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Derecho Administrativo I
Unidad Temtica I
1.- El Derecho Administrativo. Origen y evolucin.
CONCEPTO: 1) Montezanti: el Derecho Administrativo es el que regula las relaciones entre la
administracin pblica, sus rganos y los particulares desde una posicin de supremaca.
2) Cassagne: es aquella parte del derecho pblico interno que regula la organizacin y las
funciones de substancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano ejecutor y de las
entidades jurdicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes rganos
que ejercen el poder del estado (PL y PJ) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por
personas pblicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico
derogatorias o exorbitantes del derecho privado. Aun cuando no sean personas administrativas.
CARACTERES:
BOSCH: nuestro sistema es de divisin de poderes con un control de cada uno sobre los otros;
el sistema de Francia es un sistema opuesto: hay independencia entre los diversos poderes y
nunca se tocan el PE y el PJ (la administracin no puede ser juzgada por el PJ so pena de
prevaricato). Esta en contra de la aplicacin del sistema francs porque hay contradiccin.
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La concepcin formal del derecho divide cada tipo de actos segn el rgano del que emanen,
mientras que la concepcin material entiende que todos los rganos del Estado cumplen ms de
una funcin.
Francia:
Monarquas absolutas: El derecho pblico existe desde que hay civilizacin, ya que siempre
se han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los sbditos. Pero a pesar
de ello, en el Antiguo Rgimen no puede hablarse todava de Derecho Administrativo porque no
existe an la Administracin Pblica. En esta poca ya se conocen algunos tribunales
especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cmaras de Cuentas, jurisdicciones
para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin embargo, las actividades de
estos organismos estaban regidas por el principio de la soberana del Monarca, que implicaba, a
su vez, que "toda justicia emana del Rey". Estos tribunales ms que juzgar a la Administracin,
lo defendan sus intereses, los cuales, a su vez, eran los del Rey. Adems, eran organismos
dependientes del Rey, quien poda en cualquier momento asumir la competencia en relacin con
algn litigio, para fallar en l.
Revolucin Francesa: Surge una organizacin poltica con separacin de poderes y sumisin
del Estado al Derecho y al Principio de la Legalidad (Montesquieu). Consagra principios como
la primaca de la ley, la separacin de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo
poltico, la igualdad de los ciudadanos ante la Administracin y el liberalismo econmico.
Adems se postula un sistema de frenos y contrapesos entre los distintos poderes del Estado. El
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sistema francs tom la divisin de poderes de forma literal, por lo que entendieron que los
actos dictados por el Poder Ejecutivo deban ser juzgados por este mismo poder, debido a que si
fueran juzgados por el Poder Judicial, ste ltimo estara interviniendo en las funciones del
Poder Ejecutivo. De la Revolucin Francesa surge y se ir desarrollando el Derecho
Administrativo.
La Revolucin caus una gran desconfianza de los hombres hacia los Tribunales o Parlamentos
Judiciales, organismos encargados de administrar justicia en la poca anterior. En los ltimos
tiempos de la Monarqua, estos parlamentos idearon mecanismos para no aplicar las decisiones
cuando las consideraban improcedentes. Los nuevos gobernantes temieron que los parlamentos
llegaran a trabar la nueva poltica surgida de la Revolucin. Adems la teora de la divisin del
poder, hizo pensar que las labores jurisdiccionales deban estar alejadas de la administracin.
En consecuencia, se prohibi a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administracin. As,
la CN de 1791 determin que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del Poder
Legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar
ante ellos los funcionarios de la administracin por razn de sus funciones".
Esta prohibicin implicaba que la Administracin no tendra un juez que juzgara su conducta, lo
cual podra traer como consecuencia la arbitrariedad. Ante esto, se ideo como remedio la
institucin de la administracin-juez, segn la cual, las reclamaciones contra la Administracin
eran resueltas por ella misma. Fue as como, mediante la CN de 1799 se cre el Consejo de
Estado. El Consejo originariamente con otro nombre se utilizaba para regular la explotacin de
la cantera que provea de piedras a la ciudad de Pars. Cuando la cantera se agot, el rgano no
desaparece sino que comienza a asesorar al Rey en cuestiones urbansticas. Con Napolen, paso
a ocupar funciones contenciosas, de consulta y de casacin. Inicialmente, en conflictos
administrativos se presentaba el fenmeno de la "justicia retenida": si bien los organismos
asesores estudiaban el caso y proponan la solucin, el jefe del ejecutivo retena el poder de
tomar propiamente esa decisin. Sin embargo, el Consejo de Estado fue adquiriendo una
importancia tal que en la prctica era quien administraba. En 1872 se le reconoci el carcter
jurisdiccional y se instala el sistema de justicia delegada. A partir de entonces las decisiones
correspondieron al Consejo de Estado, en nombre del pueblo. Se cre el sistema de dualidad de
jurisdicciones: la comn y la administrativa. La Administracin tambin estaba fuera de la ley
aplicable a los particulares. En consecuencia, el Consejo de Estado tuvo que crear derecho.
Surgen as las clusulas exorbitantes, y luego terminaron traspasando sus principios al
derecho civil.
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La justicia judicial tena juzgados de primera instancia, Cortes de Apelaciones y una Corte de
Casacin. La justicia administrativa tena prefecturas, cortes administrativas de Apelacin y un
Consejo de Estado.
Caractersticas:
Inicialmente la Administracin no poda ser llevada ante la justicia por una aplicacin del
principio de soberana (the King can do no wrong). Con el paso del tiempo esta idea se
mantiene, y quien es juzgado no es el Estado sino que es el funcionario particular que intervino.
Sin embargo, desde 1947, la Administracin pasa a ser equiparada a los particulares. En EEUU
la Court of claims se ocupa de atender los reclamos vinculados a la responsabilidad aquiliana
del Estado.
La actividad de los rganos administrativos est sometida a las mismas reglas que los
particulares, la Administracin no es considerada como un poder jurdico y carece de
las prerrogativas propias de un poder pblico.
Europeo
Ausencia de formalismo.
Vale aclarar que hoy en da, la distincin entre ambos sistemas ha perdido claridad. Parte de la
doctrina dice que la mayor diferencia subsistente es que en el sistema anglosajn, la
Administracin tiene menos prerrogativas pero las garantas de los ciudadanos frente a la
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Administracin son menores. En cambio, en el sistema continental europeo, ambas cosas son
mayores.
Hauriou deca que el Derecho Administrativo Continental Europeo tena las siguientes
caractersticas: una administracin fuertemente centralizada con ordenacin jerrquica de
rganos integrados por funcionarios permitiendo un contralor de los rganos superiores.
Prerrogativas derivadas del poder jurdico de la administracin. El juzgamiento de la actividad
administrativa por tribunales administrativos.
Guido Tawil dice que an subsisten importantes diferencias entre los dos sistemas, que son el
empirismo, la ausencia de formalismo y la evasin de conceptualismos.
En el derecho anglosajn, hay una corriente doctrinaria que piensa que el Derecho
Administrativo es la negacin prctica del Estado de Derecho.
Segn Dicey, el rule of lay implicaba la igualdad de la ley y se contrapona con el sistema
francs del siglo XIX. Esto se deba a que el gobierno y sus integrantes eran representantes de la
nacin y por ello tenan una serie de privilegios que los particulares no posean. Adems, para
mantener la divisin de poderes, estas personas no podran ser juzgadas por los tribunales
ordinarios.
Por esto Dicey sostiene que el sistema francs tiene cuatro caractersticas bsicas: La relacin
del gobierno y sus funcionarios con respecto a los particulares debe estar reglada por leyes que
diferan de su relacin con los particulares. Los tribunales de justicia ordinarios carecan de
jurisdiccin en juicios contra el Estado. Coexistan tribunales administrativos y judiciales, lo
que produjo importantes conflictos de jurisdiccin. Los funcionarios pblicos culpables de un
acto ilegal no eran juzgados por los tribunales ordinarios de justicia.
Dicey reconoce que el sistema francs y el anglosajn tienen ciertas similitudes, como el origen
pretoriano del sistema y su origen en la transferencia de poderes ejercidos anteriormente por el
rey. En las ltimas ediciones de su obra, sin embargo, comienza a aceptar la existencia de una
aproximacin.
Hauriou admite que todos los estados modernos asumen funciones administrativas. Pero cree
que el sistema francs se diferencia del rule of law por ejemplo, por la fuerte centralizacin
administrativa propia. El poder pblico tiene prerrogativas como la ejecutoriedad y el accionar
de oficio en el sistema francs, por el privilegio de auto tutela de la Administracin. Adems
existen en el sistema francs, tribunales especiales. La teora del acto administrativo adquiere
relevancia. El funcionario no responde por las violaciones al derecho. La falta de sometimiento
del Estado al derecho comn (pero no al ordenamiento jurdico) parte para Hauriou de
inexistencia de una situacin de igualdad jurdica entre la Administracin y los particulares.
Son los comunistas, de la ex URSS y sus pases satlites europeos. Antes de la cada del Muro
de Berln. An en un sistema comunista donde el estado tiene una presencia casi omnipotente,
es decir, ajeno a las democracias occidentales, existe un sistema de legalidad administrativa.
An en el estado comunista, ste debe seguir un sistema administrativo porque la idea de que el
estado acte segn su propia legalidad es una garanta para los destinatarios del funcionamiento
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del Estado y tambin es una garanta para el propio Estado. Hace que el burcrata estatal sepa
cmo actuar para actuar eficazmente.
1) Fuentes directas: son las que reconocen una vinculacin inmediata con la norma jurdica, es
decir, con el derecho positivo.
Fuentes indirectas: sera la doctrina. Se dice que es indirecta porque de ah no nace el derecho
positivo pero siempre ha servido de base para la inspiracin legislativa y para la jurisprudencia.
Ej: la ley no define al acto administrativo, slo menciona sus caractersticas. Miguel Mayco,
gran jurista argentino, sirvi de inspiracin para establecerlas.
3) Las fuentes reales son las que determinan el contenido de las normas y las formales son las
que determinan la forma de la norma.
Fallo Fernndez Arias (1960): era un sistema de composicin para los arrendamientos
rurales que terminaba en cabeza de un Ministro, sin dar una instancia de revisin frente al
Poder Judicial. Se dijo que esta revisin tena que ser posible porque sino se estara violando
la Constitucin.
La ley: En sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurdica que crea, modifica o
extingue un derecho de carcter general y obligatorio. Segn este criterio seran leyes tanto las
emanadas del Congreso como los reglamentos del Poder Ejecutivo. De acuerdo al criterio
formal, la ley consiste en el acto emanado del rgano legislativo, conforme a un procedimiento
preestablecido.
Por otra parte, se configura la reserva legal en dos sentidos: a) al prohibirse la delegacin
legislativa en el ejecutivo, salvo respecto de materias determinadas de administracin o
emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el Congreso
establezca (aqu hay una relativizacin de la reserva legal al materializarse su rigidez con la
tcnica de la delegacin que solo se admite respecto de determinados mbitos de competencia
prescriptos por la Constitucin);
El reglamento (actos de alcance o contenido general): el acto unilateral que emite un rgano de
la Administracin, creador de normas jurdicas generales y obligatorias, que regula, por tanto,
situaciones objetivas e impersonales. Constituyen, desde el punto de vista cuantitativo, la fuente
de mayor importancia del derecho administrativo. La actividad reglamentaria es una actividad
materialmente legislativa o normativa, ya q se trata del dictado de normas jurdicas de carcter
generales y obligatorias por parte de rganos administrativos que actan dentro de la esfera de
su competencia normativa.
Caractersticas:
2. Para que entren en vigencia deben ser publicadas (los actos administrativos deben ser
objeto de notificacin)
5. El acto administrativo debe ser dictado de acuerdo a las normas generales que contiene el
reglamento; no rige la inderogabilidad singular.
Clases de reglamentos:
1. Reglamentos ejecutivos o de ejecucin: son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio
de facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicacin o ejecucin de
leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y
de las finalidades que se propuso el legislador. Son aquellos reglamentos necesarios para
ejecutar las leyes que no son operativas por s mismas, art. 99 inciso 2 CN. En el orden
nacional, la Constitucin establece que corresponde al presidente expedir instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de
no alterar su espritu con excepciones reglamentarias. Solo pueden reglamentarse
aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al Poder Ejecutivo;
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FALLO DELFINO: no existe propiamente delegacin sino cuando una autoridad investida
de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona
descargndolo sobre ella. Existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para
hacer la ley (cosa que est prohibido) y la de conferir cierta autoridad a la administracin para
regular los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aquella (que es admitido).
Cassagne dice que el reglamento es una acto unilateral que emite un rgano de la
Administracin Pblica, credor de normas jurdicas generales y obligatorias, que regulan
situaciones objetivas e impersonales. Constituyen fuentes de derecho de la administracin
pblica.
Dromi dice que es toda declaracin (manifestacin de voluntad) unilateral (nace por la sola
voluntad de los rganos pblicos competentes) efectuada en ejercicio de la funcin
administrativa, que produce efectos jurdicos generales.
Es un acto unilateral que emite un rgano de la administracin pblica, creador de normas
jurdicas generales y obligatorias que regula las situaciones objetivas e impersonales.
Gordillo dice que hay actos administrativos generales que no crean normas sino que estn
dirigidas a un nmero indeterminado de personas pero no es normativo. Si se agota en una
sola vez, puede ser un acto administrativo de alcance general.
El reglamento desde el punto de vista cuantitativo, es la fuente ms importante. Al tener
carcter normativo, tiene ciertas prerrogativas iguales a la ley. No debe ser probado. Muchas
veces las ordenanzas no se publican, pero en general, todo reglamento debe ser publicado en
el Boletn Oficial. El reglamento tambin tienen que cumplir con las etapas de formacin de
las leyes, y esto es comprobable judicialmente. No entran en vigencia si no se publican.
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A los emitidos por el Poder Ejecutivo, se llaman Decretos porque as se llaman todos los
actos emanados del ejecutivo.
Pueden ser derogados total o parcialmente, en cualquier momento. Estn sujetos a los mismos
requisitos de la ley en cuanto a la irretroactividad.
Naturaleza jurdica
La mayor parte del a doctrina considera que es una actividad administrativa. Entre ellos se
encuentran los sostenedores de la concepcin objetiva o material. Cassagne dice que es una
actividad materialmente legislativa o normativa. La actividad administrativa es inmediata,
prctica y concreta.
Requisitos de admisibilidad.
La persona debe reclamar ante la Administracin y despus tiene un plazo, por lo general de
90 das para reclamar ante la justicia. La prescripcin es corta, y en ese caso se pierde el
derecho. Los reglamentos se impugnan de forma distinta a los actos administrativos, puede ser
impugnado sin que sean aplicados, art. 24.
Fallo Promenade: De la Suprema Corte. Era un shopping, que en la poca del Proceso le
revocan la autorizacin para construir ese establecimiento. La mayora de la Suprema Corte
dijo que no se puede modificar un reglamento por un acto particular, el principio de que una
ley especial modifica una ley general anterior es ajeno a la jerarqua normativa de las
reglamentaciones administrativas a los actos de alcance particular y al consiguiente
imperativo de legalidad que impide a la Administracin apartarse de las reglas que se
autoimpone, por lo que se consagra la inderogabilidad particular de las reglamentaciones
administrativas. Dice que la ordenanza era algo distinto a los reglamentos entonces le da la
razn a la administracin pero despus el caso va a la Corte y la Suprema Corte termina
diciendo que la Administracin deba pagar.
Fallo Rivademar: Dice que una ley podra derogar para el caso concreto, lo que diga un
reglamento. En 1990 la Corte de provincia dice que le corresponde una indemnizacin. Era
una pianista contratada por la municipalidad.
Reglamentos organizativos
Se habla de instrucciones, circulares y rdenes de servicio. Algunos dicen que son lo mismo.
Las circulares seran un medio de comunicacin. Las circulares y rdenes de servicio son las
rdenes para realizar una determinada actividad.
Se fundamentan en la potestad jerrquica y el trabajador cuyos derechos se hayan visto
afectados puede impugnarlo judicialmente.
En la prctica la ley no puede reglar todo, por ello existe la potestad reglamentaria. El
mecanismo de elaboracin de las normas es mucho ms lento que le de la Administracin.
La Administracin necesita reglamentos propios para regular su actividad, que son los
reglamentos autnomos.
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Los Decretos son los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo. Pero en la prctica
administrativa se lo denomina as tambin a los actos normativos de contenido particular.
Las decisiones administrativas son las hechas por el Jefe de Gabinete en ejercicio de la
administracin general del pas.
Las resoluciones o disposiciones son las que dictan las autoridades subordinadas al Poder
Ejecutivo.
Las ordenanzas son los actos de alcance particular dictados por los rganos representativos
municipales.
Los reglamentos ejecutivos, de ejecucin o subordinados son los que dicta el Poder Ejecutivo
en ejercicio de facultades constitucionales propias.
Irretoactividad y ultraactividad
La ultraactividad implica que un reglamento derogado siga rigiendo para el futuro.
Fallo Mouviel: dijo que puede respetar los pormenores pero la norma debe regular un
mnimo y un mximo para que no sea una delegacin que sobrepase el mbito del Poder
Ejecutivo.
Fallo Prttico c/ Basso: si est claramente establecida la forma de regular la poltica
legislativa no habra problema.
Fallo Coccia: ms mplia.
Art. 76 CN
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Principios generales del Derecho: son el origen o fundamento de las normas, y tienen
primaca frente a las restantes fuentes del derecho. Ellos trascienden a todo el derecho y sirven
para interpretar el ordenamiento como un todo. Permiten interpretar el Derecho Administrativo
y en muchos casos permite atemperar su rigor. La recepcin de los principios generales del
derecho en el derecho administrativo se produce a partir de su reconocimiento en las
constituciones nacionales y provinciales. La equidad: significa igualdad o justicia. Constituye
un principio de interpretacin de las leyes o un principio general del derecho que traduce la
interpretacin objetiva del derecho natural. Aun cuando no sea una fuente del ordenamiento
jurdico, en la aplicacin del derecho la equidad acuerda un sentido valorativo o de justicia a
las normas, a fin de evitar que la igualdad abstracta de la ley, en su aplicacin al caso concreto,
se traduzca en desigualdad o injusticia. Si bien la equidad integra los principios generales del
derecho y no crea normas generales, ella reviste importancia como criterio de aplicacin del
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La costumbre: comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la conviccin de que tal
proceder corresponde a una obligacin jurdica. Un sector de la doctrina niega que la
costumbre sea fuente del derecho administrativo por cuanto, en el mbito del derecho pblico,
el ordenamiento jurdico es creado por el estado. De otra parte, hay quienes entienden que
como los particulares no pueden ser obligados por el estado a hacer lo que la ley no manda, la
costumbre no es fuente del derecho. No obstante, se interpreta que puede ser fuente del
derecho cuando crea derechos a favor de los administrados frente a la administracin.
La jurisprudencia: forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los
rganos que llevan a cabo la funcin jurisdiccional. La jurisprudencia es por lo comn, solo
fuente material del derecho, en tanto puede constituir fuente formal en los fallos plenarios. Si
bien hay obligacin de interpretar las normas de una determinada manera, no se crea derecho
sino que se dice el derecho ya existente en las leyes, costumbres o principios.
Si bien cada uno de los rganos en los que se distribuye el poder tiene asignada una
competencia predominante, es comn la acumulacin de funciones materialmente
distintas.
Residual: Toda aquella actividad que resta tras excluir a la legislacin y a la funcin
jurisdiccional.
Residual 2: Toda actividad de los rganos ejecutivos vinculados por relaciones de
jerarqua y subordinacin. Mientras que la legislacin consiste en la aplicacin inmediata
de la Constitucin, la administracin implica su ejecucin mediata, al igual que la
funcin jurisdiccional. Adems, mientras que en la actividad jurisdiccional hay relaciones
de coordinacin, en la actividad administrativa subsiste la subordinacin.
Negativa: Todo lo que no es jurisdiccin, dentro de la ejecucin, por actos individuales,
de la Constitucin y de la ley, fuera de situaciones contenciosas.
Mixta: Como no se realiza por ningn rgano de forma excluyente y no se le reconoce un
contenido que la tipifique, es toda actividad que desarrollan los rganos administrativos
ms la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, fuera de los
hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.
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Fallo Fernndez Arias contra Poggio, Jos (1959): es el fallo que clarifica la discusin en
cuanto a la constitucionalidad o no de la existencia de tribunales administrativos. Dice que
valen, si cumplen con ciertos requisitos. Determina la extensin del artculo 109 CN.
Algunos autores, como Bielsa han entendido (antes del fallo) que la Constitucin prohiba la
funcin judicial pero no la jurisdiccional, que sera ejercida por este tipo de tribunales.
Fallo Lpez de Reyes, Mara contra Instituto Nacional de Previsin Social (1959): Se
plante la inconstitucionalidad de la ley que rega al Instituto porque las resoluciones de l
porque no se aseguraba el control judicial suficiente al permitir solamente la revisin de
cuestiones de derecho. Esto implicaba que no se poda cuestionar judicialmente las cuestiones
de hecho y prueba, por lo cual el Instituto (rgano administrativo) terminaba teniendo la
ltima palabra en estos temas.
Fallo ngel Estrada: se reedita esta discusin, por el alcance de los tribunales
administrativos. Retoma la doctrina del fallo Fernndez Arias.
Hubo un corte de energa y una empresa afectada por el mismo demand a la central elctrica
por va administrativa. Se discuti si el ente administrativo, ms all de las multas, poda
condenar a la empresa elctrica. El tema es que los tribunales administrativos tienen una
competencia especfica y cerrada. La Corte dijo que el ENRE (tribunal administrativo) poda
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juzgar pero no podra establecer cunta plata tiene que pagar la empresa de energa por los
daos que gener, porque eso estaba fuera de sus atribuciones.
Para que el ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de los rganos de la Administracin
sea compatible con el texto de la Constitucin y con el sistema de divisin de poderes, es
necesario que la misma:
Es la actividad de los rganos del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las
instituciones que organizan la Constitucin, y a la actuacin de dichos rganos como
representantes de la Nacin en el mbito internacional.
De acuerdo con la CSJN, los actos propios de la funcin gubernativa se excluyen de la revisin
judicial, por tratarse de actos de gobierno o actos institucionales. Estos tienen que ver con la
organizacin de los poderes constituidos, las situaciones de subsistencia ordenada, segura y
pacfica de la comunidad y el dicado de tratados internacionales. Originalmente, la negacin del
acceso a la judiciabilidad de ciertos actos emanados del Poder Ejecutivo, llev a que bastase
atribuirles naturaleza poltica a actos administrativos para sustraerlos de la revisin judicial.
Actualmente, exceptundose nicamente los actos institucionales, rige la regla de que son
plenamente revisable por los jueces. De esta diferenciacin entre Administracin Pblica y
Gobierno es posible afirmar que la naturaleza jurdica de la Administracin es la de la
institucin:
La teora del fisco: viene del Derecho Romano, tiene que ver con la distincin de las personas
fsicas de las personas morales. Sirvi para mitigar la equiparacin que se haca del fisco con el
emperador. Se comprenda que el fisco era una cosa aparte. Antes de eso, no se poda separar el
emperador del Estado.
Unidad Temtica II
2.- Los principios generales del Derecho y del Derecho Administrativo como base e
informadores del ordenamiento.
La legalidad administrativa se vincula con el principio del Estado de Derecho. Implica que ac
rige la ley y no las personas. Si el Estado hace las normas, puede generar dudas sobre si este
principio se aplica a l mismo. El triunfo terico de mitad del s. XIX es que el Estado se debe
sujetar a las leyes al igual que los particulares. Kelsen reduca el Estado a una norma.
El principio de legalidad predica que el Estado est sujeto al propio bloque de legalidad que
disea y sanciona. Esa es la garanta del Estado de Derecho moderno. Si una norma jurdica
administra a la administracin a hacer, hay que ver si es una autorizacin o una orden.
Hay que tomar en cuenta que la discrecionalidad no se encuentra la margen del a ley sino dentro
de ella. Se plasma en la prohibicin de actuar en contra del ordenamiento jurdico (exigencia
negativa) y en la necesidad de que la Administracin sobre adecuadamente (exigencia positiva).
Estas son algunas de la vas para garantizar el principio de legalidad: toda a fectacin o
limitacin sutancial a los derecho de libertado y propiedad debe ser impuestos por una norma
legal, existencia del a jerarqua normativa, la prohibicin de la Adminsitracin para no derogar
las normas superiores, el sometimiento al inters pblico.
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Los tres derechos bsicos seran la vida, la propiedad y la igualdad. Sin embargo, la
Constitucin consagra la limitacin de la propiedad, mediante la expropiacin. La ley de
expropiacin no concede una indemnizacin por el lucro cesante, slo por los daos. Desde la
doctrina se tomaba por analoga y se deca que debe prevalecer el inters general por sobre el
particular. Entonces la indemnizacin nunca poda ser plena, indemnizndose slo el dao
emergente.
La Corte dijo que la prescripcin liberatoria era de 5 aos, porque el derecho de propiedad est
regulado segn el Cdigo Civil. Es un ejemplo del marco que tienen los estados provinciales
para salir de la regulacin nacional.
Hubo una discusin en el juicio de Nuremberg sobre la definicin del derecho y el principio de
legitimidad, es decir, de dnde emana el poder coercitivo del Derecho. El estado de Derecho
parte de una idea de la Revolucin Francesa, y a su vez el Derecho Administrativo surgi como
una manifestacin de las concepciones jurdicas de la Revolucin Francesa y como una
reaccin directa contra las tcnicas del gobierno del absolutismo.
La fuente del Derecho sera la voluntad general, que se expresa a travs de la ley general y est
determinada en cada uno de los actos singulares del poder. Por otro lado, se deba asegurar la
libertad del ciudadano. Esta concepcin del Estado de Derecho constituye un modelo de
derecho natural que presidi la evolucin poltica de Occidente hasta hoy.
Antes el problema era que los ciudadanos no tenan forma de hacer cumplir lo que el rey le
haba prometido.
El principio que supone la produccin del derecho a travs de leyes no implica que no se
puedan admitir las leyes singulares. Lo importante es que toda accin singular del poder est
justificada en una ley previa. Hay dos justificaciones, una dice que la ley parte de la voluntad
general y la otra es el principio de la divisin de los poderes. A la tcnica estructural precisa se
la llama principio de legalidad de la Administracin, sta es sometida a la ley, a cuya
ejecucin se limitan sus posibilidades de actuacin.
La legalidad genera garantas para los ciudadanos frente a la administracin. Esta es una
creacin abstracta del Derecho y acta sometida a la legalidad, que es objetiva y se sobrepone a
la Administracin. No es un mero instrumento del gobernante.
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Hay autores que dicen que la Administracin tampoco podra reglar los derechos del art. 14 y
17 CN.
Domingo Sesn dice que la unicidad del ordenamiento jurdico presupone que la totalidad de
ste regula la conducta administrativa debida: la discrecionalidad queda atrapada implcita o
explcitamente en el sistema.
Fue una construccin de la Corte para definir el mbito de la aplicacin de justicia, antes de la
existencia de las leyes administrativas. Siempre la administracin debe tener un marco
normativo detrs.
Para la Revolucin Francesa, la administracin no podra hacer nada que no estuviera en la ley.
Pero discrecionalidad luego se le reconoci poderes discrecionales, es decir, tener poderes libres
pero prudenciales.
UNIDAD 1.
un grave riesgo social, lo que puede abarcar el peligro para la continuidad del Estado, y el
desastre social y econmico.
Fallo Video Club Dreams (1995): Mediante dos DNU se establecieron impuestos al alquiler
de pelculas en video clubs. La Corte anul ambos decretos por no ajustarse al grave riesgo
social que merecen. Adems se fund en el prinicipio de legalidad tributaria, materia que
estaba excluda por la Constitucin. Es el primer precedente posterior a la reforma de 1994.
Ac se trata el tema del alcance del control judicial, sosteniendo que los jueces pueden decidir
si hay una situacin excepcional o no.
Fallo Verrocchi (1999): Se cuestion un DNU que suprima las asignaciones familiares
para trabajadores con sueldos mayores a $1.000, lo que implicaba una derogacin a la ley que
los estableca. Se declar la nulidad del decreto por no darse las circunstancias fcticas de
necesidad y urgencia ni que estuvieran impedidas las sesiones del Congreso. Se menciona la
falta de sancin de la ley que reglamente la Comisin Bicameral Permanente, y se dice que
ante esta circunstancia el Poder Judicial debe ejercer un control mplio.
En un sentido genrico, se puede decir que toda relacin jurdica es aquella que se establece
entre dos o ms sujetos, reconocida o regulada por el Derecho y destinada a producir efectos
jurdicos. Hay dos grandes tipos: privadas o pblicas. Las privadas son las que se establecen
entre dos sujetos particulares, o entre uno y el Estado, pero el Estado aqu acta dentro del
campo del derecho privado, no del campo del derecho pblico. Las administrativas son las que
estn establecidas entre la administracin pblica, actuando dentro del derecho pblico, es decir
con poder de imperio, y los particulares.
Como las personas jurdicas, entre ellas el Estado, requieren de la actuacin de la voluntad de
una persona fsica que sea idnea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando la
voluntad del ente, hay que ver de qu modo dicho querer se imputa a la persona jurdica. Tres
teoras:
Teora del mandato: la persona fsica actuaba como mandatario de la persona jurdica.
Critica: para que haya mandato debe haber una voluntad preexistente q no hay.
Teora de la representacin: se acudi a la teora de la representacin legal que sera
similiar a las representantes legales de estas ltimas (tutores o curadores). Critica: no
puede explicar cmo es el propio Estado quien designa su representante legal, ya q si la
representacin presupone la existencia de dos voluntades, sera imposible designar su
representante, pues el carece en ese momento de voluntad.
TEORIA DEL ORGANO: dicha teora dice que el rgano deriva de la propia
constitucin de la persona jurdica, integrando su estructura. De ese modo, cuando acta
el rgano es como si actuara la propia persona jurdica, no existiendo vnculos de
representacin entre ambos. El rgano no acta en base a un vnculo exterior con la
persona jurdica estatal sino que la integra, formando parte de la organizacin,
generndose una relacin de tipo institucional, que emana de la propia organizacin y
constitucin del estado o la persona jurdica pblica estatal (la persona jurdica acta ella
misma porque el rgano funcionario forma parte de ella).
Concepto de rgano: supone la existencia de dos que pueden diferenciarse pero constituyen
una unidad. Ellos son un elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias
(integrado por poderes o facultades) y otro de carcter subjetivo, representado por la voluntad y
capacidad necesaria de las personas fsicas que desempean la titularidad del rgano, cuya
voluntad (emitida dentro del lmite que marca el principio de especialidad) se imputa al rgano
(en su unidad). Al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de
la persona jurdica estatal. Esta idea unitaria sobre el rgano (con sus dos elementos), segn
Cassagne, es superior a la postura de la existencia de dos rganos (rgano institucin y rgano
fsico). La posicin que la persona fsica ocupa en un rgano de una persona jurdica pblica
estatal, recibe el nombre de cargo, el cual es asumido por aquella en el momento de su
designacin.
28 - GENERACIN UNS 2015
Las relaciones inter-orgnicas: se ha visto que los rganos no son sujeto de derecho,
careciendo, por ende, de personalidad jurdica. Esta circunstancia no impide reconocer la
existencia de vnculos jurdicos entre los rganos de una misma persona jurdica pblica estatal.
Este tipo de relaciones denominadas inter-orgnicas permite sustentar la idea de una
subjetividad interna. Es una actividad jurdica que debe encuadrarse en el ordenamiento
jurdico, observando el principio de unidad de accin dentro de la persona jurdica estatal.Las
relaciones inter-orgnicas se clasifican de distinta forma segn sean: a) de colaboracin; b) de
conflicto; c) de jerarqua; d) consultivas; e) de control.
PUBLICAS (creacin estatal del ente; fin pblico; prerrogativas del poder pblico;
mayor grado de control estatal) pueden ser:
Estatales (se dirigen a la satisfaccin de intereses del estado; capital estatal; encuadradas
dentro de la Administracin) o no estatales (no integran la estructura estatal y no
pertenecen a la Administracin)
Inters legtimo: es el inters de un sujeto sobre un objeto determinado, pero con el carcter
concurrente e indivisible, respecto de otros sujetos. Por ejemplo, el inters de un grupo de
vecinos en exigir al municipio o al Estado, que construya una va de acceso al barrio. Ac se
requiere que la conducta administrativa debida no sea hacia un sujeto en particular, sino a un
conjunto de individuos en concurrencia. Quin posee un inters legtimo puede reclamar su
reconocimiento ante la propia administracin, por medio de los recursos administrativos, pero
no es posible reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios. Se requieren 3 elementos: una
norma jurdica que determine cul es la conducta administrativa debida, que puede ser expresa
o no, debe surgir de los limites normativos impuestos por la razonabilidad, por eso Dromi ha
hecho una divisin al decir que hay inters legtimo comn, cuando hay norma expresa, y hay
inters legtimo especial cuando no la hay. Entonces, el primer requisito es la existencia de una
norma. El segundo requisito, es que la conducta administrativa debida no sea a un sujeto en
particular, sino a un conjunto de individuos en concurrencia. Por ltimo, el inters que se tenga
debe ser personal al recurrente. Quin reclama debe estar dentro del grupo.
Inters simple: es el inters comn a todos los habitantes. Es el inters que tienen al
cumplimiento de la ley. Quien posee un inters simple, slo tiene proteccin administrativa por
va de denuncias. No puede pretender una revocacin administrativa o plantear recursos
administrativos, ni menos poder tener un resarcimiento de un dao. Este principio tiene una
excepcin nica: habeas corpus. Este s puede ser interpuesto por un amigo del afectado, un
conocido o un pariente, es decir, por quin no tendra un inters directo. La distincin que hay
central entre el inters legtimo y el inters simple, est dada por el hecho de que en el simple
hay un inters comn a todos los habitantes, sin distincin definida. Es el inters de todos al
cumplimiento de la ley. En cambio, en el inters legtimo, hay una categora definida y limitada
de sujetos interesados. Hay varios individuos en concurrencia, pero es ese grupo y no otro.
Con la reforma de la Constitucin de 1994, se cre una categora distinta de derechos, donde la
caracterstica principal es la indivisibilidad, dado que no puede ser titularizado por una persona
en particular. Se caracteriza por no estar en cabeza de una persona, sino que su pertenencia es
difusa: pertenece a toda una colectividad o parte de ella. Algunos los llaman intereses difusos,
pero son los derechos de incidencia colectiva. As, el art.43 de la CN dice que el afectado, el
defensor del pueblo, y ciertas clases de asociaciones estn legitimados para interponer una
30 - GENERACIN UNS 2015
accin de amparo contra cualquier acto de discriminacin en lo relativo a los derechos del
medioambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, y por ltimo, en lo relativo a los
derechos de incidencia colectiva en general. Los derechos de incidencia colectiva son los
derechos pertenecientes a un grupo indeterminado de personas, concernientes a intereses
indivisibles. La jurisprudencia los defini como las pretensiones de objeto indivisible que
persiguen la tutela de bienes colectivos. Para determinar cundo existe un derecho de incidencia
colectiva, es necesario tener en cuenta cul es el derecho violado, por un lado, que debe tener
una cierta dimensin social o inters pblico. Y por otro, la tutela jurisdiccional que se
pretende, ya que no toda violacin a los derechos del consumidor o al usuario son derechos de
incidencia colectiva. Por ejemplo, un despido que se produce por religin. Tiene una proteccin
contra ese despido discriminatorio, pero no de incidencia colectiva.
Fallo Mendoza, Beatriz y otros C/ Estado Nacional (2006): Un grupo de vecinos del
riachuelo iniciaron una accin de amparo originaria ante la Corte, directamente, contra el
Estado nacional, la provincia de Buenos Aires, la ciudad de Buenos Aires, y ciertas empresas,
las cuales vertan residuos txicos y contaminantes al riachuelo. Esta accin de amparo tena
por objeto, por un lado, recomponer el ambiente daado por el vertido de los residuos txicos,
y por otro lado, disminuir los perjuicios que causados a las personas, ya sea por una prdida
de valor locativo de los inmuebles o por los daos fsicos.
La Corte dividi las pretensiones en dos categoras: por un lado, el resarcimiento de los daos
y perjuicios causados, que era un derecho subjetivo, y el quantum dependa de la prueba; y por
otro lado, un bien de incidencia colectiva, que era la recomposicin del ambiente daado. La
Corte dice que el art.43 de la CN protege tres derechos: los derechos sobre bienes jurdicos
divisibles y no homogneos. Este sera el caso de los derechos subjetivos, que deben ser
ejercidos por su titular. Por otro lado, los derechos de incidencia colectiva, que son sobre
bienes colectivos, no divisibles o indivisibles, como es el medioambiente, y que pertenecen a
toda la comunidad o a parte de ella, y se encuentran legitimados el afectado, ciertas
asociaciones y el defensor del pueblo para reclamar por su tutela. Esto no quiere decir que no
intervengan en concurrencia. Una ltima categora, nueva, son los derechos individuales
homogneos. En estos no hay un dao a un bien colectivo, sino que es a un bien enteramente
individual. Pero la causa generadora fctica o normativa lleva a extender los efectos
expansivos de la cosa juzgada. La causa del dao tiene origen comn. Por tal motivo, y por
razones pragmticas, la sentencia que se dicte debe tener efectos erga omnes.
Tambin es necesario resaltar, que el titular de un derecho de incidencia colectiva, si tiene una
tutela judicial tambin tendr una tutela administrativa. Por eso, a veces, en determinados entes
reguladores, existe un sistema de reclamos para que los particulares pidan por cuestiones que
pueden afectar a todos los usuarios en general.
31 - GENERACIN UNS 2015
Se pueden enumerar los derechos de incidencia colectiva: a un ambiente sano (art.41CN); a los
consumidores y usuarios (art.42CN); a la defensa de la competencia (art.42CN); al control de
los monopolios (art.43CN).
El art.43CN tambin enumera los legitimados, que son: el afectado, el defensor del pueblo, y
asociaciones que defiendan esos fines y que estn registradas conforme a la ley. As la ley
24240, de defensa del consumidor, establece en su art.55 que las asociaciones de consumidores
estn legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados
intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervencin del usuario o consumidor. Como
el art.43 dice podrn interponer accin de amparo podra entenderse que slo se puede
interponer esa accin, pero no es as, ya que pueden interponerse otras acciones sumarias,
sumarsimas y hasta de trmite ordinario, porque no es una obligacin la posibilidad de
interponer una accin de amparo, sino un derecho.
Antes de la reforma al Cdigo Civil, no exista ninguna forma expresa. El anteproyecto del
Nuevo Cdigo cre un ttulo que hablaba de los derechos de incidencia colectiva y mencionaba
a los derechos individuales homogneos. Pero el PE quit esta parte. S se mencionan los
derechos de incidencia colectiva en algunos artculos del Nuevo Cdigo: art.14 (se reconocen
los derechos de incidencia colectiva); art.240.
FALLO MONJES: El fallo se aplica a ella y a todos los estudiantes que estn en la misma
situacin.
FALLO THOMAS: la pretensin consiste en dejar sin efecto la ley de medios con alcance
general. El diputado no tiene legitimacin. PONE EN CRISIS LA DOCTRINA EL HALABI
PORQUE NO PUEDEN DICTARSE MEDIDAS CAUTELARES Q SUSPENDAN UNA LEY
CON EFECTO ERGA OMNES.
Otra postura plantea la ley como el lmite externo, y como consecuencia de este criterio puede
apreciarse como el control judicial operaba slo sobre una franja estrechsima de su actividad y
34 - GENERACIN UNS 2015
en lo sustancial, quedaba al margen de la legalidad. Esta concepcin limitada del control, fue
denominada negativa Bingund por Winker.
Una tercera teora habla de la vinculacin positiva de la Administracin y suri como reaccin
a esta explicacin deficiente de la legalidad de una administracin. Esta posicin fue
desarrollada por kelsen y por Merkl. Esta doctrina, tambin llamada positive Bindung es el
que hoy est universalmente aceptado. Las consittuciones modernas las han adpotado como
principio.
La Administracin debe tener un a cobertura normativa previa sino estara violando el principio
de legalidad respecto de la totalidad de la actuacin administrativa. La violacin se puede
producir por actuar y tambin por omitir hacerho, entendiendo la legalidad como un encargo. La
legalidad no sera un mite al accionar administrativo sino un presupuesto.
El autor que desarroll la teora de las potestades es Santi Romano. La potestad es un poder
jurdico que genera la posiblidad abstracta de producir efectos jurdicos.
35 - GENERACIN UNS 2015
Son inalienables, ahora no se puede vender una potestad antes s se poda (ej: los cargos
de Escribano se vendan).
Son instrasminisbles pero esto es distinto de la delegacin del ejerecicio. Lo que se
delega ah es el ejercicio, no la jurisdiccin.
Es irrenunciable e imprescriptible, no prescribe el ejercicio de la potestad.
Es inagotable.
Clasificacin.
Por los efectos: innovativas cuando modifican, crean o extinguen situaciones o relaciones
jurdicas concretas. Las conservativas estn destinadas a conservar situaciones jurdicas
preexistentes sin modificarlas o extinguirlas. Ej: la potestad certificante o la de salubridad son
conservativas.
Por el universo alcanzado: las de supremaca general abarca a todos los ciudadanos por su
condicin abstracta de tales. Las de supremaca especial son ejercitables sobre quienes estn en
una situacin organizatoria.
Por su finalidad: funcionales son las que se hacen en inters ajeno al propio del titular, es en el
inters de la comunidad. Las organizacionales son las que se hacen en inters de la propia
organizacin.
Todos los sujetos tienen potestades, pero la administracin las necesita, para poder llevar a cabo
sus funciones.
No hay potestades ilimitadas, incondicionadas ni absolutas. La ley tiene que poner un marco,
porque los ciudadanos tienen como contrapartida, garantas y derechos que deben ser
respetados. La ley define y atribuye las potestades.
36 - GENERACIN UNS 2015
Tcnicas de atribucin de las potestades: bsicamente por la ley (hetero atribucin). Pero
tambin la administracin pblica mediante sus reglamentos puede auto atribuirse potestades.
Todo poder atribuido debe ser especfico y determinado, sino estara contra los derechos de los
particulares.
Hay una compleja organizacin administrativa, y eso exige una distribucin de potestades. Esto
hace a la organizacin interna. Una clusula genrica ira contra el principio de libertad. Puede
haber alguna clusula que tenga cierta amplitud, pero siempre debe tener lmites.
La forma tpica de asignar una potestad, en principio, debe ser expresa, prevista en la ley. Pero
pueden existir potestades asignadas en forma implcita o inherente. El reconocimiento implcito
significa que por deduccin lgica, al lado de la potestad, debe haber otra implcita que permita
el ejercicio de una prerrogativa. Por ejemplo: si hay una potestad reglamentaria, obvio que tiene
que estar implcita la posibilidad de publicar. Son los que surgen por implicancia o extensin
del as competencias expresamente atribuidas (Cassagne).
Los poderes inherentes son las facultades o potestades propias de la naturaleza de un rgano o
institucin determinada. Es una condicin sustancial, inseparable de la esencia del rgano. Son
emanaciones de la homogeneidad del sistema. Cassagne seala que son aquellos que derivan de
las competencias propias de la naturaleza y fines de una organizacin determinada, son las que
dimanan de la zona de reserva de la administracin.
Tipos de discrecionalidad:
Tpica: el rgano adinistrativo est habilitado para escoger una solucin entre otras
posibilidades igualmente justas.
Atenuada o restringida: aquellos casos donde el espacio de libertad esta constreido a los
supuestos predeterminados por la norma objetiva donde la discrecionalidad se limit a la
facultad de elegir alguna de las soluciones ya previstas en la ley.
actos y hasta qu punto. En nuestro sistema jurdico rige el principio de plena judicialidad de las
causas en que son parte las diferentes administraciones pblicas particularmente cuando se trata
del juzgamiento de controversias cuyo objeto central es la revisin de actos y reglamentos
administrativos. De otro modo, no existira la tutela o proteccin judicial efectiva, que
constituye una verdadera garanta. Esta garanta resultara conculcada si se permitiera la
configuracin de mbitos exentos de control judicial. Los jueces conservan siempre una amplia
potestad para penetrar en el anlisis de todos los elementos que hacen a la validez del acto
administrativos cuyos requisitos se encuentran en el art 7 de la LNPA, y tambin, como es
obvio, poseen competencia para examinar si el acto sometido a su control contiene alguna dosis
de discrecionalidad (en su forma, objeto o finalidad) o bien, si se trata de enjuiciar aspectos de
carcter reglado.
Los tribunales judiciales se encuentran habilitados para proceder a la revisin definitiva de esos
juicios de oportunidad cuando ellos fueran emitidos mediando irrazonabilidad o arbitrariedad,
vicios estos q operan una suerte de mutacin en el tipo de revisin q se transforma en un control
de ilegitimidad.
Las facultades discrecionales son aquellas en las que puedo elegir entre diferentes opciones y
todas son vlidas. Esto se puede dar por la propia naturaleza de la funcin o porque el legislador
deja trminos abiertos. Las facultades regladas son aquellas en las que la norma no deja margen
de seleccin.
Unidad IV
Nuestro pas ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual supone la coexistencia de dos
rdenes de autoridades y distintas organizaciones administracin. Cada una de las provincias
conserva todo el poder no delegado, dndose sus propias instituciones. En la organizacin
administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al PE, existen dos estructuras bsicas: la
Administracin central y la Administracin descentralizada, ambas bajo la direccin de aquel
poder. La Administracin central no implica la institucin de una nueva persona jurdica y su
principio organizativo esencial, es el de la jerarqua, aunque a veces est atenuado. En cambio,
la Administracin descentralizada supone la creacin de nuevas entidades con personalidad
jurdica propia vinculadas al Poder Ejecutivo mediante las llamadas relaciones de tutela o
control administrativo. Anloga situacin se reproduce en los mbitos provinciales y
municipales.
3.- El derecho y la tcnica de la organizacin administrativa. Teora del rgano y del oficio
pblico.
Los criterios para determinar si una persona es de derecho pblico o privado, suelen ser: segn
el fin perseguido, la forma de constitucin, las prerrogativas estatales, su relacin con los
servicios pblicos, su encuadre en la estructura estatal, el control estatal que se le lleve a cabo y
el origen de sus recursos econmicos o patrimoniales. Fallos: Farmacia Roca c/PAMI;
Universidad de Mar del Plata c/ Banco Nacin.
Se desecha el hecho de que sea ejercida slo por el Poder Ejecutivo. Cada uno de los tres
poderes del Estado puede ejercer la funcin administrativa, o funciones materialmente
legislativas o judiciales.
o Resulta obligatoria.
o Es improrrogable
o Es irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona fsica que lo integra
La competencia puede emanar de una ley formal, o al criterio de algunos autores, de los
reglamentos. Tal es el criterio que surge de la LNPA y la jurisprudencia anterior.
Clases de competencia: en razn de la materia; en razn del grado o jerarqua; del lugar o
territorio; del tiempo.
DELEGACION: como excepcin al principio de la improrrogabilidad de la competencia
aparece la delegacin que es una tcnica mediante la cual el rgano se desprende de una
facultad que transfiere a otro. Dos especies:
a) Delegacin legislativa: ac no hay una relacin jerrquica. Se opera cuando el rgano
legislativo delega el ejercicio de facultades en el PE.
b) Delegacin administrativa: cuando el superior jerrquico aumenta la esfera de
competencia del inferior encargndole la resolucin de uno o determinados asuntos. En
principio la delegacin debe ser expresamente autorizada. Se trata de una tcnica transitoria
de distribucin de atribuciones, en cuanto no produce una creacin orgnica ni impide el
dictado del acto por el delegante, sin que sea necesario acudir por ello a la avocacin, pues
la competencia le sigue perteneciendo al delegante pero en coocurrencia con el delegado.
Como la delegacin es un instituto de excepcin que crea una competencia nueva en el
delegado, ella requiere el dictado de una norma que la autorice. La norma puede revestir
naturaleza legal o reglamentaria.
La sustitucin se funda, en cambio, en las prerrogativas de control que tiene el rgano superior
sobre el inferior y procede en supuestos deficiente administracin o abandono de funciones
43 - GENERACIN UNS 2015
en que incurra el rgano que es sustituido. La sustitucin requiere de una norma expresa que la
autorice.
AVOCACION: Ella consiste en la asuncin por parte del rgano superior de la competencia
para conocer y decidir en un acto o asunto que corresponda a las facultades atribuidas al rgano
inferior de forma transitoria. Existe imposibilidad de admitir la avocacin en las relaciones
entre las entidades descentralizadas y el jefe de la administracin, por cuanto all no hay
tcnicamente una completa jerarqua sino tan solo control administrativo o de tutela. Puede
darse entonces, en una relacin entre rganos de una misma persona pblica estatal. Segn la
LNPA ella es procedente salvo que una norma expresa dispusiera lo contrario. En la doctrina se
ha planteado otro supuesto ms en el que la avocacin no procede: cuando la competencia
hubiera sido atribuida al rgano inferior en virtud de una idoneidad especial.
El Estado Nacional, por mandato de la Constitucin Nacional, tiene personalidad jurdica nica.
Sin embargo, la doctrina habla de la doble personalidad del Estado. Tanto las teoras del
44 - GENERACIN UNS 2015
mandato, de la representacin y del rgano dicen que se faculta legalmente a la persona humana
para llevar adelante la voluntad estatal, mediante un procedimiento de eleccin (de la persona
que desempear cada tarea) legalmente definido.
Desconcentracin.
UNIVERSIDADES PBLICAS
Las universidades son entes perennes, pues hay universidades ms viejas que el Estado.
Ya desde los comienzos, la autonoma es nota fundamental. Hasta hoy en Mxico es comn
usar el
Argentina: ha habido universidades desde hace muchos aos pero no tantos como en otros
estados de Latinoamrica. Esto obedece ms q nada a la estructura territorial. Mxico y Per
fueron los ms avanzados. La primera universidad hispanoamericana fue la de Santo Domingo
(calcada de la universidad de Salamanca), la 2da en Lima, la 3ra en Mxico y 90 aos despus
se funda la primera universidad en Argentina (Universidad de Crdoba, mediados del s.17).
La reforma universitaria duro hasta el 1re gobierno de Pern: se dict nueva ley (13031),
con la cual se pretendi volver a la concepcin bonapartista y exclusivamente al gobierno
Revolucin libertadora: dejo sin efecto las leyes de Pern y dicto Dec. ley 6403/56, que
estableci: TRIPARTISMO (gobierno universitario compuesto por: profesores, alumnos,
graduados) y PREEMINENCIA DEL ESTATUTO (cada universidad se dictaba su
propio estatuto y se rega por el pero no poda apartarse de los lineamientos generales). El
art 28 estableca q la iniciativa privada podra constituir universidades (privatismo).
Con Frondizi (1958) se refloto el art 28 y se le dio al art jerarqua legal. El congreso
aprueba dicha ley comienza a ser llamada Ley Domingorena, surgiendo as las
primeras universidades privadas en argentina.
Revolucin argentina (Ongana): dicta ley 17245 que volva a la orientacin estatista
(napolenica) pero aceptaba la periodicidad de la ctedra. Adems instituye Organismos
Centrales de Coordinacin (injerencia del Edo, que demuestra la vuelta al
bonapartismo). Se crea la CONEAU (Comisin Nac de Evaluacin y Acreditacin
Universitaria) y estableci los mecanismos de autoevaluacin, robusteciendo la autarqua
porque es la propia universidad la q se evala).
En 1973 se dicta nueva ley (20654) por la cual se deja sin efecto la anterior y a esta ley se
debe: el principio de gratuidad y el CUATRIPARTISMO (gobierno universitario
formado por: profesores, estudiantes, graduados y no docentes).
o La CN, desde 1994, dentro de las facultades del Congreso establece: Sancionar las
leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales (), q garanticen los principios
de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las
universidades nacionales (art 75, inc 19). Es decir q se le impone el deber al PL de
estatuir sobre las universidades, respetando su autonoma y autarqua. De esta manera se
limita el poder de las provincias y se ampla la facultad federal con respecto a las Univ.,
igualmente esto no quiere decir que las Prov. no las regulen, ya que es una facultad
concurrente.
49 - GENERACIN UNS 2015
(NOTA: todo lo que sigue lo agregu yo, en el parcial Carbayo lo consider correcto pero
puede que no todos los profesores lo entiendan as. Cabe aclarar que el acceso de las
fuerzas policiales a las universidades no est prohibido, pero debe hacerse con orden
judicial o ante una emergencia, al igual que los domicilios particulares).
2015: Debido al acuerdo paritario docente, hoy en da sus cargos tiene mayor estabilidad.
Se prohbe la realizacin de concurso pblicos de oposicin y antecedentes en perodos
inferiores a 4 aos. Tambin se prohbe la participacin de jurados de estudiantes, slo
pueden intervenir como veedores.
La ley habla de acceso irrestricto a la condicin de alumno regular pero esto no implica
que no se puedan imponer cupos a determinadas carreras. Slo quiere decir que no puede
haber cupo para adquirir la condicin de alumno regular. Ej: medicina UNS, los
estudiantes ya son alumnos regulares de enfermera, por eso no se ven afectados.
Dentro de las personas pblicas estatales (administracin descentralizada) coexisten tanto las
formas jurdicas llamadas puras, con un rgimen tpico de derecho pblico (entidades
autrquicas) con aquellas entidades descentralizadas que realizan actividades industriales y
comerciales, dotadas de un rgimen jurdico mixto de Derecho pblico y privado (ej: las
empresas del estado). Los rasgos caractersticos de estas entidades son la creacin estatal y la
pertenencia a la organizacin administrativa. A su vez, el estado acta tambin con estructuras
jurdicas propias de derecho privado, a travs de empresas de su propiedad o participando en el
capital de las mismas (no pertenecen a la organizacin administrativa).
Rgimen jurdico de los actos: segn cual fuere el tipo jurdico de la entidad estatal, el rgimen
de sus actos pertenecer casi exclusivamente al derecho pblico o ser mixto. Se discute es la
existencia de una categora de acto distinta al acto administrativo tpico (con un rgimen
jurdico fundamentalmente de derecho pblico) que se denomina acto privado de la
Administracin o acto de objeto privado (con un rgimen jurdico mixto). La existencia de este
acto de objeto privado aparece con mayor gravitacin en aquellas personas pblicas estatales
que llevan a cabo actividades industriales o comerciales.
Existen tres especies de controles de naturaleza administrativa, segn que fuera llevado a cabo
por: a) la administracin central o una entidad descentralizada; b) el parlamento y c) rganos
especializados de fiscalizacin. En cuanto a los alcances del control que realiza la
administracin central sobre las entidades centralizadas, la doctrina considera que se trata de un
control distinto al jerrquico (vigente en la administracin central) caracterizado porque el acto
que se revisa no puede ser modificado, debiendo limitarse a su aceptacin o rechazo.
51 - GENERACIN UNS 2015
Hace algn tiempo ya que la nocin de autarqua entr en crisis y no implica solo la facultad de
auto- administrarse sino que abarca tambin otras condiciones: satisfaccin de un fin estatal;
administracin de la entidad bajo un rgimen integral del derecho pblico. Pero entre los aos
1884 y 1885 se crea en la Argentina el Consejo Nacional de Educacin y las Universidades
Nacionales. Ms tarde se modernizaron las formas de actuacin del estado en actividades
industriales o comerciales, reservadas antao exclusivamente a los administradores. La
asuncin por parte del estado de este tipo de cometidos conlleva la necesidad de crear un tipo de
ente distinto que permita su actuacin normal y ordinaria bajo un rgimen de derecho privado,
sin perjuicio de la aplicacin del derecho pblico para regir determinadas relaciones. Se tipifica
de esta suerte una nueva figura jurdica, que si bien implica la descentralizacin administrativa,
no acta bajo el rgimen pblico de la entidad autrquica sino con un rgimen mixto de D
pblico y privado. Esa nueva entidad, que recibe el nombre de empresa de estado, pone fin a la
crisis de autarqua.
La entidad autrquica es una persona jurdica pblica estatal. Si bien esto ltimo ha sido
discutido, deriva del anlisis conjunto de sus caractersticas y rgimen jurdico, uno de cuyos
aspectos ms importantes consiste en su pertenencia a la organizacin administrativa. Los
elementos son: personalidad jurdica propia; patrimonio estatal; cumplimiento de una finalidad
estatal.
Clases de entidades autrquicas: 1) cuando la actuacin de la entidad autrquica se limita a
una circunscripcin geogrfica delimitada y la entidad dispone de una competencia general de
carcter local se configura la llamada entidad autrquica territorial (ej: municipios); b) si por
el contrario, aunque la persona hubiera sido creada dentro de una esfera territorial delimitada
(ej: una provincia o un municipio) ella cumpliera un fin especfico o un servicio pblico, se
trata de entidad autrquica institucional; c) segn el origen: creadas por el congreso, en
ejercicio de facultades constitucionales propias (universidades) o por decreto del PE; d)
nacionales, provinciales o municipales; e) por la actividad que realiza el ente: satisfaccin de
servicios pblicos generales y permanentes, de previsin social, de fomento agropecuario,
actividades bancarias, universitarias, etc.
En los aos posteriores a nuestra organizacin constititucional era unnime el consenso acerca
de que el rgano competente para crear entidades autrquicas institucionales era el Congreso, y
tal postura se mantuvo durante mucho tiempo. Luego se empez a plantear una nueva
interpretacin acerca de las facultades del Poder Ejecutivo y se dijo que es su facultad nsita,
pues de lo contrario se violara la zona de reserva de la administracin y la divisin de poderes.
La excepcin estara dada por aquellos supuestos en que la facultad respectiva surge de una
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entidades de derecho privado. Existiendo por lo tanto fines que pueden lograrse tanto por el
estado como por los entes privados, el criterio finalista utilizado con exclusividad para definir
el encuadramiento de las entidades y el rgimen de sus actos, resulta ineficiente.
Aunque inicialmente estas empresas no diferan mayormente de los establecimientos pblicos
o entidades autrquicas institucionales, hoy han terminado de adoptar formas y el rgimen de
las empresas de derecho privado, sin perjuicio de las parciales injerencias determinadas por la
presencia estatal. Ninguna incompatibilidad existe para que las empresas estatales q se orientan
a la realizacin de actividades industriales o comerciales asuman las formas jurdicas
societarias del derecho mercantil. Se tratara, en estos casos, posedas por el. En cambio,
cuando la entidad presta un servicio pblico de carcter comercial o industrial, la forma
jurdica mas apta es la empresa del estado, dotada de un rgimen mixto, con controles estrictos
y la regulacin por parte del derecho administrativo, en lo atiente al servicio pblico.
La aplicacin del derecho publico se singulariza en todo lo atinente a la direccin y control que
sobre esas sociedades ejerce la Administracin, proyectndose al deber q ellas tienen de
observar las directivas generales y particulares q se impartan y, especficamente, a la
naturaleza vinculante q posee en este caso el planeamiento estatal en la programacin de sus
actividades. En consecuencia, la LNPA no resulta aplicable excepto a aquellas relaciones
propias del derecho publico atinentes a la direccin y control de estas sociedades. El recurso de
alzada no proceder contra los actos inherentes a la actividad privada de la empresa o sociedad
en cuestin.
Se impone la necesidad de atribuir la competencia en todos los casos a la justicia federal.
Algunos autores agregan los siguientes principios: unidad y coordinacin.
Fallos:
- Rivademar: Rivademar promovi recurso contra un dec. del Intendente de Rosario,
que dej sin efecto su designacin como agente de la comuna. Sostuvo que fue
contratada por la Municipalidad como solista de piano en 1978. En 1983, por decreto,
fue incorporada a la planta permanente. En ese tiempo se encontraba vigente la ley
9286, cuyo art. 133 fue el soporte legal de la medida adoptada, puesto que la
demandante contaba -a la fecha - con los 3 meses de antigedad requeridos, por la
norma, para acceder a la planta permanente de agentes comunales.
La Municipalidad adujo que la ley es inconstitucional porque, al sancionar el estatuto y
escalafn del personal municipal, ha avasallado sus facultades. Aadi que, por
ordenanza 3583/84, se dict un nuevo estatuto y autoriz al Intendente a revisar las
designaciones efectuadas durante el perodo de facto, que resultaran violatorias de las
normas municipales. En consecuencia, careciendo de validez la ley provincial 9286, la
intendencia dict el acto de separacin de la actora.
La CSJ de Santa Fe anul la decisin, dispuso la reincorporacin de Rivademar y
conden a la demandada, a abonarle los salarios cados. El a quo sostuvo que, en la CN
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santafesina, se dispuso la organizacin de los municipios por ley. Por tanto, si bien la
Ley Orgnica de las Municipalidades atribua, al Concejo Municipal, la facultad de
dictar ordenanzas sobre escalafn y estabilidad de los empleados de la administracin
comunal ningn reparo existi para que el legislador provincial resumiera tal
retribucin y, por ley, estableciera un rgimen uniforme para el personal de
municipalidades y comunas de la Provincia. Si bien se trata de una disposicin
legislativa "de facto", fue convalidada por ley 9996, de la Legislatura "de jure".
Frente a la discrepancia doctrinal entre la autarqua y la autonoma de las
municipalidades, la CSJN se pronunci en favor de la 1, considerndolas como entes
autrquicos territoriales de las provincias al definirlas como "delegaciones de los
mismos poderes provinciales, circunscriptas a fines y lmites administrativos, que la CN
ha previsto como entidades del rgimen provincial y sujetas a su propia legislacin".
Sin embargo, sostuvo que esto no puede ser afirmado para todo el pas, ya que diversas
CN provinciales han consagrado el criterio de la autonoma de los municipios, que
puede ser plena, cuando se los faculta a dictar sus propias cartas orgnicas, o semiplena,
cuando no alcanza a esa atribucin. Adems, no concuerdan con el concepto de
autarqua diversos caracteres de los municipios, como su origen constitucional frente al
legal de las entidades autrquicas; una base sociolgica constituida por la poblacin de
la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su desaparicin (la CN
asegura su existencia), lo que no ocurre con los entes autrquicos; el carcter de
legislacin local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones
administrativas de las entidades autrquicas; el carcter de PJ de D pblico y de
carcter necesario de los municipios, frente al carcter contingente de los entes
autrquicos; la eleccin popular de sus autoridades, inconcebible en las entidades
autrquicas.
La necesaria existencia de un rgimen municipal (Art. 5 CN) determina que las leyes
provinciales no puedan omitir establecerlos ni privarlos de las atribuciones mnimas
necesarias para el desempeo de su cometido, entre las cuales resulta esencial la de fijar
la planta de su personal, designarlo y removerlo. La norma impugnada, en tanto impone
a la municipalidad rosarina admitir con carcter permanente a personal que slo haba
sido contratado, y al que, por esa va, se hara entrar irregularmente en categoras
superiores en desmedro de la carrera administrativa, est en pugna con el art. 5 CN por
implicar una desnaturalizacin del rgimen municipal que pone en riesgo su
subsistencia.
La CSJN ha sostenido la legitimidad de que las autoridades municipales
constitucionales revisasen los nombramientos efectuados por las de facto. La
ratificacin de ese acto por la Legislatura -posterior en el tiempo al decreto municipal
que motiva este proceso- no desvirta ese razonamiento, pues fue dictada cuando ya el
gobierno municipal haba ejercitado su facultad de desconocer la imposicin pretendida
por los gobernantes de facto.
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- Promenade: Una empresa demand a la Municipalidad de San Isidro por el dao que
le caus la revocacin del permiso de edificacin de un centro habitacional, comercial y
cultural en un predio calificado como "zona parque". La demandada afirm que la
ordenanza que autoriz el permiso careca de motivacin porque no expresaba en qu
se fundaba para otorgarlo fuera de la va de excepcin. La SCBA local rechaz la
demanda al concluir que el permiso desconoca las normas edificatorias anteriores, y
por lo tanto estaba viciado.
La SCBA defendi el principio de la "inderogabilidad singular de los reglamentos",
segn el cual ningn rgano administrativo puede vlidamente violar sus propias
reglamentaciones, concluyendo as que las ordenanzas municipales que autorizaron a la
actora a construir eran nulas, de nulidad absoluta, por establecer previsiones
particulares que desconocieron las normas edificatorias generales sancionadas, con
anterioridad por el municipio. En consecuencia, la anulacin dispuesta por la nueva
ordenanza se bas en la ilegitimidad de los actos que dej sin efecto, los que
importaron una autorizacin invlida que no pudo generar derecho alguno a favor de la
accionante.
Contra ese pronunciamiento, que rechaz la demanda por mayora, dedujo la actora el
recurso extraordinario sosteniendo que la sentencia del superior tribunal local es
violatoria de garantas constitucionales, arbitraria, y contraria al D de propiedad de
"Promenade S.R.L.", ya que ninguna ley autoriz su desapropio ni se pag
indemnizacin previa.
La CSJN sostuvo que debe revocarse el fallo de la SCBA que con fundamento
exclusivo en el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, rechaz la
reparacin del dao, al concluir que el Consejo Deliberante no pudo vlidamente
apartarse de sus reglamentaciones urbansticas generales, pues dicho principio es
inaplicable a los actos normativos de sustancia legislativa. El principio de
inderogabilidad particular de las reglamentaciones generales es inaplicable a los actos
normativos de sustancia legislativa como son las ordenanzas municipales, respecto de
las cuales cobran plena vigencia las reglas generales de "lex posterior derogat priori" y
"lex speciales derogat generalis".
La CN BsAs, que prev que las municipalidades estarn compuestas de un ejecutivo
unipersonal y un departamento deliberativo y que constituye una de sus atribuciones la
de dictar ordenanzas y reglamentos. En consecuencia la Legislatura local ha sancionado
la Ley Orgnica de las Municipalidades, en la que se deslindan las atribuciones de cada
uno de sus departamentos de gobierno. En la LOM, las ordenanzas han sido
diferenciadas de las reglamentaciones de los rganos descentralizados de la
administracin comunal, tanto por sus caractersticas formales, como por el origen y
conformacin del rgano del que emanan y el procedimiento de su formacin y
sancin. Las ordenanzas emanan de un rgano de gobierno elegido por el sufragio
popular; el reglamento emana de un rgano que ejerce actividad administrativa,
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La misma discusin que con los municipios exista en relacin a las universidades
nacionales. Las primeras leyes sobre ellas son de 1880. A partir de la Reforma
Universitaria de 1918, se apunt a la idea de un autogobierno donde estn presentes
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todos los estamentos universitarios. Si bien las universidades eran entes autrquicos,
sus decisiones dependan del Ministerio de Educacin, debido a la centralizacin del
Estado. Despus de la reforma de 1994 aparece la autonoma universitaria, y tambin la
gratuidad y equidad, art. 75 inciso 19 CN. Ley 24.521 (Ley de Educacin Superior),
hecha en base a esta nueva facultad del Congreso. Art. 90 del Decreto Reglamentario
de la Ley de Procedimiento Administrativo, la ley est mal porque ella deca que el
recurso de alzada era procedente contra las decisiones finales de las universidades
nacionales pero sto sera un desconocimiento a la autonoma universitaria porque este
ltimo principio implica que las universidades no tengan ningn ente administrativo por
encima de ellas.
La Corte ha dicho que todos aquellos asuntos que conciernen a las universidades
nacionales son ajenas a las potestades del Poder Ejecutivo y es una materia propia del
Congreso de la Nacin. Los decretos del Poder Ejecutivo para la administracin del
pas, no son aplicables a las universidades nacionales.
Ley 24.521, de Educacin Superior: es una ley general porque apunta a regular toda la
educacin superior. No slo se circunscribe a las universidades nacionales sino que
abarca otros institutos. Las universidades nacionales se crean por ley. Art. 4, 5, 29.
Definir sus rganos de gobierno, depende de cada universidad. El funcionamiento de la
universidad deriva de su estatuto y ese s debe ser aprobado por el Ministerio de Cultura
para que respete el espritu de esta ley. A partir del art. 48 habla del diseo de las
universidades.
El Consejo Interuniversitario Nacional es un rgano compuesto por todos los Rectores
de las universidades nacionales, donde se evalan cuestiones que son comunes a ellas.
La ley establece que la representacin docente en los cuerpos de gobierno sea de al
menos el 50%. Art. 57: Tribunal universitario. Las cuestiones que afectan la tica en el
mbito acadmico varan con el tiempo. Las cuestiones disciplinarias no
necesariamente van de la mano con el mbito tico-disciplinario. El rgimen
econmico-financiero, es similar al rgimen general del Estado. Las universidades
obtienen sus ingresos de la Ley de Presupuesto Nacional que se vota todos los aos en
el Congreso de la Nacin, el cual fija el presupuesto para cada universidad. Ellas son
capaces de administrar su propio presupuesto, segn lo resuelva el CSU. Pareciera que
ni la ley ni la Constitucin contemplara el hecho de que los alumnos tengan que pagar,
ellas deben ser gratuitas.
Ver ley 24.156, Administracin Financiera y de los Sistemas de Control del Sector
Pblico Nacional: configura un macrosistema con varias secciones. La Direccin de
ellos se atribuye a cuatro rganos rectores. Hace posbile la eficiencia en los sistemas de
control interno y externo de la hacienda pblica. Ver su art. 8. Menciona de forma
taxativa a todos los sujetos involucrados en la ejecucin financiera (PREGUNTA DE
PARCIAL). La sindicatura hace el control interno, la legislatura el externo. Ver el art.
85, art. 116 sobre la Auditora General de la Nacin. La AGN es un organismo de
asistencia tcnica de la Nacin.
El deber de obediencia.
La doctrina de la reiteracin dice que el inferior debe observar el acto si ste fuera
ilegal, quedando desligado si el superior reitera el acto frente a su inobservancia.
La doctrina que afirma el control material (violacin de la ley) dice que la orden debe
ser respetada a toda costa por lo que el subordinado no tiene responsabilidad por ella.
Unidad Temtica V
1.- Los hechos y las vas de hecho en el Derecho Administrativo. Normas positivas.
El silencio
Los hechos administrativos de carcter subjetivo son comportamientos materiales u
operaciones que traducen el ejercicio de una actividad fsica de los rganos
administrativos a diferencia de los actos administrativos que son siempre producto de
una declaracin, es decir, de una exteriorizacin al plano jurdico de un proceso
intelectual. Las conductas que configuran tales hechos administrativos pueden ser
realizadas en cumplimiento de un acto administrativo anterior e, inclusive, hay hechos
que permiten discernir la presencia de una voluntad tcita de la Administracin. Pero
los hechos naturales u objetivos tambin interesan al Derecho Administrativo, tales
como el tiempo, el espacio y la medida de las cosas.
El concepto de va de hecho administrativa, obra de la jurisprudencia francesa,
pertenece al campo de la ilegitimidad y comprende todos los comportamientos
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materiales que, sin alcanzar a configurar una declaracin, implican una grosera o grave
violacin del ordenamiento jurdico. La LNPA seala, a ttulo enunciativo, dos
supuestos de va de hecho: a) el comportamiento material que sea lesivo de un derecho
o garanta constitucional y b) la puesta en ejecucin de un acto hallndose pendiente
algn recurso administrativo de los que impliquen la suspensin de su ejecutoriedad o
que, habindose resuelto, no fuere notificado. En el sistema argentino de la LNPA es
evidente, a nuestro juicio, que la lesin que la configura debe implicar un ataque
efectivo, un comportamiento material, que como tal sea tangible, no bastando con la
lesin potencial o una mera amenaza de sufrir perjuicio.
Ahora bien, esa declaracin precisa surgir de un rgano del Estado y ser emitida en
ejercicio de la funcin materialmente administrativa (concepcin objetiva) puesto que
es precisamente tal circunstancia la que va a generar consecuencias en el rgimen del
acto que se emita. En cambio, no es posible que entidades no estatales dicten actos
administrativos.
En definitiva, la nocin de acto administrativo comprende toda declaracin
proveniente de un rgano estatal, emitida en ejercicio de la funcin materialmente
administrativa y caracterizada por un rgimen exorbitante, que genera efectos
jurdicos individuales directos con relacin a los administrados destinatarios del
acto.
Estructura bilateral o unilateral de la declaracin en su formacin y efectos: No existe
acuerdo acerca de si la nocin de acto administrativo slo comprende aquellas
declaraciones unilaterales de volicin, cognicin, juicio u opinin, o si tambin incluye
a los actos cuya estructura fuera bilateral, en tanto la voluntad del administrado
participa en la declaracin jurdica. El origen de la concepcin que limita el acto
administrativo al proveniente de una declaracin unilateral de la Administracin
reconoce dos vertientes. En Francia, la doctrina y la jurisprudencia construyeron la
nocin del acto administrativo sobre la base de la expresin unilateral de voluntad y las
prerrogativas exorbitantes que posea la Administracin. Por otra parte, la doctrina
italiana al negar la categora del contrato administrativo y sostener que el distinto valor
que poseen la voluntad de la Administracin y la del particular impide fundirlas en un
acuerdo contractual. Sin embargo, las diferencias existentes entre los contratos (acto
bilateral) y los actos unilaterales no justifican en el D Administrativo la configuracin
de gneros diferentes pues, ambas categoras son especies del acto jurdico
administrativo.
Al contrato administrativo se le aplican los principios de la teora general del acto
administrativo con las peculiaridades que hacen a la figura contractual, aplicacin que
realizan inconscientemente todos los autores que, aun cuando adhieren a la concepcin
del acto unilateral, al analizar los contratos administrativos aplican a estos ltimos las
reglas de las nulidades del acto administrativo. En consecuencia, todo contrato
celebrado por el Estado en ejercicio de funciones administrativas constituye
esencialmente un acto jurdico administrativo.
La unilateralidad o bilateralidad del acto administrativo pueden darse tanto en su
formacin como en los efectos, y aun presentarse solo en su formacin, produciendo
efectos para solo una de las partes.
La peticin del administrado, integra el acto, tal es el caso de las autorizaciones que,
al requerir el pedido del administrado, son actos administrativos bilaterales en su
formacin. La voluntad del administrado se funde con la de la administracin.
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Dentro del esquema del siglo pasado, la ley formal y material tena primaca absoluta
en todos los casos sobre el reglamento, la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo
se consideraba parte de la funcin de ejecutar las leyes. Pero el crecimiento de las
funciones del Poder Ejecutivo, operado en nuestro tiempo, ha provocado el surgimiento
de otras formas jurdicas de expresin de la actividad reglamentaria, tales como los
reglamentos delegados primero y, ms tarde, los llamados reglamentos autnomos.
Desde la ptica realista, los reglamentos traducen el ejercicio de la actividad legislativa,
en cuanto son actos unilaterales de la Administracin que crean normas jurdicas
generales y obligatorias, operando sus efectos en el plano externo a travs de la
regulacin de situaciones impersonales y objetivas. Si lo que realmente define su
esencia o naturaleza es el hecho de la creacin, modificacin o extincin de normas de
alcance general, es evidente que el reglamento es acto de legislacin y no acto
administrativo. Pero en la LNPA el reglamento aparece considerado como acto
administrativo de alcance general. Sin embargo, si se examina en su integridad el
sistema de la LNPA, se advierte la configuracin de regmenes jurdicos distintos.
Diferencias entre el Acto Administrativo y el Reglamento:
La prelacin jerrquica del reglamento y la imposibilidad de establecer excepciones
singulares concretas: Esta regla halla su fundamento en el principio de igualdad ante la ley,
que proclama el art. 16 de la CN. y que es de estricta aplicacin en materia reglamentaria. A
raz de la prelacin jerrquica, el acto administrativo, que por su naturaleza es concreto y de
alcance individual, debe adaptarse a la normativa general que prescriba el reglamento. De
este principio se desprenden consecuencias que hacen al rgimen jurdico del reglamento, a
saber:
l) la misma Administracin no puede derogar singularmente, por un acto
administrativo, un reglamento.
2) El rgano administrativo superior puede derogar el reglamento del rgano inferior o
modificarlo mediante otro acto de alcance general, si posee competencia y potestad
reglamentaria
3) El rgano administrativo superior que carece de potestad reglamentaria puede
derogar un reglamento del rgano inferior, de oficio o al resolver el recurso jerrquico,
donde se cuestione el reglamento. Pero nunca puede dictar un acto administrativo de
excepcin que no se ajuste al reglamento.
4) Por principio general, el dictado de reglamentos previos por parte de la
Administracin no es necesario para que sta pueda emitir actos administrativos de
alcance individual.
El acto administrativo cobra publicidad a travs de la notificacin, la cual, en principio,
debe realizarse en forma personal y fehaciente, a diferencia del reglamento que debe ser
publicado. Las personas fsicas o jurdicas que hubieran tomado conocimiento de un acto
68 - GENERACIN UNS 2015
administrativo, aun sin hallarse notificados, pueden pedir su aplicacin. Tal posibilidad no
existe en relacin a los reglamentos en razn de la desigualdad que se generara con quienes
no hubieran tenido la oportunidad de conocer sus disposiciones. Por esta causa, la ltima
parte del art. 11 de la LNPA, que reconoce la facultad, a favor de quien conozca el
contenido de un reglamento antes de su publicacin, de pedir la aplicacin del mismo, debe
reputarse inconstitucional.
En materia de extincin, los reglamentos participan del mismo rgimen que las leyes en el
sentido de que ningn derecho adquirido puede impedir su derogacin. Los reglamentos son,
por tanto, esencialmente revocables en sede administrativa, principio que resulta opuesto al
que rige los actos administrativos que, en principio, gozan de estabilidad. De ese modo, el
sistema de revocacin que contienen las normas de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos slo se aplica a los actos administrativos.
Tampoco se aplican a los reglamentos las disposiciones sobre silencio administrativo, ni las
normas que se refieren a la intervencin previa del administrado en el proceso de formacin
del acto administrativo. En materia de proteccin jurisdiccional, al menos en el orden nacional
y en algunos cdigos procesales contencioso- administrativos de las provincias se consagran
requisitos especiales para la impugnacin judicial directa de los reglamentos.
OTROS ACTOS DE ADMINISTRACION PBLICA
Los actos inter-orgnicos: Es aquella que vincula a dos o ms rganos de la Administracin
integrantes de una misma persona pblica estatal. No produce efectos jurdicos directos con
relacin a los administrados, operando slo en el plano interno de la persona pblica estatal. Se
trata de una actividad que siempre es jurdica y que se caracteriza por un rgimen especial,
influido por el principio de unidad de accin. Las relaciones inter-orgnicas a que dan origen
los actos internos de la Administracin se clasifican de este modo: a) de colaboracin (ej.:
propuestas); b) de conflicto (ej.: cuestiones de competencia); c) de jerarqua (ej.: circulares e
instrucciones); d) consultivas (ej.: dictmenes); e) de control. A este tipo de relaciones
jurdicas se les aplican supletoria o analgicamente las normas y principios que informan el
rgimen del acto administrativo, con las siguientes peculiaridades:
1. No rige en toda su dimensin el carcter de la ejecutoriedad.
2. Tampoco se aplica el principio de la estabilidad del acto administrativo.
3. Su rgimen de publicidad los distancia tanto de los actos administrativos como de
los reglamentos.
4. Son irrecurribles, en principio, ante los tribunales judiciales excepto cuando
afecten el status jurdico del funcionario o empleado pblico.
5. Tampoco son susceptibles de impugnacin, en principio, ante las autoridades
administrativas.
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Los actos inter-administrativos: Por relacin jurdica nter-administrativa hay que entender
aquella que vincula a dos o ms personas pblicas estatales ya se trate del Estado en sentido
lato o de cualquiera de las personas jurdicas pblicas estatales que constituyen entidades
descentralizadas, poseedoras de personalidad jurdica propia. Existen dos tipos de
relaciones que pueden darse:
1. Relaciones entre entidades estatales pertenecientes a una misma esfera de gobierno (ej:
entre entidades nacionales o federales).
2. Relaciones entre distintas esferas de competencia constitucional (ej: entre entidades
nacionales y entidades pertenecientes a la provincia).
El acto institucional: El acto institucional es producto de la llamada funcin gubernativa o
poltica y engloba la actividad de los rganos superiores del Estado respecto de aquellas
relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la
Constitucin, tanto en el plano de Derecho Pblico interno como en el concerniente al DIP.
Los sistemas republicanos, tal como lo demuestra la experiencia comparada, parecen no
poder subsistir sin esta categora histrica que permite excluir determinados actos estatales
de la revisin judicial.
La raz del acto institucional consiste, en su aspecto teleolgico, en su estrecha relacin con
la organizacin y subsistencia del Estado como consecuencia de una normativa
constitucional expresa, que deja al arbitrio de los rganos Legislativo y Ejecutivo del
gobierno, el dictado de los pertinentes actos, al propio tiempo que los sujeta, en principio, a
un sistema de control poltico y no judicial.
No produce efectos jurdicos directos en la esfera jurdica de los particulares o
administrados, operando consecuencias respecto de rganos del Estado o entidades
estatales. Como consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de accin
para demandar ante la justicia la anulacin de tales actos que vinculan esencialmente
rganos o entidades estatales, cuya supervivencia definitiva ser determinada por otros
rganos constitucionales a travs del procedimiento que la misma Constitucin establece.
Distintos supuestos de actos institucionales: a) Intervencin federal a las provincias; b)
Declaracin de estado de sitio; c) Designacin de diputados y senadores; d) Nombramiento
de jueces para la CSJN; etc.
Lo atinente al control que realizan los jueces sobre los actos o medidas de ejecucin de un
acto institucional, constituyen una cuestin totalmente distinta al problema de la
justiciabilidad del acto institucional, razn por la cual los jueces pueden realizar un control
de razonabilidad, cuidando de no afectar la finalidad misma del acto institucional para no
extralimitarse en sus funciones.
El control de principio de legalidad se aplica a todos los actos jurdicos. Hay actos que se
los saca del control judicial: polticos, del gobierno, cuestiones polticas no justiciables.
70 - GENERACIN UNS 2015
Esto sucede cuando el ejercicio del accionar poltico no afecta a un 3ro. Si afecta a un
tercero debe ser revisado.
El acto institucional es una funcin gubernativa o poltica. Marienhoff dice que son
irrevisables. Cassagne dice que cuando producen efectos jurdicos respecto de los
particulares son controlables. Estos son intervencin federal, declaracin de estado de sitio,
declaracin de guerra, etc. Se puede controlar la razonabilidad; la relacin entre la garanta
afectada y el acto; el hecho en s; proporcionalidad medio fin.
La jurisprudencia trat la discrecionalidad. Durante mucho tiempo estuvo como no
justiciable el temaCSJN: levantan el programa de radio a una persona. Va a la justicia y la
Corte, utilizando el concepto de potestad y desarrollando la doctrina, enmarcando todo en el
principio de legalidad, resuelve que la actividad dentro del marco discrecional no fue
irrazonable. (Fallo 315:1361 ()) En otro caso, de 1997, un miembro de la fiscala fue
removido de su cargo, y la Corte haciendo aplicacin de la teora de los lmites a la
discrecionalidad, exige la fundabilidad de los actos, y revoca la remocin por no haberse
fundado. (Fallo Roberto Sol)
12. -Inderogable o improrrogable, salvo que la avocacin o delegacin fueran procedentes. Cassagne dice
que esta ltima regla no debe mantenerse con la competencia por razn del grado (porque proceden la
avocaciny la delegacin).
Capacidad del administrado: En los actos bilaterales, se rige por las normas
del D civil.
o Causa: En nuestra doctrina existen posturas anticausalistas, que la rechazan como
un elemento y la ubican como un presupuesto de la voluntad. De acuerdo con la CSJN, la
causa consiste en las circunstancias y antecedentes de hecho y derecho que justifican el dictado
del acto Administrativo. Es decir, que se la define desde un punto de vista objetivo, distinto de
las definiciones propias del D civil (distinto de su concepcin objetiva, subjetiva, causa
fuente, etc).
o Objeto: Es aquello que el acto decide, certifica u opina, a travs de la declaracin
pertinente. Debe ser lcito, cierto, determinado, posible fsica y jurdicamente, razonable y
moral.
o Forma: Consiste en la exteriorizacin de la voluntad al plano jurdico. Mientras
que una parte de la doctrina limita el concepto a la declaracin de voluntad una vez formada,
otros la consideran comprensiva del procedimiento de formacin de la voluntad administrativa
y de las distintas maneras como el acto cobra publicidad frente a los administrados. Las formas
tienen mayor importancia en el Derecho Administrativo, respecto del derecho privado,
cumpliendo una funcin de garanta respecto de los administrados. Adems contribuyen al
sistema de controles recprocos entre los poderes del Estado y a los sistemas de control interno
que se establezcan en cada rgano estatal. No hay acuerdo en doctrina sobre si rige o no el
principio de libertad formal. Como regla, el acto Administrativo se debe expresar por escrito,
excepciones: 1) Forma verbal, por ejemplo en las rdenes de los agentes de polica, 2) Silencio
o ambigedad: La conducta omisiva o ambigua de la Administracin, cuando se requiere de
ella un pronunciamiento concreto, es interpretada en forma negativa, 3) Signos y seales, como
carteles, 4) Actos tcitos: cuando se dicta un acto que presupone la existencia de otro acto. Las
formas en el Derecho Administrativo no siguen la clasificacin propia del Derecho Civil de
formas ad solemnitatem y ad probationem, tampoco la clasificacin en formas esenciales y no
esenciales. En todo caso se puede hablar de la rigidez o flexibilidad de las formas, lo cual no
incide en la gravedad del vicio sino sobre el margen de valoracin que sobre el defecto pueda
hacer el rgano revisor.
o Motivacin: Es una necesidad tendiente a preservar el principio de legalidad en la
actuacin de los rganos estatales y a proteger los derechos individuales. Comprende la
exposicin de las razones que han llevado al rgano a emitirlo y los antecedentes de hecho y
derecho que preceden y justifican el dictado del acto. La motivacin debe efectuarse en el texto
del acto administrativo, por lo que no son correctas las posturas que sostienen que bastan
informes o antecedentes suficientes. Los actos que requieren motivacin son: 1) Los que
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o Publicidad: Debe ser dado a conocer a quien lo afecta en sus derechos subjetivos o
intereses legtimos. Es un requisito que hace a la validez y a la eficacia del acto, no es un acto
administrativo nuevo. Comprende tanto la publicacin (en el Boletn Oficial, se aplica a
reglamentos) como la notificacin (actos de alcance individual, por notificacin personal y
fehaciente, notificacin en el expediente, presentacin espontnea del administrado de la cual
surja, cdula, telegrama colacionado, oficio con constancia de recibo, carta documento, en
forma verbal).
o Finalidad: Los actos administrativos deben tener como fin concreto, directo o
encubierto, el inters pblico o bien comn. La conformidad del fin del acto con el inters
pblico conforme al ordenamiento jurdico debe juzgarse al momento en que el acto cobra
vigencia. El concepto de fin violatorio del orden jurdico comprende no solo el fin encubierto
sino tambin a todo fin que no responda al inters pblico.
o Clusulas accidentales y accesorias:
Plazo: Indica el instante de tiempo en el que el acto comienza o deja de
producir efectos jurdicos. En principio se computa por das corridos.
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La caducidad est en el art. 21 Nacin y en el 119 BA. La diferencia es que el art. nacional
dice un plazo razonable, mientras que en la provincia se establecen 10 das. Es cuando
alguien est obligado por ley a hacer algo pero no lo hace. Hay que intimarlo para que cumpla,
dndole un plazo razonable luego del cual se producir la caducidad.
El recurso de aclaratoria tambin puede emplearse en sede administrativa. La ley prevee que
cuando hay una contradiccin entre los considerandos y la parte resolutiva puede ser pedido. El
problema es el plazo de 10 das para apelar, aunque hay muchos plazos especiales.
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No siempre la ejecucin de un acto debe ser coactivo, existiendo actos cuya realizacin se
opera por su propia virtualidad, actos que se cumplen en virtud de una norma que precepta el
cumplimiento previo del acto, como condicin para accionar contra el Estado por actos
ilegtimos de aplicacin o recaudacin de impuestos (regla solve et repete), ejecucin directa
del acto administrativo por parte de la Administracin con obligacin para el particular de
soportar los gastos.
Algunos admiten otro tipo de ejecutoriedad llamada "impropia" o "indirecta". Para
Cassagne, la "ejecutoriedad impropia" es la negacin de la ejecutoriedad, ya que, en tales
casos, el acto carece en sede administrativa de fuerza ejecutoria, debiendo acudirse al rgano
Judicial para obtener su cumplimiento.
El principal lmite al caracter surge del principio por el cual toda ejecucin coactiva del acto
que recaiga sobre la persona o los bienes del administrado debe estar dispuesta por los jueces
(Art. 19 y 23 CN). Entre los casos en que excepcionalmente se acepta que la Administracin
pueda realizar la ejecucin coactiva del se encuentran: a) la proteccin del dominio pblico; b)
demolicin de un edificio que amenaza ruina; c) incautacin de bienes muebles que impliquen
un peligro inmediato para la salubridad y moralidad de los habitantes; d) la decisin ejecutoria
en la ocupacin tempornea anormal.
Como consecuencia del principio, la promocin de un recurso en sede administrativa no
provoca la suspensin de los efectos del acto recurrido, salvo norma expresa o que el acto no
tuviera presuncin de legitimidad por adolecer de nulidad manifiesta. El acto administrativo
adems se suspende cuando su ejecucin genere mayores daos que los que engendre su
suspensin. Parte de la doctrina acepta la suspensin cuando el administrado se hallare
perjudicado en su inters legtimo. El art. 12 de la LNPA consagra en forma explcita el
principio dela ejecutoriedad del acto administrativo y la no suspensin de sus efectos. Los
casos en que el acto exige la intervencin del juez, se centran en la exigencia (CN) de que sea
el rgano judicial competente quien disponga la ejecucin coactiva de un acto administrativo,
sobre la persona o los bienes del administrado.
De acuerdo a la sistemtica de la ley, si la invalidez absoluta alegada fuere manifiesta, la
Administracin no puede limitarse a suspender el acto sino que est obligada, en principio, a
revocarlo. El inc. 7 del Art 1 LNPA se refiere exclusivamente a los plazos procedimentales, a
los establecidos para reglar el procedimiento de impugnacin de los actos en sede
administrativa, pero no comprende a los plazos relacionados con el procedimiento de ejecucin
del acto administrativo.
El sistema argentino presenta en el ordenamiento nacional tres cauces para peticionarla
suspensin de los efectos de un acto administrativo ver punto Suspensin del acto Adm:
1. La medida cautelar con fundamento en el art. 12 LNPA por: 1. Alegacin fundada de
una nulidad absoluta.2. Existencia de perjuicios graves al particular. 3. Razones de inters
pblico. Basta la ocurrencia de una sola de las causales para obtener la medida suspensiva
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Fallo Ledesma: La provincia de Jujuy le haba reconocido a Ledesma unas aguas como
parte de su propiedad. Pero con la reforma de la ley 17.711, la provincia dice que esas
aguas son pblicas y quiere cobrar un cnon. El Superior Tribunal de Justicia de Jujuy,
basado en el art. 2637 VC, 239 NCC, dice que el viejo artculo en la redaccin de Vlez no
estableca que las aguas. Hubo un cambio de legislacin pero ya haba derechos
reconocidos a Ledesma, que haban sido declarados por la provincia. La modificacin
legislativa no puede afectar garantas constitucionales. La revocabilidad es una cuestin
excepcional.
Fallo Ganadera Los Lagos S.A. (CSJN, 1930): el acto administrativo comienza a tomar un carcter ms
propio y ms pblico. La declaracin de nulidad de un acto es una sancin legal que priva al acto de sus
efectos propios pero es diferente en el Derecho Administrativo. En el Derecho Administrativo est en juego el
orden pblico, tiene un efecto expansivo por ms que sea entre una persona y la Administracin.
Se cuestionaba un decreto del Poder Ejecutivo que revocaba un derecho que se le haba otorgado a esta
Sociedad Annima. Lo dudoso era qu normativa haba que aplicar al resolver debido a que el Estado, en su
contestacin de demanda, aleg la caducidad del derecho en cuestin, fundndola en el Cdigo Civil.
Las nulidades se aplican analgicamente al Derecho Administrativo. La categoras del Derecho Administrativo
no se rigen en forma directa por lo que rige el Cdigo Civil, sino que la nulidad absoluta o relativa del
Derecho Administrativo se diferencia en parte. El criterio de interpretacin debe ser restrictivo, en favor de la
subsistencia del acto.
A partir del ao 2001 la jurisprudencia y la doctrina declara unnimemente la posibilidad de los jueces de
declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos. Siempre dentro de un caso judicial, se admiti la
posiblidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio:
Fallo Mill de Pereyra: los votos de la disidencia adelantan este cambio de criterio.
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Fallo Banco Comercial Finanzas (2004): se acepta la revisin de inconstitucionalidad de leyes declarada de
oficio. Se aplica el principio iuma curia movi, es decir, que el juez conoce el derecho y ellos tienen la
interpretacin definitiva del derecho. La Constitucin, en definitiva, no es ms que una norma jurdica. Por lo
tanto, los jueces pueden aplicar normas distintas a las invocadas por las partes o las que ellas no hayan citado.
Si aplicaran otra norma, estaran dejando de lado la propia Constitucin, por ello se debera declarar la
inconstitucionalidad de la otra norma por ms que la parte no lo haya solicitado.
aneamiento
La declaracin de nulidad del acto produce efectos retroactivos, por lo que priva de efectos jurdicos vlidos a
toda cuestin suscitada a partir de ese acto. La nulidad absoluta no puede ser saneada mientras que la
anulabilidad s.El efecto ex tunc, se contrapone con los efectos ex nunc que seran los que producen efectos en
adelante.
Hay quienes sostienen que la nulidad absoluta es imprescriptible aunque esto no est regulado en la ley.
Se cuestiona tambin la posibildad de hablar de actos inexistentes, aparte de los nulos y los anulables, cuestin
que no est regulada en la LNPA. Algunos autores, como Compada, entiende que el acto inexistente es una va
de hecho administrativa, que son comportamientos materiales de la administracin. Por lo tanto, sera aquel
comportamiento que lesiona los derechos o garantas de los particulares, pero no cualquiera, sino alguno que no
est respaldado en un acto administrativo. Sin embargo, tambin se entiende como va de hecho la ejecucin de
un acto, mientras ste permanezca sujeto a una suspensin de sus efectos.
Si hay un vicio en cualquiera de los elementos del acto administrativo, este acto ser nulo o anulable,
dependiendo del caso. En la competencia, un acto ser nulo en razn del grado cuando ella ha sido otorgada de
forma ilegtima o cuando un rgano se irroga competencias que no posee. En cuanto a la materia, cuando
corresponde a otro rgano.
En cuanto al origen hay que ver si es un funcionario legal o uno de hecho. Los que estuvieron durante el
gobierno de facto eran funcionarios de hecho, denominados por la constitucin como usurpadores del poder. En
un principio hubo un fallo declarando la nulidad de todas las normas dictadas por los gobiernos de facto,
posteriormente se pidi la ratificacin del Congreso y el ltimo criterio jurisprudencial estableci que este tipo
de normas eran vlidas mientras no sean derogadas o repugnen al orden constitucional. Cuando no se piden los
dictmenes o se viola la defensa en juicio, o se viola la obligacin de peligro el acto ser anulable.
En la sesin, en el qurum o en la deliberacin puede haber un vicio. Ser anulable salvo en los casos en que
haya un error en el qurum, donde ser nulo, aunque algunos dirn que es inexistente. Hay actos que requieren
autorizacin pero sern nulos si esta no se pidi. Lo mismo ocurre con el Tribunal de Cuentas, cuando ella no
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puede controlar las finanzas de los rganos pblicos. Este rgano analiza si el dinero se gasta de forma debida.
Si hay algn acto observado por l tendr un vicio, pese a que podra nacer firme teniendo presuncin de
legitimidad.
La desviacin de poder produce un vicio de la voluntad subjetiva, aunque sea en beneficio de la administracin.
La arbitrariedad es otro supuesto, cuando se omite decidir sobre una cuestin planteada. Otros supuestos sern:
cuando no guardan correlacin con los fines de la ley, cuando les falta motivacin.
Tambin ser un acto nulo cuando haya error, dolo o violencia. Lo mismo ocurre si hay un error en el objeto,
cuando sea prohibido por la ley, impresicin, obscuridad, sea absurdo o sea imposible de hecho por falta de
sustrato jurdico personal o material. El acto jurdico si no se notifica ni se publica, no nace.
Surge la duda de qu ocurre con los actos administrativos dictados en sede legislativa o judicial, y cul sera la
forma de impugnarlos. En cambio, para los actos dictados por el Poder Ejecutivo, est claro que primero deben
agotar la va ejecutiva, y luego se abre la judicial.
Fallo Martn c/ Pcia. Buenos Aires (1986): un funcionario pblico de la provincia demanda
al Poder Legislativo de ella por violar sus derechos, mediante la emisin de un acto. La Corte
decidi que no son controlables porque no son impugnables mediante la va contencioso
administrativa, debido a las disposiciones de la Constitucin Provincial, que deca que deba
entender la Suprema Corte, situacin que ocurra antes de la reforma constitucional de 1994.
Aunque no se desconoci la calidad de acto administrativo, a los que emanen del poder
legislativo, se dijo que no se daban los requisitos necesarios para que la Suprema Corte
intervenga como instancia originaria. Se utiliz el criterio orgnico o subjetivo, que hoy ya
fue superado.
El voto en disidencia considera que no puede admitirse que la condicin de empleado pblico
sea distinta a la capacidad de otras personas para impugnar los actos administrativos. Afecta
la igualdad.
Fallo Persoglia, Sergio (1988): El actor deca que el Poder Judicial haba aplicado una
sancin sin hacer un sumario, vulnerando as su derecho de defensa. La Suprema Corte se
declara incompetente por entender que esa atribucin le corresponde al presidente del
Senado. Se interpone el recurso extraordinario por entender que se violan los arts. 14 a 18 y
28 CN. La corte dice que esta sentencia vulnera la Constitucin, confundiendo la funcin
administrativa con la tpicamente administrativa. Se admite el control judicial de estos actos y
se hace lugar a la demanda.
Fallo Vilatella (1996): Ac tambin hubo una sancin sin sumario previo. Se haba dejado
sin efecto una resolucin de Diputados, que provoc la cesanta de las personas que estaban
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En cuanto a los actos administrativos dictados por el Poder Judicial, es decir, aquellos que se
hicieron en ejercicio de la funcin administrativa (no judicial), se han adoptado distintas
posturas. En la primer etapa se dijo que no eran susceptibles de revisin por ser cuestiones no
justiciables. Seran temas internos. Pero a partir de 1994 cambia la doctrina y se admite la
posibilidad de revisin, para lo cual influy el fallo Persoglia.
Fallo Charpin, Osvaldo c/ Estado Nacional (2008): La Corte dijo que la emisin del acto,
inequvocamente administrativo, no era justiciable. Era un caso sobre el salario. Se trata de
estabilizar el principio de igualdad para la revisin.
criterio de las autoridades...". Fue en este precedente, donde se postul por 1 vez el principio
de la estabilidad o irrevocabilidad de cierta clase de actos administrativos y siempre que se
dieran las siguientes caractersticas:
1) que se trate de actos dictados en ejercicio de facultades regladas que hubieran dado lugar al
nacimiento de derechos subjetivos.
2) que no exista una ley que autorice la revocacin de esta clase de actos en sede
administrativa.
3) dichos actos, cuando sean regulares y causen estado, generan una situacin de cosa juzgada
administrativa que impide su revocacin por parte de la Administracin Pblica. 4) el acto
que contiene un vicio de error en el cmputo de los servicios de una jubilacin se considera
regular y la accin para demandar su invalidez prescribe a los dos aos afirmndose que la
prescripcin constituye una institucin de orden pblico que, como tal, es irrenunciable.
5) se extienden, en definitiva, los efectos de la cosa juzgada judicial a los actos
jurisdiccionales administrativos, entre los cuales la Corte ubica al del PEN que otorga una
jubilacin o pensin.
La jurisprudencia de la Corte exiga los siguientes requisitos para exigir la estabilidad del acto:
A) Que el acto sea unilateral.
B) Que se trate de un acto individual o concreto (los reglamentos tienen un rgimen jurdico
similar al de las leyes)
C) Que el acto provenga de la Administracin activa (la Administracin no puede revocar sus
actos de naturaleza jurisdiccional)
D) Que declare D subjetivos
E) Que cause estado (hace referencia a los actos que ponen trmino a una cuestin, habiendo
sido objeto de impugnacin agotando la va administrativa, o sin poder ser objeto de recurso
jerrquico alguno).
F) Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas (se discute esto. El acto
dictado en ejercicio de facultades discrecionales es esencialmente revocable; aunque en
realidad la discrecionalidad nada tiene que ver con la revocacin, en cuanto la naturaleza de un
derecho no depende ni se altera por el carcter reglado o discrecional del acto administrativo)
G) Ausencia de norma legal que autorice a la Administracin a revocar el acto
H) Que se trate de un acto regular (era aquel que reuna las condiciones esenciales de validez,
entendiendo por tales, los requisitos de forma y competencia; desde el caso "Cantn" la CSJN
ha sostenido que la Administracin carece de facultades para revocar un acto por razones de
ilegitimidad cuando el mismo estuviera afectado de nulidad relativa).
86 - GENERACIN UNS 2015
dict el acto que se invalida. En los dems supuestos, el acto de extincin produce efectos
para el futuro.
materia tcnica propia, o de una universidad, o de cualquier ente u rgano contra cuyo acto no
procede el recurso de alzada, tampoco es procedente la denuncia de ilegitimidad.
En sede judicial: Aqu cobra plenitud la garanta de la defensa en juicio. Sin embargo, cabe
recordar la persistente tendencia de la doctrina y a veces de la jurisprudencia, a querer aislar un
grupo de actos de la administracin y excluirlos de la revisin judicial: Son los llamados,
segn los autores, actos polticos, de gobierno, institucionales, etc., caracterizados todos como
no justiciables, irrevisibles judicialmente, inatacables judicialmente, etc. Incluso esa
afirmacin y la pretensin de aislar una serie de actos que no seran ya actos administrativos
sino una especie autnoma, reafirma de todos modos que la caracterstica bsica y esencial de
los actos administrativos es la contraria: la posibilidad amplia de discutirlos y atacarlos ante la
justicia y la potestad amplia de los jueces para revisarlos y anularlos si son contrarios a
derecho. Sin perjuicio de que a nivel de principios se confirma as la caracterstica que
asignamos a los actos administrativos, consideramos de todos modos inexacto, en el derecho
pblico argentino, afirmar que parte alguna de los actos emanados de la administracin puedan
ser por su naturaleza no justiciables o irreversibles y estimamos por ende que no existe una
categora de actos de gobierno, polticos, institucionales, etc.
En sede arbitral internacional: Los tratados de inversiones extranjeras, que con criterio amplio
y aplicable a estos supuestos, otorgan una instancia arbitral internacional.
Hasta 1941, la jurisprudencia aplicaba casi literalmente las reglas que sobre las nulidades del
acto jurdico prescribe el Cdigo Civil.
A partir del caso "Los Lagos" se sientan las bases para la construccin de una teora autnoma
de las nulidades del acto administrativo. La CSJN se apoy en la analoga, procurando adaptar
los conceptos y criterios generales que contiene el CC, a la peculiar naturaleza y modalidades
que presenta el Derecho Administrativo. En el caso "Los Lagos" se plante la nulidad de un
decreto del PEN que en 1917 haba declarado caducas las ventas efectuadas por el Edo a los
antecesores del actor en el dominio. A raz de que el Procurador Fiscal opuso la excepcin de
prescripcin, fundado en los arts. 4023 y 4030 CC, la Corte consider que el punto esencial
sobre el que versaba la litis consista en determinar cul era la invalidez que afectaba el acto
administrativo que dispona la caducidad de las ventas realizadas. La doctrina fundamental:
1. Se extiende la aplicacin al D Administrativo de Arts. 1037 y ss CC "con las
discriminaciones impuestas por la naturaleza de esta ltima disciplina". Hay, por lo tanto,
aplicacin analgica de normas y no relaciones de subsidiaridad.
2. Las nulidades en el D Administrativo se consideran en relacin a los diversos elementos
que integran el acto administrativo, y si bien no resulta correcta ni completa la mencin
90 - GENERACIN UNS 2015
que el fallo hace de los elementos (competencia, objeto o finalidad y forma), sostiene que
en el D Administrativo hay causas generales de invalidez, que corresponden al tipo dela
nulidad absoluta, "aun cuando su declaracin slo pueda pedirse por los particulares
interesados en l".
3. "La necesidad de esa investigacin previa, para resolver acerca del verdadero carcter de
la nulidad, no impide que una vez comprobada la inexistencia de la capacidad o falta de
objeto del acto, la nulidad sea tan absoluta y produzca una nulidad de la misma naturaleza
que la prevista por los arts. 1044 y 1047 CC, es decir, absoluta e insusceptible de
confirmacin aunque su invalidez slo pueda ser declarada a peticin de parte".
4. Los actos administrativos tienen presuncin de legitimidad. En consecuencia, toda
invocacin contra actos administrativos debe necesariamente ser alegada y probada en
juicio. En mrito a la presuncin ser siempre necesaria una investigacin del hecho para
determinar su invalidez. Pero esta aseveracin, de la cual un sector de la doctrina dedujo
la eliminacin de la categora de las nulidades manifiestas en derecho Administrativo, ha
perdido vigencia en la jurisprudencia posterior.
5. Se reconoce la existencia en el D Administrativo de nulidades absolutas y relativas, si
bien no se aplican literalmente las disposiciones del CC. El acto viciado con una nulidad
absoluta :a) no es susceptible de saneamiento; b)no se prescribe la accin para perseguir
este tipo de nulidad; c) la declaracin de nulidad vuelve las cosas al estado en que se
encontraban antes de dictarse el decreto objetado (surte efectos ex tune).
La distincin entre nulidades absolutas o relativas que se efectu en el caso "Los Lagos"
aparece reiterada en precedentes jurisprudenciales posteriores.
1. La regla del D Civil por cuyo mrito no se conceba una nulidad sin texto expreso
no rige en el D Administrativo, donde se admite la existencia de nulidades implcitas o
virtuales.
2. La Administracin Pblica, al contrario de lo que sucede en el D Privado, puede
demandar la nulidad de sus propios actos cuando verifique la presencia de vicios o defectos,
pues no se le aplica a ella la interdiccin de alegar su propia torpeza para peticionar la
extincin del acto.
3. Si bien en el D Administrativo existe, aunque signada con caractersticas propias,
la clasificacin entre nulidades manifiestas y no manifiestas, el principio de la separacin
delos poderes torna inaplicable la norma del CC que faculta a los jueces para declarar la
invalidez de oficio cuando sta es absoluta y, adems, manifiesta.
4. En atencin a la finalidad pblica que orienta la actividad administrativa y la
presuncin de que no acta en perjuicio de terceros, la declaracin de nulidad de un acto
administrativo tiene efectos retroactivos, no rigiendo en principio las distinciones que en tal
sentido formula el Cdigo Civil (efectos extune o exnunc) con relacin a los 3 adquirentes de
buena fe.
Un sector postula la tesis del acto inexistente como una especie de invalidez. El origen de la
teora de la inexistencia obedeci a la circunstancia de tener que solucionar algunos supuestos
que se presentaban en relacin a determinados matrimonios que no podan ser invalidados en
virtud de que la ley no sancionaba su nulidad ni tampoco era posible que fueran objeto de
convalidacin, por cuanto la propia naturaleza lo impeda. Al ser lanzada la idea de que tales
actos no precisaban ser anulados en mrito a su "inexistencia", no se imagin, que la misma,
con el correr del tiempo, iba tambin a ser extendida a otros actos jurdicos. La teora se apart
de su formulacin inicial cuya base esencial conceba a la figura de la inexistencia como una
nocin autnoma distinta de la nulidad.
Crticas :a) No resulta correcto asignar apariencia jurdica a lo que en realidad no ha existido;
b) Introduce un nuevo elemento de confusin a la clasificacin fundada en el grado de
gravedad de la invalidez (nulidad absoluta y relativa); c) Provoca tambin el error de confundir
la categora del acto inexistente, con la nulidad manifiesta. Si se est ante uno de los llamados
casos de inexistencia, no hay acto administrativo, por lo que la irregularidad que configura la
va de hecho no deriva de acto administrativo alguno y en eso radica precisamente la
ilegitimidad grosera del comportamiento material. Los supuestos de incompetencia absoluta
92 - GENERACIN UNS 2015
dan siempre lugar en nuestro sistema jurdico a la nulidad absoluta. Por todo lo expuesto,
la teora del acto inexistente es inaplicable en el D Administrativo argentino.
(nota: los fallos Crmen de Cantn y Los Lagos tambin influyen en este tema)
La Cmara de Apelaciones confirm el Dec. 5/1971 del Intendente de BsAs por el cual se dej
sin efecto la resolucin tomada por la Secretara de Obras Pblicas, que autoriz a la recurrente
para construir un edificio en torre, de forma contraria a lo dispuesto las normas urbansticas
para el rea de Palermo Chico. El fallo califica de ilegtima e irregular la resolucin del
Secretario, excluyendo en consecuencia la posibilidad de indemnizacin, como podra resultar
si la revocacin del permiso obedeciera a causa de oportunidad.
La autorizacin no ostent vicios manifiestos de gravedad suficiente para ser calificada como
acto irregular, lo cual queda demostrado por el hecho de que el tribunal sentenciante, resolvi
recibir un informe pericial sobre puntos de ndole fctica y jurdica urbanstico. La sentencia
apelada, al afirmar simultneamente que la autorizacin para edificar aparent ser un acto
regular cuando en verdad constitua un acto irregular, resulta auto contradictoria. No le es
dable al poder jurisdiccional calificar retroactivamente como irregular un acto que aunque los
jueces valoren invlidos en sus sentencias era aparentemente vlido y regular al momento de
dictarse. Ello implica desconocer los D que pudieran ejercerse a raz del acto administrativo
presumiblemente legtimo y regular.
sentido amplio) con fuerza de verdad legal. Hay procedimiento administrativo en el mbito de
los 3 rganos esenciales del Edo (PE, PL, PJ) cuando estos realicen funciones materialmente
administrativas y, hay proceso jurisdiccional cuando cualquiera de esos rganos, en principio
solo el Poder Judicial en nuestro sistema constitucional, ejerza la funcin jurisdiccional, en
sentido objetivo.
Ventajas: la administracin tiene a su alcance una gua de cmo actuar (no la decisin de
fondo, sino COMO recorrer el camino para llegar a la decisin de fondo); para los destinatarios
es una garanta, porque aleja la discrecionalidad del funcionario pblico.
1. Legitimidad: Sin respetar este principio la actuacin estatal devendra ilegal o injusta. La
legitimidad se compone de dos facetas: 1) La legalidad, q procura ajustar el obrar
administrativo al orden jurdico positivo, mediante la limitacin o el condicionamiento
del poder jurdico del rgano q lleva a cabo la funcin administrativa. 2) La legitimidad
comprende la razonabilidad o justicia de la actuacin administracin, exigiendo q los
actos y conductas estatales posean un contenido justo, razonable y valioso.
2. Verdad material: A diferencia del proceso judicial, donde el juez limita la sentencia a
las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, en el proceso administrativo, el
rgano q lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuacin a la verdad objetiva o material,
con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado. De esta manera, el
acto administrativo resulta independiente de la voluntad de las partes, a la inversa de lo q
acontece en el proc judicial, donde el acuerdo de los litigantes obliga al juez.
D a ofrecer y producir pruebas: se rige por la regla de la pertinacia y est limitada por el
plazo q fije la administracin. Este D lleva nsita la facultad del administrado de controlar
las pruebas producidas, las q ha ofrecido l como las q produzca la administracin en
forma instructoria.
D a una decisin fundada: permite al administrado exigir q la decisin haga mrito de los
principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en la medida en q fueran
conducentes a la solucin del caso. Este principio se vincula con la tutela judicial efectiva
y requiere q la notificacin sea autosuficiente.
3. El principio de gratuidad: no est regulado por nuestra ley vigente pero eso no es bice
para q constituya uno de los principios fundamentales q informan al sistema general del
proceso administrativo (la regla de todo proc estatal es gratuito, salvo q una norma
expresa disponga lo contrario).
Agotamiento de la va administrativa:
Ejecucin forzosa:
Permite a la Administracin poner en cumplimiento inmediato su decisin: Ley 19549 ART 12
(Nacin).- Dec. Ley 7647/70: Artculo 110 (provincia).
Se habla de ejecucin forzosa y no de ejecutividad, ya que esta ltima es un carcter propio de
los ttulos ejecutivos. La presuncin de legitimidad es una presuncin exagerada: en realidad
se quiso establecer una presuncin de legalidad, ya que el acto se presume vlido, iuris
tantum. Esta presuncin dificulta la imposicin de medidas cautelares y permite a los actos de
la Administracin ser inmediatamente puestos en ejecucin. Es posible hablar de ejecucin
forzosa propia (lo pone en prctica la misma Adm) e impropia (es necesaria una orden judicial
juicios de apremio). Este carcter es cuestionado porque implica concederle a la
Administracin una gran prepotencia.
Plazo de caducidad:
98 - GENERACIN UNS 2015
Antes solo exista el embargo preventivo (trabar disponibilidad jurdica de los bienes) y haba
como medida complementaria: inhibicin general de bienes. Con el cdigo procesal 1968 se
cre una nueva medida cautelar: anotacin de litis. Tb previo la posibilidad de dictar medidas
cautelares generales o especificas (el juez puede crear otras medidas no previstas por la ley).
MEDIDA INNOVATIVA: el juez crea una situacin jurdica. Condicin para su procedencia
agregada por la jurisprudencia: dao inminente (periculum in dommo). CSJN: deben dictarse en
casos de total excepcin sino se estara dando un adelanto de jurisdiccin.
Desde un punto de vista democrtico el Congreso es el supremo poder del estado por lo que el
q puede lo ms puede lo menos. Pero desde un punto de vista republicano hay que tener en
cuenta la divisin de poderes y que ningn poder est sobre el otro. Segn Montezanti si la
suspensin tiene alcance general y median razones de urgencia, la suspensin legislativa sera
posible.
Debe mediar: inters pblico, perjuicios graves al interesado y pendencia de una nulidad
absoluta. Puede ser de oficio o a pedido de parte.
Arts 23 a 26 de la LNPA.
Acto DEFINITIVO: decide sobre el fondo del asunto e impide la continuacin del
trmite.
NO ES NECESARIO EL AGOTAMIENTO:
evitando la aplicacin de normas que infrinjan las leyes. Para que proceda, se requiere que haya
afectacin de los D subjetivos del interesado, preexistentes al acto. Debe haber una afectacin
actual y directa o potencial con carcter de certeza o inminencia: la violacin a una regla
jurdica, aunque no sea actual, pero s cierta o inminente, permite la impugnacin.
Al ser resuelta por el Juez, en una contienda judicial slo tiene efectos en el caso concreto, pero
puede en forma indirecta beneficiar a todos los afectados, en tanto al haber una decisin
judicial, la Administracin no puede limitarse a no aplicarlo slo en el caso concreto, ya que no
sera lgico aplicar un reglamento viciado de ilegitimidad a quienes no lo han impugnado.
Declarado ilegtimo el reglamento, para un caso la Administracin debe derogarlo, Art 83
LNPA.
En cuanto a los efectos de la impugnacin indirecta, si bien tiene efectos inter partes, la
declaracin de ilegitimidad del reglamento indirectamente alcanza a todos aqullos que se
veran perjudicados por el mismo, y debera ser derogado. En sntesis, cumplidos los recaudos
legales, pueden impugnarse los actos de alcance general, directa o indirectamente.
1836-1872: El Estado no poda ser demandado: solo poda demandarlo el Congreso, que
resolva l mismo el reclamo.
Desde el 2000: Solo en 3 casos se puede prescindir del reclamo Administrativo previo:
Mediante el reclamo previo no se impugna cualquier conducta administrativa, sino: - actos que
no son susceptibles de recurrirse, hechos, -omisiones. En todos los casos se requiere que no
exista ya un pronunciamiento adverso, porque de lo contrario correspondera un recurso.
Este proceso no se aplica al acto que resuelve el reclamo administrativo previo, contemplado en
el art 30 de la LNPA, porque no se impugna un acto administrativo.
En todos los casos la norma computa el plazo a partir de la NOTIFICACION DEL ACTO
ADMINSTRATIVO, que agota la instancia administrativa sea por va de recurso o de reclamo.
Cuando se trate de VIAS DE HECHO, el cmputo del plazo se inicia desde que ellos fueron
conocidos por el interesado.
La jurisprudencia administrativa y judicial excluye a los DNU del reclamo impropio, regulado
en el art. 24 LNPA. Cuando se trata de reglamentos, el art. 24 dispone que no se los puede
impugnar judicialmente en forma directa, sino que es necesario provocar un acto concreto de
aplicacin y acudir a la justicia contra l. Para la peticin que el particular quiera formular
contra un reglamento administrativo que an no le hubiere sido aplicado mediante un acto
concreto, no rigen las disposiciones y plazos relativos al previo reclamo administrativo, sino
que se aplica el procedimiento de la denegacin tcita contemplado en el inc. a) del art. 24. Si la
autoridad administrativa da aplicacin al acto reglamentario mediante actos particulares, los
mismos deben ser recurridos conforme a las reglas aplicables al respecto, tal como lo dispone el
inc. b) del mismo art. Todo ello significa que el acto reglamentario como tal no es impugnable
judicialmente en forma directa y que para agotar la va administrativa, tampoco es aplicable el
reclamo administrativo previo de que tratan los arts. 30 y ss.
Este reclamo impropio no tiene plazo para su interposicin, es por eso que no es compatible con
una denuncia de ilegitimidad, ya que la misma solo procede cuando el recurso es extemporneo.
El recurso de queja es el que se interpone ante el inmediato superior jerrquico contra los
defectos de tramitacin e incumplimiento de plazos (siempre que tales plazos no sean los
fijados para la resolucin de recursos). El incumplimiento de los plazos se da por el mero
transcurso de los tiempos fijados por las normas; si no hubiera un plazo establecido, se
considerar el genrico de 10 das, previsto en el art. 1 de la ley 19.549.
No es un acto administrativo lo que se recurre, sino que el recurrido es el agente pblico que
tiene a su cargo el desarrollo del procedimiento administrativo. Por ello ante quien se interpone
y quien resuelve es el superior jerrquico inmediato del sujeto recurrido. No existe plazo para su
interposicin. Plazo para su resolucin: dentro de los 5 das de presentada la queja. La
interposicin de este recurso no suspende el procedimiento principal. La resolucin es
irrecurrible.
Tribunales administrativos:
4. Ejecutiva.
arrendamiento o aparceras rurales. Las decisiones deban apelarse ante una Cmara Central
cuyas decisiones eran susceptibles del recurso extraordinario ante la CSJN.
La empresa EDESUR interrumpi el servicio elctrico durante un mes y medio. El ENRE (Ente
Nacional Regulador de la Electricidad) la sancion por este incumplimiento y le impuso una
multa. La sociedad Angel Estrada y Cia, S.A demand a EDESUR ya que el incumplimiento
del servicio haba impedido que funcionara su planta industrial, exigiendo que le indemnizara
los daados. La CSJN deba determinar si a EDESUR se le poda exigir esa indemnizacin o,
bien, si la ley y el contrato de servicio pblico limitaba la responsabilidad de esta empresa al
pago de la multa. Lo 2 que deba resolver la CSJN era si el reclamo poda ser resuelto por el
ENRE o si deba ser decidido por la justicia.
La CSJN resolvi que el ENRE no tiene competencia para pronunciarse sobre la procedencia de
una accin por daos y perjuicios entablada por una empresa contra EDESUR. Citando
jurisprudencia americana sobre agencias administrativas, afirmaron los jueces que el conflicto
debe ser resuelto por el Poder Judicial. La Cmara en lo Contencioso Administrativo haba
atribuido plena competencia, al ENRE para pronunciarse de los daos y perjuicios reclamados
por la firma usuaria. La Corte sostuvo que, segn ley 24.065 regulatoria de la electricidad ,
107 - GENERACIN UNS 2015
el ENRE fue creado para resolver las cuestiones de ndole tcnica que puedan suscitarse
entre generadores, transportistas, distribuidores y usuarios del sistema elctrico. Para ese
exclusivo fin fue creado y no para sustituir a los jueces en la resolucin de conflictos que
caen dentro de su normal mbito de actuacin, como lo es el dirimir una pretensin de daos
y perjuicios afirmaron los ministros.
5. Tribunal de Consumo.
108 - GENERACIN UNS 2015
6. Tribunales Militares: Inicialmente, eran los nicos que haban superado la doctrina
Fernndez Arias, pero a partir de 2008 la justicia militar se limita a infracciones y faltas
graves y gravsimas. Hoy ya no existen porque el Cdigo Penal regula este tipo de
infracciones.
7. Tribunal Universitario.
Acceso a la informacin pblica: Si bien la LNPA no garantiza este derecho, el mismo aparece
consagrado en:
El Edo muchas veces recurre a sustitutos administrativos, como colaboradores para cumplir
con ciertas funciones que le son propias, por ejemplo colegios profesionales, empresas
prestatarias de servicios, etc. En estos casos, actan gozando de prerrogativas ajenas al
derecho privado y su actuacin est sometida al principio de legalidad como si fueran entes
estatales, de modo que su accionar se somete al control judicial CA. Es indiferente la
clasificacin de estos entes en pblicos no estatales y privados, ya que lo importante es el
ejercicio de funciones pblicas. En este caso el cumplimiento de la funcin administrativa es
excepcional, por lo que no rige la presuncin inc. 2.
En sntesis: toda la Administracin es sometida al D Administrativo, pero no toda su actividad
est sometida al rgimen contencioso administrativo. En el caso de los entes pblicos no
estatales o privados que cumplen funciones pblicas, el rgimen administrativo se aplica
cuando la funcin pblica este expresamente contenida en su estatuto o sea consecuencia
directa de funciones encomendadas por el Estado.
1. Separacin de las cuestiones civiles y administrativas: cada una debe ser resuelta
en su jurisdiccin.
2. Es el juez CA el que debe imponer medidas preventivas si la cuestin de fondo es
administrativa.
3. Es jurisdiccin administrativa tambin cuando el actor es un particular, si acta
en relaciones de derecho pblico.
ART. 2:
110 - GENERACIN UNS 2015
Respecto de las decisiones de los tribunales administrativos cabe su impugnacin ante el fuero
CA, salvo que la ley de dicho tribunal disponga otra cosa. No solo abarca las decisiones en los
juicios sino a cualquier acto o resolucin que agravie al interesado.
Las relaciones entre los concesionarios de servicios pblicos y los usuarios son contractuales y
de naturaleza administrativa, por lo tanto las cuestiones que entre ellos surjan se resuelven ante
el tribunal CA. Lo mismo sucede con la actividad de las corporaciones o colegios que regulan
las actividades profesionales, que ejercen una serie de prerrogativas pblicas.
Los entes estatales pueden ser partes en un proceso CA, en procesos que excedan la revisin de
un acto administrativo propio, permitindoles la impugnacin de actos de otros entes o de
personas no estatales. Para lograr la revisin de un acto propio, como nadie puede ir en contra
de sus propios actos, no puede la Administracin eliminar unilateralmente sus actos, sino que
debe el juez determinar si el mismo es o no lesivo.
Actualmente se abandon la idea de la irresponsabilidad del Edo por los daos que causaba: la
responsabilidad patrimonial del Estado es el ncleo del D Administrativo. Importantes
principios de D pblico rigen el tema, y en muchos de los casos el reclamo por daos y
perjuicios conlleva la demanda de nulidad de un acto administrativo. La responsabilidad
administrativa es considerada un sistema de garantas de los ciudadanos que complementa el
sistema de control y sometimiento del poder pblico al principio de legalidad.
ART. 4:
Son casos en los que si bien se trata de cuestiones realizadas en ejercicio de la funcin
administrativa por autoridades estatales, han sido excluidos de la competencia CA por el
legislador.
En lo que hace al desalojo, el CA no distingue entre las locaciones regidas por el D civil y las
administrativas. El conflicto interadministrativo provincial es una controversia entre la
competencia de dos entes estatales.
Las ordenanzas municipales son consideradas ley en sentido formal y material, de modo que
no pueden ser impugnadas directamente ante el fuero CA, aunque si pueden serlo
indirectamente a travs del acto administrativo particular de aplicacin. Los apremios
municipales tampoco son competencia CA. Respecto de los amparos rige el principio de que la
competencia rige a todo juez de 1 instancia con competencia en el lugar donde la lesin
tuviere efecto.
ART. 7:
112 - GENERACIN UNS 2015
ART. 9 :
Estas normas son de orden pblico. La Provincia est representada por el Fiscal del Edo, un
rgano de rango constitucional encargado de defender el patrimonio del Fisco. Los Municipios
por los abogados de sus rganos de asesoramiento, o los que nombren ad hoc. Respecto de los
entes descentralizados se requerir poder otorgado por el rgano directivo colegiado. El Fiscal
de Estado tiene prohibido allanarse, transar o desistir de la accin sin autorizacin del PE.
En los procesos administrativos siempre uno de los dos sujetos procesales, ser una persona
pblico (estatal o no) q haya generado el conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos
actuando en ejercicio de funciones administrativas. En general, el actor ser el ciudadano q se
ha visto afectado en su esfera vital de intereses jurdicamente protegidos por la accin u
omisin de un rgano del estado o de una persona q haya actuado en funcin administrativa
pero, excepcionalmente, podr tambin una persona pblica, estatal o no, demandar cuando
113 - GENERACIN UNS 2015
Contestacin de la demanda: El sujeto frente a quien se dirige la pretensin puede seguir las
siguientes conductas: 1) no comparecer, inactividad q da lugar a la rebelda; 2) comparecer,
constituirse como parte en el proceso, en cuyo caso puede: no contestar o contestar. Si esto
ltimo ocurre, puede ser q el demandado decida: a) allanarse o b) defenderse, enfrentarse a la
posicin del actor y oponerse a la misma. En este caso puede: admitir los hechos pero discutir
115 - GENERACIN UNS 2015
las consecuencias jurdicas; negar los hechos; rechazar la pretensin principal; atacar la forma
en q se pide u otro defecto de la demanda.
La contestacin de la demanda es el acto por el cual se completa la relacin procesal,
delimitando los aspectos sobre los cuales deber centrarse la prueba y q el tribunal deber
meritar al momento de pronunciarse. Contendr los requisitos establecidos para la demanda.
El demandado deber reconocer o negar en forma categrica cada uno de los hechos expuestos
en la demanda, lo mismo sobre la autenticidad de los documentos que se le atribuyen. Podrn
invocarse hechos que se opongan a los alegados por el actor o argumentos de D que no se
hubieran planteado en el procedimiento administrativo, siempre que se relacionen con el
objeto de la pretensin.
Vencido el plazo para la produccin de las pruebas, el Secretario lo har constar por nota
puesta en los autos al pie de la ltima diligencia practicada. Despus de ello, de la prueba
pedida por las partes y no realizada, slo podr producirse aquella que el Juez considerase
conducente o necesaria para mejor proveer.
Alegatos: No es una carga para la parte sino una mera facultad, importante para la efectiva
defensa del derecho de la parte, ya q se suministra al juez, de manera conclusiva, los datos de
hecho y de derecho en q se funda la pretensin. Presentados los alegatos o vencido el plazo de
10 das, el Juez llamar autos para sentencia.
116 - GENERACIN UNS 2015
Cosa juzgada: es el principal efecto de una sentencia una vez q esta firme supone la
imposibilidad de abrir o plantear un nuevo proceso sobre la cuestin ya debatida y resuelta por
la sentencia. El carcter de inimpugnable lo adquiere la sentencia cuando contra ella no
procede ningn recurso. El de inmutable cuando al resolverse definitivamente la contienda
judicial, el pronunciamiento lo hace de modo tal q el litigio no puede ser planteado
nuevamente ante el mismo juez, ni ante ningn otro. Ambos caracteres permiten afirmar q la
sentencia adquiri autoridad de cosa juzgada.
El pago de las costas ser soportado por las partes en el orden causado. Las costas se aplicarn
a la parte vencida solamente en los siguientes supuestos: En los procesos de ejecucin
tributaria y cuando la vencida hubiese actuado con notoria temeridad o malicia.
Buscan asegurar el resultado final del proceso y evitar que una eventual sentencia se vuelva
ilusoria por imposibilidad de cumplimiento. Para que en un proceso CA se puedan dictar,
es necesaria como presupuesto la existencia de una pretensin principal. Las medidas
cautelares se caracterizan por ser:
Deben acreditarse todos los requisitos exigibles para una demanda y no se conceder si
hacerlo implicara un adelantamiento de la sentencia definitiva. Solo pueden pedirlas quienes
puedan ser partes en el proceso principal, el sustituto procesal, el sujeto pasivo o el particular
beneficiado por el acto en la accin de lesividad. Requisitos:
Verosimilitud en el Derecho: siguiendo un clculo de probabilidades debe ser factible
que en el proceso principal se declare la certeza de ese derecho. Como consecuencia
de la presuncin de legitimidad del acto administrativo, el particular debe demostrar
sumariamente la apariencia de buen derecho y el peligro de insatisfaccin del derecho
aparente.
Peligro en la demora: se exige que el perjuicio sea inminente o irreparable. Debe
derivar de hechos apreciables incluso por 3 y debe juzgarse de acuerdo con el
juicio objetivo de una persona razonable.
No se otorgar la medida cautelar cuando el dao que trata de prevenirse con ella sea
menor que el perjuicio que la medida puede causar en los intereses pblicos. La
afectacin debe ser grave, ponderable por el tribunal.
La suspensin del acto administrativo es una verdadera medida cautelar.
Sin embargo, el anticipo de jurisdiccin que incumbe a los tribunales en el examen de estas
medidas, no importa una decisin definitiva sobre la pretensin del demandante y lleva nsita
una evaluacin del peligro de permanencia en la situacin actual a fin de habilitar una
resolucin que concilie los probados intereses de aqul y el D constitucional de defensa del
demandado. Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la
sentencia apelada.
118 - GENERACIN UNS 2015
Las resoluciones sobre medidas cautelares, sea que las ordenen, modifiquen o levanten, no
son sentencias definitivas en los trminos que exige el art.14 de la ley 48 para la procedencia
del recurso extraordinario. Sin embargo, tal doctrina cede en los supuestos en que aqullas
causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tarda,
insuficiente o imposible reparacin ulterior, tal como sucede en el sub lite.
El Defensor invoc la irrazonabilidad de las nuevas tarifas que, en su opinin, se traducen en
importantes aumentos que slo benefician a las empresas prestatarias del servicio y perjudican
a los consumidores, en art.42 CN. Aleg tambin la ilegitimidad de las normas de referencia,
a las que -en cuanto importan un aumento tarifario- atribuy transgresin del art.12.4.1 del
Pliego de Bases y Condiciones aprobado por el decreto 2585/91 y del citado art.42. La Cm.
orden la medida cautelar, basada el presunto incumplimiento de lo resuelto en otras causas
judiciales, en las que se haba dispuesto que deba darse a conocer en audiencia pblica la
propuesta de reestructuracin tarifaria, de acuerdo a la Res. 381/95, derogada y sustituida.
Afirm que la Res. 57/96 - modific dicho procedimiento - no poda aplicarse con efecto
retroactivo y calific al dictado de las nuevas normas como una "singular forma de
inejecucin de decisiones judiciales ilegtima". Juzg que no haba mediado por parte del
amparista consentimiento del nuevo procedimiento y afirm que mantener las decisiones
judiciales antes dictadas no implicaba poner en tela de juicio la competencia de la AP para
fijar tarifas ni invadir su zona de reserva, pero expres que de ello no poda inferirse la
existencia de un mbito global de inmunidad a toda fiscalizacin judicial.
El PJ no puede menoscabar las funciones de los otros poderes, un avance de este poder en
desmedro de las facultades de los dems revestira la mayor gravedad para la armona
constitucional y el orden pblico. En las causas en que se impugnan actos cumplidos por otros
poderes, en el mbito de las facultades que les son privativas, la funcin jurisdiccional no
alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones. Para determinar si existe una "causa
judicial" que habilite la jurisdiccin de los tribunales, deben examinarse las cuestiones
propuestas y decidir si ellas se ubican dentro de las facultades otorgadas con exclusividad a
alguno de los poderes pblicos y si han sido ejercitadas dentro de los lmites CN.
PRETENSIONES PROCESALES (art 12 a 21 CCA): Son el objeto del proceso. Son las
cuestiones q van a ser sometidas al tribunal. El sometimiento al tribunal es el acto en virtud
del cual se reclama ante un rgano judicial y frente a una persona distinta, la resolucin de un
conflicto suscitado entre esa persona y el autor de la reclamacin. La pretensin se formula
en la demanda, y delimita el marco del procesal: por el principio de congruencia el juez no
puede fallar cuestiones q no han sido planteadas en la pretensin.
Tipos de pretensin (art 12). En el proceso CA podrn articularse pretensiones con el objeto de
obtener:
1. La anulacin total o parcial de actos administrativos particulares o generales
(excluidas ordenanzas municipales).
1. El restablecimiento o reconocimiento del derecho o inters tutelados. Se
pretende reconstruir un estado anterior al creado por un comportamiento
administrativo ilegitimo q el actor no est obligado a soportar.
2. El resarcimiento de los daos y perjuicios causados. Se busca el reconocimiento de
una indemnizacin reparatoria de los perjuicios sufridos, para hacer efectiva la
responsabilidad patrimonial, por un obrar licito o ilcito.
4- La declaracin de certeza sobre una determinada relacin o situacin jurdica
regida por el derecho administrativo. La pretensin respectiva tramitar con
arreglo a lo previsto en el Art. 322 del CPCyC. Se habla de una pretensin de
interpretacin.
5- La cesacin de una va de hecho administrativa. Actos materiales del estado o entes.
6- Se libre orden judicial de pronto despacho (amparo por mora). Se busca una orden
judicial para emplazar al rgano a q dicte el acto (debe haber mora). No hay
bilateralizacin, salvo q la administracin alegue q no hay demora.
Silencio administrativo
1. Cuando hubiere vencido el plazo que alguno de los entes Art. 1, tuviese para resolver
un recurso, reclamo o peticin planteados en sede administrativa, el interesado podr
solicitar pronto despacho. Esta solicitud deber presentarse, a opcin de aqul, ante la
dependencia donde se hallaren radicadas las actuaciones, ante el rgano responsable
del procedimiento o bien ante la autoridad jerrquica superior con competencia
resolutoria final. Transcurridos 30 das hbiles administrativos desde la presentacin
del pronto despacho, sin que se dictare el acto correspondiente, se presumir la
existencia de una resolucin denegatoria o adversa para el interesado y quedar
expedita la instancia judicial.
2. Tambin podr promoverse la pretensin sobre la base del silencio administrativo,
cuando alguno de los entes Art. 1 omitiere o retardare el dictado de actos de trmite
o preparatorios. El interesado podr solicitar el pronto despacho en los trminos inc.
anterior y transcurridos 30 das hbiles administrativos, sin que se dictare el acto
correspondiente, se presumir la existencia de una resolucin denegatoria o adversa
para el interesado y quedar expedita la instancia judicial.
durante un tiempo fijado por ley, para q se produzcan los efectos jurdicos previstos para la
omisin de resolver. El silencio es presumido por la norma y se torna operativo solo si el
particular lo desea.
Pago previo en materia tributaria: Con exclusin de las multas y recargos, dentro del
plazo de diez (10) das, bajo apercibimiento de desestimar por inadmisible la pretensin. El
pago previo no ser exigible cuando:
Su imposicin configurase un supuesto de denegacin de justicia.
Se deduzca una pretensin meramente declarativa. En este supuesto, la autoridad
provincial o municipal tendr derecho a promover contra el demandante el
correspondiente juicio de apremio.
Efectos de la sentencia contra la AP: En principio solo tiene efectos inter-partes. Sin
embargo, es discutido en doctrina el alcance de una sentencia que declara la invalidez o
inconstitucionalidad de un reglamento. En el orden nacional prevaleci la doctrina que
defiende sus alcances erga homnes, pero no en sentido formal sino material: en la prctica
termina alcanzando a toda una categora de individuos. En algunas provincias con gran
influencia del derecho francs, se establecieron sus efectos erga homnes. Quienes critican
esto lo hacen sobre la base del principio de separacin de poderes y en base a los Art. 116 y
117 CN, considerando que al ser una sentencia judicial erga homnes el PJ estara usurpando
funciones legislativas.
Ley 3952 (1900): elimino el requisito de la venia legislativa para demandar al Edo (en
la Provincia de BA siempre rigi la demandabilidad, previo reclamo adm),
estableciendo el reclamo adm previo. Las decisiones q sean contrarias a la nacin
123 - GENERACIN UNS 2015
Fuente directa de la ley BA: LEY ESPAOLA. Luego de q la sentencia este firme, el
secretario comunicara al rgano para q la lleve a efecto y practique lo q ella exija dentro del
plazo q establece la sentencia. Luego de dos meses, el afectado podr instar su ejecucin
forzosa (hay dos meses y 20 das para cumplir). Para el caso de obligaciones de dar dinero,
es Espaa, hay partidas, dentro del presupuesto, destinadas a pagar ejecuciones de los fallos.
Si hay q modificar, tienen un plazo de 3 meses. Si la adm considera q va a causar perjuicio
lo har saber al juez, con una propuesta de pago. Acreditada singularmente la
responsabilidad del funcionario, el juez podr imponer multas a las autoridades q incumplan
y reiterarlas hasta q se complete la ejecucin del fallo. EN NUESTRO REGIMEN LA
MULTA SE IMPONE A LA ADM NO AL FUNCIONARIO. El sistema espaol contempla
no solo el caso de condena a dar sumas de dinero sino tambin la anulacin de actos de
alcance general, en los cuales se debe publicar la sentencia q lo descalifica. CAUSAS DE
IMPOSIBILIDAD MATERIAL/LEGAL de ejecucin: se lo har saber al juez para que las
aprecie y adopte las medidas, fijando en su caso la indemnizacin (dos meses). Causas:
peligro cierto de alteracin grave de la libertad individual y D del ciudadano; temor fundado
de guerra; quebranto nacional. El tribunal juzga si se dan las causas. SIEMPRE LE QUEDA
AL ESTADO LA POSIBILIDAD DE NO CUMPLIR, PERO DEBE INDEMNIZAR.
ART. 67 a 72 CCA
El juez puede declarar el pedido procedente o improcedente, y en este ltimo caso el actor debe
replantear la demanda. La decisin del juez no es apelable: solo puede ser cuestionada por el
recurso de reposicin.
El artculo 71 CCA se refiere a las sanciones a los funcionarios pblicos y es amplio respecto
del personal comprendido, comprendiendo al provincial y municipal, permanente y
temporario. El agente debe optar entre la va ordinaria y la sumaria (expresamente). Se busca
la nulidad de un acto administrativo sancionador en materia disciplinaria; si es una medida
expulsiva se puede pretender la reincorporacin y los salarios cados.
Impugnaciones contra resoluciones de colegios o consejos profesionales y de cajas de
previsin social de profesionales: Se trata de entes pblicos no estatales que ejercen, por
delegacin, funcin administrativa al ejercer la polica de las profesiones liberales
(matrcula y poder disciplinario sobre los colegiados; administracin de los sistemas
previsionales). Art 74, 74 bis y 75 CCA.
Busca una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas, es decir que
la Administracin decida sobre las cuestiones sometidas a su decisin en el plazo fijado por el
juez. La legitimacin activa recae sobre quien fuese parte en un procedimiento administrativo,
que puede ser iniciado con una mera expectativa. El peticionante debe acreditar la mora
administrativa (que la Administracin ha dejado vencer los plazos, y de no existir stos, que
ha transcurrido un plazo que excede de lo razonable). Tambin corresponde el amparo por
mora cuando la Administracin omite el dictado de un reglamento impuesto por ley.
La Administracin no es parte en el procedimiento y solo debe informar a pedido del juez.
unilateralmente
con la colaboracin de terceros, esta puede ser forzosa (carga pblica) o
voluntaria. Esta ltima implica los contratos de la administracin pblica, que
pueden estar regidos por: el derecho pblico o regido parcialmente por el derecho
privado con o sin clusulas exorbitantes expresas.
Pero en opinin de Dromi, este desdoblamiento de la actividad contractual del Estado est
superado, y entonces propugna un rgimen jurdico unitario, regulador de todos los
contratos que se celebren en ejercicio de la funcin administrativa.
Las clusulas exorbitantes son clusulas derogatorias del D comn, inadmisibles en los
contratos privados, porque rompen el principio de la igualdad de los contratantes y la libertad
contractual. Si bien no todos los autores coinciden en la definicin de las mismas, se dice que
son clusulas inusuales en el D privado, o que incluidas en un contrato de derecho comn
resultaran "ilcitas. Las clusulas exorbitantes pueden ser implcitas (autorizan a la
Administracin a rescindir o modificar unilateralmente el contrato) y expresas (incluidas
concretamente).
El contratista persigue siempre un propsito distinto al del Estado, pues tiene por meta la
colocacin productiva de su capacidad, de sus productos o de su actividad. Ahora bien, si
128 - GENERACIN UNS 2015
el contrato se celebra entre dos entes pblicos sin esa desigualdad de propsitos, no habr
dos voluntades opuestas y concurrentes, ni contrato, sino un acto complejo.
1. COMPETENCIA Y CAPACIDAD
Para que haya contrato se requieren dos voluntades vlidas y opuestas que concurran a su
formacin. Una de ellas es la de la Administracin y la otra la del contratista. Para la
validez del contrato se requiere, por un lado, la competencia del rgano que ejerce la
funcin administrativa, y por otro, la capacidad del contratista.
El consentimiento es la conjuncin de la declaracin de la voluntad unilateral de cada
uno de los contratantes. Por las caractersticas del Contrato Administrativo generalmente
la conjuncin de voluntades se da por adhesin del administrado contratista a clusulas
prefijadas por el Edo, y esto no obsta la existencia del Contrato. En tales supuestos, el
contratante, se limita a "aceptar" las clusulas contractuales preparadas y redactadas por
el Estado (predisponerte).
3. OBJETO: cualquier prestacin que tenga por fin el fomento de los intereses y la
satisfaccin de las necesidades generales. Las cosas que no estn en el comercio no
pueden ser objeto de los contratos privados, pero s pueden serlo de los contratos de la
Administracin, como ocurre con los bienes del dominio pblico; por ejemplo, una
concesin de uso especial de la dominialidad pblica. Debe ajustarse a las normas,
debiendo ser cierto, posible, determinable o determinado y lcito. El contrato que
contenga un objeto ilcito es nulo.
4. FORMA: Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los
recaudos que han de observarse para la celebracin del contrato. Pueden ser anteriores
(pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicacin) o posteriores
(aprobacin), al encuentro de ambas voluntades. La forma es uno de los elementos
esenciales. Se refiere al modo concreto de cmo se materializa, exterioriza o
instrumenta el vnculo contractual. En virtud del principio de libertad formal, nada
impide, a falta de texto expreso que se exija una forma determinada, que se use
cualquiera. Generalmente se requiere la forma escrita. El CC, se aplica
supletoriamente. La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y
reglamentos para instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de invalidez a
stos.
El precio del servicio pblico concedido se fija tambin en el contrato, y los usuarios del
servicio estn obligados no slo a ajustarse a l, sino tambin a soportar las variaciones que la
Administracin autorice a introducir en l posteriormente.
TIPOS DE CONTRATOS:
4.- La seleccin del co-contratante estatal. Los sistemas de contratacin del Estado en el
Derecho comparado: de libertad de actuacin, de procedimiento flexible y de
136 - GENERACIN UNS 2015
Licitacin privada. Intervienen como oferentes slo las personas o entidades expresamente
invitadas por el Edo. El Edo dirige la invitacin o pedido de ofertas a empresas o personas
determinadas discrecionalmente para cada caso. En la licitacin pblica la afluencia de
oferentes es libre; en la licitacin privada dicha afluencia es limitada. En la 1 la presentacin
de ofertas obedece a un "llamado pblico objetivo", realizado por la Administracin; en la 2
la presentacin de los oferentes responde a una invitacin personal y directa formulada por la
Administracin. Se prescinde as de la publicidad, expresamente establecida para la licitacin
pblica. Si la licitacin privada fracasada por ofertas inadmisibles o inconvenientes, o
desierta por incomparecencia de los oferentes convocados, la situacin debe resolverse
recurriendo a la contratacin o trato directo.
Principios jurdicos: Se les suman los de equidad y eficiencia que establece la Conv.
Interamericana contra la Corrupcin.
1. Libre concurrencia. Implica la prohibicin para la Administracin de imponer
condiciones restrictivas para el acceso al concurso. El principio no es absoluto, dado
que el inters pblico exige un control de la capacidad de los concurrentes. Dichas
limitaciones o restricciones son por ejemplo la exclusin de oferentes jurdicamente
incapaces. Adems, la Administracin puede exigir en los pliegos de bases y
condiciones, determinados recaudos de capacidad tcnica y de solvencia econmico
financiera, que le aseguren un contratista idneo. La Administracin no puede elegir
individualmente a sus proponentes. Por tanto, la publicidad del llamado a licitacin es
una consecuencia del principio de la libre concurrencia.
1. Igualdad entre los oferentes. Los oferentes que concurren a la licitacin deben tener
igualdad de posibilidades en la adjudicacin del futuro contrato, lo que exige que
hagan sus ofertas sobre bases idnticas. El trato igualitario se traduce en una serie de D
en favor de los oferentes: 1) consideracin de su oferta en competencia con la de los
dems concurrentes; 2) inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones; 3)
respeto del secreto de las ofertas hasta la apertura de los sobres; 4) acceso a las
actuaciones administrativas en las que se tramita la licitacin; 7) conocimiento de las
dems ofertas despus del acto de apertura; y 5) invitacin a participar en la licitacin
que se promoviera ante el fracaso de otra anterior.
140 - GENERACIN UNS 2015
Monto menor. Cuando el monto del contrato no alcanza la base o tope fijado para la
realizacin del procedimiento licitatorio, la regulacin indica que estar exceptuado
en razn del "monto menor".
los contratos de suministro, locacin y otros, regulados por los Captulos V (De la gestin de
bienes del Estado) y VI (De las contrataciones) del decr. ley 23.354/56 y su reglamentacin.
Antes de nacer el contrato, indica a los interesados las condiciones que deben reunir sus
proposiciones, las caractersticas del objeto cuya contratacin se demanda y el trmite que
debe seguirse (sistemas de cotizacin, forma de pago del precio, plazo de mantenimiento de
la oferta, monto y forma de la garanta, etc.). Cuando el contrato nace, es la matriz
contractual. Por intermedio de l, el licitante controla las obligaciones del contratista (v.gr.,
142 - GENERACIN UNS 2015
Las clusulas del pliego son normas de inters general, y obligatorias, incluso para la
Administracin; las propuestas deben coincidir con el pliego. Si bien la Administracin tiene
amplias facultades para redactar los pliegos de condiciones, no puede incluir clusulas ilegales
o violatorias de disposiciones normativas, ya que deben ajustarse, como todo reglamento, a la
jerarqua normativa. El pliego es "la ley del contrato", de donde derivan los D y obligaciones
de las partes, a la cual hay que acudir para resolver todas las cuestiones que se promuevan,
mientras se realiza la licitacin, como despus de adjudicada y durante la ejecucin.
Licitadores. Son los que formulan ofertas en respuesta al llamado a licitacin, aspirando a
ser adjudicatarios del contrato. En tal calidad tienen un D subjetivo. Las reglas de la
capacidad del D privado determinan la de los oferentes. Hay normas especficas de D pblico
que limitan la capacidad para ofertar y contratar por la inhabilidad o incompatibilidad de
ciertas personas, v.gr., los concursados, los que incumplieron un contrato anterior, etctera.
Existen adems requisitos ticos, jurdicos, de idoneidad tcnica o de solvencia econmico-
financiera a los que deben ajustarse los licitadores. En este sentido, el decr. 1724/93 que
aprueba el reglamento del Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas, impone a
las empresas, a los profesionales del arte de construir y a los tcnicos habilitados para la
construccin que deseen presentarse en licitaciones nacionales de obras pblicas la
inscripcin en dicho Registro. En el registro slo se inscribirn las empresas profesionales y
tcnicos que demuestren suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad. El Padrn de
Proveedores, previsto en el RCE, se integra con todos los sujetos que oferten o contraten con
el Estado.
Garanta: La garanta precontractual debe ser integrada por todos los oferentes o
proponentes, siendo distinta de la caucin definitiva o garanta contractual o de adjudicacin
que debe constituir slo el adjudicatario elegido. La forma, modo, monto, momento y plazo
para realizar dicha garanta, estn regulados por las normas positivas de la contratacin
especfica. Su fin es asegurar el mantenimiento de la oferta durante el plazo estipulado en los
pliegos.
145 - GENERACIN UNS 2015
Oferta. Esta etapa comprende una serie de actos que emiten tanto el licitador como el
licitante: 1) presentacin; 2) recepcin; 3) apertura; 4) aclaraciones y observaciones; 5)
suscripcin del acta; 6) admisin, y 7) inadmisin o rechazo. La presentacin, los pedidos de
aclaraciones y las observaciones son actos jurdicos particulares emitidos por el licitador; la
recepcin, la apertura, el acta, la admisin y el rechazo son emitidos por el licitante. Todos
ellos integran el procedimiento licitatorio y se traducen existencialmente en una forma
jurdica determinada, con un rgimen jurdico tambin propio.
1. Presentacin. Los interesados en la licitacin estudian su objeto, calculan su costo y
redactan la oferta o propuesta de contrato, que presentarn en el lugar y da indicados,
con las formalidades necesarias. La presentacin de la propuesta es un acto jurdico
particular, unilateral del oferente, que contiene una "oferta de contrato" a favor del
licitante, ajustada a las normas reglamentarias del procedimiento. La oferta debe llenar
ciertos recaudos: Requisitos subjetivos. Se relacionan con la persona o sujeto de
derecho que puede ofertar
Requisitos objetivos. El objeto (obra, servicio, suministro, etc.) que se ofrece, debe ajustarse
a las clusulas generales y particulares del pliego de condiciones y dems normas
reglamentarias de las contrataciones administrativas. El contenido de la propuesta es
variable. Con frecuencia el licitador slo tiene que fijar el precio de la cosa licitada, pues
todos los dems detalles de la negociacin han sido previstos en el pliego. Pero a veces,
adems debe: calidad, cantidad, poca y lugar de entrega, etc., lo que depende de la
naturaleza del bien licitado y de la modalidad del contrato. El precio es la contraprestacin
solicitada por el oferente al licitante por la obra, servicio o suministro que se obliga a
realizar. Tiene que ajustarse a las exigencias previstas por las normas de la contratacin
administrativa y supletoriamente a los recaudos genricos establecidos en la ley civil para los
contratos de compraventa (art. 1323 CC) y de locacin de obras (art. 1629 CC); aplicndose
las de la compraventa al contrato de suministro y las de la locacin de obras al contrato de
obra pblica.
Requisitos formales. Oferta escrita; firmada; clara e incondicionada; secreta, y que
indique lugar y fecha de presentacin.
Apertura. La apertura de los sobres y la lectura de las propuestas traducen una operacin
material y un acto de trmite de la Administracin, respectivamente, por los que se permite
a los oferentes tomar conocimiento de todas las propuestas, vigilar el proceso, su legalidad
y asegurar la imparcialidad y su trato igualitario. El acto es verbal y actuado, debiendo
levantarse un acta que se refleje todo lo acontecido. En principio, el acto de apertura es
impostergable. Sin embargo, si por cualquier circunstancia (feriado, huelga, asueto, etc.) el
da sealado para la apertura no fuera laborable, tendr lugar el da laborable siguiente a la
misma hora. Los oferentes pueden formular observaciones antes y despus de la apertura.
Antes de la apertura se pueden solicitar aclaraciones y formular observaciones en cuanto al
acto que se va a realizar y a todo el procedimiento. Tras esa oportunidad, se opera la
preclusin en cuanto a las observaciones y aclaraciones que merezcan las etapas anteriores.
Despus de la apertura se puede observar el acto de apertura o cualquiera de las
propuestas presentadas. Esas observaciones se basan en la impugnabilidad de la actividad
estatal desplegada durante el acto y en el D de los oferentes a verificar los requisitos
legales que deben cumplimentar las ofertas de los dems licitadores.
Admisin. Cumplimentada la recepcin, apertura e instrumentacin, el licitante debe
pronunciarse sobre la admisibilidad de las ofertas que compiten. La recepcin de la oferta
genera un D para el licitador, con el equivalente deber para el licitante de apreciar,
considerar, estimar o valorar, positiva o negativamente, la oferta, debiendo dar razn de la
decisin ya sea que la considere admisible o inadmisible, inconveniente o desventajosa,
mediante un acto fundado y motivado.
Unidad Temtica IX
La CSJN en los fallos Madorrn y Ruiz asegura el D a la carrera del empleado pblico.
Esto no importa vedar la facultad del Congreso de crear y suprimir cargos o del Presidente
de remover empleados. Estas atribuciones no pueden ejercerse fuera de los lmites
constitucionales que impiden determinar de antemano y con carcter general la facultad de
remocin sin causas justificadas que se vinculen con concretas y reales necesidades del
servicio o con la conducta del empleado.
Emprstito pblico: Es un contrato administrativo, utilizado por el Edo para obtener dinero
y afectar ste a los gastos pblicos. Los emprstitos internos son comnmente de carcter
circunstancial. Ellos constituyen respecto del Estado la deuda flotante (deuda a corto plazo) y
a veces la deuda consolidada. Estos emprstitos se justifican por desequilibrios del
presupuesto y por la necesidad de proveer a gastos imprevistos, aunque no carcter
extraordinario. Los emprstitos externos, los emite el Estado, en atencin a la situacin de la
moneda, y de los capitales del pas. Son consideraciones de orden poltico econmico las que
se tienen vistas. Estos son motivados por gastos extraordinarios, grandes obras pblicas,
guerras, etc. El emprstito implica el establecimiento de cargas pblicas a veces ms graves u
onerosas que los impuestos afectados a gestiones administradas dadas, pues se resuelven en
aumento de impuestos a generaciones enteras. Es el congreso el que tiene competencia para
autorizar un emprstito que compromete el crdito de la nacin.
151 - GENERACIN UNS 2015
Concesin/licitacin: Arriba
Obra pblica: Si bien est regulado por la ley 13064, es un tema local: cada provincia tiene
su propia regulacin de la materia. La titularidad de las obras depende de quien las disea y
ejecuta, NO de quien las financie. Esto es de vital importancia para determinar el rgimen
jurdico aplicable.
Elementos: 1) Subjetivos: son las partes del contrato, siendo una parte el organismo en
ejercicio de funcin administrativa y el otro el cocontratante particular, ya sea que se trate de
una persona fsica o jurdica, privada o pblica, estatal o no estatal. 2) Objetivos: es el objeto
del contrato, el cual se encuentra destinado a satisfacer un inters general o pblico, lo cual
no sera admisible en un contrato del derecho privado.
Seleccin del co contratante: suele emplearse el sistema de licitacin pblica, salvo cuando la
misma ley indica otro procedimiento, sea por monto del contrato, urgencia en la necesidad de
realizar el trabajo o se exija una capacidad artstica o cientfica especfica. Para poder
participar en las licitaciones se debe estar inscripto en el Registro Nacional de Constructores
de Obras Pblicas. La Administracin debe dar aviso de la licitacin con las caractersticas
de la obra que se licita, lugar, fecha y hora de la presentacin de las ofertas, donde pueden
retirarse las bases y quin llama a licitacin.
Obligaciones del co contratante: Ejecutar la obra en tiempo y forma; Responder por los
defectos de la obra, durante su ejecucin y conservacin hasta la recepcin definitiva de la
Administracin; Firmado el contrato debe garantizar su cumplimiento con un depsito del 5%
del monto del contrato, que se efecta en el Banco de la Nacin. A medida que recibe su pago
debe apartar una parte, generalmente el 10%, para el fondo de reparos, cuyo fin es cubrir
cualquier vicio de construccin que aparezca. Ambos montos se devolvern con la recepcin
definitiva de la obra; Soportar las variaciones del contrato que realice la Administracin
siempre que no supere el 20 % del monto ni la sustancia del mismo; Es responsable de la mala
ejecucin de la obra, en el caso la Administracin puede ordenar la demolicin y su nueva
construccin a cargo del contratista.
Modo normal: Cuando se finaliza la obra en tiempo y forma pactadas, cobrando el contratista
el precio convenido. Modos anormales:
Vencimiento del plazo de ejecucin del contrato, sin haber finalizado la obra. Se
pueden aplicar multas al contratista o extinguir la relacin contractual.
Extincin del contrato por acuerdo de partes.
153 - GENERACIN UNS 2015
Rescisin por parte de la AP, por razones de oportunidad, mrito o conveniencia: Siempre
fundado en el inters pblico.
Muerte, quiebra o concurso del contratista: Salvo que los herederos o el sndico ofrezcan
llevar a cabo la obra. Acta de replanteo de obra: Se realiza un acercamiento al terreno en el
que se llevar a cabo la obra pblica al que concurren el director de obra, que representa a la
empresa contratista, y el inspector de obra, funcionario de la Administracin. Hasta el final
de la obra las comunicaciones entre ellos se harn de acuerdo a lo establecido en el pliego de
bases y condiciones y por escrito en dos libros: 1) Orden de pedidos, para el Inspector; 2)
Orden de servicios, para el Director.
los plazos fijados para cumplimentar la obra. Si la Administracin no aprueba el plan, deber
sta establecer la forma en que se ejecute la obra. Concluida la misma se dictar un acto
administrativo que autorice su uso, de no dictarse se entiende hay autorizacin tcita.
Objeto del contrato: Puede consistir en construccin, conservacin, explotacin de una obra
pblica a travs del cobro de peaje, administrar, reparar, ampliar y conservar o mantener
obras ya existentes, para que con el dinero obtenido por el cobro del peaje se construyan o
conserven otras obras vinculadas con la primera.
Diferencia entre:
Rescisin: cuando por causas de fuerza mayor no es posible cumplir con la concesin y
sin existir responsabilidad de las partes, estas llegan a un acuerdo y extinguen el contrato.
Revocacin: la concesin de revoca sin indemnizacin para el concesionario cuando
existe violacin de una norma legal.
Rescate: la Administracin revoca la concesin por razones de inters pblico, pero
indemnizando al concesionario.
Caducidad de la concesin: la declara el Estado, previa intimacin al concesionario ante
incumplimientos reiterados.
Peaje: debe ser razonable y no discriminatorio. Debe estar detallado en el contrato en cuanto
a su monto y la forma de cobrarlo. Si bien existieron recursos de amparo en su contra por
considerarlos inconstitucionales, la CSJN estableci que el peaje no viola la Carta Magna. La
tarifa del peaje debe compensar la ejecucin, modificacin, ampliacin o servicios de
administracin, reparacin, conservacin o mantenimiento de la obra ya existente o de una
nueva.
Si se exigiera en forma ineludible, que existan en forma simultnea vas alternativas gratuitas
que presten servicios comparables a aquellas en las que se cobra peaje, hara que en muchos
casos se tornen antieconmicas las aranceladas, debido a que los usuarios no dudaran en
utilizar las gratuitas, con el consiguiente quebrantamiento de la ecuacin econmico-
financiera que es el nudo central de la cuestin y el principio general y base de todo contrato
de concesin de obra pblica. Slo ser compatible con los preceptos constitucionales, el
peaje que, con rasgos que lo aproximen a las tasas y lo alejen de los impuestos y se
correspondan a la concreta, efectiva e individualizada prestacin de un servicio o realizacin
de una obra. La C.N. slo prohbe el establecimiento de impuestos al trnsito, pero no exige
de ninguna manera, la existencia de vas alternativas a aqullas en las que se cobra peaje.
Partes: Edo contratante: pueden ser partes por el edo los organismos de la Administracin,
centralizada o descentralizada, abarcando a las instituciones de seguridad social, con
excepcin del instituto nacional de servicios sociales para jubilados y pensionados. Por su
parte, el sistema bancario oficial aplica esta regulacin en tanto no se oponga a sus cartas
orgnicas.
Sistema de informacin de proveedores (SIPRO): el RCEN crea el SIPRO, como una base de
datos computarizada q centraliza la informacin relativa a oferentes y adjudicatarios, a cargo
de la oficina nacional de contrataciones.
La prestacin ser cumplida con la entrega de la provisin en forma, plazo, fecha, lugar y
dems condiciones. La mercadera se recibe con carcter provisional y los recibos o remitos
q se firmen quedan sujetos a recepcin definitiva. La recepcin definitiva se otorga en el
plazo fijado en el pliego de condiciones particulares.
Unidad Temtica X
1.- Concepto de servicio pblico. Definicin y anlisis de sus elementos. Sobre la crisis
de la nocin tradicional
158 - GENERACIN UNS 2015
Servicio pblico: Cassagne sigue la idea objetiva de servicio pblico que se desprende, por
una parte, de la declaracin legislativa de que una actividad configura un servicio pblico
(publicatio) y por otra parte, del hecho de que el mismo posea las notas caractersticas de su
rgimen jurdico, es decir: regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas
del poder pblico.
Todo servicio pblico, ya sea propio o impropio, consiste en una prestacin obligatoria y
concreta, de naturaleza econmico-social que satisface necesidades bsicas y directas de los
habitantes.
La publicatio consiste en la reserva expresa que hace el ordenamiento jurdico al Estado de una
actividad o de la titularidad de ciertos bienes. Trasladar la regulacin de una determinada
actividad desde el D privado al D pblico, como por ejemplo que el Estado asuma la propiedad
de una empresa privada. Ello implica que no hay actividades pblicas o privadas por
naturaleza.
Servicio pblico impropio: Es aquel al cual, mediante una ley del Congreso, se le extiende el
rgimen jurdico de los servicios pblicos propios, por lo que la prestacin pasar a ser
obligatoria, regular, igualitaria y continua. Se les aplicar el rgimen exorbitante o tpico del
Derecho Administrativo. Sin embargo seguir desarrollndose por los particulares. La
categora del servicio pblico impropio permite excepcionalmente extender su rgimen
jurdico de los servicios pblicos propios, a actividades de los particulares que constituyen un
159 - GENERACIN UNS 2015
Otros agregan:
o Generalidad (a todos sin discriminacin): Cassagne cree que no rige porque podra
usarse un servicio pblico para algunos sin romper la igualdad.
o Uniformidad: Cassagne dice que es una faceta de la igualdad. Sera que se preste
en igual forma para todos.
Los servicios pblicos pueden desarrollarse mediante la gestin directa del Estado o la
indirecta .Esta ltima se da cuando el Estad, sin renunciar a su titularidad, le encomienda a un
particular, por lo comn dotado de organizacin empresarial, la prestacin de un servicio
pblico. Esto incluye a las cooperativas. Por excepcin puede darse tambin la gestin
indirecta en la colaboracin de los particulares en forma paralela, por participacin o por
injerencia. Hauriou dice que la colaboracin por actividad paralela se da cuando hay
actividades en concurrencia con la gestin directa permitidas por el Estado, la colaboracin
por participacin es aquella voluntaria (concesin) o forzosa (carga pblica) y la colaboracin
por injerencia se da cuando se prestan servicios pblicos que favorecen a la Administracin
pero son llevadas a cabo sin ttulo legal ni acuerdo con la administracin.
Regulacin del servicio pblico: Razones por las cuales hay una regulacin ms intensa:
Fallas en la Regulacin:
1. Control: Es ms fcil ejercer el control sobre los particulares (el control sobre s
mismo suele ser leve ya que se impone sus propias reglas).
2. La estructura tcnico-administrativa no es compatible con el otorgamiento de servicios.
3. La interferencia poltica por la va de la redistribucin.
4. Hay muchos tipos de control, no solo el estatal: del mercado, de los accionistas, etc.
5. Indeterminacin de objetivos: Redistribucin, ganar dinero, etc.
162 - GENERACIN UNS 2015
Ciclo vital de las Agencias: Al comienzo estn muy comprometidas son su finalidad y sus
actividades se centran especficamente en el control. Pero con el tiempo se burocratizan y
pierden ese inters inicial. Muy relacionado con esta situacin estn las interrelaciones
subjetivas que surgen entre los funcionarios de las agencias y quienes estn a cargo de las
empresas debido a que las personas q trabajan en el ente tienen muchas veces, la aspiracin de
conseguir un empleo en la compaa, por lo cual ejercen un control ms liviano. Adems al
trabajar todos juntos (entes y empresas) se borran las diferencias sustanciales y su finalidad se
unifica: llevar adelante el SP, por lo tanto esto dificulta an ms el control.
Tener en cuenta: Fallos Prodeico, Defensor del pueblo y Estrada (Arriba)
Servicio pblico: actividad de utilidad con carcter de red cuya prestacin corresponde en
forma indelegable al Edo, poseedor de su titularidad (publicatio). Este debe velar porq sean
suministrados en forma regular, en condiciones de igualdad, con obligatoriedad y generalidad
y en forma continua (las vas para lograr esto son: teora de la imprevisin; prohibicin de
ejecucin forzosa de bs sujetos a servicios pblicos; ejecucin directa de servicios pblicos por
parte del estado; quiebra de la empresa y continuidad de la prestacin por el sindico; exclusin
y reglamentacin de D a huelga). Los Servicios Pblicos presentan elementos subjetivo,
objetivo y normativo. Tanto el subjetivo como el normativo estn en crisis por los llamados
S. P impropio o virtual (prestado iure propio por particulares, sujetos a reglamentacin del
edo.
por el cual la empresa puede imponer precios, disminuir la calidad es decir q puede abusar. La
doctrina dice q cuando los hay se los debe regular. Privatizaciones. En 1989, Alfonsn deja
el gobierno a Menem para q afronte la crisis q estaba viviendo el pas, donde estaban
mayormente afectadas las empresas pblicas. Menem necesitaba: obtener liquidez (solucin:
vendiendo activos) y obtener saneamiento patrimonial del estado (solucin: recuperando ttulos
externos). Estos cometidos iba a lograrlos mediante las privatizaciones. Durante esta poca
operaba en Argentina el Consenso de Washington q establecan q daran ayuda a los pases
si estos cumplan con:
Reforma del estado (las empresas publicas podan ser privatizadas por DNU; autorizo
despidos de empleados estatales; posibilidad a los acreedores del Edo de capitalizar sus
crditos mediante la adquisicin de firmas).
Emergencia econmica (reestructurar el gasto estatal mediante la suspensin de
regmenes de promocin industrial, subsidios por extensin impositiva al sector
privado, q reciba igual tratamiento q el capital extranjero; suspensin de rgimen de
comprenacional).
Convertibilidad (un peso un dlar; cambio fijo).
Aumento los miembros de la CSJN a 9.
1990 a 2001. El valor total de las privatizaciones fue de u$s 32812 millones (valor nominal
de las acciones). El valor del mercado fue de u$s23852 millones. Por lo q hay una diferencia
de 9 millones (38 %). El Tesoro Nacional saneo las empresas (absorbi las deudas) antes del
traspaso: el 77 %.Efecto social de las privatizaciones: el desempleo llego al 18 %.
Para realizar correctamente una privatizacin se debe seguir el siguiente orden: 1) marco
regulatorio; 2) ente regulatorio; 3) privatizar (claramente esto no se dio en entel, ferrocarriles,
etc). Adems, era necesario negociar con sindicatos, por lo q le dieron a los trabajadores un
paquete accionario (PPP).
Modalidades de privatizacin:
Venta de activos
Venta de acciones
Locacin con o sin opcin de compra
Concesin, licencia o permiso.
1. Igualdad
2. Certeza (debe ser conocida por todos)
3. Razonabilidad (diferencia con Mairal).
4. Justicia (marial: no discriminacin arbitraria entre usuarios; Cassagne: superar el
costo real de servicios a travs de subsidios cruzados).
5. Proporcionalidad: Manifestacin de la razonabilidad. Correspondencia entre precio
pagado y calidad/cantidad del servicio suministrado. Cassagne dice que debe ser justas y
razonables. LO justo se referir am lodo de aplicar las tarifas, mientras que lo razonable
se vincular a la cantidad.
6. Irretroactividad: Mencionada por Cassagne. Si se entiende que la tarifa remurenra un
servicio ya prestado o que estaba a disposicin, no podra se retroactiva.
7. Suficiencia: asegurar el coste real y total del servicio, aun en pocas inflacionarias.
8. No cobro de consumos estimados o presumidos.
Sistemas tarifarios:
1. Cost plus (EE UU): fija la tarifa en funcin del capital invertido en la empresa. Fija el
nivel de precios en funcin de una tasa de ganancias mximas sobre el capital de los
costos. Posee como ventaja el control directo del nivel de la tasa de ganancia pero
tiene como desventaja la simetra de la influencia entre el regulador y la empresa. Hay
incentivo de las empresas a sobre invertir pero no viene de la mano de eficacia en la
165 - GENERACIN UNS 2015
de los otros poderes (en el caso presente se impugna una norma que tiene como
antecedente una sucesin de actos administrativos que gozan de presuncin de
legitimidad, y que no fueron cuestionados en cuanto a su regularidad y legalidad). Esta
limitacin se funda en el principio de divisin de poderes
2. Observ que la lesin a los derechos de los consumidores invocada por los amparistas
no era de carcter general y por lo tanto debe invocar un inters particular
concreto. Respecto a la diputada nacional sostuvo que el inters institucional
insinuado es abstracto e indefinido (no haban alegado perjuicio hacia s mismos como
individuos). A tal punto no es un inters general, que se encuentran numerosas
acciones judiciales en las que se persigue el mantenimiento del nuevo rgimen, por ser
favorable a sectores del interior del pas.
3. Cuestion la atribucin de efectos "erga omnes" a la sentencia de la Cmara de
Mendoza, porque importaba dejar de lado los intereses de quienes se vean
beneficiados por la norma impugnada, que no haban sido parte en esos procesos ni
haban sido odos. Sin perjuicio de ello, la CSJN dej a salvo "el derecho de cada
habitante de la Nacin, de acudir al amparo jurisdiccional cuando se vean lesionados
sus derechos constitucionales de modo que exija reparacin como ocurrira si alguien
que se encuentra legitimado, demostrase un derecho subjetivo afectado por una tarifa
irrazonable-
Procedimiento para fijacin de tarifas: Su aprobacin se lleva a cabo a travs de proc adm,
q suelen incluir una audiencia pblica. El proc concluye con el dictado de una Res. por
parte del ente o decreto del PE. El aprobado debe ser publicado.
Ley de emergencia pbica del 2002 (Ley 25561).
ART. 8: Desde la sancin de la ley, en los contratos celebrados por la Administracin
bajo normas de derecho pblico, comprendidos los de obras y servicios pblicos,
quedan sin efecto las clusulas de ajuste en dlar o en otras divisas extranjeras y las
clusulas indexatorias basadas en ndices de precios de otros pases y cualquier otro
mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas clusulas, quedan
establecidos en pesos a la relacin de cambio $ 1 = U$S 1.
ART. 9: Autorizase al PEN a renegociar los contratos comprendidos en el Art. 8. En
los de servicios pblicos, debern tenerse en cuenta: el impacto de las tarifas en la
competitividad de la economa y en la distribucin de los ingresos; la calidad de los
servicios y los planes de inversin, cuando estuviesen previstos contractualmente; el
inters de los usuarios y la accesibilidad de los servicios;la seguridad de los sistemas; y
la rentabilidad de las empresas.
ART. 10: Las disposiciones previstas en los Arts. 8 y 9 de la presente ley, en ningn
caso autorizarn a las empresas contratistas o prestadoras de servicios pblicos, a
suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones.
Limitacin: modifica las condiciones de ejercicio del derecho pero sin modificar los
derechos subjetivos del titular.
Delimitacin de derechos: delimitacin abstracta del contorno del derecho, que graba por
igual a todos los titulares.
169 - GENERACIN UNS 2015
Justificaciones:
Nuestra Ley de Expropiacin dice que mediante ella se busca la satisfaccin del bien comn,
de naturaleza material o espiritual, lo que ampla el primitivo criterio que lo limitaba a la
finalidad de realizar obras pbicas o servicios pblicos como tambin ampla la idea
economicista que lo clasifica como un concepto puramente material.
El sujeto activo de la expropiacin es el Estado Nacional, lo que no obsta a que tambin
puede serlo el gobierno de la CABA, las entidades autrquicas y las empresas del Estado. Las
leyes especiales que facultan a determinadas entidades autrquicas a realizar expropiaciones
(como la Direccin Nacional de Vialidad) no fueron derogadas por esta ley. Sin embargo,
siempre deber realizarse el avenimiento, es decir, el acuerdo del Estado con el particular
sobre las condiciones de la expropiacin y de la indemnizacin o, sino, deber declararse la
expropiacin mediante una sentencia judicial, art. 32 LE. El beneficiario no est contemplado
en forma expresa en la ley. El sujeto pasivo es la persona fsica o jurdica privada o la
170 - GENERACIN UNS 2015
persona jurdica pblica estatal o no estatal (la Nacin podra expropiar algo de una provincia
y viceversa pero si hay dos leyes de expropiacin, prevalece la nacional).
Objeto
Ellos seran derechos expropiables pero quedaran fuera los derechos de la personalidad. Art
51 y 4 LE. El dueo podra exigir la expropiacin de objetos que resultan inadecuados para l
si antes hubieran sido declarados como de utilidad pblica. Podra exigir la expropiacin total
del inmueble que se haya expropiado parcialmente o cuando el inmueble pertenezca a una
misma unidad orgnica que otro expropiado y se afectare su estructura arquitectnica o su
aptitud funcional, art. 8 y 9 LE.
Indemnizacin
La indemnizacin no comprende el lucro cesante, art. 10 LE. Es un supuesto de
responsabilidad por acto lcito. Se debe compensar el valor objetivo del bien, es decir el valor
general o de mercado, al valor real con independencia de la valoracin subjetiva. La Ley de
Expropiacin derog la prohibicin de indemnizar los valores panormicos e histricos
porque integran el valor objetivo indemnizable pero mantiene la exclusin de otros rubros.
El lucro cesante comprende de las ganancias dejadas de percibir por el administrado. Pero su
exclusin se critic, al referirse a la posibilidad de expropiar derechos intelectuales o patentes
de invencin ya que el lucro cesante es la nica forma de valuarlos. Por ello se entiende que
la exclusin de la ley se relaciona con el lucro cesante eventual y futuro (fallo Musso, hay
una mplia jurisprudencia y doctrina en este sentido).
La indemnizacin se integrar entonces, tanto por el dao emergente como por el lucro o
beneficio futuro cuya probabilidad de realizacin se encuentra asegurada conforme al
curso ordinario de las cosas.
Los daos a indemnizar son los perjuicios, por lo general no los provocados por la prdida
del objeto sino por la privatizacin del dominio, limitndose a los daos inmediatos que son
aquellos que tienen una conexin de primer grado con la expropiacin.
El pago deber hacerse en dinero en efectivo, art. 20 y 21 LE. La corte declar la
inconstitucionalidad de la ley que prohbe la indexacin, 23.982 (fallo Servicio Nacional de
Parques Nacionales c/ Franzini). Comprende tambin la depreciacin del valor de la moneda.
Excluye la indemnizacin de las mejoras tiles y las voluntarias y para Cassagne, tambin el
valor llave por integrar el valor objetivo del bien.
Abandono
171 - GENERACIN UNS 2015
Art. 33 LE. Cuando el juicio no se inicie dentro de los 2 aos de vigencia de la ley sobre
bienes individuales, 5 aos para bienes dentro de una zona determinad y 10 para bienes
dentro de una enumeracin genrica.
Fallo Ca Azucarera Tucumana SA: Ante la cambiante conducta del Estado que haba
derogado una ley declarativa de utilidad pblica posterior a la promocin de la demanda pero
sus actos posteriores hacen restringir la declaracin, se admite la expropiacin irregular.
OCUPACIN TEMPORNEA
Se da la ablacin del derecho de dominio parcialmente y slo afectado al derecho de uso y
goce, no incidiendo sobre la nuda propiedad. Adems, posee carcter transitorio. Es una
medida de gravamen particular. Nunca implica la extincin definitiva del derecho.
El particular tendr el derecho a ser indemnizado, aplicndose en subsidio las reglas de la
expropiacin.
REQUISICIN
Es una medida de carcter general debido a un estado de necesidad pblica imperiosa. Puede
implicar la extincin definitiva del derecho real.
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
Limitacin del derecho real, permitindole al propietario que realice determinados usos y sin
afectar la esencia de sus elementos.
Entes Reguladores
Antes que nada conviene aclarar que son entes autarquicos. Segn Gordillo el ente regulador
no puede actuar como un supuesto rbitro que dirime conflictos entre partes iguales, sino que
tiene el deber constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad existente,
compensando el poder monoplico o exclusivo con un mayor peso de su control y una
mayor defensa del usuario -que es adems de orden pblico por la Ley 24.240- En realidad,
los ER cumplen funciones de control, fiscalizacin, sancin, reglamentacin, jurisdiccional y
regulacin.
En nuestro pais los entes reguladores, se dedican a regular el servicio y a controlar las
condiciones en que se otorga la prestacin.
Los ER presentan un deficit de capacidad politico-institucional en Arg y tal vez las razones se
puedan encontrar en;
Sucede que en Arg la poltica de regulacin constituy un eje virtualmente residual del
proceso privatizador, pese a la persistencia de condiciones monoplicas de prestacin. Las
pautas regulatorias fueron entendidas casi como aspectos formales que, de ningn modo,
deban desalentar a los posibles inversores.
Todo este regimen, produjo consecuencias sociales asi el Estado implement un masivo
programa de racionamiento en los planteles de las empresas mayormente a travs de
programas de retiros voluntarios con el fin de reducir la nmina laboral al mnimo.
Este programa involucr la desvinculacin de casi el 50% de los empleados totales del sector,
lo que afect a ms de 110.000 trabajadores entre 1990 y 1993, y fue financiada
fundamentalmente por el BM y el BID.
El empleo de las empresas estatales representaba en 1985 el 36,1% del empleo total del
sector pblico, en 1992 el 21,3% y en 1997 slo el 6,5% (comprendiendo a los entes
residuales).
174 - GENERACIN UNS 2015
Asi, el art. 8 de la citada ley expresa; Dispongase que a partir de la sancin de la presente
ley, en los contratos celebrados por la Administracin Pblica bajo normas de derecho
pblico, comprendidos entre ellos los de obras y servicios pblicos, quedan sin efecto las
clusulas de ajuste en dlar o en otras divisas extranjeras y las clusulas indexatorias basadas
en ndices de precios de otros pases y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y
tarifas resultantes de dichas clusulas, quedan establecidos en pesos a la relacin de cambio
1 peso
= 1 dlar.
El art. 9 por su parte sostiene; Autorzase al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los
contratos comprendidos en lo dispuesto en el Artculo 8 de la presente ley. En el caso de los
contratos que tengan por objeto la prestacin de servicios pblicos, debern tomarse en
consideracin los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la
economa y en la distribucin de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de
inversin, cuando ellosestuviesen previstos contractualmente; 3) el inters de los usuarios y la
accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la
rentabilidad de las empresas.
Y el art. 10 fija que; Las disposiciones previstas en los artculos 8 y 9 de la presente ley, en
ningn caso autorizarn a las empresas contratistas o prestadoras de servicios pblicos, a
suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones.
En la actualidad se puede decir que asistimos a una incipiente repatriacin de las empresas
del estado que habian sido privatizadas a lo largo de la decada del 90`.
Al respecto el Decreto de Necesidad y Urgencia 721/04 cre Correo Oficial S.A., La ley
25943 cre Energa Argentina S.A. (ENARSA), el Decreto de Necesidad y Urgencia
304/2006 dispuso la constitucin de una sociedad annima con el objeto de prestar el
servicio de agua potable y de desages cloacales en el rea concesionada, es decir, Capital
Federal y diecinueve partidos de la Provincia de Buenos Aires, denominada Agua y
Saneamientos Argentinos S.A. (A y SA), y La ley 26412 sancionada en septiembre de 2008
determinaba que el estado argentino procedera a rescate de las empresas Aerolneas
Argentinas y Austral por compra de sus acciones.
175 - GENERACIN UNS 2015
Ley 26.466 sancionada en diciembre de 2008 dispuso que A fin de cumplir con lo previsto
en el artculo 1 de la Ley 26.412, declrense de utilidad pblica y sujetas a expropiacin,
conforme lo establece la Ley 21.499, las acciones de las empresas Aerolneas Argentinas
Sociedad Annima.
A modo de una breve resea sobre lo que significa la evolucin histrica del servicio de agua
potable en la Arg y ms precisamente en la Pcia de Bs As se puede empezar por hacer
mencin de la Ley 8889, que en 1912 crea Obras Sanitarias de la Nacion.
Recien en 1970 comienza a darse el traspaso de los servicios sanitarios desde la Nacion a las
Pcias. y Municipios.
Asi en 1973, la provincia de Bs As crea el AGOSBA que era una entidad autrquica nacida
mediante un Dec Ley.
En sintona con estas polticas de nivel nacional, en 1996 se sanciona la Ley 11820 que
autoriza a privatizar estos servicios en la Pcia de Bs As.
Esta Ley en su art. 1 calific como servicio pblico sanitario a la captacin y potabilizacin,
transporte, distribucin y comercializacin de agua potable, la coleccin, tratamiento,
disposicin y comercializacin de desages cloacales, incluyndose tambin aquellos
efluentes industriales que el rgimen vigente permita que se viertan al sistema cloacal.
En su art. 3 autoriza al Poder Ejecutivo a otorgar en concesin por el trmino de hasta treinta
(30) aos.
Y en su art. 28 enuncia que los precios y tarifas atendern a reflejar el costo econmico de la
prestacin de los servicios de agua potable y desages cloacales incluyendo el margen de
176 - GENERACIN UNS 2015
Es entonces cuando se concesiona el servicio que prestaba AGOBSA a dos empresas, ABA y
AGBA, que pertenecan al mismo grupo empresario; Azurix. Por ese entonces en la Pcia de
Bs As pesaba mas la maximizacin de fondos frescos que el diseo de un nuevo modelo de
gestin.
Por multiples cuestiones en el ao 2002 se produce la cesion del contrato de concesin de
servicio publico que se le haba concedido a ABA, y para brindar el servicio de suministro de
agua potable en la Pcia de Bs As se crea ABSA.
Frente a la rescicion del contrato (donde el PE de la Pcia. declaro que la razn de tal
extincin eran causas relacionadas a la prestadora del servicio) Azurix presenta una
demanda contra el Estado Arg. en el ClADl. Este organismo acepta la demanda y dicta un
laudo al respecto. En el mismo se sostiene que si bien Arg. no haba realizado una
expropiacin de la empresa Azurix, igualmente le cabia responsabilidad, en cuanto el pas
receptor haba faltado al cumplimiento de un TBI debido que no dispuso un tratamiento
justo y equitativo a la inversin de Azurix Corporation, ni otorg a la inversin de Azurix
Corporation la entera proteccin y seguridad que le caben, adems falto a su obligacin de
pas receptor al adoptar medidas arbitrarias que menoscabaron el uso y goce de la
inversin por parte de Azurix Corporation. Asi finalmente el CIADI procedi a Ordenar el
pago como indemnizacin a Azurix por concepto del justo valor de mercado de la Concesin
el monto de US$165.240.753.
177 - GENERACIN UNS 2015
Al ao siguiente, 2003, se fija un nuevo marco regulatorio para el servicio en cuestin. Ahora
la autoridad regulatoria, esta puesta en cabeza del Ministerio de lnfraestructura, Vivienda y
Servicios Pblicos.
La energa tiene tres sectores; el petrleo, el gas, que est asociado al petrleo, y la
electricidad. La regulacin comprende el negocio del gas y de la electricidad, porque el
negocio del petrleo no est regulado. La regulacin energtica est restringida al gas y a la
electricidad. La electricidad tiene un marco regulatorio que es la ley 24.065, que se
complementa con una vieja ley elctrica, que es la 15.336, que conjuntamente forman el
marco regulatorio elctrico.
A lo largo y a lo ancho del pas el sistema estaba constituido principalmente por cuatro
empresas estatales nacionales SEGBA, AyEE, HIDRONOR, y las Centrales Nucleares; y los
Entes Binacionales EBY y Salto Grande, de generacin y distribucin.
1. La generacin
2. El transporte
3. Y la distribucin.
La generacin se defini como un servicio de inters general, en competencia y
con algunas variables a ser controladas por el organismo regulador. Se introduce la
competencia y se prev su desarrollo por parte de la actividad privada, con mltiples
operadores que compiten entre s. Por otra parte se separ conceptualmente la
generacin trmica de la hidroelctrica. La generacin trmica se basa en un mercado
en competencia, con pluralidad de oferta y un sistema de ingresos basados en costos
marginales. La generacin hidroelctrica, requiri de un anlisis para el despacho o
ingreso, el cual deba conciliar el uso hidroelctrico del agua con el
aprovechamiento econmico de la capacidad del embalse.
En lo que respecta al tema de las tarifas, estas deben ser justas y razonables, y de
el clculo de las mismas lo hace el OCEBA y la aprobacin, es atribucin de la
Autoridad de Aplicacin (Ministerio de lnfraestructura, Vivienda y Servicios
Pblicos) conforme al art. 54 inciso B de la Ley 11769. Existe adems una Tarifa
de Interes Social, creada por Ley 13173, y la misma esta incluida en el rgimen
tarifario y destinada a usuarios residenciales con escasos recursos econmicos. El
universo de los mismos deber efectuarse con la participacin de los municipios y
las asociaciones de usuarios.
Vale decir que los contratos que se celebraron en la Pcia fueron por terminos
sumamente exagerados.
En lo que refiere al rgano de control del servicio, existe un ER, el Ente Nacional
Regulador de la Electricidad (ENRE) es un organismo autrquico encargado de regular la
actividad elctrica y de controlar que las empresas del sector (generadoras, transportistas y
distribuidoras Edenor, Edesur y Edelap) cumplan con las obligaciones establecidas en el
Marco Regulatorio y en los Contratos de Concesin. Este ER fue creado en 1993 por la
Ley N 24.065 en el mbito de la Secretara de Energa y del Ministerio de Planificacin
Federal, lnversin Pblica y Servicios de la Nacin, el ENRE debe llevar a cabo las
medidas necesarias para cumplir los objetivos de la poltica nacional respecto del
abastecimiento, transporte y distribucin de la electricidad.
La Direccin General de Gas del Estado fue creada en 1946. El mercado gasfero local fue
controlado por dos empresas de propiedad estatal:
Gas del Estado es un ente autrquico que se encuentra dentro del Ministerio de
Planificacin Federal, lnversin Pblica y Servicios, tiene como objetivo llevar a cabo
todas las medidas necesarias para cumplir los objetivos de la Ley , y adems de su carcter
de ente con autarqua goza de plena capacidad jurdica para actuar en los mbitos del
derecho pblico y privado. Adems esta conformado por un Directorio de 5 miembros:
Presidente, Vicepresidente, Vocales
. Su rgimen de gestin financiera, patrimonial y contable esta dado por la Ley 24076 y
cumple una funcin de controlador externo. Por otra parte cuenta con los siguientes
recursos; la tasa de inspeccin y control; Los subsidios, herencias, legados, donaciones o
transferencias que reciba; dems fondos, bienes o recursos asignados; las multas y
decomisos; Los intereses y beneficios de la gestin de sus propios fondos.
Su marco regulatorio viene fijado por la Ley 24076, y los objetivos que en ella se fijan
son;
183 - GENERACIN UNS 2015
Por otra parte este marco regulatorio cuenta con una serie de principios escenciales;
El transporte y la distribucin de gas natural deben ser realizados por personas jurdicas
de derecho privado mediante licencias, concesiones o servicios de transporte. El Estado
Nacional o Provincial slo puede hacerse cargo cuando el sector privado no quiera participar.
Los productores, captadores, procesadores, transportistas, almacenadores,
distribuidores, comercializadores y grandes consumidores, son reconocidos como actores.
Toda obra de envergadura en transporte o distribucin (prevista o no) requiere la
autorizacin del Ente Nacional Regulador de Gas (ENARGAS). Frente a solicitudes de
servicio de transporte que impliquen obras no previstas, el prestador puede negarse a
satisfacerla aduciendo razones econmicas. Los conflictos que pudieran surgir son resueltos
por ENARGAS.
La seguridad del suministro no interrumpible recae en transportistas y distribuidores,
que deben adems satisfacer toda demanda razonable.
Se establece el libre acceso de terceros a los sistemas de transporte y distribucin,
restringido nicamente por las capacidades disponibles. Ningn transportista o distribuidor
podr conceder ventajas o preferencia de acceso a sus instalaciones.
La importacin de gas natural es totalmente libre y las exportaciones estn sujetas a
aprobacin de la Secretara de Energa de la Nacin y slo sern autorizadas en tanto no
afecten el abastecimiento interno.
Se establecen limitaciones a la integracin vertical: los transportistas no pueden
comercializar el gas; los almacenadores, distribuidores o grandes consumidores no pueden
tener control directo o indirecto sobre el transporte ni los transportistas o consumidores sobre
la distribucin.
Con la sancin del nuevo marco regulatorio se apunt a que el precio del gas adquirido
en boca de pozo es decir, el precio que reciben las empresas extractoras de gas quedara
definido por la interaccin entre la oferta y la demanda ambas caracterizadas por estructuras
de mercado con un alto grado de concentracin. Durante el primer ao de actividad de las
Licenciatarias del Transporte y Distribucin, el precio del gas en el punto de ingreso al
sistema de transporte, que se incluye en las tarifas
finales abonadas por los distintos tipos de consumidor, era fijado por el Ministerio de Economa, Obras y
Servicios Pblicos. Desde enero de 1994 el precio del gas en boca de pozo pas a ser determinado
por el mercado.
Como resultado de esta transformacin emergi un mercado mayorista,
cuyos principales actores son las empresas productoras y las distribuidoras, los grandes usuarios
industriales y las generadoras termoelctrica.
184 - GENERACIN UNS 2015
Para resumir se puede decir que las actividades regladas son el transporte y la distribucin, las
cuales fueron otorgadas por el PE mediante una licencia a una persona jurdica de derecho
privado .
Las limitaciones fueron relajadas por el decreto reglamentario de la Ley 24076 y en la prctica no han
impedido la conformacin de relaciones financieras y empresariales entre actividades
correspondientes a diferentes eslabones de la cadena. Por ejemplo grupo Prez Companc, que es uno
de los principales productores-comercializadores de gas natural en el Subsistema Sur (Cuencas
Neuquina y Austral), tiene una alta participacin (50%) en la Transportadora de Gas del Sur (TGS) y,
hasta 1998, tena participacin en Metrogas (Distribuidora de la zona sur del Gran Buenos Aires). Por
otra parte, este mismo actor tiene participacin en la generacin elctrica (gran usuario de gas) y en el
transporte (Transener) y distribucin (Edesur) de electricidad.
Por otro lado, la regulacin de las fases de transporte y distribucin de gas natural y energa elctrica se
torna casi superflua cuando sus insumos bsicos (gas natural y combustibles lquidos esencialmente,
fuel oil) son provistos, a precios desregulados, por el oligopolio petrolero y, como tales, y hasta la
sancin de la Ley de Emergencia N 25.561, fueron trasladados automticamente a las tarifas finales
en ambos segmentos de la cadena energtica (en tanto en los marcos regulatorios gasfero y elctrico
existen clusulas de tipo pass through.
Luego del 2002, y a partir del congelamiento y las intervenciones del Estado, se han gestado
alteraciones de los mercados, generando subinversiones dificiles de controlar y atenuar por la
cantidad de participantes y regulaciones poco claras.
Actualmente Han cado las inversiones en exploracin y explotacin de gas, Las reservas han cado
ms del 40%, a 456 millones de m3 desde 2001. Hasta agosto de 2009 el precio interno que se paga
al productor est en el orden de U$S 1,86/2,68 el milln de BTU. La secuencia de barcos con licuados
instalados en Baha Blanca lo gasifican a U$S 14 el milln de BTU.
En el 2005 el CIADI haba condenado al Estado argentino a abonar la suma de 106,2
millones de dlares en concepto de indemnizacin a TGS.
Luego de nueve aos de ser exportador neto -entre 1999 y 2005-, la Argentina ha
necesitado importar el fluido para abastecer la demanda local.
En 2010 el gobierno argentino compr 6,8 millones de metros cbicos por da de gas
natural a Bolivia para utilizar en el invierno.
Servicio de Telecomwnicaciones
La Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC) es un organismo descentralizado que
funciona en el mbito de la Secretara de Comunicaciones del Ministerio de Planificacin
Federal, lnversin Pblica y Servicios, cuya misin y funciones son la regulacin,
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