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Juarez Freitas
Tese apresentada ao
Curso de Ps-graduao em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina
como requisito obteno do ttulo de
Doutor em Direito
Florianpolis
1994
DA SESSO DE DEFESA
BANCA EXAMINADORA
CPGD/UFSC
ira Junior
_________________ q e y ____________________
Prof. Dr. Leonel Severo Rocha
Coordenador do Curso de Ps-graduao em Direito/UFSC e Orientador
D ed ico esta tese aos p esq u isa d o res srios e em penhados
na su p erao d a antinom ia entre o m undo acadm ico e
o m undo da vida.
overcoming the antinomies of principles, rules and values, and it also intends to
the purpose of making it suit the proposed synthesis between systematic and
topic thoughts, mainly in the task - for each step more and more urgent and
Droit.
SUMRIO
INTRODUO......................................................................................... 9
Captulo I
Captulo II
A INTERPRETAO SISTEMTICA.................................................... 48
Captulo III
Captulo IV
JURDICAS.............................................................................................. 80
Captulo V
HIERARQUIZAO AXIOLGICA........................................................ 92
Captulo VI
PRINCIPIOLGICAS.............................................................................. 110
Captulo VII
Captulo VIII
CONSTITUIO MTUA DO PENSAMENTO SISTEMTICO
E DA TPICA NO ENFRENTAMENTO DAS ANTINOMIAS
JURDICAS........................................................................................... 143
Captulo IX
ILUSTRAO JURISPRUDENCIAL EM EXAME................................ 167
Captulo X
ILUSTRAO DOUTRINRIA DA INTERPRETAO
SISTEMTICA EM FACE DAS ANTINOMIAS JURDICAS
NO DIREITO ADMINISTRATIVO.................... .................................. 189
CONCLUSO.......................................................................................... 203
normativas e axiolgicas.
implicitamente, na Constituio.
descrio da exegese que se haver de fazer diante das antinomias, bem como
matria, fixar, em bases seguras, uma abordagem que nos permita rever o
uma alternativa rgida entre ambos, bem como entre metodologia estrutural ou
corroborao da idia de fundo desta tese, qual seja, a de que a lgica jurdica,
justamente por ser, mesmo quando sistemtica, tambm uma tcnica de pensar
contrrias ao sistema.
nexo jurdico seja apenas aquele positivado, eis que a lgica formal ou sistmica
dogmatismo, rumo aos princpios , cada vez mais altos e determinveis pelo
intrprete e do aplicador para cumprir esta suma tarefa que consiste, em face de
jurdico, base do qual se torne possvel bem iluminar a temtica central da tese.
refutvel, pois impossvel estabelecer uma completa disparidade entre ser e dever-
dele se procurar ter, sem abstraes excessivas, uma viso conceituai harmnica
levariam a dedues lgicas frisantemente imorais, donde se infere que nada seria
as normas, j que, se certo que a lei posterior, como regra geral, revoga a
anterior, quando seja com ela incompatvel, no menos certo que, regra das
igualmente exige ser enfrentada luz dos fins a que as normas presumidamente
consigne, uma vez mais, que a noo procurada dever contrastar com todas
17
sombras irremovveis.
rgidas, convm sublinhar que, na senda rumo a uma tal concluso, vrios autores
contedo das mesmas. Mais ainda, embora situando fora da cincia jurdica a
ser recordado por suas contribuies ao estudo dos princpios gerais do Direito,
sistema, outra meno obrigatria. KARL ENGISCH (23), outrossim, deve ser
por seu empenho em dar a feio peculiar ao valor jurdico, outro registro,
19
mesmo que breve, que se impe, quando mais no seja pela decisiva
de tipos (25), assim como por ter sublinhado a funo dos princpios jurdicos,
transformaes (29).
superada.
sculo XIX - razo monolgica - (31) e com o advento de novos paradigmas, mais
sua meta de ordenao "desde dentro", vez que tal funo, para alm de diferenas
filosficas, trao comum nos conceitos de sistema, a par daquela outra, qual seja,
utilidade (32).
patrocinada pelas clusulas gerais, por exemplo, de que se est cogitando, mas
emprico e concreto.
Assim ,s para figurar uma hiptese, a eleio da premissa de que um tal princpio
sobrevm ou deve sobrevir, por mero acrscimo, sem maiores derivaes lgicas.
por infirmar a natureza mesma do fenmeno jurdico. Num certo sentido, sem
jurdica.
conceito de sistema. Consoante tal corrente, o objeto da cincia jurdica seria to-
solues, razo pela qual esta posio se nos afigura, em si mesma, contraditria,
significado efetivo que tal conceito teve ao referir o carter teleolgico do sistema
funcional, sobretudo para bem lidar com as antinomias, de introduzir outro conceito
que uma das metas mais relevantes do conceito de sistem a, tal qual ser proposto,
vantagens:
processos abertos;
unidade interna;
aquela que parece ser, cada vez mais nitidamente, a fonte mesma da unidade
axiolgico.
com RONALD DWORKIN (41), quando este fazia distino entre princpios e
do Direito.
se-o quase com o mesmo sentido de princpios, com a nica diferena de que os
meio mais adequado para lidar com o aportico tema das antinomias jurdicas.
estrutura;
Constituio (47);
gerais;
primado do respeito hierarquia mais tica do que formal, que mais resguarde a
delineado nesta tese, uma outra sntese, intimamente associada, que se deve
esta idia-fora vital que considera o sistema jurdico como sendo uma rede
NOTAS
(4) Diz bem Eros Grau que o Direito, como produto cultura
mesmo e, antes de tudo, prudncia, sendo que o desafio jurdico no est, pois, "na
ausncia de respostas, mas na existncia de solues diversas para uma mesma
questo" in Direito, conceitos e normas jurdicas. So Paulo, RT, 1988, p.24.
somente a obteno das premissas decisiva; "a concluso final surge, por
assim dizer, de modo automtico", (p.33) metodologicamente falando. O erro, se
houver, repousa na escolha das premissas (p.34). De outra parte, Canaris
tambm refuta o sistema axiomtico-dedutivo no sentido da logstica, contrariando
a opinio de Klug (p.39), at por ser invivel a plenitude e a ausncia de contradies
(p.40), sobretudo entre valores e princpios, que no se deixam evitar sem
excees, segundo Canaris, neste aspecto em desalinho com o que se prope,
nesta tese (p.40), em que pese estar-se de acordo com sua crtica ao dogma da
completude. No por acaso, tem o legislador utilizado "clusulas gerais" a exigir
adequada valorao. Em tais clusulas, mais evidentemente, "a concretizao da
valorao e a formao das proposies jurdicas s podem operar perante o caso
concreto ou em face de grupos de casos considerados como tpicos; semelhantes
normas so, assim, de antemo, de dogmatizao invivel" (p.44). Canaris vai ao
ponto de tambm considerar invivel uma completude teleolgica, que aqui
denominamos de completabilidade, numa diferena capital com o que se sustenta,
nesta tese, como possvel.
De outra parte, como que do lado oposto (p.45), irrompe o conceito
de sistema como "conexo de problemas", na formulao de Max Salomon (p;45),
que prefere reduzir como objeto da Cincia do Direito to-s a formao do
sistema "dos problemas da legislao possvel" (p.46). Tem razo Canaris quando
diz que o Direito "no um somatrio de problemas, mas antes um somatrio de
soluo de problemas" ( p.46). Ademais, um sistema deste tipo seria uma
contradio em si (p.47), por lhe faltar unidade e conexo interna. Aparentada
com esta, existe a concepo de Fritz Von Hippel, enquanto busca da "conexo
imanente de problemas" (p.50), que serviu de base s meditaes de Viehweg,
sem oferecer "um projeto prprio de sistema" (p.53), no sentido de cumprir a tarefa
de que trata este pargrafo.
Outra concepo tida por Canaris como inadequada a do
sistema como relaes da vida e a sua ordem imanente (p.53-54). Sustenta,
acertadamente, que elas so o objeto do Direito. Assim, embora influenciem o
sistema, no se deve identificar esta ordem "com a conexo das normas jurdicas,
pois haveria a um sociologismo alheio ao valor do Direito" (p.55).
Por ltimo, refuta o conceito de Heck e da jurisprudnca :dos
interesses de sistema de decises de conflitos, a partir da distino j mencionada
entre o sistema "interno" e o "externo" (p.55). Tudo visto, Canaris um referencial
importante para que se chegasse elaborao do conceito aqui advogado de
sistema jurdico.
campo, ou seja, a cincia jurdica somente poderia verificar que um ou outro dos
sistemas de referncia teria que ser aceito, proporo em que se pretendesse
definir a relao entre o Direito Internacional e o Direito estatal, no obstante
reconhecer ideolgico o prprio conceito de soberania.
No derradeiro momento desta obra e, certamente, dos mais
instigantes, ao enfocar a temtica da interpretao jurdica, Kelsen preconiza uma
interpretao cientfica como pura determinao cognoscitiva do sentido das
normas jurdicas. Diversamente da interpretao feita pelos rgos jurdicos, no
seria criao jurdica. Rejeita, de forma assaz apressada, o fundamento da
chamada jurisprudncia dos conceitos, dado que, a seu juzo, a interpretao
jurdico-cientfica no poderia fazer outra coisa seno desvendar as possveis
significaes de uma norma jurdica, no podendo tomar qualquer posio entre as
possibilidades, por si mesmas, liberadas. De outra parte, uma norma no admitiria
uma s interpretao correta. Eis, neste ponto, uma de suas mais influentes
contribuies e, paradoxalmente, uma das mais srias deficincias desta
metodologia, especialmente quando o intrprete ou o jurista se defrontam com a
inescapvel necessidade emprica de hierarquizar decises judiciais.
Kelsen, ao diferenciar normas jurdicas e proposies jurdicas,
propondo uma cincia jurdica normativa, embora no prescritiva, apresenta-nos
uma metodologia estrutural, pois quer descrever o "jurdico", especificamente
como tal, depurado das influncias irracionais das ideologias e procurando explicar
o Direito segundo um paradigma clssico de cincia, na busca de suas leis prprias,
relaes necessrias, anlogas s da natureza, em que pesem as especificidades
respectivas. No gratuita, contudo, a afirmao da analogia entre o princpio da
imputao e o princpio da causalidade. Com efeito, Kelsen trabalha com o prinGpio
pensamental da imputao, querendo compatibiliz-lo, de uma certa maneira, com
o da causalidade. Tambm no por acaso que pretende aplicar, indiretamente,
princpios lgicos (como o de no - contradio) s normas jurdicas, considerando
que poderiam ser aplicados s proposies, em que o dever-ser teria mera funo
de cpula de enunciados, em relao aos quais, sempre segundo a sua concepo
datada de cincia, poderiam aquelas ser tidas como verdadeiras ou falsas.
De outra parte, tal estruturalismo especificamente jurdico revelado,
tambm, ao considerar o homem livre como ponto principal da imputao, justamente
em funo de se lhe poder imputar algo. Em outras palavras, busca mostrar que a
liberdade no seria incompatvel com a causalidade, em face da qual o homem
estaria submetido na ordem da natureza.
Ademais, Kelsen estruturalista, outrossim, ao no resolver o
problema dos limites, vale dizer, do ponto final ou inicial da ordem jurdica,
43
A INTERPRETAO SISTEMTICA
faz-lo apto a dar conta do que RONALD DWORKIN (51) analisa, vista da
bem claro, neste contexto, que vm mudando, sobretudo na dita sociedade ps-
a hermenutica jurdica.
do sistema jurdico, como se disse, e nada autoriza crer que, em razo desta
realidade (53).
49
fora a rever, por exemplo, o prprio conceito de norma jurdica, imbricado, claro,
acolher a descrio de normas dotadas de sanes, por assim dizer, positivas, mais
que todas as fraes do sistema jurdico esto em conexo com a inteireza de seu
deve ser visto como parte do todo, eis que do exame em conjunto que pode
resultar melhor resolvido qualquer caso em apreo, desde que se busque descobrir
qual , na respectiva situao, o interesse mais fundamental (55). Com efeito, diz
realizar a dplice funo mencionada de dar ordem interna, de uma parte, assim
demais.
embora nem sempre seja explicitada, faz-se a escolha por um dos critrios
hermenuticos, por assim dizer, com carga de preferncia tpica. Ora, faz-lo
interior do sistema. Com efeito, apenas fazia distino, com a qual no se comunga:
a interpretao sistemtica diria respeito hierarquia legal das normas de gual
tao sistemtica deve ser definida como uma operao que consiste em
pretender atribuir a melhor significao, dentre vrias possveis, aos princ
mente e em conjunto.
outros;
fundamentando-a (69);
adaptar-se modificao dos prprios valores, seja por contribuir para eliminar as
conceitu-las.
56
NOTAS
Ademais, ainda segundo HANS KELSEN, o conflito poderia ser total ou parcial.
ao passo que aquele se daria quando uma norma impe o que a outra, totalmente,
probe (73).
(b) certo que, pela prpria natureza das normas (como dos
sendo parcial ou total, ou ainda como sendo unilateral ou bilateral, mas no parece
envolvendo estes ltimos seria, no seu entender, apenas, uma forma particular de
contradies valorativas.
pios (77). E, mais ainda, postula a diferena sutil e relevante entre contradio e
princpios gerais do sistema jurdico como uma contradio, seno que como
oposio.
dos princpios, sem cuidar, neste passo, apenas dos conflitos normativos;
adequao valorativa.
patibilidades (85):
64
Aps ilustrar estes casos, aduz o eminente jurista italiano que, para
validade (86).
propriamente teleolgicas, cumprindo notar que, em certa medida, todas o so, vez
seno que de uma material tendncia a fins, em relao aos quais deve ser
termos postos pelo eminente jusfilsofo italiano, no revela o motivo pelo qual o
nas hipteses descritas por NORBERTO BOBBIO, mas - aqui exsurge ntida e
conforme o caso.
definiu.
uma segunda natureza. Convm arrol-los, a comear pelo critrio da lex posteri
or, qual seja, o que estabelece que a norma posterior, em rumo de conflito, h de
razovel supor um conflito entre normas gerais, em que ambas as normas resultem
hipteses que tais, o rgo aplicador do Direito apenas poderia decidir-se, num ato
gerais, permanecendo o conflito, vez que se pensa ser ele dissipvel, freqentes
sistema.
princpios e valores que disputam, por assim dizer, uma certa relao jurdica, qual
pode ser a regra tida como a incidente, parcial ou totalmente, no caso sub
judice.
srias e impositivas se fazem as excees, como nos casos da lei penal mais
70
adquiridos, vistos como dotados de intangibilidade (97), sob uma tica subjetivista,
tais posies subjetivistas (98), de molde que enfoques mais objetivistas foram
que distingue efeito imediato e efeito retroativo das leis, figura, com pronunciado
seriam atingveis pela lei, sem efeito retroativo, quando, no caso, houvesse to-
somente o efeito imediato da norma. Deste modo, a regra geral seria a de que
a lei que governa os efeitos de uma situao jurdica no deveria retroagir, vale
71
dizer, alcanar os efeitos de uma situao j produzida sob uma situao anterior,
alis, que se admite, com razo, que os direitos adquiridos no devem ser tocados
pela nova lei, at por disposio expressa e constitucional, sem contradizer o que
se vem afirmando.
materiae, com mais ou menos nfase objetivista, mas sempre convm distinguir
Neste quadro, a lei nova, pelo princpio cronolgico, precisa preponderar, todavia
como a coisa julgada, enquanto deciso de que no caiba mais recursos (sem
irretroatividade.
tambm, o critrio da lex superior, qual seja, o que manda preponderar, em caso
quando o comando inferior, em face da hierarquia das fontes, venha haurir o seu
especialidade, qual seja, aquele que manda fazer preponderar a lei especial sobre
a lei geral, de acordo com a mxima lex specialis derogat gene rali, por
incompatibilidades.
73
intrprete, atormentado que tenha sido pela persistncia de uma antinomia que
capaz de oferecer, em todos os casos, uma soluo adequada, desde que, no bojo
1M
riamente mais propcias, devendo, s por isso, preponderar. Ora, nem sempre
Aqui se pode verificar o quo valioso se ter uma noo mais jarga
segundo grau, isto , aquelas que se processam entre os prprios critrios usuais
razoabilidade do sistema.
antinmicos.
quando houver conflito aberto e insanvel entre uma lei superior geral e uma
axiolgica - que se pode cogitar de uma norma especial inferior capaz de revogar
axiolgico como sendo o critrio dos critrios, no lidar-se com as mais complexas
antinomias jurdicas.
constitucional.
77
NOTAS
CONFIGURAES HIPOTTICAS
DE ANTINOMIAS JURDICAS
raes antinmicas, almejando uma viso clara e sistemtica da matria. Com tal
entre:
NA X NP
(109) (110), expressa ou implicitamente, dizem que deve preponderar NP, numa
PS
(Princpio Superior)
NP
(Norma Posterior) X
NAS
ora NAS. Logo, a antinomia resulta, como sempre, superada pelo critrio de
hierarquizao-axiolgica.
conceituou.
NG X NE
hierarquizou.
NE X PS
alada constitucional.
entre:
NAE X NPG
NAE X PS
obliquamente, faz com que, no prevalecendo uma NAE, na prtica resulte dominando
uma NPG.
do conflito entre:
NS X NI
NS X PS
ou
PS X PS
Ora, se assim estiver sendo considerado, deixar de haver, em sentido prprio, uma
superioridade num dos plos do conflito, e a questo ter o seu deslinde pela
aqueles em coliso. Digno de notar-se, a este propsito, que por tal motivo que,
NSG X NIE
NSG X PS
NIE
var a NIE, em razo da preponderncia de PS, num paradoxo que seria insolvel
princpio da hierarquizao.
hierarquizao;
mesmo oposio pode ser reputada como sendo uma antinomia jurdic; no sentido
aqui descrito, motivo pelo qual opera-se com princpios e normas que se alojam no
pios, sendo que, longe de contest-la, robustece esta posio o fato de que
eventualmente uma lei especial possa at preponderar, primeira vista, sobre uma
NOTAS
contrrios concretos.
representao das leis, isto , segundo princpios, dado que somente ele tem uma
vontade, que outra coisa no seno a razo prtica. Ora, ainda luz da
princpio objetivo, enquanto obrigante para um ato de vontade, nada mais do que
ou
dos demais critrios ou princpios superiores, ou seja, com algum cuidado, poder-
mbito de viso que abrange e compreende tudo que visvel num dado
presente (119).
95
gerais, dado que o princpio que aqui se descreve, em manifesta assimetria com
aqueles descritos por CLAUS-WILHELM CANARIS, tem que valer sem exceo
com a teoria da norma geral exclusiva, a qual pode ser resumida neste dizer
( 121 ):
"Todos os comportamentos no-compreendidos na norma
particular so regulados p o r uma norma geral exclusiva,
isto , pela regra que exclui (por isso exclusiva) todos
os comportamentos (por isso geral) que no sejam
aqueles previstos pela norma particular".
normas jurdicas estaria sob a gide de normas (no menos jurdicas) gerais e
sistemas, uma norma geral que excluiria qualquer restrio jurdica para os
sem escorregar para teorias como a do espao jurdico vazio (122), nem cair na
BOBBIO (123):
estas ocorrem no por falta de normas expressas, mas pela suposta falta de um
critrio para optar, ora pela norma geral inclusiva, ora pela norma geral
da lei ou lacunas.
uma releitura da teoria da norma geral exclusiva pode ser extremamente til
axiolgica.
notar que inexiste, pois, falta de critrio, se no que se evidencia como vivel o
funciona e opera como norma negativa e geral que veda todas as contradies e
NGE NGI
a feio explicita de uma norma mais geral, mais ampla e poderosa, jurdica e
PS
Incompletabilidade x NGE = PS
NGI
notadamente estas:
planos cada vez mais altos do ordenamento jurdico, com o intuito de afugentar, o
100
hierarquizao generalizadora.
por NORBERTO BOBBIO (127), uma ausncia de condies jurdicas para decidir,
eminentemente jurdico;
critrio vlido para decidir qual norma deva ser aplicada, no caso concreto (128),
sistemticas (129).
NOTAS
sistema, mas antes que, nos diversos graus de concretizao, surgem sempre
novos pontos de vista valorativos autnomos. Em regra, no se pode reconhecer a
estes a categoria de elementos constitutivos do sistema, por causa da sua estreita
generalidade e do seu peso tico-jurdico normalmente fraco: eles no so
constituintes da unidade de sentido do mbito juridico(...)" (p.97-99).
Mister assinalar a concordncia apenas com esta ltima
caracterstica, a nica que parece aceitvel sem reparos, no rol apresentado por
Canaris. que, de fato , todos os princpios, inclusive aquele que se denomina,
nesta tese, de princpio de hierarquizao, somente se concretizam atravs de
subprincpios e de valoraes singulares com contedo material. Tais
subprincpios, em que pese a aludida estreiteza de generalidade, sob certo
aspecto, tambm so constituintes da unidade de sentido do mbito jurdico em
geral, especialmente os subprincpios hermenuticos, que merecero um
tratamento pormenorizado em Captulo prprio.
Quanto s diferenas dos princpios gerais do Direito em face dos
axiomas, Canaris, ao tratar do assunto, nada mais faz do que regressar questo
do sistema axiomtico-dedutivo, j considerado como incapaz de cumprir as
funes inerentes a um conceito de sistema jurdico. Seja como for, anda bem ao
dizer que os axiomas exigem uma vigncia sem excees. Destarte, admitir, na
formao do axioma, todas as excees que surgissem seria uma axiomatizao
aparente (p. 101), convindo notar que os princpios no se confundem com tais
axiomas, justamente porque pode haver contradies entre si, bem como porque
- a partir dos axiomas - todos os teoremas se devem "deixar deduzir, com a utilizao
exclusiva das leis da lgica formal e sem a intromisso de novos pontos de vista
materiais, enquanto que, como foi mostrado, para a concretizao dos princpios
gerais do Direito, so sempre necessrias, nos diversos graus, novas valoraes
parciais autnomas" (p. 102).
A despeito das crticas feitas s caractersticas apontadas por
Canaris, de sublinhar que pela reconhecida e inegvel natureza tpica, inclusive
do princpio de hierarquizao, mesmo ele , por natureza, jamais se confunde com
um axioma, embora possua uma funo sistematizante e unificadora que apresente
vrios pontos de contato. que a hierarquizao somente se faz necessidade
universal porque h contradies entre princpios, algo que, como se viu, contraria
o postulado axiomtico-dedutivo de uma total ausncia de contradies.
Para melhor ainda se entender a natureza do principio da
hierarquizao axiolgica, convm precisar que se trata daquele princpio que
oferece, numa construo rigorosa, a ratio juris para alm da mera aglutinao
de princpios que se mesclam com as normas, ou ainda, em grau diverso, que se
impregnam dos valores, recordando, neste passo, que uma compreenso diferente
desta, inclusive aquela advogada por Canaris, ser sempre fragmentria, assim
109
desta, inclusive aquela advogada por Canaris, ser sempre fragmentria, assim
como o seria a de um mero sistema de conceitos ou de institutos, ou ainda de
normas. Tal princpio da hierarquizao, conseguintemente, de modo distinto e
diverso dos demais, no ocupa o "ponto intermdio entre o va lo r, por um lado, e o
conceito, por outro" (p.87), estando como que determinando o prprio contedo da
valorao.
O PRINCPIO DA HIERARQUIZAO
AXIOLGICA E SUA RELAO COM A
TEMTICA DA JUSTIA ASSOCIADA
DAS ANTINOMIAS NORMATIVAS,
AXIOLGICAS E PRINCIPIOLGICAS.
teleolgicas (131), que teriam lugar quando houvesse uma oposio entre a
norma que prescreve o meio e a norma que prescreve o fim. Ambas, porm, luz
jurdica.
estabelecer ou obter (entre o Direito posto o Direito que seria justo e sistemtico,
inclusive na sua aplicao). Antinomia e injustia, sob este prisma, so, pois,
ltimo sempre naquela concepo esposada pela tese, que o v enquanto superador
resposta, j se antev, ter de ser buscada neste contato com uma teoria da justia
antinomias de avaliao.
e precisa (136):
numa suposta posio original. De outra parte, logo depois de justificar a adoo
desta "original position" (138), enquanto "status quo" inicial garantidor de que o
"First Principie
Second Principle
(142) e, mais importante para esta tese, reala que uma vez se tendo uma
Kantiana (144). Presume, ainda, a atitude racional das partes na posio original,
tese, vale dizer, considerando uma pessoa racional quando esta tiver um conjunto
114
ponto, sem julg-la , porm, como um defeito, eis que sua teoria pretende, somente,
das injustias - enquanto antinomias entre o Direito posto e o Direito tal qual
aplicada ao sistema legal (150). Mais ainda: depois de discutir com o intuicionismo
sejam levadas a adotar uma hierarquizao ("serial ordering") (153) dos dois
querer elaborar uria paralela teoria da justia, cmo a feita por OTFRIED HFFE
(155), por exemplo, mas, at para enfrentar a questo suscitada por CLAUS-
esta ou aquela regra de prioridade. Em outras palavras, bem de ver que entre os
regras de prioridade e, tambm, porque tais regras nada mais so do que, no seu
hipottica:
lgicas, pode-se considerar - e foi para tal propsito que se trouxe colao - que,
meditar sobre a conexo da teoria da justia com a escolha racional. Com efeito,
racionalidade.
desta tese - mais voltada anlise do Direito posto - com o seu ponto de vista de
as identidades, que no so poucas, eis que numa antinomia que se traduza por
uma incompatibilidade entre o Direito posto e o Direito tal qual deveria ser, tendo
em vista, por exemplo, a sua concepo geral, somente tornar-se- solvel pela
que decida por priorizar este Direito ou, alternadamente, buscar solues fora
metaregra que definir, "desde dentro", esta ou aquela prioridade, sem jamais
CANARIS (157):
hierarquizao axiolgica .
da justia paralela que refoge tese, resulta decisivo, para a melhor compreenso
tal como deveria ser, mormente num Estado Democrtico de Direito, no quaj est
do sistema.
interna do sistema jurdico. Como bem predica JOS AFONSO DA SILVA (159),
difere daquela concepo de justia de JOHN RAWLS, justamente por ser esta
BOBBIO (161).
que seja ela. A injustia, enquanto coliso de ato ou norma com as regras de
axiolgica bem se revela como o critrio que ordena diante, inclusive, de antinomias
de modo integral, a substncia do ato pelo qual devem ser executados e respeitados
(162).
imanentes ao sistema.
121
integram o Direito positivo. Alis, veja-se que mesmo eminentes autores como
positivo.
do sistema jurdico.
concreto.
123
NOTAS:
O U T R O S PR IN C PIO S C O N D IC IO N A D O S AO
PRINCPIO DA HIERARQUIZAO AXIOLGICA
seja para se lidar com temas gerais de hermenutica, seja muito especialmente
nos moldes em que se a prope, culmina por ser, ainda que reflexamente, uma
exegese da totalidade.
sistemtica - como aqui se fez - que sempre se termina por ter que decidir qual
dos mtodos se deve seguir em cada caso, ou a qual dos mesmos se deve dar
127
norma como limite final (167); ora, ao revs, tomando uma deciso em que o texto
dispositivo em exame.
admitindo, neste sentido, o seu carter aberto. Para operar tal concretizao,
orientada e limitada pela norma como a via pela qual, atravs da "inventio", os
ao caso concreto.
devem levar soluo do problema, ou, em suma, para diz-lo na rede conceituai
que se deveria alarg-lo e dizer princpio sine qua non do sistema jurdico, por
a ser dado s antinomias, eis que dotada de fora jurdica a vedao que del se
protegidos devem ser coordenados de tal sorte que, na soluo do problema (da
antinomia, por exemplo), todos conservem sua entidade. Acrescenta que onde se
Captulo precedente.
Na sua correta dico, tal princpio reclama sejam preferidos os pontos de vista
(172).
soluo das antinomias jurdicas, aos pontos de vista que auxiliem Constituio
130
sobretudo que:
hierarquizao axiolgica;
abertura e preciso;
metaprincpio unificador.
qualitativas introduzidas entre normas e princpios, sendo que estes, alis, devem
garantia (176), que visam a instituir direta e imediatamente uma garantia dos
hierrquico, do rriesmo modo como as define (177), a par das regras jurdico-
132
grau de concretizao (180). (Lembre-se que, nesta tese, para evitar confuses
ele se quer significar que o Direito Constitucional deve ser interpretado de forma
este um (186):
visando a resolver antinomias, no sentido que lhes outorga esta tese, at mesmo
CANOTILHO (189).
fundamentais, com limites divergentes (190), sem que haja entre ambos os
colide com outro. Na realidade, sem o dizer, est estudando o tema das
dico (191):
se, pelos motivos j expostos, a sua crtica feita doutrina das normas
que todas as normas da Constituio teriam o mesmo valor (195) e, noutra, admite
compatvel com a exposio como um todo, destoa daquela sua outra, que negava
aspectos. Ei-los:
Direito;
reconhece ser formal e material, ao mesmo tempo, embora deixe de concluir, como
quando sistemtica, tambm uma tcnica de pensar a partir dos problemas, nunca
que no serve ao intrprete jurdico o silogismo da lgica dita tradicional, vez que
s se pode utilizar como tpico o raciocnio prprio da dialtica, de tal sorte que todas
as questes ou demandas jurdicas possam ser traduzidas, em ltima anlise,
ditada por um princpio tido como superior ou mais elevado. Tal princpio, dotado
de imperatividade jurdica, sem ser uma mera espcie do gnero das normas, outro
no seno o princpio da hierarquizao axiolgica, que mais se evidencia no
concretizao.
138
NOTAS:
tema, ainda uma vez, retomando o principal fio condutor da tese, encetando dilogo
nesta tese, diferena essencial entre contradies de normas e de valores, vez que
negar obedincia a pelo menos uma das normas, pois tal ocorre, do mesmo modo,
tratadas de modo diverso das demais violaes aos mais elevados princpios
(200):
"as normas contrrias ao sistema podem, p o r causa da
contradio de valores nelas includa, atentar contra o
princpio constitucional da igualdade e, por isso,
seriam nulas.
contrria ao sistema seja nula, ou deva ser declarada como tal. Existem antinomias
145
sistema. Assim, uma arbitrariedade, trazida por uma antinomia, topicamente pode
CANARIS (202):
H assim casos nos quais uma quebra no sistema no
representa uma violao da proibio de arbtrio. No se
duvide da vinculabilidade da norma contrria ao
sistema".
normas que se ponham, em maior ou menor grau, em rota de coliso com o sistema
jurdico;
coerncia sistmica.
aos mais conhecidos e reputados. Ora, o metacritrio sempre realiza tais escolhas
do sistema.
somente a sua dinmica vocao para a unidade que faz possvel a produo e
a soluo de antinomias.
que
149
avizinharia uma tal concepo quela sustentada pela j contestada, nos seus
dialtica.
(214).
pensamento jurdico;
Pois bem, o modelo que se prope para dar conta, pois, da mtua
jurdico como sendo apenas o positivado, eis que a lgica formal ou sistmica e a
modo dedutivo.
aspectos.
filosfica e a crtica das ideologias. E sobre tal tema que agora se deve lanar um
olhar mais detido na busca conclusiva, antes de se fazer uma incurso ilustrativa
resolver esta polmica entre HANS-GEORG GADAMER (218) que, em sua obra
152
afirmao de que a autoridade das pessoas encontra seu fundamento ltimo num
de horizonte, o qual seria o campo de viso que encerrasse todo o visvel num
ganhar um horizonte seria aprender a ver mais am do que est perto, integrando-
sentenciai (223), qui por no ter percebido que a interpretao jurdica, sempre
lacuna, seja sobretudo para fazer frente necessidade de dirimir conflitos entre
(226).
bsica com HANS-GEORG GADAMER, quando sustenta que ele no veria que, na
reflexo, de tal maneira que a posio crtica e a dita hermenutica devem ser vistas
preponderar ora o logos crtico, ora o logos tradicional, de molde a buscar a melhor
na seara jurdica. Tal analogia calha inteiramente ao desiderato de fundo desta tese,
aspira mais alta categoria entre os critrios hermenuticos (235). Com efeito, o
procuram fixar, em que pese considerar a tpica somente como um primeiro passo
abertos por definio. Fora de dvida, este o motivo decisivo que leva a concluir
efetivamente sistemtica.
156
NOTAS:
que a eficcia social do sistema jurdico deve ser vista como a qualidade de ser
observado, revelapdo aptido para obter condutas em consonncia com o prescrito
pela norma, superadas, ao mximo, as antinomias de avaliao que minem a
aceitabilidade e o acatamento do sistema.
No dizer preciso de Eros Grau in A ordem econmica na
Constituio de 1988 - interpretao e critica, ob.cit., p.295, a eficcia, nesta
acepo mais larga, implica realizao efetiva dos resultados perseguidos pelo
sistema, coincidindo os conceitos de efetividade e de eficcia social. Assim,
devemos procurar ver a eficcia social como aptido para produzir os efeitos
concretos dos princpios superiores da ordem jurdica no plano da realidade social,
sem se colocar, pois, em contradio, mas em consonncia com esta.
Meditando sobre a aplicao dos princpios jurdicos, a partir deste
prisma, que se nota que os mesmos possuem a aptido operacional ou tcnica
para operar a aproximao entre o "dever-ser" normativo e o "ser" da realidade
emprica, ainda mais quando flagrante o descompasso entre ambas as esferas.
Como bem leciona o eminente constitucionalista alemo Konrad
Hesse in ob.cit., p.26-28, fundamental perceber que a realizao da Constituio
no algo que se possa dar por suposto, ou seja, a efetividade ou eficcia social
no alcana a Constituio pelo s fato de esta existir, sendo que a sua fora vital
se baseia na capacidade de conexo com as foras espontneas e as tendncias
vivas de sua poca, bem como de sua aptido para desenvolver e coordenar estas
foras. Diz bem, qutrossim, Konrad Hesse: "Constituio e realidade no podem
restar isoladas uma da outra. O mesmo se diga a respeito do processo de
realizao" (p.28).
exatamente em tal processo que surge, sobremodo para os
juizes, a tarefa de identificar os princpios mximos teleolgicos do Direito, almejando
a concretizao dos seus objetivos fundamentais, especialmente os albergados
nas normas programticas, expressa ou implicitamente agasalhadas pelo sistema
jurdico.
De tal sorte, a interpretao sistemtica tem que ser feita de
maneira a resultar em conformidade com os seus fins, princpios e objetivos, os
quais precisam alcanar a concretizao plena numa sociedade livre, justa e
solidria (Constituio Federal, art.3, I), na qual se d a sujeio da ordem
econmica aos ditames da justia social (Constituio Federal, art.170, "caput").
Entretanto, sendo como so princpios, postulados e objetivos que possuem
eficcia jurdica, inquestionvel, ao menos do ponto de vista formal, vez que
integrantes do texto expresso da Lei Maior, sornente um exacerbado fascnio.pela
abstrao poderia vendar os olhos para a evidncia de que bem longe esto da
"concretizao real". O prprio Estado Democrtico de Direito corre o risc de
periclitar, fragilizado por um formalismo excessivo, se se contentar com uma
163
aplicao do Direito.
Ainda uma vez, de se recordar Miguel Reale: "No basta afirmar
que h no Direito intencionalidade ou imantao essencial para o justo: necessrio
reconhecer que o Direito, considerado em seu todo, e no neste ou naquele conjunto
de regras particulares porventura vigentes, momento de justia" (ob.cit., p.696).
Por outro lado, o tambm precitado Hans Kelsen, em que pese a
sua tentativa de abstrair a cincia jurdica de todas as "impurezas" empricas,
reconheceu, sobremodo na Teoria Geral das Normas, a eficcia como condio de
validade (ob.cit., p. 178), oferecendo mais um conforto a esta posio de que,
urgente e densamente, tem-se de proceder, a par de improtelveis reformas legais,
uma alterao da postura exegtica, no sentido de se dar um contributo significativo
para a efetivao do Direito como um todo sistemtico, notadamente de seus
princpios superiores, que vinculam ao legislador e ao aplicador. Em outras
palavras, no se deve aceitar que os objetivos fundamentais, os princpios e os
fundamentos do Estado Democrtico de Direito sejam confundidos com simples
exortaes destitudos de qualquer vinculatividade.
Decididamente, ento, de pugnar, nos limites do sistema e sem
jamais atentar contra ele, pela completa superao da teoria e, principalmente da
prxis, que v as normas programticas como sem significado jurdico, esposando-
se uma viso material do dever normativo-concretizador, no apenas dos rgos
legiferantes, mas tambm dos rgos aplicadores do Direito, que jamais deveriam
abdicar desta funo ou deste "telos" de dar vida ao Estado Democrtico. Claro que
no se quer um "Direito dos Juizes", revestido de arbitrariedade, mas se postula,
sim, um Direito cujo alento e cuja fora anmica deve brotar, tambm e
irrenunciavelmente, dos julgadores, dada a constituio sistemtico-tpica do
Direito.
Djto de outro modo, quer-se, enfaticamente, sublinhar, nesta tese,
que se deve com tal postura, buscar uma verdadeira interpretao sistemtica,
justamente porque, se encetada de outro modo, o Direito, enquanto estrutura,
perder-se-ia ou se extraviaria de suas funes nobres, sem o cumprimento das
quais deixa de ser um instrumento "racional", no sentido j explicitado, de mudana
e de progresso, indispensvel consecuo dos fins do Estado, entre os quais,
emprestando-lhe fundamento, merece realce o princpio da dignidade da pessoa
humana. Assim, uma exegese jurdica tem que levar sempre em conta e buscar a
eficcia social do. sistema, em face da qual o jurista e, de um modo particular e
peculiar, o juiz, poder fazer efetivo o primado do interesse pblico, no que se refere
aos fins do Estado, assim como no que se refere a todos os demais direitos
constitucionais especficos. Sob tal prisma, quese pode colaborar, decisivamente,
para que o ser e o dever-ser tendam aproximao crescente, sendo esta
provavelmente a misso maior da interpretao sistemtica.
165
ILUSTRAO JURISPRUDENCIAL
EM EXAME
reveladores do acerto das concluses desta tese. Por igual, de se advertir que
exame da casustica.
sistema jurdico.
com o sistema que quer ver triunfante o princpio da legalidade, mas o condiciona
o mesmo rgo julgador entendeu, nos termos da ementa lavrada por outro
pelo art. 730 do Cdigo de Processo Civil, compatibilizado com o art. 100 da
Constituio.
embora sem o dizer, foi reputar, em funo da hierarquia, devendo ter primazia o
da exegese que reputou o art. 3o da Lei n 6.334/76 como contrrio aos Princpios
fator idade.
hierarquizao, mas o certo que a antinomia, no campo mais alto dos princpios,
(247):
da Constituio.
poderia ter feito outra (a deciso foi majoritria), buscando superar a antinomia
segurana jurdica, que deve ser resguardado nas relaes do administrado com
disse ao final das configuraes hipotticas, nem sempre que existir a contradio
si mesmas ou nos seus efeitos. Ainda uma vez para caracterizar modos diversos
art. 10, primeira parte, do Decreto-Lei n 2.288/86. Noutro passo, fazendo uso
devidos pela Fazenda Pblica, nos limites mnimos fixados pelo 3o do art. 20
harmonia das normas, solvendo a antinomia por fora desta mesma hieraquizao
179
(273):
foi decidido que, no tendo havido intimao aos expropriados de que o Tribunal
de concesso de liminar.
Regio (277).
dos juros moratrios, que deveriam fluir, ento, desde a constituio da mora. O
a buscar v-las ocorrendo em escales menos elevados, algo que outro recurso
Justia(287).
casustica, a hierarquizao axiolgica, que ser tanto melhor quanto mais fora
NOTAS:
ILUSTRAO DOUTRINRIA DA
INTERPRETAO SISTEMTICA
EM FACE DAS ANTINOMIAS JURDICAS
NO DIREITO ADMINISTRATIVO
Pblico, qual seja,o Direito Administrativo, pode ser este conceituado como uma
axiomtico-dedutiva.
Administrativo deve ser definida como uma operao que consiste em atribuir a
significados expostos, uma noo mais rica e complexa do que aquela que o v
191
liberdade.
administrativos (293).
pela hierarquizao, a dominncia ditada pelo princpio (no norma, nem lei) da
poder-se-ia a este catlogo tpico aditar outros princpios, tais como o da confiana
pblico).
PS x PS
PS da hierarquizao axiolgica
195
direito comum nos assim chamados contratos administrativos, de tal sorte que
interesse pblico, sem que se converta tal operao numa arbitrariedade, assim
dois particulares.
dos principais institutos deste campo da juridicidade em geral, sendo que tais
solvel pelo princpio do primado do interesse pblico, o qual de fato faz com
que o bem se incorpore ao patrimnio sem que pairem quaisquer nus. reais
sobre ele, justamente porque tal aquisio, por interesse social ou por utilidade
instituto jamais poderia ser confundido, dado que privativo do Poder Pblico,
relao que envolve o servidor pblico estatutrio (da Administrao direta, das
de Direito.
dada a singela observao de que estas pessoas, criadas por lei especfica e
doutrinria:
NOTAS:
enquanto sistema.
Maior, quis-se facilitar a decifrao do meio adequado para lidar com o aportico
sistema jurdico delineado nesta tese, uma sntese entre a metodologia estrutural
II
nitidez, que todas as fraes do sistema jurdico esto em conexo com sua
vista dos motivos pelos quais se houve por bem alargar o conceito de sistema
analgica, seno que toda e qualquer interpretao jurdica deve ser descrita,
mais elstica do Direito, seja por se adaptar modificao dos prprios valores,
III
apresenta-se como uma noo mais rica e complexa do que aquela que o v
normas.
208
sistema, motivo pelo qual se cuida de estabelecer critrios, tcitos ou no, para
em posio de aberto conflito que tem que ser solucionado, inclusive na hiptese
formal, vez que por interpretao sistemtica entende-se, na tica desta tese, a
jurdica, sendo que uma das mais complexas modalidades desta ltima ocorre
possuidor de dinmica unidade, mantida esta e sustentada por mais do que elos
210
devendo cada preceito ser visto como pertena deste todo orientado para
finalidades axiolgicas.
entre uma lei superior geral e uma norma especial inferior, deve vencer o
IV
simultnea de incompatibilidades.
oitava hiptese, tenha sido possvel notar certa semelhana com o fenmeno
que pese o interesse que este possa ter ao estudo do princpio da hierarquizao.
ou mesmo oposio pode ser reputada como sendo uma antinomia jurdica, no
sistema.
mltiplos comandos.
cronolgico.
princpios gerais do direito, alm de configurar uma norma geral inclusiva, realiza,
215
pelo intrprete. Fora notar que inexiste falta de critrio, seno que se evidencia
norma geral exclusiva, que funciona e opera como norma negativa e geral
arbitrria.
em planos cada vez mais altos do ordenamento jurdico, com o intuito de afugentar,
sistema, sem que tal variedade de opes, que est na gnese de todas as
antinomias, signifique falta de critrio vlido para decidir qual norma deva ser
VI
lugar quando houvesse uma oposio entre a norma que prescreve o meio e a
que prescreve o fim. Ambas, porm, luz da prvia conceituao desta tese,
ter pretendido elaborar uma teoria da justia, para enfrentar a questo suscitada
patrocinada por duas regras de prioridade, j porque tais regras nada mais so
218
do que, no seu esquema filosfico, o uso emprico ou, no enfoque desta tese, o
teoria desta tese e a teoria da justia de JOHN RAWLS, desde que se procurem,
poucas. Assim, numa antinomia que se traduza por uma incompatibilidade entre
o Direito posto e o Direito tal qual deveria ser, somente ser solvel pela adoo
decida por priorizar este Direito ou outro, sendo imperioso notar que sempre
uma teoria da justia paralela tese, resulta conclusivo, neste ponto, que: uma
tem que ser capaz de juridicamente vencer - sem cair numa heterointegrao -
Direito tal qual deveria ser, mormente num Estado Democrtico de Direito, no
JOHN RAWLS) tem uma resposta que, seguramente, jurdica, razo pela qual
VII
para se lidar com temas gerais de hermenutica, seja especialmente para bem
constitucional.
prtica, que tambm se considera, nesta tese, como nsito ao sistema jurdico e,
por conseguinte, com fora vinculativa. Ademais, em face deste assunto, a tese
Para operar tal hierarquizao e para torn-la justificada no seu agir, da maior
esta valorao pode ser efetivada no plano legislativo, assim como na sfera
de uma autoprimazia.
222
justamente por ser, mesmo quando sistemtica, tambm uma tcnica de pensar
dado que s se podem utilizar como tpico o raciocnio prprio da dialtica, de tal
VIII
grau, numa rota de coliso com o sistema jurdico; sempre possvel obter
sistmica.
IX
tpica, a no ser que se entenda esta como tpica transcedental, vale dizer,
conta do problema da validade, bem como quando escorrega para a sua vertente
retrica. Assim, bem vistas as coisas, sem haver alternativa rgida entre o
dinamicamente imbricados.
225
o nexo jurdico to-somente como aquele positivado, eis que a lgica formal e a
comum. Tal analogia calha inteiramente ao desiderato de fundo desta tese, qual
seja o de fazer ver que, apesar das dificuldades de conciliao da tpica com a
liberdade.
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