RESUMEN

El derecho a la consulta y su versin ms enftica, el derecho al consentimiento previo,

libre e informado (CPLI) se fueron convirtiendo en los ltimos aos en el centro de
atencin en todo el mundo. Sobre todo debido a los elevados precios de los metales, el
petrleo y el gas en los mercados mundiales, y al aumento de los proyectos de
explotacin de recursos, se increment tambin el nmero y la intensidad de los
conflictos ambientales y por los recursos con la poblacin afectada. En muchos casos,
se afectan los espacios vitales de los indgenas y, con ello, surge la pregunta acerca de
hasta qu punto son compatibles las especiales formas de vida de los pueblos afectados
con estas vastas intervenciones. Muchas veces, la ejecucin de estos proyectos implica
un perjuicio e incluso una amenaza para los medios de subsistencia y la identidad
cultural de las comunidades locales. En este contexto, la consulta previa y el
consentimiento informado tienen por objeto garantizar que no se violen los derechos
humanos de los pueblos indgenas afectados. No obstante, debido a la gran importancia
estratgica y econmica de los proyectos de explotacin de recursos y de
infraestructura, el derecho de coparticipacin de la poblacin local afectada solo se
aplica espordicamente de forma debida.

abstract
The right to consultation and more emphatic version, the right to free, prior and informed
consent (FPIC) were becoming in recent years in the spotlight worldwide. Mainly due to
high prices of metals, oil and gas on world markets, and increased projects exploitation
of resources, the number and intensity of environmental conflicts also increased and
resources with affected population. In many cases, indigenous habitats are affected and
thus, the question of how compatible the special forms of life of the people affected by
these vast interventions arises. Many times, the implementation of these projects
involves injury and even a threat to livelihoods and cultural identity of local communities.
In this context, prior consultation and informed consent are intended to ensure that the
human rights of the affected indigenous peoples are not violated. However, due to the
great strategic and economic importance of resource exploitation projects and
infrastructure, the right sharing of the local population affected only sporadically applied
properly.

1
 CONTENIDO
INTRODUCCIN ............................................................................................................................ 3
DERECHO A LA CONSULTA DE LAS COMUNIDADES .................................................. 4
1. DEFINICIN ........................................................................................................................ 4
2.1 Derecho Internacional ................................................................................................. 4
2.1.1. Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (1989). .......... 4
2.1.2. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas (2007) ....................................................................................................................... 5
2.2 La legislacin nacional ............................................................................................... 7
3. ETAPAS DE PROCESOS DE CONSULTA .................................................................. 8
4. OBJETO DE LA CONSULTA APARTE DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y
ADMINISTRATIVAS .................................................................................................................. 9
CONCLUSIONES..................................................................................................................... 10
BIBLIOGRAFAS ..................................................................................................................... 11
ANEXOS ....................................................................................................................................... 12

2
 INTRODUCCIN

Los pueblos indgenas en Amrica Latina son marginados en mltiples aspectos.

En la realidad social de los pases, los integrantes de los pueblos indgenas a
menudo se ven confrontados con prejuicios, discriminacin y exclusin y viven,
en mayor proporcin que la media, por debajo del umbral de pobreza. Adems,
los intereses indgenas por lo general estn subrepresentados. Con unas pocas
excepciones, como p. ej. en Bolivia, hay muy pocos representantes indgenas en
los parlamentos y gobiernos de los pases. Los Estados de la regin se
caracterizan, de manera compleja, por una cultura mestiza mayoritaria, la cual
en gran medida influye en la concepcin de las decisiones polticas. A menudo,
los medios de subsistencia, los territorios ancestrales y la identidad cultural de
los pueblos indgenas son menoscabados, e incluso amenazados, por medidas
que dejan de lado sus intereses. Para contrarrestar esta vulneracin de los
derechos y estos perjuicios, el derecho internacional exige que se consulte a los
pueblos indgenas sobre medidas administrativas y legislativas que les afecten.
El objetivo de la consulta previa es la elaboracin de normas con las que la
poblacin indgena afectada est de acuerdo. Conforme al derecho
internacional, debe aspirarse a acuerdos y/o al consentimiento de los
consultados, pero el logro de este objetivo no es imperativo en todos los casos.
En los casos en que es obligatorio llegar a un consenso entre consultantes y
consultados antes de ejecutar una medida, se habla del derecho al
consentimiento previo, libre e informado (CPLI). El derecho al CPLI puede ser
entendido como versin enftica del derecho a la consulta. La base jurdica del
derecho a la consulta es el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes, de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) de
1989. Hacia finales de 2012, 15 Estados de Amrica Latina (como tambin otros
7) ratificaron el convenio, quedando as obligados a implementar la consulta
previa.1 La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas, de 2007, trasciende lo establecido en el Convenio 169 de la
OIT, al exigir el consentimiento previo, libre e informado de pueblos y
comunidades con respecto a las medidas que los afecten. Si bien la declaracin
no constituye un instrumento del derecho internacional, la misma tiene un gran
efecto vinculante y muchas veces se la utiliza para la interpretacin jurdica.

1
Estos son Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Dominica, Ecuador, Guatemala, Honduras,
Colombia, Mxico, Nicaragua, Paraguay, Per y Venezuela.

3
 DERECHO A LA CONSULTA DE LAS COMUNIDADES

1. DEFINICIN
Derecho a la consulta Es el derecho de los pueblos indgenas u originarios a
ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o
administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su
existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Tambin
corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y
proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos
derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es
implementada de forma obligatoria solo por el Estado2.

La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el

Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a la medida legislativa
o administrativa que les afecten directamente, a travs de un dilogo
intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin
del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de sus derechos colectivos. 3

2. MARCO JURDICO
2.1 Derecho Internacional
Las normas del derecho internacional sobre la consulta previa se
multiplicaron en las ltimas dos dcadas. Entre estas se encuentran
normas jurdicamente imperativas (hard law) como el Convenio 169 de la
OIT, como tambin diversas normas catalogadas como soft law que no
son jurdicamente imperativas. Entre estas ltimas, se encuentra la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas, las recomendaciones del relator especial de las Naciones
Unidas y, en sentido amplio, las directrices de las organizaciones
internacionales (p. ej.: CFI, Banco Mundial, BID, organizaciones de la
cooperacin para el desarrollo) sobre consultas, ante medidas que
puedan afectar a los pueblos indgenas
2.1.1. Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo
(1989).
El Convenio 169 de la OIT establece la obligacin de los Estados
de ejecutar la consulta previa antes de la adopcin de medidas
legislativas y administrativas, antes de la formulacin, aplicacin y
evaluacin de planes y programas nacionales y regionales y antes
de la autorizacin de proyectos de exploracin y explotacin de
recursos naturales en territorios indgenas (Art. 6, 7 y 15 del

2
Ley N 29785 art. 2 Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido
en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
3
Ley N 29785 art. 3 Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido
en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).

4
 Convenio; en respuesta al pedido de numerosos actores estatales
y no estatales, la OIT public una gua para la aplicacin del
Convenio 169, en la cual se especifican adicionalmente las
caractersticas ms importantes de las consultas apropiadas. El
Programa para Promover el Convenio N 169 de la OIT (PRO 169)
fue creado por la OIT en 1996 con el fin de apoyar a organizaciones
indgenas, gobiernos y otros actores en la aplicacin de dicho
convenio. El Convenio 1694 remplaza al anterior Convenio 107 de
la OIT sobre pueblos indgenas. Sin embargo, este ltimo sigue
vigente para los Estados que lo ratificaron, pero que todava no han
ratificado el Convenio 169 de la OIT (p. ej., India).
La Comisin de Expertos para la aplicacin del convenio y de las
recomendaciones de la OIT, que controla la aplicacin del mismo
en los Estados que lo ratificaron, emite regularmente posturas y
propuestas de mejoras a los Estados, que contienen instrucciones
especficas.
2.1.2. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indgenas (2007)
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas fue adoptada en setiembre de 2007 por su
Asamblea General, con el apoyo de 143 Estados. Australia,
Canad, Nueva Zelanda y USA votaron inicialmente en contra de
la Declaracin, a causa de las disposiciones sobre el CPLI y el
derecho a la autodeterminacin5, pero en el nterin todos declaran
tambin su apoyo a dicha declaracin. Los Estados
latinoamericanos aprobaron la Declaracin de las Naciones
Unidas, salvo Colombia que se abstuvo.

La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los

Pueblos Indgenas establece en mltiples ocasiones el derecho al
consentimiento previo, libre e informado. As, se estipula que los
desplazamientos de sus tierras o territorios, y el almacenamiento
de materiales peligrosos en los mismos no podrn realizarse sin
dicho consentimiento (Art. 10 y 29 de la Declaracin). Asimismo,
antes de adoptar medidas legislativas o administrativas, como
tambin proyectos que repercutan en la tierra, los territorios o los
recursos, los Estados deben obtener el consentimiento previo, libre
e informado de las comunidades indgenas interesadas (Art. 19 y
23 de la Declaracin). Con respecto a los bienes culturales,
intelectuales, religiosos y espirituales, como tambin la tierra, los
territorios y los recursos, de que hayan sido privados los pueblos

4
Disponible en http://www.ilo.org/indigenous
5
Barstow/Baker, 2008: 423

5
 indgenas sin el consentimiento previo, libre e informado, estos
tienen el derecho a la restitucin y/o indemnizacin (Art. 11 y 28 de
la Declaracin).
Convenio 169 de la OIT
Artculo 6:
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio,
los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y
en particular a travs de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente; []
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este
Convenio debern efectuarse de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Artculo 7:
Los pueblos interesados debern tener el derecho de
decidir sus propias prioridades en lo que atae al
proceso de desarrollo, en la medida en que ste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo econmico, social y
cultural. Adems, dichos pueblos debern participar
en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente. []
Artculo15:
1. Los derechos de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras debern
protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a
participaren la utilizacin, administracin y
conservacin de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad
de los minerales o de los recursos del subsuelo, o
tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos debern establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de
6
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas
Artculo 10:
Los pueblos indgenas no sern desplazados por
la fuerza de sus tierras o territorios. No se
proceder a ningn traslado sin el
consentimiento libre, previo e informado de los
pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo
previo sobre una indemnizacin justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opcin
del regreso. Artculo 18:
Los pueblos indgenas tienen derecho a
participar en la adopcin de decisiones en las
cuestiones que afecten a sus derechos, por
conducto de representantes elegidos por ellos
de conformidad con sus propios procedimientos,
as como a mantener y desarrollar sus propias
instituciones de adopcin de decisiones.
Artculo 19:
Los Estados celebrarn consultas y cooperarn
de buena fe con los pueblos indgenas
interesados por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y aplicar
medidas legislativas o administrativas que los
afecten, a fin de obtener su consentimiento
libre, previo e informado.
Artculo 29.2
Los Estados adoptarn medidas eficaces para
asegurar que no se almacenen ni eliminen
materiales peligrosos en las tierras o territorios
de los pueblos indgenas sin su consentimiento
libre, previo e informado.
Artculo 32.2
Los Estados celebrarn consultas y cooperarn
de buena fe con los pueblos indgenas
interesados por conducto de sus propias
instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado antes de
aprobar cualquier proyecto que afecte a sus
tierras o territorios y otros recursos,
 esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, particularmente en relacin con el desarrollo, la
antes de emprender o autorizar cualquier programa utilizacin o la explotacin de recursos
de prospeccin o explotacin de los recursos minerales, hdricos o de otro tipo.6
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
debern participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir
una indemnizacin equitativa por cualquier dao que
puedan sufrir como resultado de esas actividades

2.2 La legislacin nacional

En Per solo existan hasta 2011 decretos para reglamentar la consulta
previa que estaban muy alejados de los estndares internacionales en
materia de derechos humanos. En el ao 2011, Per fue el primer pas de
Amrica Latina en aprobar una ley de consulta.

En sntesis, la ley establece que las medidas legislativas y administrativas

que afecten directamente a los pueblos indgenas deben ser consultadas
con estos, con el objeto de obtener el consentimiento del grupo
consultado. La ley establece que los pueblos indgenas pueden participar
de las consultas segn los propios usos y costumbres y por medio de
instituciones representativas que ellos mismos elijan. Para identificar a los
pueblos indgenas se menciona un criterio subjetivo (autopercepcin
como indgena) y criterios objetivos.

Como fases de la consulta la ley determina: la identificacin de las

medidas y de los pueblos indgenas a ser consultados; el anuncio pblico
de las medidas planificadas y la difusin de la informacin conexa; un
intercambio dentro de las organizaciones e instituciones indgenas; un
proceso de dilogo intercultural entre el Estado y representantes
indgenas; la decisin final. De ser necesario, el proceso debe ser
acompaado por traductores registrados. En relacin a la decisin final, la
ley establece que los acuerdos alcanzados son vinculantes. Si no se
llegara a ningn acuerdo, la instancia estatal es la que decide, tomando
todas las providencias necesarias para salvaguardar los derechos
colectivos de los pueblos indgenas.

La institucin estatal que desea llevar a cabo la medida planificada es la

responsable de la ejecucin de la consulta. El Viceministerio de
Interculturalidad tiene a su cargo el acompaamiento de todos los
procesos, coordinando las polticas estatales, apoyando a las instituciones
estatales competentes y a las organizaciones indgenas, elaborando una
base de datos de todos los pueblos indgenas y de sus instituciones

6
Caractersticas de consultas apropiadas segn los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos

7
 representativas, llevando un registro oficial de asesores y traductores y
documentando los resultados de los procesos.
3. ETAPAS DE PROCESOS DE CONSULTA7
Principios orientadores del procedimiento
Condicin sine qua non y previa para el
desarrollo del procedimiento de consulta.
Primera etapa de preparacin del proceso de
consulta
Segunda etapa de evaluacin interna y
definicin de la autodeterminacin
Tercera etapa de dilogo
Etapa final de la toma de decisin (acuerdo o
no acuerdo).
7
Gamboa 2012: 3. Regulacin del procedimiento de la consulta (Ley N 29785)
8
Principios orientadores del procedimiento
Registro de pueblos indgenas elaborado por
el Ministerio de Cultura - Viceministerio de
Interculturalidad.
Identificacin de la medida legislativa o
administrativa.
Identificacin de los pueblos indgenas u
originarios.
Publicidad de la medida legislativa o
administrativa (apropiada culturalmente).
Informacin sobre la medida legislativa o
administrativa (motivos, implicancias, impactos
y consecuencias).
Evaluacin interna en las instituciones y
organizaciones de los pueblos indgenas u
originarios sobre la medida legislativa o
administrativa que les afecten directamente
(plazo razonable).
Proceso de dilogo entre representantes del
Estado y representantes de los pueblos
indgenas u originarios.
Decisin (tomando en cuenta la posible
afectacin de derechos en caso no exista
acuerdo con los pueblos indgenas).
4. OBJETO DE LA CONSULTA APARTE DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y
ADMINISTRATIVAS8
Objeto de la consulta;
aparte de medidas
legislativas y administrativas
Planes, proyectos y
programas de desarrollo; las
medidas anteriores no se
revisan
Decisiones del
departamento, de los
distritos y los municipios; no
se consulta, p. ej., ayuda
humanitaria de emergencia
Planes, programas y
proyectos nacionales y
regionales de desarrollo
Proyectos de desarrollo; no
se consulta, p. ej.,
presupuesto del Estado
Se revisan medidas
anteriores; no se consultan:
medidas que vulneran las
normas ambientales y de
derechos humanos
8
Fortalecimiento de organizaciones indgenas en Amrica Latina, PROINDIGENA El derecho a la consulta
previa: Normas jurdicas, prcticas y conflictos en Amrica Latina. Pag. 29
Proceso de la consulta
Identificacin de medidas y grupos
afectados; informacin completa;
evaluacin interna por los
consultados; dilogo con
autoridades estatales; toma de
decisiones
Asuntos nacionales: Apertura (2
semanas), informacin y dilogo (3
meses); Proyecto especfico (4
meses): informacin y dilogo; taller
sobre repercusiones; acuerdos;
Protocolizacin
Identificacin de medidas y grupos
afectados; difusin de informacin y
dilogo; publicacin oficial y
monitoreo de los resultados
Planificacin de actividades;
consulta; registro sistemtico de
resultados; acuerdos; entrega de
resultados a participantes
Establecer contacto; difusin de
informacin; planificacin conjunta;
consulta hasta que conste la
decisin de los consultados
9
Decisin definitiva
Es tomada por la autoridad
competente; justificacin
apropiada incluyendo las
repercusiones previstas sobre los
derechos colectivos
Autoridad estatal para licencias
ambientales o Ministerio del
Interior sin arbitrariedad ni
autoritarismo; objetiva,
razonable y proporcionada
No especificado; el resultado de
la consulta es vinculante y debe
ser implementado de inmediato
Se elabora documento con
diferentes puntos de vista para
ulteriores decisiones jurdicas
Resultados son vinculantes y
deben ser implementados de
inmediato
CONCLUSIONES
La consulta no debe entenderse como un formalismo Es necesario que
las instancias a cargo de la consulta estn dispuestas al compromiso. Si
los grupos consultados perciben que sus perspectivas e intereses no se
incluyen en las decisiones definitivas, los mismos rechazan el proceso
implementado. Se corre el riesgo de que los conflictos se desplacen a
espacios informales y escalen de manera violenta.
Mayor control de las actividades de las empresas Las actividades de las
empresas en territorios indgenas deberan ser sometidas a un mayor
control y, en caso de infraccin, sancionadas consecuentemente. Al
respecto, el establecimiento y la implementacin institucional sistemtica
de mecanismos de monitoreo son de crucial importancia.
Mejoramiento de la calidad y la difusin de la informacin Debera
garantizarse que la informacin facilitada en la consulta sea de calidad y
equilibrada. Ello incluye la inclusin del conocimiento de los expertos,
como tambin de las formas locales de conocimiento y comunicacin.
Ejecucin de la consulta segn el contexto y la cultura La sensibilidad
intercultural en la consulta previa es extremadamente necesaria. Por
ende, deben fortalecerse los conocimientos de las instituciones estatales
competentes, sobre culturas, valores, concepciones y prcticas
indgenas/locales.
Relativizacin de la importancia de las industrias extractivas La extraccin
de recursos no siempre es el camino correcto para el desarrollo de una
regin. Sobre todo, si la misma conlleva costos ecolgicos y sociales muy
elevados, debera pensarse en alternativas posibles.
Ejecucin de meta-consultas legtimas Para que las normas que
reglamentan la consulta previa sean reconocidas por la poblacin
indgena como legtimas, las mismas deberan ser, de por s, el producto
de consultas apropiadas.
Plazos apropiados y continuidad del proceso La presin de tiempo reduce
la calidad de la consulta y tiene un efecto contraproducente a largo plazo,
pues aumenta el riesgo de posteriores conflictos. Se recomienda la
creacin de plataformas de dilogo para todo el perodo del proyecto.

10
BIBLIOGRAFAS

DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS

DE LOS PUEBLOS INDGENAS
LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS
INDGENAS U ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169
DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). LEY N
29785
EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS A LA
CONSULTA PREVIA POR ANDRS HUGUET POLO.
FORTALECIMIENTO DE ORGANIZACIONES INDGENAS EN
AMRICA LATINA, PROINDIGENA EL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA: NORMAS JURDICAS, PRCTICAS Y CONFLICTOS EN
AMRICA LATINA

11
 ANEXOS

LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDGENAS U ORIGINARIOS,

RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
(OIT). LEY N 29785 CONCORDANCIAS LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS
PUEBLOS INDGENAS U ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)

DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
1 RESOLUCIN APROBADA POR LA ASAMBLEA GENERAL

12