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Evoluzione del sistema delle fonti: il quadro
normativo fino agli anni settanta.
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Segue: Il quadro normativo dopo gli Anni
Settanta
Negli anni 70 il quadro normativo muta radicalmente: gli appalti
pubblici vengono disciplinati da una pluralit di fonti di vario
rango, appartenenti ad ordinamenti giuridici diversi: lo Stato non
pi lunico soggetto titolare della potest normativa in materia.
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Evoluzione del quadro normativo comunitario:
Le Direttive di Prima Generazione
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Segue: Le Direttive di Seconda Generazione
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Segue: Le Direttive di Terza Generazione
Direttive unificate n. 17 e 18 del 2004: Ciascuna direttiva disciplina simultaneamente
gli appalti di lavori, servizi e forniture.
La direttiva 2004/17/CE riguarda i settori speciali; la direttiva 2004/18/CE si occupa dei
settori ordinari.
Termine di recepimento: 31 gennaio 2006.
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Il Codice dei Contratti: Ambito di Applicazione
Il codice ha un ambito di applicazione molto pi ampio delle direttive:
- Disciplina sia gli appalti di rilevanza comunitaria, che quelli sotto soglia;
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Segue
Il codice disciplina i contratti delle amministrazioni
aggiudicatrici (centrali e sub-centrali), degli enti
aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto
lacquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.
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Ambito di applicazione soggettivo: alcune
definizioni
amministrazioni aggiudicatrici: le amministrazioni dello Stato;
gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli
organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi,
comunque denominati, costituiti da detti soggetti;
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Segue
organismi di diritto pubblico: qualsiasi organismo, anche in
forma societaria il cui elenco non tassativo contenuto
nellallegato IV:
1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse
generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2) dotato di personalit giuridica;
3) la cui attivit sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato,
dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico
oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi
oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza
sia costituito da membri dei quali pi della met designata
dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di
diritto pubblico.
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Segue
imprese pubbliche: le imprese sulle quali le amministrazioni
aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente,
un'influenza dominante o perch ne sono proprietarie, o perch
vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virt delle norme
che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante presunta
quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o
indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o
cumulativamente:
1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni
emesse dall'impresa;
3) possono designare pi della met dei membri del consiglio di
amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa.
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Ambito di applicazione oggettivo: alcune
definizioni
Appalto pubblico: contratto a titolo oneroso avente ad oggetto
lesecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di
servizi dietro il corrispettivo di un prezzo.
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Segue
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Segue
Contratto di partenariato pubblico privato: contratto a titolo oneroso
con il quale una o pi stazioni appaltanti conferiscono a uno o pi
operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata
dell'ammortamento dell'investimento o delle modalit di finanziamento
fissate, un complesso di attivit consistenti nella realizzazione,
trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in
cambio della sua disponibilit, o del suo sfruttamento economico, o
della fornitura di un servizio connessa all'utilizzo dell'opera stessa, con
assunzione di rischio secondo modalit individuate nel contratto, da
parte dell'operatore.
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Principi generali Art. 30
A) Laffidamento e lesecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture,
ai sensi del presente codice garantisce la qualit delle prestazioni e si
svolge nel rispetto dei principi di economicit, efficacia, tempestivit e
correttezza; Nellaffidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni
appaltanti rispettano, altres, i principi di libera concorrenza, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalit, nonch quello di
pubblicit con le modalit indicate nel presente codice.
B) Il principio di economicit pu essere subordinato, entro i limiti in cui sia
espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai
criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonch alla tutela
della salute e dellambiente, del patrimonio culturale e alla promozione
dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.
C) Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le
procedure di affidamento e le altre attivit amministrative in materia di
contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul
procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e
successive modificazioni e integrazioni.
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Segue
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Appalto pubblico di lavori (definizione)
Appalti pubblici di lavori: contratti stipulati per iscritto tra una o pi
stazioni appaltanti e uno o pi operatori economici aventi per
oggetto: 1) l'esecuzione di lavori relativi a una delle attivit di cui
allallegato I; 2) l'esecuzione, oppure la progettazione esecutiva
e l'esecuzione di un'opera; 3) la realizzazione, con qualsiasi
mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate
dall'amministrazione aggiudicatrice o dallente aggiudicatore che
esercita un'influenza determinante sul tipo o sulla progettazione
dell'opera
Per opera si intende: il risultato di un insieme di lavori, che di per
s esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere
comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di
lavori edilizi o di genio civile, sia quelle difesa e di presidio
ambientale, di presidio agronomico e forestale, paesaggistica e
di ingegneria naturalistica.
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Vocabolario Comune per gli Appalti
Il Regolamento (CE) n. 2195/2002 del Parlamento Europeo e del
Consiglio ha istituito il Vocabolario Comune degli Appalti Common
Procurement Vocabulary (CPV).
La funzione del CPV quella di unificare, tramite un sistema di
classificazione unico per gli appalti pubblici, i riferimenti utilizzati dalle
amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori per la
descrizione dell'oggetto degli appalti.
L'utilizzazione di diverse nomenclature compromette, infatti, l'apertura e
la trasparenza degli appalti pubblici europei e limita, di fatto, le
possibilit di accesso agli appalti pubblici da parte degli operatori
economici.
Gli Stati membri dispongono dunque di un sistema di riferimento unico,
che utilizza la stessa descrizione dei beni nelle lingue comunitarie
ufficiali e uno stesso codice alfanumerico corrispondente che consente
di eliminare le barriere linguistiche a livello comunitario.
Lultima revisione del CPV stata effettuata con il Regolamento (CE) n.
213/2008 del 15 marzo 2008 della Commissione, entrato in vigore il 15
settembre 2008.
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Le soglie di rilievo comunitario (Art. 35)
Le soglie di rilievo comunitario sono periodicamente determinate dallUnione
Europea (con regolamento della Commissione)
Le soglie sono:
- 135.000,00: appalti pubblici di forniture e di servizi e per i concorsi di
progettazione aggiudicati dalle autorit governative centrali indicate
nell'allegato III (tutti i Ministeri e la CONSIP);
- 209.000,00: appalti pubblici di forniture e di servizi e per i concorsi di
progettazione aggiudicati dalle altre amministrazioni, nonch per alcune
forniture aggiudicate da autorit che operano nel settore difesa;
- 750.000,00: appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici forniture e di
altri servizi specifici elencati allallegato IX;
- 5.225.000,00: appalti e le concessioni di lavori nei settori ordinari e
speciali;
- 209.000,00: appalti pubblici di forniture e di servizi e per i concorsi di
progettazione nei settori speciali
- 750.000,00: appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici forniture ed i
servizi nei settori speciali.
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Calcolo del valore dellappalto (Art. 35)
Il calcolo del calore dellappalto fissato sullimporto massimo stimato
al netto dellIVA. La scelta del metodo di calcolo non pu essere
effettuata con lintenzione di escludere il contratto dellambito di
applicazione del codice.
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Contratti sottosoglia
I contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria sono
disciplinati dallart. 36 del Codice: laffidamento e lesecuzione di lavori,
servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui allarticolo 35
avvengono nel rispetto dei principi generali per laggiudicazione e
lesecuzione degli appalti, dei criteri di sostenibilit energetica e
ambientale e della disciplina anticorruzione ed antifrode (conflitti di
interesse)
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Comunicazione interpretativa della Commissione
Europea (G.U. Unione Europea 2006/C 179/92 del 1
agosto 2006)
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Segue
Paragrafo 2.1.1.: Obbligo di garantire una pubblicit adeguata.
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Art. 32 del Codice: Fasi delle procedure di
affidamento
1. Fase di programmazione.
2. Determinazione (o decreto) a contrarre: individuazione degli elementi essenziali
del contratto e dei criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. La
selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal codice.
3. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei
criteri previsti dal codice.
4. Al termine della procedura dichiarata laggiudicazione provvisoria a favore del
miglior offerente.
5. La stazione appaltante, previa verifica dellaggiudicazione provvisoria, provvede
allaggiudicazione definitiva.
6. Laggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei
prescritti requisiti.
7. Divenuta efficace laggiudicazione definitiva, e fatto salvo lesercizio dei poteri di
autotutela, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo
entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o
nellinvito ad offrire, ovvero lipotesi di differimento espressamente concordata
con laggiudicatario.
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Segue
8. Il contratto non pu comunque essere stipulato prima di ttrentacinque giorni dalla
comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, salvo
motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono allamministrazione
di attendere il decorso del predetto termine.
9. Il contratto sottoposto alla condizione sospensiva dellesito positivo
delleventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle
stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori.
10. Lesecuzione del contratto pu avere inizio solo dopo che lo stesso divenuto
efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o lente
aggiudicatore ne chieda lesecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni
previste dal Codice.
11. Il contratto stipulato mediante atto pubblico notarile informatico, o in modalit
elettronica a cura dellufficiale rogante della stazione appaltante, ovvero mediante
scrittura privata.
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Il bando di gara deve contenere:
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Loggetto del contratto: le specifiche tecniche
(Art. 68 del Codice)
Le specifiche tecniche:
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Segue: Le specifiche tecniche
Il codice prevede le modalit sulla base delle quali devono essere
formulate le specifiche tecniche, fatte salve le regole tecniche
nazionali obbligatorie, le specifiche tecniche sono formulate (in
termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le
caratteristiche ambientali, oppure mediante riferimento a specifiche
tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono
norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche
tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di
riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in
mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche,
nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle
opere e uso delle forniture ecc.)
Ove siano formulate con riferimento a caratteristiche precise,
necessario inserire la locuzione o equivalente.
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Segue: Le specifiche tecniche
Obbligo della stazione appaltante di valutare lequivalenza delle
soluzioni, diverse dalle specifiche tecniche indicate nel bando di
gara, proposte dallofferente: garanzia di flessibilit.
Obbligo di pubblicit.
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I requisiti dei partecipanti alle procedure
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Segue: I requisiti di ordine generale (motivi di
esclusione)
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Segue: criteri di selezione
I criteri di selezione devono essere attinenti e proporzionati
alloggetto dellappalto tenendo presente l'interesse
pubblico ad avere il pi ampio numero di potenziali
partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e
rotazione:
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Segue: il soccorso istruttorio
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda
possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso
istruttorio.
In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni
altra irregolarit essenziale degli elementi e del documento di
gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all'offerta
economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al
concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perch
siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie,
indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In
caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il
concorrente escluso dalla gara.
Costituiscono irregolarit essenziali non sanabili le carenze
della documentazione che non consentono l'individuazione
del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
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Lavvalimento (Art. 89 del Codice)
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Requisiti oggetto dellavvalimento
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Documenti:
Il concorrente che intende utilizzare lavvalimento deve
presentare:
a) dichiarazione di avvalimento con individuazione dellavvalso,
altrimenti detto impresa ausiliaria, e dei requisiti di cui lavvalente
intende avvalersi.
b) una dichiarazione sottoscritta dallimpresa ausiliaria circa il
possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 80;
c) una dichiarazione sottoscritta dallimpresa ausiliaria con cui
questultima si obbliga verso il concorrente e la stazione
appaltante a mettere a disposizione di questultima per tutta la
durata dellappalto le risorse necessarie. E qualcosa di
diverso dal contratto; qui lavvalso si obbliga nei confronti della
P.A. con un atto di sottomissione;
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Segue:
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Rapporto contrattuale
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Avvalimento e Subappalto: differenze
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Le procedure di scelta del contraente
Art. 59, I comma: Nell'aggiudicazione di appalti pubblici, le stazioni
appaltanti utilizzano le procedure aperte o ristrette, previa pubblicazione
di un bando o avviso di indizione di gara.
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Procedure Aperte
Art. 60 Codice: Nelle procedure aperte, qualsiasi operatore
economico interessato pu presentare un'offerta in risposta a un
avviso di indizione di gara. Il termine minimo per la ricezione
delle offerte di trentacinque giorni dalla data di trasmissione del
bando di gara. Le offerte sono accompagnate dalle informazioni
richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la selezione
qualitativa
Le procedure aperte sono quelle che garantiscono in maniera
piena la libera concorrenza poich consentono la pi ampia
partecipazione possibile: qualsiasi soggetto interessato pu
presentare la propria offerta.
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Procedure Ristrette
- Art. 61 del Codice: Nelle procedure ristrette ogni operatore interessato
pu chiedere di partecipare possono presentare unofferta soltanto gli
operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalit
stabilite nel Codice
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Procedura competitiva con negoziazione (Art.
61)
Nelle procedure competitive con negoziazione qualsiasi operatore
interessato pu chiedere di partecipare possono presentare, ma solo
soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le
modalit stabilite nel Codice, possono presentare un'offerta iniziale che
costituisce la base per la successiva negoziazione.
Fase di negoziazione:
Le offerte iniziali e tutte le offerte successive presentate dagli operatori
interessati, tranne le offerte finali, vengono negoziate per migliorarne il
contenuto.
La stazione appaltante garantisce la parit di trattamento fra tutti gli
offerenti. A tal fine, non fornisce in maniera discriminatoria informazioni
che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri
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Procedure Negoziate
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Procedura negoziata senza pubblicazione del
bando di gara Art. 63
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Dialogo Competitivo (Art. 64)
- Il dialogo competitivo una procedura nella quale la stazione
appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un
dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare
una o pi soluzioni atte a soddisfare le sue necessit e sulla base della
quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le
offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico pu chiedere di
partecipare.
- Presupposti:
1) che si tratti di appalti particolarmente complessi;
2) che le stazioni appaltanti ritengano che il ricorso ad una procedura
aperta o ristretta NON permetta laggiudicazione.
- Appalto complesso: un appalto pubblico considerato "particolarmente
complesso in due casi, e cio quando la stazione appaltante non
oggettivamente in grado:
1. di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessit o i suoi
obiettivi;
2. di specificare limpostazione giuridica o finanziaria di un progetto.
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Partenariato per linnovazione (Art. 65)
Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono
ricorrere ai partenariati per l'innovazione nelle ipotesi in cui l'esigenza di
sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare
successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non
pu, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta
ricorrendo a soluzioni gi disponibili sul mercato, a condizione che le
forniture, servizi o lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di
prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i
partecipanti.
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Segue:
Fase di qualificazione: Soltanto gli operatori economici invitati
possono partecipare alla procedura.
Il partenariato per l'innovazione strutturato in fasi successive secondo
la sequenza delle fasi del processo di ricerca e di innovazione, che pu
comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o
la realizzazione dei lavori.
Le offerte iniziali e tutte le offerte successive presentate dagli operatori
interessati, tranne le offerte finali, vengono negoziate per migliorarne il
contenuto.
La stazione appaltante garantisce la parit di trattamento fra tutti gli
offerenti. A tal fine, non fornisce in maniera discriminatoria informazioni
che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri
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Criteri di aggiudicazione dellappalto
L'art. 95 prevede che lappalto pu essere aggiudicato mediante due
criteri:
-criterio del minor prezzo (prezzo pi basso), con ricorso quindi al minor
prezzo o massimo ribasso o a tecniche (condivise e oggettive) di stima del
costo/efficacia sia in relazione al ciclo di vita che all'impatto sull'ambiente
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(Segue) Criteri di aggiudicazione
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Il criterio del prezzo pi basso
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Il criterio dellofferta economicamente pi
vantaggiosa
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Limiti alla discrezionalit della commissione di
gara: obblighi di ponderazione e specificazione
preventiva
Corte di giustizia europea, II Sezione, 24 novembre 2005, C-331/2004:
per garantire il rispetto dei principi di parit di trattamento e di
trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione
dallamministrazione aggiudicatrice per identificare lofferta
economicamente pi vantaggiosa e, se possibile, la loro importanza
relativa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della
preparazione delle loro offerte.
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Obbligo di ponderazione preventiva
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Obbligo di specificazione preventiva
Art. 95, comma 8: Il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto pu
prevedere, per ciascun criterio di valutazione, ove necessario, sub-
criteri e sub-pesi o sub-punteggi.
I sub-criteri ed i sub-punteggi devono essere indicati ex ante, allinterno del
bando.
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Il bando dovr:
Indicare i criteri di valutazione dellofferta.
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La Commissione giudicatrice (Art. 77 del
Codice)
Per la valutazione fra gli esperti iscritti economicamente pi vantaggiosa
deve essere nominata una apposita Commissione, costituita da un
numero disperi di commissari, non superiore a cinque.
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Offerte anomale (Art. 97)
Lindividuazione dellofferta pi bassa o dellofferta economicamente
pi vantaggiosa, non determina automaticamente laggiudicazione
della gara: occorre prima valutare la c.d. anomalia delle offerte.