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prohistoria 3 - 1999 La historia del derecho en la Argentina © la Historia Juridica como proceso* GaprigLa DaLLA Corte CABALLERO (FOMEC/U.N.R.) Resumen: Se analiza la configuracién del campo analitico representado por la Historia del Derecho en perspectiva institucional y epistemol6gica, mediante el estudio de los dos nticleos hegeménicos de jushistoriadores de Espafia y Argentina que plasmaron sus propuestas en 1910 con ocasién de los festejos del Centenario Se discute c6mo esta linea de investigacién logr6 ocupar un lugar hegem6nico en la primera mitad del siglo y se desarrollan algunos problemas considerados centrales por la discipli- na: sus postulados sobre la historicidad del Derecho, el uso de los conceptos fuente y sistema juridico, sus debates en torno al status académico de los jushistoriadores. ¥ los paradigmas més significativos de la Historia del Derecho indiano Palabras clave: Derecho, historia - Argentina - Espaiia - epistemologia. Abstract: ‘This article is about the making of History of Law as analitical field from an institutional and epistemological perspective. Dalla Corte studies the two most important groups of law historians in Argentina and Spain around the centenary celebrations in 1910 and the way their ideas leaded the first half of the century, The author examines how these theories got their hegemonic positions in this period. This work also studies many major problems in this discipline such as principles Este trabajo retoma algunos aspectos desarrollados en Ia introduceién critica de mi Tesis doctoral dirigida por la Dra. Pilar Garcfa Jordén, titulada Vida y muerte de una aventura en el Rio de la Plata, Jaime Alsina y Verjés, 177011836. Historia, Derecho y familia en la disolucién del orden colonial, y leida en la Universidad de Barcelona en 1999. Agradezco los comentarios que me hicieron en su oportunidad los miembros del Tribunal, especialmente Michel Bertrand. Ignasi Terradas i Saborit, y Zacarias Moutoukias, y a mi compafiero Darfo Barriera por sus alentadoras sugerencias. - 133 - Dawa Coare, G., «La historia del derecho .. about the historical qualities of Law, the use of basis conceptsand juridical systems, their discussions around the academic status of law historians, and the most important ‘paradigms in the History of Colonial Law. Keywords: Law - history - Argentina - Espatia- epistemology. -134- prohistoria 3 - 1999 “An academic discipline is at once a group of ment in persisting social relations and a method of investigacion”, Robert Redfield, 1953, Introduccién ] “Hace unos afios, Horst Pietschmann se referia a Ia historiografia sobre la organiza- 4 cidnestatl en la Hispanoamérica colonial concluyendo que se trataba de una linea de investigacién cldsica que privilegiaba un método hist6rico-juridico-institucional ba- sado en fuentes esencialmente legales, y que su campo de estudio estaba conformado por I ‘administracién colonial y postcolonial. Esa linea. afirmaba. fue “sustituida por otras con mas éxito". Efectivamente, la preferencia metodoldgica de esta tendencia por el estudio de nor ‘mas y leyes constituye el centro de las acusaciones de los historiadores. refractarios a enc drarsus investigaciones en un campo que se define. ademnds. como rama de la ciencia juridica, ¥ que se imparte en instituciones especializadas en el estudio del Derecho. Los autoresrese‘iados por Pietschmann como representativos dela corrientehistoriogrifica dela organizacidn estatal se incluyeron. en realidad. en una escuela denominada por ellos mismos Historia del Derecho. Ruiz Guifiazt., José M. Ots Capdequt, Alfonso Garcfa-Gallo, Zorraquin Becti,Juan Manzano y Manzano....odos ellos formaron parte de una importante ‘experiencia académica e institucional mas interesada en la vida legal de la Metr6poli espaiio- lacolonial y postcolonial que en el funcionamiento estatal strictu sensu, como quizs fue el interés de Haring y Konetzke. Pietschmann adjetiva a esta tradiciGn de antigua y data su origen en el influjo ejercido por Rafac| Altamira y Crevea y Ricardo Levene? Este articulo discute basicamente las causas de la escasa atencién demostrada por las co- rrientes historiogrificas mds renovadoras hacia los estudios realizados en cl terreno juridico, tun fenémeno detectado no slo en Argentina, sino también en Europa y, particularmente, en Espafia. Para el caso francés. Jacques Le Goff diagnostic que la ausencia de didlogo entre historiadores e historiadores del derecho se debia ala pervivencia de habitos corporativistas y ‘ala ndiferencia demostrada por los primeros frente al Derecho como campo de la vida social y cultural. y como clemento constitutivo fundamental de la organizacién social’, A partir de ‘esta evidencia reflexiono acerca de las propuestas planteadas por la Historia del Derecho. y | PIETSCHMANN, Horst “Los principios rectores de Organizaciin Estata en la Indias", en Anto. nie ANNINO, Luis Castro LEIVA & Frangois-Xavier GUERRA (ir) De los Imperios a las Naciones: Iberoameérica, IberCaja, Zaragoza. 1994, pp. 75/76. PIETSCHMANN, Horst El Estado y su evolucién al principio de la colonizacién espanoia de ‘América, ECE, México, 1989, p. 15, 1° ed. en alemén 1980. LEGOFF, Jacques “Histoire médiévale et histoire du droit: un dialogue diffieile™.en Storia sociale ¢ dimensione giuridica, Strumenti d‘indagine e ipotest de lavoro. Editore, Milano, 1986. pp. 23/ 3 = 135- Dawa Conte, G., «La historia del derecho...» estudio los dos nicleos hegemGnicos de historiadores de! Derecho de Espafia y Argentina que construyeron un campo espectfico de produccién en el proyecto colectivo que se plasmé en 1910 con ocasién de los festejos del Centenario de los sucesos de mayo que iniciaron la sepa- raciGn politica del Rio de la Plata de la penfnsula, La reflexidn historiogréfica no tiene por \inico objetivo plasmar los resultados epistemolégicos de la corriente -un requisito basico para justificar mi biisqueda de una Historia juridica distanciada, tedrica y metodol6gicamente, de os postulados principales de la Historia del Derecho-. sino que pretende establecer, mediante tuna dimensiGn relacional, las estrategias y conexiones interpersonales y/o interinstitucionales entre ambos grupos. Esta perspectiva de tipo institucional* ayudaré a comprender cémo la Historia del Derecho logré ocupar un lugar hegem6nico, asf como por qué perdic ese espacio enlaconfiguracién académica. Desarrollo en segundo término algunos problemas considerados centrales por la discipli- na: sus postulados sobre la historicidad del Derecho, el uso de los conceptos fuente y sistema Jjuridico, sus debates en tomo al status académico de los jushistoriadores. y los paradigmas ‘mas significativos de la Historia del Derecho indiano. Se trata de un andlisis que, espero, pueda servir para poner en discusi6n el tipo de acercamiento que hacemos los historiadores a las obras surgidas al calor de esta linea, para usar la expresiGn de Pietschmann, y que muchas ‘veces ocluye 0 pasa por alto la discusi6n de las finalidades y presupuestos con los que fueron redactadas 2. La historia del Derecho y de las instituciones en Argentina. En la primera mitad del siglo XX. la tardia conformacisn de la Historia como un campo profesional en Argentina se nutri6 bésicamente de abogados y juristas que se desempefiaban, paralelamente, en dis les. Al desarrollarse como diseiplina in- serta en las estructuras universitarias, la disciplina hist6rica se escindié de los intereses, metodologias y teorias provenientes del Derecho, pero un importante grupo de especialistas canaliz6 sus investigaciones hacia el universo juridico y las instituciones y dio cuerpo a la escuela de Historia del Derecho, que fue verdaderamente hegeménica hasta mediados de siglo, En este marco crecié la corriente historiografica conocida como Nueva Escuela Histé- rica fundada, en gran parte, en el trabajo de lo que Tau Anzoétegui ha llamado Juristas de Centenario, esto es, profesionales del Derecho* A respecto véase GOODY, Jack The expansive movement, the rise of Social Anthropology in Britain and Africa, 1918/1970, Cambridge University Press, 1995. PAGANO, N. y GALANTE, M.A. “La Nueva Escuela Historica: una aproximacién institucional del Centenario aladécada del “40”, en DEVOTO, Fernando (comp.) La historiografia argentina en el siglo XX (I), CEAL, Buenos Aires, 1993. p. 47. * DEVOTO, Femando “Estudio preliminar", en DEVOTO, Femando (comp.) La historiografta argentina. opscite p. 13. ‘TAU ANZOATEGUI, Victor Las ideas juridicas en la Argentina. siglos XIX-XX, Perrot, Buenos = 136- prohistoria 3 - 1999 Mientras que en Francia la Historia del Derecho se impuso como disciplina universitaria en 1880, en Espafialo hizo tres afios después, en 1883. En Argentina, los estudios de cardcter hist6rico-juridicos fueron emprendidos por Juan Agustin Garcfa en las Facultades de Dere~ cho dea Plata y de Buenos Aires’ . Al igual que Eduardo de Hinojosa en la peninsula, Garcia siguié las propuestas (més ligadasa la Historia que al Derecho) del alemn Von Savigny, el representante més importante de la Escuela Historica del Derecho alemana, y,en pleno pro- ‘ceso de codificacién legal, se convirtié en titular de la cétedra “Introduccién general del Derecho" creada en 1876 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. En la asignatura, transformada poco después en “Introduccién a las ciencias juridicas y sociales”, se impartia Derecho espafiol, tendencia que se mantuvo inclusive en 1896 cuando pasé a denominarse “Introducci6n al estudio del Derecho argentino”. Juan Agustin Garcia asumié la conduccién de la cétedra hasta que en 1905 fue reemplazado por Carlos Bunge quien, distancisindose de aquél, concibié la Historia del Derecho como una disciplina intrinsecamente juridica®. El objetivo de Bunge fue reivindicar la herencia y el vinculo con Espafia y fundar, al mismo tiempo, lo que llamé nuevo sentimiento nacional. En lineas generales, esta corriente proyect6 un cambio en Ja valoracién del pasado colo- nial y de las pervivencias juridicas que hasta entonces habian sido percibidas con cierta hosti- lidad por los estudiosos que preferian soslayar los estrechos vinculos entre el Derecho espafiol y el sistema juridico argentino. Habia Hegado el momento de volver la mirada a Espafia ‘mienuras ésta se interesaba por comprender su propio rol en América, asf como su estado de decadencia luego de la pérdida de las tiltimas colonias. Puerto Rico y Cuba. El instrumento ms pertinente en este juego reivindicativo fue el Derecho, tanto por las manifiestas pervivencias ‘en el terreno positivo, como por la capacidad intrinseca del universo normative de convertirse en el sistema representativo del orden, legitimo garante del statu quo. La supuesta falta de originalidad que se le imputaba al Derecho rioplatense no debfa constituir un obsticulo para el desarrollo de la ciencia juridica genética que. partiendo del periodo de la conquista y la colonizacién, llegara hasta la fase de codificacidn. En este contexto, no podia prescindir de! ‘ites, 1987, pp. 131/132; RIHDRL, 1967, NE 18, pp. 187/222. Ene estos profesionales del Derecho cabe citar a Juan Agustin Garcia (1862/1923); Ricardo Levene (1885/1959); Carlos Octavio Bunge (1875/1918); los civilsias Héctor Lafaile (1883-1956) y Raymundo Salvat; Emilio Ravignani (1886-1954), Rodolfo Rvarola (1857/1942), Rémlo Carbia, Diego Luis Molnar yRoterto Levi. ? TURULL RUBINAT, M. “La Historia del Derecho en Francia. Planes de Estudio en las Faculta- desde Derecho (1880-1995) y manualstieshistico jurtia 1954-1998)" AHDE. 1986, pp 101 y ss No debe exirafarnos esta opcinanalica en Catlos Bunge i pensamos yue su pare, Octavio, se desempeas como Presidente dela Suprema Corte de Justicia de la Navi, y que él mismo se doctors en 1897 defendiendo su tess juridica El fedealismo argentino en DIAZ COUSELO. 1M. "Carlos Octavio Bungey la Historia dl Derecho", RIIID,N? 16, 1988, p. 263. -137- Datta Corre, G., «La historia del derecho...» Derecho espaiiol e indiano ya que encontraba en éstos la clave de continuidad frente a un contexto muy complejo de profusién de costumbres y tradiciones juridicas dispares y de de- ‘mandas legales provenientes de los inmigrantes europeos durante ia primera década del siglo XX, La esperanzada vuelta al pasado legal colonial, sin embargo. no fue sélo expresién del escepticismo provocado por las consecuencias de la inmigracidn y de la expansién de las ideas socialistas y anarquistas, sino también fruto del proceso de consolidacién del sistema codificado continental que pretendia extenderse a nivel de la jurisdiccién nacional de la mano de un Estado cada vez més centralizador. Esta tendencia incluy6 basicamente a investigadores y docentes cuya produccién més rica se dio a conocer luego de 1910, La legitimacién de la Historia del Derecho en Argentina se cconsolid6 por el contacto de Carlos Octavio Bunge con Eduardo de Hinojosa, quien habia asumido la cétedra Historia de América en la Universidad de Madrid c impartia ensefianzas de Historia del Derecho. En connivencia con Hinojosa, Bunge dio cuerpo a su Historia del Derecho Argentino, que se edits en Buenos Aires en 1912, y se contact6 con el historiador cespafiol Rafael Altamira y Crevea. Este tiltimo valoré la empresa de Bunge como propia de tun intelectual que, alejndose de la masa. debfa encontrar en la"“interna unidad que existe entre el sujeto americano y el espafio” las bases para el diagndstico de la realidad del pais? El contacto uno y otro lado del Atlantico respondi a una politica implementada por el Estado espafiol a principios del siglo XX y se consolidé mediante la creacién, en 1907. de la Junta para Ampliacién de Estudios e Investigaciones Cientificas (J AE. que ha sido sucedida Por el CSIC) con la finalidad de enviar delegaciones de investigadores fuera del pats. reconfigurar las relaciones internacionales y fomentar la investigacin cientifica, América Latina (que, por entonces, era llamada Hispanoamérica para no olvidar el vinculo con la peninsula) formé parte de este proceso politico-académico gracias al cual Rafael Altamira pudo visitar Buenos Aires en 1909, dictar un curso de tres meses en la Universidad de La Plata, y cuestionar el descuido de la Historia del Derecho argentino en virtud del rechazo secular a las influencias espaiolas'® Altamira inicié con Ricardo Levene un constante intercambio de informacién y sus inves- tigaciones confluyeron en puntos significativos de la construccién del pasado colonial. Mien- tras el primero difundia las obras de Levene en la Peninsula, este dltimo lo inclufaen uno de Jos proyectos historiogrificos quizds mas ambiciosos de la primera mitad del siglo XX, la PublicaciGn de la Historia de la Nacién Argentina que forma parte de la manualistica esco- OTS CAPDEQUI, J.M. Historia del Derecho espaol en América y del Derecho Indian, Bi- bioteca Juridica Aguilar, Madrid, 1969, pp 22/23. BUNGE, Catlos Historia del Derecho Argen tine, Buenos Aites, 1927, 2vol del autor Nuestra América, PrSlogo de Altamira y Cevea, Henrich C%a, ed. Barcelona, 1903. p. XL. GARCIA-GALLO. A. Estudios de Historia del Derecho In ‘iano, Ml Congreso de Instituto Interacional de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972, p. 32 “ PUGLIESE LA VALLE. MLR, “La vigencia de la concepcin IHD, N? 20, 1992. istrico-juridica de Altamira’. -138- prohistoria 3 - 1999 Jar.y en la que Altamira se explay6 en temas de civilizacidn espaviola. Este ambiente propi- cio para la reivindicacién del pasado colonial estaba garantizado no slo por las subvenciones del Estado argentino y espaol. sino también por la continua presiGn ejercida por la colectivi- dad espariolaradicada en Buenos Aires" Hacia principios del siglo XX Ricardo Levene erael adjunto de Bunge en la cétedra “In- troduccién a las ciencias juridicas y sociales” de la Universidad de Buenos Aires y asumi6 la titularidad en 1919, En 1948 la asignatura pas6 a denominarse “Introduccién al Derecho € Historia externa del Derecho argentino”. Durante esos afos, Levene reafirmé la necesidad de cestudiar la historia juridica de América durante la dominaci6n espafiola para comprender la historia del derecho patrio argentino. Convencido. sin embargo. de que cra necesario conocer la sociedad en la que surge el derecho, consideré que el horizonte debia ampliarse hacia lo econémico y lo espiritual para demarcar los rasgos peculiares del derecho de Indias. De esa manera, Levene atacé.a dos generaciones de intelectuales que habfan descalificado al Dere- cho del pafs acusdndolo de ser una mala copia de modelos juridicos extrafios, y postulé la aplicabilidad de la categoria Volkgeist - propia del historicismo de Von Savigny y que hacia alusi6n al espiritu del pueblo presente en toda construccién cultural - para reafirmar que el pueblo despliega en su desarrollo ciertas fuerzas que posee en el acto inicial de su nacimiento ala vida politica”. Las leyes espafolas. por ende, eran la tradicién jurfdica corporizada en su pueblo gracias ala pervivencia de obras de espafioles conocedores de la realidad americana, como Hevia Bolafios y Juan de Solérzano Pereira. Este planteo guié el Ensayo histérico sobre la Revolucién de Mayo y Mariano Moreno, que aparecié entre 1920 y 1921, en el que Levene propuso que la Revolucién de 1810 se habia nutrido del pasado hispano-indiano y no de los postulados de la Revolucién norteamericana y francesa. A diferencia de lo que venta sosteniendo la historiografia argentina, Moreno no era el Robespierre local ni el furibundo lector de Rousseau, y el movimiento de Mayo tenia més deudas con la estructura juridica indiana que con posibles influencias externas"? "fr, FERNANDEZ, Sandra y DALLA CORTE, Gabriela “El limite jurisdiccional de 1a corpora- cién académica. Debates entre usos y leyes en la lengua argentina”. en Revistade la Reial Académia de Bores Lletres de Barcelona, 1999, en prensa. © ZORRAQUIN BECU, Ricardo “Ricardo Levene y la eétedra de Introduccién al Derecho” RIHDRL, N° 10, 1959, pp. 49/59, RADAELLI, S. “Derecho patrio argentino y no derecho intermedio", RIHDRL., N° 1, 1949. pp. 59/62. MARILUZ URQUJO. J.M. “Ricardo Levene y la historia del Derecho”, RIHDRL.,N? 10, 1959, pp. 31/37. LEVENE, Ricardo “Antecedentes i \ricos sobre laensefianza de la jurisprudencia y de la Historia del Derecho patrio en la Argentin RIHDRL, N* 2, 1950, pp. 78/118. LEVENE, Ricardo Historia de Moreno, Biblioteca Hombres representativos de la Historia Argen tina, Espasa Calpe, Buenos Aires, 1945, p. 18; “Antecedentes para la historia de las leyes det trabajo en la Argentina”, AHDE. 1948-49. pp. 5/14; ROMERO, José Luis El desarrollo de las ideas en la sociedad argentina det siglo XX. Colecci6n Tierra Firme. Historiade las ideas contem pordneas, vol. VIII, FCE, México, 1965, p. 105. - 139 Data Conte, G., eLa historia del derecho...» ‘No obstante, los supuestas de Von Savigny podian ser aplicados de manera confictiva en el caso argentino porque la impronta espafola y la relacién colonial ain representaban un, obsticulo para poder considerar al pueblo como legislador*. En virtud de esta dificultad, el principio de la corriente alemana que ejercié mayor influencia fue lahistoricidad del Derecho Yyno su origen popular. Para Levene, el Derecho era una ciencia que defendfa el orden de la sociedad al ilustrar en el conocimiento de los deberes y en el amor a la patria y. desde este punto de vista, los cédigos eran uniformes expresiones juridicas de a soberania y de la nacio- nalidad en formaciGn. Quizas por ello, la Historia del Derecho en Argentina plasm6 el princi- pio del predominio de las leyescastellanas en el Derecho privado indiano, estoes,el cuerpode procedimientos civiles,as{ como la originalidad normativa.en el terreno del Derecho Publico, Constitucional y de organizacién del poder judicial® En una reflexion critica sobre la historiografia argentina del siglo XX (citada constante- ‘mente por su riqueza y clarividencia, propia del mejor historiador argentino), Tulio Halperin Donghi sostuvo que la Nueva Escuela Hisiérica fue, en realidad, una propuesta de una camada de historiadores que reclamaban un nuevo comienzo para la historiografia argentina, regenerada a través del trabajo y del cumplimiento de requisitos.y métodos formales. El grupo postulaba la profesionalidad como estrategia de validacin de la construccién historiografica. Para Halperin, sin embargo, las propuestas tedricas y metodol6gicas de esta Corriente se caracterizaron por la modestia asi como por su encuadre en una visidn liberal racionalista con la finalidad dltima de brindar una historia patriética inofensiva’*. Lo cierto es que Ricardo Levene fue el representante hegemnico de este movimiento que surgi6 con gran apoyo econémico e institucional de parte de los gobiemos argentinos, y se convirtiécnel interlocutor del Estado espafiol que buscaba reivindicar e! papel de la Metrpoli imperial. Levene eligié negarel caricter colonial de las regiones americanas con el argumento de que nina texto oficial habia utlizado el término antes del siglo XIX, ocluyendo, como ha escrito, Pietschmann, su “estatus como objetos de la politica del Estado representado por la monar- ‘quiaabsoluta™”. En su lugar propuso el vocablo Tndias y, por extensiGn, vulgariz6el concep to de Derecho Indiano al inaugurar en 1916 el primer curso sobre este tema en el pats y al ‘editar diversas obras hist6ricas sobre la especialidad, asf como sus Investigaciones acerca de Ct. VON SAVIGNY, F.De la Vocacidn de nuestro sigto para la legislcin y ta ciencia det Derecho, Estudio preliminar sobre Elespritu del Nuevo Derecho alemén” por el Dr. Ensique de Gandia, De. Biblioteca Juridica Heliasta, Buenos Aires, 1977; del autor, Metodologia Juridica, Depalma, Buenos Aires, 1979 LEVAGGI, A. Historia dela prueba en el proceso civil indiano y argentino (siglos XVLXIX), Depalma, Buenos Aires, 974, p. 2. ZORRAQUIN BECU, Ricardo "Hacia una definicién del Derecho indiano”, RIHD, N*22, pgs. 410/912. RIHDRL, N° 18, 1994, pp. 187/222. HALPERIN DONGHI, Tulio “Un euarto de siglo de la histonografa argentina, 1960-1985", en Revista Desarrollo Econémico, N° 100, vo. 25, Buenos Aires, 1986, pp. 489/490. "PAGANO, N.Y GALANTE, M.A., opcity ROMERO, José Luis, op. cit; PIETSCHMANN, Hors El Estado y su evolucidn, op. p. 198. - 140 - probis 1a historia econdmica det Virreinato del Rio de ta Plata’. Contra esta historia oficéal se levantarfa la corriente revisionista de Saldfas y de Jutio Irazusta, un dea que amerita un estudio particular desde el punto de vista de la historia juridica. Paralelamente, la JAE espaiiola fue estableciendo sus propios institutos y uno de los mas, relevantes fue el Centro de Estudios Hist6ricos (CEH). dirigido desde 1915 a 1936 por Ra- mn Menéndez Pidal. El CEH enumer6 una serie de secciones que merecen ser destacadas a los fines de este articulo, Eduardo de Hinojosa control6 desde 1910 la seccién de las Institu- ciones Sociales y Politicas de Leén y Castilla, mientras Altamira se hacia cargo de la de ‘Metodologia de la Historia. Los discipulos de Hinojosa (Claudio Sanchez Albornoz, Galo ‘Sanchez, Ots Capdequt y José Marfa Loscertales) fundaron en 1924 el Anuario de Historia del Derecho Espaiol (en adelante AHDE). inserto en el marco de la Secci6n de Historia del Derecho Espafiol del CEH, y Levene participé en la ediciGn de su primer volumen. En 1933, finalmente, Américo Castro pas6 a coordinar la Secci6n de Estudios Hispanoamericanos y. un afio después, Buenos Aires alberg6 el XXVI Congreso Intemacional de Americanistas al que asistid Ots Capdequr’”. En funcidn de estos datos, que pueden pecar de excesivamente des- criptivos, es posible deducir que los intereses hist6ricos tenfan un profundo peso en el debate juriico. una caracteristica que se diluy6 con el proceso abierto por la guerra civil espatola de 1936. Con el advenimiento del franquismo, fueron suspendidas las actividades del AHDE y exiliados sus miembros. A partir de esta debacle (que debe ser tenida en cuenta como punto de inflexiGn en cualquier estudio de tipo historiogréfico), se fueron incorporando otxos investiga

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