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Derechos de autor reservados

Enrique Bernales Ballesteros


Quinta Edición: Setiembre de 1999 Lima, Perú.

Derechos de Edición y artes gráficas reservados Representaciones Alexander


Oré EDITORA RAO S.R.L.
Jr. Miguel Aljovín W 159 Teléfono: 428-5941 Lima, Perú Edición y Corrección
Diseño y Diagramación :

Diseño de Carátula

Alberto Otárola Peñaranda Rodolfo Albán Guevara Adolfo Chávarri Arancibia


Gisela Scheuch

Primera Edición Setiembre de 1996


Segunda Edición Octubre de 1996
Tercera Edición Noviembre de 1997
Cuarta Edición Julio de 1998
Quinta Edición Julio de 1999
La Constitución de 1993

Análisis Comparado
INDICE
1. CONTENIDO
2. INTRODUCCION GENERAL: METODOLOGIA, ANTECEDENTES y
MODELO POLITICO DE LA CONSTITUCION DE 1993
3. PROLOGO A LA QUINTA EDICION
4. NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICIÓN
5. PRESENTACION A LA TERCERA EDICION
6. PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION
7. PROLOGO A LA PRIMERA EDICION
8. NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION
9. METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA
CONSTITUCION DE 1993
10. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
11. Artículo 1.- La defensa de la persona humana
12. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho
13. Artículo 3.- Derechos Complementarios
14. LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
15. Artículo 4.- La comunidad y el Estado
16. Artículo 5.- El Matrimonio
17. Artículo 6.- La política nacional de población
18. Artículo 7.- La Salud y la Seguridad Social
19. Artículo 8.- El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de
drogas.
20. Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud.
21. Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo
de toda persona a la seguridad social
22. Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de
salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o
mixtas
23. Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son
intangibles.
24. Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana
25. Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento
26. Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera
pública.
27. Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son
descentralizados.
28. Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son
obligatorias.
29. Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la
formación profesional
30. Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás
centros educativos
31. Artículo 20.- Los colegios profesionales
32. Artículo 21.- La Cultura
33. Artículo 22.- El Régimen Laboral
34. Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades
35. Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración
equitativa
36. Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo
37. Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes
principios
38. Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra
el despido arbitrario.
39. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga.
40. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga
41. Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho
años.
42. Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los
asuntos públicos mediante reférendum; iniciativa legislativa
43. Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum
44. Artículo 33.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende
45. Artículo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos.
46. Artículo 35.- Los Partidos Políticos
47. Artículo 36.- Asilo y Extradición
48. Artículo 37.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo
previo informe de la Corte Suprema
49. Artículo 38.- Deberes Cívicos
50. Artículo 39.- Los Funcionarios y Trabajadores Públicos
51. Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa
52. Artículo 41.- Deben hacer declaración jurada
53. Artículo 42.- Derechos de los Servidores Públicos
54. Artículo 43.- El Estado y el Gobierno de la Nación
55. Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado
56. Artículo 45.- Pueblo, Poder y Constitución
57. Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador
58. Artículo 47.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de
los Procuradores Públicos conforme a ley
59. Artículo 48.- Son idiomas oficiales el castellano
60. Artículo 49.- La capital de la República del Perú es la ciudad de
Lima. Su capital histórica es la ciudad del Cusco.
61. Artículo 50.- Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento
importante
62. Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal
63. Artículo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el
territorio de la República.
64. Artículo 53.- La ley regula las formas en que se adquiere o recupera
la nacionalidad.
65. Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable
66. Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional
67. Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso
68. Artículo 57.- Las Atribuciones Presidenciales sobre los Tratados
69. Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado.
70. Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.
71. Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico.
72. Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia.
73. Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato.
74. Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las
mismas condiciones.
75. Artículo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de
moneda extranjera
76. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y
usuarios.
77. Artículo 66.- Medio Ambiente y Recursos Naturales
78. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente.
79. Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación de
la diversidad biológica y de las áreas naturales prote gidas
80. Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la
Amazonía con una legislación adecuada.
81. Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable.
82. Artículo 71.- Extranjeros en la misma condicion que los peruanos
83. Artículo 72.- La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional
84. Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles.
85. Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneración, exclusivamente por ley
86. Artículo 75.- El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública
contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la
Constitución y la ley.
87. Artículo 76.- Obras con recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública,
88. Artículo 77.- La administración económica y financiera del Estado
se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso.
89. Artículo 78.- El Presidente de la República envía al Congreso el
proyecto de Ley de Presupuesto
90. Artículo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen
iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se
refiere a su presupuesto.
91. Artículo 80.- El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el
Pleno del Congreso, el pliego de ingresos.
92. Artículo 81.- La Cuenta General de la República acompañada del
informe de auditoría de la Contraloría General
93. Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad
descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía
conforme a su ley orgánica.
94. Artículo 83.- La ley determina el sistema monetario de la República.
95. Artículo 84.- El Banco Central es persona jurídica de derecho
público. Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica.
96. Artículo 85.- El Banco puede efectuar operaciones y celebrar
convenios de crédito
97. Artículo 86.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete
miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al
Presidente.
98. Artículo 87.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro.
99. Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario.
100. Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas
tienen existencia legal y son personas jurídicas.
101. DIVISION DE PODERES Y REGIMEN POLITICO
102. FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL PARLAMENTO
103. Artículo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el
cual consta de Cámara Unica.
104. Artículo 91.- No pueden ser elegidos congresistas si no han
dejado el cargo seis meses antes de la elección
105. Artículo 92.- La función de congresista es de tiempo
completo
106. Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación.
107. Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento,
que tiene fuerza de ley
108. Artículo 95.- El mandato legislativo es irrenunciable.
109. Artículo 96.- Cualquier representante a Congreso puede pedir
los informes que estime necesarios.
110. Artículo 97.- El Congreso puede iniciar investigaciones sobre
cualquier asunto de interés público.
111. Artículo 98. A disposición del Congreso los efectivos de las
Fuerzas Armadas
112. Artículo 99.- Acusación Constitucional y Antejuicio Político
113. Artículo 100.- Corresponde al Congreso suspender o no al
funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función
pública hasta por diez años
114. Artículo 101.- La Comisión Permanente
115. Artículo 102.- Atribuciones del Congreso
116. Artículo 103.- Naturaleza de la Ley
117. Artículo 104.- Los Decretos Legislativos
118. Artículo 105.- Los Proyectos de Ley
119. Artículo 106.- Las Leyes Orgánicas
120. FORMACION y PROMULGACION DE LAS LEYES
121. Artículo 107.- El Presidente de la República y los
congresistas tienen derecho de iniciativa en la formación de las
leyes.
122. Artículo 108.- Aprobación y Promulgación de las Leyes
123. Artículo 109.- La leyes obligatoria desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial,
124. EL PODER EJECUTIVO
125. Artículo 110.- El Presidente de la República es el Jefe del
Estado y personifica a la Nación.
126. Artículo 111.- La Elección Universal y el Sistema de dos
Vueltas
127. Artículo 112.- La Reelección Presidencial
128. Artículo 113.- Vacancia, Suspensión e Impedimentos
Presidenciales
129. Artículo 114.- El ejercicio de la Presidencia de la República se
suspende por
130. Artículo 115.- Por impedimento temporal o permanente del
Presidente de la República, asume sus funciones el Primer
Vicepresidente.
131. Artículo 116.- El Presidente de la República presta juramento
de ley y asume el cargo, ante el Congreso el 28 de Julio del
año en que se realiza la elección.
132. Artículo 117.- Responsabilidad Constitucional del Presidente
de la República
133. Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República
134. EL CONSEJO DE MINISTROS
135. Artículo 119.- Los Servicios Públicos y el Refrendo Ministerial
136. Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la
República que carecen de refrendación ministerial.
137. Artículo 121.- Los ministros, reunidos, forman el Consejo de
Ministros. La ley determina su organización y funciones.
138. Artículo 122.- El Presidente de la República nombra y
remueve al Presidente del Consejo.
139. Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien
puede ser ministro sin cartera, le corresponde:
140. Artículo 124.- Para ser ministro de Estado se requiere ser
peruano por nacimiento
141. Artículo 125.- Son atribuciones del Consejo de Ministros:
142. Artículo 126.- Todo acuerdo del Consejo de Ministros
requiere del voto aprobatorio de la mayoría de sus miembros,
y consta en acta.
143. Artículo 127.- No hay ministros interinos.
144. Artículo 128.- Los ministros son individualmente
responsables por sus propios actos y por los actos
presidenciales que refrendan.
145. Artículo 129.- El Consejo de Ministros en pleno o los
ministros por separado pueden concurrir a las sesiones del
Congreso
146. LAS RELACIONES EJECUTIVO-LEGISLATIVO
147. Artículo 130.- Exposición del Gabinete ante el Congreso
148. Artículo 131.- La Interpelación
149. Artículo 132. La Responsabilidad Política del Consejo de
Ministros
150. Artículo 133.- El Presidente del Consejo de Ministros puede
plantear ante el Congreso una cuestión de confianza a
nombre del Consejo.
151. Artículo 134.- La Disolución del Congreso
152. Artículo 135.- Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al
Consejo de Ministros
153. Artículo 136.- Si las elecciones no se efectúan dentro del
plazo señalado, el Congreso disuelto se reúne de pleno
derecho
154. Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del
Consejo de Ministros, puede decretar
155. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
156. Artículo 138.- El Poder Judicial
157. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional
158. Artículo 140.- La Pena de Muerte
159. Artículo 141.- Función Jurisdiccional de la Corte Suprema
160. Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
en electoral
161. Artículo 143.- El Poder Judicial está integrado por órganos
jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la
Nación
162. Artículo 144.- El Presidente de la Corte Suprema lo es
también del Poder Judicial.
163. Artículo 145.- El Poder Judicial presenta su proyecto de
presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el
Congreso
164. Artículo 146.- Función Jurisdiccional: Garantías y Requisitos
165. Artículo 147.- Para ser magistrado de la Corte Suprema se
requiere
166. Artículo 148.- Acción Contencioso-Administrativa
167. Artículo 149.- Vigencia del Derecho Consuetudinario
168. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
169. Artículo 150.- Fines del Consejo
170. Artículo 151.- La Academia de la Magistratura
171. Artículo 152.- Los Jueces de Paz provienen de elección
popular
172. Artículo 153.- Los jueces y fiscales están prohibidos de
participar en política, de sindicarse y de declararse en
huelga.
173. Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la
Magistratura
174. Artículo 155.- Son miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura, conforme a la ley de la materia:
175. Artículo 156.- Para ser miembro del Consejo Nacional de la
Magistratura se requieren los mismos requisitos que para ser
Vocal
176. Artículo 157.- Los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura pueden ser removidos
177. EL MINISTERIO PUBLICO
178. Artículo 158.- Composición Orgánica
179. Artículo 159.- . Atribuciones y Presupuesto
180. Artículo 160.- El proyecto de presupuesto del Ministerio
Público
181. LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
182. Artículo 161.- La Defensoría del Pueblo en la Constitución
183. Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo
defender los derechos constitucionales y fundamentales de
la persona y de la comunidad
184. LA SEGURIDAD Y LA DEFENSA NACIONAL
185. Artículo 163.- El Estado garantiza la seguridad de la Nación
mediante el Sistema de Defensa Nacional.
186. Artículo 164.- La dirección, la preparación y el ejercicio de la
Defensa
187. Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el
Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea.
188. Artículo 166.- La Policía Nacional
189. Artículo 167.- El Presidente de la República es el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
190. Artículo 168.- Las leyes y los reglamentos norman la
disciplina de las Fuerzas Armadas
191. Artículo 169.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no
son deliberantes. Están subordinadas al poder
constitucional.
192. Artículo 170.- La ley asigna los fondos destinados a
satisfacer los requerimientos logísticos
193. Artículo 171.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
participan en el desarrollo económico y social del país
194. Artículo 172.- El número de efectivos de las Fuerzas Armadas
195. Artículo 173.- El Delito de Función
196. Artículo 174.- Derechos de los Militares y Policías
197. Artículo 175.- Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
pueden poseer y usar armas de guerra.
198. EL REGIMEN ELECTORAL
199. Artículo 176.- El sistema electoral
200. Artículo 177.- El sistema electoral está conformado por el
Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina Nacional de
Procesos Electorales; y el Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil.
201. Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones
202. Artículo 179.- La máxima autoridad del Jurado Nacional de
Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros:
203. Artículo 180.- Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones no pueden ser menores de cuarenta y cinco
años
204. Artículo 182.- El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales
205. Artículo 183.- El Jefe del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil
206. Artículo 184.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la
nulidad de un proceso electoral
207. Artículo 185.- El escrutinio de los votos en toda clase de
elecciones
208. Artículo 186.- La Oficina Nacional de Procesos Electorales
209. Artículo 187.- En las elecciones pluripersonales hay
representación proporcional, conforme al sistema que
establece la ley
210. DESCENTRALIZACION, GOBIERNOS LOCALES Y
REGIONALES
211. Artículo 188.- La descentralización
212. Artículo 189.- El territorio de la República se divide en
regiones departamentos, provincias y distritos
213. Artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y
mandato
214. Artículo 191.- Las municipalidades provinciales y distritales,
y las delegadas conforme a ley, son los órganos de gobierno
local.
215. Artículo 192.- Las municipalidades tienen competencia para
216. Artículo 193.- Son bienes y rentas de las municipalidades
217. Artículo 194.- Las municipalidades pueden asociarse o
concertar
218. Artículo 195.- La ley regula la cooperación de la Policía
Nacional con las municipalidades en materia de seguridad
ciudadana
219. Artículo 196.- tienen régimen especial en la Ley Orgánica de
Municipalidades
220. Artículo 197.- Las Regiones tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su
competencia.
221. Artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus
funciones específicas se establecen por ley orgánica.
222. Artículo 199.- Las Regiones y las municipalidades rinden
cuenta
223. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
224. Artículo 200.- Son garantías constitucionales
225. Artículo 201.- El Tribunal Constitucional
226. Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
227. Artículo 203.- Están facuItados para interponer acción de
inconstitucionalidad
228. Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la
inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial.
229. LA JURISDICCION SUPRANACIONAL
230. Artículo 205.- La Jurisdicción Internacional en la Constitución
Peruana
231. Artículo 206.- REFORMA DE LA CONSTITUCION
232. DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
233. DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES
234. DECLARACION EL CONGRESO CONSTITUYENTE
DEMOCRATICO
CONTENIDO

Presentación a la Quinta Edición Presentación a la Cuarta Edición


Presentación a la Tercera Edición

l. Introducción 2. El marco jurídico de la Constitución de 1993 3. La vigencia de


la Constitución de 1993 3.1. Limitaciones a los derechos fundamentales 3.2.
Restricciones a los derechos de participación ciudadana 3.3. El poder en una
sola mano 3.4. La destitución de los magistrados del Tribunal Constitucional

Prólogo a la Segunda Edición Prólogo a la Primera Edición Nota del Autor a la


Primera Edición

INTRODUCCION GENERAL: METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO


POLITICO DE LA CONSTITUCION DE 1993

l. Enfoque metodológico y modelo político 2. La Constitución de 1979 y el golpe


de Estado deI 5 de abril 2.1. Los cambios del modelo político 2.2. Crítica y
balance al régimen político de la Constitución de 1979 3. Las Relaciones
Legislativo-Ejecutivo bajo el gobierno de Alberto Fujimori en su etapa
constitucional 3.1. Los llamados «decretos de necesidad y urgencia» 3.2. La
delegación de facultades legislativas 3.3. La ley de control de los actos
normativos del Presidente de la República 3.4. La agudización del conflicto 4.
El golpe de Estado deI 5 de abril y la opción autoritaria 4.1. La ruptura de la
constirfucionalidad 4.2. El apoyo de una cúpula militar 4.3. El papel de la
comunidad internacional 5. El modelo político de la Constitución de 1993 5.1.
Los problemas del modelo político

5.2. El presidencialismo atípico


5.3. La concentración de poder en el Presidente de la República
PRIMERA PARTE

PERSONA, ESTADO Y ECONOMÍA

CAPITULO I Los derechos constitucionales l. Aspectos concernientes a los


derechos civiles y políticos 2. La persona como fin supremo del Estado 3. Los
derechos de la persona 4. La libertad y la seguridad personales 5. Derechos
complementarios

CAPITULO II Los derechos sociales y económicos l. Protección de la familia 2.


La salud y la seguridad social 3. El régimen educativo 3.1. La educación básica
3.2. La educación superior y universitaria 3.3. Los colegios profesionales 4. La
cultura 5. El régimen laboral

CAPITULO III Los derechos políticos l. Ciudadanía y participación 1.1. El


referéndum 1.2. La iniciativa legislativa 1.3. El derecho de revocación 1.4. La
demanda de rendición de cuentas 1.5. La Ley N° 26300, sus modificaciones y
el referéndum sobre la reelección presidencial 1.6. Participación en el gobierno
municipal 1. 7. El derecho al voto 2. Los partidos políticos 3. Asilo y extradición
4. Deberes cívicos

CAPITULO IV La función pública l. Los funcionarios y los trabajadores públicos


2. Derechos de los servidores públicos

CAPITULO V El Estado y la Nación l. El Estado y el gobierno de la Nación 2.


Pueblo, poder y Constitución 3. Aspectos referentes a la Nación y a la
nacionalidad 4. La supremacía de la Constitución 5. El territorio

CAPITULO VI Los tratados l. Los tratados y el Congreso 2. Atribuciones


presidenciales sobre los tratados

CAPITULO VII El régimen económico l. Los principios generales 2. Medio


ambiente y recursos naturales 3. La propiedad 4. El régimen tributario y
presupuestal 5. Moneda y banca 6. Régimen agrario y comunidades
campesinas y nativas

SEGUNDA PARTE

ESTRUCTURA DEL ESTADO Y REGIMEN POLITICO

CAPITULO VIII . División de poderes y régimen político en la Constitución de


1993

CAPITULO IX Funciones y atribuciones del Parlamento l. Del bicameralismo a


la unicameralidad 1.1. La doctrina y los sistemas comparados 1.2. El
bicameralismo en el Perú 1.3. Crítica al unicameralismo reciente
2. Impedimentos e inmunidades parlamentarias 3. Reglamento del Congreso y
mandato legislativo 4. El control parlamentario 5. Acusación constitucional y
antejuicio político 6. La Comisión Permanente 7. Atribuciones del Congreso 7.1.
Dación e interpretación de las leyes 7.2. La interpretación constitucional 7.3.
Fiscalización y control 7.4. La mediación parlamentaria 7.5. Otras atribuciones
7.6. El derecho de amnistía

CAPITULO X La Función legislativa 1. Naturaleza de la ley 2. Los decretos


legislativos 3. Los proyectos de ley 4. Las leyes orgánicas

CAPITULO XI Formación y promulgación de las leyes 1. Iniciativa de ley 2.


Aprobación y promulgación de las leyes

CAPITULO XII El Poder Ejecutivo l. La preeminencia del Presidente de la


República 2. Elección universal y sistema de dos vueltas 3. La reelección
presidencial 3.1. Teoría y práctica de la reelección presidencial 3.2. La
reelección presidencial y el Derecho Comparado 3.3. La reelección presidencial
en el Perú 3.4. El caso de la Ley N° 26657 3.5. Una pretendida" interpretación
auténticq," 3.6. La interpretación sistemática aplicada a la reelección 4.
Vacancia, suspensión e impedimentos presidenciales 5. Responsabilidad
constitucional de Presidente de la República 6. Atribuciones del Presidente de
la República

CAPITULO XIII El Consejo de Ministros 1. Los servicios públicos y el refrendo


ministerial 2. Conformación del Consejo de Ministros 3. El Presidente del
Consejo de Ministros 4. Atribuciones del Consejo de Ministros

CAPITULO XIV Las relaciones Ejecutivo-Legislativo 1. Exposición del gabinete


ante el Congreso 2. La interpelación 3. La responsabilidad política del Consejo
de Ministros 4. La disolución del Congreso

CAPITULO XV El régimen de excepción

CAPITULO XVI La Administración de Justicia 1. La estructura estatal de la


administración de justicia 1.1. Los problemas de la administración de justicia en
el Perú 1.2. La independencia de los jueces 1.3. El costo de la justicia
1.4.1ntervenciones y reorganizaciones 2. La Administración de Justicia en la
Constitución 2.1. El Poder Judicial 2.2. Principios y derechos de la función
jurisdiccional 2.2.1. Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional 2.2.2.
Autonomía de la función jurisdiccional 2.2.3. La observancia del debido proceso
2.2.4. Publicidad de la función jurisdiccional 2.2.5. Motivación escrita de las
resoluciones judiciales 2.2.6. La instancia plural 2.2.7. 1ndemnización por error
judicial 2.2.8. Administración de Justicia y vacíos de la ley 2.2.9. Función
jurisdiccional en el campo penal 2.2.10. El proceso fenecido por resolución
ejecutoriada 2.2.11. El derecho de defensa 2.2.12. Detención motivada 2.2.13.
Gratuidad de la Administración de Justicia 2.2.14. Elección popular y
revocación de magistrados 2.2.15. Poder Ejecutivo y colaboración con la
justicia 2.2.16. El nombramiento legítimo de los magistrados 2.2.17. Análisis y
crítica de las resoluciones judiciales 2.2.18. Establecimientos penales
adecuados 2.2.19. El régimen penitenciario 3. La pena de muerte 4. Función
jurisdiccional de la Corte Suprema 5. Estructura y funciones del Poder Judicial
5.1. Organos de la Administración de Justicia 5.2. El presupuesto del Poder
Judicial 5.3. Función jurisdiccional: garantías y requisitos 6. La acción
contencioso-administrativa 7. Vigencia del derecho consuetudinario

CAPITULO XVII El Consejo Nacional de la Magistratura l. Fines del Consejo 2.


La Academia de la Magistratura 3. Elección popular de jueces de paz 4.
Prohibiciones 5. Funciones y composición del Consejo

CAPITULO XVIII El Ministerio Público 1. Composición orgánica 2. Atribuciones


y presupuesto

CAPITULO XIX La Defensoría del Pueblo l. Antecedentes 2. Perfiles


doctrinarios del Defensor del Pueblo 3. La Defensoría del Pueblo en la
Constitución 4. Atribuciones de la Defensoría del Pueblo

CAPITULO XX La Seguridad y la Defensa Nacional l. La Defensa Nacional 2.


Las Fuerzas Armadas 3. La Policía Nacional 4. Organización de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional 5. El delito de función 6. Derechos de los
militares y policías

CAPITULO XXI El régimen electoral l. Antecedentes 2. El Código Electoral 3. El


Sistema Electoral 3.1. El Jurado Nacional de Elecciones 3.2. La Oficina
Nacional de Procesos Electorales 3.3. El Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil 4. Régimen electoral y procesos eleccionarios

CAPITULO XXII Descentralización, gobiernos regionales y locales 1. La


descentralización 2. El régimen municipal 3. Las regiones

CAPITULO XXIII Las garantías constitucionales 1. La jurisdicción constitucional


2. Las garantías constitucionales en la Carta de 1993 2.1. El Hábeas Corpus
2.2. La Acción de Amparo 2.3. El Hábeas Data 2.4. La Acción de
Inconstitucionalidad 2.5. La Acción Popular 2.6. La Acción de Cumplimiento 3.
El Tribunal Constitucional 3.1. Antecedentes 3.2. El Tribunal Constitucional en
el Perú 3.3. Aspectos orgánicos 3.4. El caso de la destitución r):é los
magistrados del Tribunal Constitucional 3.4.1. Los hechos previos 3.4.2. El
contenido de la acusación 3.4.3. La insubsistencia de una acusación 3.4.4. El
procedimiento de la acusación constitucional

CAPITULO XXIV La jurisdicción supranacional

1. Los derechos humanos en el Derecho Internacional 2. Las normas


internacionales de derechos humanos y el Derecho nacional de los Estados 3.
La incorporación de las normas internacionales en la legislación interna 4.
Lajurisdicción internacional en la Constitución peruana 4.1. Relaciones entre la
norma internacional y la constitucional 4.2. El reconocimiento expreso de
lajurisdicción supranacional 5. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos 5.1 Aplicación interna 5.2. Los órganos de la Convención 5.2.1. La
Comisión lnteramericana de Derechos Humanos 5.2.2. La Corte
1nteramericana de Derechos Humanos 6. Las condiciones de admisibilidad de
las denuncias 7. El caso de María Elena Loayza 8. Ellegicidio supranacional

CAPITULO XXV Reforma de la Constitución

Disposiciones finales y transitorias


PROLOGO A LA QUINTA EDICION

No todas las obras jurídicas en el Perú llegan a la Quinta Edición. Cuando


culminamos la elaboración de este libro en 1996, para ser presentado por vez
primera, no nos imaginábamos en realidad que el rito del exordio se repetiría
cuatro veces más.

Queremos dedicarle, por ello, un sincero y reconocido agradecimiento a todos


aquellos que han hecho posible que el libro sea el más consultado en la
materia. A los investigadores y catedráticos de Derecho; pero principalmente a
los alumnos de las distintas facultades de Derecho de las universidades
peruanas, cuyo interés por La Constitución de 1993: Análisis Comparado ha ido
mucho, muchísimo más allá de nuestras expectativas.

Hace poco, cuando varios colegas nos inquirían sobre el éxito de la obra
recibimos un comentario que quizá explique esta Quinta Edición: "Es el libro
que contiene la más completa investigación previa y los más serios
comentarios sobre la Constitución en su conjunto". Ello se explica porque
siempre cuidamos que el comentario no sea meramente exegético sino que
redunde en el enfoque sistemático, de conjunto.

En este punto debemos nuevamente referimos a Alberto Otárola Peñaranda, un


permanente colaborador nuestro y un joven investigador con un promisorio
futuro en el Derecho Constitucional. En 1996 repetimos casi las mismas líneas.
Hoy, casi cuatro años después, Otárola ha publicado su propio libro comentario
a la Constitución de 1993 y di versos ensayos sobre la materia, incluido una
indispensable obra colectiva sobre la reelección presidencial.

Desde la Primera Edición a la de ahora, casi nada ha cambiado en el Perú.


Aquélla fue presentada luego de una coyuntura electoral que confirmaba las
reservas políticas que siempre manifestamos respecto del gobierno presidido
por el ingeniero Alberto Fujimori y la Constitución por él promovida. La Quinta
Edición se presenta ad portas de una nueva campaña electoral, la del año
2000, en la que el Perú decidirá por el futuro del régimen y, también, por el
futuro de su democracia.

Como el lector lo comprobará, nuestro libro intencionalmente se aleja del


comentario laxo de las instituciones jurídicas. La obra, por el contrario, tiene un
enfoque políticojurídico de cuya línea no nos apartaremos. Es por ello que
juzgamos oportuno repetir que el marco político adecuado para una
Constitución con mayúsculas es un sistema de libertades y de controles
interorgánicos. La humanidad no ha inventado aún un régimen superior -o
menos deficiente- que el democrático.

Desde una perspectiva ajena a los vaivenes de las coyunturas políticas y que
mira a los procesos de larga duración, entendemos que el Perú previo a la
llegada de un nuevo milenio se debe preparar para dos acontecimientos
indispensables: oxigenar su democracia y reencaminarla hacia un curso de
instituciones sólidas y estables. Al mismo tiempo, debe alumbrar una nueva
clase política.

Lo primero seguramente se logrará sobre la base de una amplia unidad


democrática, en la que los diversos sectores políticos arriben a acuerdos
llevaderos, por aproximaciones sucesivas. Uno de esos acuerdos, lógicamente,
deberá referirse a las reformas constitucionales necesarias. Estas son
indispensables y, creemos, inevitables.
La tesis que manejamos es que el modelo político expuesto en la Carta de
1993, a sus vicios de origen, debe agregar una in ocultable vejez prematura.
De allí la necesidad de su modificación.

El segundo elemento necesario es la consolidación de una nueva clase política.


Con ello no queremos decir que la está de salida no ha servido para nada.
Simplemente manifestamos que el paso inexorable de los ciclos políticos, de
los paradigmas, está nuevamente anunciando su presencia en el Perú. Al
hacerlo, necesariamente se presentarán nuevos horizontes, renovadas
alternativas políticas, un moderno sistema de partidos en el que la
horizontalidad sea la constante y, por qué no decirlo, nuevos y más
responsables liderazgos. Casi nada.

Un comentario final para expresar nuestra preocupación por la decisión del


gobierno peruano, que dispone con efecto inmediato el retiro del Perú del
reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos. La medida es a todas luces inconstitucional, pues
contradice el art. 205 de la Carta, que reconoce el derecho de recurrir a los
tribunales y organismos internacionales constituidos según tratados de los que
el Perú es parte, siendo la Corte de San José el único tribunal internacional
contencioso reconocido por el Perú.

Se trata de una medida que abunda en la desprotección de los habitantes del


Perú y que tiende a impedir que abusos y excesos del Estado que atentan
contra los derechos constitucionales de los peruanos, puedan ser amparados
en la jurisdicción supranacional.

Aún cuando se pretende una justificación jurídica del "retiro", la vía escogida es
equivocada. La medida no es otra cosa que una denuncia parcial de la
Convención Americana de Derechos Humanos, modalidad no autorizada por el
Derecho lnternacional, salvo cuando el respectivo tratado lo señala
expresamente, lo que no ocurre con el Pacto de San José.

Un extremo de este tipo, por el cual un Estado se des vincula arbitraria y


unilateralmente de sus obligaciones internacionales, no puede ser admitido por
la comunidad internacional, por el riesgo que conlleva de generar inestabilidad
en los sistemas internacionales.

Otro aspecto que agrava el carácter antijurídico de la medida que comentamos


es que en la Resolución que el gobierno hizo aprobar a su mayoría
parlamentaria, se señala la pretensión de disponer un "efecto inmediato" al
retiro. Ello simplemente no es posible, pues es una contradicción abierta con el
artículo 78 de la Convención Americana, de la que el Perú es parte, que
dispone que la denuncia sólo procede mediante el pre-aviso de un año. De
manera que aún en el supuesto negado que fuera procedente la renuncia y
retiro parcial, el Perú -o mejor dicho el gobierno- no puede pretender que por su
sola decisión queda automáticamente desvinculado de las obligaciones
contraidas. No es así; no hay "efectos inmediatos" y por tanto la decisión en
ese extremo es simplemente nula, por carecer de sustento jurídico válido.

En realidad, lo que oculta esta grave y equivocada decisión impulsada por el


gobierno peruano, es su rechazo anticipado a que la Corte de San José
conozca y resuelva casos donde el Estado peruano aparece como abierto
violador de derechos humanos, siendo muy posible que la sentencia obligue a
reparar y reponer derechos vulnerados.

Tal es el caso del señor Baruch Ivcher y el de los tres magistrados del Tribunal
Constitucional, que fueron destituidos por oponer justificados reparos
constitucionales a la pretensión del actual Presidente de la República de
hacerse reelegir por segunda vez consecutiva.

Para impedir esta situación el gobierno peruano habría optado por


"adelantarse" a lo que la Corte Interamericana pueda decidir en las materias
comentadas. Grave error de percepción, porque argumentos antijurídicos y de
mera conveniencia política no pueden ser compartidos por la comunidad
internacional. Por su parte, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos,
obligada como está por la Convención Americana, no podrá aceptar ni dar por
válida la decisión del gobierno peruano; antes bien, cumplirá su obligación de
seguir conociendo los asuntos que por vías regulares le sean sometidos a su
competencia.

Aún cuando debamos presentar esta Quinta Edición con un asunto alejado de
Derecho y de la Constitución, entendemos que todavía queda campo para la
esperanza.

Enrique Bernales Ballesteros Lima, julio de 1999.


NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICIÓN

La presente obra ingresa a su Cuarta Edición apenas transcurridos veinte


meses de la publicación de la Primera Edición. La respuesta de los lectores,
incluidos en este término los investigadores, especialistas, legisladores,
estudiantes universitarios, profesionales y ciudadanos en general, ha sido
estimulante. Más allá de sus méritos, los lectores han convertido este libro en
un texto de consulta muy solicitado.

Tan generosa acogida compromete nuestra gratitud y dedicación al análisis de


los temas constitucionales. El objetivo de un libro dedicado al estudio de la
Constitución, tiene que hacer explícito el interés de servicio al ciudadano y
defender la institucionalidad democrática del país.

Una tesis constante ha marcado todas las notas de presentación de las


anteriores ediciones, que conviene aquí repetir y reafirmar: no existe en el Perú
una democracia cuajada, cuyo norte político sea confiable y donde el respeto a
la Constitución sea indiscutido. El marco político de la Carta de 1993 es y ha
sido un régimen autoritario, poco respetuoso de las reglas democráticas y
proclive a quedarse en el poder, aún a costa del desconocimiento de las reglas
que él mismo se dio.

Bajo la premisa anterior queremos analizar dos situaciones peligrosas que han
evidenciado la falta de escrúpulos democráticos del régimen que preside el
ingeniero Alberto Fujimori. Nos referimos a las leyes inconstitucionales que han
completado el plan reeleccionista del año 2000 y a aquellas normas que,
apelando a una equivocada aplicación del concepto de seguridad nacional, han
mutilado una serie de cláusulas constitucionales.

Como se sabe, el artículo 112 de la Constitución sólo autoriza una reelección


inmediata de quien está en el cargo de Presidente de la República. Ello está
claro y en el interior del libro (páginas 531 a 547) se encontrarán las razones
constitucionales que respaldan esta afirmación.

Debe recordarse también que et-actual Presidente ya hizo uso de este artículo
en la elección de 1995, siendo reelegido. No puede, por tanto, apelar a la
referida norma constitucional, que más bien le impide la postulación en el año
2000. Por otra parte, está la sentencia del Tribunal Constitucional, que ha
quedado consentida y ejecutoriada.

Esta sentencia, publicada en enero de 1997, resolvió una Acción de


Inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Abogados de Lima, respecto
de la Ley N° 26657, que pretendía interpretar «auténticamente» el artículo 112
de la Constitución.

La determinación del Tribunal Constitucional no da lugar a dudas, pues declara


inaplicable la Ley N° 26657 «para el caso concreto de una nueva postulación a
la Presidencia de la República, en el año 2000, del actual Jefe de Estado». Es
decir, por imperativo constitucional y por resolución del máximo órgano
contralor de la Constitución, el Presidente Alberto Fujimori está impedido de
presentar su candidatura a un nuevo período.

Pese a ello, la ofensiva reeleccionista continúa. La mayoría oficialista en el


Congreso no ha cesado de buscar y aprobar argucias legales que faciliten al
Presidente Fujimori continuar en el poder más allá del año 2000. La crónica
legislativa de este empecinamiento reeleccionista comenzó casi apenas
iniciada la segunda gestión presidencial y no se ha detenido a lo largo de este
año, afectando inclusive el espacio de legitimidad en que debió desenvolverse
el segundo mandato del Presidente Fujimori.

Todo empezó con la Ley N° 26623 del 19 de junio de 1996, que creó el Consejo
de Coordinación Judicial y reorganizó el Poder Judicial y el Ministerio Público.
Con esta ley se eliminó la independencia de estos órganos, pues las
Comisiones Ejecutivas de ambos, como ha quedado demostrado, se han
subordinado políticamente al gobierno.

Pero es útil recordar que estos organismos designan, cada uno de ellos, a un
magistrado para conformar el Jurado Nacional de Elecciones. Se movió así la
primera pieza para controlar al organismo electoral.

Luego fue dictada, el 23 de agosto de 1996, la Ley N° 26657 que, como hemos
referido párrafos arriba, desconoce que el actual Presidente ha sido reelegido
en 1995 e «interpreta» la Constitución en el sentido de que la elección de ese
año fue la primera, pudiendo en consecuencia presentarse a un tercer mandato
el año 2000.

El7 de enero de 1997 se publicó la Ley N° 26738, que modifica la Ley Orgánica
del Ministerio Público y transfiere la designación de los Fiscales Provinciales a
la Comisión Ejecutiva. Con ello, será esta Comisión la que elabore las listas de
Fiscales que presidirán los Jurados Especiales Electorales, previstos en el
artículo 45 del Código Electoral.

Adicionalmente, el 29 de junio de 1997, se adoptaron las Resoluciones


Legislativas 02,03 Y 04, mediante las cuales se destituye a los magistrados del
Tribunal Constitucional, por el solo hecho de haber publicado una sentencia
que declara inconstitucionalla Ley N° 26657, referida a la reelección
presidencial.

Posteriormente, el 01 de octubre de 1997, se publica la Ley N° 26859, Ley


Orgánica de Elecciones, que mantiene, entre otros dispositivos
antidemocráticos, el distrito electoral único y establece que los Jurados
Electorales Especiales serán presididos por un magistrado designado por las
Cortes Superiores.

Una norma importante que «complementa» a las anteriores es la Ley N° 26880,


publicada el 27 de noviembre de 1997. Mediante ella, se dispone que continúe
la intervención del gobierno en las universidades nacionales. Debe recordarse
que las facultades de Derecho de las referidas universidades eligen a un
representante ante el Jurado Nacional de Elecciones.

En la misma lógica de los anteriores dispositivos, la Ley N° 26898, del 15 de


diciembre de 1997, homologa a los magistrados provisionales con los titulares.
Ello significa que cuando la Corte Suprema tenga que elegir a su delegado ante
el Jurado Nacional de Elecciones, que además asume la Presidencia de este
organismo, los vocales suplentes, que son varios, podrán elegir a quien
ejercerá este cargo. La intención de asegurar la designación de un magistrado
afín al gobierno es bastante clara.

Debe citarse también la Ley N° 26933, del 11 de marzo de 1998, en virtud de


la cual se recorta las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura,
impidiéndole que pueda -como lo manda la Constitución- sancionar a los jueces
prevaricadores. Ello provocó, bueno es recordado, la renuncia de todos los
magistrados titulares de este organismo, quienes rechazaron la intención de
dejados «pintados en la pared».

Finalmente, está la norma que cierra el círculo reeleccionista. Nos estamos


refiriendo a la Ley N° 26954, publicada e122 de mayo de 1998, por la cual se
modifica la forma en que el Jurado Nacional de Elecciones deberá tomar sus
decisiones. En concreto, se dispone que la denegatoria de inscripción,
impugnaciones y tachas a que hace referencia la Ley N° 26859 -Ley Orgánica
de Elecciones- y la Ley N° 26486Ley Orgánica del Jurado Nacional de
Elecciones- «serán resueltas por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones,
con el voto favorable de por lo menos el número de miembros que constituyen
su quórum».

Se sabe que son cinco los miembros de ese organismo. Si, como prevé el
oficialismo, tendrá a dos incondicionales en el Jurado y el quórum que exige la
Leyes de cuatro miembros, entonces se deducirá que no podrá tacharse la
inconstitucional candidatura del Presidente reeleccionista, pues será muy difícil
que se llegue a cuatro votos conformes. El camino para la reelección ha
quedado, así, inconstitucionalmente allanado.

Por otro lado, debemos referimos a los recientes decretos legislativos


expedidos para combatir al fenómeno de la delincuencia. Ellos,
lamentablemente, contienen graves excesos que violentan elementales
dispositivos constitucionales.

En efecto, entre el 23 de mayo y el 3 de junio de 1998 el Ejecutivo ha dictado


diez decretos legislativos, que bajo diversas denominaciones configuran una
excepcionalidad jurídica sin precedentes en el país. Estas normas son las
siguientes: Decreto Legislativo N° 895 (23 de mayo), Ley contra el Terrorismo
Agravado; 896 (24 de mayo), Ley contra los Delitos Agravados; 897 (26 de
mayo), Ley de Procedimiento Especial para la Investigación y Juzgamiento de
los Delitos Agravados que tipifica el Decreto Legislativo N° 896; 898 (27 de
mayo), Ley contra la Posesión de Armas de Guerra; 899 (28 de mayo), Ley
contra el Pandillaje Pernicioso; 900 (29 de mayo), Ley Modificatoria de las
Acciones de Hábeas Corpus y Amparo; 901 (31 de mayo), Ley de Beneficios
por Colaboración; 902 (1 de junio), Normas Complementarias a la Ley de
Beneficios por Colaboración; 903 (3 de junio), Ley de Regularización de
Ciudadanía de Personas Indocumentadas; 904 (3 de junio), Ley que crea la
Dirección Nacional de Inteligencia para la Protección y Tranquilidad Social en el
Servicio de Inteligencia Nacional; y, 905 (3 de junio), Ley que precisa funciones
del Instituto de Defensa Civil.

En general, los dispositivos glosados indican una severidad temeraria respecto


a las medidas para combatir la delincuencia común. El punto de partida fue un
erróneo concepto incorporado en la Ley de delegación de facultades expedida
por el Congreso, en virtud de la cual se autorizó al Ejecutivo a legislar sobre
«seguridad nacional». ¿Es el problema de la delincuencia común un fenómeno
que afecte la seguridad nacional? Evidentemente no. Se ha pretendido
militarizar la lucha contra la delincuencia callejera y otorgarle al Fuero Militar
facultades que constitucionalmente no le corresponden.

Específicamente, en el caso del Decreto Legislativo N° 895, se pueden detectar


gruesos errores. En principio, sanciona con penas severas a quienes integren o
sean cómplices de una banda, asociación o agrupación criminal, que porta o
utiliza armas de guerra y que se dedique al robo, secuestro u otro delito contra
la vida, el cuerpo y la salud.

La norma establece tres tipos de penalidades: cadena perpetua; pena privativa


de libertad no menor de treinta años; y, pena privativa de libertad no menor de
veinticinco años. Esta última dirigida hacia todos aquellos participantes en los
actos delictivos que configuren Terrorismo Agravado, mayores de dieciséis y
menores de dieciocho años.

Debemos formular dos observaciones concretas, una de carácter general y otra


más específica.

En primer lugar, consideramos que esta norma contiene gruesos errores


conceptuales, que no hacen sino regresionar el Derecho Penal hacia etapas ya
superadas. El solo hecho de encargarle al Fuero Militar el juzgamiento de estos
delitos es de por sí una aberración jurídica, ya que este Fuero está
contemplado solamente para encargarse de1juzgamiento de personal militar,
que cometa faltas militares.

La Constitución, en el inciso 1 del artículo 139 establece la unidad y


exclusividad de la función jurisdiccional. Es decir, el Poder Judicial. el Fuero
Civil, es el único encargado de dicha función. Sólo por excepción se admite la
existencia del Fuero Militar, para los casos ya señalados. La norma convierte lo
excepcional en general. Un contrasentido jurídico.

En segundo lugar, las penas establecidas para los menores de edad de 16 a 18


años transgreden la propia Constitución, que determina en su artículo 41a
protección especial del niño y del adolescente. Pero no sólo se ha violentado la
Constitución. También se ha desconocido la Convención sobre los Derechos
del Niño, suscrita por el Perú y que garantiza, entre otros derechos, el «interés
superior del niño», el derecho al debido proceso y las medidas especiales
contempladas, en particular, por el artículo 37 de la Convención.

En conclusión, con el Decreto Legislativo n° 895, se ha extraído a los menores


implicados en la norma de su «status» especial y se les ha convertido en
sujetos activos del delito de Terrorismo Agravado.

Debe precisarse que, en general, se ha previsto con estos dispositivos el


aumento de las penas contempladas en el Código Penal.

Una norma que no podemos dejar de comentar es el Decreto Legislativo N°


900, que modifica el trámite de las Acciones de Hábeas Corpus y de Amparo.
En adelante, un Hábeas Corpus sólo podrá interponerse ante el Juzgado
Especializado en Derecho Público y ya no ante los juzgados penales.
Lo grave del hecho radica en que, en el caso de Lima, solamente existen dos
jueces que atienden el mencionado Juzgado, pudiéndose advertir la congestión
que ello ocasionará en los mencionados despachos. Pero lo más grave es el
fondo de la norma, que a todas luces busca disminuir la interposición de esta
garantía constitucional, mediatizando y desprotegiendo los derechos de todos
los ciudadanos.

En suma, un conjunto de normas ilegales ha invadido el sistema normativo


peruano. No creemos que tengan éxito, pues como lo señala hasta el hartazgo
la historia del Derecho Penal, la delincuencia común -a diferencia del
terrorismo- no se combate con el agravamiento de las penas, sino con otro tipo
de medidas que involucran a la sociedad en su conjunto.

Hemos querido sintetizar y actualizar nuestras críticas al modelo constitucional


y legislativo de referencia, en la perspectiva de contribuir decididamente a
modificar dos estigmas del Perú de hoy: la tentación enfermiza por la
reelección presidencial y el avasallamiento sistemático del Estado de Derecho,
mediante la militarización del país.

Lima, junio de 1998.

Enrique Bernales Ballesteros


PRESENTACION A LA TERCERA EDICION

NECESIDAD Y DEFENSA DE LA CONSTITUCION

1. Introducción

Esta obra ve la luz de su tercera edición en un momento crucial para el futuro


democrático del Perú. Un largo ciclo de pasividad popular, cuando no de
indiferencia política, manifiesta claros signos de estar acabando, mientras al
mismo tiempo crece la protesta contra los abusos de la autoridad, la exigencia
para que el país recupere transparencia democrática, y la defensa de una
Constitución a la que sus inspiradores y autores no dudan en violentar si es
que sus disposiciones interfieren con los declarados propósitos de permanecer
en el poder más allá del año 2000, por la vía que sea.

En este delicado contexto, adquiere particular importancia la tercera edición de


una obra dedicada al análisis sistemático de la Constitución de 1993. Para
tratar nuevas leyes (más de ochenta dispositivos han sido incorporados),
resoluciones del Tribunal Constitucional y hechos políticos directamente
relacionados con el cambio que se viene registrando en la sociedad política, ha
sido necesario revisar, incorporar nuevos elementos y enriquecer la obra con
enfoques complementarios. Debemos insistir que esta edición ha sido
trabajada en un creciente clima de intranquilidad constitucional y política; en
una palabra, de crisis, que explica la necesidad de estas líneas introductorias.
Sostenemos que el Perú se encuentra en estos momentos ante una
encrucijada muy difícil. Preceptos constitucionales relacionados con los
derechos fundamentales y con la democracia han sido vulnerados, y
sistemáticamente desconocida y avasallada la institucionalidad de una serie de
órganos autónomos previstos por la propia Carta.

Fuertes vientos autoritarios pretenden barrer con los derechos ciudadanos y


someter el destino de la todavía precaria democracia peruana, a las absurdas
pretensiones de buscar una tercera elección consecutiva, absolutamente
inconstitucional, del actual Presidente de la República en ejercicio.

Siempre he sostenido -y mis alumnos pueden dar fe de ello- que es un


imposible académico separar, aunque se levanten muros de concreto, la
realidad política y social del abstraccionismo teórico-jurídico. Antes bien, es un
imperativo ético el análisis de la normativa jurídica conjuntamente con el
devenir político; una y otro son indesligables, pues como lo recuerda Juan
FERRANDO BADIA, el acto y el hecho
políticos no pueden ser aislados del contexto social, no pueden considerarse
como extrínsecos al estudio de los fenómenos jurídico-políticos l.

La presente edición respeta la estructura analítica de sus precedentes, pero en


la línea de lo expuesto, incorpora hechos, decisiones y leyes que ayudarán a
comprender los cuellos de botella que hacen visible el nítido nominalismo
constitucional peruano, para seguir la tipología de Karl LOEWENSTEIN. La
lectura de los acontecimientos políticos, es pues indispensable para el cabal
entendimiento de la teoría y práctica de la Carta Política vigente.

2. El marco jurídico de la Constitución de 1993

La ciencia política ha avanzado considerablemente en cuanto al análisis de las


estructuras políticas y la tipología de los sistemas políticos. El conocimiento de
los fenómenos políticos facilita el acercamiento a los temas constitucionales,
añadiendo a los esquemas de tipo jurídico la comprensión de los modelos
políticos que se configuran en las constituciones, así como los alcances de
éstos en las regulaciones de las relaciones Estado-sociedad. T. STAMMEN ha
escrito que los sistemas democrático constitucionales se distinguen por tres
elementos: la estructura pluralista del poder; la consecución abierta y pluralista
de la formación de la voluntad popular; y, la parcial integración política de la
sociedad en el Estad02.

Estos componentes se nutren de instituciones, que son las que animan


dinámicarnente el sistema democrático. Ellas son, como bien lo apunta
FERRANDO BADIN, el sufragio universal, que es a la vez un medio de
apropiación del poder por los ciudadanos y un medio de limitación del poder; el
equilibrio de poderes, que tiene dos fines:
limitar el poder dividiéndolo y hacer más sólida la apropiación del poder por el
pueblo; el pluralismo de partidos, que es un medio de delegar, y al mismo
tiempo, de limitar el poder, especialmente a través de la oposición organizada;
el autogobierno; y finalmente, la supremacía de la ley, ya que por encima de
todos los ciudadanos y gobernantes existe una regla de Derecho a la que se
someten todos y ante la cual todos son iguales.
Con relación al autogobierno, éste constituye, a decir de VED EL, un
mecanismo a través del cual «la democracia local permite la participación del
ciudadano en el poder de una manera mucho más directa y menos mítica de la
democracia centralizada, y al mismo tiempo, la existencia de libertades en
provecho de las colectividades locales, (lo que) representa una barrera a los
excesos de la autoridad del poder central»4.

________________________________________
1. FERRANDO SADIA, Juan y otros: Regímenes Políticos Actuales
(Presentación).
Tercera Edición. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1995, p. 30.
2 STAMMEN, T. Sistemas Políticos Actuales. 5~ Edición, actualizado por L.
López Guerra y traducido por J.R. Chocameli Lera. Guadarrama, 1976, p. 183.
3 FERRANDO SADIA, Juan: Op. cil. p. 59.
A su vez, un sistema autoritario no sólo se define por oposición al sistema
democrático constitucional, sino que tiene tres elementos propios que lo
caracterizan: la estructura monista del poder; la formación monopolista de la
voluntad política; y, la integración política de la sociedad en el Estad05.
Sostiene FERRANDO BADIA que «los regímenes autoritarios parten del
supuesto de la inevitable inferioridad de las masas en relación con las élites
políticas y especialmente en relación con el jefe portador de excepcionales
cualidades. Entre gobernantes y gobernados existe una neta y radical
separación»6.

Esta distancia se refuerza con el análisis de BISCARETTI DI R DHA, quien


afirma que en este tipo de regímenes «el interés de la colectividad, interpretado
autoritariamente por el más capaz, prevalece sobre el interés de los
particulares». Desde la óptica de las instituciones jurídico-estatales, los
regímenes autoritarios inducen a «eliminar todo obstáculo a la iluminada acción
del gobierno de los dirigentes, tendiendo, en cambio, a hacer a esta última lo
más eficaz posible» 7. Es por ello que es consustancial con este modelo la
concentración de poderes en el jefe o líder, la abolición de la rigidez
constitucional, la centralización del control de la constitucionalidad de las leyes,
la manipulación de las elecciones; en fin, la concentración administrativa y la
limitación de las libertades públicas.

Esta aproximación conceptual prqviene de los modelos analíticos impulsados


por el constitucionalismo europeo moderno. Metodológicamente es correcto su
uso para construir esquemas y matices que faciliten un acercamiento
comprensivo de la realidad jurídico-constitucional latinoamericana, y
específicamente de la peruana. Después de todo, el andamiaje jurídico del
Perú y la organización del Estado jamás tuvieron autonomía conceptual y de
modelo, convirtiéndose más bien en tributarios, ayer como ahora, del
liberalismo político, surgido en el viejo continente y expandido hacia estos
espacios.

La dicotomía democracia representativa-autoritarismo puede funcionar también


en estas latitudes, aun cuando con características peculiares, propias del
inédito desarrollo político de nuestros países.

Este debe ser estudiado, como lo recuerda Manuel ALCANTARA SAEZ,


mediante la descripción del funcionamiento de las instituciones formales, tantas

_____________________________________
4. VEDEL, G. Les élements de la démocratie européenne. E.E.U. de Nancy,
1952, p. 81.
5. FERRANDO BADIA, Juan: Op. cit. p. 54. El autor citado agrega que «cuando
el poder de los gobernantes se asienta en presuntas cualidades excepcionales
o carismáticas de los mismos habremos desembocado en el sistema
autoritario», que puede a su vez ser rígido o flexible.
6 Ibídem, p. 60.
7 BISCARETTI DI RUFIA, Paolo: Democrazia. En Enciclopedia del Diritto.
Milán, 1963, pp. 2 Y 3.
veces respetadas e incluso violadas, y germen de bloqueos, inestabilidad e
ineficacia8.

En el sentido expuesto, el profesor Jorge CARPIZO plantea una clasificación


de las constituciones latinoamericanas basada en la idea de democracia y en
una concepción axiológica de la Ley Fundamental, que liga su finalidad al
servicio del hombre. Afirma CARPIZO que «para conocer una Constitución en
sentido estricto, hay tres preguntas fundamentales: a) cómo están establecidos
y cómo operan en la realidad las garantías o derechos individuales, b) qué
mínimos económicos y sociales se le aseguran a los individuos y cómo operan
en la realidad, y c) cuál es la estructura del sistema político...»9.

Por su parte, Antonio COLOMER VIADEL LO ensaya una clasificación de las


constituciones latinoamericanas, aparente para nuestra perspectiva
interpretativa. Para él, las constituciones pueden ser: a) democráticas, b) cuasi
democráticas, c) de democracia popular, y d) no democráticas.

En todo caso, cualquier ejercicio de clasificación debiera también considerar


que en el proceso de construcción del Estado moderno, la Constitución nace
asociada a la libertad y a la necesidad de organizar y controlar el poder.
Democracia y Constitución son históricamente compatibles y sustantivamente
vinculadas.

En este sentido, el contenido de la Constitución debiera ser siempre la


democracia y no lo que niega a ésta.

Coincidimos pues con CARPIZO, cuando estima que una Constitución


democrática «sería aquella que realmente, asegura al individuo sus garantías
individuales, le garantiza un mínimo digno de seguridad económica, y no
concentra el poder en una persona o grupo; es decir, que las funciones son
ejercidas realmente por diversos órganos y el sistema de partidos acepta el
principio del pluralismo ideológico» I l.

La mejor manera de alcanzar este objetivo (una sociedad justa, que le


garantiza a sus miembros el respeto de sus derechos individuales y limita a los
detentadores del poder), será haciendo constar los frenos que la sociedad
desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas
fijas -la Constitución- destinadas a limitar el ejercicio del poder político.

_____________________________________
8. ALCANTARA SAEZ, Manuel: Sistemas Políticos de América Latina. Volumen
1.Editorial Tecnos SA Madrid, 1989, p. 13.
9 CARPIZO, Jorge: La democracia y la clasificación de las Constituciones. Una
propuesta. En Anuario Jurídico, NQ IX. Universidad Nacional Autónoma de
México, 1982, pp.351 Y ss.
10 COLOMER VIADEL, Antonio: Introducción al Constitucionalismo
Iberoamericano. Ediciones de Cultura Hispánica. Madrid, 1990, p. 75.
11 CARPIZO, Jorge: Op. cit. p. 351.
La Constitución se convierte, así, en el dispositivo fundamental para el control
del proceso del poder 12 . Una Constitución democrática es, en palabras de
LOEWENSTEIN, una Constitución normativa, por cuanto sus preceptos rigen
efectivamente la vida en sociedad y los gobiernos que la aplican son
respetuosos de la institucionalidad democrática. En Europa, un consistente
esfuerzo, sobre todo a partir de la post Segunda Guerra Mundial, ha logrado
acercarse a este óptimo y convertido en signo objetivo de estabilidad político-
jurídica y de progreso. En América Latina, si bien muchos países han cambiado
sus constituciones en el mismo período, se está aún lejos del referido óptimo
normativo.

En las constituciones cuasi democráticas estos supuestos no funcionan, o se


encuentran relativizados por los detentadores del poder: la justicia aún no
opera claramente, pero se puede vivir y existe la posibilidad de que se
configure una Constitución democrática 13. Estas son las que mejor se
asemejan a las constituciones nominativas, de las que da cuenta
LOEWENSTEIN cuando se refiere a los problemas que difieren la aplicación de
un texto político; dificultades que trascienden la voluntad de los operadores del
poder, aunque no siempre. Así, el texto es más una posibilidad de arribar a un
auténtico Estado de Derecho que una realidad actuante. Unas mejores en su
concepción que otras, la mayoría de constituciones latinoamericanas adscriben
a esta situación caracterizante de un estado de cosas que objetivamente afecta
al funcionamiento de la democracia.

Existe un tercer grupo de constituciones, para volver al esquema de


COLOMER: las de democracia popular. Estas generalmente han estado
presentes cuando una dictadura ha intentado legitimar sus actos mediante
consultas plebiscitarias o aprobación -obviamente maniatada- de textos
fundamentales. En América Latina este fenómeno ha estado presente;'sin
embargo, a partir de la década de los ochenta, cuando la mayoría de naciones
recuperó el sistema democrático, esta modalidad ha caído en desuso.

Finalmente, están las constituciones no democráticas, lo que en realidad es un


contrasentido. En éstas pueden existir normas que contemplen el control del
poder, pero se encuentran de tal manera maniatadas por el poder político, que
su aplicación y algunos aspectos de su contenido no son democráticos, o
permiten el uso y abuso desmedidos del poder. Son lo que LOEWENSTEIN
llamaría constituciones semánticas, por cuanto lo poco o mucho que tenga su
texto de democrático es, en la práctica, letra muerta para los gobernantes.

Regresemos ahora al esquema planteado por CARPIZü, quien sostiene que


una Carta se debe medir por la manera en que se encuentran establecidas y
opera ti vas las garantías y los derechos individuales, por las garantías

_________________________________________
12 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Editorial Ariel.
Barcelona, 1970, p 149.
13 CARPIZO, Jorge: Op. cil. p. 352.
económicas y de bienestar social que otorga para los individuos en su conjunto
y por la estructura del sistema político que prescribe. No se trata de aplicar
rígidamente este esquema de análisis, pero es obvio que ayuda a nuestro
interés por definir y caracterizar la Constitución peruana de 1993.

En efecto, la Carta peruana tiene una parte referida a la persona y a la


sociedad y otra que trata sobre las garantías constitucionales. Pero ¿cómo se
miden los alcances, en este aspecto, de la normativa constitucional? Aunque
de corta vigencia aún, muestra signos traumáticos de violación o de
prescindencia. Quienes detentan el poder han respetado poco los derechos y
garantías constitucionales y más bien han mostrado una tendencia a interferir y
monitorear las instituciones, para sujetarlas a sus propósitos. Esta situación es
visible, por ejemplo, en el funcionamiento del Poder Judicial.

Por otra parte, la Constitución ha subordinado los derechos económicos y


sociales a un excesivo dogmatismo ideológico en lo económico, que ha
permitido se instauren relaciones carentes de proporción entre la iniciativa
privada y el libre mercado, y el rol del Estado para proveer de los más
elementales servicios públicos a la colectividad.
De otro lado, en el aspecto social se ha producido un retroceso en cuanto a los
derechos y garantías -por ejemplo de los trabajadores, que ya no gozan de
estabilidad laboral- y una evidente desatención social de los sectores más
desprotegidos.

Para el caso que analizamos, y como se entenderá luego, cuando abordemos


el estudio del Título IV, el aspecto más crítico de la Carta es el referido a la
estructura del Estado y a las relaciones inter-órganos. En realidad, lo que se
presenta es una situación en la que existe un exagerado incremento de
atribuciones del Presidente de la República en desmedro de los otros órganos
del Estado, a la par de una intencionada decisión de quitarle peso específico y
funciones políticas y fiscalizadoras al Legislativo. A lo largo de la presente obra
se podrá encontrar más detalladamente las razones de esta situación.

Vistas las cosas de esta manera, podemos elaborar nuestra propia


conceptualización de la Constitución peruana de 1993, que por problemas de
contenido, rigideces y tendencia a la concentración del poder en la Presidencia
de la República, hemos definido alguna vez como autoritaria. Desde luego, hay
que hacer notar que en esta definición interviene la acción del gobierno que la
operativiza desde que se promulgó en 1993, que es tan proclive al
autoritarismo, que no duda en avasallar la Carta que impulsó originariamente,
cuando sus disposiciones son un obstáculo para sus propósitos de ejercer un
poder no sometido a ningún control. ¿Qué queda entonces sino defender esa
Constitución y sacarle lustres democráticos?

3. La vigencia de la Constitución de 1993

Han transcurrido casi cinco años desde la promulgación y entrada en vigor de


la Constitución de 1993. Bien vale recordar que ella fue impulsada por los
grupos políticos afines al Presidente Fujimori, que habían respaldado el golpe
deI 5 de abril y que estaban convencidos de impulsar el neoliberalismo
económico en el Perú. " Todo esto marca una primera diferencia con el texto de
1979, que fue fruto del consenso para darle curso político a un país que salía
de un largo proceso de suspensión de las libertades ciudadanas, en el que la
institucionalidad democrática estuvo cancelada.

Pero esta diferencia sirve para recordar que la Constitución de 1993 obedece
también a la necesidad política de justificar el golpe de Estado y darle alguna
legitimidad a un gobierno al que la comunidad internacional presionaba para
que la tuviera. El país, afectado aún por la anomia que desde la década
anterior se presentaba en la sociedad, no participó en el debate constitucional.
El pensamiento ilustrado tampoco.

Así las cosas, y como bien lo apunta Domingo GARCIA BELAUNDE, «el
oficialismo no tenía la menor idea de lo que era una Constitución, e ignoraba
por completo las corrientes modernas del constitucionalismo»J4. Con este poco
honroso antecedente, el llamado Congreso Constituyente Democrático discutió
y aprobó una nueva Carta Política, que fue promulgada por el Presidente de la
República el 28 de diciembre de 1993, entrando en vigencia ell de enero de
1994.

Pocas constituciones, como la que nos rige, han generado tantas y justificadas
críticas a su contenido por parte de los sectores especializados. La
incorporación de instituciones sin conocimiento de su naturaleza y alcances, el
penoso dogmatismo de algunos de sus dispositivos sobre economía, la
supresión sectaria de algunos acertados artículos de la Carta de 1979, y su
desorden y precaria sistematicidad, son cartas de presentación que justifican
las duras críticas a este texto.

Un ejercicio que comprueba las reservas que inspira esta Carta a una gran
mayoría de especialistas, es que un elevado porcentaje de los estudios y
ensayos elaborados sobre ella, presentan a los autores formulando serios
reparos al contenido y alcances de la normativa constitucional vigente.

14 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La Reforma del Estado en el Perú. En La


Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 111. Comisión Andina de
Juristas. Lima, 1996, p.29.

Damos un ejemplo para sustentar esta afirmación: el trabajo llevado a cabo por
la Comisión Andina de Juristas, que en tres excelentes tomos ha promovido, en
distintas etapas y con la colaboración de diversos autores, un análisis sobre las
instituciones constitucionales, coincidiendo los trabajos en duras críticas a
numerosas disposiciones de la Constitución vigente15.

Por nuestra parte, en diversos ensayos y publicaciones, hemos advertido sobre


estos problemas 16. Sin embargo, también hemos recalcado la necesidad de
aceptarla como texto fundamental, que debe ser modificado y perfeccionado
apelando a los propios mecanismos por él instituidos.
Veamos a continuación los puntos concretosl7 que han sido desconocidos por
parte de los operadores del poder, en relación a la vigencia y aplicación de la
Constitución vigente.

3.1. Limitaciones a los derechos fundamentales

El tema de los derechos humanos siempre ha significado un punto crítico para


el Estado peruano. Son muchos los casos en que la sociedad civil ha tenido
que apelar a presiones extremas para que se investigue y sancione a quienes,
bajo circunstancias injustificadas, violaron los derechos humanos individuales o
colectivos de la población consagrados en el texto constitucionap8.

Si bien es dolorosa la constatación, la historia del país -al igual que la de


Latinoamérica- registra demasiados hechos relativos al desconocimiento
cuando no la violación de los derechos fundamentales de la persona, que no
siempre fueron sancionados y quedaron, por ende, impunes.
Esa indiferencia y a veces la violencia expresa contra los derechos humanos,
son un dato del comportamiento de la autoridad estatal y una de las
características de la organización social predominante en el Perú. No nos
referimos a hechos de un pasado lejano, sino a hechos acaecidos después de
suscritas las declaraciones y convenios internacionales, que supuestamente
debían reforzar el ordenamiento constitucional relativo al respeto a la dignidad
de la persona humana. Sin embargo, fue poco lo que cambió en el patrón de un

____________________________________
15 En efecto, autores como Francisco Fernández Segado, Carlos Blancas,
César Ochoa, Armando Zolezzi, Marcial Rubio, Valentín Paniagua, César
Landa, Domingo García Belaunde, Pedro Planas, Néstor Pedro Sagüés, entre
otros, han coincidido en la crítica. Se puede sostener, entonces, que la
Constitución vigente no es de las mejores que ha tenido el Perú; muy por el
contrario, representa, en su conjunto, un texto con gruesos errores, por omisión
o por exceso, que requiere una revisión integral. Cfr. La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo I (julio de 1994); Tomo 1I (diciembre de 1995); y,
Tomo 111 (diciembre de 1996). Comisión Andina de Juristas. Lima, Perú.
16 En la parte referida a la metodología, antecedentes y modelo político de la
Constitución de 1993, que forma parte de la presente obra, explicamos que el
problema central de la Constitución, en cuanto a estructura, radica en la
deficiente concepción del modelo político y la recargadísima concentración del
poder en el Presidente de la República. Luego de transcurrido algún tiempo, los
hechos y la práctica nos han dado la razón.
17 Debemos advertir que los temas que a continuación se exponen, serán
abordados posteriormente, ya en el análisis exegético de la Constitución.
18 Un análisis interesante sobre la situación de los derechos humanos en el
Perú, desde el regreso a la democracia en la década de los ochenta, puede
consultarse en OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: Impunidad y Ley de Amnistía
en el Perú. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa
Rica, 1995, p. 4 Y ss.
sistema de relaciones sociales y de Estado ajenos a considerar que los
derechos humanos son la condición básica para la integración de una Nación,
su estabilidad política y el progreso de todos.

Desde el retorno a la vía democrática en 1980, luego de doce años de gobierno


militar de facto, el Perú ha atravesado por una serie de circunstancias que
trastocaron el nuevo sistema previsto en la Constitución y el entendimiento que
debía hacer posible su desarrollo. El pueblo se volcó masivamente hacia una
forma de gobierno con la que se sentía comprometido y que, en apariencia, le
aseguraba el respeto de las libertades, la independencia de los órganos del
Estado y la posibilidad de acceder hacia condiciones de bienestar y progreso.

La expectativas formadas no tardaron en colisionar con la realidad. Las


dificultades económicas que hacían presagiar una crisis duradera se fueron
configurando. Se comenzó a generar un debilitamiento progresivo de las
instituciones del Estado y de éste mismo, como consecuencia de políticas mal
implementadas, de la reiteración de la ingerencia consuetudinaria del poder
central en asuntos ajenos a su competencia, de corruptelas burocráticas, y de
sumisión y silencio parlamentarios. A todo ello hay que agregarle como
doloroso agravante, la presencia de la subversión armada y el inicio de un
conflicto armado interno que, aunque ahora ya casi en retirada, le costó al país
30 mil víctimas, más de 26 mil atentados, medio millón de desplazados y cerca
de 25 mil millones de dólares en pérdidas económicas 19.

Precisamente el fenómeno de la violencia latente en la sociedad peruana por la


acumulación de problemas sistemáticamente irresueltos, fue utilizado
ideológicamente por sectores de un extremo radicalismo, para dar inicio a una
guerra contra el Estado, pero también contra la sociedad. En medio del fuego
cruzado se encontraron poblaciones civiles indefensas, que fueron las más
propicias para que sus derechos se violasen más de una vez, por la también
virulenta actuación de agentes estatales, que aplicaban una lógica
contrasubversiva que incluía acciones terroristas. La desaforada violencia de
Sendero Luminoso era terrorismo, y de los más brutales, pero el Estado no
debió consentir jamás el que en su nombre se realizaran actos de equivalente
terrorismo. Por ejemplo, están los casos de las desapariciones forzadas2O.
Esta práctica tendió a generalizarse y muchas son las personas de las que no
se sabe aún su paradero21.

19 RESUMEN ESTADISTICO DE LA VIOLENCIA SOCIAL Y POLlTICA EN EL


PERU. Instituto Constitución y Sociedad. Lima, mayo de 1995, pp. 2-6.

El país atravesó, pues, por un período de violencia generalizada del que en


gran parte se ha recuperado. Este tipo de fenómeno demostró que en el país
existía una violencia social de características estructurales, como fruto de una
proceso de acumulación histórica, mediante la cual la violencia se constituyó en
una constante de la formación social peruana, al punto de configurar relaciones
verticales y asimetrías sociales profundas22. En un escenario como el descrito,
las garantías para la protección y defensa de los derechos humanos de la
población se encontraban, por definirlo de algún modo, mediatizadas.
Con el gobierno del Presidente Fujimori se inicia la «mano dura» en la lucha
contra el terrorismo. El gobierno de facto surgido en 1992, dictó una serie de
medidas muy coercitivas y le otorgó a las Fuerzas Armadas un poder casi
absoluto, especialmente en las llamadas «zonas de emergencia». A ello se unió
una mayor presencia de la Inteligencia militar. Así, se obtuvieron resultados
espectaculares en la lucha contrasubversiva -como por ejemplo la captura de
Abimael Guzmán, máximo líder de Sendero Luminoso-. El lado negativo fue,
sin embargo, los excesos y atropellos cometidos por agentes estatales, que en
lugar de ser ejemplarmente castigados, recibieron, en muchos casos, garantías
de impunidad.

Solamente a manera de enumeración, citamos los casos más


comprometedores de violación a los derechos fundamentales que no han sido
debidamente investigados y sancionados: el crimen de Barrios Altos, el
asesinato por agentes del Estado de un profesor y nueve estudiantes de la
Universidad La Cantuta, el asesinato de Pedro Huilca, importante y reconocido
dirigente sindical, cuya autoría se creía provenía de Sendero Luminoso, pero
que luego fue atribuida a agentes del Servicio de Inteligencia del Ejército. A
todo lo anterior debe agregarse las violaciones evidentes al debido proceso, lo
que ha originado, entre otras injusticias, el apresamiento y condena indebida de
más de mil inocentes, juzgados de manera sumaria por el fuero militar.

Recientemente, el asesinato de la agente de inteligencia Mariella Barreta y las


torturas infringidas a Leonor La Rosa, también miembro de ese organismo, por
parte del Servicio de Inteligencia del Ejército, demuestran el poco escrúpulo
que existe en este tipo de dependencias estatales respecto de los derechos
constitucionales. A ello habría que agregarle los atentados en 'contra de la
libertad de prensa, sobre todo a partir de la reelección del actual Presidente, en
1995; en especial en contra de aquellos medios que han marcado distancias
respecto del inconstitucional proyecto de reelección presidencial, o que
denuncian situaciones de abuso y corrupción23.

___________________________________
20 El informe de 1993 del Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada e
Involuntaria de la ONU (E/CNA/1993/25) ponía al Perú por segundo año
consecutivo en el primer lugar del «ranking» mundial de esa sombría práctica,
por delante de Sri Lanka, Colombia, Turquía y la India. PERUPAZ Nº 8. Instituto
Constitución y Sociedad. Lima, febrero de 1993, pp. 14-15.
21 Según el Instituto Constitución y Sociedad a diciembre de 1994 el número
de personas desaparecidas en el Perú, por efectos de la violencia política,
ascendía a 3.060, y las denuncias -por el mismo rubro- ante Ministerio Público
llegaron a 5,419 casos, siendo superior a cuatro mil los casos no resueltos.
PERUPAZ NQ 29, ICS, Lima, Perú, pp. 24-25.
22 VIOLENCIA Y PACIFICACION EN EL PERU: Comisión Especial del Senado
de la República. DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, 1989, p. 331.
3.2. Restricciones a los derechos de participación ciudadana

Uno de los aspectos que los promotores de la actual Constitución más se


ocuparon de relevar, fue el referido a la participación política de la ciudadanía;
específicamente a la participación directa24. Luego de desarrollada una gran
propaganda por parte del oficialismo, estos derechos quedaron efectivamente
incorporados en el texto constitucional F5.

Transcurrido un tiempo prudencial para dejar que la institución se difunda y


para que la población, desde su propia perspectiva y especificidad, haga uso
de este derecho, los dispositivos constitucionales sobre participación no
pueden aplicarse por expresas disposiciones que los distorsionan e impiden su
aplicación.

En lo que se refiere al referéndum, y como lo explicaremos más


desagregadamente cuando comentemos el artículo correspondiente, la opción
de la mayoría gobiernista en el Congreso ha sido por trabar las iniciativas
presentadas, mediante leyes poco técnicas y dirigidas específicamente a evitar
que el pueblo se pronuncie sobre temas espinosos para el gobierno del
ingeniero Fujimori.

Dos casos saltan notoriamente a la vista. El primero, la solicitud de firmas para


llamar a referéndum, promovida por sectores organizados de la población, con
respecto a la venta fragmentada Petro-Perú. Como se sabe, esta iniciativa no
prosperó debido a una serie de modificaciones de la Ley N° 26300 o Ley de
Derechos de Participación y Control Ciudadanos, expedida para ampliar y
desarrollar la normativa constitucional. Estas modificaciones estuvieron
contenidas en la Ley N° 26592, promovida con el fin de neutralizar la
recolección de un numero de firmas por lo demás elevado (10% del
electorado), necesarias para convocar a referéndum.

El segundo caso es el referido a la reelección del presidente Fujimori. Como se


sabe, el Congreso expidió la Ley 26657, denominada «de interpretación
auténtica», en virtud de la cual se «interpreta» el arto 112 de la Constitución,
para permitir que el actual mandatario pueda postular a una nueva elección
_____________________________________
23 Sobre este aspecto, un hecho que debe citarse es el intento del gobierno de
quitarle la nacionalidad al ciudadano peruano Baruch Ivcher, propietario de
Canal 2, al que se le imputan falsas acusaciones de traición a la Patria. Este es
el caso más evidente de desconocimiento no solamente de la libertad de
información, sino de los derechos legítimamente adquiridos, como el derecho a
la nacionalidad y a la propiedad, pues con ello lo que se intenta es desposeer
al citado ciudadano de la nacionalidad adquirida, para arrebatarle, así, la
propiedad sobre su medio de comunicación, cuya línea periodística denunció
una serie de violaciones a los derechos humanos por parte del gobierno que
conmovieron al país y que le restaron popularidad al Presidente Fujimori.
24 Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos: La nueva Constitución del Perú.
Instituto Desarrollo y Paz. Lima, 1993, pp. 214 Y ss.
25 Cfr. arts. 2, inc. 17 y 31 de la Constitución.
consecutiva el año 2000. Ante esta decisión inconstitucional, un grupo de
ciudadanos reunidos en el Foro Democrático ha promovido una campaña de
recolección de firmas para convocar a un referéndum des aprobatorio de la
referida norma. Este proceso, aún en trámite, ha sido constantemente
saboteado por el propio Congreso.

Independientemente del análisis jurídico sobre este controvertido dispositivo y


sus posteriores consecuencias -tema que analizaremos más adelante- queda
sobre el tapete el sistemático desconocimiento de la normativa constitucional y
la relativización absoluta del derecho de participación ciudadana. En efecto, no
parece existir el menor ánimo por parte del gobierno de respetar las
instituciones que él mismo promovió en su afán de legitimar el golpe del 5 de
abril.

También se encuentran mediatizadas la iniciativa legislativa, la remoción y


revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas. En un
régimen intrínsecamente autoritario, como es el que actualmente gobierna al
Perú, parece ser poco probable que se dé paso a los mecanismos de control
popular. Prueba final de ello es el esfuerzo de las organizaciones ciudadanas
por revocar a sus autoridades, especialmente ediles. Aquí no solamente se
presenta una falta total de decisión política para facilitar que ello ocurra, sino un
deficiente tratamiento constitucional respecto al Sistema Electoral. Este es
notoriamente enrevesado y ha generado serias contradicciones entre los
propios organismos conformantes, respecto de las atribuciones de cada uno de
ellos.

3.3. El poder en una sola mano

Los problemas de aplicación constitucional respecto de los derechos


fundamentales de la ciudadanía son preocupantes, y parte de esta alarma se
debe a las dudas y recelos que despierta la conducta gubernamental. Cuando
se expidió la Constitución vigente, advertimos de los serios problemas que
podía acarrearle al país una Carta carente de equilibrio político y
excesivamente concentradora del poder en el Presidente de la República.

Señalamos respecto de las atribuciones presidenciales que «el texto publicado


incurre en un presidencialismo inorgánico y con riesgos de cesarismo»26. Este
peligro, anunciado hace cuatro años, ha cobrado realidad en muchos actos que
vienen significando un uso intolerable y abusivo del poder. Muchas veces nos
hemos preguntado si este sesgo era de tipo personal, obra del estilo, la
concepción del poder y las representaciones mentales que sobre él se hace el
actual Jefe de Estado; otras veces hemos cavilado sobre la existencia de una
estructura de poder cívico-militar, en parte visible en cargos públicos y en parte
oculta en la sombra, como factor que inclina al gobierno hacia un estilo
concentrador, excluyente y ciertamente autoritario del poder.

Nuestra posición, en conclusión, es que ambos factores están presentes y se


combinan, pero, al mismo tiempo, son las ambigüedades de la Constitución las
que facilitan el sesgo y hasta la tendencia a prescindir de ella cuando estorba a
una cúpula de poder que visiblemente no tiene interés en la democracia, sino
en permanecer el mayor tiempo posible en los cargos públicos más importantes
del Estado.

He aquí algunas pruebas: al desenfadado intento de «interpretar» la


Constitución para obtener cinco años más de Fujimori en la Presidencia, se han
agregado otros hechos graves, como la destitución de los magistrados del
Tribunal Constitucional que emitieron sentencia en contra de esta
inconstitucional pretensión; la orden expedida a la sumisa mayoría en el
Congreso para que no legisle y no fiscalice los actos gubernamentales; la
protección con la que la mayoría oficialista ha revestido a Vladimiro
Montesinos, el asesor personal del Presidente de la República, sobre cuya
conducta personal y profesional existen múltiples sombras y temores; la
intervención directa en el Poder Judicial y en el Ministerio Público, que se han
convertido en los apéndices orgánicos del Ejecutivo; el control ejercido sobre
todos y cada uno de los organismos y funcionarios del Estado, sin ninguna
posibilidad de independencia o de opinión propia; la fragilidad preconcebida del
Consejo de Ministros, que ha quedado relegado . a un segundo plano en el
nivel de las decisiones políticas; en fin, los ataques en contra de la prensa
independiente y los actos destinados a impedir el libre ejercicio de la libertad de
expresión, que se han hecho visibles en la persecución a periodistas,
programas de opinión, prensa escrita, radial y televisiva, incluyendo en el
extremo más vergonzoso e indignante el despojo de la nacionalidad al
accionista mayoritario de Frecuencia Latina, Canal 2, como camino para
despojarlo de su propiedad.

Estos hechos, a los que se pueden agregar otros de igual gravedad, no son
sino el reflejo de dos factores convergentes: la vocación de la cúpula civil-
militar que gobierna por permanecer indefinidamente en el poder, y la debilidad
de una Constitución a la que hay que defender de las violaciones de sus
propios autores.

3.4. La destitución de los magistrados del Tribunal Constitucional

El punto de inflexión más evidente del régimen fujimorista, principal promotor


de la Constitución de 1993, ha sido, sin lugar a dudas, la destitución de tres
magistrados del Tribunal Constitucional. Este hecho político, quizá uno de los
más importantes de los últimos años, determinó que, por primera vez en los
siete años de gestión al frente del gobierno, el Presidente Fujimori cayera
estrepitosamente en las encuestas ciudadanas, que poco antes de esta medida
lo seguían beneficiando.

El análisis jurídico de esta medida y sus antecedentes lo hacemos en el


Capítulo constitucional referido al Tribunal Constitucional. Sin embargo, hemos
querido hacer mención a esta circunstancia para ubicarla en el contexto de la
______________________________________
26 BERNALES, Enrique: Estructura del Estado en la Constitución de 1993. En
PERUPAZ, Volumen 2, Nº 11, mayo-junio de 1993. Instituto Constitución y
Sociedad, Lima, p. 18.
vigencia de la Constitución de 1993. Como se sabe, todo se inició con la dación
de la inconstitucional Ley N° 26657, que permite una nueva postulación del
Presidente Fujimori en las elecciones del año 2000. El Colegio de Abogados de
Lima presentó, a renglón seguido, una acción de inconstitucionalidad de la
referida norma, la que fue resuelta, mediante sentencia que apeló al control
difuso, atribución constitucional de todo magistrado con funciones
jurisdiccionales, para declarar «inaplicable» la referida norma para el caso
concreto del Presidente en ejercicio.

Evidentemente, lo que estaba haciendo el Tribunal era preferir la Constitución a


normas de menor jerarquía. La reacción de la opinión pública fue de respaldo a
la decisión; la del gobierno no. Lo que vino después es materia conocida. El
Congreso de la República, en una actitud que sólo merece condena, inició un
procedimiento de acusación en contra de los cuatro magistrados del Tribunal.
Este concluyó, como era de esperarse, con la destitución de tres magistrados.
Es decir, la venganza política ordenada por el gobierno a la mayoría oficialista
se había consumado.

¿Qué sentido tiene entonces el texto de la Constitución, que establece la


autonomía de este órgano y la inmunidad e inviolabilidad de sus miembros? En
este caso concreto, ninguno. Surge entonces la paradoja de que quienes
fuimos críticos muy duros con respecto a la Carta vigente, tengamos que
defenderla de sus propios autores.
PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION

La Constitución de 1979 era una buena Carta Magna. Algunas partes


necesitaban actualización -como aquellas referidas a la descentralización y al
tratamiento regional, además de algunos aspectos económicos que habían
quedado desfasados- pero lo sustancial, es decir, los derechos individuales y el
reparto y equilibrio del poder, estaban muy bien logrados. Nada urgía, pues, a
su reemplazo y los sistemas previstos por la propia Constitución para su
reforma parcial eran suficientes y adecuados para su perfeccionamiento. Más
aún, yo fui -lo creo aún fundadamente- partidario de no abusar del poder que
los parlamentarios teníamos de presentar iniciativas de reforma, pues una
Constitución requiere de tiempo para poder ser apreciada en conjunto y para
que "penetre" en la conciencia colectiva. A mi juicio, sólo lo indispensable debía
ser objeto de cambio.

La Constitución de 1993, en balance, es más defectuosa, por lo menos en


muchas partes vitales en una Carta Magna. Existe conciencia general que tiene
tras de sí un lastre antidemocrático: el golpe de Estado del 5 de abril de 1992.
Sin embargo, las circunstancias no nos dejaron otra opción que aceptar un
cambio mayor. La presión internacional a la que fue sometido el gobierno de
facto del ingeniero Alberto Fujimori y la conciencia de los avances de Sendero
Luminoso, con el criminal Abimael Guzmán aún libre, que exigían deponer
reclamos en procura de una solución no violenta a los dilemas que planteaba la
ilegalidad del gobierno, obligó a forzar un cronograma de retorno a la
institucionalidad democrática. Este hecho promovió la instalación del
denominado -con conciencia de culpa- Congreso Constituyente Democrático,
en donde hubo mayoría absoluta del movimiento del Presidente en ejercicio y
sus aliados casi incondicionales.

El debate constituyente fue opaco, no fue precedido por un intercambio general


de ideas que señalara una nueva orientación global y, salvo notables
excepciones, avanzó entre parámetros diminutos y pre-establecidos. No se
promovió una discusión abierta en la que participaran las instituciones de la
sociedad civil. Al contrario, reiteradamente se constató la imposición irreflexiva
de una serie de ideas sueltas que respondían -en una mayoría de casos- a
afanes coyunturales e inmediatistas de un gobierno ungido de legitimidad y que
se movía alrededor de un hombre sediento de aumentar y perpetuarse en el
poder.

El resultado fue un texto hecho de retazos -las propuestas y el debate siguieron


el orden de los artículos de la anterior Constitución- con gruesos errores en
cuanto a la sistemática constitucional. Una lectura des agregada de la
Constitución de 1993 conduce a afirmar que el espíritu que la anima es la
intención de concentrar los poderes del Presidente de la República,
relativizando las funciones de los demás órganos del Estado -sobre todo los de
control- y reduciendo al Congreso a su más mínima expresión. En ese contexto
se explica -pero no justifica- el poco respeto que despierta una Constitución en
sí misma limitada.
Aún así, se la debe aceptar con todos los errores que la atraviesan. No puede
ser desconocida en cuanto a Ley de Leyes aprobada en un referéndum
discutido pero sancionado por el Jurado Nacional de Elecciones. Desconocerla
sería caer en un extremo que negaría la necesidad de propiciar la formación de
un Estado de Derecho.

Los cambios que se requieran deben ceñirse a las formas autorizadas por la
misma Constitución, pues hay que procurar evitar la insurgencia mientras los
nuevos actos del gobierno no sobrepasen ni veles de insoportable violencia
contra tal Carta. Por esa grave responsabilidad que asumen hoy, curiosamente,
quienes no buscaron cambiar la Constitución de 1979 es que resulta la
paradoja de quienes tienen un juicio crítico respecto a ella sean hoy sus
principales defensores, mientras sus inspiradores la vulneran constantemente.
Es que tenemos un deseo profundo de retornar al respeto a la palabra, al
juramento, al contrato, a la Ley y sobre todo a la Constitución y sus formas.
Deseamos una democracia dentro de un incondicional acatamiento al derecho
público y privado.

Independientemente de los errores que creamos encontrar en la Constitución


de 1993 debe primar la necesidad de contribuir a la construcción de una
democracia representativa en que todos, gobernantes y gobernados, acaten la
Ley y en el que primen las libertades políticas, la seguridad jurídica y las reglas
mínimas de convivencia pacífica.

Robándole una cita a Bernales diré que Charles de Gaulle propuso ver a la
Constitución como un espíritu y a sus instituciones como una práctica. La
reflexión apunta a su carácter superior no sólo en cuanto a Ley de Leyes sino
en su pretensión de ser el documento histórico, Magno, en el que se plasmen
las aspiraciones de un pueblo a convivir ordenadamente dentro de sistemas en
los que la libertad está segura y el poder busca la justicia. La Constitución
debe, pues, tener un espíritu de permanencia que trascienda los límites
temporales del poder y que ofrezca a la sociedad que regula el amparo de su
normatividad.

John Locke, el filósofo y jurista puritano inglés al defender en su Segundo


Tratado de Gobierno Civil (1690) la "Revolución Gloriosa" por la que la Cámara
de los Comunes derrocó al Rey Católico Jacobo 11, dijo que todos los hombres
nacen iguales con derechos inalienables -es decir que no se pueden perder- a
la vida, a la libertad y a la propiedad. Salvo lo último, que denotaba el carácter
oligárquico-plutocrático de este sistema, una vez extendido verdaderamente a
todos los hombres y mujeres (que no son iguales pero que sí deben tener
igualdad de oportunidades), el diseño es impecable. El instrumento es la
democracia representativa que es el respeto de las minorías a las mayorías
transitorias siempre que éstas se ajusten en todo momento a la Constitución en
su espíritu y en su letra y permitan a la minoría procurar, también dentro de la
Ley, exponer sus opciones alternativas. Quizá si el mensaje central que se
puede extraer del libro que presento sea la decidida apuesta del autor por la
necesidad de consolidar un auténtico sistema democrático representativo.
Convertir esa afirmación en realidad debe ser nuestra permanente
preocupación. Hoy en el mundo no se puede hablar de un Estado Democrático
sin la constatación certera de que los derechos ciudadanos anteriores y
superiores a él están efectivamente protegidos y respetados. Toda comunidad
democrática se basa en una concepción del ser humano como ser social libre
hasta donde lo permitan los derechos de los demás, dentro de un conjunto de
valores que se priorizan y protegen.

El marco indispensable a todo Estado Democrático es la identificación y


fortalecimiento del derecho en el que se formaliza el orden social, es decir en la
Constitución, cuyas normas deben ser expresivas de lo que desea el conjunto
de la sociedad. Para ello es imprescindible que asumamos una actitud de
defensa del orden constitucional, convocatoria a la que deben acudir todos los
que se reputan ciudadanos.

La Constitución de 1993: Análisis Comparado representa uno de los puntos


más altos de la compacta obra de Enrique Bernales Ballesteros y la
culminación de dos años de investigación exhaustiva. El libro contiene un
análisis sistemático de la Carta de 1993. En él se puede apreciar la originalidad
del enfoque, que apela a vertientes del Derecho, la Ciencia Política, la
Economía y la Historia. Desde la perspectivajurídica la riqueza de su contenido
radica en el amplio uso de la doctrina, del derecho constitucional comparado y
del derecho positivo: Código Civil, Código Penal, Código Tributario, leyes de
desarrollo constitucional e, inclusive, legislación internacional de la que el Perú
es parte.

El Derecho Constitucional ha tenido avances notables en los últimos tiempos.


Pero es a partir de la dación de la Constitución de 1979 que se produce un
despegue de la literatura constitucional. A desbrozar este camino ayudó, qué
duda cabe, Enrique Bernales. Solamente basta con recordar Constitución y
Sociedad Política, libro que escribiera con Marcial Rubio para analizar la
Constitución de 1979 y que marcó un sólido antecedente en la reciente historia
constitucional peruana.
Esta obra fue calificada, en su momento, como uno de los más importantes
libros de la década.

Enrique Bernales es Doctor en Derecho egresado de la Universidad de


Grenoble en Francia. Ha sido Senador de la República reelegido por tres
períodos consecutivos.
Actualmente se desempeña como Relator Especial de la Comisión de
Derechos Humanos de las Ñaciones Unidas y es Director Académico de la
Comisión Andina de Juristas, además de presidir el Instituto Constitución y
Sociedad. Pero, como él mismo suele definirse, es básicamente un profesor
universitario, siendo ésa la actividad con la que se siente más identificado y
comprometido. Es en esta línea que Bernales promueve con este trabajo a un
joven estudioso de los temas constitucionales, Alberto Otárola Peñaranda, a
quien ha transmitido en estos años su bagaje científico para la reflexión, el
análisis y la comprensión global de la realidad.

El libro materia de presentación ha sido escrito con la idea de brindar a la


comunidad intelectual y universitaria un análisis crítico de la Constitución de
1993. Contiene tres grandes partes: la introducción es un enfoque del régimen
político del modelo de las constituciones de 1979 y 1993, sus características,
vigencia y problemas de aplicación. Mediante la caracterización jurídica de
cada una de las instituciones políticas, lo que se busca es definir el modelo de
referencia e identificar, a partir de esta constatación, los factores centrales que
estructurarán la Constitución, como el presidencialismo acendrado y la
importación de algunas fórmulas del régimen parlamentario; o en el caso
especial de la Carta de 1993, la preocupación por imponer el neo liberalismo en
forma cerrada y casi dogmática.

La primera parte del libro está centrada en el análisis exegético de cada uno de
los artículos constitucionales que tratan de la persona, el Estado y la economía.
En ella se intenta la identificación del hilo conductor de todo el entramado
constitucional en esta materia. Preciso es anotar que una primera constatación
es que bajo el influjo de una corriente neoliberal a ultranza, se ha priorizado el
eje mercado-sociedad, eximiendo al Estado una serie de roles reconocidos por
la anterior Carta.

La segunda es la parte central del libro. En ella se efectúa un análisis


pormenorizado de la estructura del Estado y el régimen político de la
Constitución de 1993. Para este acometido se utiliza el derecho comparado y la
doctrina, así como la Constitución histórica peruana. Mediante esta
metodología se llega a la constatación que lo que ha consagrado la
Constitución vigente es el presidencialismo atípico concentrado, puesto que lo
que se le ha quitado al Congreso se le ha transferido al Ejecutivo. El análisis
exegético confirma esta afirmación, a la par de corroborar la existencia de
antinomias constitucionales y contradicciones flagrantes.

Por lo demás, todo el libro está escrito a base de una bibliografía actualizada,
legislación nacional e internacional comparada y análisis específico de todos
los organismos del Estado constitucionalmente reconocidos.

Es un libro de cabecera y consulta para todo ciudadano que quiera entender y


profundizar en la evolución política y del derecho constitucional peruano en los
últimos 18 años.

San Isidro, 6 de Setiembre de 1996

Manuel Moreyra Loredo


PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

El presente libro trata de contribuir a un análisis comparado y profundo sobre


diversos temas claves de la Constitución de 1979 y de 1993, exponiendo y
destacando aparentes limitaciones frente a las instituciones que forman el
Estado y la sociedad civil y evaluando su desarrollo legal y jurisprudencial
desde de su vigencia y aplicación.

Sin duda alguna, el presente trabajo se destaca por ser un estudio integral del
fenómeno jurídico que según Jorge Basadre, en sus "Bases Documentales de
la República", debe comprender tres etapas: estudio institucional o formal,
conocimiento de las referencias legales o positivas, y análisis de las realidades
económicas, sociales, políticas y culturales l.

El libro tiene dos grandes secciones: En la primera parte se estudia el tema


Persona, Estado y Economía; y en la segunda parte se evalúa el tema
Estructura del Estado y Régimen Político. La investigación desarrolla 24
capítulos ubicados de acuerdo al propio texto de la Constitución peruana de
1993. Es importante mencionar además que la publicación formula un análisis
de las principales instituciones constitucionales insertas en la nueva' Carta de
1993, para luego hacer un análisis exegético comparado entre las dos últimas
Constituciones peruanas.

El autor del libro, Dr. Enrique Bernales, destacado constitucionalista a nivel


nacional e internacional, inició su investigación, conjuntamente con un equipo
de expertos en Derecho Constitucional, a raíz de un ensayo sobre los poderes
Ejecutivo y Legislativo en la Constitución peruana de 1993, que luego fue
publicado por el Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo
Latinoamericano - CIEDLA- de la Fundación Konrad Adenauer.

El CIEDLA de la Fundación Konrad Adenauer estima que el presente libro


intitulado "La Constitución de 1993: Análisis Comparado" contribuye a una
mejor comprensión de la situación constitucional formal y material que
caracteriza el Perú y a través de ello al progreso o la retrogradación en el
alcance de un Estado de Derecho. En éste, la aplicación de la ley básica, que
es la Constitución, se hace uniforme, sin diferenciación, comprometiendo a los
poderes en su ejecución respectiva y la garantía de los valores y derechos
fundamentales a través del funcionamiento de los instituciones del Estado.

La Fundación Konrad Adenauer, al efectuar su labor en más de 120 países del


mundo, tiene como vocación principal el fomento de la democracia como forma
de Estado y concepto de vida, en el cual el Estado de Derecho es garante de
los derechos del hombre y del ciudadano y la construcción y consolidación de
la democracia. La seguridad jurídica constituye, hoy como ayer, una condición
______________________________________
1 CHANAME, Raúl: Derrotero de nuestras Cartas Políticas. En Enlace 1,
Revista de Sociología Jurídica W1, Lima, 1996, p.141.
2 Dra. Carlota JACKISCH: División de Poderes. CIEDLA, 1994, Buenos Aires.
básica para asegurar un desarrollo económico y social; es por ello que la labor
por el bien común en la democracia exige constitucionalidad. Además, para
lograr el fortalecimiento de la gobernabilidad y eficiencia de los regímenes
democráticos, es particularmente importante que exista un Estado de Derecho
que funcione, así como condiciones jurídicas básicas adecuadas.

Dado los cambios constitucionales que se manifiestan a través de la


Constitución de 1993, comparados con la Carta Magna de 1979, nos parece
importante analizar si las modificaciones y sobre todo la aplicación
jurisdiccional en la realidad han contribuido a fomentar una conciencia política
sobre la importancia de las condiciones jurídicas básicas y de un Estado de
Derecho en funcionamiento, tanto a nivel de la población como en la mente de
los dirigentes políticos. Una respuesta a ello nos revelará indudablemente el
estado de la formación de una cultura política que percibe y confía en el Estado
de Derecho como organización de la convivencia social según lú que indique el
Derecho. Para lograr esta meta el Estado de Derecho necesita un consenso
entre ciudadanos e instituciones que se retroalimenta a través de la percepción
de garantizar los principios básicos que aseguran la plena vigencia de la
separación de los poderes y el respeto de los derechos constitucionales en
forma directa.

En cambio, la concentración del poder en el Ejecutivo, la debilidad de la función


de control del Ejecutivo a través del Legislativo, las limitaciones del Poder
Judicial y fragilidad de instituciones de control de constitucionalidad, forman un
escenario diametralmente opuesto a la formación de una cultura política
democrática y serían datos poco adecuados para promover la idea de una
democracia directa como modelo propio.

Hoy día en las principales democracias liberales occidentales, el régimen


jurídico está basado en la teoría del Estado de Derecho. Esta teoría fue
elaborada por la doctrina jurídica alemana a fines del siglo XIX y tiene como
fundamentos: la sumisión de los actos del Estado al principio de la legalidad y
del Derecho, así como la protección de los derechos de la persona y de su
libertad contra cualquier abuso de autoridad.

Teóricamente, un Estado de Derecho supone la existencia de una jerarquía de


normas, en la que principalmente predomina la Constitución como norma
fundamental, puesto que establece esencialmente las reglas del juego político
de las instituciones del Estado.

De acuerdo al filósofo Jean-Jaques Rousseau, la Constitución como norma es


la base del «Contrato Social» entre los gobernantes y gobernados. Y este
contrato social materializado en la Constitución escrita tiene como objetivo la
afirmación de la supremacía del Derecho sobre lo político. Además, la
estructura del Estado de Derecho parte del principio ( elaborado por
Montesquieu en su obra «El Espíritu de las leyes», 1748) de la separación de
los poderes del Estado, o teoría del equilibrio de los poderes públicos. Gracias
a Montesquieu, la teoría de la separación de los poderes se ha convertido en
una especie de dogma en los regímenes democráticos occidentales. Ya que la
Declaración Francesa de 1789 proclama en su arto 16 que: «Toda sociedad en
la que la garantía de los derechos no se encuentre asegurada, ni la separación
de los poderes determinada, no tiene Constitución».

La doctrina tiene dos criterios para calificar una Constitución: "el primer criterio
es el formal, el cual precisa que la Constitución es el texto escrito y que ha sido
sometido a un procedimiento de adopción y revisión. El segundo criterio es el
material que establece que la Constitución es el conjunto de reglas que se
refieren al ejercicio del poder político dentro del Estado: reglas escritas o de
costumbre, de uso y practicas, jurisprudencia y reglamentos de las Asambleas
que serán consideradas en la medida que su contenido (material) tiene un
objeto constitucional. Se puede retener a título de reflexión general que la
Constitución en el sentido formal no dicta todo el derecho constitucional sino
que supone define todas las reglas fundamentales a partir de las cuales se
organizan las instituciones y funciona el régimen político"3.

Sin embargo, el valor de una Constitución no depende solamente de su


contenido material o jurídico. Depende también del valor ético que le
adjudiquen los responsables de las instituciones del Estado. La Constitución,
como norma fundamental del Estado, no debe servir de pretexto para
manipulaciones de orden político, ni ideológico, ni como justificación de
legitimación en el poder.

Por otro lado, la Constitución debe reflejar los derechos fundamentales de la


persona humana y un «proyecto de sociedad»4 e imponer las reglas de las
instituciones llamadas a ejercer el juego del poder político. Consecuentemente
a esto, la Constitución está llamada a establecer el control que garantice el
respeto del orden jurídico, es decir el principio de la constitucionalidad y
legalidad de las leyes. Dicha función de control de la constitucionalidad es
otorgada, generalmente, en los regímenes democráticos, a una jurisdicción o
Corte. Sin embargo, la Corte en el ejercicio de sus funciones
-independientemente de las otras instituciones- no debe tampoco prestarse a
manipulaciones de orden políticos.

En el análisis comparativo de las Constituciones del Perú, la de 1979 se


caracterizó por introducir nuevas instituciones, tales como el Tribunal de
Garantías Constitucionales y el Ministerio Público. Además incorporó el
derecho al sufragio de los analfabetos, reconoció institucionalmente a los
partidos políticos e instituyó la segunda vuelta electoral. Pero sobre todo, la

_________________________________________
3 Ver Charles CADOUX: Orait constitutionnel et institutions politiques. Editions
Cujas, 3 ed., Paris, 1988, p.128.
4 En una Constitución se refleja siempre un "proyecto de sociedad" que puede
traducirse mediante la adopción de un preámbulo o de una declaración de
derechos. El filósofo francés Alexis de Tocqueville, lanzó la expresión de
Constitución social, desarrollada posteriormente por Maurice Hauriou, que
entiende designar el aspecto sociológico e ideológico que contiene
necesariamente toda Constitución política. Ver Charles CADOUX: Op. cit., p.
129.
Carta de 1979 se distinguió por su tendencia descentralista con los gobiernos
regionales y un énfasis a los derechos del hombre.
Sin embargo una de las grandes fallas de esta Carta fue la referida al campo
económico, puesto que limitó la iniciativa individual (libertad económica) y
favoreció el intervencionismo y la planificación estatal6.

En la Constitución de 1993 -duodécima Carta desde 1823- se constatan


cambios que permiten la observación que se trata de una "reingenería jurídica",
con motivo de aliviar el texto anterior del "peso innecesario". De acuerdo a
destacados constitucionalistas peruanos, "la nueva Carta nació para legitimar
la ruptura constitucional, plasmando determinadas reglas destinadas a
fortalecer y favorecer al gobierno, así como contribuir a su permanencia"?

5 El control de la constitucionalidad de las leyes no ha sido fácil, sobre todo


cuando se trata de un organismo independiente que pretende controlar actos
políticos emanados de un cuerpo legislativo o ejecutivo. Si bien la leyes por
definición, según la teoría de Rousseau, «la expresión de la voluntad del
pueblo soberano, emanado de un parlamento", ¿cómo pretender entonces
controlar esa voluntad popular? Este ha sido el dilema de la doctrina del
derecho constitucional contemporáneo. Puesto que otorgarle a un órgano el
poder de dictaminar la constitucionalidad de una ley, es concederle también
una mayor responsabilidad en el funcionamiento del Estado. A tal punto que se
temería que este órgano se convierta en una especie de «Gobierno de Jueces"
ya que tendría el monopolio del poder de la interpretación de la ley. Ref.: Louis
FAVOREU: La politique saisie par le droit. Ed. Econornica, Paris, 1988, p.153.
6 CHANAME, Raúl: Op. cit., p.166-169.
7 Comisión Andina de Juristas: La Constitución de 1993 - análisis y
comentarios. Serie Lecturas sobre temas constitucionales W10, Lima, 1994,
296 p.

El resultado de este labor de reforma de presunta eficiencia se mostró a través


de la eliminación de un total de 101 artículos, transformando una Constitución
"heavyweight" en "lightweight", destacando modificaciones principales que se
resumen en lo siguiente:

- La ampliación de la pena de muerte además del caso de traición a la patria


hacia los actos terroristas;
- La introducción de la posibilidad de la reelección presidencial inmediata;
- La introducción del sistema unicameral;
- La debilitación de los municipios y de la regiones;
- El derecho presidencial de disolver el Congreso en casos conflictivos
específicos;
- La integración formal del concepto de la economía social de mercado y la libre
competencia;
- La anulación de la protección contra despidos de los empleados;
- La restricción de la libertad de prensa.
Las características principales de la Constitución de 1993 indican entonces una
concentración del poder en el Ejecutivo y una tendencia general hacia la
centralización del poder estatal. En este contexto la pregunta si el Perú reúne
los requerimientos formales y materiales que califican el país como Estado de
Derecho parece justificada.

El presente libro, que dedica parte importante de su contenido a un análisis


comparativo de las Constituciones de 1979 y 1993, llena un inmenso vacío
bibliográfico producido por la promulgación de una nueva Constitución.

Estamos seguros que la presente publicación será la fuente adecuada para


profundizar el conocimiento y análisis jurídico sobre el contenido de la nueva
Carta. Este libro esta destinado no sólo a los directamente interesados en el
tema (estudiantes, profesores, magistrados, autoridades públicas y
congresistas) sino también a todo ciudadano que aspira a conocer sus
instituciones y derechos constitucionales.

Lima, 21 de julio de 1996

Joachim Roth Representante de la Fundación Konrad Adenauer en el Perú


NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION

A comienzos de la presente década, una de mis principales preocupaciones


intelectuales fue revisar materiales y organizar mis observaciones sobre la
realidad política y jurídica del país, con la finalidad de preparar la cuarta edición
del libro Constitución y Sociedad Política, cuya autoría comparto con Marcial
Rubio Correa. Ambos coincidíamos en el reconocimiento a los grandes aportes
de hl Constitución de 1979, pero éramos críticos -lo fuimos desde la
promulgación- de su Título IV, especialmente en lo referente al régimen político
y cuyo aspecto más frágil era el de las relaciones Legislativo-Ejecutivo. Uno de
los aportes sustantivos de la cuarta edición de Constitución y Sociedad Política
debió ser la propuesta de un conjunto de modificaciones constitucionales que
impulsaran una efectiva reforma y modernización del Estado peruano, para
hacerlo más democrático, participativo y eficiente en la promoción del bienestar
y el desarrollo.

Pero la cuarta edición de ese libro no apareció nunca. Lo impidió la muerte


violenta de la Constitución de 1979 por obra del golpe de Estado del 5 de abril
de 1992, hecho absolutamente censurable, cuya condena reiteramos en el
preámbulo de este libro. Apelar al golpe de Estado para impulsar la economía
de mercado, reducir el tamaño del Estado y fortalecer la lucha contra la
violencia terrorista, era volver a poner en funcionamiento el más tradicional y
nefasto de los métodos políticos que el Perú ha sufrido a lo largo de su historia
republicana.

Todos los golpes de Estado, cualquiera fuese su naturaleza y composición, se


perpetraron siempre con el pretexto de producir rápidos y radicales cambios en
la estructura del Estado y en la realidad socioeconómica del país. La historia
-fácil es acudir a ella- prueba que los cambios no fueron otra cosa que
espejismos temporales, sin consistencia, aceptación consensual y posibilidades
de duración. El atraso político, la inseguridad jurídica, la falta de civismo, la
recurrencia anómala al autoritarismo, la dependencia del voluntarismo; en una
palabra, la inmadurez y el temor a la libertad han sido alimentados por el
golpismo. El progreso del Perú depende del acuerdo ,-en el que ojalá pudieran
coincidir todos los sectores de opinión-, para clausurar de una vez por todas el
mesianismo político y la equivocada creencia de que una espada aventurera o
un aprendiz de caudillo pueden hacer la felicidad de un pueblo.

Para lavar su origen los gobiernos de Jacto crearon constituciones. Para


acabar los períodos autocráticos e inaugurar nuevas etapas de transición a la
democracia se aprobaron también constituciones. El Perú se llenó, así, de
cartas magnas efímeras, la mayor parte innecesarias. La Constitución de 1979
no ha escapado a este sino, aunque pudo y debió ser reformada para darle
continuidad al sistema democrático nacido en 1980, resolviendo desde su
propia vigencia los requerimientos de modernización de la sociedad peruana.

¿ Correrá la misma suerte la Constitución de 1993? Gran parte de la Carta de


1979 está subsumida en ella. Además, las innovaciones que registra responden
parcialmente a demandas de mayor participación y seguridad ciudadanas. Pero
es innegable también el lastre de su origen autoritario y la opción por un
neoliberalismo innecesariamente elevado a dogma constitucional en
numerosas disposiciones de su articulado. Aún así, lo peor para la estabilidad
política y el progreso del país sería ligar indisolublemente esta Constitución con
el régimen que la impulsó. De lo que se trata es de buscar su depuración,
consistencia lógica, coherencia sistemática y recuperación de las instituciones
democráticas, a través de un proceso progresivo de reformas constitucionales.

Para que este propósito se convierta en realidad será necesario apelar a la


sensatez y confiar en la recuperación de las organizaciones políticas, así como
en la aparición de nuevas y vitales propuestas de acción participativa. Mientras
el gobierno actual monopolice todo el poder y la sociedad política esté
dominada más por la apatía que por la exigencia democrática de presentar
alternativas, la tesis de una revisión de la Constitución que garantice la
institucionalidad democrática y el Estado de Derecho, será literalmente inviable.

Precisamente este libro, que sustituye a la edición de Constitución y Sociedad


Política que no vio su día, ha sido escrito con el propósito de estimular el
diálogo y la búsqueda de propuestas realistas para mejorar sustantivamente la
Constitución de 1993. En efecto, estimo que es preciso un estudio sistemático,
integral y objetivo de ella, que reconozca sus virtudes así como los defectos y
errores de concepción que en tantos aspectos la entraban. Como intelectual
dedicado a los asuntos constitucionales, particularmente a su conexión con la
Ciencia Política y el análisis interdisciplinario, estudiar la nueva Constitución
despojándome de las reservas políticas que natural y legítimamente me
inspiran su origen, era una obligación que debía acometer.

Al comienzo, es decir en los meses inmediatos a su promulgación, consagré


mis esfuerzos a la publicación de ensayos que se referían puntual y
críticamente a algunas instituciones de la nueva Carta. Pero a inicios del
segundo semestre de 1994, la invitación de la Fundación Konrad Adenauer y
del CIEDLA para que me ocupara más extensamente del régimen político y de
las relaciones Legislativo-Ejecutivo en la nueva Constitución, me puso en la
necesidad de hacer un estudio completo, que mediante el análisis sistemático y
la exégesis del articulado cubriera integralmente su texto. Fue así que este libro
se inició, cobrando la forma y el contenido con el que es publicado.

Debo hacer mención a todas las personas e instituciones que me han apoyado
en este empeño. Me refiero, en primer lugar y de manera muy especial, a
Marcial Rubio Correa, con quien he publicado anteriormente tres libros, que
seguramente aumentarán en el futuro con nuevos títulos. Debo a Marcial
muchas horas de colaboración generosa, aportación acuciosa y sugerencias de
enfoque enriquecedoras. Su ayuda me ha permitido las luces de otras
dimensiones provenientes de las ciencias jurídicas, así como las ideas básicas
para organizar el esquema general de la investigación y el contenido de varios
capítulos. Debo añadir, por otra parte, que el trabajo engarza, corrige y amplía
el libro Constitución y Sociedad Política, que escribimos juntos a comienzos de
los ochenta. Una razón adicional, en consecuencia, para añadir al
agradecimiento a Marcial Rubio, la certeza de un trabajo en común para
explorar muchos temas de Derecho Constitucional y de Ciencia Política.
Debo la siguiente mención a Alberto Otárola Peñaranda, a quien he invitado
para que me acompañe con su nombre en la carátula del libro. Este se ha
hecho con su colaboración y su dedicación exclusiva. Soy persona
comprometida con la docencia y la investigación. Esa es mi vocación principal,
a la que no renuncié ni renunciaré cuantas veces haga ejercicio de mis
derechos ciudadanos a la actividad política. Es la docencia la que guía mis
posiciones y trabajos políticos. Cuando el voto popular me ungió por tres veces
consecutivas Senador de la República, me acompañaron en la gestión
parlamentaria jóvenes universitarios que convirtieron mi oficina en un pequeño,
fecundo y eficiente centro de investigaciones. Lo mejor de mi producción
legislativa la debo a esa colaboración. Cuando el retiro forzado por razón del
golpe de Estado deIS de abril, también un contingente de jóvenes, entre ellos
Alberto Otárola, me acompañó en esos momentos difíciles, para hacer de la
investigación socio-jurídica y el análisis político un modo de reforzar, en común,
la fe en el Perú, en la dignidad de la persona humana y en la democracia.

Es motivo de satisfacción personal haber contribuido a la formación de jóvenes


estudiosos, que me entregaron a su vez el aliento de su amistad y la
generosidad de su . colaboración desinteresada. Hoy todas esas personas
ocupan altos cargos en la administración pública, en la actividad privada o en
organizaciones internacionales de derechos humanos y estudios
constitucionales. Tengo orgullo de sus triunfos. Otárola pertenece a esta saga
de jóvenes talentosos, dignos, de enorme capacidad intelectual y sólida
formación ética. Su laboriosidad en la organización de las fuentes
bibliográficas, el tiempo dedicado a la búsqueda de documentos originales, la
preparación de textos previos, la paciencia para seguir mis instrucciones y
soportar los inevitables momentos de mal humor; en fin, la tenacidad para
permanecer interminables horas en la computadora, son títulos más que
suficientes para que sea mencionado como un colaborador sin el cual este
trabajo no habría alcanzado a publicarse. Para mí, es ésta una forma de
presentar a Alberto Otárola, como un joven valor de la intelectualidad nacional y
augurarle éxito.
Es obligada la mención, asimismo, a todas las personas que en estos años me
han acompañado en el Instituto Constitución y Sociedad. De una forma u otra,
todos han prestado su ayuda para resolver los inconvenientes que planteaba
un trabajo extenso y sesudo, como éste. Su entusiasta apoyo y la ilusión de ver
logrado un libro que sintieron como suyo, han sido fundamentales para que
perseverara, aún en los momentos tristes y dolorosos que me tocó vivir en
estos meses dedicados a la elaboración del presente libro.

Por último, una palabra de agradecimiento a la Fundación Konrad Adenauer y


al CIEDLA. He señalado líneas arriba que fue gracias a su invitación que
comencé a trabajar más sistemáticamente en el análisis de la Constitución de
1993. Debo añadir que su amplitud de criterio, el respeto al trabajo del
intelectual latinoamericano y su vocación por la democracia, hacen posible la
publicación de este estudio.
Lima, julio de 1996.

Enrique Bernales Ballesteros


INTRODUCCION GENERAL
METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA
CONSTITUCION DE 1993

La Constitución es uno de los aportes que ha adquirido mayor importancia


histórica. Desde el punto de vista jurídico es la norma suprema, Ley de Leyes
que establece el marco y los criterios orientadores del sistema jurídico de un
país. En la perspectiva de Hans KELSEN, la Constitución es la base sobre la
cual se estructura un sistema jerárquico de leyes, que permite la organización y
el normal desenvolvimiento del Estado y de la sociedad. La pirámide jurídica y
la certeza de la subordinación de unas normas a otras, son la mayor garantía
de sistemas políticos que funcionan en base a la seguridad jurídica y a la
credibilidad de las normas.

Pero la Constitución tiene una riqueza que va más allá de su racionalidad


jurídica; su origen, concepción y contenidos expresan aspectos centrales de la
vida social de un pueblo tales como: los derechos individuales, la condición de
las personas y su debida protección, la organización del Estado, el territorio, la
actividad económica y todo el entramado de las relaciones sociales tanto a
nivel interindividual como estatal.

La orientación política determina y configura la realidad que será sancionada a


través de la formalización jurídica. La Constitución es un documento político-
jurídico en el que sus elementos centrales y su identidad comprenden el
conjunto del articulado, a través de 10 que denominamos modelo político.

1. Enfoque Metodológico y Modelo Político

Toda Constitución se define no a base a artículos sueltos y aislados, sino


buscando a través del análisis sistemático 10 que es determinante de su
coherencia, identidad y funcionamiento adecuado respecto del Estado que
organiza y sociedad que tutela. A esta totalidad denominamos modelo político.
En efecto, la Constitución es un todo de inspiración política, en el que están
presentes en diversos grados los acuerdos, las concesiones, los consensos y,
también, las imposiciones circunstanciales. El peso de cada uno de estos
factores tiene una importancia gravitante en la definición del modelo político
que encierra un texto constitucional, aún cuando la realidad y las variaciones
de composición y representación de las tendencias predominantes en una
sociedad pueden generar posiciones que en la práctica varíen y adapten el
modelo político, alejándolo a veces del escenario constituyente de su
elaboración.

Este planteamiento fue el eje metodológico empleado en el libro Constitución y


Sociedad Política trabajado conjuntamente con Marcial RUBIO. Lo retornamos
y actualizamos a propósito del presente estudio comparativo de las
constituciones de 1979 y 1993, porque sus posibilidades de comprensión e
interpretación de la realidad política y social permiten un conocimiento más
integral de los problemas que acompañaron la vigencia de la Constitución de
1979, y su sustitución -traumática y parcial por la Constitución de 1993.
El período de democracia restringida, que en muchos aspectos generó
frustración y desencanto, así como la crisis institucional agudizada con el golpe
de Estado del5 de abril de 1992, tuvieron como forzado desenlace la caída de
la Constitución vigente y su apresurada sustitución por otra. El meollo de la
cuestión no es jurídico; tiene una explicación y una interpretación de naturaleza
política. Es el modelo político previsto en la Constitución de 1979 el que
enfrentó graves problemas en su contraste con la realidad de la década de los
ochenta; y es la crisis del Estado y de la sociedad lo que generó algunas
rectificaciones sustantivas en el modelo político de la nueva Constitución,
nacida al amparo de un golpe de Estado y con la pretensión de cerrar una
etapa histórica y abrir otra.

En el sentido expuesto, el análisis del articulado -sin perjuicio de hacer la


exégesis correspondiente- tendrá como elemento subyacente los aspectos
históricos, políticos y jurídicos, que son los que permiten comprender el por qué
de los elementos materiales existentes en la estructura del articulado
constitucional en su conjunto.

De esta manera, el lector tendrá frente a sí un análisis integrado y no sólo de


artículos aislados, facilitándole el conocimiento de la Constitución como un todo
que tiene especificidad, ubicación concreta e identidad. Por ello también la
necesidad de hacer un análisis comparativo. En gran parte la Constitución de
1979 está presente y explica a su sucesora. Esta, a su vez, mantiene intocados
no menos del 50% de los artículos de la Constitución precedente, y cuando
pretende superarla una parte de la explicación es la reacción a los contenidos y
proposiciones de la Constitución de 1979. En síntesis, vamos a estudiar una
Constitución que no se explica por sí sola, sino acompañada y en función de su
predecesora, a la cual pretende superar, a veces, vana y equivocadamente.

Metodológicamente, es importante insistir en la opción que presenta el estudio


de la Constitución, ubicando como premisa primera el contexto histórico político
del cual surge, para pasar luego al análisis sistemático y exegético del texto y
abordar por último las cuestiones pertinentes a su vigencia, es decir, a los
problemas que surgen a partir del contacto con la realidad social. Este enfoque
permite, a nuestro juicio, abarcar las diversas dimensiones que están presentes
en la problemática constitucional, captar el significado verdadero de sus
preceptos y recuperar de la realidad los factores sociales, económicos y
políticos que favorecerán o entorpecerán la aplicación de la Constitución.

Se trata de un análisis jurídico pero enriquecido con los aportes provenientes


de otras disciplinas: la Historia, la Ciencia Política, la Economía y la Sociología;
en una palabra, un enfoque multidisciplinario que permite manejar una
perspectiva integral sobre la elaboración y el desarrollo de la Constitución. La
propuesta para acceder al conocimiento de la Constitución de 1979 es válida
para la misma pretensión de conocimiento de la Constitución de 1993: "Toda
Constitución más allá de sus aciertos, errores y originalidades, tiene una
propuesta explícita de modelo global de sociedad, cuyas líneas centrales son:
el sistema político, el sistema económico y los derechos ciudadanos. Todo lo
demás rodea a estos elementos, pero es secundario. En torno a ellos el
Estado, los individuos y la sociedad en su conjunto asumen las posibilidades y
límites de sus derechos; en síntesis se estructura el poder y se le reconoce en
una dimensión jurídicamente protegida" 1 .

Es este modelo global o político el que subyace y da unidad a todo el texto de


la Constitución. Esta no puede ser definida por la bondad de un artículo o las
deficiencias de una institución mal concebida. Lo que define a una Constitución
y le da identidad es el modelo político que ella prescribe, estructurando y
subordinando a ese fin el conjunto del articulado. Cuando en el lenguaje
habitual o en el aula universitaria se emplean vocablos como "la Constitución
liberal de 1823", "la autoritaria de 1839" o "la moderada de 1860", para
referimos tan sólo al constitucionalismo peruano del siglo XIX, lo que estamos
haciendo es un ejercicio de definición de esas constituciones en base al
modelo político que ellas prescribieron, no sólo en el capítulo referido al
régimen político del Estado, sino también cuando reconocieron un determinado
tipo de derechos individuales o se refirieron a la economía en términos
variables respecto de la propiedad y la intervención del Estado y de los
particulares en la actividad productiva del país. Todo este conjunto,
adecuadamente combinado y armonizado para evitar antinomias
constitucionales, como dice HESSE, configura el modelo político.

Como se puede apreciar, la opción metodológica de estudiar la Constitución


tomando como eje su modelo político obliga al análisis integral, porque es en
esa línea de reflexión que se puede reconstruir los antecedentes históricos,
encontrar los niveles de acuerdo, las contradicciones y los condicionantes o
intereses que presionarán en un sentido u otro, y contrastar el texto con la
sociedad concreta en la que se aplicará.
Así pues, identificamos a la Constitución con un modelo que puede estar
explícito o no, pero de cuya existencia como hilo conductor no dudamos. Ese
modelo, asimismo, tiene que ser contrastado con los elementos existentes en
la sociedad, para precisar su carácter en relación con los procesos históricos.
En síntesis, el modelo subyacente a la Constitución y los principios generales
que lo sustentan se convierten en situaciones reales que ponen a prueba la
posibilidad de vigencia misma de la Constitución, según la capacidad, la
energía y el compromiso de los actores sociales interesados en la conversión
del texto constitucional en una situación que haga efectivos los derechos
prescritos.

El punto de vista aquí expresado significa que el análisis integral, tal como lo
hemos propuesto, es siempre dinámico, aunque formalmente la lógica
sistemática lleve a una aparente preferencia por la exégesis normativa de todo
el texto constitucional. Pero aún así, la lectura del articulado, ubicado en el
correspondiente contexto histórico y social, proporcionará un conocimiento
completo del modelo y su articulación con la realidad política. De esta manera,

_________________________________________
1 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique: Constitución y Sociedad Política.
Tercera Edición, Mesa Redonda Editores. Lima, 1988, p. 663.
se podrán hacer clasificaciones de textos constitucionales sin riesgos de caer
en calificaciones arbitrarias y en estereotipos.

El análisis integral a partir de la identificación del modelo político y su estudio a


través de todo el articulado, facilitará una adecuada comprensión de lo que
denominamos líneas transversales concurrentes en todo texto constitucional.
Estas líneas son los contenidos significativos para el estudio de la Constitución,
y las caracterizamos en los siguientes términos:

A) Una concepción del ser humano, de los derechos individuales y de los


valores y elementos que se priorizan y se protegen jurídicamente en la relación
social.

B) Una concepción de la actividad económica, de los principios que la rigen y


de los derechos que se reconocen en la asignación de los recursos naturales,
la propiedad y la producción, diferenciando inclusive entre derechos y roles que
corresponden a las personas y al Estado, respectivamente.

C) Una concepción y organización del Estado y su relación con la estructura del


poder, el ejercicio de la autoridad y las reponsabilidades en cuanto a orden,
seguridad, soberanía y protección del territorio.

D) Una concepción del derecho, orientada a la legitimación del orden social que
se formaliza a partir de los contenidos de la Constitución, los mismos que serán
presentados como expresivos de lo deseable por el conjunto de la sociedad, lo
renovador, moderno y progresista, frente al orden decadente y "tradicional" que
sustituye al reemplazar a la vieja Constitución y al viejo Estado.

La combinación de todos estos elementos es lo que en la Constitución


configura su modelo o proyecto político. De la coherencia <;le éste y de su
aceptación dependerá, en gran parte, la vigencia de la Constitución, la
existencia de un efectivo y real Estado de Derecho y el funcionamiento
consistente de los órganos del Estado, de tal manera que, técnicamente, sea
posible una composición armónica y estable tanto del Estado como de la
sociedad. Desde luego, la' consistencia del modelo no debe buscarse
solamente en el texto de la Constitución sino también en la posibilidad efectiva
de su operatividad y funcionamiento en la realidad.

Una Constitución inviable puede facilitar golpes de Estado como pretendida


solución político-institucional a las crisis; y en el Perú, como lo sabemos con
amarga experiencia, no han sido pocas las veces que esto ha sucedido. Los
casos más recientes son las Constituciones de 1933 y de 1979. La primera con
una vida azarosa fruto de sus deficiencias, y la segunda de vida breve y muerte
por golpe, tal vez porque a pesar de muchas de sus virtudes su modelo no
resultó tan viable como teóricamente se suponía. Habida cuenta de estos
elementos conceptuales y de los antecedentes, ¿cuál es el modelo político de
la Constitución de 1993? ¿Cuáles las riquezas y los defectos de su articulado y
los problemas que se avizoran en su contacto con la realidad? ¿Se salvará
esta nueva Constitución de morir, como sus predecesoras, de otro ciertamente
indeseado golpe de Estado?
Ninguna de las preguntas formuladas tienen respuesta defmitiva en el texto
constitucional, pero más de una clave explicativa de las posibilidades de la
Constitución está en el cabal conocimiento de los antecedentes que rodearon
su elaboración, y en el empleo de una metodología que permita la comprensión
del modelo político y cómo los capítulos y los artículos del texto responden en
diversos grados y medidas a la lógica del modelo cohesionante.

Desde luego, puede darse el caso de dispositivos inconexos, de incoherencias


que afectan la unidad del texto y de errores graves en el manejo de los
conceptos y de las instituciones, todo lo cual afecta a la Constitución y más que
a ella, al conjunto del . país. Pero cuando se trata de textos con errores como
los que acabamos de mencionar, no se entienda que la Constitución deja de
tener modelo de referencia. Este existirá, pero afectado en su consistencia por
los errores de elaboración, que serán de responsabilidad principal del
constituyente.

Los elementos de reflexión y análisis que hemos proporcionado son indicativos


de la opción metodólógica escogida para el estudio de la Constitución de 1993.
Por ello mismo, y antes de entrar a la exégesis sistemática de su articulado,
dedicaremos las siguientes páginas a proporcionar los elementos básicos de la
relación existente entre esta Constitución y su predecesora de 1979, porque,
reiteramos lo dicho, no se puede entender el texto actual sin su antecesora, sin
el conocimiento de su modelo político y sin una comprensión de los problemas
que afectaron su vigencia.

Por otra parte, la metodología escogida obliga también a una visión de conjunto
sobre los antecedentes de la nueva Constitución. Desde luego, nos referimos a
antecedentes políticos como las relaciones Ejecutivo-Parlamento a inicios de la
década actual, al proyecto modernizador y autoritario del Presidente Alberto
Fujimori y al golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y los problemas internos e
internacionales planteados inmediatamente, que forzaron las condiciones para
que se aprobara una nueva Constitución.

La pretensión de entender la Carta actual, al margen de la anomalía político-


jurídica del golpe, es simplemente un atentado contra la lógica y contra la
verdad histórica. Pero lo que más confirma esta aseveración es precisamente
la presentación global de la nueva Carta para conocer su modelo político. Este
análisis de conjunto es una condición necesaria para que el estudio del
articulado, que haremos en la primera y segunda parte de este libro, tenga
rigurosidad científica.

2. La Constitución de 1979 y el Golpe del 5 de Abril de 1992

A lo largo de sus doce años de vigencia, la Constitución de 1979 disfrutó de un


sólido reconocimiento a las bondades de su texto. Contribuyó a ello el hecho
político de haber sido elaborada en base a la regla del consenso2. El prestigio
y respeto a esta Carta se acrecentó cuando gracias a ella el Perú pareció
ingresar a un período de prolongada estabilidad política y constitucional. Bajo
su amparo se realizaron tres elecciones políticas para renovación de la
Presidencia de la República y del Congreso, cuatro elecciones municipales, y
se instalaron, también por la vía electoral, once gobiernos regionales. Otro dato
a favor de la Constitución de 1979 era que los tres gobiernos elegidos bajo su
vigencia fueron de signo político distinto, sin que ello afectara la continuidad del
Estado de Derecho.

Uno de los argumentos, tal vez el principal, en el elogio a la Constitución de


1979, radicó en el reconocimiento de todas las tendencias políticas al modelo
global de

2 El consenso, para la teoría constitucional, es fundamental en la elaboración


de toda Carta Política. Para Karl LOEWENSTEIN, es una de las reglas de oro
del proceso constituyente, que consiste en una dinámica de aproximaciones
sucesivas; ello unifica lo diverso y da contenido homogenizador a la
Constitución. En el Perú, la regla del consenso funcionó con la Carta de 1979.
En rigor, no había mayoría absoluta de ninguno de los partidos o movimientos
que alcanzaron representación en la Asamblea Constituyente. Los porcentajes
fueron:
Apra, 35.3%; Izquierda, 29.4% (FOCEP, UDP, PCP Y PSR); PPC, 23.8%; y
otros, 11.5%. Como se observa, la representación constituyente estaba dividida
en distintos porcentajes. Sin embargo, hubo niveles de acuerdo que permitieron
darle unidad a la Constitución de 1979, organización política, social y
económica consagrado por ella. Esto es, un modelo de democracia
representativa que privilegiaba el voto como principal derecho político y más
importante mecanismo de participación popular; un régimen político mixto
inclinado al predominio del Presidente de la República; un amplio
reconocimiento de los derechos civiles y políticos, así como de los sociales y
económicos; y, un régimen económico respetuoso de la iniciativa y la propiedad
privada individual, pero también propicio al fomento del pluralismo económico.

En la década del ochenta fueron elegidos, al amparo de la Constitución de


1979, Fernando Belaunde Terry, de Acción Popular y Alan García Pérez, del
Apra. En 1990 el Presidente Alberto Fujimori fue elegido también en el marco
de las disposiciones de esta Constitución. Es importante señalar que ninguno
de los tres gobiernos cuestionó la vigencia de esta Carta. No existe fuente
alguna que acredite por parte de algún sector político una opinión en favor del
cambio constitucional. Su texto fue múltiples veces invocado para la defensa de
los derechos humanos. Cuando la propuesta del gobierno de Alan García para
estatizar la banca, las disposiciones constitucionales fueron empleadas por los
afectados para defender legítimamente su propiedad. El gobierno, por su parte,
sostuvo la constitucionalidad de su propuesta. Ni los derechos constitucionales
ni el régimen económico previstos en la Carta de 1979 dieron lugar a
descontentos y a propuestas de cambio en ningún sector de la sociedad.

Donde el modelo dio pie a opiniones divergentes fue más bien en el


funcionamiento del régimen político. En efecto, a lo largo de la década del
ochenta se plantearon algunas críticas y observaciones de carácter parcial,
referidas -principalmente- al Título IV sobre estructura del Estado. En ese
aspecto, llegaron a presentarse varios proyectos de reforma constitucional,
dirigidos sobre todo a mejorar las relaciones entre los poderes del Estado,
estableciendo reglas que hicieran más dinámica y eficaz la producción
gubernativa.

Esta reforma debió producirse en el curso de la década del ochenta.


Lamentablemente, hubo demoras burocráticas e innecesarios purismos
constitucionalistas. Tal demora no creó, sin embargo, un clima colectivo de
rechazo a la Constitución de 1979 e insurgencia popular contra ella. Es
importante recordar este contexto, porque . a comienzos de los noventa y a
pesar de las enormes dificultades económicas planteadas por el fracaso de la
gestión gubernamental de Alan García y de la inseguridad derivada del
preocupante crecimiento del terrorismo subversivo de Sendero Luminoso, no
habían voces que pedían golpe de Estado. Esta afirmación es también
aplicable al primer año y medio de gestión del gobierno del ingeniero Fujimori.
En medio de enormes dificultades, el país era gobernable y no había necesidad
de proceder a una ruptura del orden constitucional.

En efecto, a pesar que el gobierno presidido por el ingeniero Alberto Fujimori no


contaba con mayoría propia en el Parlamento, las relaciones entre ambos
órganos no fueron caracterizadas por la confrontación, sino más bien por los
esfuerzos que desde el Poder Legislativo se hicieron para colaborar con el
Presidente Fujimori. El Congreso evitó, más de una vez, reaccionar en defensa
de sus fueros.

Mal que bien, y a pesar de las deficiencias de la Constitución de 1979 en el


diseño de las relaciones Legislativo-Ejecutivo y a la ausencia de mecanismos
para la solución de conflictos entre ambos órganos, nada hacía presagiar un
próximo fin trágico de dicha Carta. Desde luego, nada justificaba un golpe de
Estado. Pero éste se dio, siendo una secuela del mismo que la Constitución de
1979 fuese condenada a morir y a ser reemplazada por otra, que a pesar de la
aparente justificación de superada, no podía dejar de tener y sufrir la
inspiración del origen golpista que la determinó.

Aunque la Constitución de 1993 adhiere formalmente al mismo modelo político


de democracia representativa, el análisis de su articulado descubre que bajo la
reiteración del modelo lo que se ha privilegiado es un régimen político de
concentración del poder en el Presidente de la República. Este desarrollo
aparece principalmente en el Título IV, que se ocupa de la estructura del
Estado. Se trata del Título más largo con un total de 14 capítulos. El orden de
los temas tratados sigue básicamente la pauta de la Constitución de 1979, pero
a diferencia de ésta no considera la elaboración de una serie de temas, resume
otros y, sencillamente, elimina los demás.

Pero no es en la nomenclatura sino en el contenido donde se encuentran las


diferencias sustantivas entre la Constitución de 1979 yla actual. La precedente
tenía su punto más débil en el tratamiento de la estructura del Estado. Como ya
se ha señalado, la mayor cantidad de proyectos de reforma parcial presentados
durante sus doce años de vigencia se refirieron precisamente a la necesidad de
mejorar las disposiciones concernientes al régimen político, las atribuciones
presidenciales, las relaciones Legislativo-Ejecutivo y el funcionamiento del
Poder Judicial. Lamentablemente las mayorías gubernamentales y el
conservadurismo de algunos dirigentes políticos, bloquearon la discusión y
aprobación de esas reformas, las mismas que de haber entrado en vigencia
hubieran asegurado la continuidad del régimen constitucional.

A pesar del rechazo al golpe de Estado del 5 de abril por parte de las
dirigencias políticas y de algunos de los sectores más organizados de la
sociedad peruana, no debió desestimarse el hecho de que el gobierno golpista
se viera forzado a buscar su legitimación por la vía de un Congreso
Constituyente y de una nueva Constitución. La oportunidad de un debate
nacional sobre cambios constitucionales pudo servir para concentrar las
reformas en el Título de la estructura del Estado, y diseñar un modelo político
más democrático, moderno y eficiente que el dispuesto en la Constitución de
1979. La falta de realismo de las dirigencias políticas y el poco espíritu de
tolerancia de la mayoría del CCD frustraron la posibilidad de que la nueva
Constitución fuese el resultado de un acuerdo nacional.

En efecto, el Congreso Constituyente Democrático no fue capaz de percibir que


su tarea histórica consistía en buscar y conseguir el consenso necesario para
concentrar todas las reformas en una modificación sustantiva del Título IV de la
Constitución de 1979, obteniéndose así un diseño de Estado capaz de contar
con una organización moderna y funcional, y de promover la consolidación de
la democracia en el país.
Prefirió el camino de cambiar toda la Constitución e imponer una concepción de
Estado y de régimen político donde la modernidad se diluyó en una serie de
disposiciones contradictorias.

2.1. Los Cambios del Modelo Político

Toda Constitución expresa una relación social particularizada que abarca al


Estado y a la sociedad, precisando los contenidos, modos, características y
tipos conforme a los cuales se formaliza la interacción Estado-sociedad. El
análisis político y el Derecho concurren para proponer una comprensión global
o totalizadora de la Constitución, en su pretensión de regular el sistema político
conforme al cual se organiza el poder del Estado y se sitúan los destinatarios
del poder, es decir, los ciudadanos y el pueblo en su conjunto.

Este planteamiento lleva necesariamente a estudiar la Constitución no como


una proposición jurídica en abstracto, sino como una propuesta política que a
través de la sanción legislativa constituyente quiere formalizar las aspiraciones
y consensos posibles de la realidad concreta, para darle a ésta orientación,
orden, estabilidad y seguridad. En este sentido, el estudio de la Constitución
«demanda ubicarla en el contexto histórico-político del cual surge y al cual se
debe. Ello permite abarcar sus varias dimensiones, captar el significado
verdadero de sus preceptos y precisar los intereses económicos y políticos que
están detrás de ellos»3.
Nuestro acercamiento a los estudios constitucionales da primacía a las
variables . socio-históricas y políticas, porque entendemos que son las que
mejor explican las opciones que logran plasmarse como instituciones básicas
de una Constitución. En esta óptica es que trabajamos con Marcial RUBIO el
texto Constitución y Sociedad Política, cuyo tema central fue proponer un
análisis e interpretación de la Constitución de 1979 desde una perspectiva
integra!. Nos referimos a la metodología escogida, que fue la de señalar que el
análisis jurídico era insuficiente para una comprensión totalizadora de la
Constitución, debiendo por ello enriquecerse la óptica jurídica con la precisión
de los contextos históricos y con el uso de categorías provenientes del análisis
político.

3 RUBIOIBERNALES: Constitución y Sociedad Política. Op. cil. p. 12.

El mismo criterio es el que empleamos ahora en este trabajo para hacer la


evaluación del funcionamiento de la Constitución de 1979, explicar las crisis
políticas que afectaron su vigencia, y comentar las limitaciones de ese texto
para resolverlas. Por otra parte, esta metodología es también útil para proponer
una interpretación ajustada 'principalmente a hechos políticos, en lo que
respecta al golpe de Estado deI 5 de abril, el temprano fin de la Constitución
de 1979 y su sustitución por la Constitución de 1993.

Un elemento sugerente es la búsqueda de lo que subyace y da unidad a la


organización del poder, los derechos y deberes políticos de los ciudadanos, el
sistema político y la relación entre los gobernantes y gobernados, que como
señala Maurice DUVERGER es lo que define las características del poder
polític04. El general Charles DE GAULLE, fundador y primer presidente de la V
República Francesa e inspirador de la Constitución de 1958, solía decir que la
Constitución es un espíritu y sus instituciones una práctica. La reflexión apunta
al carácter superior de la Constitución no sólo en cuanto a Ley de Leyes, sino
en cuanto a su pretensión de ser el documento histórico y magno en el que se
plasman las aspiraciones de un pueblo a convivir pacífica y ordenadamente,
dentro de sistemas en los que la libertad esté asegurada y el poder sirva a la
justicia.

Ese espíritu es lo que en nuestras investigaciones hemos calificado como


modelo o proyecto político que toda Constitución conlleva más o menos
explícitamente, y que se convierte en una realidad identificable, de acuerdo con
la práctica, la capacidad y la energía de los diversos sujetos sociales, para
ubicarse en las posiciones más expectantes respecto de las previsiones
normativas contenidas en el texto constitucional. Llamamos la atención sobre el
carácter definidor del modelo. La pretensión de caracterizar la Constitución
como un documento neutral carece de asidero científico. Hay en ella una
orientación, una toma de posición y una predominancia ideológica aún en los
casos en que para su adopción logra primar la regla del consenso.

En el sentido expuesto, la Constitución de 1979 tuvo un modelo conforme al


cual se reconocieron derechos ciudadanos y se orientó el ejercicio del poder y
de la actividad política en general, mientras que su sucesora de 1993 tiene
también un modelo que debe ser definido tanto en sí mismo, como,
obviamente, en comparación con el de la Constitución que reemplazó. La regla
es muy clara:

«Si el contenido central de una Constitución expresa una regresión en cuanto


al desarrollo social y político de la realidad concreta y restringe,
comparativamente, por ejemplo, los márgenes democráticos, tanto en el
terreno político como en el económico, estaremos frente a un proyecto
predominantemente reaccionario. Si la Constitución se limita a recoger y
sancionar el orden existente, estaremos ante una Constitución conservadora.
Por el contrario, si la Constitución recoge los avances y las transformaciones
sociales, incorporando elementos progresivos en el ordenamiento social y
político, estaremos ante una constitución avanzada o progresista»5.

Habida cuenta de la existencia de un modelo o proyecto definidor, ¿cuál es el


elemento eje que define a la Constitución de 1993? De acuerdo con la opción
metodológica escogida, la respuesta requiere formularse desde una
perspectiva de análisis integrado y multidisciplinario. Esta apelará tanto a la
evaluación político-jurídica de la Constitución de 1979, como a los factores que
intervinieron en el golpe de Estado deI 5 de abril, y los problemas secuenciales
que surgieron a continuación, dentro de los cuales estuvo la decisión del
Presidente Fujimori de impulsar un Congreso Constituyente y una nueva
Constitución, casi como una huida hacia adelante para escapar de las
amenazas de un bloqueo internacional al Perú, pero sin renunciar, no obstante,
a conseguir por esta vía los objetivos políticos trazados el 5 de abril.

2.2. Crítica y Balance al Régimen Político de la Constitución de 1979

En lo que se refiere al comentario general de la Constitución de 1979, puede


afirmarse que ella mantiene aun hoy en día un amplio margen de opiniones que
le son favorables. Aníbal QUIROGA la califica como moderna, avanzada y
expresión muy significativa de consenso político. Para Jorge POWER la
referida Constitución se elaboró en la aspiración de que se convirtiera en un
proyecto de vida realizado en la práctica diaria de los ciudadanos, mientras que
César LANDA refuerza el criterio del consenso relativo en torno a los principios
y reglas político-jurídicas establecidos en la Constitución de 1979, que permiten
la refundación permanente del contrato social peruano, a través de plurales y
distintos modelos gubernamentales6.

Compartimos las opiniones de los autores citados. La Constitución de 1979


puede ser considerada como la más avanzada y mejor elaborada de todas las
___________________________________
DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional.
Barcelona, 1970. Ediciones Ariel S.A., p. 25.
RUBIO / BERNALES: Op. cit. p. 15.
QUIROGA, Aníbal; POWER, Jorge; LANDA, César y otros. En La Constitución
diez años después. Instituto Constitución y Sociedad, Fundación Friedrich
Naumann. Editorial Hipatia SA Lima, 1989.
constituciones que ha tenido el Perú. Ella fue fruto de un amplio consenso, que
no se restringió al juego de las fuerzas políticas representadas en la Asamblea
Constituyente de 1978. Prácticamente todas las instituciones calificadas de la
sociedad civil participaron ejerciendo en la práctica un derecho de iniciativa,
que fue básicamente recogido en la Comisión Principal, presidida por Luis
Alberto SANCHEZ, y que para todos los efectos puede ser calificada como el
laboratorio donde se forjó esa Constitución. La participación ciudadana se
expresa en el carácter plural de muchas instituciones claves, como por ejemplo
el régimen de propiedad, el de empresa, la planificación concertada y la riqueza
de disposiciones favorables a los derechos sociales y económicos, mientras
que en materia política se propone la definición del Perú como «una República
democrática y social, independiente y soberana, basada en el trabajo», aún
cuando la implementación sea a través de un modelo representativo clásico,
que no hará ninguna concesión a la democracia directa.

En síntesis, una Constitución equilibrada en sus contenidos y proposiciones y


de avanzada en cuanto inclusión de aspiraciones sociales que si bien eran de
difícil realización en el corto plazo, marcaban la orientación, el compromiso y el
esfuerzo de gobernantes y gobernados para realizar la promesa de una
sociedad más justa, dentro de un sistema político cabalmente democrático. Es
en este contexto que debe ser ubicado el comentario crítico al modelo político
de la Constitución de 1979: generoso en el amplio reconocimiento de los
derechos individuales y de los derechos económicos, sociales y culturales;
plural y flexible en el régimen económico.

En el análisis del régimen político sosteníamos lo siguiente:

«El Título IV de la Constitución de 1979 ha agrupado todo lo concerniente a la


organización y funcionamiento del Estado. A diferencia de la Constitución de
1933, que daba un tratamiento por separado a cada órgano del Estado y cuyas
disposiciones se referían a un Estado mucho más pequeño, nos encontramos
ahora ante un texto que ha sistematizado mejor las instituciones y las funciones
del Estado, abarcando también aquellas que han surgido del crecimiento del
Estado. Los poderes Legislativo y Ejecutivo son tratados en sí, en sus atributos
específicos y composición, y complementariamente, en sus relaciones. El
Poder Judicial ha sido enriquecido con órganos específicos como el Consejo
Nacional de la Magistratura y el Ministerio Público. Se dispone la
descentralización y regionalización, así como los gobiernos locales.
Se precisan las funciones del Estado en lo que concierne a la defensa nacional
y el orden interno, y se incluye por último al Jurado Nacional de Elecciones
como órgano del Estado encargado de la organización de los procesos
electorales» 7.

Como se puede apreciar, la comparación con el texto de 1933 y el mejor


tratamiento de órganos y funciones en la concepción del texto de 1979, nos

____________________________
7 RUBIO / BERNALES: Op. cit., p. 331.
llevaron a una evaluación en principio positiva de la entonces nueva
Constitución.

Esta apreciación de conjunto no significó que dejásemos de formular reparos a


la falta de una mayor audacia en la configuración del sistema político,
señalando que hubiera sido preferible que se incorporasen algunos
mecanismos de democracia directa, para dar mayor poder al pueblo y hacer
más interactuado el carácter representativo en el cual insistía el modelo político
del régimen constituciona18. A finales de la década de los ochenta y cuando la
Constitución de 1979 cumplía diez años, nuestra evaluación endureció la crítica
al modelo:

«A diez años del momento en que la Asamblea Constituyente promulgara la


Constitución de 1979, el balance, desde el punto de vista que se refiere al
funcionamiento del sistema político, no es cien por ciento favorable al modelo
establecido por dicha Constitución. La principal virtud es que ha regido y
durante diez años hemos tenido una continuidad democrática constitucional
que ha permitido al pueblo elegir a sus autoridades políticas y locales, y a las
instituciones ir adquiriendo el perfil orgánico establecido en la Constitución. Por
otro lado esta vigencia ha confrontado dos graves problemas. Uno es la
persistencia de una crisis económica que ha afectado el goce de aquellos
derechos sociales y económicos ordenados por la Constitución (...) El otro
problema grave que ha interferido la plena vigencia constitucional es el
terrorismo»9.

Es evidente que la crítica que formuláramos entonces incidía en problemas del


modelo, que se hicieron más visibles al cabo de diez años del funcionamiento
del sistema político. Tal el caso de la ausencia de mecanismos legales y
políticos para resolver situaciones delicadas en la relación entre el Legislativo y
el Ejecutivo; la ambigüedad de la Constitución en materia de atribuciones
normativas del Presidente de la República; la duplicación de facultades
legislativas del Senado y de la Cámara de Diputados por ausencia de una real
diferenciación de funciones; la extrema debilidad del texto constitucional en lo
referente a la situación de los ministros; o, en términos . generales, la lentitud
de los procesos de toma de decisión política, sin que desde la ciudadanía
existiesen recursos y capacidades de iniciativa protegidos constitucionalmente,
para ejercer desde el pueblo un legítimo control político y constitucional, más
allá de las periódicas consultas electorales de cada fin de mandato.

Esta crítica expresaba una preocupación por el funcionamiento del modelo


político previsto en la Constitución de 1979. Los calendarios electorales se
cumplían rigurosamente, pero las renovaciones en la representación política no
lograban modificar los patrones de comportamiento de un sistema que a pesar
_______________________________
8 Ibidem, p. 670.
9 BERNALES, Enrique: El Funcionamiento del Sistema Político en la
Constitución de 1979. En La Constitución diez años después. Op. cit., pp. 164-
165.
de algunas virtudes teóricas, no era resueltamente eficaz para encarar los
problemas cotidianos de un país urgido de acciones rápidas para atender las
carencias de los servicios básicos y la pobreza creciente de la mayor parte de
la población. Problemas estructurales éstos ql.\e en el curso de la década de
los ochenta se agravaron por la existencia de una persistente crisis económica
y la agresión del terrorismo criminal de Sendero Luminoso y el MRTA, sin que
desde el Estado se pudiesen combatir eficazmente ambas situaciones. El
sistema político constitucional era democrático y el Estado de Derecho
formalmente funcionaba, pero la ciudadanía acrecentaba constantemente su
descontento por razón de la ineficacia tanto del Ejecutivo como del Parlamento,
mientras que los problemas de la economía familiar, los derechos
constitucionales de las personas, el orden y la seguridad eran desatendidos.

El análisis que formuláramos en nuestra investigación sobre el Parlamento


puede servir como una síntesis de las preocupaciones que ya entonces nos
causaba la situación política y jurídica. del país:

«Más allá de los aciertos y defectos de la Constitución de 1979, es un hecho de


la realidad social y política del Perú que su sistema político y muy
particularmente el Estado, han entrado en crisis, si por tal entendemos la
incapacidad estructural de expresar y representar la sociedad, ejercer la
autoridad sobre bases de consenso y legitimidad, procurar el desarrollo, dar
seguridad y atender satisfactoriamente las demandas sociales»lO.

La exploración del funcionamiento de las instituciones políticas previstas por la


Constitución de 1979, llevó a destacados analistas a reparar en ciertas
insuficiencias del modelo político, sobre todo en lo referente a la división de
poderes y distribución de funciones entre el Ejecutivo y el Legislativo. Desde
luego, la Constitución de 1979 parte de la separación de poderes estatales y
tiende a configurar cada cual como un órgano funcional del ejercicio del poder
político del Estado, tal como éste es concebido por LOEWENSTEIN, quien
como se sabe, pone el énfasis en las diferentes funciones estatales de los
órganos del Estado, antes que en la división y separación absoluta de los
poderes del Estado. Pero el texto peruano lo hacía de tal manera que al
desarrollar las funciones incurría en ambigüedad e imprecisiones, que en la
práctica generaron esa imagen de burocratismo e ineficiencia que rápidamente
hizo que el régimen democrático constitucional cayera en descrédito.

Francisco EGUIGUREN, por ejemplo, comenta que el modelo legislativo


constitucional no llegó a presentar un esquema suficientemente estructurado ni
mucho menos acabado, contrastándose así la titularidad legislativa conferida al
Parlamento con la novedad de la incorporación de la legislación delegada, las
mayores atribuciones legislativas del Ejecutivo y el sentido dado en la práctica

_______________________________________
10 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Instituto Constitución y
Sociedad. Editorial Hipatia SA Lima, 1990, p. 24.
11 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Barcelona, 1964. Ediciones
Ariel, pp. 54-72.
a ambos desarrollos por parte del gobierno y los parlamentos del período12.
Por su parte, Jorge POWER advierte que en el desarrollo constitucional del
régimen político «sus normas no dominan plenamente el proceso político; al
contrario, en la dinámica del proceso del poder las instituciones políticas están
perdiendo capacidad funcional, concentrándose el poder» 13.

La tesis de la generalidad e imprecisión en aquellas normas constitucionales


destinadas a modernizar el funcionamiento del Estado por medio de una
interrelación más dinámica y flexible entre el Ejecutivo y el Legislativo, es
retornada por Domingo GARCIA BELAUNDE, quien señala como un acierto de
la Constitución peruana de 1979 el haber adoptado formas para hacer operante
la función legislativa del Poder Ejecutivo, pero observando al mismo tiempo
cómo rápidamente en su práctica llevó a polémicas entre ambos órganos, por
razón de un uso demasiado elástico de las facultades legiferantes del
Ejecutivo, y a una inexplicable ausencia de prácticas legislativas y
jurisprudenciales, destinadas a poner orden o pautas al desarrollo y ejercicio de
las facultades delegadas o de los decretos de necesidad y urgencial4.

De algún modo, la puesta en vigencia de la Constitución de 1979 reveló a lo


largo de la década más que las virtudes y ambición de algunas de sus normas,
la dificultad de los actores políticos para emplear las ventajas provenientes del
carácter más bien abierto del modelo contenido por ésta. Antes que acuerdos
para una implementación perfectiva de la Constitución, a través de leyes de
desarrollo y de interpretación, la tendencia fue más bien a una confrontación
dura e intransigente entre los partidos políticos y sus representaciones de
mayoría y minoría en el Parlamento, así como a un manejo equivocado de las
atribuciones constitucionales del Ejecutivo y del Legislativo, tanto en . materia
de relaciones institucionales y respeto de sus respectivas atribuciones, como
en el ámbito de la interacción funcional, la cooperación y el control político.

La observación del período podría, así, destacar como un rasgo que


progresivamente se fue configurando, el del aislamiento de los actores de la
escena oficial, con todo lo que esto podía significar de incapacidad para
procesar las demandas sociales y atenderlas con prontitud, mientras que desde
lo popular se acrecentaba el descontento y el rechazo a un sistema que muy
pronto, y hasta cierto punto de manera injusta, fue responsabilizado del
desgobierno que hacia fines de la década imperaba en el país.

Lo óptimo hubiera sido, como comenta EGUIGUREN, afianzar las instituciones


constitucionales y avanzar en la construcción de una sociedad más justa y
_____________________________
12 EGUIGUREN, Francisco: Funciones Legislativas del Poder Ejecutivo. En La
Constitución Peruana de 1979. Edición dirigida por Francisco Eguiguren.
Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1987, p. 458.
13 POWER, Jorge: Op. cit., p. 169.
14 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Funciones Legislativas del Ejecutivo
Moderno: El Caso Peruano. En Lecturas sobre Temas Constitucionales N°3.
Comisión Andina de Juristas, Lima 1989, pp. 37-38.
democrática, puesto que a pesar de sus limitaciones, la Constitución de 1979
contenía elementos positivos para alcanzar un régimen político estable y en
capacidad de expresar y satisfacer las necesidades y aspiraciones de las
mayorías nacionales 15.

Pero en realidad lo que sucedió fue que, en lugar de concretarse la estabilidad


y el funcionamiento efectivo de la Constitución de 1979, las deficiencias de
ésta, particularmente en lo referente a la estructura del Estado, pero sobre todo
su aplicación restringida ya veces equivocada por parte de las autoridades del
Poder Ejecutivo, del Parlamento y de los partidos políticos, retrasaron, primero,
e imposibilitaron, después, que efectivamente la Constitución de 1979
cristalizara en una sólida y real institucionalidad democrática.

Es que en realidad, y coincidiendo nuevamente con EGUIGUREN, el régimen


político de la Constitución de 1979 tenía una clara tendencia al fortalecimiento
de las atribuciones del Presidente de la República, instaurándose con mayor
claridad que en los textos precedentes un tipo de gobierno con preeminencia
presidencial, aun cuando se mantuviesen las características parlamentarias
que son necesarias para los regímenes mixtos presidencial-parlamentarios. En
todo caso, la práctica acentuó las previsiones constitucionales en favor del
Presidente:

«En el campo de la producción normativa, el Presidente cuenta con iniciativa


legislativa (a través de proyectos de ley), y es a él a quien corresponde
promulgar y mandar publicar las leyes aprobadas por el Congreso, las que
incluso puede observar ejerciendo una suerte de 'veto suspensivo'; también
puede convocar al Congreso para la realización de legislaturas extraordinarias.
El Parlamento puede delegar al Poder Ejecutivo facultades legislativas en
materias específicas y por tiempo determinado; sin perjuicio de la atribución
conferida al Presidente de la República para dictar medidas extraordinarias en
materia económica y financiera ante situaciones de emergencia o urgencia (art.
211, inc. 20). Además, el Poder Ejecutivo ejerce la potestad reglamentaria de
las leyes».

«El Presidente y el Poder Ejecutivo han recibido en la nueva Constitución


importantes atribuciones y funciones en materia económica, tales como la
elaboración del proyecto anual de Presupuesto Público, que luego es
presentado al Congreso, y la regulación de los aranceles. Además, el
Presidente es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional, dirigiendo el sistema de defensa y teniendo bajo su competencia
velar por el control del orden interno y la seguridad exterior de la República;
también tiene a su cargo la conducción de la política exterior y de las relaciones
internacionales del Estado» 16.

___________________________________________
15 EGUIGUREN, Francisco: La Constitución Peruana de 1979: La difícil (e
incierta) distancia entre el modelo normativo y su aplicación en la realidad. En
Lecturas sobre Temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas. Lima,
1988, pp. 22-23.
En el resumen de la crítica y el balance al modelo político establecido en la
Constitución de 1979, destacan los siguientes aspectos:

A) En lo referente a los derechos constitucionales, la Carta de 1979 innovó a


las constituciones anteriores al otorgarle primacía a la persona. En efecto, a
ella le dedicó el artículo primero, cuyo texto decía que la persona humana "es
el fin supremo de la sociedad y el Estado. Todos tienen la obligación de
respetarla y protegerla". A partir del artículo 2 la Carta contuvo una amplia
relación de los derechos de la persona, su libertad y seguridades. Incluyó por
primera vez el concepto por el cual la enumeración de los derechos
reconocidos no excluía otros de naturaleza análoga derivados de la dignidad
del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado social y
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. La importancia
de estos derechos fundamentales de la persona se vio enriquecida por un
tratamiento sumamente amplio de los temas referidos a la familia, la seguridad
social, la salud, el bienestar, la educación y muy especialmente, los temas
referidos al trabajo. De esta manera, se formalizó un proceso de incorporación
masiva al constitucionalismo peruano de derechos económicos y sociales. En
una perspectiva humanista, el modelo político de la Constitución de 1979
contuvo grandes avances en materia de derechos humanos. Es esto algo que
no se puede negar por más que en la realidad se planteasen situaciones de no
aplicación y postergación de algunos de los derechos establecidos y que
también en el contexto de la violencia política armada se produjeran casos de
violación de los derechos humanos.

B) En cuanto al régimen económico el modelo de la Constitución tuvo también


pretensiones innovadoras. En efecto, prescribió que el fundamento de la
economía fuese la justicia social y que la actividad económica se orientase a la
dignificación del trabajo, como fuente principal de la riqueza y como medio de
realización de la persona humana. Como se puede apreciar en este nivel de
principios, el modelo presenta una gran coherencia entre la parte dedicada a
los derechos de la persona y ésta, en la que los asuntos económicos son
diseñados en la perspectiva de atender a la persona humana. Pero la
Constitución fue más allá de lo declarativo al prever instrumentos y
mecanismos de acción destinados a poner en práctica la concepción de una
economía humanizada.

Mencionamos para estos efectos, la utilización racional de los recursos, el


pleno empleo, la planificación como instrumento principal de la actividad del
sector público y la concertación con los sectores privados, el pluralismo
empresarial, el fortalecimiento de la actividad empresarial del Estado, el
impulso a la iniciativa privada libre dentro de una economía social de mercado,
la promoción del cooperativismo y de las empresas autogestionarias y
comunales; en fin, la protección a los recursos naturales y su adecuada
utilización para el impulso del desarrollo económico. En síntesis, una
concepción económica amplia y flexible que dentro de los alcances del modelo
____________________________________
16 EGUIGUREN, Francisco: Los Retos de una Democracia Insuficiente.
Comisión Andina de Juristas. Lima. 1990. p. 32.
político global permitía grandes posibilidades de acuerdo y acción conjunta del
Estado y los sectores económicos plurales de la sociedad. Que esto no se
lograra y que la concertación se quedara en lo declarativo no es algo que
pueda imputarse a la coherencia del modelo en sus aspectos económicos, sino
a la inmadurez y a las dificultades coyunturales que llevaron a que las energías
constructivas se agotaran en las lógicas estrechas del corto plazo.

C) En cuanto al Título IV de la referida Constitución, sobre la estructura del


Estado, se configuró un régimen más moderno, aunque con clara preeminencia
del Presidente de la República sobre el Parlamento, dotándose al primero de
competencias normativas por la vía de la delegación de facultades legislativas
y los decretos urgentes para medidas económicas en casos extraordinarios.
Pero al Parlamento no se le mejoró atribuciones de control político,
disponiéndose que sólo la Cámara de Diputados podía interpelar y censurar
ministros, pudiendo también ser disuelta si censuraba a tres gabinetes,
mientras que -presumimos que por una vía de compensación-, al Senado se le
daba injerencia en la ratificación para el nombramiento de altos funcionarios del
Estado: Presidente del Banco Central de Reserva, Contralor General de la
República, Superintendente de Banca y Seguros, embajadores, etc.

D) El régimen político de la Constitución de 1979 era de democracia


representativa, excluyendo o limitando severamente los mecanismos de
participación política ciudadana provenientes de la democracia directa. En este
sentido, la prioridad constitucional reposaba en dos elementos sustantivos, con
los cuales construir la institucionalidad democrática: el voto popular y los
partidos políticos. Por la primera vía se garantizaba la legalidad y legitimidad de
origen de los gobernantes, en una perspectiva que apuntaba a la estabilidad
constitucional del régimen. Mediante la segunda vía los partidos políticos
debían convertirse en el factor dinámico de la acción política, tanto por el
ejercicio responsable de la representación que , alcanzasen en la escena
oficial, como por su capacidad para ejercer la crítica, animar e ilustrar la opinión
pública, así como movilizarla activamente en favor de la democracia desde la
sociedad civil.

E) Durante el funcionamiento del régimen político previsto por la Constitución


de 1979, ésta acusó errores de concepción y fallas técnicas de estructuración
del modelo, que paulatinamente fueron creando las condiciones para impases y
conflictos en el interior del régimen, particularmente entre el Ejecutivo y el
Parlamento. Estas limitaciones del modelo facilitarían que los problemas
anotados en lugar de ser resueltos se acumulasen, con grave perjuicio para la
credibilidad del sistema democrático y la estabilidad del régimen político.
Progresivamente, la décac4t del ochenta, a pesar de la vigencia de la
Constitución, fue creando las condiciones para que se configurara una
situación de crisis política. Esta fue visible a finales de la década, agravándose
luego de la instalación del gobierno elegido en 1990. A partir de ese momento
la confrontación con el Parlamento, estimulada directamente por el Presidente
de la República, hizo que la crisis política prácticamente se oficializara,
convirtiéndose este hecho en el antecedente que liga la crisis y la posición de
los actores: Presidente de la República y Parlamento, con el golpe de Estado
deI 5 de abril de 1992.

F) De todas las previsiones constitucionales para el régimen democrático, la


que mejor funcionó fue la de elecciones periódicas. En efecto, durante el
período de su vigencia se realizaron tres elecciones generales para Presidente
de la República y renovación del Parlamento, cuatro elecciones para
autoridades municipales y la primera elección para las autoridades elegidas de
las asambleas regionales. La continuidad y estabilidad política alcanzada en
este aspecto no debió ser interrumpida con una acción gol pista. La crisis a la
que nos hemos referido pudo y debió resolverse apelando a mecanismos
constitucionales, y en deficiencia o ausencia de éstos, a acuerdos políticos de
defensa de la institucionalidad democrática del país.

G) En el uso de sus respectivas atribuciones constitucionales -a lo largo de


todo el período y no sólo bajo el gobierno del Presidente Fujimori- tanto el
Ejecutivo como el Parlamento tendieron al reforzamiento y la concentración de
poder, en detrimento del otro órgano. La cooperación fue más formal que real,
primando las tendencias a la confrontación y a la producción autónoma, factor
este último que en gran parte contribuyó al desorden gubernamental, al gasto
innecesario y al malestar ciudadano respecto del funcionamiento del régimen
político. En efecto, desde el gobierno el Presidente de la República y sus
ministros procuraron, a veces innecesariamente, obtener facultades legislativas
que en más de un caso utilizaron en exceso de las materias para las que
fueron concedidas; abusaron escandalosamente de los decretos de urgencia,
apelaron a mecanismos ilegales, como la «fe de erratas», para modificar
arbitrariamente su propia producción normativa, y las veces que tuvieron
mayoría parlamentaria la manipularon antidemocráticamente para bloquear al
Parlamento, impedir el control político de éste y neutralizar más allá de toda
razón a la oposición minoritaria.

H) En cuanto a la actuación del Parlamento, ésta, a lo largo del período, fue en


muchos aspectos lamentable, generándose un creciente rechazo popular. Debe
atribuirse responsabilidad a los partidos políticos por la ausencia de cuadros
calificados para ejercer óptimamente la representación. Estos no supieron
componer adecuadamente sus listas parlamentarias. Pero en adición de ello
hay que señalar que ni siquiera las mayorías parlamentarias de cada período
fueron capaces de cooperar leal y eficientemente con su propio gobierno.
Competir antes que cooperar y juntar esfuerzos; utilizar la condición de
representante para buscar el prestigio personal y en algunos casos para
practicar un censurable tráfico de influencias; improvisar iniciativas legislativas,
la mayor parte de ellas innecesarias; involucrarse en largos y estériles debates;
y, mostrar indebida tolerancia para la conducta prepotente y la demagogia de
algunos parlamentarios, son hechos largamente indicativos de un modo de
concebir la función parlamentaria, que no hizo más que desacreditar a esta
institución tan importante para la democracia. En realidad, el Parlamento tenía
deficiencias de concepción en el texto de 1979, pero en su funcionamiento las
deficiencias se agravaron. Muy pronto su perfil ante el país fue el de una
entidad anacrónica, acientífica e incapaz de cumplir adecuadamente tanto sus
atribuciones legislativas como las de control político.
1) El deficiente funcionamiento de los órganos políticos del Estado fue
creciendo a lo largo de la década del ochenta, hasta producirse una situación
de crisis política caracterizada por el descrédito de las autoridades del gobierno
y del Parlamento; pero principalmente por el rechazo a los partidos políticos,
que a partir de las elecciones municipales de 1989 comenzaron
sistemáticamente a perder elecciones.

J) La forma más grave de crisis política es aquella en la que la clase política y


las instituciones a través de las cuales actúa: partidos y movimientos políticos,
pierden crédito, legitimidad y capacidad de comunicarse con la sociedad,
afectándose así las bases de la representación en los órganos políticos del
Estado. Desde 1980 el Perú fue gobernado por partidos políticos, y la opinión
pública responsabilizó principalmente a éstos por la falta de calidad de sus
cuadros, la ausencia de renovación, la indiferencia ante la pobreza creciente, el
desinterés por la vigencia de los derechos constitucionales, la carencia de
programas y de iniciativas para afrontar los problemas del país, el manejo de
cúpula en la conducción partidaria y el enquistamiento de ella en el Parlamento,
en los gabinetes y prácticamente en los más importantes cargos de la función
pública. La Constitución de 1979 entregó a los partidos políticos la
responsabilidad de expresar el pluralismo político y alentar la participación de la
ciudadanía. Pero estas organizaciones no estuvieron a la altura de tal
responsabilidad; su crisis arrastró, literalmente, la caída injusta e innecesaria
de la Constitución de 1979.

En síntesis, debe señalarse que a pesar de sus innegables avances y


pretensiones de modernidad, la Constitución de 1979 demostró en la práctica
que los amplios derechos individuales y sociales reconocidos en la primera
parte, no eran tomados en cuenta a la hora de hacer planes de gobierno y
asignar prioridades, mientras que su modelo de régimen político tenía
ambigüedades, supuestos equivocados y forrnulaciones deficientes, que
requerían ser resueltos vía acuerdos políticos para reformar parcialmente su
texto en todo lo referente a la estructura del Estado. A pesar de las duras
críticas que hemos formulado en el balance, creemos que ninguno de los
problemas de la Carta de 1979 eran insalvables, al punto de tener que
procederse a la elaboración de una nueva Constitución.

A lo largo de la década fueron varios los proyectos de reforma parcial de la


Constitución que se presentaron, que la opinión especializada, los órganos de
prensa y vastos sectores organizados de la sociedad, respaldaron como
medidas necesarias, tanto para mejorar el funcionamiento del régimen político
como para preservar y reforzar la institucionalidad democrática, la estabilidad y
la continuidad de la legalidad constitucional. Lamentablemente, esas voces no
fueron atendidas. Se pensó, equivocadamente, que lo mejor era sacralizar el
texto constitucional, dejar que el tiempo mejorase la aplicación de sus
instituciones y preservar, entretanto, el régimen tal cual había venido
funcionando desde 1980.

Este fue el grave error de quienes defendieron a ultranza el texto originario de


la Constitución de 1979, creyendo que bastaba la declaración de derechos para
que ésta . fuese realidad así como acertado el régimen político previsto en ella.
Pero éste no daba para más. Sus propias limitaciones, la incapacidad para
manejar y resolver la crisis económica y el creciente temor a los avances
devastadores del terrorismo senderista, habían creado no sólo un desaliento
colectivo, sino también facilitado el que subterráneamente se alentaran
propuestas antidemocráticas, que lamentablemente provenían de autoridades
legítimamente elegidas, dispuestas a convertirse en actores de la liquidación
del régimen constitucional. La opción a promover debió ser el acuerdo político y
la reforma parcial de la Constitución. En esta oportunidad perdida fue que ganó
terreno el autoritarismo golpista.

3. Las Relaciones Ejecutivo-Legislativo bajo el Gobierno de Fujimori en su


etapa Constitucional

El régimen político instaurado por la Constitución de 1979 tenía una orientación


presidencialista, atenuada por algunos contrapesos parlamentarios. Esta
mixtura se implementó en los sucesivos gobiernos constitucionales del período
y el modelo comenzó a funcionar, aunque con algunos excesos, como por
ejemplo el uso abusivo del inc. 20 del arto 211 de la Carta, sobre decretos de
emergencia. Si bien es cierto algunas instituciones del texto de 1979 mostraron
temprano agotamiento, también se I debe resaltar que ese marco permitió a
todos los presidentes, incluido el ingeniero Alberto Fujimori, elegido en 1990,
gobernar con holgura de atribuciones, gracias a los amplios parámetros del
modelo presidencial prevaleciente en la Constitución.

Es fecunda la bibliografía que estudia las ventajas de los modelos


presidenciales o parlamentarios y su viabilidad en las diversas realidades
socio-históricas. Para el caso peruano, el estudio de nuestras constituciones
puede llevar a concluir en la existencia de un régimen mixto de tipo
presidencial-parlamentario, con preeminencia del Presidente. Bajo estas
características las atribuciones del gobernante son amplias, ejerciendo tanto
las funciones de Jefe de Estado como las de Jefe de Gobierno, proviniendo su
mandato de la elección popular. No obstante, sus ministros, a pesar de ser él
quien los nombra, pueden ser interpelados y censurados por el Parlamento,
quedando obligados a dimitir, tal como sucede en los gobiernos
parlamentaristas.

Pero si esta es la conclusión que los estudiosos obtendrían del análisis de las
constituciones peruanas, el contraste con su práctica obligaría a reorientar el
comentario en el sentido de un modelo más definidamente presidencial. En
efecto, en el sistema político peruano el presidencialismo se presenta con
todas las ventajas y los peligros que Juan LINZ encuentra en esa forma de
gobierno. El Presidente de la República tiene, ante todo, legitimidad
democrática por su origen, es elegido por un período fijo y ejerce el cargo con
amplias atribuciones, entre las que se incluye el control total en la composición
del gabinete y de la administraciónl7. Pero sucede además que también en el
modelo y en la práctica constitucional peruana los parlamentarios suelen
reclamar legitimidad democrática, debido a su origen igualmente popular.
Este asunto ha carecido de solución en la tradición constitucional peruana,
habiendo derivado en relaciones tensas y conflictivas cuando la mayoría
parlamentaria tuvo una composición y una opción distinta a la del Presidente.
Bajo la Constitución de 1933 este elemento -la disputa por la legitimidad
democrática- probablemente alimentó el golpe de Estado contra el gobierno
constitucional del Presidente José L. Bustamante y Rivero, el 27 de octubre de
1948, Y contra el Presidente Fernando Belaunde Terry, el3 de octubre de 1968.
Dados tales antecedentes, la Constitución de 1979 debió prever un mecanismo
de solución de conflictos en las relaciones Ejecutivo-Legislativo. La disposición
del arto 227 señalando que el Presidente podía disolver la Cámara de
Diputados si eran censurados tres gabinetes o si se les negaba confianza, fue
mal concebida. Los diputados jamás se pondrían en el supuesto que permitiese
su disolución, sin perjuicio de poner en acción otros recursos para mantener
una relación conflictiva con el Ejecutiivo.

Los gobiernos de Belaunde y García tuvieron amplia mayoría en la Cámara de


Diputados y el riesgo de tensiones no se presentó en ningún caso, aunque
debe destacarse que tampoco se produjeron situaciones de abuso por parte de
esas mayorías.
La oposición contó con plenas garantías para sus funciones legislativas, de
control y fiscalización. Dado que la situación con el Presidente Fujimori varió, al
carecer de mayoría propia, cabe preguntarse si la tensión proveniente de la
legitimidad democrática por parte de ambos poderes del Estado alimentó el
golpe de Estado que se dio el 5 de abriI de 1992.

Respecto de estas situaciones de tensión, en las que los órganos políticos del
Estado disputan alegando su mayor legitimidad democrática, señala LINZ lo
siguiente:

«¿ Quién tiene más derecho para hablar en nombre del pueblo: el presidente o
la mayoría parlamentaria que se opone a sus políticas? Dado que el poder de
ambos se deriva del voto popular, en competencia libre en políticas bien
definidas, siempre es posible que se produzca un conflicto, y a veces éste
puede erupcionar dramáticamente. No existe principio democrático sobre la
base del cual pueda resolverse el conflicto, y es posible que los mecanismos
que la Constitución podría proporcionar resulten demasiado complicados y
áridamente legalistas para tener gran valor a la vista del electorado. Por ello, no
es accidental que a menudo las Fuerzas Armadas hayan estado tentadas de
intervenir en tales situaciones como un poder de mediación en el pasado» 18.

___________________________________
17 LlNZ, Juan: Los Peligros del Presidencialismo. En Relaciones Ejecutivo-
Parlamento.
Comisión Andina de Juristas. Serie Lecturas Constitucionales Andinas NQ 2.
Lima, 1993, p.12.
18 LlNZ, Juan: Op. cil. pp. 13-14.
Los ejemplos que demuestran los períodos de crisis surgidos por las diversas
contradicciones en la interpretación de los orígenes de la legalidad
democrática, se presentan de manera frecuente y dramática en América Latina.
Esta variable es analizada por Dieter NOHLEN, quien reafirma la necesidad de
realizar modificaciones institucionales para resolver los problemas de
estabilidad política y de la gobernabilidad de las democracias, surgidos
básicamente por la vigencia del sistema presidencial de gobierno. Se ha podido
detectar una sobrevaloración del presidencialismo, como una herencia
negativa, lo mismo que se sobredimensiona lo positivo de la expectativa que
engendraría el parlamentarismo. La solución a tal aparente contradicción en
nuestros países, radicaría en el enfoque de la realidad concreta de los países
de la región y los resultados concretos en la práctica e implementación de los
modelos 19.
El análisis de la realidad peruana nos indica-que ella ha estado sometida a las
tensiones y conflictos que caracterizan la problemática de las relaciones
Ejecutivo Parlamento, bajo la primacía presidencial. La ruptura del orden
constitucional en 1992 ubica la lectura del período como una situación extrema,
violenta e innecesaria. Más allá de cualquier intento de justificación, apelando a
la existencia de una crisis que ciertamente se precipitó intencionalmente por el
lado del gobierno, el golpe del 5 de abril marca un hito negativo que hizo
desandar el camino a la incipiente democracia peruana.
Lo que existió, más que un impase político imposible de resolver por las vías
del diálogo y del acuerdo democrático, fue un conjunto de dificultades
heredadas de la administración anterior, que exigían atención urgente, eficaz y
concertada. Pero las dificultades y tensiones se fueron paulatinamente
exacerbando, debido principalmente a la incapacidad de los actores para
recurrir a un manejo político diestro; es decir, que apelaran a mecanismos
usuales de negociación y concertación con el conjunto o con la mayor parte de
las fuerzas políticas que intervienen en el funcionamiento del sistema
democrático de un país.
En efecto, el Presidente Fujimori desde el primer día de su gobierno adoptó
una actitud hostil contra el Parlamento. Su discurso contenía ataques a los
fundamentos mismos del sistema democrático. Así, el Presidente centró su
mensaje en contra del pluralismo político, de la división de poderes, de la
primacía de la ley, del control parlamentario, y, fundamentalmente en contra del
sistema de partidos, al que ya en ese entonces calificaba de «partidocracia».
Pero el Parlamento ignoraba, rechazaba con mociones retóricas o trataba de
neutralizar con tibias proposiciones de diálogo, pero nada orgánico y
sustantivo. El objetivo, sin embargo, era crear anticuerpos populares contra el
Parlamento, aprovechar la crisis de los partidos y sentar las bases para
estructurar una propuesta de corte autocrático, que como lo señala Pedro
PLANAS, significaba resucitar y actualizar aquellas dormidas convicciones
respecto del ejercicio autoritario del poder gubernamental20.

______________________________________
19 NOHLEN, Dieter: Sistemas de Gobierno: Perspectivas Conceptuales y
Comparativas.
En Relaciones Ejecutivo- Parlamento. Op. cit. pp. 34-65.
20 PLANAS, Pedro: Rescate de la Constitución. Abril Editores-Impresores.
Lima, 1992, p. 18.
El primer año del gobierno de Fujimori se desarrolló teniendo como
característica central la tensión inter-poderes. Producidas las elecciones de
1990, la composición parlamentaria no le otorgó al candidato ganador una
mayoría absoluta, pero tampoco lo colocó en una situación de inestabilidad
política, con una mayoría en contra. La pluralidad de fuerzas democráticas
representadas en el Congreso no fue un dato negativo de la realidad; por el
contrario, obligaba a estimular el diálogo ya proponer salidas consensuales a
problemas concretos. Además, los diversos grupos políticos no le regatearon
su apoyo al gobierno en el momento de definir, por ejemplo, las presidencias de
las cámaras legislativas, que recayeron en parlamentarios de Cambio 90 leales
al Presidente; o de acceder a la solicitud de facultades legislativas
extraordinarias.

3.1. Los llamados «Decretos de Necesidad y Urgencia»

En términos comparativos con los gobiernos precedentes, el del Presidente


Fujimori fue el que más utilizó la atribución contenida en el inc. 20 del arto 211
de la Carta de 1979, q4e facultaba al Presidente a «dictar medidas
extraordinarias en materia económica y financiera», con cargo a dar cuenta al
Congreso. Estas normas, que en el Perú tenían la forma de «decretos
supremos», de acuerdo al texto constitucional de 1979, generaron mucha
controversia tanto desde el plano de su ubicación jerárquica en el
ordenamiento legal vigente, como por la profusa y exagerada utilización de
estas medidas extraordinarias. Bajo la tipología de «decretos de necesidad y
urgencia» el Presidente Fujimori, al igual que sus predecesores, dictó una serie
de medidas legales que sobrepasaron las atribuciones constitucionales, en una
muestra clara de lo que EGUIGUREN denomina «el escaso escrúpulo jurídico
del Poder Ejecutivo»21. Por los demás, como también agrega EGUIGUREN, el
control parlamentario efectivo de la legislación dictada por el Poder Ejecutivo
durante este gobierno fue, asimismo, escaso o estuvo virtualmente ausente:

«No puede pues atribuirse responsabilidad sustantiva a las normas


constitucionales que regulan las relaciones entre gobierno y Parlamento en la
generación de la crisis política que culminó con el autogolpe deIS de abril;
tampoco existía una situación seria de 'ingobernabilidad', desbloqueo o
inestabilidad propiciada por la obstaculización sistemática del Parlamento a la
política gubernamental».

«El régimen de Fujimori demostró, más bien, una orientación autoritaria que lo
inclinaba a preferir gobernar sin ningún tipo de oposición, concentrando todo el
poder en el Presidente y el Ejecutivo, para llevar a la práctica un conjunto de
medidas que, en muchos casos, no sólo hubieran requerido la reforma
constitucional sino que seguramente habrían encontrado resistencia en el
Parlamento. Este comportamiento gubernamental revela cierto desprecio por la
______________________________________
21 EGUIGUREN, Francisco: Los Decretos Presidenciales dictados al amparo
del inciso 20 del artículo 211 de la Constitución. En Los Retos de una
Democracia Insuficiente. Op.cit. pp. 210. .
cultura y prácticas democráticas, pues un Presidente tiene la obligación de
gobernar conforme a la Constitución y respetar la existencia de la oposición; la
voluntad de imponer slÍs planes de reformas e intereses políticos, no puede
justificar la ruptura de las reglas de juego democráticas»22.

Lo cierto del caso es que entre otros comportamientos que ya perfilaban las
tendencias autoritarias de Fujimori, éste abusó desmedidamente de los
decretos de urgencia.

Samuel ABAD y Carolina GARCES han elaborado un análisis cuantitativo muy


interesante, citando comparativamente los decretos de urgencia de los
gobiernos de Belaunde, García y Fujimori. En el análisis se establece que en
los dos primeros años del gobierno de Alan García se expidieron 329 decretos
de urgencia y durante los primeros 18 meses del Presidente Fujimori se
dictaron 575. Si se hiciera una proyección con la misma tendencia hasta el año
1995, se llegaría a la conclusión que el gobierno de Fujimori hubiera expedido
alrededor de 1,690 decretos de urgencia, superando con creces a la suma de
los decretos de urgencia de los dos gobiernos anteriores23.

Estos datos son harto reveladores y desmienten el discurso oficial de una


pretendida imposibilidad de gobernar, porque el Parlamento maniataba y
hostilizaba al Ejecutivo. La información disponible señala que el Presidente
Fujimori hizo más bien uso de sus atribuciones constitucionales, sin mengua de
cultivar un discurso político agresivo y que propiciaba un clima anti-partidos
políticos y anti-Parlamento en todo el país.

3.2. La Delegación de Facultades Legislativas

Conviene referirse nuevamente al caso de la legislación delegada, que es el


ejemplo más gráfico sobre la amplitud del Parlamento para con los actos
normativos del Poder Ejecutivo. La observación confirma que fue una constante
la concesión de facultades legislativas al Ejecutivo, de manera temporal y para
determinadas materias. El Parlamento pudo en algunos casos demorar o
reformular la solicitud de facultades presentada por el Ejecutivo; más aun, se
dieron casos en que la reformulación fue ampliando las facultades pedidas.
Pero además, se dieron también situaciones en las que el Parlamento delegó
por exclusiva iniciativa, sin que sobre el tema el Ejecutivo hubiese solicitado
delegación.

En síntesis, la conducta del Presidente Fujimori en este tema no fue en nada


diferente de la de sus predecesores. Solicitó y obtuvo delegación de facultades;
______________________________________
22 EGUIGUREN, Francisco: Las Relaciones entre Gobierno y Parlamento:
Elementos para una Propuesta de Reforma. En Relaciones Ejecutivo-
Parlamento. CAJ, op. cit. p. 180.
23 ABAD, Samuel y GARCES, Carolina: El Gobierno de Fujimori antes y
después del Golpe. En Del Golpe de Estado a la nueva Constitución. Comisión
Andina de Juristas. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales NQ 9. Lima,
setiembre de 1993, p. 105.
e hizo uso y hasta abuso de ellas, como también sucedió con los gobiernos de
la década del ochenta, en la que literalmente el Ejecutivo se comportó como un
ente legislativo con igualo mayor capacidad de producción que el Parlamento.
En efecto, conviene recordar que los gobiernos de Belaunde y García no fueron
la excepción y también se valieron de esta figura para extralimitar en muchos
casos la delegación de facultades24. Se trata entonces de una aplicación
excesivamente amplia del instituto de la delegación de facultades legislativas
que caracterizó por igual a los tres gobiernos del período. El argumento del
Presidente Fujimori en el sentido de que el Parlamento le negó atributos
normativos para enfrentar la crisis política y económica del país, carece de
fundamento.
En el desagregado correspondiente a las leyes mediante las cuales el
Parlamento delegó facultades al gobierno del Presidente Fujimori, se registran
los siguientes datos: quince leyes autoritativas al Ejecutivo, al amparo de las
cuales se dictaron 158 decretos legislativos sobre diferentes y trascendentales
materias. La más importante de las leyes autoritativas fue la N° 25327, que
debe ser considerada como una ley marco mediante la cual el Parlamento
otorgó facultades al Ejecutivo para que ajustara y pusiera en práctica los
lineamientos básicos de la política del período: estabilización económica,
pacificación, fomento del empleo y crecimiento de la inversión privada.
En el primer apartado se consideraban previsiones referentes a la reforma del
Estado y a la reforma tributaria; en el segundo, la revisión y adopción de las
medidas que fuesen necesarias para incrementar la eficacia del Estado en la
lucha contrasubversiva; en el tercer apartado, se incluía la previsión de
aspectos tan sensibles como la privatización de empresas públicas.

A pesar de la amplitud de estas facultades concedidas, el Parlamento sólo se


reservó el derecho de revisión de los decretos legislativos expedidos en los
treinta días inmediatamente posteriores a su promulgación y publicación. La
medida era hasta cierto punto reiterativa, porque respecto de los decretos
legislativos el art. 188 de la Constitución de 1979 determinaba que «los
decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación,
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que 'rigen para la Ley».
Vale decir, que una vez expedido el decreto legislativo y dado cuenta el
Presidente de éste al Congreso (art. 211, inc. 10), las Cámaras quedaban
expeditas para, mediante la iniciativa de cualquier representante, promover la
modificación lo mismo que la derogación parcial o total del decreto legislativo.
Así pues, el Parlamento no sólo actuó de buena fe, sino inclusive haciendo uso
de amplitud de criterio para que el Ejecutivo pudiera apoyarse para gran parte
de su programa de gobierno en las atribuciones normativas concedidas por el
Parlamento.
_________________________________
24 Cabe recordar que durante el segundo gobierno de Belaunde, el Parlamento
mediante Ley N2 23230 delegó facultades al Ejecutivo para revisar la
legislación expedida por el gobierno Militar. Con esta autorización el Ejecutivo
promulgó 214 decretos legislativos, Igualmente, durante el gobierno de García
el Congreso expidió la Ley delegatlva Nº 25187, en virtud de la cual se
expidieron 42 decretos legislativos.
Al amparo de la Ley N° 25327, el Ejecutivo expidió 126 decretos legislativos,
muchos de los cuales se salieron del marco para el que estaban diseñados. Sin
embargo, el Parlamento, luego de una cuidadosa revisión en la que inclusive se
apeló a la formación de una comisión bicameral -que tuvo el gesto de
establecer mecanismos de consulta con el gobierno, obteniendo inclusive la
conformidad del Presidente del Consejo de Ministros para proponer algunos
cambios-, sólo modificó diez de los 126 decretos legislativos en mención. Para
estos diez casos, el criterio fue eliminar dispositivos que colisionaban con la
Constitución o que contenían excesos flagrantes de extralimitación, en cuanto a
las materias que habían sido autorizadas por la propia Ley N° 25327. Como
señalan ABAD y GARCES, la revisión significó un punto de tensión conflictiva
entre ambos poderes25. Pero el Parlamento actuó conforme a sus
atribuciones, sin que las modificaciones que introdujera puedan considerarse
como una provocación.

Respecto de la Ley N° 25327 cabe hacer, finalmente, dos precisiones muy


importantes. La primera es que los diez decretos legislativos revisados por el
Parlamento se refirieron exclusivamente a materias relativas a la pacificación,
que trataban de aspectos vinculados con los mandos militares y las
atribuciones presidenciales para los nombramientos, así como el Sistema de
Defensa y el Servicio de Inteligencia Nacional. Pero el Parlamento no modificó
los decretos legislativos hasta que obtuvo la conformidad del Ejecutivo, a través
del Presidente del Consejo de Ministros.

La segunda precisión es que todos los decretos legislativos sobre estabilización


económica, fomento del empleo y crecimiento de la inversión privada
-incluyendo las normas para la privatización de las empresas estatales-, fueron
respaldados por el Congreso. La obstrucción tantas veces denunciada por el
Presidente Fujimori jamás existió.

3.3. La Ley de Control de los Actos Normativos del Presidente de la República

El asunto que adquirió características de enfrentamiento abierto entre el


Ejecutivo y el Legislativo fue la Ley N° 25397, llamada Ley de Control de los
Actos Normativos del Presidente de la República. Se trataba de un Ley de
desarrollo constitucional largamente postergada, en virtud de la cual se
regulaba el concepto de «dación de cuenta» del Presidente de la República
contemplado en la Constitución de 1979, para las siguientes situaciones:

A) Cuando en materias de su exclusiva competencia celebra o ratifica


convenios internacionales con Estados extranjeros u organizaciones
internacionales, o se adhiere a ellos, sin el requisito previo de la aprobación del
Congreso (art. 104).

B) Cuando dicta decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de


facultades por parte del Congreso (art. 211, inc. 10).
_________________________________
25 ABAD/GARCES: Op. cit., pp. 104-105.
C) Cuando dicta medidas extraordinarias en materia económica y financiera,
por requerimientos del interés nacional (art. 211, inc. 20).

D) Cuando decreta por plazo determinado en todo o parte del territorio los
estados de excepción, de emergencia o de sitio (art. 231).

Los dos gobiernos de la década del ochenta contaron con mayoría


parlamentaria y aprovecharon de esa circunstancia para evitar que el Congreso
precisara los alcances de la “dación de cuenta”, y sobre todo cómo ejercer el
control ex post a los actos normativos del Ejecutivo. Este control es una de las
instituciones más importantes del sistema democrático y está implementado en
los países donde más se ha consolidado el régimen democrático. Sirve,
precisamente, para que vía el desarrollo y la interpretación constitucional se
eviten situaciones de vacío o de silencio, en las que pudiera darse una
proclividad de la autoridad gubernamental para excederse en el uso del poder.
En ausencia de ley, el Parlamento peruano se contentó con darse por
informado sobre convenios internacionales, decretos legislativos, decretos de
urgencia y decretos declarando el estado de emergencia, puesto que la dación
de cuenta fue entendida como algo de oficio y de inmediato archivamiento.

Pero el concepto de dación de cuenta contiene una relación sustantiva entre el


Legislativo y el Ejecutivo, en la que el primero entiende que son atribuciones
que naturalmente le corresponden las que por una vía excepcional autorizada
por la Constitución, el Ejecutivo ejerce. En este sentido, el Poder Ejecutivo -que
en la doctrina constitucional clásica no tiene atribuciones normativas porque
éstas corresponden a la soberanía del Congreso- accede a la capacidad de
normar en los casos en que específicamente la Constitución concede, pero no
en forma absoluta ni ilimitada, sino sometiéndose al control del titular; es decir,
del Congreso. Esta es en esencia la institución de la dación de cuenta,
mediante la cual el Legislativo recupera su capacidad primigenia de calificar la
forma y el contenido como el Ejecutivo ha ejercido una atribución que
corresponde al dominio del Parlamento.

Las iniciativas parlamentarias presentadas entre 1980 y 1990 para regular la


dación de cuenta, fueron sistemáticamente desestimadas. Ello otorgó por cierto
un amplísimo margen de libertad a los gobiernos de Belaunde Terry y de
García Pérez. Se trató de una libertad utilizada en demasía de las atribuciones
presidenciales y en detrimento de las del Parlamento. Es ,decir, una situación
irregular que debía ser corregida. Cuando la composición del Parlamento en
1990 dio como resultado que el gobierno carecía de mayoría propia, se produjo
una especie de equilibrio de las fuerzas políticas con representación en él. Así,
el Parlamento entendió que uno de los problemas pendientes de solución era
precisamente aprobar la Ley de Control de los Actos Normativos del Presidente
de la República.

Una decisión de este tipo en modo alguno podía interpretarse como


confrontación con el Ejecutivo. En sustancia era fortalecer los mecanismos de
control político del Parlamento, lo cual se entiende hoy en día como una
función que constitucionalistas como LOEWENSTEIN o HESSE llegan a
considerar como la más importante de un Parlamento democrático. Para dar la
Ley, se estructuró un proyecto integral trabajado en base a los textos
presentados por los senadores Enrique Bernales (proyecto 11/90-S), Manuel
Ulloa (proyecto 143/90-S), Alberto Borea (proyecto 426/90-S) y Róger Cáceres
(proyecto 617/90-S). El Diario de los Debates registra la discusión pertinente a
esta Ley como una de las de más rico nivel teórico y doctrinario, empleándose
tanto el derecho constitucional comparado como el análisis de situaciones
pertinentes a la realidad socio-económica y política del país.

No hubo en esos debates malicia ni intencionalidad política de afectar al


gobierno del Presidente Fujimori. En verdad, lo que predominó fue un espíritu
constitucionalista, y quien se acerque con objetividad a la Ley N° 25397, podrá
concluir que es una de las leyes mejor elaboradas de todo el período
democrático que va de 1980 a abril de 1992. Dicho sea de paso, esta ley a
pesar que en su momento se utilizó para justificar el golpe del 5 de abril, sigue
vigente y es habitualmente invocada por el gobierno del Presidente Fujimori, en
relación a los actos normativos del Ejecutivo.

El proyecto fue aprobado el12 de diciembre de 1991, conteniendo básicamente


disposiciones sobre el uso de las atribuciones normativas del Presidente de la
República, el alcance conceptual de la dación de cuenta, y las medidas de
procedimiento destinadas principalmente a establecer las acciones
parlamentarias tendientes a corregir efectos de los actos normativos del
Ejecutivo, en situaciones que obligaban a enmendar por parte del Congreso.
Pero el proyecto fue observado por el Presidente de la República, quien estimó
que se recortaban facultades que la Constitución le reconocía de manera
expresa y que hacían innecesario e inconveniente el dispositivo aprobado por
el Congreso, el mismo que según la comunicación remitida por el Presidente
Fujimori al Parlamento, contenía extremos inconstitucionales en cuanto
limitación de las facultades presidenciales26.

Desde el punto de vista constitucional la observación formulada por el


Presidente Fujimori era insostenible. El Congreso no aceptó por tanto
reconsiderar el proyecto y , más bien se ratificó en él. ABAD Y GARCES opinan
que la Ley obedecía a la <<necesidad de consolidar la estructura del Estado
democrático propiciando el equilibrio real entre los poderes. Se buscaba evitar
el conflicto estableciendo claramente las competencias de cada cual, en lo que
respecta a la dación de normas con rango de Ley, así como también reivindicar
la labor de control parlamentario como institución fundamental de un régimen
constitucional»27.

Desde luego, los partidarios del Presidente Fujimori han sostenido lo contrario,
llegando inclusive a sugerir que la Ley N° 25397 fue una de las causas del
golpe.
Enrique CHIRINOS SOTO no sólo califica dicha Ley como inconstitucional, sino
también como una especie de golpe parlamentario que precipitó el otro golpe.
Carlos TORRES y TORRES LARA, ex Primer Ministro y vocero para asuntos
constitucionales del gobierno de Fujimori, sostuvo en una conferencia en el
Instituto Norte-Sur de la Universidad de Miarni lo siguiente:
«Por eso se puede afirmar que el rompimiento de la constitucionalidad en el
Perú es un proceso que se inició el 9 de febrero de 1992, al publicarse la Ley
25397. Las fuerzas policial es y militares ya no estaban en condiciones de
afrontar una lucha con apoyo político intermitente en el momento más grave de
la historia del Perú. Treinta días después de la publicación de la Ley sería
publicada la opinión del constitucionalista y constituyente Chirinos Soto
admitiendo la inconstitucionalidad de la norma dictada por el Congreso, al
limitar la acción del Presidente, y, luego de treinta días más, el Presidente
respondería la acción decretando el cierre del Congreso»28.

Argumentos como los expuestos por Chirinos y Torres y Torres Lara fueron los
invocados para precipitar la ruptura del orden constitucional, sin perjuicio de
que los dos políticos mencionados señalen en sus escritos que la medida fue
inconstitucional. La tesis de la ruptura de la constitucionalidad a partir de la
insistencia del Parlamento en la Ley de Control de los Actos Normativos, Ley
N° 25397, no soporta el menor análisis.

En primer lugar, el control es una de las atribuciones del Parlamento y aparece


como un mecanismo autorizado por diversos dispositivos de la Constitución de
1979, siendo la dación de cuenta al Parlamento uno de ellos. Como se sabe el
control es una de las instituciones más importantes del constitucionalismo
comparado de nuestros días. En segundo lugar, el Parlamento actuó ceñido a
sus atribuciones legislativas, al expedirse la Ley N° 25397, Y el mismo juicio es
aplicable a su decisión de no aceptar las observaciones presidenciales a la
referida norma.

La formulación de observaciones por parte del Presidente Fujimori revela que


en primera instancia no consideró la Ley de Control como una acción
conspirativa del Parlamento contra su autoridad. Para manifestar su
discrepancia, usó la vía constitucional de formular observaciones a su texto. El
Parlamento no estaba obligado a plegarse a ellas. Pero ello pudo tal vez
hacerse parcialmente para mejorar el texto de la ley; sin embargo, el
Presidente no propuso fórmulas alternativas -que era lo indicadoni autorizó al
Presidente del Consejo de Ministros para dialogar con el Parlamento, a fin de
buscar una salida consensuada. Promulgada y publicada la ley, el Presidente
podía enviar un proyecto de ley con carácter de urgente para modificarla, o, si
encontraba reparos constitucionales, acudir con una acción de
inconstitucionalidad ante al Tribunal de Garantías Constitucionales. No hizo lo
uno ni lo otro. La preparación del golpe de Estado estaba en marcha.

Así, invocar la Ley N° 25397 como un factor que hizo necesario el golpe de
Estado, no pasa de ser un argumento inventado por los partidarios y
_________________________________
26 Ese fue el texto del Oficio Nº 005-92-PR del? de enero de 1992, dirigido por
el Presidente Alberto Fujimori al Congreso de la República.
Zl ABAD/GARCES: Op. cit., p. 120.
26 TORRES Y TORRES LARA, Carlos: Perú 5 de abril, 1992: Antecedentes y
Perspectivas. En La Democracia en Cuestión. Centro Norte-Sur, Universidad
de Miami, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1992, p. 20.
adherentes del Presidente Fujimori: En modo alguno justifica ni explica la
abrupta medida dispuesta por el gobernante. Otras pretensiones explicativas
son, igualmente, producto de una alteración de los hechos políticos. Veamos,
por ejemplo, el siguiente argumento de TORRES Y TORRES LARA, al referirse
a las relaciones Ejecutivo-Legislativo:

«La división del Congreso impidió desde el principio una acción constructiva. El
acuerdo se convirtió en forma usual para presionar al gobierno, aunque la
imagen pública del Parlamento era que no trabajaba y se oponía a todo lo que
planteaba el Ejecutivo (...) Dentro de esta tensión, desde agosto de 1991 había
comenzado a pesar una amenaza velada sobre el Presidente: su posible
reemplazo por otro Presidente mediante la acción del Congreso.
Para ello se requería tres elementos: el fundamento jurídico, la persona ad hoc
para la clase política y la chispa que empujara la acción»29.

En verdad, los elementos mencionados por Torres y Torres Lara no existieron.


La tesis de una conspiración parlamentaria contra el Presidente Fujimori no
pasa de ser una fantasía, que se esmera inútilmente en presentar a éste como
acorralado y abrumado por el incesante crecimiento de los problemas del país,
debido a que el Parlamento no lo dejaba gobernar. Como hemos visto a lo largo
de estas páginas, hay abundante material que demuestra lo contrario. El
Parlamento tuvo gestos y disposiciones favorables para el diálogo y el trabajo
conjunto.

3.4. La Agudización del Conflicto

Existen datos suficientes que prueban con objetividad que el Presidente


Fujimori tenía una concepción del poder y de su rol como máxima autoridad
política del país, que no eran del todo compatibles con la obligación
democrática constitucional de tener que compartir atribuciones y
responsabilidades del gobierno de la Nación con un Parlamento en el que no
tenía mayoría a su favor.

El planteamiento que a este respecto esbozan Domingo GARCIA BELAUNDE y


Pedro PLANAS nos parece pertinente:

«Hay antecedentes que permitían prevenir tan abrupto desenlace. Fujimori, tal
como lo hace un gobernante en cualquier democracia constitucional, tenía que
negociar con el Parlamento, por lo menos los grandes planteamientos.
La mayoría parlamentaria (que no toda era opositora a los lineamientos pro
gramáticas de su gobierno), había realizado, es cierto, numerosas
concesiones; pero Fujimori no se desenvolvía libremente: no tan libre como él
quería. Pensamos que aquí hubo, sin lugar a dudas, un factor personal que no
puede ocultarse: lo dominaba un estilo autoritario que no admitía
______________________________________
29 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Op. cit., p. 16.
conversaciones, ni concesiones, ni arreglos con los partidos, inclusive con el
suyo, Cambio 90, que tenía en sus manos las directivas de ambas cámaras
durante el año legislativo 1990-91. Ya resultaba extraño que, aún sabiendo que
sus correligionarios dirigieran el Senado y la Cámara de Diputados, Fujimori la
emprendiera, sin excepciones, contra todo el Parlamento, como institución,
desde sus más tempranas discursos, pronunciados a poco de estrenar su
cargo como mandatario constitucional»3°.

Ahondando en la misma materia, César ARIAS QUINCOT desecha la hipótesis


del enfrentamiento en las relaciones Ejecutivo-Legislativo en los primeros
meses del gobierno del Presidente Fujimori. Al igual que la mayoría de los
analistas, sostiene que el Poder Legislativo tenía problemas provenientes más
bien de su composición y de la crisis de los partidos, pero que no significaban
la búsqueda intencional de un conflicto con el Presidente Fujimori. Antes bien,
ARIAS sostiene que el discurso presidencial desarrolló un «proceso de
demolición», cuestionando las instituciones democráticas y la debilidad de los
planteamientos de la clase política, para proponer como alternativa una fuerte
concentración de poder en el Ejecutivo y en la figura del Presidente31.

Es decir, la idea de un golpe de Estado probablemente existió desde temprano,


pero como un proyecto que tenía su propia lógica en la perspectiva de opción
autoritaria de Fujimori y su entorno de asesores secretos y de gabinete paralelo
en la sombra.

En síntesis, se puede sostener que las relaciones Ejecutivo-Legislativo durante


el gobierno del ingeniero Fujimori marcharon a tropiezos y con «encontrones»
constitucionales. Esta constatación no hace otra cosa que ratificar ciertas
deficiencias estructurales provenientes de la misma Constitución de 1979, que
ya se habían manifestado durante la década de los ochenta. Lo nuevo a inicios
de los noventa es la crisis de la política, afectando principalmente a los partidos
políticos y a la representación en la escena oficial. En un contexto así, no es
extraño que el Parlamento tuviese un comportamiento errático, en el que junto
a la escasa preparación de muchos de sus miembros, se sumasen la ausencia
de flexibilidad, la resistencia a la modernidad, la lentitud para las decisiones y el
burocratismo administrativo, todo lo cual impedía una producción de mejor
calidad en las leyes que el país reclamaba con urgencia.

Estas carencias del Parlamento fueron un problema de la institucionalidad


democrática del país, que en modo alguno pueden calificarse como resistencia
de este órgano a una buena relación con el Ejecutivo, sino como un problema
de diseño constitucional que debió ser encarado y resuelto por la vía de los
acuerdos políticos. Si ello no fue así, es porque más bien desde el lado del
Ejecutivo el gobernante exacerbó el presidencialismo de la Constitución,
pretendiendo sesgarlo hacia una opción autoritaria. La crítica de EGUIGUREN
es en este extremo pertinente:

_____________________________________
30 GARCIA BELAUNDE, Domingo y PLANAS, Pedro: La Constitución
Traicionada. Seglusa Editores e Impresores. Lima, 1993, p. 9.
«Es verdad que los excesos y distorsiones generados por el presidencialismo
real imperante en el Perú y otros países latinoamericanos son preocupantes.
La personalización del poder que ello propicia, su relativa incapacidad para
favorecer políticas de consenso o niveles de concertación entre gobierno y
oposición, así como el bloqueo que suele presentarse cuando el Poder
Ejecutivo carece de mayoría en el Parlamento, sin duda han conspirado contra
el fortalecimiento y estabilidad del régimen político y la institucionalidad
democrática»32.

Es evidente que en los meses que precedieron al golpe de Estado deI 5 de


abril, se presentaron problemas de personalización del poder y dificultades
para políticas de consenso y concertación entre el gobierno y la oposición,
estimuladas principalmente por el propio Presidente Fujimori. Pero nada de lo
anterior justificaba un golpe de Estado. Este fue planificado con sumo cuidado,
respondiendo a lo que ARIAS QUINCOT interpreta como el debilitamiento
progresivo de las instituciones del Estado, en vez del inicio de un proceso de
copamiento, como sucedió con las dictaduras fascistas o los autoritarismos
populistas. En el caso peruano fueron sucesivamente desacreditados el
Parlamento, el cuerpo diplomático, las Fuerzas Armadas, el Poder Judicial, el
Ministerio Público y todo lo que respondiera a una estructura estatal
autónoma33. Fue así como se creó el clima para el desenlace de la
interrupción del régimen constitucional.

4. El Golpe del 5 de Abril y la Opción Autoritaria

El Presidente Fujimori anunció al país, la noche deI 5 de abril de 1992, la


instauración de un Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional. En su
Mensaje a la Nación, el Presidente autoconvertido en mandatario de Jacto,
formuló duros ataques contra las instituciones democráticas, centrando sus
críticas en el Parlamento, el Poder Judicial y los partidos políticos, a los que
acusó de manera directa como partícipes de una conjura en contra de su
gobierno.

4.1. La Ruptura de la Constitucionalidad

Entre las medidas adoptadas el Presidente Fujimori anunció la disolución del


Congreso de la República, la reorganización del Poder Judicial, del Ministerio
Público y del Consejo Nacional de la Magistratura; la clausura del Tribunal de
Garantías Constitucionales y la intervención de la Contraloría General de la
República. Dispuso, asimismo, la suspensión temporal de los artículos
constitucionales que se oponían a los objetivos de la medida. Por otra parte,
esbozó por primera vez duras críticas contra la Constitución vigente,
adelantando el nombramiento de una Comisión de Juristas que estudiaría todo
__________________________________
31 ARIAS QUINCOT, César: La Modernización Autoritaria. Fundación Friedrich
Ebert. Lima, 1994, pp. 53-58.
32 EGUIGUREN, Francisco: Las Relaciones entre Gobierno y Parlamento:
Elementos para una Propuesta de Reforma. Op. cit. p. 181.
lo referente a la aprobación de una nueva Constitución, que garantizase la
viabilidad de los cambios propuestos.

Como suele suceder en circunstancias golpistas, todo el país fue ocupado


militarmente, en clara evidencia de que la decisión presidencial contaba con el
pleno respaldo de los mandos superiores de las Fuerzas Armadas. Algunos
políticos fueron detenidos, y otros, como los presidentes de la Cámara de
Diputados y del Senado, sufrieron prisión domiciliaria. También la prensa fue
inútilmente vejada y los locales de los diarios ocupados militarmente,
habiéndose inclusive censurado algunas columnas y artículos del Diario La
República.
El enérgico .editorial del Diario El Comercio y de otros diarios, ilustran sobre la
protesta de la prensa independiente, tanto por la interrupción del régimen
constitucional, como por la violación de la libertad de prensa34.
A nivel de opinión pública, la reacción fue de indiferencia y de consentimiento
pasivo. En realidad, el descontento de la ciudadanía con el funcionamiento de
las instituciones democráticas no había cesado de manifestarse desde los
tiempos en que el gobierno de Alan García incurrió en graves errores de
manejo económico, de corrupción y de incapacidad para combatir con
eficiencia al terrorismo. En cierto modo, había comenzado a gestarse una
tendencia que no sólo era de crítica y rechazo a los partidos políticos, sino
también al Parlamento y al Poder Judicial. Como hemos señalado
anteriormente, el Presidente Fujimori aprovechó ese anticlímax para ganar las
elecciones de 1990, y una vez instalado en Palacio de Gobierno no hizo nada
por cambiar estas imágenes negativas y de rechazo popular a las instituciones
políticas de la democracia. Antes bien, estimuló los sentimientos negativos y los
utilizó para dar el golpe. Cuando éste se produjo, no hubo quien defendiera a
los partidos y al Parlamento. El pueblo no salió a las calles para aplaudir y vivar
al golpe y a su autor, pero consintió en el acto de usurpación, sin reparar en
que eran sus propias libertades y derechos los que le eran arrebatados.

El golpe del 5 de abril no se explica por el solo hecho de la voluntad autoritaria


del gobernante. En él concurrieron el apoyo explícito de las Fuerzas Armadas,
a través del compromiso de sus comandantes generales y jefes de región, la
conformidad de importantes sectores empresariales y de prensa, así como ese
pasivo consentimiento popular que le permitió al Presidente Fujimori controlar
el frente interno y hasta ufanarse de respaldo. El único frente que descuidó fue
el internacional, que adoptó posiciones de rechazo y resistencia, al punto de
obligarlo a hacer concesiones y cronogramas de pronto retorno a la
institucionalidad democrática, que ciertamente no estaban en sus previsiones
iniciales, tal como puede desprenderse del Decreto Ley N° 25418, Ley de
Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción N acionap5.

____________________________
33 ARIAS QUINCOT, César: Op. cit., p. 79.
34 En la condena al golpe se alinearon el Diario El Comercio y el Diario La
República (ver editoriales del 6 de abril y siguientes). También lo hicieron las
revistas Caretas, Sí y Oiga.
Este Decreto Ley debe ser considerado como la Constitución del gobierno de
Jacto del 5 de abril. Reemplazó, para todos sus efectos, a la Carta de 1979,
puesto que en

Los noticiarios de los canales de televisión optaron por una línea meramente
informativa de los hechos. El Diario Expreso apoyó en cambio el golpe,
señalando tibiamente su carácter inconstitucional, pero calificándolo, al mismo
tiempo, como la respuesta a una situación de desenlace inevitable.

En virtud del art. 1 el Presidente de la República de por sí y ante sí constituyó


un gobierno concentrado en su persona, que tituló de «Emergencia y
Reconstrucción Nacional», y sirvió además de base para toda la producción
legislativa que ese gobierno expidió hasta que entró en funciones el Congreso
Constituyente Democrático, el 1 de enero de 1993,

En virtud de ese decreto se establecieron objetivos de gobierno, como la


pacificación, la moralización de la administración de justicia, la modernización
de la administración pública, la lucha contra el narcotráfico, la inmoralidad y la
corrupción, el desarrollo de la economía de mercado, la reorganización de los
servicios sociales de educación, salud, vivienda y empleo, etc. Pero tal vez lo
más interesante de ese Decreto Leyes que en el inc, 1 del art. 2 desechó
meridianamente la aprobación de una nueva Constitución, limitándose a
señalar que la vigente debía ser tan sólo modificada, El texto fue claro:
«Proponer la modificación de la Constitución Política para que el nuevo
instrumento resultante sirva de medio eficaz para el desarrollo». Ni esa Ley ni
las inmediatamente posteriores se refirieron a una nueva Constitución y
tampoco al nombramiento de una Comisión de Juristas encargada de elaborar
el anteproyecto.

En síntesis, esta norma dio forma jurídica al manifiesto del 5 de abril,


estructurándose un régimen defacto, que facultaba al Presidente de la
República a legislar mediante decretos leyes como los que fueron usados por
el gobierno militar de 1968 a 1980. Se consumaba aSÍ, después de 18 meses,
lo que para muchos analistas se gestó y planificó desde 1990, cuando el
entonces candidato triunfador Alberto Fujimori trasladó su centro de
operaciones al Círculo Militar, rodeándose además de una cúpula en la que
ocuparon lugar privilegiado asesores y funcionarios del Servicio de Inteligencia
Nacional.

Es revelador el comprobar cómo en tan poco tiempo de ejercicio constitucional


de gobierno, el ingeniero Fujimori pudo llevar a cabo tamaña aventura. Existe
___________________________________
35 Al respecto consultar: Las Leyes de la Reconstrucción Nacional. Decretos
leyes del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, dictados entre el
5 de abril y el 30 de diciembre de 1992. Estos fueron en total 747, de los cuales
276 (el 37%) se refirieron a la reestructuración administrativa y funcionamiento
instilucional del Estado. Edición Especial del Ministerio de Justicia y del Diario
El Peruano. Lima, 1993, Editora Perú, pp. 13-14.
marcada coincidencia entre analistas, políticos y constitucionalistas en el
sentido que no era necesaria una medida rupturista de la legalidad. Los
mecanismos de reforma constitucional contemplados por la propia Carta -de
haber sido operados de manera coherente y negociada- se ofrecían como la
mejor salida a la tensión que en varios momentos . surgió entre el Presidente y
el Congreso. El golpe no provino de dificultades insaivables, sino de la puesta
en vigencia de un proyecto autoritario largamente acariciado por el propio
gobernante. El comentario de Pedro PLANAS revela, en ese sentido, el
verdadero revés de la trama:

«No es posible engañarnos después de revisar todos estos antecedentes. La


ruptura del 5 de abril aparece como la actitud natural de quien se comportó,
durante su etapa constitucional, como un gobernante imperial, sin reconocer
límite alguno a su poder. Desde el primer momento, el señor Fujimori hizo
escarnio de la Constitución y de las leyes y usurpó -a su gusto-las funciones de
otros poderes. Mientras tanto sus actos ilegales y sus atropellos
constitucionales se iban legitimando en virtud del aplauso ciego e incondicional
que le ofrecía alguna prensa, autodeterminada -con escasa coherencia- como
'democrática'. Iban inflando al Leviatán, alimentando al Emperador,
ensoberbeciendo al dictador. Ahora disimulan el goce, ocultan la actitud
cortesana, expresando con inusual éxtasis por las encuestas, que reflejan una
opinión que ellos han contribuido a forjar»36.

En realidad, todos los datos de la puesta en escena del golpe de Estado fueron
provocados con la finalidad de llegar a ese desenlace. En ningún momento el
régimen constitucional estuvo en peligro. No sólo no existió una oposición
intransigente al gobierno de Fujimori, sino que también resultan argumentos ad
hoc la amenaza inminente de la toma del poder por Sendero Luminoso, el
derrumbamiento del Estado y la imposibilidad de sacar adelante la política de
ajustes exigida para la reinserción internacional de la economía peruana. Todos
estos aspectos estaban perfectamente encaminados. El Parlamento había
respaldado la política de estabilización económica del gobierno, la misma que
estaba en curso de ejecución; el Presidente gozaba de un significativo respaldo
popular y la estrategia contrasubversiva había sido convenientemente
reforzada, al punto que los operativo s de inteligencia policial llevados a cabo
habían comenzado a dar resultados.

El planteamiento de ABAD y GARCES confirma la hipótesis de una puesta en


escena basada en el desprestigio de las instituciones, que luego se utilizaría
como pretexto para dar el golpe:

«Lo sucedido el5 de abril fue producto de una estrategia prevista y calculada
con anterioridad, que rechazaba el diálogo y propiciaba el enfrentamiento para
desprestigiar y debilitar, aún más, a las instituciones, buscando contar con la
aceptación de amplios sectores de la población y el apoyo de las Fuerzas
Armadas, a fin de plasmar un proyecto autoritario de Gobierno. Por otro lado,
parece probable que en la determinación del momento concreto en que aquél
se iba a llevar a cabo -abril de 1992-, fue decisiva la inminente convocatoria a
una comisión investigadora del Congreso con motivo de las denuncias de
corrupción efectuadas por Susana Higuchi, esposa de Fujimori, que
involucraban a parientes cercanos del mandatario»37.

_____________________________________
36 PLANAS, Pedro: Rescate de la Constitución. Op. cit. pp. 293-29.
37 ABAD/GARCES: Op. cit., p. 148.
Los planes autoritarios del Presidente Fujimori son atribuidos por César ARIAS
a una especie de «poder informal» o gabinete en la sombra, constituido
principalmente por funcionarios y asesores del Servicio de Inteligencia
Nacional, parientes y allegados del propio gobernante y altos mandos de las
Fuerzas Armadas. Fue con este equipo con el que verdaderamente Fujimori
gobernó y con el que preparó el golpe, aplicando una táctica de debilitamiento
de las instituciones del Estado, en lugar de coparlas38. La conclusión es pues,
irrefutable: el golpe se inspira en una concepción autoritaria del poder, que
poco a poco se fue convirtiendo en un proyecto político autoritario, en el que el
control de todo el poder del Estado y la permanencia al frente de él del
Presidente Fujimori pasó a ser el eje central del mismo.

4.2. El Apoyo de una Cúpula Militar

La medida golpista recibió inmediato apoyo de las Fuerzas Armadas, que a


través del Comandante General del Ejército, General Nicolás de Bari Hermoza
Ríos, expresaron su «respaldo y apoyo a la decisión adoptada», sentando
claramente una posición política, a pesar de su rol no deliberante. El apoyo
significaba el inicio de una relación directa entre el Presidente y los mandos
militares, en un gobierno que a partir de ese momento adquirió un perfil civil-
militar. Bajo esta caracterización, el golpe eliminó todos los escollos
constitucionales que se hubieran opuesto a tal modelo; se consolidó por tanto,
una cúpula de poder dirigida por el propio Presidente Fujimori, pero en la cual
el rol y la atención a los intereses de los mandos militares involucrados en la
perman~ncia y funcionamiento del régimen autoritario, pasó a convertirse en
una variable independiente, que en más de una situación obligó a Fujimori a
realizar tensas negociaciones para darle estabilidad y continuidad al régimen
político-militar surgido del golpe deIS de abril.

La injerencia de la cúpula militar en el debate político colocó a las Fuerzas


Armadas en el centro de las críticas. Ellas provinieron principalmente de las
organizaciones políticas opuestas al régimen gol pista. Pero es importante
también constatar que surgieron resistencias internas por parte de militares
institucionalistas, en retiro y en actividad, que reclamaron desde un primer
momento en favor del profesionalismo y la institucionalidad de las Fuerzas
Armadas, factores ambos ajenos a la injerencia en actividades políticas.

El malestar en los cuarteles se hizo evidente desde el primer momento. El


Presidente de la República había conseguido, previo al golpe, que dependiese
de su exclusiva autoridad el nombrar y retener en el cargo a los comandantes
generales y mandos superiores de las Fuerzas Armadas. Producido el golpe,
quedó rápidamente en evidencia que el Presidente Fujimori usaría esa
atribución para favorecer a la cúpula que le había acompañado y respaldado en
la ruptura del orden constitucional. Es decir, la línea de renovación y asunción
de responsabilidades, de acuerdo a antigüedad, especialización y rotación,
quedó afectada, y con ello la propia institución castrense.

_____________________________
38 ARIAS, César: Op. cit., pp. 69-79.
El rechazo al golpe, pero también la descomposición de la institucionalidad
castrense, serán factores determinantes del movimiento militar de tipo
constitucionalista, que antecedió a la fallida «intentona» de levantamiento, el 13
de noviembre de 1992, encabezada por el General Jaime Salinas Sedó. Esta
movilización, neutralizada casi de manera inmediata por el Servioió de
Inteligencia, apeló -según sus voceros- a los artículos 74, 82 Y 307 de la
Constitución entonces vigente, que autorizaban a todo ciudadano investido o
no de autoridad, a colaborar con el restablecimiento de su efectiva vigencia, en
caso de cualquier acto de fuerza que pretenda afectada.

Ante la debilidad y desprestigio de los partidos políticos, el rol insurgente que


por su propia naturaleza y significado debió ser impulsado por ellos, fue
asumido por un grupo de oficiales constitucionalistas. Fallaron en su intento y
fueron apresados y condenados por tribunales militares, bajo la acusación de
insurrección y atentado contra el Estado. Más allá de esta peripecia, la historia
recordará como un testimonio de dignidad y consecuencia el gesto de estos
oficiales, que quisieron insurgir en defensa de la constitucionalidad y del Estado
de Derecho.

Los oficiales constitucionalistas no fueron los únicos que testimoniaron su


defensa de la institucionalidad castrense y su descontento con la politización de
las Fuerzas Armadas. Otros altos oficiales, como el General de División
Rodolfo Robles y el General Alberto Arciniegas tuvieron que asilarse por emitir
opiniones que resguardaban el carácter profesional de las Fuerzas Armadas y
que expresaban su discrepancia con usos y métodos que toleraban y protegían
con impunidad a oficiales denunciados por violaciones a los derechos
humanos. El asesinato de nueve estudiantes y un profesor de la Universidad La
Cantuta y la presión ejercida por los altos mandos del Ejército para que el
Congreso Constituyente Democrático limitara su competencia y para que los
oficiales acusados fuesen juzgados por la justicia militar -a pesar de que se
trataba de un delito común-, ilustran especialmente sobre la autonomía ganada
por los militares gol pistas y las concesiones que para asegurar su lealtad tuvo
que hacerles el gobierno de facto del Presidente Fujimori.

En conclusión, el escenario que se abrió con la consolidación del golpe fue uno
que configuraba un definido autoritarismo, con la secuela represiva que ello
representaba.
Para nadie resultó extraño que se presentara una coyuntura política en la que
se imponía la autocensura de la prensa, el silencio cómplice de muchos
empresarios ganados por el oportunismo y el liberalismo a ultranza, y, quizá
como consecuencia más negativa, la indiferencia popular, cuando no el apoyo
entusiasta al discurso y los gestos demagógicos de un Presidente que prefirió
abdicar de su carácter constitucional, para convertirse en un gobernante de
Jacto. Que este apoyo popular pueda ser atribuido a la anomia social que viene
afectando a la sociedad peruana, no modifica que se trate de una claudicación
cívica que pone en evidencia la fragilidad de la conciencia democrática en el
Perú.
4.3. El Papel de la Comunidad Internacional

Las consecuencias del golpe pudieron ser peores si no hubiera sido por la
enérgica reacción internacional, que rápidamente aisló al gobierno de Fujimori,
obligándolo a un repliegue y a plantear una negociación mediante la cual evitar
el aislamiento y sanciones al Perú. Como señala César ARIAS, el repudio
internacional al golpe era un escollo grave a la consolidación del mismo, pues
uno de los aspectos centrales de la política económica del régimen se basaba
en la buena imagen externa, la reinserción económica y la búsqueda de
inversiones foráneas. El gobierno golpista no estaba en condiciones de
enfrentarse a las presiones externas, y tuvo entonces que modificar su política
y pretensiones de mediano plazo, para lograr una normalización con los más
influyentes países desarrollados39.

Países como Venezuela y Panamá suspendieron sus relaciones diplomáticas


con el Perú; el Grupo de Río procedió a retirar al Perú de su composición; y
Estados Unidos y la mayor parte de países de la Comunidad Europea cortaron
preventivamente o restringieron sus programas de ayuda, asistencia y
cooperación técnica.

Por su parte, la OEA en una reunión del mecanismo de consulta compuesto por
los cancilleres del continente, se reunió el13 de abril y aprobó la Resolución
1/92, por la cual deploró el golpe, que en el lenguaje diplomático equivale a
condenado, instó a las autoridades peruanas al restablecimiento inmediato de
la absoluta vigencia de las instituciones democráticas y el pleno respeto a los
derechos humanos, dentro del Estado de Derecho, pidió que se entablara
diálogo entre las autoridades del Perú y las fuerzas políticas representadas en
el Poder Legislativo, con participación de otros sectores democráticos, con la
finalidad de restablecer la institucionalidad constitucional; en fin, dispuso
mantener abierta la reunión ad hoc de los Ministros de Relaciones Exteriores
hasta el 23 de mayo, para evaluar el cumplimiento de lo dispuesto en la
Resolución, así como recibir el informe del Secretario General, Joao Baena
Soares, y del Ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay, Héctor Gross
Espiell, que en la ocasión fue Presidente de la reunión ad hoc.

Como señala nuevamente ARIAS QUINCOT, «la situación descarnada era la


siguiente: la OEA le dio un plazo al gobierno peruano para que pusiera en
práctica un diálogo con los partidos de oposición (a los cuales el auto-golpe
pretendió excluir) con la finalidad de iniciar el retorno a la democracia. Si hasta
el 23 de mayo no pasaba nada, los cancilleres aprobarían sanciones
económicas que no sólo arruinarían la reinserción, un punto central del
programa económico, sino toda la estrategia basada en la apertura al mundo
exterior»40. Fue así como se inició un proceso de «maquillaje» del golpe,
consistente en una serie de proposiciones de cronogramas, mediante las
cuales el régimen de Jacto se comprometía en un plan de retorno a la
institucionalidad democrática.

_____________________________
39 ARIAS, César: Op. cit., pp. 79-80.
El primer cronograma se extendió hasta el 5 de abril de 1993, para en esa
fecha recién instalar un nuevo Congreso Nacional, proveniente de enmiendas a
la Constitución. Pero la propuesta no fue respaldada, obligando a Fujimori a
modificarla y a presentarse él mismo ante la reunión ad hoc de Cancilleres:

«La presión internacional obligó a variar el cronograma origina1. De esta forma,


el18 de mayo en la Asamblea de Cancilleres ante la OEA, realizada en Nassau,
Bahamas, el Presidente ofreció garantías para el retorno a la institucionalidad
democrática, comprometiéndose a realizar dicha tarea a la brevedad posible.
Sin embargo, no fijó dichos términos para que esto suceda, aunque sí planteó
un cambio cualitativo, consistente en la instalación de un Congreso
Constituyente, elegido en un plazo de cinco meses, manteniendo su propuesta
de un referéndum, 'el S de julio realizaremos un referéndum.

De inmediato estaremos convocando a la ciudadanía para que elija, libre y


directamente, a sus auténticos representantes al Congreso Constituyente
Democrático.'(Discurso del Presidente Fujimori ante el emplazamiento
internacional. Diario El Peruano, 19 de mayo de 1992)>>41.

Fue de esta manera como se abrió un nuevo curso en los acontecimientos. Las
presiones del frente externo -que fue, como ya lo señalamos, descuidado por
los golpistas- determinaron un viraje en las posiciones del gobierno, forzándolo
a un compromiso internacional, fruto del cual se abrió curso a un acelerado
proceso de retorno a la institucionalidad democrática. Este proceso tenía como
elementos principales la convocatoria a un Congreso en un plazo de cinco
meses, que tendría atribuciones constituyentes y de Congreso ordinario, y la
elaboración de un nuevo texto constitucional, el mismo que sería sometido a
referéndum popular.

A partir de este compromiso el golpe fue frenado en sus proyecciones de


concentración de poder, indefinida en el tiempo. Pero, por otra parte, es
indudable que el gobierno de Fujimori orientó y controló el proceso de precario
retorno a la democracia, por manera tal que pudiese obtener un resultado
favorable en las elecciones al Congreso Constituyente, lo que efectivamente
sucedió en las elecciones del 22 de noviembre de ese año. A este respecto
señala con acierto Sinesio LOPEZ, que las elecciones no dieron a luz un
régimen democrático, como esperaban la OEA y quizá la mayoría del país, sino
una «democradura» cuyos rasgos principales eran los siguientes:

A) La legitimación del golpe del 5 de abril y la constitucionalización del poder de


Jacto.

B) El endurecimiento del gobierno en el ejercicio del poder.

_____________________________
40 Ibidem, p. 82.
41 ABAD/GARCES: Op. cit. p. 160.
C) La concentración del poder en el Ejecutivo y el incremento del poder
personal de Fujimori a costa de sus aliados42,

Formalmente, Fujimori satisfizo la exigencia internacional y el1 de enero de


1993 se reabría el Congreso a través del CCD, iniciándose casi de inmediato
los trabajos de preparación para el nuevo texto constitucional. Pero la sustancia
del régimen no cambió; antes bien, como señala LO PEZ, comenzó la
«democradura». Por su parte, la complaciente mayoría del CCD se comportó
desde el comienzo como mera caja de resonancia de las órdenes dadas en
Palacio. Estas interfirieron el debate constitucional y condicionaron algunas
instituciones, para facilitar la concentración autoritaria del poder en el
Presidente de la República y la permanencia del ingeniero Fujimori en la
conducción política del Estado peruano.

5. El Modelo Político de la Constitución de 1993

La Constitución Política, sancionada el 20 de diciembre de 1993 y promulgada


el 29 de diciembre del mismo año, contiene algunas disposiciones novedosas,
así como gruesos errores conceptuales que sugieren el desconocimiento de
presupuestos básicos de teoría constitucional y deficiencias en su proceso de
elaboración. Más que una Constitución original, Francisco FERNANDEZ
SEGADO la considera como un texto que simplemente ha. buscado acomodar
la Constitución precedente a la particular concepción de gobierno del
Presidente Fujimori, que oculta malla gravedad que revisten algunas de sus
escasas innovaciones43.

El análisis de la Constitución de 1993 debe ir más allá de las innovaciones


aisladas y del elogio de artículos por separado, para reparar en la lógica del
conjunto, en su estructura sistémica; en la conexión del articulado como un
todo, de tal manera que podamos establecer la coherencia de la Constitución
respecto del modelo político que desarrolla.

De lo que se trata es de precisar si todas la piezas encajan con exactitud unas


con otras. Como apunta Konrad HESSE, es la unidad de la Constitución como
un todo lo que permite que ella se aplique sin contradicción. Ello permite
eliminar el riesgo de pares antinómicos y de conflictos, por razón de
interpretaciones dispares que provendrían de instituciones opuestas y mal
concertadas en el momento de la operación constituyente44.

5.1. Los Problemas del Modelo Político

______________________________________
42 LOPEZ JIMENEZ, Sinesio: PERU: Una Pista de Doble Vía. La Transición
entre el Autoritarismo y la Democratización (1992-1995) En Cuestión de
Estado (Documentos) lOS, pp.21.
43 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Nuevo Ordenamiento Constitucional
del Perú. Aproximación a la Constitución de 1993. En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima 1994, p.14.
Respecto de la Constitución de 1993 surge como primera cuestión una reserva
sobre el conjunto de su texto, que proviene de la forma confusa, dispar y
ambivalente como trata lo referente a los conceptos que supuestamente
configuran su modelo.
Nos referimos a la falta de coherencia unitaria ya los visibles errores que se
observan en su sistematización jurídica. La lectura del articulado de esta
Constitución produce la impresión de un conjunto de ideas con las que
probablemente se ha intentado innovar desde el punto de vista constitucional,
pero sin orden ni concierto.

No es que carezca de un modelo de referencia; al fin y al cabo, hasta la peor


de las constituciones lo tiene, sino que se trata de una Carta que ignora
precisiones y relaciones elementales cuando prescinde de la interrelación entre
los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales,
ideologiza la parte económica, y cuando se aboca a definir la organización,
atribuciones y relaciones entre los poderes del Estado.

Una Constitución sabiamente elaborada tiene que inspirarse en la historia,


apelar al conocimiento sociológico y al Derecho Constitucional comparado,
pero buscando en la combinación de elementos y en la proporción que
garantice el equilibrio de las partes, que ella sea clara, concisa y eficiente. Al
parecer, los constituyentes se olvidaron o no quisieron consultar la historia. De
haberlo hecho, probablemente habrían trabajado con mayor criterio de justicia y
de equidad el capítulo de los derechos económicos, o no se hubieran atrevido a
aprobar -por ejemplo-la reelección inmediata. En la década del veinte la
Constitución peruana de ese año fue modificada dos veces para permitir la
reelección sucesiva -primero- y después definitiva del Presidente Augusto B.
Leguía. Se constituyó así el llamado Oncenio, tiempo en el cual el Presidente
Leguía gobernó el país como un déspota que atropelló los más elementales
derechos y libertades de la población. .

Pero los constituyentes de 1993 tampoco demostraron mucho conocimiento


sociológico y de Derecho Constitucional comparado, porque no se explica de
otra manera los errores cometidos en torno al desarme del Estado, al que priva
de elementales y universales instrumentos de supervisión y planeamiento; o la
adopción de un Parlamento unicameral de tan sólo 120 representantes, en un
país que sobrepasa largamente los doce millones de electores, y donde por
obra de una decisión carente de realismo social y jurídico, porcentajes
importantes de población podrían quedar -como de hecho así ha sucedido- sin
representación en el Congreso. Estos errores de elaboración nos hacen
recordar el comentario crítico de Maurice DUVERGER sobre muchas
constituciones de nuestro continente a las que, refiriéndose sobre todo a los
primeros tiempos, les imputa una falta de adecuación al cuerpo social para el
que eran dictadas, y una ausencia de análisis sobre la realidad inmediata45.
Claro, eso sucedía en los albores de la Independencia, y explica en parte la
_________________________________
44 HESSE, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1983.
candorosidad y errores de ciertos textos constitucionales. Dos siglos más tarde,
tales errores son inaceptables.

¿A quién atribuir y cómo explicar estos errores en el diseño del modelo


constitucional, y en qué consisten éstos, de manera más desagregada? En
verdad, el inspirador de la Constitución de 1993 es el Presidente Alberto
Fujimori. El interés central del gobierno de Jacto y de su mayoría en el CCD,
fue explícitamente el incorporar al nuevo texto constitucional los objetivos
políticos de concentración autoritaria del poder que caracterizaron al golpe deIS
de abril, así como poner como marco jurídico el proyecto político-militar de
reestructuración autoritaria del Estado y la sociedad, que aparentemente
inspiraron aquel golpe.

Así se desprende del acelerado debate constitucional, que básicamente buscó


asegurar la inclusión en la Carta de los siguientes elementos: la relativización y
flexibilización de los derechos económicos y sociales; el debilitamiento del
Estado en cuanto a su participación en la actividad productiva; el giro de la
economía hacia una opción neoliberal constitucionalmente exigida y protegida.
Y en lo político, la reelección presidencial inmediata; el fortalecimiento absoluto
de los poderes presidenciales; la minimización del Parlamento; el debilitamiento
constitucional de los partidos políticos; y la liquidación de la descentralización.

Todos estos elementos los encontramos en la Constitución de 1993, tratando


de engranarse en un modelo concentrador de poder. Políticos, periodistas y
abogados cercanos al régimen del Presidente Fujimori han calificado la
Constitución de 1993 como «pragmática» y aligerada del lastre ideológico
«socializante» que según tales comentaristas tuvo la Constitución de 1979. La
calificación de «pragmática» pretende desviar la atención del verdadero modelo
de la Carta de 1993, que gira entre dos ejes que le dan identidad y
caracterización: liberalismo a ultranza en lo económico y autoritarismo
presidencial en lo político. No es ni puede ser una Constitución desprovista de
ideología; la tiene, pues su fuente de inspiración es el neoliberalismo, corriente
que ha adquirido gran fuerza y expansión en el mundo de la post Guerra Fría y
de la pretendida «globalización».

A lo anterior debemos agregar que la Constitución de 1979 no es


«socializante», como despectivamente la califican. Su modelo político tiene
como referencia el liberalismo proveniente de Europa y mejor asentado en los
Estados Unidos, mientras que en lo económico la presencia de esa corriente
ideológica se atenúa por la influencia de otras fuentes de inspiración, como el
social cristianismo, la social democracia y, en menor proporción, el socialismo
democrático. Al fin y al cabo, fue una Constitución de consenso y como tal su
texto fue el resultado del equilibrio alcanzado por las fuerzas multipartidarias
que concurrieron en su elaboración.

Lo que sucede es que entre 1978 y 1993 el mundo cambió significativamente


_________________________
45 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 581.
en cuanto estructura internacional, sistemas de poder, desarrollo científico-
tecnológico, intercambios económicos y comerciales y expansión de los
sistemas financieros e ideologías de referencia. La Carta de 1979 supo
interpretar con calidad las tendencias nacionales e internacionales de su
momento. En cambio, la Constitución de 1993 no ha hecho otra cosa que
copiar, sin cernir ni discernir, la masa crítica que orienta el mundo de los
noventa.

Por otra parte, la lectura del texto constitucional de 1993 podría llevamos a un
cierto fatalismo, según el cual una vez más en la historia peruana se intenta
legitimar un golpe de Estado con la dación de una Carta Política, apelando
supuestamente a valores superiores como la libertad y la democracia. Empero,
al texto le sería aplicable una reflexión, de Maurice DUVERGER según la cual
es suficiente detenerse en la consideración de esa historia para concluir que tal
deseo -el de legitimar el golpe- ha sido más una pretensión frustrada que una
realidad conseguida46. La Constitución de 1993, en el sentido expuesto, no ha
podido desprenderse de su discutible origen: proviene de un golpe de Estado,
abre las puertas para que quien lo dio se perpetúe en el poder, y no disimula el
sesgo autoritario del modelo político que consagra.

5.2. El Presidencialismo Atípico

Del análisis de los capítulos del Título IV sobre estructura del Estado se puede
llegar a establecer que la nueva Carta no registra ninguna innovación
progresista del régimen político; por el contrario, insiste en el híbrido del
sistema mixto, pero exagera de tal manera la figura del Presidente de la
República que rompe los más elementales criterios de equilibrio de poderes,
configurándose entonces un anti-modelo: el cesarismo presidencial, que
también es conocido por la doctrina como dictadura constitucional.

El régimen mixto ya existía en la Constitución'de 1979 con la misma


característica de una preeminencia del Presidente de la República, en razón
del origen popular del cargo, ser simultáneamente Jefe de Estado y Jefe de
Gobierno, ejercer también la Jefatura Suprema de las Fuerzas Armadas y tener
esparcidas dentro de la Constitución atribuciones y funciones exclusivamente
otorgadas a ese alto cargo. Este carácter mixto del régimen político peruano,
imperfecto y sin un juicio histórico favorable a su existencia en cuanto criterios
objetivos de medición, tales como la continuidad constitucional, la estabilidad
política y la gobernabilidad, es parte de la tradición política peruana. Desde la
Independencia en adelante, la tendencia constitucional podía ser liberal o
conservadora, pero ello nunca modificó el carácter mixto del régimen político.
Este simplemente varió respecto de las atribuciones de cada órgano del
Estado, pero sin que se alterase la figura del Presidente de la República como
el centro del sistema. En este sentido, la Constitución de 1993 no presenta
ninguna variación respecto del patrón tradicional; simplemente agrava el
modelo.

___________________________
46 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 577.
En realidad, un cambio profundo hubiera consistido en la adopción de manera
más definida del régimen presidencial o del parlamentario, aunque este último
carece por el momento de antecedentes y de posibilidades en el Perú. Por
consiguiente, no debe confundirse la concentración de atribuciones en más de
un aspecto autoritaria en el Presidente de la República y concluir
-equivocadamente a nuestro juicio- que la nueva Carta ha dado el salto hacia el
régimen presidencial.

Si este fuera el caso, la Constitución habría precisado con mayor nitidez la


separación de poderes, que es uno de los elementos básicos del régimen
presidencial. Las . atribuciones presidenciales habrían acentuado determinadas
capacidades de decisión autónoma del Presidente; pero concomitantemente
las facultades del Congreso se habrían acrecentado, tanto en los aspectos
legislativos que le son propios, como en lo que respecta al control del Ejecutivo.

Esto es lo que dice la teoría constitucional respecto del régimen presidencial.


Es el caso, por ejemplo, del sistema norteamericano, en el que las atribuciones
de un Presidente con amplio margen de decisión tienen sin embargo como
contrapeso el enorme poder del Congreso. No es ésta la figura que consagra la
Constitución peruana, que ha establecido como régimen político uno
caracterizado por la concentración excesiva de poder y de capacidades
autónomas de decisión en manos del Presidente de la República con
detrimento del Congreso, que es obligado a actuar disminuido respecto de las
atribuciones que conceptualmente le corresponden, así como en su relación
con el Ejecutivo. La Carta de 1993 configura lo que DUVERGER denomina un
presidencialismo atípico, proveniente de una aplicación deformada del régimen
presidencial clásico, por debilitamiento de los poderes del Parlamento e
hipertrofia de los poderes del Presidente47.

En efecto, el texto de la Constitución de 1993 modifica sustancialmente el


equilibrio entre los órganos Ejecutivo y Legislativo, al consagrar una marcada
capacidad de decisión propia en el Presidente de la República, que abarca
tanto los aspectos del gobierno que naturalmente están bajo su
responsabilidad, como asuntos que anteriormente requerían de ley o de
ratificación parlamentaria.
Respecto de lo primero, está la atribución de dictar decretos de urgencia con
fuerza de ley, en materia económica y financiera que la Constitución anterior
expresamente no tenía, salvo por la arbitraria vía de interpretar de Jacto que la
disposición del inc. 20 del art. 211, sobre la adopción de medidas
extraordinarias en materia económica y financiera, significase la atribución de
dictar decretos de urgencia, extremo éste que no admitimos por entender que
se trata de una institución que reserva al Parlamento el derecho de revisión.

Respecto de la segunda cuestión, tenemos que a partir de la nueva


Constitución el Presidente de la República dispone de un amplio campo para la
suscripción de tratados y convenios internacionales sin la participación del
Parlamento. El art. 56 sólo dispone la aprobación congresal de los tratados
cuando se refieren a materias que versan sobre derechos humanos, soberanía,
dominio o integridad del territorio, defensa nacional y obligaciones financieras
del Estado. Por otra parte, el Presidente dispone ahora de absoluta libertad
para el nombramiento de embajadores y los ascensos de los altos rangos
militares, sin necesidad de ratificación del Congreso. Asimismo, y en lo que se
refiere a las relaciones con las Fuerzas Armadas, la Constitución y las leyes
han preferido una subordinación de éstas al Presidente de la República, antes
que a la propia legalidad constitucional. Es obvio, pues, que se ha roto el
equilibrio de las relaciones.

Ejecutivo-Parlamento, el mismo que por otra parte puede ser disuelto por el
Presidente de la República, si censura o no otorga confianza a dos gabinetes.
Formalmente el régimen mixto se mantiene, pero con una excesiva
concentración de poderes en el Presidente de la República.

5.3. La Concentración de Poder en el Presidente de la República

Una sistematización de los elementos que caracterizan este régimen mixto con
tendencia a una concentración desigual del poder en favor del Presidente de la
República, obliga a desarrollar el planteamiento que hemos formulado respecto
a la ruptura del equilibrio de poderes. En efecto, si alguna modificación
sustancial introduce la Constitución de 1993, es con relación a este criterio
básico del constitucionalismo democrático, lo cual obviamente es un retroceso
con relación a la tradición constitucional peruana.

En efecto, sostenemos que se ha roto el equilibrio de poderes, por cuanto el


Parlamento pierde atribuciones legislativas y de control, en tanto que
numerosas decisiones presidenciales serán ejercidas autónoma y
discrecionalmente por el Presidente.
Es el caso; como ya lo hemos señalado, del arto 56, que restringe las
atribuciones del Congreso en materia de tratados internacionales, ampliándose
automáticamente con ello la facultad del Presidente de la República de celebrar
o ratificar tratados, o adherirse a ellos sin el requisito de la aprobación previa
del Congreso; las limitaciones introducidas en el arto 79 con relación a la
aprobación por el Congreso de tributos, al punto que éste no puede adoptar
una decisión sin el informe previo del Ministerio de Economía, o aprobar por
mayoría legal simple regímenes de tratamiento tributario especial para
determinadas zonas del país; la aprobación de los ascensos a los rangos
superiores de las Fuerzas Armadas sin ratificación del Congreso, lo mismo que
la de los embajadores; la atribución de dictar decretos de urgencia con fuerza
de ley, respecto de los cuales el Congreso no tiene capacidad de revisión,
actuando simplemente como si se tratara de leyes ordinarias, frente a las
cuales se sigue el trámite ordinario de cualquier iniciativa de derogación total o
parcial de una ley.

En todos estos casos, el criterio del constituyente ha sido establecer


mecanismos y procedimientos que al restringir las atribuciones del Parlamento,
han roto el equilibrio de poderes, facilitando que decisiones sustantivas del
Estado sean tomadas exclusivamente por el Presidente de la República. Lo
________________________
47 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 213.
que interesa señalar en este caso, es que el ensanche de la autoridad
presidencial no proviene de un incremento ex profeso en la enumeración de
atribuciones del cargo que aparecen en el arto 118, sino del cotejo de
relaciones entre uno y otro órgano del Estado. Si la división de poderes y el
equilibrio entre ellos consiste, según MONTESQUIEU, en estructurar un
sistema que evite la concentración del poder, y en el cual «el poder controle al
poden>, esa concepción que inspira a la democracia constitucional ha sido
notablemente disminuida por los constituyentes peruanos de 1993.

El criterio que acabamos de exponer es central porque una simple comparación


de atribuciones presidenciales entre la Constitución precedente y la actual,
puede llevar a conclusiones equivocadas. En efecto, quien comparase el arto
211 de la Constitución del 1979 con el art. 118 de la Carta vigente, que es el
que fija lo que corresponde al Presidente de la República, establecería que
prácticamente se tratan de textos semejantes. Pero esta afirmación sería fruto
de un análisis superficial; hay que buscar en el conjunto de la Constitución y
especialmente en los capítulos y artículos que se refieren al Parlamento, donde
éste queda claramente disminuido, lo que es la tónica de la concentración de
poder y de capacidad de decisión autónoma en el Presidente de la República,

Pero más allá de cualquier duda, están los discursos del Presidente Alberto
Fujimori que pueden servir como fuente para la interpretación oficial que su
gobierno otorga a la Constitución de 1993, en lo que se refiere a las
atribuciones del Presidente y a las relaciones con otros órganos del Estado. La
contundencia de sus expresiones es definitiva: la primacía presidencial es total
y corresponde a su uso discrecional los temas que remite al trámite legislativo.
Pero si el Parlamento es rebajado de categoría, el Poder Judicial es
prácticamente desconocido como poder del Estado. Las expresiones de
prescindencia han llegado al extremo de negarle autonomía a este órgano,
considerar que «no están dadas las condiciones para su plena independencia»,
negarle sistemáticamente los recursos presupuestarios para su modernización
y pago adecuado a los jueces y, en fin, dejar al criterio presidencial cuándo y
qué decisiones de la justicia acata y cuáles no.

En una palabra, el art. 118, inc. 9, que obliga al Presidente de la República a


«cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos
jurisdiccionales» ha dejado de ser obligación constitucional, para convertirse en
un atributo discrecional del Presidente de la República.

Otro aspecto que indudablemente coadyuva a este perfil, es que se ha


mantenido en el art. 118 la atribución presidencial de dirigir la política general
del gobierno.
Vale decir, el Presidente de la República en el Perú es el Jefe del Estado, es el
Jefe del Gobierno, es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y personifica a
la Nación. Como Jefe de Gobierno está acompañado de ministros que asumen
los asuntos que competen a la cartera a su cargo, pero no es el Presidente del
Consejo de Ministros ni el gabinete quienes gobiernan, sino el propio
Presidente de la República, a pesar de lo cual quienes responden por él y por
sus actos son los ministros.
Como se sabe, el Presidente no es políticamente responsable de su gestión,
aún cuando es constitucionalmente Jefe de Gobierno, lo cual por cierto es
rasgo neto del régimen presidencia148.
Que rodeaban al virrey, rodean hoy al Jefe de Estado. Reviviendo el
decoratismo colonial, podemos sostener sin exageración que el Presidente de
la República es un virrey sin monarca, sin Consejo de Indias, sin oidores y sin
juicio de residencia»50.

Sostenemos pues, que no hay exageración en el análisis crítico que hemos


formulado al modelo político de la Constitución de 1993 y que concluye en el
carácter concentrado del poder que en su conjunto esboza. Cualquier duda a
este respecto debe ser resuelta acudiendo a la realidad política del Perú actual.

Está fuera de discusión que el Presidente Fujimori ganó las elecciones de 1995
con el 64% de los votos. Su legitimidad de origen es indiscutible y existe
también un amplio consenso que le reconoce importantes aciertos en materias
económica y de pacificación. Pero ¿significa esto que la conducta del
gobernante es democrática y que el Perú vive bajo un Estado de Derecho? La
respuesta a estas dos cuestiones no creemos que sería afirmativa en ningún
ciudadano cabal, que es aquel que no calla ni se inclina y que es exigente con
el pleno ejercicio de sus derechos y deberes, con la conducta democrática del
gobernante y con la vigencia del Estado de Derecho en el país.

Es que si la situación del país se enfoca bajo el prisma del respeto a la


legalidad, a los derechos adquiridos y a las instituciones democráticas, hay que
ser claro en concluir que el gobierno del Presidente Fujimori, aprovechando
unas veces los resquicios constitucionales y yendo otras veces más allá de ]a
Constitución o simplemente contra ella, ha terminado de redondear, en ]a
práctica, un régimen político altamente concentrador del poder, restrictivo de
todo lo que pudiera ser expresión y participación política de la ciudadanía y sus
organizaciones, invasor de las atribuciones y competencias de otros
organismos del Estado y celosamente vigilante -cuando no destructor- de
cualquier posibilidad que encarne y proponga alternativas viables. En una
palabra, un autoritarismo que interpreta en exceso a la Constitución y que no
duda, desde luego, en atropellarla, cuando sus disposiciones son un estorbo a
la lógica del poder actuante.

Hoy en el Perú, Parlamento, Poder Judicial, regiones, poco a poco las


municipalidades, universidades públicas intervenidas, entre otras instituciones,
están sometidos al control del gobierno. Lo que aún escapa de esta férrea

_________________________________________
48 VALEGA GARCIA, César: La Responsabilidad Política del Gobierno en la
Constitución de 1993. En La Constitución de 1993, Análisis y Comentarios. Op.
cit., pp. 198-200.
49 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Op. cit., p. 37.
50 BELAUNDE, VicIar Andrés: La crisis presente. 6° edición. Ediciones Luis
Alfredo. Lima, 1994, p. 121.
estructura del poder vive bajo la lupa de los varios servicios que estructuran
una eficiente red que fácilmente puede ahogar la independencia y la libertad de
ciudadanos que no comulgan con el seguidismo al gobierno. Si los excesos no
se han convertido en una rutina es porque la prensa, que es independiente en
su mayor parte, se mantiene vigilante y asumiendo un rol cívico que los
partidos políticos en crisis no son capaces de desarrollar.

¿Es constitucional tanta concentración de poder? En gran parte sí. El gobierno


cruza de vez en cuando los límites de lo constitucional y aún cuando sería
exagerado sostener que la Carta de 1993 configura un régimen dictatorial, no lo
es en cambio afirmar que tolera el autoritarismo y auspicia una concentración
de facultades, excesiva en muchos aspectos, en el Presidente de la República.
La experiencia dice que cuando hay concentración de poder, de un lado, y
debilidad de instituciones, del otro, caer en la tentación del ejercicio autoritario
del poder no es más que una cuestión de vocación personal y de estilo. Que
cada cual saque su conclusión. La nuestra es que no se puede hacer un
análisis riguroso y objetivo de la Constitución, como el que se propone este
estudio, al margen de la realidad y de la verdad que de ella surge.
PRIMERA PARTE

PERSONA, ESTADO Y ECONOMIA


CAPITULO I

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

1. Aspectos concernientes a los Derechos Civiles y Políticos

Los llamados derechos constitucionales provienen de la necesidad de ratificar


jurídicamente los principios y luchas de las grandes revoluciones y
movilizaciones populares por la conquista de la libertad humana, la igualdad
ante la ley, contra todo tipo de opresión y en favor de la dignidad del hombre.
Los revolucionarios franceses, una vez constituida la Asamblea Nacional de
1789, se apresuraron a votar la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, uno de los primeros y más importantes antecedentes orgánicos del
conjunto de derechos que consagró el liberalismo tempran05l .

Por más de un siglo, las Constituciones se inspiraron en este documento


francés o en la Declaración de Virginia para declarar los derechos individuales
y populares. Los planteamientos liberales lograron expandirse y proponer un
modelo de organización institucional que alcanzó particular vigencia en Europa
y América.

Transcurrido el tiempo, las luchas por la constitucionalización de los derechos


civiles y políticos se fue ampliando hacia otros derechos. La incorporación a
nivel constitucional de estos últimos ocurrido también por una revolución: fue la
Constitución emergente de la Revolución Mexicana de 1917, la que por primera
vez consagró los hoy llamados "derechos sociales".

Dos años después, la Constitución Alemana de Weimar dio el espaldarazo


definitivo a la constitucionalidad de estos derechos al incorporarlos a su texto.
Como suele ocurrir en la historia, primero se produjeron los hechos y, luego, los
académicos desarrollaron teorías e interpretaciones sobre ellos. Lo~ derechos
nacieron sin una previa sistematización y continuaron desarrollándose así.

. Un hito trascendental en la evolución jurídica de los derechos constitucionales


fue, sin lugar a dudas, la Declaración Universal de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, proclamada en 1948. Mediante ella, las países suscriptores
convinieron en
_________________________________-
51 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique: Constitución y Sociedad Política.
Op. cit. pp. 19-28. Debe precisarse que, en adelante, van a ser recogidos una
serie de planteamiento de fondo de la referida obra, muchos de los cuales
están plenamente vigentes.
trabajar por una sociedad universal basada en los derechos humanos. Además,
fue el punto de partida para la instauración del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y, subsecuentemente, la constitucionalización detallada de
estos derechos en las legislaciones internas de los Estados.

Apunta con razón el profesor Héctor FAUNDEZ, que pretender que los
derechos humanos son simplemente una exótica innovación en el campo del
Derecho Internacional, equivale a no comprender sus verdaderas dimensiones
ni el impacto de los mismos tanto en las sociedades nacionales como en la
sociedad internacional: "Más allá de sus aspectos normativos, los derechos
humanos son el producto de las luchas políticas y dependen de factores
históricos y sociales, que reflejan los valores y aspiraciones de cada sociedad
(...)"52.

Debe puntualizarse que luego de la puesta en vigencia de la Declaración


Universal, una gran mayoría de naciones modificaron o reemplazaron sus
constituciones, siendo la muestra más clara de esta nueva tendencia las Cartas
Francesa de 1958 y Española de 1978. El Derecho Constitucional, en general,
sufrió una modificación sustantiva. Se entendió que no era suficiente con la
sola incorporación en los textos de la dogmática general de los derechos
humanos; éstos fueron ubicados, adicionalmente, en un contexto de defensa
objetiva en el derecho positivo. De esta incorporación surgió lo que hoy se
conoce como garantías constitucionales.

El constitucionalismo peruano, por su lado, fue explícito en el reconocimiento


de los derechos civiles y políticos, primero, y luego, de los económicos y
sociales.
Desde los albores de la Independencia se fueron dando los primeros pasos
para allanar este camino. Uno de los primeros documentos constitucionales, el
Estatuto Provisional de 1821 promulgado por el General José de San Martín,
ya reconocía, por ejemplo, el derecho de todo ciudadano Ha conservar y
defender su honor, su libertad, su seguridad, su propiedad y su existencia, y no
podrá ser privado de ninguno de estos derechos sino por el pronunciamiento de
la autoridad competente, dado conforme a las leyes"53. A partir de la
Constitución de 1823 en adelante todos los textos peruanos incluyeron un
capítulo especial referido a los derechos y garantías civiles, teniendo a la Carta
de 1979 como la máxima expresión de este reconocimiento, que, inclusive,
significó la ubicación de los derechos y deberes fundamentales de la persona
en el primer Título de la referida norma.
___________________________________________
52 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El Sistema Interamericano de protección de
los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1996, p. 20.
53 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Las Constituciones del Perú. Ministerio de
Justicia. WG Editor, Lima, julio de 1993, p. 80.
Los derechos sociales tardaron un poco más en incorporarse. Fue la
Constitución de 1920 la primera en ocuparse de ellos, que luego fueron
reconocidos extensamente por los textos de 1933 y 1979. Los derechos
sociales, en esa perspectiva, comprendían la protección de la familia; el
derecho de educación de los hijos; la libertad de reunión;
la libertad de asociación; la libertad y secreto del voto; el derecho de petición; la
igualdad de sexos; el igual acceso a empleos públicos; y, finalmente, una serie
de especificaciones sobre la carrera del funcionario del Estado.

2. La Persona como fin Supremo del Estado

Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad


son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

La Constitución de 1993 se inicia con este artículo, que contiene una


declaración general que, en términos jurídicos, se convierte en un principio
general del Derecho, es decir, en un medio de interpretación sistemática para el
conjunto del texto constitucional, así como sobre otras normas de menor
jerarquía. Sirve, asimismo, para la integración de soluciones hermenéuticas. Su
contenido no representa innovación sustantiva respecto de la Constitución de
1979; en realidad, responde a la misma concepción, aunque tiene la desventaja
de una redacción menos clara que su precedente.

Es una declaración general de vocación personalista en el ámbito filosófico, en


el sentido de la primacía que reconoce a la persona humana. También coincide
con la denominada "naturaleza social del ser humano" propugnada
principalmente por la .
Doctrina Social de la Iglesia Católica.

Dos ideas centrales de esta concepción son las siguientes:

A) La persona se realiza dentro de la sociedad. Es decir, pertenece a una


definición que por su propia naturaleza la hace social. La pura individualidad
del ser humano, vale decir, el ser humano aislado de los demás, no existe sino
analíticamente, mediante la ubicación conceptual del medio natural en el que
existe.

B) La persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado, tanto


en lo que se refiere a su defensa, como en el respeto de su dignidad. Es por
tanto el referente concreto de la acción del Estado y de la sociedad. No
obstante, un manejo más conveniente y completo del concepto hubiera debido
incluir la protección, defensa y promoción, conjuntamente con el respeto a la
dignidad de la persona humana. Adicionalmente, esta declaración contradice
aquellas
concepciones según las cuales el Estado -o incluso la sociedad- deben ser
preferidas en ciertas circunstancias, postergando los derechos de las personas.

Al respecto, se puede sostener que el artículo es un principio de interpretación,


que sirve como criterio para iluminar el significado de las demás normas de la
Constitución, particularmente los derechos constitucionales, cuando ello es
necesario. Igualmente, el artículo es un principio que sirve para hacer
hermenéutica; es decir, que en ausencia o deficiencia de normas, puede ser un
elemento para extraer normas a partir de procedimientos de
integraciónjuódica54.

Según la cuarta disposición final de la Constitución, los derechos y libertades


en ella reconocidos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de los Derechos Humanos. El artículo 1 de esta Declaración dice:
"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros"55.

Rasgo esencial de este artículo es la declaración iusnaturalista de que la


libertad e igualdad de los seres humanos son anteriores al Estado y la persona
humana, como tal, superior a éste. Las cualidades que analizamos son
anteriores y superiores, en el sentido que se ostentan por el hecho del
nacimiento y no porque son dadas por el poder humano, o sometidas al imperio
de éste. La consecuencia evidente es que no pueden ser retiradas por el
Derecho positivo.

La vinéulación de este artículo con el tema de los derechos humanos es de por


sí evidente. Estos llevan ya casi medio siglo como categoóa jurídica, y
constituyen una de las materias que más ha evolucionado. Se puede observar,
de inicio, que, como disciplina -más propiamente como Derecho Internacional
de los Derechos Humanosha ingresado rápidamente al interior de un sistema
protectivo internacional. Como lo sostiene Daniel O'DONNELL "en materia de
Derecho Internacional, la de los Derechos Humanos es una de las ramas más
codificadas"56.

Ello nos lleva a sostener que el concepto de los derechos humanos guarda
relación directa con las normas protectivas para su ejercicio. Dice al respecto el
profesor Antonio PEREZ LUÑO: "Los derechos humanos aparecen como un
conjunto de fa-
___________________________________
54 Cfr. Constitución Política, arto 139, inc. 8.
55 Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
suscrita y proclamada en París el10 de diciembre de 1948 por la Asamblea
General, mediante Resolución NQ 217 A (111), aprobada por el Perú por
Resolución Legislativa NQ 13282 del15 de diciembre de 1959.
56 O'DONNELL, Daniel: Protección Internacional de los Derechos Humanos. 2'
Edición, Comisión Andina de Juristas. Lima, 1989, p. 17.
cultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positi vamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional
e internacional"57.
El mismo tratadista, a continuación, ensaya una ampliación de su tesis. Al
respecto, sostiene que "la definición propuesta pretende conjugar las dos
grandes dimensiones que integran la noción general de los derechos humanos,
esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentación y las
técnicas de positivación y protección que dan la medida de su ejercicio"58.
El profesor PEREZ LUÑO, en otra obra igualmente importante, apunta que de
esta definición se pueden desprender algunos elementos, como la idea de
concreción de exigencias que en realidad son valores, entendiendo por valores
a modos de preferencia conscientes y generalizables, así como criterios
básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los
fines de ellas59.

Por su parte, Antonio TRUYOL y SERRA sostiene que "decir que hay 'derechos
humanos' o 'derechos del hombre' en el contexto histórico-espiritual, equivale a
afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho
de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son
inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han
de ser por ésta consagrados y garantizados"6O.

En adición a la orientación principista que hemos recogido, el tratamiento de la


persona humana en el Derecho no es un asunto exclusivo del ámbito
constitucional. Sólo mediante el estudio de otras ramas del Derecho, y
particularmente el Derecho Civil, se puede alcanzar un conocimiento cabal de
qué significa la persona humana para el Derecho. En el Código Civil se dictan
varias normas referentes a ciertos derechos humanos que completan el
tratamiento constitucional. Esto es especialmente claro en el caso de los
llamados derechos de la personalidad. Al tratar de ellos en las páginas
sucesivas, iremos haciendo referencia a las normas del Código Civil.

En síntesis, la declaración de este artículo primero es de la mayor importancia


en . cuanto delimitación del marco conceptual de toda la Constitución, precisión
de sus alcances y ubicación de los contenidos orientadores para su
interpretación.
___________________________________
57 PEREZ LUÑO, Antonio: Delimitación conceptual de los Derechos Humanos.
En Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema (Varios
autores). Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979, p. 43.
58 PEREZ LUÑO, Antonio: Op. cil. p. 46.
59 PEREZ LUÑO, Antonio: Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución. Ed.
Tecnos, Madrid, 1990, p. 48.
60 TRUYOL y SERRA, Antonio: Estudio Preliminar a los Derechos Humanos.
Declaraciones y Convenios Internacionales. Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1989,
p. 11.
3. Los Derechos de la Persona

El artículo que analizaremos a continuación es el más extenso de la


Constitución. Agrupa un total de 24 incisos, el último de los cuales se
desagrega en 8 apartados referentes a las libertades de la persona y otras
materias habitualmente reconocidas como derechos civiles y políticos. En
conjunto, el arto 2 tiene una estructura semejante al art. 2 de la Constitución de
1979, salvo algunas diferencias que serán tratadas en detalle más adelante.

Conviene recordar sobre este tema de los derechos fundamentales algunas de


las clasificaciones utilizadas por la teoría constitucional, para precisar mejor la
naturaleza, tipos y relaciones que se estructuran entre estos derechos.

José PAREJA PAZ SOLDAN ha sintetizado en su más logrado trabaj061 varias


clasificaciones sobre derechos, recogidas originalmente por SCHMITT62. Así,
los derechos individuales son clasificados de la siguiente forma:

A) Derechos de libertad del individuo aislado:


- Libertad personal - Libertad de conciencia - Propiedad privada - Inviolabilidad
de domicilio . - Inviolabilidad de correspondencia

B) Derechos del individuo en el Estado como ciudadano:


- Igualdad ante la ley - Derecho de petición - Sufragio universal - Acceso a los
cargos públicos - Igualdad ante la justicia

C) Derechos de libertad del individuo en relación con los demás:


- Libertad de manifestación - Libertad de opinión - Libertad de discurso y
prensa - Libertad de culto - Libertad de asociación

D) Derechos de libertad del individuo a prestaciones del Estado:


- Derecho al trabajo - Derecho de asistencia y socorro - Derecho a la
educación, instrucción y formación profesional.

Por su parte, FRESBASCH los ha clasificado así:

A) Derechos políticos o de la ciudadanía, que dan al ciudadano cierta


participación en el poder público.

B) Derechos civiles positivos, que facultan al individuo para obtener del Estado
ciertas concesiones.

C) Derechos civiles negativos, o derecho a la libertad.

__________________________________
61 PAREJA PAZ SOLDAN, José: Derecho Constitucional Peruano y la
Constitución de 1979. Tomo 11. Justo Valenzuela Editor, Lima, 1980.
62 SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución. Editora Nacional. México D.F.
1970.
El tratadista HAURIOU63 agrupa las libertades en:

A) Libertades tradicionales (física, de propiedad de trabajo e industrial).

B) Libertades espirituales de la vida civil (de conciencia y culto, de prensa, de


reunión y de asociación).

C) Derechos individuales creadores de instituciones sociales (de sociedades de


comercio, de sindicatos, de asociaciones y congregaciones).

Finalmente, Maurice DUVERGER en su Manual sobre las instituciones


políticas64 agrupa a las libertades del siguiente modo:

A) Libertades personales o libertades civiles: Comprenden, en primer lugar, la


"seguridad", o sea, la protección contra los arrestos y detenciones arbitrarias,
muy bien organizadas en el derecho anglosajón -sistemas de Hábeas Corpuslo
son menos en el derecho francés. Es curioso observar que éste se encu((ntra
más ligado a las libertades e inviolabilidad del domicilio, la libertad de la
correspondencia y la libertad de movimiento. Sería preciso comprender aquí
también las libertades familiares: derecho a contraer matrimonio sin la
intervención del Estado, derecho a educar libremente a los niños, etc.

B) Libertades económicas: Comprenden especialmente el derecho de


propiedad, la libertad de empresa, la libertad de comercio y de industria o "libre
concurrencia", la libertad en la circulación de productos, etc. Todos estos
principios que definen la llamada economía liberal tienen como fin principal
reservar a la iniciativa privada toda la actividad económica.

C) Libertades de pensamiento: Se encuentran entre las "libertades límites" y la


"libertad de oposición". En la medida en que se trata de la elaboración y
expresión de un pensamiento político referente a la estructura y a la forma de
gobierno, constituyen medios de oposición. Por el contrario, el pensamiento no
político (filosófico, religioso, artístico o literario) entra en la noción de un
dominio reservado a la actividad individual. En la práctica, la división de estas
dos categorías es difícil; las doctrinas filosóficas (ejemplo del siglo XVIII), los
movimientos literarios y artísticos (el Romanticismo, por ejemplo), y más aún
las fuerzas religiosas, desempeñan un papel trascendental en la vida política.
La libertad de religión, las libertades artísticas y literarias conciernen más
específicamente a esta definición de una zona prohibida a la interferencia del
Estado.

D) Libertades políticas: Comprenden cuatro aspectos: expresión reunión,


asociación y sufragio; o sea, la facultad de promover ideas, programas,
_________________________________
63 HAURIOU, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas.
Ediciones Ariel, Barcelona, 1970.
64 DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Op.
cit. pp. 12 Y ss.
ideologías y partidos políticos; la posibilidad de que los ciudadanos se asocien
en grupos políticos y elijan a los gobernantes65.

En 10 referente a los derechos personales tratados en el arto 2, la Constitución


de 1993 ha agrupado los que pertenecen a la persona en su calidad de tal,
centrándose en ella misma. Su naturaleza los hace esencialmente privativos
del individuo, intransmisibles y por tanto intrínsecos a él. Los derechos tratados
son esencialmente los mismos que los fijados por la Constitución de 1979:

- El derecho a la vida (art. 2, inc. 1).


- El derecho a la identidad (art. 2, inc. 1).
- El derecho a la integridad moral, psíquica y física (art. 2, inc. 1).
- El derecho al libre desarrollo y bienestar (art. 2, inc. 1).
- El derecho a la libertad de conciencia y de religión (art.2, inc. 3).
- El derecho al honor, la reputación, la intimidad personal y familiar así como a
la voz y a la imagen propias (art. 2, inc. 7).
- Libertad de creación intelectual, artística;técnica y científica y a la propiedad
sobre dichas creaciones y su producto (art. 2, inc. 8).
- El derecho a mantener reserva de las convicciones de cualquier índole (art. 2,
inc. 18).
- El derecho a la nacionalidad (art. 2, inc. 21).

No obstante, se observan algunas modificaciones puntuales en cuanto al


énfasis de determinados derechos, que se analizarán en el comentario de cada
inciso. Adicionalmente, hay algunos añadidos:

- Derecho a la información (art. 2, inc. 5).


- Derecho a la identidad étnica y cultural (art. 2, inc. 19).
- Derecho a la paz y el disfrute del tiempo libre (art. 2 inc. 22).
- Derecho a la legítima defensa (art. 2, inc. 23).

Pasemos, a continuación, al análisis del art. 2.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre


desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.

El derecho a la vida es el centro de todos los valores y el supuesto básico de la


existencia de un orden mínimo en la sociedad. HOBBES se imaginó un estado
de naturaleza en el que los seres humanos no reconocían al otro ningún
derecho. Sólo podían conservarse en virtud de su propia fuerza. En esa
situación no había derecho alguno: ni siquiera el derecho a la vida66.

________________________________
65 RUBIOIBERNALES: Op. cit. pp. 29-31.
La vida tiene un reconocimiento negativo en la prohibición de matar. Es una
forma de protección mínima. Pero lo central en sentido afirmativo es que tiene
una protección activa que se expresa en las diferentes formas de desarrollo
que se da a la persona. En sentido técnico, "el pleno respeto del derecho a la
vida implica la prohibición a cualquier agente, funcionario o autoridad estatal, o
particular que actúe bajo las órdenes o con la aquiescencia directa, indirecta o
circunstancial de los agentes o autoridades del Estado, de atentar contra ella,
por cualquier medio y en cualquier circunstancia, con excepción de la pena de
muerte aplicada en estricta concordancia con las normas del derecho
internacional . de los derechos humanos"67.

Muchas de las formas aludidas son también derechos constitucionales bajo la


denominación de "fundamentales", que es la que emplea la Carta de 1993.
Citamos aquí a los siguientes:

- El derecho a la libertad de expresión, que es consustancial a la vida


intelectual y espiritual de la persona.

- Los derechos a la intimidad personal y familiar68, que están estrechamente


vinculados al mantenimiento de la vida misma entendida no sólo en el sentido
material sino también emocional e intelectual.

El inciso bajo comentario se refiere también al derecho a la identidad que


comprende distintos contenidos para la persona:

- En primer lugar a su identidad en el sentido de identificación, lo que incluye su


nombre y seudónimo, sus registros legalmente establecidos (de seguridad
social, de ciudadanía, etc.) y los títulos y demás beneficios que contribuyen a
darle ubicación y significación en la sociedad (grados, títulos, condecoraciones,
reconocimientos, etc). Cada uno de estos elementos conforman la identidad
individual en sociedad, que no es otra cosa que la manera de distinguirse de
los demás. Tanto el nombre como el seudónimo han sido extensamente
tratados en el Código Civil69.

- En segundo lugar, a los aspectos familiares de su identidad, t;~ decir, a su


pertenencia aja sociedad porque forma parte de una familia, institución natural
y fundamental de la sociedad, como dice el artículo 4 de la Constitución.

___________________
66 A esta primera visión HOBBES añadió otros elementos. Partía de su ya
conocido paradigma "el hombre es lobo del hombre" para señalar que, a fin de
eliminar los peligros que esta situación acarreaba, el conjunto de seres
humanos entregaba la soberanía a un monarca, encargado de velar por su
libertad natural, es decir, que la misión del monarca era traer la libertad de las
pasiones, por un lado, y garantizar los derechos individuales, por el otro.
HOBBES, Thomas: Leviathan. Encyclopaedia Britannica. INC, U.S.A., 1952.
67 Comisión Andlna de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Lima,
julio de 1997, pp. 54-55.
- En tercer lugar, a los aspectos psicológicos de la identidad; es decir, al
derecho a mantener una propia percepción de sí mismo, asumiéndola en su
relación con los demás. Esto incluye identidades de sexo, raza, culturales,
religiosas, familiares y, en general, creencias, costumbres y modos de actuar
que dan identidad propia a la persona.

La identidad es, así, un fenómeno complejo que comprende diversos


elementos de dentificación, todos importantes para el desenvolvimiento
individual y de la vida en iociedad de la persona.

La integridad en este inciso tiene tres contenidos expresos: moral, psíquica y


física.
La integridad física es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los
diversos elementos que componen su dimensión física. Ellos son:

- La integridad corporal, es decir, la preservación de sus órganos, partes y


tejidos tanto en cantidad como en calidad.
- La integridad funcional, que se refiere al mantenimiento de las funciones del
0rganismo de acuerdo con las capacidades, edad y demás elementos que
intervienen en ellas. La integridad física puede permanecer y, sin embargo,
haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de
alimentación que inhibe determinadas habilidades o características del
organismo.
- La salud integral, que atañe a la integridad corporal y funcional, pero también
al funcionamiento y la previsión de un futuro positivo para el organismo
humano.
Así, un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las
integridades anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.

La integridad física ha sido tratada en el Código Civil peruano. El arto 5 dice


que es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión, aún cuando puede
hacerse excepción a la irrenunciabilidad en ciertas hipótesis previstas en el arto
6 de dicho cuerpo jurídico 7O.

Sin embargo, los artículos 6 al12 del Código Civil se refieren casi
exclusivamente a la integridad corporal. El art. 7, al tratar de la donación de
partes del cuerpo o de tejidos que no se regeneran. establece que "(...) no
debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida
del donante". Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su propia
definición, incluye a la integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere sólo a la donación de tejidos que no se


regeneran, cuando el problema puede también presentarse en los

___________________
68 Cfr. Constitución Política, arto 2, ¡nc.?
69 Cfr. Código Civil, artículos 19 y stes.
regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad significativa de
sangre.

La integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de


la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e
intelectuales.
Con el desarrollo de la tecnología médica y psicológica hoy se pueden afectar o
hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a través
de procedi mientas que son de uso público. Cualquier trato que conduzca a
producir estas incapacidades atentará directamente contra el derecho de
integridad psíquica.
La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la
dimensión ética de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser
humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que
conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la
moral y al orden públic071.

El libre desarrollo de la persona consiste en el desenvolvimiento de sus


potencialidades, de manera que logre su realización en el mundo. La
realización de la persona puede ser definida como el desarrollo de vida en que
el ser humano está en condiciones y alcanza los objetivos que se fija en
función de sus capacidades y de su esfuerzo.
La realización tiene también una dimensión subjetiva y es la autoapreciación
positiva de la propia vida y de sus logros.

Los seres humanos tienen diversos obstáculos para lograr su realización.


Algunos son de orden natural: un accidente o un defecto congénito que dañan
a alguien. Son efectos que tradicionalmente se han llamado en el Derecho
"hechos de Dios", en el sentido que no son previsibles por el ser humano. Sin
embargo, la ciencia, la técnica y sus métodos, permiten disminuir el daño que
producen. Colaboran al libre desarrollo estas capacidades, que forman parte
ahora del dominio humano y la posibilidad de actuar para evitar que un daño se
convierta en irreversible.
Otros son los obstáculos que vienen de los demás seres humanos
directamente:
agresiones variadas en los planos físico, psicoiógico o espiritual que
disminuyen el potencial de realización de las personas. Es lo que se llama
violencia directa.

Finalmente, son identificables aquellos obstáculos que no pone ninguna


persona en especial, pero que sin embargo existen en el orden social mismo: la

_____________________________________
70 Codigo Civil, arto 6: Los actos de disposición del propio cuerpo están
prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad
física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las
buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un
estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por
motivos humanitarios.
falta de oportunidades para acceder a la administración de justicia, para ejercer
un trabajo, para obteI ner lo necesario para subsistir. Aquí no hay un culpable
de la violencia que se ejerce sobre las personas, pero sin embargo hay una
disminución del potencial de realización. Estamos ante lo que se denomina
violencia estructural72.

Como puede ser fácilmente comprobado, la violencia directa o estructural es un


obstáculo al libre desarrollo de la persona. Por tanto, la garantía para el cabal
cumplimiento de este derecho es la disminución o eliminación de estos tipos de
violencia.

Por otro lado, el bienestar es una situación de satisfacción de las necesidades


de la persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la
satisfacción de las necesidades es en gran medida subjetiva -la misma
determinación de necesidades de cada persona tiene ese carácter- hay ciertos
patrones globales de medición que pueden dar objetividad a la situación de
bienestar. Por ejemplo, la persona estará adecuadamente alimentada si ingiere
alimentos que le dan una cierta cantidad de gramos de proteínas, minerales,
vitaminas y calorías por día. Esto sí es mensurable. Lo propio puede hacerse
con la mayoría de las denominadas necesidades básicas: salud, educación,
trabajo, transporte, recreación, vivienda, vestido y alimentación. Una medida
del bienestar para permitir el funcionamiento objetivo del Derecho es
precisamente el parámetro de satisfacción de necesidades básicas 73.

Por otro lado, la protección del concebido corresponde a un antiguo principio


del Derecho que ya estuvo presente desde Roma. Lo esencial de esta norma
consiste en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que
puede servirse mientras se halla en el útero de su madre. Para estos efectos es
indispensable saber quién es concebido:
la concepción es el punto clave, es decir, el momento en que se produce la
fecundación del óvulo por el espermatozoide. Así lo establece, por lo demás, el
artículo primero del Código Civil: "La vida humana comienza con la
concepción". El primero y más elemental derecho es el de la vida. Es obvio que
esta norma constitucional impide el aborto, por ser un acto inconstitucional,
además de contrario en sí a la naturaleza y a la moral.

____________________
71 Decimos esto en analogía con lo establecido en el inc. 3 del arto 2 de la
Constitución. La analogía opera con el ejercicio de las confesion(2s, no con las
libertades de conciencia y de religión, que se diferencian de la integridad moral
en que aquéllas son fundamentalmente internas, en tanto que la integridad
moral se traduce en conductas externas que tienen efecto en la vida social.
72 Para profundizar el tema sobre la violencia estructural y su relación directa
con los derechos constitucionales, consultar BERNA LES, Enrique: Cultura,
Identidad y Violencia en el Perú Contemporáneo y RUBIO, Marcial: Estado y
Violencia en el Perú. En Violencia en la Región Andina, Caso Perú. APEP,
Lima, octubre de 1993. La referida publicación es una recopilación de una serie
de estudios, cuya coordinación estuvo a cargo del R.P. Felipe Mac Gregor.
En este punto es conveniente citar el pensamiento de la Iglesia Católica,
defensora de la vida humana existente en el concebido y contraria a las vías
ilícitas para la regulación de los nacimientos. En efecto, dice PAULO VI: "El
problema de la natalidad, como cualquier otro referente a la vida humana, hay
que considerado, por encima de las perspectivas parciales de orden biológico o
psicológico, demográfico o sociológico, a la luz de una visión integral del
hombre y de su vocación, no sólo natural y terrena sino tambén sobrenatural y
eterna". (...) "En conformidad con estos principios fundamentales de la visión
humana y cristiana del matrimonio, debemos una vez más declarar que hay
que excluir absolutamente, como vía lícita para la regulación de los
nacimientos, la interrupción directa del proceso generador ya iniciado, y sobre
todo el aborto directamente querido y procurado, aunque sea por razones
terapéuticas' '74.
Los principales derechos constitucionales que corresponden al concebido son:
derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, a la
igualdad de derechos de los hijos, a la protección de su salud, entre otros.
Debe recordarse que todos estos derechos son tratados de manera taxativa
por la Constitución.
El Código Civil establece que la atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que el concebido nazca viv075. La norma es razonable en la
medida que el goce de derechos patrimoniales sólo puede ser ejercitado a
partir del nacimiento, cuando puede utilizar directamente y no a través de su
madre, los bienes que produce la sociedad.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole.

La igualdad ante la ley fue un concepto subversivo hasta fines del siglo
XV1II76. Es la revolución liberal iniciada en Francia la que modifica
radicalmente una serie de concepciones, consag I do a la igualdad como uno
de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano77. Hoyes
considerada uno de los derechos fundamentales.
que toda Constitución democrática reconoce. En sentido estricto, la igualdad es
uno de los derechos sociales la persona. Pero su ubicación tradicional es ésta,
la que la sitúa dentro del conjunto de los derechos individuales.

_____________________________________
73 El conjunto de estas necesidades ha sido denominado por el Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) como Desarrollo Humano, que
consiste en el proceso que busca la ampliación de "la gama de opciones de las
personas, brindándoles mayores oportunidades de educación, atención
médica, ingresos y empleo, y abarcando el espectro total de opciones
humanas, desde un entorno físico en buenas condiciones hasta libertades
económicas y políticas", En DESARROllO HUMANO: INFORME 1992: PNUD.
Tercer Mundo Editores. Santafé de Bogotá 1992, p. 18.
La igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales
unos a otros, en sentido material; ello sería simplemente negar la realidad. Al
contrario, es correcto decir que una de las grandes riquezas del ser humano es
que cada uno de nosotros es diferente en muchos elementos. Sin embargo, al
propio tiempo, la huma-

_____________________
74 PAULUS PP. VI: Humanae Vitae. Editorial Salesiana, Lima, 1986, pp. 11, 18
Y 19.
75 Código Civil, arto 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de d~rechos patrimoniales
está condicionada a que nazca vivo.
76 Sobre los orígenes del Estado liberal, su instauración en el Perú y la
influencia que produjo en el ordenamiento constitucional, referido, entre otros, a
los derechos civiles y políticos, consultar BERNALES, Enrique y RUBIO,
Marcial: Burguesía y Estado Liberal. DESeO, Lima, diciembre de 1979.
77 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de
1789, Artículo Primero: Los hombres nacen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sólo pueden fundarse en la utilidad común.
nidad considera actualmente que la unidad básica está en la pertenencia a la
misma especie, participando todos de las mismas condiciones y calidades que
configuran al ser humano. Este es el nucleo central determinante de derechos.
Entonces, la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que
establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos
realizamos mejor en medio de nuestras diferencias.
La Constitución se inspira en esta concepción de la igualdad básica, que
contiene al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos en
función de la diferencia de las personas. Nuestra Carta establece en concreto
la no discriminación por el origen, la raza, el sexo, idioma, religión, opinión y
condición económica. Necesariamente este inc. 2 del art. 2 debe concordarse
con el art. 103 de la propia Constitución, que dice en su primera parte: "Pueden
expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero
no por razón de la diferencia de las personas".
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en adición a
estos elementos, que no son enumerados con detalle pero que se hallan
comprendidos en el enunciado general, añade el complemento indispensable
del "derecho a igual protección de la ley"78.

La discriminación de origen hace diferencias según la persona pertenezca a un


Estado o a otro. Hasta hace poco, se distinguía a las personas por aplicación
personal de la ley, esto es, que a cada cual se le aplicaba su ley de origen de
tal manera que quienes vivían en el extranjero eran necesariamente
discriminados por no aplicárseles la ley de dicho lugar, siendo en tal sentido
marginados del acceso a algunos derechos políticos y económicos
principalmente.
El concepto de raza implica aquellas características físicas diferenciales del
cuerpo humano. La discriminación por raza consiste en tratar
diferenciadamente a las personas, considerando a los miembros de una raza
superiores a los de otra. Tal fue, por ejemplo, el caso de las teorías que
exaltaban la superioridad de la raza aria. Este tipo de discriminación no es
desgraciadamente ajeno al Perú. Criterios discriminatorios han sido aplicados
para perjudicar -fundamentalmente- a connacionales de raza negra e india, así
como a quienes tienen componentes de dichas razas en mestizaje con otras.
También existen posiciones discriminatorias al interior de estas razas. El
problema es complejo y debe admitirse que es un asunto no resuelt079.

_____________________
78 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 7: Todos son iguales
ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos
tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
79 La discriminación en el Perú ha sido originaria de una serie de conflictos
tributarios de la violencia estructural: "Lo que surge de esta violencia que
interfiere el proceso de la integración cultural es un país complejo, heterogéneo
y desgarrado por varias incomunicaciones dentro del colectivo humano, que
reclama y prefiere reconocerse en tradiciones diversas. Esas tradiciones (...) no
han conseguido fusionarse y muchas veces ni siquiera convivir'.
BERNALES, Enrique: Cultura. Identidad y Violencia en el Perú
Contemporáneo. Op. cit. p. 43.
La referencia al sexo tiene relación con las características diferenciales de
varón y mujer. En nuestras sociedades la discriminación por sexo ha
perjudicado a la mujer que, en general, fue puesta en condiciones de
sometimiento al varón. La discriminación social de la mujer fue y es aún hoy día
muy extensa. La discriminación jurídica también lo fue, particularmente en la
situación sometida de la mujer al marido hasta el advenimiento del Código Civil
de 1984, y en la negación de derechos políticos a la mujer, quien teóricamente
pudo participar en elecciones municipales desde 1933 (teóricamente porque no
las hubo hasta 1963), aunque recién participó efectivamente con voto universal
en las elecciones generales nacionales desde 1956. Es, en rigor, a partir de las
Constituciones de 1979 y 1993, que las normas internas del Perú garantizan la
igualdad formal rigurosa entre varón y mujer.

Recientemente se han dado medidas importantes sobre esta materia. Una de


ellas es la promulgación de la Ley N° 26628, que incorpora a las mujeres a las
escuelas de oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Armadasso. Otra,
igualmente importante, es la creación del Ministerio de Promoción de la Mujer y
del Desarrollo Humanos1, y, finalmente, se puede citar una norma más bien
protectiva, que es la Resolución Legislativa N° 26583, del 25 de marzo de
1996, que aprueba la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, Convención de Belém do Pará, adoptada
el 9 de julio de 1994.

Al tratar de la no discriminación por sexo, debemos necesariamente referimos a


la situación de los homosexuales y lesbianas, cuya opción de hacer explícita su
preferencia sexual y su elección libre y mutuamente consentida entre personas
del mismo sexo, tiene aspectos de no discriminación y otros que, significando
aislamiento social y prohibiciones explícitas, tienen un carácter discriminatorio
desde un punto de vista jurídico. La no discriminación se pueden entender
como el derecho de los homosexuales y lesbianas a tener acceso a los
derechos humanos propios del individuo en tanto tal y de la persona en
sociedad. Los límites son la excepción de su acceso a los derechos que
suponen una relación típicamente heterosexual. En concreto, en el Perú no se
reconocen ni el matrimonio ci vil, ni la formación de una familia de hecho entre
homosexuales.

La no discriminación por idioma consiste en que la persona no sufra trato


diferencial frente a la ley por razón de utilizar un idioma distinto. Este elemento
es muy - importante en el Perú, habida cuenta de su realidad plurilingüista.

__________________
80 Cfr. Ley N2 26628 del 20 de junio de 1996, arto 1: Amplíase para las
mujeres el acceso a las Escuelas de Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerzas
Armadas y, siguiendo las carreras militares correspondientes, a obtener los
grados militares y beneficios qU9 correspondan, bajo los mismos principios y
normas que rigen al personal militar masculino en las Fuerzas Armadas.
81 Cfr. Ley Nº 26730, del 31 de diciembre de 1996.
La discriminación por religión consiste en dar un trato desigual a aquellas
personas que practican diferentes religiones. En el mundo abundan ejemplos
sobre el particular.
Así por ejemplo, el caso se Serbia y Bosnia en la desaparecida Yugoslavia es
patético.
Allí se produjo una violenta segregación entre cristianos y musulmanes.
También se ha reconocido la existencia de discriminación por religión en Irlanda
del Norte en perjuicio de los católicos, aunque la gran violencia que existió en
este territorio del Reino Unido parece haber empezado a ceder en los últimos
tiempos.
La discriminación por religión puede adquirir formas sutiles como por ejemplo,
el obligar a alguien a estudiar cursos de una religión que no es la suya. En este
caso, estará atentando contra la Constitución, por ejemplo, el director o el
profesor de un centro educativo que exigen compulsivamente a los alumnos
que profesan otros credos, a llevar determinado curso que responda
exclusivamente a una religión a la que no pertenecen. Por ello, la Constitución
peruana otorga la libertad de religión en consonancia con este principio de no
discriminación. Así lo establece el inc. 3 del art. 2, que luego comentaremos.

Otra forma de discriminación por religión es aquella de persecución del


ejercicio de la religión misma. Ha habido muchos casos en la historia. Tal vez el
más reciente haya sido el de los países comunistas liderados por la hoy
desaparecida Unión Soviética.

Las personas, como dice la Constitución peruana, tienen derecho al ejercicio


público de todas las confesiones, mientras no vayan contra la moral o el orden
públic082.

La discriminación por opinión se produce cuando las personas se ven privadas


de sus derechos por las opiniones que pudieran expresar en los más diversos
campos de la vida. Casos de discriminación por opinión ocurren, por ejemplo,
cuando un empleado es obligado a profesar determinadas ideas para aceptar
un trabajo, o cuando se le despide por las opiniones que tiene. Uno de los
extremos de esta discriminación es la existencia del delito de opinión. Nuestra
Constitución prohibe tanto limitar los derechos humanos de los trabajadores en
la relación laboral83, como la existencia del delito de opinión84.

La discriminación por condición económica consiste en dar trato diferenciado a


las personas por su capacidad económica. En el pasado fue tradicional recortar
por estas . consideraciones los derechos ciudadanos. Así por ejemplo, durante
la época en que existió el voto censitario, los ciudadanos con menores recursos
estaban materialmente privados del derecho al voto. Otras formas sutiles de
discriminación por este motivo son la imposibilidad de acceso a determinados
servicios esenciales, particularmente al educativo. En este sentido, nuestra
Constitución establece la gratuidad de la

_____________________
82 Cfr. Constitución Política, ¡ne. 3, arto 2.
83 Ibidem, arto 23, tercer párrafo.
84 Ibidem, ¡ne. 4, arto 2.
enseñanza pública85, lo que siempre se ha entendido como una forma de no
discriminar en sus posibilidades a las personas por su condición económica.

La Constitución añade una disposición adicional prohibiendo la discriminación


por cualquier otra razón. Es una cláusula general que pretende descartar
cualquier atentado contra la igualdad formal establecida86.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No


hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El
ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la
moral ni altere el orden público.

El texto de este inciso es similar al inciso 3 del arto 2 de la Carta de 1979,


aunque se ha sustituido la expresión "no hay persecución por razón de ideas o
de creencias" por la fórmula "no hay delito de opinión". Es lo mismo pero dicho
en forma más directa.
El comentario que se empleara para el texto anterior guarda actualidad:

"Es una antigua libertad, consustancial a la independencia del pensamiento y a


la naturaleza espiritual del hombre, que se asume en la tradición de la cultura
occidental. En este sentido, la norma es una reafirmación de principios
tradicionales que deben ser valorados y rescatados no sólo como
antecedentes, sino en su proyección y permanencia histórica"87.

La libertad de conciencia es el derecho a mantener las propias convicciones


acerca de todos y cada uno de los asuntos de la vida. Es preciso distinguir la
libertad de conciencia de la libertad de acción. Esta última consiste en la
posibilidad de exteriorizar conductas en la vida social, es decir, en la relación
con los demás. La libertad de I acción existe, pero tiene que ser ejercitada en
concordancia con las regulaciones de la I vida social. En este sentido si la
libertad de conciencia empujara a contrariar con acciones las normas de
convivencia social, se podrá mantener la libertad de conciencia, pero no actuar
legalmente de acuerdo a ella. La protección de la libertad de

__________________________
85 Ibidem, arto 17.
86 Cfr. Convenio Nº 111 OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y
ocupación, aprobado por Decreto Ley N2 17687, del 6 de junio de 1969; arto 2:
Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular
y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a
las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de
trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar discriminación a
este respecto.
87 RUBIOIBERNALES: Op. ci1. p. 44.
conciencia llega al punto de prohibir el delito de opinión. Esto equivale a decir
que nadie puede ser condenado por las ideas que cultiva.

Esto mismo sucede con la religión: todos tienen derecho a creer en aquella que
consideren válida, y a no ser perseguidos por sus convicciones. Todas las
religiones -o confesiones como las llama la Constitución- pueden ejercer sus
cultos con libertad, teniendo como único límite el no ofender la moral ni alterar
el orden público.
Sucede en este caso lo mismo que hemos dicho antes, a propósito de la
diferencia entre libertad de conciencia y libertad de acción88.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del


pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de
comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero
común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le


impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los
de fundar medios de comunicación.

La primera parte de este inciso contiene cuatro libertades. Veamos por


separado cada una de ellas:

A) Información, que supone tanto el derecho de informar como el de recibir


información sobre los asuntos más diversos. Los límites son la información
cuya circulación está restringida por razones de seguridad, y aquella otra que
se refiere a la intimidad de terceros. La libertad de informar, desde luego,
implica la posibilidad de negarse a hacerla en lo que concierne a los asuntos
particulares y que se desee mantener en reserva. El tema de la información,
como puede fácilmente verse, está relacionado con otros derechos de carácter
constitucional: el derecho

88 En relación a la libertad de religión es preciso recordar el artículo 50 de la


Constitución, que establece: Dentro de un régimen de independencia y
autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante
en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración.
El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración
con ellas.
a la intimidad o la seguridad nacional. Pero existen otras excepciones
puntuales, como por ejemplo, la obligación de presentar cierta información
contable para efectos tributarios89.

B) Opinión, que significa la libertad de adoptar pensamientos propios y criterios


particulares sobre las personas y las cosas. Es una libertad destinada a excluir
la manipulación de las opiniones de las personas por terceros o por el poder
público. La libertad de opinión está reforzada por el inciso 3 del artículo 2 de la
Constitución, que dice que no hay delito de opinión. Mientras la libertad de
información se refiere al conocer y dar a conocer situaciones diversas de la
realidad, la libertad de opinión consiste en formarse un criterio propio sobre
cualquier aspecto de la vida.

C) Expresión, que consiste en poder comunicar pensamientos, ideas y


opiniones. Mientras la libertad de información se refiere, en general, a los datos
de la realidad, la de expresión tiene que ver con comunicar las propias ideas.
Desde esta perspectiva, la libertad de expresión no es sino una de las especies
de la libertad de dar información y de formular opiniones.

D) Difusión, que es la posibilidad de dar mayor extensión a la libertad de dar


información y de expresarse. La difusión quiere decir dar mayor amplitud al
mensaje, es decir, hacer que éste llegue a mayor cantidad de destinatarios.
Sirven para este ejercicio los distintos medios de comunicación: periódicos
escritos, radio, televisión, etc., en relación al mensaje oral o escrito personal y
directamente comunicado.

Cada una de estas cuatro libertades es ejercitada "sin previa autorización,


censura ni impedimento algunos". La autorización previa consiste en la
necesidad de pedir un permiso antelado ante alguna autoridad para ejercitar el
derecho, la que podrá autorizar o no dicho ejercicio. La previa censura consiste
en la revisión de aquello que se va a informar, opinar, expresar o difundir, de
manera que quien revisa puede vetar, esto es, impedir que el derecho sea
ejercitado. El impedimento consiste en la implementación de algún obstáculo o
prohibición para ejercitar los derechos.

No obstante la prohibición de estas limitaciones, la Constitución dice que los


derechos se ejercen "bajo las responsabilidades de ley". Estas
responsabilidades pueden I ser tanto administrativas (por ejemplo multas),
como civiles (indemnizaciones por

__________________
89 Cfr. Constitución Política, ¡nc. 10 -tercer párrafo- del art. 2.
daño causado) y penales (penas de diversa naturaleza), en concordancia con
los tipos de sanciones previstos en la legislación.

En el segundo párrafo del inc. 4 se establece que los delitos cometidos por la
prensa, el libro y demás medios de comunicación se tipifican en el Código
Penal. Ello para evitar que se dicten leyes especiales con sanciones drásticas
y, a menudo, orientadas recortar los derechos antes descritos. En el Perú las
hubo y muy severas. Está el caso, por ejemplo, de las leyes de emergencia de
los años treinta. Más recientemente podemos citar una norma muy discutida9°,
que regula el derecho de rectificación, y que analizaremos en el comentario al
inc. 7. También establece el inciso que estos delitos se juzgan en el fuero
común. Ello para evitar que se instalen comisiones o tribunales especiales de
juzgamiento que cumplan la consigna de acallar a la opinión y la información91.

Según la norma que dice que estos delitos se juzgan en el fuero común, resulta
interesante revisar el caso de los generales (r) Carlos Mauricio y Walter
Ledesma y del Capitán de Navío (r) Luis Mellet, juzgados en el fuero militar por
expresar comentarios en torno a la conducción militar en el conflicto con el
Ecuador. Ciertamente, ninguno de estos militares en situación de retiro cometió
delito alguno. Pero el abuso fue doblemente inconstitucional, porque no
existiendo delito se les sometió a la acción de la justicia militar que, como
sostenemos líneas arriba, no era competente para procesarlos; pero además y
sustantivamente, porque la opinión es en sí misma libre y está garantizada.

Los tribunales castrenses no pueden juzgar a los militares en situación de retiro


por dos razones elementales. En primer lugar, porque al no formar parte activa
de los respectivos institutos, no cumplen ninguna función castrense y su
conducta y actos no se encuadran en los supuestos que configuran el delito de
función, deviniendo el Código de Justicia Militar, para este caso, en inaplicable.
La segunda razón es que estos oficiales, al terminar el ejercicio activo de su
carrera, recuperan plenamente la condición de civiles92.

El tercer párrafo del artículo es sumamente importante: "Es delito toda acción
que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular
libremente". Un caso que ha llamado la atención de la opinión pública y que
puede servimos para ampliar el comentario, es el referido a un canal de
televisión, concretamente a Frecuencia Latina. Como se sabe, el gobierno de
turno le ha retirado la nacionalidad

____________________
90 Cfr. Ley N2 26775, del 18 de abril de 1997.
91 Debe recordarse a este respecto la instauración de los tribunales
nombrados por el gobierno del General Manuel A. Odría, que fueron
especialmente arbitrarios.
92 Un desarrollo más amplio del tema se puede consultar en BERNALES,
Enrique: La Constitución de 1993 y la Jurisdicción Militar. En THEMIS Revista
de Derecho, NQ 31.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1995, pp. 199-207.
peruana a su propietario, el señor Baruch Ivcher, aduciendo inverosímiles
argumentos, que trataremos cuando analicemos la parte referida a la
nacionalidad. Sin embargo, es evidente que se ha utilizado este pretexto para
intervenir este medio de comunicación, particularmente crítico en contra del
gobierno, y variar su línea informativa.
Evidentemente, se presenta en este caso una violación al inciso constitucional
bajo análisis, pues se está impidiendo, por la fuerza, la libertad de informar de
un órgano de expresión. La situación, luego de consumarse el despojo ha
afectado objetivamente la libertad de expresión, que sólo es tal si "circula
libremente". .

Añade finalmente el inciso que comentamos que "los derechos de informar y


opinar comprenden los de fundar medios de comunicación". Obviamente que
para ejercitar este último derecho son necesarios grandes capitales, no
necesariamente al alcance de todos los ciudadanos.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

S. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de


cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga este
pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las
que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez,


del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con
arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

Esta es una disposición nueva, que la Constitución de 1979 no consideró, a


pesar que lá iniciativa concreta del Partido Socialista Revolucionario (PSR)93.
Se trata de un aporte sustantivo que consagra el derecho de las personas a ser
informadas por las autoridades públicas.

Las personas tienen derecho a solicitar información de las entidades públicas


sin expresión de causa, porque dichas entidades están al servicio de la
ciudadanía. La información del Estado es información de todos y no puede ser
restringida. Los límites son el

_________________________________
93 Este movimiento político presentó en 1978 un proyecto constitucional, cuyo
arto 52 decía a la letra: El Estado reconoce y garantiza el derecho de
información del pueblo sobre los asuntos públicos. Los órganos del Estado
deberán informar pública y verazmente a la ciudadanía sobre todos los
problemas nacionales. La documentación pública estará abierta, bajo la
responsabilidad de los funcionarios competentes de guardarla, para que los
ciudadanos interesados puedan informarse de ella (...). En BERNALES,
Enrique y RUBIO, Marcial:
Constitución: Fuentes e Interpretación. Mesa Redonda Editores. Lima, marzo
de 1988, p. 318.
derecho a la intimidad personal, que también es de jerarquía constitucional
(artículo 2 inciso 7) y la información clasificada como reservada para fines de
seguridad nacional.

Este dispositivo debe concordarse con el inc. 3 del art. 200 de la Carta, que se
refiere al Hábeas Data. Como se sabe, esta es una garantía novedosa de la
Constitución, tomada de la experiencia brasileña, que puede interponerse
cuando se vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el art. 2, incisos 5 y
6 de la Constitución. Esto quiere decir que, vulnerado el derecho a recibir
información, procede la interposición del Hábeas Data.

La solicitud a la que se refiere el texto constitucional debe estar sujeta a un


plazo de respuesta, esto es, a un lapso dentro del cual hay que esperar que la
autoridad decida la entrega de la información, o se niegue aduciendo que con
ella se afecta la intimidad personal o la seguridad nacional. Mientras no se
establezca plazo especial, debe entenderse aplicable el del derecho de
petición, regulado por el inc. 20 del art. 2 de la Carta94.

El segundo párrafo del inciso bajo análisis se refiere al secreto bancario. Este
implica la reserva a la que toda institución financiera está obligada para con sus
clientes, en todo lo referente a sus operaciones económicas y financieras. A su
vez, la reserva tributaria es la regla de secreto que tiene la Superintendencia de
Administración Tributaria sobre la información que las personas le entregan a
propósito de sus relaciones jurídico-tributarias con el Estado.

La Constitución garantiza ambas reservas pero hace la excepción en tres tipos


de procesos investigatorios, realizados por entidades del Estado de manera
oficial y con conocimiento público, en los cuales puede levantarse dicha
reserva de acuerdo al mandato de la ley:

- En los procesos judiciales, cuando el juez ordena que se le entregue la


información para el caso que le toca investigar o juzgar.

94 En realidad, no existe mucha claridad sobre los plazos para responder a una
petición. La Ley Nº 23600 o Ley de Participación Ciudadana regula la demanda
de rendición de cuentas, que podría implicar una petición restringida, referida
solamente a materia presupuestal y al uso de recursos propios por parte de los
alcaldes y regidores, las autoridades regionales provenientes de elección
popular y los magistrados que tengan este mismo origen. En todo caso, el
plazo fijado por la ley para que las autoridades respondan la demanda, es de
60 días. Se podría sostener que la solicitud de información es análoga al
derecho de petición, si bien no es petición en sí misma. La doctrina establece
que la petición se hace cuando ninguna otra norma autoriza a pedir aquello de
lo que se trate.
- En las investigaciones que lleva a cabo el Ministerio Público, a pedido del
Fiscal de la Nación.

- En las investigaciones de las comisiones del Congreso, a las que se ha dado


amplias facultades de recolección de información95.

En todos estos casos, la información proveniente de la reserva tributaria o del


secreto bancario debe estar directamente relacionada al caso investigado.
Como aquí se está restringiendo el derecho a la pri vacidad de estas
informaciones, la interpretación de la situación tiene que ser estricta. No caben
ni la interpretación extensiva ni las analogías.

Por lo demás, debemos recalcar que el derecho de acceder a este tipo de


informaciones puede ser reclamado a través del Hábeas Data, si es que la
autoridad llamada para hacerlo se niega a entregarlas.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicOs o privados,


no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

Esta es una forma de protección de la intimidad que se traduce en la


prohibición de divulgar información sobre las personas y las familias.

La prohibición alcanza a todos los servicios informáticos, computarizados o no.


Por servicio informático debemos entender, extensivamente -pues la fórmula
que emplea el texto constitucional es confusa-, todo sistema de archivo de
información sobre el ámbito personal y familiar. La información puede cubrir los
aspectos más diversos de la vida: características personales (incluidas las
historias clínicas, por ejemplo), habilidades personales (registros de notas en
materia de educación en general), capacidades laborales (hojas de servicios,
pruebas de calificación laboral, etc), registros de vida (archivos policiales, de
inteligencia o similares). La norma constitucional no se restringe sólo a este tipo
de información. Al contrario, su espíritu es referirse a toda aquella que de una u
otra manera afecte la intimidad de la persona o su familia.

Entendemos que la norma no se refiere sólo a los archivos de información


computarizados, sino a todos los que contengan información, al margen de la
tec-

________________
95 Cfr. Constitución Política, arto 97.
nología de acopio y registro que utilicen. Este enfoque supera el error de
formulación en que incurrieron los constituyentes al emplear el término
"servicios informáticos", en lugar de "servicios de información". La informática,
según los alcances aceptados por el Diccionario de la Lengua Española, es el
"conjunto de conocimientos científicos y técnicos que hacen posible el
tratamiento automático de la información por medio de calculadoras
electrónicas". Así pues, no puede haber un "servicio informático" que no esté
computarizado, como equivocadamente dice a la letra el inciso bajo
comentario. Pero este error de los constituyentes queda superado al
interpretarse extensivamente que se trata de una manera más.
amplia y general de servicios de información, computarizados o no. En todo
caso, una reforma de la Constitución debería modificar el texto e introducir la
expresión correcta: servicios de información. Se evitarían así confusiones y
restricciones de este derecho.

La prohibición de divulgar la información se extiende a los servicios de


información privados o del Estado porque la violación de la intimidad no es
realizada sólo por quien tiene autoridad, sino por todo aquel que divulga
información. Además, en el mundo moderno, muchas veces los archivos
privados de información pueden ser de calidad e intensidad igualo superior a
los archivos públicos.

Como es obvio, la protección de la intimidad personal o familiar se hace dentro


de los términos en que dichas instituciones son tratadas en la legislación, es
decir, con los límites y excepciones que les son consustanciales. El
cumplimiento de las disposiciones de este inciso así como del precedente está
garantizado por la acción de Hábeas Data dispuesta por el inc. 3 del art. 200 de
la Constitución, que la sitúa como garantía constitucional.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como


a la voz y a la imagen propias.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier


medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

La Constitución se refiere en el primer párrafo de este inciso a cinco derechos


distintos que es necesario perfilar.

El honor es el sentimiento de autoestima, es decir, la apreciación positiva que


la persona hace de sí misma y de su actuación. El honor es violentado cuando
esa
autoestima es agraviada por terceros. Tales los casos de una ofensa -en
público o en privado-, o de una agresión física, psicológica o espiritual. En este
sentido, el honor es un sentimiento eminentemente subjetivo que, sin embargo,
es susceptible de ser objetivamente defendido por el Derecho.

La reputación es la idea que los demás tienen o presuponen de una persona.


Es la imagen que los demás tienen de cada uno nosotros como seres
humanos. La reputación es agraviada cuando nuestra imagen en los demás es
dañada. Importante es decir que el daño a la reputación es producido tanto
cuando se dicen mentiras, como cuando se dicen verdades dañosas. No es
menos atentatorio contra el derecho a la reputación el imputar públicamente
algún defecto o alguna condición negativa que tenga determinada persona.

Honor y reputación son derechos complementarios de la persona, pues se


refieren a su estimación desde dos perspectivas confluyentes: la de ella misma
y la de los terceros para con ella.

La intimidad es el conjunto de hechos y situaciones de la vida propia que


pertenecen al ser humano como una reserva no divulgable. Entre otros están
sus hábitos privados, sus preferencias, sus relaciones humanas, sus
emociones, sus sentimientos, sus secretos, sus características físicas tales
como su salud, sus problemas congénitos, sus accidentes y las secuelas
consiguientes, etc.

La Constitución da dos dimensiones a la intimidad que, en realidad, son


complementarias: la personal y la familiar. La intimidad personal es el ámbito
restringido en torno al individuo mismo. Es aquella intimidad que, incluso,
puede negarla a sus familiares. La intimidad familiar son todos los eventos y
situaciones que pe11enecen a las relaciones que existen dentro de la familia:
las relaciones conyugales, de padres e hijos, de hermanos, etc. Es lógico que
la intimidad asuma estas dos dimensiones y particulamente la última, en la
medida que la familia es una unidad natural de socialización del ser humano,
con alto contenido emocional y sentimental, dentro de la cual se producen
situaciones y relaciones de incomparable intensidad en relación a las que cada
persona pueda tener con terceros. Por ello mismo, es un ámbito reservado a
las invasiones externas.

Como sabemos, el Derecho no define a la familia. Se detiene simplemente en


las relaciones de parentesco con efecto jurídico96. -Por ello, determinar a qué
relaciones

96 Según el arto 236 del Código Civil, el parentesco consanguíneo es la


relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de
un tronco común. Así, existe parentesco consanguíneo de línea recta sin límite;
en línea colateral este parentesco produce efectos civiles sólo hast¡¡ el cuarto
grado. Por su parte, el parentesco por afinidad, según el arto 237 del mismo
Código, subsiste en el segundo grado de la línea colateral.
se refiere la Constitución cuando habla de la intimidad familiar, es algo que
queda sujeto a la determinación de quien aplique el Derecho.

Desde luego, las tres clases de parentesco referidas en la nota anterior


entrarán en la definición de familia, pero pueden no ser las únicas. En la sierra
peruana, por ejemplo, son muy importantes las relaciones consanguíneas de
mayor alcance que el cuarto grado; las relaciones con los parientes del
conviviente y, aún, las relaciones de parentesco espiritual (padrinazgo y
compadrazgo). Todo esto tiene que ser evaluado, según las circunstancias y
los grupos humanos de que se trate, para determinar en qué consiste la
intimidad familiar.

El derecho a la propia voz -aspecto que no consideró la Constitución de 1979-


consiste en que la utilización por parte de una persona de su voz sólo puede
hacerla ella misma o aquel a quien autorice; en ese contexto, la voz es parte de
uno mismo y de la identificación personal.
En realidad es como el cuerpo, la cara y, también, como la manera propia de
pensar.

El derecho a la propia voz es una protección no solamente sobre la utilización


de versiones grabadas, sino también contra quien quiera imitada y hacerla
pasar como propia siendo ajena. En este aspecto, lo importante no es sólo que
no se use la voz emitida sino también, en sentido inverso, que no se use ese
signo distintivo haciéndolo pasar como propio cuando en realidad es una
imitación de otro.

El derecho a la propia imagen consiste en que la representación corporal de


una persona sólo puede ser utilizada por ella y por aquellos a quienes autoriza.
El derecho tiene que ver con la representación corporal que es la imagen
captada en el cine, la televisión o el video, pero también la imitación y, aún, la
caricatura. La propia imagen es protegida porque identifica al titular como ser
humano; consecuentemente, éste tiene el derecho de prohibir su
reproducción97.

En materia de todos estos derechos estamos hablando de las dimensiones


privadas de las personas, porque cuando alguien tiene una responsabilidad
pública y actúa en ejercicio de dicha responsabilidad, entonces la protección de
estos derechos requiere matices: siempre estará protegida la privacidad de la
persona, no importa qué respon. sabilidad ostente, pero su imagen, su voz y
los hechos importantes que se refieran a su gestión pública, o que
perteneciendo a su esfera privada influyan en la pública (por ejemplo, un alto
magistrado del Estado que sufriera deterioro mental significativo) sí pueden ser
utilizados públicamente, desde luego, guardando el debido respeto por la
persona. En esto, como resulta obvio, hay límites que en ciertas circunstancias
son muy difíciles de trazar. En los casos límite, tendremos que adecuarnos a
los dos
___________________
97 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial. Sección 111,
Capítulo LI. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971, pp. 20-
21.
principios que guían la actuación pública de las personas: respeto a la
privacidad pero información sobre los aspectos de su vida pública o que
perteneciendo a la privada influyan decisivamente sobre aquélla.

El segundo párrafo del inciso otorga el derecho a la rectificación gratuita y


requiere de varias precisiones.

La primera hipótesis en que procede este derecho es cuando se afecta a la


persona por afirmaciones inexactas. En este caso se ha producido un daño al
honor o a la reputación.
Se trata de una desnaturalización o contradicción de los hechos y, por tanto,
hay que dar la información correcta en sustitución de la incorrecta. La
afirmación inexacta no tiene que ser necesariamente un agravio a determinada
persona. Inclusive puede tratarse de lo contrario, por ejemplo, que se le
atribuya un mérito que no tiene. Aún en este caso es procedente el derecho de
rectificación.

La segunda modalidad ocurre cuando se agravia a la persona. Nótese que el


agravio puede ser producido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras.
Lo común a las diversas hipótesis susceptibles de aplicar en este caso es que
se está produciendo un daño a la persona. Si el agravio fue inexacto, la
procedencia de rectificado es fácil de notar. Sin embargo, si el agravio fue
cierto (por ejemplo se indica que alguien tiene conductas reprobables
socialmente y esto es verdad) entonces se ha producido un daño a la
reputación (y tal vez al honor), pero en este caso la rectificación no va a ayudar
de mucho, porque la única manera de contradecir lo ya puesto en conocimiento
antes, es mintiendo al negado yeso no parece adecuado en sí mismo, ni
tampoco soluciona el daño hecho a la persona.

Hay aquí una cierta deficiencia en la manera como está regulada la institución
en la Constitución, pues la rectificación sólo debe proceder cuando el agravio
es reparable.
Cuando ya es irreparable, tienen que funcionar otros mecanismos, como la
sanción administrativa, civil o penal, según las circunstancias y la gravedad de
los hechos.

Para que se cumplan debidamente los supuestos de la norma, la afectación o


el agravio a la persona tienen que producirse por las afirmaciones realizadas
en cualquier medio de comunicación social. Los medios de comunicación social
son la prensa escrita, hablada y televisada. Recientemente, sin embargo,
pueden considerarse como medios de comunicación social las redes
telemáticas, en las cuales puede diseminarse información a millones de
personas en todos los países del mundo, con I muy poco esfuerzo y costo (por
ejemplo, a través de Internet).

La rectificación consiste en la corrección de la información que afectó a la


persona.
Esta rectificación es gratuita, sin costo para el perjudicado; inmediata, es decir,
en la edición siguiente al pedido, del órgano en la que se realizó. Si se trata de
diarios o de
emisiones diarias, probablemente habrá que tener una cierta tolerancia en
relación a la inmediatez porque bien puede ocurrir que el pedido de
rectificación llegue cuando ya está diseñada la edición siguiente. En todo caso,
la demora en cumplir con la rectificación no debe ser más que la indispensable.

La rectificación proporcional quiere decir que la importancia que ésta reciba


debe ser equivalente a la que tuvo la información que causó el daño. Por
ejemplo, no se cumple la proporcionalidad cuando la información dañosa fue
hecha en la primera página de un periódico y la rectificación se hace en
páginas interiores. Tampoco se cumple con la rectificación cuando la dimensión
de la noticia es notablemente más pequeña, o cuando el titular de la noticia
dañosa era atractivo y el de la rectificación pasa desapercibido (sea por
tamaño. sea por contenido). Lo propio, con las diferencias debidas, ocurrirá en
la radio y la televisión, por no mencionar otros medios.

El inciso dice en Sl,l parte final, que la rectificación se hace "sin perjuicio de las
responsabilidades de ley". Esto alude a que además de efectuarse la
rectificación, los autores del agravio pueden hacerse acreedores a sanciones
de naturaleza administrativa (generalmente multas); sanciones civiles
(indemnizaciones a los perjudicados) e inclusive sanciones penales. Algunas
de las figuras aquí previstas, como el derecho al honor, han sido
tradicionalmente defendidas por el Derecho Penal. Tipos penales como los
delitos de calumnia, difamación e injuria han sido establecidos para proteger el
honor y la buena reputación de las personas98.

En abril de 1997 se promulgó la Ley N° 26775, denominada Ley de


Rectificación, que pretende desarrollar la normativa constitucional bajo
comentario. En verdad. este inciso del artículo 2 no tiene necesidad de una ley
que regule sus alcances. El contenido de lo que dispone es de claridad
meridiana y las responsabilidades para quienes incurren en informaciones
inexactas y agravios empleando medios de comunicación social, están ya
previstas en otras leyes. Además, el contexto de la citada norma da lugar a
suspicacias, pues se expidió en un ambiente de intranquilidad pública debido a
una serie de atentados contra la prensa, registrados especialmente en el año
1997 y cuya autoría se presume proviene de servicios de inteligencia que
buscan intimidar a la prensa.

Un informe de la Asociación Nacional de Periodistas da cuenta que en los seis


primeros meses de 1997, las agresiones a profesionales de prensa y medios
de comunicación han sumado más de 60 casos, estando entre los más graves
los que sufrieron dos periodistas de Cerro de Pasco, que fueron asesinados sin
que las autoridades hayan esclarecido los hechos. Pero dentro de esas
agresiones hay hechos que marcan la difícil situación por el que atraviesa el
ejercicio de la prensa en el país, en cuya

__________________
98 RUBIOIBERNALES: Op. cil. pp. 45-47.
escalada se halla la campaña contra el diario La República, el Canal 2 y el
programa En Persona. dirigido por el periodista César Hildebrant99.

Es dentro de este marco que la Ley de Rectificación ha merecido severas


críticas.
Ellas señalan que de manera antitécnica recorta el derecho de información y
otorga a los supuestamente agraviados una doble vía para rectificar las
informaciones que juzguen agraviantes: ejercer la rectificación mediante carta
notarial al director del órgano de comunicación, o acudir a la Acción de Amparo.
Este extremo también es innecesario, pues la propia Constitución establece el
Amparo para hacer valer determinados derechos, entre ellos, el de
rectificación.

Estas críticas y el rechazo de la opinión pública, forzaron a un conjunto de


modificaciones parciales de la ley, contenidas en otra norma promulgada a
fines de julio de 1997: la Ley N° 27847. La nueva disposición modifica los siete
primeros artículos de la Ley de Rectificación, eliminándose el llamado Comité
de Etica, la solicitud de rectificación dirigida al propietario del medio, la
rectificación a la opinión vertida, entre otros cambios. Por otra parte, la persona
afectada que quiera ejercer su derecho de rectificación, deberá dirigirse
notarialmente al director del órgano de comunicación y dispondrá para hacerlo
de un plazo de quince días posteriores a la publicación que se propone
rectificar. La nueva ley corrige algunos de los notorios defectos de la Ley
26775, pero seguimos pensando que la norma es innecesaria y su aplicación
peligrosa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a


la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.

El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

La libertad de creación consiste en el derecho que tiene cada persona a


desarrollar sus ideas sin limitaciones ni prohibiciones. Este derecho incluye la
posibilidad de transmitir estas ideas mediante cualquier medio, incluidos los de
comunicación social. Por ello, y en este último aspecto, la libertad que
comentamos es complementaria a las contenidas en el inciso 4 del artículo 2,
referentes a la información, opinión, expresión y difusión del pensamiento por
cualquier medio de comunicación social.

___________________
99 Ver al respecto el informe del periodista Julio Castillo, en el diario La
República, de fecha 23 de julio de 1997, pp. 16-17.
En un sentido más amplio, la libertad de creación debe concordarse con otros
derechos constitucionales, como la libertad de conciencia, la libertad de
expresión, el derecho a la cultura y el libre desenvolvimiento de la
personalidad.

El presente inciso tiene una estructura semejante al inc. 6 de la Constitución de


1979, pero intenta un horizonte más amplio, al incluir por un lado a la libertad
de creación técnica y de otro lado a la propiedad sobre las creaciones y a su
producto.
Las cuatro libertades son las siguientes:

A) Creación intelectual, que es cualquier aporte que la persona desee hacer al


acervo de los frutos de la inteligencia humana. En cierta medida, es el género
que abarca a todas las demás formas que también señala el inciso (artística,
técnica y científica), así como a otras no llamadas por su nombre específico,
por ejemplo, el desarrollo de las ideas filosóficas.

B) Creación artística, que se refiere a los aportes que se produzcan en todas


las artes reconocidas: literatura, música, teatro, y en general las artes plásticas.

C) La creación técnica, que consiste en el desarrollo de las aplicaciones


prácticas del conocimiento humano. La producción industrial e informática
contemporánea, que ha alcanzado bordes inimaginables hace poco tiempo,
está basada en el desarrollo de la creación técnica y, hoy por hoy, parece no
tener límites a la creatividad.

D) La creación científica, que es la producción de conocimiento empírico puro


sobre los diversos aspectos de la realidad y que se diferencia del conocimiento
técnico en que no es necesariamente aplicable en términos prácticos. Sin
embargo, es obvio que el conocimiento científico fundamenta al conocimiento
técnico porque, en realidad, éste no es sino la aplicación de los principios de
aquél.

El inciso establece no sólo estas libertades de creación sino también la


propiedad sobe dichas creaciones y sobre su producto. Esto tiene relación con
los denominados . Derechos de Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial
que teniendo aplicaciones en campos distintos de la realidad, sin embargo
tienen una naturaleza común.
Ambos dan dos tipos de protección:

A) La protección moral a la creación, que consiste en el derecho a ser


reconocido como el creador de la idea. Es un derecho llamado "moral" porque
no tiene que ver con ganancias de naturaleza material sino sólo con la
exigencia de que se conozca quién es la persona creadora de determinada
idea: el escritor tiene derecho a que se diga que es el autor del libro; el pintor a
que se le atribuya la pintura
realizada; el inventor a que su nombre sea dado como el de quien creó aquello
que fue inventado, etc. El "creador" es pues, el genérico de autor, artista o
inventor.

B) La protección económica a la creación, que consiste en el derecho del


creador a recibir un beneficio económico por el uso económico de la idea;
creador es en este sentido un escritor, un pintor, un artista plástico o un
inventor al que se le reconoce un derecho económico -normalmente una
regalía- por el uso de su invento, y en general todo aquel que concreta sus
ideas en un producto del cual es su autor.
No obstante, la protección económica tiene muchas formas de hacerse efectiva
porque no siempre los autores se benefician de ella. Esto ocurre,
generalmente, cuando el creador ha sido contratado por alguien para trabajar a
su servicio. En estos casos suele establecerse una cláusula contractual por la
cual los derechos económicos de la creación pertenecen al empleador a
cambio de la remuneración pactada.

Recientemente han sido expedidas dos normas que protegen la propiedad de


las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas. La primera de
ellas es el Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derechos de Autor,
promulgada el 24 de abril de 1996100. En ella se fija que la protección del
derecho de autor recae sobre todas las obras de ingenio, en el ámbito literario
o artístico, cualquiera sea su género, forma de expresión, mérito a finalidad
101. Fija, además, un plazo de protección de los derechos patrimoniales de
hasta setenta años después de la muerte del autor y otorga facultades al
Indecopi para que, con autonomía técnica, administrativa y funcional, proteja
los derechos y resuelva en primera instancia las causas de su jurisdicción.

La segunda norma es el Decreto Legislativo N° 823, Ley de Propiedad


Industrial, promulgada igualmente el 24 de abril de 1996102. Según este
dispositivo, gozan de protección jurídica las patentes de invención, los
certificados de protección, modelos de utilidad, diseños y secretos industriales;
marcas de productos y servicios, colectivas y de certificación; nombres y lemas
comerciales y denominaciones de origen. En base a un amplio campo de
acción, faculta al Indecopi para actuar de oficio en casos

_______________________
100 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
101 Esta norma, que unifica la disgregada legislación sobre el tema, define en
detalle los derechos susceptibles de protección: obras literarias en libros,
revistas, folletos y otros, así como de forma oral; composiciones musicales,
obras dramáticas, grabados litografías, fotografías, ilustraciones, mapas,
croquis, planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, topografía,
arquitectura y ciencias; lemas y frases en la medida en que tengan forma de
expresión literaria o artística; programas de ordenador, antologías o
compilaciones de obras diversas o de expresiones de folclor y bases de datos,
siempre que dichas colecciones sean originales; artículos periodísticos,
reportajes, editoriales y comentarios.
102 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
de infracción a los derechos de propiedad industrial, como pirateóa de
etiquetas y uso de envases registrados para otros productos.

El segundo párrafo del inciso bajo análisis trata, en realidad, de un asunto


distinto a las libertades que hemos comentado: se refiere a la cultura ya los
deberes del Estado frente a las personas que reclaman su acceso y fomento.

Puede verse que el acceso a la cultura, su desarrollo y difusión no tienen que


ver sólo con el conocimiento propiamente dicho; en realidad, involucran
aspectos integrales de la vida de cada ser humano: su aproximación a la
realidad, su manera de comprenderla, en definitiva, su cosmovisión global a la
que hay que sumar sus características individuales de pensamiento.

Que en la Constitución hay esta idea de cultura puede verse en otras normas:

- El inciso 17 del artículo 2, que reconoce el derecho a participar en forma


individual o asociada en la vida cultural de la Nación. El sentido de "vida
cultural" en esta norma trasciende al conocimiento intelectual para referirse a
otras muchas dimensiones de la vida humana en sociedad.

- El inciso 19 del artículo 2, que da a toda persona el derecho a su identidad


étnica y cultural, indicando que el Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación. Esta norma, indudablemente, tiene un concepto
de cultura que excede largamente al de creación y conocimiento intelectual.

- El último párrafo del artículo 14 indica que los medios de comunicación social
deben colaborar con el Estado tanto en la educación como en la formación
moral y cultural, expresión que diferencia la adquisición de conocimientos del
desarrollo cultural, haciendo de éste un concepto más amplio.

-El último párrafo del artículo 17, que establece como deber del Estado
fomentar la educación bilingüe e intercultural según las características de cada
zona, así como preservar las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas
del país.

- El artículo 18 en su primer párrafo, que hace discriminaciones interesantes a


propósito de los fines de la educación universitaria que son: "(...) la formación
profesional, la difusión cultural, la creáción intelectual y artística y la
investigación científica y tecnológica". Es indiscutible que lo cultural tiene un
ámbito propio, distinto de la transmisión de conocimientos. La mención a la
finalidad cultural de la Universidad se repite en el artículo 19, pero esta vez sin
especificaciones que permitan entender su contenido.
- El artículo 21 que, al hablar del patrimonio cultural de la Nación, se está
refiriendo a diversas muestras del espíritu creativo de nuestros antepasados.

- El artículo 50 que, al reconocer a la Iglesia Católica como elemento


importante en la formación cultural del Perú, está dando una perspectiva
integral y abierta de la relación entre religión y cultura.

- El artículo 89 establece que el Estado respeta la identidad cultural de las


comunidades campesinas y nativas y, al hacerlo, da una idea de cosmovisión
de la cultura.

Como puede apreciarse, en todas estas normas la idea de cultura que


transmite la Constitución es sumamente amplia y corresponde al concepto
antropológico que hemos utilizado. Sólo en este inciso que comentamos, por su
cercanía al tratamiento de los derechos de propiedad intelectual, la cultura
parece estar tomada en el sentido vulgar de "acervo de conocimientos
intelectuales". Pero, luego de hacer el análisis de comparación sistemática
anterior, podemos concluir que e] acceso a la cultura, su desarrollo y difusión
está referida a ]a cultura en genera], antropológicamente entendida y no en el
sentido restringido de conjunto de conocimentos intelectuales.

Esta conclusión muestra que hubiera sido conveniente que los dos párrafos de
este inciso fueran dos incisos distintos, a fin de marcar claramente las
diferencias y no crear una equivocada asociación de contenidos entre ]a
creación intelectual y la cultura, porque ésta es más amplia que aquélla, aún
cuando la contiene.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar


investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la
ley.

La redacción es semejante a la del inc. 7 del art. 2 de la Carta de 1979. La


inviolabilidad de] domicilio es el derecho del ocupante legítimo de utilizar exclu,
sivamente e] lugar donde vive o trabaja, de manera que sólo él o quienes
autorice -salvo mandato judicial distinto- puedan ingresar a él. La inviolabilidad
del domicilio se relaciona, entre otros derechos, con la seguridad física, la
intimidad y la libertad personal. Constituciones anteriores de] Perú dijeron que
el domicilio era un asilo inviolable, frase que resalta la finalidad y la importancia
dadas a este derecho en el pasadoLo3.

La inviolabilidad del domicilio supone tres restricciones para cualquiera, sea


persona individual, institución o aún autoridad pública: ingresar al domicilio de
otro, efectuar investigaciones en él, y registrar su interior.
Sin embargo hay cinco excepciones a estas restricciones. Ellas son:

- Que haya mandato judicial autorizando cualquiera de las tres actividades


anteriores.

- Que se esté cometiendo delito flagrante. Esto supone aquella situación en la


que se lleva a cabo un ilícito penal. En el Derecho Penal este procedimiento es
conocido como iter criminis, esto es, la acción criminal propiamente dicha. En
este caso no se necesita permiso alguno para ingresar: cualquiera puede
hacerlo para solucionar la situación delictiva y sólo en la medida en que ello
sea necesario.
Estamos ante un caso de lo que se denomina estado de necesidad. concepto
perteneciente tanto al ámbito penal como al civil y que consiste en el
quebrantamiento de un derecho a fin de salvar otro de igualo mayor rango.
Desde luego, muchas veces el rango de los derechos es asunto que está
sujeto a discusión, por lo que para saber si hubo o no violación ilegítima del
domicilio, habrá que estar a la consideración de cada caso.

- Que haya peligro inminente de la perpetración de un delito, esto es, que en la


situación dada se presenten conductas que hagan prever la comisión inmediata
de un ilícito penal. También en este caso se puede ingresar al domicilio sin
permiso y la exclusiva finalidad de ello es la de conjurar el peligro grave
presente. Caben los comentarios sobre el estado de necesidad hechos en el
párrafo previo.

- Que se presenten razones de sanidad. Estas son aquellas circunstancias en


las que el domicilio de alguien se convierte en una amenaza para la salud de
quienes lo rodean o, inclusive, de quienes habitan en él. Según la Constitución
es la ley la que establece las condiciones en que dicho ingreso se realiza.

_____________________
103 La inviolabilidad del domicilio ha sido un derecho reconocido por todas las
constituciones peruanas desde la fundación de la República. El primer
antecedente se puede encontrar en la Constitución de 1823, que en el inc. 2
del arto 193 declaraba inviolables "la seguridad personal y la del domicilio", La
Constitución de 1826 fue más específica: Toda casa de Peruano es un asilo
inviolable. De noche no se podrá entrar en el/a, sino por su consentimiento: y
de día sólo se franqueará su entrada en los casos y de la manera que
determine la ley (art. 145). Idéntica redacción fue recogida por la Constitución
de 1828 (art. 155), la de 1834 (art. 155) y la de 1839 (art. 158). Es a partir de la
Carta de 1856 en adelante que se le da una nueva redacción a la materia: Es
inviolable el domicilio: no se puede penetrar en él sin que se manifieste
previamente mandato escrito del juez o de la autoridad encargada del orden
público, cuya copia podrá exigirse (art. 30).
- Que se presenten motivaciones de grave riesgo. Ello implica la presencia de
un conjunto de posibilidades de ingreso al domicilio de otro, para conjurar
peligros existentes. Indudables situaciones de este tipo son, por ejemplo, las de
un incendio, un accidente de personas, el peligro de caída de una construcción
que puede afectar a los vecinos. Según la Constitución, la ley regula esta
excepción.

En verdad, la mayor parte de los supuestos analizados corresponden o son


ubicados dentro del llamado estado de necesidad. Pero si esto es así, no se
entiende el criterio por el cual se fija sólo el domicilio para aplicarlo; el estado
de necesidad es un principio que existe en cualquier situación. Muchos
derechos pueden ser agredidos sin responsabilidad por quien se halla en
estado de necesidad. Es pertinente a este respecto el comentario que
expusiéramos en Constitución y Sociedad Política:

"(...) el estado de necesidad no tiene por único requisito el que haya peligro
inminente de comisión del delito, o que inclusive éste se halle en curso.
También son necesarios otros requisitos esenciales:

- Que el peligro inminente sea a la vez imposible de evitarse de otra manera


que violando el derecho ajeno;

- Que en las circunstancias en que se ha cometido tal violación no podría


razonablemente exigirse al autor el sacrificio del bien amenazado; y

- Que el derecho violado al tercero sea de igualo menor jerarquía que el


derecho que a él le estaba amenazado.

Estas exigencias adicionales son razonables y reconocidas tradicionalmente


por la teoría al hablar del estado de necesidad"I04.

Por lo demás, según las normas sobre régimen de excepción, el ejercicio de


este derecho puede ser restringido o suspendido tanto-en el estado de
emergencia como en el de sitio105.

______________________
104 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 105.
105 Cfr. Constitución Política, arto 137.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos


privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser


abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva el examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen


efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están


sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad
con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos


privados protege a la persona contra la intromisión en ellos de. otros
particulares y también de funcionarios o autoridades. Está relacionado con el
derecho a la intimidad, en la medida que impide que se tome conocimiento de
las informaciones u opiniones emitidas por uno mismo a un destinanario
determinado, o inclusive registradas en documentos no destinados a
circulación para el propio uso futuro 106.

El segundo párrafo autoriza excepciones a los derechos de secreto e


inviolabilidad en relación a las comunicaciones, telecomunicaciones o sus
intrumentos. Si media mandamiento motivado del juez y se cumplen las
garantías previstas en la ley, entonces pueden ocurrir las siguientes
circunstancias:

- Es posible "abrir". Ello se puede hacer con los documentos en general y,


particularmente, con los contenidos en sobres y otras envolturas. Otras
comunicaciones no pueden ser "abiertas", como no sea que se trate de una
cinta grabada o de un disco de computadora que sea retirado de su envoltura.
Sin embargo, en estos

106 Así por ejemplo, en el año 1997, el Canal 2 de televisión denunció un caso
de interceptación masiva de teléfonos, que provocó un escándalo político de
gran magnitud (13/07/97, programa Contrapunto). Se trató de interceptaciones
a las conversaciones telefónicas sostenidas, especialmente, por políticos de
oposición al régimen, periodistas, empresarios e inclusive artistas. Todos los
indicios apuntan en responsabilizar a los servicios de inteligencia del Estado. El
hecho en sí afecta lo dispuesto por el inciso constitucional que comentamos.
Además, si se comprueba la participación de los servicios de inteligencia del
Estado, quedaría al descubierto una red nefasta de espionaje ilegal por parte
del Estado.
casos el abrir no es sino un fenómeno físico; no estrictamente la violación del
secreto o la comunicación, pues ello sólo ocurrirá cuando el mensaje grabado
sea decodificado en el aparato correspondiente.

- Es posible "incautar". Ello puede ocurrir con los documentos, pero también
con los instrumentos que permiten comunicarse: pantallas, computadoras,
teléfonos, radios, transmisores, etc.

- Es posible "interceptar". Esto se refiere tanto a los documentos como a las


comunicaciones por ondas electromagnéticas.

- Es posible "intervenir". La intervención normalmente es la conexión de un


receptor a una línea de transmisión de información (por ejemplo un teléfono).

Desde luego, los casos a los que se refiere el inciso 10 son todos de
comunicaciones privadas. No trata de las comunicaciones correspondientes a
los medios de comunicación masiva, que se rigen por el artículo 2 inciso 4 y los
demás que les son específicamente aplicables 107.

El texto establece que se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. Esta norma está diseñada en base al principio de que la
única forma de incumplir I con el secreto y la inviolabilidad de comunicacines es
mediante mandamiento judicial.
Por consiguiente, el juez será quien reciba la información así obtenida y, por
consiguiente, puede administrar su uso en función de las necesidades
jurisdiccionales.

El texto continúa diciendo que los documentos privados obtenidos con violación
de estas normas no tienen efecto legal; es decir, que no importa qué contenido
tengan: no podrán ser utilizados como prueba, ni considerados en ningún
procedimiento ni resolución judicial. La Constitución exige que la información
así obtenida se tome como si no existiera.

El último párrafo establece la inspección y fiscalización de los libros,


comprobantes y documentos contables y administrativos por la autoridad
competente y de conformidad con la ley 108. Esto se refiere
fundamentalmente al control tributario. Sin embargo, ni aún la autoridad
tributaria puede sustraer o incautar la información. Como ha sido establecido
antes, ello sólo puede ocurrir por mandamiento judicial.

107 Principalmente los artículos 2 (inciso 7), 14, 35 Y 61. Adicionalmente los
artículos del régimen económico que se hallan comprendidos entre los artículos
58 y 73 de la Constitución vigente.
108 Según el nuevo Código Tributario, promulgado el 23 de abril de 1996
mediante Decreto Legislativo N2 818, la SUPerintendencia Nacional de
Administración Tributaria (SUNAT) tiene la facultad discrecional de determinar y
sancionar administrativamente la acción u omisión de los deudores que violen
las normas tributarias.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir


de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato
judicial o por aplicación de la ley de extranjería.

Este inciso ha sido idénticamente recogido del inc. 11, art. 2 de la Constitución
de 1979. Contiene varios derechos, todos fundamentales para la libertad
personal en el sentido más estricto de la palabra. Son los siguientes:

- El derecho a elegir el lugar de residencia, es decir, el lugar donde se centran


las actividades de la vida cotidiana de la persona. Nadie puede obligar a otro a
fijar su residencia donde no desea.

- El derecho de transitar por el territorio, es decir, de viajar libremente dentro de


él sin que dicho movimiento le pueda ser impedido y, también, de permanecer
en el lugar que se prefiera.

- El derecho de salir libremente del territorio nacional e ingresar en él. Este


derecho está estrechamente relacionado al que reconoce el inciso 21 del
artículo 2 de la Constitución1o9.

Sin embargo, su ejercicio puede sufrir limitaciones de dos tipos que son:

- La restricción o suspensión en caso de decretarse estado de emergencia o


estado de sitiollO.

_____________________________
En ese sentido, constituye infracción no proporcionar las informaciones
relativas a los hechos generadores de obligaciones tributarias. Asimismo, la
SUNAT puede requerir información sobre los estados financieros de las
empresas a la Supertintendencia de Banca y Seguros (SBS), Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), Indecopi y a
cualquier entidad del Gobierno. También a los bancos, si es requerida por
mandato judicial. Del mismo modo, la Ley Penal Tributaria, promulgada el 20
de abril de 1996 mediante Decreto Legislativo NQ 813, sanciona con penas
severas a quienes, entre otras causas, oculten información documentaria
relacionada con la tributación.
109 Cfr, Constitución Política, inc, 21, arto 2: (Nadie...) puede ser privado del
derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República.
110 Cfr. Constitución Política, arto 137.
- Las limitaciones que pueden ser establecidas por tres razones: de sanidad, es
decir, cuando se afecta o pone en peligro la seguridad del país en materia de
salud (por ejemplo ante la inminencia del ingreso de una enfermedad por
personas que puedan portarla del exterior, o de un lugar del territorio a otro, o
de residuos peligrosos)"'; por mandato judicial, es decir, cuando el juez ordena
que se prohíba a alguien el ejercicio de alguno de estos derechos; y, por
aplicación de la ley de extranjería, que es aquella situación en la que una
persona pretende salir del territorio sin el cumplimiento de las normas del caso
(por ejemplo no portar pasaporte), o en la que ha ingresado o permanece en el
territorio sin cumplir las disposiciones vigentes en materia de inmigración,
visas, etc., caso por el que puede, inclusive, ser expulsado.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o


abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y
vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas
solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas.

El presente inciso ha sido tomado textualmente del inc. 10, arto 2 de la


Constitución de 1979. El derecho de reunión es la libertad de las personas para
juntarse unas con otras. Es un derecho que tiene significado en prácticamente
todos los órdenes de la vida humana, desde que la vida social supone que los
seres humanos compartan sus vidas. Así, y sólo en vía de ejemplo, serán
reuniones un servicio religioso, el dictado de una conferencia, una fiesta, una
asamblea sindical, la sesión de los socios de una empresa o un mitin político.

Las reuniones deben ser pacíficas, tanto en sus finalidades como en sus
métodos.
Hay distintos conceptos de paz; entre ellos, consideramos que la Constitución
utiliza aquí el de paz negativa que consiste en la ausencia de violencia. Vista la
situación desde esa óptica, entendemos oportuno citar el concepto de violencia
trabajado en 1989 por la Comisión Especial del Senado de la República:

'" La Ley Nº 26828, del 30 de junio de 1997, incorpora el arto 307-A al Código
Penal, en los siguientes términos: El que ilegalmente ingresare al territorio
nacional, en forma definitiva o en tránsito, creando un riesgo al equilibrio
ambiental, residuos o desechos resultantes de un proceso de producción,
extracción, transformación, utilización o consumo (Oo.) será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento
cincuenta a trescientos días-multa.
"Violencia social es la que se expresa, en diversos grados y múltiples formas,
entre los individuos y grupos, producto de circunstancias sociales que, al
permanecer y reproducirse históricamente, estructuran y caracterizan a una
determinada forma de organización social que mediatiza la potencial
realización de sus miembros""2.

Este enfoque fue enriquecido por un equipo especializado dirigido por el R.p.
Felipe MAC GREGOR:

(La violencia es) "...una presión de naturaleza física, biológica, espiritual,


ejercitada directa o indirectamente por el ser humano sobre el ser humano que,
pasado cierto umbral, disminuye o anula su potencial de realización, tanto
individual como colectivo, dentro de la sociedad de que se trate" 1 13.

Puede decirse que cualquiera de estas manifestaciones de violencia convierte


a una reunión en no pacífica y, al mismo tiempo, que no forma parte del
derecho de reunión el juntarse para ejercitar la violencia en cualquiera de sus
formas.

La norma prohíbe la asistencia con armas a las reuniones como medida de


seguridad.
Nótese que el requisito de no asistir con armas es distinto al de reunirse
pacíficamente, y por lo tanto el sólo cumplimiento de aquél no es equivalente a
éste. El requisito de que no haya armas es un presupuesto de la reunión, no de
que ella sea pacífica.

La Constitución establece que cuando las reuniones se hacen en locales


privados no se necesita aviso previo a la autoridad. Esto porque, de un lado,
existe el derecho de reunirse y, de otro, quien acepta que dicha reunión se
haga en su local no está sino ejercitando las libertades y derechos que le
otorga el ordenamiento jurídico.

Tampoco se requiere aviso previo cuando la reunión se lleva a cabo en locales


abiertos al público, sean de propiedad privada o pública. Tal el caso de un
teatro o de un colegio. Caso especial es, por ejemplo, el de una reunión
convocada en un edificio de oficinas públicas que no es privado, que está
abierto al público, pero en el que se supone que las personas no se reúnen
sino que son atendidas. Consideramos que en este caso, una reunión tendría
que ser aprobada por la autoridad encargada, con lo que, en la práctica, estaría
asimilado por analogía al tratamiento de los locales privados.

____________________
112 Comisión Especial del Senado sobre las causas de la Violencia y
Alternativas de Pacificación el en Perú: Violencia y Pacificación.
DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, febrero de 1989, p. 33.
113 Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la Paz: Violencia
Estructural en el Perú. Marco Teórico. Felipe Mac Gregor, S.J. y Marcial Rubio
Correa (Equipo Central). Lima, junio de 1990, p. 29.
La tipología de locales que hace la Constitución en este artículo no es
adecuada y debería establecerse que también se requiere aviso anticipado
para las reuniones realizadas en locales públicos no destinados a reuniones.

Las reuniones en plazas y vías públicas exigen aviso anticipado a la autoridad,


pero esto no quiere decir que no haya derecho a reunirse en ellas. El derecho
existe y, precisamente por ello, no es de libre arbitrio de la autoridad dar el
consentimiento o no. Por el contrario, el principio es que debe autorizarlas,
salvo que existan motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas
que impidan hacerlo. Estas seguridades son muy importantes porque el
derecho de reunión en plazas y vías públicas es uno de los instrumentos de
expresión política del pueblo.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el derecho de reunión puede ser


restringido I o suspendido al decretarse estados de emergencia o de sitio 114.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización


jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden
ser disueltas por resolución administrativa.

La Constitución de 1979 (inc. 11 del art. 2) trataba sobre el derecho de


asociación pero de manera restringida, refiriéndose de manera expresa
solamente a la creación de asociaciones y fundaciones. La nueva Carta,
mediante el inciso que analizamos, amplía el concepto hacia la posibilidad de
constituir "diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro". La
extensión ha sido incorporada teniendo en cuenta las nuevas configuraciones
legales presentadas para este tipo de asociaciones.

Este inciso establece el derecho que genéricamente se llama de asociación y


consiste en la libertad que tienen las personas de constituir diversas formas de
personas jurídicas sin fines de lucro; esto es, instituciones que no tienen la
finalidad de producir utilidades mediante el ejercicio de actividades
económicas. El derecho referido está también amparado por la normativa
internacional. Concretamente, el art. 16.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece una garantía amplia para la asociación: "Todas
las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines , ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquier otra índole".

___________________________
114 Clr. Constitución Política, arto 137.
Las asociaciones son personas jurídicas que persiguen fines expresados por
los asociados en los estatutos y que pueden ser de lo más variadas: culturales,
educativas, deportivas, sociales, etc. Están reguladas en el Código Civil. La
libertad de asociación consiste, entonces. en la "facultad de las personas para
constituir agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de fines
específicos. Sus caracteres típicos y constantes son: la participación de varias
personas, el fin común de carácter permanente y la creación de un nuevo
sujeto de derechos y obligaciones distinto a los asociados"'15.

Las fundaciones son personas jurídicas dedicadas a fines benéficos y de


interés social. Pueden ejercer estas actividades mediante una donación o un
legado, o mediante la adjudicación de recursos o inmueble s a una obra de
interés general o piadoso.

Por lo demás, la libertad de asociación se ejerce con ciertas características


establecidas en el mismo inciso constitucional:

- Sin autorización previa, es decir, que basta la sola expresión de voluntad de


las personas para que la persona jurídica exista.

- Se debe actuar con arreglo a ley, es decir, cumpliendo los requisitos y


procedimientos de creación de instituciones que se establecen en las normas.

- No pueden ser disueltas por resolución administrativa. Cuando ello sea


necesario, la disolución forzada deberá ser hecha por resolución judicial.

Artículo.2.- Toda persona tiene derecho:

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de


orden público.

El derecho de contratación ha sido importado del inc. 12, arto 2 de la Carta de


1979. Sin embargo, el traslado no ha incluido la parte que se refería a los
límites del derecho de contratación. Estos eran, según la referida Constitución,
la salvaguarda de los principios de justicia y el impedimento del abuso del
derecho.
Curiosa supresión; más aun si se tiene en cuenta la generalidad adoptada por
el inciso bajo análisis, que opone al ejercicio de la contratación solamente la
contravención de las leyes de orden públicol16.

____________________
115 Comisión Andina de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Op.
cit. p. 233.
Se puede establecer, de otro lado, que la libertad de contratar sobre los más
diversos asuntos en que tengan interés las personas es un derecho de
fundamental importancia, porque el contrato no es sino la formalización jurídica
de las relaciones patrimoniales entre los seres humanos y las instituciones.

La contratación debe tener fines lícitos, esto es, no prohibidos por el Derecho.
Al contratar, las personas ejercitan su libertad de expresión de voluntad bajo el
principio constitucionalmente establecido de que "nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe" 117.

La contratación, como los actos jurídicos en general, debe conformarse a las


leyes de orden público. Si las contraviene sufrirá de nulidad. Esto es señalado
por la parte final de este inciso, pero también por el artículo V del Título
Preliminar del Código Civil ¡ 18.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.

Se consagra aquí la libertad en el ejercicio del derecho al trabajo. El inc. 13 del


art 2 de la Constitución de 1979 consagró la libertad de elección y de ejercicio
del trabajo, frase reeemplazada por la de "trabajar libremente". Pese a este
matiz, queda en claro que esta libertad es consistente con la libertad humana
entendida en sentido amplio, ya que es positivo que siendo el trabajo una
actividad esencial en la vida humana, pueda ser elegida librementeII9. También
es consistente con el derecho a la realización personal, porque ella se consigue
en buena medida mediante el ejercicio del trabajo.

Desde luego, para la Constitución el trabajo no es sólo esta libertad que


comentamos. El artículo 22 dice que es un deber y un derecho, lo que otorga al
trabajo no sólo

______________________
116 Era necesaria la inclusión de la limitación expresa del abuso del derecho,
pues una norma de orden público también puede ser otorgada abusando de él.
Un ejemplo claro podría ser un contrato suscrito por un funcionario público con
el Estado para ejecutar determinada obra.
En este caso el derecho de contratación se ve-objetivamente limitado por el
abuso del derecho, aún cuando exista norma expresa autorizativa para tal acto.
117 Cfr. Constitución Política, art: 2, inc. 24, literal "a".
118 Código Civil, arto V del Título Preliminar: Es nulo el acto jurídico contrario a
las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
119 Cfr. Convenio NQ 105 OIT, relativo a la abolición del trabajo forzoso,
aprobado por Resolución Legislativa NQ 13467 del 18 de noviembre de 1960;
arto 1: Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique
el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma
de trabajo forzoso u obligatorio.
una dimensión individua] sino social. El trabajo es un deber porque es la fuente
de creación de riqueza más importante de las que actúan en un momento
determinado, permitiendo e] progreso material de la sociedad.

A su vez, el artículo 59 impone al Estado el deber de garantizar]a libertad de


trabajo.
Es el aspecto institucional complementario a] derecho fundamental establecido
en este inciso, y a la dimensión social que el trabajo adquiere en el artículo 22.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

16. A la propiedad y a la herencia.

La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas;


disfrutarlas es decir, percibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas
bajo cualquier forma posible; y, reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de
quien las ha usurpado. En este artículo no se establece el tratamiento detallado
de la propiedad en el plano constitucional-lo que ocurre en los artículos 70 y
siguientessino el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto
descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula
una aproximación directa al derecho de acceso a la propiedad y a la protección
jurídica que sobre ella recae. Desde luego, aquí se consagra una posibilidad
abierta a todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la
propiedad y en la posibilidad de ser propietario.

En relación al concepto mismo del derecho a ]a propiedad, es interesante


comentar la posición de ]a Doctrina Social de ]a Iglesia Católica. PA ULO VI
dijo:

"Sabido es con qué firmeza los Padres de la Iglesia han precisado cuál debe
ser la actitud de los que poseen, respecto de los que se encuentran en
necesidad:
'no es parte de tus bienes -dice San Ambrosio- lo que tú des al pobre; lo que le
das le pertenece. Porque lo que ha sido dado para el uso de todos tú te lo
apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo y no solamente para los
ricos'. Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho
incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso
exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo
necesario.
En una palabra: 'el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con
detrimento de la utilidad común', según la doctrina tradicional de los padres de
la Iglesia y de los grandes teólogos"120.

_________________________
120 PAULO PP. VI: El Desarrollo de los Pueblos. Nº 23.
Consideramos importante esta reflexión sobre el derecho personal a la
propiedad.
Este derecho, como todos a los que el hombre tiene acceso, tiene que ser, en
principio, un derecho humanizado y no una concepción que excluya totalmente
de su ámbito a la solidaridad humana.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica,


social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los
derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa
legislativa y de referéndum.

Aunque el enunciado es amplio y general, el inciso bajo comentario tiene un


contenido eminentemente político. El dispositivo establece el derecho a
participar individual o asociadamente en diversos aspectos de la vida social. La
participación individual es una atribución reconocida a cada persona para
actuar por sí misma, sin necesariamente concordar con otras personas. La
participación asociada significa, en cambio, que las . personas pueden reunirse
entre sí para fomentar una participación comunitaria y, generalmente,
potenciada. En este aspecto, se puede subrayar una clara conexión con el
derecho de libre asociación, analizado anteriormente.

La participación en la vida política consiste en ejercitar los derechos que tienen


relación directa con los asuntos públicos de la sociedad. Tradicionalmente se
ha tomado como participación política el elegir y ser elegido. Sin embargo, si
bien éste es uno de los aspectos más importantes, no es el único. También la
libertad de expresión y opinión son participación política como, a su turno, lo
son el plantear aportes a la solución de los problemas sociales del más diverso
tipo. En general, la participación política confiere a la persona la más amplia
intervención en los asuntos públicos de la sociedad. Por su lado, la
participación individual se produce como persona o como ciudadano. La
participación asociada se hace en frentes, movimientos o partidos políticosl21.

La participación en la vida económica consiste en ejercitar las actividades


correspondientes: producir, comprar, vender, prestar servicios, etc. Esto quiere
decir que cada persona tiene el derecho de intervenir en las actividades
económicas de la sociedad, sin más limitaciones y con los requisitos que en
cada caso establezca la ley. La , participación individual será la del propio
trabajo. La participación asociada consiste en la participación a través de
empresas.

____________________
121 Cfr. Constitución Política, arto 35.
La participación en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas
las actividades de la sociedad, en su sentido más amplio: laborales, de
recreación, deportivas, etc. Ella puede ser individual-de la persona misma- y
colectiva, a través de grupos, reconocidos jurídicamente o no, lo que, desde
luego, no los convierte en ilegales. Por lo demás, la participación social debe
hacerse de acuerdo a lo estipulado por la ley.

Por otro lado, la participación en la vida cultural consiste en la intervención


individual o asociada en los diversos aspectos que comprende la vida cultural
de la sociedad. Esta abarca sus manifestaciones externas (representaciones
artísticas, por ejemplo), como sus manifestaciones internas, que van desde el
desarrollo de las expresiones propias a la identidad cultural de cada persona, la
creación intelectual o artística y la participación en las características y valores
de la cultura social. Este último aspecto está conectado con aquel otro que
reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, aunque es distinto de él en
tanto también podrán tener derecho a participar en la vida cultural quienes no
pertenezcan a nuestra cultura y residan en el Perú.

Debe relevarse la importancia de una norma de este tipo, porque protege,


fundamentalmente, el derecho colectivo a la participación en la vida cultural
frente a los intentos que muchas veces tiene el poder para negada
autoritariamente, en todos o algunos de los aspectos de la vida social
señalados. Si bien la participación está protegida contra amenazas
provenientes tanto de personas naturales como del Estado y sus funcionarios,
es mucho más importante frente a estos últimos, que son quienes pueden
obstaculizarla con mayor frecuencia.

Hemos sostenido anteriormente que cuando existan normas que establezcan


condiciones y procedimientos para la participación, deben ser obedecidas en
su integridad.
Sin embargo, es también importante señalar que el derecho participativo
establecido en este inciso es amplio y no requiere de leyes para ser
efectivizado, sino en los casos en que el interés público esté de por medio; por
ejemplo, en el caso de la organización de partidos políticos o en las votaciones
para fines de elegir o dar opinión política.
Para efectos de la participación de las personas en los demás aspectos de la
vida social rige el principio general de la libertad, en el sentido que nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbel22.

A manera declarativa de ciertos derechos políticos, la parte final del inciso


establece que los ciudadanos tienen los derechos de elección, remoción o
revocación de autorizades, iniciativa legislativa y de referéndum. El inciso se
repite pero con mayor desarrollo en el arto 31, que consagra los derechos
políticos referentes a la participación de los ciudadanos en los asuntos
públicos, sea por vía directa o a través de los representantes que elige.

_________________________
122 Cfr. Constitución Política, arto 2 ¡nc. 24, literal "a".
Debe precisarse que la ciudadanía es el vínculo político entre una persona
natural y el Estado. Esto quiere decir que, en materia de derechos políticos,
cada ciudadano tiene una igualdad básica común con todos los demás
ciudadanos de dicho Estado. La idea de ciudadanía es la más importante del
derecho político y la gran creación de la cultura occidental; propugna la
igualdad básica en la vida política y es conquista de los últimos doscientos
años, en los que la democracia se ha desarrollado como modelo de
organización política en casi todos los sistemas políticos del mundo. La
democracia, en ese contexto, exige la ciudadanía como igualdad básica para la
participación política.

El artículo 30 de la Constitución dice que son ciudadanos los peruanos


mayores de dieciocho años, y añade que para el ejercicio de la ciudadanía se
requiere la inscripción electoral. El ejercicio de la ciudadanía puede ser
suspendido por las causales del artículo 33 de la Constitución. Adicionalmente,
el artículo 34 señala que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad, no pueden elegir ni ser elegidos.

El primer derecho que se reconoce a los ciudadanos es el de elección, que


supone tanto elegir como ser elegido en comicios para cubrir los cargos
representativos del pueblo en sus diversos rangos y niveles (gobierno nacional,
regional y local).

El derecho de remoción o revocación de autoridades consiste en la posibilidad


de que el pueblo, mediante votación, retire de un cargo electivo a quien
considera inapto para realizar dicha función. Mediante este dispositivo
constitucional, sólo se puede remover a alcaldes y regidoresl23. No hay norma
alguna que haga operativo remover al Presidente de la República, y según el
artículo 134 de la Constitución, no se puede remover a los congresistas si no
es mediante la disolución del Congreso.

La iniciativa legislativa es el derecho presentar proyectos de ley que deben ser


tramitados obligatoriamente por el Congreso. Es una atribución popular de
democracia directa que les permite a los ciudadanos la participación activa en
el ejercicio del poder, no tomando la decisión, pero sí proponiéndola. Es obvio
que si el Congreso no da trámite a los proyectos de ley así presentados,
incumple la Constitución. Desde luego, que el trámite del Congreso consistirá
en que la iniciativa sea enviada a la comisión respectiva para que la estudie
preferencialmente, formule el informe y que, luego, sea el Pleno la instancia
que la apruebe o no124. La iniciativa legislativa popular es retornada en el
artículo 107 para la proposición de leyes comunes y en el 206 para la
proposición de reformas constitucionales.

_______________________
123 Cfr. Constitución Política, arto 191.
124 Así lo establece la Ley Nº 26300 o Ley de Participación Ciudadana, en su
arto 11: La iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada por
las firmas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3%) de
la población electoral nacional, recibe preferencia en el trámite del Congreso. El
Congreso ordena su publicación en el diario oficial.
El referéndum es una votación en la que el pueblo da una opinión favorable o
desfavorable sobre determinado asunto, en el entendido que lo aprobado no
puede ya ser modificado por los órganos del Estado. Ello es así porque el
pueblo es la entidad de la que el poder emana y nadie puede ir contra sus
decisiones, si han sido producidas dentro de los cánones que establece el
sistema jurídico; es decir, cumpliendo los requisitos y procedimientos
establecidos. El art. 32 de la Constitución indica qué materias pueden ser
sometidas a referéndum.

Debe anotarse, finalmente, que en mayo de 1994 el Congreso expidió la Ley N°


26300, conocida como Ley de Participación y Control Ciudadanos. Mediante
este dispositivo se fija como derechos de participación de los ciudadanos los
siguientes:
iniciativa de reforma constitucional, iniciativa en la formación de las leyes,
referéndum, iniciativa en la formación de dispositivos municipales y regionales,
y otros mecanismos de participación establecidos por ley para el ámbito de los
gobiernos regionales y municipales.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas


o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional.

Este inciso ha sido tomado del inc. 17 del art. 2 de la Carta de 1979, con un
importante agregado: el que se refiere al secreto profesional. En sentido
general, el texto bajo análisis otorga a la persona el derecho a mantener
reserva sobre sus convicciones. Mantener reserva quiere decir que la persona
puede decidir libremente expresar o no sus convicciones, en todo o en parte, a
todos o a algunos. Las convicciones se refieren a aquellas ideas que la
persona se ha formado y profesa en los más variados campos del saber y del
querer. Se trata de sus opiniones y posiciones intelectuales. No se trata del
conocimiento que se tenga de determinados hechos, porque de ellos no
siempre podrá guardar silencio.
Por ejemplo, si es citado como testigo ante un tribunal, deberá relatar lo que
sabe bajo juramento.

El artículo habla de convicciones de cualquier índole, pero se refiere


expresamente a tres de ellas: políticas, que tienen que ver con las opiniones de
la persona sobre los asuntos públicos y quienes intervienen en ellos; filosóficas,
que parecen referirse a sus concepciones más globales sobre la realidad,
siendo más propio hablar de convicciones culturales porque se reflejaría mejor
lo que se pretende sostener; y religiosas, que consisten en la fe que la persona
profesa.
La parte final del inciso establece que la persona tiene el derecho a guardar el
secreto profesional que, por ser secreto, es también un deber. En otras
palabras, se establecen los dos aspectos del asunto: se le da el derecho y por
la naturaleza I de la institución, se le establece la obligación de guardar el
secreto profesional I que es el conjunto de ideas y conocimiento de hechos que
el profesional recibe de quienes piden sus servicios. El secreto profesional
protege a quien consulta a un profesional, a fin de que pueda decirle toda la
verdad, o todas sus opiniones, sin que se vea amenazado porque el profesional
luego esté obligado a decir lo que sabe. Dentro de la amplitud del concepto
sobre el secreto profesional, debe entenderse que también queda amparado el
secreto confesional de todas las religiones, cuyo culto se ejerce libremente125.

Igualmente sostenemos que este derecho al secreto profesional ampara al


periodismo, respecto de las fuentes empleadas para la información y la
investigación inherentes a este oficio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad


étnica y cultural de la Nación.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad.

El reconocimiento de estos derechos es un aporte novedoso de la Constitución


de 1993. La Carta de 1979 no consignó estos asuntos como derechos
formales. Cada persona tiene un conjunto de características propias que
constituyen su identidad, es decir, lo que ella siente ser y la define como un ser
único en relación a los demás.
Algunos elementos de la identidad son individuales y exclusivos de la persona
(sus rasgos genéticos, su apreciación de los valores, sus preferencias en todos
los ámbitos de la vida, sus convicciones, etc). Otros son elementos de su
identidad que comparte con otros seres humanos y que la hacen formar parte
de grupos más amplios. Tales los casos de su identidad étnica y de su
identidad cultural.

La identidad étnica se refiere a los rasgos de raza que son propios del sujeto y
que comparte con los demás que pertenecen a ella. Desde luego, también las
razas se entremezclan y entonces aparecen muchas personas que tienen
pertenencia étnica a

_________________
151 Cfr. Constitución Política, arto 50.
diversas formas de mestizaje. La raza mestiza particular será también la
identidad cultural de quien pertenece a ella.

El concepto de identidad étnica tiene dos componentes fundamentales. El


primero consiste en que cada ser humano tiene derecho a mantener sus
rasgos étnicos como un valor propio, tanto en sí mismo como en relación a
todos los demás seres humanos que los comparten. El segundo, es que tiene
derecho a que su etnía sea considerada como un valor particular y distinto,
perteneciente al acervo de valores de la humanidad, tanto en la sociedad en la
que vive como en el mundo entendido globalmente.

La primera dimensión de la identidad étnica es de contenido correspondiente a


quienes la comparten: es subjetiva de cada uno de ellos. La segunda está
referida al respeto que los demás deben tener de las etnías a las que no
pertenecen y está muy conectada al principio de no discriminación también
contenido en la Constitución 126.

La identidad cultural es análoga a la identidad étnica, pero se refiere esta vez a


la pertenencia cultural de la persona, es decir, a su cosmovisión de la vida. La
cultura es en definitiva la manera de vivir y, como tal, forma parte esencial de la
persona, de su libertad de opinión y de expresión, así como también de la cabal
formación de su personalidad. Como hemos dicho ya al comentar otras
disposiciones constitucionales, existen diversos conceptos de cultura. Para los
efectos de su inclusión como asunto constitucionalmente reconocido y
protegido, debe entenderse como la visión global de la vida y del entorno que
rodea a cada persona, contribuyendo a definir elementos básicos de su
identidad personal y de su armónica inclusión social.

La cultura se hace en la historia y su acumulación es básicamente social. Es la


sociedad a la que pertenecen los individuos; cada cual recibe y toma los
elementos que contribuyen a su identidad, razonabilidad y socialización. En esa
perspectiva, identidad nacional y cultura son dos cuestiones intrínsecamente
vinculadas. Son las diversas aportaciones populares surgidas en un espacio
comunitario las que van configurando, en el tiempo, la identidad nacional. La
solidez de ésta guarda relación directa con los grados y formas de adhesión y
reconocimiento a los productos culturales . que vienen de la creación individual
y grupal, siendo aceptados como elementos de común identidad 127.

Establecida esta concepción global, consideramos que lo dicho sobre la


identidad étnica es correspondiente a la identidad cultural: la dimensión
subjetiva que pertenece

____________________
126 Cfr. Constitución Política, arto 2, inc 2.
127 BERNALES, Enrique: Cultura, Identidad y Violencia en el Perú
Contemporáneo. Op. cit.
a cada uno de quienes comparten dicha cultura, y la del respeto de los demás
para cada cultura a la que no pertenecen, lo que a su vez tiene conexión con el
principio de no discriminación establecido constitucionalmente.

El Perú es un país pluriétnico y pluricultural desde su nacimiento republicano, y


los elementos esenciales de esta conformación los heredó ya desde la Colonia
española. En su formación participaron y participan aún activamente vadas
tradiciones culturales provenientes de diversos pueblos nativos, del español y
de otros que, como la población africana y la china, inmigraron en diversas
épocas. Durante siglos, nuestro país ha sufrido fenómenos de discriminación
étnica y racial y, si bien en los últimos años se notan procesos sociales
tendientes a superar este fenómeno, estudios recientes demuestran que el
racismo está aún presente en nuestro medio con mucha fuerza y que, por la
configuración particular de nuestra sociedad, racismo significa
simultáneamente discriminación étnica y cultural.

Gonzalo PORTOCARRERO sostiene que en el Perú el racismo engloba dos


hechos concretos: la desvalorización de las culturas no occidentales y la
deshumanización de las personas de color. En esa medida, "el prejuicio
etnocéntrico está mucho más extendido que el racismo, y no se refiere a la
inferioridad de una raza sino a la superioridad de la cultura moderna-occidental:
mientras que el prejuicio racial reproduce la desintegración social, el
etnocéntrico puede llevar a la fusión de grupos en un contexto de
subordinación o desaparición de las culturas tradicionales"128.

Los estudios sobre pacificación en esta materia recogen como opción más
adecuada para el desarrollo de sociedades plurales en étnia y cultura, el lograr
una convivencia de mutuo respeto a las diferenciasl29. No se debe pretender
que un día todos y cada uno de los peruanos compartan la misma raza y la
misma cultura, sino que respetando diferencias, se interactúe creativamente,
produciendo nuevas síntesis que enriquezcan a la sociedad peruana y por
ende a la humanidad.

_____________________________
128 PORTOCARRERO, Gonzalo: Violencia Estructural en el Perú: Sociología.
APEP, Lima, julio de 1990.
129 En su Recomendación NQ 18, la Comisión Especial de Pacificación del
Senado sostenía lo siguiente: La Comisión no puede ignorar que las diferencias
culturales, la marginación del indio, sus tradiciones, lengua, usos y costumbres,
el choque entre una cultura que domina y se impone a la otra avasallándola, es
una forma de violencia desde hace cinco siglos practicada en el Perú, pero que
en las circunstancias actuales de crisis social, anomia y escenarios de violencia
activa, se ha hecho más visible y generadora de tensiones que no dejan de
estar presentes en las motivaciones invocadas por los grupos alzados en
armas, para conseguir apoyo social en el campesinado andino. El Perú es un
país de síntesis y mestizaje; pero hay que iluminar ese proceso y reconocer
que la esencia de éste y por lo tanto de la identidad del Perú, es su carácter de
pueblo y nación andina.
Debe tenerse presente para este punto dos documentos internacionales de
vigencia incontestable. El primero de ellos es la Declaración sobre la raza y los
prejuicios raciales, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el27
de noviembre de 1978, cuyo arto 2.1. afirma: "Toda teoría que invoque una
superioridad o inferioridad intrínseca de grupos raciales o étnicos que dé a
algunos el derecho de dominar o eliminar a los demás, presuntos inferiores, o
que haga juicios de valor basados en una diferencia racial, carece de
fundamento científico y es contraria a los principios morales y éticos de la
humanidad" 13°.

El segundo documento es la Declaración sobre las personas pertenecientes a


minorías nacionales o étnicas, religiosas o ligüísticas, aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 47/135 del 18 de
diciembre de 1992. El art. 1 de la Declaración dice a la letra: "Los Estados
protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y
lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las
condiciones para la promoción de esa identidad"131.

En este contexto, resulta acertada la norma que dice: "El Estado reconoce y
protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación". Que el Estado la reconozca
quiere decir que acepta su valor como un aporte a la sociedad en su conjunto.
Que la proteja quiere decir que debe desarrollar políticas de diverso tipo que
permitan, precisamente, que todos alcancen un plano de igualdad y de mutuo
respeto en los más diversos terrenos de la vida social.

La segunda parte del inciso bajo comentario contiene una norma práctica y de
justicia, consistente en que todo peruano tiene derecho a utilizar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Es una norma
importante porque permite que la persona se exprese y comprenda, de la mejor
manera, en la relación con las autoridades del Estado. Por otro lado, es un
refuerzo a los criterios constitucionales que proclaman la igualdad ante la ley y
que prohiben cualquier tipo de discriminación. También es una garantía de trato
justo, pues impedirá que la incomprensión lingüística pueda conducir a
perjuicios para quien no sabe expresarse adecuadamente en castellano o en el
idioma oficial del lugar. Hay que recordar que el artículo 48 establece que son
idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo
son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según lo
establezca la ley. No obstante, debe recordarse que este importante dispositivo
no se cumple cabalmente.
La dominación del castellano es un hecho del cual derivan situaciones de
desventaja para quienes no hablan este idioma.

_______________________________
130 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Recopilación de
Instrumentos Internacionales. Volumen 1, Primera Parte. Ginebra, 1994, pp.
137.
131 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cil. p. 144.
En el caso de los extranjeros se les permite utilizar su propio idioma mediante
intérprete, pero sólo cuando son citados por la autoridad132. El beneficio no
está extendido, como en el caso de los peruanos, para cuando ellos recurran
voluntariamente a la autoridad.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la


autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta
también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden


ejercer individualmente el derecho de petición.

El derecho de petición es un tema que también fue regulado por la Constitución


de 1979 (inc. 18, arto 2). La innovación que trae la nueva Carta es la
autorización para ejercer este derecho a los miembros de las Fuerzas Armadas
y de la Policía Nacional, posibilidad negada por la anterior Constitución.

El derecho de referencia es tradicional y antiguo en la organización política de


las sociedades. Consiste en el derecho que se reconoce a toda persona para
recurrir a la autoridad, a fin de pedir aquello a lo que no se tiene acceso por
derecho propio. En este sentido, es largamente anterior al Estado de Derecho
moderno y ha coexistido con las más diversas formas de organización del
poder. Desde luego, su incorporación en la Constitución es un paso muy
importante para su existencia, consolidación' y respeto, pues en el pasado, si
bien se reconoció formalmente su existencia, en la realidad muchas veces no
podía operar por falta de regulación y, las más de las veces, por falta de
voluntad política para darle validez y fuerza.

Se pide a la autoridad, no a personas privadas en cuanto tales, pues éstas se


hallan regidas por el principio de libertad que consiste en que nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe. Por eS:;l razón, una persona particular no está obligada a atender la
petición de un extraño. Sin embargo, la autoridad en tanto tal, sí tiene el deber
de hacerla. Entendemos por autoridad tanto

___________________________
132 Cfr. Ley Nº 26807, del 14 de junio de 1997, mediante la cual se modifica el
arto 241 del Código Procesal Civil en la forma siguiente: Los documentos en
idioma distinto del castellano serán acompañados de su traducción oficial o de
perito comprendido en el arto 268, sin cuyo requisito no serán admitidos.
al funcionario del Estado frente al particular, como a quien ejerce una función
de naturaleza pública como, por ejemplo, el empleador frente al empleado,
aunque ambos pertenezcan al sector privado, pues el contrato de trabajo
establece una relación de naturaleza pública, no sólo privada.

Se pide aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio porque todo
derecho tiene una acción y, además, porque no se puede dejar de administrar
justicia por defecto o deficiencia de la ley. Si la persona tiene un derecho
subjetivo emanado de una disposición jurídica, entonces no tendrá que recurrir
al derecho de petición, sino a la vía administrativa o judicial.

La petición puede ser formulada por una sola persona (individual), o por varias
en conjunto (colectivamente). Debe ser presentada ante la autoridad
competente para ejecutar lo que se está pidiendo. Debe entenderse que si no
es activada de esta forma, quien recibió la petición debe redirigirla hacia el
órgano competente, en cumplimiento de las normas de procedimiento
administrativo existente, a cuyas reglas, en lo que fuere aplicable, deben
ceñirse este derecho de petición. La petición, asimismo, debe ser formulada
por escrito. '

La autoridad está obligada a dar respuesta al interesado, también por escrito y


bajo responsabiliad, dentro del plazo legal. La vía procedimental aplicable a
este plazo debe estar regulada, necesariamente, por las normas de
procedimiento administrativo.

Lo sostenido en los dos párrafos anteriores es muy importante porque, en


realidad, el derecho de petición es una relación administrativa entre la
autoridad y la persona y, por consiguiente, asume en el tipo de relación, la
naturaleza de procedimiento administrativo. De ahí que estimemos que las
normas fijadas para los procedimientos administrativos deben ser aplicadas al
derecho de petición133.

El segundo párrafo del inciso que comentamos niega el derecho de petición


colectiva y, desde luego institucionalmente, a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional. La autorización se da en términos individuales. La petición así
entendida implica, por lo tanto, la solicitud individual tanto dentro de las propias
instituciones (por ejemplo, un oficial que pide un préstamo a cuenta de su
sueldo), como en la sociedad (por ejemplo, el policía que como vecino, pide a
la municipalidad la culminación de determinada obra).

Negar el derecho de petición a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional es


una garantía para la permanencia del sistema democrático, en la medida que la
petición

____________________________
133 Cfr. Texto Unico Concordado de la Ley General de Procedimientos
Administrativos: Decreto Supremo N° 002-94-JUS. .
hecha por estas instituciones probablemente podría deteriorar la situación
política interna, si la aprobación o desaprobación sobre la petición es negada o
dilatada en el tiempo.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser
privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del
territorio de la República.

El dispositivo repite textualmente el inc. 19 del art. 2 de la Carta de 1979. La


nacionalidad es el vínculo entre una persona y el Estado, al que pertenece,
según la teoría del ius satis, por haber nacido en su territorio. También puede
darse el caso que la nacionalidad sea transmitida de padres a hijos, aún
cuando éstos no hubieren nacido en el territorio nacional. A este último vínculo
la teoría ha denominado ius sanguinis. En los distintos Estados, la nacionalidad
se adquiere por uno, por otro, o por los dos principios.

El mundo está dividido territorialmente en Estados; en consecuencia, adquirir la


nacionalidad de uno de ellos resulta fundamental para cualquier persona.
Si no fuera así, sería un extranjero en todas las sociedades políticamente
organizadas del mundo y no podría ser protegido ni ejercer sus derechos
políticos en ninguna de ellas.

La persona tiene siempre una nacionalidad y lo que dice la Constitución es que


ese derecho está reconocido y protegido. Esto, en lo que atañe al Estado
peruano, significa que éste no puede privar a los peruanos de su nacionalidad y
que no puede obligar a los extranjeros a perder la suya cambiándola, por
ejemplo, por la peruana, a menos que exista una manifestación expresa de
voluntad. Por lo demás, el carácter amplio de la normativa no hace distinción
entre los peruanos que tienen la nacionalidad por origen y los que la han
adquirido por haberse nacionalizado voluntariamente como peruanos. De
acuerdo con este texto de la Constitución, nadie, es decir, ni los unos ni los
otros, pueden ser despojados de la nacionalidad peruana.

Lo expuesto permite tratar la cuestión de la nacionalidad como un derecho


humano reconocido a cada persona. La Declaración Universal de Derechos
Humanos proclama en su arto 15:

"l. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

I. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de


cambiar de nacionalidad".
Por su parte, el art. XIX de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana, en 1948, señala:

"Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde y


el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto
a otorgárse1a".

La Constitución de 1979, repetida aquí por el texto de 1993, recogió estos


conceptos provenientes del Derecho Internacional. Ambas contienen un
añadido que responde a la necesidad de impedir que se repita una situación
como la que se produjo durante el gobierno militar de 1968-1975. Como se
sabe, en aquella época la dictadura despojó condenablemente de su
nacionalidad a dos ciudadanos opositores: Eudocio Ravines y Manuel
D'Ornellas. Mediante este acto de abuso fueron violados los artículos 7 y 123
de la Constitución de 1933, parcialmente vigente, que debieron ser observados
por quienes ejercían de hecho la función legislativa del Estado134. Estos casos
han sido particularmente ilustrados por Enrique CHIRINOS SOTO en su obra
comentario a la Constitución de 1979135.

Pese a estos antecedentes nefastos, una nueva amenaza se ha hecho realidad


en el Perú, pues se ha despojado su nacionalidad a otro empresario y
periodista: el propietario y accionista mayoritario de Canal 2, señor Baruch
Ivcher. En un hecho sin precedentes y cuando se creían superadas viejas
prácticas, el gobierno del ingeniero Fujimori ha utilizado insubsistentes
argumentos legales para despojar de su nacionalidad al referido ciudadano y
utilizar este aparente impedimento para arrebatarle un medio de comunicación
que ha sido particularmente crítico respecto de las acciones del gobierno.
Recordemos que existe legislación que prohibe a los extranjeros ejercer
propiedad sobre medios de comunicación aunque su vigencia es cuestionable,
pues colisiona con el art. 71 de la Constitución, que establece que los
extranjeros están en la misma condición que los peruanos en lo referido a los
derechos inherentes a la propiedad.

Por lo demás, los criterios para asignar la nacionalidad peruana están


contenidos en sus principios generales, en el artículo 52.

El inciso que comentamos termina diciendo que nadie puede ser privado del
derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República. Es esta una norma dictada en favor de los nacionales peruanos

____________________________
134 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 50.
135 CHIRINOS SOTO, Enrique: La nueva Constitución al alcance de todos.
Editorial Andina.Lima, 1979, p. 38.
y constituye un compromiso del Estado de otorgar pasaportes; ello,
naturalmente, cumpliendo los requisitos que las normas jurídicas establezcan.
La garantía de otorgar un pasaporte es complementaria del derecho de libre
tránsito dentro y fuera del Estado, porque los viajes al extranjero, o los
desplazamientos de un peruano entre dos países extranjeros, sólo pueden ser
hechos normalmente con la presentación de un pasaporte emitido por nuestras
autoridades. Esta precisión viene de la Constitución de 1979 y fue establecida
-como ya lo hemos anotado- porque durante el gobierno militar de la década
del setenta se privó a ciudadanos de su nacionalidad por decreto ley, y también
se negó la emisión de pasaportes para evitar que ciudadanos perseguidos
políticamente ejercitaran su derecho de libre tránsito. La norma, evidentemente,
es acertada.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así


como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

El inciso bajo análisis es una de las innovaciones más ricas de la Carta de


1993. Se inspira en dos vertientes. En primer lugar, si bien la paz es una
aspiración universal, en el Perú se constituye en una reacción directa contra la
violencia producida en la década de los ochenta; a esa paz perdida que fue
idealizada por todos los peruanos. En segundo término, los demás elementos
del dispositivo no dejan de recordamos aquellos temas por los cuales la
comunidad internacional avanzó en los últimos tiempos, como nuevas
aspiraciones de los derechos humanos, y que están referidos a la necesidad de
impulsar una cultura de la pazl36.

La paz es un estado de plenitud espiritual que permite el desarrollo de la vida


en condiciones de normalidad. La paz es lo opuesto a la violencia y se ubica en
las antípodas de ella. En páginas anteriores hemos hecho referencia al

136 Debe anotarse, al respecto, que existe un buen número de convenios


internacionales que prohiben o limitan el uso y producción de armas de gran
alcance y probado efecto destructivo, que pueden alterar la paz y el equilibrio
estratégico de las regiones. Así por ejemplo, el Perú ha aprobado, mediante
Resolución Legislativa Nº 26465, del 8 de junio de 1995, la Convención sobre
la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de
armas químicas y sobre su destrucción y sus anexos, suscrito en París, el 13
de enero de 1993.

Asimismo, se ha aprobado, mediante Resolución Legislativa NQ 26466, del 9


de junio de 1995, las enmiendas 1, 2 Y 3 al Tratado para la proscripción de las
armas nucleares en América Latina, adoptadas el 26 de agosto de 1992 por la
Conferencia General del Organismo para la Proscripción de Armas Nucleares
en América Latina.
concepto de violencia trabajado inicialmente por la Comisión Especial del
Senado Y luego por la Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la
Paz (APEP). En ese contexto, la violencia es una presión de naturaleza física,
psicológica o espiritual. ejercitada directa o indirectamente por un ser humano
sobre otro ser humano, de manera que disminuye su potencial de realización.
Esta definición no pretende ser solamente descriptiva, aunque esta
característica forme parte consustancial de ella. También delimita conceptos y
lo hace, principalmente, en dos aspectos.

- El primero, que sólo reconoce violencia de humanos contra humanos. Así, no


será violencia la fuerza de un terremoto porque en caso alguno se trata de
violencia humana. Desde luego, si la sociedad estuviera peor preparada de lo
que puede estar para enfrentar el desastre natural, esa falla de capacidad de
respuesta organizativa sí puede ser considerada violencia por omisión o por
negligencia. Pero son dos cosas distintas: el daño que en sí mismo cause el
"hecho de Dios" como solía decirse de las fuerzas naturales en el Derecho, y el
daño que cause la falta de preparación de la sociedad. Normalmente, en una
sociedad preparada los daños de la naturaleza son mínimos comparados con
los que se producen en una sociedad desorganizada.

Los seres humanos pueden ejercitar la violencia directamente. Una agresión


física puede ser ejemplo de ello. Pero la violencia puede ser también indirecta.
La creación de estructuras sociales que no estén organizadas para enfrentar
los fenómenos naturales, es otro ejemplo concreto.

A menudo somos muy concientes de la violencia directa y poco o nada de la


violencia indirecta (o estructural). Las dos son perniciosas y, muchas veces, la
segunda lo es más que la primera.

- El segundo aspecto en el que esta definición de violencia delimita conceptos,


es aquel que la mide por su efecto: reducción de la posibilidad de realización
del ser humano. Esto es importante porque, de acuerdo a ello, no toda fuerza o
presión ejercitada por un ser humano sobre otro deviene en violencia.
Sabemos que hay presiones o fuerzas que son beneficiosas en el proceso de
socialización. Esta definición pretende, por ello, diferenciar los conceptos de
fuerza positiva y de violencia, negativa por el resultado.

Otros aspectos importantes en los estudios sobre la violencia son los de


considerar presiones de naturaleza física (lesiones, muerte) que ocasionan
daños personales o materiales. Un ejemplo de este tipo de violencia es la
causada por los grupos subversivos o aquella otra, muy reciente y peligrosa,
originada por la delincuencia callejera, que tiene múltiples ramificaciones 137.
También está la violencia psicológica (lavados de cerebro, desestabilización
emocional), o de naturaleza espiritual (por ejemplo, agresiones de naturaleza
cultural, racismo, etc., que si bien en un sentido podrían ser también
psicológicas, pueden ser identificadas con aspectos superiores de la vida
humana).
Todo ello quiere decir que cuando hablamos de la violencia, no tratamos un
tema pura o básicamente físico. Probablemente, analizadas las cosas desde
una visión integral, son muchos y más graves los casos de violencia
psicológica o espiritual que de violencia física, y también es probable que la
violencia directa sea igualo aún menos importante que la violencia estructural.
Estudios empíricos de largo aliento podrán despejar estas incógnitas, pero lo
cierto es que hoy en día no se tiene base segura para sostener que la violencia
física directa siga siendo la forma predominante de perjuicio a la realización del
ser humano.

Si la paz es la antípoda de la violencia, entonces el contraste con este


concepto de violencia nos dará algunas pistas sobre ella. Las que
consideramos más destacables son:

- La violencia surge de relaciones entre los seres humanos; por tanto, la paz,
tendrá que construirse para cada ser humano, pero en el contexto de las
relaciones sociales. Es decir, es un concepto humano integral; toma a cada una
de las personas tanto en su dimensión individual como en su dimensión social.
En otras palabras, la paz es una construcción personal, individual y social; es
integral y total.

- La paz es también presentada como la ausencia de presión negativa sobre


los seres humanos. Es lo que se llama paz negativa en la literatura
especializada y consiste en una definición también negativa: la paz no consiste
en un proyecto positivo. Es, simplemente, la ausencia de violencia. No
construye nada humano.
Es una ausencia, aunque una buena ausencia.

- La paz no tiene solamente relación con la ausencia de presión negativa


directa de un ser humano contra otro. Puede en efecto existir esa situación
(ningún ser humano agravia cara a cara a otro ser humano) pero, sin embargo,
la sociedad está organizada de tal manera que los seres humanos no pueden
realizarse plenamente: por ejemplo, se les niega toda participación creativa en
la vida social; tienen que conformarse con trabajar acríticamente y sin participar
en el diseño de la sociedad, es decir, sin participación política alguna.

______________________________
137 Una de ellas es, por ejemplo, la violencia desatada por las llamadas
"barras bravas" en el fútbol, que ha causado múltiples daños e inclusive
víctimas. Debe recordarse que para tratar de erradicarla se ha expedido la Ley
Nº 26830, Ley de seguridad y tranquilidad pública en los espectáculos
deportivos, publicada el 1 de julio de 1997.
- La paz, en su definición humana más completa, significa una situación en la
cual la realización del ser humano es posible porque se dan las condiciones de
relación humana y de estructura social que facilitan el desarrollo de las
potencialidades de las personas. Este concepto de paz es integral, porque
combina la ausencia de violencia directa o estructural, con la posibilidad de
realización del ser humano.

Este concepto de paz, como conjunto de condiciones de realización del ser


humano, es lo que en la teoría se suele denominar paz positiva. Creemos, por
tanto, que es dentro del contexto de este concepto de paz positiva que debe
ser interpretada la primera parte del inciso que comentamos.

La tranquilidad es tomar las cosas con tiempo y sosiego, es decir, dar a la vida
un ritmo moderado, que la haga más saludable. La tranquilidad tiene que ver
con la paz, pues son como las dos caras de una misma moneda, y también con
la salud de las personas. La sociedad moderna urbana, sometida
constantemente al denominado stress, limita la salud de las personas. La
tranquilidad colabora a una mejor vida humana y también a una mejor salud del
individuo.

Una de las necesidades esenciales de las personas es el descanso, que se


verifica en el tiempo que queda a libre disposición. El Derecho reconoce desde
hace mucho este derecho en la legislación laboral: jornada de ocho horas,
descanso semanal, vacaciones y jubilación. Son todas especies distintas de
este mismo género. Desde luego, la norma pertinente de este inciso dice no
sólo que hay derecho al descanso: abarca también el disfrute de dicho tiempo
libre. Este derecho concuerda directamente con la libertad individual. El tiempo
libre y el descanso permiten que cada persona desarrolle aspectos
complementarios de sí misma; en este sentido, ambos términos se hallan
también relacionados al derecho al libre desarrollo y bienestar138.

El inc. 22 se refiere, en su última parte, al medio ambiente. Evidentemente, el


derecho a gozar de un ambiente equilibrado es un derecho paulatinamente
reconocido a la humanidad. Tiene relación directa con la calidad de la vida no
sólo de las actuales sino de las futuras generaciones. El ser humano, con sus
capacidades intelectuales, puede desarrollar sus fuerzas, el uso creciente de la
energía y con todo ello la influencia directa sobre el medio ambiente.

De los seres vivientes sobre la Tierra, sólo el ser humano puede sobre explotar
los recursos naturales hasta hacerIos desaparecer; sólo él puede contaminar
por su propia iniciativa la atmósfera hasta afectar las condiciones en que la vida
se reproduce (incluida, desde luego, la propia vida humana);

_________________________
38 Cfr. Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 24: Toda persona
tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación
razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
sólo él puede producir deshechos capaces de dañar extensísimas partes del
planeta. El medio ambiente equilibrado Consiste en que los equilibrios de la
naturaleza y las cadenas de reproducción de la vida no se alteren, de manera
tal que sean puestos en peligro la salud o la continuidad de la vida y de las
condiciones naturales que la permiten.

Contemporáneamente se ve a la Humanidad como una interminable cadena de


vida cuyas generaciones son peldaño de las siguientes, de manera que la vida
de cada uno depende de quienes lo precedieron: se nutre de sus experiencias
y de sus descubrimientos. El ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
la vida incluye tratar a la naturaleza no sólo pensando en su relación vital con el
ser humano, sino también dejando en herencia un mundo equilibrado para las
generaciones futuras. Esto es importante, porque las tecnologías de los siglos
XIX y XX, Y particularmente las de este último, han desarrollado un poder de tal
naturaleza que, por primera vez, el ser humano tiene la capacidad de hacer
prácticamente inviable la vida sobre la tierra. De allí que en la actualidad se
reclame con insistencia la responsabilidad de la presente generación frente a la
vida de las futuras y a su derecho de encontrar un mundo igualmente
equilibrado y adecuado para desarrollar su propia vidaI39.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

23. A la legítima defensa.

La presente es una disposición nueva, no considerada entre los derechos


fundamentales de la persona por la Constitución de 1979, aunque el precepto
está reconocido entre los principios generales que informan al Derecho Penal.

La legítima defensa consiste en el empleo de la fuerza material para repeler


una agresión ilegítima contra determinados derechos. Normalmente, el
Derecho exige que no se haga justicia por propia mano sino que se recurra a la
fuerza pública, la que

_______________________________
139 Esta preocupación se vio reflejada en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro,
Brasil, en 1992. Como se sabe, los temas de agenda fueron diversos. Se
pueden mencionar los siguientes: protección de la atmósfera mediante la lucha
contra los cambios climáticos, el agotamiento de la capa de ozono y la
contaminación atmosférica y transfronteriza; protección de los océanos y mares
y de las zonas costeras y desarrollo racional de sus recursos vivos; protección
y ordenación de los recursos terrestres; conservación de la diversidad
biológica; gestión ambientalmente racional de la biotecnología; y gestión de los
desechos tóxicos y prevención del tráfico internacional ilícito de estos
productos. Tomado de GABAlDON, Amoldo José: Perspectivas de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.
En El Perú, el Medio Ambiente y el Desarrollo. CEPEI (Eduardo Ferrero,
Editor). Lima, 1992, p. 116.
será encargada de restablecer el equilibrio de deberes y derechos entre las
personas.
Sin embargo, suelen presentarse situaciones excepcionales en las cuales
repeler la agresión de inmediato puede evitar el perjuicio del derecho propio.

Existen diversos tipos de situaciones en las cuales puede ejercitarse la legítima


defensa. En el terreno penal, el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal
considera como causa que exención de responsabilidad penal a la legítima
defensa, que es normada así:

"Artículo 20. Está exento de responsabilidad penal: (oo.)

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre


que concurran las circunstancias siguientes:

a. Agresión ilegítima.

b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y,

c. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa",

Por consiguiente, no en todos los casos en que se produce una agresión de


terceros se puede actuar en legítima defensa. Esta es una situación compleja y
jurídicamente regulada, que sólo protege a la persona cuando cumple los
requisitos, y en la medida que se apegue a ellos.

Fuera del ámbito penal, la legítima defensa funciona como el derecho de


defender los propios derechos frente a quienes pretenden arrebatarlos
ilegítimamente. En estos casos, puede estar reconocida expresamente o puede
no estarlo; pero en cualquiera de las dos circunstancias, en la medida que es
una institución de equidad, basta recurrir a este artículo constitucional para
ejercitarla. Si hay regulación expresa para el caso habrá que cumplirla y, si no
la hay, se deberá acomodar la conducta a los criterios generales presentados
por el artículo antes transcrito del Código Penal, inclusive si la situación en que
es ejercitada la legítima defensa no es de naturaleza penal.

Lo sostenido en el párrafo precedente se fundamenta en que, cuando las


normas no penales regulan la legítima defensa, le conceden caracteres
parecidos a los que tiene en el ámbito penal. Por ejemplo, en el artículo 920 del
Código Civil se establece:

"Artículo 920. El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y


recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos
casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias",
En este artículo se establecen las mismas condiciones que existen para admitir
la legítima defensa en el ámbito penal: agresión ilegítima y necesidad racional
de los medios empleados. No se establece como requisito la falta de
provocación suficiente, pero puede fácilmente ser entendida en la ratio legis de
la norma. Es que la legítima defensa, utilizada en el ámbito penal o fuera de él,
es en sustancia la misma institución. Tal vez por la naturaleza eminentemente
pública y de interpretación estricta que tiene el Derecho Penal, sus normas
sean más detalladamente elaboradas. No hay en nuestro concepto, sin
embargo, diferencia sustantiva en cuando a la naturaleza de la institución en
uno u otro campo.

4. La Libertad y Seguridad Personales

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales.

El inciso 24 es el último de los derechos considerados en el arto 2 de la


Constitución.
Consagra los derechos fundamentales a la libertad y a la seguridad personales.
Son dos derechos clásicos, establecidos en la llamada primera generación de
derechos consagrada en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano 14°.

La libertad, tal como se la considera actualmente, es una condición de la vida


humana individual privada y consiste en la atribución de decidir qué se hace o
no, sin más límites que los que la ley imponga. Evidentemente, la libertad no
sólo tiene que ser ejercitada dentro de los límites expresos de la ley. La historia
jurídica de los dos últimos siglos ha mostrado que la conducta humana tiene
que ser siempre acomodada a ciertos patrones de conducta social en los
cuales se respete a los demás.

Por ello, no hay que olvidar que el artículo 103 de la Constitución en su último
párrafo establece: "La Constitución no ampara el abuso del derecho". Desde
luego, uno de los derechos de los que es más fácil abusar es precisamente la
libertad, porque suele ocurrir que por realizar nuestra voluntad, violentemos los
derechos de los demás. En este caso, el ejercicio de la libertad no quedará
amparado. La existencia del abuso no puede ser determinada exclusivamente
por las partes. Tendrá que haber intervención jurisdiccional.

_________________________________
40 Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, arto 4:
La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por tanto,
el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros límites que
aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los
mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Contemporáneamente, la libertad está des agregada en multitud de libertades
que van detallando los casos en los que se puede ejercitar el libre albedrío con
autorización expresa de las normas vigentes. Estas especificaciones de la
libertad no son de naturaleza taxativa. Son, más bien, especies de libertad que
el legislador ha creído conveniente señalar expresamente. La libertad es un
género siempre más amplio que la suma de sus especies en el Derecho y así
debe entenderse el conjunto de normas que la regulan.

La seguridad, por su parte, fue originalmente concebida como la protección que


el Derecho hacía de la persona frente a las arbitrariedades del poder público.
Así, pertenecen a la Declaración Francesa en lo que respecta a seguridad, los
tres principios básicos del Derecho Penal moderno: no hay delito sin ley, no hay
pena sin ley y no hay pena sin juicio. Este es un concepto nuclear, esencial,
pero correspondiente a los primeros tiempos de la regulación jurídica expresa
de los derechos.

El concepto de seguridad ha evolucionado y hoy tenemos un concepto de


seguridad humana existente en la Carta de Naciones Unidas y desarrollado por
recientes informes de la misma organización internacional.

Como podemos apreciar, se trata de un concepto de seguridad


significativamente más evolucionado. En la medida que la cuarta disposición
transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos, tenemos base normativa
para decir que el concepto de seguridad humana que debemos encontrar en el
inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, es el que se desarrolla en los
términos antedichos en la Carta de N aciones Unidas 141 .

Luego de estas precisiones conceptuales, queda claro a nuestro juicio que los
literales que contiene este inciso 24 no son sino especies declarativas de la
libertad y la

_______________________________
141 Declaración Universal de Derechos Humanos:
Art. 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley (..).
Art. 8: Toda persona tiene derecho a un recurso e'tectivo, ante los tribunales
nacionales competentes (..).
Art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un tribunal competente e imparcial (...).
Art. 11: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad (...).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Art. 9.1: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.
seguridad, pero en caso alguno constituyen una enumeración taxativa de
aquello por lo que habrá de tomarse cada uno de los dos conceptos.

Analicemos ahora los literales de este inciso.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo


que ella no prohibe.

Es lo que llamamos una definición negativa de la libertad, porque no establece


sus alcances sino que niega sus límites. De todas formas, desde el punto de
vista jurídico es una norma indispensable: sólo se puede obligar a las personas
en lo que la ley manda; y sólo se les puede impedir hacer lo que la ley prohibe
expresamente 142.

Este concepto de libertad tiene que ser entendido necesariamente en el ámbito


de las decisiones privadas, es decir, en la vida privada de la persona. No es la
regla que regula conductas públicas. Así por ejemplo, un ministro o un gerente
no pueden recurrir a esta norma para realizar algo que esté fuera de sus
competencias. En realidad, en las decisiones de carácter público o de Derecho
Público -y lo son tanto las de un ministro como las de un gerente- no cabe
aplicar el principio del artículo 2 inciso 24 literal "a". Se debe entonces que
diferenciar:

- En el ámbito privado la norma aplicable a las decisiones es este literal.

- En el ámbito de las funciones de carácter público, la norma aplicable es que


sólo se ejecutan las atribuciones específicamente asignadas por las
disposiciones existentes.

Es preciso señalar que la presente norma debe ser concordada con la parte
final del artículo 103 que establece: "La Constitución no ampara el abuso del
derecho". En otras palabras, éste es un principio general aplicable a toda la
Constitución y, por consiguiente, también a las normas que regulan la libertad
de las personas.

Existe una extensa discusión sobre si se puede o no abusar del ejercicio de los
I derechos constitucionales. Nosotros consideramos que existe un núcleo de
derechos

_______________________________
142 Nótese que las afirmaciones que hacemos están contenidas en las normas
de este literal, porque si el lector analiza' bien el texto, se dará cuenta que la
redacción está hecha con doble negación en ambos extremos y ello equivale a
afirmación positiva.
estrictamente personales de los cuales no puede abusarse: el derecho al
nombre, a la realización personal, a la intimidad, etc. Sin embargo, en materia
de libertad sí puede haber abuso y, en realidad, esta afirmación está
largamente documentada en la historia del Derecho. Es sabido que la libertad
de una persona termina donde comienza la de los demás; éste es un apotegma
de aplicación cotidiana en el Derecho. Pues bien, allí está contenido el principio
de que esa persona no puede excederse en el ejercicio de su libertad si con
ello agravia la de los demás. Como es imposible que todas las hipótesis de
agravio puedan ser establecidas taxativamente por las normas jurídicas, tiene
que existir una norma de carácter hermenéutico que cierre el sistema jurídico y
permita evitar los excesos. Esa norma es, precisamente, el inciso final del
artículo 103. Tal vez al elaborar la Constitución debió hacerse mención en el
artículo 2 inciso 24 literal "a", a la aplicabilidad expresa del 103. Tal como ha
quedado la redacción final, la concordancia de las normas debe ser hecha por
la vía interpretativa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en


los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y
la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

El inciso transcrito en su primera parte prohibe la restricción de la libertad


personal cuando no ha sido establecida por la ley. Aquí debemos entender que
el término "ley" se refiere a las normas con rango de ley, es decir, el texto en
sentido estricto -además, naturalmente, de las normas de rango constitucional-.
Se funda esta afirmación en que tradicionalmente la regulación de los derechos
humanos ha pertenecido a la reserva de la ley porque, en la simbología del
Estado representativo, es el órgano legislativo que representa al pueblo, el
único que puede lirnitarle su libertad. En otras palabras, la libertad sólo se la
autolirnita el pueblo a través de sus representantes legisladores. Este fue un
postulado esencial del Estado liberal que ha perdurado hasta hoy. Ello quiere
decir que las normas inferiores, decretos y resoluciones varias, no pueden
restringir la libertad personal.

Existen diversas formas de restringir la libertad personal. Estamos


refiriéndonos, por ejemplo, a las detenciones arbitrarias o al secuestro, este
último, quizá, la forma más cruel e inhumana de privarle la libertad a un ser
humano. Lamentablemente, esta práctica delictiva se ha incrementado en el
Perú durante los últimos años, lo que ha provocado el endurecimiento de las
medidas represivas 143.

__________________________________
43 Cfr. Ley Nº 26222, del 21 de agosto de 1993, que adiciona a la parte final
del arto 152 del Código Penal, referido a la modalidad del secuestro, el
siguiente texto: La pena será de cadena perpetua cuando el agraviado resulte
con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental, o muere durante el
secuestro, o a consecuencia de dicho acto.
Por otro lado, es preciso volver a señalar lo sostenido a propósito del inciso
anterior: al establecer el artículo 103 que la Constitución no ampara el abuso
del Derecho, debemos entender que tampoco puede abusarse de la libertad
personal. Este inciso, por tanto, debe ser concordado con la parte final de dicho
artículo, que constituye una limitación específica al abuso de la libertad.

El inciso continúa prohibiendo la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres


humanos en cualquiera de sus formas.

La esclavitud fue legitimada en el Derecho antiguo y en el Perú concluyó


definitivamente, como bien se sabe, en 1854. En Roma la esclavitud fue la
pérdida de la libertad por caer en el dominio de otro ser humano. En este
sentido y sólo en él, el esclavo era tratado como una cosa en el comercio,
aunque, en verdad, nunca perdió cierta consideración humana; ello se
reflejaba, por ejemplo, en que una vez muerto, era enterrado y pasaba a formar
parte de las deidades familiares. JUSTINIANO justificaba la esclavitud en el
derecho de gentes y como contraria al derecho natural-el derecho de los seres
vivos- según el cual todos nacemos libres. El Derecho emergente de la
revolución liberal de los siglos XVIII Y XIX luchó exitosamente contra la
esclavitud; hoy es un derecho humano consagrado internacionalmente el
preservar jurídicamente la libertad y por consiguiente el derecho de no caer en
el dominio de otro.

La servidumbre, que en el lenguaje común es correctamente identificada con la


esclavitud -pues el Diccionario de la Lengua Española dice que servidumbre es
el "trabajo o ejercicio propio del siervo", y que siervo es "esclavo de un
señor"adquiere en el Derecho una significación diferente, que consiste, en
esencia, en una carga sobre la libertad del ser humano que, si bien no la
elimina del todo, sí la restringe en beneficio de un amo que, de esta manera,
adquiere ciertos privilegios sobre esa relación de servidumbre. El caso más
conocido de servidumbre es la prestación de trabajo gratuito y obligado para
con el amo. También ha solido ser carga de la servidumbre el permanecer
obligatoriamente en la tierra del amo y, eventualmente, el ser vendido como
parte de la fuerza de trabajo de la tierra. Fuera de estas obligaciones,
generalmente de trabajo forzado y su entorno -pues no poder salir de la
hacienda del amo no tenía otra finalidad que garantizar la existencia de mano
de obra- el siervo era una persona libre: disponía de su tiempo, tenía su propia
vivienda, su familia y, dado el caso, sus derechos civiles y políticos aunque,
desde luego, muchas veces la postración a la que lo conducía la servidumbre
en términos sociales, económicos y espirituales, significaba que sus derechos
fueran sólo nominales, sin posibilidad de aplicación real.

La prohibición de la servidumbre reivindica la plena libertad jurídica de una


persona para sí misma y tiene conexión con muchos otros derechos humanos,
principalmente con el de la libertad de trabajo y el de la libertad de tránsito.
La Carta también se refiere a la prohibición de la trata de seres humanos. Trata
es el lucro que se obtiene con la explotación de las personas. Las formas
principales que ha asumido la trata en la historia son la venta de esclavos y la
prostitución de personas, especialmente de mujeres. En la definición de trata
podría bien considerarse la venta de hijos hecha por los padres a otras
personas que se ofrecen a criarlos, cuidarlos o hacerlos trabajar y que,
desgraciadamente, ha sido tan frecuente en el Perú. La prohibición de la trata
significa que nadie podrá lucrar por transferir a otro ser humano, o explotar su
cuerpo o su trabajo.

La legislación internacional prohibitiva de estas prácticas es profusa. Debe


anotarse que el primer instrumento oficial reconocido por las Naciones Unidas
fue la Convención sobre la Esclavitud adoptada por la Sociedad de Naciones
en Ginebra el 25 de setiembre de 1926, cuyo antecedente inmediato fue la
Conferencia de Bruselas de 1889-1890, impulsada inicialmente para poner
término a la trata de esclavos africanos. La Convención de 1926 definió
concretamente lo que significaba la esclavitud y la trata de esclavos:

"Artículo 1.1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el


cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos.

Artículo 1.2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición


o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por
venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en
general todo acto de comercio o de transporte de esclavos"I44.

Posteriormente fueron aprobados una serie de instrumentos complementarios,


como el Protocolo Modificatorio de 1953, adoptado por la Asamblea General
mediante Resolución 794 (VIII); la Convención suplementaria sobre la abolición
de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a
la esclavitud, adoptada en Ginebra el 30 de abril de 1956; el Convenio sobre la
abolición del trabajo forzoso, adoptado el 25 de junio de 1957 por la OIT; y, el
Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la
prostitución ajena, adoptado por la Asamblea General en su Resolución 317
(IV), el 2 de diciembre de 1949.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.

____________________________
144 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. Cit. p. 208.
Es un principio del derecho liberal moderno separar las obligaciones de
carácter civil de la pena de privación de la libertad porque, a menos que se
establezca de otra manera en la legislación penal, incumplir una obligación no
es un delito y en consecuencia al moroso no le corresponde una pena de esta
naturaleza.

Desde luego, existen formas de incumplir las obligaciones que están tipificadas
como delitos. Tal es el caso, por ejemplo, de una estafa. Pero en estos casos,
no estamos ante un simple incumplimiento de obligaciones sino que,
adicionalmente, se adopta una manera determinada que supone la intención de
causar daño al acreedor o, cuando menos, una gran negligencia en contra
suya. Por tanto, la ley penal establece un tipo delictivo específico. Nótese, sin
embargo, que en estos casos no es el incumplimiento de las obligaciones lo
que produce la privación de la libertad sino la forma, la manera como se ha
producido este incumplimiento. Son dos cosas completamente distintas.

Sin embargo, establece el literal, el juez puede mandar la privación de la


libertad por incumplimiento de deberes alimentarios. Este incumplimiento de
obligación sí está expresamente precisado como delito, porque el acto de no
cumplir con las obligaciones alimentarias se considera una conducta no sólo
censurable en el plano personal y familiar sino también en el plano social.

Es fácil notar que la deuda alimentaria no es una cualquiera. Muchas veces, de


ella depende que los derechos elementales de una persona menor de edad o
incapacitada para el trabajo puedan cumplirse, al menos en su expresión
mínima, pues los alimentos cubren las necesidades básicas de la persona. Al
respecto, dice el artículo 472 del Código Civil:

"Artículo 472. Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el


sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y
posibilidades de la familia.

Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su


educación, instrucción y capacitación para el trabajo".

Es evidente que quien incumple obligaciones alimentarias está produciendo un


grave daño a otra persona, yeso resulta tanto más grave si consideramos que
quienes se deben alimentos recíprocamente -según el artículo 474 del Código
Civil- son los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. Por
consiguiente en casos de incumplimiento de pensión alimentaria no sólo se
pone en desamparo a una persona, sino a una persona sumamente cercana.
Es por estas razones que el artículo 149 del Código Penal dispone:

"Artículo 149. El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra


persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no
menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no
menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de
tres ni mayor de seis años en caso de muerte".

Como se aprecia, se trata de diposiciones duras para quien incumple


obligaciones alimentarias. La privación de la libertad física es siempre una
sanción de la mayor gravedad, porque la libertad es intrínseca a la vida misma.
No obstante, si la finalidad sustantiva de la obligación es la atención alimentaria
de personas que no tienen otro medio de procurarse esa materia básica, no se
entiende cómo la privación de la libertad del obligado, que puede acarrearle
pérdida del empleo y disminución de recursos -salvo que viva de rentas- puede
contribuir a resolver la cuestión de fondo. ¿No hubiera sido más adecuado que
la legislación provea por otros medios el cumplimiento de la pensión
alimenticia?

La solución de un problema como el que plantea el inciso constitucional bajo


comentario no necesariamente depende de la privación de libertad de quien
está en falta.
Para un caso de este tipo existen otras vías que incomprensiblemente la Carta
no exploró. Sobre el punto, es útil recordar también que la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la cual es signatario el
Perú, establece en el segundo párrafo de su arto XXV: "Nadie puede ser
detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil".

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de


cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
Se establece en esta norma dos principios del Derecho Penal moderno,
englobados por el principio de legalidad de la ley penal, que fueron
considerados elementos fundamentales de seguridad personal desde el siglo
XVIII.

El primero de ellos comienza diciendo que "nadie será procesado ni


condenado", es decir, que si no se cumplen los supuestos establecidos en la
norma, a nadie se puede condenar penalmente, ni siquiera abrirle juicio penal.
El criterio es aplicable siempre que aquello que se imputa a la persona sea una
conducta calificada como infracción punible. No se trata del hecho que para
abrir el proceso penal todo esté comprobado debidamente; en realidad, es en
dicho proceso en el que se debe investigar todos los detalles de hecho y de
Derecho para llegar a la condena o la absolución.

Dice a continuación el inciso que nadie será procesado ni condenado "(...) por
acto u omisión (...)". Como se sabe, la conducta originadora de la sanción
penal puede ser tanto de acción como de omisión.

Un delito acción consiste en la decisión conciente del agresor para la


realización de un acto que conduce al resultado dañoso para la víctima. Por
ejemplo, disparar un arma contra el cuerpo de otro. Un delito por omisión
consiste en no realizar una conducta razonablemente esperada para las
circunstancias, razón por la cual se produce el daño en la víctima. Es el caso
de quien no socorre a un accidentado y, por esa razón, dicho accidentado
fallece.

Continúa el literal señalando que nadie será procesado ni condenado por acto
u omisión "(...) que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley (...r. Este requisito quiere decir que la conducta de una persona sólo puede
ser considerada delictiva cuando al momento de ser cometida ya era
considerada penalmente sancionable por la ley. Esto es importante porque bien
puede ocurrir que la ley considere delito una acción -u omisión- con
posterioridad a la comisión del acto declarado indebido. En este caso podría
alguien sostener que como esa conducta ha pasado a considerarse delictiva,
quien la cometió debiera ahora sufrir una pena. Esta interpretación es errónea,
porque equivaldría a aplicarretroactivamente la ley penal cuando el principio es
exactamente el inverso: sólo es aplicada retroactivamente cuando favorece al
reol45. Esto, a su vez, se complementa con aquel otro principio según el cual
en caso de duda o de conflicto entre leyes penales, se aplica la que es más
favorable al reol46.

______________________________
145 Cfr. Constitución Pol.ítica, arto 103, segundo párrafo.
146 Cfr. Constitución Política, arto 139, ¡ne. 11.
Continúa el inciso diciendo que la conducta debe estar previamente calificada
en la ley "(...) de manera expresa e inequívoca como infracción punible". Es
parte consustancial de este principio de Derecho Penal que la tipificación de
delitos no puede ser interpretada extensivamente y menos por analogía. Ello
está expresamente prohibido en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución,
del cual emana, en realidad, la obligación de hacer interpretación estricta.
Sostenemos esto porque ése es el sentido de la interpretación penal: en esta
rama no se puede hacer interpretación extensiva de las normas que establecen
los tipos delictivos.

La parte final del literal dice que nadie será "(...) sancionado con pena no
prevista en la ley". Este es otro principio del Derecho Penal moderno que la
Constitución considera como derecho: el nulla pena sine lege. Consiste en que
no pueden aplicarse penas que la ley no haya predeterminado al momento de
cometerse el delito. Forma parte de las garantías de los seres humanos, para
que no sean sancionados con crueldad o severidad particulares, determinadas
ex post por alguna razón que no sea la aplicación misma de la ley.

Por último, los derechos y principios establecidos en este literal deben ser
concordados con el inciso 10 del artículo 139 de la Carta, que contiene el tercer
gran principio reconocido al Derecho Penal moderno: no hay pena sin juicio,
acepción que trae consigo el derecho al debido proceso que posteriormente se
analizará. Asimismo deben ser leídos conjuntamente con el art. 11.2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos 147.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado


judicialmente su responsabilidad.

La declaración judicial de responsabilidad equivale a que la persona encausada


haya sido condenada por una sentencia penal expresa, dictada por los
tribunales en el ejercicio de sus funciones. Mientras ello no suceda, y aunque el
juicio siga su curso procesal, toda persona es considerada inocente 148.

__________________________________
147 Esta última es particularmente precisa: Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.
148 Glr. Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11.1.
Es importante subrayar el carácter amplio y total del principio. Por lo tanto,
considerando que la autorización del Congreso para que un congresista sea
procesado (artículo 93 segundo párrafo de la Constitución), y la acusación
constitucional del Congreso (antejuicio, artículos 99 y 100 de la Constitución),
no tienen el carácter de sentencias judiciales, la autorización o acusación
hecha no convierte en culpable al encausado. Por el contrario, se le deberá
continuar teniendo por inocente hasta la sentencia judicial definitiva.

Si nos atenemos a los principios que hemos comentado en el parágrafo


anterior -incluida la referencia al inciso 10 del artículo 139-, podremos
fácilmente ver que sólo el Poder Judicial mediante acto jurisdiccional autónomo
podrá establecer penas, esto es, condenar a las personas. Por consiguiente, y
no importando qué pruebas existan -incluida la eventual confesión pública del
sospechoso, inculpado o acusadola Constitución ordena que sea tenido por
inocente hasta la sentencia que lo condene. Este derecho es coherente con los
derechos al honor y la buena reputación establecidos antes en este mismo
artículo 2 de la Constitución.

La norma es de cumplimiento obligatorio por todos. Y particularmente los


medios de comunicación social deben tener especial cuidado en observarla por
su gran capacidad de difusión, que podría originar -como de hecho así ha
sucedido- daños a veces irreparables a la reputación de las personas. Cuando
un medio de comunicación da por delincuente a quien aún no ha sido
condenado, se está configurando un abuso del derecho a informar u opinar que
no queda amparado por el artículo 103 último párrafo. Esta es una afirmación
que contradice lo que en la práctica ocurre en muchos casos, pero estimamos
que es la interpretación correcta de la situación que podría presentarse.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro


de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito


de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la
detención preventiva de los presuntos implicados
por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al
Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido
dicho término.

Este literal reitera la fórmula del literal "g", inc. 24, art. 2 de la Constitución de
1979. Mediante el dispositivo bajo análisis se establece la protección de la
libertad física de la persona en su sentido más directo: no ser detenido ni
impedido de movilizarse libremente, salvo la hipótesis de mandato judicial o
flagrante delitol49. Se aplica, del mismo modo, una excepción de plazos
diferentes para la detención en casos calificados. Es correcto decir que al
protegerse este aspecto material de la libertad, se sienta las bases de la
libertad en todos sus sentidos.

El primer párrafo establece dos formas de detención constitucionalmente


correctas:

- La primera es el mandamiento escrito y moti vado del juez, que debe ser
producido no arbitrariamente, sino de acuerdo a procedimientos
preestablecidos. Se exige mandamiento escrito para que quede constancia y,
además, para que el interesado pueda ser informado de él al ser aprehendido.
Mandamiento motivado porque la libertad no puede ser conculcada sin motivo.
El detenido se informará al leer la orden de las razones por las que ello ocurre.
Esto, dado el caso, le permitirá defenderse mejor.

- La segunda es la detención directa por la autoridad policial en caso de


flagrante delito, el que no es sino el momento en el cual el agresor comete la
acción criminal.

Esto quiere decir que, constitucionalmente, en el Perú sólo se puede detener a


una persona si se ha cumplido alguna de las dos exigencias. De lo contrario,
esa detención es inconstitucional y quedaría abierto el camino para interponer
una acción de Hábeas Corpus.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido particularmente


cuidadoso en determinar lo que constituye una detención arbitraria, que es la
forma más común de atentar contra la libertad personal. Conviene al respecto
transcribir una opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
referida a las situaciones . limitativas de la libertad personal:

"Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede ser privado de


la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente
tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los

_____________________________
149 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 9.1, 9.2 Y
9.3;' Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7.2, 7.3 Y 7.4.
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el
segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que
-aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con respecto
a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad" 15°.

De lo anterior se puede concluir que "la detención arbitraria es aquella que, aun
amparándose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido
sustancial al Estado de Derecho. Lo 'arbitrario' constituye, de esta manera, un
concepto más amplio, que incluye supuestos tanto de legalidad como de
ilegalidad de la detención. En este orden de ideas, existen detenciones que
pueden ser legales pero que de vienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo
según los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas
en el ordenamiento jurídico pero que contradicen el fin último de todo Estado: el
reconocimiento y respeto de los derechos humanos"151.

Si ocurriera que una persona haya sido detenida por las autoridades policiales
en flagrante delito, entonces el detenido debe ser puesto a disposición del
juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el término de la
distancia. La Policía Nacional no tiene la potestad de retener a la persona más
tiempo que el necesario para conducirla ante la justicia. El término de la
distancia es un concepto procesal que está referido al tiempo que debe
demorar un viaje desde donde está la persona hasta donde debe finalmente
llegar. Los organismos judiciales aprueban una tabla de términos de la
distancia, de tal forma que son cantidades de tiempo conocidas. Por lo demás,
queda claro que fuera de estas dos modalidades no existe otra; por ejemplo, no
puede haber detención por parte de efectivos militares o de unidades
especiales del Estado, como podría ser el Servicio de Inteligencia Nacional.

El plazo de veinticuatro horas puede ser ampliado en los casos de terrorismo,


espionaje y tráfico ilícito de drogas, tres patrones de conducta tipificados
explícitamente como delitos en las disposiciones penales. En estos casos la
detención preventiva dura quince días, pero las autoridades tienen que dar
cuenta al Ministerio Público y al juez competente. Esta norma se complementa
con la que establece que el juez puede asumir jurisdicción antes de vencido el
término de quince días. La intención de esta última norma consiste en permitir
el control jurisdiccional de la investigación cuando el juez lo considere
conveniente, bien por razones debidas estrictamente al desarrollo mismo de la
investigación, bien por temores sobre la

____________________________
150 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Gasa Gangaram Panday.
Sentencia del 21 de enero de 1994. Serie e NQ 16, párr. 47. En Protección de
los Derechos Humanos. GAJ, op. cit. p. 106.
151 Ibidem, p. 106.
seguridad del detenido, bien por cualquier otra razón surgida de la evaluación
discrecional del órgano jurisdiccional.

Tiene conexión con lo anterior la norma establecida en el literal "h" de este


inciso, que establece como beneficio para la seguridad personal 10 siguiente:
"Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona
agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad".

Finalmente, la garantía establecida en el literal bajo análisis puede restringirse


o suspenderse, según 10 refiere el inc. 1 del arto 137 de la Constitución,
cuando el Presidente de la República declare el estado de emergencia o el
estado de sitio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el


esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley.
La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por
escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.

Este literal se refiere también a la seguridad de la persona pero, esta vez, en


un aspecto compiementario al de la libertad física. La incomunicación del
detenido consiste en ponerlo en situación jurídica de imposibilidad de tener
relación de tipo alguno con terceras personas; es decir, que no puede hablar, ni
escuchar, ni ser visto por nadie. Los problemas más evidentes que pueden
aparecer de la incomunicación del detenido son:

- Amenaza contra su salud o su vida ya que puede ser vejado físicamente sin
que los demás se enteren o puedan defenderlo.

- Incapacidad de ejercitar su derecho de defensa, no sólo por sí mismo, sino


inclusive por abogado.

- Forzamiento para que acepte responsabilidades que en condiciones normales


no hubiera aceptado.

- Daño psicológico producido por la incomunicación, que constituye de por sí un


trauma para el detenido.
Como se puede apreciar, la incomunicación es una situación jurídica que
significa amenazas sobre varios derechos constitucionales expresamente
reconocidos. Por ello, debe restringirse severamente su utilización.

El primer requisito que norma el supuesto de este literal es que la


incomunicación sólo puede ser establecida para el esclarecimiento de un delito.
No hay forma de incomunicar válidamente si se trata de otras averiguaciones.
En todo caso, la autoridad debe observar la forma y el plazo de incomunicación
previstos en la ley. Estos requisitos dan forma jurídica a esta medida.

El literal bajo comentario también indica que la autoridad está obligada a


señalar el lugar donde se halla detenida la persona, con una serie de requisitos
adicionales. Esta forma de redacción parece indicar que este deber sólo tiene
que ser observado cuando el detenido está incomunicado. A nuestro juicio, sin
embargo, son dos normas independientes, accidentalmente unidas por la
redacción. El derecho de saber dónde está el detenido es un principio válido
esté o no incomunicado de acuerdo a ley, y ello por la sencilJa razón de que si
una persona es detenida sin que se sepa su paradero, en realidad estará
incomunicada y esa será una incomunicación inconstitucional porque está al
margen de los procedimientos: será una incomunicación de simple hecho. Esto
contradice no sólo el espíritu sino el texto mismo de esta norma.

Se establece, seguidamente, que la autoridad está obligada a señalar el lugar


donde se halla la persona detenida. No hay, por consiguiente, posibilidad
jurídica de realizar detenciones clandestinas. Esta norma tiene como
antecedente lo que en la jerga policial se dio en llamar carrousel. Consistía esta
práctica en que el detenido era llevado a un lugar donde permanecía un
tiempo; luego era conducido a otro lugar de reclusión y así sucesivamente, de
manera que podía aparecer como que no estaba en ninguno.
La norma puede entenderse también como una precaución al riesgo de un
detenido de convertirse en un "desaparecido", situación que desgraciadamente
se verificó en diversas ocasiones durante la década de los ochenta y primeros
años de la década de los noventa, en el contexto de la violencia armada que
afectó al Perú. Debe precisarse, en este extremo, que la Asamblea General de
las Naciones Unidas ha aprobado el18 de diciembre de 1992 la Declaración
sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas,
instrumento particularmente importante para el análisis de este punto152.

La autoridad está obligada a señalar sin dilación y por escrito el lugar de


detención.
Sin dilación quiere decir en este caso que la información debe ser entregada
tan pronto el detenido cae en tal condición. Para ello, las autoridades deberán
tener per-

_________________________
152 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cit. p. 413.
manentemente actualizado el registro correspondiente, Por escrito, para que
quede constancia de lo dicho por la autoridad. Ambas normas son seguridades
perfectamente entendibles teniendo en cuenta la importancia que tiene el
derecho a la libertad personal. Además, si la persona está incomunicada, se
evitan las amenazas concretas a sus derechos, pues se pueden solicitar
exámenes médicos, según el literal siguiente, que permitirán evaluar su
situación.

¿ Quién puede reclamar el aviso del lugar donde se halla la persona detenida?
Además de los órganos públicos con competencia -como por ejemplo el
Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo- de todas maneras corresponderá
este derecho a los parientes consanguíneos en línea directa, a los parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad colateral y segundo de afinidad, en
la medida que entre ellos el parentesco produce relación jurídica como norma
general.

A nuestro juicio, también podrán recibir esa información quienes integren la


familia del detenido aunque no estén comprendidos en el párrafo anterior, en la
medida que la familia no está predefinida en el Derecho peruano y los
miembros de ella tienen entre sí interés moral común, como dice el artículo VI
del Título Preliminar del Código Civil. Pero, más aún, consideramos que los
medios de comunicación masiva tienen el derecho a recibir esta información y
también cualquier interesado sin que pruebe un interés específico y directo, en
la medida que cualquiera puede interponer un Hábeas Corpus en beneficio de
otra persona, según la legislación vigente.

En resumen, y por las consideraciones antedichas, sostenemos que el derecho


a ser informado sobre el paradero de un detenido corresponde a todas y cada
una de las personas. En caso de no entregarse esta información,
corresponderá -también- la interposición de un Hábeas Data.

Por último, consideramos que la incomunicación no alcanza al abogado


defensor, pues está establecido claramente que siempre se tiene derecho a él
aunque, desde luego, la forma en que se realice la entrevista puede ser
regulada por la ley para garantizar al mismo tiempo su reserva y la
imposibilidad de que se transmita información perjudicial para la investigación
que se realiza.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a


tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de
inmediato el examen médico de la persona agraviada
o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.

El literal transcrito protege a todas las personas de la violencia en sus distintas


formas. Ella atenta contra varios derechos humanos: la integridad, el libre
desarrollo y aún la vida.

La violencia moral debe ser entendida como aquella que se ejerce sobre la
parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias
religiosas, etc. Este tipo de violencia trata de desmoralizar a la persona,
anulándola en sus concepciones más trascendentales y creándole conflictos
internos.

La violencia psíquica es la que se ejercita sobre las funciones psicológicas de


la persona, quitándole capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica,
por ejemplo, el confundir a la persona, desorientarla en el tiempo, impedirle
dormir y descansar adecuadamente, etc.

La violencia física, por su lado, es el daño concreto al cuerpo de la persona,


que se puede materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresión
ilegítima. Otro típico caso de violencia física es el de la agresión sexual, que se
produce cuando se utiliza la violencia o la grave amenaza para obligar a una
persona a practicar el acto sexual u otro análogo. Las sanciones penales se
han endurecido en los últimos años debido al incremento peligroso de este tipo
de violencial53.

También se prohibe la tortura, que es el maltrato sistemático, organizado y


ejecutado intencional y premeditadamente para ocasionar sufrimiento.
Debemos anotar dos diferencias entre la simple violencia y la tortura. La
primera es aislada y eventual-aunque a la vez sea intencional-, en tanto que la
segunda es premeditada y organizada, no sólo para causar daño, sino también
para hacer sufrir. Debe anotarse en este punto que el Perú es suscriptor desde
1988 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas ello de diciembre de 1984154. El art. 1.1 de este instrumento
internacional define lo' que se entiende por tortura, que transcribimos la
importancia de su contenido:

_______________________________
153 Cfr. Ley 26293, del14 de febrero de 1994, que modifica sustancialmente
los artículos 170 en adelante del Código Penal.
154 GUTIERREZ, Walter y MESIA, Carlos (Compiladores): Derechos
Humanos. Instrumentos Internacionales y Teoría. Ministerio de Justicia/Gaceta
Jurídica Editores. Lima, setiembre de 1995, p. 189
"A los efectos de esta Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el
cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, infrinja
intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar a esa persona o a otras (...)".

En cuanto a la vigencia efectiva del dispositivo bajo comentario, debe señalarse


que lamentablemente el Perú es un país donde agentes públicos suelen
protagonizar casos de torturas. Viene precisamente a la memoria uno que tiene
que ver con esta sombría práctica. Nos referimos al caso de la ex agente del
Servicio de Inteligencia del Ejército, Leonor la Rosa, sometida a brutales
torturas por parte de sus propios colegas. Los hechos se remontan a 1996, año
en que la prensa denunció la existencia de un plan elaborado por los servicios
de inteligencia del Estado, preparado para el amedrentamiento de los medios
de comunicación hostiles al gobierno y el asesinato y desaparición de algunos
periodistas independientes. Este plan, denominado "Bermuda" (precisamente
para "ver-muda a la prensa"), pudo abortar debido, entre otras razones, a que
se filtraron documentos importantes sobre su contenido a la prensa.

Aparentemente esa fue la causa para acusar a Leonor la Rosa y asesinar y


descuartizar a otra agente de inteligencia, Mariella Barreto, que habría filtrado a
un medio periodístico el plan para asesinar al periodista César Hildebrant. La
agente La Rosa fue sometida a golpizas de tal calibre, que quedó con el cuerpo
semiparalizado. Probablemente hubiera seguido el camino de su colega; sin
embargo, pudo conocerse a tiempo que se encontraba secuestrada en el
Hospital Militar, hecho que permitió a la prensa y a las organizaciones
defensoras de los derechos humanos, impulsar una campaña nacional e
internacional para defender su vida. Posteriormente, la justicia castrense
enjuició a los militares supuestamente implicados en esta tortura, aunque
excluyendo a los mandos superiores, a los que la agente La Rosa
responsabilizó de conocer y permitir tamaños actos. El asunto no está
definitivamente resuelto, por cuanto la sentencia fue apelada habiéndose
confirmado la competencia de los Tribunales militares para conocer y resolver.

De otro lado, la Constitución también prohibe los tratos inhumanos o


humillantes. Trato inhumano puede ser, por ejemplo, el dar a la persona
condiciones de vida contrarias a sus derechos elementales. Tal el caso del
hacinamiento excesivo, la ubicación en lugares con condiciones ambientales
especialmente inclementes o insalubres, etc. Trato humillante es aquel que
desmerece el honor de la persona como ser humano. Tal el caso, por ejemplo,
de presentarlo públicamente en atuendo indecente o vergonzoso o en
situaciones
degradantes 155. La humillación, el trato degradante, la presión para que una
persona se sienta forzada a realizar actos contrarios a sus convicciones,
creencias y conductas, : deben ser considerados como violencia moral.
I I A continuación, se establece que cualquiera puede pedir examen médico en
caso I que se sepa o se sospeche que la persona puede estar sufriendo estas
agresiones.
Cualquiera quiere decir que no es necesario que quien pide el examen médico
demuestre interés directo en la persona presuntamente agraviada, por razón de
parentesco o de cualquier otra forma de relación.

El examen puede ser pedido en favor de la persona agraviada o de aquella


imposibilitada de recurrir por sí misma ante la autoridad. Nótese que no hay
ningún requisito especial en relación a la situación de la persona para que se
pida el examen médico.
Puede estar detenida o no; puede estar secuestrada o abandonada, etc. Desde
luego, esta forma de protección es especialmente importante cuando alguien
está detenido o incomunicado, pero no se agota en estas posibilidades.

Finalmente, se establece que carecen de valor las declaraciones obtenidas por


la violencia, lo que es coherente con el principio de que esta última no puede
ser ejercitada sobre el ser humano. En muchas ocasiones la violencia se utiliza
precisamente para arrancar pruebas contra la voluntad del agraviado. Quien lo
haga incurre en responsabilidad, la que puede ser exigida administrativamente
-por ejemplo con su sanción o la destitución del puesto- civil, con una
reparación, y aún penalmente.

5. Derechos Complementarios

Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo


no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y
de la forma republicana de gobierno.

El presente artículo es similar al art. 4 de la Constitución de 1979, aunque ésta


con más propiedad usó la fórmula «derechos reconocidos» y no la que emplea
la Carta de 1993 «derechos establecidos», que es pretenciosa e inexacta. En
materia de derechos

________________________________
155 Como se recordará, estos tratos humillantes a la persona se convirtieron
en el Perú en una práctica generalizada para detenidos acusados del delito de
terrorismo o de narcotráfico.
Los acusados eran presentados con vestimentas que suelen usar los
presidiarios con sentencia condenatoria, sin haber sido juzgados ni
sentenciados. Algunas personas así exhibidas fueron luego liberadas por ser
inocentes.
humanos, las constituciones no «establecen» nada; simplemente reconocen
derechos anteriores intrínsecos a la persona humana, a los que dan protección
jurídica. Por otra parte, ha sido suprimida la palabra social al hacer referencia
del Estado democrático de derecho, término que sí estaba incluido en el
anterior texto. Con esta puntualización se refleja la tendencia ideológica de la
nueva Carta, cuyos matices más importantes serán analizados más adelante.

El constituyente pretende, con este artículo, que al aplicar la Constitución la


enumeración de derechos de la persona no se ciña exclusivamente a los
consignados en el artículo 2. También serán tomados como derechos todas las
demás disposiciones constitucionales que tengan carácter de tales. Esto es
muy importante porque la protección de los derechos constitucionales se hace
mediante las acciones constitucionales. Por consiguiente, reconocer como
derechos constitucionales a todos los establecidos en el texto, aunque están
luego del artículo 3, habilita para utilizar las acciones en su defensa.

En efecto, existen otros derechos constitucionales en la Carta. Especialmente,


se hallan entre los artículos 4 y 42 Y en los diversos inciso s del artículo 139,
que hace referencia a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Sin
embargo, ni aún éstos son los únicos 156. Es importante en este punto tener
en cuenta la importancia que se le debe dar a la lectura sistemática de la
Constitución, especialmente por parte de los jueces y demás magistrados.
Descubrir y aplicar en el derecho positivo las notas informadoras acerca de la
correlación y equilibrio de unos artículos con otros, podría evitar innecesarias
confusiones, muchas veces surgidas del desconocimiento de este ejercicio
lógico-constituciona1.

El artículo va más allá al establecer que también son derechos aquellos que,
sin estar en el texto constitucional, son análogos a los contenidos en él o que
se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno.

Derechos análogos son los que, con variaciones, resultan ser sustantivamente
similares a los establecidos en la Constitución. Por ejemplo: el artículo 2 inciso .
21 dice que toda persona tiene derecho «(...) a su nacionalidad», en tanto que
otros documentos internacionales establecen el derecho «a una nacionalidad»
lo que no es completamente distinto, pero con un matiz muy interesante. A
nuestro criterio, éste es un caso concreto de derecho análogo, de los varios
que pueden encontrarse en los documentos constitutivos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.

___________________________
156 Debe anotarse al respecto, que a lo largo de este trabajo indicaremos
cuáles normas contienen determinados derechos no necesariamente ubicados
en el arto 2.
Para discernir sobre los demás tipos de derechos que el artículo 3 autoriza a
considerar como derechos constitucionales, es preciso referirse a la cuarta
Disposición Final de la Constitución, que establece:

«Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución


reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú».

Estas son normas que se conocen como de incorporación del Derecho


Internacional. En esa medida, los convenios sobre derechos humanos que han
sido suscritos por el Perú se incorporan al Derecho interno del Estado,
dándoles validez. Es una práctica común -especialmente en los procesos
judiciales- el impulso de petitorios y actuaciones judiciales que poco o nada se
refieren a los convenios internacionales suscritos por el Perú y que, por este
acto jurídico internacional, ingresan a la legislación interna y tienen fuerza
vinculante. Si se tuviera en cuenta esta posibilidad -como sí sucede en otros
países- no solamente se enriquecerían los procesos en cuanto tales, sino que
la jurisprudencia emanada sería mucho más sólida.

Aunque luego analizaremos con más detalle las normas referidas a los
tratados, es preciso apuntar que a nuestro criterio el rango que tendrán dentro
del Perú será el que corresponda a las normas que los aprobaron
internamente: resoluciones legislativas o decretos supremos, según haya sido
el caso. Sin embargo, se debe anotar que ha sido suprimido del nuevo texto
constitucional el arto 105 de la anterior Carta157, que en concordancia con la
Disposición Final decimosexta ampliaba y enriquecía todo lo que en materia de
derechos humanos contenía la Constitución de 1979, desde una visión más
rica y extensa.

_____________________________
157 Constitución Política de 1979, arto 105: Los preceptos contenidos en los
tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No
pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de
la Constitución.

-
CAPITULO II

LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS

A diferencia de los derechos esencialmente personales, los que trataremos a


continuación son derechos sociales porque su realización se produce en la
medida en que el hombre interactúa y realiza actividades sociales'58.

Los derechos de la persona suponen al mínimo que se debe reconocer a cada


persona como miembro de la sociedad, en su calidad de individuo. En este
sentido, para entrar en relación con otros cada ser humano debe tener
garantizado su derecho a la vida, a su identidad, a su honor, intimidad,
convicciones, etc. Sin ello, es absurdo pensar que un individuo pueda ingresar
a una relación social con sus semejantes. Son pre requisitos indispensables
para que pueda existir una interrelación en la sociedad.

No obstante, tiene también que regularse el cómo y el cuánto de las relaciones


de las personas entre sí; es decir, qué derecho se tiene frente a otro y cuánto
puede ser ejercido frente a él. A la inversa, qué derecho y cuánto pueden él o
los otros ejercer sus derechos frente a uno mismo.

Planteada así la relación social juridizada, las personas pueden a su vez ser
entendidas de dos maneras: como individuos aislados uno del otro que se
relacionan ocasionalmente entre sí; o como individuos que participan de un
todo social y que efectivamente, tienen relaciones cotidianas que deben ser
jurídicamente reguladas. A analizar este segundo aspecto nos avocaremos
seguidamente.

I. Protección de la Familia

Siempre ha sido particularmante difícil para el Derecho definir a la familia. Ello


porque al tiempo que se requiere flexibilidad debe establecerse una cuidadosa
delimitación, a fin de no pelmitir la intromisión de terceros ajenos a la relación
entre los que se consideran familiares.

En sentido lato, se considera familia a las personas que guardan entre sí


relaciones de parentesco en el cuarto grado de consanguinidad y en el
segundo de afinidad. Esta definición incluye a los tatarabuelos, tataranietos,
primos hermanos, sobrinos nietos, tíos abuelos, padres, abuelos, hijos, nietos,
suegros y cuñados.

______________________
158 RUBIO/BERNALES: Op.cit. p. 52.
Como resulta obvio, esta definición de familia puede hacerla crecer hasta
números inverosímiles. Por ello, otra definición utilizada es aquella que reúne a
los que, de entre los señalados anteriormente, viven «bajo el mismo techo», es
decir, en la misma casa.

. En general, y más por razones culturales, se entiende por familia el conjunto


de ascendientes, descendientes y cónyuges que viven en la misma casa. A
diferencia de esto, los derechos familiares -por ejemplo a entablar o contestar
una acción judicial a nombre del pariente- o las limitaciones por razón de
parentesco -no integrar dos parientes el mismo organismo decisorio- se suelen
extender a la primera definición, es decir, a los parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

En el fondo esto es irresoluble desde el punto de vista teórico, porque el


problema de «quién es familiar y quién no» tiene tantas variables personales y
subjetivas que es prácticamente imposible, por no decir ilegítimo, pretender
legislado igual para todos.
En estos casos, el juez y el jurista deberán recurrir al más sano criterio que a la
pretensión de ajustarse a una norma que iguale a todos los casos, evaluando
prudentemente las circunstancias 159.

. En resumen, podemos decir que los aspectos que debe cubrir la protección
familiar, por existencia o por defecto de la familia son: la familia propiamente
constituida y el niño, la madre, el anciano y el incapaz privados de ella. Cuando
hablamos de familia constituida, tenemos que referimos a diversos aspectos
que de ella interesan al Derecho y, por tanto, que pueden requerir de normas
constitucionales. Estos aspectos son: la forma de constitución; la relación entre
sus miembros; y, las relaciones económicas que se producen al interior de la
familia y de ésta con terceros. Pasemos a analizarlos uno por uno.

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al


adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son


reguladas por la ley.

La protección del niño, el adolescente, la madre y el anciano en situación de


abandono es una norma clásica de protección de individuos por la sociedad. Es
uno de los pocos derechos de contenido social que se mantienen en la actual
Constitución, de los varios que existían en las anteriores.
La norma establece que la protección se da especialmente a estas personas en
estado de abandono. Debe tenerse presente que el advervio especialmente
indica que la protección no se da exclusivamente cuando se verifica una
situación objetiva de abandono. El amparo es permanente.

_________________
159 Ibidem, pp. 126-127.
La protección al niño l6O debe contener, cuanto menos, los siguientes
elementos:

- Lo necesario para su subsistencia material que incluye alimentación, vestido,


y techo.

- Lo necesario para su educación, inclusive la preescolar, así como el entorno


necesario para su mejor desarrollo inicial.

- La protección emocional que, en primer lugar, debe y sólo puede darle su


propia familia. Pero es el cuidado del equilibrio psicológico del niño el que debe
ser considerado como elemento central de su protección 161.

La protección del adolescente incluye su subsistencia, educación y desarrollo


emocional en pianos distintos a los del niño; pero además, su educación y
seguridad moral -con particular incidencia en la lucha contra el consumo de
drogas- y sus perspectivas laborales'62.

Debe tenerse en cuenta, además, los distintos elementos y lineamientos de


políticas de atención y protección considerados en la Convención del Niño'63.
Este instrumento internacional comprende a los niños y a los adolescentes
hasta los 18 años 164. El

_______________________________________
160 Cfr. Convención relativa a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional, adoptada en La Haya, el 29 de mayo de
1993 y aprobada en el Perú por Resolución Legislativa N° 26474, del13 de
junio de 1995.
161 Según una interesante investigación del Grupo de Iniciativa Nacional por
los Derechos del Niño (GIN), en 1995 más de 8 millones 400 mil peruanos son
niños y niñas menores de 15 años y cerca de otros 2 millones son jóvenes
entre los 15 y 18 años. El conjunto de población infantil y juvenil representa
casi el 44% de la población nacional. En ese contexto, existe una tasa de más
del 52% de mortalidad infantil y 48% de desnutrición. Como se ve, el panorama
es sumamente delicado y preocupante. Grupo de Iniciativa Nacional por los
Derechos del Niño: 111 Informe: Situación de la Niñez y la Adolescencia en el
Perú, 1995. Lima, 1995, pp. 8 Y 28.
162 Cfr. Ley Nº 26518, Ley del sistema nacional de protección al niño y el
adolescente, del 8 de agosto de 1995; art 2: La atención integral comprende el
conjunto de acciones dirigidas al desarrollo del niño y del adolescente en los
aspectos físicos, morales y mentales y demás dimensiones de la vida, a fin de
lograr su incorporación plena y responsable a la sociedad y su realización
individual. .
163 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de
1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Suscrita por el Perú el
26 de enero de 1990, aprobada por Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de
agosto de 1990, con instrumento de ratificación del 14 de agosto de 1990.
164 La protección al menor de edad abarca también el ámbito penal. Por
ejemplo, la Ley N° 26309, del 20 de mayo de 1994, que modifica el art. 153 del
Código Penal establece lo...
Perú es parte de él y por tanto sus disposiciones deben entenderse como parte
del derecho nacional, con jerarquía constitucional 165.
La protección de la madre, por otro lado, incluye su subsistencia, la atención de
su salud y la del niño y la protección general de su seguridad.
La protección del anciano tiene que ver con su subsistencia y atención de salud
en los años finales de vida. Incluye, desde luego, el establecimiento de
facilidades para que, de acuerdo a sus posibilidades, lleve a cabo una vida de
realizaciones laborales, recreacionales, etc. Debe precisarse que la atención
moderna del anciano no implica solamente el cuidado de sus necesidades
materiales elementales.
Esta protección a los grupos de alta vulnerabilidad la deben la comunidad y el
Estado. La comunidad en el sentido de la sociedad civil, las personas que la
componen y sus instituciones. El Estado en el sentido de aparato de
organización política, que deberá tener en su institucionalidad organizaciones
encargadas de dar cobertura a estas necesidades. La norma obliga también al
Estado a proveer recursos para esta tarea, en la medida de las posibilidades.
Esta última relativización no exonera al Estado de asignar recursos, pero sí
evita que sea su obligación atender irremediablemente a todas y cada una de
las personas que necesiten protección, por las limitaciones que pueda tener en
la asignación de dinero y servicios suficientes.
En todo caso, resulta claro que el primer deber de protección a estas personas,
aún en abandono, recae en la propia familia, a la que también da protección
este artículo.
Esta protección tiene varios alcances. Uno de ellos es el de la violencia familiar,
práctica negativa que lamentablemente se ha convertido en costumbre insana
en el Perú 166.
En el Derecho peruano, como ya lo hemos anotado, el concepto familia no está
definido y por ello admite varias significaciones. Esto es positivo en la medida
que

________________________________
...siguiente: El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad o a
una persona incapaz de valerse por sí misma, empleando violencia, amenaza o
engaño u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja económica o
explotar social o económicamente a la víctima, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 10 años (...).
165 El arto 3.1 de la Convención es de interés particular para el artículo que
comentamos: Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el ciudado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
166 Cfr. Ley Nº 26260, del 24 de diciembre de 1993, Ley de protección frente a
la violencia familiar, modificada por la Ley NQ 26763, del 25 de marzo de 1997.
El arto 1 define lo que es violencia familiar: Constituyen manifestaciones de
violencia familiar los actos de maltrato físico y psicológico entre cónyuges,
convivientes o personas, que hayan procreado hijos en común aunque no
convivan y, de padres, tutores o menores de edad bajo su responsabilidad.
somos un país pluricultural y de variadas situaciones sociales y económicas,
todo lo cual hace que los conceptos de familia, y los consiguientes deberes y
derechos, sean distintos en diversos grupos humanos.

Lo que el Derecho define en el Código Civil son las relaciones de parentesco y


da valor jurídico general a las siguientes:

- Parentesco consanguíneo en línea recta: produce efectos jurídicos sin


limitación de grado.

- Parentesco consanguíneo en línea colateral: produce efectos jurídicos hasta


el cuarto grado.

- Parentesco por afinidad: produce efectos jurídicos hasta el segundo grado.

La familia en el Perú es, por consiguiente, cuando menos el grupo humano de


cada persona compuesto por los grados de paren testo reconocidos
jurídicamente.

Hay que reconocer, no obstante, que esta estructura refleja más


adecuadamente lo que sociológicamente se entiende por familia urbana de
estratos medios o altos. En los sectores populares y en la mayoría de los
pueblos de provincias, la familia todavía tiene una composición más amplia y
que responde a patrones tradicionales antes que jurídicos; incluye parientes
colaterales no considerados en los grados anteriores, parientes espirituales e,
inclusive, allegados que no tienen vínculo jurídico formal pero que sí tienen
cercanía social y humana: por ejemplo, los parientes análogos a los afines, en
el caso de una pareja que no ha formalizado matrimonio.

También, y por razones que se podrían perfectamente encontrar en el Derecho


Romano, a veces el concepto de familia alcanza a personas que no guardan
ningún tipo de parentesco, pero que sí tienen una larga vinculación a la vida
familiar. Es el caso, particularmente, de ciertos empleados domésticos como,
por ejemplo, las amas de los niños, que viven toda la vida con la familia a la
que prestan servicios. Muchas veces, esas personas son asimiladas a
determinada condición familiar, que les otorga ciertos derechos en la realidad,
aunque no en las formas.

En la variada riqueza cultural del Perú, las personas suelen asumir como parte
de la familia a todas estas personas y aún a otras con las que guardan diversos
tipos de relaciones. Con ellas, inclusive, están dispuestas a aceptar
obligaciones de interés moral o de naturaleza alimentaria o cuasi-alimentaria,
más allá de lo que las normas formales digan. Sería erróneo que el Derecho
negara validez alguna a relaciones humanas tan ricas y complejas, recortando
el concepto de familia a uno solo de los modelos posibles y realmente
existentes. Por ello, y como 10 hemos sostendio en la
parte introductoria de este tema, el concepto de familia válido jurídicamente,
queda a la interpretación de la naturaleza de las cosas y también de las
circunstancias de cada caso particular.

La Constitución sostiene la promoción del matrimonio, que a estos efectos no


es sino la forma de constitución de la familia frente al Derecho. Louis
JOSSERAND nos I recuerda que los jurisconsultos romanos recurrían, para
definir al matrimonio, a fórmulas de alta nobleza. El matrimonio era para ellos
consortium omnis vitae; es decir, una institución divina tanto como humana:
divina por su origen y por su fin; humana por su realización 167.

Concretamente, el matrimonio civil es el acto que nuestra legislación admite


para establecer un vínculo permanente y jurídicamente obligatorio entre marido
y mujer.
Aníbal CORVETTO lo define como «la unión legal de un hombre y de una
mujer, consagrada por un convenio solemne, reconocida por el derecho e
investida de ciertas consecuencias jurídicas» 168. El matrimonio religioso
merece respeto del legislador pero no produce efectos equivalentes al
matrimonio civil. Como una variante del matrimonio civil está el que se verifica
en comunidades campesinas y nativasl69.

I Finalmente, también produce ciertas consecuencias jurídicas patrimoniales la


unión de hecho de varón y mujer, sometida a ciertos requisitos establecidos
tanto en la I Constitución como en el Código Civil. Puede apreciarse que en
este caso no se trata , de la constitución de un vínculo familiar formal-aunque sí
real-, sino del otorgamiento de una regulación patrimonial especial en base a
bienes propios y bienes comunes, a las dos personas que forman esta unión de
hecho. No produce otro efecto de vinculación jurídica entre ellas.

El reconocimiento del matrimonio y la familia como institutos naturales de la


sociedad equivale a colocarlos como precedentes en orden de prioridad y de
existencia real a la ley:
no son constituidos por ella, sino que existen desde antes de la ley; ésta sólo
los reconoce.
Su reconocimiento como institutos fundamentales equivale a decir que la
sociedad tiene base en ellos y que, por lo tanto, son materia de promoción,
protección y conservación.

El segundo párrafo del artículo bajo comentario remite para la comprensión de


sus alcances al Código Civil. Este cuerpo normativo r~gula la forma
matrimonial y las causas de separación y disolución. En la actualidad, las
formas matrimoniales son dos:

_________________________________
167 JOSSERAND, Louis: Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 22. Ediciones Jurídicas
Europa-América, Bosch y Cía. Editores. Buenos Aires, 1951, p. 14.
168 CORVETTO VARGAS, Aníbal: Manual Elemental de Derecho Civil
Peruano. Universidad Católica del Perú. Lima, 1945, p. 161.
169 Cfr. Código Civil, arto 262: El matrimonio civil puede tramitarse y
celebrarse también en las comunidades campesinas y nativas (...).
1. El matrimonio civil ante la municipalidad.

2. El matrimonio civil ante autoridades de comunidad.

La separación puede ser de cuerpos y de bienes. La separación de cuerpos es


la cesación de la obligación de cohabitación entre marido y mujer subsistiendo
el vínculo matrimonial. La separación de bienes es la terminación del régimen
de bienes comunes. Finalmente, la disolución del matrimonio puede provenir
del divorcio o de la muerte.

Artículo 5.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de


impedimiento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable.

El texto repite la disposición del art. 9 de la Constitución de 1979, que fue la


que produjo esta importante innovación, atendiendo a la realidad concreta del
Perú. En efecto, un número significati va de familias no están constituidas por
matrimonio civil en el Perú. Son formas de convivencia aceptadas en el medio
social. Para el Derecho, inclusive una pareja casada por su religión y no por
matrimonio civil es también una unión de hecho. Gustavo PALACIO PIMENTEL
equipara a la unión de hecho con el concubinato, al que define como «aquella
comunidad estable de vida, habitación y bienes entre dos personas de sexo
opuesto, que conviven maritalmente y que ante terceros tiénen la posesión y el
título de esposos» 17°.

En estas formas de convivencia suele ocurrir un problema de naturaleza social:


producido el rompimiento de la pareja la mujer queda desamparada y a cargo
de los hijos, en tanto que es el varón el que se queda con los bienes
acumulados en conjunto.

Antes de la Constitución peruana de 1979 esta problemática llegó a tener tonos


tan dramáticos, que los tribunales buscaron diversas formas de mitigar la situa.
ción en que quedaba la mujer. Fue en la Asamblea Constituyente del período
1978-1979 que se propuso y aprobó, por primera vez, una norma como la que
tiene el actual artículo 5. Es, por consiguiente, una disposición que busca dar
solución a un problema social real y sobre el que existía un vacío de Derecho
en la legislación anterior.

_____________________________
170 PALACIO PIMENTEL, Gustavo: Elementos del Derecho Civil Peruano.
Tomo 11, Tercera Edición. Editorial Sesator. Lima, 1982. p. 387.
La disposición constitucional es reglamentada por el artículo 326 del Código
Civil que, aún cuando aprobado antes de la Constitución de 1993, concuerda
plenamente con ella. Dice el referido artículo:

«La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una


mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que
se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años contínuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse


con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión


unilateral. En este último caso, eljuez puede conceder, a elección del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una
pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en


este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido».

De acuerdo a las normas transcritas, los requisitos para considerar la unión


estable de hecho son los siguientes:

- Tiene que ser heterosexual: entre varón y mujer.

- La pareja tiene que estar libre de impedimento matrimonial. Surge aquí la


pregunta de si se trata de cualesquiera de los posibles impedimentos o sólo de
los llamados dirimentes. Nosotros consideramos que al no establecerse
distinciones, el requisito exige que no se incurra en ninguno de ellos, sean del
tipo que fueren y que están contenidos en los artículos 241 a 243 del Código
Civil. Se aplica aquí el apotegma «no hay que distinguir donde la ley no
distingue», máxime si se trata de normas del mismo Código y del mismo libro
que, se supone, están concordadas entre sí por el propio legislador.

- Esta pareja tiene que formar un hogar de hecho. Para que ello ocurra,
tenemos que fijamos en la reglamentación del artículo 326 del Código Civil. Los
aspectos a consignar son:
A) La relación tiene que desarrollarse de tal manera que pueda ser tenida como
una «(...) para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio». Esto es: vida en común, fidelidad y asistencia, procreación y
cuidado común de la descendencia, que son las normas esenciales de los
deberes y derechos que nacen del matrimonio, contenidos en los artículos 287
a 294 del Código Civil. Desde luego, no tienen que estar todas cumplidas al pie
de la letra para que se verifique el requisito. La relación tiene que ser una de
este tipo, aunque en la práctica no todo se haya realizado (como por ejemplo,
una fidelidad ejemplar o la procreación de los hijos).

B) Debe durar dos años contínuos con cumplimiento de todos los requisitos.
Esto es que si por ejemplo un divorciado inicia una relación de este tipo y
recién obtiene su sentencia de divorcio al año, es al darse la sentencia que se
inicia la cuenta de los dos años, y no cuando la relación se inició, porque
durante el primer año ha tenido un impedimento matrimonial.

Si dejamos de lado los aspectos más operativos del artículo 326, que no
interesan a este tipo de explicación constitucional, encontraremos que las
consecuencias del establecimiento de una unión de hecho son las siguientes:

- Se establece una comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la


sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable. Esto es, el varón y la
mujer empiezan a tener bienes propios y bienes comunes según las reglas
establecidas en los artículos 301 y siguientes del Código Civil.

Si la unión termina, la comunidad de bienes será disuelta como ocurre en un


divorcio: con separación de los bienes propios y repartición de los comunes, y
sometimiento a todas las reglas, presunciones y demás dispositivos que
regulan estos aspectos en los artículos citados. .

- Si uno de los convivientes es abandonado el juez puede concederle, a


elección del interesado, «(...) una cantidad de dinero por concepto de
indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le
correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales».

Por consiguiente, y en función de este segundo aspecto, es obvio que no sólo


se forma una sociedad de bienes sino que se adquieren otros derechos
análogos a los de una familia formada por matrimonio, aunque nunca se llegue
a equiparar la unión de hecho con ella, ni en cantidad de derechos y mucho
menos en calidad de relación jurídica.
Finalmente, se establece que si la unión de hecho no reúne las condiciones, el
interesado puede utilizar la acción de enriquecimiento indebido, es decir, la
acción civil según la cual será indemnizado siempre que pueda mostrar que el
otro se enriqueció porque él se empobreció. El enriquecimiento indebido es una
acción muy difícil de ganar porque hay que probar el enriquecimiento de uno, el
empobrecimiento del otro y el vínculo de causalidad entre ambos. Además es
una acción que sólo se utiliza si no se tiene otra más a mano. Las normas
están consignadas en los artículos 1954 y 1955 del Código Civil.

Artículo 6.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir


y promover la paternidad y maternidad responsables.

Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido,


el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el
acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención
sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los
registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

Mediante este dispositivo, la Constitución de 1993 modifica sustancialmente el


eje de las relaciones familiares. Se abandona el tono asistencialista de la Carta
precedentel?l, optándose por una concepción que privilegia la paternidad y
maternidad responsables y la familia como unidad que tiene un papel en la
política nacional de población.

La paternidad y maternidad responsables consisten en la libre decisión de


padre y madre sobre el número de hijos y la oportunidad de tenerlos. Es un
asunto distinto, aunque conectado, con los medios de poner en Rráctica estas
decisiones.

La tecnología desarrollada por la humanidad permite, en la actualidad, conocer


con cierto detalle la forma como nos reproducimos y, por consiguiente, puede
permitir que los embarazos puedan ser, hasta cierto purito, decididos por la
pareja que tiene relaciones sexuales.

_____________________________
171 Cfr. Constitución Política de 1979, artículos 10 Y 11.
Por consiguiente, varón y mujer pueden definir con bastante certeza -aunque
no con exactitud plena-los dos aspectos de la reproducción antes señalados: el
primero es el número de hijos que desean tener. El segundo, es la oportunidad
de tenerlos:
épocas de la vida, distancia de edad de unos hijos con los otros, etc.

La paternidad responsable ha emergido de dos constataciones de distinta


naturaleza hechas por la humanidad. La primera de ellas es el crecimiento
significativo de la raza humana, debido sobre todo a los adelantos científicos y
técnicos que permiten alargar la vida y reducir la mortalidad.

En este contexto, ha tomado cuerpo la preocupación -principalmente de


demógrafos y gobernantes- que una Humanidad desproporcionadamente
grande agote los recursos de la Tierra en un lapso determinado, no dejando
posibilidad de subsistencia a las personas del futuro y creando escasez en el
presente. Ante esto, la Iglesia Católica sostiene una tesis distinta. Para ella, el
peligro de des balance entre la cantidad de población y de alimentos en el
mundo, no debe ser afrontado principalmente disminuyendo los nacimientos
sino, más bien, desarrollando y difundiendo los conocimientos y desarrollos
tecnológicos de la humanidad, con los que es posible producir mucho más para
que toda la humanidad satisfaga crecientemente sus necesidades. En este
sentido, la Iglesia hace un llamado especial a desarrollar la caridad y el
desprendimiento, antes que la competencia y el egoísmo.

Una segunda preocupación es el hecho de que en las actuales condiciones de


vida social, las familias con crecido número de hijos son muy difíciles de
mantener.
Las exigencias de la vida moderna conducen a que los padres inviertan
cantidades significativas de dinero en cada uno de los hijos para prepararlos
adecuadamente en todos los aspectos de su personalidad. Por consiguiente,
un número elevado de hijos con ingresos limitados complica la educación yel
desarrollo de las familias contemporáneas. En el Perú el crecimiento
poblacional plantea también problemas que han sido descritos por los
especialistas.

Ahora bien, la paternidad y maternidad responsables suponen, entre varios


otros, un asunto ético muy importante: las decisiones de procreación
corresponden a cada uno de los seres humanos involucrados no a terceras
personas o al Estado. La sexualidad y la reproducción son, de esta manera, un
ámbito exclusivo de la decisión de cada ser humano, sin condicionamientos ni
limitaciones.

Es en el contexto de todo lo anterior que debe insertarse la expresión política


nacional de población, pues ella no debe significar la imposición de metas y
conductas a las personas, sino la adecuada educación e información que les
permita tomar mejor
sus determinaciones y tener los conocimientos operativo s para poder llevarlas
a cabol72. Los intentos. de funcionarios públicos para inmiscuirse en esta
cuestión o imponer criterios a través de distribuciones gratuitas de medios que
impidan la reproducción libremente decidida por la pareja, deben ser
rechazados e inclusive sancionados.

Por ello, el segundo párrafo del artículo reconoce que el derecho a decidir es
de las familias y de las personas, no del Estado. A éste sólo le compete
informar, educar, y dar acceso a los medios que no afecten la vida y la salud.
También es importante destacar que la defensa de la vida y la salud en todos
los aspectos de la vida social, y particularmente en materia de decisión sobre
reproducción humana, es un principio recogido por el Derecho y que debe ser
observado.

El método que se utilice para evitar la procreación deberá cumplir dos


requisitos en esta materia: no afectar la salud ni la vida del varón y la mujer que
tienen relaciones sexuales, y tampoco deberá afectar la vida o la salud del
concebido. Lo primero es asunto conocido y que no requiere mayor análisis.
Sin embargo, sí es importante comentar con mayor detalle la situación del
concebido.

Un primer problema a analizar consiste en determinar cuándo se produce la


concepción. Sobre este tema, la discusión científica y jurídica se ha extendido
considerablemente en los últimos años, particularmente desde que el ser
humano tiene la posibilidad de intervenir en la fecundación humana y, por
consiguiente, de observarla con mayor detenimiento.

En este asunto tiene que ver el tema de cuándo se inicia la vida humana, es
decir, desde cuándo la fecundación173 de dos gametos humanos produce un
ser humano propiamente dicho. En esto no existe prácticamente consenso
alguno en la actualidad.

____________________________________
172 Cfr. D. Leg. N2 346, Ley de política nacional de población, modificada por
la Ley N2 26530, del 1° de setiembre de 1995. Resulta particularmente
importante transcribir el arto VI del Título Preliminar: La Política Nacional de
Población excluye el abono como método de planificación familiar. En todo
caso, la adopción de los métodos se basa en el libre ejercicio de la voluntad
personal, sin que medien estímulos o recompensas materiales.
173 Para esta voz tomamos el significado del Diccionario de la Lengua
Española: "Fecundación.Acción y efecto de fecundar». Y sobre fecundar:
"Fecundar.- (oo.) 3. Unirse el elemento reproductor masculino al femenino para
dar origen a un nuevo ser». De manera que para el idioma "fecundación»
equivale a una unión celular para dar vida al cigoto, mezcla de elementos
masculinos y femeninos. A su turno, el término concepción tiene el siguiente
significado en el Diccionario de !a Lengua Española: "Concepción.- Acción y
efecto de concebir».
Sobre concebir dice: "Concebir.- Quedar preñada la hembra». Sobre preñar:
- Preñar. Empreñar, fecundar o hacer concebir a la hembra».
Dice Javier GAFO:

«En cuanto a la segunda cuestión -cuándo la vida humana que ha empezado


es ya un ser humano-, el abanico de opiniones es amplio y variopinto: desde
los que consideran que desde el mismo momento de la fecundación hasta los
que se basan en criterios relacionales tales como «ser aceptados por sus
padres», «ser reconocidos por la sociedad», «ser procreados
intencionadamente», «estar destinado a vivir» (este criterio utilizado por
algunos autores hace referencia a experimentos embriológicos como los que
aquí nos ocupan: fecundación in vitro, congelación de embriones, etc), o, para
otros, «que la cosa en crecimiento diga que es un ser humano», etc.
Obviamente, en el contexto biológico en el que nos movemos tales criterios no
pueden ser tomados en consideración»174.

Es evidente que existe sobre esta cuestión una discusión científica muy rica e
interesante, en la cual sin embargo no vamos a ingresar. Desde el punto de
vista jurídico, que debe dar sustento a la posición constitucional que en esta
materia contiene la Carta peruana de 1993, estimamos que la vida humana
existe desde el momento mismo de la fecundación. Por tanto, la protección es
debida al óvulo fecundado, independientemente del número de individualidades
que de ese hecho pueden derivar.

Se trata de un proceso complejo del que se ocupa extensamente la ciencia


médica.
Pero en todo caso, es un hecho comprobado que la vida humana se constituye
a partir de dos células, el espermatozoide y el óvulo, que se unen para formar
una nueva célula, que es el cigoto. A partir de esa fusión existe vida, en el
sentido de desarrollarse un proceso de reproducción celular que constituirá el
nuevo ser humano.

Por lo expuesto, 10 que debe hacer el Derecho es enfrentarse a la cuestión de


cómo debe regular esta nueva situación de vida que aparece con la unión del
óvulo y el espermatozoide. ¿Debe o no dar una protección especial a esta
nueva vida humana?; y si así fuera, ¿la protección de esa vida humana debe
ser igual a la de las vidas humanas de quienes ya nacieron?

La respuesta a estas preguntas no debe dejar la menor duda. Puesto que la


vida -en los términos en que la ciencia define a ésta-, existe, el Derecho tiene
que proteger esa vida y estar a todo lo que le sea favorable, así como evitar y
sancionar lo que pueda afectarla.

En efecto, al haber vida en el cigoto, ésta debe ser protegida como un


elemental reconocimiento a la naturaleza de las cosas: no estamos
probablemente protegiendo a un individuo (o al menos no lo sabemos), pero sí
una vida humana que normalmente hará que nazca un ser humano (y quizá,
más de uno). Desde luego, en esta opinión
______________________________
174 GAFO, Javier: Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. Biomedicina,
Etica y Derecho. Universidad Pontificia Comillas. Madrid, 1986, Parte 1, Cap.
IV, pp. 40-41.
influye el principio de que una vida humana debe ser siempre protegida y no
interrumpida por mano humana. También aquí subyace el principio de que, en
la medida que nacerá una y tal vez más de una persona, ya desde el cigoto
estamos hablando no de objetos sino de sujetos. Por lo tanto, toda
manipulación que trate al cigoto como objeto, no es acorde con los principios
generales que informan a I esta parte tan delicada del Derecho.

Esta protección no significa ignorar que existen diferencias entre el concebido y


el nacido. Lo que nos interesa resaltar, en primer lugar, es el fenómeno de la
protección jurídica, aún cuando se trate de situaciones que no son iguales.

El Derecho ha hecho efectivamente diferencias entre «quien está en el útero de


su madre» y quien ya nació. El trato distinto se refleja con claridad en el artículo
2 inciso 1 de la Constitución del Estado en la parte que dice: «El concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece» y en el mismo artículo 1 del
Código Civil peruano que venimos comentando (y que, desde luego, ha
recogido el contenido de la tradición romanista): «El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales
está condicionada a que nazca vivo».

Hay que notar que las diferencias en el trato entre el concebido y quien nació,
son dos:

- La primera, que quien está en el útero es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece, versión protectiva frente al carácter de sujeto de derecho de la
persona nacida, que también puede ser desfavorecida en su carácter de sujeto.

- La segunda, que quien está en el útero n0 tiene derechos patrimoniales a


menos que nazca vivo. Este es un recorte frente a los derechos de la persona
nacida, pero no afecta en lo más mínimo su protección jurídica como vida
humana y por lo tanto, no existe agravio sustantivo a la naturaleza de las
cosas.

El Derecho de base romanista, desde Roma misma, tiene una tradición por la
que se sostiene la protección de quien está en el útero. No es correcto, por lo
tanto, sostener que la protección jurídica de la vida humana concebida -aunque
modernamente ello pueda suceder fuera del útero materno- pero no nacida,
pueda depender íntegramente de la voluntad del legislador. Tampoco es
correcto decir que la protección de la vida , humana en el útero de la madre
pueda ser recortada de acuerdo a la misma tradición.
Lo que se ha recortado ha sido los derechos patrimoniales, no la vida misma y,
por tanto, el carácter de sujeto de derecho del concebido, de acuerdo a sus
propias circunstancias de vida.
Por ello, discrepamos de Beatriz BOZA cuando sostiene lo siguiente:

«Nuestro legislador no ha querido equiparar el embrión con un niño ni con un


adulto casado. Tampoco el feto viable tiene rango de persona -a menos que
nazca vivo-. El embrión sólo es una vida en potencia que el Estado protege en
la medida que estime conveniente. La personería, y con ella la imputación de
derechos y obligaciones, responde a un criterio netamente formal. Aquél a
quien se le pone la «máscara» es persona a la luz del Derecho. El legislador no
desconoce la naturaleza especial del óvulo fertilizado, ni de los gametos por
separado; sólo establece un orden de prelación, una escala de graduación que
comienza con los gameto s y termina con el que ha nacido. No es que uno sea
más humano que el otro ni cosa por el estilo. Ambos son humanos, ambos
«viven». Lo que ocurre es que uno ha ingresado a la comunidad jurídica con
absoluto e irrestricto goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro está
'en vías de' l75.

Consideramos que lo correcto es decir que tanto el que está concebido pero no
nacido, como la persona nacida, han ingresado plena y totalmente dentro de la
protección jurídica. Pero la protección de ambos es distinta: mientras el no
nacido tiene todos los derechos que le favorecen menos los patrimoniales (que
obtendrá a condición de que nazca vivo), quien ya nació tiene plena capacidad
de goce. Esto, sin embargo, es en nuestro criterio muy distinto a decir: «El
embrión sólo es una vida en potencia que el Estado protege en la medida que
estime conveniente», o «que uno ha ingresado a la comunidad jurídica con
absoluto e irrestricto goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro está
«en vías de».

En definitiva, opinamos que los avances de la ciencia actual no conducen a


resultado distinto del que ha tenido el Derecho tradicional para efectos de
calificar la vida humana y que deben mantenerse en pie los principios que
sostienen que la vida humana comienza con la concepción (unión del óvulo y el
espermatozoide) y que esa vida humana es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece al concebido, pudiendo o no condicionarse el goce de los derechos
patrimoniales al nacimiento con vida (lo que no afecta la protección esencial de
la vida, que se debe a la naturaleza de las cosas).

Consideramos que nuestra opinión está bien reflejada en la declaración de la


Congregación para la Doctrina de la Fe de la Iglesia Católica:

«Esta Congregación conoce las discusiones actuales sobre el inicio de la vida


del hombre, sobre la individualidad del ser humano y sobre la identidad de la

________________________________
175 BOZA, Beatriz: Los Adelantos de la Ciencia y la Permeabilidad del
Derecho. En DERECHO, NQ 45, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, diciembre de 1991, pp. 97-98.
persona. A ese propósito recuerda las enseñanzas contenidas en la
Declaración sobre el aborto procurado. «(Desde el momento en que el óvulo es
fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la
madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás
llegará a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de
siempre (...) la genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra
que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será
ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus características ya bien
determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana,
cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder
actuar)>> 176.

Como corolario del tratamiento de este punto, resulta evidente considerar que
la eliminación de embriones fecundados, en cualquier estado, constituye
vulneración de la vida humana y esto hace particularmente repudiable el
procedimiento normalmente aplicado en la fecundación in vitro con
transferencia de embriones, de producir más embriones que los que serán
transplantados, porque eso es equivalente a matar vidas humanas177.

Sobre el punto, dice JUAN PABLO II:

«(...)se producen con frecuencia embriones en número superior al necesario


para su implantación en el seno de la mujer, y estos así llamados «embriones
supernumerarios» son posterionnente suprimidos o utilizados para
investigaciones que, bajo el pretexto del progreso científico o médico, reducen
en realidad la vida humana a simple «material biológico», del que se puede
disponer libremente» 178.

Finalmente, dado que la unión del óvulo y el espermatozoide es el momento en


el que la vida se inicia, entonces tenemos que considerar que todo instrumento
o método de control de nacimientos que signifique atentar contra esa vida
humana, está proscrito por el Derecho.

Desde el punto de vista jurídico, lo importante en relación a los métodos de


control de natalidad es determinar si atentan o no contra la vida humana de
alguna forma. En base a este criterio, los métodos pueden ser clasificados de
la siguiente manera:

____________________________
176 Congregación para la Doctrina de la Fe: Op. cit..- p. 17.
177 Existe en el Derecho Penal una extensa discusión sobre qué delito sería
éste de disponer de un embrión no anidado en el vientre de una mujer, puesto
que como no ha nacido no se trata de homicidio y, como no ha sido implantado,
no se trata tampoco de aborto, en la medida que éste ha sido definido en
función de atentar contra la vida que existe en el cuerpo de una mujer. Es un
asunto que deberá resolverse en el ámbito de la tipificación penal, que no
abordamos en este trabajo. Sin embargo, como es obvio, la ausencia de un tipo
adecuado no quita gravedad al hecho y, desde luego, requiere un esfuerzo de
clarificación para que la conducta sea penalmente reprimida.
178 JUAN PABLO 11, PAPA F.R: Evangelium Vitae. Par. 14, p. 14.
A) Métodos naturales de control de la natalidad, que se han centrado en la
averiguación del ciclo menstrual femenino y en la realización de las relaciones
sexuales cuando la mujer es infértil. Son los métodos que, teniendo distintas
modalidades, aprueban todas las partes de la discusión.

B) Métodos artificiales de control de la natalidad, que consisten en el consumo


de sustancias o en el uso de instrumentos artificiales que se colocan en los
órganos sexuales bien de la mujer, bien del varón. Estas sustancias e
instrumentos pueden conducir a dos tipos de efectos:

- Impedir físicamente que óvulo y espermatozoide entren en contacto,


inhibiendo la ovulación (sustancias químicas) o impidiendo el contacto de uno
con otro (por ejemplo, los condones).

- Producir el aborto del óvulo fecundado por medios mecánicos o químicos.

- Producir los dos efectos anteriores como instrumento que brinda varias
seguridades de no permitir el embarazo.

La Iglesia Católica está contra el uso de todos estos mecanismos y sustancias,


pero no porque atenten contra la vida humana, sino porque el acto conyugal –
sostiene dos finalidades: unitiva y procreativa, y los métodos artificiales de
control eliminan esta última.

C) El aborto del concebido. El aborto puede ser ilegal pero tolerado contra la
ley179. La Iglesia Católica condena enérgicamente y con sólidos argumentos el
aborto en cualquiera de sus formas, considerándolo un crimen contra la vida.
La legislación peruana también considera ilícito el aborto -pues el concebido es
sujeto de derecho como vimos en el inciso 1 del artículo 2- y lo tipifica como
delito.

La vida del concebido según la definición que dimos anteriormente, no sólo es


agraviada cuando ya siendo feto se le aborta, sino aún cuando se priva de vida
a embriones humanos in vitro, o cuando se impide que el embrión concebido
en el cuerpo de la mujer, pueda anidar en el útero, efecto producido por la
denominada «the day after pill».

_____________________________
179 Como es el caso del Perú, en el que existen entre 60,000 y 200,000
abortos al año y, sin embargo, prácticamente nadie es sancionado por ellos,
salvo las parteras cuyas actividades ¡lícitas muchas veces provocan la muerte
de la gestante por la forma de practicar el aborto. Hay otros países que
autorizan el aborto en ciertas condiciones y hasta cierto tiempo del embarazo.
D) La esterilización del varón o de la mujer, bien retirando, bien inhabilitando a
sus órganos reproductivos para realizar su función. Esta es una disminución de
las funciones del organismo, lo que constituye un atentado contra la integridad
corporal y de la salud, y está prohibido por los artículos 5 Y 6 del Código Civil.
También a ello se opone enérgicamente la Iglesia Católica.

El artículo al que hemos dedicado especial atención en su primer párrafo, que


incluye la cuestión la de concepción, continúa señalado los deberes genéricos
de los padres para con sus hijos y viceversa. La alimentación, educación y
seguridad de los hijos por los padres, así como el deber de respetar y asistir a
los padres que tienen los hijos, están regulados en diversas normas de
importancia.

La igualdad de los hijos en materia de derechos y deberes fue ya establecida


por la Constitución de 1979 y tiene por finalidad no acarrear en cabeza de una
persona, consecuencias negativas de la conducta de otras personas, que
fueron sus padres y que los concibieron en condiciones que ellos, los hijos, no
podían controlar ni modificar. En esencia, la naturaleza de la filiación tiene que
ver con el hecho de haber sido hijo matrimonial o extramatrimonial. Los
derechos, particularmente los sucesorios, variaban en el pasado entre unos
hijos y otros, pues los matrimoniales -llamados legítimos en el Código Civil de
1936- recibían el doble en herencia que los extramatrimoniales -llamados
ilegítimos en el Código Civil de 1936. Antes, aún, hubo muchas otras
diferencias entre los hijos, ya felizmente zanjadas en favor de los menores. .

2. La Salud y la Seguridad Social

Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio


familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su
promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a
causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y
seguridad.

El artículo dice, correctamente, que cada persona tiene derecho a la protección


de su salud y no a la salud, porque ésta es un hecho que existe o no, es decir,
se tiene buena salud o no. En cualquiera de los dos casos, sin embargo, sí se
tiene derecho a su protección.

La salud tiene tres dimensiones en el artículo. Hay la salud individual, de la


persona en sí misma; la salud en el contexto familiar; y la salud en el contexto
social general.
Desde luego, cada uno de los ámbitos influye en el otro, como puede muy
fácilmente
comprobarse. Esto quiere decir que la protección de la salud no sólo se da en
el plano individual, familiar o social, sino en todos simultáneamente. Si no
ocurre así, el derecho a la protección de la salud no está siendo
adecuadamente cumplido.

Desde luego, los problemas que se ataca en los planos individual, familiar y
social son colindantes, a veces tangentes, pero distintos entre sí. A la persona
la protección de la salud le supone la solución de todos los problemas que es
posible arreglar en el plano individual. En el plano familiar, la protección de la
salud es de naturaleza más educativa, preventiva y de mutua ayuda. En el
plano social se trata de las grandes políticas de salud encaminadas a facilitar
los medios para protegerse (desde medicinas hasta hospitales), y a atender los
problemas comunes: violencia, epidemias, vacunaciones masivas, educación
social para la salud, etc.

La salud no sólo engendra el derecho a su protección, sino también el deber de


promocionarla y defenderla, se entiende, en todos los planos: individual,
familiar y social. De la salud no puede la persona, por tanto, disponer a su libre
albedrío, en el sentido de que pueda descuidada a voluntad. La regla es que
también existe el deber de protegerla. Así, como suele decirse en el Derecho:
existe un derecho a la protección de la salud, pero no un derecho sobre la
protección de la salud. La persona, la familia o la comunidad no pueden sino
estar comprometidos con promocionarla y defenderla. También quiere decir
esto que el Estado podrá imponer sanciones a quienes incumplan este deber.

El artículo menciona luego a los incapacitados por razón física o mental y


establece que tienen los siguientes derechos:

- Al respeto de su dignidad, porque el incapacitado no debe ser agraviado


directamente, ni marginado al punto de colocarlo, en la práctica, fuera de la
vida social.

Esto último ocurre con muchos incapacitados que, negados a las posibilidades
normales de todo ser humano, son relegados, cuando no escondidos y, por
tanto, frustrados en relación a sus propias capacidades. Este tema se engarza
con el siguiente.

- También tienen derecho a un régimen legal de protección, atención,


readaptación y seguridad. Tal vez, más propio que n/adaptación, un término
con indiscutibles connotaciones de sanción en el Derecho, debería haberse
utilizado el término aprestamiento que corresponde a un conjunto de
tratamientos que tienen por fin compensar o superar plenamente las
limitaciones del incapaz.

En todo caso, el derecho reconocido es que el Estado se preocupe de dar una


atención integral al incapacitado por razón física o mental. Es pues una
responsabili-
dad en cabeza estatal aunque no se haya dicho de manera expresa. La
necesidad de un régimen legal hace que sea el Estado el obligado a promover
el tema.
Recientemente se ha publicado, con fecha 20 de julio de 1997, la Ley N°
26842, Ley general de salud, que merece un breve comentario. La referida
norma contiene una serie de disposiciones interesantes desde el punto de vista
constitucional. En principio, debe anotarse que reconoce a la salud como
condición indispensable del desarrollo individual y colectivo y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Además, prioriza
la protección de la salud y la sitúa como de interés público, siendo por tanto
responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
Un punto importante se da en relación a las responsabilidades para la
protección de la salud pública y de la salud individual: aquélla -dice la ley- es
responsabilidad primaria del Estado; ésta es compartida por el individuo, la
sociedad y el Estado.
Pese a lo anotado, puede comprobarse una evidente intencionalidad privatista
de la salud, inserta a lo largo de toda la ley. En efecto, se faculta a que cada
persona tenga libre acceso a prestaciones de salud y a elegir el sistema
previsional de su preferencia, lo cual quiere decir que no solamente serán las
instalaciones del Estado y el Instituto Peruano de Seguridad Social los
llamados a ocuparse de la prestación y del régimen previsional, sino que
también lo podrán hacer -especialmente en lo referido al régimen previsional-
las instituciones privadas. Con esto último se pierde el carácter esencialmente
protectivo y de servicios del sistema de salud, abriéndose la posibilidad de que
ésta también sea objeto de lucro empresarial.
Esta observación no está inspirada por planteamientos estatistas. Por el
contrario, la propia crisis del seguro delEstado hacía poco viable el
mantenimiento del monopolio en este servicio. Lo que nos ha llamado la
atención es el carácter excesivamente radical del proceso de privatización de la
salud, lo cual puede generar evidentes limitaciones para acceder a ella,
especialmente por parte de los sectores más desprotegidos de la sociedad, que
son los más vulnerables y a los que el Estado -por mandato constitucional-les
debe atención y protección prioritarias.

Artículo 8.- El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas.


Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales.
El tráfico de drogas es aquella actividad humana ilícita dedicada a la
producción, transformación, comercialización y consumo de drogas. Esta
actividad está prohibida por las leyes y es penalmente reprimida.
Esta práctica se ha desarrollado en el Perú con particular fuerza en las dos
últimas décadas de este siglo XX, a partir del uso ilegítimo que los intereses
internacionales del tráfico de drogas hicieron del procesamiento de los
alcaloides de la hoja de coca.
Esta planta, de consumo legal tradicional en el Perú, fue sembrada
masivamente en los últimos decenios, pasándose de 20 mil hectáreas para el
consumo legítimo, a aproximadamente unas 250 mil hectáreas dedicadas a
producción para el tráfico ilícito. Por la clandestinidad de este negocio es difícil
tener cifras exactas de su significado económico, pero las fuentes existentes
han sostenido que el mínimo ingreso anual razonable hasta mediados de los
años noventa fue de 600 millones de dólares al año, y otros cálculos estiman
que llegaba fácilmente al doble. Indudablemente, el narcotráfico ha sido una
fuente de divisas importante, sobre todo en la crisis económica y financiera de
la segunda mitad de los años ochenta ISO.

La norma obliga al Estado a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas.


Para ello, el Estado peruano tiene una organización destinada, por una parte, a
desestimular el consumo de drogas mediante acciones preventivas y curativas;
por otro, tiene un aparato represivo que coordina actividades interna y
externamente para combatir los diversos aspectos del tráfico ilícito
mencionados anteriormente (producción, transformación, comercialización y
consumo). Finalmente, a lo largo de los años ha desarrollado una legislación
importante en calidad y volumen, que ha extremado las sanciones para esta
ilegal práctica 181.

A pesar de la persecución legal de esta actividad, y debido a las ingentes


cantidades de dinero que moviliza, el narcotráfico ha desarrollado
significativamente su poder dentro de la sociedad y expandido sus conexiones
internacionales. No es errado decir que ha alcanzado a corromper muchos
ámbitos sensibles de la sociedad, la política y la organización funcional del
Estadols2. Inclusive, la forma como se ha comportado el Poder Judicial para el
juicio de conocidos narcotraficantes, ha sido motivo de críticas

_______________________________
180 Según un reciente informe de la Comisión Andina de Juristas, el Perú es el
mayor productor mundial de hoja de coca y PBC. Las zonas de cultivo y
procesamiento son las regiones del Huallaga, Aguaitía y el Alto Ucayali,
Apurímac, Cuzco y Sandia en Puno. Respecto a los cultivos de amapola, se
conocen que existen en el Perú desde 1991. En Región Andina 1995:
Modernización e Inestabilidad. CAJ, Lima, febrero de 1996, pp. 172-174.
181 Cfr. Ley N226233, del 21 de agosto de 1993, que modifica el arto 296-B del
Código Penal, penándose con cadena perpetua a quienes intervengan en el
proceso de lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas o del
narcoterrorismo. También la Ley N226320, del 2 de junio de 1994, que modifica
los artículos 296,298, 300, 301 Y 302 del Código Penal, referidos al
procedimiento judicial respecto del tráfico ilícito de drogas.
182 A este respecto, predomina el criterio en la opinión pública, que interpreta
la decisión gubernativa de retirar a las Fuerzas Armadas de la lucha contra el
narcotráfico, a fines de 1995, como un síntoma de corrupción dentro de dichas
instituciones que debe ser evitado.
De la corrupción en las Fuerzas Armadas, particularmente de los oficiales que
sirven en las zonas de producción de hoja de coca, se ha hablado
insistentemente en los últimos años. La información proveniente de los juicios
seguidos a los principales narcotraficantes peruanos:
..Cachique» Rivera y ..Vaticano», entre 1995 y 1996, comprobó que altos
oficiales destacados al Alto Huallaga recibían importantes cantidades de dinero
para permitir las ilícitas actividades de los narcotraficantes en la zona.
y desconfianzas por parte de la opinión pública. Ella ha recelado que juicios
como los realizados a Demetrio Peñaherrera (a) «Vaticano», hayan sido
encubiertos con otros delitos que trasladaban la competencia a los tribunales
militares, imprimiéndose así una reserva que, se presume, impidió conocer
redes y contactos de ese narcotraficante con algunas autoridades civiles y
militares.

Los tóxicos sociales son aquellas sustancias cuyo uso está legitimado aunque
restringido de diversas maneras en la sociedad. El alcohol y el tabaco son,
probablemente, los dos tóxicos sociales más conocidos. En ambos casos,
existe en el Perú regulación jurídica, que se sustenta en el artículo
constitucional que comentamos. En el caso del alcohol, por ejemplo, está la
limitación -generalmente incumplida- de prohibición de venta a menores de
edad, y en el caso del tabaco, también existen ciertas restricciones referidas a
la publicidad y a su consumo en lugares públicos 183.

Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder


Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y
conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el
acceso equitativo a los servicios de salud.

El presente es un artículo instrumental de la Constitución para expresar las


responsabilidades del Estado en materia de salud y los principios según los
cuales debe guiar su acción en la materia. Estas normas son ejecutadas
mediante decisiones políticas y acciones administrativas que son imperativas.

Comienza señalando que el Estado determina la política nacional de salud. El


contenido de esta política debe ser coherente con los principios
constitucionales que rigen el derecho a la protección de la salud y que hemos
comentado a propósito del artículo 7. En breve síntesis, esta política nacional
de salud deberá contemplar la protección de la salud individual, del medio
familiar y de la comunidad, tanto por acción directa del Estado, que no
solamente determina sino también participa obligatoriamente de la política
nacional de salud, como por la de los interesados. Un acápite especial de la
política de salud deberá estar dedicado a los incapaces, también en coherencia
con la parte final del artículo 7.

La responsabilidad de diseñar, normar, conducir y supervisar la aplicación de


esta política corresponde al Poder Ejecutivo. Según las reglas de organización
de , este Poder, caerá bajo la esfera de responsabilidad del Ministro de Salud
en los

____________________________
183 Cfr. Ley Nº 26739, del 10 de enero de 1997; arto 1: La publicidad de
cigarrillos a través de medios radiales o televisivos, podrá realizarse
únicamente entre las 01.00 y las 05.00 horas de cada día.
términos en que un ministro es responsable constitucionalmente, es decir, tanto
política como administrativamente.

La norma es interesante porque establece uno de los pocos deberes de


atención social del Estado en esta Constitución, en la que el Estado de
Bienestar ha sido sustituido por uno que en ciertos aspectos recuerda al Estado
Policía. Sin embargo, la responsabilidad por la salud pública ha sido
tradicionalmente atribuida al Estado, aún en los períodos de menor
compromiso de éste con la sociedad a lo largo del siglo XIX.

El diseño y la conducción de la política nacional de salud deben ser realizados


en forma plural y descentralizada. Esto equivale a decir que el Poder Ejecutivo
en el plano central del Estado, es un órgano técnico-normativo y de control de
la política, pero que la ejecución deberá ser llevada a cabo por otros órganos,
bien descentralizados del propio Poder Ejecutivo, bien por órganos estatales
que no pertenezcan al Ejecutivo: gobiernos locales y tal vez regionales,
dependiendo de cómo sean configurados estos últimos en la legislación sobre
la materia.

El término plural en esta Constitución tiene connotación de público y privado, lo


que aplicado a este artículo equivale a decir que la política nacional de salud
podrá ser hecha operativa tanto por establecimientos públicos como privados;
no necesariamente sólo por los primeros. Ello significa que dicha política podrá
considerar el apoyo que el sector privado debe brindar a la protección de la
salud de las personas, la familia y la colectividad en general. En ningún caso lo
plural podría interpretarse como transferencia total de las responsabilidades del
Estado en materia de salud al sector privado; lo correcto es que éste último
participe, porque la Constitución admite la pluralidad en el diseño y conducción
de la política nacional de salud.

Estas conclusiones son consistentes con el artículo 58 de la propia


Constitución, que establece dos ideas importantes:

- La primera, que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía


social de mercado. Es decir, no se ejercita en una pura economía de mercado.
La concordancia debida del artículo 9 y del artículo 58 de la Constitución,
permite que los centros privados de salud tengan responsabilidades de
ejecución de la política pública de salud, en virtud del carácter social de la
economía de mercado. Desde luego, las responsabilidades que asuma
tampoco podrán ser inconsistentes con el ejercicio libre de la iniciativa privada.
En otras palabras, la posibilidad de que los centros privados de salud asuman
responsabilidades de política pública en esta materia, es un asunto de dosis,
no de principio constitucional, porque ello está permitido por el propio texto de
la Carta.

- La segunda, que sin embargo, el Estado tiene responsabilidad específica en


el área de promoción de la salud y, por consiguiente, no tiene la posibilidad de
descansar exclusivamente en las prestaciones que pueda dar el sector privado:
tendrá que haber establecimientos públicos destinados específicamente a la
protección de la salud de la población184.

El sentido final de la política nacional de salud es, como dice el texto del
artículo, «(...)facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud». Por
tanto, también es responsabilidad del Poder Ejecutivo, y de los órganos
ejecutores de todos los niveles, el procurar que todos y cada uno de los
peruanos puedan tener protección equitativa de su salud.

El concepto protección equitativa es evidentemente standard pero forma parte


de una norma jurídica exigible y deberá ser definido, probablemente, en el texto
normativo que contenga las reglas de la política nacional de salud exigida por
este artículo constitucional.

En nuestro criterio, la protección equitativa significa, cuando menos, el acceso


a la protección preventiva de la salud, tanto en términos educacionales y de
servicios públicos básicos (a los que también el Estado está obligado por el
artículo 58), como en la prestación de servicios curativos en base a la igualdad
de oportunidades.

Es también jurídicamente exigible al Poder Ejecutivo, según este artículo, que


la cobertura de la protección de la salud se incremente progresivamente y sea
integral en el transcurso del tiempo, además de efectivamente descentralizada.
El artículo 9 de la Constitución hace que, de manera literal, la protección a la
salud sea una norma no programática del Estado, es decir, una responsabilidad
que le puede ser exigida por vías legales.

Este artículo y la responsabilidad del Estado, son particularmente importantes


en un país como el Perú, donde la población ha estado sistemáticamente
privada de protección a la salud. No obstante, es imposible dejar de señalar
que existe, bajo el actual gobierno, una clara contradicción entre lo que dispone
el artículo bajo comentario y una política que, más que plural, se inclina por una
opción que privilegia la privatización de la salud.

Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda


persona a la seguridad social, para su protección frente a

____________________________________
184 Ver comentario del arto 7, referido especialmente a la Ley general de
salud.
las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.

La seguridad social es el derecho que asiste a la persona para que la sociedad


provea instituciones Y mecanismos a través de los cuales pueda obtener
recursos de vida y de soluciones para ciertos problemas preestablecidos.

Normalmente la misma persona toma precauciones para poder afrontar los


problemas que puedan presentársele en los más diversos campos de la vida:
salud, empleo, desgracias personales, accidentes, etc. También en esto
ayudan las familias a sus miembros. Sin embargo, durante el siglo XX el mundo
empezó a considerar necesario que fuera la sociedad misma la que
estableciera mecanismos de seguridad, complementarios a los anteriores, para
las personas que viven en ella.

Por ello se instauró el sistema denominado de seguridad social. Los términos


indican que se trata de formas de seguridad que la propia sociedad diseña y
ejecuta para sus miembros. La seguridad social-ha dicho Javier NEVESI85- es
el más reciente y avanzado mecanismo de previsión. Su universalidad le
permite comprender a todas las personas y su integridad le hace abarcar todas
las contingencias sociales. El concepto moderno de seguridad social se
contruye en este siglo, a partir de las propuestas del Plan Beveridge, los
principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos y las normas de
la Organización Internacional del Trabajo.

Que haya seguridad social no quiere decir que sea solo el Estado el que deba
cubrir sus costos ni tampoco el único que brinde los servicios. Puede ocurrir
que participen dando los servicios de la seguridad social las instituciones
privadas; pero aún así, hay en ella una dimensión pública de solidaridad que no
puede ser eliminada. De una o de otra forma, corresponde al Estado un papel
central en el diseño, la ejecución, la atención y la evaluación de los
mecanismos de seguridad social.

Las circunstancias en las que la seguridad social atiende a las personas están
determinadas en la legislación y se denominan contingencias. Entre ellas están
la jubilación, la enfermedad que impide trabajar, la incapacidad para el trabajo,
el desempleo, etc.

La seguridad social tiene que ser financiada porque requiere de ingentes


recursos para prestar debidamente los servicios a que está obligada. Las
cuotas que pagan los afiliados al sistema tienen la finalidad de cubrir estos
gastos y por ello, en realidad, son los trabajadores activos los que financian los
gastos. Esto obliga a cálculos que comprenden, entre otras cosas, un
cuidadoso balance de la población ocupada que cotiza

_____________________________________
185 NEVES MUJICA, Javier: La Seguridad Social en la Constitución. En La
Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicación. Francisco
Eguiguren (Director), Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987, p. 204.
a la seguridad social, y la población beneficiada por ella. A medida que estos
últimos llegan a ser un número significativo, el sistema o bien entra en crisis, o
bien impone cargas económicas muy grandes a quienes trabajan.

Este tipo de problema tiene dos manifestaciones distintas en los países del
primer mundo y del tercero. En el primer mundo, la seguridad social es
elemento central de la organización social cautelada por el Estado. La dificultad
se presenta cuando por la elevada esperanza de vida de la población, la
proporción de usuarios de la seguridad social es muy grande; por consiguiente,
son cada vez más los que pretenden beneficios que los que aportan. En los
países del tercer mundo el universo de personas con trabajo es
proporcionalmente menor que en los países desarrollados por el desempleo y
subempleo extendidos y, por consiguiente, quienes cotizan a la seguridad
social son sólo una parte del total de la población que podría trabajar, siendo su
ingreso –además muy bajo. Esto ha hecho que en ambos grupos de países los
sistemas de seguridad social hayan debido reajustarse mediante el incremento
de cotizaciones y la reducción de beneficios y contingencias cubiertas.

En efecto, la seguridad social sufre hoy un proceso de redimensionamiento y


reajuste en prácticamente todos los Estados. También ello ha ocurrido en el
Perú.
No obstante, una cosa es decir que debe ser modernizada, actualizada y
redimensionada, y otra que no deba existir. Por lo pronto, esto último ha sido
descartado por los países del primer mundo. En verdad, sería un retroceso
histórico para la humanidad el que se diera marcha atrás en el postulado de
que también la sociedad tiene funciones de corresponsabilidad y solidaridad,
por los que debe dar seguridad a las personas en contingencias que tienen
relación con la vida, la salud, la jubilación o los accidentes personales.

En última instancia, la seguridad social contribuye objetivamente a que las


personas vivan mejor en la sociedad, pese a sus problemas y contingencias. A
esto es a lo que alude correctamente la parte final del artículo.

Debe tenerse en cuenta, en adición, que el fundamento central de las


obligaciones establecidas en este artículo se encuentra en el arto 1 de la
Constitución. La defensa de la persona humana y el respeto de su seguridad
quedarían reducidas a simple declaración de intenciones si el Estado y la
sociedad parecieran de obligaciones precisas como la seguridad social.

Por otra parte, debe anotarse que existe una norma que desarrolla los alcances
de la seguridad social y de la salud. Nos referimos a la Ley N° 26790, Ley de
modernización de la seguridad social en salud, publicada el 17 de mayo de
1997. El referido dispositivo es un complemento de la Ley de salud, ya
comentada anteriormente, y que prioriza el libre acceso a prestaciones a cargo
de entidades públicas, privadas o mixtas. En el
sentido expuesto, el Estado tiene como deber primordial ya no la debida
prestación y acceso gratuito a la salud, sino la «promoción de sistemas de
previsión para la salud»,lo cual trastoca, evidentemente, el objetivo principal de
las prestaciones de salud a cargo del Estado, cual es su concepción básica
entendida como servicio y no como negocio.

Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y


a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa
asimismo su eficaz funcionamiento.

En coincidencia con la orientación económica general de la Constitución, se


establecen tres aspectos importantes para la seguridad social en el país:

- El primero es el libre acceso a las prestaciones de salud y a las pensiones.


Con ello, la Constitución pretende que cada persona, no importando su
condición de vida o trabajo dentro de la sociedad, pueda participar de los
mecanismos de seguridad social. Es una decisión positiva porque amplía el
número posible de contribuyentes; ello es importante para el financiamiento
total, como vimos al comentar el artículo anterior. Desde luego, una cosa son
las posibilidades teóricas de participación y otra la posibilidad real de que las
personas se inscriban y coticen a la seguridad social. Pero este tipo de
problema pertenece a la política social en su conjunto y no sólo a la
problemática del Derecho Constitucional. Este último hace bien en crear las
condiciones para que el mayor número de personas pueda incorporarse a la
seguridad social.

- El artículo ratifica que las prestaciones de salud y las pensiones podrán ser
ejecutadas a través de entidades públicas, privadas o mixtas. En la
Constitución de 1979 la seguridad social era atendida exclusivamente por el
Instituto Peruano de Seguridad Social, entidad de carácter público y con fondos
y reservas que según el arto 14 eran afrontados obligatoriamente por el Estado,
los empleadores y los asegurados. En verdad, muchas veces el Estado utilizó
sus recursos para hacer obra pública, y también se dio el caso que debiendo
pagar sus cuotas entrase en mora con el IPSS por varios miles de millones de
dólares. Esto ha constituido, en realidad, una forma de confiscación de
recursos de seguridad social por el poder público, que pertenecían a una
persona jurídica distinta del Estado, y que habían sido aportados durante
muchos años por los trabajadores.

Tal vez las entidades privadas que mayor importancia comienzan a tener
actualmente en los sistemas de seguridad social en el Perú sean las
Asociaciones de Fondos de Pensiones (AFP), entidades privadas que han sido
autorizadas a brindar sistemas de pensiones de jubilación para buena parte de
los trabajadores del país.
- Finalmente se establece que el Estado supervisa el eficaz funcionamiento de
estas entidades públicas y privadas, lo que corresponde por naturaleza de
poder público al Estado. Es un deber establecido en la Constitución al que no
puede rehuir. Esta actividad es ejercida en la actualidad por la
Superintendencia Nacional de Fondos de Pensiones.

Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son


intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad
que señala la ley.

La intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social indica que sus


recursos no pueden ser utilizados sino para los fines a que está autorizada, y
dentro de los límites establecidos por las disposiciones vigentes. Esta norma es
importante particularmente en el Perú, porque durante mucho tiempo los
gobiernos han recurrido sistemáticamente a los recursos de la seguridad social
-que son cuantitativamente significativos- para financiar la caja fiscal o las
obras públicas. Esta modalidad se aplicó bajo formas de endeudamiento del
Estado, pero de manera tal que ni el Instituto Peruano de Seguridad Social
pudo recobrar esos recursos, ni el Estado tomó los compromisos necesarios
para que el dinero mal utilizado fuera devuelto. Buena parte de la crisis del
sistema de seguridad social del Perú se debe a esta circunstancia.

Este hecho es digno de recordarse en favor de los derechos de los


asegurados.
Ellos han sido defraudados por el Estado mismo. Es pues inaceptable que bajo
pretextos de reforma del Estado y saneamiento del fisco, se diga para congelar
los haberes de los pensionistas que el Estado no puede asumir esa carga. Si
hoy en día es difícil atender a los pensionistas y mantener los programas de la
seguridad social, es porque el Estado no pagó lo que debía y tomó, en adición,
dinero que no era suyo. Es una cruel ironía que se multipliquen los esfuerzos
para pagar la deuda externa, mientras que la deuda interna simplemente se
ignora.

Por otro lado, la intangibilidad de los fondos y reservas es igualmente


importante en el caso de los recursos de seguridad social administrados por
entidades privadas, particularmente por las AFP. Estas instituciones llegan a
manejar recursos de gran significación en el contexto financiero nacional y"por
ello, la necesidad de garantizar que sean adecuadamente utilizados.

Como es obvio, la masa de recursos de capital existente en la Seguridad Social


tiene que ser invertida por quienes la administran. Por ello, las formas de
colocación de estos recursos, las cuotas que pueden ser invertidas en talo cual
tipo de riesgo y demás elementos de esta problemática, tienen que ser
cuidadosamente legislados para, de un lado, facilitar el mejor uso de los
recursos disponibles y, por el otro, asegurarse
que los administradores tendrán cuidado y respeto por el dinero aportado por
los inscritos en el sistema. Las AFP y otras entidades de seguridad social,
como el propio IPSS, se convierten en grandes inversionistas que tienen una
responsabilidad no sólo en el trabajo propio de la seguridad social, sino
también en el entorno financiero y productivo del país. Esta es otra razón
adicional para que sus actividades y la disponibilidad de sus recursos sean
adecuadamente legisladas.

Los fondos y reservas son cantidades de dinero que han sido asignados para
atender las necesidades de la seguridad social. Pueden ser las reservas que
hacen las empresas para pagar los derechos sociales a sus trabajadores; o los
fondos como el constituido por los descuentos que todos los meses se hacen
por seguridad social tanto a través del Instituto Peruano de Seguridad Social
como de las AFP. La Constitución dice que son intangibles, lo que quiere decir
que no son susceptibles de apropiación por ninguna persona ni autoridad.
Obviamente, estos fondos tendrán que ser invertidos para garantizar su
mantenimiento, pero esa inversión se hará en los términos y con las
responsabilidades para quienes los usen indebidamente.

Es importante señalar que sólo con estas precauciones se podrá lograr la


finalidad central del sistema de seguridad social: dar bienestar a quienes sean
beneficiarios del mismo.

3. El Régimen Educativo

3.1. La Educación Básica

Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la


persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de
enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y
el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el
proceso educativo.

El artículo transcrito marca una sustancial diferencia con la Constitución de


1979 en materia educativa. De inicio, se ha cercenado la primera parte del art.
21 de la mencionada Carta, que decía: «El derecho a la educación y a la
cultura es inherente a la persona humana». La educación como inherente a la
persona humana e instrumento que sirve para el desarrollo integral de la
personalidad, es una conquista histórica de la humanidad que corresponde a la
sustanciación de la libertad, la igualdad y la racionalidad del ser humano. Este
reconocimiento establece un principio que consagra en forma meridiana lo que
es debido al hombre por razón de su naturaleza libre, racional,
espiritual y cómo todo ello se expresa tanto en lo individual como en lo social.
Además, el derecho a la educación es un principio reconocido por la legislación
internacional sobre la materia, de la que forma parte el Perú 186. Al parecer,
ninguno de estos argumentos fueron tomados en cuenta por quienes
redactaron la nueva Constitución.

La educación es un proceso que atiende al desarrollo personal del ser humano.


Ese es el principio que establece la parte inicial del artículo que comentamos.
Todo el sistema educativo nacional debe promover el desarrollo integral de la
persona humana. Esto significa que la educación contribuye a la formación
intelectual, profesional y académica de las personas, así como a su realización
en todas las dimensiones.

De esta manera, el ser humano tendrá que ser formado como persona, de
acuerdo a sus propias características e inclinaciones; pero también tendrá que
recibir una educación que lo convierta en un ciudadano responsable y
participante. Tendrá que brindarle formación en su desarrollo personal, y
también para su mejor inserción en la familia y la sociedad. Deberá promover
sus dimensiones físicas, psicológicas, espirituales, intelectuales y emocionales.

En una sociedad que se abre al mundo y en la que el mercado tiene una


función preponderante en la organización de las relaciones humanas, la
educación es un instrumento indispensable para que cada persona pueda
asumir conciencia de sus derechos y cumplir un rol en la sociedad. El que
carece de educación está imposibilitado no sólo de progresar, sino de
insertarse positivamente en la vida social. Será simplemente un marginado,
fenómeno que no sólo ocurre en las sociedades subdesarrolladas, sino también
en las desarrolladas.

La distancia que existe entre la finalidad que la Constitución reconoce a la


educación 'y la forma en que ésta se realiza cotidanamente, nos muestra la
labor inmensa que hay que desarrollar para que el ámbito educativo de la
sociedad cumpla con el mandato constitucional tal como ha sido expresado.

La libertad de enseñanza que reconoce a continuación el artículo, es un


derecho que tiene múltiples dimensiones. Destacamos las principales:

- En el ámbito de la educación básica, la libertad de cada centro educativo y de


cada profesor de elegir los mejores contenidos y los 'mejores métodos de
enseñanza.

Sin embargo, dada la inmensa cantidad de conocimientos que la humanidad


desarrolla y acumula, y dadas también las insospechadas perspectivas
metodológicas que

186 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 26.1: Toda persona
tiene derecho a la educación (...).
permite la nueva tecnología informática y de comunicaciones, la posibilidad de
elegir, de diversificar y de elevar la calidad de contenidos y métodos de
aprendizaje es, en términos prácticos, infinita. El énfasis que se ponga y las
opciones que se elija harán que distintos centros educativos -y sus profesores-
logren resultados completamente diferentes dentro del mismo marco de un
curso determinado. La armonización de criterios y la conveniencia de Una
transmisión ordenada y pedagógica del conocimiento es, en este contexto, un
elemento básico de la libertad de aprendizaje.

Por supuesto, elegir en este ámbito requiere trabajo, pero también recursos
económicos y financieros. Esta parte de la libertad, por consiguiente, está muy
vinculada a las posibilidades económicas de las personas e instituciones.
Razón de fuerza para que la sociedad y el Estado se preocupen de colocar los
recursos indispensables para que esta libertad pueda ser realizada por las
personas.

- En el ámbito de la educación técnica y profesional, que incluye la


actualización de técnicos y profesionales, las instituciones educativas y los
profesores tienen, asimismo, la libertad de organizar contenidos y métodos de
la manera más conveniente a los fines educativos de su institución.

Aquí, sin embargo, la libertad de elección es mucho más amplia que en la


educación básica, la que siempre tiene cierta regulación por ser la formación
inicial de la persona, que no puede ser ejecutada a completo arbitrio del centro
educativo o del profesor. Es más, la creatividad y la innovación en la educación
técnica y profesional son esenciales si se busca la formación de personas
capacitadas en cada campo. La educación de este nivel que se estaciona,
pierde rápidamente vigencia en un mundo cambiante y de gran acumulación de
conocimientos.

- La educación no formal que se da a través de diversos medios y sistemas de


comunicación social, es muy importante para la formación integral de la
persona (o para su deformación). Aquí la libertad de enseñanza no tiene
prácticamente límites.

- Desde luego, hay libertad de enseñanza en el ámbito universitario, pero este


tema pertenece a norma distinta, por lo que aquí sólo dejamos consignado el
punto.

Es preciso indicar, sin embargo, que esta libertad de enseñanza no es


completamente arbitraria. La propia Constitución le impone ciertas líneas
generales y ciertos principios, particularmente en los artículos 14 a 17 que,
como toda norma constitucional, deben ser observados.
Finalmente, el artículo establece que los padres de familia tienen el deber de
educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de
participar en el proceso educativo. El precepto diseña principios importantes en
la educación de los hijos, que son coherentes con los deberes de paternidad y
maternidad. Desde luego, la libre elección que se reconoce a los padres está
en extremo limitada por los escasos recursos de la inmensa mayoría de la
población, que no puede acceder por ejemplo a centros de educación privada.
Este hecho debería por tanto estimular la responsabilidad de quienes tienen a
su cargo la educación pública, tanto para elevarla en calidad como para
diversificarla en su oferta.

Estos derechos son exigibles tanto frente a los poderes públicos como a las
autoridades de los centros educativos y a los propios profesores. Si es preciso,
puede recurrirse a los mecanismos de protección constitucional establecidos.

El derecho de participar en el proceso educativo significa que los padres tienen


una atribución constitucional para informarse y, dentro de los marcos que fije la
ley, intervenir en las decisiones en tomo a la educación de sus hijos. Las leyes
de educación deben proveer las estructuras y mecanismos para que esto sea
viable.

Una observación final es que sistemáticamente la parte final del texto da la


impresión de que todas sus normas se refieren a la educación básica de los
menores sujetos a patria potestad, lo que no es sino fruto de una deficiente
elaboración gramatical de la norma.

Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la


práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación
física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la
solidaridad.

Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país.

La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos


humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La
educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias.

La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios


constitucionales y a los fines de la correspondiente institución educativa.
Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la
educación y en la formación moral y cultural.

Este es un artículo excesivamente extenso, donde se expresan conceptos que


debieron agruparse por lo menos en dos artículos. Según el dispositivo, la
educación está dedicada a tres mecanismos del aprendizaje que son
complementarios entre sí:

- La adquisición de conocimientos por el estudiante, lo que supone su


trasmisión por quien cumple la función de profesor. Sin adquisición de
conocimientos es obvio que nadie se educa. Sin embargo, con la sola
adquisición de conocimientos la educación puede, a la larga, ser estéril, sobre
todo si tenemos en cuenta que modernamente la acumulación humana de
conocimientos es inmensa y, según los especialistas, se duplica cada siete
años. Es muy fácil darse cuenta que quien sólo aprende los conocimientos a
una cierta fecha, muy pronto quedará rezagado en la disciplina de que se trate
y será incapaz de desarrollarse y trabajar. Se volverá un marginal en una
sociedad de conocedores y especialistas.

- El aprendizaje, que no es otra cosa que aprender a aprender, es decir,


desarrollar los conocimientos y métodos que capaciten a la persona misma a
seguir aprendiendo el resto de su vida.

El grado más elemental del conocimiento de este aprender--a aprender es la


capacidad de leer y escribir porque, con ella, la persona puede seguir
desarrollando sus conocimientos. Sin embargo, ser alfabeto no basta en el
mundo de hoy. Los instrumentos informáticos son esenciales para el trabajo y
para la comunicación y, además, cada disciplina desarrolla su propio marco
teórico, que incluye lo conceptual y lo metodológico, sin cuyo conocimiento es
imposible desarrollar más allá lo que uno sabe. Por consiguiente, el aprendizaje
debe ser un proceso complementario al de adquirir conocimientos y, en cierta
medida, es la garantía de que siempre se los seguirá adquiriendo.

- La práctica, que es el ejercicio aplicado de los conocimientos teóricos. Una


persona puede desarrollar una erudición enciclopédica sobre un determinado
tema, pero puede muy bien ser incapaz de traducir todo ese conocimiento a la
acción concreta. La práctica es el ejercicio que permite esta traducción
indispensable siempre y, particularmente, en el mundo actual de incesante
transformación y desarrollo tecnológico.

La educación cabal incluye diversas disciplinas importantes para la vida de la


persona:

- Las humanidades. que son los conocimientos especulativos sobre la vida


misma:
filosofía, historia, lengua. Todos estos conocimientos permiten al ser humano
conocerse mejor a sí mismo y conocer mejor su entorno. A partir de allí, la
persona puede situarse en el mundo y ser un proyecto de creación positiva
para sí misma. El desconocimiento de las humanidades, por el contrario, es un
factor de desorientación y frustración para el ser humano, porque le impide
reflexionar sobre sí mismo con profundidad.

- La ciencia, que es el conjunto de conocimientos que el ser humano desarrolla


sobre la realidad, incluyendo las ciencias puras instrumentales, como por
ejemplo, la matemática. Es el conocimiento del mundo que crece
incesantemente.

- La técnica, que es la aplicación de los conocimientos a la vida. Esta aplicación


se transforma en procedimientos, aparatos, estructuras artificiales, guías de
conducta, etc. En conjunto, los medios técnicos son los que, instrumentalizando
al conocimiento, contribuyen en concreto a la mejor vida humana.

- Las artes, que son la expresión del espíritu humano integralmente


considerado:
intelectual y emotivamente. Las artes son realizaciones que todos los humanos
aspiran a tener, no necesariamente en el más alto grado de expresión y
calidad, pero sí como una forma de realización individual y social.

- La educación física, que tiene que ver con el conocimiento teórico y aplicado
sobre el propio cuerpo y el entorno en el que se desarrolla. Permite también
una vida sana.

- El deporte, que es el ejercicio físico del cuerpo guidado por la inteligencia y la


voluntad complementario de la educación física, y que permite que el ser
humano tenga un componente de destrezas psicofísicas adecuadamente
ejercitadas para afrontar los esfuerzos necesarios a la vida en sus diferentes
actividades y edades.

La finalidad de la educación es contribuir al desarrollo humano de cada


persona. Esto puede concretarse en los aspectos finales del primer párrafo del
artículo:

- Prepararla para la vida, es decir, para insertarse en el mundo actual y


desarrollarse dentro de él. Como es evidente, cada sociedad y cada momento
histórico plantean retos y exigencias distintas al ser humano.~La educación
debe situar a cada persona en ese mundo, hacerle conocer los medios, los
peligros, los problemas y las grandes vías de realización.

- La educación debe preparar a la persona para el trabajo, es decir, para


desarrollar con habilidad suficiente una actividad social que le permita ganar lo
necesario para los gastos de su vida. Trabajo y subsistencia son aspectos
complementarios y la
educación debe ser útil para que cada persona pueda cumplir sus metas en
este ámbito.

- La educación debe preparar personas que no sólo persigan sus propios -y


desde luego legítimos- intereses. También debe contribuir a que cada ser
humano sea respetuoso, tolerante y colaborador para con los otros seres
humanos que lo rodean. Esto es la solidaridad y se contrapone al
individualismo, que consiste en la exclusiva búsqueda de la propia realización
sin tomar en consideración a los demás. La solidarIdad en la estructura social
es un valor en sí mismo, que debe ser desarrollado en virtud de este mandato
constitucional.

El segundo párrafo del artículo 14 establece un deber del Estado en el sentido


de promover el desarrollo científico y tecnológico del país187. Un recto
entendimiento de esta función consiste en que el Estado realice las tareas que
debe efectuar directamente, y que también colabore con otras instituciones
públicas o privadas, estimulando su esfuerzo científico y tecnológico. Uno de
los caminos más importantes es el vincular a la empresa con las instituciones
científicas, particularmente las universidades. La ciencia y la tecnología, para
su desarrollo, requieren del esfuerzo conjunto y dialéctico de toda la sociedad.
Todas estas tareas pueden ser incorporadas en el significado normativo de este
párrafo del artículo 14 y, repetimos, como deber del Estado.

Los dos párrafos siguientes del artículo 14 contienen principios generales que
sujetan la educación que se imparte en el Perú a reglas determinadas. Ellas
son:

- La formación ética, en el sentido de inculcar a la persona la conciencia de sus


deberes morales, y la necesidad de asumir la pregunta ética como parte de su
quehacer cotidiano. Algunos principios son asumidos como válidos por ellos
mismos: los derechos humanos y las reglas constitucionales que constituyen
principios generales.

- La formación cívica, es decir, la formación del ciudadano como miembro de su


colectividad, con todos sus derechos y deberes sociales y políticos. La
formación cívica se orienta a la solidaridad (según vimos en este mismo
artículo), a la participación expresada en varios otros y particularmente en el
artículo 2 inciso 17, Y a la vida democrática (artículo 43). Se complementa con
varios otros principios que están esparcidos a lo largo de toda la Constitución.

__________________________
187 Esta labor en la actualidad está básicamente a cargo del Consejo Nacional
de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC).
- La enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos, como principios
rectores de la vida social y política del país. La educación debe adecuarse a
ellos. Es esto lo que ratifica la parte inicial del penúltimo párrafo del artículo que
comentamos: «La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a
los principios constitucionales». El contenido del artículo es, como se ve, de
gran trascendencia. Un importante salto histórico sería que la vida, la cultura y
los comportamientos cotidianos de las personas e instituciones, tradujesen el
respeto a los derechos humanos y a la Constitución. El dispositivo plantea,
pues, un reto que demanda convertir la educación en una tarea permanente de
todos.

- El derecho de asumir la educación religiosa en base a la libertad de


conciencia, es decir, que cada persona tiene el derecho de educarse en la
religión en la que cree o, dado el caso, de no educarse en ninguna religión.
Esto supone el deber del centro educativo correspondiente de respetar este
principio. Desde luego, también supone que se respete el derecho que tiene un
determinado instituto de enseñanza de instruir en la religión que hayan
escogido sus fundadores, cuando ese haya sido el caso. Ello queda reafirmado
con la parte final del penúltimo párrafo del artículo 14, que comentamos en el
párrafo siguiente.

- Según el penúltimo párrafo del artículo 14, los fines que los fundadores hayan
establecido para la entidad educativa formada, son principios de observancia
obligatoria en su enseñanza. Se entiende que estos fines son específicos de
esa institución y que, obviamente, deben encuadrarse dentro del marco
constitucional y legislativo del país, no pudiendo ser incompatibles con este
criterio. Los fines de la institución educativa pueden ser de los más variados:
proteger a determinados sectores sociales, promover una religión, desarrollar
ciertos estudios especializados, etc. Mientras sean fines lícitos, deben ser
observados.

Finalmente, dice el artículo que los medios de comunicación social deben


colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural. Esta
norma constitucional requiere de legislación que la desagre,gue y la haga
operativa. Dentro de márgenes respetuosos de la libertad de prensa y de la
iniciativa privada, los medios de comunicación deben colaborar en la educación
y en la formación moral y cultural de la población, tanto con programas
especiales como dando ejemplo de ello en sus programas, actividades y
publicaciones.

Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La


ley establece los requisitos para desempeñarse como director o profesor
de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones. El Estado
y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y
promoción permanentes.

El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como
al buen trato psicológico y físico.
Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir
instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley.

Esta es una norma que técnicamente pertenece, en su primer párrafo, al rango


de la ley, pero que está ubicada en la Constitución, a nuestro criterio, por
razones históricas y políticas que se resumen en la postergada situación que
tiene el magisterio nacional desde el punto de vista social y económico, y en la
conciencia de los constituyentes de 1993 -compartida con los de 1979- de que
esa situación debe mejorar.

Es, en este sentido, un reconocimiento a la misión educativa trascendental del


maestro. Las decisiones de los gobiernos en esta materia, para ser
constitucionales en el cabal sentido de la palabra, deberían dar cumplimiento a
esta disposición que, como todas las demás, es imperativa aunque la práctica
política le haya devaluado este significado.

El profesorado, como carrera pública en la enseñanza oficial, equivale a decir


que no es un ejercicio de profesión liberal, sino que está sujeto a disposiciones
legales que le fijan una carrera, unos requisitos y, probablemente, un escalafón.
El sentido de esta norma debe ser el de buscar una progresiva elevación de la
calidad del magisterio y dotar a cada maestro de condiciones laborales
correspondientes a su situación dentro de la carrera. De esa forma se cumple
la función de estimular a los más esforzados y capaces, creando mecanismos
de emulación que son muy importantes en las dificultades actuales de
formación y actualización magisterial. Es a esto a lo que se refiere el texto
restante del primer párrafo del artículo 15.

La condición de director de un centro educativo tiene que ver no sólo con la


condición de la persona que detenta el cargo, y que debe tener un
reconocimiento correspondiente a la responsabilidad, sino que también con la
estructura general de la toma de decisiones en el sector educativo. El director
de colegio puede tomar todas las decisiones pedagógicas y administrativas
importantes en su centro de estudios y es preciso subrayar los dos tipos de
decisiones, porque las pedagógicas, sin las administrativas, no producen
ningún efecto práctico. Durante decenios, las decisiones administrativas han
tenido un altísimo nivel de concentración dentro del Ministerio de Educación,
afectando la calidad de la enseñanza a nivel nacional.
La parte final del primer párrafo señala que «El Estado y la sociedad procuran
(u.)>> es decir que ambos deben coordinar esfuerzos para lograr la evaluación,
capacitación, profesionalización y promoción permanentes del maestro. Sin
embargo, en el plano constitucional, es preciso decir que el rol conductor y
estimulador de este proceso no corresponde a la sociedad sino al Estado; por
lo tanto, si éste no lo cumple, el gobierno no rige sus acciones
constitucionalmente, al menos en este campo.

El párrafo final, que garantiza la libre iniciativa en la promoción y conducción de


instituciones educativas como entidades de propiedad privada -que pueden ser
transferidas como bienes de oferta y demanda conforme a ley-, es expresión de
la concepción liberal y de mercado que el constituyente ha pretendido dar a
todo aquello en lo que pueda haber inversión privada autorizada por la
Constitución. En este caso, la norma alcanza a la educación. Por su expresión,
esta libre iniciativa alcanza a todos los niveles y modalidades. La legislación
que el mismo párrafo final exige, deberá regular las condiciones en que estas
inversiones y transferencias se realizan, sobre todo, para garantizar que la
calidad educativa prime sobre la pretensión de lucro que el párrafo ampara -sin
decido expresamente- para el inversionista que decida poner recursos en este
ámbitol88.

Encerrado entre las disposiciones relativas al magisterio y a la libertad de


promoción y conducción de instituciones educativas se halla el segundo
párrafo. Indudablemente está muy mal ubicado allí desde la perspectiva
sistemática, porque estando entre dos normas de contenido
predominantemente técnico y administrativo, se opaca su significación de gran
principio educativo nacional. Hubiera sido más adecuado que tuviera un
artículo propio. Así se hubiera podido resaltar su dimensión hermenéutica para
la parte de la Constitución que trata sobre las materias educativas.

El educando tiene derechos dentro de la relación educativa. No sólo los


relativos al aprendizaje en sí mismo sino también tiene derechos en referencia
al entorno de la relación humana en la que el aprendizaje se realiza. El párrafo
establece, en síntesis, dos principios respecto de ello:

- El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad. La


identidad de la persona, tal como vimos al comentar el artículo 2 inciso 1 de la
Constitución, tiene diferentes dimensiones. El mandato de este párrafo, por
consiguiente, debe ser concordado con el derecho contenido en aquel artículo
y, en rigor, es aplica-

______________________________
188 Sobre el particular, es pertinente anotar que la Ley Nº 26549, Ley de los
centros educativos privados, publicada el 1 de diciembre de 1995, regula las
actividades de los centros y programas educativos privados y establece que
toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promoverlos y conducirlos,
adoptando la organización más adecuada a sus fines.
ción a la educación, del derecho a la identidad. Valen para este caso, por tanto,
los comentarios que hicimos respecto de él.

- El educando tiene también derecho a un buen trato psicológico y físico dentro


del proceso educativo. Esto tiene que ver, particularmente, con el rigor, tino y
límites de las sanciones educativas. Las buenas condiciones psicológicas y
físicas en el proceso de aprendizaje son indispensables para el logro de los
objetivos. En realidad, esta parte de la norma es no sólo un reconocimiento al
derecho a la integridad normado en el inciso 1 del artículo 2, sino también un
principio metodológico de la educación en el país.

Conviene, finalmente, incluir unas líneas respecto de la realidad educativa


peruana, en sus distintos aspectos. Si bien es cierto se ha intentado, desde el
gobierno central, imprimir al tema educativo una dinámica de relativa inversión
económica (recordemos que el año de 1996 fue denominado como «de la
modernización educativa»), cuyo aspecto más rescatable quizá sea el seguro
escolar gratuito, medida que beneficiará a más de cinco millones de escolares
en todo el Perú, también es evidente que este sector continúa atravesando por
una de sus crisis más serias. En efecto, uno de los logros que el gobierno más
se preocupó en propagan di zar fue la construcción masíva de colegios en todo
el país (mil quinientos, aproximadamente), que obviamente contribuyó a
mejorar las precarias condiciones materiales del sistema educativo peruano.
Sin embargo, cabe recordar que la educación -integral mente entendida- no ,
se puede reducir simplemente a la construcción de locales escolares.

Existen otros problemas recurrentes que aún no han sido solucionados en los
últimas siete años; por el contrario se han visto agravados. Uno de ellos es el
de los sueldos paupérrimos de los maestros, cuyo poder adquisitivo se ha visto
seriamente dañado por una doble razón: la falta de interés desde el Estado por
considerar al sector educativo como uno de carácter estratégico para el
desarrollo del país, y por el olvido del mismo luego del ajuste económico
producido en los primeros años de la década del noventa, que los trató con
extrema dureza, trasladando al magisterio en su conjunto hacia el sector
denominado estadísticamente «pobre» en el Perú.

Por otro lado, se presentan serias deficiencias en lo que se refiere a la calidad


educativa, al estancamiento de la currícula escolar, al abismo insondable que
separa, por ejemplo, a la educación impartida en la costa y a la que se imparte
en la sierra o selva. Puede sostenerse, al respecto, que el Perú es uno de los
países más atrasados de América Latina en este rubro; situación a la que
ayuda el inexplicable desmantelamiento del Ministerio de Educación, convertido
hoy en día en un reducido organismo técnico del Estado, sin ninguna
autonomía y poder de decisión. Por todo ello, hoy en día podemos sostener, sin
temor a equivocarnos, que la educación en el Perú es la «cenicienta» del
Estado, y que está aún muy lejos no de colocarse a la
vanguardia de sus similares en el continente, sino de ni velarse y ponerse a la
altura de la pedagogía moderna y la tecnología educativas.

Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son


descentralizados.

El Estado coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de


los planes de estudios así como los requisitos mínimos de la organización de
los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación.

Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación
adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o
físicas.

Se da prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del


Presupuesto de la República.

En términos administrativos, un sistema es definido como la suma organizada


de normas, órganos y procesos destinados a proveer a la administración
pública de los insumos necesarios para cumplir eficientemente sus fines
institucionales. Que el sistema educativo sea descentralizado, quiere decir que
la operación de sus órganos, la ejecución de sus procesos de todo tipo, y
desde luego la concepción de las normas que lo rigen, no deben estar
concentrados.

En otras palabras, se pretende establecer -por lo menos a nivel constitucional-


el principio de que no es el Ministro de Educación desde la Capital, quien debe
decidir por sí o por sus colaboradores cercanos todo lo referente a la educación
en el país.
Por el contrario, serán el Estado y la sociedad según sus particulares
características en cada ámbito del país, los que determinarán muchos aspectos
sobre qué es lo que se enseña y cómo se enseña.

Esto no quiere decir que el Ministro de Educación no tenga poder real sobre el
sistema educativo. Es claro que él asume directamente la responsabilidad de
diseñar y ejecutar lo que de unitario tiene dicho sistema en el Estado: los
contenidos y procedimientos esenciales y comunes a todo el Perú. De la misma
manera, el Congreso deberá establecer las normas de rango de ley comunes a
toda la educación nacional 189.
________________________________
189 Todo ello en ejercicio de las características de Gobierno Central y en
aplicación de los principios del segundo párrafo del artículo 43, que establece
que el Estado peruano tiene un gobierno unitario, representativo y
descentralizado. Esto quiere decir que en la organización del Estado, y por
tanto del sistema educativo, existen elementos unitarios y descentralizados.
Que el régimen educativo sea descentralizado apunta también al contenido de
la educación en los distintos lugares del país. Ello es razonable y adecuado,
siempre que se combine con elementos educativos comunes a todo el país,
que dan nuevamente el rasgo unitario de la sociedad peruana. Lo particular de
cada ámbito en el contenido educativo permite que el educando se ubique
mejor en su entorno y, a la larga, que tenga una vida mejor tanto física como
espiritual, en tanto individuo y como miembro de una colectividad.

En un país diverso como el Perú es tan nocivo tener un sistema y un régimen


de educación centralizados, como tenerlos completamente descentralizados,
sin noción de unidad y contexto nacional común. La Constitución quiere,
precisamente, que coexistan las dos dimensiones.

Coherente con lo dicho hasta aquí, el segundo párrafo del artículo bajo
comentario establece como función del Estado, coordinar la política educativa.
Esto quiere decir que el Estado no tiene el rol de ser el ente rector de todos los
aspectos de la educación.
El párrafo entra en los siguientes detalles:

- Establece que el Estado formula los lineamientos generales de los planes de


estudios. Con ello, le asigna la potestad de diseñar, precisamente, lo común a
la educación en cada uno de los diferentes niveles del Estado: nacional,
regional y local. Pero la Constitución es clara también al dejar libertad de
conformación de los planes de estudio a las regiones, a los ámbitos locales y
aún a las instituciones educativas mismas: cuando el Estado sólo establece los
lineamientos generales, los detalles los harán otros. Ellos son la sociedad y los
centros educativos mismos.
Desde luego, la ley de educación debe regular todos estos aspectos para
darles proporción y calidad.

- También el Estado establece los requisitos mínimos de la organización de los


centros educativos, lo que le permite regular la institucionalidad y no sólo los
contenidos de la educación nacional.

- Finalmente, se le encarga al Estado supervisar el cumplimiento y calidad de la


educación, según los términos que él mismo haya fijado.

El penúltimo párrafo contiene un principio de equidad para un país de


profundas desigualdades sociales, económicas y de oportunidad. Que todos
tengan educación adecuada exige crear las condiciones para que cada
persona pueda insertarse en la compleja sociedad moderna. Si esta equidad en
el acceso a la educación no se da, entonces los que no tengan educación
serán irremisiblemente unos marginales sociales: estarán excluidos por
completo de los beneficios. El deber del Estado de asegurar el acceso
educativo es, por consiguiente, una exigencia de justicia y algo coherente
con las reglas de la organización social en su conjunto: todos deben tener la
posibilidad de beneficiarse.

En relación a la educación de quienes sufren limitaciones mentales o físicas,


nos remitimos a lo comentado a propósito del artículo 7.

Como correlato de todo lo anterior, el último párrafo del artículo 16 dice: «Se da
prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del
Presupuesto de la República». Esta prioridad es justa y tiene que ser reflejada
expresamente en las leyes de presupuesto, para que los gobiernos cumplan
con la obligación constitucional exigida. En la actualidad, el precepto
constitucional no se cumple. Es imprescindible que sobre este aspecto primen
criterios de acuerdo nacional, que es la mejor vía para que el esfuerzo
económico y financiero del país dé primacía a la educación.

Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias.


En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las
universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse
gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio
y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los
costos de educación.

Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de


quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar
la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal
y la cooperativa.

El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población


los requiera.

El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la


educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona.
Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país.
Promueve la integración nacional.

La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias porque se supone


que forman integralmente a la persona en las etapas decisivas de su
desarrollo. La educación inicial no había sido contemplada en las
constituciones anteriores y es un acierto , haberlo hecho en ésta. La primaria y
la secundaria, para cumplir verdaderamente el papel que se les asigna, deben
ser permanentemente reformuladas para modernizarlas y adecuarlas a las
necesidades de formación del individuo que plantean el conocimiento
contemporáneo y su velocidad de progreso.
La educación gratuita del Estado en los planos inicial, primario y secundario fue
consagrada en la Constitución de 1979 y se consideró como una de sus
grandes conquistas. Durante el debate en el CCD se temió sin embargo que se
eliminara este criterio, que facilita el derecho a la educación de todos. En
efecto, hubo sectores liberales a ultranza al interior del Congreso Constituyente
que quisieron determinar que la educación fuese pagada, como principio
general. Sin embargo, primó la sensatez y el realismo. La norma de gratuidad
de la enseñanza pública es adecuada a las realidades sociales y económicas
de buena parte de la población nacional.

La misma naturaleza de este principio tiene la norma posterior de este artículo


17, que establece el deber del Estado de crear centros de educación donde la
población los requiera y cuyo detalle se consigna en la Ley de Educación.

Las universidades públicas, en cambio, cobrarán a los que puedan pagar y


darán formación gratuita a los que no puedan hacerla. En los primeros años de
vigencia de la Constitución la norma no se ha cumplido en todos sus extremos.
Su aplicación requerirá de un censo socio-económico de los alumnos
matriculados en las universidades públicas.
Por las mismas razones anteriores se ha establecido la posibilidad de que el
Estado subvencione la educación privada. La norma se explica plenamente a sí
misma y es adecuada para evitar desequilibrios en el sistema educativo del
país.

La gratuidad de la educación pública ha sido vista como coherente con el


principio de que el Estado debe asegurar que nadie se vea impedido de recibir
educación adecuada por su situación económical90, y con la norma que da
prioridad a la educación en la asignación de recursos del Presupuesto de la
Repúblical91.

En cuanto al analfabetismo, éste es un lastre para las sociedades en las que


existe y su desaparición es una de las tareas mundiales, comparable a la
eliminación de las epidemias más conocidas contra la salud. La analogía
permite ver la significación del problema del analfabetismo. En el Perú existe
alrededor de un 15% de población analfabeta, pero su distribución es muy
desigual: existen departamentos en los cuales la tasa llega al 50% de la
población (como por ejemplo Ayacucho). De esta cifra las más perjudicadas
son las mujeres. La norma es reiterada en nuestras constituciones y cada vez
de más urgente cumplimiento.

La parte final del artículo 17 está, nuevamente, ubicada de manera infeliz por
dos razones. La primera porque al ir a punto seguido del tema del
analfabetismo, la cuestión de la educación bilingüe y la interculturalidad
sugieren una relación equivocada entre el analfabetismo y estos dos
conceptos. En segundo lugar, porque la integración
___________________________
190 Cfr. Constitución Política, arto 16.
191 Ibldem, arto 16.
nacional a través de la educación es un principio trascendental y complejo que
no debería ser el apéndice final de todas estas normas. Un poco más de
cuidado separando lo fundamental de lo no tan importante, y dando a cada
norma su sitio en la sistemática constitucional, es recomendable para futuros
trabajos de legislación. En todo caso, el tema merecía un artículo propio con
dos párrafos diferentes.

Toda esta problemática educativa de la cultura, la educación y la nacionalidad


parte del hecho, feliz, de un Perú con pluralidad y riqueza de culturas y de
lenguas. Durante mucho tiempo esto fue visto como un ancla que frenaba el
progreso nacional y, en muchos casos, se propuso con buena fe pero con
funestos resultados, la occidentalización de la cultura nacional. Hubo quienes
consideraron a las culturas y lenguas nativas como expresiones de primitivismo
que había que superar, y muchas veces el Derecho se hizo eco de estas
consideraciones en normas positivas 192.

Contemporáneamente se sostiene que la posición correcta es considerar a


toda cultura como «culta» y promover tanto el respeto de una cultura para con
la otra, como la creatividad que genera la interrelación de culturas distintas que
producen nuevas manifestaciones originales.

El Perú tiene todas estas posibilidades. Pero para ello tiene que superar viejos
prejuicios, promover el desarrollo social y económico de todos sus sectores
sociales, desarrollar el mercado a todo el territorio y todos los grupos y, no
menos importante, llevar adelante una política cultural de respeto y progreso en
los términos anteriores.

Es en este sentido que las normas contenidas en la parte final del artículo 17
adquieren su real significación:

- Fomentar la educación bilingüe e intercultural que permita a todas las


personas comprenderse entre sí, desarrollar el conocimiento del otro que
convive con ellas y, particularmente en el caso de quienes nacen en culturas de
minoría, poder conocer la cultura predominante sin perder los valores de la
propia. Esto es particularmente aplicable a las poblaciones quechua, aymara y
nativas de la selva, a menudo educadas en idioma español sin posibilidad de
recuperar su propio idioma y, con él, los valores de su cultura, por la íntima
relación que existe entre idioma y expresión cultural.
Esta educación bilingüe e intercultural debe ser realizada según las
características de cada zona, precisamente para ayudar al proceso que hemos
descrito.

- La preservación de las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del


país es una política que fluye en el mismo sentido de lo anterior, aunque con
una

____________________________________
192 Es el caso, por ejemplo, de aquella que resultó arquetípica y que hablaba
de los indígenas degradados por la coca y el alcohol, inserta en el Código
Penal de 1924.
fisonomía propia porque no atañe sólo a lo educativo sino que tiene que ver
con el mundo cultural y con las cosmovisiones en general. Razón adicional
para mostrar la inconveniencia de ubicada sistemáticamente en este lugar.

- La promoción de la integración nacional es un objetivo confIuyente con los


otros, que consiste en crear la unidad nacional en medio de nuestras
diferencias y del respeto por ellas. Es construir lo que significa la unidad en la
diversidad. En términos prácticos y concretos del trabajo educativo y cultural en
general, requiere' de definiciones progresivas que vayan modelando el proceso
global de entendimiento cultural de toda la sociedad peruana.

3.2. La Educación Superior y Universitaria

Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación


profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la
investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de
cátedra y rechaza la intolerancia.

Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija
las condiciones para autorizar su funcionamiento.

La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados.


Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley.

Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno,


académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus
propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes.

Con el artículo transcrito la Constitución de 1993 mantiene. como en su caso lo


hizo la Carta de 1979, el tratamiento a nivel constitucional de los asuntos
relativos a la universidad. Sensiblemente, es otro artículo afectado por el
empleo de una lamentable metodología jurídica. En su afán de reducir el
número de artículos de la nueva Carta, el constituyente ha agrupado a punto
seguido un conjunto de materias que debieron merecer un tratamiento por
separado, para una mejor comprensión de los asuntos pertinentes a la
identidad universitaria, de aquellos que tienen que ver con la naturaleza jurídica
de los temas que intervienen en la universidad, o la composición de ésta.
La legislación universitaria ha sido abundante. Gran parte de ella estuvo
vinculada a los procesos de reforma universitaria desarrollados durante el
presente siglo. No obstante, es la Constitución de 1979 la que por primera vez,
y de manera expresa, amplía el tratamiento de la universidad y de la educación
superior en el Perú. El arto 31 se refirió, por una parte, a los fines de la
universidad, asunto que, a nuestro juicio, no es materia de ninguna ley, porque
ellos son inherentes a la existencia misma de la universidad193.

Pero la Carta de 1979 convirtió la autonomía universitaria en precepto


constitucional. Fue un acierto. También garantizó la libertad de cátedra y el
rechazo a la intolerancia. Por otra parte, precisó que las universidades públicas
o privadas sólo podían crearse por ley y señaló la composición de la
universidad, manteniendo el criterio de que los grados académicos y títulos
profesionales otorgados por ella lo eran a nombre de la Nación. Por último,
exoneró a las universidades de tributos creados o por crearse y dispuso que la
ley estableciese estímulos tributarios y de otra índole para favorecer
donaciones y aportes en favor de las universidades y centros educativos y
culturales.

Estas disposiciones de contenido promocional no significaron, sin embargo,


una mejora sustantiva en la calidad de las universidades. La década del
ochenta fue una en que la crisis que las venía afectando se hizo más aguda.
En todo caso, la Constitución de 1993 ha reafirmado parcialmente algunos de
estos aspectos, mientras que ha introducido otros que corresponden a una
concepción alternativa, aunque poco elaborada aun, de universidad.

Veamos, en primer lugar, algunos incisos de esta institución básica de la


sociedad, que sirven para elaborar un juicio racional y ponderado sobre el
régimen universitario que introduce la Constitución de 1993.

La universidad es un centro de creación y difusión de conocimiento y cultura.


Tiene una larga tradición y pautas de organización y funcionamiento inherentes
a su naturaleza que, a lo largo de los siglos, han demostrado su pertinencia
para dicho propósito, más allá de los periódicos reajustes que deben hacerse
para adecuarla a los tiempos y las circunstancias. Por ello, los fines que le
reconoce la primera parte del arto 18 son los que efectivamente le
corresponden. Pero sucede que sin mención constitucional serían los mismos y
aún otros más. Esto último da lugar para hacer las siguientes precisiones: '

__________________________
193 En un reciente trabajo sostenemos lo siguiente: (...) «el espíritu creativo de
la libertad académica, la investigación y el trabajo científico, no dependen de
ningún señalamiento jurídico, aunque sea de nivel constitucional; antes bien,
ese tipo de mención puede en la práctica generar situaciones de restricción e
intolerancia». BERNALES, Enrique: Legislación y Universidad en el Perú. En
Diálogo sobre la Universidad Peruana. Róger Guerra-García (Editor),
Universidad Peruana Cayetano Heredia - Asamblea Nacional de Rectores.
Lima, 1994, p. 82.
- La formación profesional significa que la universidad prepara estudiantes y les
inculca las bases teóricas y prácticas de una profesión determinada, sobre todo
desarrollando las propias capacidades del alumno para la materia.

- La difusión cultural consiste en el esfuerzo que la universidad hace frente a


sus miembros y a la sociedad en su conjunto, para dar a conocer
permanentemente los aportes trascendentales de la cultura, nacional y
universal. Convoca no sólo a una educación universitaria de calidad, sino a la
animada vinculación entre universidad y sociedad.

- La creación intelectual y artística ha formado siempre parte del quehacer


universitario, si bien no le pertenece en exclusividad porque también otras
organizaciones realizan aportes similares. Sin embargo, la universidad es un
sitio privilegiado para el estímulo del espíritu humano.

- La investigación científica es el avance del conocimiento a través de la


ciencia. Tal vez las universidades sean las instituciones que más aportan al
conocimiento científico contemporáneo por su permanente trabajo de
investigación y por la dedicación de un número importante de profesores y
alumnos a la actividad intelectual.

-La investigación tecnológica es la aplicación de los conocimientos científicos a


la praxis, es decir, a ayudar a producir, a llevar una vida cotidiana mejor, etc.
Las universidades participan de la investigación tecnológica, aunque siempre la
investigación científica ha tenido preponderancia dentro de ellas en términos
absolutos.

Todo lo anterior pertenece a la naturaleza de la universidad; no a la ley, aunque


no es la Constitución la que debe decir cuáles son sus fines. En todo caso, lo
que corresponde a una declaración constitucional es dar garantía y apoyo para
el cabal cumplimiento de estos altos fines. La libertad de cátedra y la
autonomía, por ejemplo, podrían ser enunciados simples y categóricos a fin de
otorgar a la universidad las garantías adecuadas para el cumplimiento de sus
fines.

En efecto, la libertad de cátedra es una institución según la cual el profesor


ejerce discrecionalidad en la delimitación del curso que dicta, tanto en
contenido como en metodología, pero dentro de lo que corresponde al estado
del curso y a lo que una disciplina aporta en concordancia con el plan de
estudios universitario. En otras palabras, la libertad de cátedra no pone un
curso en el arbitrio del profesor sino que respetando los márgenes de dicho
curso, éste puede incorporar o suprimir temas, de manera que se produzca una
mejor reacción de interés y cercanía en la relación pedagógica con el alumno.
La libertad de cátedra no va en contra, obviamente, de principios básicos como
la libertad de expresión o la libertad de creación intelectual y científica. Nada
impide a un profesor universitario hacer de su cátedra un centro de reflexión y
divulgación de su capacidad de innovación. Se trata por tanto de un derecho
complejo que compete en primer lugar al profesor que ejerce la cátedra, pero
en segundo lugar también a la universidad, porque violentar la autonomia
universitaria altera su autonomía académica, y a los alumnos, porque les
cambia reglas de juego esenciales en la relación de aprendizaje dentro de la
universidad. De allí la gran responsabilidad que significa respetar, por una
parte, la libertad de cátedra y, por otra, ejercerla.

El rechazo de la intolerancia significa que ni profesores ni alumnos deben


polarizar sus relaciones recíprocas, sino que debe haber respecto a la
discrepancia y discusión para encontrar el punto de vista más consistente y
verdadero. Si se ve bien, el rechazo a la intolerancia no genera un derecho a
ser tolerado sino más bien el deber de tolerar. Desde luego, en el Derecho
estas dos afirmaciones no tienen el mismo significado. Por ello las señalamos,
a fin de ilustrar mejor al1ector sobre la discusión del punto.

El segundo párrafo del arto 18 se ocupa de las entidades que promueven las
universidades. Estas en su formación tienen dos etapas: una es el inicio de su
diseño, llamada de la promoción. La promoción de universidades puede ser
hecha por una entidad pública o privada. Según ello, se determinará mucho la
vida futura de la universidad, pues tenderá a ser pública o privada.

Este aspecto introduce una novedad importante. Con anterioridad, las


universidades eran creadas por ley, fueran éstas públicas o privadas. La
Constitución se ocupa ahora sólo de los promotores. Pero, ¿quién crea y cómo
se crean las universidades?
La Ley N° 23733, aún vigente, dispone que se crean por ley y señala los
requisitos para ellol94. Este dispositivo no puede ser invocado contra la
Constitución de 1993, que dice: La ley fija las condiciones para autorizar su
funcionamiento. No hay ley.
Este asunto hace necesaria su dación. Será entonces un organismo como la
Asamblea Nacional de Rectores quien la proponga. Pero ¿también las
universidades públicas?;
¿cómo se resolverá jurídicamente esta cuestión?

El tercer párrafo del artículo define a la universidad como una comunidad de


profesores, alumnos y graduados, lo que resalta su carácter esencialmente
académico y de conocimiento. Siguiendo la tendencia de la libre iniciativa
consagrada en la parte económica de la Constitución, se reconoce a los
promotores una participación dentro de ella, en la forma que establezca la ley.
Desde luego, esto no debiera

___________________________
194 BERNALES, Enrique: Op. cil. pp. 83-85.
significar un número que les permita controlar mayoritariamente los órganos de
gobierno de las universidades.

Los promotores deben ser tomados como aquellas personas (naturales o


jurídicas) que aportan capital a la universidad de manera que ella afronte
directamente sus primeros años de vida. Si no hubo aporte económico, no
puede decirse que la persona de que se trate fue un promotor. Pero este apoyo
no debe convertir al promotor en gobernante de la universidad, pues ello
introduciría condicionantes ajenos a la libertad y fines de la universidad.

Otro aspecto que aborda este extenso arto 18 es el referente a la autonomía


universitaria. Esta institución proviene de la reforma universitaria cordobesa y
en el Perú fue incorporada por los primeros movimientos de reforma en 1918-
1920 y 1928-1930.
Ellos se pronunciaron en favor de la universidad crítica y abierta a la
modernidad.
Como hemos señalado en nuestros trabajos sobre la problemática universitaria,
la autonomía ha sufrido muchas vicisitudes en su aplicación que a veces la
desvirtuaron o la condicionaron a intereses políticos. Pero ello no debe afectar
la esencia misma de la institución; su importancia y necesidad como elemento
que permite una mejor gestión y cumplimiento de los fines de la universidad,
así como la vinculación histórica con los procesos que en América Latina han
hecho de la autonomía un elemento intrínseco a la identidad de la universidad
195.

Debe precisarse que la autonomía responde al espíritu de independencia que


es consustancial a las universidades porque su finalidad es recoger y
desarrollar el saber -además de transmitirlo- y la única regla que admite la
verdad es la de ser buscada con honestidad y razón. La independencia de
actuación de las universidades está estrechamente vinculada a esa finalidad
central de desentrañar la verdad de las cosas: sólo pueden hacerlo si buscan el
conocimiento con la razón. Señala René ORTIZ al respecto:

«Forzando un intento de definición para los efectos del marco teórico


anunciado, puede afirmarse que (la autonomía) es un estado o situación de
independencia a partir del cual las capacidades o habilitaciones son
susceptibles de ser pensadas y, sobre todo, realizadas»196.

El espíritu de independencia está pues relacionado directamente a las


capacidades o habilitaciones de la universidad y es en torno a ellas que debe
realizarse el esfuerzo

_________________________________
195 BERNALES, Enrique: Universidad y Proyecto Nacional. Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Lima, noviembre de 1993.
196 ORTlZ CABALLERO, René: La Matrícula Universitaria: ¿ Contrato Privado
o Acto Administrativo? Tesis para optar el Grado Académico de Magister en
Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, Cap. 1, p.
16.
heurístico de su definición. Según el mismo autor que citamos, el término
autonomía no llega al castellano sino en el siglo XVIII. Antes se hablaba de
fuero universitario 197 , expresión que correspondía a las libertades y
privilegios que se otorgaba en el contexto del Estado de organización feudal del
poder. Por consiguiente, la autonomía como concepto, y también la autonomía
universitaria, provienen del liberalismo contemporáneo.

¿Dónde podemos encontrar la raíz del concepto autonomía? Dice René


ORTIZ:

«Estamos, pues, ante un término tributario de la ideología liberal, imperante en


los tiempos modernos. Conforme al pensamiento de la época y a la obra
kantiana, que quizás simplifiquemos con exceso, se tiene que todas las
personas, como seres racionales, realizan actos voluntarios y todo acto de
voluntad requiere de una ley o imperativo ante la razón para su existencia,
pudiendo ser autónoma o heterónoma dicha ley, según sea el propio ser
actuante un legislador de sí mismo o provenga la ley de una fuente legislativa
ajena al actor. Este carácter de 'legislador' de sí mismo - paso indispensable
pero no suficiente para entender cómo los seres racionales pueden ser
radicalmente libres- es el que se popularizó extendiéndose a muchos otros
ámbitos como el jurídico» 198.

y como es evidente que el párrafo anterior ordena la autonomía hacia la


moralidad, continúa:

«La acepción kantiana de autonomía ha sido proyectada del ámbito de la


moralidad -humana e individualmente humana por naturaleza- al de las
instituciones y al de las relaciones interinstitucionales, de suerte que se
entienda por 'autonomía', la capacidad de darse a sí mismo la legislación que le
regule, con mayor o menor independencia de otros poderes superiores, como
el Estado, por ejemplo» 199.

De tal manera que la autonomía no es sino un concepto que expresa la


independencia de las personas (y de las instituciones entendiendo personas en
sentido jurídico extenso, es decir, incluyendo a las personas jurídicas). En la
literatura especializada se ha tendido a identificar autonomía universitaria con
la capacidad de dictarse sus propias normas jurídicas precisamente por lo que
hemos mencionado antes, es decir, las raíces kantianas del ser legislador de sí
mismo. Sin embargo, la analogía de la autonomía de la voluntad humana a la
autonomía universitaria requiere precisiones, pues no es lo mismo ser
legislador de sí mismo en el contexto de la moral que en el del Estado i' de
Derecho contemporáneo. En este último ámbito es obvio que la frase, si se
toma

___________________________
197 ORTIZ, René: Op. cil. p. 18.
198 Ibidem, pp. 18-19.
199 Loc. cit., p. 9.
en forma rigida, significa que la potestad normativa residiría sólo en la
universidad, lo que contradice el principio de la potestad legislativa del Estado.

Por ello, la autonomía universitaria implica una reelaboración y una aplicación


específica. Se da como una capacidad de autoridirigirse en las actividades que
son propias a los fines institucionales, con autoridad para darse sus propias
normas reglamentarias, pero dentro del marco de la Constitución y las leyes.

Es en este contexto que debemos analizar las normas que regulan la


autonomía universitaria. Actualmente existe la Ley N° 23733, dictada en 1983,
antes de la dación de la actual Constitución, que sobre el tema dice lo
siguiente:

«Artículo 4.- La autonomía inherente a las Universidades se ejerce de


conformidad con la Constitución y las leyes de la República e implica los
derechos siguientes:

a. Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con él.

b. Organizar su sistema académico, económico y administrativo.

c. Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y aplicar sus fondos


con la responsabilidad que impone la ley».

Se reconoce, en primer lugar, el derecho de la universidad a autoregularse


dentro de la Constitución y la ley, que es el mandato del inciso «a». No
obstante, esta autonomía de regulación está limitada por los excesos
reglamentaristas de la misma norma.

También se autoriza a las universidades a organizarse académica, económica y


administrativamente. Las autonomías económica y administrativa son
características de los organismos públicos descentralizados y en general
quieren expresar que nadie puede definir, sino ellos mismos, cómo manejan
sus recursos propios y cómo se estructuran internamente para cumplir sus
funciones. Desde luego, estas autonomías también son ejercitadas dentro del
marco de la Constitución y de la ley. Obviamente, la autonomía económica y
administrativa dicen en sustancia lo mismo que el inciso «c», pues pertenece a
dichas autonomías administrar bienes y rentas, elaborar el presupuesto y
aplicar los fondos propios.
Tal vez podamos entender el inciso «c» sólo como un desagregado de la
autonomía económica y administrativa.

En referencia a la autonomía académica, estamos ante el asunto clave de la


autonomía universitaria, pues significa la capacidad de organizarse para su
finalidad propia.
Particularmente en esto, debe la universidad ser celosa guardiana de su
independencia, porque si la pierde, estará en serio peligro de afectar también el
acceso al conocimiento.

A mediados de 1995, la Asamblea Nacional de Rectores presentó ante el


gobierno un proyecto de Ley de Bases de las Universidades, cuyo arto 2 dice lo
siguiente a propósito de la autonomía universitaria:

«La Universidad tiene autonomía para el cumplimiento de su misión, fines y


objetivos y la ejerce dentro de la Constitución y las leyes. Esta autonomía se
expresa en las siguientes libertades:

a. Libertad normativa, para aprobar su estatuto y las demás normas


reglamentarias que la rigen.

b. Libertad de gobierno, para estructurar, organizar y conducir la institución


universitaria.

c. Libertad académica para crear, modificar o suprimir facultades y carreras;


aprobar los currículos y los programas de investigación; determinar el modo de
acceder a los estudios superiores, así como los requisitos o exigencias en los
estudios y las aptitudes que deben ser adquiridas para optar los grados
académicos y los títulos profesionales; definir las calificaciones o méritos que
debe poseer quien pretenda iniciarse o progresar en la carrera docente.

d. Libertad administrativa, para adoptar los sistemas de gestión que considere


adecuados; nombrar y remover al personal de la universidad; y disponer los
órganos de producción y servicios necesarios para el cumplimiento de sus
fines.

e. Libertad económica para administrar y disponer de su patrimonio; y para


determinar las formas de generar y aplicar los recursos que financien su
funcionamiento, sin perjuicio del derecho que asiste al Estado o a las entidades
financieras privadas de evaluar, de acuerdo con sus normas, el modo en que
han sido administrados sus aportes».

Puede verse en esta elaboración que el concepto fundamental de


independencia (o libertad como dice el encabezamiento de cada inciso), es el
fundamento de la , autonomía, y que ella se refiere a los diversos aspectos que
constituyen la persecución del conocimiento, o los instrumentos administrativos
y económicos que lo permiten de manera directa. Consideramos que este
artículo se explica por sí sólo y que constituye una excelente des agregación de
los diversos componentes del concepto de autonomía.
y para diferenciar conceptos, el propio proyecto de ley de la Asamblea Nacional
de Rectores se refiere a renglón seguido¡ en el artículo 3, a la inviolabilidad del
domicilio universitario, separándola del concepto mismo de autonomía:

«El domicilio universitario es inviolable y está constituido por todos los


inmuebles que ocupa la Universidad para el cumplimiento de sus fines. La
Policía Nacional sólo puede ingresar en él por mandato judicial o a petición
expresa del Rector, quien dará cuenta inmediata al Consejo Universitario, salvo
el caso de flagrante delito o peligro inminente de su perpetración. En el caso de
que la Universidad desarrolle sus actividades en ciudad universitaria o campus,
la Policía Nacional puede ejercer vigilancia sobre sus vías para resguardar el
patrimonio institucional y garantizar el orden y la seguridad de las personas».

Esta diferenciación resulta muy importante, porque en el pasado se tendió a


pensar muchas veces en el Perú que la autonomía universitaria y la
inviolabilidad del local universitario eran conceptos prácticamente sinónimos,
como si implicase una extraterritorialidad. Ese proyecto establece las
diferencias y propone normas procesales de autorización de ingreso de la
fuerza pública a los locales, que garantizan tanto las potestades de control del
orden interno del gobierno, como la necesaria ausencia de interferencia de
organismos de represión dentro de los locales universitarios, en lo que se
refiere a la realización de las actividades de conocimiento propias de la
universidad.

Como colofón de este análisis, podemos concluir que si bien la autonomía


universitaria está relacionada al quehacer mismo de la universidad, tiene un
innegable tinte de protección y garantía de su labor frente a los poderes que
intenten sojuzgarla total o parcialmente. Ello, desde luego, incluye a los
poderes privados, pero particularmente al poder del Estado y sus órganos. En
este sentido, la autonomía universitaria es también un tema que tiene
contenidos políticos inevitables.

En cualquier caso, la clave de la autonomía universitaria está en crear las


condiciones para que la universidad realice su enseñanza, investigación y
pensamiento crítico con independencia y seguridad; con una organización y un
manejo económico y financiero que se constituyan en instrumentos adecuados
lograr dichos fines de conocimiento.

Como hemos visto, la autonomía universitaria es la única garantía para que la


universidad preste adecuados servicios y forme profesionales con libertad de
análisis y crítica. Sin embargo, debe anotarse que en los últimos años este
concepto, tan importante y arraigado para la universidad peruana, ha perdido
sentido de aplicación y de respeto. En efecto, son muchas las universidades
del país que han sido intervenidas por el Estado, bajo toda una gama de
pretextos legales, políticos y de coyuntura. Un claro ejemplo de lo anotado es el
caso de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, el centro de estudios más importante y antiguo de Sudamérica y, en su
momento, símbolo de la autonomía universitaria. Esta universidad ha sido
intervenida desde el año 1993 por una llamada «comisión reorganizadora»,
cuyo directorio ha sido designado por el propio Presidente de la República,
obviándose de esta manera sus propios estatutos. La misma suerte han corrido
una serie de universidades a nivel nacional, con el agravante de que las
mencionadas comisiones han adquirido el carácter de permanentes.

En adición, no podemos dejar de mencionar un hecho que consideramos


preocupante. Nos referimos a la proliferación de universidades, cuyo
incremento, en los últimos años, ha sido desproporcionado. Este fenómeno,
presente especialmente a partir del estímulo irreflexivo del lucro privado en la
educación, incentivado en los últimos siete años, atenta directamente contra la
calidad educativa. Se han fundado muchas universidades que ni siquiera
merecen el calificativo de tales, pues su precaria organización económico-
administrativa, añadida a la falencia académica, propician un doble efecto
negativo: el engaño al que pueden ser sometidos los estudiantes que ingresan
a ellas, y la «producción» (no cabe otro término) de profesionales que van a
ocupar el mercado de trabajo en situación de evidente desventaja con respecto
a quienes egresan con una sólida formación académica. Se impone, en ese
sentido, una reforma sustantiva de la Ley Universitaria que se preocupe por
detener este desenfrenado afán lucrativo y que establezca condiciones serias
para autorizar en el futuro la fundación de nuevas universidades.

Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás centros


educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de
inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes,
actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural. En
materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen
especial de afectación para determinados bienes.

Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y


beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fije la ley.

La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las


mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben
cumplir los centros culturales que por excepción puedan gozar de los mismos
beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley
sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto
a la renta.

Las instituciones educativas señaladas en la primera parte del artículo son


aquellas que han cumplido los trámites exigidos específicamente en la
legislación para su existencia. Sólo ellas pueden beneficiarse de la inafectación
establecida. Como en toda excepción al régimen tributario normal general, no
caben analogías para lograr el beneficio.

La inafectación está dirigida a los impuestos que están definidos en la norma II


del Título Preliminar del Código Tributario: «Impuesto: Es el tributo cuyo
cumplimiento no origina una contraprestación directa enfavor del contribuyente
por parte del Estado».

De acuerdo a esta definición existen varios informes jurídicos según los cuales,
en el caso de las universidades, la inafectación de este artículo constitucional
alcanza a las cuotas patronales que concurren con cuotas del trabajador, en
referencia a determinadas contribuciones que, pudiendo beneficiar a los
trabajadores, no benefician al empleador como tal. Es el caso del impuesto
denominado FONAVI. La interpretación hecha en estos informes es coherente
con el significado concordado del artículo 19 de la Constitución y el Título
Preliminar del Código Tributario.

La inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes,


actividades y servicios propios de la finalidad educativa y cultural de estas
instituciones educativas equivale a decir que no son actividades sujetas a pago
de impuestos y que esta situación no tiene límite en el tiempo, pues no se trata
solamente de una exoneración temporal como muchas veces se hace con fines
promocionales. En este caso los impuestos no existen para la finalidad
educativa y cultural.

Los bienes, actividades y servicios propios de la finalidad educativa son todos


aquellos que conducen a cumplir los fines específicos de la educación. Desde
luego estamos hablando de los servicios de clases (cobro de pensiones y
contratación de profesores), pero también de muchos otros hechos de carácter
económico como son, a título de ejemplo, los siguientes:

- Adquisición de bienes destinados a la enseñanza: muebles, vehículos,


equipos, laboratorios, materiales de oficina, elementos artísticos, etc., según la
naturaleza de los fines educativos y culturales que persigue la institución.

- Bienes cuya renta o precio se destina comprobadamente a la actividad


educativa o cultural, lo que puede permitir que la institución, por ejemplo, cobre
pensiones menores al costo real de sus servicios.
- Servicios que la institución educativa preste a terceros, siempre que tengan
que ver con la naturaleza de la educación que brinda o de la difusión cultural
que realiza, pues en ese caso está dando experiencia práctica, que es
complemento educativo esencial, a sus alumnos y también a sus maestros.

- Venta de todos los bienes anteriores, cuando puede apreciarse que los
ingresos se destinan a los fines educativos o culturales.

- Otros hechos económicos que compartan los principios generales aplicables a


los ejemplos aportados.

Si a pesar de que la institución no tiene finalidades de lucro, realiza estas


actividades y de una u otra forma distribuye los beneficios económicos entre
algunas personas o instituciones y no los destina a su finalidad educativa o
cultural, entonces deberá tributar sobre ellos. Desde luego, también estaría in
cumpliendo la norma que le prohibe el lucro. Ello probablemente, acarreraría
algunas sanciones que no compete discutir en el presente enfoque.

El artículo también prevé regímenes especiales para la importación de bienes y


para las becas y donaciones, según lo establezca la ley. Al momento de
elaborar este trabajo existe régimen especial de importación de bienes, pero no
así uno equivalente para becas y donaciones. La ausencia de este último
sistema preferente ha hecho que las donaciones dentro del país a las
universidades hayan desaparecido en términos prácticos. Es obvio que las
inversiones que las universidades deben realizar, sobre todo en equipos de
laboratorio, no pueden ser financiadas por los cobros de pensiones educativas,
porque ellas resultarían prohibitivas y no competirían ni siquiera con las
universidades más caras del exterior. El tema del tratamiento tributario de las
do naciones a las universitades debe ser revisado en la actual organización
tributaria del país.

Es correcto que si se otorga beneficios tributarios al funcionamiento de las


instituciones educativas y culturales, se establezca mecanismos de
fiscalización. La norma del penúltimo párrafo se explica por sí misma.

El párrafo final del art. 18 está dirigido a aquellas instituciones educativas


privadas que obtienen ingresos que pueden ser calificados como utilidades;
es decir, a instituciones que tengan como una de sus finalidades la producción ,
de beneficios económicos a sus titulares. Esta es una forma de organización de
instituciones educativas que no había existido en el Perú ni siquiera como
posibilidad antes de la Constitución de 1993.
Obviamente, la situación de las instituciones educativas con fines de lucro que
obtienen utilidades sujetas a impuestos, es distinta a la de aquellas
instituciones educativas que, sin fines de lucro, realizan actividades cuyos
beneficios económicos son utilizados en pro de sus mismas finalidades
educativas y culturales. El párrafo final del artículo que comentamos se refiere
-asumimos- a las instituciones educativas con fines de lucro; de lo contrario, la
parte final del artículo sería inconsistente con el primer párrafo, que declara
inafectas actividades y bienes descritos anteriormente.

3.3. Los Colegios Profesionales

Artículo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con


personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la
colegiación es obligatoria.

Los colegios profesionales agrupan y organizan corporativamente a quienes


pertenecen a una misma profesión. Entre sus finalidades destacamos las
siguientes:

- El colegio respectivo reconoce la capacidad para ejercer la profesión sólo a


quienes cumplen determinados requerimientos. A veces, como indica la parte
final del artículo que comentamos, la ley establece que sólo pueden ejercitar la
profesión quienes están inscritos en el colegio respectivo. Es el caso, por
ejemplo, de las carreras de abogado, médico, ingeniero o contador. En estos
casos, cuando alguien ejerce la profesión sin estar inscrito en el colegio
respectivo, comete el delito de ejercicio ilegal de la profesión2°O.

Cuando la ley no exige el requisito de pertenecer al colegio para ejercitar la


profesión, la nómina de profesionales registrada es meramente referencial para
efectos sociales.

- Representar gremialmente, a través de autoridades elegidas, a la profesión


ante la sociedad y los poderes públicos. Cada colegio tiene, así, función
representativa de su actividad.

- Regular la manera cómo debe ser ejercitada la profesión, particularmente en


los aspectos éticos. Normalmente cada colegio tiene un Código de Etica
Profesional que debe ser observado por todos los afiliados, y que es aplicado
por comisiones especiales nombradas al efecto. El Colegio es responsable, de
esta manera, de la moralidad del ejercicio de la profesión.

________________________
200 Cfr. Código Penal, arto 363.
- Prestar servicios a sus afiliados, que van desde la obtención de seguros y del
trabajo profesional mismo, hasta mecanismos de actualización de
conocimientos.
Adicionalmente, tienen instalaciones que permiten realizar actividades y
bibliotecas que pueden ser consultadas por los miembros. .

- Ejercer iniciativa en la formación de leyes en las materias que les son propias,
de acuerdo al arto 107 de la Constitución.

- Pronunciarse sobre los asuntos públicos vinculados a su quehacer


profesional, dando así su punto de vista en las grandes discusiones que
conciten la atención del país.

La Constitución califica a los colegios profesionales como instituciones


autónomas con personalidad de derecho público. Son dos conceptos que es
necesario aclarar:

- Instituciones autónomas equivale a decir que no tienen dependencia con


autoridades superiores a ellas mismas; son regidas por sus propios miembros y
por las disposiciones estatutarias que acuerdan. Esta característica hace que
los colegios se organicen según principios de democracia y participación
interna. En la práctica esto se traduce en que sus autoridades -el Decano y su
junta directiva- son elegidas por votación universal de los miembros aptos para
votar, según la ley y el Estatuto respectivo. Desde luego, las normas internas
del Colegio también deberán ser aprobadas internamente según se establezca
en la ley y dado el caso, en los estatutos.

- Instituciones con personalidad de Derecho Público quiere decir que los


colegios profesionales tienen un reconocimiento oficial del Estado y que, por
tanto, no se limitan a ser asociaciones de naturaleza privada conformadas por
los miembros que se asocian. Es justamente la personalidad de Derecho
Público la que permite a los colegios tener funciones públicas oficiales, como la
iniciativa en la formación de las leyes antes indicada.

Según el segundo párrafo del artículo 76 del Código Civil: «(...) La persona
jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación». No lo dice
la Constitución, pero el requisito establecido por el Código Civil concordado con
la naturaleza jurídica de estos colegios -según el texto constitucional- obliga a
que sean efectivamente creados por ley. Ninguna otra institución, creada de
forma distinta, puede utilizar tal denominación.

Los colegios profesionales son herederos de las corporaciones y gremios que


España transplantó a América. Ellos tenían total autonomía en su organización
y el ejercicio de sus actividades. Hoy, con la existencia del Estado moderno que
tiene carácter de poder supremo, los colegios han sido sometidos a la creación
y regulación median-
te normas legislativas, pero todavía guardan mucho de la autonomía que era
propia de las corporaciones medievales. Esta raigambre histórica es también,
en la actualidad, inspiración para su funcionamiento interno.

4. La Cultura

Artículo 21.- Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones,


monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos
artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados
bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales,
son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su
condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.

La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.

Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación,


restauración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país
cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional.

La Constitución de 1993 es mezquina con las cuestiones referentes a la


cultura. Se ocupa en un solo artículo de los bienes culturales, su carácter, su
situación jurídica y la participación privada en la conservación, restauración,
exhibición y difusión del patrimonio cultural de la Nación. En verdad, extraña
este comportamiento parco y limitado, que ignora aspectos sustantivos de la
cultura que interesa especialmente promover por razones de identidad
nacional, habida cuenta de la variedad y riqueza de las vertientes culturales
que coexisten en el Perú.

Con mejor criterio, la Constitución de 1979 consagró cuatro artículos al


tratamiento de las cuestiones culturales. En el arto 34 se refirió a la
preservación y estímulo de las manifestaciones culturales nativas, al folklore
nacional, al arte popular ya la artesanía. Todos estos aspectos han sido
omitidos, lamentablemente, por la Carta de 1993. Igualmente, el arto 35 se
refirió a la promoción y conocimiento de las lenguas aborígenes, garantizando
a las comunidades quechua y aymara y a las demás comunidades nativas, el
derecho de recibir educación primaria también en su propio idioma o lengua. El
dispositivo, ciertamente, sólo fue cumplido en una mínima parte;
sin embargo, la nueva Constitución ha optado por una solución equivocada:
ignorar la cuestión. El reconocimiento del quechua y del aymara como idiomas
oficiales en las zonas donde predominen (art. 44) no añade gran cosa a lo que
consignaba la Carta
precedente en su arto 83. Lo que se pierde, en cambio, es la obligación para el
Estado de promover el estudio y el conocimiento de las lenguas aborígenes,
que es apoyo fundamental para mantenerlas vivas.

El arto 36 de la Carta de 1979, que trataba sobre los bienes históricos que
constituyen el patrimonio cultural de la Nación, es el único que ha conservado,
en términos diferentes, la Carta de 1993, precisamente en el artículo bajo
comentario. Finalmente, el arto 37 de la Constitución precedente, referido a la
función de los medios de comunicación social del Estado respecto de la
educación y la cultura, ha sido también inexplicablemente omitido en el nuevo
texto.

Veamos ahora el tratamiento alternativo de la Carta de 1993. Los denominados


bienes culturales que aborda el arto 21 son denominados patrimonio cultural de
la Nación porque contribuyen a explicar sus raíces históricas y sus logros.
Estos no sólo son aportes a la humanidad sino también a la propia identidad
como pueblo y como cultura. Por ello reciben protección especial del Estado,
según establece la parte final del primer párrafo.

El hecho que sean patrimonio cultural de la Nación no significa que no puedan


estar en propiedad privada. Sí significa, en cambio, que esta propiedad tendrá
gravámenes y privilegios especiales, distintos a los de la propiedad de otros
bienes, precisamente por su calidad de bienes culturales. Al propio tiempo, y tal
vez por esta misma razón, se establece que «la ley garantiza la propiedad de
dicho patrimonio», se entiende, a los particulares que lo adquieren. En todo
caso, el acceso a estos bienes para constituir sobre ellos propiedad privada
parece ser una de las preocupaciones de los constituyentes, extendiéndose tan
sólo la protección del Estado sobre ellos.

Siguiendo la orientación privatista de la que es tributaria la nueva Constitución,


el último párrafo del arto 21 hace énfasis en la posibilidad de inversión privada
para recuperar y mostrar el patrimonio cultural del país. Esta inversión podrá
ser hecha por instituciones culturales, pero la Constitución permite también que
sean entidades con fines de lucro las que se encarguen de ello. La ley
determinará las características y modalidades.

Mucho del patrimonio cultural de los países es exportado a las naciones del
primer mundo, donde se pagan precios significativos por él. La Constitución
prevé que el Estado tenga como una de sus funciones de protección al
patrimonio cultural, el gestionar la restitución cuando sea trasladado fuera del
territorio nacional de manera ilegal. Este precepto, para su validez, requiere
obviamente de legislación especializada en la materia, más aún si se sabe que
un problema central en lo referido a la conservación del patrimonio cultural
es el tráfico de bienes que le pertenecen al Perú con el único objetivo de
obtener ilegalmente beneficios económicos 201.

5. El Régimen Laboral

Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar


social y un medio de realización de la persona.

El artículo transcrito difiere notoriamente del texto del art. 42 de la Constitución


de 1979. En realidad, el tratamiento de conjunto del régimen laboral es distinto
en ambas Cartas. por una serie de consideraciones cuyos rasgos más
característicos señalamos a continuación.

En primer lugar, podemos afirmar. tal como 10 sostiene Carlos BLANCAS, que
en materia laboral la Constitución de 1993 se caracteriza en razón de las
normas de la Constitución de 1979 que suprime o recorta. pues, al parecer, su
tarea ha consistido en «podar» lo que para algunos ha sido una normativa
constitucional «frondosa», sin agregar innovación alguna que la singularice202.

Adicionalmente a lo sostenido, se puede notar en la nueva Carta un contendido


marcadamente liberal-ortodoxo en el enfoque de los diversos aspectos
laborales. Así por ejemplo, ya no se menciona, como lo hacía el art. 42 de la
Constitución de 1979. al trabajo como fuente principal de riqueza. Tampoco se
dice nada de la promoción de las condiciones económicas y sociales que
eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la
oportunidad de una ocupación útil, que los proteja contra el desempleo y el
subemp1eo en cualquiera de sus manifestaciones.

Concretamente, el arto 22 otorga al trabajo la doble determinación jurídica de


deber y derecho, 10 que podría parecer contradictorio si no se repara en la
doble significación que tiene para la sociedad y para el individuo y su entorno
familiar.

_______________________
201 Así ha sucedido, en efecto. La Ley Nº 26690, del 30 de noviembre de
1996, que modifica el arto 228 del Código Penal, se refiere al tema en los
siguientes términos: El que destruye, altera o extrae del país bienes del
Patrimonio Cultural prehispánico o no los retorna de conformidad con la
autorización que le fue concedida, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de ocho años (...)>>.
202 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: Los Derechos Laborales y la
Estabilidad en el Trabajo en la Constitución de 1993. En La Constitución de
1993. Análisis y Comentarios.
Tomo 1, Comisión Andina de Juristas. Lecturas sobre Temas Constitucionales
Nº 10. Lima, julio de 1994, p. 95.
El trabajo es base del bienestar social, porque mediante él la sociedad puede
obtener lo que requiere para vivir y progresar. Un pueblo que no trabaja no
subsistirá ni siquiera en los términos más elementales de la vida. Sin embargo,
en el mundo moderno globalizado e integrado, con mercados de dimensión
mundial en los que se intercambia prácticamente todos los bienes a precios de
competencia de unas economías a otras, el trabajo requiere de calidades y
eficiencia considerables.

Por trabajo debemos entender a la actividad física o intelectual organizada en


función de la producción de bienes y servicios. Pero también hay un sentido
histórico y acumulativo de trabajo: los conocimientos adquiridos, las máquinas
que producimos, nuestras capacidades en los sectores de punta de la ciencia y
la tecnología; todo ello no es sino una condensación del trabajo realizado por
otros y por nosotros mismos.
La sociedad que no tiene trayectoria de trabajo tampoco tiene capacidades ni
posibilidad de modernización: Por ello, el trabajo es un deber para con la
sociedad y consiste no sólo en una actividad simple y llana, sino también de
calidad. En este sentido, nos parece correcto el enfoque puntual del artículo
bajo comentario.

El trabajo es también uno de los medios de realización de la persona en


múltiples sentidos. Primero, porque le permite ganar legítimamente su sustento.
Pero además, hace que la persona transmita a su quehacer sus propias
capacidades, y ello mismo es ya un vehículo de realización, no importa cuál
trabajo se realice.

Desde luego, todo esto tiene significación concreta en la realidad si la sociedad


misma se organiza para que el trabajo la beneficie; sobre todo, si esta
organización está planteada de manera tal que se proporcione trabajo para
quienes lo necesitan.
Este planteamiento es perfectamente coherente con la siguiente afirmación: si
la sociedad no se organiza para que haya trabajo para todos y para que ese
trabajo permita realización personal y social, entonces el país no se rige por los
principios constitucionales establecidos en este artículo.

Por cierto, carece de sentido pretender una exigencia coactiva, por ejemplo por
vía judicial, de lo que venimos sosteniendo. Pero sí es posible decir que existe
una obligación constitucional para los poderes públicos que toman las
decisiones políticas de generar condiciones de empleo masivo. ¿Cómo se
exigirá esto? A nuestro juicio a través de la responsabilidad política que tiene el
Ejecutivo, particularmente los ministros, y a través de la discusión pública a
promoverse en los diferentes foros constitucional y legalmente establecidos
-por ejemplo el Congreso- así como en las votaciones en las que se ejerza el
derecho de participación ciudadana.

Son dos cosas distintas señalar que el entorno de trabajo y realización por el
trabajo tiene obligatoriedad constitucional y debe ser controlado por los
mecanismos políticos establecidos en la Constitución, que sostener que como
no hay posibilidad de accionar
para exigir su cumplimiento, esta responsabilidad constitucional del gobierno no
existe. A nuestro juicio, esta última posición fuerza hasta el absurdo la
interpretación de la Constitución.

Así pues, lo que tenemos como ejes temáticos son los siguientes:

- El trabajo es un derecho de la persona. En este sentido concuerda con el


mandato ya analizado del inciso 15 del artículo 2 que establece: «Toda persona
tiene derecho (...) a trabajar libremente, con sujeción a la ley».

-Es un deber de la persona para con la sociedad, en tanto que sólo si todos
trabajan como deben, la sociedad progresará.

- Es un deber de la sociedad hacia cada persona, ya que la sociedad debe


organizarse para que haya trabajo y para que éste contribuya verdaderamente
a la realización de la persona. Esto último es responsabilidad del gobierno y
ello es perfectamente concordante con el mandato del artículo 23, que ordena
al Estado fomentar el empleo productivo y la educación para el trabajo, y con el
del artículo 58 que dice: «(...) el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción del empleo (...)>>.

En aplicación al criterio constitucional y ampliándolo en aspectos muy


significativos, está el reconocimiento del derecho al trabajo, a través de una
extensa normativa internacional. En ella se ha inspirado, principalmente, la
legislación interna peruana.

En ese sentido, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha promovido


una amplia legislación protectiva internacional, de la que el Perú forma parte y
que mencionaremos más adelante. En el ámbito interamericano, es pertinente
mencionar el arto 6 del Protocolo Adicional a la Convención Interamericana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, «Protocolo de San Salvador»2°3: Toda persona tiene derecho al
trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una
vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita,
libremente escogida o aceptada.

Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de


atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre,
al menor de edad y al impedido que trabajan.

El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en


especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo.

_________________________
203 Suscrito en la ciudad de de San Salvador el 17 de noviembre de 1988 y
aprobado en el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26448.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre


consentimiento.

La atención del Estado reclamada en la primera parte del artículo conduce a


dictar disposiciones legislativas de diverso rango, estableciendo las pautas
según las cuales ha de llevarse a cabo la relación laboral entre trabajador y
empleador. En los albores del capitalismo, a principios del siglo XIX, no había
casi disposiciones sobre estos aspectos y la explotación de los trabajadores fue
tremendamente dura y condujo a revueltas ampliamente estudiadas en la
historia de las relaciones sociales y económicas. La progresiva reducción de la
jornada de trabajo (originalmente de dieciséis horas al día), el establecimiento
de remuneraciones mínimas, de normas protectivas para ciertos grupos de
trabajadores, bien por sexo, edad o tipo de labor, los descansos periódicos,
etc., todas estas fueron normas que se dictaron luego de reclamos, luchas y
muchas veces verdaderas revoluciones. Hoy, con la regimentación existente
para las relaciones laborales, una norma como la que comentamos parece
evidente por sí misma, pero no lo fue a lo largo de la historia. Por eso es
adecuado que exista en la Constitución.

El Estado debe brindar protección especial a tres grupos de trabajadores:

- A la madre, para asegurar tanto que la gestación, el parto y los primeros días
de nacido del niño, sean de una adecuada y estrecha convivencia entre madre
e hijo, como también para garantizar que la madre de familia pueda tener
ciertas consideraciones adicionales en beneficio de las relaciones con sus
hijos. La legislación interna de los países y numerosos convenios de la OIT se
ha referido a esta cuestión204.

. - Al menor de edad quien, muchas veces, es explotado exigiéndosele un


trabajo mayor que el que puede rendir de acuerdo a sus condiciones, y al que
usualmente, también, se le paga una remuneración menor que la adecuada2°5.

___________________________
204 Cfr. Convenio Nº 156 de la OIT relativo a la Igualdad de oprtunidades y de
trato entre trabajadores y trabajadoras: Trabajadores con responsabilidades
familiares: Firmado en Ginebra el 3 de junio de 1981. Aprobado por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 24508 del 28 de mayo de 1986.
205 Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, arto 32.1: Los Estados
Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación
económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso
o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su edad o para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral o social.
- Al impedido, que tiene como todo ser humano derecho al trabajo con las
características que hemos mencionado al comentar el artículo anterior, pero
que precisamente por su incapacidad, está en desventaja frente a las personas
dotadas de sus facultades normales. Una legislación protectiva del Estado
debe hacer, en la práctica, que se compense la desventaja comparativa del
impedido frente al ser humano norma 206.

Concordantemente con lo comentado a propósito del artículo anterior, en el


segundo párrafo de este artículo se señala el deber del Estado de promover
condiciones para el progreso social y económico a través de políticas laborales.
El párrafo señala dos elementos para estas políticas:

- Fomento del empleo productivo, esto es, crear puestos de trabajo que
conduzcan a la producción de nueva riqueza y no a servicios o actividades
inútiles para el crecimiento, y,

- Educación para el trabajo, que consiste en la capacitación del trabajador para


ser cada vez más hábil en su disciplina, y también para que progrese y se
especialice en su conocimiento. La educación para el trabajo es fundamental
en el mundo moderno, en el que las técnicas y los procesos, las herramientas y
los instrumentos complementarios de trabajo, evolucionan con mucha rapidez y
exigen cada vez una mayor preparación profesionapo7.

El tercer párrafo del artículo bajo análisis rescata el principio de que los
derechos constitucionales y la dignidad del trabajador, no pueden ser puestos
en cuestión en la relación laboral. Esto quiere decir que ni en el contrato de
trabajo, ni en las actividades cotidianas de la relación laboral, puede exigirse al
trabajador que renuncie a ellas o que de alguna manera sean perjudicadas.
Cualquier acto del empleador que conduzca a limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, o a desconocer, acosar o rebajar la dignidad del
trabajador, acarreará reclamo atendible de éste, por atentar contra una norma
de orden público del mayor rango, que es la constitucional 208.
_________________________________
206 Cfr. Declaración de los Derechos del Impedido: Proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 3447 (XXX) el
9 de diciembre de 1975. Art. 7: El impedido tiene derecho a la seguridad
económica y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida
de sus posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una
ocupación útil, productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones
sindicales.
207 Precisamente, la reforma de la educación que se puso en marcha en el
Perú en 1972 bajo el gobierno militar de la época, quizo hacer de la educación
para el trabajo la base de los cambios que impulsó. Pero la reforma fracasó por
errores en su concepción general, la falta de recursos, de personal idóneo para
ponerla en práctica, y por la explicable resistencia de la sociedad para aceptar
una reforma que tenía evidentes excesos de planteamientos compulsivos, 208
La aplicación al caso de lo previsto en el arto V del Título Preliminar del Código
Civil es evidente: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres.
La retribución es consustancial a la actividad laboral. Desde luego, el trabajador
puede renunciar a aquélla por motivos personales que emerjan de su propia
consideración de las cosas, pero nadie puede ser obligado a prestar trabajo sin
retribucióh.

También está prohibido que una persona pueda ser obligada a trabajar sin su
libre consentimiento. La norma es concordante con el principio señalado en el
inciso 15 del artículo 2 de la Constitución, según el cual toda persona tiene
derecho: «A trabajar libremente, con sujeción a ley». Las formas de trabajo
obligatorio que tuvieron que ver con la esclavitud y la servidumbre han sido ya
formalmente eliminadas del Derecho. Hoy son contrarias al orden público. Esta
norma ratifica esa afirmación.

Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y


suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y
espiritual.

El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene


prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las


organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleado res.

El primer párrafo del artículo plantea el concepto que el constituyente tiene de


la remuneración al trabajo. Los elementos son los siguientes:

- Una remuneración equitativa. Todo lo relativo a la equidad es comparativo. En


este caso, la comparación es con el trabajo prestado. La remuneración tiene
que guardar equidad con la cantidad y calidad de la labor desarrollada. Crecerá
en función de ambas variables.

Para una Constitución que ha dado al mercado un rol importante en la


configuración de las relaciones económicas, es obvio que el valor de mercado
de los distintos tipos de trabajo deberá tener una intervención importante en la
determinación de las remuneraciones. Sin embargo no es el único elemento a
tomar en cuenta, sobre todo, porque la remuneración debe ser suficiente para
ciertas cosas.

- Una remuneración suficiente. Esta característica tiene que ver con el hecho
que permita al trabajador procurarse para sí y su familia, el bienestar material y
espiritual.
El bienestar material equivale a la satisfacción de las necesidades mínimas
para la sobrevivencia: alimentación, vestido, vivienda, salud son tal vez las que
no pueden quedar sin cubrir. El bienestar espiritual, por su lado, significa de
todas maneras la posibilidad de educarse, de procurarse descanso, y de crear
las condiciones para el progreso personal.

Ninguno de estos aspectos debe ser tomado en sus significados extremos. Sin
embargo, quiere decir que los mínimos correspondientes a la dignidad humana
de quienes están involucrados, sí deben ser alcanzados.

En la remuneración existe una dimensión individual y una familiar que


confluyen: la remuneración es suficiente cuando alcanza tanto para el individuo
como para la familia. Por consiguiente, el cálculo de las remuneraciones del
trabajador debe considerar necesariamente sus necesidades y las de su familia
que, probablemente, tendrá que ser la familia promedio. Esto es adecuado
tanto para las remuneraciones mínimas como para las que se hallen sobre ella.

El trabajador es acreedor privilegiado frente a todo otro acreedor de su


empleador.
No hay otros derechos por sobre los de él, aunque estén respaldados por
derechos reales de garantía. Desde luego, esta preferencia opera siempre,
pero en particular, cuando se liquida un negocio y los activos no cubren los
pasivos. En este caso, los primeros que cobran son los trabajadores hasta
donde alcancen sus derechos. Esto quiere decir que, dado el caso, sólo ellos y
nadie más podrá cobrar de los activos del empleador cuando no alcancen para
más. .

Las remuneraciones mínimas de las que trata el tercer párrafo del art. 24 son
establecidas normativamente por el Estado y están constituidas por valores
mínimos del trabajo a tiempo completo de una persona dentro de un
determinado ámbito territorial. Es ilegal y nulo pagar menos que la
remuneración mínima. El trabajador que haya cobrado menos que ella tendrá
siempre el derecho de reembolso de la diferencia, amén de las sanciones que
puedan aplicarse a su empleador.

Normalmente, una remuneración mínima se calcula en base a un estimado del


gasto más elemental que tiene que hacer una persona para sostenerse ella y
una familia tipo, es decir, padre, madre y el número de hijos que
estadísticamente se asume tienen las familias de esa sociedad209.

La Constitución establece que las remuneraciones mínimas sean reguladas por


el Estado, es decir, que constituyan actos de autoridad, pero que participen en
su de-

_____________________________
209 En el caso peruano el número de hijos es de tres; la familia tipo es
entonces, de cinco personas.
terminación las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores,
de tal manera que en la medida de lo posible, el acto de autoridad sea reflejo
del consenso: o, cuando menos, de los compromisos de dichas entidades
representativas.

El salario mínimo, en la historia de los siglos XIX y XX ha sido una conquista de


los trabajadores y del pueblo, obtenida luego de muchas jornadas de lucha y
una institución valiosa por su espíritu de justicia. Constituye una de las figuras
del Derecho Laboral que debe ser mantenida, más allá de los sistemas
políticos y económicos que existan. Con el tiempo y el desarrollo del país, el
salario mínimo tiene que pasar a constituir una medida real de la vida humana
elemental de una familia tipo. Hoy, a pesar que el salario mínimo existe hace
más de treinta años en el Perú, aún no consigue ser esa medida de manera
fidedigna. En muchos casos, el salario mínimo sólo ha sido una cifra irrisoria
que no reflejaba en absoluto lo que conceptualmente pretendía.

Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o


cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas
acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período
correspondiente no puede superar dicho máximo.

Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su


disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.

Por razones históricas, las normas jurídicas de carácter general no fijan la


jornada mínima sino la jornada máxima de trabajo, debido a que durante
mucho tiempo los empleadores exigieron a los trabajadores jornadas
agotadoras de hasta dieciséis horas diarias. Es por ello que el primer Convenio
de la OIT, en 1919, se refirió a este asunto de vital importancia en las
relaciones laborales, que permitió asimismo el avance en el reconocimiento de
una serie de derechos económicos y sociales 21O.

Se entiende por este principio que empleador y trabajador podrán fijar jornadas
menores que la máxima, pero no mayores porque en ese caso se caería en
ilegalidad y, en el Perú merced a este artículo, en inconstitucionalidad.

_________________________________
210 Cfr. Convenio Nº 1 OIT por el que se limitan las horas de trabajo en las
empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales:
Firmado en Washington el29 de octubre de 1919. Aprobado por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 10195 del 7 de febrero de 1945.
La unidad de tiempo que toma la Constitución es doble:

- Ocho horas diarias, por lo que nadie está obligado a trabajar más horas que
esas por día.

- Cuarentiocho horas semanales. Esto quiere decir que el trabajador, como


norma general, puede trabajar hasta seis días de ocho horas cada uno. El
sétimo día será de descanso, salvo que por acuerdo de las partes, negociación
colectiva o por naturaleza del trabajo, se redistribuya el sexto día en los otros
cinco.

En muchos casos se establecen jornadas especiales por la naturaleza del


trabajo. Por ejemplo, puede ser necesario laborar un número mayor que ocho
horas por día.
Para estos casos, la parte final del primer párrafo del artículo manda que el
promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no supere dicho
máximo. Es decir, se podrá trabajar más de ocho horas un día, pero en otro
tendrá que haber una disminución proporcional de horas, de manera que el
promedio de ambos sea siempre de ocho horas diarias. Lo propio puede
suceder cuando el trabajo tiene que ser intenso durante una o dos semanas del
mes. En las otras habrá que reducir la exigencia para que el promedio sea
siempre de cuarentiocho horas semanales. Las posibilidades de combinación
son varias, pero los principios deben ser siempre respetados en las medidas de
tiempo dadas por la Constitución: días y semanas.

Que exista la jornada máxima de trabajo no quiere decir que el trabajador esté
prohibido de laborar más de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales. El
significado es más bien éste:

- Si el trabajador labora más de la jornada -en el entendido que no existe


jornada especial- debe pagársele el trabajo bajo la modalidad de hora extra, lo
que equivale a decir que habrá un mayor salario por hora que el que se le paga
en jornada normal.

- El trabajador no está obligado, ni puede ser obligado, a laborar horas extra.

El segundo párrafo del artículo establece que regulados por ley o por convenio
-que en este caso podrá ampliar pero no reducir lo mandado por la ley-, los
trabajadores tienen derecho a descanso en dos modalidades complementarias
y remuneradas:

- Descanso semanal, es decir, por lo menos uno de los siete días de la semana
deben descansar, cobrando la remuneración proporcional correspondiente. Se
supone que para que ello ocurra, deberán haber trabajado normalmente el
resto de la jornada diaria y semanal.
- Descanso anual, es decir, un período de vacaciones que en el Perú como
regla general es de treinta días. El descanso anual se obtiene luego de haber
trabajado regularmente durante el resto del año hasta completar un período
pre-establecido por las leyes y que da el derecho a vacaciones. El cálculo de
este período es distinto según las modalidades de trabajo que se emplee.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.

La relación laboral es una relación jurídica dentro de la cual se desarrolla el


trabajo cotidiano con la subordinación de trabajador a empleador. El Derecho
trata en general de que todas las personas ingresen en relaciones de igualdad.
Cuando se producen desequiparidades entre las partes, entonces el Derecho
busca compensarlas, normalmente con normas de carácter protectivo para la
parte más débil. Con ello, busca retomar el equilibrio en la relación. Es en este
contexto que deben entenderse las normas que contienen los incisos de este
artículo.

La primera de ellas es la igualdad de oportunidades sin discriminación. Esto


quiere decir que, a igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la
misma oportunidad de realizar el trabajo para el que han sido contratadas e,
inclusive, deben tener igual posibilidad de progresar dentro de ese trabajo. No
se puede hacer discriminaciones de ningún tipo en el tratamiento de este tema,
crucial para la realización de las personas en el trabajo.

Un caso saltante y habitual de discriminación, del que aún quedan fuertes


rezagos, es el de la postergación de las mujeres. Durante los últimos decenios
ha habido un intenso movimiento para corregir las diferencias entre hombres y
mujeres en lo que al trabajo se refiere, que solían favorecer a los varones. Es
un proceso que debe continuar y fortalecerse. En países de pluralidad racial y
cultural como el Perú, también son notorias las discriminaciones por estas
diferencias, que resultan tan odiosas como las demás 211.

Es evidente que este inciso está vinculado al principio de no discriminación de


las personas establecido en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Las
formas de

__________________________
211 Cfr. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer: Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su Resolución Nº 34/180, del 18 de diciembre de 1979 y aprobada por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 23432 del 4 de junio de 1982. Art. 11.1: Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, a fin de asegurar a la
mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos (..).
discriminación allí prohibidas son las mismas que están prohibidas aquí. Nos
remitimos a los comentarios hechos en ese inciso.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la


ley.

Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, aún
en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento.
La renuncia de derechos por parte de un trabajador es técnicamente contraria a
toda norma de orden público, y por consiguiente es un acto jurídico nulo.

Es otra norma protectiva de la parte débil de la relación laboral porque, en


contextos en los que la necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de
puestos disponibles, sería muy fácil lograr la renuncia a derechos laborales de
parte de quienes estarían por ser contratados. De esa manera, no habría
política laboral ni social que pudiera ser aplicada en un contexto determinado.
El Derecho Laboral, el Constitucional u otras normas de rango menor, son de
cumplimiento obligatorio e irrenunciable porque sus regulaciones son el mínimo
indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia de
condiciones humanas para que se desarrolle la relación laboral.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el


sentido de una norma.

Según este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una
norma. La duda insalvable reclama dos requisitos:

- Que haya duda y no una «laguna» del Derecho. La diferencia es fundamental:


en la duda existe una norma jurídica cuyo sentido no es claro. En la «laguna»
del Derecho debería haber una norma que diera regulación a una situación que
la requiere, pero no la hay.

Este tema nos lleva a la distinción entre interpretación e integración jurídica que
si bien es clara en la mayoría de los casos, tiene una zona gris dentro de la
cual es difícil hacer claramente las distinciones. La interpretación es la técnica
para encontrar el significado de una norma existente; la integración es el hecho
de crear una norma en virtud de analogías y principios, en la misma aplicación
del Derecho.
Lo cierto es que el principio del dispositivo que comentamos se halla en el
ámbito de la interpretación, y que no es aplicable como criterio de integración.

- El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir
que, luego de utilizar todas las técnicas de aplicación del Derecho, debe quedar
todavía una duda que no pueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la
disposición. No hay duda insalvable cuando el significado de la norma es claro
pero inconveniente.

Sólo cumplidos los supuestos anteriores se procede a aplicar el principio que,


en síntesis, está teleológicamente ordenado para beneficiar al trabajador y no
al empleador en la solución de la duda.

Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el


despido arbitrario.

Una de las discusiones trascendentales en materia laboral en el Perú ha sido la


referente a la estabilidad laboral. El tema apareció en la década del setenta
cuando el gobierno del General Velasco estableció una forma de estabilidad
laboral absoluta, es decir, un derecho en favor del trabajador para no ser
despedido sino por falta grave, que debía ser probada mediante un
procedimiento que, en la práctica, hacía muchas veces difícil la probanza.

La estabilidad laboral absoluta, por otra parte, no apareció en la política laboral


peruana por generación espontánea: fue una respuesta agresiva a una no
menos. agresiva política de despidos arbitrarios, que había tenido extensa
difusión en el Perú de los años previos, y que se veía favorecida por el gran
desempleo existente. Ello hacía bastante fácil conseguir trabajadores sustitutos
de los despedidos, particularmente para los empleos menos especializados.
Las injusticias cometidas con la libertad de despido arbitrario fueron
considerables y, en una recta apreciación de las cosas, no deben ser olvidadas
cuando se trata del tema. Fueron pues, estos antecedentes y no razones
ideológicas, los que impulsaron a la Asamblea Constituyente de 1978 a
incorporar al texto constitucionalla estabilidad laboral, mediante una redacción
limpia, que sirvió, en su momento, como fuente para la elaboración de otras
constituciones en el continente.

Decía el arto 48: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El


trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y
debidamente comprobada. La diferencia con el texto de 1993 es evidente. No
solamente por su mejor redacción e inspiración filosófico-protectiva, sino
también porque era el reconocimiento histórico a una serie de luchas laborales,
justas y sacrificadas, que han sido sepultadas de un solo plumazo.
La Constitución de 1993 ha buscado atender los reclamos contra esta norma,
provenientes del sector más beneficiado de la relación laboral: el empresariado,
terminando con la estabilidad laboral absoluta. Ese es el sentido de este
artículo que, a decir de Javier NEVES, mantiene una regulación ambigua sobre
la estabilidad laboral, pues omite mencionarla, aún cuando lo hace en vía
indirecta mediante el término «adecuada protección»212. En adelante, el
empleador podrá despedir al trabajador, pero éste queda protegido de la
arbitrariedad. Esta protección puede ser dada de dos maneras:

- Estableciendo cuáles son las situaciones en que el despido arbitrario no es


aceptable. Sin embargo, esta posición ubicaría la norma muy cerca de la
estabilidad laboral absoluta, puesto que la regla sería que no se puede
despedir sino probando la causal de despido.

- Otorgando al trabajador una compensación económica cuando es despedido


sin justa causa para tal decisión. Es decir, los despidos pueden producirse de
dos maneras. Una es invocando que el trabajador ha cometido una
irregularidad que amerita la decisión, caso en el cual no hay compensación
alguna. La otra, despedirlo sin argumento alguno; en esta situación, se le da la
compensación económica.

Esta alternativa no impide el despido arbitrario pero sí lo hace oneroso para el


empleador y da al trabajador una compensación que, por lo menos, le permitirá
tener recursos para subsistir mientras obtiene un nuevo trabajo.

Esta solución podría ser la adecuada cuando se trata de trabajos


especializados o profesionales susceptibles de una alta compensación. Cuando
las labores son elementales y no especializadas, la compensación por despido
arbitrario no es una solución real al problema del trabajador tanto porque sus
ingresos son siempre bajos, como porque en ese nivel de empleo la oferta de
puestos es muy reducida.

Por ahora, la ley peruana ha optado por este mecanismo, autorizando a dar
una retribución medida en salarios por años de servicio prestados, hasta un
tope de doce sueldos cuando se produce el despido arbitrario. Pero siendo
como es un asunto controvertido y sujeto a interpretación y a variaciones
circunstanciales de poder y de intereses, dudamos que sea la última ley que fije
posición sobre esta materia.

En este tema el problema es siempre lograr un adecuado equilibrio entre la


eficiencia en el trabajo, para que el trabajador con estabilidad laboral no
reduzca su rendimiento por tenerla, y la justicia social, que evita el despido
arbitrario de los trabajadores.

____________________________________
212 NEVES MUJICA, Javier: La Estabilidad Laboral en la Constitución de 1993.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11, Comisión Andina
de Juristas, Lecturas Constitucionales Nº 22. Lima, diciembre de 1995, pp. 47-
48.
Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la inserción
internacional del país y por el progreso global, el problema de la estabilidad
laboral se vuelve menos grave, porque perder un trabajador entrenado es un
daño también para el empleador. Sin embargo, en las normas globales no sólo
hay que atender a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que también
deben solucionarse los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que
el tema de la estabilidad laboral todavía no tiene una plena solución.
Encontrarla demandará un esfuerzo conjunto que armonice criterios entre
empleados y trabajadores. Sobre tal consenso podría obtenerse un efectivo
progreso legal.

Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación


colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de


los conflictos laborales.

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés


social. Señala sus excepciones y limitaciones.

Técnicamente, los derechos de sindicación, negociación colectiva y huel~a,


pertenecen al ámbito del Derecho Colectivo del Trabajo. El primer antecedente
internacional de este reconocimiento es el Convenio N° 87 OIT relativo a la
libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación213, cuyo arto 2 es
fuente principal de la legislación emitida sobre la materia: Los trabajadores y
empleado res, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho
de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de
afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos
de las mismas. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio N°
98 OIT relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de
negociación colectiva214.

El artículo establece tres derechos de los trabajadores, señalando al mismo


tiempo la obligación al Estado de reconocerlos, facultándolo, tan solo, para
cautelar; es decir,

___________________________________
213 Adoptado el9 de julio de 1948 y aprobado en el Perú por Resolución
Legislativa Nº 13281 del 9 de diciembre de 1959.
214 Adoptado el1 de julio de 1949 y aprobado por el Perú mediante Resolución
Legislativa Nº 14712 del 16 de noviembre de 1963.
disponer de marcos normativos que garanticen su ejercicio democrático. Esto
significa que no puede prohibir, impedir o distorsionar el ejercicio de este
derecho. Ellos son:

- Sindicación, que es la facultad reconocida a los trabajadores para organizarse


en una entidad que los represente y que defienda sus intereses laborales. El
inciso primero añade que se garantiza la libertad sindical, lo que quiere decir
que el trabajador es libre de afiliarse o no al sindicato que le corresponde, y
que también es libre de salir del sindicato si ya ha estado en él antes.

- Negociación colectiva, que es la posibilidad de negociar con el empleador las


condiciones de trabajo, con la periodicidad que haya sido establecida por las
leyes o por otras formas de validez jurídica. La negociación colectiva conduce
al pacto colectivo de trabaje'.

La negociación colectiva existe para que trabajadores y empleadores pacten


dentro de ella y por el plazo de validez de la negociación que generalmente es
un año, las condiciones de trabajo en general que se tendrán en el centro
laboral. En sí misma, la negociación colectiva es ya una forma de solución
pacífica de conflictos. Pero a veces ella no produce acuerdo y es entonces
necesario encontrar otras formas de solución. Tal vez la más importante es la
del arbitraje de las pretensiones: trabajadores y empleadores se someten al
laudo de un tribunal arbitral que resuelve finalmente la disputa.

Si la convención colectiva ha sido finalmente acordada entre las partes,


entonces adquiere fuerza vinculante; esto es, fuerza jurídica obligatoria. La
Constitución anterior decía que las convenciones colectivas tenían fuerza de
ley para las partes215. Ello significaba que la ley no podía modificarlas porque
siempre se entendería que lo acordado colectivamente era norma especial y,
por consiguiente, primaba sobre la norma general de la legislación. Al haberse
quitado la fuerza de ley en esta Constitución, las convenciones colectivas
permanecen como obligatorias, pero se entiende que su contenido podrá ser
modificado por ley. De hecho, varias leyes dictadas a partir de 1990 han
modificado muchos términos existentes en los pactos colectivos acordados
antes de 1990. Es, en términos objetivos, un retroceso.

- La huelga, que es el derecho de los trabajadores a suspender las labores


como forma de presión por sus derechos frente al empleador. El derecho de
huelga significa que, si la paralización ha sido realizada conforme a ley, el
centro de trabajo interrumpe sus actividades, no pudiendo los trabajadores
huelguistas ser sustituidos por otros que realicen sus labores. La huelga es, de
esta manera, la

______________________________
215 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 54.
fuerza viva de presión del trabajador al empleador, pues al no realizarse
labores, tampoco se obtienen ingresos, perjudicándose consecuentemente
todas las actividades laborales.

La huelga -dice el inciso tercero- debe ser ejercida en armonía con el interés
social. Es probablemente un eufemism0216 para decir que la huelga no debe
afectar lo que en el ámbito laboral se llama los servicios esenciales que son
aquellas labores de las que se estima no puede ser privada la población sin
sufrir grave riesgo; son fundamentalmente los servicios públicos esenciales:
agua, energía eléctrica, etc. En estos casos, las normas establecen procentajes
mínimos de cobertura del trabajo, de tal manera que la huelga está limitada y
no puede ser ejercitada para frenar totalmente la actividad del empleador.
Estas y otras que se establecen en las normas específicas son las excepciones
y limitaciones al derecho de huelga mencionadas en la parte final del artículo.

El art. 28 que comentamos debe ser concordado con el art. 42, que reconoce,
con excepciones, los derechos de sindicalización y huelga a los servidores
públicos, y con el artículo 153, que establece la prohibición para jueces y
fiscales de sindicalizarse y declararse en huelga. Por extensión, tampoco
podrán hacerlo quienes tienen los mismos requisitos y limitaciones de los
jueces y fiscales según la Constitución.

Artículo 29.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a


participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de
participación.

El trabajador contribuye decisivamente con su trabajo a generar las utilidades


que las empresas dan a sus propietarios. La Constitución establece que el
trabajador no sólo debe recibir su salario como compensación al trabajo, sino
que debe tener una participación en las utilidades cuando ellas se producen.

Debe recordarse que en el gobierno del General Velasco se establecieron las


comunidades laborales, que existieron por más de dos décadas, y que fueron
mecanismos de participación de los trabajadores en el capital, en las utilidades
y en la gestión de la empresa. Este modelo, acusado de «socializante», generó
durante toda su existencia una gran polémica. Luego de muchos años de
experiencia frustrada, el régimen de comunidad laboral fue sustituido por uno
de participación en las utilidades, que es el que adopta la actual Constitución.

El artículo permite otras formas de participación del trabajador en la empresa,


probablemente en la gestión y tal vez en la propiedad, aunque no es específico
en la materia y por tanto queda como una posibilidad sujeta a varias
interpretaciones y aplicaciones.

________________________________
216 Un dato a tomar en cuenta es que la única norma de la Constitución de
1993 en la que el interés social es mencionado, es precisamente este inco 3
del arto 280
CAPITULO III

LOS DERECHOS POLITICOS

La nueva Constitución presenta en un solo Capítulo las diposiciones referentes


a los derechos políticos y los deberes ciudadanos. La Carta de 1979 trató
ambas materias en dos capítulos. No es la única diferencia. La Constitución
precedente consideró a los partidos políticos como uno de los ejes para la
participación ciudadana y el desarrollo de los derechos políticos; la actual
otorga a éstos un tratamiento visiblemente menor. Mientras que las elecciones
periódicas eran el motor para la participación en la Constitución de 1979, la
nueva Carta presenta como una de sus principales innovaciones un conjunto
de medidas destinadas a reconocer la participación directa de los ciudadanos
en decisiones políticas fundamentales.

Analizaremos a continuación estas disposiciones referentes a los derechos


políticos, contrastándolos con leyes de la materia expedidas con posterioridad.

1. Ciudadanía y Participación

Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años.


Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral.

El Derecho Constitucional trata al ser humano en tres dimensiones distintas


que pueden coincidir o no en cada persona. Ellas son:

- La condición de persona, que significa reconocer que el ser humano es un


sujeto de Derecho con plena capacidad de goce y con responsabilidad para
cumplir los deberes. La persona puede tener o no capacidad de ejercicio según
distintas hipótesis que trabaja el Derecho Civil y que no corresponde tratar
aquí. Pero sea directamente o a través de representantes, la persona tiene
derechos y deberes.

- La condición de nacional, que es el vínculo jurídico de pertenencia de una


persona a un Estado. Este vínculo puede producirse de diversas formas.
Normalmente por el nacimiento en un territorio determinado o por ser de padres
con una identidad nacional, que puede ser transmitida a su descendencia. Son
nacionales todas las personas, independientemente de su condición, edad,
capacidad y demás características.

- La condición de ciudadano que es el posicionamiento y actividad del ser


humano en la sociedad política a la que pertenece. En tanto ciudadano, el ser
humano tiene derechos y obligaciones políticas para con su sociedad y su
Estado. Es un vínculo esencialmente político. Alberto BOREA sostiene que la
ciudadanía es una categoría dentro de la nacionalidad217. En esa medida, los
seres humanos sólo pueden ser ciudadanos del Estado del que son nacionales,
pero no todos los nacionales son ciudadanos. Por ejemplo, la ciudadanía se
obtiene alcanzada cierta edad, que este artículo fija en dieciocho años. A la
inversa, también ocurre por excepción que algunos extranjeros puedan tener
ciertos derechos políticos en un Estado del que no son ciudadanos. Así, la
Constitución de 1979 establecía que los extranjeros podían ser alcaldes y
concejales. Esta figura es la que han adoptado los instrumentos jurídicos de la
Comunidad Europea, para reconocer ciertos derechos políticos a los
nacionales de los quince países miembros, cualquiera sea el lugar en el que
residan.

La ciudadanía así entendida es un concepto relativamente reciente en la


historia. Para reconocer que todos puedan ser ciudadanos, hay que aceptar
primero que todos puedan ser libres e iguales, cuando menos para el Derecho.
Esto último tiene apenas doscientos años de legitimidad en el mundo al que
pertenecemos. Sin igualdad y sin libertad para todos, cada ser humano no es
igual a los demás y, por consiguiente, no puede haber una consideración
política similar para todos. En este sentido, la ciudadanía es heredera de la
revolución liberal y democrática que se desarrolla a partir de fines del siglo
XVIII en los Estados Unidos de Norteamérica y en Europa.

En el Perú el derecho a la ciudadanía plena tardó más en incorporarse.


Diversas constituciones la equipararon, en un primer momento, con el derecho
al voto, el que, igualmente, no era absoluto, sino limitado a la capacidad
económica de quien debía ejercer este derecho. Posteriormente, al imponerse
el sufragio universal. el concepto de ciudadanía fue ampliándose, primero,
hacia una determinada edad (21 años) y luego hacia todos los que la cumplan,
incluidas las mujeres. Debe recordarse, como oscuro antecedente, que éstas
fueron consideradas formalmente ciudadanas recién en la década del cuarenta.
Fue con la Constitución de 1979 que se garantizaron los derechos ciudadanos
universalmente reconocidos y se otorgaron garantías para su pleno ejercicio.

El artículo bajo comentario establece que son ciudadanos los peruanos


mayores de dieciocho años, pero añade el requisito de que para poder ejercer
la ciudadanía hay

_____________________________________
217 BOREA ODRIA, Alberto: Los Elementos del Estado Moderno. Tratado de
Derecho Constitucional. Tomo 1, CELES - Estudios para el Desarrollo, Editora
Hochman Internacional. Lima, 1994, p. 202.
que estar inscrito en el Registro Electoral. No basta pues cumplir la edad: hay
que registrarse ante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, al que
se refiere el artículo 183 de la Constitución. Con esta inscripción se recibe la
libreta electoral, único documento que acredita la ciudadanía.

Existen, por cierto, algunos casos de suspensión de la ciudadanía y de


limitación de su ejercicio, tratados en los artículos 33 y 34. Los comentaremos
en su oportunidad.

Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos


públicos mediante reférendum; iniciativa legislativa; remoción o
revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen
también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos
determinados por ley orgánica.

Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su


jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de
su participación.

Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.

El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es
facultativo después de esa edad.

Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus
derechos.

El artículo transcrito debe leerse conjuntamente con el inc. 17 del art. 2 de la


Constitución, que establece que toda persona tiene derecho a participar, en
forma individual o asociada, en la vida política de la Nación y que los
ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o
revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. Las
normas de este artículo y las del 31 se superponen parcialmente. Al propio
tiempo es de destacar que no son las del artículo 31 las únicas formas de
participar en política. Las formas asociativas están desarrolladas en el artículo
35 de la Constitución, que trataremos posteriormente.

Los derechos del artículo 31 pertenecen a los ciudadanos del Estado peruano,
tal como los hemos definido al comentar el arto 30. Sin embargo, las materias
que se han acumulado son numerosas y hubiera sido preferible, por razones de
claridad en el tratamiento de las instituciones reguladas, que se desglosaran en
artículos separados, pues se trata de modalidades participativas que tienen su
propia especificidad. Los
derechos que el dispositivo precisa y a los que tienen alcance los ciudadanos,
individual o colectivamente, son los siguientes: derecho de participación en los
asuntos públicos; derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes; derecho de votar; y, derecho de participar en el gobierno
municipal de su jurisdicción.

1.1. El Referéndum

La primera modalidad de participación establecida en el arto 31 es el


referéndum, que consiste en la consulta hecha al pueblo para que, mediante
votación, se pronuncie a favor o en contra de determinadas decisiones o
propuestas políticas. Esta institución suele calificarse como expresión de
democracia directa, por cuanto es el ciudadano el que hace valer su opinión en
el proceso de toma de decisiones. El referéndum evoca la figura del plebiscito.
Existe diferencia entre ambas formas de consulta. La teoría ha dicho, con
fundamento en la historia, que el referéndum se convoca para ratificar las
decisiones del gobierno -por ejemplo, para ratificar o no ratificar la aprobación
de una ley hecha y votada por el Congreso-, en tanto que el plebiscito es una
consulta hecha con la finalidad de que el pueblo vote a favor o en contra de
autorizar al gobernante a realizar talo cual acción -por ejemplo, pedir al pueblo
si aprueba o no que se convoque a una Asamblea Constituyente.

No obstante, hay literatura y constituciones que manejan indistintamente


ambos conceptos. Es útil precisar, sin embargo, que históricamente el
plebiscito ha sido usado como un instrumento de gobiernos dictatoriales, que
aprovechando la ausencia de libertades políticas efectivas, apelaban a
consultas plebiscitarias manipuladas para rodear de contenidos populares las
decisiones del dictador de turno.

En cuanto al referéndum, hubo propuestas en este sentido durante el debate


de la Asamblea Constituyente de 1978, pero la figura sólo cuajó parcialmente al
aceptarse en el art. 260, para las consultas de poblaciones afectadas por
demarcaciones regionales. En el caso del debate en el CCD durante 1993, el
referéndum fue propagandizado como una de las grandes innovaciones que
ofrecía el régimen político surgido del golpe de Estado del 5 de abril de 1992.
Contra los aparentes vicios y manipulaciones de una democracia
representativa cuyas instituciones eran cautivas de los partidos políticos, se
propuso como solución la inclusión del referéndum, que era -ademas- una
forma de estimular la participación directa del pueblo.

Se puede sostener, sin temor a equivocaciones, que la incorporación de una


serie de mecanismos de consulta popular, especialmente del referéndum, fue
una de las banderas más defendidas por Cambio 90-Nueva Mayoría en el
debate constituyente. Más de una vez sus voceros más autorizados expresaron
que esta incorporación
debía ser uno de los mayores logros de la nueva Constitución, y que su pleno
ejercicio estaba garantizado por sus propugnadores 218. Lamentablemente,
este ofrecimiento no se tradujo a la realidad, pues hasta el momento y pese a
los esfuerzos de sus promotores, no se ha llevado a cabo ni una sola consulta
popular. Lo anterior es mucho más grave si se comprueba, como lo
demostraremos más adelante, que ha sido la propia bancada que incorporó el
referéndum al texto constitucional, la que ha impedido su realización efectiva,
mediante leyes aberrantes que lo mediatizan y traban.

1.2. La iniciativa legislativa

La iniciativa legislativa fue regulada por la Constitución de 1979 como un


mecanismo legislativo reservado principalmente a los parlamentarios, al
Presidente de la República y, en materias que le son propias, al Poder Judicial.
La Carta de 1993 registra en este tema una modificación importante. En efecto,
el art. 31 abre un interesante mecanismo mediante el cual los ciudadanos
pueden presentar proyectos de ley al Congreso, de manera que no sean
simples sugerencias en base al derecho de petición, sino que constituyan el
acto formal de inicio de trámite de una ley. La parte final del artículo 107 de la
Constitución ratifica igualmente este derecho constitucional.

La Ley N° 26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos fija


que la iniciativa legislativa se debe traducir en la proposición de proyectos de
ley, acompañada por las firmas comprobadas de no menos el 0.3% de la
población electoral nacional.
Además, el derecho de iniciativa comprende todas las materias con las mismas
limitaciones que sobre temas tributarios o presupuestarios tienen los
congresistas de la República. El trámite se inicia con su presentación, luego
con su publicación;
posteriormente, el Congreso deberá dictaminar y votar el proyecto en el plazo
máximo de 120 días.

Debe anotarse que desde la entrada en vigencia del actual texto constitucional,
niguna iniciativa legislativa ha sido aprobada por este procedimiento.

218 Así queda demostrado por la siguiente cita del libro del doctor Carlos
Torres y Torres Lara: "Un número determinado de ciudadanos deben tener el
derecho a solicitar un referéndum para determinar si un proyecto de ley debe
ser aprobado o rechazado». En La nueva Constitución del Perú. Instituto
Desarrollo y Paz. Lima, 1993, p. 198.
1.3. El derecho de revocación

El Derecho de remoción o revocación de autoridades consiste en la posibilidad


de que, siguiendo procedimientos preestablecidos y adecuados, el pueblo vote
para decidir si retira la representación o el mandato dado a autoridades
elegidas. Por mandato constitucional, la remoción o revocación de autoridades
puede realizarse sólo contra alcaldes y regidores, según se establece en el
artículo 191 de la Constitución. En cambio, no existen normas operativas en la
Carta que permitan que el Presidente de la República sea revocado en su
mandato. Además, el arto 134 penúltimo párrafo prohíbe revocar el mandato de
los congresistas por otra vía que no sea la disolución del Congreso impulsada
por el Poder Ejecutivo, en el caso expresamente autorizado.

Para que proceda este mecanismo, la Ley N° 26300 establece que así debe
solicitado el 25% de los electores de una autoridad, con un máximo de 400 mil
firmas, ante la oficina de procesos electorales correspondiente. La revocatoria
se produce con la votación aprobatoria de la mitad más uno de los electores.
En caso contrario, la autoridad sobre la cual se consulta la revocatoria se
mantiene en el cargo sin posibilidad de que se admita una nueva petición hasta
después de dos años de realizada la consulta.

Debe anotarse que últimamente se han presentado un número importante de


solicitudes para la revocatoria de autoridades. Inicialmente empantanado el
trámite, debido a un conflicto de competencias sobre la verificación de firmas
entre la ONPE y el RNIEC, finalmente resuelto en favor de la primera, se ha
concluido con este proceso.
El informe final certifica la existencia de 32 solicitudes que han cumplido con
los requisitos señalados en la Ley N° 26300219. Esto quiere decir que, de no
mediar inconveniente alguno, el Jurado Nacional de Elecciones debe convocar
a consulta popular en el plazo que establece la ley-fines de octubre y
comienzos de noviembre de 1997en los 32 distritos cuyos expedientes han sido
finalmente confirmados por las autoridades electorales.

1.4. La demanda de rendición de cuentas

Finalmente, la demanda de rendición de cuentas consiste en el derecho del


pueblo a solicitar a las autoridades elegidas, proporcionen informes públicos
referidos a la forma en que ha sido utilizado el poder que recibieron. No se
reduce a un problema económico o financiero, como a primera vista pudiera
parecer de la redacción. Desde luego, deberán existir mecanismos concretos
que hagan viable el ejercicio de este derecho.

_______________________________
219 Así por ejemplo, en Lima se deberá convocar a proceso de revocatoria de
autoridades ediles en los distritos de Pucusana, Punta Negra, Santa Eulalia,
Surco y Lunahuaná.
La Ley N° 26300 establece que mediante demanda de rendición de cuentas, el
ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la
ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad está obligada
a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos
sujetos a revocatoria y remoción. La rendición de cuentas consiste en un pliego
interpelatorio que contiene preguntas relacionadas exclusivamente con los
temas previstos en el párrafo anterior.
Para que proceda es necesario que lo soliciten cuando menos el 20% con un
máximo de 50 mil firmas de la población electoral con derecho a voto en la
respectiva circunscripción electoral.

Hasta el momento, no se ha llevado a cabo ninguna consulta sobre demanda


de rendición de cuentas.

Hasta aquí los aspectos centrales de las instituciones de democracia directa


que introduce la Constitución de 1993. Reiteramos que por su importancia y
especificidad debieron merecer un tratamiento por separado. Los diversos
párrafos de este art. 31 se refieren a casos diferentes, relacionados con la
participación ciudadana en otros niveles y modalidades y a través de
mecanismos institucionales más bien vinculados a la demoéracia
representativa. Es útil, por ello, hacer un breve comentario a la Ley N° 26300,
denominada Ley de derechos de participación y control ciudadanos, y a una
modificación reciente, que se refieren precisamente a la regulación de la
participación y control ciudadanos en los aspectos previstos en el primer
párrafo del arto 31.

1.5. La Ley N° 26300, sus modificaciones y el referéndum sobre la reelección


presidencial

La mencionada norma, promulgada el2 de mayo de 1994, desarrolla los


alcances de la Constitución en estas materias. Así, según el art. 2 son
derechos de participación ciudadana: la iniciativa de reforma constitucional;
iniciativa en la formación de las leyes; referéndum; iniciativa en la formación de
dispositivos municipales y regionales; y, otros mecanismos de participación
establecidos por la propia ley para el ámbito de los gobiernos municipales y
regionales. Por su parte, el art. 3 establece . como derechos de control de los
ciudadanos los siguientes: revocatoria y remoción de autoridades; demanda de
rendición de cuentas; y, otros mecanismos de control para el ámbito de los
gobiernos municipales y regionales. Para cada uno de estos procedimientos la
ley ha fijado requisitos específicos, tanto para su presentación como para su
efectivización.

Un asunto que interesa subrayar es el referido al tratamiento de la figura del


referéndum. Según el arto 16 de la norma bajo análisis, éste puede ser
solicitado cuando el Congreso rechaza una iniciativa en la formación de leyes.
Pero el arto 38 faculta,
asimismo, a un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado
nacional a solicitar referéndum. No pone otro condicionamiento. Sin embargo,
el Congreso aprobó en el mes de abril de 1996 una norma modificatoria de la
Ley N° 26300, mediante la cual el proyecto de ley rechazado por el Congreso
puede ser sometido a referéndum siempre y cuando tenga el voto favorable de
los dos quintos del número legal de congresistas (48 votos). Se trata,
evidentemente, de una norma que desnaturaliza la esencia misma del
referéndum, que por definición es una institución de la democracia directa.
Además, la norma modificatoria fue dictada en una circunstancia signada por el
debate nacional en tomo a la privatización de las empresas públicas,
imprimiendo a la medida una evidente intención coyunturalista 22O.

Pero la distorsión no quedó allí. Mediante Ley N° 26670, publicada el 11 de


octubre de 1996, el Congreso incorporó nuevas modificaciones a la Ley N°
26300, que coactan aún más el derecho de referéndum. Las motivaciones
fueron estrictamente de orden político y conviene hacer un breve recuento de
los hechos. Con fecha 23 de agosto de 1996 se publicó la Ley N° 26657, que
interpretaba «de manera auténtica» el art.112 de la Constitución, referido a la
reelección presidencial, en el sentido de que para los efectos de ésta sólo se
computaban los períodos presidenciales iniciados a partir de la vigencia de la
Constitución de 1993. Concretamente, el sentido de la norma era darle el
carácter de primera gestión al gobierno del Presidente de la República en
ejercicio -y no segunda, como era obvio- lo cual le allanaba el camino al
ingeniero Fujimori para volver a postular al cargo en el año 2000. Analizaremos
más detalladamente este caso cuando comentemos el art. 112.

Frente a este acto, evidentemente de abuso del derecho, surgió desde la


sociedad civil un amplio movimiento de protesta, que se tradujo en la decisión
de iniciar, bajo el auspicio del Foro Democrático, un proceso de recolección de
firmas, con miras a promover un referéndum para que la ciudadanía se
pronuncie sobre la vigencia o derogación de la ley de «interpretación
auténtica». Ante la inminencia de este acto cívico, el Congreso dictó
rápidamente la Ley N° 26670, ya aludida, cuya primera disposición transitoria
decía: Las iniciativas de referéndum para la desaprobación de normas con
rango de ley, que aún no hubiesen sido admitidas por la autoridad electoral,
conforme el arto 8 de la Ley N° 26300 (...) se adecuarán a lo dispuesto por el
inciso b) del arto 39 de la misma ley. En consecuencia, la desaprobación de
normas con rango de ley mediante referéndum sigue el trámite del inciso b) del
arto 39 de la Ley N° 26300, requiriendo para el efecto que la correspondiente
iniciativa legislativa sea desaprobada por el Congreso (...) (El subrayado es
nuestro).
___________________________________
220 El proyecto original fue presentado por el congresista Gilberto Siura, con el
número 1160/96CR. Enviado a la Comisión de Constitución para su examen,
fue aprobado el 2 de abril de 1996 con las firmas de los congresistas Carlos
Torres y Torres Lara, Enrique Chirinos Soto, Anastasio Vega, Jubert Chávez y
Jorge Muñiz. Posteriormente fue aprobado por el Pleno y promulgado
inmediatamente por el Presidente de la República, mediante Ley N2 26592,
el18 de abril de 1996.
Es decir, un acto eminentemente de consulta directa como es el referéndum,
para ser viable, requería que el Congreso previamente desaprobara la iniciativa
legislativa; hecho por lo demás imposible de lograr, dada la mayoría absoluta
del oficialismo en el Parlamento. Días antes, el 2 de setiembre de 1996, los
promotores del referéndum habían presentado ante la ONPE la solicitud para
iniciar el proceso. En virtud de ello, se pedía la entrega de material necesario
para la recolección de firmas, denominado sistema de lista de adherentes.
Como lo sostiene Angel DELGADO SILVA, formalmente el referéndum como
proceso había comenzado, de conformidad con el art. 4 de la Ley N° 26300;
procesalmente se había abierto un expediente, dentro del cual las autoridades
del sistema electoral dictarían las providencias y resoluciones vinculadas al
procedimiento ya iniciado y en pleno trámite221.

Hacer referencia a este trámite procesal es de fundamental importancia, puesto


que, una vez iniciado aquél, la Ley N° 26670 era inaplicable a esta iniciativa de
referéndum. Sin embargo, la ONPE, mediante Resolución N° 111-96-J
desconoció este principio jurídico y notificó a los promotores del referéndum en
el sentido de que el proceso debía ceñirse a la inconstitucional Ley N° 26670.
Estos, a su vez, presentaron una queja ante el Jurado Nacional de Elecciones,
máximo órgano de decisión Jurisdiccional del sistema electoral, cuyo
argumento principal e incontestable era que el proceso ya se había iniciado y
por tanto no le alcanzaba la limitación de la referida norma.

Luego de una publicitada e importante audiencia pública, que sentó un


precedente muy importante en materia de Derecho Electoral, el JNE emitió, el
30 de octubre de 1996, la Resolución N° 630-96, mediante la cual declaraba
nula la Resolución de la ONPE e inaplicable la Ley N° 26670 para el caso del
referéndum desaprobatorio en pleno trámite que promovía el Foro
Democrático. Se había sentado un precedente jurídico que debe ser valorado
en su exacta magnitud, pues no solamente se reconocían derechos adquiridos
con anterioridad, sino también el carácter y naturaleza propios del derecho de
referéndum.

El artículo constitucional bajo comentario se refiere, finalmente, también al


derecho de elegir y de ser elegido. El primero consiste en votar para designar
democráticamente representantes ante los órganos del Estado. El de ser
elegido consiste en poder postular a dichos cargos y someterse a la decisión
electoral del pueblo. Las condiciones y procedimientos son determinados por la
legislación electoral222.

____________________________________
221 DELGADO SilVA, Angel: Proceso al referéndum: entre el Congreso y el
Jurado Nacional de elecciones (A propósito de una controversia fundamental).
En Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum (Alberto OTAROLA
PEÑARANDA, Coordinador). Foro Democrático-Fundación Hans Seidel. Lima,
1997, p. 257.
222 Cfr. Texto Unico Integrado del Decreto ley N2 14250 - ley Orgánica
Electoral N2 26337, sustituido por el Código Electoral.
1.6. Participación en el gobierno municipal

El segundo párrafo establece el derecho y deber de los vecinos de participar en


el gobierno municipal. Este es definido como el gobierno local encargado de los
asuntos que corresponden a la vida vecinal de una determinada
circunscripción. Los gobiernos locales están desarrollados en los artículos 191
y siguientes de la Constitución. La legislación que rige a los gobiernos locales
es la Ley Orgánica de Municipalidades 223.

Ciertamente, esta mención constitucional no está detallada ni desagregada y


parece algo genérica. Sin embargo, se puede constatar que en los últimos
tiempos ha habido municipios que han tratado de relacionar su gestión con un
acercamiento a sus electores, mediante ingeniosos mecanismos de
participación vecinal. Esta práctica debe ser tomado en cuenta por la
legislación.

1.7. Derecho al voto

El tercer párrafo del art. 31 indica que tienen derecho al voto los ciudadanos en
goce de su capacidad civil, es decir, aquellos que han cumplido los dieciocho
años de edad y que no sufren limitación alguna en su capacidad de ejercicio,
según las normas de interdicción personal existentes en el Código Civil. Hay
que aclarar que según el artículo 34 de la Constitución: «Los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir ni ser
elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones». Comentamos
este artículo posteriormente.

El cuarto párrafo establece las características constitucionales del voto de la


siguiente manera:

- El voto es personal; debe ser ejercitado directamente por su titular. No se


puede designar representante para ejercerlo.

- El voto es igual; cada ciudadano tiene derecho a un voto y nada más que a un
voto. Este sistema es el que hoy en día rige en la legislación de Occidente,
reemplazando a otras modalidades, como el voto censitario o aquellas que
aceptaban la posibilidad de emitir más de un voto.

- El voto es libre; quien vota no debe estar sujeto a ninguna presión sobre la
decisión que tome. Para ello la legislación establece ciertas reglas protectivas,
como la prohibición de propaganda política durante la elección misma.

______________________________________
223 Cfr. Ley Nº 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, promulgada el 8 de
junio de 1984.
- El voto es secreto: no debe ser conocido por nadie. Para ello. la legislación
establece, entre otras cosas, cámaras y ánforas secretas y manda que exista
una cédula de sufragio en la que no se puede identificar al votante.

- El voto es obligatorio hasta los setenta años y facultativo después de esa


edad. Quien no vota estando obligado a ello, queda incapacitado de utilizar su
documento electoral con valor identificatorio.

El párrafo final se explica por sí mismo y tiene la finalidad de reforzar la


garantía del ejercicio de los derechos políticos, amenazando con sanciones
penales la vulneración de los mismos. Dice que es nulo y punible prohibir o
limitar al ciudadano el ejercicio de sus derechos, políticos se entiende, que son
de los que trata esta parte de la Constitución224.

Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:

1. La reforma total o parcial de la Constitución;

2. La aprobación de normas con rango de ley;

3. Las ordenanzas municipales; y

4. Las materias relativas al proceso de descentralización.

No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los


derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

Es un artículo instrumental para definir los alcances que tiene el referéndum en


el sistema constitucional peruano. Esta definición puede abarcar dos grandes
aspectos:

- El primero, tratado en el dispositivo, es el de las materias que abarcará. Se


entiende que no podrá utilizarse el referéndum para asuntos no contemplados,
o expresamente prohibidos.

_________________________________
224 Esta parte, por ejemplo, sería invocable para demostrar los vicios de
inconstitucionalidad que tiene la norma modificatoria de la Ley Nº 26300, a la
que hemos hecho alusión al referimos a la figura del referéndum.
Evidentemente, al desnaturalizar el derecho de referéndum popular reconocido
por la propia Constitución, se ha limitado el ejercicio de los derechos
ciudadanos.
- El segundo, no tratado, son los aspectos procesales que consisten en cómo
se convoca y con qué requisitos. No es un problema menor pues la iniciativa
del referéndum es movilizadora y da eventualmente mucho poder. El vacío ha
sido cubierto por la Ley N° 26300, que es de desarrollo constitucional. Es ella la
que precisa que el derecho de referéndum al que se refieren los artículos 31 y
32 de la Constitución, corresponde a los ciudadanos; son ellos los que
libremente se organizan para obtener la conformidad del 10% del electorado
nacional como solicitantes del referéndum, el mismo que procede si se ajusta a
los temas autorizados por el arto 32 de la Constitución. Conviene aclarar que la
Carta sólo se refiere dos veces más al referéndum: en el art. 290, sobre
conformación de regiones y en el art. 206, para autorizar la ratificación de la
reforma de la Constitución. Fuera de estos casos, no aparece en el texto
constitucional autorización expresa al Legislativo o al Ejecutivo para que tenga
iniciativa de referéndum.

Por otro lado, el artículo 32 establece que pueden ser sometidas a referéndum
las siguientes materias:

- La reforma total o parcial de la Constitución. Esta disposición debe ser


concordada, como acabamos de mencionar, con el primer párrafo del artículo
206, referente a la reforma de la Constitución, que dice: «Toda reforma
constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del
número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede
omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso,
superior a los dos tercios del número legal de congresistas (...)>>.

Puede verse del cotejo de estos dos artículos que no siempre la reforma
constitucional deberá ser ratificada por referéndum. Sin embargo, hay que
destacar la relativa inconsistencia del fondo del asunto, porque si la
Constitución fue ratificada ad referendum, resulta de menor rango una
modificación aprobada sólo por el Congreso, por más votos conformes que se
reciba: el acto del soberano en el sentido técnico de la palabra, no debería ser
modificado por los representantes, aunque actúen en ejercicio del poder
constituyente delegado. En nuestro criterio, si la Constitución fue ratificada por
referéndum, debería respetarse el principio de que toda reforma debe también
ser ad referendum. A pesar que en principio parecería difícil que la mayoría de
dos tercios se obtenga, en la práctica, las dos modificaciones constitucionales
existentes hasta el momento de escribir este trabajo, fueron hechas sin
referéndum225.

- La aprobación de normas con rango de ley, que son todas aquellas normas de
nivel nacional contra las cuales se puede interponer la acción de
inconstitucionali-

______________________________
225 Cfr. Leyes Nº 26470 Y Nº 26472 del 9 de junio de 1995.
dad: las leyes del Congreso, entre las que podemos incluir las leyes orgánicas
cu ya modalidad específica está regulada en el artículo 106 de la Constitución;
los decretos legislativos que emita el Poder Ejecutivo por delegación de
facultades del Congreso, según el artículo 104 de la Constitución; los decretos
de urgencia emitidos según el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución,
porque tienen fuerza de ley; los tratados aprobados por el Congreso, según el
artículo 56 de la Carta226;
y, los reglamentos del Congreso, que tienen rango de ley según el artículo 94
de la misma Constitución.

- Las ordenanzas municipales, que son disposiciones del gobierno local que
contienen materias de importancia para la circunscripción. Son las normas de
más alto rango de dicho nivel gubernativo y, tanto en la Constitución de 1979
como en la vigente, han estado sometidas a la acción de inconstitucionalidad
de las leyes por su importancia. Por eso mismo, también pueden ser sometidas
a referéndum.

- Las materias relativas al proceso de descentralización. En este ámbito la


Constitución es muy poco clara. Durante buena parte de las discusiones al
interior del CCD, la mayoría sostuvo la inconveniencia de dar tratamiento
específico a las regiones; pero hacia el final de los trabajos modificó su actitud
y estableció algunas pocas normas, de aplicación restringida.

La octava Disposición Transitoria de la Constitución dice:

«Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de


desarrollo constitucional».

Tienen prioridad:

l. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas
autoridades elegidas a más tardar en 1995".

El año 1995 transcurrió sin que estas autoridades fueran elegidas, ni las
normas dadas, lo que indica que la prioridad y premura exigidas por la
Constitución no fueron . observadas por el Congreso.

Revisando el texto de la Constitución, consideramos que el referéndum


aplicable a las decisiones en materia de descentralización tiene que ver sobre
todo con lo mandado en estas dos normas:

______________________________________
226 A nuestro criterio, los tratados celebrados por el Presidente de la
República, según el artículo 57 de la Constitución, no están contenidos en el
mandato que comentamos. Este sólo menciona a las normas con rango de ley
y lo que aprueba el Ejecutivo, salvo la delegación de atribución del Congreso,
no tiene ese rango.
«Constitución, artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y
mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos
colindantes.
Las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar
de circunscripción.

En ambos casos procede el referéndum, conforme a ley».

«Constitución, artículo 197.- Las regiones tienen autonomía política, económica


y administrativa en los asuntos de su competencia.

Les corresponden, dentro de su jurisdicción, la coordinación y ejecución de los


planes y programas socio-económicos regionales, así como la gestión de
actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley.

Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los
gobiernos locales. No los sustituyen ni duplican su acción ni su competencia» .

«Constitución, artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus


funciones específicas se establecen por Ley Orgánica.

(...) El Consejo de Coordinación Regional está integrado por el número de


miembros que señala la ley. Los Alcaldes provinciales o sus representantes
son, de pleno derecho, miembros de dicho Consejo».

Como puede apreciarse, frente al referéndum hay dos situaciones distintas en


estas normas:

A) En el caso del artículo 190 la realización del referéndum está mandada


imperativamente. En este caso no es optativo recurrir o no a él.

B) En los demás casos, se deja a la legislación buena parte de las decisiones


sobre las regiones. En consecuencia, será aplicable la recurrencia optativa al
referéndum indicada en este inciso 4 del artículo 32 que estamos comentando.

El párrafo final del arto 32 excluye del referéndum, esto es, prohíbe que sea
sometida a él, la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la
persona. El concepto derechos fundamentales debe ser entendido
sistemáticamente como el conjunto de derechos contenidos -aunque no de
manera excluyente- en los artículos 2 y 3 de la Constitución, que corresponden
al Capítulo 1 del Título 1 de la Carta, denominado, precisamente, Derechos
Fundamentales de la Persona.
Aquí se presenta el siguiente dilema: los artículos constitucionales que tratan
sobre estos derechos fundamentales son el 2 y el 3. En este último se dice: «La
enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno».

La pregunta consiste en lo siguiente: este artículo ¿confiere o no la calidad de


derechos fundamentales de la persona a todos aquellos otros derechos a los
cuales se refiere? Parece que no, porque la finalidad es declarar que los demás
derechos establecidos en el resto de la Constitución comparten el rango y,
entre otras consecuencias, pueden ser defendidos mediante las garantías
constitucionales establecidas. El artículo 3 habla, en su parte final, de derechos
no mencionados en la Constitución pero que tengan naturaleza análoga a la de
ellos. Esta analogía debe ser entendida como referida al contenido, porque allí
se mencionan también las variables a tomar en cuenta (dignidad del hombre,
soberanía del pueblo, Estado democrático de Derecho y forma republicana de
gobierno), no necesariamente a la formalidad.

Finalmente, parece importante señalar que la enumeración del arto 2 es


taxativa de los derechos fundamentales, por su extensión y minuciosidad. Los
demás derechos serán constitucionales, pero no han sido establecidos como
fundamentales. Por 10 demás, los tratados internacionales de la materia, que sí
son parte de los derechos humanos de los peruanos, tampoco pueden ser
sometidos a referéndum por prohibición expresa de este artículo.

Por consiguiente, si los argumentos anteriores son correctos, concluimos que lo


que no puede ser sometido a referéndum es la supresión o disminución de los
derechos establecidos en el artículo 2 de la Constitución. Los demás derechos
sí podrán ser sometidos a tal procedimiento.

El sentido de la norma es que no se pretenda sancionar con el apoyo popular la


cercenación de derechos fundamentales. Por ello lo que se prohíbe es plantear
un referéndum sobre la supresión o disminución de estos derechos. No
veríamos prohibición, sin embargo, en plantear un referéndum para modificar
parcialmente el sentido de los mismos o, inclusive, para ampliarlos, siempre
que la iniciativa los fortalezca.

Por otro lado, no pueden ser sometidas a referéndum las normas de carácter
tributario y presupuestal por una razón evidente: las reglas tributarias imponen
cargas sobre las personas y las reglas presupuestales distribuyen socialmente
los recursos que capta el fisco. Estas decisiones, a pesar de ser políticas,
deben tener consistencia técnica que es muy difícil discutir en un referéndum.
En esta consulta, normalmente, las preguntas hechas al pueblo son globales y
de significación fundamentalmente orientadora de la política general a seguir.
Tampoco pueden ser presentados a ratificación vía referéndum los tratados
internacionales en vigor, porque constituyen compromisos formalmente
asumidos por el Estado frente a sus pares de la sociedad internacional y no
cabe pretender unilateralmente quitarles validez o establecerles modificaciones
una vez en vigencia.

Artículo 33.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende:

1. Por resolución judicial de interdicción.

2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.

3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.


.

Suspender el ejercicio de la ciudadanía consiste en privar a una persona


temporalmente -a plazo definido o indefinido según las circunstancias- de sus
derechos políticos.

La primera causal de suspensión del ejercicio de la ciudadanía es la resolución


judicial de interdicción, que se produce cuando ocurre alguno de los supuestos
de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio de los derechos civiles,
contenidos en los artículos 43 y 44 del Código Civil vigente. Esta causal es
consistente con el tercer párrafo del art. 31: «Tienen derecho al voto los
ciudadanos en goce de su capacidad civil». Desde luego, el voto no es el único
derecho o deber que atañe a la ciudadanía, como hemos visto antes.

La sentencia a pena privativa de la libertad es una resolución penal


condenatoria de los tribunales competentes. La suspensión del ejercicio de la
ciudadanía ocurrirá durante la vigencia de la pena de que se trate. El Código
Penal establece en su art. 28 y siguientes penas privativas y restrictivas de la
libertad. Es obvio que el inciso segundo se refiere sólo a las privativas, no a las
restrictivas.

El tercer inciso ordena suspender el ejercicio de la ciudadanía por sentencia


con inhabilitación de los derechos políticos, cuya regulación general se halla en
el inc. 3 del arto 36 del Código Penal. Puede ser impuesta como principal, en
cuyo caso se extiende de seis meses a cinco años (Código Penal, artículo 38),
o como accesoria en cuyo caso se extiende por igual tiempo que la pena
principal (Código Penal, artículo 39).

Debe entenderse que estas causas de suspensión del ejercicio de la


ciudadanía son taxativas, en el sentido que no puede haber otras. Si se impide
el ejercicio de sus derechos políticos a una persona por razones distintas al
cumplimiento de estos supuestos, se incurrirá en la situación prevista en el
último párrafo del artículo 31: «Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite
al ciudadano el ejercicio de sus derechos».
Artículo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni
pueden crearse otras inhabilitaciones.

Durante la mayor parte del siglo XX los miembros en servicio activo de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional no han podido ejercitar el derecho de
elegir y de ser elegidos. Esta prohibición forma parte de una concepción según
la cual la privación de derechos electorales a los elementos castrenses los
alejará de la inquietud política.

La historia ha contradicho esta hipótesis porque la irrupción militar en la vida


política nacional, tanto del Perú como de otros países, ha ocurrido aunque sus
efectivos carezcan del derecho al voto. La última experiencia de este tipo se dio
en el Perú el5 de abril de 1992, día en el que allanó de la decisión del
Presidente de establecer un Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional, se hizo público, al margen y en contra de la Constitución, un
comunicado del Comando Conjunto de la Fuerza Armada respaldando la
medida. Este fue un pronunciamiento claramente político, a pesar de estar
recubierto de un aparente sometimiento a la decisión del Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas.

Haciendo una revisión somera de los derechos ciudadanos, podemos ver que
en su visión más genérica pueden ser reducidos a tres ámbitos:

- Elegir, es decir, votar por candidatos a representantes. Este derecho es


inhabilitado por el arto 34. Hay sin embargo opiniones ilustradas a favor de
reconocer a los castrenses el derecho de elegir, creando condiciones para que
este derecho sea ejercitado individual y no corporativamente. Esto significaría
que no pueda hacerse campaña política en sus ambientes, y que en tanto
votantes, los militares y policías sean dispersados en ánforas en las cuales no
pueda indagarse por el sentido de su voto. Participamos de esta posición
porque consideramos que los militares y los policías tienen derechos políticos
concretos como personas pertenecientes a la sociedad y, por consiguiente, no
deben ser marginados del derecho de elegir. Por lo demás, es un hecho
inevitable que militares y policías tengan interés cotidiano por la vida política
del país. Desde luego, hay que crear las condiciones para que el derecho de
voto no pueda representar bajo forma alguna -real o formalizada- una opinión
corporativa.
Esto es un asunto técnico que puede muy bien diseñarse y, dado el caso,
corregirse en sus defectos.

- Ser elegido. Indudablemente, un militar o policía en servicio activo no podría


hacer compatibles su servicio activo y la responsabilidad política. Por lo tanto,
es razonable que mientras se halle en servicio activo se le inhabilite la elección
a cargos de representación.
- Participar en organizaciones políticas, en los términos del artículo 35 de la
Constitución. Tampoco parece razonable que este derecho les pueda ser
reconocido, pues permitiría actuaciones corporativas y, lo que es peor,
posiblemente en banderías distintas.

De este breve recuento resulta claro que no cabe duda de la pertinencia de


limitar el derecho de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Naciona]
de pertenecer a organizaciones políticas y de ser elegidos. Puede discutirse, en
cambio la razonabilidad de negarles el derecho de elegir.

En esta parte del análisis es útil recordar que, según el art. 124 de la
Constitución, parte final, «Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional pueden ser ministros». La norma se ha establecido para dar
institucionalidad a la costumbre de que cuando menos uno o dos ministerios (el
de Defensa y durante muchos años también el de Interior) sean de tentados
por oficiales generales en servicio activo. En algún momento se discutió si
quien tenía suspendidos los derechos ciudadanos podía ejercitar un cargo de
responsabilidad política. Para evitar discusiones en torno a una laguna del
Derecho, se dictó la norma que hemos transcrito. La suspensión del ejercicio
de los derechos de elegir y ser elegido no impide ni niega los demás atributos
de ]a condición de ciudadanos.

2. Los Partidos Políticos

Artículo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos


individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos,
movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a
la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el
registro correspondiente les concede personalidad jurídica.

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático


de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de
propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral
general.

La participación en organizaciones políticas es un derecho político esencial


para el ciudadano, que comienza a exigirse al brotar]a revolución liberal del
siglo XVIII. A] principio prohibidas las organizaciones políticas. van poco a poco
abriéndose paso hasta que durante el siglo XIX adquieren legitimidad social-no
necesariamente jurídi-
ca- en todo el mundo occidental. Organizaciones políticas de hecho, los
partidos fueron encontrando lugar en el Derecho en diversos momentos, según
el desarrollo de las sociedades políticas.

Desde la década de 1870 tuvo presencia en el Perú el Partido Civil, movimiento


que a decir de Jorge BASADRE coexistió con lo que denominó la «República
Aristocrática», convirtiéndose en una fuerza determinante en todos los
aspectos de la vida nacional, de tal manera que controlaba el poder del Estado,
la economía y los mecanismos de prestigio y mando social 227. Caducó en las
elecciones de 1931. Sin embargo, fue una organización muy particular, distinta
de los partidos que hemos visto actuar en la segunda mitad del siglo XX, tal vez
porque la manera de hacer política varió, y porque durante este siglo
irrumpieron con fuerza en las decisiones electorales los grupos sociales
postergados. Además del Partido Civil, la existencia de otros movimientos fue
en general efímera, pues eran organizaciones precarias y ligadas a la azarosa
vida -y muerte- de los caudillos que los promovieron.

El advenimiento del siglo XX coincide con el colapso del Patiido Civil. En un


reciente trabajo hemos ubicado los momentos de crisis histórica por el que
atravesaron los partidos políticos en el Perú, que juzgamos importante
resumir228. La primera crisis fue promovida en la década de 1920 por el
movimiento de la «Patria Nueva» acaudillado por Augusto B. Leguía. Los
partidos de entonces: el Civil, el Demócrata y el Liberal quedaron sepultados y
archivados. La segunda crisis fue la de los años treinta, promovida por la
reacción oligárquica contra la emergencia de los sectores medios y populares.
El Partido Comunista y el Apra fueron perseguidos y neutralizados.

La tercera crisis institucional de los partidos estuvo signada por el golpe de


Estado que acabó con el gobierno democrático de José Luis Bustamante y
Rivero. En aquella ocasión se derrumbó la frágil experiencia democrática
peruana, abriéndose otro período de persecución partidaria. La siguiente crisis
fue la de 1968, que terminó con el primer gobierno constitucional de Fernando
Belaunde, instaurándose un gobierno militar de corte institucionalista y
marcado estilo autoritario. El último período de crisis sucede bajo el gobierno
de Alberto Fujimori. Como se sabe, una vez asumido el poder, el ingeniro
Fujimori no dio cabida a los partidos que promovieron su candidatura.
Fortaleciendo a los llamados «independientes» y a todos los que a fines de los
ochenta percibieron que era factible «barrer» a los partidos, construyendo una
hegemonía tecnocrática sin precedentes en el país. La experiencia continúa y
habrá que esperar el advenimiento del siglo XXI para comentar el derrotero
final de la crisis.

__________________________________
227 BASAD RE, Jorge: Historia de la República. Tomo XI, Editorial
Universitaria. Lima, 1968, p.152.
228 BERNALES, Enrique: La Crisis de los Partidos Políticos. En Sociedad,
Partidos y Estado en el Perú. Carlos Fernández Fontenoy (Coordinador).
Universidad de Lima, Alfredo Alpiste Editor. Lima, 1995, pp. 125-190.
Nos centraremos a continuación en el comentario del art. 35. La Constitución
menciona tres tipos de organizaciones políticas. Todas ellas tienen en común el
buscar el poder de la sociedad para realizar sus proyectos de gobierno. Sin
embargo tienen diferencias entre sí.

Los partidos son agrupaciones con organización interna, con formas de


militancia y, normalmente, con programas y pertenencia ideológica. Apunta
Francisco MIRO QUESADA RADA. que el término «partido» proviene de las
voces latinas pars y partire: «Pars significa: 'parte, porción, acción en un
negocio; espacio, género, clase; partido (político); papel en una representación,
deber, obligación. Partire significa dividir. De ahí que partido tiene que ver con
la parte, es decir, con algún elemento del todo, inmerso en él, pero con cierta
autonomía. Los partidos políticos son, pues, 'partes' del todo político; lo
integran pero guardando una especial autonomía, que, desde luego, es una
autonomía relativa»229.

Los partidos políticos se estructuran de muchas maneras, pero tienden a captar


adherentes para una vida de largo plazo y a permanecer en el tiempo. En un
anterior trabajo expusimos una definición aproximada al concepto de partidos:

«(...) Como señala Duverger los partidos políticos constituyen la institución


política por excelencia; son organizaciones 'aparatos' a través de las cuales se
promueve la participación de la población, se formulan problemas,
pensamientos y propuestas sobre la realidad social, que concurren a formar la
pluralidad y libertad de las ideas, sin la cual no hay democracia. Por lo demás,
los partidos políticos son formadores naturales de opinión y tienden a
indentificarse con determinadas opciones e intereses de la sociedad, que
configuran su posición y al mismo tiempo el espacio político desde el cual
concurren a la formación de la democracia»23°.

Marcial RUBIO, por su parte, expone seis características centrales de los


partidos políticos:

i) Son aparatos con institucionalidad y vocación de permanencia.

ii) Se dirigen al pueblo para captar su apoyo y acumular fuerzas de manera que
puedan ejercer el poder del Estado.

iii) Trabajan llevando a cabo operaciones de generación, agregación,


transformación y articulación de intereses a fin de lograr mayor
representatividad y acumulación de poder popular.

_______________________________
229 MIRO QUESADA RADA, Francisco: Introducción a la Ciencia Política
(Parte Especial).
Editorial Cuzco S.A. Lima, 1997, p. 133.
230 BERNALES, Enrique: Crisis y Partidos Políticos. En Del Golpe de Estado a
la nueva Constitución. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1993, p. 43.
iv) Ejercitan una conducta democrática acorde con el sistema político
predominante que, a su vez, retroalimenta y refuerza a la democracia.

v) Orientan la conciencia política, tanto del pueblo en general como de sus


afiliados, con sus propuestas ideológicas y programáticas.

vi) Participan en elecciones y todo tipo de votaciones, como medios eficientes


de logro del poder y representación formal dentro del Estado. En ese sentido,
contribuyen a formar y expresar la voluntad popular 231.

En segundo lugar, los movimientos son agrupaciones de personas que


participan en política sin una gran organización interna. A menudo tienen un
líder que copa todos los espacios de decisión, bien persnalmente, bien
secundado por personas de su confianza. La militancia es espontánea y suele
corresponder a estados de ánimo de períodos cortos. Los movimientos
políticos suelen aparecer tras una bandera determinada, concentrada en un
período de tiempo y como una gran reclamación social contra cierta política
gubernativa, o también a propósito de la participación ocasional en una
campaña y elección política. Los movimientos políticos no subsisten como tales
por largo tiempo. Terminada la coyuntura, o producida la elección para la que
aparecieron, pueden disolverse o transformarse en partidos políticos.

Finalmente la Constitución se refiere a las alianzas, que son pactos


institucionales de partidos y organizaciones políticas, normalmente destinados
a participar en una elección o en un período de gobierno. Las alianzas no
disuelven a los partidos y movimientos que las conforman. Al contrario, son una
especie de superestructura de decisión política a la que se someten las
organizaciones de su base. Cuando concluye la coyuntura electoral o el
período de ejercicio de poder para el que fueron diseñadas, normalmente las
alianzas también concluyen y se vuelven a disolver en los partidos y
movimientos que las originaron.

La Constitución reconoce a los partidos, movimientos o alianzas la función de


concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular. Esto equivale a
decir que tienen varios derechos:

- Reunir a ciudadanos organizadamente para expresar posiciones políticas


colectivamente. Como podrá fácilmente apreciarse, las organizaciones políticas
están íntimamente conectadas a ciertos derechos fundamentales de las
personas que participan en ellas: derecho de reunión, de participación, y de
asociación, entre otros.

_________________________________
231 RUBIO CORREA, Marcial: Ley de Partidos Políticos: Las reglas que nadie
quiso aprobar. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Lima,
1997, p. 20.
-Comunicar posiciones políticas a la sociedad para atraerla hacia los
planteamientos propios. También la conexión con los derechos de opinión y
expresión de las personas es clara en este aspecto.

-Participar en los distintos tipos de votaciones. En el referéndum tomando


posición por el sí o por el no; en la revocación o rendición de cuentas
impulsando la voluntad popular; en las elecciones de representantes
presentando candidatos o respaldando a algunos de los existentes. Esta forma
de actuación también tiene íntima relación con las formas que asume el
derecho de participación política de las personas.

Como toda organización social, entendida en el Derecho como persona


jurídica, las agrupaciones políticas asumen fisonomía propia y una existencia
formal. En tal sentido, estas organizaciones asumen derechos y obligaciones
para sí mismas, independientemente de las que corresponden a los
ciudadanos que las conforman. Sin embargo, es importante destacar que son
instrumentales a la participación política de los ciudadanos: es ésta la razón de
fondo de su existencia y la que en última instancia las explica.

La parte final del primer párrafo del artículo bajo análisis establece que las
organizaciones políticas deben inscribirse en el registro correspondiente para
tener personalidad jurídica. Este registro es el de organizaciones políticas que
lleva el Jurado Nacional de Elecciones, según el art. 178 inc. 2 de la propia
Constitución. Aplicando concordadamente las dos normas, queda claro que un
partido político no necesita de una segunda inscripción en los registros públicos
para tener personería jurídica. Sin embargo, como la inscripción en el Registro
Electoral caduca de tiempo en tiempo según establecen las propias reglas
electorales, muchos partidos políticos se inscriben también como asociaciones
civiles, con la finalidad de mantener permanentemente en uso su personería
para actos jurídicos no políticos, como tenencia de inmuebles para hacer sus
actividades públicas, contratar personal, etc. En todo caso, disposiciones
legales recientes han hecho más difícil la permanencia en los registros
electorales para las organizaciones que en los procesos electorales no
alcanzan el 5% de los votos. La exigencia de tener un apoyo del 4% de los
electores inscritos en el Registro Electoral se ha constituido en un impedimento
que reducirá a expresiones mínimas el número de organizaciones políticas con
vida legal.

El segundo párrafo del arto 35 es instrumental a la finalidad de exigir a las


agrupaciones el cumplimiento de elementales reglas democráticas. La ley a
que se remite esta parte y que aún no se ha dado, deberá referirse a criterios
como los siguientes:

- Implementación de normas concretas para el funcionamiento democrático de


los partidos, que en lo esencial deben estar destinadas a regular sobre quiénes
tienen derecho de decisión dentro de la organización y cómo se garantiza que
los líderes y representantes sean nominados democráticamente. Es un
principio importante porque un partido político que no se estructura
democráticamente en su interior, difícilmente podrá aportar a la vida política
general del país.

- Desarrollo de normas referentes a la eticidad económica de los partidos, que


en concreto se refieran a la transparencia en los ingresos, es decir, a la
indicación de cuáles son las fuentes que los abastecen de recursos. Esto es
importante en el mundo moderno en el que la propaganda política exige
muchos gastos.
Como es evidente, siempre existen cerca del poder personas dispuestas a
prestar apoyo económico para después pretender privilegios e ilicitudes de
muchos tipos. En nuestro país una preocupación especial en este sentido se ha
tenido a propósito de los recursos financieros con los que cuenta el
narcotráfico, y que es muy proclive a actuar de la manera como hemos descrito
para mantener su libertad de maniobra233.

- Finalmente, el artículo señala que la ley establecerá normas para el acceso


gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma
proporcional al último resultado electoral general.

El acceso a los medios de comunicación del Estado es pertinente precisamente


porque al pertenecer al Estado pertenecen a todos, no sólo al gobierno a cargo
del Estado en un momento determinado. De otra parte, dar participación en
estos medios permite a los partidos un canal de expresión que da viabilidad a
una de sus funciones: participar en la formación y manifestación de la voluntad
popular.

La participación en virtud de los porcentajes alcanzados en el último resultado


electoral general permite una forma, no necesariamente la mejor pero sí
razonable, de asignar prioridades y tiempos en la utilización de los espacios
disponibles. No es necesariamente la mejor porque la opinión popular puede
variar en el tiempo entre elección y elección, pero indudablemente es muy
difícil ameritar dichas variaciones. La situación sería distinta si, por ejemplo,
hubiera renovaciones parciales del Poder Legislativo a medio período
presidencial. En cualquier forma, la norma existente es razonable para las
circunstancias.
_____________________________________
232 Sobre el tema consultar un interesante trabajo de NIEDERMAYER, Oskar:
Democracia Interna de los Partidos Políticos. En Partidos Políticos en la
Democracia. Josef Thesing y Wilhem Hofmeister Editores. Fundación Konrad
Adenauer - CIEDLA. Buenos Aires, 1995, pp.143-166.
233 Ver sobre la materia SCHEFOLD, Dlan: Fínanciamiento de los Partidos
Políticos: Análisis Comparado de los Sistemas Europeos. En Partidos Políticos
en la Democracia. Op. cil.pp. 393-451. Asimismo, KALTEFLEITER, Werner y
NABMACHER, Karl-Heinz: El Actual Sistema de Financiamiento de los Partidos
Políticos en Alemania. Op. cil. pp. 453-468.
El artículo da acceso gratuito a los medios de comunicación social del Estado
para cualquier momento y no sólo para los períodos electorales. La práctica en
los últimos quince años en el Perú, ha sido restringir este derecho a las
elecciones.
Lo hicieron tanto el gobierno de Acción Popular, como el del Apra y el del
Presidente Fujimori. Es una distorsión del significado de esta norma, como a su
turno lo fue del significado de las normas de la Constitución de 1979. En este
aspecto, la vida democrática del país es todavía imperfecta porque los partidos
deberían tener derecho a expresión en dichos medios de comunicación de
manera permanente. Al menos, ese es el significado jurídico de lo dispuesto en
el segundo párrafo del arto 35, aplicando los cánones literales, de ratio 1egis y
de comparación con otras normas, además del apotegma que dice que «no hay
que distinguir donde la ley no distingue».

Dos anotaciones finales: la primera es que quienes tienen derecho a participar


en organizaciones políticas son los ciudadanos, no las personas. La diferencia
tiene que ver con la definición del arto 30 de esta Constitución, a cuyo
comentario nos remitimos. En consecuencia, en sentido estricto los menores de
dieciocho años no tendrían derecho constitucional reconocido para participar
en política. Desde luego, este supuesto es de suyo discutible y probablemente
ajeno a la realidad.

La segunda anotación es que como en todo lo demás, las organizaciones


políticas deben estar conformadas y actuar en el sentido que expresan los
deberes genéricos del art. 38: «Todos los peruanos tienen el deber de honrar al
Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación». En este
sentido, una organización política que salga de estos marcos, no puede ser
formalmente aceptada como tal. Esta observación es particularmente útil de
recordar en un país como el Perú que, durante muchos años, sufrió embates
terroristas provenientes de organizaciones autodenominadas «partidos», que lo
eran en el sentido político del término, pero a las que no podría nunca
reconocérseles condición de organizaciones políticas desde el punto de vista
jurídico, por la naturaleza de sus medios y por los fines que perseguían.

3. Asilo y Extradición

Artículo 36.- El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del


asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se
entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue.

El presente artículo es casi repetición textual del art. 108 de la Carta


precedente. Sin embargo, se puede detectar una diferencia en cuanto a la
ubicación del tema. La
Constitución de 1979 integró el asilo político al Capítulo V del Título n, referido
a los tratados; el nuevo texto lo ubica en el Capítulo III del Título I, referido a los
derechos políticos y los deberes.

El asilo político es una institución internacional de protección a los perseguidos


políticos, que tuvo inicialmente su origen en América Latina. Consiste en que
un Estado recibe y acepta de un perseguido político, el pedido de darle
protección y recogerlo en su propio territorio o en su sede diplomática.

El asilo puede iniciarse bien porque el perseguido político ingresa a una


embajada del asilante y solicita la protección, o bien porque se interna en su
territorio para luego reclamar la protección. Hay pues, asilo diplomático y asilo
territorial, aun cuando estas subdivisiones no marcan diferencias conceptuales
entre sí. Se puede sostener, del mismo modo, que el asilo no es un hecho
físico consistente en la presencia del sujeto dentro de la legación diplomática o
del territorio de un Estado. Más bien, rectamente entendido el asilo implica dos
presupuestos: la condición de refugio físico del asilado, y el amparo jurídico del
Estado asilante234.

Respecto del primer presupuesto, el lugar del asilo puede ser el territorio del
Estado asilante, o también su sede diplomática, naves y aeronaves de guerra o
campamentos militares. Pero el hecho que una persona ingrese a estos lugares
solicitando el asilo no configura por sí solo la institución. Luego del hecho físico
es necesario que el Estado asilante otorgue el amparo jurídico. Al respecto,
dicen dos autores colombianos que el amparo jurídico viene a ser «una
situación jurídica creada por la manifestación de voluntad del Estado asilante.
Implica que el gobierno extranjero está dispuesto a llevárselo a su territorio, si
es el caso, a prohijarlo; sus leyes, sus jueces, su ejército están dispuestos a
protegerlo. Analizado jurídicamente, podemos decir que stricto sensu el amparo
viene a constituir el asilo. Hasta que no haya el pronunciamiento no hay
asilo»235.

En la norma constitucional bajo análisis, el Perú declara reconocimiento


expreso al asilo político, aceptando la calificación de asilado que otorga el
gobierno asilante. Esto es importante porque normalmente habrá discrepancia
entre el Estado que otorga el asilo y el que persigue. De esta manera, el
Estado peruano adelanta la renuncia a reclamar cuando sus nacionales sean
asilados de terceros Estados. Desde luego, también el Estado peruano puede
exigir como contrapartida, unilateralmente es cierto, que cuando sea él quien
asila, el otro respete su decisión.

_______________________________
234 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 304. .
235 GUERRERO, Rafael y PALACIOS, Helena: El Derecho de Asilo. Editorial
Kelly. Bogotá, 1979, Cap. 1, p. 45.
Por otra parte, la norma que impide la entrega del asilado al país cuyo gobierno
lo persigue en caso de expulsión, es una medida humanitaria que genera un
derecho para el expulsado: de esta manera por lo menos se sabe que no
recibirá represalias de sus perseguidores de manera inmediata y directa a
consecuencia de la última decisión de quien lo asiló. Desde luego, no enviarlo
al país que lo persigue, supone en este caso para el Estado peruano, gestionar
la autorización de un tercer Estado para que sea recibido dentro de su territorio.
Si no la obtuviera, la orden de expulsión no podrá ser constitucionalmente
cumplida.

Para que el asilo funcione, y contra lo que muchos piensan, no es necesario


que haya tratados de por medi0236. La relación de asilo no es entre dos
Estados sino entre el Estado asilante y quien solicita el asilo. Desde luego, el
compromiso que asuma el Estado asilante puede ser regulado por tratados
internacionales, bien bilaterales bien multilaterales, pero esto es obviamente
asunto distinto.

y es a propósito de esta reflexión que consideramos particularmente importante


indicar que algunas experiencias recientes en América Latina hacen
recomendable, sin embargo, que el asilo no se convierta en un instrumento de
impunidad para la corrupción. Han sido muchos los casos de perseguidos por
esta razón que han solicitado y obtenido asilo de otros Estados. Es verdad que
en las actuales condiciones debe primar el respeto por el derecho de asilo.
Empero, sería recomendable negociar un tratado que otorgue instrumentos
moralizadores internacionales, en los que, de alguna manera, se establezca
mecanismos de juzgamiento razonables para quienes, gozando de asilo, están
al mismo tiempo acusados de corrupción. Es preciso subrayar que el fenómeno
descrito no es sólo latinoamericano. Importantes figuras de la política italiana,
por ejemplo, han estado en las mismas circunstancias en los años recientes.
Esto haría recomendable propugnar un tratado a nivel de Naciones Unidas.
Desde luego, el contenido de dicho tratado admite muchas modalidades y no
sería propio desarrollarlas en detalle en un comentario exegético como el que
realizamos. La pertinencia de estudiar el asunto, sin embargo, debe ser
mencionada en este punto.

Artículo 37.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo


informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados,
y según el principio de reciprocidad.

_______________________________
236 Sin embargo, el asilo está íntimamente emparentado con la defensa de los
derechos humanos. Este es su verdadero fundamento histórico. No en vano
está contemplado en el arto 14 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, y en el arto XXVII de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados
Americanos.
No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de
perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza.

Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por


hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio
ni el terrorismo.

La extradición es un procedimiento por el cual el Estado donde se halla una


persona encausada por comisión de delito, decide enviar a dicha persona al
territorio del Estado en el que la causa está abierta, para que la juzgue y dado
el caso, la condene y haga expiar la pena respectiva.

Siguiendo a Domingo GARCIA RADA, podemos ampliar el concepto de la


siguiente manera:

«Extradición es la entrega de una persona acusada de delito, que un país hace


a otro, a requerimiento de éste, con el fin de que sea juzgado donde fueron
cometidos y por el cual se sigue instrucción. También puede ocurrir pedir la
extradición de quien ha sido condenado a fin de que cumpla la pena
impuesta»237.

La extradición es normada por la ley interna y también puede estar regulada


por tratados. Las dos modalidades son admitidas por este artículo. El final del
primer párrafo establece el principio de reciprocidad. Según él, el Perú sólo
extraditará personas a territorio de terceros Estados, si ellos extraditan a
quienes fueran encausados en el Perú o, cuando menos, si están dispuestos a
hacerlo 238.

La extradición supone realizar un trámite que es regulado de manera particular


dentro de cada Estado. En el Perú la concede el Poder Ejecutivo, lo que le da
carácter de decisión esencialmente política. Sin embargo, la Corte Suprema
deberá informar previamente, con la finalidad de presentar los antecedentes
jurídicos del caso. Como resulta obvio de la redacción, el sentido en que la
Corte Suprema informe y eventualmente se pronuncie, no obliga al Poder
Ejecutivo, quien puede tomar una decisión distinta a la que le sea
recomendada por la Corte. Lo que no puede el Poder Ejecutivo es dar la
autorización de extradición sin que se haya producido el informe de la Corte.

______________________________
237 GARCIA RADA, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal. Tipografía
Sesator.Lima, 1980, Cap. XXXVII, p. 383.
238 Una obra que amplía y profundiza el tema es la elaborada por VALLE-
RIESTRA, Javier: La Extradición - Principios, Legislación, Jurisprudencia. AFA
Editores. Lima, 1989.
El segundo párrafo del artículo 37 establece una prohibición para conceder la
extradición, cuando se considera que la solicitud tiene la finalidad de perseguir
o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza. En estos casos,
de autorizarse la extradición, el Perú estaría colaborando a que se prive a esa
persona de derechos fundamentales que también le son reconocidos a través
de la Constitución. De esta manera, la prohibición que se establece es una
forma de proteger en el Perú los derechos de este perseguido y que nuestro
Estado le reconoce tanto a él como a cualquier otro ser humano,
independientemente de su nacionalidad, ciudadanía o capacidad de ejercicio.
La prohibición, por tanto, es totalmente adecuada.

Sin embargo, existe una deficiencia técnica por la manera como está elaborado
este segundo párrafo del artículo 37. Ello porque está orientado a evitar la
persecución o el castigo por razones de discriminación. La norma, por tanto,
está emparentada al art. 2 inc. 2 de la Constitución. Pero al comparar ambas
normas, encontramos que mientras el artículo 37 sólo se refiere a cuatro
circunstancias (discriminación por religión, nacionalidad, opinión o raza), el
artículo 2 inciso 2 añade otras específicas (origen, sexo, idioma y condición
económica) y añade un criterio general que prohíbe la discriminación «(...) de
cualquiera otra índole».

Entonces cabe preguntarse si la extradición no se concede sólo cuando la


discriminación es de los cuatro tipos que establece el artículo 37, o si no
procede cuando haya algún tipo de discriminación en torno a lo descrito por el
art. 2, inc. 2. La solución no es fácil porque, desde el punto de vista literal, la
enumeración del artículo 37 parece ser taxativa (usa la conjunción «o» al
referirse a las variables de definición de la discriminación de que se trate). Sin
embargo, sabemos que la interpretación constitucional tiene que hacerse
buscando más la ratio legis y la sistemática que la literalidad. Desde este punto
de vista, nos parece claro que lo que protege el artículo 37 es la no
discriminación, en general. También nos parecería equivocado, por ejemplo,
interpretar que pueda proceder la extradición cuando, defendiendo el Perú la
no discriminación por sexo, en un Estado extranjero se estuviera persiguiendo
a una persona por esa causa y el Perú la extraditara para que reciba allá
condena o castigo.

Por estas consideraciones, estimamos que la manera correcta de interpretar el


segundo párrafo del artículo 37 es que consiste en una enumeración y no en
una norma taxativa. Que protege al perseguido contra la discriminación y que,
por consiguiente, cada vez que exista violación del principio de no
discriminación, la extradición será otorgada o no según se viole o no el inciso 2
del artículo 2, y no solamente el segundo párrafo del artículo 37. Postulamos,
por lo tanto, que existe un vínculo sistemático entre estas dos normas y que
deben ser aplicadas conjunta, no independientemente.

El último párrafo del artículo se refiere a los perseguidos políticos. Se considera


que los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos, no
pueden
ser extraditados desde el Perú a terceros países. El concepto de delito político
es difícil de precisar, al menos a partir de la legislación, en la medida que
nuestro Código Penal no establece ninguna acción con tal definición.

En doctrina, el delito político tiene ciertas características que son las siguientes:

- Es una acción que de una u otra manera impugna el poder de los poderes
políticos establecidos (de Derecho o de hecho).

- Tiene una fundamentación ideológica.

- No pretende provecho personal directo ni para quien actúa, ni para terceros.

La Constitución, sin embargo, impide que se consideren delitos políticos a tres


casos:

- El genocidio. Según el Diccionario de la Lengua Española, es el «exterminio o


eliminación sistemática de un grupo social por motivo de raza, de religión o de
política»., Según el artículo 129 del Código Penal peruano, el genocidio es
cometido por quien, con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, social o religioso, mata a los miembros del grupo; o lesiona
gravemente su integridad física o mental; o somete al grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial
239.

- El magnicidio que, según el Diccionario de la Lengua Española, es la «muerte


violenta dada a persona muy principal por su cargo o poder».

- El terrorismo, que es definido por el Diccionario de la Lengua Española como


«sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror». La definición
aquí es genérica y por lo mismo insuficiente para la magnitud y diversidad de
modalidades que ha tomado esta actividad criminal. La legislación
___________________________________
239 Cfr. Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución
Nº 260 A (111), del 9 de diciembre de 1948; adoptada por el Perú por
Resolución Legislativa Nº 13288, del 28 de diciembre de 1959. Transcribimos el
arto 11 de la citada Convención por la importancia de su contenido:
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
peruana también tiene una tipificación básica del delito de terrorismo en el art.
2 del Decreto Ley N° 25475 del 5 de mayo de 1992 que textualmente dice:

«El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la


población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la
salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la
seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de
transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o
artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave
perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o
la seguridad de la sociedad y del Estado (...)>>.

Cabe formularse la siguiente pregunta: ¿Define la legislación qué es o qué no


es delito político en los casos de genocidio, magnicidio y terrorismo?

Para responder la interrogante hay que tener en consideración que las leyes
que da un Estado sobre determinados temas, y particularmente sobre los
asuntos penales, tienen mucho que ver con la fenomenología de los problemas
que sufre su sociedad: las leyes se ajustan a solucionar los problemas que
existen en cada espacio jurídico determinado, optan por principios y técnicas
según las alternativas que exige la realidad, y en esa medida se ajustan a la
realidad a la que van a ser aplicadas.

Si esto es así, entonces cabe muy bien la posibilidad de que en otros lugares
existan casos de genocidio, magnicidio y terrorismo que sean tales para dicha
sociedad según la definición lingüística, sin que necesariamente se encuadren
dentro de las definiciones normativas del Estado peruano. Al propio tiempo, si
el Perú considera que algo es genocidio o terrorismo en su legislación interna,
es imposible que diga que no lo es en el contexto de otra sociedad desde que
él mismo lo condena en la suya. Debe tenerse en cuenta sobre esta cuestión
que a nivel internacional no se encuentra aún una definición compartida por
todos o la mayor parte de los Estados sobre el terrorismo.

En definitiva, consideramos que el límite para definir estos conceptos es la


propia legislación interna, pero que no queda vedado para-la interpretación
jurídica considerar como casos de genocidio y terrorismo, hechos que hayan
sucedido en otros países violentando los principios generales de la significación
lingüística de las palabras, y que sin embargo pudieran no encajar
rigurosamente en los conceptos legislados en nuestras leyes.

Un argumento que abona en este sentido es que la Constitución no considere


como delito político al magnicidio, a pesar de que nuestro Código Penal no lo
tipifica expre-
samente como delito. Esto quiere decir que en el plano constitucional se está
aceptando la significación lingüística general de los conceptos.

En síntesis, podemos decir que el significado de la parte final del artículo 37 de


la Constitución es que no se extraditará a quienes sean perseguidos por delitos
políticos o por hechos conexos por ellos, pero que sí serán susceptibles de ser
extraditados, provisto que se cumpla los demás requisitos, quienes hayan
cometido genocidio, magnicidio y terrorismo.

4. Deberes Cívicos

Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de


proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

El artículo transcrito es un dispositivo en el que se establecen deberes


generales para con la sociedad políticamente organizada, para todos los
nacionales. Es una declaración general que, sin embargo, puede ser
desagregada en normas legislativas reglamentarias para ciertos asuntos
específicos.

La primera parte, que manda honrar al Perú y defender los intereses


nacionales, es una disposición que tiene que ver con la actitud patriótica que
todo país espera de sus nacionales. La pertinencia de esta norma no es sólo
normativa sino también, y fundamentalmente, educativa, de la cultura cívica de
todo el pueblo.

Técnicamente, la parte final que manda respetar, cumplir y defender la


Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación, configura el Estado de
Derecho, pues cumpliendo estos mandatos es que aquél se realiza.

Desde el punto de vista hermenéutico, este artículo contiene reglas de


actuación que se constituyen en principios de interpretación integral del sistema
jurídico, en lo que atañe a la actuación de los peruanos. La jurisprudencia
nacional puede beneficiarse notablemente incorporando estas consideraciones
en sus fallos y enriqueciendo su contenido. Indudablemente, todo ello debe
hacerse utilizando armónica y sistemáticamente las diversas normas
constitucionales existentes y, en particular, los derechos constitucionales,
porque -no hay que olvidarlo- esta norma impone deberes' y ellos no pueden
ser nunca entendidos para avasallar los derechos reconocidos.
CAPITULO IV

LA FUNCION PUBLICA

1. Los Funcionarios y Trabajadores Públicos

Artículo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al


servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta
jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al
Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y
del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la
Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes
de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

El artículo transcrito reúne, con ligeras ampliaciones, los dispositivos 58 y 60 de


la Constitución de 1979. La previsión diseñada es el establecimiento de la
carrera pública, el servicio del Estado y las reglas mínimas para el
funcionamiento ordenado de la administración pública. La norma establece el
principio de que los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la
Nación, es decir, de la corporación políticamente organizada de peruanos.
Estos trabajadores deben servir a ese objetivo: la actividad del Estado, en
orden a la atención de los intereses del país y de la población.

Entre otras cosas, esto quiere decir que los servidores públicos no deben ser
entendidos como trabajadores al servicio de un partido, de una facción, o
siquiera de su jefe, sea éste el Ministro, el Presidente del Congreso, de la Corte
Suprema o el propio Presidente de la República.

Es importante recordar que normas como la que comentamos son de reciente


data. Hasta hace doscientos años, muchos cargos públicos eran vendidos a
quienes los detentarían como propiedad. Esta modalidad fue aplicada,
inclusive, a los cargos judiciales. Con ella, los reyes encontraron durante varios
siglos la oportunidad de obtener ingresos para sus arcas fiscales a costa de la
riqueza que los burgueses adinerados estaban dispuestos a entregarle a
cambio de ejercitar estas funciones estatales. Como era obvio, quien compraba
un cargo lo utilizaba en beneficio suyo y de quien se lo había vendido. La idea
de servir a la Nación no era parte del
pensamiento que dicha conducta aplicaba. Decir que todos los funcionarios y
trabajadores públicos están al servicio de la Nación es, por ello, un asunto
fundamental, más allá de que muchas veces parezca -o sea en efecto- sólo
una declaración: tiene que ser un principio que se ponga en funcionamiento;
mientras no sea debidamente aplicado, la sociedad política funciona al margen
de la Constitución.

Desde luego, el servicio de la Nación es una declaración básica pero muy


genérica.
Ella se desagrega en otros objetivos más específicos que varían por distintas
consideraciones: tiempo, lugar, especialidad del órgano del Estado del que se
trate, etc. En este sentido, cada unidad del Estado tiene sus propias finalidades
y metas. Sin embargo, la teleología de todo el trabajo debe ser el servicio de la
Nación.

En concepto de la Constitución, los servidores públicos están encabezados por


el Presidente de la República, que tiene la más alta jerarquía dentro de dicho
servicio.
Esta norma es totalmente adecuada a las circunstancias, tanto porque el
Presidente es en efecto un servidor de la Nación, como porque debe tener la
primera jerarquía dentro del Estado.

Una segunda categoría es aquella a la que pertenecen por igual los


congresistas, ministros, miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo de la
Magistratura, de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación y el Defensor del
Pueblo. Si se estudia la parte orgánica de la Constitución, puede verse que
según el artículo 158 «Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos
derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del
Poder Judicial en la categoría respectiva». Es obvio que los fiscales supremos
también pertenecen a esta segunda categoría. Es un error de sistemática
constitucional no haberlos citado en este artículo, probablemente, porque e]
arto 39 fue hecho antes e] arto 158 y no se recordó la necesidad de modificado.

En un tercer rango están ubicados los alcaldes y representantes de organismos


descentralizados. En relación a estos últimos, hay que tener en cuenta que en
los organismos descentralizados no existen representantes políticos -como lo
son congresistas o alcaldes- sino jefes administrativos. Es obvio que el texto
constitucional utiliza el concepto de representante en sentido jurídico, no en el
sentido político, que es usual en un texto de esa categoría. Para nosotros
constituye un defecto de expresión que sería bueno corregir.

Fue la Constitución de 1979 la que introdujo esta ordenación jerárquica, que la


nueva Carta ha repetido, ampliándola. Es oportuno recordar que antes de la
Constitución precedente las normas no asociaban representación con servicios.
Los senadores y diputados no eran considerados como funcionarios o
servidores del Estado.
Eran representantes políticos, lo cual significaba un estatuto especial, de
naturaleza
política y estrictamente transitorio. La unificación y estructuración actual es, a
nuestro juicio, más adecuada.

Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los


derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No
están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan
cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público
puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con
excepción de uno más por función docente.

No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas


del Estado o de sociedades de economía mixta.

Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que,


por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos
que señala la ley, en razón de sus cargos.

La carrera administrativa está institucionalizada, esto es, tiene normas que


regulan el ingreso a ella, los niveles, remuneraciones, derechos y obligaciones
de los trabajadores y funcionarios públicos. Por la dimensión del Estado y por
la importancia que tiene el servidor público para la sociedad, la carrera
administrativa debe ser regulada por norma con rango de ley. Como esta ley no
tiene que ver con la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
-que son las instituciones públicas de diverso rango y nivel- y como no es
reclamada como una ley orgánica por este artículo, podría ser delegada al
Poder Ejecutivo para ser promulgada como Decreto Legislativo (ver los
artículos 101, 104 Y 106 de la Constitución).

El Estado tiene cargos que no pertenecen a la carrera administrativa porque


son políticos o de confianza. Esto quiere decir que los funcionarios que los
ejercen ingresan al servicio de la Nación y salen de él sin otro derecho que el
de cobrar sus remuneraciones por el servicio efectivamente prestado. Carecen
del derecho de relativa estabilidad laboral que tienen los otros funcionarios
porque, al ser sus cargos políticos o de confianza, pueden ser retirados del
servicio por decisión unilateral e inmediata de quien les dio el ingreso. Cargo
político es, por ejemplo, el de Ministro de Estado que puede ser cesado por el
Presidente de la República y el de Presidente del Consejo de Ministros (artículo
122 de la Constitución). Por supuesto, también pueden ser censurados o
privados de confianza por el Congreso (artículo 132 de la Constitución).
Los cargos de confianza están señalados expresamente por norma legislativa.
Pertenece a ellos, por ejemplo, el de viceministro24o.

Una norma tradicional en el Perú, y correcta a nuestro juicio, ha sido la que


prohíbe el desempeño de más de un empleo o cargo público remunerado
simultáneamente. En otras épocas, existían personalidades que acaparaban
cargos y remuneraciones del Estado por privilegio, sin la posibilidad de
desempeñarlos realmente. Era una forma de apropiación del tesoro público por
manos privadas, tolerada jurídicamente. Se hace excepción de la función
docente, porque muchos altos funcionarios pueden ser excelentes maestros en
el sistema educativo y no tiene porqué privarse a los estudiantes de contar con
su concurso.

El Estado, aunque cada vez menos, tiene empresas que son de su propiedad
íntegramente, y tiene participación accionaria en otras sociedades con
particulares, que son conocidas como de economía mixta. Los trabajadores de
estas empresas, en el pasado, estuvieron sujetos a la carrera administrativa.
Sin embargo, las leyes fueron dándoles situación de trabajadores del sector
privado. Ahora, constitucionalmente, todos pertenecen al sector privado. Esto
hace que las autoridades de estas empresas tengan menores obstáculos para
cambiar de dedicación, o incluso para despedir al personal de la empresa.
Correlativamente, permite que los sueldos del personal de la empresa no estén
sujetos a los límites que tienen los servidores del Estado, pudiendo ser en
consecuencia mayores.

El párrafo final del artículo 40 exige la publicación periódica en el diario oficial


de los ingresos que perciban altos funcionarios y servidores públicos que
señale la ley. La norma es un fundamento ético y tiene por finalidad hacer
público el estado de ingresos de estas personas, para facilitar el control de la
corrupción, no sólo por los organismos públicos competentes, sino también por
las personas que los rodean y que, enterándose de sus ingresos y
comparándolos con el nivel de vida que ostentan, puedan eventualmente
denunciar discrepancias significativas entre uno y otro. La lucha contra la
corrupción es absolutamente necesaria y tiene que ser extendida y
permanente. La supervigilancia del funcionario público por las entidades del
Estado y por la ciudadanía debe ser la regla y no la excepción. El debido
cumplimiento de esta norma sería un avance en dicho sentido. Como es obvio,
esta norma tiene que ser concordada con la siguiente, que trata de la
declaración jurada de bienes y rentas que deben hacer ciertos funcionarios al
tomar posesión de sus cargos, mientras los mantienen y cuando cesan.

240 Se debe precisar que mediante Decreto Ley Nº 25515 del 26 de mayo de
1992, los nombramientos de cargos de confianza en cualquier nivel, escala o
grado existente de la función pública se efectúan obligatoriamente mediante
Resolución Suprema. Cualquier nombramiento que se produzca sin el requisito
señalado es nulo e insubsistente, sin perjuicio de las sanciones administrativas
y penales a que pudieran hacerse acreedores los responsables.
Artículo 41.- Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o
que administran o manejan fondos del Estado o de organismos
sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al
tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los
mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la
forma y condiciones que señala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia


de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos,


así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.

El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el


patrimonio del Estado.

La presente es una norma adecuada para combatir la lamentable practica a la


que muchas veces lleva la corrupción en el ejercicio de la función pública y
tiene concordancia con la parte final del artículo 40 que comentamos
anteriormente241.

El primer párrafo del artículo obliga a los funcionarios mencionados a publicar,


en el diario oficial, una declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión
de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. Esto quiere decir
que se podrá comparar la situación patrimonial del funcionario entre el principio
y el fin del período de servicio, debiendo tenerse información, al mismo tiempo,
de todos los ingresos que tuvo en el intermedio. Asimismo, debe inferirse de
este enunciado constitucional, la prohibición de realizar aquellos actos que
puedan favorecer a algún allegado, en perjuicio de quienes no lo son,
especialmente en el tema de la contratación de personal o renovación de
contrat0242.

La declaración jurada de bienes equivale a decir bajo juramento cuántos y


cuáles bienes son de su propiedad. La declaración de rentas consiste en decir
qué ingresos tiene, por todo concepto, dentro de ciertos períodos de tiempo.

_______________________________
241 Se debe recordar que recientemente el Perú ha aprobado, mediante
Resolución Legislativa Nº 26757, del 13 de marzo de 1997, la Convención
Interamericana contra la corrupción, adoptada en Caracas, Venezuela, en
marzo de 1996.
242 Cfr. Ley Nº 26771, del 15 de abril de 1997, mediante la cual se prohibe a
todos los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades
públicas y de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de
nombramiento y contratación de personal, de ejercer dicha facultad en su
entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y por razón de matrimonio.
El segundo párrafo habla de presunción de enriquecimiento ilícito. Esta ocurre
bien cuando se tiene sospecha de que el funcionario ha recibido ingresos que
no corresponden a sus rentas, bien cuando existe una manifiesta
disconformidad entre su patrimonio, o su nivel de vida, y las declaraciones
realizadas. En estos casos corresponde al Fiscal de la Nación formular los
cargos a que hubiere lugar ante el Poder Judicial para que se proceda al
encausamiento o, según el caso, a solicitar el antejuicio. El Fiscal de la Nación
es competente para esta labor, en efecto, porque según el artículo 159 inciso 1
de la Constitución, corresponde al Ministerio Público «Promover de oficio, o a
petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses
públicos tutelados por el Derecho» y, según el inciso 5 del mismo artículo le
corresponde «Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte».

El artículo obliga al Fiscal de la Nación a actuar en este sentido sea por


denuncia de terceros o de oficio, lo que queda ratificado como potestad general
en el inciso 5 del artículo 159, que citamos al final del párrafo anterior.

El penúltimo párrafo del artículo bajo análisis remite al legislador el deber de


establecer por ley la responsabilidad de los funcionarios y servidores, así como
el plazo de su inhabilitación para la función pública, cuando hayan incurrido en
delitos vinculados a estos problemas de corrupción.

La responsabilidad puede tener tres dimensiones, dependiendo de cómo


ocurren los hechos:

- Administrativa, que se materializa en una sanción al funcionario. Ella puede ir


desde una leve llamada de atención hasta su destitución.

- Civil, que supone resarcir el daño causado, normalmente a través de una


indemnización.

- Penal, que ocurre cuando la conducta de la persona ha configurado una


acción delictiva que debe ser penada. Las sanciones están establecidas en el
Código Penal. La inhabilitación para el ejercicio de la función pública
mencionada en este artículo constitucional es una de ellas, que puede ser pena
principal o accesoria, según los artículos 36 y 37 del Código Penal. -

Estas tres dimensiones no son excluyentes entre sí, pero van en grados
sucesivos.
Es decir, puede haber sólo responsabilidad administrativa, o administrativa y
civil, o las tres simultáneamente. Esto sólo puede determinarse
casuísticamente.

El último párrafo establece una norma de procedimiento penal y es la


duplicación del plazo de prescripción de los delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado. La
norma tiene como finalidad el que se disponga de mayor tiempo para poder
perseguir el eventual hecho punible. Esto es razonable porque, normalmente,
los atentados contra el patrimonio fiscal son practicados por personas con
poder de decisión e influencia, que pueden encubrir con mayor facilidad sus
actividades ilícitas.

Sin embargo, también puede sostenerse como conveniente la norma de la


imprescriptibilidad de los delitos contra el patrimonio del Estado, pero
respetando claramente su sometimiento a las reglas de los actos firmes y de la
cosa juzgada.
Quiere esto decir que se podría investigar y, dado el caso, juzgar penalmente a
cualquier persona a lo largo de su vida por un delito contra el patrimonio del
Estado, pero que una vez establecido, por ejemplo por una investigación del
Congreso, que no es responsable, o exculpada por sentencia judicial de última
instancia, entonces la persona no podría volver a ser investigada o encausada
por el mismo hecho.

Esta propuesta es técnicamente posible y puede ser interesante de revisar,


sobre todo porque en el Perú de los últimos años, ha habido funcionarios
inescrupulosos que han reconocido públicamente haber tenido beneficios
económicos ilícitos, pero al mismo tiempo han reclamado impunidad por
haberse producido la prescripción penal que los favorecería. No parece justo
que quien actuó ilícitamente contra el Estado aprovechando del poder que se le
confió, y se apropió de recursos públicos que son patrimonio de todos, pueda
beneficiarse de la prescripción, sobre todo cuando retiene los beneficios ilícitos
que obtuvo.

2. Derechos de los Servidores Públicos

Artículo 42.- Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los


servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado
con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de
dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional.

El derecho a sindicalizarse y a declararse en huelga fue ya descrito en el


artículo 28.
Aquí, al igual que en la Constitución de 1979, se otorga expresamente este
derecho a los servidores públicos, a fin de que no quepa duda que lo tienen.

Se excluye de este derecho a los funcionarios del Estado con poder de


decisión y a los que desempeñan cargos de confianza, con la finalidad de
establecer una racionalidad en el uso de la huelga: si los jefes y quienes gozan
de la confianza de ellos montan las huelgas y se organizan para tratar al
Estado como patronal, se produciría el absurdo de que ellos mismos cumplirían
el rol de empleador y empleado. Por ello la
medida es razonable, siempre, desde luego, que no se abuse de la prohibición
y se incluya como funcionarios de confianza o como funcionarios con poder de
decisión a quienes verdaderamente no lo son, con el único fin de que no
puedan gozar de estos derechos.

Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de organización


vertical y disciplinada por naturaleza propia. La coexistencia de la huelga y la
sindicalización con estas características organizativas es imposible. Además,
sería también imposible gobernar un país con una fuerza pública que,
colectivamente, negociara con derecho a huelga frente al gobierno. La decisión
de prohibir estos derechos en el caso es, por tanto, también pertinente. Ello
mismo, sin embargo, obliga al gobierno a prestar una atención particular a las
condiciones de trabajo de estas instituciones, tanto por su propia naturaleza,
como porque tienen menos posibilidades institucionales de solicitar
determinadas reinvindicaciones.

Tal vez sólo sea necesario añadir que tanto la doctrina como los instrumentos
internacionales vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibilidad de
que se dispongan estas limitaciones al derecho de sindicalización y al de
huelga.
CAPITULO V

EL ESTADO Y LA NACION

El Título II de la Constitución de 1993 aborda en dos capítulos las cuestiones


referentes a los principios informantes y la estructura general del Estado
peruano. El primer Capítulo contiene la definición y tipo de Estado, sus fines y
deberes, así como los asuntos pertinentes al marco jurídico constitucional:
identidad. soberanía, legalidad y legitimidad. Ese marco señala también la
importancia superior de la Constitución y su consonancia para la jerarquía
normativa de las leyes y la defensa de la constitucionalidad. El Capítulo
segundo contiene las cuestiones relativas a los tratados.

Con relación a la Carta de 1979, es precisamente en la parte de los tratados


donde aparecen algunas novedades de precisión en el procedimiento, la
naturaleza y la competencia para aprobarlos, aunque disminuyéndose el
campo y el trato constitucional dado a estos instrumentos. Por ejemplo, se
omite el arto 105 de la antigua Carta sobre la jerarquía constitucional de los
tratados relativos a los derechos humanos, así como la norma del arto 106, que
señalaba que los tratados de integración con Estados latinoamericanos
prevalecían sobre los demás tratados multilaterales celebrados entre las
mismas partes.

En términos generales, la Constitución vigente opta por un trato más parco


sobre los asuntos del Estado y la Nación, materias que tenían una sugerente
riqueza conceptual en la Carta anterior. Así, los cinco capítulos anteriores se
han reducido a dos, y sus 31 artículos a 15, sin que esta economía
constitucional pueda ser considerada como un avance objetivo en cuanto
claridad, orden y precisión.

1. El Estado y el Gobierno de la Nación

Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente


y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según


el principio de la separación de poderes.
El artículo empieza definiendo al Perú como una República. Es desde la
antigüedad que se emplea este vocablo para identificar una forma de gobierno.
Pero es MAQUIAVELO, en los albores del Renacimiento, quien aporta gran
precisión al concepto de República, que aparecerá como par y contrapuesto al
de Monarquía. De esta forma concebida, una República es una sociedad
políticamente organizada en la que el poder pertenece al pueblo y éste, de
distintas maneras y con diversos contenidos de poder, elige a un gobierno que
realiza la tarea cotidiana de ejecutar la política.

En este primer concepto de República no existe aún la idea de representación;


no la hubo en Roma, y con ROUSSEAU todavía podemos ver, como uno de los
pilares de su concepción política, que el poder soberano del pueblo es
intransferible y que la representación no debe y no puede existir243. En las
repúblicas contemporáneas, en cambio, el poder emana del pueblo, pero se
ejerce por representantes. Es un cambio que se operó en el concepto de
República a partir de la Revolución Francesa y por el particular aporte de
SIEYES 244.

En cualquier forma, esta primera afirmación del artículo 43 señala que en el


Perú el poder se genera en el pueblo, entidad que debe tener en última
instancia la llave de las decisiones. Inclusive el gobierno está sometido por
diversas formas institucionales al pueblo (elecciones, formas de control
diversas, etc). Al mismo tiempo, decir que el Perú es una República excluye
que sea una Monarquía, porque es una institución ajena al Perú independiente.
Fue en cambio algo natural que esta idea fuera discutida en los primeros
debates constitucionales. De otro lado, muchos países democráticos han
elegido en tiempos recientes la forma de la monarquía constitucional, inclusive
por votación popular, como fue el caso de España en 1978. Claro que España
es un país de indudable tradición monárquica245.

No hay que confundir las instituciones republicanas con las democráticas.


Como lo hemos sostenido, históricamente la República aparece en tiempos
modernos como la negación de la Monarquía. Esta negación de la Monarquía
supuso posiciones o bien de profundo cambio estructural del antiguo régimen
-esencialmente monárquico- o
____________________________________
243 Al respecto, sostiene Rousseau: Ahora bien, al no estar formado el
soberano más que por los particulares que lo componen, no tiene ni puede
tener interés contrario al suyo; por consiguiente, el poder soberano no tiene
ninguna necesidad de garantía respecto a los súbditos, porque es imposible
que el cuerpo quiera perjudicar a todos sus miembros, y luego veremos que no
puede perjudicar a ninguno en particular. El soberano, por el solo hecho de
serio, es siempre todo lo que debe ser. Como se puede ver, para el autor los
súbditos y el soberano son los mismos hombres considerados bajo diferentes
especies; en consecuencia, al ser partes de lo mismo, cualquier tipo de
representación está negada. ROUSSEAU, Juan Jacobo: El Contrato Social.
Taurus Ediciones S.A. Madrid, 1966, Libro 1, Cap.VII.
244 SIEYES: ¿ Qué es el Tercer Estado? Editorial Aguilar, Madrid 1973.
245 Cfr. Constitución Española de 1978, arto 1.3: La forma política del Estado
español es la Monarquía parlamentaria.
de franca rebelión contra el orden establecido. La República negaba a la
Monarquía y la sustituyó por autoridades representativas, todas ellas elegidas y
removibles en el transcurso del tiempo. .

Pero puede haber repúblicas democráticas o de otros varios tipos no


democráticos. José Roberto DROMI ha esquematizado estas categorías según
el eje de la unidad del poder: éste puede ser concentrado o distribuido. El
poder concentrado tiene su manifestación directa en los regímenes
autocráticos o monocráticos, sin control del ejercicio del poder. El poder
distribuido es el poder democrático, con control del ejercicio del poder. Según el
primer modelo el Estado tiene pluralidad de funciones;
por el segundo, el Estado tiene pluralidad de órganos246.

Basándonos en el esquema descrito, se puede sostener que hay, en primer


término, repúblicas autoritarias. Sin perjuicio de utilizar las categorías
empleadas por la Ciencia Política, veamos el concepto de autoritarismo que
trae el Diccionario de la Lengua Española: «Sistema fundado en la sumisión
inconstitucional a la autoridad». Esta tipología contiene a aquellos modelos en
que los gobernantes se supone que son transitorios, pero acceden al poder por
la fuerza o por la coalición de un grupo reducido de personas que los
mantienen en el poder. La autocracia -ha dicho Karl LOEWENSTEINes el
sistema de concentración de poder absoluto: «Dado que no existe ningún
detentador del poder independiente de él, el ejercicio del poder no está
distribuido, sino concentrado en sus manos (...) El monopolio político del único
detentador del poder no está sometido a ningún límite constitucional»247. Los
gobernantes de facto de América Latina, muy frecuentes hasta el advenimiento
de la década de los ochenta, fueron republicanos autoritarios. Algunos más que
autoritarios fueron dictadores.

Otras formas son las repúblicas aristocráticas. El concepto de aristocracia para


el Diccionario de la Lengua Española es: «gobierno en que solamente ejercen
el poder las personas más notables del Estado». Como se observa, es la clase
social de personas más notables la que ejerce el poder. En el Perú el voto
alfabeto marginó durante mucho tiempo a buena parte de la población de sus
derechos políticos. Era una forma sutil de aristocracia en la capacidad de
decisión, porque se excluía a los considerados menos importantes. También
hubo formas de repúblicas plutocráticas248, que son aquellas en las que
predomina el poder de los ricos. Cuando en el pasado sólo votaban los que
pagaban impuestos -evidel1temente un número reducido de personas- había
una forma curiosa de república plutocrática porque, a la larga, las decisiones
las tomaban sólo los poseedores de bienes económicos.

___________________________________
246 DROMI, José Roberto: Instituciones de Derecho Administrativo. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1978, p. 84.
247 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona,
1976, p. 52.
248 Tomamos igualmente el significado que el Diccionario de la Lengua
Española da a plutocracia:«Preponderancia de los ricos en el gobierno del
Estado».
La democracia es pues el sistema en el cual las personas son parte de la
sociedad política y ejercen el poder por el hecho de ser ciudadanos, sin otra
cualificación ni exigencia. Esto en cuanto al origen, debiendo comprenderse
además en el concepto, el ejercicio del poder basado en la separación inter-
órganos, la vigencia del Estado de Derecho y el control político y constitucional.
Las corrientes modernas reconocen en este modelo al Estado constitucional.
Este, como apunta LOEWENSTEIN, se basa en el principio de la distribución
del poder, que existe cuando varios e independientes detentadores del poder u
órganos estatales participan en la formación de la voluntad estatal. Las
funciones que les han sido asignadas están sometidas a control a través de los
otros detentadores del poder; como está distribuido, el ejercicio del poder
político está necesariamente controlad0249.

Así, una República democrática se caracteriza por tener instituciones


republicanas como las que hemos descrito antes, pero también porque el
pueblo que tiene el poder en sus manos, congrega a todos los ciudadanos
capaces y no los discrimina del ejercicio del poder por consideraciones de
clase, económicas, o de cualquier otro tipo.

Dice el art. 43 que el Perú es también una República social. El carácter