COSTUME

Faz-se ntida as diversas posies tomadas por pensadores do direito a respeito do que
consideram ser o costume, seus elementos, bem como a relao e a preponderncia jurdica
que estes podem vir a ter. Faz-se ntida tambm como a histria nos mostra que as
transformaes socioeconmicas possuem um reflexo na moral, na intelectualidade, no
pensamento dos indivduos afetados. No seria diferente com o costume, fonte do direito que
no passado, alm de fonte material, era a forma de expresso do direito por excelncia.
Atualmente, essa lgica modificada no sentido de que o costume passa a ser menos
expressivo, da seu carter subsidirio em relao a todas as outras potencialidades legais
(tal como afirma o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).

O pressuposto para que o costume seja utilizado juridicamente parte da converso da

repetio de algum hbito social em hbito jurdico. Diferentes doutrinas foram criadas a fim
de tentarem posicionar o lugar da obrigatoriedade na natureza jurdica do costume, a
exemplo: teoria da vontade popular em que a obrigatoriedade repousa na presuno da
vontade popular tcita; para Savigny e outros, s a convico ou sentimento de necessidade
essencial, ento o uso seria mero acidente com valor de prova; Jellinek por sua vez
reconhece que a constante repetio que d origem juridicidade do costume, colocando a
convico em plano secundrio; Lambert reitera que a obrigatoriedade do costume advm de
decises judicirias.

O costume , uma norma que deriva de uma longa prtica ou da geral e constante repetio
de dado comportamento sob a convico de que corresponde a uma necessidade jurdica. O
costume no gera o direito, apenas um modo pelo qual ele se expressa, da a sua
exigibilidade. A consuetudo (uso) e a opinio juris et necessitatis (convico de que a norma
necessria) so elementos integrante do processo de formao do costume. Geralmente, no
sabemos onde e como surge determinado hbito (a priori, social; a posteriori, jurdico) que
resulta no direito consuetudinrio, assim como os usos e costumes jurdicos aparecem na
sociedade da forma mais imprevista, tal qual um ato consciente de um indivduo que, por
atender uma exigncia social, passa a ser imitado e repetido, at se transformar em um ato
consciente no todo social. O direito costumeiro no escrito e pode ser consolidado e
publicado por iniciativa de rgos administrativos, ou seja, no precisa estar relacionado s
instituies legislativas. Outro ponto importante concerne a sua vigncia, dado no ser
possvel determinar quanto tempo durar ou como pode acontecer o seu desaparecimento
(um critrio pode ser o desuso, visto seu poder de vigncia ser consequncia da eficcia).

Encontramos algumas espcies de costume associados lei que corroboram para uma
compreenso mais completa desta problemtica. O primeiro o secundum legem, que
decorrem de imposio legal; o segundo o costume praeter legem que aquele utilizado
pelo juiz na ausncia de norma incidente ao caso, sendo empregado quando uma
argumentao analgica no for possvel. E por final, o contra legem que considerado
mais polmico dessa trade, pois por se formar em sentido contrrio, contrastante lei,
alguns alegam que fere a supremacia desta; outros se colocam a favor por acreditarem que
a realidade muito poderosa e capaz de romper com os limites impostos pela norma. Dessa
forma, com uma viso ampliada, admite-se o contra legem em casos excepcionais nos quais
a norma no consegue arcar com os fatos apresentados pela realidade e que devem se
fundar na justia.

O costume continua desempenhando O costume continua desempenhando funo relevante

na experincia jurdica de nossos dias, no sendo, porm, igual o seu papel em todas as
disciplinas. Verificamos uma fora maior do Direito costumeiro em certos ramos ou para a
soluo de determinados problemas, como o caso do Direito Comercial e do Direito
Internacional.
A esse propsito vale a pena lembrar o que se passou com uma das mais altas figuras de
juristas de nossa poca, Hans Kelsen. O mestre da Teoria pura do Direito fundara antes todo o
sistema do Direito das gentes, concebido, alis, como ordenamento jurdico supremo, em
critrios puramente racionais, luz do pressuposto lgico de que o pactuado deve ser
mantido (pacta sunt servanda).

A dolorosa experincia de guerras e revolues, convertendo os tratados em trapos de

papel, levou Kelsen a retificar seu ponto de vista, apresentando os costumes internacionais
como fundamento real do Direito Internacional. somente no plano filosfico que o antigo
professor de Viena, sempre fiel doutrina de Kant, subordina toda a vigncia do Direito a uma
norma transcendental, consagradora do respeito ao avenado como condio lgica de
possibilidade da experincia jurdica.

Mas retornemos ao plano do Direito positivo, onde as fontes so categorias histricas, ou

seja, realidades sujeitas a variaes de lugar e de tempo. Se, hoje em dia, as normas legais
primam no sistema do Direito brasileiro, o mesmo no acontece em outras Naes, havendo
diferenas e contrastes at mesmo entre pases subordinados mesma tradio jurdica.

Partindo da distino entre Direito Pblico e Direito Privado, podemos dizer que no primeiro os
costumes desempenham papel mais relevante. Em algumas Naes, o Direito Pblico , todo
ele, no que tem de essencial, de natureza consuetudinria. A Inglaterra, por exemplo, formou
as bases do seu regime parlamentar to-somente luz de um comportamento poltico que foi
se consolidando atravs do tempo e se transformando em uma conscincia social muito viva,
com maior capacidade de atuao do que as leis propriamente ditas.

O Brasil, onde a promulgao do Cdigo Civil de 1916, dada a euforia natural que acompanha
a edio dos novos sistemas legislativos, teve o efeito de, num primeiro tempo, expelir o
costume dos domnios do Direito Civil, como se o Cdigo no tivesse lacunas e pudesse
conter solues para as mais imprevistas situaes da vida social, tal como o reconhece o
Cdigo Civil de 2002.

Bem cedo, porm, a doutrina e a jurisprudncia reconheceram o valor dos usos e costumes
em matria civil, mesmo antes de tal verdade ser reconhecida expressamente pelo legislador,
promulgando, em 1942, a Lei de Introduo ainda em vigor, cujo art. 4 determina que
quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito.

DOUTRINA

Entende-se por doutrina as lies dos juristas, os documentrios feitos pelos juristas a
respeito do direito. O estudo de carter cientfico que os juristas realizam sobre o direito.
Doutrina tem um carter cientfico e se apresenta mediante diversas formas. Serve para
tentar se adiantar a possveis conflitos. Apresentam posies e sugestes de como seriam
possveis resolver certos conflitos.

So muitos, aqueles que no aceitam a doutrina como uma fonte do direito alegando
que os ensinamentos dado pelos juristas, por mais sbio que fossem, no teriam fora para
determinar a norma jurdica que deva ser cumprida pelos juzes, pois tais argumentos podem
sempre serem contrapostos com argumentos contrrios, no dando uma certeza jurdica.

A doutrina, de fato, no pode ser utilizada como uma fonte do direito a ser aplicada
nos tribunais, os juzes no so obrigados a levar em conta a opinio dos doutrinadores, pois
os textos doutrinrios no possuem fora jurdica. No entanto, inegvel o relevante papel
que a doutrina exerce no meio jurdico. graas a ela, por exemplo, que conceitos jurdicos
so determinados, auxiliando no entendimento do texto legal, ela inova as formas de
interpretar, preenche lacunas entre outras importantes funes.
 A doutrina mantem-se sempre atual, ela segue o curso do tempo, no fica esttico
como a letra das leis, ela traz ideias novas pois est sempre em mutao, ela organiza melhor
o direito, para que com isso possa haver um melhor entendimento dele, desenvolve um papel
critico perante as normas, essencial para se ter uma viso mais clara da norma a ser
aplicada.

- 1 posio: alguns afirmam que a Doutrina no fonte do Direito, falam que a doutrina
tem apenas um carter descritivo e no um carter normativo. E por isso alguns afirmam que
ela no fonte do direito.
Dizem que no esta ligada a qualquer estrutura de poder.
- 2 posio: afirma que a doutrina uma fonte indireta. Porque indiretamente ela d base
de tomada de deciso para aqueles que tm o poder de decidir. Ela gera esse conflitos de
saberes e de poder.
Quem produz o direito: o Estado, se no for reconhecido pelo Estado no direito. O
estado deve reconhecer que essa fonte jurdica.
- 3 posio: a doutrina fonte do direito. Vemos isso claramente no direito, quando
tratamos os princpios gerais do direito (boa-f, ningum pode transferir mais direitos do que
tem, ningum pode provocar a prpria torpeza), pois so construes doutrinrias.