asegura a todas las personas: El

derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
B) CONTENIDO PROTECTIVO.
El contenido protectivo de esta libertad puede enunciarse de la siguiente manera: se

garantiza a los particulares la posibilidad de desarrollar cualquier actividad econmica lcita,
entendiendo por actividad econmica lcita aquella que se realiza dentro de los lmites
constitucionales a esta libertad (moral, orden pblico, seguridad nacional).
Consecuentemente, el Estado no podr prohibir o restringir el desarrollo de actividades
econmicas lcitas por parte de los particulares; y as, en principio el Estado no podr
reservar ninguna actividad econmica para s de manera exclusiva, impidindose de tal
guisa los monopolios estatales. Con todo, el constituyente tambin ha tomado ciertos
resguardos respecto de la participacin no-monoplica del Estado en la economa, de lo
cual se hace cargo el inc. II de esta disposicin (el cual se analiza ms abajo).
2. L A LIBERTAD DE EMPRESA COMO LIBERTAD CONSAGRADA EN EL

ARTCULO 19 N 21, I N C I S O P R I M E R O .
La referencia del precepto iusfundamental citado es a cualquiera actividad econmica.

Sin embargo, es posible afirmar que ste consagra principalmente la libertad de empresa, ello
a partir de los siguientes dos argumentos:
a) Argumento de texto (art. 19 N 21 inc. II): Si bien el inc. I alude a actividades

econmicas en general, el inc. II trata especficamente el tema de las actividades
empresariales del Estado. Entonces, el inciso II, que en cierto sentido devuelve hacia el
inciso I, es un indicador de que el contenido semntico del art. 19 N 21 se vincula a la
actividad empresarial pues se presenta como contraposicin al inciso I. Ahora bien, la
referencia del inc. I sigue siendo genrica, pero ese carcter genrico se ve fuertemente
contrastado al preguntarse qu actividades econmicas deben restarse de este numeral por
encontrarse protegidas en otra disposicin del art. 19.
b) Argumento sistemtico (art. 19 N 16): El trabajo es la principal actividad econmica
en todo el mundo pues la mayor parte de las personas, para ganar dinero, lo que hace es
buscar un trabajo. La libertad de trabajo se encuentra protegida en el art. 19 N 16, tanto
respecto de aquellos trabajadores que realizan sus labores en condiciones de subordinacin
y dependencia (trabajadores dependientes), como respecto de las llamadas profesiones
liberales (trabajadores independientes, sin empleador). Entonces, si del art. 19 N 21
(actividades econmicas en general) se resta lo protegido por el art. 19 N 16 (el trabajo

dependiente e independiente), queda principalmente la libertad de empresa (y un residuo95);

pero bsicamente el N 21 refiere a la actividad empresarial.
3. O R I G E N E S HISTRICOS DE LA LIBERTAD DE EMPRESA.
El surgimiento de la empresa se relaciona con el comercio, y particularmente, con el

comercio martimo que antecedi a la era de los grandes descubrimientos y conquistas por
parte de las potencias europeas (comienzos del siglo XV). En este contexto, lo que ms
molestaba a los comerciantes era la existencia de monopolios en manos del gobernante, o
monopolios otorgados por aqul a ciertos particulares a cambio de algn ingreso (los
llamados estancos). Tambin aparecan como indeseadas para los comerciantes ciertas
restricciones al comercio, tales como la necesidad de contar con determinadas licencias, y la
imposicin de determinadas multas asociadas al incumplimiento de dicha exigencia. As, la
primera manifestacin de la libertad de empresa es la libertad de comerciar. Con posterioridad,
se habla de una libertad de industria, entendida en un sentido amplio como posibilidad de
desarrollar cualquier actividad, giro o rubro.
4. C O N C E P T O DE EMPRESA Y SU IMPORTANCIA.
a) Es importante saber qu es una empresa, por un lado, puesto que es el concepto

capital en la nocin de libertad de empresa. Pero principalmente, tener claridad en este
concepto es relevante de cara a la exigencia de ley de qurum calificado que autorice al
Estado para desarrollar actividad empresarial o participar en ella (art. 19 N 21 inc. II).
Dicho de otra forma, es necesario saber qu es una empresa para distinguir cundo el
Estado requiere de ley de qurum calificado para desarrollar ciertas actividades econmicas
las empresariales, y cundo no por ejemplo, cuando la actividad econmica que
desarrolla el Estado no constituye actividad empresarial sino actividad de servicio pblico.
b) Si bien existe un concepto legal de empresa en Chile96, interpretar la Constitucin a la

luz de preceptos legales es una operacin que repugna al principio de supremaca
constitucional, y ciertamente invierte la jerarqua del ordenamiento jurdico. Entonces es
importante elaborar un concepto constitucional de empresa, por este riesgo de poner en
jaque la supremaca constitucional frente al legislador. Pero adems, atendiendo a lo
sealado en el prrafo anterior sobre la exigencia de ley de qurum calificado, es
importante porque se podra llegar al extremo absurdo de afirmar que todo lo que hace el
Estado y que tiene algn sentido econmico: es una empresa; conclusin que no resulta tan
obvia si se conserva la disciplina conceptual en torno a la idea de empresa.
c) En sus orgenes, la empresa era tcnicamente el hecho de cargar un barco con

mercancas y llevarlo a algn destino. Se trata de la empresa marina, no como una
institucin dotada de ciertos rganos en el sentido contemporneo del trmino, sino como
95 En cuanto a este residuo, es posible cuestionarse si quedan protegidos por el art. 19 N 21 los particulares
que desarrollan una actividad econmica sin fines de lucro, ello toda vez que este tipo de actividades no
lucrativas se resisten a calzar en el concepto de actividad empresarial (la que por definicin comprende un
afn de lucro).
96 El art. 3 inc. III del Cdigo del Trabajo define la empresa como: toda organizacin de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales
o benficos, dotada de una individualidad legal determinada. Se trata de un concepto que no refiere a lo que
sustancialmente es una empresa, sino que tiene por objeto ubicar a la empresa como la contraparte del
trabajador en el contrato de trabajo. Por lo dems, es una definicin de alcance limitado: slo para efectos de
la legislacin laboral y de seguridad social (los sistemas normativos de, p.ej. derecho comercial o derecho
tributario, no operan sobre la base de este concepto de empresa y lo rechazan). En todo caso, incluso en sede
laboral es un concepto criticado por la doctrina.

el viaje en s: un emprendimiento marino. En esa nocin originaria es posible detectar

ciertos elementos esenciales, los cuales subsisten incluso en las empresas de hoy en da.
Estos elementos, que deben entonces concurrir en toda actividad econmica calificable
como empresarial, son:
(i) Capital: Para emprender se requiere de dinero o bienes que permitan hacerlo, p.ej.
tener dinero para construir el barco y llenarlo con mercancas;
(ii) Elemento humano: Es el que permite poner a trabajar el capital, p.ej. la tripulacin
del barco;
(iii) Finalidad de lucro: La empresa como actividad econmica tiene un afn de lucro.
Independientemente de que lo consiga, o no, esta finalidad es su razn de ser; p.ej. las
utilidades que genera la venta de las mercancas en el lugar de destino de stas; y
(iv) Riesgo: Es la eventualidad de que a la empresa le puede ir bien o mal. Al emprender,
el empresario corre el riesgo de perder su inversin pues su negocio puede fracasar, o
tambin puede irle bien y recuperar su inversin inicial junto con recaudar utilidades. El
comercio martimo emergente en el Mediterrneo implicaba, adems, un riesgo no
econmico: la posible muerte en la aventura.
Ejemplo: Una ciudad del sur de Chile no cuenta con locomocin colectiva y ciertas distancias
entre lugares importantes de la ciudad reclaman la existencia de buses que permitan llegar a ellos. El
Estado adquiere una flota de buses e implementa un servicio de locomocin colectiva con ellos,
cobrando por el servicio de transporte. Lo recaudado por concepto de precio del servicio es
destinado exclusivamente a financiar los costos que generan los buses y su administracin. El
Estado requiere, o no, de autorizacin por ley de qurum calificado en este caso? En rigor, ac no
hay una finalidad de lucro sino que se presta un servicio pblico. El afn de lucro no es lo mismo
que el mero hecho de generar ganancias, pues esas ganancias pueden reinvertirse en el mismo
servicio o emplearse para costear los gastos que gener su implementacin, tal como sucede ac.
Estando ausente el afn de lucro, que es uno de los rasgos que caracteriza a una empresa, es posible
afirmar que ac no habra actividad empresarial y por tanto no es necesaria la ley de qurum
calificado a que refiere el art. 19 N 21 inc. II.
d) Si bien la diferencia entre empresa estatal y servicio pblico vinculada al origen de
cada una (ley de qurum calificado y ley ordinaria, respectivamente) es la ms importante a
nivel constitucional, no es ella la nica consecuencia de la distincin. Los autores VALLEJO
y PARDOW97, junto con el criterio del origen de cada una, enuncian otras diferencias que
ellos detectan en el tratamiento jurdico98 diverso de las empresas estatales y los servicios
pblicos (ver cuadro). Este tratamiento diverso realza la ya anotada importancia de contar
con un concepto constitucional de empresa.
Empresa estatal Servicio pblico
Origen Ley de qurum calificado Ley ordinaria
Finalidad Producir utilidades para Satisfacer necesidades
entregar mayores recursos al pblicas de manera regular y
Fisco continua
Rgimen jurdico Legislacin comn aplicable a De derecho pblico
los particulares
Poderes jurdicos Carecen de potestades Son titulares de potestades
pblicas exorbitantes pblicas exorbitantes de diversa
ndole
Organizacin Utilizan estructuras Generalmente por medio de
corporativas similares a las de las una autoridad unipersonal
empresas privadas llamada director de servicio
97 VALLEJO GARRETN, Rodrigo, y PARDOW LORENZO, Diego, Derribando mitos sobre el Estado empresario, en
Revista Chilena de Derecho vol. 35 N 1, pp. 135-156. Ver sobre este punto: pp. 142-143.
98 Tratamiento jurdico no slo a nivel constitucional sino considerando tambin la normativa de rango
infraconstitucional. No es correcto concluir que todas estas diferencias son predicables a partir del texto de la
Constitucin.

5. LMITES A LA LIBERTAD DE EMPRESA.
El art. 19 N 21 inc. I seala como lmites a la libertad de empresa: la moral, el orden

pblico y la seguridad nacional.
6. R E G U L A C I N R E S P E T A N D O L A S N O R M A S L E G A L E S Q U E L A R E G U L E N .
a) Esta parte final del art. 19 N 21 inc. I constituye una habilitacin constitucional de
regulacin a favor del legislador, entendiendo por regulacin aquello a que alude este trmino
en la dogmtica iusfundamental de la afectacin de derechos99. As, en virtud de esta
disposicin, el legislador podr indicar modalidades de ejercicio de la libertad de empresa
(de las distintas actividades), pero siempre dejando intacto el universo de posibilidades
entregado por dicha libertad a su titular.
b) Esta disposicin ha generado una discusin en la doctrina, que incluso se ha visto

reflejada en la jurisprudencia constitucional. Lo anterior se explica toda vez que existen dos
opiniones sobre el sentido atribuible a esta frase, en cuanto ella referira a:
(i) La ley exclusivamente (tesis del sector privado): Esta expresin significara que el
ejercicio de la libertad de empresa slo est sometido a la ley, entendida en sentido estricto,
excluyndose por tanto las normas de rango infralegal. Por ello se habla ac de una especie
de reserva legal reforzada: slo la ley. As, esta expresin estara ms bien destinada a los
rganos pblicos reguladores, en el sentido de que la regulacin de las modalidades de
ejercicio de esta libertad slo puede hacerse va ley; o
(ii) El ordenamiento jurdico en general (tesis de los rganos pblicos reguladores): Esta
disposicin implicara, ms que un deber de los rganos pblicos reguladores, el deber de
los titulares de la libertad de empresa de sujetarse en su ejercicio a lo que dispone el
ordenamiento jurdico vigente (no slo la ley, sino tambin p.ej. los reglamentos). Militan
dos argumentos a favor de esta segunda posicin: (i) un argumento sistemtico, pues
cuando se habla de control de legalidad de la Contralora General de la Repblica (art. 99) o de
accin u omisin ilegal en materia de recurso de proteccin (art. 20) se entiende que la
referencia es a todo el ordenamiento jurdico, o sea a la juridicidad o antijuridicidad de la
cuestin; y (ii) un argumento fctico o racional, en el sentido de que la complejidad de las
actividades econmicas hacen imposible hoy su regulacin exclusivamente por ley, y sera
en cierto modo absurdo hacer que la ley tenga que regular hasta el ltimo detalle tcnico.
c) La posicin del Tribunal Constitucional en cuanto a la interrelacin entre ley y

reglamento en este mbito, ha sido errtica. Al menos hasta 2006, sostuvo la tesis de que
slo la ley poda regular la libertad econmica, quedando el reglamento slo para los
aspectos de detalle (p.ej. en los fallos conocidos como letreros camineros I y II, roles 167
y 185 respectivamente). Sin embargo, a partir de los roles 479 y 480 del ao 2006, la
doctrina ha reconocido un giro jurisprudencial en estas materias, siendo la nueva lnea
jurisprudencial incompatible con la tesis sostenida hasta antes de 2006100.
99Vd. ALDUNATE LIZANA, p. 248.

100Las sentencias recadas en los roles 479 y 480 son bastante interesantes pues el Tribunal Constitucional
muestra un criterio muy amplio en su comprensin de la interrelacin ley-reglamento. En ellas son
rechazados sendos recursos de inaplicabilidad en contra del art. 15 de la Ley 18.410, orgnica de la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles, que dispone la aplicacin de sanciones por infraccin a los
reglamentos, sin contener el ncleo de las conductas a ser sancionadas.

7. C O N T E N I D O Y FINALIDADES DEL ARTCULO 19, N 21, INCISO

SEGUNDO.
a) Si bien, como se afirm, el inciso primero del art. 19 N 21 permite en principio

evitar los monopolios estatales, an es posible que el Estado pueda participar como un
agente econmico que realiza actividad empresarial de forma no monoplica (mediando el
cumplimiento de los requisitos constitucionalmente establecidos). En este contexto suele
afirmarse que el Estado empresario es un competidor desleal o indeseable, por varias
razones:
(i) Adems de agente econmico, el Estado empresario tiene de su lado potestades
regulatorias, pudiendo dictar disposiciones que sean favorables a sus actividades
empresariales y no a otras;
(ii) El Estado empresario tiene un respaldo financiero slido por el slo hecho de
manejar las arcas fiscales, cuestin que no sucede en todo el resto de empresas privadas;
(iii) El Estado empresario socializa las prdidas, pues cuando no le va bien en su
actividad empresarial y pierde dinero, est perdiendo dinero ajeno (las arcas fiscales); y
(iv) Se afirma con frecuencia que el Estado empresario es un mal administrador de sus
negocios.
b) Teniendo a la vista todas las circunstancias anteriormente descritas, el constituyente

de 1980 dispuso en el art. 19 N 21 inc. II: El Estado y sus organismos podrn desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los
autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a
los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la
ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.
c) Respecto del contenido de este inciso es posible distinguir al menos tres cuestiones
relevantes, las que se tratarn de forma separada en los tres acpites siguientes, no obstante
tratarse de cuestiones ntimamente relacionadas.
8. E X I G E N C I A DE LEY DE QURUM CALIFICADO VS. PRINCIPIO DE

SUBSIDIARIEDAD
a) Atendiendo el tenor de lo dispuesto por el art. 19 N 21 inc. II, para que el Estado
pueda desarrollar actividad empresarial requiere de autorizacin por ley de qurum
calificado, nada ms. Otorgar o no la autorizacin ser, entonces, una decisin poltica del
rgano representativo. Segn VALLEJO y PARDOW101, esta interpretacin constituira una
lectura democrtica de la disposicin, compuesta de dos elementos: una reserva legal calificada
(ley de qurum calificado), y el principio de igualdad de rgimen jurdico aplicable a la
empresa estatal y a los dems particulares que realicen la misma actividad (lo que en todo
caso admite excepcin).
b) Gran parte de la doctrina nacional, sin embargo, entiende que subyace al art. 19 N
21 inc. II un principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Estado slo podra participar
como empresa si, al dictarse la ley de qurum calificado, se verifican los presupuestos que
tal principio impone para su actuacin. Es decir, el Estado slo podra (y por cierto,
debera) actuar en el evento que los particulares no quieran o no puedan desarrollar
satisfactoriamente ciertas reas de la economa que se estimen necesarias para el pas. Esta
doctrina fundamenta la vigencia del principio de subsidiariedad ya sea en el mismo art. 19
N 21, o bien en el art. 1 incs. III y IV, o incluso en una nocin de orden pblico
101 VALLEJO GARRETN, Rodrigo, y PARDOW LORENZO, Diego, cit. (n. 3), pp. 141-144.

econmico. VALLEJO y PARDOW llaman a esta postura la frmula conservadora, y sealan que
le aquejan serios problemas de falta de coherencia102 y legitimacin103.
9. P R I N C I P I O DE ESPECIFICIDAD DEL GIRO
a) Cuando una ley de qurum calificado autoriza al Estado a realizar una actividad
empresarial tiene que sealar cul es la actividad que autoriza, i.e. el giro autorizado. As, la
pregunta sobre la especificidad del giro se puede resumir de la siguiente forma: puede el
Estado, en virtud de esa autorizacin, realizar actividades empresariales que si bien no son
estrictamente parte del giro autorizado, son actividades relacionadas con el mismo?
(i) Para quienes sostienen la frmula conservadora, el principio de especificidad del giro
sera una consecuencia lgica del principio de subsidiariedad: si la actividad empresarial del
Estado es excepcional, el giro que se autoriza debe ser especfico e interpretarse
restrictivamente (protegindose la primaca de los particulares en la economa).
(ii) VALLEJO y PARDOW afirman que este principio no se encuentra consagrado en el art.
19 N 21, como tampoco el de subsidiariedad (del cual el primero es, segn muchos, una
consecuencia lgica). Sin embargo, sealan que este principio s se aplica a las empresas
estatales, mas no por una cuestin constitucional ni tampoco exclusivamente a ellas por ser
de propiedad del Estado. En su opinin, la especificidad del giro se aplica a toda persona
jurdica (privada o pblica) que realice actividad empresarial, como una consecuencia de la
regulacin mercantil y no de la regulacin constitucional. En todo caso, apuntan que en el
estado actual de la dogmtica mercantil en la materia, junto con el giro social consagrado en
los estatutos de una empresa (que en el caso de una empresa estatal es su ley de qurum
calificado), se aceptan como autorizadas y vlidamente realizables: las actividades conducentes,
derivadas y conexas104.
10. A P L I C A C I N D E LA LEGISLACIN COMN DE LOS PARTICULARES AL

ESTADO EMPRESARIO
El art. 19 N 21 inc. II impone que, de autorizarse por ley de qurum calificado la

actividad empresarial del Estado, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn
aplicable a los particulares. Sin embargo, puede excepcionarse esta regla, siempre que se
haga va ley de qurum calificado y por motivos justificados.
III. LIBERTAD DE TRABAJO.

[oab]
102 Falta de coherencia, toda vez que el principio de subsidiariedad: (i) no tuvo tan amplia aceptacin en la
Comisin de Estudios de una Nueva Constitucin, como se suele afirmar por los autores; (ii) fue
precisamente desechado en la redaccin final del texto constitucional, (iii) y por si fuera poco, tampoco tuvo
xito un proyecto de ley interpretativa de la Constitucin que se intent dictar y que explicitaba la vigencia de
este principio en la Constitucin. Ibdem, pp. 139-140.
103 Falta de legitimacin, en virtud de que los argumentos basados en un originalismo interpretativo a partir de
las Actas de la Comisin de Estudios de una Nueva Constitucin, cargan consigo la falta de representatividad
y pluralismo del antedicho rgano. Ibdem.
104 Vd. ibdem, pp. 149-150.

Cuarta parte
IGUALDADES
El discurso de la igualdad no se relaciona con la afirmacin de que seamos todos iguales

como individuos, sino con el hecho de que como individuos todos merecemos un trato
igualitario.
En todo caso, lo primero que debe hacerse respecto a la referencia a las igualdades en el
texto constitucional es distinguir entre aquellas que operan como declaraciones o principios
configuradores del orden poltico y constitucional, y aquellas enunciadas como derechos
constitucionales y que operan como principios de igualdad jurdica.
1. I G U A L D A D E S
QUE OPERAN COMO DECLARACIONES O PRINCIPIOS
CONFIGURADORES DEL ORDEN POLTICO Y CONSTITUCIONAL.
Estas igualdades, si bien tienen un sentido normativo, no tienen una aplicacin

totalmente directa sino que lo que hace es ms bien configurar el orden poltico y
constitucional. Se trata de aquellas contenidas en el art. 1 incisos I y V.
(i) Art. 1 inc. I (Las personas nacen iguales en dignidad y derechos). Aqu el contenido es
que lo contrario no resulta constitucional, es decir, el ordenamiento jurdico no puede
establecerse sobre la base de distinciones relativas al nacimiento o sus condiciones. En
otros trminos, nuestra Constitucin rechaza la idea de un Estado estamental o fundado en
categoras o estamentos diversos, estructurados a partir de las diferentes condiciones en
que nace cada individuo. Es una reaccin frente a los rdenes estamentales del Antiguo
Rgimen en la Francia pre-revolucionaria (p.ej. los miembros de la nobleza acusados de un
delito eran juzgados por un tribunal especial, o los miembros del clero no podan ser
sometidos a pena de muerte). El art. 19 N 2 inc. I reitera esta idea el prescribir que En
Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre.
(ii) Art. 1 inc. V (Es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional). Corresponde al establecimiento de un objetivo
poltico para el Estado: el deber de asegurar el derecho a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional, como criterio concurrente al criterio general de promocin
del bien comn como finalidad del Estado.
Si bien esta disposicin se ha interpretado en el sentido de una igualdad jurdica por
nuestro TC, lo cierto es que la igualdad de oportunidades es un principio que va ms all
del principio de igualdad jurdica, en vistas a hacerlo concreto. La idea de igualdad de
oportunidades es un principio de raigambre liberal que apunta a las condiciones materiales
de un ordenamiento econmico y social que permitan a cada individuo hacer efectivas las
igualdades que otorga el ordenamiento jurdico, en vistas a la consecucin de sus propios
objetivos de desarrollo individual, ms all de limitantes dadas, producto de la situacin
social o econmica de cada uno. As, podemos ser todos jurdicamente iguales, pero nadie
dir que un nio crecido a 20 kilmetros de la escuela ms cercana, en la precordillera de la
IV Regin, de padres pobres, se encuentra en igualdad de oportunidades con uno nacido de
una familia de clase media en Santiago. Entendido en esta dimensin, su lectura en el
contexto del pensamiento poltico en que surge, el deber del Estado en relacin a la
igualdad de oportunidades es el crear condiciones que permitan que el desarrollo individual
dependa en el mayor grado posible del esfuerzo individual, y no de las condiciones del
entorno en que nace y crece cada individuo.

De este modo, el principio de igualdad de oportunidades se opone a un concepto

socializante de justicia social. No se trata de un objetivo poltico igualitarista en el sentido
de igualdad material, igualdad en la asignacin de bienes y servicios (igualdad de resultados,
propia del pensamiento socialista); sino de una poltica compensatoria de las desigualdades
materiales que ubique al individuo en posicin de valerse por si mismo y, sobre esta base,
surgir o declinar.
2. I G U A L D A D E S
ENUNCIADAS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES Y QUE
OPERAN COMO PRINCIPIOS DE IGUALDAD JURDICA.
A) ANTECEDENTES HISTRICOS.
Para entender lo importante que se considera el principio de igualdad jurdica en el

Constitucionalismo moderno es necesario remontarse a tiempos anteriores. En su versin
mas extrema, la desigualdad ha llegado a establecer una diferencia en trminos de
personalidad jurdica. As, durante extensos perodos de la historia, algunos individuos del
gnero humano no han sido reconocidos como personas, sino como cosas, susceptibles de
propiedad por otros seres humanos si reconocidos como sujetos de derecho, como
personas.
La Edad Media, antecedente al surgimiento del Estado Moderno, fue la edad de la
desigualdad institucionalizada, donde el estatuto de cada persona estaba dado por el
estamento al cual estaba adscrito y, adicionalmente, a los vnculos personales que hubiere
llegado a desarrollar. Encontramos: a) individuos sometidos a rgimen de esclavitud, b) o
una cuasi-esclavitud que era la servidumbre, a los cuales [a y b] el seor incluso poda dar
muerte sin ser hecho responsable: c) un grupo de hombres libres con diferentes derechos y
privilegios, dependiendo de su posicin en la escala estamental. As, por ejemplo, los
hombres del rey o antrustions valan, para efectos del castigo de quien atentare contra ellos,
el equivalente a tres o cuatro hombres libres. Las diferencias se manifestaban tanto a nivel
del derecho sustantivo aplicable como en materia de derecho procesal. As, el derecho a ser
juzgado ante un tribunal pblico (de sus pares) era un privilegio de los hombres libres; los
siervos no gozaban de este derecho y quedaban sometidos al juicio de su seor. Asimismo,
existan tribunales especiales o de excepcin para determinados clases, etc. El estatus
personal tena la mayor parte de las veces carcter hereditario.
Recin bajo el influjo del Racionalismo, la Teora del Derecho Natural y la Ilustracin
toma fuerza la idea de que a todo individuo de la especie humana, por ser tal, deben
reconocrsele los mismos derechos que a sus congneres. La idea no era nueva y ya haba
sido desarrollada por el pensamiento de la Escuela Estoica en la Antigedad Clsica, y
recogido al menos por los cuatro evangelios reconocidos por la Iglesia; pero es a partir del
siglo XVII cuando empieza a difundirse como parte esencial del corpus del pensamiento
poltico de la poca, en estrecha vinculacin con el pactismo o contractualismo (Hobbes,
Locke, Rousseau) y con los movimientos polticos de la Revolucin Inglesa. Este principio
encuentra reconocimiento positivo en las revoluciones liberales (EE.UU. y Francia) si bien
en un principio slo para los varones, e incluso, con algunas vacilaciones (por ejemplo, el
reconocimiento de los derecho de los negros en EE.UU. recin vino a concretarse en el
siglo XX.).
Este principio no slo se manifiesta a nivel constitucional. De la mano de la Revolucin
Francesa y las posteriores reformas, entra con fuerza al derecho civil, manifestndose
especialmente en el rgimen de propiedad, del cual se van a eliminar todos los resabios de
un orden estamental (supresin de las vinculaciones, mayorazgos, etc).

B) SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
No cabe hablar aqu de un derecho individual. Uno nunca es igual a si mismo, siempre
se requiere de otro, al menos, para predicar la igualdad. Pero el mero predicado de igualdad
respecto de otro u otros, nada satisface. Lo que se reclama cuando se alude a la igualdad
son ciertas consecuencias derivadas de este predicado, consecuencias que se manifiestan en
determinadas reglas o comportamientos. Por lo tanto, cuando se habla del principio de
igualdad jurdica se alude al deber de un comportamiento que respete la igualdad y, desde la
perspectiva del sujeto afectado, al derecho a un trato igualitario.
C) ESTRUCTURA LGICA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SUS

MANIFESTACIONES HISTRICAS EN EL MBITO JURDICO.
(i) El lenguaje coloquial suele usar indistintamente los conceptos de igualdad e identidad.
Sin embargo, son conceptos distintos. Por identidad se entiende la relacin lgica existente
entre conceptos que significan lo mismo en todo punto, o la coincidencia de dos conceptos
en la misma realidad. La identidad alude, por esencia, y como lo dice la palabra, a una sola
entidad. La igualdad, en cambio, alude a dos entidades y a un predicado respecto de ciertos
elementos compartidos por ambas.
Dicho en otros trminos; la estructura lgica de la igualdad es la de un juicio que
relaciona dos entes, respecto de los cuales podemos distinguir al menos un elemento
comn y otro elemento en que radica su diferencia. La igualdad puede definirse, entonces,
como la relacin de coincidencia que existe entre dos entes diferentes, respecto de un
criterio comn. Este criterio comn es un presupuesto del juicio de igualdad, y recibe
diversos nombres: base o criterio de comparacin (base de comparabilidad, tambin
llamada par de comparacin o tertius comparationis). El tertius comparationis debe siempre
establecerse genricamente, de tal manera que acepte distintas especies (y
consecuencialmente, distintos resultados de la comparacin); p.ej. color.
(ii) Resulta as que un juicio de igualdad implica siempre una operacin de abstraccin.
En el campo del derecho, esta abstraccin se refiere a los elementos comunes y los
elementos diferentes de los sujetos como titulares de derechos o de situaciones jurdicas.
Como abstraccin resulta tanto ms necesaria, cuanto ms evidente y concreta es la
percepcin que nos enfrenta al hecho que lo que marca a los individuos humanos, en los
hechos, es la desigualdad. Podemos apreciar esta evidencia de desigualdad de situacin,
habilidades, personalidad, apariencias, etc., entre los individuos de la raza humana. Por lo
tanto, es necesario determinar el tertius comparationis que permite un predicado de igualdad
entre todos los seres humanos.
(iii) A la base de los ideales modernos sobre la igualdad se encuentra la capacidad
racional del hombre y su libertad lo que en los ltimos 50 aos se ha concentrado en la
frmula de la dignidad humana. En cuanto se puede predicar de manera universal la
igualdad de los hombres en dignidad, resulta posible proyectar esta igualdad/dignidad en
sus requerimientos al ordenamiento jurdico poltico. En cuanto igualmente dignos
(racionales y libres), los seres humanos reclaman un tratamiento igualitario. Este postulado
se denomina el principio de igualdad. Pero el principio de igualdad presenta diversas
manifestaciones en el mbito jurdico:
1. Igualdad como igual aplicacin de la ley

En su sentido ms primario, el principio de igualdad reclama de la autoridad un trato
por va de reglas generales y no por rdenes caso a caso. Esta idea se remonta ya a
Aristteles y en tiempos ms cercanos a Rousseau, cuando seala que la ley no debe
perseguir una finalidad meramente individual o limitada, ni orientarse a juzgar una persona
particular o un hecho aislado.

En una primera etapa (siglo XIX) se consider que la consagracin de la igualdad

jurdica entre, los hombres significaba que la ley deba ser igualmente aplicada a todos, esto
es, deban aplicarse a todos, sin consideracin de su posicin, todos los casos y efectos
previstos por la ley. Asimismo, el principio de igualdad implicaba una posicin de isonoma
frente a las cargas pblicas. En este significado, el principio de igualdad es esencialmente
republicano en cuanto persigue evitar situaciones de privilegio o exencin, que siten a sus
beneficiados al margen de la aplicacin de la ley o de las cargas pblicas.
Sin embargo, desde el momento en que el concepto mismo de ley asumi una
caracterstica de generalidad, y los sistemas polticos fueron aboliendo las situaciones de
privilegio, este sentido asignado a la idea de igualdad se fue tornando vaco, ya que
implicaba simplemente decir que la ley tenia que aplicarse como tal ley, con su carcter de
generalidad a todos los casos previstos en abstracto por su regulacin. Esto fue el
antecedente de la evolucin del principio a su segunda fase: el principio de igualdad como
igualdad ante el Legislador (igualdad ante la configuracin de la ley).
2. Igualdad como igualdad frente al legislador.

a) A partir de lo anterior surge entonces la demanda de igualdad, ya no en la aplicacin
del derecho, sino en la creacin del derecho, esto es, la igualdad ante el Legislador.
(i) En un principio esto se manifiesta de manera negativa: como prohibicin para
establecer regulaciones basadas sobre determinados criterios que se definen como
inadmisibles. As, se prohbe al legislador (y obviamente a cualquier autoridad inferior)
establecer diferencias sobre la base de la raza, el color, la religin, la condicin social, o el
sexo de una persona. Este es el criterio paradigmtico en los tratados internacionales que
consagran la igualdad, pero tiene el defecto de ser una frmula muy acotada de entender la
igualdad, debido a que la discriminacin es permitida respecto de todos los dems criterios
no prohibidos. En principio, nuestra Constitucin no opta por esta va (salvo la disposicin
relativa a la igualdad de gnero).
(ii) En una segunda etapa, el principio de igualdad se manifiesta de manera positiva: se
prohbe toda discriminacin arbitraria (as en el art. 19 N 2 inc. II CPR). La prohibicin de
discriminacin arbitraria no significa que el legislador, al dictar las leyes, no pueda
establecer diferencias, discriminar entre las personas. El sentido mismo de una regulacin
es establecer ciertas reglas en determinadas situaciones, y otras reglas si dichas situaciones
cambian. Dicho de otro modo: el sentido del derecho es establecer diferencias, discriminar.
Pero lo que prohbe el principio de igualdad son las discriminaciones que califiquen como
arbitrarias: uno o ms elementos comunes dan lugar a un trato comn; uno o ms
elementos diferentes dan lugar a un ttulo jurdico para consecuencias distintas. Es aqu
donde se sita el problema de la igualdad en la formulacin del derecho, como la
justificacin del tratamiento jurdico diferenciado sobre el reconocimiento de una
condicin comn en los titulares de derechos.
b) En el caso de la prohibicin de discriminacin arbitraria, la estructura lgica de la
igualdad se manifiesta del siguiente modo: se prohbe aplicar a los elementos/sujetos A y B
una discriminacin fundada en un tertius comparationis que no goce de los caracteres de
racionalidad y razonabilidad (que son los que le permiten no devenir en discriminacin
arbitraria). En otras palabras, se prohbe el establecimiento de efectos jurdicos
diferenciados entre dos sujetos/elementos a partir de un criterio arbitrario (carente de
racionalidad y razonabilidad). Por tanto, una discriminacin ser arbitraria:
(i) Cuando no se expresa o distingue criterio alguno que haga comprensible la
discriminacin, lo que hace que ella aparezca como una cuestin irracional;
(ii) Cuando el criterio se expresa, pero es puramente subjetivo (me gusta A y no B,
luego, beneficio a A). En este caso y el anterior, falta un elemento objetivo diferenciador,
esto es, un elemento que permita ser percibido en el mbito intersubjetivo como criterio
para establecer la diferenciacin;

(iii) Cuando existe un elemento objetivo diferenciador, pero este es irracional o no

razonable, donde es la jurisprudencia la que va construyendo el concepto de racionalidad y
razonabilidad. 1) El test de racionalidad, en el mbito de las medidas legales como medidas
destinadas a obtener un determinado comportamiento humano, es un test estricto que dice
relacin con la adecuacin de ciertos medios para conseguir determinados fines. As, ser
irracional una medida en general, y una discriminacin en particular, si la diferenciacin que
hace en nada se vincula a los efectos regulatorios perseguidos, o bien se vincula con ellos
pero de una manera desproporcionada. El tema de la racionalidad escapa al mbito de la
igualdad y se proyecta como requisito general del actuar estatal. 2) El test de razonabilidad
es ms complejo y persigue examinar si las razones tras una discriminacin son
constitucionalmente sustentables. Aqu se parte de la base que los efectos perseguidos si
pueden ser logrados por la ley, pero se discute si esos efectos pueden ser jurdicamente
perseguidos. Es un tema complejo, ya que deja en manos de la jurisdiccin determinar
cules criterios de discriminacin sern aceptados y cules no (a diferencia de la tcnica
original, en que la propia norma superior establece los criterios de discriminacin
prohibida).
D) IGUALDADES EN LA CONSTITUCIN: CONCEPTO, ENUNCIACIN Y

SISTEMATIZACIN.
(i) En la tipologa de derechos fundamentales, el concepto de igualdades equivale a un

conjunto de disposiciones constitucionales relativas al modo de actuacin estatal a nivel
legislativo, administrativo o judicial; las que se caracterizan porque el respectivo mbito
protectivo no puede ser determinado a partir del individuo aislado sino que slo resulta
posible en su relacin con otro sujeto, atendiendo a la actuacin del Estado que puede ser
contrastada respecto de uno y otro. Aqu el Estado, en principio (slo en principio ya que
podra pensarse en situaciones de desigualdad en el ordenamiento jurdico vigente que
requieren de ser eliminadas), no est obligado ni a actuar, ni a no actuar; pero de llegar a
actuar debe hacerlo de una determinada manera.
Comprende las siguientes igualdades: 1) la igualdad ante la ley como prohibicin de
discriminacin arbitraria, 2) el deber de igualdad en la proteccin otorgada a los derechos,
3) la igualdad ante los cargos pblicos, 4) la igualdad ante las cargas pblicas, 5) la igualdad
en materia laboral, 6) y la igualdad en el trato econmico. Si bien se encuentra fuera de un
contexto iusfundamental, tambin puede incluirse aqu la igualdad ante los acuerdos del
Banco Central (art. 109 inc. final), la que en todo caso guarda alguna relacin con la
igualdad en el trato econmico.
(ii) Desde una perspectiva sistemtica, pueden distinguirse cuatro formas en que la
Constitucin y los tratados internacionales se enfrentan la regulacin de la igualdad en este
mbito, especficamente en cuanto cmo abordan la regulacin de la discriminacin: 1)
Estableciendo un criterio general de discriminacin prohibida, como es el caso la
prohibicin de discriminacin arbitraria en el art. 19 N 2 inc. II; 2) Estableciendo una
prohibicin de discriminacin por factores especficos, como es lo usual en los tratados
internacionales de derechos humanos, y de lo cual es una manifestacin la inclusin en la
Constitucin de la prohibicin de discriminacin sobre la base del gnero contenida en el
art. 19 N 2 inc. I (Hombres y mujeres son iguales ante la ley); 3) Estableciendo slo un
criterio de discriminacin autorizado, cual es el caso del art. 19 N 16 inc. III que prohbe
cualquier discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal (sin perjuicio
de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados
casos); y 4) Estableciendo una prohibicin de toda discriminacin, incluidas las racionales y
razonables, tal como en el mencionado art. 109 inc. final relativo al Banco Central.

E) ANLISIS DE LA REGULACIN CONSTITUCIONAL.
(i) Igualdad ante la ley como prohibicin de discriminacin arbitraria (art. 19 N

2)
1. Establece de manera general el principio de igualdad, como igualdad ante la ley. Se
prohbe la discriminacin arbitraria para todo tipo de autoridad. Las referencias a ausencia
de clases privilegiadas y de esclavitud deben entenderse en un contexto histrico. En el
primer caso, sirve adems para construir los criterios de razonabilidad; p.ej. resulta obvio
que una discriminacin nunca deber llegar a establecer privilegios y si lo hace ser
evidentemente arbitraria. Este elemento, adems, es constitutivo, segn se ha sostenido en
otro lugar, del concepto constitucional de Repblica. En el segundo caso (ausencia de
esclavitud) es innecesaria desde el momento en que se consagra el principio de igualdad.
2. A continuacin se enlistan algunas particularidades que presenta el tratamiento de la
igualdad ante la ley, segn la forma en que est consagrada en el art. 19 N 2:
a) Un problema que se presenta aqu es la extensin que debe darse a la expresin
autoridad. Ella no presenta problemas en cuanto comprende todos los rganos estatales,
en sentido amplio (Poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo, y dentro del Ejecutivo las
distintas manifestaciones de la intervencin administrativa del Estado). Sin embargo, hay
categoras que presentan problemas. Una de ellas es la de entidades privadas actuando bajo
apoyo estatal, como por ejemplo un colegio municipal subvencionado. Otra es el de
entidades privadas sin apoyo estatal, pero en que claramente existe una estructura
organizativa que puede calificarse como autoridad (en el mismo mbito anterior: el director
de un colegio particular sin subvencin estatal). Esta cuestin no est resuelta, y su solucin
en todo caso es compleja, teniendo en cuenta que toda extensin del principio de igualdad
a entidades no estatales es restriccin a la libertad de estas entidades que eventualmente
puede estar comprendida dentro de la garanta a la autonoma de los grupos intermedios
prevista en el artculo 1 inciso III CPR (la relacin aqu sera inversamente proporcional).
b) Por otro lado, y como contrapartida, debe afirmarse sin restricciones que el principio
de igualdad, como prohibicin de la discriminacin arbitraria, no tiene cabida entre
particulares, en la medida en que stos, sometidos al principio de responsabilidad, pueden
discriminar, y arbitrariamente, en ejercicio de su libertad. En este sentido, las acciones no
proscritas por ley ni perjudiciales a terceros, y por tanto plenamente lcitas, corresponden a
aqul espacio en que el individuo no carga con el deber de dar cuenta ni razn de su actuar
al ordenamiento jurdico o a la autoridad. Por el contrario, someter a los individuos al
imperio del principio de igualdad sera transformar su libertad en una competencia bajo
reserva de revisin judicial de la racionalidad y razonabilidad de su actuar. En otras
palabras, sera someter la libertad del individuo a la tutela del Estado invirtiendo el
principio rector del artculo 1 inc. IV CPR (el Estado est al servicio de la persona
humana). Este tema se manifiesta con especial fuerza en la prohibicin de discriminacin
en el mbito de la libertad de trabajo que se trata ms abajo.
c) Del problema planteado en a) y la afirmacin planteada en b) surge una tercera
categora sospechosa, a saber, las acciones particulares que, sin estar comprendidas bajo el
concepto de autoridad, se estima, sin embargo, que deberan estar regidas por el principio
de no discriminacin arbitraria. Es este el caso de la oferta de bienes y servicios al pblico.
En el mbito de este problema es constitucionalmente relevante el estudio de la Ley sobre
medidas contra la discriminacin, promulgada y publicada en 2012105.
105 Artculo 2.- Definicin de discriminacin arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por
discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de justificacin razonable,
efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio
legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en
particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situacin

d) La adicin de una especificacin del principio de igualdad entre hombres y mujeres,

aparte de ser innecesaria (ya cubierta por el artculo 1 inc. I y el art. 19 N 2), es
inconveniente. A partir de esta disposicin puede argumentarse una estructura sexista
especfica del principio de igualdad en nuestro pas, por exclusin, permitiendo configurar
discriminaciones con tal de que ellas no se basen en la oposicin hombre-mujer (ej:
discriminacin de homosexuales femeninos o masculinos en las FF.AA., argumentando que
se garantiza el libre acceso a hombres y mujeres.) Para poder apreciar correctamente el
potencial problema de esta disposicin constitucional, hay que recordar que una de los
argumentos militantes que sostiene al menos una parte de las personas con preferencia
homosexual, es que la dualidad hombre/mujer es restrictiva y de por si discriminatoria, al
forzar una calificacin en trminos exclusivamente biolgicos y o sicolgicos, y no admitir
al menos tres categoras distinguibles, como seran las de homosexual masculino,
homosexual femenino y bisexual.
e) Finalmente, sealar que el estndar de no discriminacin arbitraria lleva a que, a fin de
cuentas, sea el Tribunal Constitucional el que decide el mbito de lo lcita e ilcitamente
discriminable. Si el Congreso Nacional aprueba una ley en que discrimina en cierto sentido,
el TC puede hallarlo, o no, conforme con el estndar constitucional de racionalidad y
razonabilidad, quedando as entregado a su criterio el control de la arbitrariedad.
(ii) Deber de igualdad en la proteccin otorgada a los derechos o igualdad ante

la justicia (art. 19 N 3).
1. Usualmente este numeral es tratado como igualdad ante la justicia, sin embargo se
trata de una denominacin equvoca. Lo que se pretendi garantizar aqu es la proteccin
en el ejercicio de los derechos, consagrando este numeral, ms que una garanta de
igualdad, lo que en el derecho comparado se ha denominado el derecho a la tutela judicial
efectiva a los derechos; tambin conocido como derecho de acceso a la justicia. Otra
cosa es que esta proteccin deba ser dada en trminos igualitarios, pero esta disposicin
debe ser leda apenas secundariamente como una igualdad.
2. La idea es que no existan asuntos jurdicos que no puedan ser llevados a sede judicial.
Ahora, se habla en este mbito de un vaco de diseo (una inconstitucionalidad por
omisin), toda vez que el art. 44 N 4 COT seala que Los jueces de letras conocern: De
los dems asuntos que otras leyes les encomienden; en condiciones que pueden haber
asuntos que, siendo jurdicos, no quepan en alguna de las hiptesis legales de las que
socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o creencia, la sindicacin o participacin

en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado
civil, la edad, la filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad./ Las categoras a que se
refiere el inciso anterior no podrn invocarse, en ningn caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o
conductas contrarias a las leyes o al orden pblico./ Se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o
restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se
encuentren justificadas en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los
nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra
causa constitucionalmente legtima.
Artculo 3.- Accin de no discriminacin arbitraria. Los directamente afectados por una accin u omisin que
importe discriminacin arbitraria podrn interponer la accin de no discriminacin arbitraria, a su eleccin,
ante el juez de letras de su domicilio o ante el del domicilio del responsable de dicha accin u omisin.
Artculo 12.- Sentencia. El tribunal fallar dentro de los quince das hbiles siguientes a aquel en que la causa
hubiera quedado en estado de sentencia. En ella declarar si ha existido o no discriminacin arbitraria y, en el
primer caso, dejar sin efecto el acto discriminatorio, dispondr que no sea reiterado u ordenar que se realice
el acto omitido, fijando, en el ltimo caso, un plazo perentorio prudencial para cumplir con lo dispuesto.
Podr tambin adoptar las dems providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado./ Si hubiere existido discriminacin arbitraria, el tribunal aplicar,
adems, una multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal, a las personas
directamente responsables del acto u omisin discriminatorio./ Si la sentencia estableciere que la denuncia
carece de todo fundamento, el tribunal aplicar al recurrente una multa de dos a veinte unidades tributarias
mensuales, a beneficio fiscal.

otorgan competencia a los jueces de letras (p.ej. si un miembro del TC ejerce la profesin,
cuestin que tiene prohibida, no habra cmo ni dnde alegarlo). Para que se cumpliera
adecuadamente el mandato constitucional, la ley debiese siempre considerar una
competencia residual.
3. El art. 19 N 3 contiene algunas garantas relacionadas con la igualdad y otras que van
ms all de este principio. Por otro lado, todas las de este numeral son garantas vinculadas
con la posicin del individuo ante la jurisdiccin, ya sean dirigidas al juez, ya al legislador.
Pero los incisos II, III IV y V pueden tratarse como garantas del individuo ante la
jurisdiccin claramente situadas dentro del deber de proteccin al ejercicio de los derechos
de una manera igualitaria.
a) Derecho a asesoramiento y defensa jurdica (art. 19 N 3 incs. II al IV). Para que la
posicin de las partes ante la jurisdiccin sea igualitaria, se requiere la posibilidad de acceso
a la defensa y a la asesora jurdica. La defensa se refiere a la intervencin de una persona
que conoce del derecho, en un procedimiento judicial; mientras la asesora jurdica se
refiere al consejo legal o, como dice nuestra Constitucin, asesoramiento. Estos derechos
se encuentran relacionados, pero no se identifican con las exigencias del ius postulandi ni
del patrocinio.
A fin de permitir que este derecho no se convierta en un mero principio sin aplicacin
prctica, el art. 19 N 3 inc. III contiene uno de los pocos casos en que la Constitucin
encomienda al Estado, ms especficamente al Legislador, proveer de un sistema que
permita a un individuo, materialmente, acceder a la defensa y asesoramiento. Este sistema,
actualmente, es el sistema de la Corporacin de Asistencia Judicial que permite tanto iniciar
una accin judicial, como defenderse de una, a personas que no tienen recursos para
contratar los servicios de un abogado y/o de un procurador que, respectivamente,
patrocine su accin o defensa, y que la represente en juicio.
Esta idea de una asistencia jurdica gratuita para personas que carezcan de los recursos
para ello no debe confundirse con la idea del derecho a defensa en materia penal. Este
derecho es un derecho irrenunciable: toda persona debe ser defendida en un juicio penal,
as lo quiera o no, y si se niega a nombrar un abogado defensor el juez debe asignarle uno.
Aqu, el tema de los recursos juega en forma concomitante; si la persona no puede pagar un
abogado, el juez le designa a uno que lo asista gratuitamente, eventualmente a travs de la
Corporacin de Asistencia Judicial. Si la persona tiene recursos, pero se niega a nombrar abogado,
el juez puede nombrar uno que lo defienda, a su costa. Esto no tiene mucha aplicacin en
nuestro sistema, cuando alguien no nombra abogado entra a operar el sistema de la
defensora penal pblica. Por reforma constitucional reciente, se incorpor un nuevo inciso
IV que contiene el derecho irrenunciable a la defensa de un abogado en materia penal
(Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un
abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad
establecida por la ley).
b) Derecho al juez natural. El artculo 19 N 3 inc. V establece la garanta conocida
como derecho al juez natural. Su sentido es que la persona al ejercer sus derechos, o
responder de una demanda o acusacin penal, lo haga ante el rgano que el ordenamiento
jurdico define en abstracto para ese tipo de casos (determinacin legal y previa del juez
competente). A travs de esta regla se obtiene un principio (y slo un principio) de
garanta de desvinculacin del rgano juzgador del caso concreto. Lo que se persigue con
esto es prohibir la existencia de tribunales ad-hoc, o comisiones especiales, creadas para el
caso concreto, o sea, llevar un caso especfico a un juzgador concreto en razn de ese caso
particular.
La garanta constitucional establece que este derecho al juez natural implica el derecho a
ser llevado ante el rgano jurisdiccional preexistente establecido por la ley. La pregunta que
surge es cul es el punto de referencia temporal a que alude la expresin previamente
establecido por sta. Hay tres posibilidades: el momento de la sentencia, de la iniciacin

del juicio, o del acaecimiento de los hechos que sirven de base a la accin que se intenta
ante el tribunal. Nuestra doctrina nacional se inclina por esta ltima alternativa.
(iii) Igualdad ante los cargos pblicos (art. 19 N 17).

1. Esta igualdad surge en un tiempo en que muchos cargos pblicos se hallaban
reservados a determinadas confesiones religiosas (en muchos casos, aquella que era la del
prncipe), o a determinados grupos o estamentos (p.ej. la aristocracia) bajo una suerte de
privilegio; o bien eran hereditarios, o se deban adquirir por subasta, remate o comprarlos a
la autoridad (siglos XV a XVIII).
2. Consagrado el principio de igualdad ante los cargos pblicos, stos quedan abiertos a
todos sin ms exigencias que las generales que imponga la ley. Y aqu el principio de
igualdad significa tambin que la ley no puede establecer cualquier tipo de exigencias, sino
aquellas que se justifiquen en las necesidades del cargo que se trata de ejercer, nica forma
de mantenerlo abierto a las personas. As, pueden exigirse requisitos de nacionalidad o
ciudadana, de edad, de salud compatible con el ejercicio del cargo, de cumplimiento de los
deberes cvicos (como el servicio militar); y pueden establecerse exigencias especficas de
calificacin relacionadas con el cargo (p.ej. titulo de arquitecto para ser director de obras de
una municipalidad).
3. En la Constitucin, el primer dato es que este derecho no aparece enunciado como
igualdad (La Constitucin asegura a todas las personas: La admisin a todas las funciones
y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes).
Ahora bien, si se lee en clave de igualdad, a primera vista el contenido protectivo de este
numeral sera en mera reiteracin del art. 19 N 2. Sin embargo, hay que considerar que
todo requisito para acceder a un cargo pblico excluye a aquellos sujetos que no lo
cumplan. En ese sentido, debe concordarse el art. 19 N 17 con el art. 4 (principio
republicano), toda vez que en una Repblica slo se pueden imponer requisitos
relacionados con el cargo pblico que se busca proveer, es decir, la exclusin de ciertos
individuos de la posibilidad de acceder a dicho cargo debe estar justificada. Lo anterior en
cuanto una Repblica implica la inclusin en la vida pblica, y por ende en las funciones
pblicas, de todo ciudadano (aquella calidad que otorga derechos polticos plenos).
(iv) Igualdad ante las cargas pblicas (art. 19 N 20 incs. I-iii)

La Constitucin Poltica de la Repblica consagra la igualdad ante los tributos y las
dems cargas pblicas, en su art. 19 N 20 inciso I, en los siguientes trminos: La
Constitucin asegura a todas las personas: La igual reparticin de los tributos en
proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las
dems cargas pblicas. Se puede definir carga pblica como toda consecuencia susceptible
de ser apreciada como una disminucin en los derechos de las personas derivada del actuar
lcito del Estado. En todo caso, el texto constitucional distingue entre los tributos y las
dems cargas pblicas.
1. Los tributos.
1) Concepto. La voz tributo es una categora genrica dentro de la cual,

tradicionalmente, se han ubicado otras tres: impuestos, contribuciones y tasas. La potestad
tributaria, que es aquella facultad que tiene el Estado de establecer tributos por ley,
modificarlos y derogarlos, es connatural al Estado en cuanto implica el establecimiento por
parte de ste, en el ejercicio de su poder de imperio, de obligaciones pecuniarias a las
personas en vistas a obtener los recursos necesarios para cumplir sus objetivos. La forma
de financiamiento ms importante del sector pblico son los tributos.

2) Tipos de tributos: Los distintos tipos de tributos se caracterizan por la modalidad

elegida, en cada caso, para distribuirlo entre los contribuyentes y determinar la cuota o
cantidad que deba pagar cada uno de ellos. Tres han sido las modalidades propuestas hasta
el presente:
(i) Tributo fijo: En un primer momento la justicia tributaria se estableci sobre la base
de un monto o cantidad fija, cualquiera que fuere la calidad del bien afectado, la cuanta del
hecho gravado o la posicin econmica del contribuyente. Por ejemplo: todos pagan tres
monedas de oro. Sin embargo, se entendi que este tipo de tributo es injusto pues no todos
cuentan con el mismo ingreso (las tres monedas de oro pueden ser insignificantes para
algunos, as como una cantidad muy alta y vital para otros). Son ejemplos actuales de este
tipo de tributos: la tasa del peaje y el valor que tienen ciertos permisos;
(ii) Tributo proporcional: En una segunda etapa se postul la idea de proporcionalidad, que
implica que el gravamen est determinado por un porcentaje que permanece fijo, cualquiera
sea la base imponible (monto sobre el cual se aplica el tributo). El tributo se basa en una
razn o proporcin entre la base imponible (por ejemplo, los ingresos de una persona) y el
tributo mismo, de modo que las diferencias entre los montos que cada contribuyente paga
se debe a la mayor o menor cantidad de aquella base imponible gravada. Por ejemplo: si se
estableciese un impuesto a la renta del 10%. Si bien se estima que este modo es ms justo
que el anterior, tampoco ha quedado exento de crticas. Muchas veces en la prctica
tambin resulta injusto porque, a quien gana $180.000 el impuesto lo privar de $18.000
(que presumiblemente significar algo bsico para su subsistencia), mientras que a quien
gana $1.800.000 el impuesto lo privar de $180.000 (que, en su contexto, presumiblemente
puede significar una comodidad menos, pero no la privacin de algo bsico para su
subsistencia). Un ejemplo actual de este tipo de tributo es el impuesto al valor agregado
(IVA) que grava con un 19% el valor agregado en las compraventas de bienes y servicios
afectos a l;
(iii) Tributo progresivo: Una tercera idea, la de progresividad, implica que el tributo se
establecer por tramos o categoras de bienes gravados, los cuales se disponen de manera
tal que hay un primer tramo exento de tributo, a continuacin del cual vienen tramos en
que la tasa porcentual aumenta progresivamente en virtud de la mayor capacidad
econmica comprobada de quienes son ubicados en ellos. Los tramos se disponen as,
sometindose a porcentajes diferenciados y crecientes, hasta llegar al ltimo tramo que
consta de un mnimo sin mximo, y que corresponde a aqul donde existe la ms alta tasa
de tributacin. El caso tpico de este tipo de tributo es el impuesto global complementario
que consagra la Ley de Impuesto a la Renta. El fin de este criterio es permitir que todas las
personas tengan al menos un cierto nivel de vida asegurado y que, por lo tanto, en la
medida en que superen ese nivel de vida deban comenzar a tributar a favor del Estado.
Pero como entre las personas que pueden procurarse un mejor nivel vida existen tambin
diferencias, se grava a las personas en la medida de su mayor o menor nivel de ingresos, es
decir, quien tiene ms tributa ms. La inspiracin de este criterio radica en que todos
tenemos el deber de soportar las necesidades del Estado de acuerdo a la situacin
econmica de cada uno. Las crticas esgrimidas a la progresividad han sido: que su
regulacin, imposicin y cobranza es ms compleja que la de otros criterios, y adems, que
el principio para establecer las escalas siempre ser arbitrario.
Como ya se ha expresado, el art. 19 N 20 CPR se inicia asegurando a todas las personas
la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma
que fije la ley, lo cual constituye una habilitacin al legislador para establecer la justicia
tributaria. Esta habilitacin le permite crear tributos proporcionales, progresivos o segn
otra forma que fije la ley.
3) La igualdad ante los tributos como prohibicin de tributos manifiestamente

desproporcionados o injustos. La igualdad ante los tributos, en cuanto a lo que su

parmetro de control se refiere, est especficamente consagrada en el inciso II del art. 19

N 20. Este precepto establece que en ningn caso la ley podr establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos. As, se puede afirmar que en esta materia
el constituyente no se rige por el estndar general del art. 19 N 2 (discriminaciones
arbitrarias), sino que prohbe los tributos manifiestamente desproporcionados o injustos,
permitiendo de esta forma los tributos desproporcionados o injustos, siempre y cuando no
lo sean manifiestamente. El parmetro es bastante laxo pues slo proscribe los tributos
groseros, pero ello responde al hecho de que la justicia tributaria es un aspecto
fundamental en la configuracin de las polticas pblicas, y la aplicacin del criterio de la
arbitrariedad se podra tornar demasiado complicada en este mbito. El Tribunal
Constitucional ha interpretado esta prohibicin sealando que la disposicin fue
incorporada con la intencin de establecer una norma que impidiera que se pudieran
imponer tributos de carcter expropiatorio o confiscatorio o que impidieran el ejercicio de
una actividad (STC 219, cons. 9). As, se tiende a considerar que es confiscatorio el
tributo que excede del 50% del valor o cualificacin del hecho gravado
4) Constitucionalidad de los tributos sobre el patrimonio. Tericamente, la potestad

tributaria del Estado puede recaer tanto sobre el patrimonio de una persona, esto es,
gravando sus bienes (por ejemplo, en el caso del impuesto territorial); como tambin puede
recaer sobre la riqueza generada, gravando as, la renta. Estas dos alternativas han
planteado, en ocasiones, ciertos cuestionamientos relativos a la regulacin constitucional de
la habilitacin para establecer tributos. El art. 10 N 8 de la Carta de 1925 aseguraba a
todos los habitantes de la Repblica: la igual reparticin de los impuestos y
contribuciones, en proporcin de los haberes o en la progresin o forma que fije la ley,
poniendo tal nfasis en el trmino haberes (concepto contable que alude a la parte activa
de un patrimonio) que permiti que se cuestionase la constitucionalidad de los tributos
establecidos sobre las rentas o ingresos. El texto de la Constitucin de 1980, por su parte,
hace referencia a los ingresos. A partir de ello se ha planteado, ante el Tribunal
Constitucional, la posible inconstitucionalidad de los tributos establecidos sobre el
patrimonio. Sin embargo, el Tribunal se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad de
este tipo de tributos (STC rol N 718).
5) Principios constitucionales en materia de tributos. Los incisos II al IV del art. 19 N

20, no obstante ubicarse dentro del Captulo III de la Constitucin Poltica, no consagran
ningn derecho constitucional sino slo principios de organizacin de los tributos:
(i) Prohibicin de tributos manifiestamente desproporcionados o injustos (igualdad
tributaria): Explicado ms arriba.
(ii) Principio de legalidad tributaria: Est consagrado en el art. 63 N 14, en
concordancia con el art. 65 incisos II y IV N 1. En un Estado de Derecho, la obligacin
de pagar tributos reconoce a la ley como nica fuente, de modo que no hay tributo sin ley
que lo establezca (nullum tributum sine lege). Como corolario lgico de lo anterior, no cabe en
materia tributaria la legislacin delegada. Nuestra Carta Fundamental establece que la
iniciativa para imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o
naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma,
proporcionalidad o progresin se encuentra exclusivamente radicada en el Jefe de
Estado106, y a su vez, el origen de las leyes sobre tributos slo puede darse en la Cmara de
Diputados (lo cual impide al Presidente de la Repblica ponderar una ocasional mayora
106 Puede ser una opcin vlida el que la CPR establezca que el Poder Ejecutivo tenga iniciativa exclusiva para
crear e imponer los tributos, pero no puede verse con los mismos ojos el que le reserve, adems, la iniciativa
exclusiva para reducirlos o suprimirlos porque eso forma parte del control del rgano parlamentario sobre el
Ejecutivo (frenos y contrapesos). En Chile, si el Presidente de la Repblica no quiere reducir o suprimir los
impuestos, el proyecto de ley no puede iniciarse en absoluto (no hay herramienta constitucional para lograrlo).

que facilite la aprobacin de la iniciativa en su primer trmite constitucional, derivando el

mensaje hacia la otra Cmara). En cuanto a los elementos de la obligacin tributaria que
debe contemplar necesariamente la ley, el Tribunal Constitucional (STC rol N 718) ha
sealado que stos son: el sujeto pasivo obligado, el hecho gravado, la base imponible, la tasa
imponible y las situaciones de exencin.
(iii) Principio de universalidad o no afectacin de los tributos: A diferencia de la Carta
de 1925, el actual art. 19 N 20 inciso III consagra el principio de universalidad de los
tributos en virtud del cual la ley no puede afectar los tributos a fines determinados, es decir,
los ingresos percibidos por el Estado van a constituir un fondo comn fiscal (van todos a la
Partida de Ingreso, que es el fondo general de la Nacin). Lo positivo de este principio es el
mejor manejo administrativo que permite, pero lo criticable es que impide generar
legitimidad para polticas pblicas especficas. En todo caso, existen dos excepciones
sealadas en el inciso final del precepto, en virtud de las cuales la ley podr autorizar: que
determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional; o que
los tributos que gravan actividades o bienes de clara identificacin regional o local sean
aplicados por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de
desarrollo dentro los marcos que la misma ley seale.
2. De las dems cargas pblicas.

1) Los tributos no son la nica carga pblica que deben soportar los individuos. Las
cargas pblicas son el gnero al cual pertenecen, adems de los tributos: el servicio militar
obligatorio, la prisin preventiva (incluso en el caso de inocentes), la carga de ser vocal en
una mesa receptora de votos, los detrimentos lcitos en la esfera jurdica de los particulares
como consecuencia del actuar de la Administracin del Estado, etc. Respecto de estas
dems cargas pblicas distintas a los tributos, tambin se asegura en la Constitucin la
igualdad entre todas las personas.
2) A pesar de que la igualdad consagrada en el art. 19 N 20 puede encontrarse en textos
constitucionales anteriores a la Carta de 1980, el desarrollo doctrinal en materia de cargas
pblicas es escaso. La doctrina ha centrado casi la totalidad de su atencin en el estudio de
los efectos jurdicos de este precepto en materia de tributos, lo que redunda en la
inexistencia en Chile de una teora de las cargas pblicas. Las teoras, en general, surgen a
partir de la necesidad de explicar una situacin problemtica; en este caso la problemtica
es de enorme trascendencia: determinar, por un lado, qu parte del actuar estatal que pueda
estimarse perjudicial para los individuos debe soportarse como detrimento lcito en sus
posiciones, y por el otro, qu parte de ese mismo actuar genera un deber de compensacin,
o sea, cundo el Estado es responsable por l.
3) Muchas veces el actuar lcito del ente estatal tendr consecuencias perjudiciales para
determinadas personas, por ejemplo: 1) la declaracin de una especie arbrea como
monumento nacional puede significar una disminucin importante del valor de los predios
en que se encuentran estas especies; 2) la construccin de un nuevo camino puede llevar a
la quiebra a un restaurante ubicado en el camino viejo que cae en desuso; (iii) una nueva
regulacin de instrumentos financieros puede significar su mayor o menor valor en el
mercado; etc.
4) Entre los particulares, en principio, todo dao es ilcito y debe indemnizarse porque
los sujetos se desenvuelven, y negocian sus intereses particulares, en un plano de igualdad
jurdica. En cambio, el Estado gestiona un inters comn y su forma de hacerlo es
priorizando y postergando distintos intereses. Esta sola circunstancia es suficiente para
afirmar que no todo dao generado a raz de la actuacin del Estado ser indemnizable,
pues esta actuacin implica precisamente distribuir cargas entre los individuos (no se
puede hacer una tortilla sin romper huevos). El tema de la responsabilidad del Estado es
uno particularmente sensible puesto que, cada vez que se toma posicin respecto de la

extensin de ella, se est asumiendo un concepto de Estado y de su funcin, de la relacin

entre autoridad y libertad, y de la articulacin entre inters comn e intereses particulares.
(v) Igualdad en materia laboral (art. 19 N 16, i. III)

1. El art. 19 N 16 inc. III dispone que: Se prohbe cualquiera discriminacin que no se
base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos.
a) Gran parte de los autores ha asumido que este precepto se dirige tanto a los
particulares como a los rganos pblicos, lo que se refuerza con la doctrina del efecto
horizontal de los derechos fundamentales. Sin embargo, los incisos anteriores (I y II) se
encargan de asegurar, respectivamente, la libertad de trabajo y la libertad de contratacin
laboral. Luego, si el inc. III rigiera no slo para los rganos pblicos sino tambin para los
particulares, las libertades sealadas ya no seran tales para aquel empleador (particular) que
se encuentra constitucionalmente obligado a elegir a su contraparte-trabajador slo sobre la
base de su capacidad o idoneidad personal (que es un criterio objetivo, salvo en ciertos
casos como el de un asistente personal, en que es esencial la empata). En fin, la libertad de
contratacin laboral se vera reducida, apenas, a la posibilidad de contratar o no, sin abarcar
la posibilidad de elegir con quien.
b) El propio legislador ha debido darse cuenta de esto cuando, al regular el tema de la
discriminacin laboral, restringe la amplia disposicin constitucional a criterios especficos
de discriminacin. Segn el art. 2 incs. II al V del Cdigo del Trabajo, tras la reforma de la
Ley N 19.759, son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de
discriminacin. Y son actos de discriminacin las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin
poltica, nacionalidad, ascendencia u origen social que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.
c) Constatadas las perniciosas consecuencias del anotado entendimiento del precepto, la
conclusin a la que debe llegarse es que esta disposicin slo se dirige a la autoridad
pblica, de modo que slo aplica a los rganos pblicos.
(vi) Igualdad en el trato econmico (art. 19 N 22)

1. El art. 19 N 22 inc. I dispone: La Constitucin asegura a todas las personas: La no
discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
econmica. En una primera lectura parece una disposicin innecesaria pues las
discriminaciones arbitrarias estn proscritas por el art. 19 N 2. Sin embargo, esta aparente
repeticin tiene al menos dos explicaciones:
a) El art. 19 N 2 seala que Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias

arbitrarias, pero ac la referencia es al trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia econmica. A partir de esto, es posible afirmar que el art. 19 N 22 cubre el
ejercicio de atribuciones no potestativas (trato en materia econmica), en condiciones que
el art. 19 N 2 slo cubre el ejercicio de atribuciones potestativas (ley y autoridad). En
conclusin, cuando el art. 19 N 22 refiere al trato en materia econmica (expresin no
muy jurdica) se entiende que cubre aquella parte de la actuacin del Estado y sus
organismos que puede no manifestarse en el ejercicio de una atribucin o potestad, sino
que puede corresponder tambin a una actuacin como mero agente econmico, i.e. el
Estado actuando como un sujeto ms dentro de la economa y no valido de sus potestades.
Ejemplo: Si el gobierno dicta una regulacin (p.ej. un reglamento) para las empresas que
producen carbono, esa regulacin no puede contener discriminaciones arbitrarias en virtud
del art. 19 N 2. Pero si el Estado tiene que comprar carbono para suministrar algn
establecimiento fiscal y existen tres posibles proveedores en el mercado, la decisin de
comprarle a uno y no a otro es una decisin del mbito meramente econmico (no

potestativo). As, existen una serie de decisiones econmicas que desde el punto de vista
potestativo (art. 19 N 2) no podran ser objeto de reproche constitucional. Sin embargo, el
art. 19 N 22 impone que incluso cuando el Estado acta en el mbito meramente
econmico y tiene que tomar una decisin: se puede someter su decisin y posterior
actuacin a un estndar de no discriminacin arbitraria. En el ejemplo planteado, no sera
razonable sino arbitrario que p.ej. el Estado compre el carbono a la empresa que lo ofrece
al precio ms alto;
b) Por otro lado, no es balad recordar que los redactores de la Constitucin no tuvieron
a la vista nicamente consideraciones de carcter tcnico. La Constitucin es tambin un
texto de carcter poltico, y ac hay un reforzamiento al art. 19 N 2 que busca prevenir el
hecho de que el Estado, cuando acta slo como agente econmico, pueda favorecer o
perjudicar arbitrariamente a alguna empresa, sujeto o actividad en particular. Y no es
casualidad que se incluyese esto en la Constitucin de 1980, ya que uno de los mecanismos
que utiliz la Unidad Popular para gobernar fue beneficiar o perjudicar a ciertas empresas
en materia econmica, a travs de la adopcin de ciertas decisiones en el mbito no
potestativo.
El art. 19 N 22 inc. II dispone: Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique
tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos a
favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que
afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del
costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.
Si bien este inciso tambin refiere a decisiones con contenido econmico, a diferencia
del anterior se vincula con decisiones de naturaleza potestativa, pues se trata del Estado
interviniendo en la actividad econmica a travs de la imposicin de beneficios y
gravmenes. En todo caso, la estructura del precepto es similar a la del inciso anterior: (i)
en principio el Estado no puede discriminar en materia econmica en el mbito
potestativo; (ii) ahora bien, slo podr discriminar si lo hace por ley y segn ciertos criterios
que se indican (sector, actividad o zona geogrfica); (iii) y en todo caso, al discriminar,
nunca puede hacerlo de forma arbitraria.
La parte final de este inciso no se relaciona estrictamente con la estructura de la
prohibicin de discriminacin, sino que es ms bien una exigencia relativa a la disciplina del
rgimen financiero pblico.
(vii) Igualdad ante los acuerdos del Banco Central (art. 109 inc. final)
Finalmente, mencionar que en el artculo 109 inc. final se encuentra una prohibicin al
Banco Central que es bastante ms radical que las estudiadas hasta ahora: El Banco
Central no podr adoptar ningn acuerdo que signifique de manera directa o indirecta
establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relacin a personas,
instituciones o entidades que realices operaciones de la misma naturaleza. Ntese que aqu
se prohbe del todo la discriminacin: el Banco Central no podra establecer diferencias
alegando que son no arbitrarias.

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APUNTES DERECHO PBLICO- DERECHOS FUNDAMENTALES 1

PROFESOR DR. EDUARDO ALDUNATE LIZANA - Escuela de Derecho, PUCV.

Para analizar la regulacin constitucional de la libertad religiosa en nuestra Carta

a) El origen histrico de la libertad religiosa se encuentra en Europa durante el siglo

c) En el campo exclusivamente religioso, el derecho de los prncipes a cambiar de

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d) As, cuando posteriormente se consagra en los textos constitucionales la libertad

Antes de comenzar el anlisis de la libertad religiosa a la luz de la Constitucin, es

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4. B R E V E RESEA DE SU CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL EN CHILE.

Bajo la vigencia de la Constitucin de 1833, Estado e Iglesia Catlica permanecieron

Actualmente, el artculo 19 N 6 incisos I y II de la Constitucin dispone: La

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necesidades ms conspicuas de tales grupos no catlicos: la libertad de culto (como

La Constitucin asegura a todas las personas la manifestacin de todas las creencias y el

Ya hemos revisado el contenido protectivo de la libertad religiosa a la luz de su origen y

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despus se han consagrado en trminos ms generales, tambin estaran cubiertos por

D) LMITES A LA LIBERTAD DE CULTO.

El art. 19 N 6, i. I CPR, en la parte que ac nos importa, dispone que la Constitucin

a) Esta disposicin viene del artculo 10 N 2 inciso II de la Constitucin de 1925, y

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b) Esta cuestin histrica nos conduce a un problema tcnico, porque obviamente

La Ley 19.638 de 14 de octubre de 1999 que establece normas sobre la constitucin

El artculo 6 de la Ley seala: La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma

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siguientes facultades: a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar

II. LIBERTAD DE CONCIENCIA

A pesar de que existe confusin respecto de la relacin entre libertad de conciencia y

El artculo 19 N 6 CPR dispone: La Constitucin asegura a todas las personas: La

3. R E L A C I N CON LA LIBERTAD RELIGIOSA.

En Chile se ha afirmado que existe una relacin gnero-especie entre la libertad de

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III. LIBERTAD DE ENSEANZA.

a) La libertad de enseanza surge conjuntamente con la reforma religiosa, en tanto se

fielmente el cargo de Presidente de la Repblica, conservar la independencia de la Nacin, guardar y hacer

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a) La posibilidad de impartir enseanza se vincula a la formacin del ncleo esencial de

(i) Derecho a impartir conocimientos en contexto formativo.

(ii) Libertad acadmica.

(iii) Derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos de enseanza.

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En los casos en que es el propio Estado el que organiza establecimientos de enseanza,

(iv) Derecho de los padres de elegir el establecimiento de enseanza de sus

(v) Otros derechos.

a) Moral, buenas costumbres, orden pblico y seguridad nacional;

5. V I N C U L A C I N CON EL DERECHO A LA EDUCACIN.

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a) Conforme con el artculo 2 del DFL N 2 de 2009 del Ministerio de Educacin, la

(i) Enseanza formal.

(iii) Enseanza informal.

IV. LIBERTAD DE EXPRESIN

Esta denominacin doctrinaria est dispuesta en nuestra constitucin en dos numerales

OCTAVIO ANSALDI SEBASTIN CHANDA SOLEDAD PARDO. DERECHO, PUCV

A) PROTECCIN FRENTE A LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE

Un problema consista en que si una persona deca determinadas cosas se encontrara

B) PROTECCIN FRENTE A ACCIONES QUE IMPIDAN EL ACCESO AL ESPACIO

C) PROTECCIN FRENTE AL MONOPOLIO DE LA IMPRENTA: LIBERTAD DE

Y un tercer aspecto, hoy absolutamente olvidado, es el hecho que en sus inicios no

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A) LA CONTENCIN DE LA POTESTAD PUNITIVA.

(i) La contencin de la potestad punitiva no est contemplada en el texto de la

(ii) Si analizamos los tratados internacionales, en particular el Pacto de Derechos Civiles

1. Podra buscarse en el art. 19 N 26 CPR tratando de construir la esencia del derecho