MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Profesor Principal dela Fecultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catia del Peri EL CONTRATO EN GENERAL Comentarios a la Seccién Primera del Libro VII del Cédigo Civil TOMO II Palestra Editores Lima - 2001 4130‘Articulo 1431.- En los contratos con prestaciones reciprocas, sila pres- lacién a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deu- dor liberado pierde el derecho a la contraprestacién y debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor. Sumario: LL. Antecedentes de este acticulo, 2. Imposibilidad de la prestacion. 3, Resefia historica. 4. El problema de los riesgos. 5. Posicién del Codigo civil. . 6. Justifieacion del articulo 1431. . 7. El caso del articulo 949 del Cédigo civil. 8, Requisitos para la aplicacién de le teoria. 9. Efectos de la imposibilidad de la prestacion. 10. Convenciones relativas al riesgo. 31. Constitucién en mora. 12. Diferencia con Ja resoluci6n por incumplimiento. 1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTICULO El articulo 46 de la Ponencia original tenia el siguiente texto: “Articulo 46.- En los contratos con prestaciones reciprocas la parte libe- jada de su prestacién por la imposibilidad sobreviniente no puede exigir BL462 ELCONTRATO EN GENERAL, la contraprestacién y deberd restituir lo que hubiera recibido. Lu partes pueden empero convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor.. Enel articulo 38 de la primera Ponencia sustitutoria se modificé la redacci6n sin variar el sentido de la norma, diciendo: Articulo 38.- En los contratos con prestaciones reciprocas, si la presta- cién a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el cowtrato queda resuelto de pleno derecho. En esta hip6- tesis el deuidor liberado perderd el derecho a la contraprestacion y deberd restituir lo que hubiere recibido. Las partes pueden empero convenir en que el riesgo est a cargo del acreedor. El mismo texto se conservé en el articulo 36 de la segunda Ponencia sustitutoria, en el articulo 78 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sus- ‘itutorias y del Anteproyecto y en el articulo 1454 del primer Proyecto. La Exposicion de Motivos del articulo 78 del Anteproyecto dice asi: “ Aqui se contemplan los casos de imposibilidad sobreviniente y total que se presentan sin culpa en Jos contratos con prestaciones reciprocas. Se trata de una norma justa por le que, dado que la prestacién de una de las, partes consiste en dar una cosa cierta, la imposibilidad de ejecutarla solo puede tener como consecuencia la resoluci6n del contrato, quedando la otra parte liberada de ejecutar la prestacién (res perit debitori). No se des- carta, por otro lado, la hipétesis de que las partes, en aplicacion del principio de la autonomia de la voluntad, convengan en que el riesgo sea asumido por el acreedor. Este articulo, asf como los que lo siguen, res- ponden a efectos especiales y propios de los contratos con prestaciones rec{procas, de donde viene su ubicacién en este Anteproyecto”. Enel articulo 1395 del segundo Proyecto se modificé ligeramente la redaccién del segundo parrafo del articulo 1454 del primer Proyecto, quedando con el texto del articulo 1431 del Codigo civil 2. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACION El supuesto de aplicacién del articulo 1431 del Cédigo civil es que Ia prestacién a cargo de una de las partes devenga totalmente imposible. Buena técnica utiliza el citado articulo al referirse a la imposibili- dad de la prestacion y no a la imposibilidad de la obligacién, como lo hacen otros ordenamientos juridicos, ya que el articulo 1403 dispone que a obligacién que es objeto del contrato debe ser licita y que la prestacion en que consiste la obligacién debe ser posible. BLMANUEL DE LA PUENTE YLAVALLE 63 Resulta necesario, pues, conocer cual es el concepto de imposibili- dad dela prestacién. Sabemos que la prestaci6n es un comportamiento o conducta del deudor, consistente en un dar, un hacer o un no hacer, tendiendo a satis- facer el interés del acreedor. Consecuentemente, la imposibilidad debe recaer en la ejecucion de este comportamiento, en la manera dé levarloa cabo. El deber de prestar, dice ALONSO‘, como elemento constitutivo de la relacién obligatoria, “en determinadas ocasiones puede resultar irreali- zable por circunstancias dependientes 0 no de la voluntad del deudor (..). Imposible es aquéllo que no tendré existencia, con independencia de que la haya tenido en un primer momento. Necesidad de signo negativo, que se traduce en Ia certeza que algo no se verificara. La imposibilidad ‘obstaculiza el normal desarrollo del deber de prestacién, viniendo a en- marcarse dentro de las alteraciones no imputables en la vida de la relacin obligatoria” Existen diversas clase de imposibilidad de la prestacién. Originaria y sobrevenida. Imposibilidad originaria o inicial es aquélla existente ya en el mo- mento de celebrarse el contrato, por lo cual sostienen algunos’, que, en realidad, no'existe imposibilidad, sino falta de un presupuesto de vali- dez del contrato. Enel.caso de la imposibilidad sobrevenida o subsiguiente, la presta- cién era posible al momento de constituirse la obligacién, pero deviene imposible en un momento posterior. Para los efectos de estudio de la teoria del riesgo, la imposibilidad que nos interesa es la sobrevenida, 0 sea aquélla qué, por acontecimien- tos posteriores a la celebracién del contrato reciproco, convierte una prestacién que nacié susceptible de ejecucién en una irrealizable. Consideran BiGLiazz! y otros? que la imposibilidad sobrevenida debe ser imprevisible en el momento de celebrarse el contrato, pues si no lo fuera se tratarfa, en realidad, de un caso asimilable a la imposibilidad originaria. Objetiva y subjetiva. Es imposibilidad objetiva, seguin Osti*, la constituida por un impe- dimento inherente a la naturaleza intrinseca de la prestacién, que se 123464 ELCONTRATO EN GENERAL opone a su realizacién en si misma considerada, abstraccién hecha de factores externos, en especial, de las condiciones especificas del sujeto obligado. En otras palabras’, la prestaci6n prometida en virtud del con- trato no puede ser llevada a cabo por nadie en ningin momento. La imposibilidad es subjetiva cuando tiene su origen en el propio deudor, con independencia del contenido substancial de la prestaci6n. Esta es posible en términos generales, pero imposible para el deudor en las circunstancias que debe ejecutarla. En términos del mismo Osn}, la imposibilidad objetiva afecta a cual- quier obligado por obstaculizar todas posibles formas de conducta en orden a la satisfaccién del interés del acreedor. La subjetiva se interpone a la actividad de un determinado deudor, de suerte que para éles impo- ‘sible lo que para otros nolo seria. Absoluta y relativa. Cortinc* considera que el fundamento de la biparticion entre la imposibilidad absolute y la relativa radica en el esfuerzo empleado. En la imposibilidad absoluta el esfuerzo es el maximo concebible y exigible al deudor; en la relativa el esfuerzo es el que normalmente desarrolla el buen padre de familia. Dizz-P1caz0” asimila la imposibilidad absoluta a la objetiva y la re- lativa a la subjetiva, pero ALONSO* advierte que no deben confundirse ambas clasificaciones, pues mientras que la imposibilidad objetiva des- cansa enel simple hecho de que la prestacion no sea realizable, la absoluta valora cualitativamente el evento, mide su intensidad; y mientras la im- posibilidad subjetiva atiendea la situacién que se le presenta a un deudor concreto, la relativa se reduce a una simple valoracion del grado de dili- gencia. Agrega que si la imposibilidad objetiva y la subjetiva obedecen a Un criterio estable de incidencia, no puede decirse lo mismo dela absohe- tay Ia relativa, predicables ambas de las dos primeras Requisitos de la imposibilidad. Sacco’ considera que la imposibilidad es liberatoria cuando no sea imputable al. deudor, cuando sea anterior al incumplimiento y siempre que la imposibilidad sea definitiva. LareNz™, por su parte, piensa que una prestacién es (objetivamen- te) imposible cuando, segiin las concepciones del trafico, es practicamente irrealizable por cualquiera (por ejemplo, la entrega de una cosa determi- 134 ee ee |MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, 465 nada que ha desaparecido); y cuando tnicamente podria realizarse con medios que estan en tal forma tan lejos de la obtencién del resultado per- seguido que no pueden ser tenidos en cuenta en el trafico (por ejemplo, el hallazgo de un anillo caido al mar). Efecto de la imposibilidad. Elefecto fundarnental de la imposibilidad de la prestacion es libe- rar al deudor de la ejecucion de ésta. Ello significa que, como dice Soro Nizto", el deudor no sélo que- da liberado del deber de cumplimiento, sino que, ademés, se halla igual- mente exento de tener que acudir, buscando la satisfaccién del acreedor, a otra prestacién andloga sustitutoria, y de la indemnizacion de datos y perjuicios. Alhablar del efecto de la imposibilidad de la prestacién me estoy refiriendo, desde luego, al efecto directo e inmediato, desde que, como veremos al desarrollar la teoria del riesgo, dicha imposibilidad determi- nano s6lo la liberaci6n del deudor, sino que puede causar también, segdn Ia tesis que se adopte, la liberacién del acreedor si se trata de un contrato reciproco. Caso fortuito y fuerza mayor. Las causas mas importantes, aunque no las tinicas, que détermi- nan la imposibilidad de la prestacién son el caso fortwito y la fuerza mayor. ~---+~ Considero que no es éste el lugar para tratar con la profundidad que se merece el fema relativo a si son dos conceptos distintos, separa- les uno del otro, osi, admitiendo que existe diferencia entre ellos, debe darseles un tratamiento comin. El Cédigo civil de 1984 ha optado por el segundo camino al esta- blecer en su articulo 1315 que “caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irre- sistible, que impide la-ejecucion de la obligacién o determina su cumplimiento parcial, tardio 0 defectuoso” A diferencia del Codigo civil de 1936, cuyo articulo 1319 liberaba al deudor de responder por los dafios y perjuicios resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor, el actual Cédigo introduce un concepto nuevo, que es la causa no imputable, disponiendo en su articulo 1316 que la obligacion se extingue si la prestacién no se ejecuta por causa no imputable al deudor. 435466 ELCONTRATOEN GENERAL, Resulta asi que la liberacién del deudor se produce no sélo por la imposibilidad de la prestaci6n, determinada por el caso fortuito o fuerza mayor, al que se le reconoce el cardcter de causa no imputable, sino tam- bign a la ausencia de culpa, lo que determina que quien actia con la diligencia ordinaria requerida, no es impittable por la inejecucién de la obligacién-o por su cumplimiento parcial, tardio 0 defectuoso (articulo 1314), Campo de accién del articulo 1431. La imposibilidad de la prestacin a que se refiere este articulo es la imposibilidad total sobrevenida a la celebracién del contrato, que bien pue- de tener caracter objetivo o subjetivo. En cuanto a la biparticién de imposibilidad absoluta y relativa, debe tomarse en consideracién que la insuperabilidad del obstaculo para cumplir debe apreciarse no sélo en funci6n de la prestacion misma, sino también en la aptitud del sujeto para cumplir, pues todo deber de esfuerzo o sacrificio encuentra su limite na- tural en los atributos fundamentales de la personalidad del obligado, Pienso, por ello, que también entran en el campo de accion del articulo 1431 la imposibilidad absoluta y la relativa En cambio queda fuera del campo de accién de dicho articulo, el incumplimiento que no proviniendo de imposibilidad, obedece a otra causa no imputable, como es la ausencia de culpa, Distinto sentido debe darse a la expresién “sin culpa de los contra- tantes” utilizada en el articulo 1431 del Cédigo civil, pues ella se refiere a que la imposibilidad de la'prestacién no debe imputarse a una de las partes. Muy distinto es que el incumplimiento sea imputable a que la imposibilidad sea imputable. En el primer caso se trata de que la presta- cion es posible de ejecutar, pero no se ejecuta por causa imputable a una de las partes, osea por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; en el segun- do caso, no es posible ejecutar la prestacién, pero esta imposibilidad no es ajena a la actividad de las partes, sino que obedece a dolo, culpa inex- cusable o culpa leve de una de ellas. 3. RESENA HISTORICA La resolucién del contrato reciproco por imposibilidad de ejecu- cién de una de las prestaciones ha sido denominada por la doctrina la “teoria del riesgo”. Sin embargo, la formulacién de esta teorfa en el Dere- 126MANUELDE LAFUENTE Y LAVALLE 467 woracion puramente ideologi- jenoso proceso historico en él ‘muchas veces, se ha llega es fruto de una actual elab a, sino que ha sido materia de un largo y P Curso del cual se han confundido conceptos ¥- do apresuradamente a conclusiones Pienso que para compre! cho moderno no rnder cabalmente la nocién de la teoria del riesgo es preciso recorrer también, und ‘sea de una manera muy SU perficial, este proceso. Para ‘lio voy a recurrir a lo que ‘he llamado Peteiorment (supra, Tomo I, P. 22) una” jinvestigacion de investigacio~ ani o sea recoger la informacion de autores ue hhan hecho, ellos si, una qnvestigacion de primera mano o direct. ‘ota resefia histérica va a empezar en Roma ¥ referida al contrato de compraventa. Para comprenderla me}oy preciso tomar en conside- facion que, tal como lo sefiala LOPEZ SAUTE Maria, segun el criterio teria de dos operaciones diferentes, romano, el citado contrato era mal aicos independientes uno del otro: la emp Hor y la venditio, producto de dos actos juri pre iante la cual el comprador se obligaba 8 PAEST el precio: mei eead de ia cual el vencedor se obligaba 2 entregar la cosa, lo cual daba lugar a la transferencia de la propiedad. Originalmente, pues, la imposibi- ead de entrogarla cosa s6lo daba lugar al incumplimiento de esta ultima bligacion, dejando vigente la ota, que &° pagar el precio. Més tarde, Sete dos actos juridicos se unificaron én UNG tsolo, el contrato de compra Sets piateral, pezo el principio siguid igual 9 2% que la obligacién del ver edor (venditori) era independiente de la Gel comprador (emptor) Relata AvoNso® que !a primitiva compraventt al contado, en la cual no existia ef riesgo de perdida de la cose PUT el comprador al ins~ tante devenia duefio, fue Svolucionando hacia la compravente tanensval, en facualse disocian el momen’ obligacional y el momento onl, surgiendo el problema de saber quién ‘debe sufrir el riesgo de la pér~ Tiela de la cosa, cuando ello ocurria entre momento y otro. Dada la qutonomia estructural de las obligacione® dimanantes de la emptio-ven- ditio, sega la cuat la obligacion del comprador era independiente de 1a del vendedor, se considerd que el riesgo (periculum) corespondia al com” prador, quien continuaba ‘obligado a pagar el precio no obstante haberse perdido la cosa antes de que le quere entregada. Surge asi el principio periculum emptoris, pero referide al riesgo obligacional (obligacion de pagar el precio) y no al riesgO real (perecimiento dela cosa, que general- Tnente es para su duefio). ‘En tal sentido, ROGEL VIE" nos pone sobre aviso respecto a lo que debe entenderse por riesgo (periculum) ene ‘compraventa, pues se utd cen dos significaciones: el perioulure rei ‘penditae, que radica en saber quigr. pierde a cosa o soporta el riesg° de tal pérdida; y el periculum obligatio-468 EL CONTRATO EN GENERAL nis, que se trata de saber la incidencia del periculum rei en la obligacién reciproca que tiene por objeto la contraprestacién. El periculum obligatio nis en Ja compraventa puede resolverse, segin RoczL VIDE, al menos teGricamente, de dos modos diferentes: periculum est venditoris (el riesgo obligacional recae en el vendedor) y periculum est emptoris (el riesgo obli- gacional recae en el comprador). La régla periculum ést emptoris es, segiin ALONSO", cldsica y roma- na, por lo cual, confirmando la posicién de PACCHIONNI, considera equivocada la tesis de ARNO quien sostiene que los juristas clésicos no conocieron el principio periculum emptoris, que fue recién una creacion justinianea, Para entender cabalmente la regla periculum est emptoris es necesa- rio saber que en Roma la emptio contracta era lo que en terminologia moderna significa el contrato de compraventa concluido, 0 sea en apti- tud de producir sus efectos. La emptio contracta adquiere el caracter de emptio perfecta cuando estos efectos se producen. Unicamente la emptio perfecta da lugar al périculum emptoris, de tal manera que cuando el solo acuerdo de voluntades otorga al comprador la disponibilidad sobre la cosa, la emptio contracta es, en realidad, una emptio perfecta y suficiente, por lo tanto, para crear el periculum emptoris. Si, por alguna circunstan- cia (compraventa condicionada, compraventa de cosa genérica, compraventa a satisfaccién del comprador) los efectos de la compraven- ta no se producen, la compraventa existe (emptio contracta), pero no da lugar al periculum emptoris. Se hace esta aclaracién por cuanto es necesario precisar que en el Derecho romano clasico el periculirm emptoris requiere que la cosa se pier- da en el lapso que media entre el momento de su disponibilidad por el comprador y el momento de su entrega a éste. En realidad, la regle del periculum emptoris resulta injusta, pues el comprador no sélo pierde el derecho sobre la cosa (periculum rei), sino que, ademés, debe pagar el precio (periculum obligationis). Para mitigar la injusticia de este regla, dice WACHTER” que los intérpretes del Derecho comin elaboraron la maxima casus sentit dominus 0 res perit domino, se- gtin la cual el riesgo lo soporta el duefio. Como la doctrina del titulo y del modo permitia la existencia de un lapso entre el momento obligacional (el titulo) y el momento real constituido por la entrega (el modo), parecié que la solucién era eliminar dicha doctrina y hacer que la venta transfie- tala propiedad por el s6lo consentimiento, con lo cual el riesgo lo soporta elcomprador porque es duefio, Pese a las observaciones de PoTuter", en el sentido que la cosa ven- dida queda a los riesgos del comprador desde el momento que la venta 138(MANUEL DELA PUENTE Y LAVALLE 469 ha sido perfeccionada, los elaboradores del Codigo civil francés recogie- ron los argumentos del jusnaturalismo racionalista, defendido por PUDDENDORF, BARSEYRAC, etc., al extremo que BIGOT PREAMENAU", des- pués de haber afirmado que el acreedor deviene propietario por 21 solo consentimiento de los contratantes sin necesidad de la tradici6n, afirma en su Exposicion de Motivos (nimero 33) que “si, por tanto, la cosa pere- ce por fuerza mayor o por caso fortuito después del momento en que debia entregarse, el dafio lo sufre el acreedor, segiim la regla res perit domino”. Este principio fue acogido por el articulo 1.138 del Codigo Napo- leén, seguin el cual “la obligacion de entregar la cosa se perfecciona por el simple consentimiento de las partes contratantes”, agregando que “ella hace al acreedor propietario y coloca la cosa a su riesgo desde el instante en que haya debido ser entregada, aunque nose haya hecho la tradicion (..)", complementado, respecto a la compraventa, por el articulo 1.583, que dice que “la venta es perfecta entre las partes, y la propiedad se ad- quiere de pleno derecho por el comprador, con respecto al vendedor, desde el instante en que se conviene sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada todavia ni pagado el precio”. Sobre el particular dice ALONSO®: “Los términos se han invertido. Sabemos que la institucién de la venta traslativa de la propiedad por el solo acuerdo se debi6, fundamentalmente, al propésito de acabar con la inelegantia iuris del periculum emptoris antes de la entrega. Pero los re- dactores del C.C. francés, una vez consolidada la regla casus serttit dominus (res perit domino), hicieron del riesgo el efecto 0 consecuencia logica, equi- tativa y racional de ser el comprador propietario por el solo efecto del contrato (art. 1.583). Lo que empezé siendo causa, acabé siendo efecto” Del Cédigo civil francés, la regla res perit domino pas6 primero al Cédigo civil italiano de 1865 y después al de 1942, al Cédigo civil portu- gués de 1966 y al Cédigo civil boliviano de 1975, En cambio, el principio periculum emptoris fue mantenido, en opi- nién de muy reputados-autores®, por el articulo 1.452 del Codigo civil espafiol. Siguiendo el camino del Codigo civil alemén, cuyo numeral 446 es- tablece que con la entrega de la cosa vendida pasa al comprador el riesgo de la pérdida fortuita, con lo cual esta reconotiendo que el traslado del riesgo se supedita a la entrega, varios Cédigos civiles han adoptado la regla periculum est venditoris. Esta resefia historica se refiere, como se ha visto, a la evolucién de la nocién del riesgo en el contrato de compraventa. Sin embargo, tiene gran importancia por cuanto este contrato es actualmente reciproco, que 133470 EL CONTRATO EN GENERAL es el campo en el cual es de aplicacién la teorfa del riesgo, la cual est orientada a determinar quién -el acreedor o el deudor- debe asumir el periculum de la imposibilidad sobreviniente de ejecucién de la prestacion. 4. EL PROBLEMA DE LOS RIESGOS Como bien dicen RIPERT y BOULANGER®, la palabra “riesgo” tiene un doble sentido y muchas veces Ia discusién se ha visto oscurecida por no reconocer esto y emplear Ia palabra sin agregar la precision ne- cesaria. Conviene destacar que la expresién “riesgo” cobra sentido juridi- co a través del término latino periculum que, segin ALONSO®, hace teferencia a la idea de destruccion, desaparicion o pérdida que experi- menta un patrimonio. Periculum rei y periculum obligationis. Recordemos que en la resefia histérica que antecede ROGEL VIDE nos ha puesto sobre aviso respecto a lo que debe entenderse por riesgo (periculum), indicando que se utiliza con dos significaciones diferentes: el periaulum rei, que radica en saber quién soporta el riesgo de la pérdida de la cosa: y el periculum obligationis, que se trata de saber quién soporta elriesgo de la inejecucién de las prestaciones que son el contenido de las obligaciones emanadas de un contrato. Enelcampo de Jos derechos reales, donde se desarrolla el tema de la situacién existente entre una persona y una cosa, la pérdida de la cosa afecta a quien tiene un derecho sobre ella. En el caso del derecho de pro” piedad, la cosa se pierde para su dueno desde que el patrimonio de éste queda disminuido por la pérdida o menoscabo de la cosa.™ Por ello, el periculum rei se traduce en la regia res perit donsino, ‘Tratindose del Derecho de Obligaciones la situaci6n es distinta, pues alli no interesa la situacién entre una persona y una cosa, sino 1a Pilacion entre dos personas, el acreedor y el deudor. El periculum obliga- Honis se refiere, pues, a la consecuencia patrimonial que tiene, bien sea para el deudor o bien para el acreedor, la imposibilidad sobrevenida de bjecucion de la prestacién a cargo del deudor. Sie trata de la pérdida de tuna cosa, el periculum obligationis se orienta a determinar, no a quien afecta esta pérdida, sino quien debe suftir el menoscabo patrimonial que causa la inejecucion de la prestacion de dar esa cosa. L140(MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE nm Efecto del periculum obligationis. El tema que voy a desarrollar es el efecto que tiene el periculum obligationis cuando se trata de la imposibilidad de ejecucién dela presta- cién en un contrato. La imposibilidad de ejecucion de la prestacién no debe producirse antes de la celebracién del contrato (imposibilidad originaria), pues ello determinaria la nulidad del contrato en aplicacién del inciso 3 del arti- culo 219 del Cédigo civil (recuérdese que dicho inciso considera que el objeto del contrato es la prestacién o el bien que es objeto de ella), sino que la prestacién debié ser posible en el momento de celebraci6n del con- trato y devino posteriormente imposible antes de su total ejecucion (imposibilidad sobrevenida). El articulo 1316 del Cédigo civil establece que la obligacién se ex- tingue si la prestacién no se ejecuta por causa no imputable al deudor. No cabe duda, pues, que la imposibilidad sobrevenida de ejecucién dela prestacion libera al deudor de la obligacién cuyo cumplimiento se obten- dria mediante tal ejecucién. ‘Sin embargo, el problema del periculum obligationis no termina alli. Nose trata simplemente de saber que el deudor queda liberado, sino cmo repercute esta liberacién en la economia del contrato. Conviene, para mayor claridad, distinguir entre el “riesgo dela prestaci6n”, que radica en la pérdida o perjuicio que depara la inejecucién de la prestacion, y el “riesgo de la contraprestacion”, que consiste en el perjuicio que causa la ejecucién de ia contraprestacién, cuando ésta exista. Enel caso de un contrato con prestacién unilateral, en el cual sdlo existe prestacion a cargo de una de las partes, la aplicacién del articulo 1316 no ofrece dificultad alguna, pues si esta prestacién se convierte en imposible, el deudor queda liberado, pero el acreedor pierde el derecho a la prestacion que le era debida. Puiede decirse, por lo tanto, que el pericu- lum obtigationis lo sufre el acreedor. Se trata, en realidad, de que el riesgo de la prestatién lo asume el acreedor. Distinto es el caso de un contrato autonome, en el que no existe reciprocidad entre las prestaciones a cargo de las dos partes, como ocu- ria en la compraventa romana. La imposibilidad de una de las prestaciones por raz6n no imputable a su deudor (para mayor claridad voy a llamar “deudor” al contratante inicialmente obligado a ejecutar la prestacién devenida posteriormente en imposible, que, por ello, ha deja- do de estar obligado, y “acreedor” al obligado a ejecutar la contraprestacion auténoma que atin contintia posible), daré lugar a que ian ELCONTRATO EN GENERAL dicho deudor quede liberado, no obstante lo cual el acteedor continda obligado a ejecutar la prestacién a su cargo. En este caso, el acreedor de Ja prestacion que se ha convertido en imposible, no sélo perderd el dere- cho a recibir esta prestacién, sino que, ademés, continuard obligado a ejecutar la prestacién a su cargo. Se trata, en este caso, de que el acreedor no slo asume él riesgo dela prestacién (no recibe la prestacién imposible), sino también el riesgo de la contraprestacién (debe ejecutar la prestacién que contihiia posible). Elcaso que ofrece mas dudas es el del contrato reciproco. Se cues- tiona la doctrina, con indudable pertinencia, quien debe sufrir el riesgo de la contraprestacion. Debe sufrir el riesgo el acreedor, continuando obligado a ejecutar la contraprestacién recfproca a su cargo no obs- tante no recibir la prestacion reciproca a cargo del deudor; 9 debe su- frirlo el deudor, perdiendo el derecho a la contraprestacién, de cuya ejeciicion seria liberado el acreedor. Obsérvese que no se discute quién debe asumir el riesgo de la pres- tacion, que recae siempre en el acreedor, sino quién debe asumir el riesgo dela contraprestacién. ZusMan" sostiene que cualquiera que sea la solucién que se dé al Problema, esto es tanto en el caso que se establezca que el riesgo de la contraprestacién lo debe asumir el acreedor como en el caso que lo asu- ma el deudor, la situaci6n es injusta. ALONSO, por su parte, afirma que ambos sistemas son inicuos. El periculuum obligations en el contrato reciproco. En el campo del contrato recfproco, donde rige como en todo con- trato el periculum obligationis, el problema del riesgo de la contraprestacién puede solucionarse a través de dos principios: el peri- culum est debitoris (el riesgo es del deudor); y el periculum est creditoris (el riesgo es del acreedor), Seguin él primero, cuando la prestacién a cargo del deudor se convierte en imposible por causa no imputable a éste, pier- de el derecho a la contraprestacién. De acuerdo con el segundo, la imposibilidad de la prestacién a cargo del deudor no libera al acreedor de cumplir la contraprestacién a su cargo. 5. POSICION DEL CODIGO CIVIL El articulo 1431 del Cédigo civil, traténdose del contrato recipro- co, adopta el principio periculum est debitoris al establecer que si la 19MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 73 prestaci6n a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho, perdiendo el deudor liberado el derecho a la contraprestacién y debiendo restituir Joque ha recibido. La posici6n de este articulo es muy clara. Admite en primer lugar, aunque sin decirlo expresamente, que en virtud del articulo 1316 del mis- mo Cédigo la obligacién-del deudor se extingue si la prestacién no se ejecuta por causa no imputable a él, al reconocer que la imposibilidad sobreviniente de la prestaci6n libera al deudor de su ejecucién. En segun- do lugar, declara que el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestaci6n, lo que significa que el acreedor queda, a su vez, libera~ do de ejecutar ésta. Completa esto Ultimo, al agregar que el deudor debe restituir al acreedor liberado lo que ha recibido de éste a titulo de contra- prestacion Empero, el mismo articulo agrega que las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor, o sea que convencionalmente se adopte como régimen sustitutorio el principio periculum est creditoris ‘Traténdose de las obligaciones de dar bienes ciertos,el inciso 5 del articulo 1138 del Cédigo civil establece que si el bien se pierde, hasta su entrega, sin culpa de las partes, la obligacion del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestacién, si la hubiera, correspon- diendo al deudor, en este caso, los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. Parece que, al decirse que el deudor pierde el derecho a la contra- prestacién, se esté adoptando el principio periculum est debitoris. Sin embargo, en la Exposicién de Motivos de dicho inciso 5 elabo- rada por la Comision Reformadora” se dice lo siguiente: “No obstante que se reconoce que la regla res perit domino es propiamente aplicable en el ambito de los Derechos Reales ~porque es alli donde existe un duefio-, a diferencia de las reglas res perit creditori y res perit debitori, particula- res del Derecho de Obligaciones ~donde existen un acreedor y un deudor-, no puede prescindirse de la intima vinculacién que existe entre ambas reglas. Si de la relacién obligacional -vale decir, de la obligacién de dar un bien inmueble- surge la transferencia del dominio de ese bien a favor del acreedor, tal acreedor ya es el duefio, y parece razonable, por tanto, que asuma los riesgos de su pérdida o deterioro cuando ello no ocurra por causas imputables al deudor. Se conjuga asi el nacimiento de la obli- gacién y la transferencia del dominio; se conjugan, por tanto, las consecuencias practicas de las reglas res perit creditori y res perit domino. Caso distinto, desde luego, es el de los bienes muebles. En esta hipétesis, el nacimiento de la relacién obligacional no produce el efecto juridico de 13a4 EL CONTRATO EN GENERAL transferir el dominio. En este caso se aplica la regla que constituye, en definitiva, la modalidad obligacional que, én el campo de la propiedad, equivale ala regia res perit domino”. Esta Exposicion de Motivos no parece responder al sentido del in- ciso 5 del articulo 1138 del Codigo civil que, como se ha visto, dispone claramente que el deudor pierde el derecho a la contraprestacién, sin dis- tinguir entre el caso de los bienes inmuebles y eldelosmuebles. ~ Mis bien podria referirse al inciso 5 del articulo 9 del segundo An- teproyecto del Derecho de Obligaciones elaborado por Felipe OSTERLING PARODI en el afio 1970, cuyo texto era el siguiente: “Sila cosa se perdiese sin culpa, la obligacién quedaré sin efecto. En estos casos el acreedor, traténdose de inmuebles, y el deudor, tratandose de muebles, sufrirén la pérdida de la cosa”. Ello queda corroborado por el hecho de que el propio OSTERLING, en una obra escrita en 1987, refiriéndose al articulo 1138 del Cédigo civil dice que “los incisos 5 y 6 se refieren a la pérdida o deterioro del bien, sin culpa. En el caso de pérdida, la obligacion queda resuelta y el deudorla sufre. Las consecuencias del deterioro las asume igualmente el deudor. En ambos casos corresponderdn a éste los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien”. Una excepcién al principio periculum est debitoris ocurre en el caso del articulo 1788 del Codigo civil, referente al contrato de obra, donde se establece que si la obra se pierde sin culpa de las partes, el contrato se resuelve de pleno derecho, agregando que si los materiales son suminis- trados por el comitente, el contratista esté obligado a devolverle los que no se hubieren perdido y el comitente no est obligado a pagar la retribu- cién de la parte de ia obra no ejecutada. Se est reconociendo implicitamente que el comitente (el acreedor) si est4 obligado a pagar al contratista (el deudor) la regribucion de la parte de la obra ya ejecuta- da, 0 sea que asume el riesgo de pagar esta retribucion. 6. JUSTIFICACION DEL ARTICULO 1431 Aun cuando es posible optar entre el principio periculum est debito- ris y el principio periculum est creditoris, tan es asi que, como se ha visto, el Derecho alemin acoge el primero y el Derecho espafiol favorece el se- gundo, es preciso determinar cuél de los dos esté mas de acuerdo con la naturaleza del contrato reciproco. = £MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. 475 La nota caracteristica del contrato recfproco es, como su nombre lo indica, la reciprocidad entre la prestaci6n a cargo del deudor y la contra- prestacién a cargo del acreedor (revisense los conceptos de “deudor” y “acreedor” anteriormente definidos), a diferencia del contrato autono- mo, donde no obstante haber prestacién y contraprestacion tal reciprocidad no existe, y del contrato con prestacién unilateral, en el cual S6lo hay la prestacién a cargo del deudor. . En estas condiciones, como la imposibilidad de la prestaci6n deter- mina que ésta no pueda ejecutarse, la Gnica manera racional de respetar Ia naturaleza del contrato reciproco es que la contraprestacion tampoco se cumpla, con lo cual la liberaci6n del deudor esté reciprocamente acom- pafiada por la liberacién del acreedor. Es injusto, como dice JosseRAND®, que existiendo reciprocidad uno de los contratantes obtuviese satisfac- cién y el otro no. SoTo Nieto participa de esta opinion”. Si entre los cuatro efectos del contrato reciproco (la excepcién de incumplimiento, la excepcion de caducidad de término, la resolucién por incumplimiento y la teoria del riesgo) se da en los tres primeros que el incumplimiento (o el peligro del incumplimiento) de la prestacién a car- go del deudor liber al acreedor (temporalmente en el caso dela excepcién de incumplimiento y en el de la excepcién de caducidad de término, y definitivamente en el caso de la resolucién por incumplimiento) del cum- plimiento de la contraprestacion a su cargo, no se percibe la razén por la cual igual consecuencia no se produzca en el cuarto efecto (Ia teoria del riesgo), donde la liberacién del deudor debe acarrear tambien la recipro- ca liberacién del acreedor. () Enel mismo sentido dice Laten2” lo siguiente: “Si se trata de un contrato bilateral y tuna de las partes queda liberada de su deber de prestacién a tenor del # 275, pierde Con ello au pretension para obtener la contrapresiacién, en el caso de que de la impo- Sibuidad de su prestacion no haya de responcler la otra parte. Esta conchusién se obtiene {ya de las normas fundamentales del contrato bilateral tendentes a la prestacion en Ziad dela contraprestacion, El acreedor no puede reclamar de su deudor la presta- ign que se ha hecho imposible, y por ello no esta ya obligado a cumplir por su parte Con Ia suya. El intercambio propuesto desaparece; el acreedor puede retener 54 con traprestaciony el deudor que ya no puede realizar su prestacién pierde por ello la pretension a aquellos que habia de recibir, al precio w otra compensaci6n. Por consi- fuiente el deudor soporta el riesgo de precio o riesgo de resarcimiento’ dela prestacién Guue sea hecho imposible; es decir, el riesgo de perder la pretensién ala contrapresta: ‘don porque su propia prestacién se ha tomado imposible por una circunstancia ‘casual de la que no responde ninguno de los contratantes, Por tanto, el deudor sufre el dail, Jel acreedox que también aqui soporta el ‘riesgo de a cosa’ se ahorra la contrapres- Rrcign y no queda ahora peor que antes, aunque pierds las ganancias eventuales que el negocio le habria de proporcionar”. 15476 ELCONTRATO EN GENERAL Por otro lado, si se acepta, como lo hace la doctrina mas moderna, que el fundamento del contrato reciproco descansa en la existencia de un paralelismo o armonfa entre la prestacién a cargo del deudor y la con- traprestaci6n a cargo del acreedor, es légico que el justificado incumpli- miento de la prestaci6n a cargo del deudor, debido a la imposibilidad ocurrida, que daria lugar al rompimiento del paralelismo, determine un también justificado incumplimiento de la contraprestacion a cargo del acreedor, para conservar tal paralelismo entre prestacién y contrapres- tacién®. De no ocuirir asi, se estaria transformando el contrato reci- proco, sin justificacion alguna, en un contrato con prestacion unilateral, donde sélo existiria la contraprestacién a cargo del acreedor. Alrespecto dicen los OsriNa® que “nos parece que es inobjetable que al deudor se le exima de responsabilidad cuando el cumplimiento de su obligacion, cualquiera que sea su fuente, se ha hecho imposible a con- secuencia de un caso fortuito, como también es inobjetable !a misma so- lucién respecto de los contratos unilaterales; pero, respecto de los contratos bilaterales, carece de razén justificativa el que se coloque al acreedor de la obligacion que se ha hecho imposible en la necesidad de cumplir la de su cargo, pues esto equivale a hacerlo responsable del caso fortuito respecto del cual él es tan extrafio como el otro contratante libera- do, maxime cuando desde la celebracién misma del contrato el consenti- miento prestado por cada una de las partes condicionaba las prestaciones a su cargoa la efectiva ejecucion de las prestaciones de la contraparte” En virtud de estas razones, resulta justificado opinar en el sentido que, en Ja opcién entre el principio periculum est creditoris y el principio periculum est debitoris para solucionar el problema del riesgo en los con- tratos reciproco, resulta mas adecuada la elecci6n de este ultimo, segun elcual, cuando la prestacin a cargo del deudor se convierte en imposi- ble por causa no imputable a éste, con la consiguiente extincién de la obligacién del deudor, el acreedor queda reciprocamente liberado dela contraprestacién a su cargo: Sélo asi se respeta el equilibrio entre presta- cién y contraprestacion, que caracteriza al contrato reciproco. RAMELA* considera, por su parte, que el fundamento de la resolu- cién por imposibilidad sobreviniente inimputable radica en el nexo de reciprocidad de las prestaciones y en la necesidad de autorizar al contra- tante a desligarse de la relacién contractual que dejé de ser apta parala ssatisfaccion del fin que la determin6, agregando que la subsistencia del contrato estaria en contraste con el principio de interdependencia entre prestacin y contraprestacién que caracteriza al contrato reciproco. Existe una posicion doctrinaria muy moderna que, invocando la equidad, favorece la solucién de repartir el riesgo entre el deudor y el /46 APR ARAVAAA AA SDAAMW|DADAWAAAA DMI MAI*I@ADAD*AAlSMASAVASMSCAOHSLSSS SDSSMANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE a7 acreedor, de tal manera que ocurrida la imposibilidad de la prestacién, la contraprestaci6n no seria eliminada, sino tnicamente reducida en for- ma tal que el sacrificio del acreedor fuera semejante al sacrificio del deudor. Si bien, como dice ALONSO, esta solucién es més acorde con las exigencias de la justicia material, no ha sido acogida por el Derecho posi- tivo. Segiin ARIAS SCHREIBER™, la solucién de distribucién del riesgo ins- pira el articulo 1788 del Codigo civil, que se ha citado en el rubro “Posicin del Codigo civil” que precede. 7. ELCASO DEL ARTICULO 949 DEL CODIGO CIVIL De acuerdo con el articulo 1351 del Codigo civil, el contrato crea (regula, modifica o extingue) una relacién juridica patrimonial que, como se ha estudiado, es, en realidad, una relacion jurfdica obligacional, o sea es una fuente de obligaciones. El contrato no tiene efectos reales. Este principio, tratandose del derecho de propiedad, informa el ar- ticulo 1529 del Cédigo civil, segiin el cual por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero. Algo semejante ocurre en los contratos reciprocos de permuta, de suministro y de mutuo. Para facilitar el desarrollo del tema voy a referirme a continuacién sélo al contrato de compraventa, dando por cierto que todo Io que se diga respecto de él es aplicable mutatis mu- tandis a los contratos de permuta, de suministro y demutuo Se consagra, pues, la regla de que él contrato de compraventa no transfiere la propiedad, sino que obliga al vendedor a transferirla. Esto permite el juego adecuado del principio periculum est debito- ris, pues el comprador es acreedor y no propietario en el lapso que medie entre el momento de celebracién del contrato, cuando se adquiere la obli- gacion de transferir la propiedad, y el momento en que la transferencia de la propiedad se produce. Si la imposibilidad de ejecutar la prestacion surge en este lapso, el comprador (acreedor) queda liberado de pagar el precio. Sin embargo, el articulo 949 del Codigo civil establece que la sola obligacién de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor pro- pietario de él, salvo disposicién legal diferente o pacto en contrario, Esta norma ha llevado a algunos juristas peruanos a opinar que el contrato de compraventa de inmuebles es traslativo de propiedad.78 ELCONTRATOEN GENERAL, En los ordenamientos en que la regla general es otorgar efecto in- mediatamente traslativo de propiedad al contrato de compraventa, como es el caso de los Cédigos civiles de Francia e Italia, un sector muy autori- zado de la doctrina” sostiene que el riesgo es del comprador por haberse convertido en propietario, aplicando asi la regla res perit domino. Otros autores*, sin llegar a afirmar la pertinencia de esta regla, consideran que el riesgo es del comprador por ser el titular del derecho real y que ello ocurre asi aun cuando no se haya efectrado la entrega del bien. = * Surge la duda respecto a si esto ocurre también en el ordenamiento juridico peruano tratandose de la compraventa de bienes inmuebles. Pienso, como lo he indicado anteriormente (supra, Tomo I, p. 75), que la existencia del articulo 949 del Cédigo civil no determina que el contrato de compraventa de un bien inmueble tenga efecto inmediata- mente traslativo de propiedad del bien, pues se limita a crear le obligacién de transferir la propiedad y es esta obligaci6n, y no el contrato de com- praventa, Io que hace al acreedor propietario del bien. En estas condiciones, si la compraventa no esté sujeta a plazo, sur- ge inmediatamente de la celebracién del contrato la obligacién del vendedor de transferir al comprador la propiedad del bien inmueble y esta obligacién hace al comprador, también inmediatamente, propieta- rio del bien, con lo cual la obligacién queda cumplida. Sin embargo, de conformidad con el articulo 1552 del Codigo civil, el bien debe ser entregado inmediatamente después de la celebracion del contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza o pacto en contra- rio, de tal manera que, tratandose de inmuebles, pese a que la obligacion de transferir la propiedad del bien ha quedado cumplida, puede ser que la obligacién del vendedor de entregarlo inmediatamente no haya sidoa su vez cumplida, aunque fuere por causa no imputable a él. Creo que sila imposibilidad de la prestaci6n de entregar el bien surge sin culpa de los contratantts en el lapso comprendido entre la cele- bracién del contrato y la entrega del bien, ello ocurre cuando el vendedor es atin deudor de la obligacién de entrega derivada del contrato, por lo cual, en aplicacién del principio periculum est debitoris consagrado por el articulo 1431 del Codigo civil, el vendedor pierde el derecho al pago del precio y debe restituir lo que hubiere recibido por ese concepto. Con mayor raz6n, si se hubiera establecido un plado para la trans- ferencia de la propiedad del bien inmueble, la imposibilidad de entregar el bien surgida sin culpa de los contratantes durante el curso de este pla zo determina que el vendedor deba asumir el periculum obligations y, consecuentemente, pierda el derecho al pago del precio. WwMANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 479 8. REQUISITOS PARA LA APLICACION DE LA TEORIA Para que sea de aplicacién lo dispuesto en el articulo 1431 del Co- digo civil, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: Imposibilidad de la prestacién. ‘Ya se ha visto en el rubro de este mismo nombre que precede que el supuesto de aplicacién de la teoria del riesgo es que la prestacién a cargo de una de las partes devenga imposible. Esta imposibilidad debe ser sobrevenida a la celebracién del con- trato, puede ser objetiva o subjetiva y, en mi opinion, puede ser también absoluta o relativa. Enel citado rubro se ha visto también que queda fuera del campo de accién del articulo 1431 del Cédigo civil la inejecucion de la presta- cién que no proviniendo de imposibilidad, que es una causa no imputable, obedece a otra causa no imputable, como es la ausencia de culpa. Contrato reciproco. Si bien el periculum obligationis puede darse, especialmente el ries- gode la prestaci6n, en toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente, Ia teoria del riesgo opera exclusivamente en el campo del contra- to reciproco. Es en este campo donde hay que juzgar si el riesgo de la contra- prestacién, o sea el perjuicio que puede derivarse de la ejecucion o inejecucién de la contraprestacién, debe recaer sobre el deudor (el con- tratante a cuyo cargo esté la prestacién que se ha convertido en imposible) o sobre el acreedor (el contratante a cuyo cargo esté la ejecucién de la contraprestaci6n que contintia posible). Respecto a los contratos bilaterales imperfectos pienso, como lo he manifestado anteriormente (supra, Tomo I, p. 298), que cuando las obli- gaciones impuestas a la parte que inicialmente no resulté obligada, de las cuales derivan las respectivas prestaciones, cobran el cardcter de re- ciprocas principales, la imposibilidad sobreviniente de alguna de estas prestaciones da lugar a la'aplicacién de la teoria del riesgo. Los MAZEAUD” indican que la jurisprudencia francesa ha extendido la aplicaci6n de la teoria del riesgo, con justo titulo, a los contratos sinalagmaticos imper- fectos, en los cuales las obligaciones, si no son interdependientes, son no obstante reciprocas, lo cual es suficiente para justificar la aplicacién de la teoria del riesgo. wd480 EL CONTRATO EN GENERAL Falta de culpa del deudor. Elarticulo 1431 del Cédigo civil pone como requisito para la apli- caci6n de la teoria del riesgo que la prestacién a cargo de una de las partes devenga imposible sin culpa de los contratantes. Debe tenerse presente que, como se ha manifestado anteriormente, no se trata de que la inejecucién de la prestaci6n no sea imputable al deudor, pues si esa inimputabilidad obedece a falta de culpa y no a impo- sibilidad no es de aplicacién la teoria del riesgo, sino de que la imposibilidad de la prestacién no obedezca a culpa de los contratantes. . 9, EFECTOS DE LA IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACION De acuerdo con el articulo 1431 del Codigo civil, la imposibilidad sobrevenida de la prestacién da lugar a que el contrato quede resuelto de pleno derecho. A semejanza de lo que ccurre tratandose del articulo 1429 del C6- digo civil, la resolucion opera automaticamente, por ministerio de la ley, sin que sea necesaria declaracién alguna. Basta que se produzca la impo- sibilidad de la prestacion para que el contrato quede resuelto de pleno derecho, quiéralo o no el acreedor. En cambio, a diferencia del mismo articulo, dado que la imposibili- dad sobreviniente de la prestacion no obedece a culpa de los contratantes, no procede el pago de daftos y perjuicios. Debe tenerse presente que si bien el articulo 1431 del Codigo civil habla de que el contrato queda resuelto de pleno derecho, en realidad se estd refiriendo a que esta resoluci6n se produce respecto a la relacion juridica obligacional, desde que la imposibilidad debe producirse después de celebrado el contrato, osea cuando éste, como acto juridico, ha dejado de existir para dar lugar a la relacién juridica creada por él. 10. CONVENCIONES RELATIVAS AL RIESGO El segundo parrafo del articulo 1431 del Cédigo civil permite que las partes convengan en que el riesgo esté a cargo del acreedor. En tal eventualidad, se aplicaré el principio periculum est creditoris, con todas sus consecuencias. 150MANUEL DE.LA PU! 481 Pienso que no habria inconveniente legal en que las partes con- vengan en un principio distinto de distribucién del riesgo, como serfa, por ejemplo, que el riesgo de la contraprestacién se dividiria entre el deu- dor y el acreedor en una proporcién determinada. 11. CONSTITUCION EN MORA De conformidad con el articulo 1336 del Cédigo civil, el deudor constituido en mora responde de los dafios y perjuicios que irrogue por el retardo en el cumplimiento de la obligacién y por la imposibilidad sobre- viniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. En el caso de la teoria del riesgo, como el articulo 1431 ha optado por el principio periculum est debitoris, la constitucién en mora del deu- dor antes de haber surgido la imposibilidad de la prestacion no parece cambiar mucho la situacion desde que, haya 0 no sido intimado el deu- dor a cumplir, de todas maneras el riesgo del contrato corre a su cargo. Sin embargo, en el caso del segundo pérrafo del articulo 1431 la previa constitucion en mora determinara que, pese a este convenio, el riesgo del contrato quede a cargo del deudor. Desde luego, si las partes al convenir que el riesgo esté a cargo del acreedor convienen también en que la constitucién en mora no determinaré que el riesgo cambie de suje- to, esta convencién sera valida desde que el articulo 1434 del Codigo civil noes una norma que interese al orden puiblico. 12. DIFERENCIA CON LA RESOLUCION POR INCUMPLI- MIENTO c Tal como lo indica RAMELA®, el fundamento de la resolucién por imposibilidad sobrevinienté no es distinto que el de la resolucién por in- cumplimiento, pues en ambos casos radica en el nexo de reciprocidad de las prestaciones y en la necesidad de permitir al contratante desligarse dela relacion contractual que dejé de ser apta para la satisfaccién del fin quela determiné. Sin embargo, en el caso de la resolucién por incumplimiento ésta procede cuando la inejecucién de la prestacién obedece bien sea a una causa imputable al deudor 0 a una no imputable a éste, siempre que no sea la imposibilidad, mientras que traténdose de la resoluciOn por impo- 1st482 ELCONTRATO EN GENERAL sibilidad es precisamente esta imposibilidad la que determina la proce- dencia de la resolucién. Por otro lado, la resoluci6n por incumplimiento debe ser solicitada por el acreedor de la prestacién, quien puede optar entre este camino o solicitar el cumplimiento, mientras que la resoluci6n por imposibilidad opera de pleno derecho, sin necesidad de que ninguna de las partes la invoque. 1" 2 13. 14 15. 16. 1. 18. 18. 20. 24 BIBLIOGRAFIA ARTICULO 1431 ‘Atonso Pexez, Mariano, El riesgo en el contrat de compraventa, Editorial Montecorvo, Madrid, 1972, p56, Ibidem, p58. Bicuaza Ge, Lina, Busnen., Francesco D., Brecon, Umberto y Nsrou, Ugo, Dirt Civile ‘Obbiigazionie cantrati, Unione Tipografice-Editrice Torinese, Torino, 1989, p. 180. Cita de Avonso Perez, Mariano, Op. ct, p. 60. Diez-Pieaz, Luis, Fundamentos ve Derecho civil patrimonial, Editorial Teenos S.A., Madrid, 1979, Tp. 138 Cita Ge AvoNso Perez, Mariano, Op cit. p.61 Diez-Pieo, Luis, Op. cit, 1, p. 138 ‘ALoxso Pénez, Matiano, Op. ct. 61 ‘Sacco, Rodolfo, contrat, Unione Tipogratice-Editice Trinese, Torino, 1975, p. 76. 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