SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Sin embargo, no es posible hacer una interpretacin puramen-

te conductista del concepto de vigencia por cuanto no se puede
predecir la conducta del juez mediante una pura observacin exter-
na de la costumbre. El derecho no es simplemente un orden fami-
liar o habitual (par. VIII).
Solo podremos alcanzar una interpretacin sostenible de la vi-
gencia del derecho, si efectuarnos una sntesis del realismo psicol- CAPTULO III
gico y el realismo conductista. Tal es lo que he intentado explicar
en el presente captulo. Mi punto de vista es conductista en la LAS FUENTES DEL DERECHO
medida en que busca hallar consistencia y predecibilidad en la con-
ducta verbal, exteriormente observada, del juez. Es psicolgico, en
la medida en que la aludida consistencia es la de un todo coherente
de significado y motivacin, nicamente posible sobre la base de la
hiptesis de que en su vida espiritual el juez se halla gobernado y
motivado por una ideologa normativa cuyo contenido conocemos.

XV DOCTRINA Y TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

En el captulo precedente llegamos a la conclusin de que el

concebiblemente, de muy limitada inteligencia", puesto que "si media
docena de caballeros ancianos integran el tribunal ms alto de un pas,
entonces ninguna regla o principio que ellos se rehusen a seguir ser dere-
cho en dicho pas". Op. cit. 84 y 125. A partir de este punto la idea fue
llevada hasta sus conclusiones lgicas extremas por Jerome Frank Law
and the Modern Mind, 1930 a saber, hasta la conclusin de que el dere-
cho no consiste en absoluto en reglas, sino nicamente en la suma total
de las decisiones individuales. "Podemos ahora arriesgar una definicin
provisional del derecho desde el punto de vista del hombre medio: para
cualquier persona lega, el derecho, con relacin a un conjunto particular
de hechos, es una decisin de un tribunal respecto de aquellos hechos
en la medida en que tal decisin afecta a esa persona. Mientras que un
tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos, no existe derecho sobre
el punto. Antys de tal decisin, el nico derecho de que disponemos es
la opinin de los abogados sobre el derecho aplicable a esa persona y a
esos hechos. Pero la opinin de referencia no es realmente derecho sino
solo una conjetura de lo que decidir un tribunal. El derecho respecto
de una situacin dada, por lo tanto, es a) derecho efectivo, esto es, una
decisin especfica pasada referente a dicha situacin; o b) derecho pro-
bable, esto es, una conjetura referente a una decisin especfica futura".
Op. cit. 46. Benjamn Cardozo no aprueba los excesos del realismo, pero
acepta la idea fundamental: "Yo veo un vasto y poco preciso conglome-
rado de principios y reglas y costumbres y usos y pautas morales, listos
para ser incorporados en una decisin segn cierto proceso de seleccin
a ser practicado por un juez. Si tales elementos tienen la firmeza sufi-
ciente como para justificar, con razonable certeza, la prediccin de que
hallarn el respaldo del tribunal en caso de que su autoridad sea contro-
vertida, entonces digo que los mismos son derecho", Selected writings,
1947, 18. Para un examen y crtica ms detallados de Gray y Frank, vase
AI.F Ross, Towards a Realistic Jurispnidence, 1946, 59 y sigs.
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contenido real de la asercin
A = D es derecho vigente
es una prediccin de que, bajo ciertas condiciones, D ser adop-
tada como base para decisiones en controversias jurdicas futuras.
La experiencia muestra que tal prediccin es realmente posible
I dentro de ciertos lmites, aunque el grado de probabilidad con el
que puede ser hecha vara considerablemente.
I Ahora bien; si, a semejanza de las reglas del ajedrez, un orden
jurdico nacional consistiera en un pequeo nmero de normas sim-
ples, concisas e invariables, podra presuponerse simplemente que
la predecibilidad dependera del hecho de que esas normas estu-
viesen, en un momento determinado, presentes en forma activa en
el espritu del juez.
Pero no es se el caso. Uri orden jurdico nacional no solo con-
1 siste en una vasta multiplicidad de normas, sino que al mismo tiem-
po est sometido a un continuo proceso de evolucin. En cada caso,
en consecuencia, el juez tiene que abrirse camino a travs de las
normas de conducta que necesita como fundamento para su decisin.
Si, a pesar de todo, la prediccin es posible, tiene que serlo en razn
de que el proceso espiritual por cuyo medio el juez decide fundar
su decisin en una regla y no en otra, no es una cuestin caprichosa y
arbitraria, que vare de un juez a otro, sino un proceso determinado
por actitudes y conceptos, por una ideologa normativa comn, acti-
va y presente en el espritu de los jueces cuando actan en su cali-

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
dad de tales. Es verdad que no podemos observar directamente
qu es lo que ocurre en el espritu del juez, pero es posible construir
hiptesis referentes a ello, y su valor puede ser comprobado sim-
plemente observando si las predicciones fundadas en aqullas resul-
tan verdaderas.
Esta ideologa es el objeto de la doctrina de las fuentes del
derecho. Constituye el fundamento del orden jurdico y consiste en
directivas que no se refieren directamente al modo cmo ha de ser
resuelta una controversia jurdica, sino que indican la manera en
que debe proceder el juez para descubrir la directiva o directivas
que son decisivas para la cuestin en debate.
Resulta claro que esta ideologa nicamente puede ser obser-
vada en la conducta efectiva de los jueces. Esta ideologa es el
fundamento para las predicciones de la ciencia del derecho res-
pecto de la manera en que los jueces reaccionarn en el futuro. La
ideologa de las* fuentes del derecho es la ideologa que de hecho
anima a los tribunales, y la doctrina de las fuentes del derecho es
la doctrina que se refiere a la manera en que los jueces efectiva-
mente se comportan. Partiendo de ciertas presuposiciones sera po-
sible desarrollar directivas respecto a cmo deben proceder los jue-
ces al elegir las normas de conducta en las que se basan sus deci-
siones. Pero es claro que salvo que ellas sean idnticas a las que son
de hecho seguidas por los tribunales, tales directivas carecen de
valor como fundamento para predicciones de la conducta futura de
los jueces y, por eso mismo, no sirven para determinar qu es dere-
cho vigente. Cualquier doctrina normativa de las fuentes del dere-
cho me no se adecu a los hechos carece de sentido si pretende
ser algo ms que un proyecto de un nuevo y mejor derecho. La
doctrina de las fuentes, como cua'quier otra doctrina sobre el de-
recho vigente, es descriptiva de normas, no expresiva de normas;
es una doctrina que se refiere a normas, no una doctrina que con-
siste en ellas.
La expresin metafrica tradicional "fuentes del derecho" res-
ponde a la idea de que la ideologa que examinaremos consiste en
directivas al juez que le ordenan aplicar reglas creadas de acuerdo
con ciertos modos especficos de procedimiento. Un paso ms, y
tal modo de procedimiento es concebido como "fuente". El derecho
mana de ciertos procedimientos especficos del mismo modo que
el
el agua mana de ' una fuente. ~Esta concepcin se adeca a las reglas
el derecho legislado. Porque stas son definidas, ciertamente, como
reglas creadas por el procedimiento de la legislacin, y es natural
lmar a la legislacin la "fuente" de todo el derecho que existe en
orma de reglas legisladas. La metfora es menos apropiada al
ecedente, a la costumbre y a la "razn" como "fuentes" adiciona-
del derecho, ya que estas palabras no designan tres procedimien-
s accinales para la creacin del derecho que entreguen al juez
LAS FUENTES DEL DERECHO
un producto elaborado tal como lo hace la legislacin. Hablando
metafricamente, podemos quiz decir que la legislacin entrega
un producto terminado, listo para ser utilizado, mientras el prece-
dente y la costumbre solo entregan productos semimanufacturados
que tienen que ser terminados por el propio juez, y la "razn" solo
produce ciertas materias primas a partir de las cuales el propio juez
tiene que elaborar las reglas qiu 1 necesita.
En estas circunstancias, solo con dificultad y con recelo se
podra adelantar un concepto de "fuentes del derecho" que incluya
elementos tan diversos como la legislacin, la costumbre, el prece-
dente y la "razn". En todo caso habra que subrayar que la deno-
minacin "fuente del derecho" no quiere significar un procedimiento
para la produccin de normas jurdicas. Esta caracterstica perte-
nece solamente a la legislacin. Si queremos todava formular un
concepto de "fuentes del derecho" que no es en s mismo necesa-
rio para dar cuenta de la ideologa de que estamos hablando ten-
dremos que definirlo de una manera ms imprecisa. Por "fuentes
del derecho", pues ha de entenderse el conjunto de factores o ele-
mentos que ejercen influencia en la formulacin, por parte del juez,
de las reglas en las que ste basa su decisin; con el agregado de
que esta influencia puede variar: desde aquellas "fuentes" que pro-
porcionan al juez una norma jurdica ya elaborada que simplemente
tiene que aceptar, hasta aquellas otras que no le ofrecen nada ms
que ideas e inspiracin para que el propio juez formule la norma
que necesita.
Dado que la ideologa de las fuentes del derecho vara de un
sistema jurdico a otro, su descripcin es tarea de la ciencia del
derecho (la doctrina de las fuentes del derecho). Esta tarea, como
hemos visto, solo puede ser cumplida mediante el estudio detallado
de la manera cmo proceden de hecho los tribunales de un pas
pa'ra hallar las normas en las que basan sus decisiones. Y la tarea
des la filosofa jurdica solo puede consistir aqu en establecer e
identificar los tipos generales de fuentes del derecho que, de arnr-
do con la experiencia, aparecen en todos los sistemas jurdicos
maduros (la teora de las fuentes del derecho).
Diversos enfoques se presentan aqu como fundamento para
una clasificacin generalizadora de este tipo. Sera posible, por
ejemplo, caracterizar los diversos tipos de fuentes segn el papel
dominante que han desempeado en la evolucin histrica del de-
recho. Desde este punto de vista, el precedente y la "razn" pueden
ser caracterizados como las fuentes que han desempeado siempre
un papel considerable, que corresponde a las ideas de justicia for-
mal y material; la costumbre y la legislacin, como las fuentes cuyo
papel ha variado apreciablemente, siendo la costumbre la fuente
predominante en el derecho primitivo, y la legislacin, en el derecho
moderno.
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 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
En este libro, empero, el fundamento ser otro, a saber, el gra-
d de objetivacin de los diversos tipos de fuentes. Entiendo por
esto el grado en que ellas presentan al juez una regla formulada,
lista para su aplicacin, o, a la inversa, el grado en que le presentan
solo un material que recin ser transformado en una regla despus
de una activa contribucin de trabajo de parte del juez.
De acuerdo con esto, el esquema de clasificacin ser el si-
guiente:
1) El tipo de fuente completamente objetivada: las formula-
ciones revestidas de autoridad (legislacin en el sentido ms am-
plo);
2) El tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbre y
precedente; y
3) El tipo de fuente no objetivado, "libre": la "razn".
XVI LEGISLACIN
La fuente ms importante en el derecho de Europa continental
de hoy est constituida, sin duda, por las normas sancionadas por
las autoridades pblicas. De hecho, los iueces se sienten obligados,
en alta medida, por las declaraciones de la legislatura, y la doctrina
ideolgica oficial expresa que el derecho legislado (en sentido am-
olio) tiene fuerza obligatoria absoluta. En la prctica, sin embargo,
los tribunales, en forma abierta o subrepticia, se apartan a veces
de aquellas reglas legislativas que no concuerdan con la conciencia
jurdica material predominante. 1 En el espritu de los jueces, como
en el de otros ciudadanos, hay un lmite para la posible escisin
entre la conciencia jurdica institucional y la conciencia jurdica
material (par. XI). En particular, las reglas legislativas antiguas
pueden perder vigencia, porque ya no estn de acuerdo con las nue-
vas condiciones e ideas. Se dice entonces que la ley ha sido abolida
por desuetudo.
Histricamente el crecimiento de una legislatura es un fen-
meno extrao (par. XVIII) y pas largo tiempo antes de que
las autoridades del derecho legislado obtuvieran reconocimiento
general. Expresa Alien - que an en el siglo xrv no era raro en Ingla-
terra que los jueces se rehusaran lisa y llanamente a aplicar el dere-
cho legislado. Lleg a haber lucha por la supremaca en la crea-
i Vase, por ejemplo, JEAN CRUET, La vie du droit et l'impuissance.
des lois, 1908.
= Law in the Making, 4 ed., 1946, 365 y sigs.
LAS FUENTES DEL DERECHO
cin del derecho entre el common law y el Parlamento, 3 conflicto
que estaba sustentado ideolgicamente por la doctrina del derecho
natural. En el Bonham's case 4, 1610, Coke defendi el derecho de
los jueces del common law a declarar nula una ley del Parlamento,
pero despus de la revolucin de 1688 se reconoci la supremaca
absoluta del ltimo. 5 Blackstone, 1765, puede todava pagar tributo
verbal a la doctrina del derecho natural al sostener que ninguna
ley es vlida si va contra la naturaleza y la razn, pero en la
prctica reconoce la competencia absoluta e ilimitada del Parla-
mento. "
El derecho legislado es derecho sancionado, es decir, ha sido
creado por tina resolucin de ciertos seres humanos y, por ende,
presupone normas de competencia que indican las condiciones bajo
las cuales ello puede tener lugar. Corresponde a la doctrina de las
fuentes del derecho exponer y explicar estas normas de competen-
cia. La teora de las fuentes del derecho debe limitarse a elucidar
ciertas notas caractersticas del derecho legislado.
Toda sancin en ejercicio de una competencia es conocida baio
el nombre comn de legislacin. Tomada la palabra en un sentido
amplio, la legislacin comprende no solo la constitucin (si es es-
crita) y las leyes del Parlamento, sino tambin todo tipo de normas
sancionadas subordinadas y autnomas, cualquiera sea el nombre
con que se las designe: rdenes del Consejo, reglas y rdenes esta-
tutarias, reglamentos de autoridades locales, de corporaciones aut-
nomas, de iglesias, etc.
Una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las
normas de competencia que definen las condiciones bajo las cuales
la sancin tendr fuerza legal. Estas condiciones pueden ser divi-
didas en dos grupos.
Las condiciones formales de competencia definen el procedi-
miento para la sancin de la norma, lo que incluye la identificacin
de las personas calificadas para adoptar los diversos pasos del pro-
cedimiento. El procedimiento legislativo, para tomar un ejemplo,
exige que los diversos pasos en la Cmara de Representantes y en el
Senado sean realizados por personas que, segn las leyes electorales
Vase tambin W- FRIEDMANN, Legal Theory, 2* edicin, 1949, 50
y siguientes.
* "Surge de nuestros libros que en muchos casos el common law est
por encima de las Leyes del Parlamento y a veces las declara absoluta-
mente nulas, porque cuando una ley del Parlamento va en contra de la
razn o de la justicia comn o es repugnante o imposible de ser cumplida,
el common law la declara absolutamente nula", 1610, 8 Co. C.P. 114a.
5 Vase, sin embargo, Goschen c/ Stonington, 1822, 4 Conn. 209, 225,
donde el Juez Hosmer pone todava en duda la omnicompetencia del Par-
lamento; vase tambin JULIUS STONE, The Province and Function of Law,
1950, 226.
Commentaries, 1765, II, 41-43.
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