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ESCUELA DE DERECHO
CURSO: CONSTITUCION y DD. HH
DOCENTE : JORGE A. GHEZZI H.

DECIMA CUARTA SEMANA

NEOCONSTITUCIONALISMO E INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

NEOCONSTITUCIONALISMO E INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL HACIA NUEVOS

HORIZONTES EN EL DERECHO?

SUMARIO

INTRODUCCION. I. SENTIDO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. La concepcin de

Prieto Sanchs. II. RASGOS DISTINTIVOS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO
TEORIA DEL DERECHO. a) Ms principios que reglas. b) Ms ponderacin que
subsuncin. c) Omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas, en
lugar de espacios exentos. d) Omnipotencia judicial en lugar de autonoma del
legislador ordinario. e) Coexistencia de una constelacin plural de valores en lugar
de homogeneidad ideolgica. III. CONSECUENCIAS DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO. a) Cambio de tesis en la definicin del Derecho. b)
Mayor complejidad del Derecho. c) Plena vigencia de los derechos fundamentales.
d) Reposicionamiento del rol de los jueces constitucionales. CONCLUSIONES.

INTRODUCCION

La interpretacin del Derecho es una tarea indesligable para el juez desde el momento en
que debe resolver conflictos sometidos a su conocimiento. Garca Figueroa[2] hace una
reflexin vlida al preguntarse que si los jueces por siglos siempre resolvieron los conflictos
basados en los expedientes, el conocimiento de la ley y cierto sentido comn, por qu
ahora las cosas tendran que cambiar hacia nuevos horizontes argumentativos y con nuevos
parmetros trazados por las teoras de la argumentacin jurdica?

En realidad, las teoras de la argumentacin jurdica, sustancialmente apoyadas en bases del

Derecho Constitucional, aportan a que los juristas sean ms conscientes de su propio
quehacer y sobre todo, hacen trascendente la labor interpretativa del juez. De igual forma,
coadyuvan a que los jueces puedan manejar estndares argumentativos y brinden a sus
decisiones una suficiente motivacin.

En el Derecho Constitucional asume mayor protagonismo la tarea de la interpretacin en

tanto los conflictos a ser resueltos, implican la defensa de derechos fundamentales, los
cuales gozan de un status especial. Por ende, discutir sobre derechos fundamentales exige
un ejercicio argumentativo de mayor envergadura, apoyndose en cuestiones de juricidad y
moralidad, lo que en contexto exige establecer cules son los caracteres de la interpretacin
en el denominado Estado neoconstitucional, el cual prev herramientas interpretativas de
suyo ms amplias, sujetas a nuevos valores, en referencia a los principios como mandatos
de optimizacin, por oposicin a la aplicacin de la ley como parmetro tradicional de
solucin de las controversias.

La interpretacin en el Estado neoconstitucional- es nuestra propuesta- asume un contexto

diverso al de la justicia comn. Se exige, en sede de derechos fundamentales, una
motivacin de contenidos ms profundos, de discernimiento de supravalores en relacin a los
derechos esenciales de las personas, y se busca, como fin supremo, la compatibilidad entre
los principios, valores y directrices que emanan de la Constitucin y los conflictos que ataen
a las personas. En ese modo, la interpretacin constitucional marca una sustancial diferencia
con la tradicional interpretacin del Derecho que manejamos en otros mbitos del
ordenamiento jurdico, en los cuales la observancia del principio de legalidad, la prevalencia
de la ley y el acatamiento del principio de congruencia, representan otro modo de discernir
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los conflictos jurdicos, modalidad que en rigor, no es tampoco ajena al Derecho

Constitucional pues esta ltima disciplina aborda tanto normas- regla como normas-
principio. En ese orden de ideas, habrn controversias jurdicas, casos fciles en la
terminologa de Atienza[3], para los cuales bastar una frmula silogstica, y a su vez,
habrn casos difciles y trgicos, siguiendo al mismo profesor de de la Universidad de
Alicante, los cuales revelarn de un lado, los primeros, mayor complejidad por el nmero de
premisas normativas y fcticas, y los segundos, verdaderos dilemas morales.

Pretendemos, en suma, denotar un activismo interpretativo que resulta hoy protagonista en

el Estado neoconstitucional, confiriendo prevalencia al juez constitucional, asignndole al
mismo la aplicacin de ms principios que reglas e inclusive proyectando lo que viene a
denominarse ya la irrupcin en el mbito de lo jurdico, del Estado jurisdiccional.

La prevalencia de la ley como concepto regulador del ordenamiento jurdico mantuvo su

vigencia con fuerza en el sistema kelseniano, como expresin de la corriente positivista en el
derecho. Ese Estado Legislativo que en su momento antecedi a Kelsen y que ste
consagr travs de la vigencia plena de la propuesta de la norma como elemento
fundamentador del sistema de fuentes jurdico, al presente, en el siglo XXI, ha sufrido
evoluciones notables y hoy, conforme planteamos, la propuesta es la de un Estado
neoconstitucional cuyos rasgos, sustancialmente distintos a los del Estado Legislativo,
expresa una visin interpretativa distinta del Derecho.

Surge, entonces, una interrogante concreta: en qu medida cambia la interpretacin

tradicional del juez en el Estado neoconstitucional? Cunto aporta una visin de los
derechos fundamentales como principios, mandatos de optimizacin y supravalores en este
nuevo tipo de Estado? Cules son esas herramientas interpretativas que caracterizan al
nuevo Estado neoconstitucional?

Es nuestra opinin que la absolucin de estas interrogantes, resume la inquietud manifiesta

de que, a medida que los derechos fundamentales evolucionan, acudimos hacia nuevos sitios
de produccin jurdica en la doctrina constitucional. El principio de progresividad de los
derechos fundamentales encuentra aqu su expresin suprema en tanto que a mayores
herramientas interpretativas, mayor evolucin favorable de los derechos fundamentales de
las personas, prohibindose regresiones o restricciones severas respecto de estos derechos,
salvo estrictas circunstancias de suma excepcionalidad.

Por regla general, no nos podemos sustraer a una fortsima corriente en la historia
contempornea: la de la exigencia de nuevos horizontes en el Estado neoconstitucional.

I. SENTIDO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

La concepcin de Prieto Sanchs

La definicin ms ptima de neoconstitucionalismo, a nuestro juicio, la brinda, entre varios

autores, Luis Prieto Sanchs[4], para quien esta novsima expresin del tradicional Estado
constitucional, implica, va el Estado neoconstitucional, un cierto tipo de Estado de derecho,
() una teora del derecho () y una ideologa que justifica o defiende la frmula poltica
designada.

En cuanto a concebirlo como un Estado de derecho, seala el autor espaol[5]que es el

resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la tradicin norteamericana
originaria que concibe a la Constitucin como regla de juego de la competencia social y
poltica; y la de la revolucin francesa, que concibe a la Constitucin como un proyecto
poltico bastante bien articulado. Para nuestro dilecto profesor de la Universidad de la
Mancha, el neoconstitucionalismo rene elementos de las dos tradiciones: de un fuerte
contenido normativo y de garantas jurisdiccionales. Entonces solemos hablar de
constituciones normativas garantizadas.
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La propuesta es sumamente interesante por cuanto la tradicin norteamericana

constitucional, ha sido concebir su Constitucin[6] la misma desde el discurso original de
Benjamin Franklin- como herramienta para la defensa de los derechos de los ciudadanos, y a
su vez, como instrumento para la materializacin de los derechos a la propiedad, la vida, la
libertad, en tanto que la tradicin francesa ha optado por el sentido de garantas que ofrece
una Constitucin. De una lectura comparativa entre las Declaraciones de Derechos de
Filadelfia y sus enmiendas (1787) y la Declaracin de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano (1789), podremos verificar lo expresado.

De la misma forma, como ideologa que defiende una frmula poltica designada, Prieto
Sanchs[7] seala que puede identificarse con aquella filosofa poltica que considera que el
Estado Constitucional de Derecho representa la mejor o ms juta forma de organizacin
poltica () y como modelo ptimo de Estado de Derecho. Naturalmente no constituye el
neoconstitucionalismo una panacea frente a los problemas de toda democracia pero las
herramientas del sistema permiten enfrentar, de mejor modo, de garantas judiciales.

Por ltimo, para nuestro autor ibrico, el neoconstitucionalismo tambin es una teora del
derecho y he aqu donde vamos a centrar nuestros esfuerzos dada la vinculacin natural
respecto a nuestro tema.

Prieto Sanchs[8] indica, en este extremo, que el neoconstitucionalismo representa la

incorporacin de postulados distintos y contradictorios e impone una profunda revisin de la
teora de las fuentes del derecho.Efectivamente, las nuevas herramientas de interpretacin
que esta tradicin propone- entre ellas la ponderacin de intereses, el principio de
proporcionalidad y la postulacin de principios como mandatos de optimizacin- nos plantea
la interrogante vlida de cunto est cambiando nuestra tradicional forma de resolver los
conflictos. Si bien antes al juez antes solo le bastaba acudir a la ley para resolver una
controversia, hoy en da la evolucin incesante de los derechos fundamentales en el plano de
las ordenamientos jurdicos nacionales, y de los derechos humanos en la justicia
supranacional, con un marcado carcter de progresividad, nos hace reflexionar sobre la
insuficiencia de los mtodos de interpretacin propuestos a comienzos del siglo XIX, por von
Savigny, fundador de la Escuela histrica del derecho alemana, para la dilucidacin de
controversias que, en forma constante, van a implicar valorar la aplicacin de principios
frente a normas, e inclusive, en otros casos, van a significar la confrontacin de principios
unos frente a otros.

Es pertinente afirmar, con certeza, que en algn momento el intrprete, al resolver conflictos
de la justicia ordinaria, aplica principios. Ello ocurre, por cierto, si el juez, al observar un
vaco, se cerciora de que la ley no acude suficientemente en su ayuda para resolver el
conflicto. Sin embargo, no nos referimos simplemente a una actividad integradora de llenar
las lagunas que se producen, sino a una teora de la Constitucin como actividad de
integracin. En este caso, los principios y sus distintas valoraciones, representan una nueva
concepcin de teora del derecho, en tanto propone, sobre la base de una Constitucin
normativamente garantizada, producto de las tradiciones norteamericana y francesa, nuevas
fuentes de derecho en cuanto herramientas de interpretacin.

Pasando revista a otras acepciones sobre neoconstitucionalismo, en relacin a la vinculacin

entre derecho y democracia, Fioravanti[9] seala: La Constitucin deja de ser solo un
sistema de garantas y pretende ser tambin un sistema de valores, una norma directiva
fundamental.

Por otro lado, en la misma lnea de ideas, Ferrajoli[10] argumenta: Podemos resaltar una
clara diferencia entre Estado de Derecho y Estado Constitucional; un Estado Constitucional
implica un Estado de Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica necesariamente un
Estado Constitucional.
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Zagrebelsky[11], ex Presidente de la Corte Constitucional italiana, nos acerca todava ms a

una idea tangible del neoconstitucionalismo y seala: el Derecho se hace ms flexible y
dctil, ms maleable, menos rgido y formal, y con ello se amplan las esferas en las que
cobra relevancia decisiva y fundamental la filosofa moral, poltica y jurdica del intrprete del
Derecho() La ley ha dejado de ser la nica, suprema y racional fuente de Derecho y
comienza un sntoma de crisis irreversible del paradigma positivista.

Commanduci[12] sostiene que: En el neoconstitucionalismo se esconden una teora, una

ideologa, y tambin una metodologa. La concepcin es muy similar a la de Prieto Sanchs
en tanto considera una tesis triple de definicin del neoconstitucionalismo.

Para Bernal Pulido[13], en alusin al neoconstitucionalismo los derechos de la Constitucin

son principios, que se aplican judicialmente, mediante su ponderacin.

Podemos inferir, a tenor de lo expuesto, una tendencia comn a redefinir los criterios
primigenios del Estado Constitucional, reposicionando tendencias definidas y orientadas hacia
una nueva forma de entender el Derecho, a una reformulacin de las premisas tradicionales
en que el sistema de fuentes fue concebido. En el Estado neoconstitucional, variamos los
supuestos de antao de la forma del Estado, redefinimos la frmula poltica hacia una
concepcin ms garantista de las demandas sobre derechos fundamentales y replanteamos
la forma de resolver las controversias constitucionales.

Importante es notar que no se trata de una tendencia aislada. Por el contrario, se trata de
una comunidad de ideas y no simplemente de una posicin solitaria en la interpretacin del
Derecho. Creemos que, por el principio de progresividad, esta corriente de la historia debe
inclusive mejorar sus contenidos, hacindolos inclusive ms garantistas, reformando sus
bases mismas para la consecucin de la defensa plena de los derechos fundamentales.
Estimamos que si es as, entonces, no hay regresin.

II. RASGOS DISTINTIVOS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORIA DEL

DERECHO

La propuesta de revisin de las fuentes del derecho en el neoconstitucionalismo conlleva

caracteres especiales, distintos de la postura tradicional a travs de la cual el derecho
resuelve los conflictos.

Los postulados de la propuesta de Prieto Sanchs son resumidos de la siguiente forma:

a) Ms principios que reglas

Las reglas en su concepcin tradicional son la norma jurdica y la ley. En el Estado

neoconstitucional, ellas son referente de los principios de legalidad y de congruencia para
manifestar la estricta correspondencia entre las pretensiones y las respuestas de los
juzgadores a los conflictos jurdicos. Dworkin[14] suele diferenciar entre problemas fciles y
difciles en cuanto, para la solucin de los primeros, basta la subsuncin, es decir, la
insercin de los supuestos de hecho dentro de la norma y en tal sentido, se produce un
decisorio que viene a ser la manifestacin tangible de la aplicacin de la ley. Pero a su vez
tambin concurren en el derecho muchos problemas difciles, a los cuales no les basta la
presencia de la ley y respecto de los cuales, los principios generales del derecho constituyen
solo parte de un marco aplicativo integrador. En dichos casos complejos, vamos a tener
necesidad sustantiva de acudir a criterios interpretativos, en los cuales los principios van a
desempear un rol sustancial.

Deviene entonces justificado que en el Estado neoconstitucional podamos referirnos a

muchos conflictos de difcil solucin que van a exigir herramientas interpretativas que
trasvasen el espritu de la ley, en tanto muchas veces van a referirse a controversias sobre
derechos fundamentales que exigen progresivamente distintos postulados esenciales.
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La tesis de la aplicacin de principios la suscribe de igual modo, Konrad Hesse[15] , quien

propone la confluencia de principios de interpretacin en sede constitucional: de unidad de la
Constitucin, de concordancia prctica, de correccin funcional, de funcin integradora y de
fuerza normativa de la Constitucin. Estos principios van a funcionar como elementos de
valoracin interpretativa, permitiendo una relectura de la Constitucin desde ngulos ms
abiertos respecto de los derechos fundamentales que tutela.

b) Ms ponderacin que subsuncin

Cundo subsumimos y cundo ponderamos? Aplicamos subsuncin en el tradicional

silogismo aristotlico de una premisa mayor, usualmente referida a la norma, una premisa
menor, vinculada a cuestiones fcticas, y una conclusin, que involucra la transposicin de
los hechos en los supuestos de la norma.

En cierto modo, referimos una concepcin mecanicista[16] de aplicacin del derecho en

tanto nuestros parmetros objetivos son la ley y los hechos. En esa corriente de sujecin
estricta a la ley, si el juez de la Revolucin Francesa no poda encontrar una solucin al
conflicto, al no existir solucin directa en la norma, deba aplicar el denominado refer
legislativo[17], es decir, deba remitir el asunto litigioso al legislador para que ste pudiera
manifestarse respecto a la correcta aplicacin de la ley, bajo pena inclusive de crcel para el
juez si se exceda en su obligacin de solo aplicar la ley. La subsuncin entonces implica una
transposicin matemtica de los supuestos normativo y fctico para una respuesta dentro del
marco de congruencia que el principio de legalidad exige.

Ponderamos, en perspectiva, cuando nos persuadimos de la manifiesta insuficiencia de la ley

y cuando recurrimos, convencidos, a la frmula de que los principios expresan valores ms
all de la norma y cuando nos percatamos, de la misma manera, que podemos hacer un
ejercicio argumentativo slidamente vinculado a la defensa de los derechos fundamentales
como mecanismos extraordinarios de defensa de los principios, valores y directrices que
emanan de la Carta Magna.

En la ponderacin, en abstracto, trazamos una lnea de valoracin entre los principios y

fijamos valores para la identificacin de los mismos, en sus diversos grados de afectacin:
elevado, medio y leve. Del mismo modo, estimamos la prevalencia de un principio frente a
otro mas solo en condiciones de jerarqua mvil y bajo las condiciones fcticas x.y.z.[18].

No se trata de infravalorar el concepto por cierto respetado por la doctrina constitucional de

que todos los derechos fundamentales estn en un mismo nivel y que todos los derechos
fundamentales gozan de las mismas prerrogativas. Aludimos, en la ponderacin, a una
metodologa distinta de interpretacin de los principios para que solo en condiciones fcticas
determinadas, pueda el juez constitucional aseverar que prima, en va de ejemplo, el
derecho a la vida, cuando frente a una necesaria y urgente transfusin de sangre de un nio
que ha sufrido un grave accidente, a este ser indefenso solo queda aplicarle como medio de
salvarle la vida, la transfusin inmediata como procedimiento mdico de urgencia, y sin
embargo, por conviccin religiosa, sus padres, se oponen a esa ltima alternativa, aceptando
incluso el riesgo de muerte del menor.

La controversia aludida resulta sumamente compleja: hasta qu punto los padres pueden
decidir, con amplia libertad, sobre la vida del menor? En que medida el derecho
fundamental a la conviccin religiosa, tambin un principio para efectos de nuestro estudio,
debera subordinarse al bien jurdico vida? Es la defensa del derecho fundamental a la vida
siempre ms importante que el derecho a una conviccin religiosa que rechaza una
transfusin de sangre inclusive bajo riesgo?

En estricto, no existen leyes positivas y concretas que manifiesten que prime el valor jurdico
vida sobre el bien jurdico referido a la conviccin religiosa. La teora de los saltos
interpretativos, la cual entiende el resultado de la interpretacin como un producto que
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proviene en gran medida de la interioridad del intrprete, nos dira que opta en libertad el
mdico que decide hacer la transfusin de sangre al nio herido an sin consentimiento de
los padres, pues protege el valor jurdico vida. Y por otro lado, el salto interpretativo
justifica, de igual modo, que debe respetarse el derecho a la conviccin religiosa en el
sentido de observarse las valoraciones de quienes deciden incluso sobre su salud. Sin
embargo, de suyo apreciamos, en este caso, la gran dificultad que este problema representa
para ser resuelto en los trminos que la ley ofrece, no existiendo, en esta situacin, una
norma que privilegie el derecho a la vida sobre el derecho a la conviccin religiosa.

Es aqu que la ponderacin acude, como herramienta interpretativa, para expresar un

redimensionamiento del derecho respecto a la importancia que adquieren los principios en el
Estado neoconstitucional. La ponderacin no va minusvalorar el derecho a la conviccin
religiosa en el sentido de asignarle al problema un infravalor que el ordenamiento jurdico no
tolera, ni va a restarle valor a un derecho fundamental, minusvalorndolo. Sin embargo, se
va a producir una jerarqua mvil que nos conduce al criterio interpretativo expresado en
los siguientes trminos:en estas condiciones x,y,z, de esta urgente transfusin de sangre y
a fin de evitar la prdida de una vida, el derecho fundamental a la vida, expresado como un
principio, va a prevalecer frente al derecho a la conviccin religiosa, y por tanto debe ser
salvada la vida del nio gravemente herido.

La ponderacin inclusive nos dice que ese concepto de jerarqua mvil bien podr implicar
que en otras condiciones fcticas, el derecho no prevalente podr primar sobre el derecho
que ahora prospera, mas ello depender de las condiciones de hecho que identifiquen un
nivel de justificacin interna y externa que nos persuada de que la propuesta del derecho o
principio a elegir, tambin es respetuosa de los derechos fundamentales.

La alusin a la ponderacin de intereses no puede omitir una necesaria referencia al principio

de proporcionalidad. Existen diferencias de matiz de este principio con relacin a la
ponderacin como tcnica interpretativa, orientndose los mismos hacia un fin comn, cual
es resolver conflictos vinculados a derechos fundamentales que no pueden ser resueltos con
la simple concurrencia de la norma.

Respecto al principio de proporcionalidad, la nota distintiva se traduce en que en las

controversias constitucionales que impliquen la actuacin de este principio, siempre se
producir la inclusin de poderes pblicos como parte, es decir, de entidades representativas
del Estado, en sus diversos grados. La razn de ello parece residir en que a travs de la
aplicacin del principio de proporcionalidad, medimos el grado de intervencin del poder
pblico respecto de un derecho fundamental, valoramos en qu extensin se ha producido la
intervencin del Estado en la esfera de un derecho en concreto, y por cuanto valoramos la
proporcin de la intervencin, a travs de los subexmenes de idoneidad, necesidad y
ponderacin en sentido estricto.

Es una forma de activismo interpretativo acudir a estos subexmenes en forma similar a

como evaluamos una medida cautelar, es decir, que haya concurrencia copulativa de los
requisitos. Si uno de ellos no prosperara, entonces la ley o medida sometida a valoracin en
sede constitucional, a travs del principio de proporcionalidad, deviene inconstitucional.

As corresponde preguntarnos: es acaso idnea la medida o la norma para intervenir

eficazmente en la regulacin de un derecho, como por ejemplo, a travs de una ordenanza
municipal[19], regular la actividad de los negocios en la calle de las pizzas en Miraflores,
cuyos negocios sufrieron una restriccin en el horario de atencin los fines de semana dado
el ruido que se generaba en los alrededores, con el consiguiente perjuicio en el derecho al
descanso por parte de los vecinos? Prima facie, siempre respondemos en forma positiva a
este examen en tanto las entidades pblicas gozan de atribuciones en abstracto para regular
las materias de su competencia. Difcilmente podramos deducir que un gobierno local no
est habilitado para regular un tema como el de funcionamiento de los negocios en el mbito
de su jurisdiccin.
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El examen de necesidad es un tanto ms complejo en razn de que busca materializar la

imperativa aplicacin de la medida dispuesta y que no haya existido otra medida menos
gravosa que la norma en cuestin, pues si hubiera existido otra alternativa menos onerosa,
la regla impuesta, sujeta a examen de constitucionalidad, devendra inconstitucional.

Por ltimo, la ponderacin en sentido estricto, como subprincipio, refleja en su real extensin
una de las bases interpretativas del Estado neoconstitucional, cual es la real contraposicin
entre principios, en tanto uno finalmente prevalece sobre otro. As, en el caso antes referido,
el principio del derecho al descanso, es decir, a un entorno acsticamente sano como parte
del derecho al descanso, prevaleci, en las condiciones especficas dadas, frente al derecho
al trabajo que a su vez invocaban los comerciantes de la calle de las pizzas.

En la doctrina neoconstitucional, el examen se expresa as: cuanto mayor es el grado de

afectacin del derecho al trabajo, tanto mayor es el grado de satisfaccin del derecho al
descanso. En este postulado se expresa la esencia de la ponderacin en sentido
estricto[20], en tanto cuanto hacemos es extender un anlisis valorativo de ambos principios
y en una postura de jerarqua mvil y en las condiciones x, y, z del problema propuesto,
hacemos prevalecer un derecho fundamental sobre otro, mas no en la postura de afirmar
que uno es ms importante que su opuesto, o que el derecho preterido siempre podr
expresar un menor rango valorativo frente al derecho prevalente. No es sa la postulacin de
la ponderacin en estricto, sino la propuesta fctico- argumentativa de que en las
condiciones presentadas, el derecho prevalente expresa una posicin de preferencia
debidamente sostenida. Y a su vez, la situacin inclusive podr cambiar en otras condiciones
fcticas.

En la lnea del mismo ejemplo, el caso Chinchorros[21] representa, por oposicin a nuestro
ejemplo, una situacin totalmente inversa. En el caso aludido, los comerciantes
chinchorreros logran la inaplicacin de una Ordenanza Municipal que precisamente afectaba
su derecho al trabajo, en razn de que la medida de gobierno local que los desalojaba de una
zona de carga y descarga de pescado en el distrito de Santa Rosa, en Lambayeque,
trasladndolos a otro mercado por crearse continuamente conflictos de trnsito y circulacin
en el da por las actividades de estos comerciantes, no haba contemplado una medida
menos gravosa, como por ejemplo, fijar horarios de carga y descarga en determinados
horarios, medida que se pudo aplicar antes que el oneroso y perjudicial traslado. En este
caso, la norma cuestionada no pas el examen de necesidad (aunque s lo haba hecho con
relacin al examen de idoneidad) en tanto exista una medida menos gravosa para su
propsito- implantacin de horarios de carga y descarga- cual era tambin otra forma
restriccin posible, menos onerosa, frente al derecho protegido.

En suma, la ponderacin en sentido estricto s observa el sentido de jerarqua mvil que

propone la doctrina del neoconstitucionalismo y ello representa un punto capital para nuestra
propuesta, la cual no aduce caracteres absolutos sino esencias compatibles con la teora de
los derechos fundamentales.

c) Omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas, en lugar de

espacios exentos

Los espacios exentos no pueden existir en un Estado neoconstitucional. No se puede alegar

islas exentas de control constitucional y por ende, espacios no sujetos a ningn tipo de
control, en razn de que la Constitucin representa un valor supremo y por tanto, rige sobre
todas las reas del ordenamiento jurdico.

Un caso que identifica con propiedad esta propuesta de carcter del Estado
neoconstitucional, en relacin a nuestra realidad, es la tesis asumida por el Tribunal
Constitucional[22], en relacin a la interpretacin del artculo 142 de la Constitucin[23],
respecto a un conflicto relativo al Jurado Nacional de Elecciones JNE. El Jurado defendi, con
lgica proposicional, la tesis de que sus decisiones en materia electoral son irrevisables en
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sede judicial y ese es el tenor interpretativo que fluye de esta norma constitucional. En el
caso en comento, la tesis del JNE fue defendida sobre la base de la autonoma que le asiste a
este rgano constitucional y a la prohibicin de interferencia en sus decisiones en materia
electoral. Creemos que no le faltaba razn al JNE desde el punto de vista de una
interpretacin puntual del artculo en mencin, en tanto el criterio de interpretacin literal
informa de que la solucin de toda controversia, debe producirse en el mbito de la norma.

Sin embargo, la propuesta argumentativa del supremo intrprete de la Constitucin, en este

caso, fue sustancialmente distinta a la posicin del JNE, pues acudi a los principios de
unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, para sostener que no existan espacios
exentos de control constitucional, as como que no poda producirse una interpretacin
aislada del artculo 142 de la Constitucin. Entendi el Tribunal que no poda asumirse una
interpretacin literal del artculo acotado y que era necesario concordarlo con los principios,
valores y directrices que emanan de la Carta Magna, para luego asumir que no se haba
consagrado en nuestro ordenamiento constitucional, la irrevisabilidad de las decisiones del
JNE, sino que ante afectaciones de carcter constitucional, de vulneraciones sustanciales a
los postulados de defensa de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental, an de
rganos constitucionales autnomos, entonces quedaba habilitado el juez constitucional, en
forma por dems extraordinaria, para hacer un examen de las decisiones an autnomas del
JNE.

El argumento sustentado merece capital importancia pues implica entender la Constitucin

como un todo, en concepcin similar a la de Bobbio[24], cuando propona la unidad como un
carcter del ordenamiento jurdico. Segn el Tribunal, debemos entender el principio de
unidad de la Constitucin como un todo, como la existencia de muchas normas jurdicas que,
an todas ellas con contenidos distintos e incluso a veces hasta incompatibles, estn en su
totalidad, subordinadas a la Constitucin, es decir, le deben obediencia, en una estela de
acatamiento de los postulados de la Norma normarum. En consecuencia, podrn existir
normas que en apariencia contradicen a la Constitucin pero sin embargo, tras una
interpretacin del principio de unidad, debemos entender que dichas normas se subordinan y
sujetan a los postulados de la Carta Fundamental.

A su vez, por el principio de concordancia prctica, asumimos una relacin sistemtica entre
distintos postulados constitucionales para elaborar una tesis de interpretacin ms cercana
de la realidad que promueven los principios, valores y directrices como plexo normativo de
argumentacin de los derechos fundamentales. Bajo esta pauta, hay necesidad de concordar
el artculo 142 de la Constitucin, sin sacrificar su contenido, con otros valores
constitucionales, entre ellos, a modo de ejemplo, el principio del debido proceso, como
postulado fundamental. Esto es, en trminos materiales, si se produce, en va de ejemplo, la
afectacin sustancial del derecho al debido proceso en un procedimiento de carcter
electoral, entonces dicha vulneracin grave, habilita al juez constitucional, en forma
extraordinaria, para asumir competencia en un proceso constitucional, en el cual podr
revisar la constitucionalidad de la decisin del supremo rgano electoral.

En suma, no podrn existir espacios exentos o blindados contra la justicia constitucional y

habr necesidad de que, aun a pesar de normas que les asignan a algunos rganos
constitucionales cierta autonoma, sta se mantendr vigente en tanto no se produzca una
vulneracin ostensible de un derecho fundamental.

d) Omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario

La propuesta de Prieto Sanchs incide en un redimensionamiento del concepto de Estado

desde la perspectiva de la interpretacin judicial. Autores como Schmitt[25], afirman la
ltima palabra la pronuncia el juez al dirimir un litigio, no el legislador que crea las normas,
y en esa tesis explaya la tesis de que vivimos en un Estado jurisdiccional, en el cual el poder
de los jueces, al interpretar la Constitucin, se refuerza en grado mximo cuando stos
ejercen la atribucin de definir y resolver los conflictos jurdicos desde la lectura de los
valores que informa la Constitucin, por sobre las tareas interpretativas del legislador.
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Lo antes afirmado parece una contradiccin: si el legislador elabora la ley, no es acaso el

mismo, a travs de la interpretacin autntica, quien determinar los alcances de la ley
elaborada? No reviste lgica que el creador de la norma sea el intrprete natural de la
misma? Asumimos posicin cuando afirmamos que la ley, al ingresar al ordenamiento
jurdico, se aleja de su creador, en trminos puntuales, para resultar patrimonio del
ordenamiento jurdico y del plexo normativo de principios, valores y directrices, y por tanto,
su compatibilidad con estos postulados, estar en funcin de cumplir los parmetros de
validez correspondientes. No bastar el control esttico de la ley sino por el contrario, el
control dinmico de la misma ser determinante para concluir si la norma es compatible con
la Carta Magna.

Y esa tarea de control constitucional, por extensin, se encuentra reservada normativamente

a favor del juez constitucional, quien a travs de los procesos de tutela de derechos
fundamentales y de control normativo, determinar si la norma es constitucional o si por el
contrario, en procesos de la libertad, resulta inaplicable, y en procesos de control del
principio de supremaca normativa de la Constitucin, la norma debe resultar expulsada del
ordenamiento jurdico.

e) Coexistencia de una constelacin plural de valores en lugar de homogeneidad

ideolgica

Nuestro profesor ibrico[26] sintetiza esta propuesta en el siguiente postulado: El

neoconstitucionalismo no representa un pacto en torno a unos pocos principios comunes y
coherentes entre s, sino ms bien un pacto logrado mediante la incorporacin de postulados
distintos y tendencialmente contradictorios. En efecto, la constelacin plural de valores
representa un concepto amplsimo que traduce el criterio de apertura del
neoconstitucionalismo al albergar soluciones interpretativas frente a colisiones de principios
cuya solucin resulta compleja.

En el neoconstitucionalismo la esencia de la fortaleza argumentativa de la propuesta se

expresa, del mismo modo, en la ponderacin de intereses cuando a travs de ella, inferimos
soluciones a los problemas concretos, reconocindose el valor de derecho fundamental de
cada principio en pugna. Es decir, se logra acrisolar un resultado material a la luz de los
supravalores de la Constitucin, luego de una confrontacin que bien puede expresar, en la
posicin de otras teoras, la prevalencia de un puado de principios apenas coherentes entre
s. En el neoconstitucionalismo valores diferentes coexisten entre s. Ello representa un
indudable avance frente a otras teoras.

III. CONSECUENCIAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

Las reflexiones que anteceden han resultado contextualmente muy tiles para describir los
rasgos ms sustanciales de un Estado neoconstitucional. La propuesta tiene mucha vigencia
y actualidad en el sentido de que nos persuade de que los criterios de interpretacin
constitucional en los ordenamientos jurdicos, estn cambiando de sitio, que apuntan hacia
nuevos sitios de produccin jurdica, en una forma de fraternidad de intrpretes
constitucionales, una especie de sociedad abierta de intrpretes de la Constitucin,
concepto enunciado por Haberle[27], para significar que los argumentos de interpretacin
van asumiendo un carcter de criterios comunes.

La propuesta hecha se acerca tambin a la teora de la fertilizacin judicial cruzada,

o Juditial cross fertilization, es decir, el uso de precedentes extranjeros por parte de los
jueces. Este concepto alude a que los tribunales internacionales deberan alentar y promover
la interaccin o fertilizacin cruzada judicial, tomando en cuenta los fallos judiciales de los
dems. La propuesta de la fertilizacin judicial cruzada tambin comprende, en casos
especficos, diferenciar el pronunciamiento de aquellos tribunales cuya competencia en la
materia les concede un mayor rango de autoridad en un caso determinado. Sin embargo, tal
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puntualizacin no resulta definitiva en tanto las tcnicas interpretativas implican puntos en

comn.

Las redes judiciales permiten la fertilizacin cruzada de ideas, compartir las experiencias
respecto de la resolucin de problemas similares, y sobre todo el fortalecimiento de las
propias instituciones judiciales a travs de su legitimidad internacional.

Hechas estas descripciones resulta ahora importante, a modo de consolidacin de nuestra

tesis, puntualizar cules son las consecuencias ms relevantes de la propuesta de un Estado
neoconstitucional.

a) Cambio de tesis en la definicin del Derecho

Qu propone esencialmente el neoconstitucionalismo, luego de las premisas expuestas? A

juicio nuestro y de modo sustancial, un cambio de tesis en la definicin del Derecho. Refleja
Prieto Sanchs[28] que: En tanto el positivismo sostiene la tesis de la separacin entre el
derecho y la moral, el neoconstitucionalismo plantea la tesis de la necesaria vinculacin entre
el derecho y la moral.

Esta vinculacin resulta de capital importancia para el neoconstitucionalismo, en tanto que el

concepto de dignidad de la persona, nos lleva a juicios de valoracin de orden moral. Kelsen
propona la interpretacin del Derecho como un producto puro, sin la participacin de
ninguna otra disciplina. En el neoconstitucionalismo, por el contrario, reafirmamos la tesis de
la necesaria interrelacin entre moral y derecho. Expresin tangible de ello lo es el artculo 1
de nuestra Constitucin[29], el cual propone el parmetro de valoracin de la dignidad de la
persona como postulado base de todo el ordenamiento constitucional.

Veamos la reflexin que aporta Faralli[30] a este respecto:

La Constitucin ya no es slo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho

ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho,
democracia y Estado social, la Constitucin proporciona un contenido substancial al sistema
jurdico. Esta circunstancia se materializa en la aplicacin del Derecho a travs de la
omnipresencia de la mxima de proporcionalidad, y en una tendencia nsita a reemplazar la
subsuncin clsica de los hechos en reglas jurdicas, por una ponderacin que sopese valores
y principios constitucionales

b) Mayor complejidad del Derecho

Otra conclusin de relevancia respecto al Estado neoconstitucional, es que el Derecho se

hace ms complejo, por la evolucin sin pausa de los derechos fundamentales, por la
concurrencia de los principios y sus relativos mrgenes de indeterminacin para la resolucin
de conflictos constitucionales. Antes el Derecho poda ser definido como un sistema de
reglas, en el cual la subsuncin era la tarea sustancial del juez. Hoy, el Derecho es igual a
valores, principios, y directrices, que concurren en forma conjunta con las reglas, normas
jurdicas y leyes en la solucin de los conflictos.

Por cierto, la propuesta de que optemos por proponer la prevalencia de ms principios que
reglas, no implica en modo alguno que las reglas desaparezcan en la resolucin de
controversias. Todo lo contrario, ellas van a seguir subsistiendo en la medida que van a
representar, siempre, la base de definicin de una controversia. Es decir, solo ante la
insuficiencia de las reglas, concurren los principios. Algunas veces los conflictos sern
resueltos en parte por el contenido de las reglas y de la misma forma, en otros casos,
cuando se configuran extremos sumamente complejos en una controversia, la resolucin
tendr en cuenta los mrgenes de activismo de los principios y de las herramientas
interpretativas que conciernen a derechos fundamentales. Todos estos elementos, en forma
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cohesionada, juegan un rol fundamental en la solucin de conflictos y constituyen la base del

Estado neoconstitucional.

c) Plena vigencia de los derechos fundamentales

Estimamos que solo los principios conceptuales y las pautas procedimentales que informan el
Estado neoconstitucional, permiten una aplicacin plena de los derechos fundamentales,
cuyo norte aplicativo, en la definicin de Peces Barba[31], es la de de poseer una juricidad y
una moralidad bsicas. Juricidad porque los derechos fundamentales contienen mandatos
vinculados a realizaciones para la proteccin de un derecho; y moralidad, porque la
vinculacin a la proteccin de la dignidad de la persona, representa una impostergable
obligacin para el juez constitucional.

En consecuencia, premunido el juzgador de que no solo concurre un mandato respecto al

derecho fundamental, en cuanto a su juridicidad, sino tambin un contenido de optimizacin
respecto a la moralidad, entonces, puede aplicar plenamente los criterios de proteccin del
contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.

d) Reposicionamiento del rol de los jueces constitucionales

Con esta expresin queremos significar la importancia capital de las tareas que desarrollan
los jueces constitucionales en la proteccin de los derechos fundamentales.

Esta premisa es verificable de suyo en el Per en el sentido de que no solo existe jurisdiccin
constitucional como tal, sino que ya existen, adems de lo reseado, rganos
constitucionales especializados. Esto es, no solo nuestro pas es el primero en Iberoamrica
en haber adoptado un Cdigo Procesal Constitucional, desde 2004, sino que ya dispone de
jueces constitucionales a exclusividad. As, ya existe en Lambayeque la primera Sala
Constitucional del pas, desde abril de 2006, como plaza permanente, con jueces superiores
titulares y con competencia exclusiva para procesos de amparo, habeas corpus, habeas data
y cumplimiento en segunda instancia, y procesos de accin popular, en primera instancia. En
adicin a ello, existe un Juzgado Constitucional en Ayacucho con titular designado. A ello se
suma la creacin en la ciudad de Lima de 10 juzgados constitucionales, con competencia
para procesos de amparo, habeas data y cumplimiento. Esta realidad nos conduce
inevitablemente a la premisa de que existe preocupacin por la defensa amplia y con
sistematicidad jurisdiccional para la defensa de los derechos fundamentales.

Concurrentemente, la tarea interpretativa de los jueces de dichos rganos debe significar

una materializacin de los derechos fundamentales demandados, naturalmente concediendo
tutela cuando corresponda. En ese orden de ideas, deviene pertinente reforzar la labor de los
mismos y en esa lnea, el neoconstitucionalismo presta un apoyo invalorable al constituir,
como nuevo planteamiento en la teora del Derecho, un medio invalorable para la defensa de
los derechos fundamentales.

En ese norte de ideas, el fundamento de que las sentencias constitucionales resulten

prevalentes frente a las de los dems rganos jurisdiccionales[32], tiene su razn de ser en
el mbito de proteccin de la jurisdiccin constitucional, vinculado a la tutela, en va de
urgencia, de los derechos fundamentales. La necesidad de esta tutela preferente obedece, en
gran medida, a que las controversias vinculadas a derechos fundamentales manejan
parmetros interpretativos distintos, como los principios pro homine, favor processum y el
mbito de los principios, por oposicin distintos a los presupuestos de la justicia ordinaria, de
suyo vinculados a las expresiones del principio de legalidad, la supremaca de la norma
jurdica y la ley, y el principio de congruencia procesal, como valores mximos del
positivismo jurdico.
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CONCLUSIONES

1. El neoconstitucionalismo representa una nueva teora del Derecho y reposiciona la

actividad interpretativa a travs de nuevos enunciados cuya matriz de pensamiento es su
necesaria compatibilidad con los principios, valores y directrices que informa la Constitucin.

2. El neoconstitucionalismo representa un concepto de evolucin representativo con relacin

al Estado Legislativo. En ste, prevalecen la ley, la norma jurdica y las reglas como
expresiones representativas del principio de legalidad. En el Estado neoconstitucional
prevalece un plexo de principios, valores y directrices como expresin, mutatis mutandis, de
los derechos fundamentales.

3. El principio de progresividad, como carcter sustancial de los derechos fundamentales,

justifica que la interpretacin constitucional evolucione hacia nuevos sitios de produccin
jurdica, en los cuales la tutela de urgencia, el carcter complejo de los propios derechos,
justifican la irrupcin de nuevos criterios de interpretacin.

4. La postulacin de que prevalecen ms principios que reglas en el Estado

neoconstitucional, reside en la insuficiencia de las reglas para explicar y dar solucin a los
conflictos complejos que se producen en el Estado neoconstitucional.

5. La ponderacin, el principio de proporcionalidad y los principios de interpretacin

constitucional, traducen muchos de los nuevos postulados del Estado neoconstitucional.
Representan tcnicas de interpretacin constitucional que involucran procedimientos que
bien pueden contemplar la valoracin de principios en su dimensin de derechos
fundamentales.

6. La interpretacin en el Estado neoconstitucional, por excelencia, corre a cargo de los

jueces constitucionales. Ello no implica una reduccin del rol del legislador sino la afirmacin
de la premisa de que es atribucin de los jueces constitucionales tanto la interpretacin de la
Constitucin como la resolucin de controversias constitucionales a la luz de las herramientas
interpretativas que contemplan la ponderacin, el principio de proporcionalidad y los
principios de interpretacin constitucional.

7. En el Estado neoconstitucional no existen espacios exentos de control constitucional. Todo

el ordenamiento jurdico se subordina a los controles estticos y dinmicos de la
Constitucin.

8. Se requiere que los jueces tomen conciencia de los cambios que representa el Estado
neoconstitucional pues ellos van a resultar, por excelencia, protagonistas del nuevo sistema,
en lo que venimos a llamar el Estado Jurisdiccional, del que nos habla Karl Schmitt.

9. Resulta necesario que las Universidades y centro de formacin como la Academia de la

Magistratura y los programas de autocapacitacin de las Cortes Judiciales del pas, conozcan
las propuestas del Estado neoconstitucional, a fin de lograr una concientizacin de los jueces
constitucionales y de todos aquellos actores del ordenamiento jurdico constitucional.

10. La comunidad jurdica debe resultar igualmente partcipe de conocer los postulados del
nuevo sistema. Ella resulta finalmente destinataria, en la persona de los ciudadanos, de las
decisiones de los jueces en la propuesta protagnica de un Estado neoconstitucional.