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CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO:
GUA PRCTICA
lvaro Canales Gil, Doctor en Derecho, Coronel Interventor, y Profesor

Universitario
Contratos del sector pblico - Gua prctica Introduccin
lvaro Canales Gil
INTRODUCCIN
Con la perspectiva que ya se tiene desde que entr en vigor la Ley de
Contratos del Sector Pblico (en lo sucesivo, LCSP) puede afirmarse que el
bloque normativo regulador de dicha materia, a pesar de que ya parece
amortiguado el inicial desconcierto que ocasion con su plena entrada en vigor,
sigue produciendo bastantes problemas a la hora de su aplicacin. No se
puede aseverar que la puesta en funcionamiento de los diversos tribunales
administrativos de recursos contractuales haya contribuido a aclarar dicha
situacin pues el problema es, lgica y fundamentalmente, de lege lata, es
decir, a juicio del autor de esta obra, del rgimen jurdico que se ha ido dictando
durante los ltimos aos en los que se hace entrever una ausencia de una
verdadera visin de conjunto en una materia tan delicada y complicada como
es la Contratacin Pblica 1 . Como se tendr oportunidad de analizar ms
adelante, puede afirmarse que la esperada aprobacin del Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico ( en lo sucesivo TRLCSP),
como lege ferenda, tampoco ha representado un avance significativo en el
sentido reseado2.
1
A ttulo de ejemplo, pueden citarse estos dos recientes casos:
- Artculo 35. Uno. a) de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para el ao 2014 (BOE nmero 309, de 26 de diciembre) en el que, muchos aos
despus de la derogacin de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por
Decreto 923/1965, de 8 de abril, en la disposicin derogatoria nica de la Ley 13/1995, de 18
de mayo, de Contratos de las administraciones Pblicas, hace referencia a dicha normativa, a
propsito de la contratacin de personal laboral con cargo a los crditos de inversiones, cuando
seala lo siguiente: Los Departamentos ministeriales, Organismos autnomos, Agencias
estatales, Entidades Gestoras de la Seguridad Social y la Tesorera General de la Seguridad
Social podrn formalizar durante el ao 2014, con cargo a los respectivos crditos de
inversiones, contrataciones de personal de carcter temporal para la realizacin de obras o
servicios, siempre que se d la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que la contratacin tenga por objeto la ejecucin de obras por administracin directa y con
aplicacin de la legislacin de contratos del Estado, o la realizacin de servicios que tengan la
naturaleza de inversiones (el subrayado es del autor de esta obra).
- Disposicin final tercera, Uno de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
electrnica y creacin del registro contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 311,
de 28 de diciembre) en la que suprime el apartado f) del artculo 3.2 del Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico (en lo sucesivo, TRLCSP), relativo a Los rganos
competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder
Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y de las instituciones autonmicas
anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de
contratacin, y se lo vuelve a llevar a las disposiciones adicionales (nueva disposicin
adicional primera bis) lugar del que precisamente proceda cuando el TRLCSP se lo llev al
artculo 3.2.f) que ahora desaparece. Al autor de esta obra le cuesta comprender dicha marcha
atrs cuando el TRLCSP, segn anunciaba en su Exposicin de Motivos, se dict con la
finalidad de ajustar la numeracin de los artculos y, por lo tanto, las remisiones y
concordancias entre ellos, circunstancia sta que se ha aprovechado, al amparo de la
delegacin legislativa, para ajustar algunos errores padecidos en el texto original. Igualmente,
se ha revisado la parte final de la Ley, eliminando disposiciones e incluyendo otras motivadas
por el tiempo transcurrido desde la aprobacin de la Ley 30/2007 y sus modificaciones.
2
Se echa en falta, por ejemplo, que se acometa una revisin general del texto que permita dar
por definitivamente incorporada la reforma operada en el artculo 27 de la entonces LCSP, en
cuanto al momento de perfeccin de los contratos a travs de la formalizacin, por la Ley
34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
1
lvaro Canales Gil
Adems, sigue perpetundose la situacin troncal que se relataba en

2010 en una anterior obra sobre la Contratacin de las Administraciones
Pblicas en la Ley de Contratos del Sector Pblico3, en la que se indicaba que
se ha observado cmo, adems, los rganos de contratacin de los diferentes
entes, organismos y entidades del Sector Pblico no han visto apoyada su
gestin con ninguna norma que facilite su aplicacin respecto de las numerosas
dudas que introduce. Solamente han visto la luz contadas disposiciones
reglamentarias de rango inferior que, sin embargo y como ms adelante se
ver, no han contribuido a aclarar la mayora de las cuestiones relevantes a la
hora de celebrar los contratos de los diferentes entes, organismos y entidades
del sector pblico. En este sentido, la situacin puede considerarse
estacionaria, sin significativos avances, y, sobre todo, sin que vea
definitivamente la luz el tan deseado reglamento de desarrollo que ponga fin a
la anmala situacin de tener que conciliar la aplicacin del TRLCSP con una
norma reglamentaria de 20014 que estaba pensada para desarrollar otro texto
refundido5 pensado para otras categoras jurdicas6 y para una situacin de la
Contratacin Pblica bastante diferente a la existente en la actualidad.
De acuerdo con lo sealado, la tradicional soledad del gestor se ha visto

incrementada en este caso con una norma verdaderamente complicada que,
adems, introduce una nueva perspectiva de los diferentes entes que
componen el sector pblico separndose de lo previsto en las normas
administrativas para fijarse en las categoras que se recogen en la normativa
presupuestaria7, como se tendr oportunidad de analizar ms adelante.
Una cuestin que es preciso advertir es que, para a todos los efectos de
lo que va a sealarse en esta obra, la LCSP, precedente del TRLCSP, fue una
ley que fue aprobada por unanimidad de todos los grupos parlamentarios en la
Comisin de Administraciones Pblicas 8 y que en el Senado solamente fue
del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los

sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para adaptacin a la normativa
comunitaria de las dos primeras (BOE nmero 192 de 9 agosto de 2010). Prueba de ello son,
por ejemplo, los artculos 107.1.d) y e) y 107.2 del TRLCSP que indebidamente siguen
refirindose a la adjudicacin cuando en realidad debern referirse a la formalizacin del
contrato.
3
UNED, Madrid, 2010.
4
Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.
5
Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.
6
Por ejemplo, es notoria la dificultad de aplicar la clasificacin como requisito de capacidad y
aptitud para contratar en los desaparecidos contratos de consultora y asistencias actuales
contratos de servicios, o la falta de claridad a la hora de emplear el concepto de presupuesto
del contrato cuando el TRLCSP utiliza en exclusiva el de valor estimado del contrato (esta
confusin llega a materializarse en Real Decreto 300/2011, de 4 de marzo, por el que se
modifica el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico y se habilita al titular del Ministerio
de Economa y Hacienda para modificar sus anexos (BOE nmero 69, de 22 de marzo)).
7
Fundamentalmente representada por la Ley 47/2003, de 26 noviembre, General
Presupuestaria, BOE nmero 284.
8
Aprobado el 20 de junio de 2007.
2
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aprobaba una enmienda 9 que tuvo como fin precisamente volver al texto
original del proyecto de ley aprobado por el Gobierno. Respecto al proyecto de
ley, es de sealar que se efectuaron ocho anteproyectos de ley 10 y que
respecto al anteproyecto definitivo, que fue sometido a dictamen del Consejo
de Estado, se produjeron variaciones alguna de ellas tan significativas como la
supresin en el proyecto del Ttulo III del Libro II del anteproyecto, lo que ha
ocasionado el defecto estructural ms importante de que adoleca la LCSP y
que ha sido heredado por el TRLCSP que no se ha percatado de la necesidad
de aclarar este asunto cuando, sin embargo, afirmaba en su Exposicin de
Motivos que en el mismo se haba procedido a ajustar algunos errores
padecidos en el texto original. Ms adelante, a la hora de analizar el mbito de
aplicacin objetivo del TRLCSP, se analizar dicha cuestin que afecta a los
preceptos del mismo que deben ser respetados por un ente, entidad u
organismo del Sector Pblico, que es poder adjudicador aunque no sea
Administracin Pblica, cuando realiza contratos privados sujetos a regulacin
armonizada.
Adems de lo sealado, desde el ejercicio 2010, se haban producido

diversas modificaciones de la LCSP 11 que hacan aconsejable que, cuanto
9
La nmero 74 del GPECP sobre la disposicin adicional 5, que abogaba por volver al texto
original del proyecto de ley aprobado por el Gobierno que repeta el contenido del Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprob el Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas (en lo sucesivo, TRLCAP), en relacin a los
contratos que se podran realizar con empresas de trabajo temporal, y que fue aprobada por el
Pleno del Senado el 10 de octubre de 2007.
10
La Direccin General del Patrimonio del Estado elabor los siguientes:
- Antes del 31 de enero de 2006 (fecha lmite para la trasposicin de la Directiva
2004/18/CEE):
Primer texto del anteproyecto (4 de julio de 2005).
Segundo texto del anteproyecto (2 de noviembre de 2005).
Tercer texto del anteproyecto (21 de noviembre de 2005).
Cuarto texto del anteproyecto (12 de diciembre de 2005).
Quinto texto del anteproyecto (16 de diciembre de 2005).
- Despus del 31 de enero de 2006:
Sexto texto del anteproyecto (1 de marzo de 2006).
Sptimo texto del anteproyecto (16 de marzo de 2006).
Octavo texto del anteproyecto, ya que tuvo entrada un "nuevo texto que incorpora
observaciones de carcter tcnico sugeridas por la Secretara General Tcnica del
Departamento" (24 de marzo de 2006).
11
Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperacin
econmica y el empleo, (Resolucin de 20 de abril de 2010, del Congreso de los Diputados,
por la que se ordena la publicacin del Acuerdo de convalidacin del citado Real Decreto-ley
6/2010), por el que se modifican los artculos 49.1.b), 208.5 y 209.2.b) de la LCSP (BOE
nmero 89 con entrada en vigor desde el 14 de abril de 2010).
Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la
reduccin del dficit pblico (Resolucin de 27 de mayo de 2010, del Congreso de los
Diputados, por la que se ordena la publicacin del Acuerdo de convalidacin del citado Real
Decreto-ley), por el que en su artculo 16, dentro del CAPTULO VII relativo a Otras medidas
de control del gasto pblico, se establecen determinadas condiciones para la celebracin de
contratos de colaboracin pblico-privada y de concesin de obra pblica, y en su disposicin
adicional quinta se suspende lo dispuesto en la disposicin adicional trigsima primera de la
Ley 26 /2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado de tal forma que en
2010 no se autorizar la creacin de ninguna nueva Agencia estatal de las reguladas en la Ley
28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios pblicos.
3
lvaro Canales Gil
antes, se procediera a encargar al Gobierno la elaboracin de un texto

refundido con el fin de aportar la mayor seguridad jurdica posible en la
aplicacin de la citada norma12. A esta necesidad respondi el Legislador que,
con motivo de la aprobacin de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa
Sostenible, estableci la necesidad de autorizar al Gobierno para elaborar, en
el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de esta Ley 13 , un texto
refundido en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y
armonizados, la LCSP, y las disposiciones en materia de contratacin del
sector pblico contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a
la captacin de financiacin privada para la ejecucin de contratos pblicos. El
TRLCSP que entr en vigor el 16 de diciembre de 2011 no ha alcanzado, a
juicio del autor de esta obra como se tendr oportunidad de analizar ms
adelante, los objetivos citados. Esta circunstancia junto con que a finales de
Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se

establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (BOE
nmero 163, de 30 de diciembre), que en su Artculo tercero modifica el artculo 200.4 y
adiciona un nuevo artculo 200 bis y una nueva disposicin transitoria octava a la LCSP.
Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio (BOE nmero 190),
que en la disposicin adicional nica que incluye la regla aplicable a la Administracin General
del Estado.
Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de

Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin
en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para adaptacin a la
normativa comunitaria de las dos primeras (BOE nmero 192).
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible (BOE nmero 55).

12
Curiosamente en la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre
procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los
servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa para adaptacin a la normativa comunitaria de las dos primeras (BOE nmero
192), no se introdujo esta posibilidad a pesar de que durante su tramitacin parlamentaria en el
Senado el grupo Parlamentario Popular present una enmienda. Esta enmienda fue la nmero
8 que propona la adicin de una nueva disposicin final por la que se acordaba la siguiente
delegacin Legislativa: Se autoriza al Gobierno para que en el plazo de seis meses a partir de
su publicacin en el Boletn oficial del Estado, elabore un texto Refundido de la Ley 30/2007, de
30 de octubre de Contratos del Sector Pblico, de la ley 31/2007, y de 30 de octubre, sobre
Procedimientos de Contratacin en los Sectores del Agua, la Energa, los Transportes y los
Servicios Postales, las disposiciones vigentes del Real Decreto legislativo 2/2000 de 16 de
junio por el que se aprueba el texto Refundido de la ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas, y la ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesin de obras
pblicas, incluyendo la facultad de regularizar, aclarar, y armonizar los textos legales e
incorporar las modificaciones establecidas por la presente Ley.
La justificacin de dicha enmienda era La necesidad de proceder a la elaboracin de dicho
texto refundido se comprende fcilmente desde la perspectiva de la seguridad jurdica por la
complejidad de la reforma y del mbito de contratacin sobre el que recae, su dimensin
econmica y los efectos que para la Contratacin Pblica tendrn las nuevas garantas que se
incorporan en materia de recursos de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2007/66/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre, para la mejora de la eficacia de los
procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de contratos pblicos (BOCG. Senado,
serie II, nmero 70-b, de 7 de julio de 2010).
13
Disposicin final trigsimo segunda, en relacin con la disposicin final sexagsima,
estableci que el citado plazo empezara a contarse a partir del 5 de marzo de 2011.
4
lvaro Canales Gil
2013, propiciadas por las reformas estructurales impulsadas desde el Gobierno

con objeto de vencer la profunda crisis econmica que vive el pas, se han
llevado a cabo diversas modificaciones en el TRLCSP14, quizs hara preciso
plantear un nuevo proceso de delegacin legislativa, sobre todo, a la vista de
las con las que, muy seguramente, estn pendientes de ser aprobadas por el
Ejecutivo.
Desde el indicado punto de vista, la presente obra pretende servir de

ayuda para que el rgano de contratacin pueda identificar en cul de los tres
mbitos de aplicacin se encuentra incluido el respectivo ente, organismo o
entidad en funcin de su naturaleza jurdica, y qu grado de sujecin al
TRLCSP se deriva en dicha calificacin. Para ello, se utiliza la metodologa que
sigue el Legislador: En primer lugar, describir la categora del concepto
comunitario de organismo de derecho pblico para diferenciar los diferentes
poderes adjudicadores, es decir, su mbito de aplicacin subjetivo: En segundo
lugar, anexar a cada uno de los mbitos de aplicacin subjetiva del TRLCSP el
mbito de aplicacin objetivo que la misma recoge y que definir la naturaleza
de los contratos que se celebren: En tercer y ltimo lugar, analizar el rgimen
jurdico que se ha de aplicar a cada tipo de contrato que celebren los diferentes
entes, organismos y entidades del sector pblico, es decir, delimitar la diferente
tipologa contractual. De forma grfica el esquema sealado es el siguiente:
METODOLOGA UTILIZADA POR EL LEGISLADOR
mbito de aplicacin mbito de aplicacin objetivo

subjetivo
Anlisis del artculo 3 Naturaleza jurdica de los Tipologa contractual

TRLCSP contratos
14
Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector
pblico (BOE nmero 305, de 21 de diciembre), Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a
los emprendedores y su internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28 septiembre 2013), Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno
(BOE nmero 295, de 10 de diciembre), Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la
unidad de mercado (BOE nmero 295, de 10 de diciembre), Ley 25/2013, de 27 de diciembre,
de impulso de la factura electrnica y creacin del registro contable de facturas en el Sector
Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre), y Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo
a los emprendedores y su internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28 septiembre 2013).
5
Contratos del sector pblico - Gua prctica mbito de aplicacin
lvaro Canales Gil
PARTE PRIMERA
MBITO DE APLICACIN DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY

DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
I. PLANTEAMIENTO PREVIO: REGULACIN EFECTUADA CON

ANTERIORIDAD A LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
El fundamento bsico de la reforma que introdujo la LCSP y que,

lgicamente, hered el TRLCSP, se encuentra en el nuevo mbito de
aplicacin subjetivo de la misma. Para comprender el cambio que se produjo y
el desconcierto que produjo entre algunos rganos de contratacin, que hasta
la entrada en vigor de la LCSP contrataba como Administraciones Pblicas y
celebraban mayoritariamente contratos administrativos, resulta preciso explicar,
aunque sea brevemente, el modelo que estableca el Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio, por el que se aprob el Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas (en lo sucesivo, TRLCAP).
El TRLCAP prevea un mbito de aplicacin subjetivo que, en su

inmensa mayora, resultaba de aplicacin a lo que en su artculo 1.2 y 3
consideraba Administraciones Pblicas y Administracin Institucional, es
decir, por un lado, a la Administracin Territorial, compuesta por la
Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autnomas, y las Entidades que integran la Administracin Local, y, por otro
lado, a la Administracin Institucional compuesta por los organismos
autnomos y las Entidades de Derecho pblico. En el caso de stas ltimas,
dado que a los organismos autnomos se les reconocen por su naturaleza las
caractersticas del concepto comunitario de organismo de derecho pblico1 a
las que a continuacin se va a hacer referencia, seala el artculo 1.3 que
habrn de estar vinculadas o ser dependientes de cualquiera de las
Administraciones Pblicas a los efectos del artculo 1.2 del TRLCAP, gozar de
personalidad jurdica propia, haber sido creadas especficamente para
satisfacer necesidades de inters general que no tuvieran carcter industrial o
mercantil, y que su actividad estuviera mayoritariamente financiada por las
Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCAP u otras Entidades de
Derecho pblico, o bien cuya gestin se hallase sometida a un control por parte
de estas ltimas, o cuyos rganos de administracin, de direccin o de
vigilancia estuvieran compuestos por miembros ms de la mitad de los cuales
fueran nombrados por las Administraciones Pblicas u otras Entidades de
Derecho pblico. Se trataba de un mbito de aplicacin subjetivo en el que se
aplicara el TRLCAP, dejando aparte el rgimen aplicable a los contratos
administrativos especiales2, en todas las fases3 de los contratos administrativos
1
Concepto que ya haba sido traspuesto en el artculo 1.3 del TRLCAP.
2
Artculo 8 del TRLCAP.
3
6
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tpicos 4 y en las fases de preparacin y adjudicacin de los contratos

privados5.
De acuerdo con ello cabe concluir que, por ejemplo y en general, las
entidades pblicas empresariales, los consorcios o las fundaciones pblicas
realizaban contratos administrativos y privados sujetos al TRLCAP.
Junto a este mbito de aplicacin subjetivo de aplicacin mayoritaria a

los diferentes rganos administrativos, organismos autnomos y Entidades de
Derecho pblico, el TRLCAP recoga otros dos de aplicacin residual:
El primero, previsto en el artculo 2.1 del TRLCAP, reservado para las

Entidades de Derecho pblico o de Derecho privado que no resultaran
encuadrables en el mbito mayoritario al que se acaba de hacer referencia.
Dichas entidades quedaran sujetas a las prescripciones del TRLCAP

relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de
licitacin y formas de adjudicacin, cuando celebraran alguno de los siguientes
contratos administrativos:
y Contratos de obras de cuanta igual o superior a 5.150.000 euros6, con

exclusin del Impuesto sobre el Valor Aadido, el Impuesto General Indirecto
Canario, o el Impuesto sobre la Produccin, los Servicios y la Importacin
aplicable en Ceuta y Melilla (en lo sucesivo, IVA, IGIC e IPSI)7.
y Contratos de suministro, de consultora y asistencia8 y de servicios de

cuanta igual o superior a 206.0009 o a 133.00010 euros11, con exclusin del
IVA, IGIC e IPSI.
El segundo, previsto, a tenor de lo previsto en la disposicin adicional

sexta del TRLCAP, para las sociedades mercantiles y fundaciones, que no
resultaran encuadrables en el artculo 2.1, en las que fuera mayoritaria la
participacin de una Administracin Pblica o de un organismo autnomo o
4
Entendiendo por tales los recogidos en el artculo 5.2.a) del TRLCAP, es decir, Aquellos cuyo
objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecucin de obras, la gestin de servicios
pblicos y la realizacin de suministros, los de concesin de obras pblicas, los de consultora
y asistencia o de servicios.
5
6
Orden EHA/3875/2007, de 27 de diciembre, por la que se hacen pblicos los lmites de los
distintos tipos de contratos a efectos de la contratacin administrativa a partir del 1 de enero de
2008 (BOE. 313).
7
La disposicin adicional decimosexta de la LCSP establece que Las referencias al Impuesto
sobre el Valor Aadido debern entenderse realizadas al Impuesto General Indirecto Canario o
al Impuesto sobre la Produccin, los Servicios y la Importacin, en los territorios en que rijan
estas figuras impositivas.
8
Este tipo de contrato desaparece en la LCSP y se integra en el contrato de servicios.
9
Administraciones de las Comunidades Autnomas y Entidades Locales.
10
Administracin General del Estado.
11
Orden EHA/3875/2007, de 27 de diciembre, por la que se hacen pblicos los lmites de los
distintos tipos de contratos a efectos de la contratacin administrativa a partir del 1 de enero de
2008 (BOE. 313).
7
lvaro Canales Gil
Entidad de derecho pblico dependiente de ella o vinculada a la misma en su

capital social o patrimonio fundacional.
En este caso, las sociedades mercantiles y fundaciones solamente

tenan la obligacin de ajustar su actividad contractual privada a los principios
de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar
sea incompatible con estos principios 12 , pudiendo aplicar para ello lo
establecido en el TRLCAP o las normas que estimaren convenientes, siempre
que en dicha alternativa quedara salvaguardado el respeto a dichos principios
de publicidad y concurrencia.
12
Vase sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de enero de
2005 en el asunto C-84/03.
8
lvaro Canales Gil
II. POSTURA ADOPTADA POR EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY

DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
1. PLANTEAMIENTO GENERAL
Como ya se ha sealado y sin que haya sufrido variacin en el TRLCSP,

la LCSP modificaba de manera profunda el mbito de aplicacin subjetivo que
prevea el TRLCAP. A diferencia de lo que haba sido el modelo tradicional de
Contratacin Pblica en nuestro pas, que resultaba solamente aplicable, en un
primer momento 1 , a la Administracin del Estado y, posteriormente, a las
Administraciones Pblicas2, y en el que lo esencial para que un contrato fuese
calificado como administrativo era que el contratante tuviese naturaleza jurdico
pblica, en la LCSP lo relevante es que el contrato sea realizado por un ente,
organismo o entidad del sector pblico3, de modo que, precisamente por ello,
ha de venir obligado al cumplimiento de lo previsto en la misma, en funcin de
los diversos criterios de sujecin que se establecen.
Por el indicado cambio de perspectiva y como ya se ha sealado,

cuando se aplica el TRLCSP lo primero que hay que hacer es analizar el
mbito de aplicacin subjetivo, es decir, examinar caso a caso, la naturaleza
jurdica de cada ente, organismo o entidad que forma parte del Sector Pblico
para deducir si rene o no las condiciones relativas al concepto comunitario de
organismo de derecho pblico que se establece en el artculo 3.1.h) y que es
reproduccin del artculo 1.9 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los
procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de
suministro y de servicios (en lo sucesivo, Directiva 2004/18/CE), ya que del
indicado anlisis va a depender directamente el grado de aplicacin de la
norma a los contratos que en cada caso se celebren.
Lo sealado es capital porque el TRLCSP utiliza dicho criterio para

efectuar la distincin entre entes, organismos y entidades que sern
considerados organismos de derecho pblico y, por tanto, poderes
adjudicadores, y otros que, por no reunirlas, sern considerados no poderes
adjudicadores aplicndoseles un perfil menor de exigencia en el cumplimiento
de la normativa de Contratacin Pblica4.
De una manera grfica puede transmitirse la idea de que, a diferencia de

lo ya sealado con anterioridad en esta obra a propsito del mbito de
1
Ley de Contratos del Estado, Decreto 923/1965, de 8 abril, por el que se aprueba el
Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado.
2
Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas.
3
A estos efectos las Juntas de Compensacin, previstas y desarrolladas en la Ley de
Urbanismo de Catalua y en el Reglamento que la desarrolla, no tienen la consideracin de
entidades del Sector Pblico y, por consiguiente, no les es de aplicacin la Ley 30/2007, de 30
de octubre, de Contratos del Sector Pblico ni sus disposiciones complementarias o de
desarrollo (Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa (en lo sucesivo,
JCCA) 44/2009, de 26 de febrero de 2010).
4
En este caso, como ms adelante se analizar, referido nicamente a la fase de adjudicacin
de los contratos privados que celebren.
9
lvaro Canales Gil
aplicacin subjetivo del TRLCAP en virtud del cual las entidades pblicas
empresariales celebraban contratos administrativos sujetos en todas sus fases
al mismo, ahora no solamente no podrn celebrar dichos contratos, salvo como
se ver en la caso de la entidad pblica empresarial Administrador de
Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), sino que, adems por ello, habr de
discernirse si, a la vista de su respectivo estatuto, seran o no encuadrables en
el concepto de poder adjudicador.
La conclusin que se desprende, de cuanto se va a sealar a

continuacin, es clara. Puede apreciarse que la regulacin que realiza el
Legislador en el Captulo II del Ttulo Preliminar del TRLCSP, respecto de los
Contratos del Sector Pblico, sobrepasa en mucho los efectos que se
derivaban del TRLCAP. En aquel la delimitacin de los distintos tipos de
contratos opera como un criterio modulador de la estructura regulatoria troncal
de dicha norma, lo que constituye una de las principales novedades que se
introducen respecto a lo previsto en la normativa anterior.
2. CONTRATACIN DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
Se trata de un nivel reservado para los entes, organismos y entidades

del Sector Pblico que se integran en el concepto de Administraciones
Pblicas, establecido especficamente para la aplicacin del TRLCSP en su
artculo 3.2. En dicho precepto, estarn incluidos los siguientes:
La Administracin Territorial como en el TRLCAP, es decir, la

Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autnomas, y las Entidades que integran la Administracin Local.
Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad

Social5.
Los Organismos Autnomos6.
Las Universidades Pblicas.
Los rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado,

del Consejo General del Poder Judicial 7 , del Tribunal Constitucional, del
5
Resulta curioso observar cmo el Gobierno espaol cuando fue oficiado por la Comisin para
elaborar en Anexo III de la Directiva 2004/18/CEE relativo a la Lista de los organismos y de las
categoras de organismos de derecho pblico contemplados en el prrafo segundo del
apartado 9 del artculo 1, incluy dentro de la misma a las entidades gestoras y los servicios
comunes de la Seguridad Social, cuando finalmente en la LCSP se las considera
Administraciones Pblicas. De acuerdo con el Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal
realizado por la Intervencin General de la Administracin del Estado, las Entidades Gestoras
y Servicios Comunes de la Seguridad Social, artculo 2.1.d) Ley 47/2003, General
Presupuestaria, son las siguientes: Instituto de Mayores y Servicios Sociales: Instituto Nacional
de Gestin Sanitaria: Instituto Nacional de la Seguridad Social: Instituto Social de la Marina:
Tesorera General de la Seguridad Social.
6
Ver Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal realizado por la Intervencin General de la
Administracin del Estado.
10
lvaro Canales Gil
Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas

de las Comunidades Autnomas y de las instituciones autonmicas anlogas al
Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo8.
Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios

Histricos del Pas Vasco en lo que respecta a su actividad de contratacin9.
Las entidades de Derecho pblico que, con independencia funcional o

con una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones
de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o
actividad10.
Las entidades de Derecho pblico a que se refiere el artculo 3.1.b)11

de la Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria (en lo sucesivo,
7
Vase el Acuerdo de 26 de marzo de 2014, de la Comisin Permanente del Consejo General
del Poder Judicial, por el que se delegan determinadas competencias (BOE nmero 77, de 29
de marzo). El mismo tiene como objetivo nico delegar en el Secretario General las
competencias en materia de contratacin, excepto las relativas a los procedimientos de
contratacin de servicios directos a la carrera judicial, de carcter tecnolgico y los
bibliogrficos que son delegadas en el Director del Gabinete Tcnico del Consejo.
8
La disposicin adicional tercera de la LCSP desapareci como tal del TRLCSP pero su primer
prrafo se incorpor al artculo 3.2.f). La mencionada disposicin sealaba en el mencionado
prrafo primero lo siguiente: Los rganos competentes del Congreso de los Diputados, del
Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de
Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas, y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor
del Pueblo, ajustarn su contratacin a las normas establecidas en esta Ley para las
Administraciones Pblicas. Ahora curiosamente vuelve, no se sabe muy bien por qu y con la
misma redaccin de la disposicin adicional tercera de la LCSP, en forma de disposicin
adicional primera bis al TRLCSP como consecuencia de la modificacin operada por la
disposicin final tercera, Seis de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
de 28 de diciembre).
9
El artculo 3.2.f), despus de la supresin de dicho apartado por disposicin final tercera, Seis
de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y creacin del
registro contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre), se
incorpor como apartado g) desde la disposicin adicional trigsimo tercera de la LCSP que
tena exactamente el mismo tenor literal.
10
Vase como ejemplo lo previsto en el artculo 42. 1 y 2 del Real Decreto 215/2014, de 28 de
marzo, por el que se aprueba el Estatuto Orgnico de la Autoridad Independiente de
Responsabilidad Fiscal (BOE nmero 77, de 29 de marzo de 2014), en el que se establece que
1. La actividad contractual de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal queda
sujeta al texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, as como a su normativa de desarrollo.
2. A los citados efectos, aplicar el rgimen previsto en las citadas normas para las
Administraciones Pblicas.
Sin la claridad que sera deseable, pues no se seala expresamente, en este grupo podra
encontrarse el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno a tenor de lo previsto en el artculo
25 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo
de Transparencia y Buen Gobierno (BOE nmero 268, de 5 de noviembre).
11
Dicho precepto se refiere al artculo 2.1.g) y h) de la Ley 47/2003, de 26 noviembre, General
Presupuestaria. Como ejemplo de una entidad de esta naturaleza, vase el artculo 3.4 de la
Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalizacin del Sector Pblico y otras medidas de
reforma administrativa (BOE nmero 226, de 17 de septiembre), en el que la Obra Pa de los
Santos Lugares, como entidad estatal de derecho pblico integrante del sector pblico
11
lvaro Canales Gil
LGP), es decir, aquellas que por reunir los requisitos previstos en el mismo
formarn parte del Sector Pblico Administrativo.
Con el fin de tratar de identificar las entidades que forman parte del
Sector Pblico Administrativo Estatal y que, por tanto, sern consideradas
Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, resulta interesante, por si
pudiera servir de base para identificarlas, analizar lo previsto en alguna de las
Leyes de Presupuestos Generales del Estado12 y en el Inventario de Entes del
Sector Pblico Estatal realizado a efectos de control interno por la Intervencin
General de la Administracin del Estado (en lo sucesivo, IGAE).
En consecuencia, son los citados entes, organismos y entidades del

Sector Pblico los nicos que sern considerados por el TRLCSP como
Administraciones Pblicas. En cuanto tales, sern los nicos que podrn
celebrar contratos administrativos, ya sean tpicos (contratos administrativos
de obras, de concesin de obras pblicas, de gestin de servicios pblicos, de
suministro, de servicios y de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector
Privado, que se regularn conforme a lo previsto en los artculos 6 a 11 y
19.1.a) o contratos administrativos especiales en los trminos previstos en el
citado artculo 19.1.b).
Adems de los mencionados contratos administrativos, las

Administraciones Pblicas podrn realizar contratos privados en los trminos
previstos en el segundo prrafo del artculo 20.1 del TRLCSP.
Si se compara la regulacin que se efecta en el TRLCSP respecto del

TRLCAP se observa que no hay diferencia en el mbito de aplicacin objetivo,
administrativo y adscrita al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin a travs de la

Subsecretara, tendr la consideracin de Administracin Pblica a tenor de lo previsto en el
TRLCSP.
12
Por ejemplo, en el Anexo XII de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el ao 2014 (BOE nmero 309, de 26 de diciembre), sobre
Entidades del sector pblico administrativo, incluye los siguientes entes, organismos y
entidades: Consorcio Centro Sefarad-Israel: Consorcio Casa rabe y su Instituto Internacional
de Estudios rabes y del Mundo Musulmn: Consorcio Casa del Mediterrneo: Consorcio Casa
frica: Centro Universitario de la Defensa en la Academia General del Aire de San Javier:
Centro Universitario de la Defensa en la Academia General Militar de Zaragoza: Centro
Universitario de la Defensa en la Escuela Naval Militar de Marn: Centro Universitario de la
Defensa en el Grupo de Escuelas de la Defensa de Madrid: Consorcio de Actividades
Logsticas, Empresariales, Tecnolgicas, Ambientales y de Servicios de la Baha de Cdiz,
Consorcio Aletas: Consorcio de la Zona Especial Canaria (CZEC): Centro Universitario de la
Guardia Civil: Trabajo Penitenciario y Formacin para el Empleo: Consorcio Instituto de
Investigacin sobre Cambio Climtico de Zaragoza: Consorcio para el Equipamiento y
Explotacin del Laboratorio Subterrneo de Canfranc: Consorcio para la Creacin,
Construccin, Equipamiento y Explotacin del Barcelona: Supercomputing Center-Centro
Nacional de Supercomputacin: Consorcio CIBER para el rea Temtica de Enfermedades
Neurodegenerativas: Centro de Investigacin Biomdica en Red (CIBER): Consorcio Instituto
de Astrofsica de Canarias: Comisin Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
A tenor del ANEXO VIII de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para el ao 2015 (BOE nmero 315, de 30 de diciembre), se introduce dentro del sector
pblico estatal administrativo respecto de lo previsto en la mencionada Ley 22/2013 a la Obra
Pa de los Santos Lugares.
12
lvaro Canales Gil
ya que las Administraciones Pblicas pueden realizar contratos

administrativos tpicos, con la salvedad de que en el TRLCSP los contratos de
consultora y asistencia se integran en los contratos de servicios, contratos
administrativos especiales y contratos privados. S se observa, sin embargo,
que a tenor del TRLCSP, como ya se ha sealado, la celebracin de contratos
administrativos queda reservada en exclusiva para las Administraciones
Pblicas.
3. CONTRATACIN DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO

SEAN ADMINISTRACIONES PBLICAS
En este aspecto es en el que se produce realmente el hecho

diferenciador respecto de la regulacin contenida en el TRLCAP. En este
sentido, el TRLCSP, seala directamente, en el ltimo inciso del artculo 3.2,
que en ningn caso las entidades pblicas empresariales sern consideradas
Administraciones Pblicas13. Ello va a representar, como ya se ha adelantado,
que en ningn caso celebrarn contratos administrativos en contra de lo que
haba venido siendo tradicional bajo la vigencia del TRLCAP.
Dentro de este nivel se encontrarn los entes, organismos y entidades

del Sector Pblico que fuesen considerados organismos de derecho pblico
por reunir las condiciones materiales establecidas en el artculo 3.1.h) del
TRLCSP, es decir, aquellos que cumplan la siguiente triple condicin:
Tener personalidad jurdica propia.
Haber sido creados especficamente para satisfacer necesidades de

inters general que no tengan carcter industrial o mercantil14.
13
Pinsese que, por ejemplo, Sociedad de Salvamento y Seguridad Martima (SASEMAR) ha
pasado a estar comprendida en el mbito de aplicacin plena del TRLCAP a dejarlo de estar, y
con ello a no poder celebrar contratos administrativos y a no poder, en consecuencia, ejercitar
los poderes exorbitantes que se derivan de las correspondientes prerrogativas administrativas.
14
A estos efectos resulta interesante advertir que el TJUE ha dictado alguna sentencia en la
que analiza los citados requisitos. En la sentencia de 15 de enero de 1998, Asunto C-44/96,
Mannesmann Anlagenbau Austria y otros seal que los tres requisitos "tienen un carcter
acumulativo", y que, respecto al primero, se advierte que "dicha entidad [se refera a la
"sterreichische Staatsdrckerei", imprenta estatal austriaca], en virtud de la legislacin que la
regula, ha sido creada para satisfacer necesidades de inters general que no tienen carcter
industrial o mercantil" (apartado 24). Es indiferente de que la satisfaccin de necesidades de
inters general slo constituya una parte relativamente poco importante de las actividades
realmente emprendidas por la S, puesto que la mencionada entidad sigue encargndose de
las necesidades que est especficamente obligada a satisfacer". Por su parte, en la sentencia
de 10 de noviembre de 1998, Asunto C-360/96, BFI Holding, precis que "la existencia de una
competencia desarrollada y, en particular, el hecho de que el organismo de que se trate acte
en situacin de competencia en el mercado, puede ser un indicio de que no se trata de una
necesidad de inters general que no tenga carcter industrial o mercantil. El concepto de
entidad adjudicadora debe recibir una interpretacin funcional (sentencia de 20 de septiembre
de 1988, Asunto 31/87, Beentjes) de modo que se opone a que se establezcan diferencias en
funcin de la forma jurdica de las disposiciones por las que se crea el organismo y se
especifican las necesidades que ste debe satisfacer. Por consiguiente, (...) la existencia o
inexistencia de necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil ha
de apreciarse objetivamente. Respecto de este asunto la Sentencia del TJUE de 10 abril 2008,
13
lvaro Canales Gil
Que uno o varios sujetos pertenecientes al Sector Pblico financiasen

mayoritariamente su actividad15, controlasen su gestin, o nombrasen a ms de
caso Ing. Aigner, Wasser-Wrne-Umwelt contra Fernwrme Wien GMBH, ratifica la doctrina
denomina comnmente teora del contagio formulada ya en la Sentencia relativa al caso
Mannesmann Anlagenbau Austria y otros. Efectivamente, seal lo siguiente: es indiferente
que, adems de su misin de inters general, dicha entidad tambin lleve a cabo otras
actividades con fines lucrativos, mientras siga atendiendo necesidades de inters general que
est especficamente obligada a satisfacer. La importancia relativa que tengan las actividades
ejercidas con fines lucrativos en el marco de las actividades globales de dicha entidad tampoco
resulta pertinente a efectos de su calificacin como organismo de Derecho pblico (vanse, en
este sentido, las sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartado
25; de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley, C-373/00, Rec. pg. I-1931, apartado 56, as como
Korhonen y otros, antes citada, apartados 57 y 58). Recurdese a este respecto que la
problemtica que subyace en esta cuestin fue examinada por primera vez por el Tribunal de
Justicia en el asunto que dio lugar a la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros,
antes citada, que tena por objeto la interpretacin de la Directiva 93/37 sobre los contratos
pblicos de obras. En el apartado 35 de la citada sentencia, el Tribunal de Justicia lleg a la
conclusin de que todos los contratos celebrados por una entidad que tenga la consideracin
de poder adjudicador, sea cual fuere su naturaleza, deben someterse a las normas de dicha
Directiva. El Tribunal de Justicia reiter esta posicin en relacin con los contratos pblicos de
servicios, en las sentencias BFI Holding (apartados 55 y 56) y Korhonen y otros (apartados 57
y 58), antes citadas, as como, en lo que atae a los contratos pblicos de suministro, en la
sentencia Adolf Truley antes citada (apartado 56). Esa posicin es asimismo aplicable a la
Directiva 2004/18, que constituye una refundicin de las disposiciones de todas las Directivas
anteriores en materia de adjudicacin de contratos pblicos, a las que ha sustituido (vase, en
este sentido, la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros, antes citada, apartado 30). Esta
conclusin tambin se aplica a las entidades cuya contabilidad tiene por finalidad una
separacin neta interna entre las actividades que desarrollan para llevar a cabo su misin de
satisfacer necesidades de inters general y las actividades que desempean en condiciones de
competencia. En efecto, como destaca el Abogado General en los puntos 64 y 65 de sus
conclusiones, puede dudarse seriamente que sea efectivamente posible trazar esa separacin
entre las diferentes actividades de una entidad que constituye una persona jurdica nica, tiene
un rgimen patrimonial y de propiedad nico y cuyas decisiones en materia de direccin y
gestin son adoptadas de forma unitaria, y ello incluso haciendo abstraccin de otros
numerosos obstculos de orden prctico sobre el control, ex ante y ex post, de la separacin
radical entre los diferentes mbitos de actividad de la entidad de que se trata y de la
pertenencia de la actividad en cuestin a uno u otro mbito.
15
Respecto a dicho asunto el TJUE analiza dicho requisito en varias sentencias: As la
Sentencia de 13 diciembre 2007, Caso Bayerischer Rundfunk y otros contra Gesellschaft fr
Gebudereinigung und Wartung mbH, en la cuestin prejudicial planteada por el
Oberlandesgericht Dsseldorf (Alemania) sobre si los organismos pblicos de radiodifusin
alemanes (Landesrundfunkanstalten) que se encuentran mayoritariamente financiados por el
canon que pagan los telespectadores y no con ninguna financiacin ni control pblicos son
entidades adjudicadoras, seal que Para interpretar el concepto de financiacin por el
Estado o por otras entidades pblicas, es preciso referirse al objetivo de las directivas
comunitarias en materia de contratos pblicos, tal como se recoge en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia. Conforme a esta jurisprudencia, el objetivo de las directivas en materia
de adjudicacin de contratos pblicos consiste en excluir tanto el riesgo de que se d
preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicacin de contratos
efectuada por las entidades adjudicadoras como la posibilidad de que un organismo financiado
o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho pblico se
gue por consideraciones que no tengan carcter econmico ( sentencia University of
Cambridge antes citada, apartado 17, y la jurisprudencia citada). El Tribunal de Justicia
recoge estos objetivos y aade que el concepto de entidad adjudicadora, incluido el de
organismo de Derecho pblico, debe recibir una interpretacin funcional (sentencia de 1 de
febrero de 2001, Comisin/Francia, C-237/99, Rec. p. I-939, apartados 42 y 43, y la
14
lvaro Canales Gil
la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o

vigilancia16.
jurisprudencia citada). Un modo de financiacin de los organismos pblicos de radiodifusin

como el examinado en el asunto principal debe evaluarse a la luz de estos objetivos y en
funcin de estos criterios, lo que implica que el concepto de financiacin por el Estado ha de
recibir tambin una interpretacin funcional. Por ltimo, procede sealar que, a la luz del
enfoque funcional antes mencionado, como acertadamente indica la Comisin de las
Comunidades Europeas, no puede haber una diferente apreciacin segn que los medios
financieros circulen a travs del presupuesto pblico, cuando el Estado percibe en primer lugar
el canon y luego pone a disposicin de los organismos pblicos de radiodifusin los ingresos
procedentes de dicho canon, o que el Estado conceda a dichos organismos el derecho de
percibir el canon por s mismos. Por consiguiente, es preciso concluir que una financiacin
como la analizada en el asunto principal, que tiene su origen en un acto del Estado, est
garantizada por el Estado y asegurada mediante una modalidad de imposicin y recaudacin
incluida dentro de las prerrogativas de poder pblico, cumple el requisito de financiacin por el
Estado, a efectos de la aplicacin de las normas comunitarias en materia de adjudicacin de
contratos pblicos. Esta forma de financiacin indirecta basta para que se cumpla el requisito
relativo a la financiacin por el Estado previsto en la normativa comunitaria, sin que sea
necesario que el propio Estado establezca o designe un organismo pblico o privado
encargado del cobro del canon. En la Sentencia de 11 junio 2009, Caso Hans and
Christophorus Oymanns GbR, Orthopdie Schuhtechnik contra AOK Rheinland / Hamburg, en
el que se analiza la cuestin prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Dsseldorf
(Alemania) sobre la interpretacin del artculo 1, apartados 2, letras c) y d), 4, 5 y 9, prrafo
segundo, letra c), primera y segunda alternativa, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p.
114), el Tribunal declar que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,
el texto del artculo 1, apartado 9, prrafo segundo, letra c), primera alternativa, de la Directiva
2004/18 no contiene ninguna precisin respecto a las modalidades conforme a las cuales debe
efectuarse la financiacin a la que se refiere esta disposicin. As, en particular, dicha
disposicin no exige que la actividad de los organismos considerados est directamente
cumplido el requisito correspondiente. Por tanto, una forma de financiacin indirecta basta a
este respecto (vase, en este sentido, la sentencia de 13 de diciembre de 2007, Bayerischer
Rundfunk y otros, C-337/06, Rec. p. I-11173, apartados 34 y 49). Por tanto, procede
considerar, como en las conclusiones a las que lleg el Tribunal de Justicia en el apartado 48
de la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros, antes citada, que una financiacin, como la
analizada en el asunto principal, de un rgimen pblico del seguro de enfermedad que tiene su
origen en actos del Estado, est, en la prctica, garantizada por los poderes pblicos y est
asegurada mediante una forma de recaudacin de las cotizaciones correspondientes regulada
por las disposiciones de Derecho pblico, cumple el requisito relativo a la financiacin
mayoritaria por el Estado, a efectos de la aplicacin de las normas comunitarias en materia de
adjudicacin de contratos pblicos.
16
Vase por su inters la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (en lo
sucesivo, STJUE) de 12 septiembre 2013 en la que, a raz de un contrato celebrado por el
Colegio Profesional de Mdicos de Westfalia-Lippe, el Oberlandesgericht Dsseldorf (Tribunal
Regional Superior de Dsseldorf), plante de oficio una cuestin prejudicial sobre si el citado
Colegio cumpla o no el requisito recogido en el artculo 1, apartado 9, prrafo segundo, letra
c), de la Directiva 2004/18/CEE (que su actividad est mayoritariamente financiada por los
poderes pblicos o que su gestin est controlada por parte de estos ltimos, o que ms de la
mitad de los miembros de su rgano de administracin, de direccin o de vigilancia sean
nombrados por los poderes pblicos). Finalmente seal que El artculo 1, apartado 9, prrafo
segundo, letra c), de la Directiva 2004/18/CE , debe interpretarse en el sentido de que un
organismo como un colegio profesional de Derecho pblico no cumple ni el criterio relativo a la
financiacin mayoritaria por parte de los poderes pblicos cuando dicho organismo est
mayoritariamente financiado por las cuotas abonadas por sus colegiados, estando facultado
por la ley para fijar las cuotas y cobrar su importe, en el caso de que dicha ley no determine el
alcance ni las modalidades de las acciones que el mencionado organismo lleva a cabo en el
marco del cumplimiento de sus funciones legales, que las mencionadas cuotas deben financiar,
15
lvaro Canales Gil
Es preciso puntualizar que ser necesario analizar la concurrencia de

dichas condiciones caso a caso, como se sealar a continuacin, teniendo en
cuenta que la inscripcin de un organismo en el anexo III de la Directiva
2004/18/CE sobre Lista de los organismos y de las categoras de organismos
de derecho pblico contemplados en el prrafo segundo del apartado 9 del
artculo 1, no supone una presuncin iuris et de iure de que dicho organismo
constituye un organismo de Derecho pblico en el sentido de esta disposicin.
En todo caso, incumbir al Juez Comunitario, cuando conozca de una peticin
motivada en este sentido por un rgano jurisdiccional nacional, garantizar la
coherencia interna de dicha Directiva comprobando si la inscripcin de un
organismo en el citado anexo constituye una aplicacin correcta de la triple
condicin material recogida en el mencionado artculo 1 apartado 917.
De acuerdo con lo sealado, se ha difuminado en buena medida el

criterio delimitador del mbito de aplicacin subjetivo que se recoga en el
TRLCAP, por lo que resultar obligado analizar caso a caso si cada ente,
organismo o entidad del Sector Pblico rene materialmente las citadas
condiciones, con independencia de la personificacin jurdica que se le haya
atribuido desde el punto de vista del ordenamiento jurdico interno18. Ello quiere
decir que, en principio19, todos los siguientes entes, organismos y entidades
que se especifican en los apartados c) a e) y g) del artculo 3.1, salvo las
fundaciones del sector pblico 20 , podran ser considerados o bien poderes
ni el criterio relativo al control de la gestin por parte de los poderes pblicos por el mero hecho
de que la resolucin en cuya virtud el mismo organismo fija el importe de las citadas cuotas
deba ser aprobada por una autoridad de supervisin.
17
STJUE de 11 de junio de 2009, Hans & Christophorus Oymanns, apartados 42, 43 y 45.
Como prueba de ello resulta curioso observar que, dentro del citado Anexo III, continan
apareciendo incluidas las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social,
cuando en el artculo 3.2 del TRLCSP se las considera Administraciones Pblicas.
18
Por ejemplo, se encuentran, sobre todo en algunas Comunidades Autnomas, algunas
entidades que se personifican como sociedades pblicas pero que analizando materialmente
su naturaleza se observa que renen la triple condicin del concepto comunitario de
organismo de derecho pblico, con lo que deberan de contratar sujetas al mbito de
aplicacin parcial del TRLCSP. Sin embargo, efectan indebidamente sus contrataciones con
sujecin al tercer nivel dando primaca a su aspecto formal (personificacin jurdica) sobre el
material (que rena las condiciones para ser considerado poder adjudicador).
19
Se hace esta observacin por lo que ms adelante se va a sealar respecto de la entidad
pblica empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF).
20
El artculo 3.1.f) establece que formarn parte del Sector Pblico las Fundaciones que se
constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades
integradas en el sector pblico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de
permanencia, est formado en ms de un cincuenta por ciento por bienes o derechos
aportados o cedidos por las referidas entidades. En este caso cabe entender que las
Fundaciones siempre formarn parte de este segundo nivel de aplicacin parcial, es decir,
sern en todo caso poderes adjudicadores aunque no sean Administraciones Pblicas a los
efectos del TRLCSP. En este sentido, la Instruccin nmero 1/2008, de la Abogaca General
del Estado, de 5 de febrero, sobre contratacin de las Fundaciones del Sector Pblico Estatal,
Sociedades Mercantiles del Estado y Entidades Pblicas Empresariales dependientes de la
Administracin General del Estado, seala lo siguiente: A diferencia de lo que acontece con
las sociedades mercantiles del Estado, respecto de las cuales es necesario, segn lo dicho,
examinar caso por caso ante la posibilidad de que, por no tener por fin actividades mercantiles
o industriales, algunas de ellas deban reputarse poderes adjudicadores, tratndose de
16
lvaro Canales Gil
fundaciones del sector pblico estatal ha de entenderse que todas ellas ostentan la condicin
de poderes adjudicadores, al no poderse constituir para fines mercantiles o industriales. En
efecto, con directo fundamento en lo dispuesto en el artculo 34.1 de la Constitucin ("Se
reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general con arreglo a la ley"), el artculo
2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones precepta que "son fundaciones las
organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado
de modo duradero su patrimonio a la realizacin de fines de inters general". Esta
caracterizacin de los fines de las fundaciones como fines de inters general excluye la
posibilidad de que el objeto de aqullas tenga carcter mercantil o industrial, como lo viene a
confirmar la enumeracin de los fines de las fundaciones que ad exemplum efecta el artculo 3
de dicho texto legal, sin que este criterio quede desvirtuado por la posibilidad de que las
fundaciones realicen actividades econmicas, ya que stas no pasan de ser actividades
complementarias o accesorias de sus fines (que no tienen carcter mercantil o industrial) como
precisa el artculo 24 de la Ley 50/2002, situndose dichas actividades econmicas en un plano
secundario. A lo anterior debe aadirse que en el caso de fundaciones del sector pblico
estatal la consecucin de fines de inters general (lo que excluye la caracterizacin mercantil o
industrial) queda, si cabe, ms reforzada, desde el momento en que el artculo 46.1 .b) de la
citada Ley 50/2002 dispone, en relacin con dichas fundaciones, que nicamente podrn
realizar actividades relacionadas con el mbito competencial de las entidades fundadoras, por
lo que si el mbito competencial de stas queda siempre comprendido en la satisfaccin de
fines pblicos o de inters general, los fines de las fundaciones del sector pblico estatal
habrn de ser necesariamente fines de inters general o pblicos.
Por ejemplo, en el Anexo XIV de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Fundaciones estatales, incluye los siguientes: Fundacin AENA: Fundacin Agencia Nacional
de Evaluacin de la Calidad y Acreditacin (ANECA): Fundacin Biodiversidad: Fundacin
Canaria Puertos de las Palmas: Fundacin Centro de Estudios Econmicos y Comerciales
(CECO): Fundacin Centro de Investigacin de Enfermedades Neurolgicas (CIEN): Fundacin
Centro Nacional de Investigaciones Cardiovasculares Carlos III (CNIC): Fundacin Centro
Nacional de Investigaciones Oncolgicas Carlos III (CNIO): Fundacin Centro Nacional de
Referencia de Aplicacin de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin Basadas en
Fuentes Abiertas (CENATIC): Fundacin Centro Nacional del Vidrio: Fundacin Centro
Tecnolgico Agroalimentario de Lugo (CETAL): Fundacin Ciudad de la Energa (CIUDEN):
Fundacin Coleccin Thyssen-Bornemisza: Fundacin Colegios Mayores MAEC-AECID:
Fundacin de los Ferrocarriles Espaoles: Fundacin del Teatro Real: Fundacin ENRESA:
Fundacin Escuela de Organizacin Industrial: Fundacin Espaola para la Ciencia y la
Tecnologa: Fundacin Espaola para la Cooperacin Internacional, Salud y Poltica Social
(CSAI): Fundacin General de la UNED: Fundacin Iberoamericana para el Fomento de la
Cultura y Ciencias del Mar: Fundacin ICO: Fundacin Instituto de Cultura Gitana: Fundacin
Instituto Iberoamericano de Mercado de Valores: Fundacin Internacional y para Iberoamrica
de Administracin y Polticas Pblicas: Fundacin Laboral de Minusvlidos Santa Brbara:
Fundacin Museo Lzaro Galdiano: Fundacin Observatorio Ambiental del Puerto de
Granadilla: Fundacin Observatorio Espaol de Acuicultura: Fundacin para la Prevencin de
Riesgos Laborales: Fundacin para la Proyeccin Internacional de las Universidades
Espaolas (UNIVERSIDAD.ES): Fundacin Pluralismo y Convivencia: Fundacin Residencia
de Estudiantes: Fundacin SEPI: Fundacin Servicio Interconfederal de Mediacin y Arbitraje
(SIMA): Fundacin Tripartita para la Formacin en el Empleo: Fundacin Vctimas del
Terrorismo. En relacin con dicha cuestin, hay que tener presente la Orden HAP/1816/2013,
de 2 de octubre, por la que se publica el Acuerdo por el que se adoptan medidas de
reestructuracin y racionalizacin del sector pblico estatal fundacional y empresarial (BOE
nmero 242). En ella se declara la extincin de la Sociedad Programas y Explotaciones de
Radiodifusin (PROERSA) y de diversas fundaciones (Fundacin Almadn-Francisco Javier
de Villegas, Fundacin Museo Taller Juan Jos, Fundacin Desarrollo de la Formacin en las
Zonas Mineras del Carbn (FUNDESFOR), Fundacin ENRESA, Fundacin para la Proyeccin
Internacional de las Universidades Espaolas, Universidad.es, cuya actividad ser integrada en
el Organismo Autnomo Programas Educativos Europeos, Fundacin Agencia Nacional de la
Calidad y la Acreditacin (ANECA) cuya actividad ser integrada en el organismo Agencia
Nacional de la Evaluacin de la Calidad y la Acreditacin, una vez se autorice su creacin y
17
lvaro Canales Gil
adjudicadores aunque no fuesen Administraciones Pblicas o bien no poderes

adjudicadores:
Entidades pblicas empresariales21.
tenga lugar su entrada en funcionamiento efectiva, Fundacin Centro de Estudios Econmicos

y Comerciales (CECO) cuya actividad ser integrada en la entidad pblica empresarial ICEX
Espaa Exportaciones e Inversiones, Fundacin Centro Nacional de Referencia de Aplicacin
de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin (CENATIC) cuya actividad ser
integrada en el Ente Pblico Red.es, Fundacin Ciudad de la Energa (CIUDEN), cuya
actividad ser integrada parcialmente en el IDAE, con excepcin de las actividades
musesticas, en los trminos previstos en las normas que regulen su estructura y
funcionamiento), as como la fusin de otras (en la Fundacin EOI la Fundacin Colegios
Mayores MAEC-AECID y la Fundacin Espaola para la Innovacin de la Artesana, en la
nueva Fundacin del Transporte la Fundacin AENA y la Fundacin Ferrocarriles Espaoles,
en la Fundacin Biodiversidad la Fundacin Observatorio Espaol de Acuicultura (OESA) y la
Fundacin Iberoamericana para el Fomento de la Cultura y Ciencias del Mar) y la exclusin de
algunas de la consideracin de fundaciones del sector pblico estatal (Fundacin de
Aeronutica y Astronutica Espaolas, Fundacin Museo do Mar de Galicia, Fundacin
Canaria Puertos de Las Palmas, y la Fundacin General de la UNED).
En el artculo 4 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalizacin del Sector Pblico y
otras medidas de reforma administrativa (BOE nmero 226, de 17 de septiembre) y a
consecuencia del informe elaborado por la Comisin para la Reforma de las Administraciones
Pblicas (CORA) con propuestas de medidas que dotaran a la Administracin del tamao,
eficiencia y flexibilidad que demandan los ciudadanos y la economa del pas, se procedi a
integrar:
- En el organismo autnomo Programas Educativos Europeos la actividad de la Fundacin para
la Proyeccin Internacional de las Universidades Espaolas (Universidad.es) pasando a
denominarse Servicio Espaol para la Internacionalizacin de la Educacin (SEPIE). En la
disposicin transitoria sptima de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el ao 2015 (BOE nmero 315, de 30 de diciembre), se prev la
extincin de dicha Fundacin a partir del 31 de diciembre de 2014.
- En el organismo autnomo Agencia Nacional de la Evaluacin de la Calidad y Acreditacin la
actividad de la Fundacin Agencia Nacional de la Calidad y la Acreditacin.
- La actividad de la Fundacin Centro de Estudios Econmicos y Comerciales en la entidad
pblica empresarial ICEX Espaa Exportacin e Inversiones.
- La actividad de la Fundacin Centro Nacional de Referencia de Aplicacin de las Tecnologas
de la Informacin y la Comunicacin en la entidad pblica empresarial Red.es.
A tenor de la disposicin adicional novena de la Ley 15/2014, las citadas integraciones se
materializarn en los trminos fijados en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 20 de
septiembre de 2013, publicado mediante la mencionada Orden HAP/1816/2013, sin perjuicio de
lo previsto en esta Ley respecto de los organismos Programas Educativos Europeos y ANECA.
De acuerdo con lo sealado, a tenor del ANEXO X de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el ao 2015 (BOE nmero 315, de 30 de diciembre),
se suprimen, respecto a la enumeracin que se realizaba en el Anexo XIV de la mencionada
Ley 22/2013, las fundaciones estatales Fundacin Canaria Puertos de las Palmas y la
Fundacin Colegios mayores MAEC-AECID.
21
A tenor del Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal llevado a cabo por la Intervencin
General de la Administracin del Estado, las Entidades Pblicas Empresariales que, a tenor del
artculo 2.1.c) Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria (en lo sucesivo, LGP),
formaran parte del Sector Pblico Empresarial Estatal seran las siguientes: Administrador de
Infraestructuras Ferroviaria, Aeropuertos Espaoles y Navegacin Area, Centro para el
Desarrollo Tecnolgico e Industrial, Consorcio de Compensacin de Seguros, Entidad Pblica
Empresarial Red.es, Fbrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda,
Ferrocarriles de Va Estrecha, Gerencia del Sector de la Construccin Naval, Instituto de
Crdito Oficial, Instituto para la Diversificacin y Ahorro de la Energa, Loteras y Apuestas del
Estado, RENFE-Operadora, SEPES Entidad Pblica Empresarial de Suelo y Sociedad de
Salvamento y Seguridad Martima. Vase tambin por su inters el Anexo IX de la Ley
18
lvaro Canales Gil
Respecto de dichas entidades, merece la pena hacer referencia al

peculiar papel camalenico que se atribuye a la entidad pblica empresarial
Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF).
Resultaba curioso observar cmo, a pesar de que en el ltimo inciso del

artculo 3.2 de la LCSP se dispona que en ningn caso las entidades pblicas
empresariales sern consideradas Administraciones Pblicas, en la
disposicin final quinta, que procedi a modificar el artculo 22.3.b) de la Ley
39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, se estableca que su
rgimen de contratacin sera el propio de una Administracin Pblica a los
efectos de la LCSP22.
La situacin actual an resulta, si cabe, ms sorprendente pues, a partir

del 1 de enero de 2014 en virtud de lo establecido en el Real Decreto-ley
15/2013, de 13 de diciembre, sobre reestructuracin de la entidad pblica
empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y otras
medidas urgentes en el orden econmico 23 , se volvi a modificar, en su
disposicin final segunda, el prrafo b) del apartado 3 del artculo 22 y se
modific el prrafo c) de dicho artculo as como el primer prrafo del apartado
5 del artculo 22 y se adicion un nuevo prrafo d) al apartado 3 del artculo 22
de la mencionada Ley 39/2003, quedando su rgimen de contratacin en
relacin a la construccin y administracin de la infraestructura ferroviaria de la
siguiente manera:
y Aplicar lo previsto en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre

procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los
transportes y los servicios postales. Para ello, a tenor del artculo 10 de la
mencionada Ley, ser preciso que la contratacin se refiera a servicios de
36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2015 (BOE

nmero 315, de 30 de diciembre), sobre Entidades Pblicas Empresariales y otros organismos
pblicos. En relacin con la subcontratacin de esta entidad es muy interesante consultar la
Resolucin de 2 de marzo de 2010, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el
Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe de fiscalizacin de la Subcontratacin
producida en los contratos de obras celebrados por las Entidades Gestor de Infraestructuras
Ferroviarias (GIF) y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) en los aos 2003,
2004 y 2005 (BOE nmero 109).
22
En la citada disposicin final quinta se indicaba que el Administrador de Infraestructuras
Ferroviarias (ADIF), tramitar los expedientes de contratacin relativos a la construccin o
modificacin de las infraestructuras ferroviarias y ser competente para seleccionar al
contratista al que se encomiende la ejecucin del contrato, ajustando su actividad a las normas
establecidas para las Administraciones Pblicas en la Ley de Contratos del Sector Pblico. La
mencionada disposicin final no se incorpor al TRLCSP en cuanto que su contenido haba
sido introducido en el artculo 22.3.b) de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector
Ferroviario.
23
BOE nmero 299, de 14 de diciembre de 2013, convalidado por Resolucin de 22 de enero
de 2014, de la Presidencia del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicacin
del Acuerdo de convalidacin del Real Decreto-ley 15/2013, de 13 de diciembre, sobre
reestructuracin de la entidad publica empresarial Administrador de Infraestructuras
Ferroviarias (ADIF), y otras medidas urgentes en el orden econmico (BOE nmero 24, de 28
de enero).
19
lvaro Canales Gil
transporte, es decir, a actividades de puesta a disposicin o explotacin de una

red24 que preste un servicio pblico en el campo del transporte por ferrocarril.
y Si no fuese de aplicacin lo previsto en la Ley 31/2007 porque la

contratacin no se refiera a servicios de transporte en los trminos sealados
en el prrafo anterior, contratar como un no poder adjudicador de acuerdo lo
previsto en el artculo 191 del TRLCSP.
y Ahora bien, si la contratacin se refiriera a obras de construccin o

modificacin de las infraestructuras ferroviarias, a excepcin de las obras de
electrificacin y sealizacin, el mantenimiento de la infraestructura ferroviaria25
y la gestin de los sistemas de control, circulacin y seguridad del trfico26,
dicha actividad se ajustara a las normas establecidas para las
Administraciones Pblicas en el TRLCSP.
y En caso de que realice contratos mixtos que incluyan prestaciones

sometidas a diferentes regmenes jurdicos de acuerdo con lo previsto en los
apartados anteriores, se atender a la regla general contenida en el artculo 12
del TRLCSP, es decir, para la determinacin de las normas que deba observar
en la preparacin y adjudicacin, efectos y extincin al carcter de la prestacin
que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico.
Tambin se prev que, para la ejecucin de estas actividades distintas,

pueda acudirse a la figura del contratos de colaboracin entre el sector pblico
y el sector privado para la construccin o administracin de infraestructuras
ferroviarias27. Estos contratos28 se regirn, con las especialidades previstas en
24
El apartado 2 del mencionado artculo 10 dispone que Se considerar que existe una red en
los servicios de transporte cuando el servicio se preste con arreglo a las condiciones operativas
establecidas por la autoridad competente. Estas condiciones harn referencia a los itinerarios,
a la capacidad de transporte disponible o a la frecuencia del servicio.
25
Este tipo de obras se prev que a tenor del artculo 6.5 de la citada Ley 39/2003 se
encomienden a las sociedades a las sociedades mercantiles que se crearan con la finalidad de
activar la ejecucin de los planes y programas de infraestructuras ferroviarias. Concretamente,
la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre (SEITT) creada al amparo del
artculo 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Pblicas y por Acuerdo del Consejo de Ministros del 29 de julio de 2005 y fue constituida el 30
de noviembre de 2005. Se trata de sociedad annima, con la particularidad de ser el Estado el
propietario de la totalidad de sus acciones. Esto supone que su Junta General de Accionistas
est representada por la Direccin General de Patrimonio del Estado y que su Consejo de
Administracin est formado por personal y altos cargos de la Administracin General del
Estado, siendo su Presidente el Secretario General de Infraestructuras.
26
A tenor del artculo 22.4 del mencionado Real Decreto-ley 15/2013, dichas funciones
inherentes a la gestin del sistema de control, de circulacin y de seguridad no podrn
encomendarse a terceros.
27
Siempre que se pongan de manifiesto las circunstancias a que se refiere el artculo 134 del
TRLCSP, mediante la elaboracin del documento de evaluacin previa, y que las frmulas
alternativas de contratacin previstas en la normativa que resulte de aplicacin, segn las
reglas anteriores, no permiten la satisfaccin de las finalidades y objetivos proyectados.
28
A tenor del nuevo prrafo d) del apartado 3 del artculo 22, dichos contratos tendrn una
duracin en funcin de la amortizacin de las inversiones o de las frmulas de financiacin que
se prevean, sin que resulte de aplicacin la limitacin prevista en el artculo 314 del TRLCSP, y
sin que en ningn caso pueda exceder de 40 aos. Asimismo, en todos aquellos contratos de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado cuyo valor estimado sea igual o superior
20
lvaro Canales Gil
la citada Ley 39/2003, por las normas que resulten de aplicacin segn lo
sealado en el prrafo primero apartado d) del artculo 22 de la misma, salvo
en los supuestos en los que se incluya entre las actuaciones a realizar la
ejecucin de obras de plataforma y/o de montaje de va en los que ajustar su
actividad a las normas establecidas para las Administraciones Pblicas en el
TRLCSP, relativas a los contratos de colaboracin entre el sector pbico y el
sector privado, con independencia del porcentaje que representen cada una de
las prestaciones desde el punto de vista econmico respecto del presupuesto
total del contrato.
Agencias Estatales29 y cualesquiera entidades de Derecho pblico con

personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al Sector
Pblico o dependientes del mismo.
a 12 millones de euros, la aprobacin del expediente exigir con carcter previo la autorizacin
del Consejo de Ministros e informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Pblicas que se pronuncie sobre las repercusiones presupuestarias y
compromisos financieros que conlleva, as como sobre su incidencia en el cumplimiento del
objetivo de estabilidad presupuestaria.
29
Creadas a tenor de lo previsto en la Ley 28/2006, de 18 de julio. Despus de la publicacin
de la LCSP, el 31 de octubre de 2007, se han creado seis Agencias Estatales, la Agencia
Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo (Real Decreto 1403/2007, de 26
octubre, BOE nmero 283), la Agencia Estatal Boletn Oficial del Estado (Real Decreto
1495/2007, de 12 de noviembre, BOE nmero 272), la Agencia Estatal Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas (Real Decreto 1730/2007, de 21 de diciembre, BOE nmero
12/2008), la Agencia Estatal de Seguridad Area (Real Decreto 184/2008, de 8 de febrero,
BOE nmero 39), la Agencia Estatal Antidopaje (Real Decreto 185/2008, de 8 de febrero, BOE
nmero 39) que ha pasado a denominarse, en virtud de lo previsto en la disposicin adicional
tercera de la Ley Orgnica 3/2013, de 20 de junio, de proteccin de la salud del deportista y
lucha contra el dopaje en la actividad deportiva (BOE nmero 148, de 21 de junio), Agencia
Espaola de Proteccin de la Salud en el Deporte, y la Agencia Estatal de Meteorologa (Real
Decreto 186/2008, de 8 de febrero, BOE nmero 39). Curiosamente la Agencia Estatal de
Seguridad Area es considerada como una Administracin Pblica a los efectos del artculo
3.2 de la LCSP. A tenor de lo previsto en la disposicin de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre
(BOE nmero 309), de Presupuestos Generales del Estado para 2009, estaba previsto que se
crearan cinco nuevas agencias, sin embargo finalmente no se lleg a crear ninguna durante
dicho ejercicio. La creacin de nuevas agencias haba quedado en punto muerto ya que el
Gobierno, por medio de la disposicin adicional quinta del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de
mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico (BOE
nmero 126) (Resolucin de 27 de mayo de 2010, del Congreso de los Diputados, por la que
se ordena la publicacin del Acuerdo de convalidacin del citado Real Decreto-ley, (BOE
nmero 133)), haba dispuesto que se suspendiera lo dispuesto en la disposicin adicional
trigsima primera de la Ley 26 /2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para 2010 de modo que en dicho ejercicio no se autorizara la creacin de ninguna
nueva Agencia estatal de las reguladas en la citada Ley 28/2006. En el apartado X de la Ley
2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2012, se establece
expresamente que Durante 2012 no se crearn Agencias Estatales, cuestin que vuelve a
reiterar en la disposicin adicional dcima sptima aunque matiza para el caso de la Agencia
Estatal de Investigacin. En la disposicin adicional octogsima sexta de la Ley 22/2013, de 23
de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2014 (BOE nmero 309, de
26 de diciembre), aunque no se prev como regla general la creacin de ninguna agencia ms
para la mejora de los servicios pblicos, no obstante se excepta la creacin de la Agencia
Estatal para la Investigacin, segn lo previsto en la disposicin adicional duodcima de la Ley
14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnologa y la Innovacin, y de la Agencia Estatal de
Seguridad Ferroviaria. Su creacin se realizar sin aumento de gasto pblico, sin que pueda
suponer incremento neto de estructura o de personal, dotndose, exclusivamente, mediante la
21
lvaro Canales Gil
Sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa

o indirecta, del Sector pblico Estatal Administrativo sea superior al cincuenta
por ciento30.
Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la

Seguridad Social31.
correspondiente redistribucin de efectivos, y su funcionamiento tendr que realizarse con los

medios materiales de que dispone actualmente la Administracin. La creacin de la Agencia
Estatal de Seguridad Ferroviaria y la aprobacin de su Estatuto se llev a cabo por el Real
Decreto 1072/2014, de 19 de diciembre, (BOE nmero 309, de 23 de diciembre), en el que,
siguiendo los pasos de la Agencia Estatal de Seguridad Area, se indica en su artculo 40 que
La Agencia ajustar su actividad contractual a las normas que rigen la contratacin en las
administraciones pblicas. En la disposicin adicional nonagsima tercera de la Ley 36/2014,
de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2015 (BOE nmero
315, de 30 de diciembre), se prev que durante el ejercicio 2015 no se crearn ms Agencias
Estatales salvo el caso de la Agencia Estatal para la Investigacin que, como ya se ha
sealado, se anunci su creacin en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014.
30
En este sentido se encuentran ciertas sociedades estatales que, a pesar de su
personificacin jurdica privada, se consideran poderes adjudicadores aunque no sean
Administraciones Pblicas a los efectos del artculo 3.3.b.) del TRLCSP. En este sentido
estn, por ejemplo, SENASA (Servicios y Estudios para la Navegacin Area y la Seguridad
Aeronutica, a tenor de las Instrucciones Internas de Contratacin, Edicin 5 de marzo de
2008, Direccin de Planificacin Econmica y de Control de Gestin 28 de febrero de 2008,
Abogaca del Estado 27 de marzo de 2008, Consejo de Administracin 24 de abril de 2008), la
SEEI (Sociedad Estatal para Exposiciones Internacionales, S.A.), la SECC (Sociedad Estatal
de Conmemoraciones Culturales) o la SEACEX (Sociedad Estatal para la Accin Cultural
Exterior) que se consideran entidades del Sector Pblico a efectos de la LCSP, segn su
mbito subjetivo delimitado por el artculo 3.1.d), teniendo la consideracin de poder
adjudicador, de conformidad con el artculo 3.3.b) del citado Texto Refundido. Para consultar
las Sociedades Mercantiles Estatales y asimiladas que, a tenor del artculo 2.1.e) LGP, forman
el Sector Pblico Empresarial Estatal consultar el Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal
llevado a cabo por la Intervencin General de la Administracin del Estado.
31
Se rigen por el Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, aprobado por el Real
Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, y por el Reglamento General sobre Colaboracin en
la Gestin de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, y por las dems
disposiciones legales y reglamentarias que los han modificado o complementado. A tenor del
Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal llevado a cabo por la Intervencin General de la
Administracin del Estado, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
de la Seguridad Social, y sus centros y entidades mancomunados que, a tenor del artculo
2.1.d) LGP, forman el Sector Pblico Estatal son las siguientes: Activa Mutua; Asistencia
Sanitario Econmica para Empleados y Obreros, Mutualidad de Previsin Social.
(A.S.E.P.E.Y.O.): Centro de Recuperacin y Rehabilitacin de Levante, centro mancomunado:
Centro Intermutual de Euskadi, centro mancomunado: Corporacin Mutua, entidad
mancomunada: EGARSAT: Fraternidad Muprespa: FREMAP: IBERMUTUAMUR: MAC Mutua
de Accidentes de Canarias: Mutua Balear: Mutua de Ceuta-SMAT: Mutua Gallega: Mutua
Intercomarcal: Mutua MAZ: Mutua Montaesa: Mutua Navarra: Mutua Universal: Mutual Midat
Cyclops: MUTUALIA: SOLIMAT: Suma Intermutual, entidad mancomunada: UMIVALE: Unin
de Mutuas.
En relacin a la contratacin de las Mutuas, resulta de especial inters consultar la Resolucin
de 26 de mayo de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para las relaciones con el Tribunal de
Cuentas, en relacin con el Informe de fiscalizacin sobre los procedimientos de contratacin
de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social
(nmero 204): En el mismo la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas,
a la vista del Informe remitido por ese Alto Tribunal acerca del Informe de fiscalizacin sobre
los procedimientos de contratacin de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
22
lvaro Canales Gil
A tenor del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, aprobado

por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en sus artculos 68 y
siguientes, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
se configuran como asociaciones sin nimo de lucro que, debidamente
autorizadas, tuteladas y controladas por el Ministerio de Empleo y Seguridad
Social, se constituyen mancomunadamente por empresarios con el objeto de
colaborar, mediante un sistema de reparto de costes, en la gestin de las
contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, realizar actividades de prevencin, recuperacin y dems
previstas en la Ley, colaborar en la gestin de la prestacin econmica de la
incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, y efectuar las
dems actividades, prestaciones y servicios de la Seguridad Social que les
sean atribuidas legalmente. En todo caso, las prestaciones, asistencias y
servicios que dispensan las Mutuas, as como los ingresos de las primas de
accidentes de trabajo que obtienen en el desarrollo de su actividad de
colaboracin, forman parte de la accin protectora y del patrimonio de la
Seguridad Social y estn sujetas al rgimen establecido en el citado Texto
Refundido y en sus normas de aplicacin y desarrollo 32 . Respecto de la
naturaleza jurdica de las Mutualidades de Accidentes de Trabajo y Enfermedad
Profesional, cabe resaltar las siguientes notas caractersticas33:
y Presentan la consideracin de poderes adjudicadores aunque no sean

Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP.
y El Ministerio de Empleo y Seguridad Social ejerce sobre las mismas

las funciones de tutela y control a tenor de lo previsto en el artculo 5 del citado
Real Decreto Legislativo 1/1994.
Profesionales de la Seguridad Social, acord instar al Gobierno a que Concebidos como poder
adjudicador en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, a que den
cumplimiento en sus procedimientos de contratacin a todo lo establecido en dicha Ley. En la
conclusin general de la fiscalizacin llevada a cabo se afirma lo siguiente:
El conjunto de deficiencias revela la existencia de importantes debilidades en los
procedimientos de control interno de las mutuas, que evidencian una gestin contractual
alejada de los principios que deben regir la gestin de fondos pblicos, en especial de los de
eficiencia y economa, cuyo cumplimiento viene exigido por el artculo 31.2 de la Constitucin
espaola.
El origen de las deficiencias detectadas, a juicio de este Tribunal de Cuentas, se encuentra:
- En primer lugar, en la no inclusin de las Mutuas en el mbito subjetivo de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas (al menos hasta el 1 de enero de 2007, fecha en la
que s empiezan a estar comprendidas, aunque esta inclusin no haya resultado eficaz debido
a los elevados umbrales establecidos para la sujecin a los procedimientos de contratacin).
- En segundo trmino, en los insuficientes controles establecidos por las propias mutuas en
cuanto al cumplimiento de los principios generales que informan la gestin de los fondos
pblicos, de la cual la contratacin es un instrumento esencial, el rgimen de
incompatibilidades que afecta a su personal.
- Por ltimo, en la debilidad de los procedimientos administrativos de control sobre las mutuas.
En conclusin, las mutuas han actuado, en general, en su actividad contractual al margen de
los principios de transparencia y objetividad que eran de obligado cumplimiento en su gestin
econmico financiera en tanto en cuanto sujetos integrantes del Sector Pblico estatal, sin
promover concurrencia y publicidad alguna en la contratacin, comprometiendo los principios
de eficiencia y economa que informan la ejecucin del gasto pblico.
32
Resolucin del TACRC nmero 67/2011, de 9 de marzo.
33
Informes JCCA nmeros 51/2010, de 15 de diciembre, y 43/2011, de 15 de diciembre.
23
lvaro Canales Gil
y Se encuentran incluidas en los Presupuestos Generales del Estado, a

travs del Presupuesto de la Seguridad Social y, aun tratndose de entidades
de naturaleza privada constituidas por asociaciones de empresarios, por las
funciones y actividades pblicas que realizan, forman parte del sector pblico
estatal, segn el artculo 2.1, d), de la LGP.
Consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que se

refieren el artculo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn (en lo sucesivo, LRJPAC)34.
De acuerdo con lo sealado, si cualquiera de los citados entes,

organismos y entidades del Sector Pblico, salvo el caso ya citado de la
34
Vase por su inters el Anexo XI de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Entidades Pblicas Empresariales y otros organismos pblicos. A tenor del Informe JCCA
nmero 38/2008, de 31 de marzo de 2009, los consorcios formarn parte del concepto de
Administraciones Pblicas a los efectos de la LCSP por la va del artculo 3.2.e) cuando sean
creados para el desarrollo de cuestiones y servicios de inters comn. Efectivamente, en dicho
Informe se seala lo siguiente: La Ley de Contratos del Sector Pblico en su artculo 3.1, letra
e), seala que forman parte del sector pblico los consorcios dotados de personalidad jurdica
propia a los que se refieren el artculo 6.5 de la Ley de Rgimen jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y la legislacin de
rgimen local, distinguindolos de las Administraciones Pblicas enumeradas en la letra a).
Ms adelante, en el apartado 2, efecta una distincin en el mbito del sector pblico al
referirse a quienes integran, a efectos de la propia Ley, las Administraciones pblicas no
citando expresamente, como as debera haberse hecho, a los consorcios, lo que no impide
atribuirles tal carcter por aplicacin de la previsin referida al mbito subjetivo en la letra e) en
la que seala como parte de la Administracin pblica las entidades de derecho pblico
vinculadas a una o varias Administraciones Pblicas o dependientes de las mismas que
cumplan alguna de las caractersticas siguientes: que su actividad principal no consista en la
produccin en rgimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o
colectivo, o que efecten operaciones de redistribucin de la renta y de la riqueza nacional, en
todo caso sin nimo de lucro, lo que es lo mismo que advertir que realicen funciones de inters
general que no tienen carcter mercantil o industrial, es decir desarrollo de una funcin pblica,
o que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza,
obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestacin de servicios, lo que es lo
mismo que indicar que se financien con fondos pblicos o que procedan de la Administracin.
De cuanto antecede se ha de estimar que los consorcios se configuran como una extensin de
las Administraciones Pblicas cuando sean creados para el desarrollo de cuestiones y servicios
de inters comn, lo que implica que, como continuacin de las mismas, tendrn su misma
consideracin al ejercer en el mbito administrativo una funcin que es propia de los rganos
que lo crean cuyo fin es la gestin de servicios. Difcilmente podra atriburseles otro carcter
diferente si, como seala la Ley, se crean por Administraciones Publicas para el desarrollo de
tareas o funciones comunes, en la comprensin de que al ejercer competencias administrativas
que implican la adopcin de actos administrativos sera extrao que no se les reconozca tal
carcter.
Abunda en este criterio la precisin de las normas que aplicarn en sus actos tales entidades,
que son las mismas de las administraciones que las crean en la consideracin que deviene de
la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 18 de noviembre de 1999,
en el asunto C-107/98, Teckal Sri, en la que se deduce un criterio de continuidad de aplicacin
de la misma norma por el organismo que recibe la competencia respecto de la que aplica el
organismo que la crea. Eso no sera posible si los consorcios creados por las Administraciones
Pblicas para la gestin de servicios de su propia competencia no tuvieran tal carcter.
24
lvaro Canales Gil
entidad pblica empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias

(ADIF), cumpliera la mencionada triple condicin acumulativa, y en
consecuencia fueran considerados organismos de derecho pblico y por ello
poderes adjudicadores35, los contratos que celebraran seran, en todo caso,
privados dependiendo la aplicacin con mayor o menor extensin del
TRLCSP 36 , de dos variables ms, por un lado, de la tipicidad del objeto
contractual, y, por otro, de la posible sujecin de los contratos, en funcin de su
valor estimado, al rgimen de regulacin armonizada. Las alternativas, en las
que podran llegar a encontrarse los contratos que celebrara un ente,
organismo y entidad que fuera poder adjudicador aunque no fuere
Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, seran las siguientes:
Que el contrato privado fuera tpico, es decir, que su objeto coincidiera

con el de cualquiera de los contratos administrativos tpicos desarrollados por
una Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP y definidos en los
artculos 6, 7, 9, 10 y 11, relativos a los contratos de obra, de concesin de
obra pblica, de suministro, de servicios, y de colaboracin entre el Sector
Pblico y el Sector Privado37.
En tal caso, el contrato privado podra, en funcin de su valor estimado,

superar o no el umbral comunitario y, por tanto, estar o no sujeto a regulacin
armonizada a tenor de lo previsto en el artculo 13 del TRLCSP. En tal
situacin, podra presentarse, a su vez, la siguiente alternativa:
y Que el contrato privado fuera tpico y que estuviera sujeto a regulacin

armonizada porque su valor estimado superara el correspondiente umbral
comunitario38, en cuyo caso el contrato se regira en las fases de preparacin y
adjudicacin, respectivamente, por lo previsto en los artculos 137.1 y 190 del
TRLCSP.
y Que el contrato privado tuviera un valor estimado superior a 50.000

euros y el correspondiente importe de sujecin a regulacin armonizada, en
cuyo caso se aplicarn en cuanto a las fases de preparacin y adjudicacin
otros requisitos distintos, de menor perfil de exigencia39, que se recogen en los
artculos 137.2 y 191 del TRLCSP.
35
En el caso de las Asociaciones constituidas por la Administracin Pblica o por los entes,
organismos y entidades que no lo son pero a los que se les aplica el TRLCSP, el Legislador ha
querido que en todo caso sean consideradas poderes adjudicadores.
36
Artculos 137 (fase de preparacin) y 189 y siguientes (fase de adjudicacin) del TRLCSP.
37
Ntese que no se incluye en la enumeracin el contrato de gestin de servicios pblicos
porque est excluido de sometimiento a regulacin armonizada en el artculo 13 del TRLCSP.
38
Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los lmites de los distintos
tipos de contratos a efectos de la contratacin del sector pblico a partir del 1 de enero de 2014
(BOE nmero 310, de 27 de diciembre).
39
Se ver ms adelante cmo la supresin del artculo 105 del anteproyecto de ley ha
generado que el artculo 137.1 del TRLCSP establezca, en contra de toda lgica, un menor
perfil de exigencia para los contratos privados tpicos sometidos a regulacin armonizada que
para los no sometidos a regulacin armonizada (artculo 121.2), al haber suprimido la
referencia de que para aqullos en cuanto a la fase de preparacin habra de cumplirse las
normas previstas para los contratos administrativos tpicos realizados por las Administraciones
Pblicas.
25
lvaro Canales Gil
y Que el contrato privado tpico fuera igual o inferior a 50.000 euros de

valor estimado, en cuyo caso, en la fase de preparacin no estara sujeto al
TRLCSP vinculndose solamente a l en la fase de adjudicacin a tenor de lo
sealado en su artculo 191.
Que el contrato privado no fuera tpico, por no coincidir su objeto con

el propio de alguno de los contratos administrativos tpicos definidos en los
citados artculos 6, 7, 9, 10 y 11 del TRLCSP, en cuyo caso su calificacin
jurdica se realizara en funcin de lo previsto en el artculo 5.2 del TRLCSP,
respetando en la fase de preparacin y adjudicacin, respectivamente, lo
sealado en los artculos 137.2 y 191 del citado Texto Refundido.
4. CONTRATACIN DE LOS NO PODERES ADJUDICADORES
Se trata de un nivel reservado para los entes, organismos y entidades

del Sector Pblico que no sean poderes adjudicadores del artculo 3.3 del
TRLCSP, por no reunir la triple condicin acumulativa de organismos de
derecho pblico prevista en el artculo 3.1.h).
En tal supuesto, los citados entes, organismos y entidades solamente

podrn celebrar contratos privados, siendo indiferente a la hora de aplicar el
rgimen jurdico del TRLCSP que su objeto pueda coincidir o no con el propio
de un contrato administrativo tpico 40 celebrado por una Administracin
Pblica a los efectos de dicha Ley.
El Legislador ha querido que la nica obligacin existente para un ente,

organismo o entidad del Sector Pblico de tercer nivel, consista en la
observacin de las normas previstas en el artculo 192 respecto a la fase de
adjudicacin 41 . Esta obligacin coincide con las exigencias que, a tenor del
artculo 191 del TRLCSP, deben observar en la fase de adjudicacin los entes,
organismos y entidades que son poderes adjudicadores aunque no
Administraciones Pblicas, por tanto con sujecin al nivel de aplicacin
subjetivo parcial, cuando celebran un contrato privado tpico no sujeto a
regulacin armonizada o un contrato no tpico.
Es preciso sealar que la contratacin que aplican dichos entes,

organismos y entidades del Sector Pblico en cumplimiento de los principios de
principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad
y no discriminacin queda a su entera decisin, lo que supone, en la mayora
de los casos, una casi total divergencia al analizar el procedimiento de
40
Artculos 6, 7, 9, 10 y 11.
41
Dictamen del Consejo de Estado, nmero de expediente 514/2006 (Economa y Hacienda),
de fecha 25 de mayo de 2006, sobre el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico,
seala que: Y respecto a los contratos privados, como ya se dijo, no todos encuentran las
reglas de aplicacin a las que remite el artculo 20.2 del anteproyecto. As, los contratos
privados de los entes del sector pblico que no estn incluidos en los criterios del artculo 13.1
del anteproyecto no tienen previstas reglas de preparacin, a pesar de lo que parece indicar el
apartado 2 del artculo 20.
26
lvaro Canales Gil
contratacin de unos y otros lo que, sin duda, puede poner en tela de juicio si la
contratacin de alguno de ellos se realiza con la total salvaguarda de los
mencionados principios42.
42
Como ejemplo de lo indicado se pueden citar las instrucciones internas que aparecen
colgadas en el Perfil de Contratante tanto de INTECO (Sociedad Estatal Instituto Nacional de
Tecnologas de la Comunicacin, S.A.) como de ISDEFE (Sociedad Estatal Ingeniera de
Sistemas para la Defensa de Espaa, S.A.). La primera, en las Instrucciones de mayo de 2008
contempla las figuras de los contratos menores (Instruccin 28), del Procedimiento Simplificado
(Instruccin 29, una especie de procedimiento negociado sin publicidad para contratos de
cuanta inferior a 100.000 euros, IVA excluido), del Procedimiento Abierto (Instruccin 30, para
los contratos de cuanta superior a 100.000 euros, IVA excluido), y del Procedimiento de
adjudicacin directa sin publicidad de carcter excepcional (Instruccin 31, un procedimiento
negociado sin publicidad por causas materiales que ser preciso motivar debidamente). Por el
contrario, ISDEFE en las Instrucciones de 8 de mayo de 2008, en el Procedimiento General de
Contratacin de 15 de julio de 2008, y en las Condiciones Generales de Contratacin de 23 de
septiembre de 2008, solamente prev, por un lado, la posibilidad de realizar contratos menores
(apartado 9 de las Instrucciones) y, por otro, que, de acuerdo con las Instrucciones de
Contratacin, deben publicarse los anuncios de licitacin (en el perfil de contratante por un
plazo mnimo de 10 das, salvo que la urgencia de la contratacin requiera un plazo ms breve,
apartado 8.3 de las Instrucciones) para contratos cuyo importe sea superior a 50.000 euros, de
acuerdo con lo establecido en el punto III.A de las Instrucciones de Contratacin (apartado 4.3
del Procedimiento General de Contratacin). A la vista de este ejemplo, resulta abierto un claro
debate en torno a la diferente manera de preservar los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.
27
Contratos del sector pblico - Gua prctica Aspectos troncales. Ttulos 4 a 18
lvaro Canales Gil
PARTE SEGUNDA
CONTRATACIN DE LOS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES

DEL SECTOR PBLICO
I. ASPECTOS TRONCALES QUE AFECTAN A LA CONTRATACIN

DEL SECTOR PBLICO
1. INTRODUCCIN
En el mbito de la Contratacin Pblica, la defensa del inters pblico y el

respeto a los principios derivados del Tratado de Funcionamiento de la Unin
Europea constituyen las bases de la regulacin de esta materia. Actualmente,
las normas de Contratacin Pblica consideran como valor principal los
principios de libre concurrencia, no discriminacin, transparencia y
proporcionalidad. Los contratos pblicos, financiados total o parcialmente por el
presupuesto, se ajustarn a los principios de transparencia, proporcionalidad,
igualdad de trato y no discriminacin.
De este modo, segn reiterada jurisprudencia comunitaria, el rgano de

contratacin ha de respetar, en cada fase del procedimiento de licitacin, el
principio de igualdad de trato de los licitadores y, como consecuencia, la
igualdad de oportunidades entre todos ellos1, lo que implicar:
Favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las

empresas que participan en una licitacin pblica, para lo cual se exigir que
todos dispongan de las mismas oportunidades en la formulacin de los
trminos de sus ofertas e implicar que stas se sometan a las mismas
condiciones2.
Implicar una obligacin de transparencia para permitir que se garantice

su respeto y que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la
entidad adjudicadora.
Conllevar que todas las condiciones y modalidades del procedimiento

de licitacin estn formuladas de forma clara, precisa e inequvoca en el
anuncio de licitacin y en el pliego de condiciones.
En consecuencia, la aplicacin de dichos principios al mbito de la

Contratacin Pblica implicar una nueva concepcin en la que, tanto la libre
concurrencia como los dems principios, han de perseguir en ltima instancia
lograr una Contratacin Pblica lo ms favorable para los intereses pblicos.
1
SSTJUE de 29 de abril de 2004, Comisin/CAS Succhi di Frutta, de 17 de diciembre de 1998,
Embassy Limousines & Services/Parlamento, y de 17 de marzo de 2005, AFCon Management
Consultants y otros/Comisin.
2
SSTJUE de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, y de 12 de diciembre de 2002,
Universale-Bau y otros).
28
lvaro Canales Gil
Aunque corresponder a la propia Administracin contratante determinar

las condiciones que debe reunir la oferta, para considerarla adecuada a la
necesidad de inters pblico que se pretende satisfacer con la ejecucin del
contrato, el TRLCSP, tomando como base una exigencia del derecho de la
Unin Europea, dispone que esta eleccin debe hacerse teniendo en cuenta,
en todo caso, la necesidad de salvaguardar la libre concurrencia, por lo que
prohbe de forma expresa que las caractersticas tcnicas de la prestacin se
definan de forma que se pueda apreciar discriminacin o falta de transparencia.
Para ello, en la interpretacin de las normas que regulan los contratos pblicos
y de las clusulas concretas incluidas en los contratos, se dar preferencia a la
aplicacin de los principios comunitarios sobre la consideracin del inters
pblico a la hora de determinar el verdadero sentido de sus disposiciones.
De acuerdo con lo sealado, puede concluirse que A este respecto

conviene recordar que, como ya ha sealado algn sector de la doctrina, la
regulacin de los contratos pblicos ha dejado de poner el acento en la
contemplacin del inters pblico como elemento condicionante de la
regulacin de los contratos pblicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de
determinados principios entre los que destaca la garanta de la libre de
concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestro TRLCSP de modo
expreso en los artculos 1 y 139, tiene su origen en las diferentes Directivas
comunitarias, y, en lo que respecta al momento actual, en la Directiva
2004/18/CE del Consejo y el Parlamento Europeo3.
Sentado lo anterior, es preciso resaltar que, como ya se ha sealado en la

Parte Primera de esta obra, aunque el TRLCSP establece diferentes niveles de
aplicacin subjetiva del mismo, sin embargo regula un conjunto de aspectos
comunes que son de obligada observancia en los contratos, tanto
administrativos como privados, que se celebren por los diferentes entes,
organismos y entidades del Sector Pblico. Se encuentran recogidos en el
Libro I del TRLCSP dedicado a la Configuracin general de la contratacin del
sector pblico y elementos estructurales de los contratos, que incluye lo
referente a las Disposiciones generales sobre la contratacin del sector
pblico (Ttulo I), a las Partes en el contrato (Ttulo II), al Objeto, precio y
cuanta del contrato (Ttulo III), a las Garantas exigibles en la contratacin del
sector pblico (Ttulo IV) y a la Modificacin de los contratos (Titulo V).
No obstante ello no ser obstculo, para que, salvados estos aspectos de

general observancia, a medida que desciende el grado de penetracin del
TRLCSP en los contratos que se celebren por parte de los diferentes entes,
organismos y entidades que componen el sector pblico sean tambin menos
los requisitos que se han de cumplimentar por stos en las fases de
preparacin y de adjudicacin de los mismos.
3
Resolucin del TACRC nmero 143/2012, de 4 de julio.
29
lvaro Canales Gil
2. NECESIDAD E IDONEIDAD DEL CONTRATO
El TRLCSP establece una regulacin ms completa que la recogida en el

TRLCAP1 que sealaba, solamente, que el objeto de los contratos debera ser
determinado y que su necesidad para los fines del servicio pblico
correspondiente debera quedar justificada en el expediente de contratacin2.
Dispone que los entes, organismos y entidades del Sector Pblico no

podrn celebrar otros contratos que aqullos que sean necesarios para el
cumplimiento y realizacin de sus fines institucionales. A tal efecto, la
naturaleza y extensin de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el
contrato proyectado, as como la idoneidad de su objeto y contenido para
satisfacerlas, deben ser determinadas con precisin, dejando constancia de ello
en la documentacin preparatoria, antes de iniciar el procedimiento
encaminado a su adjudicacin3.
Respecto a la documentacin preparatoria, es decir, respecto a la fase

interna del contrato en el que el ente, organismo o entidad del Sector Pblico
perfila su voluntad de contratar, se habla, en el caso de los contratos
celebrados por una Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, del
expediente de contratacin.
En los contratos de servicios, tanto administrativos celebrados por una

Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP como privados realizados
por un ente, organismo o entidad del Sector Pblico que no sea Administracin
Pblica, uno de los aspectos fundamentales, que han de reflejarse en la fase
interna del contrato, es el relativo a la necesidad de acreditar la insuficiencia de
medios propios por parte de la entidad contratante. Ya se recoga en el
TRLCAP4, y ahora se reconoce en el Real Decreto 66/2008, de 25 enero, por el
1
Artculo 13.
2
Como cuestin curiosa, vase cmo todos los aos la Intervencin General de la
Administracin del Estado (en lo sucesivo, IGAE), justifica la insuficiencia de medios para
desarrollar algunas de las actuaciones de control y auditora previstas en el Plan Parcial de
Auditoras y Control Financiero de Subvenciones y Ayudas Pblicas y en el Plan de Control de
Fondos Comunitarios lo que conlleva la realizacin de los correspondientes contratos
plurianuales con empresas privadas de auditora. Para el perodo 2014-2015 consltese la
Orden HAP/1368/2014, de 14 de julio, por la que se declara la insuficiencia de medios de la
Intervencin General de la Administracin del Estado, que justifica la contratacin con
empresas privadas de auditora (BOE nmero 183, de 29 de julio).
3
Vase la Resolucin del TACRC nmero 187/2013, de 23 de mayo, en la que se analizaba
un contrato privado de servicios de corredor de seguros para el Ministerio de Defensa y en el
que el recurrente argumentaba que no exista, en su opinin, necesidad real del contrato en
trminos del artculo 22 del TRLCSP. El mencionado Tribunal desestima el motivo alegado
sealando que la necesidad de celebrar un contrato es algo que incumbe valorar al rgano de
contratacin y no a los licitadores, que no pueden pretender sustituir la decisin de la
Administracin sobre la base de sus meras opiniones subjetivas, siendo as que en el
expediente de contratacin se justifica motivadamente la necesidad de efectuar una
contratacin de un servicio de corredura que cubra todo el mbito del Ministerio de Defensa,
como trmite previo a la celebracin de un contrato unificado de seguros para el Ministerio.
4
Artculo 202.
30
lvaro Canales Gil
que se aprueba la Oferta de Empleo Pblico para el ao 20085. Esta exigencia

tiene vigencia indefinida, a pesar de que no se haya recogido en la Oferta de
Empleo Pblico para 20096, hasta que, en su caso, se incluya en el desarrollo
reglamentario del TRLCSP.
5
Artculo 13. La emisin del certificado de insuficiencia de medios humanos, previo a la
contratacin con el objeto de vincular el recurso a servicios externos a la Administracin
General del Estado a la poltica global de recursos humanos, corresponder al responsable de
personal de cada Departamento u Organismo informar el certificado de insuficiencia de medios
humanos, en desarrollo de lo previsto en el artculo 22 del TRLCSP.
6
Real Decreto 248/2009, de 27 febrero, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Pblico
para el ao 2009.
31
lvaro Canales Gil
3. LIBERTAD DE PACTOS
En los Contratos del Sector Pblico podrn incluirse cualesquier pactos,

clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al
ordenamiento jurdico y a los principios de buena administracin1.
A diferencia del principio de autonoma de la voluntad que rige en el

mbito del Derecho Privado 2 , en el de los Contratos del Sector Pblico los
entes, organismos y entidades han de celebrar contratos de acuerdo con lo
previsto en la ley y el derecho3. Lo sealado quiere decir que las partes deben
sujetarse, en todo caso, a lo previsto obligatoriamente en el ordenamiento
jurdico, y, en consecuencia, el poder de disposicin de stas para pactar la
eficacia del pliego como ley del contrato se encuentra en un plano subordinado
a las normas y principios del ordenamiento jurdico4 y, en especial, con pleno
respeto al principio de jerarqua normativa, de tal modo que slo se puede
pactar lo que es derecho dispositivo, no las normas de ius cogens5.
1
Artculo 25.1. El precedente de este artculo se encuentra en el artculo 4 del TRLCAP, que
dispona que la Administracin podr concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga
por conveniente, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico o a
los principios de buena administracin y deber cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio
de las prerrogativas establecidas por la legislacin bsica en favor de aqulla. En este sentido,
vase como ejemplo la STS de 27 de mayo de 2009, en la que se planteaba la posibilidad de
que en los pliegos el rgano de contratacin podra haber sealado que fuera posible actualizar
el importe de los trabajos a los efectos de apreciar si su importe alcanzara o no el 60 por
ciento del presupuesto material exigido, aunque no lo ejecut congruentemente pues mientras
en el apartado F del Anexo 3, no se contena ninguna previsin respecto de la posibilidad de
actualizar los presupuestos materiales de ejecucin de los trabajos efectuados en los ltimos
10 aos, en el apartado E a la hora de valorar la Experiencia Profesional, dispone que "para la
especificacin de los presupuestos de la obras a resear se tendr en cuenta la actualizacin
de los mismos, conforme al IPC del Instituto Nacional de Estadstica". Por dicha razn, el Alto
Tribunal concluye que, si se establecen criterios diversos, no se puede ir ms all del Pliego de
Clusulas y aplicar actualizaciones o modos de proceder no previstos.
2
Artculo 1255 del Cdigo Civil.
3
En relacin con dicho tema, vase por su inters la STSJ de las Islas Canarias de 29 de julio
de 2011, que estim el recurso contencioso administrativo interpuesto porque el rgano de
contratacin no incluy como era su obligacin el requisito de clasificacin en los PCAP de un
contrato para la prestacin del servicio de transporte sanitario terrestre mediante ambulancias
de traslado y de transporte sanitario colectivo y ambulancias de soporte vital bsico y
avanzado.
4
Vase la STSJ de Castilla y Len de 28 de junio de 2013, en la que desestima el recurso
interpuesto por el Ayuntamiento de Salamanca contra una sentencia de un Juzgado de lo
Contencioso-administrativo que haba anulado una clusula del pliego de clusulas
administrativas, en cuanto estableca que seran por cuenta del contratista los gastos de
honorarios de direccin de obra por un porcentaje de un 5 por ciento del presupuesto de
ejecucin material (P.E.M.), los gastos de control de calidad por un 1,5 por ciento del P.E.M., al
entender que son gastos que debe satisfacer el promotor, esto es, la Administracin. Para ello
record que ninguno de dichos servicios pueden ser prestados indistintamente por terceros o
por la Administracin, estando ante servicios propios y de cargo del promotor de la obra que no
pueden ser trasladados al contratista ni tan siquiera por el principio de libertad de pactos del
artculo 25.1 del TRLCSP.
5
Sentencia del Tribunal Supremo (en lo sucesivo, STS) de 25 de noviembre de 2003. Como
ejemplo de lo sealado, en la Resolucin del TACRC nmero 70/2013, de 6 de febrero, se
declar la nulidad de una clusula en la que, despus de recoger lo previsto en el Reglamento
General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (en lo sucesivo, RGTRLCAP)
respecto de bajas anormales o desproporcionadas que continuaba vigente, inclua una nota en
32
lvaro Canales Gil
A sensu contrario, no sera causa de invalidez de un contrato la omisin

que en el clausulado de los pliegos se hubiera producido en relacin a una
obligacin regulada por la normativa vigente. ste sera el caso, por ejemplo,
de la figura de la sucesin de empresa regulada en el artculo 44 del Estatuto
de los Trabajadores6.
Una de las cuestiones que puede pasarse por alto es la que hace
referencia a la posibilidad de utilizar este principio de libertad de pactos para
huir de la aplicacin del TRLCSP utilizando para ello la figura de los convenios
de colaboracin celebrados entre diferentes entes, organismos o entidades del
Sector Pblico. En relacin con dicho asunto es preciso recordar que el artculo
4.1.c) del citado Texto seala que Estn excluidos del mbito de la presente
Ley los siguientes negocios y relaciones jurdicasLos convenios de
la que se estableca la posibilidad de modificar lo previsto en el propio pliego al sealar que

cuando el rgano de contratacin lo estime oportuno, podr fijar cuntas unidades
porcentuales por debajo de la media servirn para determinar que una oferta es anormal o
desproporcionada, aadiendo en nota a pie de pgina correspondiente a dicha nota que La
indicacin de 10 unidades porcentuales podr ser reducida hasta un mximo de 5.
6
Vase por su inters Informe JCCA nmero 58/2009, de 26 de febrero de 2010, seala que,
en primer lugar, debe ponerse de manifiesto que la Ley de Contratos del Sector Pblico slo
contiene un precepto relacionado con la materia. El artculo 104 de conformidad con el cual en
aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligacin de subrogarse como empleador
en determinadas relaciones laborales, el rgano de contratacin deber facilitar a los
licitadores, en el propio pliego o en la documentacin complementaria, la informacin sobre las
condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacin que resulte
necesaria para permitir la evaluacin de los costes laborales que implicar tal medida. A estos
efectos, la empresa que viniese efectuando la prestacin objeto del contrato a adjudicar y que
tenga la condicin de empleadora de los trabajadores afectados estar obligada a proporcionar
la referida informacin al rgano de contratacin, a requerimiento de ste. Sin embargo, como
se aprecia, el precepto indicado se limita a establecer la obligacin de informacin sobre la
materia pero no contiene una regulacin de la misma que se pueda considerar propiamente tal.
Por otra parte, ni el artculo 99 de la Ley ni el 67 del RGTRLCAP, contienen disposicin alguna
relativa al tema objeto de este Dictamen. Esto es lgico, puesto que la obligacin de
subrogacin no tiene su origen en los documentos contractuales por cuanto stos establecen
los derechos y obligaciones que derivan de la relacin contractual para las partes, pero,
lgicamente, no pueden contener estipulaciones que afecten a los derechos y obligaciones de
terceros, como son en este caso los trabajadores afectos al servicio objeto del contrato. La
obligacin de subrogarse en las relaciones laborales derivadas de la ejecucin de un contrato,
cuando un contratista nuevo sucede a otro en ella, no deriva del contrato mismo sino de las
normas laborales, normalmente de los convenios colectivos que se encuentren vigentes en el
sector de actividad laboral de que se trate. Consiguientemente, la falta de previsin en los
pliegos respecto de tal obligacin no debe afectar en absoluto a su exigibilidad puesto que sta
deriva de una norma general aplicable a todos los que actan en el sector. En efecto, su origen
est en la norma o convenio que la establece, y no en la relacin contractual para cuya
ejecucin son instrumentos necesarios los contratos de trabajo sujetos a la obligacin de
subrogacin. En este sentido, vase tambin la Resolucin del TACRC nmero 181/2011, de 6
de julio.
Sobre la necesidad de facilitar a los licitadores la informacin completa a que se refiere el
artculo 120 del TRLCSP, vase la Resolucin del TACRC nmero 148/2012, de 12 de julio, y,
en especial la SAN de 21 de octubre de 2014 en la que se considera insuficientemente
cumplida dicha obligacin con la inclusin en los pliegos de referencia solamente a la fecha de
antigedad del trabajador, el tipo de contrato y la categora.
33
lvaro Canales Gil
colaboracin 7 que celebre la Administracin General del Estado con las

entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las
Universidades Pblicas, las Comunidades Autnomas, las Entidades locales,
organismos autnomos y restantes entidades pblicas, o los que celebren
estos organismos y entidades entre s, salvo que, por su naturaleza, tengan la
consideracin de contratos sujetos a esta Ley, lo cual lleva a plantearse la
cuestin de analizar, caso a caso, si un convenio no debera tener la naturaleza
de un contrato al cual le resultara aplicable el TRLCSP pues ello podra
suponer no celebrar intencionadamente dicho contrato con el consiguiente
incumplimiento de los principios de libertad de acceso a las licitaciones,
publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminacin e igualdad
de trato entre los candidatos, establecidos en el artculo 1 del mismo8.
7
En este sentido, resulta interesante recordar como la Comisin Nacional de la Competencia
en su Gua sobre Contratacin Pblica y Competencia responda, en su apartado II relativo a
la Celebracin, diseo, desarrollo y ejecucin de los contratos pblicos, a la pregunta Existen
vas alternativas al contrato que permiten a las Administraciones Pblicas obtener bienes y
servicios que podran ser contratados eludiendo dichos principios? en los siguientes trminos:
1. Convenios.
Dejando a un lado los supuestos en los que se relacionan dos Administraciones Pblicas, de
acuerdo con la LCSP slo cabe realizar por convenio las actuaciones que no estn
comprendidas en el mbito de dicha Ley o en el de normas especiales de contratacin
administrativa. En los casos dudosos, desde el punto de vista de competencia resulta preferible
celebrar un contrato, porque en el convenio no existe la posibilidad de un proceso competitivo,
mientras que en el contrato normalmente s la hay. Debe tenerse en cuenta que, para celebrar
un convenio, debe existir una identidad de finalidades entre las partes integrantes del mismo,
las cuales participan de forma conjunta en el resultado obtenido, mientras que, en el contrato,
las partes entablan una relacin onerosa basada en una prestacin y una contraprestacin
recprocas (Informe 70/99 de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, de 11 de abril
de 2000: Al plantersele la posibilidad de que un rgano administrativo suscribiera un convenio
con una entidad sin nimo de lucro para patrocinar la celebracin de un foro internacional sobre
asuntos relacionados con la Poltica Exterior espaola, la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa pone de manifiesto que para determinar si el cauce adecuado es un convenio en
lugar de un contrato privado no basta con comprobar que la frmula genrica con la que se
define el objeto de la actividad a desarrollar no coincide con la de los contratos establecidos en
la normativa de Contratacin Pblica, sino que debe atenderse al contenido preciso y concreto
de dicha actividad, teniendo en cuenta todos sus elementos definitorios).
8
Vase, relacionado con un convenio de colaboracin celebrado entre el Ayuntamiento de
Pereiro de Aguiar y la Diputacin Provincial de Ourense para la gestin integral del servicio
municipal de abastecimiento de agua potable a domicilio por el que abona una cantidad de
dinero, STSJ de Galicia de 12 de julio de 2012.
34
lvaro Canales Gil
4. APTITUD 1 Y CAPACIDAD PARA CONTRATAR CON EL SECTOR

PBLICO
A. Planteamiento general: Especial referencia a la habilitacin

empresarial o profesional
Dentro de la referencia a las condiciones que componen la aptitud y

capacidad para contratar con los entes, organismos y entidades del Sector
Pblico2, se incluyen tres mbitos diferentes, el de la plena capacidad de obrar,
el de la exigencia de solvencia y, en su caso, clasificacin del contratista
recogidas en los pliegos, y, por ltimo, el de la comprobacin de la ausencia de
concurrencia de prohibicin para contratar recogidas en el TRLCSP.
Aparte de los sealados requisitos a los que ms adelante se har

referencia, que determinarn si un licitador se encuentra en condiciones de
contratar con un ente, organismo o entidad del Sector Pblico de acuerdo con
lo previsto en los pliegos y en el contrato, el TRLCSP exige, adems, que en el
caso de los empresarios deban contar con la habilitacin empresarial o
profesional que, en su caso, sea exigible para la realizacin de la actividad o
prestacin que constituya el objeto del contrato3. Ello ha dado lugar a dudas a
la hora de diferenciar dicho requisito general de aptitud de las propias
condiciones de solvencia. La cuestin cobra especial importancia cuando para
los contratos menores se dispone que podrn adjudicarse directamente a
cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitacin
profesional necesaria para realizar la prestacin 4 , ya que parece surgir la
necesidad de que el rgano de contratacin compruebe ciertos extremos de
solvencia tcnica o profesional en funcin de la naturaleza del contrato y que,
1
El TRLCSP ha optado por cambiar el ttulo del precepto, pasando de la capacidad para
contratar, que se contemplaba en el TRLCAP, a la de aptitud para contratar.
2
Respecto al concepto de operador econmico y a la interpretacin de las disposiciones de la
Directiva 2004/18/CEE y, en particular, su artculo 1, apartados 2, letra a), y 8, prrafos primero
y segundo, consultar la STJUE de 23 diciembre 2009, Caso Consorzio Nazionale
Interuniversitario per le Scienze del Mare (CONISMA) contra Regione Marche. En dicha
sentencia se concluye lo siguiente en relacin con el citado asunto: Habida cuenta de lo
anterior, procede responder a la primera cuestin que las disposiciones de la Directiva
2004/18) y, en particular, su artculo 1, apartados 2, letra a), y 8, prrafos primero y segundo,
que se refieren al concepto de operador econmico, deben interpretarse en el sentido de que
permiten participar en un contrato pblico de servicios a entidades cuya finalidad prioritaria no
es la obtencin de lucro, no disponen de una estructura organizativa empresarial y no
garantizan una presencia regular en el mercado, como las universidades y los institutos de
investigacin, as como los consorcios constituidos por universidades y administraciones
pblicas.
3
Artculo 54.2. En relacin con dicho requisito el artculo 4.2 del Real Decreto 1000/2010, de 5
de agosto, sobre visado colegial obligatorio (BOE nmero 190), que entr en vigor el 1 de
octubre de 2010 (disposicin final tercera), establece que Asimismo, las Administraciones
Pblicas contratantes podrn eximir de la obligacin de visado a los trabajos objeto de un
contrato del sector pblico que no se encuentren en el supuesto del apartado anterior, cuando
a travs de sus procesos de contratacin, de conformidad con las normas que los regulan,
realicen la comprobacin de la identidad y habilitacin profesional del autor del trabajo y de la
correccin e integridad formal de la documentacin del trabajo profesional de acuerdo con la
normativa aplicable.
4
Artculo 138.3.
35
lvaro Canales Gil
hasta la entrada en vigor de la LCSP y por ende del TRLCSP5, nunca se haban
exigido. Por lo tanto, la cuestin consiste en concretar cul ha de ser la
interpretacin que cabe hacer de dicho requisito general de aptitud, es decir si
se trata de demostrar una aptitud legal para el ejercicio de una actividad
profesional o, si por el contrario, en dicha expresin genrica se encierra la
necesidad de demostrar una determinada solvencia tcnica o profesional.
A la citada cuestin es preciso responder de acuerdo con la primera

interpretacin 6 , de modo que hace referencia, ms que a la capacitacin
tcnica o profesional, a la aptitud legal para el ejercicio de la profesin de que
se trate7. Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales
para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta
para otorgrselo que el empresario en cuestin cuente con medios personales
y tcnicos suficientes para desempearlas, pero esta exigencia se concibe
como requisito mnimo. Por el contrario, cuando el TRLCSP habla de solvencia
tcnica o profesional lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de
solvencia suficientes para la ejecucin del contrato en cuestin que, por regla
general y como es lgico, sern superiores a los exigidos para simplemente
poder ejercer una profesin u oficio de forma legal. En consecuencia, el ttulo
habilitante a que se refiere el artculo 54.2 del TRLCSP es un requisito de
legalidad y no de solvencia en sentido estricto. Lo que pretende el Legislador al
exigirlo es evitar que el Sector Pblico contrate con quienes no ejercen la
actividad en forma legal. En este sentido, ser una comprobacin
5
La Disposicin Final nica seala que El presente Real Decreto Legislativo y el Texto
Refundido que aprueba entrarn en vigor al mes de su publicacin en el Boletn Oficial del
Estado. En consecuencia, toda vez que la publicacin tuvo lugar en el BOE nmero 276, de 16
noviembre 2011, la mencionada entrada en vigor tuvo lugar el 16 de diciembre de 2011. La
Sentencia del Tribunal Constitucional (en lo sucesivo, STC) de 10 de abril de 2014, en relacin
a la cuestin de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en relacin con el artculo 44 de la Ley 10/2010, de
23 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autnoma de Cantabria para el
ao 2011, por vulnerar los arts. 75.7 y 111 de LCSP actuales artculos 87.5 y 127 del TRLCSP,
seala este extremo.
6
Vase por su inters Informe JCCA nmero 1/2009, de 25 de septiembre, en el que seala
que consecuencia de todo esto es que una emisora de radio o televisin slo podr celebrar
un contrato (cualquiera que sea su naturaleza) con el sector pblico, si se encuentra en
posesin de su ttulo habilitante, es decir de la correspondiente concesin como requisito legal
indispensable para el ejercicio lcito de su actividad y que Cosa diferente es el modo en que
deba acreditarse en los procedimientos de adjudicacin de los contratos el encontrarse en
posesin de la misma.
7
A tal efecto, resulta muy interesante la consulta de las siguientes resoluciones del TACRC:
- Resolucin nmero 8/2011, de 2 de febrero, a propsito de la indebida exclusin de los
licitadores por no cumplir el requisito exigido en el apartado 7 del cuadro de caractersticas del
pliego de clusulas administrativas particulares, consistente en estar inscrito en el Registro de
Instaladores de Telecomunicacin del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en la fecha
de publicacin de la licitacin.
- Resolucin nmero 16/2012, de 13 de enero, respecto de la exigencia de que las empresas
de seguridad estn debidamente registrados en el Ministerio del Interior, requisito ste que
opera, como es conocido, como habilitacin exigible para realizar la actividad o prestacin que
constituye el objeto del contrato, en los trminos previstos en el artculo 43 de la LCSP (artculo
53 TRLCSP), y que, por tanto, debe ser cumplido por todos los licitadores.
- Resolucin nmero 37/2012, de 3 de febrero, en la que se reitera la doctrina recogida en la
citada Resolucin nmero 16/2012.
36
lvaro Canales Gil
especialmente adecuada para evitar que se continen celebrando contratos

menores con meros intermediarios que, por s mismos, no cuentan con la
habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin.
En relacin a la aptitud legal para el ejercicio de la profesin de que se

trate, es preciso tener presente que el panorama normativo ha variado
sustancialmente8. La regulacin vigente en materia de autorizaciones para la
prestacin de servicios ha sido modificada por la Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que
establece que el acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma
no podr imponer a los prestadores un rgimen de autorizacin, salvo
excepcionalmente y siempre que concurran excepcionales circunstancias,
debiendo sustituirse esta autorizacin por la declaracin responsable del
prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los
requisitos exigidos y se facilite la informacin necesaria a la autoridad
competente para el control de la actividad9. En este sentido, fue modificada la
Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria10, cuyo artculo 4, apartados 1, 2 y 3
quedaron redactados en los siguientes trminos:
1. Se reconoce la libertad de establecimiento para la instalacin,

ampliacin y traslado de las actividades industriales.
2. No obstante, se requerir una comunicacin o una declaracin
responsable del interesado, mediante la que se manifieste, en su caso, el
cumplimiento de los requisitos exigidos, que dispone de la documentacin que
as lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la
vigencia de la actividad, y se facilite la informacin necesaria a la autoridad
competente para el control de la actividad:
a) cuando as lo establezca una ley por razones de orden pblico,
seguridad y salud pblica, seguridad y salud en el trabajo o proteccin del
medio ambiente.
b) cuando se establezca reglamentariamente para el cumplimiento de
obligaciones del Estado derivadas de la normativa comunitaria o de tratados y
convenios internacionales.
3. La comunicacin o declaracin responsable habilita desde el da de su
presentacin para el desarrollo de la actividad de que se trate en todo el
territorio espaol y con una duracin indefinida.
8
Sobre esta cuestin, vanse por su inters las Resoluciones del TACRC nmero 8/2011, de 2
de febrero, en la que se declar improcedente la exigencia incluida en los PCAP de que los
licitadores deberan estar inscritos en el Registro de Instaladores de Telecomunicacin del
Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y nmeros 16/2012, de 13 de enero, y 37/2012, de
3 de febrero, en relacin a contratos de seguridad en cuyo caso los licitadores deberan
disponer de la correspondiente habilitacin para la prestacin del servicio por exigirlo as tanto
la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, como su Reglamento aprobado por Real
Decreto 2364/1994.
9
Artculos 5 y siguientes.
10
Tras esta importante reforma legal en materia de control de actividades, se dict el Real
Decreto 560/2010, de 7 de mayo, por el que se modifican diversas normas reglamentarias en
materia de seguridad industrial para adecuarlas a la citada Ley 17/2009 y a la Ley 25/2009, de
22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre
acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
37
lvaro Canales Gil
Por ltimo, conviene traer a colacin la situacin que se genera con

determinados requisitos que los entes, organismos o entidades del Sector
Pblico pudieran estimar que resultaran vitales para la correcta ejecucin del
contrato. En relacin con ellos, es preciso sealar que no tendran acomodo en
los pliegos de clusulas administrativas particulares (en lo sucesivo, PCAP), ni
como requisitos de aptitud para contratar ni como criterios de adjudicacin
contractual, pero s podran tener encaje como condiciones especiales de
ejecucin del contrato, siempre y cuando resultaran acordes con los principios
de concurrencia e igualdad de trato de los licitadores y de proporcionalidad en
relacin con el objeto y el importe del contrato11. Sobre esta cuestin se incidir
ms adelante en esta obra, a propsito del anlisis de los criterios de
adjudicacin contractual y de las condiciones especiales de ejecucin de los
contratos.
11
Vanse las Resoluciones del TACRC nmeros 138/2011 y 139/2011, de 11 de mayo,
217/2012, de 3 de octubre, y 101/2013, de 6 de marzo, en relacin al origen, domicilio social o
cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa.
38
lvaro Canales Gil
B. Capacidad de obrar
Hasta la entrada en vigor del apartado 4 del artculo 146 del TRLCSP1, al
cual se har referencia a continuacin, siempre se efectuaba una
comprobacin previa sobre si los licitadores reunan la necesaria capacidad de
obrar y solvencia para contratar con los diferentes entes, organismos y
entidades que componen el Sector Pblico. Ahora, solamente los rganos de
contratacin de los diferentes entes, organismos y entidades que sean
considerados Administraciones Pblicas a los efectos del artculo 3.2 del
TRLCSP podrn decidir posponer, siempre que as lo recojan en los pliegos, el
momento de la comprobacin de dichos requisitos a aquel en el que se haya
efectuado la propuesta de adjudicacin a favor del licitador y solamente
respecto de ste, salvo que se trate de la celebracin de contratos de obras, de
suministros o de servicios en cuyo caso dicho sistema resultar de obligado
cumplimiento siempre que el valor estimado de dichos contratos no superara el
1.000.000 euros para los de obras y 90.000 euros para los de suministros y
servicios. Hasta dicho momento la aportacin inicial de la documentacin
acreditativa del cumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia para
contratar sern sustituida por una declaracin responsable del licitador
indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar
con la Administracin. No obstante, en todo caso, el rgano de contratacin, en
orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podr recabar, en cualquier
momento anterior a la adopcin de la propuesta de adjudicacin, que los
licitadores aporten documentacin acreditativa del cumplimiento de las
condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato. En todo caso, el
momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad
y solvencia exigidos para contratar con la Administracin ser el de finalizacin
del plazo de presentacin de las proposiciones2.
En relacin a dicha reforma resulta curioso observar dos aspectos. Por un

lado, cmo se acomete la misma sin modificar al propio tiempo el artculo 151.2
del TRLCSP que, por lo tanto, sigue mencionando solamente a la
documentacin justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. Por otro, cmo se la van a
arreglar los rganos de contratacin para poder comprobar los requisitos de
capacidad y solvencia en el plazo de diez das hbiles a contar desde el
siguiente a aqul en que el licitador hubiera recibido el requerimiento, y , a la
vez sobre todo si hay que pasar al siguiente o siguientes licitadores, respetar
los plazos previstos en el artculo 161 del TRLCSP para dictar la
correspondiente adjudicacin que para los procedimientos ordinarios, abiertos y
restringidos , se fija en quince das naturales o en dos meses a contar desde el
siguiente a la apertura de las proposiciones segn que la misma se decida en
base a uno o varios criterios de adjudicacin. Desde luego, no les va a resultar
1
Apartado adicionado por el artculo 44.Dos de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo
a los emprendedores y su internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28 septiembre 2013), con
entrada en vigor a partir del 29 de septiembre de 2013.
2
Nuevo apartado 5 del artculo 146 del TRLCSP adicionado por el artculo 44.Dos de la Ley
14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin (BOE
nmero 233, de 28 septiembre 2013).
39
lvaro Canales Gil
fcil pues, pasados dichos plazos, los licitadores tienen derecho a retirar sus
proposiciones.
Dicho lo sealado en el prrafo anterior, sea cual sea el momento en que

se efecte la comprobacin de la capacidad de obrar del licitador que haya
presentado la oferta econmicamente ms ventajosa, la misma deber
acreditar sin ningn genero de duda3 que ste cuenta con la plena capacidad
de obrar, por lo que no resultarn aplicables a los contratos pblicos las normas
previstas en la normativa civil para remediar la falta de capacidad de obrar de
una persona bien por ser incapaz, bien por ser menor de edad. En tales casos,
el TRLCSP es tajante al sancionar con la nulidad de pleno derecho a los
contratos celebrados con un contratista al que le faltase capacidad de obrar4.
De acuerdo con lo sealado, es preciso analizar la personalidad jurdica

del contratista y, en su caso, de su posible representacin, distinguiendo los
siguientes supuestos:
En el caso de las personas fsicas, la capacidad de obrar se presume

con la mayora de edad. Dicho requisito, se acreditar con la presentacin del
DNI o documento equivalente5.
En el caso de que el contratista fuese una persona jurdica6, en todo

caso las prestaciones objeto del contrato han de estar comprendidas dentro de
3
En este sentido, tngase en cuenta la Resolucin del TACRC nmero 142/2011, de 11 de
mayo, en la que se declara que aunque no se exija en los PCAP que la acreditacin sea
fehaciente ello no implica que para su acreditacin sea exige alguno de los documentos a los
que la Ley atribuye el efecto de hacer fe, es decir los notariales, administrativos o judiciales que
renan determinados requisitos, pero tampoco que deba admitirse una simple declaracin de
parte a la que, como tal, no es posible dar el mismo crdito que a los documentos emitidos por
terceras personas a quienes cabe atribuir un adecuado nivel de veracidad, y que en su caso
podran resultar admisibles. En resumen, acreditar siempre implica que el medio a travs del
cual pretende hacerse tenga un nivel de credibilidad aceptable, an cuando la Ley, por las
circunstancias intrnsecas del documento, no le atribuya la condicin de documento fehaciente.
Sobre este particular, vase tambin la Resolucin del TACRC nmero 175/2011, de 29 de
junio.
4
Artculo 32.b).
5
Artculo 21 del Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre, por el que se aprueba el RGTRLCAP
que continua vigente, a tenor de la disposicin derogatoria nica, en tanto no se oponga a lo
dispuesto en la Ley y no se haya dictado el reglamento de desarrollo de la misma en virtud de
la habilitacin contemplada en la disposicin final undcima de la LCSP.
6
La JCCA respecto a la capacidad para contratar ha sealado lo siguiente: En los Informes
12/2003, de 23 de julio, y 55/2008, de 31 de marzo de 2009, para el caso de sociedades civiles
ha sealado que posee dicha capacidad (artculo 35 CC), salvo en el caso de aquellas cuyos
estatutos permanezcan secretos y sus socios contraten en su propio nombre (artculo 1669
CC), sin que sea preciso su inscripcin en el Registro Mercantil Central (STS de 24 de febrero
de 2000 que anula el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre), y siempre que su objeto
social comprenda la realizacin de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato. En
el Informe 12/2003 ha sealado que carecen de capacidad de obrar las comunidades de
bienes. En los Informes 56/1997, de 2 de marzo y 32/1998, de 30 de junio, ha sealado que no
es posible contratar con varias personas jurdicas, salvo que formen parte de una misma
persona jurdica o de una UTE.
Por lo que se refiere a las sociedades cooperativas, de acuerdo con el artculo 7 de la 50/2002,
es requisito exigible para su constitucin la Inscripcin en el Registro Cooperativo
40
lvaro Canales Gil
los fines, objeto o mbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas
fundacionales, le sea propio7 permitindose, en caso contrario, la posibilidad de
que pueda recurrirse a la subcontratacin 8 por venir as contemplado en los
pliegos o en la oferta presentada por los licitadores 9 . En el caso de que el
contratista potencial fuera una UTE la mesa de contratacin, a la hora de
comprobar la documentacin administrativa previa, deber asegurarse de que
todas las empresas que integran una UTE tienen que acreditar una relacin
directa o indirecta entre su objeto social y las prestaciones incluidas en el
objeto del contrato10. A los efectos sealados, el TRLCSP no exige que haya
una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato,
entendiendo que la interpretacin del artculo 57.1 debe hacerse en sentido
amplio, es decir, considerando que lo que dicho artculo establece es que las
prestaciones objeto del contrato deben estar incluidas entre los fines, objeto y
mbito de actividad de la empresa11.
correspondiente. En tal sentido, la STS de 9 de diciembre de 2004 se pronuncia sobre la

capacidad de las sociedades cooperativas en relacin con el cumplimiento de sus requisitos de
constitucin.
7
Artculo 57.1. En relacin con la interpretacin del mencionado artculo 57.1, en la Resolucin
del TACRC nmero 208/2013, de 5 de junio, a propsito de un contrato de suministro de
sueros de irrigacin y lavado convocado por la Junta de Contratacin del Servicio Murciano de
Salud, el citado Tribunal tuvo que realizar una interpretacin de una clusula de los pliegos a la
luz de los artculos 1281 y siguientes del Cdigo Civil (sobre si la expresin equipo irrigacin
dos vas con pinzas se encontraba recogida en el primitivo objeto social definido en los
Estatutos de la Compaa, cuyo artculo 2 es del siguiente tenor literal Comercio al por mayor
de aparatos e instrumentos mdicos, ortopdicos, pticos y fotogrficos, as como sus
consumibles y su importacin, exportacin e intermediacin) a resultas de la cual concluy
que, a la vista del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los
productos sanitarios y de la legislacin vigente en materia de seguridad y salud, deba
admitirse que la empresa pudiera cumplir con las prestaciones objeto del contrato por estar
comprendidas entre los fines y mbito de actividad de sta.
En relacin con el mismo asunto, vase por su inters la STSJ de las Islas Canarias, de 20 de
mayo de 2011, en la que se estim el recurso contencioso administrativo interpuesto por la falta
de adecuacin de las empresas que acudieron formando UTE con el objeto del contrato para la
Gestin, Explotacin y Mantenimiento del Palacio de Congresos Tenerife Sur.
Vase asimismo el Informe JCCA nmero 20/2002 de 6 de julio, citado en la Resolucin del
TACRC nmero 247/2011, de 26 de octubre.
8
Artculo 227.
9
Vase para el caso de empresas de seguridad cuyos cometidos recogidos en el artculo 5 de
la Ley 23/1992, de 30 de junio, de Seguridad Privada, no coincidan con los incluidos en los
pliegos (servicios auxiliares como son los de control de accesos y telefona, y los de
paquetera) la Resolucin del TACRC nmero 169/2012, de 3 de agosto.
10
Vase la Resolucin del TACRC nmero 247/2011, de 26 de octubre, en la que se seala
que En el mismo sentido se han pronunciado repetidamente los rganos consultivos en
materia de contratacin administrativa, en particular el informes 8/2005, de 4 de octubre, de la
Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de Catalua y el informe 11/08, de 30 de abril
de 2009, de la Junta Consultiva de Baleares, que analizan especficamente y con detalle el
cumplimiento del requisito de capacidad de obrar de las Uniones Temporales de empresarios.
La conclusin de ambos informes es unnime en el sentido de que todas las empresas que
integran una UTE tienen que acreditar una relacin directa o indirecta entre su objeto social y
las prestaciones incluidas en el objeto del contrato. Cada una de ellas tiene que acreditar el
cumplimiento de los requisitos de capacidad de obrar, entre los que se halla la adecuacin
entre sus fines, objeto y mbito de actividad y las prestaciones objeto del contrato.
11
Vanse las Resoluciones del TACR nmeros 148/2011, de 25 de mayo, y 154/2013, de 18
de abril, con cita de los informes 8/2005, de 4 de octubre, de la Junta Consultiva de
41
lvaro Canales Gil
Una vez cumplida la condicin inexcusable a que se refiere el prrafo

anterior, en lo referente a la personalidad jurdica del contratista como persona
jurdica cabe distinguir estos casos:
y Que sea nacional, en cuyo caso acreditar dicha capacidad mediante la

escritura o documento de constitucin, los estatutos o el acto fundacional
debidamente inscritos en el Registro pblico que corresponda12.
y Que sea extranjero comunitario13, en cuyo caso tendrn capacidad de

obrar cuando, con arreglo a la legislacin del Estado en que estn establecidas,
se encuentren habilitadas para realizar la prestacin de que se trate. Cuando
dicha legislacin exija una autorizacin especial o la pertenencia a una
determinada organizacin para poder prestar el servicio de que se trate,
debern acreditar que cumplen este requisito. La capacidad de obrar se
acreditar por su inscripcin en el registro procedente de acuerdo con la
legislacin del Estado donde estn establecidas14, o mediante la presentacin
de una declaracin jurada o un certificado, de acuerdo con las disposiciones
comunitarias de aplicacin.
y Que sea extranjero no comunitario, en cuyo caso deber acreditar su

capacidad de obrar mediante informe de la Misin Diplomtica Permanente de
Espaa en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo mbito
territorial radique el domicilio de la empresa. Estos empresarios debern
justificar en dicho informe que su Estado de procedencia admite a su vez la
participacin de empresas espaolas en la contratacin con la Administracin y
con los entes, organismos y entidades del Sector Pblico asimilables a los
enumerados en el artculo 3 del TRLCSP, en forma sustancialmente anloga
(principio de reciprocidad). En los contratos sujetos a regulacin armonizada se
prescindir del informe sobre reciprocidad en relacin con las empresas de
Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin
Mundial de Comercio15.
Contratacin Administrativa de Catalua, y del Informe 11/2008, de 30 de abril de 2009 de la

Junta Consultiva de Baleares.
12
Artculo 72.
13
Dentro de este supuesto se encuentran incluidos los pases pertenecientes al Espacio
Econmico Europeo, ya que la disposicin adicional decimocuarta del TRLCSP establece que
las referencias a Estados miembros de la Unin Europea se entender que extendida a los
Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo de 2 de mayo de 1992
(firmado en Oporto) con adaptacin de 17 de marzo de 1993 (Bruselas), y que fueron
ratificados por Espaa en Instrumento de 26 de noviembre de 1993. Forman parte de dicho
espacio, aparte de los pases miembros de la Unin Europea, Islandia, Liechtenstein, Noruega
y Suiza.
14
Anexo I del RGTRLCAP.
15
El Derecho Comunitario de la Contratacin Pblica se ha impulsado con el fin de lograr la
consecucin del Mercado Interior. Sin embargo, dicha iniciativa a nivel comunitario se enmarca
en un panorama mundial ms amplio y, en muchas ocasiones, olvidado. En este sentido, ya
desde el final de la II Guerra Mundial, Estados Unidos en unin con sus aliados dise un
nuevo orden mundial. Dicho orden, en el mbito econmico, se bas en tres pilares: El
Monetario, que culmin con la creacin del Fondo Monetario Internacional, el Financiero, que
trajo consigo la fundacin del Banco Internacional para la Construccin y el Desarrollo,
actualmente denominado Banco Mundial, y el Comercial, cuya gestin qued paralizada en el
42
lvaro Canales Gil
Para celebrar contratos de obras ser necesario, adems, que estas

empresas tengan abierta sucursal en Espaa, con designacin de apoderados
o representantes para sus operaciones, y que estn inscritas en el Registro
Mercantil.
y Que extraordinariamente la figura del contratista pudiera estar

constituida por ms de una persona jurdica, en cuyo caso deberan constituirse
en una Unin Temporal de Empresas16 que, aunque carecera de personalidad
jurdica17, sin embargo el TRLCSP le concede la capacidad para contratar, en
base a que se trata de una comunidad de interesados de carcter
circunstancial que se sustenta sobre la personalidad jurdica de los partcipes
vinculados por la responsabilidad solidaria18 frente a la Administracin, siempre
que cumpla los siguientes requisitos19:
Acuerdo General sobre las Tarifas Aduaneras y el Comercio (ms conocido como Acuerdo
GATT) por la oposicin de los Estados Unidos a la Carta de La Habana de 1948, hasta que,
despus de ocho ruedas de negociaciones, el proceso culmin en 1994 con la creacin de la
Organizacin Mundial del Comercio, cuya Acta Final incluye las negociaciones comerciales
multilaterales de la Ronda de Uruguay y una serie de acuerdos (Agrupados en cuatro anexos.
Anexo 1A, compuesto por catorce acuerdos; entre los que destaca el relativo a Comercio de
Mercancas; Anexo 1B, sobre Comercio de Servicios; Anexo 1C, sobre aspectos de la
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio; Anexo 2, relativo a las normas y
procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias; Anexo 3, sobre mecanismos de
examen de las polticas comerciales; Anexo 4, sobre Contratacin Pblica) entre los que
destaca ste ltimo relativo al Acuerdo sobre Contratacin Pblica.
16
Hay que diferenciar esta figura de la Agrupacin de Inters Econmico creada por la Ley
12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Inters Econmico (en el mbito comunitario
Agrupacin Europea de Inters Econmico, regulada por el Reglamento (CEE) 2137 / 1985 del
Consejo de 25 de julio) y basada en la figura jurdica francesa Groupement d'intrt
conomique. Se trata de una sociedad mercantil, sin nimo de lucro con personalidad jurdica
propia que se regir por dicha Ley y, supletoriamente, por las normas de la sociedad colectiva
que resulten compatibles con su especfica naturaleza. Su objetivo social exclusivo ser una
actividad econmica auxiliar de la que se desarrollen sus socios. Por dicha razn no tendra
capacidad para contratar con el Sector Pblico a tenor de lo previsto en el artculo 57.1 del
TRLCSP. Para ms informacin sobre dicha figura, vase MARTN REYES, M. A., Las
Agrupaciones de Inters Econmico, Cuadernos nmero 25, Universidad de Mlaga, 1993,
pginas 11-36.
17
Informes JCCA nmeros 49/1972, de 11 de diciembre, 72/1982, de 18 de noviembre,
32/1984, de 15 de octubre, 8/1998, de 11 de junio, 12/1999, de 17 de marzo, 69/1999, de 11 de
abril de 2000, y 50/2006, de 11 de diciembre, considera a las UTEs como una comunidad de
interesados de carcter circunstancial que se sustenta sobre la personalidad jurdica de los
partcipes, vinculados por la responsabilidad solidaria frente a la Administracin. Vase por su
inters la Sentencia de la Audiencia Nacional (en lo sucesivo, SAN) de 18 de enero de 2012 a
propsito de la alegacin formulada por la Abogado del Estado en torno a la inadmisibilidad del
recurso por ausencia de acuerdo corporativo, de conformidad con el artculo 69.b) de la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (BOE nmero
167, de 14 de julio), en relacin con el artculo 45.2.d) de la misma Ley, en la que llega a
calificar la UTE como "sociedad interna sui generis".
18
Resulta de inters la Resolucin del TACRC nmero 193/2012, de 12 de septiembre, en la
que, a la hora de analizar la adecuacin de un aval presentado por las empresas con la
intencin de constituir una UTE, indica que, ante la ausencia de una indicacin expresa de que
las mismas lo han otorgado de modo solidario, es igualmente cierto que en el documento
presentado se recoge claramente la obligacin de la avalista de garantizar a las empresas, sin
establecer un lmite cuantitativo para cada una de ellas, dentro de la cuanta total del importe
prestado, siendo as, por lo dems, que el artculo 59 del TRLCSP establece que los
43
lvaro Canales Gil
-
Que se constituya temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la
formalizacin de la misma en escritura pblica, a pesar de lo que se indica en el
artculo 59.1del TRLCSP cuando seala como instante propicio aquel en que
se haya efectuado la adjudicacin del contrato a su favor20, en alguno de los
siguientes momentos:
En el caso de los entes, organismos y entidades que tengan la

consideracin de poderes adjudicadores, se plantea la duda de si la
constitucin de la Unin Temporal de Empresas (en lo sucesivo, UTE) deber
producirse una vez que se conoce que ha sido seleccionada su oferta como la
econmicamente ms ventajosa y se abre el plazo para que se cumplimenten
los requisitos a que se refiere el artculo 151.2 del TRLCSP, o si el artculo 59.1
del TRLCSP debera referirse al momento previo a la formalizacin del contrato
una vez que el rgano de contratacin a tenor del artculo 156.3 ha requerido al
adjudicatario para tal efecto. En mi opinin, la segunda postura sera la
adecuada pues, hasta que no se produce dicho requerimiento, las empresas
que concurran formando UTE no tendran la seguridad de que sta podra
constituirse en contratista.
En el supuesto de que los entes, organismos y entidades tengan la

consideracin de no poderes adjudicadores, hasta el momento que se prevea
en las instrucciones internas que se dicten al efecto ex artculo 192 del
TRLCSP.
- Que los empresarios queden obligados solidariamente y nombren un

representante o apoderado nico de la unin con poderes bastantes para
ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven
hasta la extincin del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes
mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuanta
significativa21.
empresarios integrantes de una unin temporal de empresas quedan obligados solidariamente

ante la Administracin del cumplimiento de las obligaciones que deriven del contrato, precepto
del que cabe extraer, pues, un principio general de solidaridad en las obligaciones contradas
por las empresas integrantes de una unin temporal en materia de contratacin administrativa,
segn ha considerado el Tribunal Supremo (en este sentido, Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de 11 de mayo de 2005, que cita tambin el artculo 8.e) 8 de la
Ley 18/1982, de 26 de mayo, conforme al cual la responsabilidad frente a terceros por los actos
y operaciones en beneficio del comn ser en todo caso solidaria e ilimitada para sus
miembros).
19
Artculo 59 del TRLCSP, del cual el apartado 2 no es bsico.
20
Con la modificacin del artculo 27 del la LCSP, recogido exactamente igual en el TRLCSP,
producida por el artculo primero, apartado seis de la Ley 34/2010 que modifica el sistema
anterior, la referencia a la adjudicacin debera entenderse hecha, con otra redaccin por
ejemplo como la que se propone a continuacin en el texto de esta obra, a la formalizacin del
contrato. En este sentido, como ya se ha sealado al comienzo de esta obra, ste sera un
buen ejemplo de la necesidad de revisar la redaccin del TRLCSP. No obstante en la reforma
del artculo 59.1 del TRLCSP, producida por el artculo 42 de la Ley 14/2013, de 27 de
septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28
septiembre 2013), se ha mantenido dicha postura, a mi juicio, incorrecta.
21
Artculo 59.2, no bsico.
44
lvaro Canales Gil
- Que la duracin de las Uniones Temporales de Empresarios sea

coincidente con la del contrato hasta su extincin22.
En todo caso 23 , es necesario que cada una de las empresas se

encuentren convenientemente representadas a la hora de presentar la oferta
para entender vlidamente formulado su compromiso de concurrir integrados
en una unin temporal24, y que sus poderes lleguen a cubrir el valor estimado
del contrato al que licitan25.
22
Artculo 59.3.
23
Artculo 59.2.prrafo segundo, no bsico.
24
Resolucin del TACRC nmero 62/2011, de 9 de marzo, que analiza el necesario poder de
representacin que se ha de acompaar por parte de cada empresa al compromiso futuro de
constituir la Unin Temporal. Adems, es interesante examinar la Resolucin del TACRC
nmero 135/2012, de 20 de junio, en la que el mencionado Tribunal estima parcialmente el
recurso especial interpuesto, dado que el rgano de contratacin admiti indebidamente como
solidario un apoderamiento que se haba otorgado de modo mancomunado, admitiendo
indebidamente el compromiso de constituir la Unin Temporal con la sola firma de uno de los
dos apoderados.
25
Vase la Resolucin del TACRC nmero 184/2011, de 13 de julio, en la que una empresa
present escritura de apoderamiento por importe mximo de 250.000 euros cuando el valor
estimado del contrato era de 506.000 euros. En relacin a dicha cuestin, el Tribunal seal
que el artculo 59 dispone en su apartado 2, que los empresarios que concurran agrupados en
uniones temporales quedarn obligados solidariamente. Por su parte, los artculos 21 y 24 del
RGTRLCAP establecen en primer lugar que los que comparezcan o firmen proposiciones en
nombre de otro acompaarn tambin poder bastante al efecto, y en segundo que en las
uniones temporales de empresarios, cada uno de los que la componen deber acreditar su
capacidad y solvencia. Ello quiere decir que si la UTE resultara adjudicataria sus miembros
responderan solidaria y no mancomunadamente de la ejecucin del contrato, con
independencia de cual sea la participacin en la Unin. As la voluntad de cada uno de los
integrantes de la Unin debe abarcar la totalidad de la oferta, de modo que si el poder del
representante de una empresa no es suficiente para comprometerla respecto de la totalidad del
contrato, debe entenderse insuficiente el apoderamiento de una de las empresas participantes
en la UTE y por ende viciada su oferta.
45
Contratos del sector pblico - Gua prctica Aspectos
s troncaless. Ttulos 4 a 18
lvaro Canales Gil
C. Solvencia
a. Plante
eamiento general
g
Los requisitos de esta

e natura
aleza resp
ponden en el TRLCS
SP al sigu
uiente
esqu
uema bsicco:
S
SOLVENCIIA
CONTRATOS R
RESTO
TODOSLOSCONTRATOS DE OBRAS Y DE
D
DE SUMINISTRO
OS CON
NTRATOS
Econm mica
y
Tcnica Pro
ofesional
financiera
b. Mom
mento de acreditaci
n
Antes ded comenz zar el an lisis de dichos requisitos es ppreciso rea alizar
una importantte conside eracin. TTradicionallmente, lo os mismoss haban sido
conssiderados como
c cond
diciones dee solvencia que eran n comprobbadas por parte
de llos entes, organism mos y ent idades co ontratantes con carcter prev vio al
anlisis de loss criterios de
d adjudicaacin que serviran para
p selecccionar la oferta
o
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de modo que,
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n licitadorr no las re
euna,
era e
excluido de el proceso de contrattacin. Estte esquem ma general,, aunque puede
p
manntenerse po or el rganno de conttratacin, sin
s embarg go ya no ees una cue estin
de o
obligado cu umplimiento o.
Desde lal entrada

a en vigor de un nue evo apartaado 4 al aartculo 146 del
TRLCSP1, los rganos de d contrattacin de los diferen ntes entes , organism
mos y
entiddades que sean cons siderados Administrraciones Pblicas
P a los efecto
os del
artcculo 3.2 de
el TRLCSP P podrn d decidir pos
sponer, sieempre quee as lo reccojan
en loos pliegos,, el momennto de la ccomprobac cin de dichos requissitos a aqu
uel en
el qu ue se hayya efectuad
do la prop puesta de adjudicacin a favorr del licitaddor y
solamente respecto de ste,
salvoo que se trrate de la celebracin de conttratos
de oobras, de suministross o de servvicios en cu
uyo caso dicho
d sistemma resultar de
obliggado cump plimiento siempre
s quue el valorr estimadoo de dichoos contrato
os no
1
Apaartado adicionado por el artculo 44.D
Dos de la Ley
y 14/2013, de 27 de septtiembre, de apoyo
a
a los emprendedo ores y su internacionaliza
acin (BOE nmero 233, de 28 septiiembre 2013 3), con
ada en vigor a partir del 29
entra 2 de septiem
mbre de 20133.
46
lvaro Canales Gil
superara el 1.000.000 euros para los de obras y 90.000 euros para los de
suministros y servicios. Hasta dicho momento la aportacin inicial de la
documentacin acreditativa del cumplimiento de los requisitos de capacidad y
solvencia para contratar sern sustituidos por una declaracin responsable del
licitador indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para
contratar con la Administracin. No obstante, en todo caso, el rgano de
contratacin, en orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podr
recabar, en cualquier momento anterior a la adopcin de la propuesta de
adjudicacin, que los licitadores aporten documentacin acreditativa del
cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del
contrato.
En relacin a dicha reforma resulta curioso observar, como ya se ha

sealado en esta obra a la hora de abordar la capacidad de obrar, dos
aspectos. Por un lado, cmo se acomete la misma sin modificar al propio
tiempo el artculo 151.2 del TRLCSP que, por lo tanto, sigue mencionando
solamente a la documentacin justificativa de hallarse al corriente en el
cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. Por
otro, cmo se la van a arreglar los rganos de contratacin para poder
comprobar los requisitos de capacidad y solvencia en el plazo de 10 das
hbiles a contar desde el siguiente a aqul en que el licitador hubiera recibido
el requerimiento, y , a la vez sobre todo si hay que pasar al siguiente o
siguientes licitadores, respetar los plazos previstos en el artculo 161 del
TRLCSP para dictar la correspondiente adjudicacin que para los
procedimientos ordinarios, abiertos y restringidos, se fija en 15 das naturales o
en 2 meses a contar desde el siguiente a la apertura de las proposiciones
segn que la misma se decida en base a uno o varios criterios de adjudicacin.
Desde luego no les va a resultar fcil pues, pasados dichos plazos, los
licitadores tienen derecho a retirar sus proposiciones.
c. Transversalidad
Una vez explicada la novedad respecto al momento de comprobacin de

los requisitos de solvencia que hubieran sido establecidos en los pliegos, hay
que indicar que, aunque en general los requisitos de solvencia se aplicarn con
carcter transversal a toda la contratacin del Sector Pblico, sin embargo es
preciso realizar las siguientes precisiones a la vista del mbito de aplicacin
subjetivo del TRLCSP:
Si se trata de un contrato celebrado por una Administracin Pblica a

los efectos del TRLCSP, o de un contrato privado sujeto a regulacin
armonizada realizado por un poder adjudicador que no sea una Administracin
Pblica, los requisitos de solvencia habrn de elegirse por parte del rgano de
contratacin de entre los establecidos en los artculos 75 a 79.
Si se trata de contratos privados no sujetos a regulacin armonizada

celebrados por un poder adjudicador que no sea una Administracin Pblica a
los efectos del TRLCSP, o por un no poder adjudicador, podrn admitirse otros
medios de prueba diferentes a los previstos en los artculos 75 a 79 del
TRLCSP.
47
lvaro Canales Gil
d. Problema estratgico a resolver por el rgano de contratacin
1. Planteamiento estratgico bsico
A la hora de planificar la fase interna del contrato, la verdadera dificultad

para el rgano de contratacin consistir en concretar si la solvencia que
estima necesaria para ejecutar el contrato ha de incluirse en los pliegos o en el
contrato como criterios de seleccin, es decir como criterios de solvencia, como
criterios de adjudicacin, o como condiciones especiales de ejecucin
contractual2. Por lo tanto, a la hora de afrontar cada caso concreto, el rgano
de contratacin habr de recorrer el camino metodolgico sealado, de modo
2
Un buen ejemplo de dicha dificultad podra ser el caso de un contrato de servicios de
vigilancia, a celebrar por una Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, que exigiera
clasificacin ex artculo 65.1 y en el que el adjudicatario tuviera que subrogarse en la
contratacin de los trabajadores del anterior contratista, y en el que, adems, el rgano de
contratacin se planteara exigir que los vigilantes contaran con unos determinados requisitos
de formacin. En este caso, el rgano de contratacin debera sopesar las siguientes
circunstancias:
- Que ha de subrogarse en la contratacin de los trabajadores del anterior contratista, teniendo
en cuenta lo previsto en el Convenio Colectivo que resultara aplicable. Ello podra dar lugar a
que los anteriores empleados o bien pudieran decidir seguir su relacin laboral con el anterior
contratista o bien, simplemente, no acceder a ser subrogados, con lo que, solamente en estos
supuestos, entraran nuevos empleados a prestar el servicio.
- Que, si se trata de un contrato que exige clasificacin, el rgano de contratacin no podra
exigir dicha titulacin como requisito adicional de solvencia.
- Que no podra sealar que, en el supuesto de que entendiera que la titulacin que desea que
sea acreditada para ejecutar el contrato, se plasmara en criterios de adjudicacin y que se
indicara que su acreditacin se referenciara respecto del momento de presentacin de las
ofertas, pues dicha exigencia temporal puede tener un efecto restrictivo de la concurrencia,
siendo ms lgico y ajustado a dicho principio que el pliego permitiera a los licitadores
presentar sus ofertas con el compromiso de adscribir a la ejecucin del contrato el personal
que rena los cursos de formacin de continua, aun cuando dicho personal no forme parte de
sus plantillas en el momento de presentacin de las ofertas.
- Que, en definitiva, si lo que la Administracin contratante considera necesario es que el
personal adscrito al servicio de seguridad reuniera determinados requisitos de formacin, lo
ms correcto sera establecer dicha exigencia como condicin especial de ejecucin del
contrato, a tenor del artculo 118 del TRLCSP, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el
artculo 64.2 de exigir en el pliego, con carcter de obligacin esencial, la obligacin de que las
empresas licitadoras adscribieran a la ejecucin del contrato los medios personales que se
consideren necesarios para ello.
Otro buen ejemplo sera el caso del Instituto Cervantes, que exiga en los PPTS de un contrato
de servicios de vigilancia no armada y seguridad, servicios de mantenimiento de cmaras y
servicios auxiliares complementarios para sus sedes, que indebidamente, como as lo declar
la Resolucin del TACRC nmero 130/2011, de 27 de abril, inclua la obligacin de que las
ofertas debern incluir un seguro de responsabilidad civil que cubra los riesgos derivados de la
realizacin de los servicios objeto del presente pliego, con un capital asegurado mnimo por un
importe igual al presupuesto de licitacin. No podr ser admitida a licitacin la empresa que no
presente pliza de responsabilidad civil o cuyo capital asegurado sea inferior a la cuanta
solicitada. El Tribunal, despus de un exhaustivo anlisis, seala que en la fase interna del
contrato debera haberse contemplado como una condicin especial de ejecucin del contrato.
En el mismo sentido, respecto de la exigencia de un seguro de responsabilidad civil, vase la
Resolucin del TACRC nmero 16/2012, de 13 de enero.
48
lvaro Canales Gil
que le permita llegar a alumbrar la solucin ms adecuada a la necesidad que

pretende satisfacer3.
2. Naturaleza de los requisitos de solvencia
Con las salvedades efectuadas, a la hora de definir los criterios de

solvencia, se trata de exigir una serie de requisitos mnimos y mximos 4 de
solvencia econmica y financiera y tcnica o profesional que el rgano de
contratacin ha de especificar 5 en funcin del objeto del contrato 6 , y que el
3
Resoluciones del TACRC nmeros 7 y 8/2015, de 9 de enero, y 42 y 45/2015, de 16 de
enero.
4
Vase por su inters Informe JCCA nmero 9/2009, de 31 de marzo, analiza la improcedencia
de incluir como criterio de solvencia el del conocimiento empresarial de la zona basado en el
hecho de que en la actual coyuntura econmica se debe evitar potenciar las contrataciones con
empresas no erradicadas en la zona que suelen ser ms proclives o tendentes a dejar
impagados en los subcontratistas de la localidad, puesto que con ms probabilidad pueden no
volverlos a contratar. Dichas malas relaciones con los subcontratistas por no afrontar los
pagos, produjeron considerables retrasos y problemas en la ejecucin de las obras (por
ejemplo no se entregan a tiempo los distintos informes de instalaciones, electricidad,
ascensores, calefaccin, etc., porque no se ha pagado a tiempo a esos instaladores
subcontratados por el contratista principal, con lo que la obra no se puede recibir a tiempo).
Pues bien, en relacin a dicho asunto, la JCCA seal que el artculo 54.1 del TRLCSP
establece que slo podrn contratar con el sector pblico las personas naturales o jurdicas,
espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estn incursas en una
prohibicin de contratar, y acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional
o, en los casos en que as lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Este
precepto que en principio parece tener un carcter restrictivo, puesto que comienza diciendo
slo podrn contratar..., pone de manifiesto, a su vez, cules son los requisitos mximos que
pueden exigirse desde el punto de vista de la aptitud para que las empresas puedan licitar.
Slo pueden licitar las que cumplan los requisitos de este artculo, pero, al mismo tiempo, todas
las que los cumplan pueden hacerlo. Esto significa que los requisitos que tal artculo exige son
a su vez mnimos y mximos, toda vez que fuera de ellos la Ley no prev la posibilidad de
exigir otros diferentes. Nuestra propia Ley de Contratos del Sector Pblico de modo expreso
consagra estos principios en el artculo 1 al disponer que La presente Ley tiene por objeto
regular la contratacin del sector pblico, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los
principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos, y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos....
Vase por su inters Informe JCCA nmero 1/2009, de 25 de septiembre, sobre el sentido qu
se entiende por habilitacin empresarial o profesional, y en especial si las concesiones de
emisoras de radio o de televisin constituyen habilitacin empresarial o profesional en
contratos de publicidad institucional.
Vase por su inters Informe JCCA nmero 73/2008, de 31 de marzo de 2009, en relacin con
la inscripcin en el Registro de Empresas Acreditadas, a tenor del artculo 4.2.b) de la Ley
32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la Subcontratacin en el Sector de la Construccin,
establece que no puede considerarse como condicin de aptitud de las empresas
subcontratistas, en primer lugar, porque su inobservancia no acarrea nulidad contractual, y en
segundo, porque por regla general los poderes adjudicadores no intervienen en la relacin de
subcontratacin. Pero tampoco en los casos en que la subcontratacin se realice a travs de la
tcnica de la utilizacin de medios propios.
5
Cuando entre en vigor el ltimo prrafo del artculo 79.bis del TRLCSP incorporado por la
disposicin final tercera, Cuatro de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
de 28 de diciembre), que, sin embargo, demorar su entrar en vigor, a tenor de lo previsto en
el prrafo segundo de la disposicin transitoria cuarta, en los siguientes trminos: La nueva
redaccin que la Ley de Impulso de la Factura Electrnica y creacin del Registro Contable de
Facturas en el Sector Pblico da a los artculos 75, 76, 77 y 78 del texto refundido de la Ley de
49
lvaro Canales Gil
licitador ha de reunir bien, como hasta ahora, para poder presentarse y ser
admitido a una licitacin, bien, a partir de la reforma del artculo 146.4 del
TRLCSP, para ser declarado adjudicatario. Dichos requisitos y la
documentacin requerida para acreditarlos se indicarn en el anuncio de
licitacin y se especificarn en los pliegos de cada contrato7.
Lo sealado en el prrafo anterior quiere decir que el rgano de

contratacin tiene la obligacin de perfilar, por ahora, cul de los requisitos
sealados en los artculos 74 y siguientes del TRLCSP 8 se consideran
necesarios que, con medios propios o ajenos 9 en determinados casos como
ms adelante se analizar, sean acreditados por los licitadores.
Contratos del Sector Pblico y el artculo 79. bis de dicho texto refundido entrarn en vigor
conforme a lo que se establezca en las normas reglamentarias de desarrollo de esta Ley por
las que se definan los requisitos, criterios y medios de acreditacin que con carcter supletorio
se establezcan para los distintos tipos de contratos (el subrayado es del autor de esta obra)),
ya no podr afirmarse dicha obligatoriedad pues prev que Reglamentariamente podr
eximirse la exigencia de acreditacin de la solvencia econmica y financiera o de la solvencia
tcnica o profesional para los contratos cuyo importe no supere un determinado umbral.
6
En la resolucin del TACRC nmero 60/2011, de 9 de marzo, se sealaba que resultaba
adecuada una clusula de los pliegos en el que en relacin a la solvencia tcnica o profesional
estableca lo siguiente: Solvencia tcnica o profesional (artculo 67 LCSP)
Los licitadores debern disponer de experiencia en la prestacin de servicios de las mismas
caractersticas que las del presente contrato y del material, equipo tcnico y humano
necesarios para la ejecucin del mismo.
La solvencia tcnica exigida se acreditar por los medios siguientes:
1) Experiencia acreditada en proyectos de ms de 10.000 m2.
La experiencia que se solicita corresponder al Director del Equipo que propone la oferta
(punto 5.3.4.3), tanto en el caso de personas fsicas como jurdicas. El licitador deber acreditar
suficientemente la realizacin de, al menos, un proyecto de ejecucin (sin incluir viviendas) en
los ltimos 3 aos con una superficie (sin incluir stanos) superior a 10.000 m2, o de varios
proyectos de superficie mnima 4.500. m2, cuya suma sea superior a 10.000 m2.
7
Artculo 62.2.
8
En la Resolucin del TACRC nmero 172/2011, de 29 de junio, se admite que el rgano de
contratacin incluyera, al margen de lo previsto en los citados preceptos, alguna clusula
genrica del tipo Adicionalmente a la solvencia general referida en el apartado anterior el
licitador deber acreditar la siguiente solvencia especfica: () g) El fabricante deber acreditar
su total conformidad con los requisitos establecidos en el pliego de prescripciones tcnicas que
incumben a la herramienta en cuanto a caractersticas funcionales, garanta y continuidad. Este
punto se acreditar mediante declaracin responsable del fabricante de la herramienta, pues
entiende que, al amparo del artculo 146.2, acredita que se cumplen las condiciones tcnicas
mnimas exigidas en el pliego, es decir, las condiciones de ejecucin del contrato, las cuales
son de obligado cumplimiento pues de lo contrario determinaran la exclusin inmediata del
licitador.
Sin embargo, por el contrario, en la Resolucin del TACRC nmero 62/2011, de 9 de marzo de
2011, ocurri todo lo contrario al exigirse en los pliegos de un contrato de suministro
alimentacin a la Dotacin Buques de la Armada en el Extranjero para los ejercicios 2011 a
2014 el certificado sobre implantacin del comercio electrnico expedido por la Asociacin
Espaola de Codificacin Comercial (AECOC) como medio de acreditacin de la calidad a
efectos de determinacin de la solvencia tcnica ("Certificado expedido por AECOC que
acredite el grado de implantacin y los medios informticos disponibles para la ejecucin del
contrato, requirindose una valoracin global mnima de 107 puntos).
9
Sobre este aspecto, derivado del artculo 63 del TRLCSP, resulta interesante consultar las
Resoluciones del TACRC nmeros 78/2012 y 79/2012, de 30 de marzo. Vase, a ttulo de
ejemplo, el supuesto analizado en la STSJ de Castilla y Len de 24 de enero de 2012 en la que
seal la falta de solvencia del adjudicatario por haberse demostrado, en perodo de prueba,
que no dispona de la plena disponibilidad de una cocina central para elaborar, suministrar y
50
lvaro Canales Gil
En relacin con lo sealado, su fijacin deber ajustarse a las siguientes

condiciones10:
Han de figurar en el pliego del contrato y en el anuncio de licitacin11 y

ser determinados12. En relacin a esta condicin, es preciso sealar que, en el
ltimo inciso del prrafo primero del nuevo artculo 79.bis) del TRLCSP que
entrar en vigor cuando se dicte el correspondiente desarrollo reglamentario13,
introduce una novedad desconocida hasta a la actualidad y consistente en que,
si no se hubieran detallado en los pliegos los requisitos mnimos de solvencia
con referencia a las magnitudes, parmetros o ratios y a los umbrales o rangos
de valores, se aplicaran los establecidos reglamentariamente para el tipo de
contratos correspondiente.
Han de estar vinculados con el objeto y el importe del contrato14, lo

que quiere decir que ha de existir la necesaria proporcionalidad entre los
servir 1.500 comidas a los centros escolares o, alternativamente, el uso legal de las mismas a
fin de cumplir con el objeto contractual.
10
Vase la Resolucin del TACRC nmero 60/2011, de 9 de marzo.
11
Artculo 62.2.
12
En relacin con esta caracterstica, en la Resolucin del TACRC nmero 193/2012, de 12 de
septiembre, ante un supuesto de falta de concrecin en los pliegos de los requisitos de
solvencia tcnica en el caso de un contrato de servicios (referencia genrica a los requisitos
previstos en el artculo 78 del TRLCSP) seala que difcilmente se puede dar el caso de que
una de las empresas participantes en el procedimiento de licitacin no supere los criterios
establecidos, bastando, en consecuencia, con la aportacin de documentacin relativa a
alguno de los extremos previstos en el artculo 78 del TRLCSP para que se tenga que dar por
cumplida la exigencia de solvencia tcnica o profesional. Ciertamente, esta circunstancia
resulta completamente contraria a las exigencias que la normativa de aplicacin impone a los
pliegos de clusulas administrativas que rigen la contratacin en determinado proceso
selectivo.
13
Nuevo artculo 79.bis del TRLCSP, que entrar en vigor cuando se dicte el desarrollo
reglamentario correspondiente (introducido por la disposicin final tercera, Cuatro de la Ley
25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y creacin del registro
contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre), que, sin
embargo, demorar su entrar en vigor, a tenor de lo previsto en el prrafo segundo de la
disposicin transitoria cuarta, en los siguientes trminos: La nueva redaccin que la Ley de
Impulso de la Factura Electrnica y creacin del Registro Contable de Facturas en el Sector
Pblico da a los artculos 75, 76, 77 y 78 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Pblico y el artculo 79. bis de dicho texto refundido entrarn en vigor conforme a lo que se
establezca en las normas reglamentarias de desarrollo de esta Ley por las que se definan los
requisitos, criterios y medios de acreditacin que con carcter supletorio se establezcan para
los distintos tipos de contratos (el subrayado es del autor de esta obra)).
14
En este sentido, la Resolucin del TACRC nmero 223/2012, de 11 de octubre, seal que
es preciso analizar caso a caso si la citada exigencia guarda la debida relacin con el objeto
del contrato y resulta proporcionada al mismo. Y ello porque de no existir tal relacin, se
estaran vulnerando los principios bsicos de la contratacin pblica recogidos en los artculos
1 y 139 del TRLCSP e introduciendo obstculos artificiales a la competencia. En dicha
resolucin declar como inadecuadas dos clusulas que sealaban lo siguiente:
- En este caso, el objeto del contrato es la limpieza de los locales que ocupa ENRESA en la
Comunidad de Madrid, y el importe medio anual del presupuesto de licitacin asciende a
400.000 euros (1.200.000euros para tres aos). Conforme a la clusula 4.2.2 a) impugnada, el
presupuesto de cada uno de los cuatro contratos que deber acreditar el empresario haber
ejecutado en cada ao de los tres ltimos, debe ascender, como mnimo, al 50% de dicha cifra,
es decir, 200.000 euros (aunque el pliego dice que son 120.000 euros). Y ello equivale a que,
51
lvaro Canales Gil
requisitos de solvencia que se exijan y la naturaleza y valor estimado del

contrato a celebrar15.
Han de encontrarse necesariamente entre los establecidos en el

TRLCSP, segn el contrato de que se trate.
Adems, como consecuencia lgica de los principios de igualdad y no

discriminacin que rigen la Contratacin Pblica, en ningn caso dichos
criterios puedan producir efectos discriminatorios16.
para acreditar que una empresa es tcnica y profesionalmente capaz de desarrollar

satisfactoriamente el trabajo que ahora se est adjudicando, esto es, un contrato de limpieza
de importe mximo anual de 400.000 euros, hace falta haber ejecutado en los tres ltimos
aos, al menos, cuatro contratos de 200.000 euros como mnimo cada uno, lo que supone un
importe global mnimo de 800.000 euros. Pues bien, este Tribunal considera que la exigencia
anterior resulta desproporcionada en relacin con el objeto del contrato, y que no hace falta ese
nmero de contratos ni el importe global exigido, para acreditar que se tiene solvencia
suficiente para llevar a buen fin el servicio en licitacin en caso de resultar adjudicatario.
- Por lo que se refiere a la otra clusula impugnada por ENRESA, la clusula 4.2.3 referente a
Otra solvencia tcnica especfica y sus derivadas (clusulas 5.1.1.8 y 5.1.1.9) que exigen a
los licitadores tener implantado un sistema de calidad que cumpla las normas ISO 9001 y
14001 o normas equivalentes, En el caso que nos ocupa, el rgano de contratacin
puede incluir en sus clusulas requisitos que acrediten que las empresas aplican medidas de
buenas prcticas de calidad y medioambientales, pero siempre respetando las exigencias
legales al respecto, y aceptando por tanto cualquiera de los medios que presenten los
licitadores para acreditar el cumplimiento de aquella medidas. Y ello, con independencia y
adems de las condiciones ya contempladas en el pliego de prescripciones tcnicas que se
refieren a que los productos de limpieza que propongan utilizar los licitadores para la ejecucin
del servicio deban ir acompaados de la correspondiente ficha tcnica de seguridad y ser
absolutamente respetuosos con el medioambiente. Visto lo expuesto, procede en este punto
estimar parcialmente el recurso de Limpiezas Revilla SL y anular las clusulas 4.2.3, 5.1.1.8 y
5.1.1.9 del pliego de clusulas administrativas particulares, que deber redactarse de nuevo
para aceptar, no slo certificados equivalentes a los ISO 9001 y 14001, sino tambin otros
medios que justifiquen la aplicacin de buenas prcticas de calidad y medioambientales.
15
Vase la Resolucin del TACRC nmero 39/2013, de 23 de enero, en la que en un contrato
de servicios de supervisin documental del cumplimiento de las condiciones estipuladas en los
contratos de financiacin de diversas lneas de mediacin de 2009, 2010 y 2011 celebrado por
el Instituto de Crdito Oficial (poder adjudicador que no tiene el carcter de Administracin
Pblica), se declar desproporcionado exigir un nivel de facturacin en los dos ltimos
ejercicios (2010 y 2011) superior a veinticinco (25) millones de euros para un valor estimado
del contrato de 254.661,16 euros aunque el mencionado Instituto alegara que la razn de dicha
exigencia estaba fundamentada en la especificidad de la actividad a supervisar, la cual es
realizada exclusivamente por parte del Instituto de Crdito Oficial, as como el volumen de las
lneas de mediacin para las que se realiza la supervisin, cuyo importe dispuesto asciende a
22.325 Miles de Millones de euros.
16
En relacin con el respeto de los mencionados principios, vase la STSJ de Catalua de 17
septiembre de 2012 en la que se analiza la exclusin de la profesin de arquitecto dentro de la
solvencia tcnica o profesional exigida en unos pliegos que concretan las titulaciones
acadmicas sealando que debern ser tcnicos superiores en alguna de las siguientes
licenciaturas, bilogos, ambintologos, gegrafos, gelogos, ingenieros de montes e ingenieros
agrnomos. Dichos pliegos fueron recurridos por el Colegio de Arquitectos de Catalua y el
Tribunal seala que, a pesar de que tambin se reflejaba que los licitadores deberan acreditar
que disponan o podan disponer de personal formado en otras materias para garantizar as la
multidisciplinariedad del equipo que se adscribira a la prestacin del servicio, resulta palmario
que tan solo las personas que dispongan de alguna de las titulaciones que de manera expresa
se mencionan pueden formar parte del equipo profesional que realizar las tareas previstas,
siendo ello constitutivo, con cita de diversa normativa (artculo 5.1 de la Ley 12/1985, de 13 de
52
lvaro Canales Gil
e. Dies ad quem
El momento de referencia respecto del cual habrn de acreditarse los

requisitos de solvencia ser el de la presentacin de proposiciones en el
procedimiento abierto o en el de presentacin de solicitudes de participacin en
los procedimientos restringido, negociado con publicidad y Dilogo Competitivo.
Esta regla, que siempre se entendi de la misma manera y que actualmente se
derivaba del primer inciso del artculo 146 del TRLCSP, encuentra ahora
finalmente acomodo en la adicin de un nuevo apartado 5 al mencionado
precepto17 en el que se establece que El momento decisivo para apreciar la
concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar
con la Administracin ser el de finalizacin del plazo de presentacin de las
proposiciones.
f. Acreditacin
1. Regla general: Medios propios o ajenos
El TRLCSP18 seala que, en general, se permite que la acreditacin de

la solvencia pueda basarse en la solvencia y medios de otras entidades 19 ,
independientemente de la naturaleza jurdica de los vnculos que se tenga con
ellas, siempre que se demuestre que, para la ejecucin del contrato, dispone
efectivamente de esos medios20. ste es uno de los extremos que el licitador,
cuya oferta ha sido seleccionada como la econmicamente ms ventajosa, ha
de probar una vez que es requerido por el rgano de contratacin para poder
adjudicar el contrato21.
junio, de espacios naturales, artculo 67 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, que
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, disposicin adicional octava del Decreto
Legislativo 1/2005, de 26 de julio, y Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio, por el que se
aprueban las tarifas de honorarios de los arquitectos en trabajos de su profesin), de una
vulneracin del artculo 1 de la LCSP, en concreto, de los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminacin e igualdad de
trato, porque no se est en presencia de un supuesto de discrecionalidad administrativa sino
ante una infraccin de un precepto legal, pues sin una justificacin razonable se excluye a unos
profesionales a los que la legislacin les atribuye su intervencin en el planeamiento en razn
de sus conocimientos y titulacin.
17
Artculo 146.5 adicionado por el artculo 44.Dos de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28 septiembre
2013).
18
Artculo 74.
19
Vase por su inters la STJUE de 10 de octubre de 2013 en la que, de modo palmario,
afirma que 38. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la
cuestin planteada que los artculos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18,
en relacin con el artculo 44, apartado 2, de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido
de que se oponen a una disposicin nacional, como la controvertida en el litigio principal, que
prohbe, por regla general, a los operadores econmicos que participan en un procedimiento de
adjudicacin de un contrato pblico de obras basarse, para una misma categora de
cualificacin, en las capacidades de varias empresas.
20
Artculo 63.
21
Artculo 151.
53
lvaro Canales Gil
2. Excepciones
2.1. Planteamiento general
La posibilidad mencionada en el epgrafe anterior, sin embargo, no ser

posible en los casos que se van a comentar a continuacin y que habrn de
recogerse en los pliegos en el sentido de que se exija una determinada
solvencia que solamente resulte aplicable de una determinada empresa.
2.2. Supuestos
2.2.1. Solvencia en materia de calidad o gestin medioambiental
El primero de los supuestos, admitido pacficamente por la doctrina, hace

referencia a la exigencia de una determinada solvencia en materia de calidad o
gestin medioambiental 22 , ya que stos se refieren a un aspecto propio e
22
Vanse la Recurso del TACRC nmero 216/2011, de 26 de octubre, en la que seala que no
es posible la acreditacin de los requisitos relativos a normas de gestin de la calidad y
medioambiental por medio de medios ajenos ya que stos se refieren a un aspecto propio e
intrnseco de la organizacin y funcionamiento de una empresa que no es sustituible por el de
otra. Basa esta resolucin en un Informe JCCA nmero 45/2002, de 28 de febrero de 2003, en
el que se seala que Al trasladar las consideraciones del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, en su labor interpretativa de las Directivas sobre contratacin pblica,
a la interpretacin de las normas que las transponen es evidente que deben mantenerse tales
criterios y, en tal sentido, considerar que una empresa que prueba que, para ejecutar un
contrato, dispone, como se reitera, de manera efectiva de los medios que son necesarios y que
pertenecen a otra empresa u organismo con la que mantiene vnculos directos o indirectos,
cualquiera que sea su naturaleza jurdica, debe ser admitida para concurrir a la adjudicacin.
No obstante, cabe sealar una importe previsin, en el sentido de especificar qu medios son
susceptibles de tal valoracin, toda vez que aquellos que se refieren a aspectos propios de
esos organismos o empresas distintos es evidente que no pueden ser admitidos a tal fin. Tal es
el caso de la acreditacin de la solvencia financiera mediante referencia a empresas u
organismos distintos, pues se trata de una referencia inequvocamente unida a la empresa no
sustituible por referencias externas. As, el informe de instituciones financieras o el seguro de
riesgos profesionales o las cuentas anuales, que en todo caso estarn referidas a elementos o
partidas consignadas en las mismas, a que se refiere los apartados a) y b) del artculo 16 de la
Ley, por tratarse de medios directamente relacionados con una empresa y que carecen de
valor para acreditar la solvencia de empresas distintas. Sin embargo, la disponibilidad de
personal tcnico cualificado, de medios materiales tales como maquinaria, material,
instalaciones y equipo tcnico, de la experiencia exigida pueden ser acreditadas mediante las
citadas referencias a medios de otras empresas.
En el mismo sentido, vase por su inters Informe JCCA nmero 29/2010, de 24 de noviembre)
en el que se seala lo siguiente:
hay una diferencia esencial entre las exigencias relacionadas con la solvencia, contenidas
en los artculos 64 a 68-(75-79 TRLCSP)-, y los requisitos a que se refieren los artculos 69 y
70 -(80-81 TRLCSP)- de la Ley de Contratos del Sector Pblico. En efecto, mientras los
primeros se refieren bsicamente a los medios de carcter financiero, a la experiencia y a los
medios personales y materiales de que dispone cada empresa, los otros dos artculos hacen
referencia a la acreditacin del cumplimiento de normas de garanta de calidad y de gestin
medioambiental de cada una de las empresas del grupo o de la unin temporal de empresas.
Solamente al primer grupo le resulta aplicable el artculo 52 LCSP -(63 TRLCSP)- de la Ley
mencionada de conformidad con el cual "para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un
contrato determinado, el empresario podr basarse en la solvencia y medios de otras
entidades, independientemente de la naturaleza jurdica de los vnculos que tenga con ellas,
54
lvaro Canales Gil
intrnseco de la organizacin y funcionamiento de una empresa que no es

sustituible por los de otra.
Dicha limitacin resulta predicable, asimismo, de los contratos en los que

se requiriera clasificacin particularmente, como se sealar en esta obra,
respecto a una unin temporal de empresarios.
2.2.2. Solvencia econmica y financiera
2.2.2.1. Postura restrictiva
Tradicionalmente se ha mantenido la postura de que la solvencia

econmico y financiera era uno de los supuestos de excepcin a la posibilidad
de acreditacin de los requisitos de solvencia a travs de medios externos, toda
vez que se ha venido entendiendo que se trataba de una referencia
inequvocamente unida a la empresa y que, por tanto, no era posible sustituirla
por referencias externas23.
2.2.2.2. Postura amplia
Frente a la postura sealada en el epgrafe anterior, se ha acuado la

tesis de que, a pesar de que el artculo 75 del TRLCSP no contiene referencia
expresa a que la solvencia econmica y financiera pueda acreditarse por
medios externos a diferencia de lo que sucede con la solvencia tcnica y
profesional recogida en el artculo 78.1.b), sin embargo, a la vista del artculo
47.2 de la Directiva 2004/18/CE, puede admitirse la interpretacin contraria
debiendo, en consecuencia, interpretarse la ausencia de referencia en el
mencionado artculo 75 no en relacin a un elemento material sino meramente
formal circunscrito a la circunstancia de que no existir limitacin en la forma en
que su acreditacin pueda llevarse a cabo24.
siempre que demuestre que, para la ejecucin del contrato, dispone efectivamente de esos
medios.
Por el contrario, los certificados a que aluden los artculos 69 y 70 -(80-81 TRLCSP)- se
refieren a caractersticas intrnsecas de cada empresa que afectan bsicamente a las
peculiaridades de su funcionamiento y, por tanto, no pueden ser transferidos de unas a otras.
Ello quiere decir que los certificados expedidos para una empresa determinada acreditan el
cumplimiento por ella de las normas citadas con respecto a los niveles de calidad y de gestin
medioambiental, pero no de las restantes empresas del grupo. De igual modo el certificado
expedido para una empresa no puede servir para acreditar el cumplimiento de tales normas por
otras que no los posean o los posean para actividad diferente.
23
As, el informe de instituciones financieras o el seguro de riesgos profesionales o las cuentas
anuales (vase por su inters Informe JCCA nmero 45/2002, de 28 de febrero de 2003, citada
en la Resolucin del TACRC nmero 185/2011, de 13 de julio), la imposibilidad de probar la
solvencia econmica o financiera por transferencia de la situacin de otras empresas del
mismo grupo (STS de 12 enero de 2012).
24
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 4/2015, de 9 de enero, en la aborda
el tema de la exclusin de un licitador por no acreditar la solvencia econmica prevista en los
pliegos, que exiga la acreditacin de la cifra media de negocio de los servicios realizados en
los ltimos tres aos, habiendo sido constituida la empresa hace menos tiempo y aunque
acreditaba la misma con medios externos. DE acuerdo con la doctrina sealada en el texto de
esta obra, seal que, en un caso como ste, el defecto observado ha de considerarse
subsanable para que el licitador demuestre que posea la necesaria solvencia que exigen los
55
lvaro Canales Gil
Como fundamento a dicha postura resulta muy interesante tener en

cuenta la doctrina mantenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 18 octubre 2012. En dicha
sentencia se resuelven varias cuestiones prejudiciales en las que se planteaba
si la exigencia de determinadas condiciones mnimas puede tener un efecto
discriminatorio por la incidencia de las legislaciones de los Estados miembros
en relacin a la estructura y al contenido de las cuentas anuales, toda vez que
la Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 197825, basada en la
letra g) del apartado 3 del artculo 54 del Tratado y relativa a las cuentas
anuales de determinadas formas de sociedad, solamente llev a cabo una
armonizacin parcial de las disposiciones nacionales26. El mencionado Tribunal
fij la siguiente doctrina:
En virtud del artculo 44, apartado 2, prrafo primero, de la Directiva

2004/18/CE, las entidades adjudicadoras pueden exigir un nivel mnimo de
capacidad econmica y financiera con arreglo al artculo 47 de la misma
Directiva. Este ltimo artculo prev, en su apartado 1, letra b), que la entidad
adjudicadora puede, en particular, solicitar a los candidatos y licitadores que
justifiquen dicha capacidad mediante la presentacin de su balance. Sin
embargo, debe sealarse que un nivel mnimo de capacidad econmica y
pliegos antes de la finalizacin del plazo de presentacin de las ofertas o proposiciones

(Resoluciones del TACRC nmeros 151/2013, de 18 de abril, 196/2013 de 26 de mayo y
177/2013, de 14 de mayo, que siguen la doctrina de la JCCA en Informes 9/2006, de 24 de
marzo, 47/2009, de 1 de febrero de 2010, y 18/2010, de 24 de noviembre, entre otros).
25
Actualmente derogada por la Directiva 2013/34/UE, de 26 de junio, sobre los estados
financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos
tipos de empresas, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CEE, del Parlamento Europeo y
del Consejo y se deroga las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE, del Consejo, con plazo de
transposicin 20 de julio de 2015.
26
Se trataba de un contrato sujeto a regulacin armonizada para la realizacin de obras en
infraestructura de transporte en el que, en lo que atae a la capacidad econmica y financiera
de los candidatos, la entidad adjudicadora exiga la presentacin de un documento uniforme,
elaborado conforme a las normas contables, y fijaba un nivel mnimo que requera la
inexistencia de resultado negativo en el balance en ms de uno de los tres ltimos ejercicios
concluidos (en lo sucesivo, exigencia econmica).
Hochtief AG es la sociedad matriz de un grupo al que pertenece Hochtief Solutions AG, filial al
100 por ciento de la primera. Ambas son sociedades alemanas. Hochtief Hungra es la sucursal
hngara de la segunda. Resulta de la resolucin de remisin que Hochtief Hungra tiene, al
menos, la facultad de referirse exclusivamente a la situacin de Hochtief Solutions AG en lo
que atae a la exigencia econmica.
En virtud de un contrato de transferencia, los beneficios obtenidos por Hochtief Solutions AG
deben transferirse cada ao a la sociedad matriz, de modo que el resultado que arroja el
balance de Hochtief Solutions AG es sistemticamente nulo o negativo.
Hochtief Hungra cuestion la regularidad de la exigencia econmica, por estimarla
discriminatoria y contraria a ciertas disposiciones de la Ley hngara de transposicin de la
Directiva 2004/18. Aleg que la exigencia econmica no permite efectuar una comparacin no
discriminatoria y objetiva entre los candidatos, en la medida en que las normas sobre las
cuentas anuales de las sociedades por lo que respecta al pago de dividendos en los grupos de
empresas pueden variar de un Estado miembro a otro. En todo caso, as sucede entre Hungra
y la Repblica Federal de Alemania. La exigencia econmica es indirectamente discriminatoria,
dado que coloca en desventaja a los candidatos que no pueden cumplirla o que difcilmente
podran cumplirla por estar sometidos en su Estado miembro de establecimiento a una
legislacin diferente de la aplicable en el Estado miembro de la entidad adjudicadora.
56
lvaro Canales Gil
financiera no puede formularse sobre la base del balance en general. Se deriva

de lo anterior que la facultad prevista en el artculo 44, apartado 2, prrafo
primero, de la Directiva 2004/18/CE slo puede llevarse a la prctica, por lo que
respecta al mencionado artculo 47, apartado 1, letra b), por referencia a uno o
a varios elementos particulares del balance. Para la eleccin de estos
elementos, el artculo 47 de la Directiva 2004/18/CE deja un margen bastante
amplio a las entidades adjudicadoras27.
No obstante, esta libertad no es ilimitada. Conforme al artculo 44,

apartado 2, prrafo segundo, de la Directiva 2004/18/CE, el nivel mnimo de
capacidad debe estar vinculado y ser proporcional al objeto del contrato. Por
consiguiente, el elemento o los elementos del balance elegidos por la entidad
adjudicadora para formular el nivel mnimo de capacidad econmica y
financiera deben ser objetivamente apropiados para informar sobre la
concurrencia de dicha capacidad en el operador econmico y este nivel debe
adaptarse a la importancia del contrato en cuestin, de manera que constituya
objetivamente un indicio positivo de la existencia de una base econmica y
financiera suficiente para la ejecucin del contrato, sin ir ms all de lo
razonablemente necesario a este respecto.
Puesto que las legislaciones de los Estados miembros en lo que

atae a las cuentas anuales de las sociedades no han sido objeto de una
armonizacin completa, no puede excluirse que existan divergencias entre ellas
sobre algn elemento particular del balance que haya servido de base al nivel
mnimo de capacidad establecido por una entidad adjudicadora. Sin embargo,
debe subrayarse que, como se desprende de los apartados 1, letras b) y c), y 5
de su artculo 47, la Directiva 2004/18/CE integra la idea de que, para la
justificacin de la capacidad econmica y financiera de los candidatos o
licitadores, la entidad adjudicadora puede exigir legtimamente la presentacin
de alguna referencia, aun cuando, objetivamente, no todos los candidatos o
licitadores potenciales sean capaces de aportarla, lo que puede deberse, como
en el caso del mencionado apartado 1, letra b), a una divergencia de
legislacin. Por lo tanto, esta exigencia no puede considerarse en s misma
discriminatoria. Por consiguiente, la exigencia de un nivel mnimo de capacidad
econmica y financiera no puede, en principio, excluirse por la nica razn de
que dicho nivel deba justificarse por referencia a un elemento del balance sobre
el que pueden existir divergencias entre las normativas de los diferentes
Estados miembros.
En el caso de la imposibilidad en que se encuentra una filial de

satisfacer un nivel mnimo de capacidad econmica y financiera fijado por
referencia a un elemento concreto del balance por una decisin de la sociedad
matriz que obliga a su filial a transferirle sistemticamente la totalidad de sus
27
En contra de lo que dispone el artculo 48 de la misma Directiva, el apartado 4 del citado
artculo 47 autoriza expresamente a las entidades adjudicadoras a elegir las referencias
probatorias que deben aportar los candidatos o licitadores para justificar su capacidad
econmica y financiera. Dado que el artculo 44, apartado 2, de la Directiva 2004/18 se refiere
a dicho artculo 47, existe la misma libertad de eleccin por lo que se refiere a los niveles
mnimos de capacidad econmica y financiera.
57
lvaro Canales Gil
beneficios, dicha filial dispone nicamente de la facultad prevista en el artculo

47, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE, que le permite invocar la capacidad
econmica y financiera de otra entidad mediante la presentacin del
compromiso de sta de que pondr a su disposicin los medios necesarios.
Procede sealar que esta facultad resulta particularmente apropiada en este
mbito, dado que permite a la sociedad matriz paliar por s misma la
imposibilidad de cumplir el nivel mnimo de capacidad en que ha situado a su
filial. Por tanto, el artculo 47 de la Directiva 2004/18/CE debe interpretarse en
el sentido de que un operador econmico que no pueda cumplir un nivel
mnimo de capacidad econmica y financiera basado en la inexistencia de
resultado negativo en el balance de los candidatos o licitadores en ms de uno
de los 3 ltimos ejercicios concluidos, en virtud de un contrato que le impone la
transferencia sistemtica de sus beneficios a su sociedad matriz, slo tiene la
posibilidad, para satisfacer ese nivel mnimo de capacidad, de invocar las
capacidades de otra entidad, conforme al apartado 2 de dicho artculo28.
g. Su posible confusin con las condiciones especiales de

ejecucin
Cabra la posibilidad de que los rganos de contratacin pudieran exigir

en los pliegos a los candidatos o licitadores que, adems de acreditar su
solvencia o, en su caso, clasificacin, se comprometieran a dedicar o adscribir
a la ejecucin del contrato los medios personales 29 o materiales suficientes
para ello, siempre que se encontrara debidamente motivado, resultara
proporcionado al objeto del contrato30, y fuera regulado perfectamente en los
pliegos.
28
Carece de incidencia a este respecto que la legislacin del Estado miembro de
establecimiento de dicho operador econmico y la del Estado miembro de establecimiento de la
entidad adjudicadora difieran en la medida en que la primera autoriza tal contrato sin
limitaciones, mientras que la segunda slo lo permite si la transferencia de beneficios no
convierte en negativo el resultado del balance.
29
En relacin a dicha cuestin, surge la posible obligacin de que el nuevo contratista tuviese
que subrogarse en la plantilla que actualmente vena ejecutando el contrato. Respecto de dicho
asunto, vase la Resolucin del TACRC nmero 9/2011, de 2 de febrero, en la que analiza una
inslita propuesta de un licitador que en lugar de acreditarlos seala que inters en subrogarse
en los contratos laborales del personal que vena realizando el servicio, razn por la cual fue
excluido pues parece razonable que la Administracin deba saber, al menos, que el contrato se
ejecutar con toda seguridad puesto que la empresa dispone de medios humanos suficientes
para hacerlo. Por lo tanto, asumir la tesis del licitador en el sentido de que la empresa no puede
tener trabajadores en plantilla, pues esto acarrea unos costes, es tanto como convertir a las
empresas en meros intermediarios con los trabajadores en la contratacin de servicios. Esta
idea no puede sostenerse.
30
Vase en relacin a este asunto por su inters la Resolucin del TACRC nmero 213/2011,
de 14 de septiembre, en la que el Tribunal seala que no resulta proporcional exigir como
solvencia econmica y financiera una declaracin de tener una cifra de negocio superior a
50.000.000 de euros (lotes 1,3 y 4) y 5.000.000 de euros (lote 2), durante cada uno de los
ltimos 3 aos, en ventas de equipos informticos en la Unin Europea, cuando se trata de una
licitacin con un valor estimado global de 1.942.000 euros (en este sentido, vase tambin el
Informe JCCA nmero 19/1993, de 25 de octubre, y la Resolucin del TACRC nmero
231/2011, de 28 de septiembre, en la que se declara desproporcionado exigir una declaracin
relativa al volumen global de negocios anual de 5 veces el importe de licitacin correspondiente
a cada uno de los lotes). Asimismo vase las Resolucin del TACRC nmero 102/2012, de 9
de mayo, en relacin a un contrato de suministro para adquisicin de equipos de apoyo en
58
lvaro Canales Gil
Estos compromisos se integrarn en el contrato, pudiendo atribuirles el

carcter de obligaciones contractuales esenciales y establecer penalidades
para el caso de que se incumplan por el contratista31. Por ello, dichos medios,
cuando se trate de un contrato celebrado por una Administracin Pblica a los
tierra para dar servicio a dos aviones CN-235 serie 300 del Servicio Areo de la Guardia Civil,
en el que se exiga como solvencia tcnica varias certificaciones de calidad ISO que no se
referan expresamente al objeto del contrato consistente en facilitar el apoyo de aeronaves en
tierra.
Tambin es muy interesante, respecto a la necesario proporcionalidad que ha de guardar la
solvencia con el objeto del contrato, la Resolucin del TACRC nmero 249/2012, de 7 de
noviembre, en la que se planteaba la legalidad de una clusula en la que se exigan tiempos de
experiencia del personal del contratista para la acreditacin de la solvencia tcnica al incluir,
dentro del anexo I del PCAP dedicada a Enumeracin de los medios de justificacin de la
solvencia econmica y financiera y solvencia tcnica o profesional, un apartado de solvencia
complementaria (independientemente de la exigencia de clasificacin). En l se recoge el
compromiso de adscripcin al servicio de los medios personales: El personal que deber
aportar la empresa adjudicataria para la realizacin del presente contrato se ajustar a los
siguientes requerimientos mnimos en cuanto a cualificacin tcnica. Estos requerimientos,
adems de los referidos a titulacin, son:
a) 1 Jefe de Proyecto, con cinco aos de experiencia en proyectos de recursos humanos para
la Administracin Pblica, por importe igual o superior al importe de licitacin del presente
contrato, desarrollados en los entornos que se especifican, y de stos, 2, al menos, de
experiencia en proyectos de Gestin de Personal Docente;
b) 2 Analistas Funcionales, con cuatro aos de experiencia en proyectos de recursos humanos
para la Administracin Pblica, por importe igual o superior al importe de licitacin del presente
contrato, desarrollados en los entornos que se especifican y de stos, 2, al menos, de
experiencia en proyectos de Gestin de Personal Docente para la Administracin Pblica;
c) 1 Analista Programador, con tres aos de experiencia en proyectos de recursos humanos
para la Administracin Pblica, por importe igual o superior al importe de licitacin del presente
experiencia en proyectos de Gestin de Personal Docente para la Administracin Pblica;
d) 1 Programador, con tres aos de experiencia en proyectos de recursos humanos para la
Administracin Pblica, por importe igual o superior al importe de licitacin del presente
experiencia en proyectos de Gestin de Personal Docente para la Administracin Pblica.
A la vista de dicha clusula, el Tribunal concluy que Si, ms all de la exigencia de solvencia,
se establecen requisitos o condicionamientos que carecen de la medida de la proporcionalidad,
necesariamente afectar a la libre concurrencia pues no todos los empresarios solventes
estarn, o podrn estar, en situacin de alcanzarlos. Adems, de admitirse esta desproporcin
se estara incurriendo en fraude de ley proscrito en el artculo 6.4 del Cdigo Civil, ya que, una
especificacin tcnica (la exigencia de experiencia del personal adscrito), resulta amparada en
una norma concreta (la que permite exigir el compromiso de adscripcin de personal, sin
concreciones temporales) art. 64.2 TRLCSP y, sin embargo, infringe la finalidad de otra norma
(la que establece que la experiencia del empresario debe ir referida a los ltimos tres aos),
artculo 78.a), por ms que en el pliego la solvencia del empresario se acredite por la
clasificacin.
31
Artculo 64.2 en cuya redaccin sigue conservando indebidamente la referencia al
adjudicatario, a pesar de que, despus de la reforma propiciada por la Ley 34/2010, de 5 de
agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del
agua, la energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para adaptacin a la normativa comunitaria de
las dos primeras (BOE nmero 192, de 9 agosto de 2010), se cambio el modelo francs que
haba sido tradicional en nuestro derecho contractual pblico y se consagr la perfeccin de
estos contratos mediante la formalizacin y ya no a travs de su adjudicacin, modificando en
consecuencia el artculo 27 tal y como hoy se conserva en el TRLCSP.
59
lvaro Canales Gil
efectos del TRLCSP, nunca habrn de acreditarse con carcter previo a la hora
de analizar los requisitos de solvencia, dentro de la capacidad y aptitud para
contratar los licitadores cuando el rgano de contratacin pueda optar por
mantenerlos como tradicionalmente se ha venido haciendo32, sino que, en todo
caso, habrn de acreditarse, generalmente salvo que otra cosa se hubiese
establecido en los pliegos 33 , en una fase posterior con carcter previo a la
emisin del acuerdo de adjudicacin34 y, en todo caso, una vez formalizado ya
en sede de ejecucin del contrato35.
Es importante recordar que la admisin o la adjudicacin acordada sin

que reuniera los requisitos sealados al efecto en los pliegos, producira que el
contrato fuera nulo de pleno derecho 36 y la prohibicin para contratar en el
futuro para aquel licitador que hubiera incurrido en falsedad al efectuar la
declaracin responsable de no estar incurso en ninguna prohibicin para
contratar 37 . En el caso de un contrato celebrado por una Administracin
Pblica a los efectos del TRLCSP, a juicio del autor de esta obra y aunque
dicho Texto Refundido guarda silencio sobre este asunto, dicha consecuencia
debera hacerse extensiva a los efectos derivados de la reforma del artculo
146.4, es decir, cuando la comprobacin de los requisitos de capacidad y
aptitud para contratar se sustenta sobre una declaracin responsable del
licitador hasta el momento de dictar la propuesta de adjudicacin.
h. Tipos de solvencia
1. Planteamiento general
Aparte de lo sealado, el estudio de los requisitos de solvencia se va a

efectuar desde dos puntos de vista, por un lado, en virtud de los requisitos
generales previstos actualmente en el TRLCSP con comentarios sobre lo que
ser su regulacin cuando entre en vigor la reforma producida por la Ley
25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y creacin del
registro contable de facturas en el Sector Pblico 38 , y, por otro, desde el
32
Dentro de las posibilidades que contempla el artculo 146.4.
33
En relacin con dicho asunto vase la Resolucin del TACRC nmero 153/2011, de 1 de
junio, en la que se estim un recurso interpuesto contra un acuerdo de adjudicacin por
incumplimiento de lo previsto en los pliegos que exigan que las personas, que iban a formar el
equipo de trabajo que iba a ejecutar un contrato de servicios, estuviesen identificadas en la
oferta y que solamente se pudieran efectuar sustituciones una vez formalizado el contrato. El
adjudicatario no dispona de las personas que incluy en su oferta y propuso sustituirlas antes
de que fuera dictado el acuerdo de adjudicacin, a pesar de lo cual y de que se opona a lo
previsto en los pliegos, el rgano de contratacin lleg a adjudicarle el contrato. El TACRC
declar nula dicha adjudicacin.
34
Artculo 151.2.
35
Resoluciones 183/2011, de 13 de julio, y 198/2012, de 26 de septiembre.
36
Artculo 32.b).
37
Artculo 60.1.e).
38
Nueva redaccin dada a los artculos 75 a 78 del TRLCSP por la disposicin final tercera,
Cuatro de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y creacin
del registro contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre),
que, sin embargo, demorarn su entrar en vigor, a tenor de lo previsto en el prrafo segundo
de la disposicin transitoria cuarta, en los siguientes trminos: La nueva redaccin que la Ley
de Impulso de la Factura Electrnica y creacin del Registro Contable de Facturas en el Sector
60
lvaro Canales Gil
examen de dos especialidades que se refieren, respectivamente, a la

consideracin de las empresas que tengan en su plantilla personas con
discapacidad o en situacin de exclusin social y con entidades sin nimo de
lucro como un elemento de posible preferencia en la adjudicacin, y a la
exencin de su acreditacin, tanto con la modificacin introducida con carcter
general en el ltimo prrafo del artculo 79.bis) del TRLCSP que entrara en
vigor cuando se dicte su desarrollo reglamentario, como en el caso de las
Agencias Estatales, los Organismos Pblicos de Investigacin y organismos
similares de las Comunidades Autnomas.
Al examinar cada uno de los apartados que siguen relativos a los

requisitos de solvencia, hay que recordar lo que ya se ha sealado en esta obra
respecto de que, en todo caso, el rgano de contratacin tiene la obligacin,
por ahora, de perfilar cul de los requisitos sealados en los artculos 74 y
siguientes del TRLCSP se consideran necesarios39 que, con medios propios o
ajenos 40 , sean acreditados 41 por los licitadores o, en el caso previsto en el
artculo 146.4, por el destinatario de la correspondiente propuesta de
adjudicacin. Lo sealado hace referencia a la situacin actualmente vigente
los distintos tipos de contratos (el subrayado es del autor de esta obra).
39
En relacin a dicha cuestin, en la Resolucin del TACRC nmero 140/2011, de 20 de mayo,
se analizaba un caso en el que se haba incluido indebidamente como habilitacin empresarial
o profesional necesaria para realizar la prestacin, a tenor del artculo 54.2 del TRLCSP, que
los licitadores presentaran alguna de las acreditaciones EFQM o ISO 9001, que reconozcan el
sistema de gestin de la calidad de su empresa. El Tribunal, una vez a analizado el asunto,
concluye que efectivamente se haba incurrido en tal error y que, adems, no poda haber sido
incluido como requisitos de solvencia pues no encajaba en ninguno de los apartados de los
artculos 74 y siguientes. Conclua que, ya fuera de los medios para acreditar la solvencia, el
artculo 80 del TRLCSP se refiere a la acreditacin del cumplimiento de las normas de garanta
de la calidad y en este apartado pudiera haberse incluido el requisito sealado, lgicamente si
la estrategia contractual plasmada en la fase interna del contrato hubiese estado correctamente
implementada, pero admitiendo cualquier certificado expedido por organismos conformes a las
normas europeas de certificacin aceptando, incluso, otras pruebas de medidas equivalentes
de garanta de la calidad que presenten los empresarios. Por ello, la exigencia de una
determinada certificacin de calidad debe constituir una mera alternativa de acreditacin, sin
que implique la exclusin de la posibilidad de acreditacin por otros medios.
40
41
En la reforma de los artculos 75 a 78 del TRLCSP producida por la disposicin final tercera,
de la disposicin transitoria cuarta, hasta que se dicten las normas reglamentarias de
desarrollo de esta Ley por las que se definan los requisitos, criterios y medios de acreditacin
que con carcter supletorio se establezcan para los distintos tipos de contratos, se repite
insistentemente en cada precepto la misma expresin a eleccin del rgano de contratacin.
61
lvaro Canales Gil
pero ha de tenerse en cuneta que el nuevo artculo 79.bis del TRLCSP, que
entrar en vigor cuando se dicte el desarrollo reglamentario correspondiente42,
prev una situacin hasta ahora desconocida, consistente en que
reglamentariamente pueda contemplarse la posibilidad de eximir de la
exigencia de acreditacin de la solvencia econmica y financiera o de la
solvencia tcnica o profesional para los contratos cuyo importe no supere un
determinado umbral.
2. Solvencia econmica y financiera
2.1. Diferenciacin de la figura de la garanta definitiva
Resulta claro que lo que a los entes, organismos y entidades del sector
pblico les interesa cuando celebran un contrato es que el licitador demuestre
que est en posesin de los medios, de cualquier clase, que sean necesarios
para ejecutar el contrato, no que est en condiciones de responder
financieramente en caso de que el contrato se incumpla. Precisamente por esta
circunstancia la acreditacin de solvencia financiera y econmica no va dirigida
hacia la exigencia de cumplimiento de la obligacin de indemnizar al poder
adjudicador por el incumplimiento, sino ms exactamente a garantizar que el
licitador cuenta con los medios financieros adecuados para el ejercicio de su
actividad, muy especialmente en lo que se refiere a los compromisos que para
la ejecucin del contrato pueda contraer con terceras personas. Adems los
razonamientos anteriores ponen de manifiesto, a juicio del autor de esta obra,
la diferencia entre la garanta del correcto cumplimiento del contrato, que
persiguen los requisitos de solvencia econmica y financiera, y la garanta de
los daos y perjuicios derivados de la mala ejecucin del mismo que est
cubierta mediante la exigencia de la garanta definitiva.
2.2. Exigencia segn que el licitador sea empresario o profesional
A efectos de clasificacin, las empresas, en general, debern acreditar

un patrimonio neto mnimo, mientras que para los profesionales, que no tienen
la condicin de empresarios, se exigir la disposicin de un seguro de riesgos
profesionales con una determinada cobertura econmica43. Resulta as, que la
diferencia radica, precisamente, en que el ejercicio de una profesin, en
general, no requiere de la existencia de una organizacin ni contar con unos
42
Nuevo artculo 79.bis del TRLCSP introducido por la disposicin final tercera, Cuatro de la
Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y creacin del registro
43
Artculo 1.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente
la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de
mayo).
62
lvaro Canales Gil
determinados medios financieros, sino que puede ser ejercida individualmente

y con unos medios financieros irrelevantes, sin que por ello tenga que verse
afectado el resultado del ejercicio profesional. Por el contrario, para el ejercicio
de las actividades mercantiles propias de los contratos de obras y servicios que
no tengan carcter profesional, s es exigible la existencia de tal organizacin y
disposicin de medios.
Trasladado este criterio al mbito de aplicacin del artculo 75.1 se

traduce en que para las actividades que deben calificarse como empresariales
debe exigirse la acreditacin de la solvencia mediante las declaraciones
apropiadas de entidades financieras, mientras que para los profesionales
procede exigir el justificante de la existencia de un seguro de indemnizacin por
riesgos profesionales. Por lo tanto, no se trata de dos requisitos de los que se
pueda disponer en rgimen de alternancia sino que cada uno tiene un mbito
propio y excluyente segn que el licitador fuera profesional o empresario44.
2.3. Requisitos
2.3.1. Vigentes
La redaccin actual del artculo 75 del TRLCSP recoge dentro de este

tipo de solvencia los mismos medios a que se refera el TRLCAP45, salvo el
referente a la posibilidad de que los empresarios no obligados a presentar
cuentas anuales en Registros oficiales 46 puedan aportar, como medio
alternativo de acreditacin, los libros de contabilidad debidamente
legalizados47. Por lo dems, el TRLCSP reitera que, en general, si, por una
razn justificada, el empresario no est en condiciones de presentar las
referencias solicitadas, se le autorizar a acreditar su solvencia econmica y
financiera por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado
por el rgano de contratacin48.
44
Vase por su inters el Informe JCCA nmero 78/2009, de 23 de julio de 2010.
45
Artculo 16.
46
De conformidad con el artculo 365 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por
Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, que se ocupa de la obligacin de presentacin de las
cuentas anuales, 1. Los administradores de sociedades annimas, de responsabilidad
limitada, comanditarias por acciones y de garanta recproca, fondos de pensiones y, en
general, cualesquiera otros empresarios que en virtud de disposiciones vigentes vengan
obligados a dar publicidad a sus cuentas anuales presentarn stas para su depsito en el
Registro Mercantil de su domicilio, dentro del mes siguiente a su aprobacin. Los apartados 2
y 4 de dicho precepto aaden que 2. Igual obligacin incumbe a los liquidadores respecto del
Estado anual de cuentas de la liquidacin. 3. Los dems empresarios inscritos podrn solicitar,
con arreglo a las disposiciones del presente Reglamento, el depsito de sus cuentas
debidamente formuladas.
47
Artculo 75.1.b) del TRLCSP.
48
La JCCA, en su Informe 2/1999, de 17 de marzo, sealaba, a propsito del artculo 16.2 de
la LCAP, que ...Respecto de la solvencia tcnica no existe la norma que, respecto de la
solvencia econmica y financiera, consagra el apartado 2 del artculo 16 si por razones
justificadas un empresario no puede facilitar las referencias solicitadas, podr acreditar su
solvencia econmica y financiera por cualquier otra documentacin considerada como
suficiente por la Administracin expresin esta ltima que, adems, deja la decisin ltima al
rgano de contratacin.
63
lvaro Canales Gil
2.3.2. A la entrada en vigor del desarrollo reglamentario
La nueva redaccin del mencionado artculo49, cuya vigencia queda en

suspenso hasta que se dicten las normas reglamentarias de desarrollo de esta
Ley50 introduce, aparte de cambiar el ttulo del precepto por el de Acreditacin
de la solvencia econmica y financiera, las siguientes novedades:
Se establece el volumen anual de negocios51 pero de manera distinta

a aquella a la que se refiere la letra c)52 de la redaccin actual del TRLCSP. Ya
no se introduce la cautela de que dicha solvencia se requerir siempre que se
disponga de las referencias a dicho volumen de negocio, ni la referencia a que
se deber fijar como mximo en relacin a los 3 ltimos ejercicios disponibles
en funcin de la fecha de creacin o de inicio de las actividades del empresario.
A juicio del autor de esta obra, dichas supresiones podran dar como resultado
una posible vulneracin de los principios recogidos en el artculo 1 del
TRLCSP.
Por el contrario, s resulta positivo que haga expresa referencia al

importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitacin o en la invitacin
a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato, aunque se echa
en falta una correcta referencia al de valor estimado ya que el trmino importe
ha de ser considerado como sinnimo al de precio del contrato, es decir, el
resultante de haber adjudicado el contrato y haber ajustado el valor estimado a
la oferta seleccionada como ms ventajosa econmicamente53.
En el ltimo inciso del apartado a) del artculo 75, se refiere a una

cuestin desconocida hasta hora y, a juicio del autor de esta obra, de difcil
49
Disposicin final tercera apartado cuarto de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso
de la factura electrnica (BOE nmero 311, de 28 de diciembre). Tngase en cuenta que a
tenor de la disposicin transitoria cuarta entrar en vigor conforme a lo que se establezca en
las normas reglamentarias de desarrollo del TRLCSP.
50
Disposicin transitoria cuarta de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
electrnica (BOE nmero 311, de 28 de diciembre), seala que entrar en vigor conforme a lo
que se establezca en las normas reglamentarias de desarrollo del TRLCSP.
Esta frmula recuerda la de la disposicin transitoria quinta de la LCSP y todava se est a la
espera del tan anunciado desarrollo reglamentario.
51
Se refiere, en la letra a) de la nueva redaccin del artculo 75, al Volumen anual de
negocios, o bien volumen anual de negocios en el mbito al que se refiera el contrato, por
importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitacin o en la invitacin a participar en el
procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido
reglamentariamente.
52
Actualmente, la letra c) del mencionado artculo 75 se refiere a Declaracin sobre el
volumen global de negocios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el mbito de
actividades correspondiente al objeto del contrato, referido como mximo a los tres ltimos
ejercicios disponibles en funcin de la fecha de creacin o de inicio de las actividades del
empresario, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de
negocios.
53
Informe JCCA nmero 43/2008, de 28 de julio, en el que seala que cuando en la LCSP se
habla de precio del contrato debe entenderse el importe ntegro que por la ejecucin del
contrato percibe el contratista, es decir, considerar que en el precio est incluido el importe a
abonar en concepto de IVA.
64
lvaro Canales Gil
aplicacin lineal, cual es que el importe pudiera venir, en su defecto,

establecido reglamentariamente, lo que hace suponer que en determinados
contratos el futuro desarrollo reglamentario del TRLCSP exigira probar un
determinado volumen anual de negocios.
Ya no hace referencia en la letra b) a las declaraciones apropiadas de

entidades financieras tal y como hace la actual letra a) del artculo 75, sino que
seala que, en los casos en que resulte apropiado, se podr exigir justificante
de la existencia de un seguro de indemnizacin por riesgos profesionales por
importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitacin o en la invitacin a
participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al
establecido reglamentariamente.
Respecto de dicha redaccin, reiterar las observaciones efectuadas con

anterioridad, y aadir que parece adecuada la supresin a las declaraciones
apropiadas de entidades financieras pues con la redaccin vigente no tiene
sentido su exigencia, a juicio del autor de esta obra, si no versan sobre la
situacin financiera y patrimonial de los licitadores referida al contrato, ya que la
mera referencia a que la empresa cumple con sus obligaciones no indica los
elementos necesarios para constatar que dispone de recursos financieros que
le permiten cumplir la obligacin que asumen si se les adjudica el contrato.
Asimismo, suprime en la letra c) toda referencia a las cuentas anuales

presentadas en el Registro Mercantil o en el Registro oficial que corresponda y
a la posibilidad de acreditar la solvencia de libros de contabilidad debidamente
legalizados cuando los empresarios no vengan obligados a presentar las
cuentas en Registros oficiales, que sin embargo s se incluye en la actual
redaccin de la letra b), refirindose a la acreditacin del patrimonio neto, o
bien ratio entre activos y pasivos, al cierre del ltimo ejercicio econmico para
el que est vencida la obligacin de aprobacin de cuentas anuales 54 .
Respecto de la referencia al importe igual o superior al exigido en el anuncio de
licitacin o en la invitacin a participar en el procedimiento y en los pliegos del
contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente, reiterar la
observacin realizada con anterioridad sobre la correcta remisin al valor
estimado del contrato.
En cuanto a la acreditacin documental, a diferencia del vigente

apartado 2 del mencionado artculo 75 en el que se admita una libertad de
acreditacin a travs de cualquier otro documento que se considere apropiado
54
En relacin a dicha novedad, resulta especialmente preocupante analizar la incidencia y el
mantenimiento de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 18 octubre 2012 en relacin a la transposicin y
armonizacin parcial de la Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, basada
en la letra g) del apartado 3 del artculo 54 del Tratado y relativa a las cuentas anuales de
determinadas formas de sociedad, afectada por la Directiva 2013/34/UE, de 26 de junio, sobre
los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines
de ciertos tipos de empresas, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CEE, del Parlamento
Europeo y del Consejo y se deroga las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE, del Consejo, con
plazo de transposicin 20 de julio de 2015, a la que a continuacin se va a hacer referencia en
el texto de esta obra.
65
lvaro Canales Gil
por el rgano de contratacin para el licitador que por causa justificada no

estuviera en condiciones de presentar las referencias solicitadas a tenor del
apartado 1, en la reforma, que se encuentra pendiente de entrar en vigor a que
dicte el desarrollo reglamentario correspondiente, se establece una concreta
referencia a los medios que se pudieran prever en el mismo con expresa
mencin de que ser suficiente, salvo prueba en contrario, acreditar los
extremos de solvencia ante cualquier ente, organismo y entidad del Sector
Pblico por medio de la correspondiente inscripcin en el Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado55.
En el mismo sentido, el nuevo artculo 79.bis, cuya entrada en vigor

tambin se encuentra demorada en los mismos trminos, establece que la
clasificacin del empresario en un determinado grupo o subgrupo se tendr por
prueba bastante de su solvencia para los contratos cuyo objeto est incluido o
se corresponda con el mbito de actividades o trabajos de dicho grupo o
subgrupo, y cuyo importe anual medio sea igual o inferior al correspondiente a
su categora de clasificacin en el grupo o subgrupo. A tal efecto, en el anuncio
de licitacin o en la invitacin a participar en el procedimiento y en los pliegos
deber indicarse el cdigo o cdigos del Vocabulario Comn de los Contratos
Pblicos (CPV) correspondientes al objeto del contrato, los cuales
determinarn el grupo o subgrupo de clasificacin, si lo hubiera, en que se
considera incluido el contrato.
3. Solvencia tcnica en los contratos de obras56
Como ya se ha sealado en esta obra, es preciso volver a recordar que,

en todo caso, el rgano de contratacin tiene la obligacin de perfilar57, por
ahora, cul de los requisitos de solvencia sealados en los artculos 75 y
siguientes del TRLCSP se consideran necesarios que, con medios propios o
55
Resulta curioso observar como en la modificacin del artculo 75.2 del TRLCSP, producida
por la disposicin final tercera, cuatro de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la
factura electrnica y creacin del registro contable de facturas en el Sector Pblico (BOE
nmero 311, de 28 de diciembre), se hace mencin a un nuevo Registro inexistente en la
normativa de Contratacin Pblica al referirse al Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas de las Administraciones Pblicas cuando, a tenor del artculo 83 del TRLCSP,
solamente existen el Registro Oficial de Licitadores y de Empresas Clasificadas del Estado y
los Registros Oficiales de Licitadores y de Empresas Clasificadas de las Comunidades
Autnomas, y de stos solamente las inscripciones realizadas en el primero acreditarn dichos
requisitos, a tenor del apartado 1 de dicho precepto, frente a todos los rganos de contratacin
del sector pblico. Por tanto donde dice la modificacin en el Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas de las Administraciones Pblicas debe decir en el Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (los subrayados son del autor de esta obra).
56
Artculo 76.
57
En este sentido, la nueva redaccin que la disposicin final tercera, Cuatro de la Ley
contable de facturas en el Sector Pblico, da a los artculos 76 a 78 del TRLCSP (que entrar
en vigor cuando se dicte el correspondiente desarrollo reglamentario) clarifica mucho esta idea
al sustituir en el primer prrafo del apartado 1 de dichos artculos la expresin podr por
deber ser acreditada por uno o varios de los medios siguientes, a eleccin del rgano de
contratacin.
66
lvaro Canales Gil
ajenos58 si ello fuera posible59, sean acreditados60 por los licitadores o, en el

caso previsto en el artculo 146.4, por el destinatario de la correspondiente
propuesta de adjudicacin. Se acaba de hacer referencia a la situacin
actualmente vigente pues el nuevo artculo 79.bis del TRLCSP, que entrar en
vigor cuando se dicte el desarrollo reglamentario correspondiente61, prev una
situacin hasta ahora desconocida, consistente en que reglamentariamente
pueda contemplarse la posibilidad de eximir de la exigencia de acreditacin de
la solvencia econmica y financiera o de la solvencia tcnica o profesional para
los contratos cuyo importe no supere un determinado umbral.
En relacin con la solvencia tcnica en los contratos de obras, la

redaccin actual del artculo 76 del TRLCSP, que se comentar haciendo
tambin referencia a la reforma que est pendiente de entrar en vigor cuando
se dicte el correspondiente desarrollo reglamentario 62 , se refiere a las
siguientes circunstancias:
58
59
Puede hacerse mencin a la improcedencia de acreditar una determinada solvencia
financiera mediante referencia a empresas u organismos distintos, pues se trata de una
referencia inequvocamente unida a la empresa no sustituible por referencias externas. As, el
informe de instituciones financieras o el seguro de riesgos profesionales o las cuentas anuales
(Vase por su inters Informe JCCA nmero 45/2002, de 28 de febrero de 2003), o al
cumplimiento de determinadas normas de garanta de calidad y de gestin medioambiental
(Vase por su inters Informe JCCA nmero 29/2010, de 24 de noviembre).
60
61
62
67
lvaro Canales Gil
Relacin de las obras ejecutadas en el curso de los 5 ltimos aos,

avalada por certificados de buena ejecucin para las obras ms importantes,
indicando con frecuencia la ejecucin de un contrato de al menos un importe
igual superior al valor estimado del contrato. En este caso habra que atender
a los trminos recogidos en los pliegos para determinar si dicha solvencia se
referira, como sera lo normal, a la acreditacin de un contrato de
caractersticas similares al licitado, o si el umbral exigido se podra acreditar
realizando un sumatorio de las obras ejecutadas en dicho perodo de tiempo63.
La actual redaccin del artculo 76. a) del TRLCSP64 hereda la novedad

introducida por la LCSP respecto del TRLCAP en cuanto que dispone que
estos certificados indicarn el importe, las fechas y el lugar de ejecucin de las
obras y se precisar si se realizaron segn las reglas por las que se rige la
profesin y se llevaron normalmente a buen trmino. En su caso, dichos
certificados sern comunicados directamente al rgano de contratacin por la
autoridad competente.
En relacin a dicha cuestin, se ha llegado a plantear si el rgano de

contratacin podra exigir en los pliegos que la solvencia se refiriera en
exclusiva a la aportacin de certificados de buena ejecucin de un contrato de
naturaleza anloga celebrados con la Administracin Pblica 65 . Respecto a
dicha cuestin, resulta especialmente ilustrativo el artculo 76.a) del TRLCSP
pues sirve para concluir, a la vista del silencio que guarda al respecto, que no
podra exigirse que se tratara de acreditar la solvencia tcnica en base a obras
ejecutadas exclusivamente para las Administraciones Pblicas, bajo sancin de
invalidez por nulidad de pleno derecho, a tenor de lo previsto en el artculo
32.a) del TRLCSP en relacin con el artculo 62.1 de la LRJPAC que en su
inciso a), seala que sern nulos los actos que lesionen los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional, por vulneracin del derecho
a la igualdad, contemplado en el artculo 14 de la Constitucin Espaola y
susceptible, como tal, de recurso de amparo a tenor del artculo 53.
En relacin a dicho asunto la reforma pendiente de entrar en vigor,

adems de elevar el plazo sealado a 10 aos, aade un nuevo prrafo
segundo al artculo 76.1.a) en el que aborda la admisin del cmputo como
obra ejecutada por el contratista de la realizada por una sociedad extranjera
participada por ste, distinguiendo estos supuestos:
63
Vase Resoluciones del TACRC nmeros 81 y 82/2012, de 30 de marzo, aunque se refieren
a un contrato de suministro celebrado por la Agencia Estatal Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas la adquisicin de pienso para ratn.
64
Por trasposicin directa del artculo 48.2.a).i) de la Directiva 2004/18/CEE.
65
Vase la Resolucin del TACRC nmero 241/2012, de 31 de octubre.
68
lvaro Canales Gil
Si el licitador tuviera el control sobre la sociedad extranjera filial, en

los trminos establecidos en el artculo 42 del Cdigo de Comercio 66 , el
cmputo de la obra ejecutada se realizar ntegramente como si hubiera sido
ejecutada por el propio licitador.
66
Artculo 42 del Cdigo de Comercio, modificado por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma
y adaptacin de la legislacin mercantil en materia contable para su armonizacin internacional
con base en la normativa de la Unin Europea, establece lo siguiente:
1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estar obligada a formular las
cuentas anuales y el informe de gestin consolidados en la forma prevista en esta seccin.
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el
control de otra u otras. En particular, se presumir que existe control cuando una sociedad, que
se calificar como dominante, se encuentre en relacin con otra sociedad, que se calificar
como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayora de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayora de los miembros del rgano de
administracin.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayora de los
derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayora de los miembros del rgano de administracin,
que desempeen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y
durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumir esta
circunstancia cuando la mayora de los miembros del rgano de administracin de la sociedad
dominada sean miembros del rgano de administracin o altos directivos de la sociedad
dominante o de otra dominada por sta. Este supuesto no dar lugar a la consolidacin si la
sociedad cuyos administradores han sido nombrados, est vinculada a otra en alguno de los
casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se aadirn los
que posea a travs de otras sociedades dependientes o a travs de personas que acten en su
propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de
los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.
2. La obligacin de formular las cuentas anuales y el informe de gestin consolidados no exime
a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de
gestin correspondiente, conforme a su rgimen especfico.
3. La sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deber incluir en ellas, a
las sociedades integrantes del grupo en los trminos establecidos en el apartado 1 de este
artculo, as como a cualquier empresa dominada por stas, cualquiera que sea su forma
jurdica y con independencia de su domicilio social.
4. La junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deber
designar a los auditores de cuentas que habrn de controlar las cuentas anuales y el informe
de gestin del grupo. Los auditores verificarn la concordancia del informe de gestin con las
cuentas anuales consolidadas.
5. Las cuentas consolidadas y el informe de gestin del grupo habrn de someterse a la
aprobacin de la junta general de la sociedad obligada a consolidar simultneamente con las
cuentas anuales de esta sociedad. Los socios de las sociedades pertenecientes al grupo
podrn obtener de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas los
documentos sometidos a la aprobacin de la Junta, as como el informe de gestin del grupo y
el informe de los auditores. El depsito de las cuentas consolidadas, del informe de gestin del
grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicacin del
mismo se efectuarn de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las
sociedades annimas.
6. Lo dispuesto en la presente seccin ser de aplicacin a los casos en que voluntariamente
cualquier persona fsica o jurdica formule y publique cuentas consolidadas. Igualmente se
aplicarn estas normas, en cuanto sea posible, a los supuestos de formulacin y publicacin de
cuentas consolidadas por cualquier persona fsica o jurdica distinta de las contempladas en el
apartado 1 del presente artculo.
69
lvaro Canales Gil
Si el licitador no poseyera el control al que se refiere el prrafo

anterior, solo se reconocer la obra ejecutada por la sociedad participada en la
proporcin de la participacin de aqul en el capital social de sta.
Declaracin indicando los tcnicos o las unidades tcnicas, estn o no

integradas en la empresa, de los que sta disponga para la ejecucin de las
obras, especialmente los responsables del control de calidad, acompaada de
los documentos acreditativos correspondientes.
Ttulos acadmicos y profesionales del empresario y de los directivos

de la empresa y, en particular, del responsable o responsables de las obras,
siempre y cuando tenga directa relacin con el objeto del contrato67.
Respecto a la pretendida exclusividad de determinados colectivos

profesionales, que se consideran acreedores a ser los nicos destinatarios de
algunas normas que realizan referencias genricas al "tcnico competente", al
"tcnico responsable" o al "tcnico superior competente"68, la doctrina legal del
TS se orienta en torno a las siguientes directrices:
En materia de competencias de los profesionales titulados la regla es

la prevalencia del principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el de
exclusividad y monopolio competencial a determinados ttulos, por la
interdiccin de los monopolios competenciales, de forma que la reserva en
exclusiva a un profesional titulado determinado con exclusin del resto debe
interpretarse restrictivamente69.
La razn de dicho planteamiento viene motivada porque frente al

principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad, ya que,
al existir una base de enseanzas comunes entre algunas ramas de
enseanzas tcnicas, stas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual
de conocimientos tcnicos que, con independencia de las distintas
especialidades, permiten el desempeo de puestos de trabajo en los que no
sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad tcnica
comn y genrica que no resulta de la situacin especfica obtenida sino del
conjunto de los estudios que se hubieran seguido.
67
Respecto al debatido tema de las competencias de los diferentes profesionales, vanse las
Sentencias del Tribunal Supremo (en lo sucesivo, SSTS) de 21 de abril de 1989 y 15 de
octubre de 1992 en las que se seala que La doctrina jurisprudencial es constante al sealar
que no puede admitirse un monopolio de proyeccin de todo tipo de construcciones (...) a favor
de profesin determinada; ya que, al contrario, tal competencia en exclusiva no aparece
atribuida especficamente a nadie, a la vez que las diferentes reglamentaciones ofrecen
perspectivas de competencias concurrentes, sin reglas precisas de delimitacin. Por otra parte,
partiendo de la innegable capacidad tcnica del Ingeniero de Caminos (...) la competencia,
segn el criterio jurisprudencial, viene referida o depende de la capacidad tcnica real para el
desempeo de las funciones propias de la misma.
68
Por ejemplo, en el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprob el
Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico.
69
SSTS de 24 de marzo de 2006, 10 de abril de 2006, 16 de abril de 2007, 16 de octubre de
2007, 7 de abril de 2008, 10 de noviembre de 2008 y de 22 de abril de 2009, y de 20 de febrero
del ao 2012.
70
lvaro Canales Gil
No se trata de preceptos de atribucin de competencias por lo que la

determinacin de cul sea el tcnico competente ha de efectuarse en atencin
al proyecto concreto de que se trate, teniendo en cuenta el nivel de
conocimientos correspondiente a cada profesin70.
Introduce un apartado totalmente nuevo procedente de la LCSP en el

artculo 76.d) del TRLCSP71, que se refiere a que en los casos adecuados,
indicacin de las medidas de gestin medioambiental que el empresario podr
aplicar al ejecutar el contrato.
Declaracin sobre la plantilla media anual de la empresa y la

importancia de su personal directivo durante los 3 ltimos aos.
Declaracin indicando la maquinaria, material y equipo tcnico del que

se dispondr para la ejecucin de las obras.
De conformidad con el artculo 64.2 del TRLCSP, el incumplimiento de la

indicada declaracin podra ocasionar la resolucin del contrato ya que seala
que los rganos de contratacin podrn exigir a los candidatos o licitadores,
hacindolo constar en los pliegos que, adems de acreditar su solvencia o, en
su caso, clasificacin, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecucin del
contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos
compromisos se integrarn en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento
contractual, atribuirles el carcter de obligaciones esenciales a los efectos
previstos en el artculo 223.f) 72 , o establecer penalidades, conforme a lo
sealado en el artculo 212.1 73 , para el caso de que se incumplan por el
adjudicatario.
Por ltimo, hay que hacer referencia al nuevo apartado 2 incorporado al

artculo 76, que entrar en vigor cuando se desarrolle reglamentariamente el
TRLCSP74, y que regula, de un modo un tanto extrao, por un lado, lo que ya
se conoca, es decir, la obligacin que tiene el rgano de contratacin de
70
STS de 15 de octubre de 1990.
71
Artculo 48.2.f) de la Directiva 2004/18/CEE. En este sentido, el considerando 44 seala que
en los casos oportunos en que la naturaleza de las obras y/o de los servicios justifique la
aplicacin de medidas o sistemas de gestin medioambiental en el momento de la ejecucin
del contrato pblico, podr exigirse la aplicacin de este tipo de medidas o sistemas. Los
sistemas de gestin medioambiental, independientemente de su registro con arreglo a los
instrumentos comunitarios, como el Reglamento (CE) nmero 761/2001 (EMAS) (17), podrn
demostrar la capacidad tcnica del operador econmico para ejecutar el contrato. Por otra
parte, debe aceptarse como medio de prueba alternativo a los sistemas de gestin
medioambientales registrados una descripcin de las medidas aplicadas por el operador
econmico para garantizar el mismo nivel de proteccin del medio ambiente.
72
Recoge en su apartado f), despus de la reforma producida en la LCSP por el artculo
primero, apartado de treinta y tres de la Ley 34/2010 que suprime la letra d) dando nueva
enumeracin alfabtica sucesiva a las restantes letras, las causas de resolucin de los
contratos y, entre ellas, el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales, calificadas
como tales en los pliegos o en el contrato.
73
Sobre ejecucin defectuosa.
74
Reforma de los artculos 75 a 78 del TRLCSP producida por la disposicin final tercera,
del registro contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre).
71
lvaro Canales Gil
concretar los medios que requerir de entre los recogidos en el artculo 76 as

como, en su caso, los valores mnimos exigidos para cada uno de ellos, pero,
por otro lado, seala que En su defecto, la acreditacin de la solvencia tcnica
se efectuar segn lo dispuesto a tales efectos en el apartado 1 del artculo 65
de la Ley. Aparte de que debera haberse hecho una referencia especfica a la
letra a) del mencionado artculo 65.1 pues el artculo 76 se refiere a la solvencia
tcnica de los contratos de obras, podra dar a entender que, en caso de que el
rgano de contratacin no hubiera cumplido con la citada obligacin de incluir
en el anuncio de licitacin o en la invitacin para participar en el procedimiento
y en los pliegos los medios correspondientes, se exigira clasificacin. No
obstante dicha interpretacin resultara contraria al espritu que inspira la
reforma del artculo 65.1. Por dicha razn, debera referirse a que en todo caso
la correspondiente clasificacin sera suficiente para acreditar la solvencia
tcnica que se hubiera fijado por el rgano de contratacin. En este sentido, el
inciso final de este nuevo artculo 76.2, al igual que el de los artculo 77.2 y 78.2
que lo repiten con el mismo tenor literal, debera, a juicio del autor de esta obra
y para ser plenamente congruente con el nuevo artculo 79.bis)75, haber sido
redactado en trminos que fueran expresivos de la idea de que, en todo caso,
una clasificacin del licitador como contratista de obras que resultara
comprensiva de los medios de solvencia tcnica exigidos sera suficiente para
acreditarlos.
4. Solvencia tcnica en los contratos de suministro76
Como ya se ha sealado, es preciso volver a recordar que, en todo caso,

el rgano de contratacin tiene la obligacin de perfilar77, por ahora, cul de los
requisitos de solvencia sealados en los artculos 75 y siguientes del TRLCSP
se consideran necesarios que, con medios propios o ajenos 78 si ello fuera
75
El nuevo artculo 79.bis, cuya entrada en vigor tambin se encuentra demorada en los
mismos trminos, establece que la clasificacin del empresario en un determinado grupo o
subgrupo se tendr por prueba bastante de su solvencia para los contratos cuyo objeto est
incluido o se corresponda con el mbito de actividades o trabajos de dicho grupo o subgrupo, y
cuyo importe anual medio sea igual o inferior al correspondiente a su categora de clasificacin
en el grupo o subgrupo. A tal efecto, en el anuncio de licitacin o en la invitacin a participar en
el procedimiento y en los pliegos deber indicarse el cdigo o cdigos del Vocabulario Comn
de los Contratos Pblicos (CPV) correspondientes al objeto del contrato, los cuales
determinarn el grupo o subgrupo de clasificacin, si lo hubiera, en que se considera incluido el
contrato.
76
Artculo 77.
77
contratacin.
78
72
lvaro Canales Gil
posible 79 , sean acreditados 80 por los licitadores o, en el caso previsto en el

adjudicacin. Se acaba de hacer referencia a la situacin actualmente vigente
pues el nuevo artculo 79.bis del TRLCSP, que entrar en vigor cuando se dicte
el desarrollo reglamentario correspondiente81, prev una situacin hasta ahora
desconocida, consistente en que reglamentariamente pueda contemplarse la
posibilidad de eximir de la exigencia de acreditacin de la solvencia econmica
y financiera o de la solvencia tcnica o profesional para los contratos cuyo
importe no supere un determinado umbral.
En relacin con la solvencia tcnica en los contratos de suministro, la

redaccin actual del artculo 77 del TRLCSP, que se comentar haciendo
tambin referencia a la reforma que est pendiente de entrar en vigor cuando
se dicte el correspondiente desarrollo reglamentario 82 , se refiere a las
siguientes circunstancias:
79
80
81
82
73
lvaro Canales Gil
Relacin de los principales suministros efectuados durante los 3

ltimos aos83, indicndose su importe, fechas y destino pblico o privado84,
indicando con frecuencia la ejecucin de un contrato de al menos un importe
igual superior al valor estimado del contrato. En este caso habra que atender
a los trminos recogidos en los pliegos para determinar si dicha solvencia se
referira, como sera lo normal, a la acreditacin de un contrato de
caractersticas similares al licitado, o si el umbral exigido se podra acreditar
realizando un sumatorio de los suministros ejecutados en dicho perodo de
tiempo85.
En el artculo 77.1.a) del TRLCSP no se efecta ninguna referencia,

como sin embargo s se hace en el artculo 76.1.a) en relacin al contrato de
obras, a que en el certificado que se aporte por parte del licitador hubiera de
incluirse referencia a la buena ejecucin. En este sentido, no deber incluirse
en los PCAP ninguna clusula que exija que, a la hora de acreditar la solvencia
tcnica en este tipo de contratos, los certificados incluyan una referencia
expresa a la buena ejecucin o que se desarroll a plena satisfaccin del
contratante86. Simplemente debe exigirse que se certifique su ejecucin, pues
excluir a un licitador por ese motivo supondra una restriccin de la
competencia y un excesivo formalismo contrario a los principios de libertad de
concurrencia y eficiente utilizacin de los recursos pblicos, los cuales exigen
que, en los procedimientos de licitacin, se logre la mayor asistencia posible de
candidatos que cumplan los requisitos establecidos.
En relacin a dicha cuestin, la interpretacin de la expresin pblico o

privado no puede ser interpretada en el sentido de que se reconoce al rgano
de contratacin la facultad de poder exigir en los pliegos la acreditacin a
83
A estos efectos en los pliegos podran fijarse perodos de tiempo inferiores al expresado. En
este sentido, respecto a lo que en el caso analizado se denomina cuota de mercado y una
forma dinmica para su clculo en funcin de que los licitadores podan presentar ofertas no
necesariamente a todo un lote, vase la Resolucin del TACRC nmero 172/2011, de 8 de
agosto.
84
En este sentido ya la LCSP incorpor respecto al artculo 18.a) del TRLCAP lo siguiente:
Los suministros efectuados se acreditarn mediante certificados expedidos o visados por el
rgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector pblico o cuando el
destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado expedido por ste o, a falta de
este certificado, mediante una declaracin del empresario. Vase por su inters, la Resolucin
nmero 23/2012, de 18 de enero, en la que se seala que resulta correcto la justificacin
proveniente del sector privado, en base a una declaracin jurada y a la adiccin de los
correspondientes albaranes de entrega, ante la negativa del empresario privado a certificar la
solvencia tcnica en materia de suministros.
85
Vase Resoluciones del TACRC nmeros 81 y 82/2012, de 30 de marzo, aunque se refieren
a un contrato de suministro celebrado por la Agencia Estatal Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas la adquisicin de pienso para ratn.
86
En este sentido, sera inadecuada la inclusin de una clusula por ejemplo del siguiente
tenor: Mediante la relacin de los principales suministros efectuados durante los tres ltimos
aos, cuyo importe anual sea igual o superior a 520.000 euros, IVA no incluido, indicndose su
importe y fechas, a la que se incorporarn los correspondientes certificados de conformidad
expedidos por las entidades receptoras de los servicios. Se considerar que los licitadores
cumplen este requisito de solvencia tcnica si aportan al menos un certificado de conformidad
expedido por un receptor referido a los servicios mencionados ejecutados por el licitador a
plena satisfaccin y por importe igual o superior al indicado.
74
lvaro Canales Gil
travs de acudir a acreditar suministros pblicos o privados de las empresas,

sino ms bien lo contrario pues cuando emplea la conjuncin disyuntiva o lo
que hace es permitir que el licitador pueda acreditar esa experiencia previa con
suministros ejecutados en el Sector Pblico o Privado 87 . El precepto, pues,
debe leerse desde la perspectiva del licitador que debe acreditar su solvencia, y
que puede esgrimir la realizacin de suministros en el Sector Pblico o en el
Privado. Dicha clusula sera nula de pleno derecho, a tenor de lo previsto en el
artculo 32.a) del TRLCSP en relacin con el artculo 62.1 de la LRJPAC que en
su inciso a), seala que sern nulos los actos que lesionen los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional, en este caso porque la
misma supone una vulneracin del derecho a la igualdad, contemplado en el
artculo 14 de la Constitucin Espaola y susceptible, como tal, de recurso de
amparo a tenor del artculo 53.
En relacin a dicho asunto, la reforma pendiente de entrar en vigor 88

solamente eleva el plazo para aportar una relacin de los principales
suministros efectuados de los 3 ltimos aos a los 5 ltimos.
Indicacin del personal tcnico o unidades tcnicas, integradas o no

en la empresa, de los que se disponga para la ejecucin del contrato,
especialmente los encargados del control de calidad89. Al igual que se sealaba
a propsito del contrato de obras, de conformidad con el artculo 64.2 del
TRLCSP, el incumplimiento de la indicada declaracin podra ocasionar la
resolucin del contrato.
Descripcin de las instalaciones tcnicas, de las medidas empleadas

para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigacin de la
empresa. Sobre este particular resulta procedente reproducir la posibilidad de
que el contrato quedase resuelto, en caso de que el contratista incumpliese lo
manifestado a tenor de lo dispuesto en el artculo 64.2 del TRLCSP.
Control efectuado por la entidad del sector pblico contratante o, en su

nombre, por un organismo oficial competente del Estado en el cual el
empresario est establecido, siempre que medie acuerdo de dicho organismo,
cuando los productos a suministrar sean complejos o cuando,
excepcionalmente, deban responder a un fin particular.
87
88
89
Suprime la expresin recogida en el artculo 18.c) del TRLCAP as como, en su caso, grado
de estabilidad en el empleo del personal integrado en la empresa.
75
lvaro Canales Gil
Este control versar sobre la capacidad de produccin del empresario y,

si fuera necesario, sobre los medios de estudio e investigacin con que cuenta,
as como sobre las medidas empleadas para controlar la calidad.
Muestras, descripciones y fotografas de los productos a suministrar,

cuya autenticidad pueda certificarse a peticin de la entidad del sector pblico
contratante.
Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales

encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la
conformidad de productos perfectamente detallada mediante referencias a
determinadas especificaciones o normas90.
El TRLCSP hereda en su artculo 77.2 la novedad introducida en la

LCSP al establecer que en los contratos de suministro que requieran obras de
colocacin o instalacin, la prestacin de servicios o la ejecucin de obras, la
capacidad de los operadores econmicos para prestar dichos servicios o
ejecutar dicha instalacin u obras podr evaluarse teniendo en cuenta
especialmente sus conocimientos tcnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad.

TRLCSP91. Respecto de dicha novedad, es necesario reproducir bsicamente
las observaciones ya efectuadas a propsito de la solvencia tcnica en los
contratos de obra92.
90
En cursiva pequeas modificaciones respecto del artculo 18.e) del TRLCAP. En tal sentido,
la Resolucin del TACRC nmero 254/2011, de 26 de octubre, seala que a la hora de fijar las
normas de gestin de la calidad y medioambiental (certificado de la norma OHSAS 18001 y
certificado UNE-ISO 14001) se han de admitir los certificados equivalentes expedidos por
organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unin Europea, pero, adems,
dispone que se aceptarn otras pruebas de medidas equivalentes de garanta de la calidad o
de gestin medioambiental que presenten los empresarios. De acuerdo con lo anterior la mesa
de contratacin no debi excluir a la UTE GARROFE-ROCA, S. A. y TELDAIR, S. A. por no
presentar el certificado de la norma OHSAS 18001 y certificado UNE-ISO 14001, sino que tuvo
que aceptar para analizar su suficiencia la certificacin de la sociedad Segreland, S.L.
presentada por la recurrente para acreditar el cumplimiento de los requisitos de gestin de la
calidad y medioambiental. Por tanto, procedi a declarar la retroaccin del procedimiento al
momento de calificacin de la documentacin acreditativa del cumplimiento de los requisitos de
gestin de la calidad y medioambiental.
91
92
Aplicado lgicamente referido al artculo 77.3 se sealaba lo siguiente: Por ltimo, hay que
hacer referencia al nuevo apartado 2 incorporado al artculo 76, que entrar en vigor cuando se
desarrolle reglamentariamente el TRLCSP , y que regula, de un modo un tanto extrao, por un
lado, lo que ya se conoca, es decir, la obligacin que tiene el rgano de contratacin de
concretar los medios que requerir de entre los recogidos en el artculo 76 as como, en su
caso, los valores mnimos exigidos para cada uno de ellos, pero, por otro lado, seala que En
su defecto, la acreditacin de la solvencia tcnica se efectuar segn lo dispuesto a tales
efectos en el apartado 1 del artculo 65 de la Ley. Aparte de que debera haberse hecho una
referencia especfica a la letra a) del mencionado artculo 65.1 pues el artculo 76 se refiere a la
solvencia tcnica de los contratos de obras, podra dar a entender que, en caso de que el
rgano de contratacin no hubiera cumplido con la citada obligacin de incluir en el anuncio de
76
lvaro Canales Gil
5. Solvencia tcnica o profesional en los contratos de servicios
Como se ha repetido con anterioridad, es preciso recordar que, en todo

caso, el rgano de contratacin tiene la obligacin de perfilar93, por ahora, cul
de los requisitos de solvencia sealados en los artculos 75 y siguientes del
TRLCSP se consideran necesarios que, con medios propios o ajenos94 si ello
fuera posible95, sean acreditados96 por los licitadores o, en el caso previsto en
el artculo 146.4, por el destinatario de la correspondiente propuesta de
licitacin o en la invitacin para participar en el procedimiento y en los pliegos los medios

correspondientes, se exigira clasificacin. No obstante dicha interpretacin resultara contraria
al espritu que inspira la reforma del artculo 65.1. Por dicha razn, debera referirse a que en
todo caso la correspondiente clasificacin sera suficiente para acreditar la solvencia tcnica
que se hubiera fijado por el rgano de contratacin. En este sentido, el inciso final de este
nuevo artculo 76.2, al igual que el de los artculo 77.2 y 78.2 que lo repiten con el mismo tenor
literal, debera, a juicio del autor de esta obra, haber sido redactado en trminos que fueran
expresivos de la idea de que, en todo caso, una clasificacin del licitador como contratista de
obras que resultara comprensiva de los medios de solvencia tcnica exigidos sera suficiente
para acreditarlos.
93
contratacin.
94
95
96
Ver nota siguiente.
97
77
lvaro Canales Gil

En relacin con la solvencia tcnica o profesional en los contratos de

servicios, se har referencia a la redaccin actual del artculo 78 del TRLCSP
as como a la reforma que est pendiente de entrar en vigor cuando se dicte el
correspondiente desarrollo reglamentario98.
El actual artculo 78 del TRLCSP hereda la innovacin introducida en el

artculo 67 de la LCSP que, aunque en el TRLCAP se recogan los medios
incluidos en la Solvencia tcnica o profesional en los restantes contratos
dentro de su artculo 19, incorporaba un apartado i) relativo a la parte del
contrato que el empresario tiene eventualmente el propsito de subcontratar. El
artculo 78.i) concuerda con lo establecido en el artculo 227.2.a) del TRLCSP
que, al regular la subcontratacin y tras establecer, en su apartado 1, que,
como norma general, el contratista podr concertar con terceros la realizacin
parcial de la prestacin con algunas excepciones, enumera, en su apartado 2,
los requisitos a que se encuentra sometida la celebracin de los subcontratos y,
entre ellos, la indicacin por los licitadores en la oferta de la parte del contrato
que tengan previsto subcontratar, con indicacin de su importe, y del nombre o
el perfil empresarial de los subcontratistas (definido por referencia a las
condiciones de solvencia profesional o tcnica), cuando as lo prevea el pliego
o el anuncio de licitacin. Por lo dems, el resto de letras del artculo 78 en su
redaccin actual siguen siendo reproduccin de los previstos en el TRLCAP99.
Sin embargo, tambin resulta aplicable a las certificaciones relativas a

los principales servicios o trabajos realizados en los ltimos 3 aos 100 lo
98
99
Apartado a) con la misma forma del contrato de obras (artculo 76.a)); Apartado b) con la
misma forma del contrato de suministro (artculo 77.b)); Apartado c) con la misma forma del
contrato de suministro (artculo 77.c)); Apartado d) con la misma forma del contrato de
suministro (artculo 77.d)); Apartado e) con la misma forma del contrato de obras (artculo
76.c)); Apartado f ) con la misma forma del contrato de obras (artculo 76.d)); Apartado g) con
la misma forma del contrato de obras (artculo 76.e)); Apartado h) con la misma forma del
contrato de obras (artculo 76.f)).
100
Evidentemente el TRLCSP se refiere a los contratos ejecutados o realizados durante dicho
espacio de tiempo. Por ello en la Resolucin del TACRC nmero 060/2011, de 9 de marzo, se
declaro la nulidad de una clusula que hablaba de Participacin en concursos en los ltimos
78
lvaro Canales Gil
sealado en esta obra a propsito de la solvencia tcnica en los contratos de

suministro, pues en el artculo 78.a) no se efecta ninguna referencia, como sin
embargo s se hace en el artculo 76.1.a) en relacin al contrato de obras, a
que en el certificado que se aporte por parte del licitador hubiera de incluirse
referencia a la buena ejecucin. En este sentido, no deber incluirse en los
PCAP ninguna clusula que exija que, a la hora de acreditar la solvencia
tcnica en este tipo de contratos, los certificados incluyan una referencia
expresa a la buena ejecucin o que se desarroll a plena satisfaccin del
contratante101. Simplemente debe exigirse que se certifique su ejecucin pues
excluir a un licitador por ese motivo supondra una restriccin de la
competencia y el excesivo formalismo es contrario a los principios de libertad
de concurrencia y eficiente utilizacin de los recursos pblicos, los cuales
exigen que, en los procedimientos de licitacin, se logre la mayor asistencia
posible de candidatos que cumplan los requisitos establecidos.

TRLCSP102. Respecto de dicha novedad, es necesario reproducir bsicamente
las observaciones ya efectuadas a propsito de la solvencia tcnica en los
contratos de obra103.
tres aos. Enlazado con lo anterior, es obvio que la participacin en procedimientos de

licitacin o la obtencin de premios no acredita la ejecucin del trabajo o servicio que se va a
contratar o que ha sido premiado, en su caso. De otro lado, es difcilmente comprensible la
redaccin del pliego en el cual se seala de una forma genrica que se tendr en cuenta, a
efectos de acreditar la solvencia tcnica, la participacin en concursos y como mrito los
premios obtenidos, cuando de lo que se trata es de acreditar unos niveles mnimos de
solvencia tcnica que permitan identificar la aptitud de la empresa para ejecutar un contrato, los
cuales deben necesariamente de concretarse en el pliego.
Las argumentaciones anteriores permiten sostener que el apartado 2) de la clusula 5.3.4 del
pliego debe ser anulado, en cuanto que sus exigencias no se incluyen en ninguno de los
supuestos establecidos en el artculo 67 de la LCSP para acreditar la solvencia tcnica o
profesional en los contratos de servicios.
101
En este sentido, sera inadecuada la inclusin de una clusula por ejemplo del siguiente
tenor: Mediante la relacin de los principales servicios efectuados durante los tres ltimos
aos, cuyo importe anual sea igual o superior a 420.000 euros, IVA no incluido, indicndose su
importe y fechas, a la que se incorporarn los correspondientes certificados de conformidad
expedidos por las entidades receptoras de los servicios. Se considerar que los licitadores
cumplen este requisito de solvencia tcnica si aportan al menos un certificado de conformidad
expedido por un receptor referido a los servicios mencionados ejecutados por el licitador a
plena satisfaccin y por importe igual o superior al indicado.
102
103
Aplicado lgicamente referido al artculo 77.3 se sealaba lo siguiente: Por ltimo, hay que
hacer referencia al nuevo apartado 2 incorporado al artculo 76, que entrar en vigor cuando se
desarrolle reglamentariamente el TRLCSP , y que regula, de un modo un tanto extrao, por un
lado, lo que ya se conoca, es decir, la obligacin que tiene el rgano de contratacin de
concretar los medios que requerir de entre los recogidos en el artculo 76 as como, en su
caso, los valores mnimos exigidos para cada uno de ellos, pero, por otro lado, seala que En
su defecto, la acreditacin de la solvencia tcnica se efectuar segn lo dispuesto a tales
efectos en el apartado 1 del artculo 65 de la Ley. Aparte de que debera haberse hecho una
referencia especfica a la letra a) del mencionado artculo 65.1 pues el artculo 76 se refiere a la
solvencia tcnica de los contratos de obras, podra dar a entender que, en caso de que el
rgano de contratacin no hubiera cumplido con la citada obligacin de incluir en el anuncio de
79
lvaro Canales Gil
5.2. Experiencia como requisito de solvencia
La cuestin ms interesante, respecto al citado artculo 78 del TRLCSP,

viene representada por la posible inclusin en los PCAP, como requisitos de
solvencia tcnica o profesional en un contrato de servicios, de la experiencia104
tal y como se regula en el apartado a) del mencionado precepto. Sobre este
particular resulta preciso tener presente los siguientes principios:
El criterio de la experiencia, mediante a) una relacin de los

principales servicios o trabajos realizados en los ltimos tres aos que incluya
importe, fechas y el destinatario, pblico o privado, de los mismos, requiere
para resultar vlida que sea configurada de modo proporcional y adecuado al
objeto del contrato. Hay que sealar que en la reforma del artculo 78.a) del
TRLCSP, que entrar en vigor cuando se dicte el desarrollo reglamentario del
mismo y que pasar a ser el artculo 78.1.a), se eleva el plazo de 3 a 5 aos
para que el licitador demuestre su solvencia a travs de una relacin de los
principales servicios o trabajos realizados.
En relacin a dicha cuestin, el mencionado artculo 78.a) del TRLCSP

no concede la facultad de que el rgano de contratacin pudiera incluir en los
pliegos solamente la referencia a trabajos pblicos o privados para acreditar la
solvencia tcnica o profesional, sino ms bien lo contrario pues cuando emplea
la conjuncin disyuntiva o lo que hace es permitir que el licitador pueda
acreditar dicha experiencia previa con trabajos efectuados en ambas esferas.
Por lo tanto, el precepto debe leerse desde la perspectiva del licitador que debe
acreditar su solvencia, es decir, desde el punto de vista de las posibilidades
que a tal fin le otorguen todos los servicios que hubiese ejecutado105. A dicho
resultado se llega igualmente a travs de una interpretacin sistemtica de
dicho precepto en relacin con el artculo 76.a) del TRLCSP pues en el mismo
nada se indica acerca de la condicin pblica o privada de los destinatarios de
tales obras, con lo que, en buena lgica, y siguiendo la propia tesis del rgano
de contratacin, cabalmente no podra exigirse que se tratara de
Administraciones Pblicas. Siendo ello as, carece de sentido sostener que, en
los contratos de servicios (y en los de suministros, pues la redaccin del
artculo 77.a) es similar a la del 78.a) del TRLCSP) pueda imponerse un
requisito que no est previsto para los de obras. Se tratara, por tanto, de una
clusula nula de pleno derecho, a tenor de lo previsto en el artculo 32.a) del
licitacin o en la invitacin para participar en el procedimiento y en los pliegos los medios

correspondientes, se exigira clasificacin. No obstante dicha interpretacin resultara contraria
al espritu que inspira la reforma del artculo 65.1. Por dicha razn, debera referirse a que en
todo caso la correspondiente clasificacin sera suficiente para acreditar la solvencia tcnica
que se hubiera fijado por el rgano de contratacin. En este sentido, el inciso final de este
nuevo artculo 76.2, al igual que el de los artculo 77.2 y 78.2 que lo repiten con el mismo tenor
literal, debera, a juicio del autor de esta obra, haber sido redactado en trminos que fueran
expresivos de la idea de que, en todo caso, una clasificacin del licitador como contratista de
obras que resultara comprensiva de los medios de solvencia tcnica exigidos sera suficiente
para acreditarlos.
104
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 194/2012, 12 de septiembre.
105
80
lvaro Canales Gil
TRLCSP en relacin con el artculo 62.1 de la LRJPAC que en su inciso a),

seala que sern nulos los actos que lesionen los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional, en este caso porque la misma supone
una vulneracin del derecho a la igualdad, contemplado en el artculo 14 de la
Constitucin Espaola106 y susceptible, como tal, de recurso de amparo a tenor
del artculo 53. Ello es as desde el momento en que depara un trato desigual
carente de base objetiva y razonable para supuestos de hecho sustancialmente
coincidentes, discriminando a los contratistas que, acreditando experiencia en
el sector privado, no hayan celebrado previamente un contrato con la
Administracin Pblica.
Que, de acuerdo con lo sealado en el prrafo anterior, resultarn

vulnerados los principios de no discriminacin y concurrencia, recogidos en el
artculo 1 del TRLCSP, cuando el rgano de contratacin utilice clusulas en
las que se configura el requisito experiencia de la siguiente manera:
No se considerar procedente la valoracin del importe de los

contratos de los que una empresa haya resultado adjudicataria, ya que el solo
hecho de la adjudicacin de un contrato no implica que la misma tenga
experiencia en la ejecucin de los trabajos que constituyen el objeto del
contrato que se pretende licitar107.
En orden a la acreditacin de la experiencia, se hace necesario que los

trabajos que dichas empresas hayan desarrollado se hayan prestado
ntegramente y a satisfaccin del contratante 108 , sin que resultara adecuado
para valorar correctamente la experiencia de una empresa tomar como
referencia los trabajos desarrollados en ejecucin de contratos que no han
concluido todava. En este sentido, no ser suficiente la participacin en
procedimientos de licitacin o concursos, o haber obtenido determinados
premios pues ello no acredita la ejecucin del trabajo o servicio que se va a
contratar109.
6. Solvencia tcnica o profesional en los restantes contratos
Como ya se ha sealado a lo largo de los epgrafes precedentes

dedicados a la solvencia del licitador, es preciso reiterar que, en todo caso, el
rgano de contratacin tiene la obligacin de perfilar110, por ahora, cul de los
106
STC 200/2001, de 20 de octubre.
107
A ttulo de ejemplo, no resultara vlida una clusula que sealara lo siguiente: En todo
caso, ser imprescindible acreditar suficientemente haber sido adjudicatario de un contrato del
mismo objeto y por un importe total que, como mnimo, ascienda a un 50% del presupuestado
del presente pliego en los ltimos tres aos.
108
A ttulo de ejemplo, no resultara vlida una clusula que sealara lo siguiente: En todo
caso, ser imprescindible acreditar suficientemente haber ejecutado, a la fecha de presentacin
de ofertas, al menos, una tercera parte de los mismos..
109
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 60/2011, 9 de marzo.
110
81
lvaro Canales Gil
requisitos de solvencia sealados en los artculos 75 y siguientes del TRLCSP

se consideran necesarios que, con medios propios o ajenos 111 si ello fuera
posible112, sean acreditados113 por los licitadores o, en el caso previsto en el
En relacin con la solvencia tcnica o profesional en los restantes

contratos, la redaccin actual del artculo 79 del TRLCSP aunque supuso una
novedad de la LCSP respecto de lo regulado en el TRLCAP sin embargo
carece de contenido propio ya que se remite a los medios de acreditacin
sealados en el artculo 78 para el contrato de servicios. Efectivamente el
mencionado artculo 79 dispone que La acreditacin de la solvencia
profesional o tcnica en contratos distintos de los de obras, servicios o
contratacin.
111
112
113
114
82
lvaro Canales Gil
suministro podr acreditarse por los documentos y medios que se indican en el

artculo anterior.
i. Discapacidad, situaciones de exclusin social y entidades sin

nimo de lucro
En relacin a esta cuestin, es preciso recordar con carcter previo lo ya

sealado en esta obra cuando se adverta que, a la hora de planificar la fase
interna del contrato, la verdadera dificultad para el rgano de contratacin
consistir en concretar si, cuando sienta necesario ponderar algn tipo de
discapacidad en relacin a un determinado contrato115, debera introducirla en
los pliegos como requisito de solvencia, es decir, como criterio de seleccin,
como criterio de adjudicacin, o como una condicin especial de ejecucin
contractual. Por lo tanto, a la hora de afrontar cada caso concreto, el rgano de
contratacin habr de recorrer el camino metodolgico sealado, de modo que
le permita llegar a alumbrar la solucin ms adecuada a la necesidad que
pretende satisfacer116.
Respecto a dicha cuestin, solamente puede apuntarse una idea general

sobre la inconveniencia de incorporar la discapacidad 117 , las situaciones de
exclusin social118 y las entidades sin animo de lucro a los pliegos como criterio
de adjudicacin del contrato, pues la misma no repercutira en una mejora en la
oferta que pudieran presentar los licitadores119. Sentada la anterior premisa, la
labor del rgano de contratacin habr de moverse sobre la eleccin entre
considerarla requisito de solvencia o condicin especial de ejecucin del
contrato.
El rgano de contratacin, si se plantea la posibilidad de contratar con

empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situacin
de exclusin social y con entidades sin nimo de lucro como requisito de
solvencia, debe tener meridianamente claro que el TRCSP solamente apoyar
dicha estrategia con la finalidad de fijar la preferencia en caso de un hipottico
115
Los motivos de fondo podran ser muy variados pero, por ejemplo, podran derivarse del
Plan Nacional de Responsabilidad Social Corporativa, toda vez que la disposicin adicional
sptima de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin
pblica y buen gobierno, que dispone que El Gobierno aprobar un plan formativo en el mbito
de la transparencia dirigido a los funcionarios y personal de la Administracin General del
Estado, acompaado, a su vez, de una campaa informativa dirigida a los ciudadanos. El
Gobierno incorporar al sector pblico estatal en el Plan Nacional de Responsabilidad Social
Corporativa.
116
Resoluciones del TACRC nmeros 7 y 8/2015, de 9 de enero, y 42 y 45/2015, de 16 de
enero.
117
Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de Ley General de derechos de las personas con discapacidad (BOE nmero 289,
de 3 diciembre 2013).
118
Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulacin del rgimen de las empresas de
insercin (BOE nmero 299, de 14 diciembre).
119
Sobre este particular, vase por su inters Informe JCCA nmero 53/2008, de 29 de enero
de 2009, en el que distingue la posibilidad de que este aspecto se tenga en cuenta a efectos de
considerarlo como una de las condiciones especiales de ejecucin del contrato, y por el
contrario entiende que no resulta procedente tenerlo en cuenta como criterio de adjudicacin
contractual.
83
lvaro Canales Gil
empate entre licitadores a la hora de seleccionar la oferta econmicamente

ms ventajosa. En este sentido, la disposicin adicional cuarta.1 del TRLCSP
hereda la novedad introducida en la disposicin adicional sexta.1 de la LCSP
referente a que se puedan tener en cuenta las proposiciones presentadas por
aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia tcnica,
tengan en su plantilla un nmero de trabajadores con discapacidad superior al
2 por ciento. En el caso de que varias empresas hubieren empatado en cuanto
a la proposicin ms ventajosa y al porcentaje superior al 2 por ciento, tendr
preferencia en la adjudicacin la que disponga del mayor porcentaje de
trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla120. La introduccin de esta
posibilidad a la hora de dirimir empates resulta muy conveniente pues, de lo
contrario, habra que recurrir al sistema de sorteo121 cuestin sta que aporta
poca imagen social al rgano de contratacin. Solamente en este supuesto
debera expresarse en los pliegos la obligacin que tendran los licitadores en
orden a acreditar dichos extremos a la de examinar la documentacin
administrativa previa, sin que tuviera validez probatoria una mera declaracin al
respecto122.
En el supuesto de que el rgano de contratacin decidiera incorporar a

personas con discapacidad o en situacin de exclusin social a la ejecucin del
contrato, en cuyo caso generalmente se estara hablando de contratos de
servicios, debera incluirlas en los pliegos como condiciones especiales para la
ejecucin del mismo 123 , en cuyo concatenara penalidades 124 a su
incumplimiento y la posibilidad de resolver el contrato.
120
En el caso de una UTE el porcentaje superior que hubiese acreditado una de las empresas
que se hubieran comprometido a constituirla no alcanza al resto de ellas. Sobre este particular,
vase la Resolucin del TACRC nmero 158/2011, de 8 de junio.
121
Artculo 87 del RGTRLCAP. Vase sobre el particular, la Resolucin del TACRC nmero
135/2011, de 4 de mayo.
122
Vase la Resolucin del TACRC nmero 11/2011, de 2 de febrero.
123
El artculo 118.1 del TRLCSP dispone lo siguiente: Los rganos de contratacin podrn
establecer condiciones especiales en relacin con la ejecucin del contrato, siempre que sean
compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitacin y en el pliego
o en el contrato. Estas condiciones de ejecucin podrn referirse, en especial, a
consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de
promover el empleo de personas con dificultades particulares de insercin en el mercado
laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el
paro, favorecer la formacin en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con
referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artculo 145 del Tratado de
Funcionamiento de la Unin Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales bsicos
a lo largo de la cadena de produccin mediante la exigencia del cumplimiento de las
Convenciones fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Sobre esta cuestin, la aplicacin del artculo 33 de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que establece que Las Administraciones
pblicas, en el mbito de sus respectivas competencias, a travs de sus rganos de
contratacin y, en relacin con la ejecucin de los contratos que celebren, podrn establecer
condiciones especiales con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el
mercado de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislacin de contratos del sector
pblico. Adems, el artculo 34.1 de la dispone que:
1. Anualmente, el Consejo de Ministros, a la vista de la evolucin e impacto de las polticas de
igualdad en el mercado laboral, determinar los contratos de la Administracin General del
Estado y de sus organismos pblicos que obligatoriamente debern incluir entre sus
condiciones de ejecucin medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y
84
lvaro Canales Gil
j. Exenciones
Como ya quedo sealado, en este apartado se abordan dos cuestiones.

Por un lado, la exencin, de carcter general, introducida con la adiccin de un
nuevo artculo 79.bis) al TRLCSP, que entrara en vigor cuando se dicte su
hombres en el mercado de trabajo, conforme a lo previsto en la legislacin de contratos del

sector pblico. En el Acuerdo a que se refiere el prrafo anterior podrn establecerse, en su
caso, las caractersticas de las condiciones que deban incluirse en los pliegos atendiendo a la
naturaleza de los contratos y al sector de actividad donde se generen las prestaciones.
2. Los rganos de contratacin podrn establecer en los pliegos de clusulas administrativas
particulares la preferencia en la adjudicacin de los contratos de las proposiciones presentadas
por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia tcnica o profesional,
cumplan con las directrices del apartado anterior, siempre que estas proposiciones igualen en
sus trminos a las ms ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan
de base a la adjudicacin, y respetando, en todo caso, la prelacin establecida en el apartado
primero de la disposicin adicional octava del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
Asimismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado artculo 34.1, a propuesta conjunta de
los entonces denominados Ministerio de Economa y Hacienda y Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, fue aprobado el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 19 de octubre de
2007, por el que se fijan directrices para la inclusin en los contratos pblicos de condiciones
dirigidas a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. En concreto establece que
las condiciones especiales de ejecucin pueden referirse, entre otras, a consideraciones de
tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de
insercin en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho
mercado, combatir el paro,, siempre que, por razn de las caractersticas del contrato y del
sector de actividad de que se trate, resulte adecuado. Asimismo, el Acuerdo prev el
seguimiento y el control posterior por parte del rgano de contratacin del cumplimiento de las
medidas de promocin de la igualdad a aplicar, en su caso, durante la ejecucin de los
contratos.
Por ltimo, resulta tambin conveniente mencionar el Real Decreto 1615/2009, de 26 de
octubre, por el que se regula la concesin y utilizacin del distintivo de Igualdad en la Empresa,
que entr en vigor el 4 de noviembre del ao 2009, para reconocer a aquellas empresas que
destaquen por la aplicacin de polticas de igualdad de trato y de oportunidades en las
condiciones de trabajo, en los modelos de organizacin y en otros mbitos, como los servicios,
productos y publicidad de la empresa. En concreto, en lo que respecta al mbito de la
contratacin del Sector pblico, en su artculo 11.d), regula la consideracin del distintivo de
Igualdad en la Empresa en la adjudicacin de los contratos expresando que cuando los
rganos de contratacin dispongan en los pliegos de clusulas administrativas particulares la
preferencia para aquellas empresas que establezcan medidas tendentes a promover la
igualdad entre mujeres y hombres en la empresas se entender que cumplen tal requisito las
poseedoras del distintivo empresarial, sin perjuicio de que tal circunstancia pueda acreditarse
por cualesquiera otros medios que el rgano de contratacin determine. La empresa que
hubiera hecho uso de esta preferencia, estar obligada a mantener los parmetros de igualdad
durante el plazo fijado en la adjudicacin.
124
A tal fin el artculo 118.2 del TRLCSP seala que Los pliegos o el contrato podrn
establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artculo 212.1, para el caso de
incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecucin, o atribuirles el carcter de
obligaciones contractuales esenciales a los efectos sealados en el artculo 223.f). Cuando el
incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolucin del contrato, el
mismo podr ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los trminos que se
establezcan reglamentariamente, como infraccin grave a los efectos establecidos en el
artculo 60.2.e) (La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Pblico aplicable en
los mbitos de la Defensa y Seguridad (BOE nmero 184, de 2 de agosto), modific esta
referencia introduciendo la expresin letra e), referencia que desaparece en el TRLCSP).
85
lvaro Canales Gil
desarrollo reglamentario 125 , y que en su ltimo prrafo dispone que

Reglamentariamente podr eximirse la exigencia de acreditacin de la
solvencia econmica y financiera o de la solvencia tcnica o profesional para
los contratos cuyo importe no supere un determinado umbral.
En cuanto a los medios de acreditacin de la solvencia econmica y

financiera, tcnica y profesional, la disposicin adicional sptima del TRLCSP
prev que las Agencias Estatales126, los Organismos Pblicos de Investigacin
125
Introducido por disposicin final tercera, Cuatro de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de
impulso de la factura electrnica y creacin del registro contable de facturas en el Sector
Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre), que, sin embargo, demor su entrar en vigor,
a tenor de lo previsto en el prrafo segundo de la disposicin transitoria cuarta, en los
siguientes trminos: La nueva redaccin que la Ley de Impulso de la Factura Electrnica y
creacin del Registro Contable de Facturas en el Sector Pblico da a los artculos 75, 76, 77 y
78 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico y el artculo 79. bis de dicho
texto refundido entrarn en vigor conforme a lo que se establezca en las normas
reglamentarias de desarrollo de esta Ley por las que se definan los requisitos, criterios y
medios de acreditacin que con carcter supletorio se establezcan para los distintos tipos de
contratos (el subrayado es del autor de esta obra).
126
Creadas a tenor de lo previsto en la Ley 28/2006, de 18 de julio. Despus de la publicacin
de la LCSP, el 31 de octubre de 2007, se han creado seis Agencias Estatales, la Agencia
Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo (Real Decreto 1403/2007, de 26
octubre, BOE nmero 283), la Agencia Estatal Boletn Oficial del Estado (Real Decreto
nmero 39), y la Agencia Estatal de Meteorologa (Real Decreto 186/2008, de 8 de febrero,
BOE nmero 39). Curiosamente la Agencia Estatal de Seguridad Area es considerada como
una Administracin Pblica a los efectos del artculo 3.2 de la LCSP. A tenor de lo previsto en
la disposicin de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre (BOE nmero 309), de Presupuestos
Generales del Estado para 2009, estaba previsto que se crearan cinco nuevas agencias, sin
embargo finalmente no se lleg a crear ninguna durante dicho ejercicio. La creacin de nuevas
agencias haba quedado en punto muerto ya que el Gobierno, por medio de la disposicin
adicional quinta del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas
extraordinarias para la reduccin del dficit pblico (BOE nmero 126) (Resolucin de 27 de
mayo de 2010, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicacin del Acuerdo
de convalidacin del citado Real Decreto-ley, (BOE nmero 133)), haba dispuesto que se
suspendiera lo dispuesto en la disposicin adicional trigsima primera de la Ley 26 /2009, de
23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 de modo que en dicho
ejercicio no se autorizara la creacin de ninguna nueva Agencia estatal de las reguladas en la
citada Ley 28/2006. En el apartado X de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos
Generales del Estado para el ao 2012, se establece expresamente que Durante 2012 no se
crearn Agencias Estatales, cuestin que vuelve a reiterar en la disposicin adicional dcima
sptima aunque matiza para el caso de la Agencia Estatal de Investigacin. En la disposicin
adicional octogsima sexta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales
del Estado para el ao 2014 (BOE nmero 309, de 26 de diciembre), aunque no se prev como
regla general la creacin de ninguna agencia ms para la mejora de los servicios pblicos, no
obstante se excepta la creacin de la Agencia Estatal para la Investigacin, segn lo previsto
en la disposicin adicional duodcima de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la
Tecnologa y la Innovacin, y de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria. Su creacin se
realizar sin aumento de gasto pblico, sin que pueda suponer incremento neto de estructura o
de personal, dotndose, exclusivamente, mediante la correspondiente redistribucin de
efectivos, y su funcionamiento tendr que realizarse con los medios materiales de que dispone
actualmente la Administracin. La creacin de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria y la
aprobacin de su Estatuto se llev a cabo por el Real Decreto 1072/2014, de 19 de diciembre,
86
lvaro Canales Gil
y organismos similares de las Comunidades Autnomas no necesitarn estar

clasificados ni acreditar su solvencia econmica y financiera y la solvencia
tcnica para ser adjudicatarios de Contratos del Sector Pblico. Tampoco
debern constituir garantas en los casos en que las mismas resultaran
exigibles.
(BOE nmero 309, de 23 de diciembre), en el que, siguiendo los pasos de la Agencia Estatal
de Seguridad Area, se indica en su artculo 40 que La Agencia ajustar su actividad
contractual a las normas que rigen la contratacin en las administraciones pblicas.
87
lvaro Canales Gil
D. Clasificacin del contratista
a. Planteamiento general
Se prev, como ya se vena haciendo en la normativa anterior, que, en

determinados contratos administrativos celebrados por una Administracin
Pblica a los efectos del artculo 3.2 del TRLCSP, el rgano de contratacin
deber exigir obligatoriamente 1 un requisito de capacidad especial que es,
precisamente, la exigencia de clasificacin2 en funcin del objeto contractual3.
Desde el citado punto de vista, la clasificacin Se configura como un status,
1
El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo),
establece (artculo 15 (bsico)) la posibilidad de que al Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas puedan acceder, con carcter voluntario, otras cuestiones que no
afectan estrictamente a las condiciones de solvencia de los contratistas y que se refieran a la
personalidad y capacidad de obrar, en el caso de personas jurdicas, a las facultades de los
representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre y obligarla
contractualmente, a las autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los dems requisitos
que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad, y a los datos relativos a la
solvencia econmica y financiera (artculo 16 (bsico)) que se especifican en el artculo 16
(bsico), que se reflejarn de forma independiente si el empresario carece de clasificacin. La
solicitud de este procedimiento deber ser instada por el contratista interesado, siendo preciso
que, previa o simultneamente, se haya practicado la inscripcin de los datos correspondientes
a su personalidad y capacidad de obrar. Si la inscripcin solicitada no se practicara en el plazo
de 3 meses a contar desde su solicitud o desde que se hubiese cumplimentado la totalidad de
los requisitos necesarios para practicarla, el solicitante podr considerarla denegada por
silencio administrativo negativo a tenor del 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
en lo sucesivo LRJPAC (artculo 17 (bsico)).
2
En relacin a la eleccin de grupo, vase la Resolucin del TACRC nmero 92/2011, de 30
de marzo, en la que se seala lo siguiente:
- A tenor del artculo 36.5 del RGTRLCAP, se efectuar la clasificacin nicamente en un grupo
cuando la naturaleza del objeto del contrato exija la clasificacin en la totalidad de los
subgrupos bsicos de dicho grupo (por ejemplo, construccin de un inmueble destinado a sede
de una Direccin toda vez que se identifica con el rtulo Edificaciones).
- Sentado lo anterior, queda simplemente indicar que para la determinacin de la categora
exigible deber hacerse en funcin del importe de la anualidad media del contrato. Para ello,
deber tomarse como base de clculo el importe de la anualidad media calculada en la forma
prevista en el artculo 36.6, lo que supone dividir el valor ntegro del contrato entre la duracin
en meses del contrato y multiplicar el cociente por doce. En todo caso, por valor ntegro del
contrato deber entenderse que representa el importe ntegro que para la ejecucin de la obra
se fija en el presupuesto, sin incluir el IVA, es decir, el valor estimado del mismo.
3
Vase en este sentido, por ejemplo entre otras, la Resolucin del TACRC nmero 82/2011,
de 23 de marzo, en la que se considera que es ajeno al objeto del contrato lo exigido en el
punto 7.3 del cuadro de caractersticas que establece que dentro de la solvencia las empresas
instaladoras y de reparacin y mantenimiento de equipos radioelctricos en los buques tengan
que contar con la inscripcin en el Registro de Empresas Instaladoras de Telecomunicacin ya
que la disposicin adicional segunda del Real Decreto 1185/2006, de 16 de octubre, por el que
se aprueba el Reglamento por el que se regulan las radiocomunicaciones martimas a bordo de
los buques civiles espaoles seala que no ser de aplicacin a las empresas instaladoras y
de reparacin y mantenimiento de equipos radioelctricos en los buques lo dispuesto en el
artculo 15 del Real Decreto 401/2003, de 4 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios
de telecomunicacin en el interior de los edificios y de la actividad de instalacin de equipos y
sistemas de telecomunicaciones.
88
lvaro Canales Gil
entendiendo tal concepto en sentido iusprivatista, como un requisito de

capacidad especial, condicionante de la aptitud para celebrar contratos. Esto
es, presumida la capacidad general para realizar un acto o negocio jurdico, se
exige una idoneidad especial para un acto o negocio en particular, lo que, a su
vez, supone una particular exclusin del nmero de autorizados o capacitados,
de forma tal que la falta de clasificacin comporta la incapacidad para contratar
con la Administracin4.
No obstante, cuando entre en vigor el artculo 65.1 del TRLCSP5, este

planteamiento clsico de la Contratacin Publica quedar seriamente
modificado en el siguiente sentido:
Solamente se prev la exigencia de dicho requisito de capacidad

especial, en que consistir la clasificacin, para los contratos de obra6. En este
sentido, ser obligatoria su inclusin en los pliegos cuando dicho contrato tenga
un valor estimado igual o superior a 500.000 euros, en el bien entendido que, si
un licitador se encontrara clasificado con categora igual o superior a la exigida,
acreditar sus condiciones de solvencia para contratar.
Para los contratos de obra de valor inferior al sealado, la clasificacin,

como ya se seal a propsito de los requisitos de solvencia para contratar,
ser un medio alternativo a travs del cual un licitador podr acreditar el
cumplimiento de determinados requisitos de solvencia.
Ya en los contratos de servicios no ser exigible de modo obligado la

exigencia de clasificacin del empresario. Solamente se prev para el caso de
que un determinado licitador, a la vista del cdigo CPV del contrato, decidiera
voluntariamente acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificacin
en el grupo o subgrupo de clasificacin correspondiente al contrato o bien
acreditando el cumplimiento de los requisitos especficos de solvencia exigidos
4
Dictamen del Consejo de Estado de 6 de febrero de 1997.
5
Disposicin final tercera, Tres de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
de 28 de diciembre). No obstante el primer prrafo de su disposicin transitoria cuarta de la
citada Ley 25/2013 demor su entrada en vigor en los siguientes trminos: El apartado 1 del
artculo 65, en cuanto delimita el mbito de aplicacin y de exigibilidad de la clasificacin
previa, entrar en vigor conforme a lo que se establezca en las normas reglamentarias de
desarrollo de esta Ley por las que se definan los grupos, subgrupos y categoras en que se
clasificarn los contratos de obras y los contratos de servicios, continuando vigente, hasta
entonces, el prrafo primero del apartado 1 del artculo 25 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas (el subrayado es del autor de esta obra). Por su
parte, en la disposicin final tercera, Ocho dispone tambin respecto a una nueva redaccin de
la disposicin transitoria cuarta del TRLCSP, sobre Determinacin de los casos en que es
exigible la clasificacin de las empresas y de los requisitos mnimos de solvencia, dispone en
su prrafo primero que El apartado 1 del artculo 65, en cuanto delimita el mbito de aplicacin
y de exigibilidad de la clasificacin previa, entrar en vigor conforme a lo que se establezca en
las normas reglamentarias de desarrollo de esta Ley por las que se definan los grupos,
subgrupos y categoras en que se clasificarn los contratos de obras y los contratos de
servicios, continuando vigente, hasta entonces, el prrafo primero del apartado 1 del artculo 25
del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.
6
Artculo 65.1.a).
89
lvaro Canales Gil
en el anuncio de licitacin o en la invitacin a participar en el procedimiento y

detallados en los pliegos del contrato7.
En cualquier caso en que resulte exigible clasificacin8, ello supone que

los empresarios deban sustituir las condiciones mnimas de solvencia
econmica y financiera y profesional o tcnica, que se determinen por el rgano
de contratacin, por dicha clasificacin 9 para contratar pasando a ser
7
De modo sorprendente porque nunca se haba diseado jurdicamente as, al menos para los
que han trabajado con esta institucin tal y como tradicionalmente se le ha venido conociendo,
el ltimo inciso de la letra b) del artculo 65.1 del TRLCSP establece que En defecto de stos,
requisitos especficos de solvencia- la acreditacin de la solvencia se efectuar con los
requisitos y por los medios que reglamentariamente se establezcan en funcin de la naturaleza,
objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrn carcter supletorio
respecto de los que en su caso figuren en los pliegos. An ms excepcional resulta la
afirmacin que se hace en la letra c) del artculo 65.1 cuando, despus de sealar que la
clasificacin no ser exigible ni aplicable para los dems tipos de contratos, afirma que Para
dichos contratos, los requisitos especficos de solvencia exigidos se indicarn en el anuncio de
licitacin o en la invitacin a participar en el procedimiento y se detallarn en los pliegos del
contrato. Reglamentariamente se podrn establecer los medios y requisitos que, en defecto de
los establecidos en los pliegos, y atendiendo a la naturaleza, objeto y valor estimado del
contrato acrediten la solvencia para poder ejecutar estos contratos.
8
En cuanto a la naturaleza jurdica de la clasificacin (artculos 62.1, 68, 69,74.2 y 329.1 del
TRLCSP) es preciso destacar las siguientes notas caractersticas:
- Para celebrar contratos con el Sector Pblico los empresarios debern acreditar las
condiciones mnimas de solvencia econmica y financiera y profesional o tcnica que se
determinen por el rgano de contratacin. Este requisito ser sustituido, en su caso, por el de
la clasificacin para contratar.
- La clasificacin del empresario acreditar su solvencia para la celebracin de contratos del
mismo tipo que aqullos para los que se haya obtenido.
- Los acuerdos relativos a la clasificacin de las empresas se inscribirn de oficio en el Registro
Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en funcin del rgano que los
hubiese adoptado. La eficacia general de los acuerdos de clasificacin frente a todos los
rganos de contratacin se atribuyen a los adoptados por las Comisiones Clasificadoras de la
JCCA. Sin embargo, las decisiones de los rganos competentes de las Comunidades
Autnomas sern eficaces, nicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autnoma
que los haya adoptado, con las Entidades locales incluidas en su mbito territorial, y con los
entes, organismos y entidades del Sector Pblico dependientes de una y otras.
- La inscripcin en un Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas tendr carcter
voluntario.
9
Sobre solvencia econmico-financiera para la clasificacin de empresas ver la Seccin 1 del
Captulo I del Real Decreto 817/2009, de 8 mayo, por el que se desarrolla parcialmente la
LCSP. La determinacin de la solvencia econmica y financiera a efectos de la clasificacin se
efectuar de acuerdo con lo previsto en el artculo 1 segn se trate de personas jurdicas,
personas fsicas, profesionales, y entidades no mercantiles. La justificacin del mantenimiento
de la solvencia econmica y financiera de las empresas clasificadas se efectuar, a tenor del
artculo 2, presentando con carcter anual una declaracin responsable, segn el modelo que a
tal efecto apruebe la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa para personas jurdicas,
personas fsicas que se encuentren inscritas como tales en el Registro Mercantil, y
profesionales que no tengan la condicin de empresarios. En la pgina web del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Pblicas dentro del apartado Servicios, Contratacin, Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa, se encuentra colgado el citado modelo de
declaracin responsable que deber ser remitida al buzn electrnico mantenimiento
clasificacin@patrimoniodelestado.minhap.es, antes del da 1 de septiembre del ao en curso,
si el ejercicio social de la empresa coincide con el ao natural, o antes del inicio del noveno
mes contado a partir del cierre de su ejercicio social, en caso contrario. Presentada dicha
declaracin y verificada por la Administracin la exactitud y veracidad de los datos declarados y
la suficiencia de la solvencia econmica y financiera de la entidad, se mantendrn sin ms
90
lvaro Canales Gil
obligatoria la inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas

Clasificadas 10 . Ahora bien, esa vis atractiva, que genera la clasificacin en
detrimento de los requisitos de solvencia a los que se acaba de hacer
referencia, no alcanza a los elementos que puede exigir el rgano de
contratacin en cuanto a la acreditacin de determinados requisitos de gestin
medioambiental o de aseguramiento de la calidad11.
El certificado del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas

podr ser expedido electrnicamente, salvo que se establezca otra cosa en los
pliegos o en el anuncio del contrato12. Si los pliegos o el anuncio del contrato
as lo prevn, la incorporacin del certificado al procedimiento podr efectuarse
de oficio por el rgano de contratacin o por aqul al que corresponda el
examen de las proposiciones, solicitndolo directamente al Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas, sin perjuicio de que los licitadores deban
presentar en todo caso la declaracin responsable cuando se pretenda
acreditar la personalidad, representacin, clasificacin y solvencia por medio de
certificacin de un Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas o
mediante un certificado comunitario de clasificacin13.
b. mbito de aplicacin subjetivo
trmite sus clasificaciones en los trminos en que fueron acordadas. La no presentacin en

plazo de dicha declaracin, o la comprobacin por la Junta Consultiva de la insuficiencia de la
solvencia econmica y financiera de la entidad, podr dar lugar a la apertura de expediente de
revisin de oficio de clasificaciones, pudiendo ocasionar la prdida de las mismas. En el caso
de personas fsicas que no se encuentren inscritas como tales en el Registro Mercantil,
debern presentar su Libro de Inventarios y Cuentas Anuales legalizado por el Registro
Mercantil.
10
A tenor del artculo 9.2 (bsico) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico
(BOE nmero 118, de 15 de mayo), la inscripcin ser obligatoria.
11
Vase sobre este particular la Resolucin del TACRC nmero 27/2011, de 9 de febrero, en la
que se analizaba unos PCAP en los que, adems de exigirse la clasificacin correspondiente,
se exigan determinados certificados de garanta de calidad y de gestin medioambiental
(Certificado del sistema de gestin de la I+D+i basado en la serie de normas UNE-EN ISO
166002:2006 y expedido por organismos conformes con la serie de normas europeas EN
45000 o espaolas UNE 65500). En relacin con este asunto, el Tribunal declar que, a tenor
del artculo 69 de la LCSP, actual artculo 80 del TRLCSP, se puede afirmar que los medios de
aseguramiento de la calidad pueden requerirse en los pliegos por el rgano de contratacin
como tales, sin perjuicio de la clasificacin que acredita, en su caso, el cumplimiento de la
solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional a los efectos previstos en el TRLCSP.
Cuestin diferente ser valorar si procede exigir un certificado de calidad que poco o nada
tenga que ver con el objeto del contrato, pues ello no resultara aceptable a la vista de la
normativa vigente.
12
Artculo 83.2 y artculo 146.3. prrafo final del TRLCSP en relacin con el Real Decreto
817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118) y con la Orden EHA/1490/2010, de
28 de mayo, por la que se regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas del Estado (BOE nmero 141), que puso en funcionamiento la
aplicacin informtica desarrollada al efecto y que la disposicin final octava del citado Real
Decreto haba dejado en suspenso hasta la aprobacin de la correspondiente orden ministerial.
13
Artculo 146.3. primer prrafo.
91
lvaro Canales Gil
1. Contratacin de las Administraciones Pblicas
La obligacin existir actualmente para el supuesto en el que el contrato

de obras o de servicios se desarrolle por una Administracin Pblica a los
efectos del TRLCSP. Ya se ha sealado con anterioridad que, cuando entre en
vigor el desarrollo reglamentario, solamente resultar preceptiva para los
contratos de obra.
En este sentido, el artculo 65.1 del TRLCSP, sin perjuicio de que se

mantenga la vigencia del prrafo primero del apartado 1 del artculo 25 del
TRLCAP en cuanto a los contratos para cuya celebracin es exigible
actualmente la clasificacin previa, establece que el empresario deber estar
previamente clasificado en los siguientes contratos14:
Contratos de obras15 de valor estimado16 importe igual o superior a

500.000 euros17.
14
En el caso de que una parte de la prestacin objeto del contrato tenga que ser realizada por
empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacin o autorizacin
profesional, la clasificacin en el subgrupo (sustituye la referencia de grupo por la de subgrupo
por el artculo 43.1 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y
su internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28 septiembre 2013)) correspondiente a esa
especializacin, en caso de ser exigida, podr suplirse por el compromiso del empresario de
subcontratar la ejecucin de esta porcin con otros empresarios que dispongan de la
habilitacin y, en su caso, clasificacin necesarias, siempre que el importe de la parte que debe
ser ejecutada por stos no exceda del cincuenta por ciento del precio del contrato.
15
Vase por su inters Informe JCCA nmero 2/2008, de 28 de julio, establece que respecto al
contrato de concesin de obras pblicas no ser exigible clasificacin y, ello, aunque incorpore
un contrato de ejecucin de obra (Vase tambin por su inters el Informe JCCA nmero
49/1997).
En el Informe JCCA 1/2008, de 28 de julio, seala, respecto de la ejecucin de obras con una
diversidad de trabajos-especialidades constructivas recogidas en el artculo 25 del TRLCAP
(construccin de centros penitenciarios y centros de insercin social), que la interpretacin de
lo previsto en el artculo 36.2.a) del RGTRLCAP se refiere solamente a 4 subgrupos en total y
no a 4 subgrupos dentro de cada uno de los grupos exigibles, sin perjuicio de que la
Administracin pueda exigir la correspondiente clasificacin a nivel de grupo cuando por la
naturaleza de la obra resulte necesario que el contratista se encuentre clasificado en todos los
subgrupos bsicos del mismo (artculo 36.5 RGTRLCAP).
16
El artculo 65 del TRLCSP introduce esta novedad, que se echa de menos que no se haya
extendido a la globalidad del mismo por ejemplo en los artculos 102.5, 224.6, o 229.2.b), ya
que sustituy la infeliz expresin de importe, que se haba colado en la LCSP, por el de valor
estimado que es el concepto acuado por la misma. Vase nota 241.
17
El artculo 43.Uno de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y
su internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28 septiembre 2013), que entr en vigor el 29 de
septiembre de 2013 en virtud de lo sealado en su disposicin final decimotercera, elev a
500.000 euros el valor estimado en este tipo de contratos con la finalidad, tal y como se indica
en el apartado II de su Prembulo, de elevar los umbrales para la exigencia de la clasificacin
en los contratos de obras y de servicios, que viene siendo una traba para muchas empresas -
especialmente para aquellas de menor tamao o de nueva creacin- ya que no logran cumplir
con todos los requisitos exigidos para obtener la correspondiente clasificacin. En particular, en
los contratos de obras el umbral se eleva en 150.000 euros, pasando de 350.000 euros a los
500.000 euros, y en 80.000 euros para los contratos de servicios, pasando de 120.000 a
200.000 euros. Junto con dicha modificacin, se produjo la de la disposicin transitoria cuarta,
que acab por consagrar la definitiva entrada en vigor de los valores estimados al sealar que,
no obstante la vigencia del prrafo primero del apartado 1 del artculo 25 del Texto Refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas en cuanto a los contratos para cuya
92
lvaro Canales Gil
Contratos de servicios cuyo valor estimado18 sea igual o superior a

200.000 euros19, excepto las categoras 6 (Servicios financieros: Servicios de
seguros, y servicios bancarios y de inversiones), 8 (Servicios de investigacin y
desarrollo), 21 (Servicios jurdicos), 26 (Servicios de esparcimiento, culturales y
deportivos)20 y 27 (Otros servicios21) del Anexo II.
celebracin es exigible la clasificacin previa hasta que se produzca el desarrollo reglamentario

del artculo 65.1 del TRLCSP, no ser exigible la clasificacin en los contratos de obras cuyo
valor estimado sea inferior a 500.000 euros ni en los contratos de servicios cuyo valor estimado
sea inferior a 200.000 euros.
18
En la misma lnea que lo sealado en la nota anterior cabe sealar, sin embargo, que la
LCSP se refera a un concepto que no se recoga en la misma la hablar de presupuesto por lo
que la reforma era, si cabe, an ms necesaria. Era un concepto propio del TRLCAP (artculo
131 del RGTRLCAP) en el que se consideraba incluida la imposicin indirecta cuando el de
valor estimado del contrato acuado en la LCSP obligaba a aplicar mayor transparencia y
publicidad desde niveles cuantitativos inferiores al excluir de su cmputo la mencionada carga
impositiva. Sin embargo en el TRLCSP, sorprendentemente, se sigue refiriendo al presupuesto
unas veces referido al presupuesto base de licitacin (artculos 95.3 y 98.3) y otras al
presupuesto del contrato (103.2 y 212.1). Incluso se sigue fijando por parte de algn
departamento ministerial, a tenor del artculo 131 del RGTRLCAP, el porcentaje de gastos
generales de la empresa que se fija en una horquilla entre el 13 y el 17 por ciento. As, por
ejemplo, en la Orden FOM/1824/2013, de 30 de septiembre, por la que se fija el porcentaje a
que se refiere el artculo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, a aplicar
en el Ministerio de Fomento (BOE nmero 243, de 10 de octubre de 2013).
19
El artculo 43.Uno de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y
su internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28 septiembre 2013), que entr en vigor el 29 de
septiembre de 2013 en virtud de lo sealado en su disposicin final decimotercera, elev a
200.000 euros el valor estimado en este tipo de contratos con la finalidad, tal y como se indica
en el apartado II de su Prembulo, de elevar los umbrales para la exigencia de la clasificacin
en los contratos de obras y de servicios, que viene siendo una traba para muchas empresas -
especialmente para aquellas de menor tamao o de nueva creacin- ya que no logran cumplir
con todos los requisitos exigidos para obtener la correspondiente clasificacin. En particular, en
los contratos de obras el umbral se eleva en 150.000 euros, pasando de 350.000 euros a los
500.000 euros, y en 80.000 euros para los contratos de servicios, pasando de 120.000 a
200.000 euros. Junto con dicha modificacin, se produjo la de la disposicin transitoria cuarta,
que acab por consagrar la definitiva entrada en vigor de los valores estimados al sealar que,
no obstante la vigencia del prrafo primero del apartado 1 del artculo 25 del Texto Refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas en cuanto a los contratos para cuya
celebracin es exigible la clasificacin previa hasta que se produzca el desarrollo reglamentario
del artculo 65.1 del TRLCSP, no ser exigible la clasificacin en los contratos de obras cuyo
valor estimado sea inferior a 500.000 euros ni en los contratos de servicios cuyo valor estimado
sea inferior a 200.000 euros.
20
Sobre este asunto vase la Resolucin del TACRC nmero 109/2013, de 14 de marzo, en el
que declar que el pliego de clusulas administrativas particulares haba incurrido en un error
al calificar el servicio de vigilantes socorristas de piscinas como un servicio de la categora 23
consistente en servicios de investigacin y seguridad, excepto los servicios de furgones
blindados, siendo la categora correcta en la que debe quedar incluido el servicio de
socorrismo de piscinas en la 26, consistente en servicios de esparcimiento, culturales y
deportivos, no procediendo por virtud de lo dispuesto en el artculo 65.1 del TRLCSP la
exigencia de clasificacin alguna.
21
Por ejemplo, un contrato cuyo objeto eran los servicios de localizacin, arrastre, almacenaje
y custodia de vehculos embargados, tal y como seal la Resolucin del TACRC nmero
14/2012, de 11 de enero.
93
lvaro Canales Gil
Por lo tanto, a juicio del autor de esta obra, si ha desaparecido la demora

en la entrada en vigor de los valores estimados aplicables para la clasificacin
de los contratos de obras y de servicios con la modificacin introducida por la
Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalizacin22, la nica razn, por la que se condiciona la plena vigencia
del artculo 65.1 del TRLCSP a la aprobacin de su reglamento de desarrollo y
se mantendr vigente el artculo 25 del TRLCAP 23 , ha de radicar en la
supresin de los contratos de consultora y asistencia como categora
contractual propia y su inclusin en los contratos de servicios, lo que har
materialmente imposible exigir clasificacin para ellos en tanto un nuevo
reglamento no prevea grupos, subgrupos y categoras adecuadas para dichas
actividades de tipo intelectual24. Ello ha dado lugar a que algunos rganos de
contratacin, llenos de voluntarismo y buena fe, intentaran aplicar los grupos
propios de los contratos de servicios, recogidos en el Real Decreto 1098/2001,
de 12 octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas (en lo sucesivo, RGTRLCAP), a los
nuevos contratos de servicios por anexin de los contratos de consultora y
asistencia. Su fracaso ha sido total. No puede exigirse clasificacin en esos
casos25, debiendo ser sustituida en los pliegos por los requisitos de solvencia
que, de acuerdo con el objeto del contrato, se estimen oportunos26, es decir, tal
22
BOE nmero 233, de 28 septiembre 2013.
23
Vase por su inters el Informe JCCA nmero 9/2011, de 15 de diciembre.
24
Como ya se ha sealado, aunque el motivo de esa demora no se conozca con seguridad,
cabe suponer que tenga que ver con la desaparicin del contrato de consultora y asistencia
que en la LCSP pasa a integrarse en el contrato de servicios. En funcin de ello, el RGTRLCAP
no pudo prever qu debera de exigirse para clasificar a una empresa que participara a tenor
de la LCSP en un contrato de servicios cuyo objeto fuese una prestacin de carcter
intelectual. Efectivamente, en los artculos 37 a 46 del RGTRLCAP no se prev, porque
legalmente en el TRLCAP el contrato de consultora y asistencia era un contrato administrativo
con identidad propia, la manera de clasificar a una empresa para ejecutar un contrato de
servicios cuyo objeto pudiera consistir en estudiar y elaborar informes, estudios, planes,
anteproyectos, proyectos de carcter tcnico, organizativo, econmico o social, as como la
direccin, supervisin y control de la ejecucin y mantenimiento de obras, instalaciones y de la
implantacin de sistemas organizativos ( 212.2.a) del TRLCSP). Se poda haber reformado el
RGTRLCAP pero, sin embargo como ya se ha sealado, el Legislador decidi que la entrada
en vigor del artculo 65.1 del TRLCSP quedar supeditado a la aprobacin de un nuevo
reglamento de dicha Ley.
25
Vase por su inters los Informes JCCA nmeros 57/2011, de 1 de marzo de 2012, y Informe
68/2009, de 23 de julio de 2010.
26
Los razonamientos realizados, respecto a la absorcin de los anteriores contratos de
consultora y asistencia por el actual contrato de servicios y a la problemtica que ello plantea,
han quedado ratificados en la Resolucin del TACRC nmero 178/2012, de 30 de agosto, en la
que, en relacin a un contrato de servicios promovido por el Ministerio de Defensa en orden a
la imparticin de cinco cursos de teleformacin complementados con materiales en formato
impreso y CDs dirigidos a los militares de tropa y marinera, llega a declarar la improcedencia
de exigir clasificacin a los licitadores en base a que debe comprobarse si nos hallamos ante
un contrato que el TRLCAP calificaba como contrato de consultora y asistencia, o bien como
contrato de servicios, pues slo en este ltimo caso, de acuerdo con el artculo 25.1 de dicho
texto legal, aplicable en virtud de la Disposicin Transitoria Cuarta del TRLCSP, resultara
exigible el requisito de la clasificacin. Dicha operacin, que en determinados casos puede
revestir cierta complejidad, es sencilla en el supuesto sometido a examen, puesto que el
subapartado 4 del artculo 196.2 del TRLCAP viene a incluir expresamente dentro del mbito
objetivo del contrato de consultora y asistencia los contratos para el desarrollo de actividades
de formacin del personal de las Administraciones Pblicas, lo que no deja lugar a dudas, a
94
lvaro Canales Gil
y como se encontraba la situacin antes de la entrada en vigor de la LCSP, en

la cual los contratos de consultora y asistencia eran una categora
independiente de contrato para la cual no se exiga clasificacin27.
Por lo que se refiere a los contratos mixtos que renan prestaciones

propias del contrato de obras y del contrato de servicios, circunstancia que
dejar de producirse cuando entre en vigor la nueva redaccin del artculo 65.1
del TRLCSP 28 , resultar improcedente exigir conjuntamente clasificacin en
ambos tipos de contratos29. As, por ejemplo, de considerarse la aplicacin de
la normativa correspondiente a los contratos de servicios, en funcin de la
importancia econmica de sus prestaciones, la clasificacin o clasificaciones
que habra que exigirse a los licitadores sera la que resultara de lo establecido
en el artculo 46, en relacin con el artculo 36, ambos del RGTRLCAP, en
funcin del importe que se atribuye a las diferentes prestaciones propias de los
contratos de servicios30.
Junto a la regla general, que establece la obligatoriedad de exigir

clasificacin en los contratos administrativos sealados, existen en el TRLCSP,
al igual que ocurra en el TRLCAP, los siguientes supuestos especiales:
Por Real Decreto podrn exceptuarse la clasificacin en contratos en

los que este requisito sea exigible31.
Por Real Decreto podr acordarse la exigencia de clasificacin en

algunos grupos y subgrupos en contratos cuando tal requisito no sea exigible32.
El Consejo de Ministros podr autorizar, excepcionalmente y cuando

as sea conveniente para los intereses pblicos, la contratacin con empresas
no clasificadas previo informe de la JCCA33.
Cuando no se presente a una licitacin ninguna empresa con

clasificacin34, el rgano de contratacin en el siguiente procedimiento podr
nuestro juicio, de que el contrato objeto de licitacin en el supuesto sometido a examen es un

contrato calificado como contrato de consultora y asistencia por el TRLCAP, circunstancia sta
que conducira a la conclusin de que, por las razones que han sido expuestas anteriormente,
en tanto no se produzca el oportuno desarrollo reglamentario, no resulta exigible el requisito de
la clasificacin.
27
Vase, entre otras, las Resoluciones del TACRC nmeros 180/2011, de 6 de julio, y
37/2013, de 23 de enero.
28
Disposicin final tercera, Tres de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la
nmero 311, de 28 de diciembre).
29
Vanse Informes JCCA nmeros 24/1996, de 30 de mayo, 31/2004, de 12 de noviembre, y
de 29/2010, de 24 de noviembre.
30
Vase por su inters, la Resolucin del TACRC nmero 243/2011, de 19 de octubre, en la
que se citan alguno de los Informes JCCA mencionados en la nota anterior.
31
Artculos 25.1.prrafo 2 del TRLCAP y 65.3.
32
Artculo 65.3.
33
Artculo 25.3 del TRLCAP y 66.2 del TRLCSP.
34
Vase por su inters el Informe JCCA nmero 19/2007, de 26 de marzo, en el que establece
que para que pueda aplicarse esta excepcin es necesario que en la primera licitacin sta
quede desierta, precisamente, porque no se hubiese presentado algn licitador con la
95
lvaro Canales Gil
excluirla e incluir en su lugar en los PCAP y en el anuncio los medios para

acreditar la solvencia de entre los previstos en los artculos 75, 76 y 78 del
TRLCSP35.
No ser exigible la clasificacin a las Universidades Pblicas para ser

adjudicatarias de contratos en los supuestos a que se refiere el apartado 1 del
artculo 83 de la Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades36.
Las Agencias Estatales37, los Organismos Pblicos de Investigacin38

y organismos similares de las Comunidades Autnomas no necesitarn estar
clasificacin requerida en los pliegos de clusulas administrativas particulares ya que, de

concurrir otra causa, no puede aplicarse.
35
Artculos 16, 17 y 19 del TRLCAP y 65,4 del TRLCSP.
36
Disposicin adicional sexta del TRLCSP.
37
Creadas a tenor de lo previsto en la Ley 28/2006, de 18 de julio. Despus de la
publicacin de la LCSP, el 31 de octubre de 2007, se han creado seis Agencias Estatales, la
Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo (Real Decreto 1403/2007,
de 26 octubre, BOE nmero 283), la Agencia Estatal Boletn Oficial del Estado (Real Decreto
nmero 39), y la Agencia Estatal de Meteorologa (Real Decreto 186/2008, de 8 de febrero,
BOE nmero 39). Curiosamente la Agencia Estatal de Seguridad Area es considerada como
una Administracin Pblica a los efectos del artculo 3.2 de la LCSP. A tenor de lo previsto en
la disposicin de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre (BOE nmero 309), de Presupuestos
Generales del Estado para 2009, estaba previsto que se crearan cinco nuevas agencias, sin
embargo finalmente no se lleg a crear ninguna durante dicho ejercicio. La creacin de nuevas
agencias haba quedado en punto muerto ya que el Gobierno, por medio de la disposicin
adicional quinta del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas
extraordinarias para la reduccin del dficit pblico (BOE nmero 126) (Resolucin de 27 de
mayo de 2010, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicacin del Acuerdo
de convalidacin del citado Real Decreto-ley, (BOE nmero 133)), haba dispuesto que se
suspendiera lo dispuesto en la disposicin adicional trigsima primera de la Ley 26 /2009, de
23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 de modo que en dicho
ejercicio no se autorizara la creacin de ninguna nueva Agencia estatal de las reguladas en la
citada Ley 28/2006. En el apartado X de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos
Generales del Estado para el ao 2012, se establece expresamente que Durante 2012 no se
crearn Agencias Estatales, cuestin que vuelve a reiterar en la disposicin adicional dcima
sptima aunque matiza para el caso de la Agencia Estatal de Investigacin. En la disposicin
adicional octogsima sexta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales
del Estado para el ao 2014 (BOE nmero 309, de 26 de diciembre), aunque no se prev como
regla general la creacin de ninguna agencia ms para la mejora de los servicios pblicos, no
obstante se excepta la creacin de la Agencia Estatal para la Investigacin, segn lo previsto
en la disposicin adicional duodcima de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la
Tecnologa y la Innovacin, y de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria. Su creacin se
realizar sin aumento de gasto pblico, sin que pueda suponer incremento neto de estructura o
de personal, dotndose, exclusivamente, mediante la correspondiente redistribucin de
efectivos, y su funcionamiento tendr que realizarse con los medios materiales de que dispone
actualmente la Administracin. La creacin de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria y la
aprobacin de su Estatuto se llev a cabo por el Real Decreto 1072/2014, de 19 de diciembre,
(BOE nmero 309, de 23 de diciembre), en el que, siguiendo los pasos de la Agencia Estatal
de Seguridad Area, se indica en su artculo 40 que La Agencia ajustar su actividad
contractual a las normas que rigen la contratacin en las administraciones pblicas.
38
Es el caso de la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Cientficas creada por
Real Decreto 1730/2007, de 21 de diciembre, BOE nmero 12/2008.
96
lvaro Canales Gil
clasificados ni acreditar su solvencia econmica y financiera y la solvencia

tcnica para ser adjudicatarios de Contratos del Sector Pblico39.
No ser exigible la clasificacin a los empresarios no espaoles de

Estados miembros de la Unin Europea, ya concurran al contrato aisladamente
o integrados en una UTE, sin perjuicio de la obligacin de acreditar su
solvencia40 a travs de los certificados comunitarios de clasificacin41.
En relacin a dichos certificados, los mismos debern estar referidos a

listas oficiales de empresarios autorizados para contratar establecidas por los
Estados miembros de la UE (igual para los organismos que respondan a las
normas europeas de certificacin). Los certificados 42 sientan presuncin de
aptitud de los empresarios frente a los diferentes rganos de contratacin en
relacin con la no concurrencia de las prohibiciones de contratar a que se
refiere el artculo 60.1. letras a) a c) y e) y la posesin de las condiciones de
capacidad de obrar y habilitacin profesional exigidas por el artculo 54 y las de
solvencia a que se refieren las letras b) y c) del artculo 75, las letras a), b), y e),
del artculo 76, el artculo 77, y las letras a) y c) a i) del artculo 78.
En relacin a dicho asunto, con alguna frecuencia suele suceder que los
pliegos no recogen esta especificidad, es decir, solamente prevn que la
acreditacin de la solvencia tcnica, econmica y financiera de los licitadores
se efecte a travs de la correspondiente clasificacin, lo que genera efectos
restrictivos de la competencia al impedir el acceso a la licitacin a los
extranjeros comunitarios no clasificados43.
En caso de Uniones Temporales de Empresas (en lo sucesivo, UTEs)

se atender a las caractersticas acumuladas, expresadas en sus respectivas
clasificaciones, a cuyo efecto es preciso que todas hayan obtenido previamente
la clasificacin como empresa de obras o de servicios, en relacin con el
contrato al que opten44. No se producir dicha acumulacin, al igual que ya se
ha sealado para el caso de la acreditacin de la solvencia en determinados
aspectos a travs de medios externos, cuando una concreta solvencia
solamente resulte aplicable de una determinada empresa45.
39
Disposicin adicional sptima.1 del TRLCSP.
40
Artculo 66 .1.
41
Artculo 84.1 y 2.
42
Debern indicar referencias y clasificacin obtenida ex art
43
Resolucin de 8 de abril de 2014, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el
Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada
durante los ejercicios 2010 y 2011 por las Entidades Estatales que, de acuerdo con la Ley de
Contratos del Sector Publico, tienen la consideracin de Administraciones Pblicas (BOE
nmero 161, de 3 de julio de 2014).
44
Artculo 67.5. Vase los Informes JCCA nmeros 46/2002, de 28 de febrero de 2003, y
2/2004, de 12 de marzo, citados en la Resolucin del TACRC nmero 158/2011, de 8 de junio.
45
El caso ms evidente es el de los artculos 80 y 81 del TRLCSP cuando el pliego se refiere al
(Vase por su inters Informe JCCA nmero 29/2010, de 24 de noviembre). En relacin al
citado asunto, en este ltimo Informe se seala lo siguiente:
hay una diferencia esencial entre las exigencias relacionadas con la solvencia, contenidas
en los artculos 64 a 68-(75-79 TRLCSP)-, y los requisitos a que se refieren los artculos 69 y
97
lvaro Canales Gil
Para los casos en que sea exigible la clasificacin y concurran en la UTE

empresarios nacionales, extranjeros no comunitarios y extranjeros
comunitarios, los que pertenezcan a los dos primeros grupos debern acreditar
su clasificacin, y estos ltimos su solvencia econmica, financiera y tcnica o
profesional46.
En el entorno de esta figura y con la finalidad de poner en contacto a

pequeos emprendedores que se dediquen a una misma actividad y que
tengan intencin de constituirse en UTE, desde el 29 de septiembre de 2013,
se prev la posibilidad de que puedan darse de alta en el Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, que especificar esta
circunstancia47.
Respecto de la aplicacin de clasificacin a una UTE, se plantea la

dudosa interpretacin que cabra realizar de los artculos 26, 38 y 52 del
RGTRLCAP en relacin con el primer inciso del artculo 67.5 del TRLCSP. El
mencionado inciso establece que para valorar y apreciar la concurrencia del
requisito de clasificacin, respecto de los empresarios que concurran
agrupados en el caso del artculo 59, se atender, en la forma que
reglamentariamente se determine, a las caractersticas acumuladas de cada
uno de ellos, expresadas en sus respectivas clasificaciones, lo que conllevara
plantearse si lo previsto en el RGTRLCAP seguira estando vigente en tanto en
cuanto, a tenor de la disposicin derogatoria nica del TRLCSP, no se opusiera
a su contenido.
Respecto de este asunto, el autor de esta obra entiende que el artculo

52 del RGTRLCAP se encuentra plenamente vigente en relacin a los artculos
26 y 38 aplicables, respectivamente, para las categoras de clasificacin de los
70 -(80-81 TRLCSP)- de la Ley de Contratos del Sector Pblico. En efecto, mientras los
primeros se refieren bsicamente a los medios de carcter financiero, a la experiencia y a los
medios personales y materiales de que dispone cada empresa, los otros dos artculos hacen
referencia a la acreditacin del cumplimiento de normas de garanta de calidad y de gestin
medioambiental de cada una de las empresas del grupo o de la unin temporal de empresas.
Solamente al primer grupo le resulta aplicable el artculo 52 LCSP -(63 TRLCSP)- de la Ley
mencionada de conformidad con el cual "para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un
contrato determinado, el empresario podr basarse en la solvencia y medios de otras
entidades, independientemente de la naturaleza jurdica de los vnculos que tenga con ellas,
siempre que demuestre que, para la ejecucin del contrato, dispone efectivamente de esos
medios.
Por el contrario, los certificados a que aluden los artculos 69 y 70 -(80-81 TRLCSP)- se
refieren a caractersticas intrnsecas de cada empresa que afectan bsicamente a las
peculiaridades de su funcionamiento y, por tanto, no pueden ser transferidos de unas a otras.
Ello quiere decir que los certificados expedidos para una empresa determinada acreditan el
cumplimiento por ella de las normas citadas con respecto a los niveles de calidad y de gestin
medioambiental, pero no de las restantes empresas del grupo. De igual modo el certificado
expedido para una empresa no puede servir para acreditar el cumplimiento de tales normas por
otras que no los posean o los posean para actividad diferente.
46
Artculo 59.4 en relacin a los artculos 66.1 y 67.5 del TRLCSP.
47
Reforma introducida en el artculo 59.1 del TRLCSP, con la adicin de un nuevo prrafo
segundo, por el artculo 42 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28 septiembre 2013).
98
lvaro Canales Gil
contratos de obras y de servicios. En este sentido, el rgimen de acumulacin

de las clasificaciones en las UTEs previsto en el citado artculo 52 no plantea
mayor problema cuando, a tenor de los apartados 2 y 3, una o varias de las
empresas participantes en la UTE se encuentran clasificadas en el los
grupos/subgrupos requeridos, y con la/s categora/s exigible/s o superior/es
pues, en tal caso, la misma alcanzar clasificacin en la totalidad de ellos con
las mximas categoras ostentadas individualmente, sin que resulte aplicable el
apartado 4 pues cuando una de las empresas que concurren en la unin
ostenta la clasificacin en el subgrupo exigido con categora igual o superior a
la pedida, la unin temporal alcanza directamente dicha clasificacin con
independencia del porcentaje que dicha empresa tenga en la unin48.
Ahora bien, el problema puede surgir cuando ninguna de las empresas

clasificadas alcance o supere las categoras exigibles y ello obliga, a tenor de lo
previsto en el artculo 52.4 del RGTRLCAP, a calcular el valor medio de las
categoras de cada empresa en cada grupo/subgrupo, y sumar posteriormente
tales valores. Sobre este asunto, es preciso advertir la diferente redaccin
realizada en los artculos 26 y 38 respecto de los contratos de obras y los
contratos de servicios y las consecuencias que de ello pudieran derivarse. El
asunto se refiere a que mientras que el artculo 38 no dara lugar a problemas
de interpretacin, el artculo 26 sin embargo da lugar a una interpretacin
distinta porque no habla, como el citado precepto, de anualidad media sea
inferior o de la anualidad media sea igual o superior 49 sino de anualidad
media no sobrepase la cifra de y de anualidad media exceda de euros y no
sobrepase los euros50. Ello ha dado lugar a que pudiera defenderse una
interpretacin distinta de la regla contenida en el artculo 52.4, segn que la
48
Informes JCCA nmeros 1/1992, de 27 de febrero, y 2/2004, de 12 de marzo.
49
Artculo 38. Categoras de clasificacin en los contratos de servicios
Las categoras de los contratos de servicios, a las que se ajustar la clasificacin de las
empresas, sern las que se relacionan a continuacin en funcin de su anualidad media:
Categora A, cuando la anualidad media sea inferior a 150.000 euros.
Categora B, cuando la anualidad media sea igual o superior a 150.000 euros e inferior a
300.000 euros.
Categora C, cuando la anualidad media sea igual o superior a 300.000 euros e inferior a
600.000 euros.
Categora D, cuando la anualidad media sea igual o superior a 600.000 euros (el subrayado es
del autor de esta obra).
50
Artculo 26. Categoras de clasificacin en los contratos de obras
Las categoras de los contratos de obras, determinadas por su anualidad media, a las que se
ajustar la clasificacin de las empresas sern las siguientes:
De categora a) cuando su anualidad media no sobrepase la cifra de 60.000 euros.
De categora b) cuando la citada anualidad media exceda de 60.000 euros y no sobrepase los
120.000 euros.
De categora c) cuando la citada anualidad media exceda de 120.000 euros y no sobrepase los
360.000 euros.
De categora d) cuando la citada anualidad media exceda de 360.000 euros y no sobrepase los
840.000 euros.
De categora e) cuando la anualidad media exceda de 840.000 euros y no sobrepase los
2.400.000 euros.
De categora f) cuando exceda de 2.400.000 euros.
Las anteriores categoras e) y f) no sern de aplicacin en los grupos H, I, J, K y sus
subgrupos, cuya mxima categora ser la e) cuando exceda de 840.000 euros (el subrayado
es del autor de esta obra).
99
lvaro Canales Gil
misma hubiera de aplicarse a un contrato de obras o a un contrato de servicios.

As, para el contrato de obras se entendera que para calcular el valor medio,
excepto en la categora A, al lmite inferior habra que adicionar un cntimo lo
que en determinados casos podra producir saltos en la categora de la
clasificacin finalmente obtenida por acumulacin. Ello debera obligar a que,
cuando se proceda a efectuar un nuevo desarrollo reglamentario, se tuviesen
en cuenta dichas disfunciones pues no parece que el valor de una centsima
de euro debiera repercutir de modo tan notable en la clasificacin de las UTEs
en los contratos de obras51.
2. Contratacin de los poderes adjudicadores que no sean

Administraciones Pblicas
En el caso de que el contrato se celebre por un poder adjudicador que

no sea una Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, a tenor del
artculo 65.5 del TRLCSP, la exigencia de clasificacin no ser obligatoria sino
facultativa. Dicho precepto dispone que Las entidades del sector pblico que
no tengan el carcter de Administracin Pblica podrn exigir una determinada
clasificacin a los licitadores para definir las condiciones de solvencia
requeridas para celebrar el correspondiente contrato, en los supuestos del
apartado 1 del artculo 6552.
3. Contratacin de los no poderes adjudicadores
Cuando los contratos se celebren por un ente, organismo o entidad que

no es poder adjudicador, no existir ninguna obligacin para que el rgano de
contratacin pudiera exigir clasificacin a los licitadores. Siempre ser una
decisin opcional para ste.
c. Clasificacin a travs de medios ajenos
51
As, por ejemplo, en el caso de dos empresas que se encontraran incluidas en la categora A
y B podra interpretarse con resultado dispar de las siguiente manera:
- Contrato de obra ex artculo 26 del RGTRLCAP:
Podran alcanzar la categora C fijada como mnimo en 120.000,01 euros de la siguiente
manera (30.000,00 (Vma = (0 + 60.000)/2)) + 90.000,01 (VMb = (60.000 + 120.000,01)/2)) =
120.000,01 euros).
- Contrato de servicios ex artculo 38 del RGTRLCAP:
Solamente podran alcanzar la categora B fijada como mnimo en 150.000 euros de la
siguiente manera (75.000,00 (Vma = (0 + 150.000)/2)) + 75.000,00 (VMb = (150.000 +
300.000)/2)) = 150.000 euros).
52
Inciso final adicionado al artculo 65.5, en virtud del artculo 43.Dos de la Ley 14/2013, de 27
de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin (BOE nmero 233, de
28 septiembre 2013), para hacerlo congruente con la modificacin operada en el apartado 1
por el artculo 43.Uno de la citada Ley. En relacin a la interpretacin de la expresin podrn
exigir una determinada clasificacin a los licitadores, vase la Resolucin del TACRC nmero
39/2013, de 23 de enero, en el caso de un contrato privado de servicios celebrado por el
Instituto de Crdito Oficial para la supervisin documental del cumplimiento de las condiciones
estipuladas en los contratos de financiacin de diversas lneas de mediacin de 2009, 2010 y
2011.
100
lvaro Canales Gil
Una cuestin de especial inters, al igual que ya se ha tratado en esta

obra en relacin a la posible acreditacin de los requisitos de solvencia con
medios externos a que se refiere el artculo 63 del TRLCSP, es analizar si cabe
la posibilidad de aplicar dicha frmula en casos en los que se efecta una
licitacin con empresas que no disponen de la clasificacin que resulta exigible
en los pliegos siempre que medie un compromiso de cumplirlo a travs de la
subcontratacin de otras empresas que s estuvieran debidamente clasificadas.
En relacin a dicha cuestin, se ha planteado una corriente interpretativa

afirmativa que se ha centrado, de modo indebido a juicio del autor de esta obra,
en la posible vigencia del prrafo segundo del artculo 65.1 del TRLCSP a
pesar de que el primer prrafo de la disposicin transitoria cuarta del mismo
seala que El apartado 1 del artculo 65, en cuanto delimita el mbito de
aplicacin y de exigibilidad de la clasificacin previa, entrar en vigor conforme
a lo que se establezca en las normas reglamentarias de desarrollo de esta Ley
por las que se definan los grupos, subgrupos y categoras en que se
clasificarn los contratos de obras y los contratos de servicios, continuando
vigente, hasta entonces, el prrafo primero del apartado 1 del artculo 25 del
Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas53.
53
Dicha postura, que como ya se ha sealado no resulta convincente a juicio del autor de esta
obra, se observa perfectamente en la Resolucin del TACRC nmero 1/2015, de 9 de enero,
en la que se plantea la posible admisin o no a la licitacin de aquellas empresas de seguridad
autorizadas y debidamente inscritas en el Registro del Ministerio del Interior para la actividad
de vigilancia y proteccin de bienes que, con el fin de suplir su falta de habilitacin especfica
para la actividad de explotacin de central de alarmas, comuniquen a la Mesa su intencin de
subcontratar dicha actividad con otra empresa del sector debidamente identificada y autorizada
al efecto. No hay duda de que el mencionado servicio exige la previa autorizacin
administrativa expedida por el Ministerio del Interior (artculos 5 y 7 de la Ley 23/1992, de 30 de
julio, de Seguridad Privada, y artculo 2 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el
que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada). La cuestin radica en debatir si una
empresa de seguridad privada, debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes
mencionado, pero cuya autorizacin no comprende la explotacin de central de alarmas, puede
comprometerse a prestar el servicio para el que no est autorizada hacindolo a travs de una
empresa subcontratada. Dicha posibilidad se permite a tenor de los artculos 14.3 y 49 del
mencionado Real Decreto 2364/1994. Ahora bien, la contestacin a la pregunta formulada se
ha visto mediatizada por la doctrina contenida en le SAN de 16 de enero de 2013 que interpreta
el artculo 65.1 del TRLCSP en el sentido de que no se admite en general la posibilidad de
complementar la clasificacin mediante la subcontratacin sino solamente en el caso de que
una parte del contrato exija la concurrencia de empresas especializadas que cuenten con una
determinada habilitacin o autorizacin profesional y siempre que ambas empresas contaran
con clasificacin. En este sentido, se entiende que la interpretacin razonable que cabe hacer
de la disposicin transitoria cuarta del TRLCSP es que la pervivencia transitoria del rgimen de
clasificacin sea completa, incluyendo por tanto la excepcin singular a ese rgimen contenida
en el prrafo segundo del apartado 1 del artculo 65 TRLCSP. Por tanto, cabe la posibilidad de
la suplencia de habilitacin all prevista con independencia de si la prestacin es principal o
accesoria. Dicho supuesto ha de distinguirse del caso en el que ambos licitadores, que cuentan
con clasificacin en el contratos de obras o de servicios que lo requiera en funcin de su valor
estimado, pertenecieran a un mismo grupo de empresas. A tal fin, el artculo 63 del TRLCSP
dispone que para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el
empresario podr basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de
la naturaleza jurdica de los vnculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la
ejecucin del contrato, dispone efectivamente de esos medios.
101
lvaro Canales Gil
Como se ha sealado, el segundo prrafo del mencionado artculo 65

resulta una reproduccin casi literal del artculo 36.3 del RGTRLCAP que se
mantiene vigente en tanto no se opone al contenido del TRLCSP. Dicho
precepto dispone que Cuando en el conjunto de las obras se d la
circunstancia de que una parte de ellas tenga que ser realizada por casas
especializadas, como es el caso de determinadas instalaciones, podr
establecerse en el pliego de clusulas administrativas particulares la obligacin
del contratista, salvo que estuviera clasificado en la especialidad de que se
trate, de subcontratar esta parte de la obra con otro u otros clasificados en el
subgrupo o subgrupos correspondientes y no le ser exigible al principal la
clasificacin en ellos. El importe de todas las obras sujetas a esta obligacin de
subcontratar no podr exceder del 50 por 100 del precio del contrato.
El mencionado precepto, que se entiende vigente excepto en la

referencia al porcentaje que ha de referirse al 60 por ciento a tenor del artculo
227.1.e) del TRLCSP, debe aplicarse pero no de forma genrica sino adaptado
a cada contrato especfico de modo que en los pliegos se especifique qu parte
de la obra deba ser realizada por casas especializadas. El artculo 36.3 del
RGTRLCAP no prev que, con carcter general, el defecto de clasificacin en
un concreto subgrupo sea sustituido libremente por los contratistas mediante el
compromiso de la subcontratacin parcial con otra empresa que s est
clasificada en el mencionado subgrupo. Por el contrario, este artculo
contempla que sea la propia Administracin, en casos determinados, la que
pueda establecer en los pliegos positivamente la obligacin de subcontratar
determinadas partes de una obra, correctamente especificadas, con empresas
clasificadas, salvo lgicamente que disponga el contratista adjudicatario de esa
clasificacin.
d. Vigencia de la clasificacin
La clasificacin una vez obtenida tendr vigencia indefinida en tanto se

mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se bas
su concesin. Es una novedad introducida en el TRLCSP54, procedente de la
redaccin originaria de la LCSP, que consiste en que la clasificacin de las
empresas solamente ser revisable, para comprobar el mantenimiento de las
condiciones y circunstancias sealadas, a peticin del interesado o de oficio por
la Administracin concedente de dicha clasificacin. A tal fin y como
contrapartida a esa vigencia intemporal, se imponen dos tipos de controles. Por
un lado, para la conservacin de la clasificacin deber justificarse anualmente
el mantenimiento de la solvencia econmica y financiera55 y, cada tres aos, el
54
Artculo 70 del TRLCSP que acaba con la posible suspensin de las clasificaciones a que se
referan el artculo 33 del TRLCAP y el artculo 53 del RGTRLCAP.
55
A partir del 16 de junio de 2009, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 817/2009, de 8
de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo), y desde el 11 de junio de 2010 fecha de
entrada en vigor de la Orden EHA/1490/2010, de 28 de mayo, por la que se regula el
funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (BOE
nmero 141) que puso en funcionamiento de la aplicacin informtica desarrollada al efecto
(disposicin final octava del citado Real Decreto haba dejado en suspenso su aplicacin hasta
la aprobacin de la correspondiente orden ministerial), la justificacin del mantenimiento de la
102
lvaro Canales Gil
de la solvencia tcnica y profesional que hubiera resultado exigible56. Por otro,

el empresario est obligado a poner en conocimiento del rgano competente en
materia de clasificacin cualquier variacin que pueda dar lugar a una revisin
de la misma y su omisin har incurrir al empresario en la prohibicin de
contratar del artculo 60.1.e) 57 del TRLCSP, extremo que ser objeto de
inscripcin obligatoria en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Estado58 (en lo sucesivo, ROLECE), con expresin de la fecha
en que se acord, la causa legal que la motiva, su duracin y la extensin de
sus efectos59.
solvencia econmica y financiera de las empresas clasificadas se realizar en base a una

declaracin responsable, segn el modelo que a tal efecto apruebe la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa, que se deber presentar en diferentes plazos (artculo 2.4, no
bsico) y con diferente contenido en funcin de que los empresarios sean personas jurdicas
(artculo 2.1 bsico excepto su ltimo prrafo), que se trate de empresarios individuales y que
se encuentren o no inscritos en el Registro Mercantil (artculo 2.2 bsico), o que sean
profesionales que no tengan la condicin de empresarios (artculo 2.3 no bsico). En el caso de
que la empresa clasificada no lo hiciese as, se proceder a iniciar el procedimiento de revisin
de oficio por causas relativas a la solvencia econmica y financiera, que se tramitar por el
procedimiento previsto en el artculo 47 del RGTRLCAP con las particularidades previstas en el
artculo 5 del citado Real Decreto 817/2009 (no bsico), en el que se podrn solicitar los
informes de los Departamentos ministeriales, organismos y entidades que se consideren
convenientes (artculo 6 no bsico), y cuya resolucin podr ser objeto de recurso de alzada
ante el Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas o, en el caso de los adoptados por
los rganos competentes de las Comunidades Autnomas, el respectivo rgano superior
jerrquico (artculo 7 no bsico). El mencionado modelo fue aprobado por Acuerdo de la
Comisin Permanente de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de 29 de junio de
2009, por el que se aprueba el modelo de declaracin responsable a presentar por las
empresas clasificadas como contratistas de obras y como empresas de servicios a los efectos
de acreditacin de solvencia econmica y financiera de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 59 de la Ley de Contratos del Sector Pblico y se determina su aplicacin por las
empresas.
Con la entrada en vigor de la mencionada Orden EHA/1490/2010 la comprobacin del
mantenimiento de la solvencia econmica y financiera podr realizarse por medios telemticos.
El modelo de declaracin responsable est colgado en la pgina web del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Pblicas dentro del apartado Servicios, Contratacin, Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa. Deber ser remitido al buzn electrnico habilitado
al efecto, antes del da 1 de septiembre del ao en curso, si el ejercicio social de la empresa
coincide con el ao natural, o antes del inicio del noveno mes contado a partir del cierre de su
ejercicio social, en caso contrario. Presentada dicha declaracin y verificada por la
Administracin la exactitud y veracidad de los datos declarados y la suficiencia de la solvencia
econmica y financiera de la entidad, se mantendrn sin ms trmite sus clasificaciones en los
trminos en que fueron acordadas. La no presentacin en plazo de dicha declaracin, o la
comprobacin por la Junta Consultiva de la insuficiencia de la solvencia econmica y financiera
de la entidad, podr dar lugar a la apertura de expediente de revisin de oficio de
clasificaciones, pudiendo ocasionar la prdida de las mismas.
56
Artculo 70.2 del TRLCSP. El modelo de declaracin responsable est colgado en la pgina
web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas dentro del apartado Servicios,
Contratacin, Junta Consultiva de Contratacin Administrativa.
57
Artculo 330 del TRLCSP.
58
A tenor del artculo 9.2 (bsico) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
(BOE nmero 118, de 15 de mayo), la inscripcin de prohibiciones de contratar en los casos
especificados en el artculo 61.4 del TRLCSP ser obligatoria.
59
A tenor del artculo 12 (bsico) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
(BOE nmero 118, de 15 de mayo).
103
lvaro Canales Gil
En este sentido hasta que se ha dictado el oportuno desarrollo

reglamentario en relacin al anunciado uso de medios electrnicos,
informticos y telemticos60, los rganos de contratacin deban solicitar a los
licitadores para el cumplimiento del artculo 70.1 del TRLCSP61 que, junto al
certificado de clasificacin correspondiente, adjuntasen una declaracin
responsable en la que manifestasen que se mantienen las condiciones y
circunstancias en que se bas su concesin62. A partir de la entrada en vigor de
la Orden EHA/1490/2010, de 28 de mayo, por la que se regula el
funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del
Estado63, que puso en funcionamiento la aplicacin informtica que constituye
el soporte operativo del ROLECE, el funcionamiento del mismo se ajustar a
las siguientes reglas:
El acceso se podr realizar mediante el uso del certificado electrnico

del Documento Nacional de Identidad Electrnico, del certificado electrnico de
persona fsica emitido por la Fbrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa
de la Moneda (FNMT-RCM) o, en su caso, de otro certificado electrnico de
acreditacin de la identidad de personas fsicas expresamente aceptado para
su uso en las relaciones de los interesados con el Registro.
Las solicitudes de inscripcin y comunicaciones dirigidas por los

interesados podrn realizarse mediante el uso de la firma electrnica del
interesado, practicada con el certificado electrnico de firma de su Documento
Nacional de Identidad Electrnico o con el certificado electrnico de persona
fsica emitido por la FNMT-RCM o, en su caso de otro certificado electrnico
apto para la creacin de firma electrnica de personas fsicas expresamente
aceptado para su uso en las relaciones de los interesados con el Registro.
60
El artculo 83.2 del TRLCSP autoriza la expedicin de las certificaciones del Registro por
medios electrnicos. En este sentido, el artculo 8.3 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo,
por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo), se establece que el Registro tendr carcter
electrnico, hacindose constar en formato electrnico los datos que hayan de acceder a l, as
como, en su caso, la digitalizacin de los documentos en soporte papel en que consten,
debiendo adoptarse, en este proceso, las medidas necesarias para evitar la alteracin de los
mismos, as como su manipulacin una vez que se hayan incorporado a l. En la disposicin
final octava del Real Decreto 817/2009 se establece que las disposiciones reguladoras del
Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado entrarn en vigor a partir de
la publicacin de la Orden Ministerial que acuerde la puesta en funcionamiento de la aplicacin
informtica desarrollada al efecto. Finalmente esta previsin fue probada por la Orden
EHA/1490/2010, de 28 de mayo, por la que se regula el funcionamiento del Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (BOE nmero 141).
61
Artculo 70.1 del TRLCSP establece que La clasificacin de las empresas tendr una
vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias
en que se bas su concesin.
62
Vase Informe 69/2011, de 15 de diciembre, sobre Acuerdo por el que se aprueba el modelo
de formulario normalizado de declaracin responsable acreditativa de la permanencia sin
variacin de las circunstancias relativas a la personalidad jurdica y dems circunstancias
susceptibles de inscripcin y constancia en el Registro oficial de licitadores y empresas
clasificadas (ROLECE) y se recomienda su aplicacin a los rganos de contratacin y su uso
por las empresas.
63
BOE nmero 141 y entrada en vigor el 11 de junio de 2010.
104
lvaro Canales Gil
Por ltimo, las certificaciones de los asientos sern proporcionadas

por medios electrnicos y podrn ser obtenidas, directamente o a travs de la
Plataforma de Contratacin del Sector Pblico 64 , por los rganos de
contratacin ante los que hayan de surtir efecto, para lo cual se requiere que la
persona que en nombre del rgano solicita el certificado acredite su identidad y
firme electrnicamente la declaracin de pertinencia del acceso incluida en el
propio formulario, o, si el acceso se hace a travs de la Plataforma de
Contratacin del Estado, las autenticaciones y comprobaciones efectuadas
previamente por la Plataforma en relacin con dicho acceso suplirn la
necesidad de autenticacin y declaracin. Las certificaciones sern
autenticadas mediante la firma electrnica de la Direccin General del
Patrimonio del Estado para la actuacin administrativa automatizada del
Registro.
No obstante, la clasificacin ser revisable a peticin de los interesados

o de oficio por la Administracin en cuanto varen las circunstancias que fueron
tomadas en consideracin para concederla65.
e. Acreditacin de la solvencia por medio de la clasificacin
En este epgrafe se analiza la posible problemtica a la que se pudiera

enfrentar, generalmente la mesa de contratacin, a la hora de acreditar la
solvencia por medio de la clasificacin66. En relacin a dicho asunto, procede
examinar los siguientes supuestos:
64
Nueva denominacin introducida por la disposicin adicional tercera de la Ley 20/2013, de 9
de diciembre, de garanta de la unidad de mercado (BOE nmero 295, de 10 de diciembre).
65
Artculo 70.3 del TRLCSP desarrollado por el artculo 3 (no bsico) del Real Decreto
817/2009, de 8 mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP que establece que los
rganos competentes para la tramitacin de los expedientes de clasificacin podrn requerir,
en cualquier momento, a los empresarios clasificados la presentacin de sus cuentas anuales,
o, en su caso, de sus Libros de Inventarios y Cuentas Anuales debidamente legalizados o de la
documentacin acreditativa de su seguro de indemnizacin por riesgos profesionales, al objeto
de verificar el mantenimiento de su solvencia econmica y financiera. La no aportacin en
tiempo y forma de los documentos requeridos ser equivalente a la no acreditacin de su
solvencia econmica y financiera y dar lugar a la iniciacin de expediente de revisin de
clasificacin. A tal fin, ver los artculos 4 (causas de revisin), 5 (expedientes de revisin de
clasificacin se tramitarn de acuerdo con el procedimiento para la obtencin de clasificacin
previsto en el artculo 47 RGTRLCAP con las particularidades previstas en dicho artculo 5), 6
(Informes y propuestas de resolucin), y 7 (acuerdos relativos a la clasificacin de las
Comisiones de Clasificacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado
podrn ser objeto de recurso de alzada ante el Ministro de Hacienda y Administraciones
Pblicas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 114 y 115 de la LRJPAC) del Real
Decreto 817/2009.
66
Como ya se ha analizado, las reformas operadas en el TRLCSP, que ya han entrado en
vigor o que lo harn cuando se apruebe el desarrollo reglamentario del mismo, impulsan la idea
de fondo de que la clasificacin, otorgada a iniciativa voluntaria de los licitadores, pueda servir
como prueba suficiente para acreditar la solvencia exigida en un determinado contrato,
lgicamente si resulta comprensiva de los medios recogidos en el mismo de entre los previstos
en los artculos 75 y siguientes del citado Texto Refundido.
105
lvaro Canales Gil
Respecto a la acreditacin de la situacin actual del empresario 67 ,

cuando la acreditacin de la personalidad, representacin, clasificacin y
solvencia se haga por medio de certificacin de un Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas o mediante un certificado comunitario de
clasificacin, deber acompaarse de una declaracin responsable del licitador
en la que manifieste que las circunstancias reflejadas en el correspondiente
certificado no han experimentado variacin. Esta manifestacin deber
reiterarse en el documento en que se formalice el contrato, sin perjuicio de que
el rgano de contratacin pueda, si lo estima conveniente, efectuar una
consulta al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas68.
Cuando el empresario, en las proposiciones en el procedimiento

abierto y en las solicitudes de participacin en los procedimientos restringido,
negociado con publicidad y en el Dilogo Competitivo, deba presentar
clasificacin y sta se encuentre pendiente de obtencin, deber aportarse el
documento acreditativo de haber presentado la correspondiente solicitud,
debiendo justificar el estar en posesin de la clasificacin exigida en el plazo
previsto en las normas de desarrollo de esta Ley para la subsanacin de
defectos u omisiones en la documentacin69, es decir, en un plazo no superior
a 3 das hbiles que se establece en el artculo 81.2 del RGTRLCAP. En este
caso particular no resulta aplicable, por expresa previsin contenida en el
TRLCSP70, el criterio general aplicable para entender subsanados los defectos
observados en la documentacin presentada consistente en que, solamente,
podr admitirse como vlida a efectos de subsanacin aquella documentacin
que fuera anterior al plazo de presentacin de proposiciones o, en su caso,
solicitudes de participacin71.
67
Artculo 146.3. prrafo primero, en relacin con los artculos 326.2 y 328.1. letras a) a d) en
el caso del ROLECE.
68
El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo),
dedica el Captulo II a El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado,
sealando que el mismo depende del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas, a
travs de la Direccin General del Patrimonio del Estado estando a cargo de la Subdireccin
General de Clasificacin de Contratistas y Registro de Contratos como rgano de apoyo
tcnico de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado. La Orden
EHA/1490/2010, de 28 de mayo, regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas del Estado (BOE nmero 141).
69
Artculo 146.1.b). prrafo segundo del TRLCSP. Vase por su inters Informe JCCA nmero
19/2009, de 25 de septiembre, seala que cuando la empresa que concurra no se encuentre
clasificada puede presentar el documento que acredite que ha solicitado ser clasificada, pero
que, en tal caso, necesariamente ha de aportar el certificado de clasificacin en el plazo que
para la subsanacin de defectos en la documentacin presentada por la empresa se establece
en el artculo 81.2 del RGTRLCAP. Ello ha de ser as por cuanto, concluido el plazo de
subsanacin de documentos, las empresas que no cumplen los requisitos diversos que han de
acreditarse documentalmente para determinar si pueden o no ser admitidas a la concurrencia
para la adjudicacin de un contrato, ha de ser rechazadas y solo pueden ser abiertas y
valoradas las ofertas o proposiciones de aquellas que han cumplido rigurosamente la
acreditacin de cumplir todos y cada uno de los requisitos exigidos y, consecuentemente, no
pueden ser abiertas las de las empresas que no hubieren podido aportar el preceptivo
certificado acreditativo de cumplir el requisito de estar clasificada.
70
Artculo 146.1.b). prrafo segundo.
71
Dicho criterio fue acuado reiteradamente por la doctrina legal del Tribunal Supremo en
sentencias de 30 de enero de 1949, 22 de junio de 1972, 22 de noviembre de 1973, 29 de abril
106
lvaro Canales Gil
de 1981, 17 de febrero de 1984, y 19 de enero de 1995. Asimismo la JCCA en diferentes

informes mantiene el mismo criterio (27/2004, de 7 de junio, 56/1996, de 18 de octubre,
26/1997, de 14 de julio, 37/1997 y 44/1997, de 10 de noviembre, 22/1999, de 30 de junio,
6/2000, de 11 de abril, 31/2000, de 30 de octubre, 35/2002, de 17 de diciembre, y 48/2002, de
28 de febrero de 2003).
107
lvaro Canales Gil
E. Ausencia de prohibiciones para contratar1
Las proposiciones presentadas por los licitadores en el procedimiento

abierto y en las solicitudes de participacin en los procedimientos restringido,
negociado con publicidad y Dilogo Competitivo debern ir acompaadas, entre
otra documentacin, de una declaracin responsable de no estar incurso en
prohibicin de contratar. Esta declaracin incluir la manifestacin de hallarse
al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad
Social impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la
justificacin acreditativa de tal requisito deba presentarse 2 , antes de la
adjudicacin, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar sta3.
Respecto de este asunto, es preciso formular los siguientes principios

generales que inspiran el sistema de prohibiciones para contratar:
La prohibicin para contratar no es una sancin administrativa4, si bien

al ser un acto limitativo de derechos deben aplicarse a estas prohibiciones
ciertos principios y garantas propios del procedimiento sancionador 5 , tales
como la motivacin y la proporcionalidad, sin que ello signifique la aplicacin
del mismo rgimen en su integridad.
1
Antes de pormenorizar las prohibiciones de contratar, es preciso dejar constancia que se han
suprimidos dos de ellas que aparecan recogidas en el artculo i) y k) del TRLCAP. La primera
trata de empresarios no espaoles de Estados miembros de la Comunidad Europea, que no se
hallen inscritos, en su caso, en un Registro profesional o comercial en las condiciones previstas
por la legislacin del Estado donde estn establecidos. La razn de esta supresin viene
motivada por el contenido del artculo 55.1 de la LCSP en virtud del cual no ser exigible la
clasificacin a los empresarios no espaoles de Estados miembros de la Unin Europea, ya
concurran al contrato aisladamente o integrados en una unin, sin perjuicio de la obligacin de
acreditar su solvencia, y con la referencia a los Certificados comunitarios de clasificacin
(artculo 73.1 y 2 de la LCSP). La segunda supresin hace referencia a la circunstancia de no
hallarse debidamente clasificadas, en su caso, conforme a lo dispuesto en esta Ley o no
acreditar la suficiente solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional. El TRLCAP
consideraba esta situacin como desencadenante de una prohibicin de contratar y, adems,
causa de nulidad del propio contrato. Por su parte, la LCSP mantiene que ser nicamente
causa de nulidad (artculo 32.b)) en relacin con artculo 51.1.
2
Vase por su inters Informe JCCA nmero 12/2004, de 7 de junio, establece que el hecho de
que el empresario cuente con convenio con la Agencia Estatal de Administracin Tributaria no
supone exoneracin para que el licitador presente la declaracin responsable a efectos
fiscales, ya que no existe norma legal que as lo disponga. Tampoco supone la exoneracin
para que el adjudicatario aporte la documentacin que as lo acredite. Vase por su inters
Informe JCCA nmero 57/2004, de 12 de noviembre, en la que seala que para demostrar la
exencin de sujecin a algunos impuestos es suficiente la declaracin responsable porque
ningn precepto prev la obligacin de aportar certificacin que avale tal exencin.
3
Artculo 146.1.c).
4
SSTS de 11 y 31 de mayo y de 1 de junio de 2007 y de 14 de mayo de 2009, y Sentencias
de la Audiencia Nacional (en lo sucesivo, SSAN) de 18 de enero de 2006, de 11 de diciembre
de 2008, de 14 de mayo de 2009 y de 15 de diciembre de 2011.
5
STC 61/1990, de 29 de marzo.
108
lvaro Canales Gil
Las prohibiciones para contratar son absolutas y no admiten

excepciones. Quienes incurran en ellas no pueden contratar con el Sector
Pblico en ningn caso, sea cul sea el contrato e incluso la naturaleza del
mismo6.
El momento en que debe comprobarse la ausencia de concurrencia de

prohibicin para contratar, a juicio del autor de esta obra, debe ser siempre
anterior a la adopcin del acuerdo de adjudicacin con la finalidad de que no se
llegase, en ningn caso, a formalizar el contrato si se detectase la concurrencia
de alguna de ellas7.
Las prohibiciones para contratar, a excepcin de aquellas que se

aprecian de forma automtica por los rganos de contratacin y que subsistirn
mientras concurran8, requerirn su previa declaracin mediante procedimiento,
cuya resolucin fijar expresamente la Administracin a la que afecte y su
duracin9.
Como principio general 10 , las prohibiciones de contratar afectarn

tambin a aquellas empresas de las que, por razn de las personas que las
rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuacin o que
derivan, por transformacin, fusin o sucesin, de otras empresas en las que
hubiesen concurrido aqullas.
Con la salvedad ya realizada en nota pie de pgina, puede decirse que,

a pesar de que la LCSP ha introducido una serie de novedades en la definicin
de las prohibiciones de contratar, que han pasado a formar parte del TRLCSP,
el esquema conceptual sigue el mismo que el que se recoga en el TRLCAP. Lo
que s es absolutamente nuevo es distinguir de la siguiente manera entre
prohibiciones que afectan a todos los contratos que celebren las entidades,
organismos y entes del Sector Pblico, y prohibiciones que, adems de las
anteriores11, se refieren en exclusiva a las Administraciones Pblicas.
6
Artculo 60.1, cuando seala que No podrn contratar con el sector pblico, y STS de 4
de julio de 2006.
7
Artculos 61 y 151 del TRLCSP.
8
Artculo 61.1 del TRLCSP.
9
Artculo 61.2 del TRLCSP y artculo 17 del RGTRLCAP.
10
Artculo 60.3 del TRLCSP. Sobre la interpretacin de este precepto vase por su inters el
Informe JCCA nmero 25/2009, de 1 de febrero de 2010, en el que seala que La aplicacin
de este artculo exige atenerse a las circunstancias concretas de cada caso, no siendo posible
fijar un criterio de general aplicacin, que en todo caso debera ser de carcter restrictivo.
No obstante, es indudable que la fecha de la constitucin de la segunda sociedad puede ser
una de las circunstancias en que se sustente la presuncin que determina el artculo 49.3 de la
Ley de Contratos del Sector Pblico.
As, cuando la segunda sociedad no incursa en prohibicin de contratar y perteneciente al
mismo grupo que una sociedad que si est incursa, se hubiera constituido o incorporado al
grupo con posterioridad a la fecha de la resolucin que determina dicha prohibicin, en ese
caso esta circunstancia podra determinar la aplicacin de la presuncin del artculo 49.3 de la
Ley de Contratos del Sector Pblico. Adems habra que valorar otras circunstancias, tales
como el objeto social de la segunda sociedad o si los medios humanos y materiales de la
sociedad incursa en prohibicin de contratar son los mismos o similares a los de la segunda
sociedad.
11
Artculo 60.2.
109
lvaro Canales Gil
b. Prohibiciones que afectan a los contratos que celebren las

entidades, organismos y entes del Sector Pblico
Haber sido condenadas mediante sentencia firme 12 por delitos de

asociacin ilcita, corrupcin en transacciones econmicas internacionales,
trfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la
Hacienda Pblica y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los
trabajadores, malversacin y receptacin y conductas afines, delitos relativos a
la proteccin del medio ambiente, o a pena de inhabilitacin especial para el
ejercicio de profesin, oficio, industria o comercio 13 . La eficacia de esta
prohibicin quedar supeditada a su inscripcin en el Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas 14 que se practicar con base en el
testimonio de la resolucin judicial que la hubiere declarado15.
La prohibicin de contratar alcanza a las personas jurdicas cuyos

administradores o representantes, vigente su cargo o representacin, se
encuentren en la situacin mencionada por actuaciones realizadas en nombre o
a beneficio de dichas personas jurdicas16. En tal caso, la vigencia del cargo o
representacin ha de referirse al momento de la actuacin penada y como
presupuesto para atribuir la responsabilidad por otro (en este caso la persona
jurdica representada) y no al momento de la condena17 y sin que quepa eludir
la prohibicin en base a propiciar el cese de los administradores o
representantes. Asimismo, el cese del administrador abierto el proceso por
hechos realizados en dicha condicin no evita que, recada sentencia
condenatoria, la sociedad o persona jurdica incurra en la prohibicin de
contratar18. Una interpretacin distinta hara de peor derecho a los contratistas
individuales frente a las personas jurdicas, propiciando que stas ltimas
quedaran exoneradas de las consecuencias de una conducta, imputable a las
mismas en cuanto realizada en su beneficio a travs de sus administradores o
12
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 239/2011, de 13 de octubre.
13
En cursiva nueva redaccin que se ha incorporado al artculo 60.1.a) del TRLCSP (ver BOE
nmero 192 en el que aparecen publicadas algunas declaraciones de prohibicin para contratar
por esta causa). En el artculo 20 del TRLCAP se refera a delitos relativos al mercado y a los
consumidores.
14
Artculo 61.4 en relacin con el artculo 60.1.a) del TRLCSP, y del artculo 14.a) del Real
Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30
de octubre, de Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo).
15
Artculo 13.1.a) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (BOE nmero
118, de 15 de mayo). En este sentido, resulta clarificador el Acuerdo de la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa, de 18 de abril de 2002, sobre criterios interpretativos de la
aplicacin de la prohibicin de contratar prevista en la letra d) del artculo 20 de la LCSP.
16
Artculo 60.1.a) inciso final.
17
Vanse por su inters SSTS de 11 de noviembre de 2003, de 4 de octubre de 2005, y de 4
de julio de 2006. En este sentido, la SAN de 15 de abril de 2013 seala que es preciso reparar
que el TRLCSP emplea expresiones semejantes a las que utiliza el vigente Cdigo Penal para
determinar el alcance de la responsabilidad penal de quienes actan en nombre o
representacin de otro o como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica.
18
110
lvaro Canales Gil
representantes, mediante la frmula del cese de los mismos una vez conocido
el proceso penal y ante una eventual sentencia condenatoria19.
En relacin a dicha cuestin, resulta importante establecer cul ha de ser

el criterio a la hora de aplicar esta causa de prohibicin para contratar, a cuyo
efecto resulta de vital importancia fijar los efectos invalidantes que de la misma
pudieran derivarse en orden a la adjudicacin y a la formalizacin del
contrato20. En relacin a dicha cuestin resulta necesario analizar cada una de
las siguientes situaciones:
y Si la prohibicin exista antes de la expiracin del plazo de

presentacin de proposiciones y era conocida por cualquier rgano de
contratacin del Sector Pblico en la actitud proactiva que le confiere al artculo
61.1 del TRLCSP, el licitador incurso en ella tendra que ser excluido, bajo
sancin de invalidez por nulidad a tenor del artculo 32.b) del TRLCSP, al
proceso de contratacin a tenor de lo previsto en el artculo 61, bien
directamente si en la sentencia se fijara el alcance y duracin de la misma, bien
mediante la instruccin del procedimiento previsto en los apartados 2 y 3 del
mencionado precepto. A los efectos indicados, sera equiparable la situacin en
la que la revocacin del nombramiento fuese acordada despus del plazo de
presentacin de ofertas.
El momento de hacerlo, a juicio del autor de esta obra cuando se

aplicara a una Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, sera, a
tenor del artculo 81.1 del RGTRLCAP, o bien el de la calificacin de la
documentacin presentada, o bien, a tenor del artculo 146.4 del TRLCSP21, el
momento previo a dictar el acuerdo de adjudicacin cuando solamente, como
ya se ha analizado, se solicitara la acreditacin de los requisitos de aptitud y
capacidad para contratar al licitador que hubiera presentado la oferta
econmicamente ms ventajosa.
y Si la prohibicin hubiese sido acordada, despus de que se hubiese

analizado la documentacin administrativa general de requisitos de capacidad y
aptitud para contratar con el Sector Pblico pero antes de la adopcin del
acuerdo de adjudicacin, debera excluirse a dicho licitador y tomar al siguiente
que hubiera presentado la oferta econmicamente ms ventajosa. En este
sentido, dicho acuerdo de exclusin se realizara a pesar de que la proposicin
presentada se viera acompaada de posibles medios de prueba basados en
declaraciones formuladas por el licitador como, por ejemplo, la aportacin de
una declaracin responsable otorgada ante notario. En consecuencia, habra
19
SAN de 11 de noviembre de 2003.
20
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 46/2013, de 30 de enero, se plantea
la incidencia de la prohibicin para contratar, acordada al amparo del supuesto del artculo
60.1.a) del TRLCSP, al haber sido condenado el administrador por dos delitos contra la
Hacienda Pblica por medio de resolucin de la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas.
21
Apartado adicionado por el artculo 44.Dos de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
2013).
111
lvaro Canales Gil
de rechazarse la adjudicacin 22 a favor del licitador implicado pues, de lo

contrario, el acuerdo adolecera de nulidad de pleno derecho a tenor de lo
previsto en el artculo 35.1 del TRLCSP.
A dichos efectos es fundamental recordar que, salvo que el Tribunal lo

acuerde expresamente, no cabe que dicho pronunciamiento quede sin efecto
como consecuencia de que se haya interpuesto recurso contencioso-
administrativo o que se haya dictado auto de medidas cautelares por el que se
acuerde la suspensin del acto recurrido.
Haber solicitado la declaracin de concurso voluntario23, haber sido

declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en
concurso, salvo que en ste haya adquirido la eficacia un convenio 24 , estar
sujetas a intervencin judicial o haber sido inhabilitadas conforme a la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal (en lo sucesivo, Ley 22/2003), sin que haya
concluido el perodo de inhabilitacin fijado en la sentencia de calificacin del
concurso.
Hasta la entrada en vigor de la reforma en lo que se refiere al

procedimiento concursal como medio para remediar en lo posible la situacin
del insolvencia del deudor comn, que se produjo el 14 de abril de 2010, las
entidades, organismos y entes del Sector Pblico tenan totalmente prohibido
contratar con licitadores o candidatos que hubieran siquiera solicitado la
declaracin de concurso. A juicio del autor de esta obra, se debera de haber
mantenido la prohibicin para contratar con cualquier licitador que se
encontrara en una situacin econmica financiera que pudiera poner en peligro
la supervivencia de la propia empresa y, en consecuencia, la ejecucin total o
parcial de un contrato pblico 25 . Sin embargo, el Legislador no lo vio as y
22
Recurdese que la adjudicacin es un acto de trmite pero cualificado que, si bien no
perfecciona el contrato a los efectos del artculo 27 s determina su validez o nulidad y de
hecho, en congruencia con esa consideracin, se prev su impugnabilidad del acto de
adjudicacin en el art. 40.2.b) del TRLCSP, procediendo en definitiva examinar en sede de
recurso la eventual concurrencia de motivos de nulidad de la adjudicacin acordada.
23
En cursiva la modificacin producida por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de
medidas para el impulso de la recuperacin econmica y el empleo, convalidado por
Resolucin de 20 de abril de 2010, del Congreso de los Diputados. Dicha modificacin entr en
vigor el 14 de abril de 2010 da siguiente a la publicacin del mencionado Real Decreto-Ley en
el BOE (nmero 89, de 13 de abril de 2010).
24
En cursiva la modificacin producida por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de
Resolucin de 20 de abril de 2010, del Congreso de los Diputados.
25
Como cuestin de fondo resulta interesante preguntarse si, una vez que despus de la
reforma las entidades, organismos y entes del Sector Pblico estn dispuestas a contratar con
licitadores que tienen problemas de insolvencia, no resultara ms adecuado proceder a esta
solucin cuando el deudor presenta voluntariamente la declaracin del concurso cuando, por
un lado como ya se ha visto, la declaracin del Juez no producir normalmente la suspensin
de la actividad del deudor persona natural o de los administradores del deudor persona jurdica,
y, por otro, es bastante habitual que el deudor que presenta la solicitud de concurso voluntario
lo haga con la idea de llegar a convenio de modo que la empresa no entre en fase de
liquidacin. De cualquier modo, parece que lo ms prudente hubiera sido mantener la
prohibicin de contratar con un licitador sobre cuya solvencia existieran ms que serias dudas
en cuanto a su solvencia por haber solicitado la declaracin de concurso.
112
lvaro Canales Gil
procedi a modificar la LCSP de modo que, actualmente, s resulta posible

contratar con un licitador que, o bien haya solicitado la declaracin de concurso
necesario, o bien haya solicitado la declaracin de concurso necesario o
voluntario pero el procedimiento concursal haya acabado con la celebracin de
un convenio con los acreedores, es decir, que no se haya llegado a la fase de
liquidacin como va subsidiaria a la falta de acuerdo con los acreedores26.
Sin embargo esta cuestin, a pesar de su aparente simplicidad, dar

ms de un quebradero de cabeza al rgano de contratacin a la hora de
analizar los requisitos de capacidad de los licitadores o candidatos. La razn de
esta afirmacin viene motivada porque la reforma se refiere a dos momentos
procesales absolutamente distintos y distantes dentro del procedimiento
concursal. Por un lado, habla de la solicitud de la declaracin de concurso y,
por otro, de la fase de convenio27. En relacin a esta cuestin y a la figura del
Registro Pblico Concursal28 al que ms adelante se har referencia, conviene
hacer estas dos rpidas consideraciones:
26
En el aspecto que se refiere a las facultades de administracin y disposicin del deudor, se
observa una cuestin curiosa: En el concurso voluntario, su declaracin judicial, que es
precisamente la que establece como prohibicin el artculo 60.1.b) del TRLCSP, no producir
normalmente la suspensin de la actividad del deudor persona natural o de los administradores
del deudor persona jurdica, sino la mera intervencin por la administracin concursal, cuya
omisin determinar la anulabilidad del acto no intervenido. No obstante, en la declaracin de
concurso necesario, que es la que admite el citado precepto del TRLCSP, el Juez acordar la
sustitucin del concursado por los administradores concursales, aunque el Juez mediante auto
motivado puede modificar este rgimen. Una vez dicho que la opinin del autor de esta obra se
orienta en obviar cualquier tipo de incertidumbre a la ejecucin del objeto contractual, la Ley
22/2003 deduce una mayor confianza en que la empresa sea viable en el concurso voluntario
que en el necesario, paradjicamente lo contrario que, como mal menor, debera haberse
admitido por el Legislador.
27
Adems, en el caso de una Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, la cuestin
se complica con la modificacin que se ha efectuado en el artculo 146.4 del TRLCSP en virtud
del cual los requisitos de capacidad y aptitud para contratar pueden comprobarse respecto de
todos los licitadores a la hora del examen de la documentacin general, o bien requerirse
solamente al licitador que hubiese presentado la oferta econmicamente ms ventajosa.
28
El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria,
financiera y concursal ante la evolucin de la situacin econmica, convalidado por Resolucin
de 23 de abril de 2009, en su artculo 6. cinco sobre Publicidad del concurso dio nueva
redaccin a los artculos 23 y 198 de la Ley 22/2003 disponiendo lo siguiente:
1. La publicidad de la declaracin de concurso, as como de las restantes notificaciones,
comunicaciones y trmites del procedimiento, se realizar preferentemente por medios
telemticos, informticos y electrnicos, en la forma que reglamentariamente se determine,
garantizando la seguridad y la integridad de las comunicaciones
El extracto de la declaracin de concurso se publicar, con la mayor urgencia y de forma
gratuita, en el "Boletn Oficial del Estado", y contendr nicamente los datos indispensables
para la identificacin del concursado, incluyendo su NIF, el juzgado competente, el nmero de
autos, el plazo establecido para la comunicacin de los crditos, el rgimen de suspensin o
intervencin de facultades del concursado y la direccin electrnica del Registro Pblico
Concursal donde se publicarn las resoluciones que traigan causa del concurso.
4. Las dems resoluciones que, conforme a esta Ley, deban ser publicadas por medio de
edictos, lo sern en el Registro Pblico Concursal y en el tabln de anuncios del juzgado
5. El auto de declaracin del concurso as como el resto de resoluciones concursales que
conforme a las disposiciones de esta Ley deban ser objeto de publicidad, se insertarn en el
Registro Pblico Concursal con arreglo al procedimiento que reglamentariamente se
establezca.
Artculo 198. Registro Pblico Concursal.
113
lvaro Canales Gil
y En primer lugar, las solicitudes de concurso29 no aparecer reflejadas

en dicho Registro hasta que el juez de lo mercantil mediante auto decida sobre
el carcter necesario o voluntario del concurso, los efectos sobre las facultades
de administracin y disposicin del deudor, y el llamamiento a los acreedores
para que pongan en conocimiento de la administracin concursal sus crditos.
En consecuencia, no podr deducirse del Registro Pblico Concursal una
prohibicin para contratar derivada de la solicitud de declaracin de concurso
voluntario de un licitador o del licitador a favor del que se va a dictar la oferta
econmicamente ms ventajosa porque, sencillamente, no constar en el
mismo.
y En segundo lugar, a la vista de las diferentes fases del procedimiento

concursal, podra darse el caso de que el rgano de contratacin se encontrara
ante diferentes proposiciones o solicitudes de participacin respecto de las
cules tuviese que excluir a algunas y admitir a otras por cuestiones de matiz
meramente formal. Vanse, por ejemplo, algunos posibles casos:
- Si se presenta solicitud de concurso necesario, la empresa sera

admitida sin duda porque el precepto prohbe contratar con aquel que haya
solicitado la declaracin de concurso voluntario. Ahora bien, si una empresa
se encuentra afectada por una declaracin de concurso necesario, se plantea
la duda de si habra que dar siempre preferencia a la naturaleza de la solicitud,
con lo cual se admitira, o si habra que atender a la situacin procedimental
concreta que ya no es la de la solicitud sino la de la declaracin concursal, en
cuyo caso se debera excluirla. Lo mismo se planteara respecto a cualquier
empresa que se encontrara en una fase procedimental posterior a la
declaracin concursal y anterior a alcanzar el correspondiente convenio con los
acreedores.
- Si se ha obtenido ya la declaracin judicial de concurso pero sin

embargo no coincide con la solicitud de concurso necesario efectuada por los
acreedores, se plantea la duda de si habra o no que excluir al licitador.
El Registro Pblico Concursal ser accesible de forma gratuita en Internet y publicar todas
aquellas resoluciones concursales que requieran serlo conforme a las disposiciones de esta
Ley.
Tambin sern objeto de publicacin las resoluciones dictadas en procedimientos concursales
que declaren concursados culpables y acuerden la designacin o inhabilitacin de los
administradores concursales, as como las dems resoluciones concursales inscribibles en el
Registro Mercantil.
La denominacin de administradores concursales ha de entenderse realizada a la
administracin concursal, en virtud de lo previsto en la disposicin final 1 de Ley 38/2011, de
10 de octubre, que modifico la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
29
La solicitud de insolvencia del deudor comn se acredita de modo distinto ya que en el
concurso voluntario se produce a instancia del deudor por una situacin de insolvencia actual o
inminente, mientras que en el concurso necesario son los acreedores los que la instan en base
a hechos de crisis, es decir, a meros indicios de la insolvencia del deudor perfectamente
tasados29. A esta fase de solicitud es a la que se refiere la prohibicin para contratar que se
est comentando.
114
lvaro Canales Gil
- Si el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario y

finalmente hubiera llegado a acordar convenio con los acreedores, parece que
debera admitirse a dicha empresa. Ello quiere decir que, salvo en este
supuesto, nunca podra admitirse a un deudor que solicita concurso de forma
voluntaria.
Haber sido sancionadas con carcter firme30 por infraccin grave en

materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de
integracin laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminacin de las
personas con discapacidad o por infraccin muy grave en materia social,
incluidas las infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales y
medioambiental (evaluacin de impacto ambiental, costas, conservacin de los
espacios naturales y de la flora y fauna silvestres, envases y residuos de
envases, residuos, aguas, y prevencin y control integrados de la
contaminacin) 31 . La eficacia de esta prohibicin quedar supeditada a su
inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas32 que
se practicar con base en el testimonio de la resolucin judicial que la hubiere
declarado33.
No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones

tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en
los trminos que reglamentariamente se determinen34.
30
Acuerdo de la JCCA, de 18 de abril de 2002, que entiende que la firmeza a la que se refiere
el artculo 20.d) del TRLCAP, ha de ser una firmeza en va jurisdiccional.
31
Totalmente novedoso respecto del TRLCAP. Es curioso observar como en el TRLCSP, a
pesar de la funcin que asume toda delegacin legislativa que busca refundir en un nico texto
las sucesivas reformas que se han producido en la materia que se regula, se citan en el artculo
60.1.c) dos disposiciones derogadas al momento de su aprobacin. Por un lado, se menciona
la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y
Fauna Silvestres, que ya estaba derogada por Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio
Natural y Biodiversidad, y, por otro, la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, derogada
asimismo por la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados.
32
Artculo 61.4 en relacin con el artculo 60.1.c) del TRLCSP, y del artculo 14.a) del Real
33
Artculo 13.1.a) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
118, de 15 de mayo).
34
Exactamente literal respecto del artculo 20.f) del TRLCAP. Dicha declaracin en cuanto a
las circunstancias de estar al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la
Seguridad Social, deber justificarse antes de la adjudicacin, a cuyo efecto se conceder un
plazo de 10 das hbiles ex artculo 151.2 del TRLCSP. A tenor del artculo 13 del RGTRLCAP,
respecto al cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, se efectuar
mediante certificacin administrativa (4 das hbiles), con efectos durante 6 meses contados a
partir de la fecha de su emisin de la siguiente manera:
- IAE: Comprobacin del alta y permanencia en el epgrafe correspondiente al objeto del
contrato en relacin a la fecha de presentacin de proposiciones o de solicitudes de
participacin.
- IRPF - IRPFNR - IS IVA: No tener deudas en perodo ejecutivo en relacin a las
declaraciones cuyo plazo de presentacin hubiese vencido en los 12 meses anteriores al mes
inmediato anterior a la fecha de solicitud de la certificacin.
En caso de aplazamiento, fraccionamiento, o la suspensin de cualquiera de los actos del
procedimiento recaudatorio no se considerar como un incumplimiento de sus obligaciones
tributarias o con la Seguridad Social.
115
lvaro Canales Gil
Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaracin responsable a

que se refiere el artculo 146.1.c) o al facilitar cualesquiera otros datos relativos
a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea
imputable, la obligacin de comunicar la informacin prevista en el artculo 70.4
(cualquier variacin en las circunstancias que hubiesen sido tenidas en cuenta
para conceder la clasificacin) y en el artculo 330 (cualquier variacin de
datos, as como la superveniencia de cualquier circunstancia que determine la
concurrencia de una prohibicin de contratar35). La eficacia de esta prohibicin
quedar supeditada a su inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas 36 que se practicar con base en el testimonio de la
resolucin judicial que la hubiere declarado o en virtud de la resolucin del
Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas o del rgano competente de
otra Administracin Pblica 37.
Estar incursa la persona fsica o los administradores de la persona

jurdica 38 en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de
35
El artculo 20.g) del TRLCAP se refera textualmente a Haber incurrido en falsedad grave al
facilitar a la Administracin las declaraciones exigibles en cumplimiento de las disposiciones de
esta Ley o de sus normas de desarrollo.
36
Artculo 61.4 en relacin con el artculo 60.1.e) del TRLCSP, y del artculo 14.a) del Real
37
Artculo 13.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
38
Vanse por su inters los siguientes informes:
1. Informe JCCA nmero 16/1992, de 24 de julio, seala que la citada prohibicin no resulta
extensible a las compaas pblicas de cuyos Consejos de Administracin formen parte
funcionarios o altos cargos.
2. Informe JCCA nmero 54/2008, de 31 de marzo de 2009, que seala que a los contratos
patrimoniales les resulta de aplicacin el artculo 49 de la LCSP (artculo 60 TRLCSP) a pesar
de que la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas no contiene normas relativas a
los requisitos de capacidad de las personas para participar en los procedimientos de seleccin
del destinatario del aprovechamiento de los bienes patrimoniales. Sobre este asunto, el Informe
JCCA nmero 62/2009, de 26 de febrero de 2010, matiza la incompatibilidad a la hora de
celebrar contratos patrimoniales al indicar que para que los cargos electos de un Ayuntamiento
estn incursos en incompatibilidad es necesario que dichos contratos sean financiados por el
Ayuntamiento o por establecimientos dependientes del mismo, todo ello de conformidad con la
Ley Orgnica de Rgimen Electoral General, aadiendo que dicha incompatibilidad deber
apreciarse en el momento en que se perfecciona el contrato por lo que la causa existente en el
momento del otorgamiento de la escritura pblica de venta, no tendr efecto si el contrato se
hubiera perfeccionado con anterioridad a la concurrencia de la misma.
3. Informe JCCA nmero 6/2010, de 23 de julio, sobre si de la aplicacin literal del artculo 49.1
f), prrafo 2, de la LCSP se desprende que la prohibicin alcanza a personas jurdicas en cuyo
capital participen miembros de la Corporacin Local (prohibicin de contratar de una sociedad
mercantil que est participada en un 2 por ciento por un Concejal). La prohibicin se extiende
igualmente, en ambos casos, a los cnyuges, personas vinculadas con anloga relacin de
convivencia afectiva y descendientes (Informe JCCA nmero 53/2005, de 19 de diciembre, en
el que para que la incompatibilidad los afecte ser preciso que el concejal asuma su
representacin legal) de las personas a que se refieren los prrafos anteriores (excluyendo al
suegro, Informe JCCA nmero 21/2000, de 6 de julio, y al padre del concejal, Informe JCCA
nmero 35/2005, de 26 de octubre, al no estar contemplados en la redaccin del precepto). Sin
embargo, la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General no establece ningn porcentaje al
respecto (artculo 178.2 d), contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiacin total o
116
lvaro Canales Gil
regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los

altos cargos de la Administracin General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26
de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones Pblicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos
regulados en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral
General, en los trminos establecidos en la misma. La prohibicin alcanzar a
las personas jurdicas en cuyo capital participen, en los trminos y cuantas
establecidas en la legislacin citada, el personal y los altos cargos de cualquier
Administracin Pblica, as como los cargos electos al servicio de las mismas39.
parcial corra a cargo de la Corporacin Municipal o de establecimientos de ella dependientes)

de manera similar a lo previsto en la Ley 5/2006 (artculo 5.1, participaciones directas o
indirectas superiores a un 10 por cineto en empresas en tanto tengan conciertos o contratos de
cualquier naturaleza, con el sector pblico estatal, autonmico o local, o sean subcontratistas
de dichas empresas o que reciban subvenciones provenientes de la Administracin General del
Estado) y en la Ley 53/1984 (artculo 12.1, letra d), no podr tener participacin superior al 10
por cineto en el capital de las empresas o sociedades concesionarias, contratistas de obras,
servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participacin o
aval del sector pblico, cualquiera que sea la configuracin jurdica de aqullas). Para que la
participacin de los cargos electos de las entidades locales en el capital de las personas
jurdicas que contraten con aqullas de las que forman parte sea relevante a la hora de
determinar la prohibicin de contratar prevista en el artculo 49.1 letra f) de la Ley de Contratos
del Sector Pblico ser preciso que supere el lmite establecido para el personal al servicio de
las Administraciones Pblicas y de los Altos cargos del Gobierno de la Nacin.
4. Informe JCCA nmero 50/2011, de 1 de marzo de 2012, en el que se cita el nmero
35/2005, de 26 de octubre, pues en l se resume la posible incompatibilidad de los concejales
de la siguiente manera:
- La norma de la que hay partir, en este extremo, es la de la letra f) del apartado 1 del artculo
60 del TRLCSP y, dentro de ella, para los concejales, del artculo 178 de la Ley Orgnica
5/1985, de 19 de junio, de Rgimen Electoral General.
- No resulta de aplicacin, por su derogacin expresa por la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, el artculo 5 del Reglamento de Contratacin de las Corporaciones
Locales.
- La incompatibilidad se extiende a los contratos patrimoniales, en este caso de las Entidades
Locales, dado que tanto el Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Rgimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 13 de junio (artculo 83) y
el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales (artculo 92) remiten, en materia de
preparacin y adjudicacin de los contratos sobre bienes patrimoniales, a las normas sobre
contratacin, es decir, a la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas aplicable,
en esencia y desde luego en materia de incompatibilidades, a las Entidades Locales.
- Segn expresa el artculo 178 de la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, de Rgimen
Electoral General para que pueda apreciarse la incompatibilidad es requisito imprescindible que
la financiacin del contrato corra a cargo, total o parcialmente, de la Corporacin municipal o de
establecimientos de ella dependientes.
5. Informe 76/2009, de 23 de julio de 2010, en el que se entiende que las causas de
incompatibilidad que el TRLCSP prev para los miembros de la Corporacin municipal son de
aplicacin tambin para el caso en que la competencia y los recursos se gestionan por la
Mancomunidad.
39
Vase por su inters Informe JCCA nmero 37/2009, de 1 de febrero de 2010, en el que se
seala que el artculo 49.1 f) (artculo 60.1. f) TRLCSP) no da base para considerar que es su
intencin aplicar indiscriminadamente todas las limitaciones que derivan de las tres leyes que
cita (Ley 53/1984, Ley 5/1985 y Ley 5/2006) a todos los posibles licitadores y contratistas, sino
que al enumerar simplemente las tres citadas leyes sin especificar nada ms respecto de la
forma en que deben ser aplicadas, es evidente que est refiriendo la determinacin del mbito
subjetivo de aplicacin de sus normas limitativas a los preceptos reguladores del mismo en
cada una de ellas.
117
lvaro Canales Gil
La prohibicin se extiende igualmente, en ambos casos, a los cnyuges,

personas vinculadas con anloga relacin de convivencia afectiva y
descendientes de las personas a que se refieren los prrafos anteriores,
siempre que, respecto de los ltimos, dichas personas ostenten su
representacin legal40.
Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado

en el Boletn Oficial del Estado (en lo sucesivo, BOE) el incumplimiento a que
se refiere el artculo 18.6 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los
conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la
Administracin General del Estado, por haber pasado a prestar servicios en
empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las
competencias del cargo desempeado durante los dos aos siguientes a la
fecha de cese en el mismo. La prohibicin de contratar se mantendr durante el
tiempo que permanezca dentro de la organizacin de la empresa la persona
contratada con el lmite mximo de dos aos a contar desde el cese como alto
cargo41.
c. Prohibiciones para contratar que afectan, en exclusiva, a las

Administraciones Pblicas42
Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados

culpables, a la resolucin firme de cualquier contrato celebrado con una
Administracin Pblica43.
Haber infringido una prohibicin para contratar con cualquiera de las

Administraciones Pblicas44.
Estar afectado por una prohibicin de contratar impuesta en virtud de

sancin administrativa45, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17.11,
General de Subvenciones46, o en la Ley 58/2003, de 17.12, General Tributaria
(en lo sucesivo, LGT)47.
40
Exactamente literal respecto del artculo 20.e) del TRLCAP.
41
Exactamente literal salvo referencia normativa artculo 20.l) del TRLCAP.
42
Artculo 60.2 del TRLCSP. La eficacia de estas prohibiciones quedar supeditada a su
inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (artculo 50.4 en
relacin con el artculo 49.2 de la LCSP, y del artculo 14.d) del Real Decreto 817/2009, de 8 de
mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo)).
43
Artculo 20.c) del TRLCAP se refiere a la Administracin.
44
El artculo 20.h) del TRLCAP se refiere a haber incumplido las obligaciones impuestas al
empresario por los acuerdos de suspensin de las clasificaciones concedidas o de la
declaracin de inhabilitacin para contratar con cualquiera de las Administraciones pblicas.
45
Exactamente literal respecto del artculo 20.j) del TRLCAP salvo la referencia actualizada a
la Ley General Presupuestaria.
46
A tenor del artculo 59.c) la sancin impuesta puede conllevar la prohibicin de contratar con
las Administraciones Pblicas hasta un mximo de 5 aos, en caso de comisin de faltas
graves o muy graves contempladas en los artculos 57 y 58.
47
A tenor del artculo 186.1 cuando a consecuencia de la comisin de infracciones tributarias
graves o muy graves la multa pecuniaria impuesta sea de importe igual o superior a 30.000
118
lvaro Canales Gil
Haber retirado indebidamente su proposicin o candidatura en un

procedimiento de adjudicacin 48 , o haber imposibilitado la adjudicacin 49 del
contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el artculo 151.2
dentro del plazo sealado mediando dolo, culpa o negligencia50.
Haber incumplido las condiciones especiales de ejecucin del

contrato51 establecidas de acuerdo con lo sealado en el artculo 118, cuando
dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como
infraccin grave de conformidad con las disposiciones de desarrollo de esta
Ley, y concurra dolo, culpa o negligencia en el empresario52.
d. Acreditacin de la ausencia de prohibicin para contratar
Las causas que determinan la prohibicin para contratar debern quedar

acreditadas de las siguientes maneras:
Algunas directamente por los rganos de contratacin53:
euros y se hubiera utilizado el criterio de graduacin de comisin repetida de infracciones

tributarias, se podrn imponer, adems, sanciones accesorias, entre las que se encuentra la
prohibicin para contratar con la Administracin Pblica que hubiera impuesto la sancin
durante un plazo de 1 ao si la infraccin cometida hubiera sido grave, o de 2 aos si hubiera
sido muy grave.
En virtud del artculo 186.2 cuando la multa pecuniaria impuesta por infraccin muy grave sea
de importe igual o superior a 60.000 euros y se haya utilizado el criterio de graduacin de
comisin repetida de infracciones tributarias, se podrn imponer, adems, la prohibicin para
contratar con la Administracin pblica que hubiera impuesto la sancin durante un plazo de
tres, cuatro o 5 aos, cuando el importe de la sancin impuesta hubiera sido igual o superior a
60.000, 150.000 300.000 euros, respectivamente.
48
Sobre este asunto es interesante la consulta de estos dos documentos: Por un lado, el
Informe JCCA nmero 30/2008, de 2 de diciembre, y, por otro, la Resolucin del TACRC
nmero 48/2012, de 9 de febrero, en supuestos de error reconocido por un licitador en su
oferta.
49
Modificado el artculo 60.2.d), por el artculo primero, apartado doce de la Ley 34/2010, de 5
de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
las dos primeras (BOE nmero 192 de 9 agosto de 2010).
50
Totalmente novedoso respecto del TRLCAP. Se interpreta que esta causa de prohibicin
para contratar es el contrapunto al nuevo sistema de garantas en el que las provisionales
pasan a ser meramente facultativas. Por ello, se trata de lograr un leal comportamiento en la
fase contractual de seleccin y adjudicacin con un sistema menos costoso econmicamente
para las empresas que licitan, pero mucho ms exigente vistas las consecuencias previstas
para el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la participacin en la licitacin.
51
En especial, a consideraciones de tipo medioambiental o social como, por ejemplo, las
consistentes en medidas para promover la integracin real y efectiva de las personas con
minusvala (Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de Ley General de derechos de las personas con discapacidad). Ver en
relacin con este asunto el Informe JCCA nmero 53/2008, de 29 de enero de 2009, en el que
se diferencia la triple consideracin como condiciones especiales de ejecucin, como criterio de
adjudicacin, y como reserva general y obligatoria para la adjudicacin del contrato.
52
Totalmente novedoso respecto del TRLCAP.
53
Artculo 61.1. prrafo primero.
119
lvaro Canales Gil
y Haber solicitado la declaracin de concurso voluntario, haber sido

concurso, salvo que en ste haya adquirido la eficacia un convenio, estar
sujetas a intervencin judicial o haber sido inhabilitadas sin que haya concluido
el perodo de inhabilitacin fijado en la sentencia de calificacin del concurso54.
A tal fin es preciso tener presente que los rganos de contratacin, so

pena de incurrir en responsabilidad55, deben comprobar la situacin concursal
de los licitadores o candidatos ya que tienen a su alcance el Registro Pblico
Concursal56 como sistema de publicidad legal y gratuita a travs de Internet57.
Su llevanza es competencia del Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y de Bienes Muebles de Espaa bajo la dependencia del Ministerio
de Justicia, correspondiendo a los Registros Mercantiles locales del domicilio
del concursado el tratamiento de la informacin concursal y la remisin a la
plataforma central.
54
Artculo 60.1.b).
55
Disposicin adicional dcimo novena del TRLCSP, que prev una posible responsabilidad
patrimonial y disciplinaria de los gestores en materia de Contratacin Pblica.
56
establezca.
Ley.
Registro Mercantil.
57
https://www.publicidadconcursal.es/concursal/jsp/home.jsp
120
lvaro Canales Gil
y No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones

tributarias o de Seguridad Social58.
y Estar incursa la persona fsica o los administradores de la persona

jurdica en alguno de los supuestos de conflictos de intereses de los miembros
del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado, de
incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas o
tratarse de cualquiera de los cargos electivos59.
y Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado en

el BOE el incumplimiento por haber pasado a prestar servicios en empresas o
sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo
desempeado durante los dos aos siguientes a la fecha de cese en el
mismo60.
y Estar afectado por una prohibicin de contratar impuesta de la Ley

General de Subvenciones, o de la Ley LGT61 .
Existe una causa62 que podr, como en el caso anterior, ser apreciada
directamente por el propio rgano de contratacin pero, cuando la sentencia no
contenga pronunciamiento sobre la prohibicin o sobre su duracin, su alcance
y duracin, debern determinarse mediante el procedimiento establecido al
efecto con el fin de efectuar la necesaria declaracin previa sobre la
concurrencia de la prohibicin 63.
En el resto de causas, previstas en el artculo 60.1.c), y e), y 60.2.a),

b), d) y e) del TRLCSP, y en la sealada en el prrafo anterior ser necesaria
una declaracin previa sobre la concurrencia de la prohibicin a cuyo efecto se
58
Artculo 60.1.d).
59
Artculo 60.1.f).
60
Artculo 60.1.g).
61
Artculo 60.2.c)
62
Prevista en el artculo 60.1.a) del TRLCSP que se refiere a haber sido condenadas mediante
sentencia firme por delitos de asociacin ilcita, corrupcin en transacciones econmicas
internacionales, trfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la
Hacienda Pblica y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores,
malversacin y receptacin y conductas afines, delitos relativos a la proteccin del medio
ambiente, o a pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio, industria o
comercio.
63
Artculo 61.2 y 3 del TRLCSP.
121
lvaro Canales Gil
instruir el procedimiento establecido en el artculo 19 del RGTRLCAP64 que

continua vigente en tanto no se opone a lo previsto en el TRLCSP65.
e. Duracin de la prohibicin66
El alcance de cada prohibicin se determinar atendiendo, en su caso, a

la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el empresario y a la entidad del
dao causado a los intereses pblicos sin que, con carcter general, su
duracin pueda exceder de 5 aos. No obstante tambin podrn imponerse
plazos especiales en los siguientes supuestos:
No podr exceder de 8 aos en el caso de prohibiciones que tengan

por causa la existencia de una condena mediante sentencia firme.
Sern de 2 aos, contados desde su inscripcin en el Registro Oficial

de Licitadores y Empresas Clasificadas, cuando la causa se produzca por
haber retirado indebidamente su proposicin o candidatura en un procedimiento
de adjudicacin, o haber imposibilitado la adjudicacin del contrato a su favor
mediando dolo, culpa o negligencia67.
No podrn exceder de 1 ao las impuestas por haber incumplido las

condiciones especiales de ejecucin previstas en los pliegos o en el contrato
como infraccin grave y concurra dolo, culpa o negligencia en el empresario68.
En todo caso ha de tenerse en cuenta que el da de inicio del cmputo

del plazo de la prohibicin para contratar ha de producirse a partir del momento
en el que la autoridad con competencia para ello dicta el acto administrativo,
con independencia de cundo se produzca su publicacin en el boletn oficial
correspondiente69.
f. Eficacia de las prohibiciones
La eficacia de las prohibiciones de contratar estar condicionada a su

inscripcin o constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
64
En cuanto al plazo de prescripcin previsto para poder iniciar el procedimiento de declaracin
previa sobre la concurrencia de la prohibicin, ver el artculo 61.2 del TRLCSP. Sobre la
competencia para declararla, ver el artculo 61.3 del TRLCSP. Respecto a la instruccin de
este procedimiento, ver el artculo 61.5 del TRLCSP relativo a la notificacin que las
autoridades y rganos competentes realizarn a la JCCA y a los rganos competentes de las
Comunidades Autnomas de las sanciones y resoluciones firmes recadas as como de la
comisin de los hechos previstos en la letra e) de su apartado 1 y en las letras b), d) y e) de su
apartado 2 del artculo 60 del TRLCSP.
65
A tenor de la disposicin derogatoria nica, en tanto no se oponga a lo dispuesto en la Ley y
no se haya dictado el reglamento de desarrollo de la misma en virtud de la habilitacin
contemplada en la disposicin final sexta del TRLCSP.
66
Artculo 61.2.
67
Artculo 60.2.d).
68
Artculo 60.2.e).
69
Sobre esta cuestin resulta muy interesante consultar la Resolucin del TACRC nmero
26/2011, de 9 de febrero.
122
lvaro Canales Gil
Clasificadas que corresponda70, salvo que se hubiera basado en alguna de las

siguientes causas:
Haber solicitado la declaracin de concurso voluntario, haber sido

concurso, salvo que en ste haya adquirido la eficacia un convenio, estar
sujetas a intervencin judicial o haber sido inhabilitadas sin que haya concluido
el perodo de inhabilitacin fijado en la sentencia de calificacin del concurso71.
No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones

tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en
los trminos que reglamentariamente se determinen72.
Estar incursa la persona fsica o los administradores de la persona

jurdica en alguno de los supuestos de conflictos de intereses de los miembros
del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado, de
incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas o
tratarse de cualquiera de los cargos electivos73.
Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado

en el BOE el incumplimiento por haber pasado a prestar servicios en empresas
o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del
cargo desempeado durante los dos aos siguientes a la fecha de cese en el
mismo74.
Adems de lo sealado y de que los acuerdos adoptados sobre

prohibicin de contratar se hayan de notificar a los interesados, si declarasen
tal prohibicin de contratar se publicarn en el BOE cuando la prohibicin tenga
carcter general para todas las Administraciones Pblicas o afecte a la
Administracin General del Estado, o en los respectivos diarios o boletines
oficiales a cuyo mbito se circunscriba75. Como ya se ha sealado, el da de
inicio del cmputo del plazo de la prohibicin para contratar ha de producirse a
partir del momento en el que la autoridad con competencia para ello dicta el
70
Artculo 61.4.
71
Artculo 60.1.b).
72
Artculo 60.1.d).
73
Artculo 60.1.f).
74
Artculo 60.1.g).
75
Artculo 20 del RGTRLCAP. Algunos ejemplos de prohibiciones para contratar se pueden
encontrar en el BOE nmero 192: Resolucin de 27 de julio de 2010, de la Direccin General
del Patrimonio del Estado, por la que se publica la declaracin de prohibicin para contratar de
la empresa Serramar Vigilancia y Seguridad, Sociedad Limitada (por haber incurrido en la
causa a) del artculo 49.1 de la LCSP, por el plazo de 3 meses): Resolucin de 27 de julio de
2010, de la Direccin General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la declaracin
de prohibicin para contratar de don Mariano Pastrana de la Calle (por haber incurrido en la
causa a) del artculo 49.1 de la LCSP, por el plazo de 3 meses): Resolucin de 27 de julio de
2010, de la Direccin General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la declaracin
de prohibicin para contratar de la empresa Duet Innova, Sociedad Limitada (por haber
incurrido en letra e) del artculo 49.1 de la LCSP, por el plazo de 3 aos).
123
lvaro Canales Gil
acuerdo administrativo, con independencia de cundo se produce su

publicacin en el boletn oficial correspondiente76.
76
Sobre esta cuestin resulta interesante consultar, como ya se ha sealado en la nota 357, la
Resolucin del TACRC nmero 26/2011, de 9 de febrero.
124
lvaro Canales Gil
5. OBJETO CONTRACTUAL
El TRLCSP1 establece que el objeto de los contratos del Sector Pblico

deber ser determinado, y que, salvo en el supuesto recogido en el artculo
86.3 que establece las condiciones para realizar lotes, no podr fraccionarse
con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad, cuando el contrato se
encontrara sujeto a regulacin armonizada por superar su valor estimado el
umbral comunitario 2 o cuando, por razn de cuanta salvo que se acuda a
alguna causa material3, haya obligacin de promover un procedimiento abierto
o restringido4 o un procedimiento negociado con publicidad5.
En todo caso, y aunque parecer innecesario sealarlo, debe quedar claro

que queda a la competencia discrecional del rgano de contratacin la decisin
de integrar en el objeto del contrato, por motivos de ndole prctica,
prestaciones susceptibles de ser consideradas aisladamente como constitutivas
de otros tantos contratos6.
Ahora bien, el TRLCSP permite, como ya se ha sealado7, fraccionar el

objeto del contrato8 siempre que se justifique debidamente en el expediente de
contratacin9 alguna de las siguientes circunstancias10:
1
Artculo 86.
2
Artculos 13 a 17 del TRLCSP. Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se
publican los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratacin del sector
pblico a partir del 1 de enero de 2014 (BOE nmero 310, de 27 de diciembre).
3
Por ejemplo, del artculo 170.d) del TRLCSP, que prev que se pueda promover un
procedimiento negociado, sin publicidad y sin lmite de cuanta, por proteccin de derechos de
exclusiva cuando el bien o servicio a suministrar solamente pueda ser suministrado o prestado
por un determinado proveedor.
4
Para contrato de obras con valor estimado igual o superior a un 1.000.000 de euros (artculo
171.d)), y en contratos de suministro y servicios con valor estimado igual o superior a 100.000
euros (artculos 173.f) y 174.e)).
5
Para contrato de obras con valor estimado superior a un 200.000 euros, y en contratos de
suministro y servicios con valor estimado superior a un 60.000 euros (artculo 177.2).
6
Pos su inters conviene consultar la Resolucin del TACRC nmero 58/2012, de 22 de
febrero.
7
Artculo 86.3. En relacin a este precepto vase por su inters el Informe JCCA nmero
1/2009, de 25 de septiembre, en el que se analiza la doctrina acerca de la figura del
fraccionamiento del contrato respecto de varios proyectos de produccin audiovisual de
promocin de intereses provinciales, y en el caso de la contratacin por independiente de la
ejecucin de publicidad institucional con distintos peridicos de prensa escrita pero que
pertenezcan al mismo empresario o sociedad. Vase tambin el Informe JCCA nmero
69/2008, de 31 de marzo de 2009, sobre los requisitos para que pueda fraccionarse el objeto
del contrato a travs de su divisin en lotes, dejando constancia de la prctica identidad entre
los preceptos del artculo 68. 2 y 3 del TRLCAP y el 86. 2 y 3 del TRLCSP.
8
Respecto los Servicios de Tecnologas de la Informacin y de las Telecomunicaciones, la
Resolucin del TACRC nmero 52/2013, de 30 de enero, puso de manifiesto para atajar el
fenmeno de que en los pliegos se apueste por el empaquetamiento de los diferentes
servicios de comunicaciones electrnicas, al amparo de la Resolucin de la Comisin del
Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de abril de 2010, por la que se da contestacin a la
consulta formulada por la entidad France Telecom Espaa, S.A., sobre supuestas
irregularidades en los concursos pblicos convocados por las Administraciones para la
prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, que resulta recomendable que, en la
medida de lo posible, se desglosen las necesidades de la Administracin de manera que se
proceda a realizar una contratacin administrativa que permita la concurrencia de operadores
125
lvaro Canales Gil
Que sea posible la realizacin independiente de cada una de las

partes mediante su divisin en lotes, con utilizacin o aprovechamiento
separado que constituyan una unidad funcional, o cuando lo exija la naturaleza
del objeto del contrato.
Cuando se trate de prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse

en una obra que gocen de sustantividad propia que permita una ejecucin
separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una
determinada habilitacin.
capaces de prestar servicios concretos, incentivando as la competencia en beneficio de la

propia Administracin contratante, sin que, por otra parte sea posible establecer una regla
absoluta que niegue cualquier tipo de flexibilidad en la convocatoria y contratacin de estos
servicios, ms an en un entorno como el actual donde se est procediendo a la paulatina
convergencia entre redes y servicios que propiciar la prestacin de distintos servicios a travs
de una nica red, con las consiguientes eficiencias que dicha evolucin tecnolgica propiciar.
Por tanto, cuando el objeto de la contratacin administrativa son las Tecnologas de la
Informacin y de las Telecomunicaciones, la separacin en lotes resulta conveniente-
obligatoria, en el caso de la Administracin General del Estado, siempre que sea posible.
9
En relacin con la nota anterior, en la mencionada Resolucin del TACRC nmero 52/2013,
de 30 de enero, no se consider suficiente la motivacin de no fraccionar en lotes el objeto de
un contrato que inclua varios servicios (servicio redundado de datos mediante caudal simtrico
suministrado a travs de fibra ptica, para interconexin de CPD en local y CPD en Cloud,
servicio redundado de datos para Acceso Corporativo a Internet mediante caudal simtrico
suministrado a travs de fibra ptica, con proteccin de acceso a Internet, servicio de datos
para acceso no corporativo a Internet mediante caudal asimtrico suministrado a travs de
cable de pares, coaxial, o va radio, servicio de comunicaciones de telefona fija que permitan
disponer de la infraestructura actual y futura necesaria para su servicio de voz, servicio
corporativo de comunicaciones en movilidad, y servicio de mantenimiento, optimizacin y
gestin de todos los sistemas, as como el suministro de todo el material necesario para su
implantacin) en base a lograr el xito, y ante la importancia, y la extensin del proyecto, se
apuesta por una nica empresa adjudicataria, con responsabilidad global y nica para todo el
paquete de servicios TIC, con una misma infraestructura que facilite la evolucin y despliegue
de los servicios solicitados. La gestin, administracin y mantenimiento de los servicios TIC
requiere una gran interaccin entre el Ayuntamiento y la empresa adjudicataria prestadora de
los servicios, por lo que se pretende delimitar las responsabilidades, y evitar situaciones de
conflicto entre varios interlocutores independientes que no benefician al Ayuntamiento, y que
puedan mermar la calidad del Servicio Global y aumentar los tiempos de implantacin. La
motivacin debe interrelacionar las distintas prestaciones recogidas en el objeto del contrato de
modo conclusivo, es decir, analizando la relacin entre ellas y por qu razn o razones
entiende la administracin contratante que su licitacin debe ser unificada.
10
Vase por su inters el Informe JCCA nmero 57/2008, de 31 de marzo de 2009, en el que
analiza el contrato para la prestacin de los servicios de una Residencia Geritrica cuyo objeto
se divide en los siguientes ocho lotes (Movimiento de tierras y estructura, Peletera y
saneamiento, Cierres y carpintera exterior, Pintura, Puertas prefabricadas, Redes de agua, gas
y electricidad, Climatizacin, y Ascensores) y seala que la divisin en lotes concretos se trata
de una cuestin meramente tcnica que depende de que los lotes en que se divida sean
susceptibles de utilizacin o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o
as lo exija la naturaleza del objeto (prrafo 1 del artculo 86.3), y de que las prestaciones que
se contraten por separado gocen de una sustantividad propia que permita una ejecucin
separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada
habilitacin (prrafo 2 del artculo 86.3).
126
lvaro Canales Gil
No obstante en estos casos se atender al valor estimativo acumulado

del conjunto de los lotes11, con el fin de no utilizar dicho sistema para eludir las
exigencias de publicidad y de concurrencia anteriormente sealadas. Lo
sealado tiene, a juicio del autor de esta obra, dos peculiaridades derivadas de
la Directiva 2004/18/CE12:
Por un lado, hablando de lotes con las condiciones sealadas y en el

caso del contrato de suministros, los mismos han de ser homogneos, es
decir, da a entender que, en todo caso, para poder formarlos el suministro ha
de ser del mismo gnero13 aunque deber componerse de diversas especies,
de modo que sea posible la realizacin independiente de cada una de ellas, su
utilizacin o aprovechamiento por separado que constituya una unidad
funcional.
Por otro, que la aplicacin del sistema de lotes para acumular el valor
estimado de cada uno de ellos pueda dar lugar a la adjudicacin simultnea de
contratos por lotes separados (el subrayado es del autor de esta obra).
Obsrvese que, a diferencia de la peculiaridad ya sealada en el prrafo
anterior, sta se formula en trminos facultativos, es decir, la adjudicacin
podr realizarse de modo coincidente para todos los lotes o de modo separado
para alguno o algunos de ellos. Ello va a traer como consecuencia que, al
haberse transpuesto el artculo 9 de la Directiva 2004/18/CE en dos lugares
distintos de la LCSP que han sido heredados por el TRLCSP14, dicha condicin
pueda interpretarse de diversas maneras15 a la hora de excluir de la valoracin
11
Artculo 88.7.
12
Artculo 9.5. a) y b).
13
Pinsese, por ejemplo, en un contrato de suministro de repuestos de vehculos en el que,
aparte de la conveniencia de plantear la estrategia contractual a tenor de la figura de un
suministro abierto de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 9.3.a) del TRLCSP (vase la
Circular 7/2009, de 14 de julio, de la Abogaca General del Estado, sobre la no vinculacin de
este contrato con la figura del acuerdo marco a pesar de los previsto en dicho precepto), se
pudiera estimar oportuno hacer varios lotes (lmparas, aceite, bateras).
14
La referencia a la posibilidad de realizar lotes en el artculo 86, y la consecuencia de dicha
estrategia, cuando los lotes no superen un determinado valor estimado y no superen el 20 por
ciento del valor acumulado de los mismos, en los artculos 14, 15 y 16 a propsito de los
contratos de obras y de concesin de obra pblica, de suministros y de servicios sometidos a
regulacin armonizada.
15
Hasta el momento de cierre es esta obra, no queda clara la interpretacin de los artculos
14.2, 15.2 y 16.2 del TRLCSP ya que no se ha sometido a la decisin de los diferentes
tribunales ni del TACRC. Tampoco el autor de la presente obra ha conocido ningn contrato
que haya aplicado este sistema. No obstante, la interpretacin de dichos preceptos, en relacin
a la posibilidad de formar lotes en relacin a un determinado objeto contractual, admite, a juicio
del autor de esta obra, dos posibilidades:
1. Por un lado, la tesis, que se podra denominar literalista, que entiende que ser posible
excluir un contrato del sistema de regulacin armonizada mediante la formacin de lotes y una
interpretacin estrictamente textual de los citados artculos 14.2, 15.2 y 16.2 del TRLCSP. Vaya
por delante la observacin de que, si lo que se persigue es lo que se seala a continuacin,
existen bastantes posibilidades de que esta interpretacin fuera declarada contraria al Derecho
Comunitario de la Contratacin Pblica.
As, por ejemplo, en un contrato de obras con valor estimado de 5.200.000 euros si el rgano
de contratacin pudiera realizar los siguientes lotes cumpliendo los requisitos del artculo 86.3
del TRLCSP (Lote 1 - 3.700.000, Lote 2 1.250.000 y Lote 3 250.000) podra descontar del
cmputo a efectos del umbral comunitario el importe del Lote 3 (250.000 euros) ya que no
127
lvaro Canales Gil
del conjunto de los lotes alguno de ellos al objeto del cmputo de contratos
sujetos a regulacin armonizada por razn de su cuanta16. En este sentido, en
funcin de los contratos a los que afecta, cabe distinguir los siguientes
supuestos:
y Contratos de obras y de concesin de obras pblicas17: Admite que los

rganos de contratacin puedan exceptuar a los lotes cuyo valor estimado sea
inferior a un 1.000.000 de euros, siempre que el importe acumulado de los lotes
exceptuados no sobrepase el 20 por ciento del valor acumulado de la totalidad
de los mismos.
y Contratos de suministro y de servicios18: Admite que los rganos de

contratacin podrn exceptuar a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a
80.000 euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no
sobrepase el 20 por ciento del valor acumulado de la totalidad de los mismos.
supera el milln de euros y adems tampoco es mayor del 20 por ciento de valor acumulado de
los lotes. De este modo, el valor estimado del mencionado contrato no sera de 5.200.000
euros sino de 4.950.000 euros (5.200.000 menos 250.000 euros). Por ello dicho contrato no
estara sujeto a regulacin armonizada ya que no superara los 5.186.000 euros, cuanta
prevista para este tipo de contrato en la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que
se publican los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratacin del sector
El funcionamiento sera idntico para el contrato de suministros y de servicios, con la lgica
salvedad de que las cuantas son distintas y de que en el contrato de suministros la puesta en
funcionamiento de este sistema se vincula a que el sistema se instrumente a travs de un
acuerdo marco o de un sistema dinmico de adquisicin tal y como dispone el artculo 88.8 del
TRLCSP. As, por ejemplo, en un contrato de servicios de 150.000 euros realizado por la
Administracin General del Estado si el rgano de contratacin pudiera realizar dos lotes
cumpliendo los requisitos del artculo 86.3 del TRLCSP (Lote 1 121.000, Lote 2 29.000)
podra descontar del cmputo a efectos del umbral comunitario el cmputo del Lote 2 ya que es
menor de 80.000 y no supera los 30.000 (20 por ciento del importe de todos los lotes). Ello
supondra que, aplicando la interpretacin ya sealada para el contrato de obras, dicho
contrato no estara sujeto a regulacin armonizada ya que no superara los 134.000 euros.
No parece que sea sta la interpretacin ms ortodoxa.
2. En segundo lugar, la tesis que se podra llamar de doble velocidad segn la cual unos lotes
iran al cronograma que plantea el TRLCSP para los contratos sujetos a regulacin armonizada
y otros, que cumplieran las condiciones previstas en los artculos 14.2, 15.2 y 16.2, aplicaran el
previsto para los no sujetos a dicho rgimen.
As, de acuerdo con dicha interpretacin y volviendo al ejemplo realizado respecto al contrato
de obras (Lote 1 - 3.700.000, Lote 2 1.250.000 y Lote 3 250.000), el contrato debera
publicarse en el DOUE pero con la salvedad de que el lote 3, al no superar el milln de euros y
no ser mayor del 20 por ciento de valor acumulado de los lotes, se regira nicamente por los
plazos de concurrencia previstos para la adjudicacin de los contratos no sujetos a regulacin
armonizada. Esta interpretacin hara que el contrato se encontrara sujeto a regulacin
armonizada, aunque a uno de sus lotes no se les aplicara las normas de adjudicacin propias
de dicha declaracin, y que, por tanto, fuera susceptible de ser objeto de recurso especial en
materia de contratacin (curiosamente, en el caso sealado, contra un lote 3 a pesar de que su
valor estimado no alcanza el umbral comunitario). Por estas razones, esta segunda tesis, sera
la ms conveniente para el rgano de contratacin dado que resultar la ms prudente y
operativa para la gestin del expediente de contratacin y del contrato en su conjunto.
16
Se aplicar, de acuerdo con la ya sealado en esta obra a propsito del mbito de aplicacin
subjetivo del TRLCSP, a los entes, organismos y entidades del Sector Pblico que sean
poderes adjudicadores, es decir, a los sealados en el artculo 3.3 del TRLCSP.
17
Artculo 14.2.
18
Artculos 15.2 y 16.2.
128
lvaro Canales Gil
129
lvaro Canales Gil
6. PRECIO Y VALOR ESTIMADO DE LOS CONTRATOS
A. Planteamiento general
El TRLCSP acaba en este asunto con uno de los principios que

tradicionalmente haban caracterizado la regulacin del precio en los contratos
de las Administraciones Pblicas 1 . Seala 2 que el precio, que ha de formar
parte del contenido mnimo del contrato3, ha de ser un precio cierto4 (impuestos
indirectos excluidos en partida aparte 5 ), que deber expresarse en euros,
(aunque podr preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en
moneda distinta en cuyo caso se expresar la correspondiente divisa y su
estimacin en euros), o establecer el modo de determinarlo6, en el caso de que
el pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones.
1
Hasta ahora en el TRLCAP se sealaba que el precio deba de ser siempre un precio cierto
expresado en euros (moneda extranjera se expresar la divisa su importe mximo y la
conversin del precio total en euros), y se prohiba su pago aplazado, excepto en casos de
arrendamiento financiero o arrendamiento con opcin de compra o cuando una ley lo autorice
expresamente, en cuyo caso el aplazamiento de pago ser de 4 aos salvo que el Consejo de
Ministros acuerde uno mayor. En relacin a la naturaleza de dicha reserva de ley, la STC de 10
de abril de 2014 estableci que se trata de una norma bsica que requiere que sea
excepcionada por una ley estatal no bastando que se trate de una ley emanada de un
parlamento de una comunidad autnoma porque en el TRLCSP se aprecia el nexo directo que
enlaza la prohibicin recogida en el artculo 87.7 con la finalidad de asegurar, en conexin con
el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilizacin de los
fondos destinados a la realizacin de obras, que proclama en el artculo 1. Al enjuiciar la
concepcin de la estabilidad presupuestaria, en las SSTC 157/2011, de 18 de octubre,
195/2011 a 199/2011, de 13 de diciembre, y 203/2011, de 14 de diciembre, procede considerar
que el rgimen de prohibicin de pago aplazado es indiscutiblemente bsico, tanto por regular
un aspecto nuclear de la contratacin administrativa como por su conexin con el principio de
estabilidad presupuestaria, que informa y preside todas las polticas pblicas con impacto en el
gasto y, en lo que aqu interesa, los presupuestos de las Comunidades Autnomas (art. 21.2 de
la Ley Orgnica de financiacin de las Comunidades Autnomas). Por la razn expuesta, existe
una relacin inescindible en este caso entre la regla general de prohibicin y las contadas
excepciones que fijan su contorno.
2
Artculo 87.
3
Artculo 26.f) respecto al precio cierto y el modo de determinarlo.
4
En este particular se da una de las principales paradojas que se producen en el TRLCSP ya
que, por un lado, el rgano de contratacin ha de velar porque el importe sea adecuado al
precio general de mercado (expresin que se incluy en el artculo 87.1 de la mano del
Consejo de Estado porque el planteamiento del anteproyecto era que la regla de precio
adecuado al mercado no es compatible con el criterio de adjudicacin a la oferta
econmicamente ms ventajosa en la directiva) y, a la vez, tambin se le obliga a adjudicar
siempre que una oferta o proposicin resulte admisible de acuerdo con los criterios que figuren
en los pliegos (artculo 151.3.prrafo segundo). Ello conlleva que, en contra de los principios de
economa, eficacia y eficiencia que se recogen en la LGP, se deban adjudicar contratos a pesar
de que el rgano de contratacin conozca perfectamente que el precio de adjudicacin es
superior al de mercado.
5
Disposicin adicional decimotercera del TRLCSP, en relacin a las Referencias al Impuesto
sobre el Valor Aadido, seala que Las referencias al Impuesto sobre el Valor Aadido
debern entenderse realizadas al Impuesto General Indirecto Canario o al Impuesto sobre la
Produccin, los Servicios y la Importacin , en los territorios en que rijan estas figuras
impositivas.
6
Respecto al concepto de precio cierto, que no se corresponde con el de precio fijo, vase por
su inters el Informe JCCA nmero 52/2009, de 26 de febrero de 2010, en el que se analiza la
posibilidad de que la retribucin del contratista consista, nica y exclusivamente, en un
130
lvaro Canales Gil
El concepto de la certeza del precio no se define en el TRCSP ni en las

restantes normas de Derecho Administrativo, por lo que deben aplicarse
supletoriamente las normas del Derecho Privado, ya que as se ha previsto en
los artculos 19.2 y 20.2 del TRLCSP. El concepto de precio cierto se define
en los artculos 1.447 y 1.449 del Cdigo Civil, al regular el contrato de
compraventa, en cuya virtud el sealamiento del precio no podr nunca dejarse
al arbitrio de uno de los contratantes y para que se tenga por cierto bastar que
lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su sealamiento al
arbitrio de persona determinada.
En cuanto al modo de determinacin del precio, se prevn los siguientes

supuestos:
Por un lado, se establecen 7 los dos modos que se utilizan

normalmente para la determinacin del precio y que consisten o bien en el
sistema de aplicar precios unitarios o bien en la fijacin de precios a tanto
alzado. En el primero de ellos, se requiere medir la prestacin de que se trate
ya que los precios se refieren a los distintos componentes de la prestacin o a
las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, mientras que, por el
contrario, en el sistema de precios a tanto alzado no hace falta medir la
prestacin toda vez que el precio es global referido a la totalidad o a parte de
las prestaciones del contrato.
En la utilizacin del sistema de precios a tanto alzado existe el riesgo,

que en la mayora de ocasiones se pone de manifiesto al analizar que las
proposiciones presentadas por los licitadores, de que el valor estimado del
contrato se encuentre sobredimensionado, es decir, que no responda al precio
general del mercado 8 y que, en consecuencia, las citadas proposiciones
puedan ser consideradas anormalmente bajas o desproporcionadas 9 o, peor
todava, que se produzca el efecto de umbral de saciedad a la hora de valorar
el criterio de adjudicacin precio, en virtud del cual el proceso se convierte en
porcentaje sobre el importe efectivamente cobrado (principal, intereses y sanciones),

correspondientes a los expedientes fruto de la colaboracin en la inspeccin, comprobacin,
investigacin, realizados por el adjudicatario. Asimismo, es interesante analizar el Informe
JCCA nmero 59/2011, de 1 de marzo de 2012, sobre si cabe dentro del concepto de precio
cierto aquel que se fija en un porcentaje de ahorro de energa a percibir por la empresa de
servicios energticos a consecuencia del proyecto de mejora de la eficiencia energtica
implementado para lo cual analiza la doctrina de la propia Junta que se recoge en el citado
Informe 52/2009.
7
Artculo 87.2.
8
Artculo 87.1.
9
En la Resolucin de 29 de septiembre de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para las
Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe de fiscalizacin de la
contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por las Entidades sometidas al Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (BOE nmero 4 de 5 de
enero de 2010), se seala que uno de los defectos observados consiste en que existe una
inadecuada formulacin del presupuesto de licitacin. En este sentido, se indica que en un
expediente adjudicado por importe de 75.646 miles de euros, el porcentaje de baja de la
adjudicacin fue del 31,5 por ciento de la cifra de licitacin, lo que podra indicar un
presupuesto de licitacin poco ajustado a la realidad del mercado.
131
lvaro Canales Gil
un conformado documental en el que todos los licitadores obtienen la mxima

puntuacin porque el valor estimado se encuentra por encima del valor de
mercado10.
Al utilizar precios cerrados y determinados a tanto alzado, es frecuente

que, si no se fija con la mayor exactitud el objeto contractual y el plan de
financiacin, o bien se prevean en las ofertas determinadas estimaciones
muchas veces excesivas en relacin a la hipottica concurrencia de ciertas
contingencias, o bien que no se hayan explicitado todas las posibles vicisitudes
que pudieran acontecer, lo que, en ambos casos, traer como consecuencia
que el precio finalmente pagado no slo no tenga equivalencia con el valor real
de la prestacin efectivamente realizada, sino que supere ampliamente a ese
valor real. Por dichos motivos, el sistema de tanto alzado aplicado a los
contratos complejos puede llegar a ser una verdadera temeridad para la
entidad contratante11.
Por otro lado, tambin se prevn en el TRLCSP los siguientes

sistemas especiales de determinacin del precio de los contratos:
y La fijacin del precio en funcin del cumplimiento de determinados

objetivos de plazos o de rendimiento 12 con la imposicin de determinadas
penalidades en caso de incumplimiento. Lgicamente la inclusin de este tipo
de clusulas de variacin de precios debern quedar reservadas para contratos
cuya naturaleza y objeto lo permitan, debiendo determinarse con precisin los
supuestos en que se producirn estas variaciones as como las reglas para su
determinacin13.
10
En este sentido, el Tribunal de Cuentas en el informe de fiscalizacin sobre los criterios de
adjudicacin utilizados en la contratacin en el mbito de la Seguridad Social (TGSS, INSS,
ISM, INGESA y IMSERSO), durante los ejercicios 2004 y 2005 (aprobado por el Pleno en
sesin de 26 de abril de 2007, Suplemento del BOE nmero 8 Mircoles 9 de enero de 2008),
seala que en un contrato con los siguientes criterios de adjudicacin, precio 60 por ciento,
criterio tcnico 30 por ciento y mejoras 10 por ciento, resulta inadecuada la fijacin del criterio
precio en base a una frmula consistente en otorgar para una disminucin de hasta el 5 por
ciento, 20 puntos, de hasta el 10 por ciento, 40 puntos, de hasta el 15 por ciento, 60 puntos, ya
que ningn licitador plantear, aunque pudiera hacerlo, una oferta por debajo del 85 por ciento
toda vez que ello no representara mayor puntuacin, por lo que la valoracin del criterio precio
pierde el peso terico que le otorgaron los PCAP.
11
En el mbito del Ministerio de Defensa se han llevado a cabo contratos por procedimiento
negociado sin publicidad, de muy elevada cuanta y carcter plurianual, ms pensando en
razones de poltica industrial impulsadas por el Gobierno de turno que en razones de eficiencia
en la inversin del recurso financiero, lo que ha trado como consecuencia que dicho
departamento, muy a pesar suyo, haya arrastrado y arrastre una considerable carga
presupuestaria que ha lastrado y lastra las necesidades operativas de las Fuerzas Armadas
especialmente en poca de crisis. Por razones de confidencialidad no se pueden transcribir
ms datos conocidos por el autor de esta obra. Solamente dejar plasmada la idea general y la
afirmacin de que, cuando alguna de las prestaciones no est definida con precisin y el
contrato se adjudica sin la concurrencia de varias empresas, la experiencia demuestra que es
una temeridad la fijacin de un precio en dichas condiciones. Nadie, en su sano juicio, asumira
con su patrimonio un riesgo de tal naturaleza.
12
Artculo 87.4.
13
Aunque el artculo 87.4 del TRLCSP no lo refiere expresamente, el artculo 11.4 seala que
en el Contrato de Colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado La contraprestacin
a percibir por el contratista colaborador consistir en un precio que se satisfar durante toda la
132
lvaro Canales Gil
y La fijacin de un precio provisional 14 reservado para los casos

excepcionales en los que, tras la tramitacin de un procedimiento negociado o
de un procedimiento de Dilogo Competitivo, se ponga de manifiesto que la
ejecucin del contrato debe comenzar antes de que la determinacin del precio
sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar
una tcnica nueva, o porque no exista informacin sobre los costes de
prestaciones anlogas y sobre los elementos tcnicos o contables que permitan
negociar con precisin un precio cierto.
En estos casos, el precio se determinar, dentro de los lmites fijados

para el precio mximo, en funcin de los costes en que realmente incurra el
contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se
detallar en el contrato el procedimiento para determinar el precio definitivo, las
reglas contables que el adjudicatario deber aplicar para determinar el coste de
las prestaciones, y los controles documentales y sobre el proceso de
produccin que el adjudicador podr efectuar sobre los elementos tcnicos y
contables del coste de produccin. La utilizacin de esta modalidad de
determinacin del precio es especialmente aconsejable si se busca lograr una
mayor eficiencia en los resultados de la ejecucin del contrato, asociando el
precio a objetivos que aadan valor a ese resultado15. A tal fin es primordial que
en los pliegos o en el contrato se determinen con precisin los supuestos en
que se producirn esas variaciones y las reglas para su determinacin con el
fin de garantizar la seguridad jurdica de las partes contratantes.
B. Revisin de precios
En cuanto a la posible inclusin en los pliegos o en el contrato de

clusulas de revisin de precios16, el TRLCSP fija de la siguiente manera los
diferentes efectos en funcin de los diferentes entes, organismos y entidades
que componen el Sector Pblico17:
Si se trata de una Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP,

los precios podrn ser revisados o actualizados, de acuerdo con lo previsto en
los pliegos o en el contrato18, en los siguientes trminos:
y Para que sea posible la revisin de precios ser necesario que se

hubiese ejecutado al menos, salvo en los contratos de gestin de servicios
duracin del contrato, y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos
de rendimiento (el subrayado es del autor de esta obra).
14
Artculo 87.5.
15
En relacin a la nota 393, ste debera ser el sistema de fijacin del precio en supuestos en
los que determinados objetos contractuales no tienen mercado y se hace preciso ir haciendo un
seguimiento de los hitos alcanzados y de la verificacin de costes incurridos del contratista.
Pinsese, por ejemplo, en la compra de sistemas de armas sujetos a la Ley 24/2011, de 1 de
agosto, de Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la Defensa y de la Seguridad (BOE
nmero 184, de 2 de agosto).
16
Artculo 87.3 en relacin a los artculos 89 a 94.
17
Artculo 87.3.
18
Artculos 89 a 94
133
lvaro Canales Gil
pblicos19, el 20 por ciento de su importe20 y que hubiese transcurrido un ao21

desde su formalizacin22.
En relacin a dicho requisito, se han suscitado dudas sobre la manera de

efectuar el citado cmputo en el contrato de obras porque, como es bien
conocido, la ejecucin del mismo no comienza inmediatamente a partir de la
formalizacin sino una vez que se lleva a cabo el acta de comprobacin
material del replanteo en el plazo previsto en el contrato que, en ningn caso,
podr ser superior a un mes desde la fecha de su formalizacin salvo en casos
excepcionales debidamente justificados23. Por este motivo, a juicio del autor de
esta obra, debera contemplarse esta especificidad en la redaccin del artculo
89.1, de modo que para el contrato de obra hubiese transcurrido un ao desde
la realizacin del acta de comprobacin del replanteo.
y Solamente se podr producir la revisin de precios si no est prohibido

en los pliegos o en el contrato 24 . Dichas clusulas resultarn invariables
durante la vigencia del contrato25.
19
En los contratos de gestin de servicios pblicos, a tenor del artculo 89.1.prrafo segundo
del TRLCSP a diferencia de la regla general a la que luego se va a hacer referencia pero de
igual manera a como era regulado en el TRLCAP, para la revisin de precios slo hace falta
que haya transcurrido el primer ao de ejecucin del contrato, sin que sea necesario haber
ejecutado el 20 por ciento de la prestacin. El citado prrafo fue modificado a tenor de segn
redaccin dada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre
192, de 9 agosto de 2010), haciendo referencia, al igual que se haca en su prrafo primero, al
momento de la formalizacin del contrato. No obstante, a juicio del autor de esta obra, dicha
modificacin result y resulta inadecuada porque, precisamente en este tipo de contrato y en la
regla especial citada que regula la posible puesta en prctica del sistema de revisin de
precios, el Legislador hizo extensiva la necesaria reforma que impona el cambio del momento
de la perfeccin del contrato (de adjudicacin a formalizacin a tenor de la nueva redaccin
dada al artculo 27) no solamente al prrafo primero, como era procedente, sino tambin al
prrafo segundo, cuando en ste esta modificacin era innecesaria. La redaccin debera
haberse mantenido en relacin a que la revisin podr tener lugar una vez transcurrido el
primer ao de ejecucin del contrato.
20
Esta expresin ha de entenderse referida al precio del contrato, en los trminos a que se
refiere el Informe JCCA nmero 43/2008, de 28 de julio.
21
En el Informe JCCA nmero 47/2006, de 11 de diciembre, seala la imposibilidad de revisin
de precios en un contrato de obras de duracin inferior a 1 ao pero cuya ejecucin se
prolonga por causas no imputables al contratista, aunque al no ser la causa del retraso
imputable a ste (caso fortuito o fuerza mayor, o causa imputable a la Administracin), podr
desencadenar la obligacin de indemnizar al contratista, o proceder a la resolucin del
contrato.
22
La SAN de 30 enero de 2013 habla de un lmite franquicia para hacer referencia a ambos
requisitos (no se aplique durante el primer ao de ejecucin de los trabajos ni para el primer 20
por ciento de la obra).
23
Artculo 229.
24
La revisin de precios no tendr lugar en los contratos cuyo pago se concierte mediante el
sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin a compra, ni en los
contratos menores. En los restantes contratos, el rgano de contratacin, en resolucin
motivada, podr excluir la procedencia de la revisin de precios. En la Resolucin de 29 de
septiembre de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de
Cuentas, en relacin con el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el
134
lvaro Canales Gil
En relacin a la condicin a la que acaba de hacerse referencia,

respecto a que resulta posible que se excluya la revisin de precios aparte de
en los casos en los que legalmente no proceda cuando as se recoja en los
pliegos o en el contrato, es preciso puntualizar que, en todo caso, dicha
situacin ha de estar debidamente motivada y no suponer un aumento del valor
estimado del contrato de modo que se produzca un aumento artificial del coste
que suponga una inadecuacin al precio general de mercado 26 . En este
sentido, no resultan adecuadas motivaciones, sin otra justificacin adicional,
tales como las que, a pesar de tratarse de contratos con una duracin superior
al ao, se refieren a que han sido tenidas en cuenta para el clculo del importe
mximo todas las posibles variaciones que pudieran producirse a lo largo de su
ejecucin. La utilizacin de la citada motivacin resulta contraria al espritu de
los preceptos sobre revisin de precios y obliga al rgano de contratacin a
realizar estimaciones sobre la evolucin futura de los precios del sector de que
se trate que, posteriormente, pudieran no cumplirse27.
ejercicio 2005 por las Entidades sometidas al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas (BOE nmero 4, de 5 de enero de 2010), se seala que no resulta
vlida la declaracin de improcedencia de la revisin de precios consistente en sealar que ya
estn contempladas en los pliegos las posibles variaciones que pudieran producirse en los
mismos. Tambin se censura el caso de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas que
seal, a la hora de justificar la no inclusin de una clusula de revisin de precios, en razn
de que el precio determinado por la Oficina Espaola de Patentes y Marcas ha sido calculado
teniendo en cuenta las posibles variaciones de los diferentes elementos del coste que en el
mismo intervienen. Esta circunstancia supondra que el presupuesto de licitacin se habra
establecido por encima del precio real, en lugar de atenerse a ste y emplear las frmulas de
revisin de precios que permiten mantener la equidad en la contraprestacin que recibe el
contratista por su servicio. Apoyan esta valoracin el hecho de que el presupuesto de licitacin
fue superior en un 26 por ciento a la media de las ofertas presentadas y que la oferta
adjudicataria fue inferior en un 10 por ciento a dicha media.
25
La JCCA en su Informe 59/2003, de 7 de junio de 2004, seala la invariabilidad de la frmula
revisin de precios. La nica posibilidad sera la revisin del equilibrio econmico-patrimonial
del contrato de gestin de servicios pblicos por causas imprevisibles.
La revisin de precios se producir, a tenor del artculo 90 del TRLCSP, en cada fecha
respecto a la fecha de adjudicacin del contrato, siempre que la adjudicacin se produzca en el
plazo de 3 meses desde la finalizacin del plazo de presentacin de ofertas, o respecto a la
fecha en que termine dicho plazo de 3 meses si la adjudicacin se produce con posterioridad.
En la regulacin anterior, dicha fecha era la de finalizacin del plazo para presentar ofertas en
un concurso o subasta o la fecha de adjudicacin en el procedimiento negociado. Como
novedad, se seala que cuando el ndice de referencia que se adopte sea el ndice de Precios
al Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadstica, la revisin no podr superar el
85 por ciento de variacin experimentada por el ndice adoptado.
26
27
Ver sobre este particular la Resolucin de 15 de octubre de 2013, aprobada por la Comisin
Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe de
fiscalizacin de la contratacin celebrada durante los ejercicios 2006 a 2009 por la Tesorera
General de la Seguridad Social (BOE nmero 36, de 11 de febrero de 2014). En el mismo
sentido, vase la Resolucin de 8 de abril de 2014, aprobada por la Comisin Mixta para las
contratacin celebrada durante los ejercicios 2010 y 2011 por las Entidades Estatales que, de
acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Publico, tienen la consideracin de
Administraciones Pblicas (BOE nmero 161, de 3 de julio de 2014), en la que no se considera
apropiada una motivacin referida a que, con carcter general, los PCAP aplicables a los
contratos adjudicados por el ISFAS durante los ejercicios 2010 y 2011 regularon la revisin de
135
lvaro Canales Gil
y En la frmula o sistema para calcular la revisin de precios28 dejan de

incluirse, por vez primera uno de los elementos que tradicionalmente han
estado presentes en la normativa reguladora de la Contratacin Pblica, los
costes producidos por aumento del coste de mano de obra29. En este sentido,
el TRLCSP 30 seala que, entre los materiales bsicos y de la energa
incorporados al proceso de generacin de las prestaciones objeto del mismo,
no se incluirn el coste de la mano de obra31, los costes financieros, los gastos
generales o de estructura ni el beneficio industrial32. Incluso llega a remarcar
que, hasta que se aprueben las nuevas frmulas de revisin, se seguirn
aplicando las actuales33 y, transcurrido un ao desde su plena entrada en vigor
sin que se hayan aprobado, se aplicarn las citadas con exclusin del efecto de
la variacin de precios de la mano de obra.
y El importe de las revisiones se har efectivo, de oficio, mediante el

abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o,
precios, en el caso de prrroga, mediante la aplicacin del IPC publicado correspondiente a

los 12 meses anteriores a la fecha del acuerdo de inicio del expediente de prrroga.
28
enero de 2010), se seala que procedera la revisin de precios en funcin de los incrementos
salariales establecidos en los Convenios Colectivos. Asimismo, se estableca que no es
admisible una clusula de revisin de precios que sealara que no poda superar el IPC
correspondiente a los doce meses anteriores a la fecha de acuerdo de inicio del expediente de
prrroga, porque hace depender improcedentemente la revisin de precios de la mayor o
menor diligencia del rgano de contratacin para iniciar los trmites correspondientes al mismo.
29
Artculo 104.2 del TRLCAP.
30
Artculo 91.1.
31
Las razones del citado cambio no se han puesto de manifiesto ni se llegan a comprender
sobremanera cuando ello producir, en unin con el principio general de que el contrato se
realiza a riesgo y ventura del contratista a tenor del artculo 215 del TRLCSP, una
sobrevaloracin en las proposiciones u ofertas presentadas por los licitadores, y, en
consecuencia, una difcil preservacin del principio recogido en el artculo 87.1 que establece
que Los rganos de contratacin cuidarn de que el precio sea adecuado para el efectivo
cumplimiento del contrato mediante la correcta estimacin de su importe, atendiendo al precio
general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitacin y la aplicacin, en su
caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.
32
No obstante, a tenor del artculo 91.2 del TRLCSP, si se producen circunstancias
excepcionales que provoquen que la evolucin de los costes de mano de obra o financieros
acaecida en un periodo experimente desviaciones al alza que puedan reputarse como
impredecibles en el momento de la adjudicacin del contrato, el Consejo de Ministros o el
rgano competente de las Comunidades Autnomas podr autorizar, con carcter transitorio, la
introduccin de factores correctores de esta desviacin para su consideracin en la revisin del
precio, sin que, en ningn caso, puedan superar el 80 por ciento de la desviacin efectivamente
producida.
33
Disposicin transitoria segunda del TRLCSP con cita del Decreto 3650/1970, de 19 de
diciembre, del Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, y del Decreto 2341/1975, de 22 de
agosto, para contratos de fabricacin del Ministerio de Defensa. No obstante, para los
contratos, inclusive para los que se rijan por la normativa anterior, continan publicndose en el
BOE tanto los correspondientes a los ndices de precios de mano de obra como los aplicables
a materiales, al amparo de lo sealado en el artculo 91.4 del TRLCSP. En este sentido como
muestra se acompaa la referencia
136
lvaro Canales Gil
excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o

pagos parciales, en la liquidacin del contrato34.
En algunos casos relativos a los contratos de obras, la Administracin

contratante ha intentado negar el abono de la revisin de precios incluida en los
pliegos argumentando la prescripcin de dicha reclamacin porque no se haba
solicitado por el contratista en el momento de expedicin de cada certificacin
parcial, una vez que haba transcurrido un ao desde la formalizacin del
contrato35 siempre que se hubiese ejecutado al menos el 20 por ciento de su
importe36. Dicho planteamiento resulta inadecuado pues se opone frontalmente
a lo sealado en el TRLCSP 37 que establece las siguientes pautas de
actuacin:
- A los efectos del pago es obligacin del director facultativo de la obra

expedir mensualmente, en los primeros diez das siguientes al mes al
que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada
durante dicho perodo de tiempo, salvo prevencin en contrario recogida
en los pliegos, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta
sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la
medicin final y sin suponer en forma alguna, aprobacin y recepcin de
las obras que comprenden38.
- El importe de las revisiones que procedan se har efectivo, como ya se

ha sealado en esta obra, de oficio mediante el abono o descuento
correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o,
excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en stas, en la
liquidacin del contrato 39 justificndose los motivos por los que se
34
Artculo 94. Vase la STSJ de castilla y Len de 21 de marzo de 2013 en la que se puede
leer que As las cosas, de lo expuesto resulta que efectivamente el crdito por revisin de
precios debe de incluirse y abonarse con las certificaciones parciales, ello lgicamente cuando
concurran las circunstancias previstas en el Pliego, y slo excepcionalmente, si resulta que no
hubiera podido incluirse en las certificaciones, podr hacerse en la liquidacin del contrato,
para continuar indicando que Y volviendo al caso que nos ocupa, lo que se pretende es
convertir en general lo que el propio artculo 108 del TRLCAP define como excepcional,
suponiendo esa postura a la postre que sera la demandante quien habra de asumir la carga
de desplegar una suerte de probatio diablica de que no concurre el supuesto previsto como
excepcin -las aludidas circunstancias excepcionales que impiden abonarlo en las
certificaciones parciales-, cuando para sus intereses le bastara ampararse en el supuesto
definido en la norma general -que establece la obligacin de satisfacerlo precisamente en las
propias certificaciones parciales-. Pues si es a la Administracin a quien interesa hacer valer su
postura de que el importe puede hacerse efectivo en la liquidacin final del contrato, es ella
quien tendra la carga de acreditar que concurre el supuesto excepcional que permite hacerlo
de esa forma; debiendo recordarse al respecto la Jurisprudencia, que por reiterada excusa su
cita, que establece que las excepciones han de ser objeto de una interpretacin restrictiva y
que el supuesto concreto en que la misma se ampare habr de ser acreditado por la parte a
quien interesa hacerla valer.
35
Como ya se ha sealado, a juicio del autor de esta obra, el citado plazo en el contrato de
obra debera contarse a partir del momento en que se hubiera realizado el acta de
comprobacin del replanteo.
36
Vase SAN de 30 enero de 2013.
37
SSAN de 25 de Mayo de 2012 y de 30 de enero 2013.
38
Artculo 232.1.
39
Artculo 94.
137
lvaro Canales Gil
demor el pago pues, de lo contrario, el contratista se convertira en

financiador de la obra ya ejecutada, teniendo en cuenta que la revisin
de precios permite restablecer el equilibrio econmico del coste real de
la obra en el momento de su ejecucin40.
- Si la revisin fue abonada con la certificacin final y no de manera

sucesiva en cada una de las certificaciones, sin que se haya justificado
por la Administracin las razones por las que demor el pago, resultara
de aplicacin la regla general y, por lo tanto, procedera la revisin a
contar a partir de cada una de las certificaciones con el abono de los
intereses de demora que procediesen. En este sentido, no resultara
admisible oponer que el contratista no formul reclamacin frente a las
certificaciones que no incluyeron la revisin de precios ya que la
naturaleza de las mismas es la de pagos a cuenta41. Asimismo, tampoco
puede aceptarse que la conformidad con la liquidacin final impida al
contratista reclamar los intereses de demora por el retraso en realizar la
revisin de precios pues ste no impugna la liquidacin practicada en
concepto de revisin de precios sino que se limita a solicitar los intereses
de demora por el abono tardo de la cantidad correspondiente a la
revisin de precios, que debi haberse practicado mensualmente en
cada una de las certificaciones mensuales, en lugar de realizarse en la
liquidacin de la obra.
Por ltimo, aunque se analizar en esta obra ms adelante a la hora de

abordar la problemtica de los criterios de adjudicacin, conviene dejar
constancia de que la posible inclusin en los pliegos como uno de ellos el
"porcentaje de renuncia o minoracin de revisin de precios que corresponde al
presente contrato, a la vista de que dichas estipulaciones deben ser
interpretadas con carcter restrictivo, debe ser admitido siempre que sus
trminos y motivacin fueran aceptados voluntariamente por el licitador 42 , y
atendiendo, a tenor de lo dispuesto en el TRLCSP y en el artculo 1255 del
Cdigo Civil, a cada especfico supuesto y al momento de la formalizacin del
contrato como momento de perfeccin del mismo43.
Por el contrario, si el contratante es un ente, organismo o entidad del

Sector Pblico que no es una Administracin Pblica a los efectos del
TRLCSP, los precios podrn ser revisados o actualizados en la forma pactada
40
Vase SAN de 10 de Marzo de 2011 con cita de las SSAN de 30 de Mayo de 2008 y 26 de
Marzo de 2010.
41
Las certificaciones parciales no son autnomas del contrato principal, por lo que no cabe
interpretar que haya habido una aceptacin de las mismas por el hecho de que no hayan sido
impugnadas antes de la finalizacin y liquidacin de la obra. En este sentido, la STS de 31 de
Enero de 2003, dictada en unificacin de doctrina y que es sustancialmente coincidente con el
criterio recogido en la STS de 26 de enero de 1998, insista, en definitiva, en valorar, a los
efectos del cmputo del plazo de prescripcin, un slo contrato de obra, y en iniciar aquel
cmputo, en todas las obligaciones parciales de ese nico contrato, desde su liquidacin
definitiva.
42
SSTS de 30 de junio de 2009, de 21 de julio y de 22 de noviembre de 2011.
43
STS de 11 de diciembre de 1991.
138
lvaro Canales Gil
en el contrato cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en

cuenta las variaciones econmicas que acaezcan durante su ejecucin44.
C. Valor estimado
El valor estimado es un concepto diferente al del precio del contrato y

constituye una novedad introducida en la LCSP 45 . Su objeto es poder
determinar a priori, en la fase interna del contrato 46 , cundo un contrato
quedar sujeto a regulacin armonizada, y, cundo ser posible aplicar el
procedimiento negociado por sistema de cuantas que se establecen en el
TRLCSP para simplificar el proceso de contratacin. De acuerdo con lo
sealado y tal y como se analiza en esta obra, el concepto de valor estimado
del contrato es un elemento estructural del TRLCSP y, por ello, su correcta
fijacin tendr importantes repercusiones tanto en el momento de aplicar los
criterios de adjudicacin 47 como en la observacin de si una oferta pudiera
estar incursa en baja anormal o desproporcionada48.
El contenido del valor estimado del contrato equivale a su importe total,

excluido el IVA49, IGIC o IPSI. Dentro del cmputo de dicho importe, deber
44
Artculo 87.3.
45
Artculo 76 actual artculo 88.
46
En el Informe JCCA 43/2008, de 28 de julio, no se decanta sobre en qu documento del
expediente administrativo el rgano de contratacin debe establecer el valor estimado del
contrato, sealando tan slo que, al no regularse ni en la LCSP ni en el RGTRLCAP, el valor
estimado del contrato debe figurar en el expediente de contratacin (a efectos de determinar si
est o no sujeto a regulacin armonizada y, en su caso, qu procedimiento de adjudicacin
debe seguirse) en alguno de los documentos que se incorporan al mismo, a fin de que se
pueda proceder a la fiscalizacin previa de la aprobacin del gasto y a la posterior aprobacin
del expediente.
47
En el momento de analizar este particular, tnganse los llamados umbrales de saciedad
que transforman la valoracin del criterio precio en un mero conformado documental que
generalmente ocasiona que todos los licitadores cuenten con la mxima puntuacin.
48
Vanse por su inters las Resoluciones del TACRC nmeros 22 y 23/2015, de 9 de enero,
en las que se analiza un contrato de servicios sujeto a regulacin armonizada para la asistencia
tcnica a la direccin, control y vigilancia de las obras de acondicionamiento de una carretera
en la que, aunque no lo cita expresamente, lo que subyace es la incorrecta fijacin del valor
estimado del contrato y los efectos que se derivan en la exclusin de determinadas ofertas
presuntamente consideradas desproporcionadas. En los pliegos se fijaba un umbral del 27,3
por ciento resultando que ms de la mitad de los licitadores se encontraran en este supuesto
siendo la baja media de todos ellos del 22,9 por ciento. En estos supuestos, a pesar de
seguirse el procedimiento contradictorio previsto en el artculo 152 del TRLCSP, es preciso
sealar que el establecer un umbral de temeridad muy prximo a la media de las ofertas,
puede llegar a desnaturalizar la propia finalidad de la figura de las ofertas con valores
anormales o desproporcionados. Si se trata de establecer un mecanismo para contrastar la
viabilidad de las ofertas con valores muy bajos no resulta procedente, en buena lgica, la
posibilidad de extender el rgimen establecido en el mencionado artculo a las proposiciones
que se presenten con un margen de baja que, de acuerdo con las reglas de la prctica
comercial en el sector de que se trate, no debieran ser tachadas como desproporcionadas.
Dicho lo cual, aunque nada obsta a que un licitador pudiera ser excluido, sin embargo con tan
estrecho margen de diferencia resulta evidente que an se requiere una resolucin ms
motivada si acaso para excluir la oferta de un licitados, en la creencia de que los argumentos o
justificaciones deben ser ms profundos cuanto mayor sea la desproporcin de la oferta.
49
Sobre la interpretacin del artculo 99. cinco de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre,
reguladora del Impuesto sobre el Valor Aadido, en relacin a la compensacin y/o devolucin
139
lvaro Canales Gil
tenerse en cuenta cualquier forma de opcin eventual, las eventuales prrrogas

del contrato, las primas o pagos a abonar a los candidatos o licitadores, as
como las modificaciones previstas, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 106, en los pliegos o en el anuncio de licitacin50, cuando as se hayan
previsto51.
de cuotas soportadas vase, entre otras, la STS de 30 de mayo de 2011 en la que, de acuerdo
con la Sexta Directiva que consagra la neutralidad (SSTJUE de 14 de febrero de 1985,
Rompelman (C-268/83, apartado 19), 21 de septiembre de 1988, Comisin/Francia (C-50/87,
apartado 15), 15 de enero de 1998, Ghent Coal Terminal(C-37/96, apartado 15), 21 de marzo
de 2000, Gabalfrisa y otros (asuntos acumulados C-110/98 a C-147/98, apartado 44) y 25 de
octubre de 2001, Comisin/Italia (C-78/00, apartado 30)), cuando la cuanta de las deducciones
autorizadas supere la de las cuotas devengadas durante un periodo impositivo, los Estados
miembros pueden trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente o bien proceder a la
devolucin.
50
Artculo 88.1.
51
Este planteamiento no se aplicar, lgicamente, cuando en los pliegos la solvencia tcnica o
profesional se refiera, de modo incorrecto como a continuacin se tendr oportunidad de
analizar, a que el importe total de los certificados sean de importe igual o superior al
presupuesto mximo de la licitacin. En este sentido, vase la Resolucin del TACRC nmero
55/2013, de 30 de enero, en relacin a un contrato de suministro de dosis de medicamento
radiofrmaco fludesoxiglucosa 18F-FDG en cuyo apartado F.2 del Cuadro de caractersticas
sealaba lo siguiente. F.2 MEDIOS DE ACREDITACIN DE LA SOLVENCIA TCNICA. Art.
77 TRLCSP Criterios de seleccin: la solvencia tcnica se acreditar mediante lo establecido
en la letra a) de dicho artculo. Esto es, con la presentacin de la relacin de los principales
suministros efectuados durante los tres ltimos aos, indicando su importe, fechas y
destinatario pblico o privado. Los suministros efectuados se acreditarn mediante certificados
expedidos o visados por el rgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del
sector pblico o cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado
expedido por ste o, a falta de este certificado, mediante una declaracin responsable. El
importe total de los certificados debe ser igual o superior al importe anual del presupuesto
mximo de la licitacin (el subrayado es del autor de esta obra).
Sobre este ltimo concepto, a pesar de lo que se acaba de sealar, es preciso puntualizar que
se trata de un concepto superado por el concepto de valor estimado del contrato que, como ya
se ha sealado, supone considerar el importe total impuestos indirectos excluidos. A pesar de
ello, en las conclusiones del trabajo de investigacin del Mster sobre de Eficiencia en la
Gestin de Recursos de la Defensa y Administraciones Pblicas, realizado en el Instituto
Universitario General Gutirrez Mellado y dirigido por el autor de esta obra, sobre Valor
Estimado de los Contratos y Precio puede leerse en sus cuatro primeras conclusiones lo
siguiente:
PRIMERA:
Los conceptos de valor estimado de los contratos, presupuesto y precio del contrato
resultan de capital importancia para la aplicacin de la estrategia contractual que recoge el
TRLCSP puesto que sobre su correcta comprensin descansa una de sus dos premisas
bsicas que articula el TRLCSP a la hora de establecer las posibilidades de publicidad de los
contratos. Efectivamente, el sistema recogido en dicho Texto Refundido parte de especificar,
en primer lugar, qu tipo de contrato se adaptar mejor a la obra, servicio o suministro que se
pretende externalizar, en segundo lugar, atiende al clculo del valor estimado de dicho
contrato, para, en tercer lugar, establecer las condiciones en las que el rgano de contratacin
podr fijar su estrategia contractual, es decir, en qu casos podr acudir al contrato menor, al
procedimiento negociado con o sin publicidad, y en qu supuestos no le quedar en principio
ms remedio, salvo que acuda al procedimiento negociado por causa material, que acudir a un
procedimiento de adjudicacin ordinario, abierto o restringido.
SEGUNDA:
La situacin que contempla el TRLCSP dista de aportar la necesaria seguridad jurdica lo que
ha suscitado cierto grado de confusin dando lugar a la interposicin de un nmero
considerable de recursos administrativos y administrativos especiales frente a las resoluciones
dictadas por los diferentes rganos de contratacin. A ttulo de ejemplo, a la hora de aplicar el
140
lvaro Canales Gil
En sentido contrario52, no se incluirn en el clculo del valor estimado del

contrato ni el importe de las posibles revisiones de precios, porque no existe ni
en el TRLCSP ni en la Directiva 2004/18/CE ningn precepto que avale esta
inclusin y porque, adems, no resultara posible calcular el importe de la
misma ya que legalmente la revisin puede hacerse tanto al alza como a la
baja en funcin de la elevacin o reduccin de los ndices que sirvan de base
para su clculo, ni el posible coste adicional en un contrato de obra, porque
estos excesos son consecuencia de inexactitudes del proyecto o de la
valoracin efectuada que resultan inevitables, porque su existencia depender
de que en la medicin de la obra resulten excesos respecto de las unidades
previstas, porque siempre que no superen el 10 por ciento del presupuesto de
la obra se podrn abonar sin necesidad de recurrir a la modificacin
contractual, y, finalmente, porque no forman parte del contrato inicial y cabe
que no se produzcan.
En relacin a lo sealado, se plantea que en el TRLCSP no se recoge la

manera de fijar el valor estimado en casos en los que el tipo impositivo de los
impuestos indirectos a aplicar sobre los bienes a adquirir es mltiple en funcin
de la naturaleza tambin dispar de los mismos53. En este ltimo caso, salvo que
criterio de adjudicacin precio, se han formulado serias disquisiciones entre lo que se interpreta
por las partes contratantes sobre si los conceptos de Importe Neto o Valor estimado
incluyen o no los impuestos indirectos que sean aplicables ya que, en caso de exenciones
tributarias a favor de un determinado licitador, puede parecer ms ventajosa esta oferta cuando
realmente la incidencia de dichos impuestos repercute negativamente en otras ofertas. En este
caso, la cuestin no es balad porque se plantea la posibilidad de que pueda resultar
adjudicatario un licitador que por estar exento de pago de un determinado impuesto presente
una oferta que sea la econmicamente ms ventajosa cuando en realidad dicha eficiencia se
debe a la correspondiente exencin o bonificacin fiscal.
TERCERA:
La cuestin de fondo radica en la parcial perpetuacin de la presencia de los conceptos
presupuesto del contrato y presupuesto base de licitacin en el TRLCSP cuando ste ha
abandonado su contenido formal y material en el que a tenor del TRLCAP, ya totalmente
derogado, inclua en los mismos la imposicin indirecta que gravara cada operacin.
Actualmente las alusiones contenidas indebidamente en el TRLCSP a los conceptos propios
del TRLCAP citados en el prrafo anterior han de entenderse hechas, a expensas de la
reforma de los artculos en los que se perpetan cuestin que sera muy deseable, al de valor
CUARTA:
Siempre que en el TRLCSP se incluya el trmino valor estimado o presupuesto se est
haciendo referencia a la fase previa a la adjudicacin del contrato, y siempre ste ltimo, en
sus referencias al presupuesto base de licitacin o al presupuesto del contrato, hay que
entenderlo equivalente al nico comn denominador que utiliza que es, precisamente, el del
valor estimado del contrato.
Por ello resulta sorprendente que a estas alturas se continen aprobando disposiciones
reglamentarias, como la contemplada en la Orden FOM/1824/2013, de 30 de septiembre, por la
que se fija el porcentaje a que se refiere el artculo 131 del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre, a aplicar en el Ministerio de Fomento (BOE nmero 243), en las que se insista en
mantener un concepto que el Legislador ha derogado al introducir el de valor estimado del
contrato regulado en el artculo 88 del TRLCSP.
52
Vase por su inters Informe JCCA nmero 43/2008, de 28 de julio.
53
Imagnese, por ejemplo, un contrato de suministro de medicamentos en el que unos se
encuentren exentos, y, sin embargo, otros tributen a diferentes tipos.
141
lvaro Canales Gil
el desarrollo reglamentario estableciera otra cosa, el rgano de contratacin

tendra que hacer el esfuerzo de pormenorizar el importe exacto de los
impuestos indirectos precisamente porque, por ejemplo, las garantas que en
su caso hubiera que constituir deberan de calcularse sobre el valor estimado54
del contrato en el caso de la garanta provisional o sobre el precio en el de la
garanta definitiva, en ambos casos con los impuestos indirectos excluidos55.
Para efectuar dicha estimacin, debern tenerse en cuenta los precios

habituales en el mercado, y estar referida al momento del envo del anuncio de
licitacin o, en caso de que no se requiera este anuncio, es decir, en el caso del
procedimiento negociado sin publicidad y del contrato menor, al momento en
que el rgano de contratacin inicie el procedimiento de adjudicacin del
contrato 56 . En el primer supuesto 57 , el TRLCSP establece un requisito de
imposible cumplimiento en cuanto que la valoracin no puede fijarse en
referencia al momento del envo del anuncio de licitacin sino que ha de estar
fijada en la fase interna, es decir, en el expediente de contratacin, por lo que el
indicado inciso ha de entenderse en el sentido de que la estimacin ha de estar
perfectamente definida en el momento de aprobar el mencionado expediente e
iniciar la fase externa con la publicacin del correspondiente anuncio de
licitacin.
Cuando la realizacin de una obra, la contratacin de unos servicios o la

obtencin de unos suministros homogneos pueda dar lugar a la adjudicacin
simultnea de contratos por lotes separados, se deber tener en cuenta el valor
global estimado de la totalidad de dichos lotes, sin perjuicio de las reglas
especiales que, para el cmputo a efectos del umbral comunitario, se
establecen en los artculos 14.2, 15.2 y 16.2 del TRLCSP y que ya han
quedado comentadas, salvo mejor criterio, en la presente obra58.
54
Aunque el TRLCSP habla impropiamente de presupuesto en el artculo 103.2 debe de
interpretarse como valor estimado. No se comprende, a juicio del autor de esta obra, por qu
en el artculo 65.1 se aclar en los trminos sealados y, sin embargo, en ste se perpeta la
falta de rigor tcnico.
55
Abogaca General del Estado Direccin del Servicio Jurdico del Estado, informes de fecha
28 de julio de 2008, con motivo de las consultas formuladas por el Ministerio de Educacin,
Poltica Social y Deporte, resuelve acerca de la inclusin o no del Impuesto sobre el Valor
Aadido (IVA) y, por extensin a tenor de la disposicin adicional decimotercera del TRLCSP,
al IPSI y al IGIC.
56
Artculo 88.2.
57
Procedimientos abierto, restringido, negociado con publicidad y Dilogo Competitivo.
58
Ver nota 414.
142
lvaro Canales Gil
7. DURACIN DE LOS CONTRATOS
Con carcter general, el TRLCSP formula los siguientes principios que

afectan a la duracin de los contratos de los entes, organismos y entidades del
Sector Pblico:
La duracin ha de contenerse siempre en los contratos que se

formalicen 1 . Por lo tanto, no resulta adecuado omitir de ste la duracin y
sustituirlo por una referencia genrica a lo previsto en los pliegos.
Dicha duracin se fijar teniendo en cuenta la naturaleza de las

prestaciones, las caractersticas de su financiacin y la necesidad de
sometimiento a concurrencia, sin perjuicio de las normas especiales aplicables
a determinados contratos2.
El contrato deber prever su duracin y posibles prrrogas siempre

que sus caractersticas permanezcan inalterables y con respeto, en su caso, de
la duracin mxima de cada tipo3.
La prrroga, en su caso, ser obligatoria para el empresario, salvo que

el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el
consentimiento tcito de las partes4. Curiosamente, en contra de lo sealado en
este principio, el propio TRLCSP admite un supuesto de prrroga por mutuo
acuerdo en el contrato de servicios que bien pudiera producirse por
consentimiento tcito de las partes5.
1
Artculo 26.1.g) del TRLCSP que dispone que los contratos del Sector Pblico han de
contener La duracin del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecucin y
para su finalizacin, as como la de la prrroga o prrrogas, si estuviesen previstas.
2
Artculo 23.1.
3
Artculo 23.2.
4
Artculo 23.2. prrafo segundo. Vase doctrina de la JCCA Informes nmeros 50/2004,
55/2004, y 57/2004, de 8 de julio, entre otros.
5
Artculo 303.1 del TRLCSP establece que Los contratos de servicios no podrn tener un
plazo de vigencia superior a cuatro aos con las condiciones y lmites establecidos en las
respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Pblicas, si bien podr preverse
en el mismo contrato su prrroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalizacin de
aqul, siempre que la duracin total del contrato, incluidas las prrrogas, no exceda de seis
aos, y que las prrrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente.
Vase por su inters el Informe JCCA nmero 28/2008, de 2 de diciembre, en el que se aclara
que la aparente contradiccin entre los artculos 23.2 y 279 de la LCSP, actuales artculos 23.2
y 303 del TRLCSP, ha de interpretarse en el sentido siguiente:
El artculo 23.2.prrafo segundo contiene una norma de carcter general que es de aplicacin a
todos los contratos regulados por ella, mientras que, por el contrario, el artculo 279 contiene un
precepto de carcter especial aplicable en exclusiva al contrato de servicios y que respecto de
ste debe considerarse que deroga la norma general del artculo 23.
143
lvaro Canales Gil
8. CMPUTO DE PLAZOS
Respecto a los plazos, el TRLCSP establece que su cmputo se

realizar de la siguiente manera1:
En relacin a los plazos fijados en das, se entendern referidos a das

naturales2, salvo que en la misma se indique expresamente que slo deben
computarse los das hbiles 3 . No obstante, si el ltimo da del plazo fuera
inhbil, ste se entender prorrogado al primer da hbil siguiente.
Respecto a los plazos fijados en meses o en aos su cmputo se

realizar de fecha a fecha, en aplicacin de lo previsto en el artculo 5 del
Cdigo Civil al que se remite el artculo 185.1 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1
de julio, del Poder Judicial, y en relacin con lo sealado en los artculos 19 y
20 del TRLCSP que establecen la aplicacin supletoria de las normativas
administrativa y privada. Para ello se ha de tener en cuenta que si bien el
cmputo se inicia al da siguiente, sin embargo concluir el da correlativo al del
da de la notificacin del mes que corresponda4. Si en el mes de vencimiento no
hubiera da equivalente a aquel en que comienza el cmputo, se entender que
el plazo expira el ltimo da del mes5.
B. ltimo da de presentacin de proposiciones o solicitudes de

participacin
Respecto a dicho asunto resulta de especial inters su aplicacin al da

final del plazo de presentacin de proposiciones o solicitudes de participacin.
En este asunto la doctrina de la JCCA ha evolucionado de la siguiente manera:
1
Conviene no olvidar, aparte de lo que se seala, el Reglamento Comunitario nmero
1182/1971, de 3 junio, sobre normas aplicables a los plazos, fechas y trminos.
2
Disposicin adicional duodcima. La razn de ser de esta regla general, diferente a la
contenida en el artculo 48.1 de la LRJPAC, radica en que la vocacin de los procedimientos de
contratacin se encuentra abierta a licitadores de terceros pases y para stos resulta
necesario uniformizar los plazos haciendo referencia a su cmputo en das naturales, sin tener
en consideracin los das hbiles o inhbiles en cada pas, salvo las excepciones que se
contemplen en la propia norma.
3
Artculos 37.1.b), 37.2.c), 37.3.b), 39.3 y 5, 43.2, 44.2 y 5, 46.2, 3 y 4, 47. 1 y 2, 98.4, 112.2.b)
y c), 148.7, 151.2 y 3, 156.3, 161.3, 225.6, y 234.2.
4
En este sentido, la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en SSTS de 4 de abril de
1998, 13 de febrero de 1999, 3 de junio de 1999, 4 de julio de 2001, 9 de octubre de 2001, y 27
de marzo de 2003. Por ejemplo, si se notifica el acto de adjudicacin el 22 de enero y se
establece el plazo de 1 mes para poder interponer un recurso de reposicin, el cmputo
empieza el 23 pero finaliza a las veinticuatro horas del 22 de marzo. La STC de 16 de
diciembre de 2013 confirm la doctrina del Tribunal Supremo al respecto del artculo 48.2 de la
LRJPAC, sobre el cmputo de los plazos fijados por meses o aos.
5
Artculo 48.2 de la LRJPAC.
144
lvaro Canales Gil
En un primer momento, se decantaba por una postura, a juicio del

autor de esta obra, ms que razonable pues entenda que, al amparo del
Reglamento Comunitario nmero 1182/1971, de 3 junio, sobre normas
aplicables a los plazos, fechas y trminos6, que seala que el plazo expresado
en das comenzar a correr al comienzo de la primera hora del primer da y
concluir al finalizar la ltima hora del ltimo da del plazo, en el envo de las
mencionadas proposiciones o solicitudes de participacin por correo y se fije
una hora lmite para su presentacin, la imposibilidad de acreditar su
cumplimiento, obliga a admitir las presentadas durante las 24 horas del da
sealado7.
Con posterioridad y en la misma lnea matiz que La presentacin de

proposiciones econmicas cuando se utiliza el sistema de envo por correo,
puede realizarse a cualquier hora del ltimo da del plazo, a diferencia del
sistema de presentacin en oficinas y dependencias de la Administracin
fijadas en el anuncio, que slo podr tener lugar en el horario en que est
abierto el registro8.
En el ao 2007, a juicio del autor de esta obra, la Junta se replante

la cuestin sobre una base ficticia pues la solucin alumbrada no haba
planteado ningn problema, entre otras cosas, porque apostaba por dar la
mxima concurrencia y transparencia al proceso de contratacin. A partir de
dicho momento, la doctrina vara al entender que se debera inadmitir una
oferta que hubiese sido presentada el ltimo da pero fuera del marco horario
planteado en los pliegos9.
Hasta tal punto fue el desconcierto producido por el cambio de criterio

que, se insiste no haba dado ninguna problemtica pues apostaba por el
mximo respeto a la admisin del mximo de licitadores, que la propia JCCA
tuvo que emitir un nuevo informe 10 a la vista de la aparente contradiccin
existente entre ambas doctrinas 11 . Se anima al lector a que acceda al
contenido de dicho informe en el que se mantiene la doctrina fijada en 2007,
que es la que pervive hasta el momento actual.
La manera de solucionar esta cuestin sera introducir una clusula en

los pliegos, a tenor de lo previsto en la disposicin adicional decimoquinta del
6
DOL nmero 124, de 8 de junio.
7
Informe JCCA nmero 25/1989, de 18 de diciembre.
8
Informe JCCA nmero 38/1999, de 12 de noviembre, sobre fecha lmite para la presentacin
de proposiciones por correo y requisitos para la justificacin de la fecha de imposicin y
anuncio de la remisin de la oferta.
9
Informe JCCA nmero 61/2007, de 24 de enero de 2008, sobre posibilidad de inadmitir o no
de documentacin correspondiente a proposiciones presentadas en la licitacin de un contrato
administrativo si sobrepasa su presentacin a la hora fijada en el Pliego de condiciones. De lo
anterior sigue una respuesta afirmativa a la cuestin planteada, esto es, esta Junta entiende
que el rgano de contratacin habra de inadmitir la referida oferta remitida por correos, en el
caso planteado a tenor de lo previsto en los artculos 79.2 del TRLCAP y 80 del RGTRLCAP.
10
Informe 23/2009, de 25 de septiembre, en Consulta sobre plazo de presentacin de
proposiciones enviadas por correo.
11
Manifestadas en los Informes JCCA nmeros 38/1999 y el 61/2007, citados en las dos notas
anteriores.
145
lvaro Canales Gil
TRLCSP en relacin al artculo 80.2, 3 y 4 del RGTRLCAP que se mantiene

vigente en cuanto no se opone a su contenido, en la que se indicase que en el
ltimo da del plazo la presentacin de las proposiciones o solicitudes de
participacin se podr efectuar la presentacin a travs de los siguientes
medios:
De forma presencial:
y En la sede del rgano de contratacin en el horario fijado al efecto en

los pliegos o en el anuncio de licitacin.
y En los diferentes registros pblicos administrativos a lo largo del ltimo

da.
Va correo postal siempre que el licitador no solamente acreditase

la fecha de imposicin del envo sino que anunciara al rgano de contratacin
la remisin de la oferta mediante tlex, fax o telegrama en el mismo da. An
con la concurrencia de ambos requisitos, si hubiesen transcurrido diez das
siguientes a la indicada fecha sin haberse recibido la documentacin, sta no
ser admitida en ningn caso.
Va telefnica, en cuyo supuesto el licitador que utilice este medio

deber confirmar su solicitud por escrito antes de que expire el plazo fijado para
su recepcin.
Va telefax, en cuyo caso los rganos de contratacin podrn exigir

que las solicitudes sean confirmadas por correo o por medios electrnicos,
informticos o telemticos antes de que expire el plazo fijado para su
recepcin, cuando ello sea necesario para su constancia. Esta exigencia
deber ser recogida en el anuncio de licitacin, con indicacin del plazo
disponible para su cumplimentacin.
Va electrnica, informtica y telemtica, antes de que expire el plazo

fijado para su recepcin en los trminos y condiciones sealados en la
disposicin adicional decimosexta del TRLCSP.
En todo caso, la presentacin de proposiciones o solicitudes de

participacin por los diferentes medios sealados deber realizarse de modo
que se garantice la proteccin de la integridad de los datos y la confidencialidad
de las mismas, as como que su contenido no ser conocido hasta el momento
fijado para su apertura.
146
lvaro Canales Gil
9. PRINCIPIOS DE PARTICIPACIN DE LOS LICITADORES
Los principios generales recogidos en el TRLCSP, que regulan la

participacin de los licitadores en los procesos de contratacin promovidos por
los entes, organismos y entidades del Sector Pblico, son los siguientes:
La participacin en una licitacin supone para el empresario la

aceptacin incondicionada del contenido de los pliegos, sin salvedad o reserva
alguna1.
Es preciso hacer referencia sobre este particular a una cuestin que

algunos rganos de contratacin plantean en las alegaciones que formulan
durante la tramitacin del procedimiento relativo al recurso especial en materia
de contratacin, al que ms adelante se har referencia. Concretamente suelen
sealar que los recurrentes incurren en falta de congruencia por haber
presentado oferta en la licitacin cuyas bases impugnan, contradiciendo con
toda evidencia lo dispuesto en el artculo 145.1 del TRLCSP. Esta
interpretacin, sin embargo, resulta restrictiva del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 24 de la Constitucin Espaola.
En efecto, cualquier persona interesada en una licitacin debe poder participar
en ella an cuando el contenido de las clusulas y prescripciones de los pliegos
que la rigen le planteen dudas desde el punto de vista legal. De admitir otra
cuestin se estara limitando de forma efectiva el derecho antes mencionado, o,
en el caso contrario, el derecho a participar en las licitaciones que se
convoquen, de todos aquellos que renan los requisitos de aptitud previstos en
la Ley. En realidad, el precepto citado del TRLCSP produce su efecto respecto
de los pliegos que han adquirido firmeza por no haber sido recurridos en plazo
o en el caso de haberlo sido, por haber sido desestimado el recurso. Nada
obsta, sin embargo, a que quien los impugna pueda concurrir a la licitacin para
evitar que, en caso de que su recurso no prospere, quede privado de la
posibilidad de obtener la adjudicacin del contrato2.
Cada licitador no podr presentar ms de una proposicin, sin

perjuicio de la admisibilidad de variantes o mejoras3 y de la presentacin de
nuevos precios en una subasta electrnica4.
En relacin con lo que se acaba de sealar, se ha planteado la

posibilidad de que a una licitacin se pudieran presentar proposiciones
1
Artculos 145.1 del TRLCSP.
2
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 158/2012, de 30 de julio.
3
Artculo 147 del TRLCSP. Vase por su inters Informe JCCA nmero 53/2007, de 24 de
enero de 2008, aclara, en una doctrina que hay que entender vigente tras al LCSP, que si se
presentan dos empresas distintas pero con los mismos socios no se trata de la presentacin de
variantes o mejoras, ya que el artculo 80 del TRLCAP se refiere a que cada licitador no podr
presentar ms de una proposicin motivo por el cual no es estar ante dicho caso de
proposiciones simultneas. Para lo nico que puede servir la sealada observacin es, si
pudiera demostrarse que pertenecieran al mismo grupo empresarial, a la hora de excluir la ms
baja a efectos de bajas anormalmente bajas o desproporcionadas, a tenor del artculo 86 del
RGTRLCAP.
4
147
lvaro Canales Gil
diferentes de dos Sociedades Limitadas que, aunque tienen Cdigos de

Identificacin Fiscales diferentes, cuentan con la misma persona fsica como
Administrador nico. Para dar una solucin al caso, hay que destacar que las
dos sociedades concurrentes en la licitacin tienen su propia personalidad
jurdica, que adquieren desde el momento en el que quedan vlidamente
constituidas, despus de la inscripcin de la escritura de constitucin en el
Registro Mercantil, acreditativa del cumplimento del resto de los requisitos
exigidos en la normativa mercantil5. El artculo 145 del TRLCSP, al regular las
proposiciones presentadas por los interesados, por un lado impone la regla
general de que cada licitador slo podr presentar una proposicin, (un
licitador, una proposicin) entendiendo por licitador a cualquier persona fsica o
jurdica, y, por otro, que aquel que haya presentado una proposicin no podr
presentar otra en unin temporal con otros, as como no podr figurar en ms
de una unin temporal. Por lo tanto, partiendo de estas consideraciones, si
cada una de las sociedades que concurren en la licitacin tiene su propia
personalidad jurdica, y no pertenecen a un mismo grupo en los trminos
previstos en el artculo 42 del Cdigo de Comercio, ser irrelevante que el
administrador nico de cada de ellas sea la misma persona fsica6.
No se podr suscribir ninguna propuesta formando parte de una UTE

si el licitador lo ha hecho individualmente, ni se podr figurar formando parte de
ms de una UTE ya que ello dar lugar a su inadmisin7.
Las proposiciones 8 sern secretas y se arbitrarn los medios que

garanticen tal carcter hasta el momento de la licitacin pblica9, sin perjuicio
de la informacin que debe facilitarse a los participantes en una subasta
electrnica10 o en un Dilogo Competitivo11.
En este sentido, los entes, organismos o entidades habrn de cuidar

tambin que se garantice que la contratacin del Sector Pblico se ajuste a los
principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de
los procedimientos 12 , y no discriminacin e igualdad de trato entre los
candidatos13.
5
Artculo 33 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital (BOE nmero 161, de 3 de julio).
6
Vase Informe JCCA nmero 48/2011, de 1 de marzo de 2012.
7
8
Vase epgrafe anterior relativo al Cmputo de plazos.
9
Artculo 145.2.
10
Artculo148 del TRLCSP.
11
12
Tngase en cuanta la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
informacin pblica y buen gobierno (BOE nmero 295, de 10 de diciembre) especialmente en
su artculo 8.1 que entrar en vigor el 10 de diciembre de 2014.
13
Artculo 1. En la Resolucin del TACRC nmero 29/2013, de 22 de enero, en relacin a un
contrato de servicio de gestin de residuos peligrosos, se indica lo siguiente: Sptimo. El
principio de igualdad en materia de contratacin administrativa implica que todos los licitadores
han de encontrarse en pie de igualdad de trato tanto en el momento de presentar sus
proposiciones como en el momento posterior, de ser valoradas stas por la entidad
adjudicadora (Sentencia TJCE de 25 de abril de 1996, Comisin/Blgica). As lo dispone el
vigente artculo 139 del TRLCSP Los rganos de contratacin darn a los licitadores y
148
lvaro Canales Gil
Esta obligacin de confidencialidad vincula no solamente al rgano de

contratacin sino tambin al rgano encargado de la resolucin del recurso
especial en materia de contratacin que pudiera llegar a plantearse. En relacin
al citado recurso, se establece que el rgano competente para resolverlo, una
vez recibido el expediente de contratacin, deber, en todo caso, garantizar la
confidencialidad y el derecho a la proteccin de los secretos comerciales14 en
relacin con la informacin contenida en el citado expediente, sin perjuicio de
que pueda conocer y tomar en consideracin dicha informacin a la hora de
resolver y de que no resulten perjudicados los derechos de los dems
interesados a la proteccin jurdica efectiva y al derecho de defensa en el
procedimiento. En dicho contexto se puede llegar a plantear el conflicto entre el
derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la proteccin de los
intereses comerciales del licitador adjudicatario, en el que se ha de buscar el
necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado ms all
de lo estrictamente necesario. En relacin a dicha cuestin, resultara necesario
que, al menos el rgano de contratacin, tuviese en cuenta las siguientes
consideraciones15:
y El artculo 140.1 del TRLCSP hace referencia a que, sin perjuicio de

sus disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicacin y a la informacin
que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los rganos de contratacin
no podrn divulgar la informacin facilitada por los empresarios que stos
hayan designado como confidencial. Este carcter afecta, en particular, a los
secretos tcnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.
y A pesar de dicha obligacin, que atae al rgano de contratacin de no

divulgar la informacin facilitada por los empresarios que stos hayan
designado como confidencial, y de que pudiera plantearse un supuesto en el
que la adjudicataria del contrato hubiera sealado confidencial la totalidad de la
documentacin que compone su proposicin, es preciso matizar que esta
obligacin de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta
realizada, habida cuenta de que el propio artculo 140.1, anteriormente
mencionado, garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar
el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e informacin que
debe darse a candidatos y licitadores, obligaciones entre las que se encuentran
incluidas las enumeradas en el artculo 151.4 del TRLCSP en relacin al
contenido del acuerdo de adjudicacin que ha de notificarse tanto a los
candidatos descartados como al resto de licitadores16.
candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y se ajustarn al principio de

transparencia. En relacin al principio de igualdad de trato en los procedimientos de
contratacin administrativa, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de abril de
2007, asunto Deloitte Business Advisor NV, T-195/05, manifest que el citado principio exige
que no se dispensen tratamientos diferentes ante situaciones que son comparables y que
situaciones diferentes no sean tratadas de manera idntica, salvo que este trato est justificado
objetivamente.
14
Artculo 46.5.
15
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 62/2012, de 29 de febrero.
16
Vase la Resolucin del TACRC nmero 710/2014, de 26 de septiembre, en la que en el
recurso interpuesto se analiza la alegacin de indefensin planteada por la parte recurrente en
149
lvaro Canales Gil
y De no matizarse la interpretacin del citado artculo 140.1 en el sentido

sealado en el prrafo anterior, la pretendida extensin absoluta de la
confidencialidad decretada por el licitador en su proposicin podra estar
incursa en fraude de ley en los trminos previstos en el artculo 6.4 del Cdigo
Civil.
y De acuerdo con lo anterior, corresponder al rgano de contratacin, al

objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia
consagrado en el artculo 1 del TRLCSP y motivar suficientemente la
adjudicacin, determinar aquella documentacin de la proposicin de la
empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos tcnicos o
comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales 17 , siendo
cuanto que el rgano de contratacin resolvi no dar acceso al expediente de contratacin al

haber declarado los licitadores confidencial la integridad de sus respectivas ofertas. En base a
ello, solicita que se le conceda un nuevo plazo para ampliar el recurso.
El principio de confidencialidad establecido en el artculo 140 del TRLCSP viene matizado por
el propio precepto al disponer que debe apreciarse con respeto de las disposiciones relativas a
la publicidad de la adjudicacin y a la informacin que debe darse a los candidatos y a los
licitadores, de modo que debe existir un equilibrio razonable y prudente entre estos dos
principios de la contratacin pblica. Por su parte el artculo 153 establece, por un lado, que la
regla general ser que, salvo en circunstancias especiales, se haya de dar informacin
suficiente a los dems licitadores en aras de mantener inclume el principio de transparencia,
y, por otro, que tales supuestos han de contar con la necesaria justificacin que ha de
incorporarse al propio expediente. Ambos preceptos resultan plenamente congruentes con el
artculo 21 de la recin aprobada Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 26 de febrero de 2014, sobre Contratacin Pblica, aunque el TRLCSP exige que un
pronunciamiento del rgano de contratacin.
A la hora de su aplicacin ha de atenderse al caso concreto pero a tenor del Informe JCCA
nmero 46/2009, de 26 de febrero de 2010, cabe resaltar estos principios:
- La empresa licitadora es la que debe declarar la confidencialidad.
- El rgano de contratacin no est vinculado absolutamente por esta declaracin sino que,
antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos
de los licitadores.
- El TRLCSP exige que el rgano de contratacin se pronuncie sobre la justificacin del
adecuado equilibrio entre los principios de confidencialidad y de publicidad.
De lo sealado se deduce que la obligacin de confidencialidad no puede ser tan genrica que
afecte a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, ya que ello se opone a lo previsto
en el mencionado artculo 140.1 (Resoluciones del TACRC nmeros 62/2012, 45/2013, y
592/2014 en las que se sigue la doctrina fijada en la STJUE de 14 febrero 2008).
Por tanto, procede ordenar que se retrotraigan las actuaciones al momento posterior al de la
notificacin de la adjudicacin. En este momento el rgano de contratacin deber dar vista del
expediente al recurrente en la parte de la oferta tcnica del adjudicatario no incursa en
confidencialidad, pronuncindose expresamente al efecto, con el fin de que el recurrente pueda
fundamentar, en su caso, nuevo recurso contra la adjudicacin. A este efecto, una vez
cumplimentado el acceso a la informacin, se abrir un nuevo plazo para recurrir las
adjudicaciones de los distintos lotes. No procede la ampliacin del plazo para recurrir puesto
que la propia naturaleza de la infraccin cometida podra haber ocasionado que el recurrente
emplease una indebida argumentacin jurdica, por lo que en aras a mantener su derecho
inclume, procede abrir un nuevo plazo para recurrir.
17
En este sentido, la Resolucin del TACRC nmero 47/2013, de 30 de enero, en relacin a
un contrato de servicios de gestin integral de los residuos biosanitarios y citotxicos
producidos en los centros pertenecientes al Instituto de Salud Carlos III, sealaba que En
particular, este Tribunal entiende que no est demostrado, ni razonado mnimamente por el
rgano de contratacin, que el acceso al expediente solicitado por el recurrente al rgano de
150
lvaro Canales Gil
necesario que se justifique debidamente en el expediente, sin que pueda

resultar la motivacin de la adjudicacin insuficiente a los efectos de interponer
recurso especial suficientemente fundado18.
En relacin con dicha cuestin, aunque se analizar ms adelante en

esta obra a propsito de la adjudicacin contractual, conviene sealar que,
aunque el rgano de contratacin pueda no comunicar determinados datos en
base a una serie de motivos tasados19 siempre que lo justifique debidamente
en el expediente20, sin embargo, ante la peticin de acceso a la informacin
obrante en el expediente de contratacin que puede ser solicitada por el
licitador, el rgano de contratacin ha de reaccionar decidiendo si va a atender
dicho deber a travs de la notificacin de adjudicacin que debe contener un
resumen de los motivos de tal forma que permita interponer recurso
suficientemente fundado (sin reconocer, por tanto, el derecho de acceso al
expediente mediante la solicitud de vista ni de copias del mismo), o a travs de
la inclusin en la notificacin de testimonio de los documentos solicitados,
remisin de copia de los mismos junto con la notificacin o, finalmente, dando
audiencia de todos ellos a la recurrente poniendo de manifiesto a tal fin el
expediente de contratacin.
En el mbito de la Contratacin Pblica, la determinacin de los

medios de comunicacin admisibles, el diseo de los elementos instrumentales
y la implantacin de los trmites procedimentales, debern realizarse teniendo
en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseo para todos, tal y como
son definidos estos trminos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad
de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas
con discapacidad 21 . Con respeto de lo sealado, se prevn los siguientes
medios22:
contratacin, referido particularmente a los certificados de acreditacin en base a la norma ISO

9001, ISO 14001 y OSHAS 18001 presentados por los dems licitadores, afecte a secretos
tcnicos o comerciales de aqullos o se corresponda con aspectos confidenciales de la
documentacin presentada.
18
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 45/2013, de 30 de enero, en la que,
a raz de un contrato de suministro de instrumental porttil para mediciones sobre seales de
radiodifusin sonora y de televisin digital terrestre celebrado por la Secretara de Estado de
Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin, se anula la notificacin de la
adjudicacin realizada y se acuerda la retroaccin de las actuaciones al objeto que se d al
recurrente vista del expediente ntegro, incluida la oferta tcnica del adjudicatario, al objeto de
pueda fundar adecuadamente su recurso especial en materia de contratacin.
19
A tenor del artculo 153 del TRLCSP, obstaculizar la aplicacin de una norma, resultar
contraria al inters pblico, perjudicar intereses comerciales legtimos de empresas pblicas o
privadas o su competencia leal, tratarse de contratos declarados secretos o reservados o cuya
ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales, o cuando lo exijan los
intereses esenciales de la Seguridad del Estado.
20
En la Resolucin del TACRC nmero 62/2012, de 29 de febrero, se seala que A estos
efectos, la obligacin de confidencialidad prevista en el artculo 140 TRLCSP no puede afectar
a la totalidad de la documentacin presentada por los licitadores, habida cuenta de que el
propio artculo garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento
de las obligaciones en materia de publicidad e informacin que debe darse a candidatos y
licitadores.
21
Disposicin adicional decimoctava.
22
Disposicin adicional decimoquinta.
151
lvaro Canales Gil
y Las comunicaciones e intercambios de informacin podrn hacerse por

correo, por telefax, o por medios electrnicos, informticos o telemticos, y su
uso no debe tener ninguna restriccin al acceso de los empresarios e
interesados a los correspondientes procedimientos.
y Las solicitudes de participacin podrn presentarse del siguiente modo:
- Por telfono, en cuyo caso el solicitante deber confirmar su solicitud

por escrito antes de que expire el plazo fijado para su recepcin.
- Por telefax si son confirmadas por correo o por medios electrnicos,

informticos o telemticos, cuando ello sea necesario para su constancia, y as
se recoja en el anuncio de licitacin.
152
lvaro Canales Gil
10. LA PARTE CONTRATANTE
A. rgano de contratacin
Aunque el concepto de rgano de contratacin se ha relacionado

tradicionalmente con la competencia que en materia de contratacin posee una
Administracin Pblica a los efectos del artculo 3.2 del TRLCSP, sin embargo
en ste se aplica referido a cualquier ente, organismo o entidad del Sector
Pblico que lleve a cabo un contrato bien sea administrativo o privado.
El rgano de contratacin podr ser unipersonal o colegiado1, en funcin

de la norma legal o reglamentaria o de la disposicin estatutaria que atribuya la
representacin para la celebracin de los contratos2.
La regulacin que efecta el TRLCSP sobre la figura del rgano de

contratacin es la siguiente:
Reconoce los rganos de contratacin de una Administracin

Pblica a los efectos de la Ley con competencia originaria 3 (ministros,
secretarios de estado y juntas de contratacin en los departamentos
ministeriales, presidentes o directores de los organismos autnomos 4 , y
directores generales de las distintas entidades gestoras y servicios comunes de
la Seguridad Social), y establece que por va reglamentaria determinados
rganos u organismos podrn asumir competencias en materia de contratacin
a travs de las figuras de la desconcentracin5 o de la delegacin, en cuyo
supuesto se trata de una competencia derivativa.
Sobre las posibles responsabilidades sancionadoras de los rganos de

contratacin ejercidos por altos cargos, vase en esta obra el apartado relativo
a la Complementariedad de la Ley de Transparencia, Acceso a la Informacin
Pblica y Buen Gobierno dentro del epgrafe dedicado a las Causas de
invalidez en los contratos pblicos.
1
En el mbito de las Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP, es el caso tpico
de las Juntas de Contratacin creadas en los departamentos ministeriales a tenor de lo previsto
en el artculo 316.4.
2
Artculo 51.
3
Artculo 316.1.
4
Con necesaria autorizacin de los ministros de los que dependan para celebrar contratos de
importe superior a 900.000 euros, a tenor de la disposicin transitoria tercera del TRLCSP.
Respecto de esta competencia se considera que dentro de dicho importe se encontrarn
incluidos los impuestos indirectos que puedan gravar la operacin (Vase por su inters el
Informe JCCA nmero 64/2008, de 31 de marzo de 2009). Dicho importe acta como medida
de control del gasto ejercida desde la titularidad del departamento ministerial a que pertenecen
y, por ello, no podr superarse, salvo que medie autorizacin, tanto si celebra el contrato como
si participa del celebrado por otro organismo, tpico caso de que se adhiriese al sistema de
contratacin centralizada (vase el Informe JCCA nmero 73/2009, de 23 de julio de 2010,
sobre consulta sobre la determinacin de si para la contratacin de obras, servicios o
suministros a travs de la Central de Compras de la Administracin General del Estado, deben
los Organismos Autnomos recabar la autorizacin del Ministerio del que dependan cuando su
importe supere la cifra establecida).
5
Artculo 318.
153
lvaro Canales Gil
En el caso de poderes adjudicadores que no sean Administraciones

Pblicas a los efectos del TRLCSP, sus presidentes o directores sern los
rganos de contratacin, a falta de disposicin especfica recogida en las
correspondientes normas de creacin o reguladoras del funcionamiento de
dichas entidades6. En este caso, tambin se podrn desconcentrar o delegar
tales competencias a travs del otorgamiento de los correspondientes poderes
notariales7.
En el supuesto de contratos celebrados por entes, organismos y

entidades del Sector Pblico que no son poderes adjudicadores, se establece
que la capacidad para contratar de sus representantes se regir por lo
dispuesto en sus estatutos y por las normas de Derecho Privado que resulten
de aplicacin 8 . Al igual que lo sealado en el prrafo anterior, se podrn
desconcentrar o delegar dichas competencias siempre que se establezca as
en el respectivo apoderamiento9.
En todo caso, la figura del rgano de contratacin, al igual que el de

cualquier otro rgano colegiado o unipersonal que pudiera asistir a aquel a la
hora de desarrollar sus cometidos contractuales10, debern adoptar una postura
proactiva con la finalidad de que se abstengan de participar en la evaluacin de
las ofertas las personas en las que concurrieran circunstancias que hicieran
temer razonablemente por su objetividad e imparcialidad en el desempeo de
esta funcin. Este planteamiento que, en principio a la vista del TRLCSP
solamente resultara aplicable a una Administracin Pblica11, ser predicable
del resto de entes, organismos y entidades del Sector Pblico toda vez que se
encuentra incardinado en los principios constitucionales de igualdad de trato
(artculo 14) y de objetividad de la actuacin administrativa (artculo 103.1). De
ello se derivarn las siguientes consecuencias:
y Dicho deber puede surgir por tanto en casos no explcitamente

previstos en el artculo 28 de la LRJPAC12.
6
Artculo 316.2. En el mismo sentido, el artculo 316.6 seala que en el caso de las
fundaciones del Sector Pblico Estatal la capacidad para contratar de sus representantes se
regir por lo dispuesto en sus estatutos y por las normas de Derecho Privado que resulten de
aplicacin.
7
Artculo 51.2.
8
Artculo 316.6.
9
Artculo 51.2.
10
En el caso de las Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP, se estara
hablando de los diferentes tipos de mesas de contratacin que se recogen en el mismo en el
caso de que su constitucin fuera legalmente obligatoria (procedimientos de adjudicacin
abierto, restringido, negociado con publicidad y dilogo competitivo) o facultativa
(procedimiento negociado sin publicidad).
11
Artculo 319.
12
En este sentido, el Tribunal de Primera Instancia de la Unin Europea en Sentencias de 15
de junio de 1999 (Ismeri Europa c. Tribunal de Cuentas, T-277/97) y de 17 de abril de 2005
(AFCon Management Consultants, T-160/03) ha sealado que el principio de igualdad de trato
en materia de contratos pblicos, la bsqueda de una buena gestin financiera de los fondos
[pblicos] y la prevencin del fraude hacen que sea muy criticable [e ilegal] que se adjudique un
contrato a una persona que participa en la evaluacin y seleccin de las ofertas en la licitacin.
154
lvaro Canales Gil
y Los entes, organismos o entidades debern actuar de modo proactivo

con la finalidad de adoptar, en su caso, las medidas que sean precisas para
garantizar la objetividad de los evaluadores13.
La infraccin de estos principios, cuando haya podido influir en la

valoracin de las ofertas, determinar la invalidez de la misma y, en su caso, de
la adjudicacin y de la formalizacin realizada en base a ella14.
B. Perfil de Contratante
a. Concepto
A diferencia de lo que ocurra en el TRLCAP, en el que no estaba

prevista la publicacin de ninguno de los extremos relativos a la Contratacin
Pblica en Internet, la LCSP primero y ahora el TRLCSP15 regula el perfil de
contratante del rgano de contratacin y lo hace extensivo a todos los entes,
organismos y entidades contratantes del Sector Pblico, es decir, tanto para los
poderes adjudicadores del artculo 3.3 como para los que no tengan la
consideracin de poder adjudicador.
Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 334 del TRLCSP regula la

Plataforma de Contratacin del Sector Pblico16 y determina que la JCCA, a
travs de sus rganos de apoyo tcnico, pondr a disposicin de todos los
rganos de contratacin del Sector Pblico una plataforma electrnica que, por
un lado, permita dar publicidad a travs de Internet a las convocatorias de
licitaciones y sus resultados y a cuanta informacin consideren relevante
relativa a los contratos que celebren, y, por otro, prestar otros servicios
complementarios asociados al tratamiento informtico de estos datos. Los
perfiles de contratante de dichos entes, entidades y organismos del Sector
Pblico, incluidos en el artculo 3.1 del TRLCSP, han de estar interconectados
obligatoriamente con la mencionada Plataforma17.
13
En este sentido vase la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unin Europea de
17 de marzo de 2005 (AFCon Management Consultants, T-160/03), que declar vulnerados los
principios de buena administracin e igualdad de trato por el hecho de que la Comisin
europea, tras descubrir en el curso del procedimiento de adjudicacin que uno de los
evaluadores trabajaba para uno de los licitadores, no investig debidamente las relaciones
existentes entre ambos.
14
Vase STS de 4 de junio de 2002 en la que declar la misma pues el informe tcnico en el
que se apoy la Administracin para escoger la oferta ms cara no era vlido, entre otras
razones, porque proceda de una entidad privada a la que perteneca la empresa adjudicataria.
15
Artculo 53.
16
17
La disposicin adicional tercera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la
unidad de mercado (BOE nmero 295, de 10 de diciembre), establece que En la Plataforma se
publicar, en todo caso, bien directamente por los rganos de contratacin o por interconexin
con dispositivos electrnicos de agregacin de la informacin de las diferentes
administraciones y entidades pblicas, la convocatoria de licitaciones y sus resultados de todas
las entidades comprendidas en el apartado 1 del artculo 3 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico, habiendo producido en este extremo, a juicio del autor de esta
obra, la derogacin de la Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril, por la que se aprueban las
155
lvaro Canales Gil
En relacin al perfil de contratante, en la prctica se han puesto de

manifiesto estas dos situaciones:
Por un lado, se ha planteado si debe existir un perfil del contratante

para cada rgano de contratacin o si puede admitirse que exista un perfil de
contratante en que se haga pblica la informacin sobre los contratos de
diversos rganos de contratacin englobados en una estructura administrativa
superior, por ejemplo, un departamento ministerial. En relacin con el citado
asunto, cada rgano de contratacin del Sector Pblico, a tenor del artculo
53.1 del TRLCSP, ha de disponer de su propio perfil de contratante 18 que,
como ya se ha sealado, estar integrado en la correspondiente Plataforma de
Contratacin19.
Por otro lado, como se sealar en el epgrafe siguiente, en el perfil de

contratante se han de publicar con carcter obligatorio las adjudicaciones de
todos los contratos pblicos20, lo cual no quiere decir que esta publicidad pueda
sustituir a la obligacin que pende sobre los rganos de contratacin en orden
a notificar tal acuerdo a los candidatos o licitadores. El TRLCSP en ningn
momento considera al perfil de contratante como un medio alternativo para
efectuar las notificaciones. Ni el artculo 53 dice nada que pueda ser
interpretado en tal sentido ni el resto del articulado da pie para ello. Por eso,
precisamente, no cabe interpretar el ltimo inciso del artculo 53 como una
atribucin a la publicacin en el perfil de contratante de los mismos efectos
atribuidos a la notificacin21. Cuando dicho artculo establece que la difusin a
travs del perfil de contratante de la informacin relativa a los procedimientos
de adjudicacin de contratos surtir los efectos previstos en el Ttulo I del Libro
III, debe entenderse que el Legislador se limita a remitirse a los supuestos en
que los mencionados Libro y Ttulo se refieren al perfil de contratante para
atribuirle a la publicacin los efectos previstos expresamente en ellos22.
instrucciones para operar en la entonces Plataforma de Contratacin del Estado, cuando

estableca que la interconexin de los perfiles de contratante con la citada Plataforma
solamente resultara obligatoria en el caso de la Administracin General del Estado, sus
Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y
dems Entidades pblicas estatales que estando comprendidos en el artculo 3.1 del TRLCSP,
tambin estn comprendidos en el artculo 2.1 de la LGP, resultando voluntaria para el resto de
rganos de contratacin del sector pblico.
18
En el caso de las corporaciones locales, la JCCA en Informe nmero 72/2008, de 31 de
marzo de 2009 seala que ser facultad autnoma de cada una decidir entre la adhesin a una
plataforma concreta de mbito territorial superior o el establecimiento de una propia en la que
tendrn cabida los diferentes perfiles de cada uno de los diferentes rganos de contratacin de
la misma. Ello pudiera dar lugar, a juicio del autor de esta obra, a que pudiera defenderse la
posibilidad de constituir el perfil de contratante sobre una plataforma de espectro territorial
superior.
19
Vase nota 491 con efectos de 11 de diciembre de 2013, fecha de entrada en vigor de la
disposicin adicional tercera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la unidad de
mercado (BOE nmero 295, de 10 de diciembre), a tenor de lo previsto en la disposicin final
sptima de dicha Ley.
20
Artculos 53.2. inciso final en relacin al artculo 151.4 del TRLCSP.
21
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 20/2010, de 1 de diciembre.
22
Artculos 141. 2 y 4; 142.4; 151.4; 154.1; 191.b); 192.3; y 197.2.
156
lvaro Canales Gil
Si la finalidad de la notificacin no es otra que la de transmitirle al

interesado la informacin necesaria para ejercitar sus derechos ante la propia
Administracin o ante los Tribunales de Justicia, slo en el caso en que, no
existiendo notificacin personal, tampoco exista publicacin en el perfil del
contratante y en la Plataforma de Contratacin del Sector Pblico puede
considerarse que se ha generado una indefensin que lleve consigo la nulidad
automtica de la resolucin23.
b. Contenido
La finalidad del perfil de contratante es asegurar la transparencia y el

acceso pblico a la informacin relativa a la actividad contractual de los
rganos de contratacin de los diferentes entes, organismos y entidades del
Sector Pblico, sin perjuicio de que stos puedan utilizar cualesquiera otros
medios de publicidad tanto previstos en el TRLCSP 24 como con carcter
voluntario al margen de la misma25.
A estos efectos, hay que tener presente que el perfil de contratante est
llamado a convertirse en el principal medio de publicidad activa26 que entrar
en vigor el 10 de diciembre de 2014 cuando entre en vigor el artculo 8.1 de la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin
pblica y buen gobierno27 que dispone que Los sujetos incluidos en el mbito
de aplicacin de este ttulo debern hacer pblica, como mnimo, la informacin
relativa a los actos de gestin administrativa con repercusin econmica o
presupuestaria que se indican a continuacin:
a) Todos los contratos, con indicacin del objeto, duracin, el importe de
licitacin y de adjudicacin, el procedimiento utilizado para su celebracin, los
instrumentos a travs de los que, en su caso, se ha publicitado, el nmero de
licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, as
como las modificaciones del contrato. Igualmente sern objeto de publicacin
las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicacin de la
informacin relativa a los contratos menores podr realizarse trimestralmente.
23
Vase la Resolucin del TACRC nmero 87/2011, de 23 de marzo.
24
Por ejemplo, en el caso del artculo 142.2 del TRLCSP, se prev que Cuando el rgano de
contratacin lo estime conveniente, los procedimientos para la adjudicacin de contratos de
obras, suministros o servicios no sujetos a regulacin armonizada podrn ser anunciados,
adems, en el Diario Oficial de la Unin Europea.
25
A juicio del autor de esta obra, ste sera el caso de los contratos privados no sujetos a
regulacin armonizada que sean superiores a 50.000 euros celebrados por un poder
adjudicador que no sea Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, a tenor del artculo
191.c), o de los contratos privados realizados por no poderes adjudicadores a tenor del artculo
192 del citado Texto Refundido.
26
El artculo 5.4. prrafo primero de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la informacin pblica y buen gobierno, establece que La informacin sujeta a las
obligaciones de transparencia ser publicada en las correspondientes sedes electrnicas o
pginas web y de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados y,
preferiblemente, en formatos reutilizables. Se establecern los mecanismos adecuados para
facilitar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilizacin de la informacin
publicada as como su identificacin y localizacin.
27
BOE nmero 295, de 10 de diciembre.
157
lvaro Canales Gil
Asimismo, se publicarn datos estadsticos sobre el porcentaje en

volumen presupuestario de contratos adjudicados a travs de cada uno de los
procedimientos previstos en la legislacin de contratos del sector pblico.
La informacin que deben publicar obligatoriamente en sus perfiles de

contratante y, por ende, en la Plataforma de Contratacin Sector Pblico28, a
expensas de que entre en vigor la obligacin de publicidad activa a que se ha
hecho referencia en el prrafo anterior, es la siguiente:
Respecto de todos los contratos:
y La resolucin por la que se acuerde el mantenimiento de los efectos

del contrato en el caso de que concurra causa de nulidad si, atendiendo las
circunstancias excepcionales que concurran, considera que existen razones
imperiosas de inters general que lo exijan (artculo 38.2).
y El acuerdo de adjudicacin de los contratos (artculo 53.2 y 151.4).
y La celebracin de un acuerdo marco (artculo 197.2).
y El anuncio de licitacin29 de un sistema dinmico de contratacin30, el

anuncio de licitacin de cada contrato especfico31, y cada formalizacin32.
y Cualesquiera otros actos o informaciones cuya publicacin en el perfil

de contratante y, por ende, en la Plataforma de Contratacin del Sector
Pblico 33 sea obligatoria de conformidad con la legalidad vigente. En este
sentido conviene recordar lo que ya se ha sealado respecto a la entrada en
vigor el 10 de diciembre de 2014 de la publicidad activa derivada del artculo
8.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
informacin pblica y buen gobierno34 que se refiere, adems de lo extremos
referidos en el TRLCSP, a los siguientes:
- Instrumentos a travs de los que, en su caso, se ha publicitado

el contrato.
- El nmero de licitadores participantes en el procedimiento.

28
29
Artculo 200.2.a).
30
Se observa que no se utiliza, salvo en el artculo 88.8 del TRLCSP, la denominacin que se
realiza en el Directiva 2004/18/CEE (Considerando 16 y artculos 9 y 33) que se refiere a los
sistemas dinmicos de adquisicin cuando, sin embargo, en el mismo lo mismo que suceda
en la LCSP no se ha utilizado unvocamente dicho concepto en los artculos 199 y siguientes
en los que se denomina de forma distinta al referirse a los sistemas dinmicos de
contratacin. El TRLCSP debera haber acabado con dicha disfuncin terminolgica.
31
Artculos 202 en relacin al 142.1 y 4.
32
Artculos 202.5 en relacin al 154.
33
34
158
lvaro Canales Gil
- Las modificaciones contractuales del contrato.
- Las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos.
- La publicacin de la informacin relativa a los contratos

menores que podr realizarse trimestralmente.
- Los datos estadsticos sobre el porcentaje en volumen

presupuestario de contratos adjudicados a travs de cada uno
de los procedimientos previstos en el TRLCSP.
Respecto de los contratos celebrados por las Administraciones

Pblicas a los efectos del TRLCSP35:
y Los anuncios previos 36 , si el rgano de contratacin decidiera

publicarlo en el Diario Oficial de la Unin Europea (en lo sucesivo, DOUE) o en
el perfil de contratante (artculo 141.2) con la intencin de reducir los plazos de
publicidad y concurrencia en el procedimiento de adjudicacin abierto o
restringido si el contrato estuviera sujeto a regulacin armonizada37.
En el caso de que la publicacin vaya a efectuarse en el perfil de

contratante del rgano de contratacin, ste deber comunicarlo previamente a
la Comisin Europea y al BOE por medios electrnicos, con arreglo al formato y
a las modalidades de transmisin que se establezcan38. En el anuncio previo se
indicar la fecha en que se haya enviado esta comunicacin.
y Los anuncios de licitacin (artculo 142.4). Cuando el anuncio se

public en el BOE y, sin embargo, no se hizo en el perfil de contratante no se
considera que fuese desencadenante de que concurriera causa de nulidad39
35
36
Se enviar lo antes posible, una vez tomada la decisin por la que se autorice el programa
de celebracin de los contratos de obras, o una vez iniciado el ejercicio presupuestario, en los
restantes contratos. A tenor de los artculos 161.1 y 167.1, deber haberse enviado con una
antelacin mnima de 52 das y mxima de 12 meses a la remisin del anuncio del contrato al
DOCE (publicidad individual comunitaria).
37
Artculo 159.1.prrafo segundo, sin que sea posible reducir dichos plazos en caso de que el
expediente de contratacin se tramitara por el procedimiento de urgencia tal y como seala el
artculo
38
Modelo Anexo III.A del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
39
Vase la Resolucin del TACRC nmero 160/2012, de 30 de julio, seala que no considera
que la no publicacin de un nuevo anuncio en el Boletn Oficial del Estado sea motivo para
declarar nula la licitacin impugnada por Sociedad de Prevencin de FREMAP, ni siquiera para
anular el expediente y exigir al rgano de contratacin una nueva convocatoria en el BOE. Y
ello porque, de las diferentes causas de nulidad absoluta que prev el artculo 62 de la ley
30/1992, de 26 de noviembre, al que se remite expresamente el 32 del Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico, la nica que cabra aplicar al caso sera la recogida en la
letra e) que declara la nulidad de pleno derecho de los actos dictados prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Sin embargo, no cabe entender tal
cosa respecto del procedimiento tramitado por el Instituto de Salud Carlos III en el caso
159
lvaro Canales Gil
porque, de las diferentes causas de nulidad absoluta que prev el artculo 62

de la LRJPAC al que se remite expresamente el 32 del TRLCSP, la nica que
cabra aplicar sera la recogida en la letra e) que declara la nulidad de pleno
derecho de los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido. Sin embargo, no cabe entender tal cosa
cuando los potenciales licitadores han contado con informacin suficiente para
poder concurrir al procedimiento de contratacin convocado.
En los procedimientos negociados con publicidad por razn de cuanta

acordados en los casos previstos en el artculo 177.240, la publicidad en el perfil
de contratante podr sustituir a la que debe efectuarse en el BOE o en los
diarios oficiales autonmicos o provinciales.
y La formalizacin de los contratos cuya cuanta sea igual o superior a

las cantidades indicadas en el artculo 138.3, es decir, para contratos de obras
50.000 euros y para el resto de contratos 18.000 euros (artculo 154.1).
Respecto de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores

que no sean Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP:
y Las instrucciones de obligado cumplimiento que regulen los

procedimientos de contratacin de contratos no sujetos a regulacin
armonizada a que se refiere el artculo 191. b).
y La informacin relativa a las licitaciones de los contratos cuyo importe

supere los 50.000 euros a que se refiere el artculo 191.c), sin perjuicio de que
las instrucciones internas de contratacin no arbitren otras modalidades,
alternativas o adicionales, de difusin que den satisfaccin suficiente al
principio de publicidad.
Para el caso de los poderes adjudicadores que no son

Administraciones Pblicas 41 a los efectos del TRLCSP, cuando celebren
contratos no sujetos a regulacin armonizada, y para el caso de entes,
presente, pues ha sido objeto de publicidad suficiente, sin que quepa considerar que la falta de
publicacin de un nuevo anuncio en el BOE pueda considerarse que invalide el procedimiento,
ni que haya ocasionado perjuicios irreparables. Los potenciales licitadores han contado con
informacin suficiente para poder concurrir al procedimiento de contratacin convocado y,
como se ha sealado antes, si alguno hubiera presentado su documentacin antes del da 26
de junio a las 11,35h, este Tribunal ordenara al rgano de contratacin, si as no lo hubiera
hecho, a admitir su candidatura a la citada licitacin. Pero entiende que no procede anular el
procedimiento ni exigir una nueva publicacin en el BOE.
40
Del artculo 177.2 en relacin a los artculos 171. letra d), 172. letra b), 173. letra f), 174,
letra e) y 175, se deduce este supuesto en los siguientes contratos:
- Obras de valor estimado superior a 200.000 euros e inferior a 1.000.000 de euros.
- Suministros, servicios y otros contratos celebrados por las Administraciones pblicas
a los efectos del TRLCSP, especialmente los contratos administrativos especiales, de
valor estimado superior a 60.000 euros e inferior a 100.000 de euros.
- Gestin de servicios pblicos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se
prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duracin sea inferior a 5 aos.
41
Artculo 191.b).
160
lvaro Canales Gil
organismos y entidades que no son poderes adjudicadores42, las instrucciones

internas, en base a las que los rganos de contratacin entiendan que respetan
los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad,
igualdad y no discriminacin, habrn de quedar a disposicin de todos los
candidatos y publicarse en el perfil de contratante.
c. La Ley de Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica y Buen

Gobierno
Una vez analizado el contenido que debe constar en el perfil de

contratante, se hace necesario dedicar algn comentario a la incidencia que
sobre el mismo ha tenido la aprobacin de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno 43 (en lo
sucesivo, LTAIP)44, en cuanto prev la obligacin de publicidad activa que pesa
sobre los entes, organismos y entidades del sector pblico. Desde dicho punto
de vista, aunque en materia de contratos pblicos, como en otras materias45, ya
exista alguna obligacin de publicidad activa46 sin embargo ahora se entiende
que la misma ha de verse potenciada en materia de informacin institucional,
jurdica y de relevancia econmica, presupuestaria y estadstica, as como con
la necesaria publicacin de toda la informacin que con mayor frecuencia sea
objeto de una solicitud de acceso, de modo que las obligaciones de
transparencia se cohonesten con los intereses de la ciudadana, previendo la
creacin y desarrollo de un Portal de la Transparencia47.
A tal fin, la citada Ley seala que los entes, organismos y entidades
contratantes del Sector Pblico, en virtud de la obligacin de publicidad activa,
debern publicar, en las correspondientes sedes electrnicas o pginas web la
siguiente informacin que se integrarn en el Portal de Transparencia
dependiente del Ministerio de la Presidencia, con independencia de que deban
seguir publicando en el correspondiente perfil de contratante la que viniera
impuesta por el TRLCSP, la siguiente informacin:
La que sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad

relacionada con el funcionamiento y control de la actuacin pblica 48 , sin
perjuicio de la aplicacin de la normativa autonmica correspondiente o de
otras disposiciones especficas que prevean un rgimen ms amplio en materia
de publicidad49 y siempre que se respeten los lmites al derecho de acceso a la
42
43
44
Aunque, a tenor de la disposicin final novena, la obligacin de publicidad activa entrar en
vigor el 10 de diciembre de 2014. En el caso de las Comunidades Autnomas y Entidades
Locales se prev que dispondrn de un plazo mximo de 2 aos para adaptarse a las
obligaciones contenidas en esta Ley, es decir, hasta el 10 de diciembre de 2015.
45
Subvenciones, presupuestos o actividades de altos cargos.
46
Fundamentalmente, a travs de las figuras del perfil de contratante y de la Plataforma de
Contratacin del Sector Pblico regulados, respectivamente, en los artculos 53 y 334 del
TRLCSP.
47
Artculos 10 y 11 de la LTAIP.
48
Artculo 5.1 de la LTAIP.
49
161
lvaro Canales Gil
informacin pblica previstos en el artculo 14 y, especialmente, el derivado de

la proteccin de datos de carcter personal, regulado en el artculo 1550.
La relativa a las funciones que desarrollan, la normativa que les sea

de aplicacin as como a su estructura organizativa51.
La de relevancia jurdica en los trminos previstos en el artculo 7 de

la LTAIP.
Dentro de la informacin econmica, presupuestaria y estadstica, la

relativa a todos los contratos, con indicacin del objeto, duracin, el importe de
como las modificaciones del contrato.
Igualmente sern objeto de publicacin las decisiones de desistimiento y

renuncia de los contratos.
La publicacin de la informacin relativa a los contratos menores podr

realizarse trimestralmente.

procedimientos previstos en la legislacin de contratos del sector pblico52.
50
51
Artculo 6 de la LTAIP.
52
Artculo 8.1.a) de la LTAIP.
162
lvaro Canales Gil
11. GARANTAS
En relacin con las garantas exigibles en materia de contratacin del

Sector Pblico 1 , existen significativas diferencias entre el rgimen jurdico
previsto en el TRLCAP y el diseado en la LCSP y que ha sido heredado por el
TRLCSP. Las dos ms relevantes hacen referencia, por un lado, a la diferente
manera de aplicarlas a los contratos desarrollados por los diferentes entes,
organismos y entidades del Sector Pblico, y, por otro, al carcter general de
su constitucin potestativa a la vista de las circunstancias concurrentes, que
debern ser motivadas convenientemente por el rgano de contratacin.
Respecto a la diferente manera en que se aplica el rgimen de garantas

en funcin de los entes, organismos y entidades del Sector Pblico que
celebran los diferentes contratos pblicos, es preciso distinguir los siguientes
casos:
Cuando el contrato se celebra por una Administracin Pblica a los

efectos del TRLCSP, la regulacin prevista en el mismo resulta de plena
aplicacin.
Por el contrario, cuando los contratos se realizan por los entes,

organismos y entidades del Sector Pblico que no son Administracin Pblica
a los efectos del TRLCSP, ste adopta una postura no vinculante para los
mismos al sealar lo siguiente:
y Los rganos de contratacin podrn exigir la prestacin de una

garanta a los licitadores o candidatos para responder del mantenimiento de
sus ofertas hasta la adjudicacin y, en su caso, formalizacin del contrato o al
contratista2, para asegurar la correcta ejecucin de la prestacin3.
1
Por ejemplo, en cuanto a la exencin de constitucin de garantas en las que, a diferencia de
la pormenorizada regulacin que se realizaba en el TRLCAP, en la LCSP solamente se prevea
el caso de los organismos pblicos de investigacin y organismos similares de las
Comunidades Autnomas cuando resulten adjudicatarios de Contratos del Sector Pblico
(disposicin adicional dcima). La referencia a las Agencias Estatales hay que entenderla
referida a la posibilidad de que determinados organismos pblicos de investigacin puedan
llegar a asumir dicha personificacin jurdica (ste es el caso de la Agencia Estatal Consejo
Superior de Investigaciones Cientficas creada por Real Decreto 1730/2007, de 21 de
diciembre, BOE nmero 12/2008).
2
El artculo 104 del TRLCSP sigue refirindose indebidamente, a juicio del autor de esta obra,
al adjudicatario cuando sin embargo, despus de la reforma propiciada por la Ley 34/2010, de
5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
las dos primeras (BOE nmero 192, de 9 agosto de 2010), debera referirse al contratista y no
al adjudicatario.
3
Artculo 104.1.
163
lvaro Canales Gil
y El importe de la garanta que, en su caso, pueda determinarse podr

presentarse en alguna de las formas previstas para la garanta definitiva, as
como el rgimen de su devolucin o cancelacin que sern establecidos por el
rgano de contratacin, atendidas las circunstancias y caractersticas del
contrato4.
En cualquier caso, las garantas que se hubieran exigido debern

constituirse a favor del rgano de contratacin pues lo contrario supondr una
vulneracin del ordenamiento jurdico vigente5.
B. Contratos celebrados por una Administracin Pblica
De acuerdo con lo que se acaba de sealar en el apartado anterior,

respecto a que el rgimen de garantas resulta de plena aplicacin en los
contratos celebrados por una Administracin Pblica a los efectos del
TRLCSP, es preciso realizar un anlisis de dicha regulacin.
a. Tipos de garantas
1. Garanta provisional
Por lo que se refiere a la garanta provisional, que habr de constituirse
antes de que finalice el plazo para la presentacin de proposiciones
(procedimiento de adjudicacin abierto) o de solicitudes de participacin
(procedimientos de adjudicacin restringido, negociado con publicidad o dilogo
competitivo), a diferencia de lo previsto en el TRLCAP6, siempre tendr carcter
potestativo para el rgano de contratacin que lo deber decidir considerando
las circunstancias concurrentes en cada contrato. Cuando decida exigirla
deber justificar suficientemente en el expediente las razones por las que
estima procedente su exigencia para ese contrato en concreto7. En este caso la
4
Artculo 104.2.
5
Artculo 95 del TRLCSP y artculo 65.2 del RGTRLCAP. Vase sobre este particular la
Resolucin de 8 de abril de 2014, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el
Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada
durante los ejercicios 2010 y 2011 por las Entidades Estatales que, de acuerdo con la Ley de
Contratos del Sector Publico, tienen la consideracin de Administraciones Pblicas (BOE
nmero 161, de 3 de julio de 2014).
6
Se sealaba que, como regla general, en contratos tramitados por procedimientos abiertos o
restringidos cuando sus cuantas sean iguales o superiores a las correspondientes a publicidad
individual comunitaria, ser necesario, salvo en los casos opcionales (en contratos
administrativos especiales, contratos privados, y en el procedimiento negociado cualquiera que
sea la cuanta del contrato), haber constituido una garanta provisional equivalente como
mximo al dos por ciento del presupuesto del contrato o, en caso de no haber hecho previa
fijacin del presupuesto, de aquel que se fije estimativamente por el rgano de contratacin.
7
Respecto a la constitucin de garanta provisional por parte de empresas que se presentan al
proceso de contratacin con la intencin de constituir una UTE, vase por su inters la
Resolucin del TACRC nmero 193/2012, de 12 de septiembre, en la que seala que, ante la
ausencia de una indicacin expresa de que las mismas lo han otorgado de modo solidario sin
establecer un lmite cuantitativo para cada una de ellas dentro de la cuanta total del importe
prestado, resulta posible que dicha ausencia se suplemente a tenor de lo previsto en el artculo
59 del TRLCSP que establece que los empresarios integrantes de una unin temporal de
empresas quedan obligados solidariamente ante la Administracin del cumplimiento de las
obligaciones que deriven del contrato, precepto del que cabe extraer, pues, un principio general
164
lvaro Canales Gil
garanta no podr ser superior a un 3 por ciento 8 del valor estimado del
contrato9.
Respecto a este tipo de garanta suele recogerse en los pliegos que su

acreditacin se haya de efectuar mediante resguardo justificativo
correspondiente". En relacin a dicha cuestin, lo relevante es que quede
acreditada fehacientemente la constitucin del depsito, con lo que, de existir
alguna eventual deficiencia en el modo de documentar la justificacin del
ingreso, ha de tratarse como un aspecto formal subsanable a tenor de lo
previsto en el artculo 81.2 del RGTRLCAP10.
2. Garantas definitivas
En cuanto a las garantas definitivas, que habrn de constituirse en su

caso antes de que se dicte el correspondiente acuerdo de adjudicacin, regula
solamente las siguientes dos modalidades11:
La garanta definitiva tpica sealando 12 que, en general, ser

obligatoria su constitucin por el licitador que presente la oferta
econmicamente ms ventajosa en la licitacin del contrato. Aunque se trata de
una disposicin no bsica, es preciso recordar que el artculo 95.1 prrafo
segundo dispone que la constitucin de la garanta definitiva tpica tendr
carcter facultativo, cuando el rgano de contratacin lo decida as atendidas
las circunstancias concurrentes en el contrato, y siempre que lo justifique
adecuadamente en los PCAP13. Esta exencin no ser posible en el caso de
contratos de obras y de concesin de obras pblicas.
de solidaridad en las obligaciones contradas por las empresas integrantes de una unin
temporal en materia de contratacin administrativa, segn ha considerado el Tribunal Supremo
(en este sentido, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 de mayo de
2005, que cita tambin el artculo 8.e) 8 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, conforme al cual la
responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del comn ser en
todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros).
8
Artculo 103.2. Dicho porcentaje tendr el carcter de mximo (disposicin final segunda.3).
9
El artculo 103.2 se refiere indebidamente al presupuesto del contrato cuando, a diferencia
de lo que ocurra con el TRLCAP, no existe una definicin de este concepto por lo que la citada
referencia ha de entenderse hecha al valor estimado del contrato, como as lo ha sealado la
Abogaca General del Estado, Direccin del Servicio Jurdico del Estado, en su informe de
fecha 28 de julio de 2008, con motivo de las consultas formuladas por el Ministerio de
Educacin, Poltica Social y Deporte, acerca de la inclusin o no del Impuesto sobre el Valor
Aadido (IVA). Se echa en falta que al igual que se ha hecho en el artculo 65.1 del TRLCSP
no se haya aprovechado para sustituir este trmino por el de valor estimado del contrato.
10
Vase por su inters STSJ de Islas Baleares de 3 de abril de 2013.
11
Las tpicas y complementarias, frente a las cuatro que existan en el TRLCAP (tpicas,
adicionales, en caso de presuncin de temeridad y complementarias). Adems de desaparecer
dichas modalidades, acontece que la garanta complementaria, a la que se refera la LCSP y
ahora el TRLCSP, tiene como peculiaridad que ha heredado el contenido de la garanta
adicional que se regulaba en el TRLCAP.
12
13
Menciona el Legislador, en el inciso final del prrafo segundo del artculo 95.1 del TRLCSP,
que resultara especialmente aplicable en el supuesto de que se trate de un contrato de
suministro de bienes consumibles en el que la entrega y recepcin deba efectuarse antes del
pago del precio. A este supuesto se refera el artculo 39 del TRLCAP.
165
lvaro Canales Gil
No obstante, en el caso de que se celebre un acuerdo marco, la misma

solamente deber constituirse en su caso a tenor de lo previsto en los PCAP en
relacin a los contratos derivados formalizados con el contratista al amparo del
artculo 198 del TRLCSP14.
Deber constituirse a disposicin del rgano de contratacin en un 5 por

15
ciento , IVA excluido, de alguno de los siguientes valores:
y Caso general: Sobre el importe de la adjudicacin precio del contrato

con exclusin del impuesto indirecto que grave la operacin16.
y Supuesto de precios provisionales17: Sobre el precio mximo fijado18,

entendido como aquel fijado estimativa y excepcionalmente por el rgano de
contratacin dadas las dificultades que plantea la contratacin (cuando, tras la
tramitacin de un procedimiento negociado o de un dilogo competitivo, se
ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato debe comenzar antes de que
la determinacin del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o
la necesidad de utilizar una tcnica nueva, o que no existe informacin sobre
los costes de prestaciones anlogas y sobre los elementos tcnicos o contables
que permitan negociar con precisin un precio cierto).
En este caso, el precio mximo fijado, por un lado, sustituir al valor

estimado a la hora de determinar las reglas de publicidad y concurrencia que se
regulan en el TRLCSP, y, por otro, servir de base para comprobar, dadas las
circunstancias excepcionales que concurren y que han de quedar motivadas en
el expediente de contratacin, la adecuacin de su importe terico a travs de
la realizacin de un anlisis de costes incurridos 19 . En este ltimo aspecto
debera incluirse en los pliegos la obligacin que pesa sobre el contratista para
14
Sobre dicho asunto y como ejemplo de lo sealado, vase por su inters el Escrito-Circular
de 16 de octubre de 2012, de la Intervencin General de la Administracin del Estado, por el
que se plantea consulta sobre diversas cuestiones relacionadas con la tramitacin de un
expediente de contratacin relativo al servicio de agencia de viajes, y en el que en relacin con
diversas cuestiones relacionadas con la tramitacin de un expediente de contratacin relativo al
servicio de agencia de viajes, se indica que, respecto de si entre los requisitos a exigir al
contratista o contratistas que resulten adjudicatarios de un acuerdo marco debe figurar la
constitucin de la correspondiente garanta definitiva, la misma no se debe exigir a los
adjudicatarios que resulten partes de un acuerdo marco en ese momento, sino cuando resulten
adjudicatarios de los contratos posteriores que se basen en el acuerdo marco previo.
15
Tendrn la consideracin de mximos (disposicin final segunda).
16
Artculo 95.1. Se vuelve a reproducir, a juicio del autor de esta obra, la incongruencia de
reflejar un concepto que ya no existe en el TRLCSP, tal y como ha sealado la Abogaca
General del Estado, Direccin del Servicio Jurdico del Estado, en su informe de fecha 28 de
julio de 2008, con motivo de las consultas formuladas por el Ministerio de Educacin, Poltica
Social y Deporte, acerca de la inclusin o no del Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA).
Debera referirse al precio del contrato con exclusin del impuesto indirecto que grave la
operacin. En este sentido, vase Dictamen de la Abogaca General del Estado de 28 de julio
de 2008 (ref.: A.G. Educacin, Poltica Social y Deporte 2/2008). Ponente: Raquel Ramos
Valls. Inclusin o no del IVA en el clculo de la garanta provisional prevista en el artculo 91
de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
17
Artculo 87.5.
18
Artculo 97.1.
19
Artculo 87.5.
166
lvaro Canales Gil
someterse al examen de cuantos documentos se estime oportuno examinar por

parte del rgano de contratacin o, en su caso, de su equipo auditor.
y Supuesto de precios unitarios: Sobre el valor estimado del contrato20.
La garanta definitiva complementaria, reservada para casos

especiales21, en los que el rgano de contratacin podr establecer en el pliego
de clusulas que, adems de la garanta definitiva tpica, se preste una
complementaria de hasta un 5 por ciento22 del precio del contrato con exclusin
del impuesto indirecto que grave la operacin 23, pudiendo alcanzar la garanta
total un 10 por ciento del citado precio del contrato24.
20
Artculo 97.3. Se vuelve a reproducir, como ya se ha sealado en notas anteriores, la
incongruencia de reflejar un concepto, el del presupuesto base de licitacin, que ya no exista
ni en la LCSP ni en el TRLCSP, tal y como ha sealado la Abogaca General del Estado,
Direccin del Servicio Jurdico del Estado, en su informe de fecha 28 de julio de 2008, con
motivo de las consultas formuladas por el Ministerio de Educacin, Poltica Social y Deporte,
acerca de la inclusin o no del Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA). Se echa en falta que, al
igual que se ha hecho en el artculo 65.1 del TRLCSP, no se haya aprovechado para sustituir
este trmino por el de valor estimado del contrato.
21
Artculo 95.2.
22
Tendrn la consideracin de mximos (disposicin final segunda).
23
Artculo 95.1. Se vuelve a reproducir la incongruencia de reflejar un concepto, el del importe
de adjudicacin del contrato, que ya no existe en el TRLCSP, tal y como ha sealado la
Abogaca General del Estado, Direccin del Servicio Jurdico del Estado, en su informe de
fecha 28 de julio de 2008, con motivo de las consultas formuladas por el Ministerio de
Educacin, Poltica Social y Deporte, acerca de la inclusin o no del Impuesto sobre el Valor
Aadido (IVA). Debera referirse al precio del contrato con exclusin del impuesto indirecto que
grave la operacin. En este sentido, Vase Dictamen de la Abogaca General del Estado de 28
de julio de 2008 (ref.: A.G. Educacin, Poltica Social y Deporte 2/2008). Ponente: Raquel
Ramos Valls. Inclusin o no del IVA en el clculo de la garanta provisional prevista en el
artculo 91 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
Sobre el concepto de importe de la adjudicacin, vase por su inters Informe JCCA nmero
28/2009, de 1 de febrero de 2010, en el que, en sntesis, se indica lo siguiente: Se plantea la
cuestin con referencia a aquellos contratos en los que se prev prrroga del plazo de
duracin. La duda se refiere a si en el importe de adjudicacin, mencionado en el artculo 83
de la LCSP, debe tenerse en consideracin el importe de las prrrogas, tal como hace el
artculo 76 para la determinacin del valor estimado. La solucin de esta duda debe venir de la
mano de la correcta interpretacin de la funcin que desempean los dos preceptos citados. A
este respecto, debe tenerse en cuenta que el artculo 76 de la LCSP tiene su origen directo en
el artculo 9 de la Directiva 2004/18/CEE que tiene por objeto establecer mtodo para calcular
el valor estimado de los contratos pblicos, de los acuerdos marco y de los sistemas dinmicos
de adquisicin, a efectos de determinar los que se encuentran por encima de los umbrales que
determinan la aplicacin de sus normas. Por ello se explica que se halle incluido en el Captulo
II, Seccin Primera, que se denomina, precisamente, Umbrales. Por consiguiente, los
preceptos del artculo 76 han de ser entendidos siempre en relacin con esta funcionalidad y
no extenderlos ms all de lo que resulte razonable en funcin de esta circunstancia. Por el
contrario, cuando el artculo 83 de la Ley se refiere al importe de adjudicacin del contrato debe
entenderse que se trata, como se desprende de una interpretacin literal del mismo, del precio
final ofertado por el adjudicatario del contrato, es decir el que, en la licitacin, ha servido de
base, por s solo o en conjuncin con otros elementos de la oferta, para acordar la
adjudicacin. Pues bien este precio, en los contratos de tracto sucesivo, en los que la
prestacin se realiza reiterativamente por periodos de tiempo va referido precisamente al
tiempo de duracin inicialmente previsto para el contrato, sin incluir las prrrogas.
24
No tiene sentido que las garantas queden fijadas siempre con exclusin de los impuestos
indirectos y, sin embargo, cuando en el artculo 95.2 del TRLCSP se fija el mximo de la
garanta definitiva complementaria, se seale que pueda alcanzar la garanta total un 10 por
167
lvaro Canales Gil
Los casos especiales, a los que se acaba de hacer referencia en el

prrafo anterior, estn descritos en el artculo 59 del RGTRLCAP cuando
dispone que se considerarn casos especiales aquellos contratos en los que,
dado el riesgo que asume el rgano de contratacin por su especial naturaleza,
rgimen de pagos o condiciones del cumplimiento del contrato, resulte
aconsejable incrementar el porcentaje de la garanta definitiva, lo que deber
acordarse en resolucin motivada. Ello ha llegado a plantear si sera correcto,
a la vista del posible riesgo que pudiera asumir el rgano de contratacin en
funcin de los porcentajes de baja de las ofertas, incluir siempre una garanta
complementaria 25 . En relacin con el mencionado asunto, es preciso indicar
que ello constituye una carga excesiva para los contratistas puesto que su
imposicin no est fundamentada en circunstancias especiales del propio
contrato que quedasen justificadas en el expediente.
3. Garanta global
En lo referente a la garanta global establece, como haca el TRLCAP,

que se podr constituir tal garanta con referencia a todos los contratos que
celebre el contratista con una Administracin Pblica o con uno o varios
rganos de contratacin, sin perjuicio de que la indemnizacin de daos y
perjuicios a favor de la Administracin que, en su caso, pueda producirse, se
100 del precio del contrato, cuando es bien conocido que el precio incluir dicha imposicin
indirecta. Por tal motivo, a juicio del autor de esta obra, se propone la sustitucin de la
expresin del precio del contrato por la de del citado precio, entendiendo por ste segn lo
ya sealado al precio del contrato con exclusin del impuesto indirecto que grave la
operacin.
Adems, como ya se ha sealado, resulta curioso observar cmo el contenido de esta garanta
complementaria coincide con el de la garanta adicional que se regulaba en el artculo 36.3 del
TRLCAP (En casos especiales el rgano de contratacin podr establecer en el pliego de
clusulas administrativas particulares que, adems de la garanta definitiva tpica, se preste
una complementaria que no podr superar el 6 por ciento del importe de adjudicacin del
contrato, pudindose alcanzar una garanta total de hasta un 10 por ciento del citado importe) y
no con el que en el artculo 36.5 de dicha norma se denominaba de la misma manera (El pliego
de clusulas administrativas particulares podr asimismo establecer un sistema de garantas
complementarias, de hasta un 16 por ciento del precio del contrato, en funcin de la desviacin
a la baja de la oferta seleccionada de la que se defina como oferta media y de la aproximacin
de aqulla al umbral a partir del cual las ofertas deben ser consideradas como anormalmente
bajas).
25
En la Resolucin de 15 de octubre de 2013, aprobada por la Comisin Mixta para las
contratacin celebrada durante los ejercicios 2006 a 2009 por la Tesorera General de la
Seguridad Social (BOE nmero 36, de 11 de febrero), pone de manifiesto cmo en dos
contratos, ambos de redaccin de proyectos de obras, la TGSS exigi en los PCAP una
garanta complementaria del 6 por ciento en el caso de que las ofertas de las empresas
licitadoras presentaran bajas iguales o superiores al 20 por ciento del presupuesto de licitacin,
sin justificar las circunstancias especiales concurrentes en este contrato. La TGSS aplic esta
garanta complementaria no en los casos especiales fijados reglamentariamente, sino, con
carcter general, en funcin de los porcentajes de baja de las ofertas respecto del presupuesto
de licitacin de cada expediente, habiendo incorporado esta exigencia en el correspondiente
pliego tipo, donde se contempla sin opciones alternativas, y sin que conste Resolucin
motivada al efecto, tal y como ha manifestado reiteradamente este Tribunal de Cuentas en
anteriores informes de fiscalizacin de la contratacin de la TGSS.
168
lvaro Canales Gil
ejercite sobre el resto de la garanta global. No obstante, como cuestin

novedosa, introduce una nueva regulacin para la determinacin de las
responsabilidades de las que deber responder la garanta global, motivada
fundamentalmente porque ya no es obligatoria, como regla general, la
constitucin de la garanta provisional. En el indicado sentido, seala26 que la
garanta global responder, genrica y permanentemente, del cumplimiento por
el contratista27 de las obligaciones derivadas de los contratos cubiertos por la
misma hasta el 5 por ciento, o porcentaje mayor que proceda, del precio del
contrato con exclusin del impuesto indirecto que grave la operacin 28 o del
valor estimado del contrato 29 , cuando el precio se determine en funcin de
precios unitarios.
b. Reajuste de garanta
En todos los casos en los que se exija alguna de las garantas sealadas
con anterioridad, resultar necesario que, en caso de modificacin del contrato,
se reajuste la garanta de que se trate con el fin de que guarde la debida
proporcin con el nuevo precio, a cuyo efecto se concedern quince das
26
Artculo 98.3.
27
El artculo 98.3 sigue refirindose indebidamente, a juicio del autor de esta obra, al
adjudicatario cuando despus de la reforma propiciada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de
modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007,
de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa,
los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa para adaptacin a la normativa comunitaria de las dos primeras
(BOE nmero 192, de 9 agosto de 2010) debera referirse al contratista.
28
Se vuelve a reproducir, a juicio del autor de esta obra, la incongruencia de reflejar un
concepto que ya no existe en el TRLCSP, tal y como ha sealado la Abogaca General del
Estado, Direccin del Servicio Jurdico del Estado, en su informe de fecha 28 de julio de 2008,
con motivo de las consultas formuladas por el Ministerio de Educacin, Poltica Social y
Deporte, acerca de la inclusin o no del Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA). Debera
referirse al precio del contrato con exclusin del impuesto indirecto que grave la operacin. En
este sentido, vase Dictamen de la Abogaca General del Estado de 28 de julio de 2008 (ref.:
A.G. Educacin, Poltica Social y Deporte 2/2008). Ponente: Raquel Ramos Valls. Inclusin o
no del IVA en el clculo de la garanta provisional prevista en el artculo 91 de la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
29
Sin embargo, la verdadera cuestin es que en el TRLCSP a diferencia de lo que ocurra con
el TRLCAP no existe una definicin de lo que ha de entenderse por presupuesto del contrato,
por lo que la citada referencia ha de entenderse hecha al valor estimado del contrato, como as
lo ha sealado la Abogaca General del Estado, Direccin del Servicio Jurdico del Estado, en
su informe de fecha 28 de julio de 2008, con motivo de las consultas formuladas por el
Ministerio de Educacin, Poltica Social y Deporte, acerca de la inclusin o no del Impuesto
sobre el Valor Aadido (IVA). Se echa en falta que al igual que se ha hecho en el artculo 65.1
del TRLCSP no se haya aprovechado para sustituir este trmino por el de valor estimado del
contrato. Como ejemplo de dicha confusin en la Resolucin del TACRC nmero 124/2013, de
27 de marzo, Antecedente de Hecho Primero, se seala que Mediante anuncios publicados en
el BOE de 13 de febrero de 2013, DOUE de 6 de febrero de 2013, as como en la Plataforma
de Contratacin del Estado, se convoc licitacin por procedimiento abierto del Acuerdo marco
para la seleccin de suministradores de medicamentos para varias Comunidades Autnomas y
Organismos de la Administracin del Estado, con un presupuesto de licitacin de
557.961.360,86 euros y un valor estimado de 804.751.962,78 euros (el subrayado es del autor
de esta obra).
169
lvaro Canales Gil
naturales 30 contados desde la fecha en que se notifique al empresario el

acuerdo de modificacin. De acuerdo con lo previsto en el Titulo V del Libro I
del TRLCSP, las modificaciones a las que se refiere este supuesto han de ser,
a juicio del autor de esta obra, las no previstas en la documentacin que rige la
licitacin 31 pues las que se hubieran ya incluido en el valor estimado del
contrato y en sus pliegos, a tenor del artculo 106 del TRLCSP, ya habran sido
tenidas en cuenta a la hora de elegir la oferta econmicamente ms ventajosa.
No tendr la naturaleza de modificacin contractual la aplicacin de la

revisin de precios, aunque como resultado de su aplicacin se altere su
importe32.
c. Funcionamiento en contratos de tracto sucesivo
Asimismo, resulta necesario comentar algo respecto al funcionamiento

de las garantas en contratos cuyo objeto consiste en prestacin de tracto
sucesivo. En estos casos, si se decide constituir algn tipo de garanta
definitiva, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Que el artculo 88 del TRLCSP, tiene su origen directo en el artculo 9

de la Directiva 2004/18/CE, persigue establecer el mtodo para calcular el valor
estimado de los contratos pblicos, de los acuerdos marco y de los sistemas
dinmicos de adquisicin, a efectos de determinar los que se encuentran por
encima de los umbrales que determinan la aplicacin de sus normas. Por
consiguiente, sus preceptos han de ser entendidos siempre en relacin con
esta funcionalidad y no extenderlos ms all de lo que resulte razonable en
funcin de esta circunstancia.
Que, cuando el artculo 95 del TRLCSP se refiere al importe de

adjudicacin del contrato, debemos entender que se trata, como se desprende
de una interpretacin literal del mismo, del precio final ofertado por el
adjudicatario del contrato, es decir el que, en la licitacin, ha servido de base,
por s solo o en conjuncin con otros elementos de la oferta, para acordar la
adjudicacin.
Que como conclusin a las dos premisas ya formuladas, este precio

en los contratos de tracto sucesivo, en los que la prestacin se realiza
reiterativamente por periodos de tiempo, va referido precisamente al tiempo de
duracin inicialmente previsto para el contrato, sin incluir las posibles
prrrogas33.
30
Artculo 99.3 del TRLCSP en relacin con la disposicin adicional duodcima respecto del
cmputo de plazos.
31
Artculo 107.
32
Artculo 99.3 del TRLCSP. Ver Resolucin de 29 de septiembre de 2009, aprobada por la
Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe de
fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por las Entidades sometidas
al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (BOE nmero 4 de
5 de enero de 2010).
33
Vase por su inters Informe JCCA nmero 42/2010, de 28 de octubre de 2011.
170
lvaro Canales Gil
d. La posible exigencia de suscripcin de seguro de

responsabilidad civil
Resulta necesario realizar un breve comentario sobre la confusin que

se produce en ciertos contratos, por ejemplo de transporte o restauracin de
obras de arte, en los que por la propia naturaleza del contrato surge el riesgo
cierto de prdida de la cosa o de daos a terceras personas, y se suele decidir
incluir en los pliegos la exigencia de suscribir un seguro de responsabilidad
civil.
En relacin a dicho supuesto, es preciso recordar que el TRLCSP admite

tal posibilidad pero, no en concepto de garanta sino como una condicin
especial de ejecucin del contrato, excluyendo la posibilidad de que pueda ser
exigido como un requisito de solvencia a los licitadores34, como una garanta
adicional a lo regulado en el propio Texto Refundido35, o como un criterio de
adjudicacin36.
e. Responsabilidades
Como regla general, la Administracin Pblica a los efectos del

TRLCSP tendr preferencia para hacer efectiva la garanta sobre cualquier
otro acreedor37, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el ttulo del que derive
su crdito.
Cuando la garanta no sea bastante para cubrir las responsabilidades a

las que est afecta, la Administracin proceder al cobro de la diferencia
mediante el procedimiento administrativo de apremio38.
La garanta provisional responde del mantenimiento de las ofertas por

parte de los licitadores hasta el momento de la adjudicacin del contrato39.
Sobre este particular, como ya se ha sealado, el rgano de contratacin

puede exonerar de manera motivada de la constitucin de este tipo de garanta.
34
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 16/2012, de 13 de enero.
35
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 126/2012, de 6 de junio.
36
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 130/2011, de 27 de mayo.
37
Artculo 101.
38
Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de
Recaudacin (BOE nmero 210, de 2 de septiembre). Debe, en este sentido, rechazarse
abiertamente que para que proceda la incautacin de esta garanta deba promoverse la
resolucin del contrato porque, sencillamente, ste nunca lleg a formalizarse (vase la
doctrina contenida en el Informe JCCA nmero Informe 4/2010, de 23 de julio, sobre
incautacin de la garanta provisional a una empresa adjudicataria provisional de un contrato al
renunciar la empresa a dicha adjudicacin, que mantiene, a juicio del autor de esta obra, plena
vigencia).
39
Artculo 103.1.
171
lvaro Canales Gil
Sin embargo es preciso advertir que ello puede redundar en que en

determinados casos, en los que no puede demostrarse que dos licitadores
pertenecen al mismo grupo empresarial40 a pesar de que se aprecie que los
socios de ambas empresas son los mismos, se haga el juego a la prctica
relativamente frecuente de que, cuando ambas empresas han obtenido los dos
primeros puestos en el orden de la adjudicacin 41 , se proceda a retirar la
primera proposicin si el diferencial entre la oferta econmica presentada y el
de la cuanta de la incautacin de la garanta provisional que acuerda el rgano
de contratacin es favorable para la mencionada empresa 42 . Este
comportamiento se ver facilitado si el rgano de contratacin no exige la
constitucin de la mencionada garanta provisional.
Frente a la observacin efectuada en el prrafo anterior, cabe sealar

que el licitador que hubiera retirado injustificadamente su oferta podra incurrir
en prohibicin para contratar a tenor de lo sealado en el artculo 60.2.d) del
TRLCSP 43 . Sin embargo, es preciso sealar que ello no resultar fcil de
probar pues para que dicha prohibicin resultara aplicable habra que
demostrar la concurrencia de dolo, culpa o negligencia, cuestin sta de
complicada probatura.
40
Artculo 86 del RGTRLCAP que permanece vigente mientras no se dicte el desarrollo
reglamentario del TRLCSP. Dicho precepto dispone que A los efectos de lo dispuesto en el
artculo 83.3 de la Ley, cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendindose por
tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artculo 42.1 del Cdigo de
Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicacin de
un contrato, se tomar nicamente, para aplicar el rgimen de apreciacin de ofertas
desproporcionadas o temerarias, la oferta ms baja, producindose la aplicacin de los efectos
derivados del procedimiento establecido para la apreciacin de ofertas desproporcionadas o
temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo.
41
Dicha informacin se conoce en virtud de la informacin que ha de transmitirse a los
candidatos y licitadores a tenor de lo previsto en el artculo 151.4 del TRLCSP.
42
Se entiende mejor con un ejemplo. Imagnese que se trata de un contrato con un valor
estimado de 102.000 euros, IVA excluido, y que la adjudicacin se determinar, segn lo
previsto en los pliegos, por procedimiento abierto y en base al nico criterio del precio. Si la
empresa A y E tienen los mismos socios y no se puede demostrar que pertenezcan al mismo
grupo empresarial no puede excluirse la proposicin de ninguna de ellas y quedarse con la ms
baja a la hora de determinar si la oferta incurre en bajas anormales o desproporcionadas
(artculo 86 del RGTRLCAP que permanece vigente). En consecuencia ambas empresas
seguirn en el procedimiento de contratacin. Si en los pliegos se estableci la obligacin de
constituir garanta provisional equivalente al 3 por ciento del valor estimado del contrato ambos
licitadores habrn tenido que constituirla en el importe de 3.060 euros y quedar pendiente de
que no se retire la oferta presentada hasta el momento de la adjudicacin. Si, por ejemplo, la
empresa E obtiene la adjudicacin por 95.000 euros y la empresa A ocup el segundo lugar por
una oferta de 100.000 euros, resulta que si la empresa E retira su oferta perdera los 3.060
euros que puso a disposicin del rgano de contratacin en concepto de garanta provisional.
Sin embargo, ello podra resultar rentable ya que dicha prdida se podra ver sufragada porque
la empresa A realizara la prestacin por un precio de 5.000 euros, es decir, con un diferencial
de 1.940 euros. Esta prctica, tan frecuente en bastantes ocasiones, no se dificulta, desde
luego, con la exoneracin de la garanta provisional.
43
Dicho precepto dispone que Adems de las previstas en el apartado anterior, son
circunstancias que impedirn a los empresarios contratar con las Administraciones Pblicas las
siguientes:, d) Haber retirado indebidamente su proposicin o candidatura en un
procedimiento de adjudicacin, o haber imposibilitado la adjudicacin del contrato a su favor
por no cumplimentar lo establecido en el artculo 151.2 dentro del plazo sealado mediando
dolo, culpa o negligencia.
172
lvaro Canales Gil
En relacin a lo sealado en el prrafo anterior, hasta tal punto es

complicada dicha cuestin que, cuando un licitador alega que la proposicin
que present adolece de un error manifiesto, para que pueda incautarse la
garanta, con reconocimiento de la correspondiente indemnizacin por daos y
perjuicios y declaracin de prohibicin para contratar prevista en el artculo
60.2.d)44, la cuestin consiste en evitar que la alegacin formulada llegara a
suponer la plena disponibilidad para retirar la oferta presentada por parte del
licitador. Para ello el anlisis conjunto de los artculos 96, en relacin con el
80.5, y 85.2 del RGTRLCAP, consiste en examinar en cada caso, aparte de
que exista reconocimiento del error por parte del licitador, que el contenido de
la oferta resulte inviable, extremo que ha de ser libremente apreciado por la
mesa de contratacin en funcin de las circunstancias que concurran en cada
caso, toda vez que no ser posible obligar de forma compulsiva al licitador a
aceptar la admisin de la oferta y, en caso de resultar adjudicatario, a asumir la
formalizacin y cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Las garantas definitivas, en cualquiera de sus dos modalidades tpica y

complementaria, respondern45:
De las penalidades por ejecucin defectuosa o demora en la ejecucin

del contrato que se pudieran imponer por acuerdo del rgano de contratacin46,
adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado,
que ser inmediatamente ejecutivo, y que se harn efectivas o bien mediante la
deduccin de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban
abonarse al contratista o bien sobre la garanta que, en su caso, se hubiese
constituido47.
De la incautacin que puede decretarse por resolucin del contrato en

caso de incumplimiento culpable del contratista 48 . En este supuesto el
contratista tendr la obligacin de indemnizar a la Administracin por los daos
y perjuicios ocasionados. La indemnizacin se har efectiva, en primer trmino,
sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la
subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe
que exceda del de la garanta incautada.
En todo caso el acuerdo de resolucin contendr pronunciamiento

expreso acerca de la procedencia o no de la prdida, devolucin o cancelacin
de la garanta que, en su caso, hubiese sido constituida. Slo se acordar la
prdida de la garanta en caso de resolucin del contrato por concurso del
contratista cuando hubiera sido calificado como culpable49.
44
Vase por su inters Informe JCCA nmero 30/2008, de 2 de diciembre.
45
Artculo 100.
46
Artculo 212.
47
Artculo 212.8.
48
Artculo 225.3 y 4.
49
Inciso final del artculo 225.4.
173
lvaro Canales Gil
De la correcta ejecucin de las prestaciones contempladas en el

contrato 50 , de los gastos originados a la Administracin por la demora del
contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daos y perjuicios
ocasionados a la misma con motivo de la ejecucin del contrato o por su
incumplimiento51.
Si se trata de un contrato de suministro, la garanta definitiva

responder de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados
durante el plazo de garanta que se haya previsto en el contrato52.
4. Garanta global
La garanta global, como garanta alternativa a la prestacin de una

garanta singular para cada contrato, responder de las posibles obligaciones
que surjan en concepto de garanta provisional o definitivas, en relacin a los
contratos ante los que el empresario concurra a licitar o respecto de los cuales
que haya convertido en contratista53. En consecuencia, responder, genrica y
permanentemente, de la no retirada injustificada de la proposicin antes de la
adjudicacin54 (en concepto de garanta provisional) y del cumplimiento por el
contratista 55 de las obligaciones derivadas de los contratos formalizados
respecto de todos los que celebre con una Administracin Pblica, o con uno o
varios rganos de contratacin56.
Aparte de la cobertura de responsabilidades propias de las garantas

provisional y definitivas, la garanta global responder de la indemnizacin de
daos y perjuicios declarada a favor de la Administracin contratante57.
f. Medios y lugar de constitucin
1. Contrato de obras: Retencin en el precio
50
En relacin a la posible incautacin de la garanta definitiva por incumplimiento contractual a
consecuencia de que la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social averigu que la empresa
acumulaba una importante deuda con la Seguridad Social, ver Resolucin de 29 de septiembre
de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en
relacin con el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2005
por las Entidades sometidas al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas (BOE nmero 4 de 5 de enero de 2010).
51
Artculo 100.b).
52
Artculo 100.d).
53
Artculo 98.1.
54
Artculo 103.4.
55
Despus de la reforma propiciada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las
Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre,
sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los
192, de 9 agosto de 2010), debera referirse al contratista y no al adjudicatario.
56
Artculo 98.3.
57
Artculo 98.3.
174
lvaro Canales Gil
Como cuestin previa es preciso sealar que, a partir del 29 de

septiembre de 2013 y en contra de lo que haba venido siendo habitual, se
permite que, con la finalidad de eliminar obstculos al acceso de los
emprendedores a la Contratacin Pblica de forma que sta pueda actuar
como una autntica palanca a la expansin y consolidacin de empresas, la
garanta en los contratos de obra58 pueda constituirse mediante retencin en el
precio de acuerdo con la forma y condiciones previstas en los pliegos.
La garanta provisional podr constituirse por alguno de los siguientes

medios59:
En efectivo en cuyo caso la garanta se constituir ante la Caja

General de Depsitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones
de Economa y Hacienda 60 , o en las Cajas o establecimientos pblicos
equivalentes de las Comunidades Autnomas o Entidades locales contratantes.
En certificados de inmovilizacin de valores anotados, de aval61 o de

seguro de caucin, en cuyo caso se constituir ante el rgano de
contratacin62.
63
Las garantas definitivas se podrn constituir en alguna de las
siguientes modalidades:
En efectivo o en valores de Deuda Pblica64.
Mediante aval de bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crdito,

establecimientos financieros de crdito y sociedades de garanta recproca
autorizados para operar en Espaa.
58
No se entiende, a juicio del autor de esta obra, por qu la modificacin del artculo 96.2 del
TRLCSP, operada por el artculo 44. Uno de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a
los emprendedores y su internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28 septiembre 2013), no
extiende esta posibilidad al contrato de concesin de obra pblica.
59
Artculo 103.3.
60
Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja
General de Depsitos (BOE nmero 48) y la normativa reglamentaria que lo desarrolla.
61
Respecto al posible otorgamiento de un aval solidario, con renuncia expresa al beneficio de
excusin y con un compromiso de pago a primer requerimiento, vase lo sealado en el
siguiente epgrafe a propsito de su aplicacin como garantas definitivas.
62
Informe JCCA nmero 37/2006, de 30 de octubre, sobre la interpretacin de la expresin
ante el rgano de contratacin (artculos 35 y 36 TRLCAP redactado del mismo modo en el
artculo 103.3 TRLCSP) establece que esta expresin debe de ser entendida como el ente
contratante, no en relacin al departamento de contratacin, por lo que se estar a lo que aquel
determine.
63
Artculo 96.
64
En el artculo 36.1 del TRLCAP se admita la constitucin de la garanta definitiva sobre
valores privados, posibilidad que ha desaparecido del TRLCSP.
175
lvaro Canales Gil
El aval otorgado solidariamente, con renuncia expresa al beneficio de

excusin y con un compromiso de pago a primer requerimiento, supone un
compromiso de pago automtico tan pronto como el beneficiario de la garanta
lo reclame y sin que, en consecuencia, pueda el garante oponer excepcin
alguna fundada en la relacin entre el acreedor y el deudor, sino slo las que
deriven de la garanta misma, siendo suficiente la reclamacin del beneficiario
frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido65. Se
trata pues de un medio de garanta particular 66 respecto del cual es preciso
tener en cuenta las siguientes caractersticas:
y Que se trata de una modalidad de garanta personal67.
y Que, entre las nuevas modalidades de garantas personales nacidas

para satisfacer las necesidades del trfico mercantil al resultar insuficiente o
inadecuada la regulacin legal de la fianza, se encuentra el aval a primera
solicitud o a primer requerimiento, tambin denominado por la doctrina como
garanta a primera demanda o a simple demanda o garanta independiente.
Se trata de un contrato atpico, producto de la autonoma de la voluntad
sancionada por el artculo 1255 del Cdigo Civil, en el cual el fiador viene
obligado a realizar el pago al beneficiario cuando ste se lo reclame, ya que la
obligacin de pago asumida por el garante se constituye como una obligacin
distinta, autnoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo
cumplimiento se garantiza68.
y Que, por lo sealado en el prrafo anterior, es nota caracterstica de

esta forma de garanta personal, que la diferencia de la fianza regulada en el
Cdigo Civil, su no accesoriedad 69 al incidir las garantas denominadas de
primera solicitud en el comercio internacional entre las nuevas figuras que
tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir la absoluta
dependencia de la obligacin garantizada para la existencia y la misma
supervivencia, de lo que se deduce que el garante no pueda oponer al
beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la
garanta misma, siendo suficiente la reclamacin del beneficiario frente al
garante para entender que el obligado principal no ha cumplido.
y Que, no obstante, en aras del principio de la buena fe contractual a

tenor de lo previsto en el artculo 1258 del Cdigo Civil, se permite al garante,
en caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o
cumplido su obligacin con la consiguiente liberacin70. El avalista slo puede
65
Vase por su inters la STSJ de Islas Baleares de 13 de marzo de 2013.
66
STS de 14 de marzo de 2007.
67
La concurrencia de una cesin del contrato por la empresa garantizada sin comunicacin al
avalista no puede esgrimirse como causa para oponerse a la atencin de la garanta a favor del
beneficiario. En este caso, las diferencias derivadas de la relacin interna entre avalista y
avalado seran competencia del orden civil o mercantil.
68
SSTS 27 de octubre de 1992 y de 14 de marzo de 2007.
69
STS de 11 de julio de 1983.
70
STS de 10 de noviembre de 1999.
176
lvaro Canales Gil
comprobar si la obligacin que garantiza ha sido incumplida, pero no puede

pretender una revisin del procedimiento seguido con el obligado principal71.
Por medio de contrato de seguro de caucin, celebrado con una
entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo.
En todas las garantas definitivas, tpicas y complementarias, la

constitucin se realizar solamente, a diferencia de lo ya sealado para la
garanta provisional72, ante la Caja General de Depsitos o en sus sucursales
encuadradas en las Delegaciones de Economa y Hacienda73, o en las Cajas o
establecimientos pblicos equivalentes de las Comunidades Autnomas o
Entidades locales contratantes.
4. Garanta global
La garanta global 74 se podr constituir en alguna de las siguientes

modalidades:
Mediante aval75 de bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crdito,

establecimientos financieros de crdito y sociedades de garanta recproca
autorizados para operar en Espaa.
Por medio de contrato de seguro de caucin, celebrado con una

entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo.
La garanta global, al igual que las garantas definitivas, debern ser

depositada en la Caja General de Depsitos o en sus sucursales encuadradas
en las Delegaciones de Economa y Hacienda o en las cajas o establecimientos
pblicos equivalentes de las Comunidades Autnomas o Entidades Locales
contratantes, segn la Administracin ante la que deba surtir efecto.
A efectos de la afectacin de la garanta global a un contrato concreto, la

caja o establecimiento donde se hubiese constituido emitir, a peticin de los
interesados, una certificacin acreditativa de su existencia y suficiencia, en un
plazo mximo de 3 das hbiles desde la presentacin de la solicitud en tal
sentido, procediendo a inmovilizar el importe de la garanta a constituir, que se
liberar cuando quede cancelada la garanta.
71
STS de 14 de junio de 2005.
72
En tal caso, los certificados de inmovilizacin de valores anotados, de aval o de seguro de
caucin se podran constituir ante el rgano de contratacin.
73
Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja
General de Depsitos (BOE nmero 48) y la normativa reglamentaria que lo desarrolla.
74
Artculo 98.2.
75
Respecto del aval otorgado solidariamente, con renuncia expresa al beneficio de excusin y
con un compromiso de pago a primer requerimiento, vase el epgrafe anterior en el que se
trata dicha cuestin.
177
lvaro Canales Gil
g. Rgimen de devolucin
1. Garanta provisional y global que incluya a aqulla
En el caso de la garanta provisional y de la garanta global que incluya a

76
sta , aunque el artculo 103.2 del TRLCSP dispone que se proceder a
acordar su devolucin a los licitadores en funcin de los trminos previstos en
los pliegos, no obstante el apartado 4 del mismo precepto, seala, sin
excepciones, que se extinguir automticamente y ser devuelta a stos
inmediatamente despus de la adjudicacin del contrato.
Solamente la garanta provisional y de la garanta global que incluya a

sta ,ser retenida, respecto al licitador cuya proposicin hubiera sido
seleccionada para la adjudicacin, hasta que proceda a la constitucin de la
garanta definitiva, bien aplicando el importe de aqulla a la definitiva bien
procediendo a realizar una nueva constitucin de esta ltima, en cuyo caso la
garanta provisional y la garanta global aplicada a sta se cancelar
simultneamente a la constitucin de la definitiva.
2. Garantas definitivas y global que incluya a aqullas
En el supuesto de garanta definitiva, tanto tpica como complementaria,

y de garanta global que sustituya a stas, se devolvern a los contratistas77 de
acuerdo a las siguientes reglas:
Desde el vencimiento del plazo de garanta cuando se hubiese

cumplido satisfactoriamente el contrato. En dicho supuesto, se dictar acuerdo
de devolucin una vez aprobada la liquidacin. Pasados 2 meses desde la
finalizacin del plazo de garanta, sin haber procedido a la devolucin por
causa imputable a la Administracin, se abonar al contratista el inters legal
del dinero78 correspondiente al perodo transcurrido desde el vencimiento del
citado plazo hasta la fecha de la devolucin de la garanta.
De acuerdo con lo sealado en el prrafo anterior, no resulta ajustado a

Derecho que la Administracin contratante retuviera la garanta definitiva ms
all del plazo de garanta establecido en los pliegos. As, por ejemplo, en el
caso de un contrato de obras la Administracin deber proceder a su
devolucin pasado el plazo de 15 aos de responsabilidad del contratista por
vicios ocultos ruingenos a contar desde la recepcin de la obra. En el
hipottico supuesto de que stos aparecieran con posterioridad, la
Administracin podra exigir al contratista la correspondiente indemnizacin por
76
Artculo 103.2.
77
Artculo 102.
78
Artculo 102. 1 y 2. La disposicin adicional trigsima segunda, Uno de la Ley 36/2014, de
26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2015 (BOE nmero 315,
de 30 de diciembre), dispone De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley
24/1984, de 29 de junio, sobre modificacin del tipo de inters legal del dinero, ste queda
establecido en el 3,50 por ciento hasta el 31 de diciembre del ao 2015.
178
lvaro Canales Gil
los daos y perjuicios causados. En caso de que se retuviera la devolucin de

la garanta definitiva instada por el contratista ms all de lo previsto en los
pliegos, ello obligara a la Administracin a indemnizar al contratista de los
perjuicios que tal demora le hubiera ocasionado79.
En caso de resolucin contractual por incumplimiento de las

obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administracin en los casos
previstos en esta ley80 determinando, con carcter general, el pago de daos y
perjuicios al contratista 81 . En todo caso el acuerdo de resolucin contendr
pronunciamiento expreso acerca de la prdida, devolucin o cancelacin de la
garanta que, en su caso, hubiese sido constituida. Slo se acordar la prdida
de la garanta en caso de resolucin del contrato por concurso del contratista
cuando hubiera sido calificado como culpable82.
En caso de recepciones parciales83, slo podr el contratista solicitar

la devolucin o cancelacin de la parte proporcional de la garanta cuando as
se autorice expresamente en el PCAP84.
En supuestos de cesin contractual, no se proceder a la devolucin

o cancelacin hasta que formalmente se constituya la garanta por parte del
cesionario85.
En casos de no recepcin por causa no imputable al contratista,

transcurrido 1 ao 86 desde la fecha de terminacin, sin recepcin formal y
79
Vase por su inters la STSJ de la Comunidad de Madrid de 28 febrero de 2013.
80
Artculo 102.1 en relacin con el 224.7.
81
Artculo 225.2.
82
83
Vase por su inters la STS de 26 de enero de 1998, en la que sobre la naturaleza de las
certificaciones parciales de obra, como ms adelante se analizar a propsito de la ejecucin
contractual, es preciso mencionar que las mismas no gozan de autonoma respecto del
contrato del que traen causa por varios motivos:
- Por un lado, por su propia configuracin legal pues la transmisibilidad de las certificaciones de
obra slo opera frente a la Administracin cuando la transmisin es consentida por ella:
- Por otro, porque la jurisprudencia niega que las certificaciones parciales tengan autonoma y
sustantividad propia respecto del contrato principal al configurarlas como pagos a buena
cuenta, lo que demuestra su dependencia respecto de aqul:
- Finalmente, porque no puede mantenerse el criterio que supedita la misma al mero transcurso
del tiempo entre la expedicin de la certificacin y su reclamacin, abstraccin hecha de los
avatares que el contrato principal haya sufrido. Efectivamente, la prescripcin es una institucin
que, entre otras finalidades, pretende dar seguridad y firmeza a las relaciones jurdicas a causa
del silencio de la relacin jurdica que prescribe, y por ello no puede alegarla en su favor quien
con su conducta impide que la relacin jurdica que une a los contratantes quede terminada
(as actuara, por ejemplo, la Administracin que no procede, como es su deber, a la liquidacin
definitiva y a la cancelacin de las garantas prestadas pues entonces la prescripcin comporta
un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los
derechos del contratista estn prescribiendo, los de la Administracin, derivados del contrato,
se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento, sin que para ellos la
prescripcin haya comenzado).
84
Artculo 102.3.
85
Artculo 102.4.
86
A tenor del artculo 102.5.prrafo segundo del TRLCSP cuando el importe del contrato sea
inferior a 1.000.000 de euros, si se trata de contratos de obras, o a 100.000 euros, en el caso
179
lvaro Canales Gil
liquidacin, se proceder, sin ms demora, a la devolucin o cancelacin de las

garantas siempre que no se produzca ninguna de las responsabilidades a que
pudieran estar afectas87.
de otros contratos, o cuando las empresas licitadoras renan los requisitos de pequea o
mediana empresa, definida segn lo establecido en el Reglamento (CE) n. 800/2008, de la
Comisin, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categoras de ayuda
compatibles con el mercado comn en aplicacin de los artculos 107 y 108 del Tratado y no
estn controladas directa o indirectamente por otra empresa que no cumpla tales requisitos, el
plazo se reducir a 6 meses. El inciso, referido a las empresas licitadoras que renan los
requisitos de pequea o mediana empresa y no estn controladas directa o indirectamente por
otra empresa que no cumpla tales requisitos, fue adicionado por el artculo 46 de la Ley
nmero 233, de 28 septiembre 2013).
87
Artculo 102.5 en relacin con el artculo 100.
180
Contratos del sector pblico - Gua prctica Aspectos troncales. Racionalizacin tcnica
lvaro Canales Gil
12. RACIONALIZACIN TCNICA DE LA CONTRATACIN
El principal foco de crticas a la contratacin pblica siempre se ha

centrado, entre otras cuestiones, en su excesiva rigidez. De aqu que la
Comisin Europea, en su Comunicacin de 1998, sobre La Contratacin
Pblica en la Unin Europea 1 , interesase la modificacin de las Directivas
clsicas de obras, suministros y servicios con el propsito de que los poderes
adjudicadores pudiesen acceder a la utilizacin de tcnicas de compras
dotadas de mayor flexibilidad. Fueron estos planteamientos los que
posteriormente vieron la luz en la Directiva 2004/18/CEE, siguiendo los tmidos
pasos dados por la Directiva 93/38/CEE, al recoger nuevas tcnicas de
contratacin cuyo objetivo era poner a disposicin de los poderes
adjudicadores herramientas de actuacin ms flexibles, racionalizando y
ordenando la adjudicacin de los contratos. En este sentido, introduce los
sistemas del Acuerdo Marco2, del Sistema Dinmico de Adquisicin3 y de la
Centralizacin de la Contratacin de Obras, Servicios y Suministros4.
Los tres sistemas resultan aplicables, a tenor del TRLCSP, a todos los
entes, organismos y entidades del Sector Pblico. Efectivamente, aunque no
exista una previsin obligatoria para la transposicin de los citados sistemas,
nuestro Legislador procedi, no slo a regularlos en el Ttulo II del Libro III
relativo a la Seleccin del contratista y la adjudicacin de contratos, sino a
indicar, a juicio del autor de esta obra de modo sorprendente, que resultarn
aplicables a todos los entes, organismos y entidades del Sector Pblico, es
decir, tanto a las Administraciones Pblicas como a los que no lo fueran,
poderes adjudicadores que no fueran Administraciones Pblicas y no poderes
adjudicadores, sealando que debern ajustarse a las disposiciones de este
Ttulo para la adjudicacin de contratos sujetos a regulacin armonizada 5 .
Sorprende que el Legislador, que a lo largo del TRLCSP deja libertad en la
adjudicacin a los poderes adjudicadores que no son Administraciones
Pblicas cuando celebran contratos no sujetos a regulacin armonizada6 y a los
no poderes adjudicadores 7 , sin embargo cuando aborda los Sistemas de
Racionalizacin Tcnica de la Contratacin realice esa afirmacin de manera
imperativa. Lo lgico hubiera sido, en consonancia con lo que acaba de
sealarse, que el Legislador aplicara obligatoriamente las disposiciones del
Ttulo II del Libro III del TRLCSP a los poderes adjudicadores que no son
Administraciones Pblicas cuando celebraran contratos sujetos a regulacin
armonizada, dejando libertad en el resto de los casos (poderes adjudicadores
que no son Administraciones Pblicas en contratos no sujetos a regulacin
1
Bruselas, 11 de marzo de 1998, COM (98) 143, basada en el Libro Verde sobre La
Contratacin Pblica en la Unin Europea: Reflexiones de Futuro, Comunicacin adoptada por
la Comisin Europea el 27 de Noviembre de 1996, a propuesta del Seor Monti.
2
Artculo 1.5 de la Directiva 2004/18/CEE.
3
4
5
Artculo 195.
6
Artculo 191.
7
Artculo 192.
181
lvaro Canales Gil
armonizada y no poderes adjudicadores) para aplicar facultativamente dichas

disposiciones.
A continuacin se van a analizar los sistemas de Acuerdo Marco y de

Sistemas Dinmicos de Contratacin, dejando para ms adelante el anlisis de
la Contratacin Centralizada, que se abordar a propsito de las competencias
contractuales que corresponden a las Juntas de Contratacin a tenor del
Como novedad comentar que, desde el mbito pblico se da tanta

importancia a dichas tcnicas, se ha llegado a crear un Servicio Presupuestario
especfico con objeto de hacer una puesta en comn de los recursos
financieros con la finalidad de obtener las mayores cotas de eficiencia en la
satisfaccin de las necesidades pblicas. Efectivamente con efectos de 1 de
enero de 2014 y vigencia indefinida, se ha creado el Servicio Presupuestario 05
Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin8 de
la Seccin 31 Gastos de Diversos Ministerios imputndose los gastos al
Programa Presupuestario 923R Contratacin Centralizada. Se prev que para
2014 las dotaciones de crdito de dicho Servicio Presupuestario se doten con
transferencias de crdito provenientes del resto de servicios destinados a
contratos que se declaren centralizados, y, para 2015, que dicho sistema de
asignacin de crdito se simultanear con la dotacin inicial que se asigne al
citado Servicio Presupuestario, en consonancia con los contratos centralizados
tramitados9. En tanto se procede a implementar dicho proceso de centralizacin
de los crditos, la aprobacin de las rdenes ministeriales de centralizacin
dictadas por el Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas determinarn,
en su caso, la obligacin que pesa sobre los rganos de contratacin
implicados de emitir las correspondientes retenciones de crdito respecto a los
contratos que se tramiten al amparo de la misma10.
En este sentido, para el ejercicio 2015, en tanto no se proceda a la

centralizacin de los crditos correspondientes, la aprobacin de las rdenes
ministeriales de centralizacin dictadas por el Ministro de Hacienda y
Administraciones Pblicas, en aplicacin del artculo 206.1 del TRLCSP,
determinarn, en su caso, la obligacin de emitir las correspondientes
retenciones de crdito respecto a los contratos que se tramiten al amparo de la
misma por parte del Estado, de los organismos autnomos de la Administracin
General del Estado, de la Seguridad Social, de las agencias estatales, de los
organismos pblicos cuya normativa especfica confiere carcter limitativo a los
crditos de su presupuesto de gastos, y de las restantes entidades del sector
pblico administrativo estatal. Con carcter previo al inicio de cada contrato, la
Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin
8
Creada por el Real Decreto 696/2013, de 20 de septiembre (BOE nmero 227, de 21 de
septiembre) que introduce, a travs de su artculo nico. 16, un nuevo artculo 22 en el Real
Decreto 256/2012, de 27 de enero, por el que se desarrolla la estructura orgnica bsica del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas (BOE nmero 24, de 28 enero).
9
Disposicin adicional tercera de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el ao 2014 (BOE nmero 309, de 26 de diciembre).
10
Disposicin transitoria quinta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el ao 2014 (BOE nmero 309, de 26 de diciembre).
182
lvaro Canales Gil
comunicar a cada ente el importe por el que deber efectuar la retencin de

crdito, de acuerdo con la distribucin del objeto del contrato11.
Con efectos de 1 de enero de 2015 y vigencia indefinida, deber

establecerse el coste asumido a satisfacer por el destinatario del bien o servicio
para la tramitacin de la correspondiente transferencia de crdito desde el
presupuesto del rgano destinatario a la Seccin 31, o, cuando no fuera posible
esta transferencia de acuerdo con el rgimen presupuestario aplicable,
mediante generacin de crdito en el Servicio Presupuestario 05 Direccin
General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin de la Seccin
31 Gastos de Diversos Ministerios por el ingreso que efecte el destinatario
del objeto del contrato centralizado. Las modificaciones de crdito citadas sern
aprobadas por el Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas, a iniciativa
de la Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin
y a propuesta de la Subsecretara de Hacienda y Administraciones Pblicas. A
partir del ejercicio 2015, dicho sistema de asignacin de crdito se simultanear
con la dotacin inicial que se asigne al mencionado Servicio Presupuestario 05,
en consonancia con los nuevos contratos centralizados tramitados y aqullos
que ya se encuentren formalizados12.
11
A tenor de la disposicin transitoria sexta de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el ao 2015 (BOE nmero 315, de 30 de diciembre).
12
A tenor de la disposicin adicional dcima primera de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el ao 2015 (BOE nmero 315, de 30 de diciembre).
183
lvaro Canales Gil
B. Acuerdo marco
Frente al carcter aparentemente novedoso de esta figura jurdica

pueden encontrarse antecedentes legales1, aunque la novedad ms relevante,
de la regulacin que haca la LCSP y que ha pasado al TRLCSP 2 , es que
pueden aplicarse, en principio, a cualquier tipo de contratos.
La caracterstica fundamental de los acuerdos marcos es la existencia

de dos procedimientos distintos, aunque ntimamente enlazados, que son el del
propio acuerdo marco y el de las adjudicaciones derivadas del mismo. De aqu,
como bien define la Directiva 2004/18/CE 3 , que el acuerdo marco sea un
acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores
econmicos, cuyo objeto consiste en establecer las condiciones que rijan los
contratos que se vayan a adjudicar durante un perodo determinado, en
particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas.
Los acuerdos marco se justifican por la necesidad de emplear tcnicas

de flexibilizacin en la contratacin pblica que eviten repetir la totalidad del
procedimiento de adjudicacin en aquellos contratos que, aunque la ley no lo
expresa, tienen una naturaleza cclica e identidad en su objeto.
b. Procedimiento
1. Acuerdo Marco
Los rganos de contratacin del sector pblico podrn concluir acuerdos

marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que
habrn de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un perodo
determinado, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efecte de
forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida
o falseada. De ello se deriva que en este sistema de Racionalizacin Tcnica
de la Contratacin no se requiera la inclusin de un documento que acredite la
existencia y suficiencia de crdito, toda vez que sern los contratos derivados
los que conllevarn compromiso de gastos y ello har necesario que en cada
1
Artculo 172.a) del TRLCAP para los contratos de suministro denominados suministros
abiertos. Este tipo de suministros se regulan en el artculo 9.3.a) del TRLCSP que seala que
sern Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de
forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de
celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No
obstante, la adjudicacin de estos contratos se efectuar de acuerdo con las normas previstas
en el Captulo II del Ttulo II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un nico
empresario. Pues bien, a pesar de ello tanto en la Circular 7/2009, de 14 de julio, de la
Abogaca General del Estado como en el Escrito-Circular de 16 de octubre de 2012, de la
Intervencin General de la Administracin del Estado, se seala que la utilizacin del acuerdo
marco queda a la voluntad del rgano de contratacin, sin que pueda considerarse de uso
obligatorio.
2
Artculos 196 a 198.
3
Artculo 1.5.
184
lvaro Canales Gil
uno de stos se acredite con objeto sufragar los mismos. Asimismo, tampoco
ser necesario que se exija la constitucin de garanta definitiva al contratista o
contratistas que resulten adjudicatarios de un acuerdo marco, toda vez que la
misma resultar exigible cuando resulten adjudicatarios de los contratos
derivados que se basen en el acuerdo marco previo4.
Cuando el acuerdo marco se concluya con varios empresarios, el

nmero de stos deber ser, al menos, de 3, siempre que exista un nmero
suficiente de interesados que se ajusten a los criterios de seleccin o de ofertas
admisibles que respondan a los criterios de adjudicacin.
La duracin de un acuerdo marco no podr exceder de 4 aos, salvo en

casos excepcionales, debidamente justificados 5 . En relacin con dicha
duracin, se plantea la duda de si los contratos derivados podran ser
ejecutados ms all del plazo previsto para el acuerdo del que traen causa. Al
respecto es preciso sealar que el plazo de vigencia del acuerdo marco
establecido por el TRLCSP delimita el plazo durante el que pueden adjudicarse
los contratos derivados, pero no la duracin de stos, por lo que tal duracin
puede exceder de la duracin del acuerdo marco inicial6.
Respecto del procedimiento, se seguirn las normas establecidas en el

TRLCSP en el siguiente sentido:
Para la preparacin de los contratos lo previsto en el Libro II.
En relacin a esta fase interna del acuerdo marco cabe la posibilidad de

que el mismo sea efectuado, en el seno de la Administracin General del
Estado y en el marco de la declaracin de contratacin centralizada realizada
por el Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas 7 , por la Junta de
Contratacin Centralizada, integrada en la Direccin General de
Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin, que operar como rgano
de contratacin del sistema estatal de contratacin centralizada, o por otro
rgano de contratacin en cuyo caso ser necesario que, como documento
previo al inicio del expediente de contratacin, se cuente con el informe
favorable de la citada Direccin General, salvo que, como se analizar ms
adelante a la hora de abordar la Contratacin Centralizada a propsito de las
competencias que corresponden a las Juntas de Contratacin, el acuerdo
4
Vase Escrito-Circular de 16 de octubre de 2012, de la Intervencin General de la
5
En el caso de acuerdos marco celebrados en el mbito de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de
Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la Defensa y de la Seguridad (BOE nmero
184, de 2 de agosto), se prev en su artculo 53.4 que la duracin de un acuerdo marco no
podr superar los siete aos, salvo que concurran circunstancias excepcionales que se
determinarn teniendo en cuenta la vida til esperada de los artculos, instalaciones o sistemas
a entregar y las dificultades tcnicas que pueda ocasionar un cambio de proveedor. Tales
circunstancias debern justificarse adecuadamente en el anuncio de licitacin.
6
7
Artculo 5 del Real Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre, por el que se reestructuran los
departamentos ministeriales (BOE nmero 307, de 23 de diciembre).
185
lvaro Canales Gil
marco se refiera a servicios de seguridad y auxiliares de control que vayan a

prestarse fuera de la ciudad de Madrid y en inmuebles no ocupados
principalmente por unidades administrativas, o a servicios de limpieza integral
de edificios, cuando se encuentren situados fuera del territorio de la Comunidad
de Madrid y se encuentren destinados a museos, teatros, auditorios, cines,
bibliotecas, centros deportivos, centros hospitalarios, residencias, fincas
rsticas, instalaciones militares y de transporte, centros penitenciarios,
comisarias o sean bienes integrantes del Patrimonio Nacional, de acuerdo con
la Ley 23/1982, de 16 de junio, reguladora del Patrimonio Nacional, salvo que
se tratase de un uso mixto dentro del mbito territorial indicado, es decir
afectara tanto a edificios cuyo uso principal sea administrativo, judicial o
laboratorio como de la tipologa que se acaba de sealar, en cuyo caso ser
necesario dicho informe.
Para la adjudicacin la aplicable para los contratos celebrados por las

Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP8, es decir, tericamente se
admite de modo sorprendente, como sin embargo no sucede en el Sistema
dinmico de contratacin para el que se exige que se lleve a cabo
obligadamente por el procedimiento abierto9, la posibilidad de que el mismo se
lleve a cabo por cualquiera de los procedimientos de adjudicacin previstos en
el Captulo I, del Ttulo I, del Libro III (procedimientos abierto, restringido,
negociado y dilogo competitivo).
El autor de esta obra no entiende cmo se pudiera llevar a cabo un

acuerdo marco por procedimiento negociado sin publicidad o por dilogo
competitivo cuando la naturaleza del objeto contractual permitira una abierta
competencia entre los licitadores y hacerlo girar sobre bienes y servicios
perfectamente disponibles en el mercado. Prueba de ello es que, de modo
mucho ms acertado a juicio del autor de esta obra, la Ley 24/2011, de 1 de
agosto, de Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la Defensa y de la
Seguridad10, prev en su artculo 38 que los acuerdos marco se lleven a cabo
necesariamente a travs de procedimiento abierto.
Para determinar si est o no sometido a regulacin armonizada, se

tendr en cuenta el valor mximo estimado, excluida la imposicin indirecta que
grave la operacin, del conjunto de contratos que se prevean celebrar durante
la duracin total del mismo11.
La celebracin del acuerdo marco se publicar en el perfil de contratante

del rgano de contratacin y, en un plazo no superior a 48 das, se publicar
adems en el BOE o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las
CCAA o de las provincias. La posibilidad de adjudicar contratos sujetos a
regulacin armonizada con base en el acuerdo marco estar condicionada a
que en el plazo de 48 das desde su celebracin, se hubiese remitido el
8
Artculo 3.2.
9
Artculo 200.1.
10
BOE nmero 184, de 2 de agosto.
11
Artculo 88.8.
186
lvaro Canales Gil
correspondiente anuncio de la misma al DOUE y efectuado su publicacin en el

BOE.
2. Contratos derivados
2.1. Principios generales
Slo podrn celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre

los rganos de contratacin y las empresas que hayan sido originariamente
partes en aqul.
Como ya se ha sealado, los contratos derivados podrn ser ejecutados

ms all del plazo previsto para el acuerdo del que traen causa, ya que el plazo
de vigencia de ste establecido por el TRLCSP delimita el plazo durante el que
pueden adjudicarse los contratos derivados, pero no la duracin de stos12.
En estos contratos, las partes no podrn, en ningn caso, introducir

modificaciones sustanciales respecto de los trminos establecidos en el
acuerdo marco.
2.2. Adjudicacin en base al Acuerdo Marco
Los contratos basados en el acuerdo marco se adjudicarn,

normalmente, de acuerdo con alguno de los siguientes procedimientos:
Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un nico

empresario, los contratos basados en aqul se adjudicarn con arreglo a los
trminos en l establecidos. Los rganos de contratacin podrn consultar por
escrito al empresario, pidindole, si fuere necesario, que complete su oferta.
Cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios

empresarios, la adjudicacin de los contratos basados en aqul se efectuar
aplicando los trminos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de
convocar a las partes a una nueva licitacin13.
2.3. Adjudicacin con nueva convocatoria
Ahora bien, el TRLCSP tambin regula un procedimiento que,

sinceramente, no dice mucho de la estrategia diseada por el rgano de
contratacin. A juicio del autor de esta obra, resultara verdaderamente
12
Administracin del Estado e Informe JCCA nmero 36/2010, de 28 de octubre de 2011.
13
Informe JCCA nmero 31/2010, de 24 de noviembre, en el que se seala que no existe
inconveniente legal para que una central de compras seleccione mediante acuerdo marco en el
que consten la totalidad de las especificaciones de productos o servicios de naturaleza similar,
y que sean los organismos o facultativos destinatarios finales de los mismos los que puedan
optar entre cualquiera de ellos motivadamente, sin perjuicio de la discrecionalidad de carcter
cientfico o tcnico.
187
lvaro Canales Gil
desalentador. Se refiere al supuesto en el que, nada menos que despus de

haber hecho el esfuerzo de seleccionar a uno o varios empresarios a travs del
acuerdo marco, sin embargo no todos los trminos necesarios para adjudicar
los contratos derivados se encontraran establecidos en el mismo.
En este caso, la adjudicacin de los contratos derivados se deber

efectuar convocando a las partes a una nueva licitacin, en la que se tomarn
como base los mismos trminos, formulndolos de manera ms precisa si fuera
necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del
acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente:
Por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultar por escrito

a todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato.
No obstante, cuando los contratos a adjudicar no estn sujetos, por

razn de su objeto y cuanta, a procedimiento armonizado, el rgano de
contratacin podr decidir, justificndolo debidamente en el expediente, no
extender esta consulta a la totalidad de los empresarios que sean parte del
acuerdo marco, siempre que, como mnimo, solicite ofertas a 3 de ellos.
Se conceder un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas

a cada contrato especfico, teniendo en cuenta factores tales como la
complejidad del objeto del contrato y el tiempo necesario para el envo de la
oferta.
Las ofertas se presentarn por escrito y su contenido ser confidencial

hasta el momento fijado para su apertura.
El contrato se adjudicar al licitador que haya presentado la mejor

oferta, valorada segn los criterios detallados en el acuerdo marco. Podr
abrirse, si as se hubiera establecido en los pliegos, una subasta electrnica
para la adjudicacin del contrato.
Si se estima oportuno, el rgano de contratacin podr decidir la

publicacin de la adjudicacin conforme a lo establecido en el artculo 154 del
TRLCSP.
188
lvaro Canales Gil
C. Sistema dinmico de contratacin1
Como ya se ha sealado, este sistema resultar aplicable a tenor del

TRLCSP, como el resto de Sistemas de Racionalizacin Tcnica de la
Contratacin, a todos los entes, organismos y entidades del Sector Pblico lo
que, a juicio del autor de esta obra, resulta, como ya se ha anticipado,
verdaderamente sorprendente pues sin embargo, a lo largo del mismo, deja
libertad en la adjudicacin a los poderes adjudicadores que no son
Administraciones Pblicas cuando celebran contratos no sujetos a regulacin
armonizada2 y a los no poderes adjudicadores3. Para no reiterar contenidos ya
analizados, se remite esta cuestin al examen del epgrafe dedicado a la
Racionalizacin Tcnica de la Contratacin.
La verdadera caracterstica diferenciadora de este sistema radicar en

que, adems de que el objeto contractual ha de consistir en obras, servicios y
suministros de uso corriente4 cuyas caractersticas se encuentren generalmente
disponibles en el mercado, la generacin del mismo ha de efectuarse
ntegramente a travs de medios electrnicos. Hasta ahora se haban conocido
determinadas incursiones de estos medios en la contratacin pblica, por
ejemplo a la hora de remitir los anuncios de licitacin o los pliegos a los
licitadores, pero ahora el desarrollo y la subsiguiente adjudicacin de los
contratos que deriven del mismo debern efectuarse, exclusivamente, por
medios electrnicos, informticos y telemticos. Ni que decir tiene que en los
momentos actuales, de crisis econmica y de contencin del dficit pblico,
esta tarea ser harto complicada por la reduccin de inversiones en esta
materia y en otras materias. Por ello, conviene remitir a las observaciones
realizadas en esta obra en torno a la dificultad de implementacin de la subasta
electrnica, que resultan plenamente extrapolables al presente sistema.
La duracin de un sistema dinmico de contratacin no podr exceder

de 4 aos, salvo en casos excepcionales debidamente justificados, y su
celebracin no deber efectuarse de forma que la competencia se vea
obstaculizada, restringida o falseada5.
a. Procedimiento
1
Resulta curioso observar como a pesar de que el TRLCSP se ha separado de la
denominacin efectuada por el Artculo 1.6 de la Directiva 2004/18/CEE, que se refiere a
Sistema Dinmico de Adquisicin, para referirse al Sistema Dinmico de Contratacin, sin
embargo en el artculo 88.8 lo denomina del mismo modo que la mencionada Directiva. Por
cierto, en los anuncios de licitacin que se recogen en los Anexos del Real Decreto 817/2009,
de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo), se reitera la denominacin de
Sistema Dinmico de Adquisicin. Por estas razones, debera ser objeto de modificacin
como mejora tcnica.
2
Artculo 191.
3
Artculo 192.
4
Compras corrientes en la Directiva 2004/18/CEE, Considerandos 12 y 13.
5
Artculo 199.
189
lvaro Canales Gil
1. Procedimiento de adjudicacin
El sistema dinmico de contratacin, a diferencia de la amplia libertad de

eleccin de la que dispone el rgano de contratacin en el acuerdo marco a la
hora de disear la fase interna del contrato, se habr de desarrollar
necesariamente de acuerdo con las normas del procedimiento abierto, en todas
sus fases y hasta la adjudicacin de los correspondientes contratos. Por ello,
cualquier licitador que cumpla los criterios de seleccin y que haya presentado
una oferta indicativa que se ajuste a lo sealado en los pliegos, ser admitido
en dicho sistema6.
2. Proceso de implementacin
2.1. Fase interna y medios tcnicos
En los PCAP deber precisarse, adems de los dems extremos que

resulten pertinentes, la naturaleza de los contratos que podrn celebrarse
mediante el sistema, y toda la informacin necesaria para incorporarse al
mismo y, en particular, la relativa al equipo electrnico utilizado y a los arreglos
y especificaciones tcnicas de conexin7.
El desarrollo del sistema, y la adjudicacin de los contratos en el marco

de ste debern efectuarse, exclusivamente, por medios electrnicos,
informticos y telemticos. La participacin en el sistema ser gratuita para las
empresas, a las que no se podr cargar ningn gasto8.
2.2. Anuncio de licitacin
El rgano de contratacin deber publicar un anuncio de licitacin9, en el

que deber indicar expresamente que pretende articular un sistema dinmico
de contratacin, con expresin del resto de extremos que sean aplicables10.
Al igual que sucede en los acuerdos marco y con el fin de determinar si

el sistema dinmico de contratacin est o no sometido a regulacin
armonizada, se tendr en cuenta el valor mximo estimado, excluido el IVA, el
IGIC o el IPSI, del conjunto de contratos que se prevean celebrar durante la
duracin total del mismo11.
Desde la publicacin del anuncio y hasta la expiracin del sistema, se

ofrecer acceso sin restriccin, directo y completo, por medios electrnicos,
informticos y telemticos, a los PCAP y a la documentacin complementaria.
6
Artculo 200.1 en relacin con los artculos 157 a 161.
7
Artculo 200.2.b).
8
Artculo 200 3 y 4.
9
Artculo 200.2.a), en la forma establecida en el artculo 142.
10
Anexos del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de
mayo).
11
Artculo 88.8.
190
lvaro Canales Gil
En el anuncio se indicar la direccin de Internet en la que estos documentos

pueden consultarse12.
2.3. Dinmica de funcionamiento
2.3.1. Incorporacin
Durante la vigencia del sistema, todo empresario interesado podr

presentar una oferta indicativa a efectos de ser incluido en el mismo 13 . La
evaluacin de las ofertas indicativas deber efectuarse en un plazo mximo de
15 das a partir de su presentacin. Este plazo podr prorrogarse por el rgano
de contratacin, siempre que, entretanto, no convoque una nueva licitacin14.
El rgano de contratacin deber comunicar al licitador su admisin en

el sistema dinmico de contratacin, o el rechazo de su oferta indicativa, que
solo proceder en caso de que la oferta no se ajuste a lo establecido en el
pliego, en el plazo mximo de 2 das desde que se efecte la evaluacin de su
oferta indicativa15.
Las ofertas indicativas podrn mejorarse en cualquier momento siempre

que sigan siendo conformes al pliego16.
2.3.2. Adjudicacin de contratos
Como caracterstica propia y adicional a la obligacin de publicar la

licitacin de cada contrato basado en un sistema dinmico de contratacin, si el
mismo estuviese sujeto a regulacin armonizada el rgano de contratacin
estar obligado a publicar en el DOUE un anuncio simplificado en el que
invitar a cualquier empresario interesado a presentar una oferta indicativa, en
un plazo no inferior a 15 das, que se computarn desde su envo. Hasta que
se concluya la evaluacin de las ofertas indicativas presentadas en plazo no
podrn convocarse nuevas licitaciones17.
De acuerdo con lo sealado en el prrafo anterior, cada contrato

especfico que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinmico de
contratacin deber ser objeto de licitacin18.
Todos los empresarios admitidos en el sistema sern invitados a

presentar una oferta para el contrato especfico que se est licitando, a cuyo
efecto se les conceder un plazo suficiente, que se fijar teniendo en cuenta el
tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararla, atendida la
12
Artculo 200.2.c).
13
Artculo 201.1.
14
Artculo 201.2.
15
Artculo 201.3.
16
Artculo 201.4.
17
Artculo 202.2.
18
Artculo 202.1.
191
lvaro Canales Gil
complejidad del contrato19 . El rgano de contratacin podr, asimismo, abrir

una subasta electrnica20.
El contrato se adjudicar al licitador que haya presentado la mejor oferta,

valorada de acuerdo con los criterios sealados en el anuncio de licitacin.
Estos criterios debern precisarse en la invitacin a que se refiere el prrafo
anterior 21 . La adjudicacin podr ir seguida de forma inmediata por la
formalizacin del contrato22.
Aunque el TRLCSP sigue refirindose a que el resultado del

procedimiento deber anunciarse dentro de los 48 das siguientes a la
adjudicacin de cada contrato, dicha referencia debe entenderse hecha,
despus de la reforma producida respecto al momento de la perfeccin de los
contratos, al momento de su formalizacin en la forma prevista en el artculo
154.1. No obstante, estos anuncios podrn agruparse trimestralmente, en cuyo
caso dicho plazo se computar desde la terminacin del trimestre23.
19
Artculo 202.3.
20
Artculo 148.
21
Artculo 202.4.
22
Artculo 202.6.
23
Artculo 202.5.
192
lvaro Canales Gil
13. CRITERIOS DE ADJUDICACIN
La LCSP reconoca como uno de sus objetivos, aparte de la garanta de
los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia
de los procedimientos, y no discriminacin e igualdad de trato entre los
candidatos 1 , el de asegurar que en la contratacin del Sector Pblico se
produce una eficiente utilizacin de los fondos pblicos mediante la exigencia
de la definicin previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la
libre competencia y la seleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa2.
Sobre el concepto de oferta econmicamente ms ventajosa, es preciso

recordar que, desde un punto de vista formal, la LCSP aprovech la
oportunidad para incorporar a nuestra legislacin, y de ah al TRLCSP, la
terminologa comunitaria de la Contratacin Pblica3.
De este modo, los antiguos trminos de subasta y concurso subsisten

bajo nombres ms ajustados al contexto europeo que se subsumen en la
expresin oferta econmicamente ms ventajosa que remite, en definitiva, a
los criterios que el rgano de contratacin ha de tener en cuenta para valorar
1
En la Resolucin del TACRC nmero 29/2013, de 22 de enero, en relacin a un contrato de
servicio de gestin de residuos peligrosos, se indica lo siguiente: Sptimo. El principio de
igualdad en materia de contratacin administrativa implica que todos los licitadores han de
encontrarse en pie de igualdad de trato tanto en el momento de presentar sus proposiciones
como en el momento posterior, de ser valoradas stas por la entidad adjudicadora (Sentencia
TJCE de 25 de abril de 1996, Comisin/Blgica). As lo dispone el vigente artculo 139 del
TRLCSP Los rganos de contratacin darn a los licitadores y candidatos un tratamiento
igualitario y no discriminatorio y se ajustarn al principio de transparencia. En relacin al
principio de igualdad de trato en los procedimientos de contratacin administrativa, la Sentencia
del Tribunal de Primera Instancia de 18 de abril de 2007, asunto Deloitte Business Advisor NV,
T-195/05, manifest que el citado principio exige que no se dispensen tratamientos diferentes
ante situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de
manera idntica, salvo que este trato est justificado objetivamente.
2
Artculo 1.
3
En la Exposicin de Motivos de la LCSP (apartado IV.4.), se observa que, desde un punto de
vista formal, se ha aprovechado para incorporar a nuestra legislacin la terminologa
comunitaria de la contratacin. Esto ha supuesto el abandono de ciertas denominaciones
tradicionales pero no de los correspondientes conceptos, que subsisten bajo nombres ms
ajustados al contexto europeo. En particular, los trminos concurso y subasta se subsumen en
la expresin oferta econmicamente ms ventajosa (ms amplio que el manejado en la
Directiva 2004/18/CEE) que remite en definitiva, a los criterios que el rgano de contratacin ha
de tener en cuenta para valorar las ofertas de los licitadores en los diferentes procedimientos
abiertos, restringidos o negociados, ya se utilice un nico criterio (el precio, como en la antigua
subasta que se recoga en el TRLCAP) o ya se considere una multiplicidad de ellos (en la
terminologa del TRLCAP, la forma de adjudicacin por concurso). Debe quedar claro que para
el Legislador el gnero es la bsqueda de la oferta econmicamente ms ventajosa (en el
TRLCAP se identificaba la subasta con la oferta ms econmica, mientras que el concurso
haca lo propio con el de la oferta ms ventajosa), mientras que los medios para lograr ese
objetivo ser la utilizacin de un slo criterio, el precio, o una multiplicidad de ellos que sern
elegidos por el rgano de contratacin de entre la enumeracin abierta que hace el artculo
134.1 de la LCSP.
193
lvaro Canales Gil
las ofertas de los licitadores en los diferentes procedimientos de adjudicacin,

ya se utilice un nico criterio (el precio) o una multiplicidad de ellos4.
B. mbito de aplicacin subjetivo
Respecto a la bsqueda de cul ha de resultar en cada caso la oferta

econmicamente ms ventajosa en los contratos que celebren los entes,
organismos y entidades del Sector Pblico, el TRLCSP distingue, a la hora de
regular los criterios de adjudicacin del contrato, lo siguiente:
Cuando el contrato se celebre por una Administracin Pblica a los

efectos del TRLCSP, se aplicar plenamente lo sealado en el mismo sobre la
fijacin de criterios de adjudicacin.
Cuando los contratos se realizan por los entes, organismos y

entidades del Sector Pblico que son poderes adjudicadores aunque no sean
Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, ste distingue los siguientes
supuestos:
y Si se encuentran sujetos a regulacin armonizada5, es preciso sealar

que les resultarn aplicables las mismas reglas que las previstas para la
contratacin llevada a cabo por una Administracin Pblica, con las
salvedades que se recogen en su artculo 190, especialmente las relativas a la
no necesaria intervencin del comit de expertos para la valoracin de criterios
subjetivos, y a la no aplicacin de los criterios para apreciar el carcter anormal
o desproporcionado de las ofertas.
y Si no se encuentran sujetos a regulacin armonizada pero su importe

es superior a 50.000 euros, el rgano de contratacin deber cuidar que en los
pliegos se recojan los criterios de adjudicacin del contrato 6 , a cuyo fin
establecer en las instrucciones internas las reglas que garanticen que la
adjudicacin se efecta a la oferta econmicamente ms ventajosa7. En este
sentido, el rgano de contratacin podr utilizar facultativamente, si as lo
estima conveniente, las reglas contenidas en el TRLCSP para los contratos
celebrados por una Administracin Pblica.
y Si no se encuentran sujetos a regulacin armonizada y su importe es

igual o inferior a 50.000 euros, el rgano de contratacin no tiene la obligacin
de seguir lo establecido en el TRLCSP respecto a los criterios de adjudicacin
del contrato, aunque, eso s, deber establecer, en virtud de lo sealado en el
artculo 1 del TRLCSP, las garantas adecuadas para que se asegure que la
4
En cualquier caso, debe quedar claro que para el Legislador el gnero es la bsqueda de la
oferta econmicamente ms ventajosa (en el TRLCAP se identificaba la subasta con la
oferta ms econmica, mientras que el concurso haca lo propio con el de la oferta ms
ventajosa), mientras que el medio para lograr ese objetivo ser la utilizacin de un slo criterio,
el precio, o una multiplicidad de ellos que sern elegidos motivadamente por el rgano de
contratacin.
5
Artculos 13 a 17.
6
Artculo 137.2.
7
Artculo 191.
194
lvaro Canales Gil
adjudicacin se efecta a favor del licitador que presenta la oferta

econmicamente ms ventajosa, a cuyo efecto cabra la posibilidad de que
pudiera hacerlo facultativamente de la manera en que se recoge en el TRLCSP
para una Administracin Pblica.
Cuando los contratos se realizan por los entes, organismos y

entidades del Sector Pblico que no son poderes adjudicadores, el rgano de
contratacin tiene la obligacin de establecer, en las instrucciones internas que
regulen la fase de adjudicacin del contrato8, las medidas que aseguren que la
adjudicacin se produce a favor del licitador que hubiera presentado la oferta
econmicamente ms ventajosa. En este sentido, nada se opone a que en
dichas instrucciones se pudiera seguir facultativamente lo establecido en el
TRLCSP para los contratos celebrados por una Administracin Pblica.
Como se acaba de poner de manifiesto, la verdadera dimensin de la

dificultad de disear la fase interna por parte del rgano de contratacin y de
distinguir los requisitos de solvencia para contratar, de las condiciones
especiales de ejecucin del contrato, y de los propios criterios de adjudicacin,
se produce en la contratacin que lleva a cabo una Administracin Pblica a
los efectos del TRLCSP. Por dicho motivo se anima al lector que est
interesado en este tema consulte el epgrafe relativo a los Criterios de
adjudicacin en la parte de esta obra que se dedica a las Normas aplicables a
la contratacin de los poderes adjudicadores que son Administraciones
Pblicas.
8
Artculo 192.
195
lvaro Canales Gil
14. CAUSAS DE INVALIDEZ
El rgimen de invalidez de los contratos 1 que se contemplaba en la

LCSP era sustancialmente idntico al establecido en la regulacin que se
efectuaba en el TRLCAP2. No obstante, la redaccin original de la LCSP fue
objeto de modificacin con la finalidad de complementar las causas hasta
entonces vigentes, previstas en la propia Ley y en la LRJPAC, con una serie de
causas especiales de nueva creacin 3 , de modo que se cumplimentara lo
previsto en la STJUE de 3 abril de 20084 por la que se conden al Reino de
Espaa sealando que resultaba necesario reformar el sistema de recursos y,
como consecuencia de ello, el momento de perfeccin de los contratos
pblicos.
Por lo tanto, las causas de invalidez de los contratos del Sector Pblico
se encontrarn reguladas, como a continuacin se analizar, de la siguiente
manera:
Para los contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los

subvencionados, y para los contratos de servicios no prioritarios, por lo previsto
en el TRLCSP (causas generales de invalidez y causas especiales de nulidad)
y en la LRJPAC pues la misma resulta de aplicacin supletoria tanto para
contratos administrativos como privados.
Para el resto de contratos privados distintos de los indicados, se

aplicarn, en su caso, las causas de invalidez previstas en la LRJPAC en las
fases de preparacin y adjudicacin del contrato, y las contempladas en el
derecho privado para la extincin y efectos de los mismos.
B. Principio general que condiciona la declaracin de invalidez
Conviene, a juicio del autor de esta obra, no perder de vista la doctrina

jurisprudencial 5 que, basada en el principio de economa procesal, advierte
sobre la improcedencia de anular o declarar nulidades cuando el nuevo acto o
resolucin que, en su caso, se dictase, subsanado el posible defecto formal,
1
Artculos 31 a 39.
2
Fue la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, la que
por primera vez incorpor a la legislacin de contratos la normativa de la invalidez (artculo 62).
El citado artculo 62, modificado por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de modificacin de la
Ley 13/1995, fue el que se incorpor al TRLCAP.
3
Por medio de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de
contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, y
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (BOE nmero
192 de 9 agosto de 2010), que cre una nueva Seccin Segunda en el Captulo V del Ttulo I
del Libro I y que se refiere a los Supuestos especiales de nulidad. Esta modificacin entr en
vigor el 9 de septiembre de 2010.
4
Comisin de las Comunidades Europeas contra el Reino de Espaa, Asunto C-444/06.
5
Por todas, SSTS 27 de marzo de 1985, 31 de diciembre de 1985, 8 de mayo de 1986, 30 de
noviembre de 1993 y 28 de abril 1999.
196
lvaro Canales Gil
sea idntico en sentido material al anterior. Esto podra ocurrir, por ejemplo, en
caso de que ninguno de los licitadores fuera excluido en la calificacin de la
documentacin general con motivo de haber incluido algn extremo que se
opusiera a lo previsto en el TRLCSP para acreditar la solvencia tcnica, lo que
indefectiblemente volvera a ocurrir si sanado el vicio por la anulacin parcial
del pliego se volviese a calificar aquella documentacin6.
C. Determinacin de la invalidez
En relacin a este aspecto, es preciso sealar que el Legislador
relaciona la determinacin de alguna causa de invalidez con la concurrencia de
varios aspectos:
En primer lugar, que se trate de actos que se produzcan en la fase
interna del contrato, es decir, que se deduzcan del expediente de contratacin,
o en la fase externa que media desde la puesta en marcha del procedimiento
de adjudicacin hasta el propio acuerdo de adjudicacin.
En segundo lugar, que concurra alguna causa de derecho
administrativo o de derecho civil.
Lo sealado no aclara gran cosa ya que, de entrada, de la irregularidad
de dichos actos no se derivar, sin ms, la invalidez automtica del contrato.
Por ello, los dos aspectos anteriores han de ser complementados con una
tercera caracterstica consistente en que en los actos ha de concurrir alguna de
las causas de nulidad previstas en el artculo 62 de la LRJPAC o de
anulabilidad a que se refiere el artculo 63.1 de dicha Ley. Lo indicado quiere
decir que, como ya se sabe por la teora general de Derecho Administrativo, las
irregularidades no invalidantes, previstas en el artculo 63. 2 y 3 y referidas a
defectos de forma o realizacin de actuaciones fuera de plazo, no causarn la
invalidez del contrato pues es posible que sean subsanados7, salvo que, en el
primer caso, el acto careciera de los requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin o diera lugar a la indefensin de los interesados, y, en el
segundo, cuando as lo impusiera la naturaleza del trmino o plazo8.
Al respecto es preciso sealar que, an en el caso de que se declarara
la invalidez del acto basada en una irregularidad por la concurrencia de alguna
de las causas sealadas, habra de aplicarse la doctrina de la conservacin de
los actos y trmites derivada del principio de presuncin de validez de las
actuaciones administrativas9.
6
7
Vase STS de 17 de marzo de 1998.
8
Vase STS de 9 de diciembre de 1980.
9
Artculos 64.1 (la nulidad o anulabilidad de un acto no implicar la de los sucesivos en el
procedimiento que sean independientes del primero), 64.2 (la nulidad o anulabilidad en parte
del acto administrativo no implicar la de las partes del mismo independientes de aquella salvo
que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido
dictado), 65 (los actos nulos o anulables que, sin embargo contengan los elementos
constitutivos de otro distinto producirn los efectos de ste), 66 (el rgano que declare la
nulidad o anule las actuaciones dispondr siempre la conservacin de aquellos actos y trmites
cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infraccin), y 67 (la
197
lvaro Canales Gil
D. Procedimiento para instar la invalidez de un contrato
a. A instancia de interesado
Desde el primer momento debe quedar claro que las vas de recurso
basadas en la invalidez del contrato sern distintas en funcin de dos variables,
por un lado, de la naturaleza del contrato celebrados por los diferentes entes,
organismos y entidades del Sector Pblico, y, por otro, de que exista o no el
propio contrato, es decir, de que haya llegado o no a formalizarse.
Aunque ms adelante en esta obra se tratar de esta cuestin, es

preciso dejar un breve apunte en relacin a que si se trata de instar la invalidez
de un contrato que ya se haya formalizado, es decir, que ya se haya
perfeccionado, debera de plantearse la cuestin de nulidad10 mientras que si,
por el contrario, la misma pretende predicarse respecto de los actos
preparatorios y de adjudicacin lo procedente sera instar, si el contrato se
encontrar sujeto a regulacin armonizada o incluido en el artculo 40.1.b) y c),
el recurso especial en materia de contratacin11 o, en otro caso, los recursos
administrativos que resultaran procedentes12.
Lo sealado sirve de base para que el artculo 40.2 prrafo final del
TRLCSP haya sealado que las modificaciones contractuales no previstas en el
pliego pero acordadas por un poder adjudicador, por existir ya el contrato, no
puedan ser objeto de recurso especial en materia de contratacin toda vez su
naturaleza es de carcter netamente precontractual13.
En su momento se tratar en esta obra estas vas de impugnacin

cuando se aborde el anlisis del Rgimen de Recursos.
b. De oficio
En determinados casos en los que la mesa de contratacin o el rgano

de contratacin hayan observado que se ha producido una causa de invalidez,
por ejemplo respecto de la propuesta o del acuerdo de adjudicacin, no deben,
sin ms, dejarlas sin efecto pues aunque en el sistema que implanta el
TRLCSP los contratos administrativos ya no se perfeccionan con su
administracin podr convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan
en los supuestos de incompetencia jerrquica o falta de alguna autorizacin preceptiva).
10
Artculo 39 en relacin a los supuestos especiales de nulidad recogidos en el artculo 37.
11
Artculo 40.2 respecto de los actos preparatorios o de adjudicacin del contrato. Lo sealado
quiere decir que, si la invalidez se predicara respecto de las causas especiales de nulidad
contractual reguladas en el artculo 37, la va de recurso debera ser el recurso especial.
12
Vanse los artculos 107 a 119 de la LRJPAC.
13
HERNEZ SALGUERO, E., La modificacin de los contratos: lmites y derecho aplicable
Jornada sobre Contratacin Pblica Madrid, 25 de abril de 2013, seala que la redaccin de
este articulo ha sido cuestionada por algunos autores que entienden que va en contra de la
jurisprudencia europea que ha sealado que una modificacin ilegal equivaldra a una nueva
adjudicacin (Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 junio 2008, 454/06, Pressetext
Nachrichtenagentur GMBH, Cfr. apartado. 34), y por tanto, esa nueva adjudicacin debera
poder ser objeto de recurso especial.
198
lvaro Canales Gil
adjudicacin, como era tradicin en nuestro Derecho Administrativo, sino que

se perfeccionan despus, con la formalizacin del contrato, como dispone el
artculo 27, ello no supone ni implica que antes de dicha formalizacin pueda la
Administracin cambiar a su antojo, fuera de los cauces o procedimientos
establecidos, la previa adjudicacin del contrato a un determinado licitador, y
ello porque la adjudicacin del contrato o, en su caso la propuesta de
adjudicacin, si bien no supone su perfeccin, es un acto de trmite cualificado
que afecta a los derechos e intereses legtimos de todos cuantos concurren al
procedimiento de contratacin.
El cauce apropiado para llevar a cabo la invalidacin de dichos acto es

instar la revisin de oficio de dichos actos a tenor de lo dispuesto en el Captulo
Primero del Ttulo VII de la LRJPAC14, lo que sin duda pone de manifiesto que
los actos previos a la formalizacin del contrato no pueden dejarse sin ms sin
efecto, sino que solo puede hacerse por medio de los cauces establecidos al
efecto.
E. mbito de aplicacin subjetivo
a. De las causas de rgimen general
1. Contratos sujetos a regulacin armonizada y subvencionados
A juicio del autor de esta obra 15 , sorprende que, a pesar de que el

Captulo V relativo al Rgimen de invalidez se encuentra incluido en el Ttulo
I, que se ocupa de las Disposiciones generales sobre la contratacin del sector
pblico dentro del Libro I sobre Configuracin general de la contratacin del
sector pblico y elementos estructurales de los contratos, sin embargo las
causas de rgimen general resulten aplicables solamente a los contratos
celebrados por las Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP y a
los sujetos a regulacin armonizada, incluidos los subvencionados16, es decir, a
los contratos privados realizados por un poder adjudicador que no sea una
Administracin Pblica y cuyo objeto coincida con el propio de un contrato
14
A tenor del artculo 34 para los contratos celebrados por las Administraciones Pblicas a los
efectos del TRLCSP sujetos a regulacin armonizada, y por la aplicacin supletoria de la
LRJPAC para el resto de contratos privados a tenor de lo previsto en el artculo 20.2.
15
El Consejo de Estado en el Dictamen del anteproyecto de LCSP, de 25 de mayo de 2006, ya
seal este asunto al indicar que ...han de tenerse en cuenta, los riesgos, complejidades y
dificultades que origina la presente estructura. En primer lugar, la estructura adoptada adolece
de un error de concepcin o ms bien de construccin que ya ha sido advertido. Se trata de
la circunstancia de que se presenta como una norma de la actividad contractual del sector
publico (artculo 1.1) cuando, incluso con la regulacin proyectada, el grueso de la regulacin
sigue girando sobre normas pensadas para las Administraciones Publicas. Ello da lugar a
problemas sistemticos y en ocasiones sustantivos (confusin de regmenes). Simplemente por
poner algunos ejemplos, el Libro I trata segn su rbrica de la configuracin general de la
contratacin del sector pblico; sin embargo basta leer las rbricas de los captulos para ver
que hay alguno nicamente aplicable a las Administraciones Pblicas (revisin de precios,
garantas)....
16
Artculo 31.
199
lvaro Canales Gil
administrativo tpico siempre que su valor estimado supere los umbrales

comunitarios17.
2. Contratos no sujetos a regulacin armonizada
Por contraste con lo sealado en el artculo 31 del TRLCSP, a cuyo

contenido se ha hecho referencia en el apartado anterior, para el caso de las
causas de invalidez aplicables a los contratos no sujetos a regulacin
armonizada, es decir, a los contratos privados celebrados por un poder
adjudicador que no sea una Administracin Pblica a los efectos del citado
Texto Refundido o por un no poder adjudicador, habr que acudir, en cuanto a
su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas establecidas
en el TRLCSP, a las normas de derecho administrativo, en especial a las
previstas en la LRJPAC, o, en su caso, las normas de derecho privado, segn
corresponda por razn del sujeto o entidad contratante, y, en cuanto a sus
efectos y extincin, a las previstas en el derecho privado18.
b. De los supuestos especiales de nulidad
Estos supuestos solamente resultarn aplicables a los contratos sujetos

a regulacin armonizada 19 , as como a los contratos de servicios no
prioritarios20 pero con un valor estimado igual o superior21 al que calificara a los
prioritarios como sometidos a dicho rgimen.
F. mbito de aplicacin objetivo
17
Actualmente, para el bienio 2014-2015, los umbrales comunitarios que obligan a que los
contratos que los superen acudan a publicidad facultativa previa y a publicidad individual
comunitaria, estn recogidos en el artculo nico de la Orden HAP/2425/2013, de 23 de
diciembre, por la que se publican los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la
contratacin del sector pblico a partir del 1 de enero de 2014 (BOE nmero 310, de 27 de
diciembre), de la siguiente manera:
1. Respecto del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico:
a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en los artculos 14.1; 17.1.a); 24.1,
141.1.a) y 274.2.
b) La cifra de 200.000 euros por la de 207.000 euros, en los artculos 15.1.b); 16.1.b); 17.1.b);
21.1; 37.1; 40.1.b); 137.1 y 154.3.
c) La cifra de 130.000 euros por la de 134.000 euros en los artculos 15.1.a) y 16.1.a).
2. Respecto de la Ley 31/2007:
a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros en el artculo 16, letra b).
b) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en los artculos 16.a) y 95.1 y 2.
3. Respecto de la Ley 24/2011:
a) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en el artculo 5, letra a).
b) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros en el artculo 5, letra b).
(El subrayado es del autor de esta obra).
18
Artculo 20.2.
19
Artculos 13 a 17 inclusive.
20
Categoras 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP.
21
Actualmente, para el bienio 2014-2015, 207.000 euros a tenor de lo previsto en el artculo
nico de la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los lmites de los
distintos tipos de contratos a efectos de la contratacin del sector pblico a partir del 1 de enero
de 2014 (BOE nmero 310, de 27 de diciembre).
200
lvaro Canales Gil
a. De las causas de rgimen general22

1. Naturaleza jurdica civil o administrativa
De acuerdo con lo sealado con anterioridad, resulta clsica 23 la
expresin relativa a que los contratos sern invlidos por concurrir en los
mismos alguna de las causas de Derecho Administrativo o de Derecho Civil.
Por lo tanto, debe interpretarse el alcance de dicha expresin porque, en
puridad, solamente existen, si ms, causas de invalidez en Derecho. La
indicada expresin, a juicio del autor de esta obra, debe entenderse en el
sentido de que, a diferencia de la normativa civil, el TRLCSP deriva una
consecuencias diferentes a la previstas en la misma fundamentadas en el
inters pblico que preside la contratacin del Sector Pblico.
Ello se entiende si se comprende que cuando una Administracin

Pblica a los efectos del TRLCSP24 contrata da igual que celebre contratos
administrativos 25 , tpicos 26 o especiales 27 , como privados 28 pues en ambos
casos las causas de invalidez, que puedan aparecer en los actos preparatorios
o de adjudicacin, sern siempre causas de Derecho Administrativo. En el caso
de contratos celebrados por los dems entes, organismos y entidades del
Sector Pblico que sean poderes adjudicadores y que se encuentren sujetos a
regulacin armonizada 29 , tambin las citadas causas sern de Derecho
22
En la redaccin actual del artculo 31 del TRLCSP se han superado las crticas que se
haban realizado a las anteriores redacciones pues ahora se incluyen tanto las causas de
invalidez que pudiera derivar de los actos preparatorios del contrato como de su adjudicacin
como las que pudieran derivar de su clausulado. En este sentido el artculo 40 del Reglamento
de Contratos del Estado de 1975 estableci que Los contratos regulados en el presente libro
sern invlidos cuando lo sean los actos administrativos que les sirven de soporte o alguno de
ellos, o cuando la invalidez derive de su propio clausulado. Estos contratos pueden quedar
tambin invalidados por las causas reconocidas en el derecho civil. Por su parte, el artculo 62
de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas sealaba
que los contratos regulados en la presente ley sern invlidos cuando lo sea alguno de sus
actos preparatorios o el de adjudicacin y cuando concurra alguna de las causas de derecho
administrativo o de derecho civil a que se refieren los artculos siguientes. Por fin, gracias a la
reforma producida en esta ltima Ley por medio de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, se
super la diccin literal del artculo 62 sustituyendo la expresin y cuando, que conduca a
interpretaciones absurdas, y la conjuncin y por la preposicin por, con lo que el precepto
recobraba su verdadero sentido y pasaba de esta manera al TRLCAP.
23
Fue la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, la que
por primera vez incorpor a la legislacin de contratos la normativa de la invalidez (artculo 62).
El citado artculo 62, modificado por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de modificacin de la
Ley 13/1995, fue el que se incorpor al TRLCAP.
24
Artculo 3.2.
25
Que se regirn en su integridad (preparacin, adjudicacin, efectos y extincin) por el
Derecho Administrativo, bien por el TRLCSP de forma directa (tpicos), bien por su normativa
especial en primer lugar y supletoriamente por el TRLCSP (especiales).
26
Artculo 19.1.a).
27
Artculo 19.1.b).
28
Artculo 20.1.
29
Contratos de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado en todo caso (artculo
11), los contratos de obras y concesin de obras pblicas que superen los umbrales previstos
en el artculo 14, los contratos de suministro de cuanta igual o superior a las previstas en el
artculo 15, los contratos de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II de la
ley de cuanta igual o superior a la establecida en el artculo 16, y los contratos de obras y los
201
lvaro Canales Gil
Administrativo pues se regirn en las fases de preparacin y adjudicacin por el

TRLCSP y en las fases de efectos y extincin por el Derecho Privado.
Sealado lo anterior, se debe entrar a examinar a qu se debe que esa

diferenciacin cuando, adems, no se observan cuestiones de fondo
diferenciales atribuibles a la jurisdiccin competente 30 . La explicacin a tal
cuestin viene motivada porque evidentemente un acto administrativo ser
invlido tanto si se dicta con infraccin de una norma administrativa como civil,
pero en este ltimo sentido se ha de circunscribir la referencia a los vicios que,
por ejemplo, pueden afectar a la declaracin de capacidad y aptitud para
contratar del licitador. El TRLCSP 31 se refiere en algunos preceptos a la
capacidad para obrar del contratista sin ms, lo que supone una remisin al
Derecho Civil en cuanto a su regulacin, pero no respecto a sus efectos que,
ante la ausencia de una teora general de la capacidad, son fijados por el
Derecho Administrativo.
En el sealado sentido, la falta de capacidad en el Derecho Civil es

causa de anulabilidad ya que lo que prima es la proteccin de los
derechos del incapaz, pudiendo subsanarse dicha falta de capacidad a
travs de la intervencin de un representante legal. Sin embargo, en el
Derecho Administrativo aunque la falta de capacidad se identifica en funcin
de la regulacin que hace el propio Derecho Civil, sin embargo, a diferencia
de ste, no es subsanable y es causa de nulidad porque lo que prima es el
inters general que est presente en la fase de contratacin que culmina con
la perfeccin del contrato.
2. Derivadas de los actos de preparatorios o de adjudicacin

En relacin a los actos preparatorios y de adjudicacin del contrato,
quedara por delimitar cules de stos seran capaces, por razn de su
transcendencia, de arrastrar la invalidez del propio contrato.
Aunque el TRLCSP no desciende a realizar una enumeracin directa de
los mismos, seguramente con acierto ya que depender de las circunstancias
concurrentes en cada contrato, sin embargo seala que sern objeto del
recurso especial en materia de contratacin los anuncios de licitacin, los
pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que
deban regir la contratacin, los actos de trmite adoptados en el procedimiento
de adjudicacin siempre que decidan directa o indirectamente sobre la
adjudicacin, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento
de servicios que sean subvencionados, de forma directa y en ms de un 50 por ciento por

entidades que tengan la consideracin de poderes adjudicadores.
30
Ya que, adems, la jurisdiccin competente es siempre la misma, la contencioso
administrativa, a tenor del artculo 21 del TRLCSP: En el caso de los contratos administrativos
(tpicos y especiales) y de los contratos privados (fases de preparacin y adjudicacin)
celebrados por una Administracin Pblica, resultar competente la jurisdiccin contencioso
administrativa. En el supuesto de contratos privados sujetos a regulacin armonizada
celebrados por un poder adjudicador que no sea una Administracin Pblica (fases de
preparacin y adjudicacin) ser competente la jurisdiccin contencioso administrativa mientras
que respecto a las fases de efectos y extincin ser competente la jurisdiccin civil.
31
Artculo 54.
202
lvaro Canales Gil
(centrados principalmente en los acuerdos de exclusin de alguno de los

licitadores) o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legtimos, y los acuerdos de adjudicacin adoptados por los poderes
adjudicadores32.
Respecto de lo sealado, a juicio del autor de esta obra, debera
abogarse porque, en principio, los actos susceptibles de producir la invalidez
del contrato deberan referirse a la resolucin de aprobacin del expediente de
contratacin, sin la cual la fase interna con todos los documentos que hubieran
configurado la voluntad para contratar (pliegos y documentos contractuales que
establezcan las condiciones que deban regir la contratacin) no llegara a
desplegar sus efectos, a la obligacin de dar la correspondiente publicidad al
contrato a travs de la publicacin de los correspondientes anuncios de
licitacin con el contenido que en cada caso fuese preceptivo, a la propuesta de
adjudicacin33 y al contenido y notificacin de los correspondientes acuerdos de
adjudicacin.
32
Artculo 40.2. En este sentido en la Resolucin del TACRC nmero 87/2011, de 23 de marzo,
se seala que slo, en el caso en que no existiendo notificacin personal tampoco exista
publicacin en el perfil del contratante o en la Plataforma de Contratacin del Sector Pblico,
puede considerarse que se ha generado una indefensin que lleve consigo la nulidad
automtica de la resolucin.
33
Sobre esta cuestin resulta muy interesante la consulta de la STSJ de la Comunidad de
Madrid de 29 de noviembre de 2013, en relacin a la nulidad de un acto de trmite
especialmente cualificado, se puede poner como ejemplo el caso de una mesa de contratacin
que, una vez propuesta por la mesa de contratacin la adjudicacin del contrato y constituida
por sta la garanta definitiva, por un escrito de otro licitador que peda la revisin de la
valoracin tcnica de su oferta, la referida mesa, sin or al resto de los licitadores sobre la
anterior solicitud, dej sin efecto su anterior propuesta de adjudicacin y orden la prctica de
un nuevo informe tcnico sobre las distintas ofertas presentadas, siendo aceptadas esas
actuaciones y la retroaccin acordada, pues desde luego puede decirse tajantemente que
decida indirectamente sobre la adjudicacin propuesta a favor de la mencionada sociedad y
adems produca a sta, tambin en principio, indefensin y perjuicios de considerable entidad.
Ello supone que aunque en el sistema que implanta el TRLCSP los contratos administrativos ya
no se perfeccionan con su adjudicacin, como era tradicin en nuestro Derecho Administrativo,
sino que se perfeccionan despus, con la formalizacin del contrato, como dispone el artculo
27, ello no supone ni implica que antes de dicha formalizacin pueda la Administracin cambiar
a su antojo, fuera de los cauces o procedimientos establecidos, la previa adjudicacin del
contrato a un determinado licitador, y ello porque la adjudicacin del contrato - y en su caso la
propuesta de adjudicacin por la Mesa de Contratacin al rgano de contratacin -, si bien no
supone su perfeccin, es un acto de trmite cualificado que afecta a los derechos e intereses
legtimos de todos cuantos concurren al procedimiento de contratacin, como revelan los
siguientes artculos:
- El artculo 34 que, al regular la revisin de oficio y la declaracin de lesividad de los actos
preparatorios y de los actos de adjudicacin de los contratos de las Administraciones Pblicas
y de los contratos sujetos a regulacin armonizada, dispone que se efectuar de conformidad
con lo establecido en el Captulo primero del Ttulo VII de la LRJPAC, lo que sin duda pone de
manifiesto que los actos previos a la formalizacin del contrato, como es el caso de la
propuesta de adjudicacin, no pueden dejarse sin ms sin efecto, sino que solo puede hacerse
por medio de los cauces establecidos esto es, bien por medio de un Recurso especial en
materia contractual interpuesto por cualquier licitador, bien por medio de la revisin de oficio o
la declaracin de lesividad que acuerde el rgano de contratacin.
- El artculo 35, que regula los efectos de la declaracin de nulidad de los actos preparatorios
del contrato o de su adjudicacin, cuando sea declarada a consecuencia de su revisin de
oficio o de la declaracin de lesividad, disponiendo al efecto que esa declaracin de nulidad,
203
lvaro Canales Gil
3. Derivadas de la ilegalidad del clausulado

Una vez analizado el apartado anterior, a juicio del autor de esta obra, el
sentido que debe darse al primer inciso del artculo 31 del TRLCSP, cuando
habla de casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, no
puede ser otro que entender que la invalidez del contrato derivara de la
ilegalidad del clausulado del documento de formalizacin del contrato.
En este sentido, el TRLCSP avalara esta postura de la siguiente
manera:
Sealando, a propsito del principio de libertad de pactos, que en los
contratos del sector pblico podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y
condiciones, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento
jurdico y a los principios de buena administracin34.
En relacin al contenido mnimo del contrato 35 , indica que el
documento contractual no podr incluir estipulaciones que establezcan
derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos,
concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposicin del
adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicacin del contrato de
acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aqullos.
4. Causas de rgimen general
4.1. Descripcin
Por lo que se refiere a las causas de nulidad de pleno derecho 36 se

recogen, adems de las que pudieran aplicarse por aplicacin supletoria de la
cuando sea firme, llevar en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrar en fase de
liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido en
virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolver su valor. La parte que resulte culpable
deber indemnizar a la contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido.
- El artculo 37, que regula los supuestos especiales de nulidad contractual distintos de los
generales previstos en la LRJPAC, contemplando entre tales supuestos especiales infracciones
previas a la formalizacin del contrato, como es la de no haber respetado el rgano de
contratacin el plazo de 15 das hbiles previsto en el artculo 156.3 para la formalizacin del
contrato, o cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de
contratacin a que se refieren los artculos 40 y siguientes, se lleve a efecto la formalizacin del
contrato sin tener en cuenta la suspensin automtica del acto de adjudicacin en los casos en
que fuera procedente, y sin esperar a que el rgano independiente hubiese dictado resolucin
sobre el mantenimiento o no de la suspensin del acto recurrido.
- El artculo 151, que regula la clasificacin de las ofertas, la adjudicacin del contrato y la
notificacin de la adjudicacin, de cuya lectura - en particular sus nmeros 3 y 4 - resulta
patente que aunque la adjudicacin del contrato no perfecciona ste, sin embargo es un acto
de singular importancia, que requiere de una especial motivacin, que ese acto de adjudicacin
vincula al rgano de contratacin y solo puede dejarse sin efecto bien por medio de los
Recursos especiales en materia de contratacin bien a travs de su revisin de oficio o de la
declaracin de lesividad, y que por todo lo anterior la adjudicacin del contrato es un acto que
s crea derechos e intereses legtimos a favor del adjudicatario.
Por todo lo expuesto estima la Sala que la actuacin incurre en la causa de nulidad de pleno
derecho recogida en el artculo 62.1.e) de la LRJPAC.
34
Artculo 25.
35
Artculo 26.2.
36
Artculo 32.
204
lvaro Canales Gil
LRJPAC, las indicadas en el artculo 62.1 de la LRJPAC37, la falta de capacidad

de obrar o de solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional,
37
Artculo 62. Nulidad de pleno derecho
1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos
siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del
territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido
o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los
rganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren
facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal.
2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la
Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen
materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Resulta relativamente frecuente que los licitadores fundamenten su pretensin de nulidad
basada en que la Administracin ha incurrido en desviacin de poder actuando de manera
arbitraria. En relacin con el citado asunto, es preciso recordar la jurisprudencia ha examinado
en numerosas ocasiones los requisitos para el reconocimiento de la existencia de la desviacin
de poder (entre otras, SSTS de 7 julio 2008, 30 de noviembre de 2007 con referencia a la de 13
de junio de 2000) indicando que es considerada como motivo de nulidad de los actos
administrativos al tratarse de un vicio constitucionalmente conectado con las facultades de
control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuacin administrativa y el sometimiento de sta a los fines que la justifican. Como tal
infraccin del ordenamiento jurdico supone, segn la jurisprudencia, la desviacin teleolgica
en la actividad administrativa desarrollada, una intencin torcida en la voluntad administrativa
que el acto exterioriza, en definitiva una distorsin entre el fin para el que se reconocen las
facultades administrativas por el ordenamiento jurdico y el que resulta de su ejercicio concreto,
aunque el fin perseguido sea de inters pblico, de ah que sea preciso examinar cada caso
concreto, debindose demostrar por quien la invoca que el acto impugnado, ajustado a la
legalidad extrnseca, no responde en su motivacin interior al sentido teleolgico de la actividad
administrativa, y teniendo en cuenta que, ante la presuncin de legalidad del acto, no basta con
meras conjeturas o sospechas, debindose aportar los datos suficientes para crear en el
Tribunal la conviccin moral de su existencia. Todo ello sin que se pueda confundir la
desviacin de poder con el mayor o menor acierto del acto. La jurisprudencia, partiendo de
dichas premisas, viene sealando como notas caractersticas:
- El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de
rganos de la Administracin Pblica, en la extensin que a este concepto legal le reconoce la
ley.
- La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada
pasividad, cuando concurre en el rgano administrativo competente una obligacin especfica
de actuacin positiva, (entre otras SSTS de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984) .
- Aunque el terreno ms apropiado para su prolfico desarrollo es el de la llamada actividad
discrecional de la Administracin, no existe obstculo que impida, apriorsticamente, su
aplicacin a la actividad reglada, pues si el vicio de desviacin de poder es ms difcil aislarlo
en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la
eventual coexistencia genrica con tales elementos reglados del acto, para encubrir una
desviacin del fin pblico especfico asignado por la norma.
- En cuanto a la prueba de los hechos en la desviacin de poder, siendo genricamente grave
la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos
datos completamente acreditados al amparo del artculo 1.249 del Cdigo Civil, con un enlace
preciso y directo, segn las reglas del criterio humano y a tenor del artculo 1.253 del Cdigo
205
lvaro Canales Gil
debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar ste incurso en alguna de

las prohibiciones para contratar, la carencia o insuficiencia de crdito, de
conformidad con lo establecido en la LGP38, o en las normas presupuestarias
de las restantes Administraciones Pblicas sujetas a esta Ley, salvo los
supuestos de emergencia39, y, adems, todas aquellas disposiciones, actos o
resoluciones emanadas de cualquier rgano de las Administraciones Pblicas
que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracin40.
En relacin a esta ltima causa, resulta preciso sealar que tiene como
complemento el artculo 45 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a
los emprendedores y su internacionalizacin (en lo sucesivo, Ley 14/2013), que
bajo el ttulo de Prohibicin de discriminacin a favor de contratistas previos en
los procedimientos de contratacin pblica, dispone:
1. En sus procedimientos de contratacin, los entes, organismos y

entidades integrantes del sector pblico no podrn otorgar ninguna ventaja
directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con
cualquier Administracin.
2. Sern nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones

contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley as como en
actos o resoluciones emanadas de cualquier rgano del sector pblico que
otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan
contratado previamente con cualquier Administracin.
Sobre ella cabe sealar, desde el punto de vista de la tcnica jurdica

utilizada, que el mencionado artculo 45 de la Ley 14/2013 da la impresin de
que constituye una ampliacin del contenido del nuevo apartado d) del artculo
32 del TRLCSP. No hubiera extraado a nadie que su contenido se hubiera
introducido en el mismo. Sin embargo, al no haber sido as, habr de tenerse
en cuenta un precepto que, curiosamente, estando en relacin directa con una
causa general de nulidad de los contratos del Sector Pblico, no se incluye en
el TRLCSP.
Civil se derive en la persecucin de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal
desviacin (STS de 10 de octubre de 1987) .
Tal prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensin y el artculo 1.214 del
Cdigo Civil puede alterarse segn los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del
principio de buena fe en su vertiente procesal, pues hay datos de hecho fciles de probar para
una de las partes que sin embargo pueden resultar de difcil acredita miento para otra.
38
El artculo 46 de la LGP establece: Los crditos para gastos son limitativos. No podrn
adquirirse obligaciones por cuanta superior al importe de los crditos autorizados en el estado
de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones
generales con rango inferior a la ley que incumplan esta limitacin, sin perjuicio de las
responsabilidades reguladas en el Ttulo VII de esta Ley.
39
Artculo 113.
40
Esta ltima causa fue introducida el TRLCSP por el artculo 44.Tres de la Ley 14/2013, de 27
de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin (BOE nmero 233, de
28 septiembre 2013).
206
lvaro Canales Gil
Desde la perspectiva material, la nueva causa de nulidad recuerda lo

que ya detect hace tiempo el Tribunal de Cuentas 41 , a la vista de la
inconcrecin de las mejoras y de su contenido, en el sentido de que ello
favorece a la empresa que prestara el servicio en aos anteriores ya que es
conocedora de las necesidades del servicio y de las preferencias del rgano de
contratacin42. Sin embargo, aunque podra haberlo hecho, el citado Tribunal
no recomend la introduccin de ninguna reforma normativa seguramente
entendiendo que con las causas de nulidad establecidas era ms que suficiente
para atajar los posibles tratos de favor que pudieran recogerse en el contrato
en aras a dar un trato privilegiado a las empresas que haban venido prestando
el objeto contractual hasta ese momento. En esta misma lnea, parece
desapropiada la introduccin de una nueva causa de nulidad general de
resultado en la que se describe el efecto a atajar, que otorguen, de forma
directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente
con cualquier Administracin. Las variadas causas que pudieran producir este
efecto podran, a juicio del autor de esta obra y sin necesidad de haber
introducido esta modificacin, ser declaradas nulas de pleno derecho con la
regulacin que se contena en el TRLCSP antes de la reforma operada por la
Ley 14/201343.
Por ltimo, en relacin a dichas causas, procede sealar que tienen

carcter tasado, presentan una mayor diversidad que las que se aplican en el
41
Informe de fiscalizacin sobre los criterios de adjudicacin utilizados en la contratacin en el
mbito de la Seguridad Social durante los ejercicios 2004 y 2005, aprobado por el Pleno en
sesin de 26 de abril de 2007 y publicado en el Suplemento del BOE nmero 8, del 9 de enero
de 2008.
42
En el citado informe de fiscalizacin sealaba que Finalmente, result adjudicataria la
misma empresa (A) que haba ejecutado el contrato en aos anteriores, que, a juicio de este
Tribunal, en casos de inconcrecin de las mejoras y de su contenido, como ste, podra haber
resultado favorecida por ser conocedora de las necesidades del servicio de que se trate y de
las preferencias del rgano de contratacin. Especialmente carece de justificacin esta
inconcrecin en la determinacin de las mejoras en los contratos, que por su reiteracin, como
es el caso de determinados contratos de servicios limpieza, vigilancia, mantenimiento, etc,
tienen unas caractersticas y unas particularidades propias que deberan ser ya perfectamente
conocidas por el rgano de contratacin.
43
En este sentido, resulta ya habitual que, por ejemplo, el TACRC declare la nulidad de pleno
derecho de un contrato por la vulneracin de los principios contenidos en el artculo 1 del
TRLCSP, principios que evidentemente quedaran afectados si, como seala el nuevo apartado
d) del artculo 32 del TRLCSP y el artculo 45 de la Ley14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo
a los emprendedores y su internacionalizacin, alguna disposicin, acto o resolucin emanada
de cualquier rgano de las Administraciones Pblicas otorgara, de forma directa o indirecta,
ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administracin. A mi
juicio, se trata de un intento ms, de carcter voluntarista y poco meditado, a los que se tiene
acostumbrada a la Contratacin Pblica.
Como ejemplo de lo indicado, en la Resolucin nmero 70/2013, de 6 de febrero, el TACRC
declar la nulidad de una clusula en la que, despus de recoger lo previsto en el RGTRLCAP
respecto de bajas anormales o desproporcionadas que continuaba vigente, inclua una nota en
la que se estableca la posibilidad de modificar lo previsto en el propio pliego al sealar que
cuando el rgano de contratacin lo estime oportuno, podr fijar cuntas unidades
porcentuales por debajo de la media servirn para determinar que una oferta es anormal o
desproporcionada, aadiendo en nota a pie de pgina correspondiente a dicha nota que La
indicacin de 10 unidades porcentuales podr ser reducida hasta un mximo de 5.
207
lvaro Canales Gil
mbito del Derecho Civil44, y que su aplicacin ha de ser llevada a cabo de

forma estricta45.
4.2. Complementariedad de la Ley de Transparencia, Acceso a la

Informacin Pblica y Buen Gobierno
Como complemento a lo sealado en el epgrafe anterior, es preciso

traer a colacin la responsabilidad sancionadora que se deriva de lo previsto en
la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin
pblica y buen gobierno46 (en lo sucesivo, LTAIP).
En este sentido, con efectos desde el 11 de diciembre de 201347, fecha

de entrada en vigor del Ttulo II relativo al Buen gobierno de la citada LTAIP,
determinados rganos de contratacin con competencia originaria (Ministros y
Secretarios de Estado en el mbito de la Administracin General del Estado, u
rganos equivalentes en el seno de la Administracin autonmica o local) o
derivativa, por desconcentracin o delegacin de competencias, que tengan la
consideracin de altos cargos a tenor de la normativa en materia de conflictos
de intereses, incluidos los miembros de las Juntas de Gobierno de las
Entidades Locales48, podrn ser objeto de la infraccin muy grave en materia
de gestin econmico-presupuestaria por alguna de las siguientes conductas
culpables:
Haber acordado compromisos de gastos, reconocimiento de

obligaciones y ordenacin de pagos sin crdito suficiente para realizarlos o con
44
En nuestro Derecho Civil el contrato puede considerarse radicalmente nulo en los siguientes
casos:
- Cuando se ha celebrado violando alguno de los lmites que a la autonoma de la voluntad
impone el artculo 1255 del Cdigo Civil, es decir, cuando sea contrario a las leyes, la moral y
el orden pblico (por ejemplo, violacin de una prescripcin o prohibicin legal fundada en
motivos de orden pblico).
- Cuando le falta de hecho alguno de los elementos esenciales a su formacin (artculo 1261
del Cdigo Civil), es decir, defecto absoluto de consentimiento, defecto de concurrencia de dos
o ms voluntades distintas o autnomas, defecto en su objeto, ausencia o ilicitud de la causa
(artculo 1275 del Cdigo Civil), o inobservancia de las formalidades prescritas, con carcter de
requisito esencial.
En definitiva, en el Derecho Civil los contratos son radicalmente nulos cuando violan las leyes,
la moral o el orden pblico, as como cuando contienen vicios en los elementos constitutivos
del contrato salvo la capacidad.
45
La STS de 30 de octubre de 1990 seala que ...las incompatibilidades establecidas en la
normativa sobre contratos han de interpretarse en trminos estrictos, que no pueden aplicarse
a supuestos no previstos en ellos, de modo que cuando el precepto establece las
incompatibilidades que indica, a ellas y slo a ellas debe atenerse el intrprete.
Por ejemplo, el TACRC en Resolucin nmero 87/2011, de 23 de marzo, analiza el caso de
que se hubiera formalizado el contrato sin respetar el plazo establecido al respecto en el
artculo 140.3 de la LCSP, y sin aplicacin de la suspensin automtica prevista en el artculo
315 de dicha Ley, mantenida adems por este Tribunal, ello supondra un supuesto de nulidad
de pleno derecho.
46
47
Disposicin final novena de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
informacin pblica y buen gobierno (BOE nmero 295, de 10 de diciembre).
48
208
lvaro Canales Gil
infraccin de lo dispuesto en la LGP, o en la de Presupuestos u otra normativa

presupuestaria que sea aplicable49.
Haber procedido a la aprobacin del expediente de contratacin y del

gasto, del compromiso da gasto o del reconocimiento de la obligacin con
omisin del trmite de intervencin previa, cuando sta resulte preceptiva, o del
procedimiento de resolucin de discrepancias frente a los reparos suspensivos
de la intervencin, regulado en la normativa presupuestaria50.
Las sanciones aplicables en estos casos sern las siguientes51:
La declaracin del incumplimiento y su publicacin en el BOE o diario

oficial que corresponda
La no percepcin, en el caso de que la llevara aparejada, de la

correspondiente indemnizacin para el caso de cese en el cargo.
La destitucin del cargo salvo que ya hubiesen cesado y la prohibicin

de ser nombrados para ocupar ningn puesto de alto cargo o asimilado durante
un periodo de entre 5 y 10 aos con arreglo a los criterios recogidos en el
artculo 131.3 de la LRJPAC.
La obligacin de restituir, en su caso, las cantidades percibidas o

satisfechas indebidamente.
La obligacin de indemnizar a la Hacienda Pblica en los trminos del

artculo 176 de la LGP.
Cuando las citadas infracciones pudieran ser constitutivas de delito, la

Administracin pondr los hechos en conocimiento del Fiscal General del
Estado y se abstendr de seguir el procedimiento mientras la autoridad judicial
no dicte una resolucin que ponga fin al proceso penal.
1. Efectos de la declaracin de nulidad
5.1. Supuesto general
En relacin a los efectos de la declaracin de nulidad, es preciso sealar

que el contrato declarado nulo entrar en fase de liquidacin. Ninguna de las
partes puede exigir la continuacin del contrato, por lo que ste entra en
liquidacin como operacin contraria a la de su cumplimiento52. Declarada la
nulidad, debern restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen
49
Artculo 28.c) de la LTAIP.
50
Artculo 28.d) de la LTAIP.
51
52
Artculo 35.1.
209
lvaro Canales Gil
recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se devolver su valor53.

En este sentido, es preciso significar que, en ningn caso, el abono de
cantidades que corresponda efectuar a consecuencia de dicha nulidad
generar la aplicacin de intereses por demora a tenor de la normativa
contractual por la propia invalidez del negocio contractual54.
En cuanto a los daos y perjuicios ocasionados por la ineficacia del

contrato, se establece que, dado que la responsabilidad nace de la culpa, la
parte que resulte culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y
perjuicios que haya sufrido55.
Se prev la excepcional consolidacin de los efectos contractuales,

aunque los contratos sean tcnicamente ineficaces, motivada por la
satisfaccin de los intereses generales que tiene encomendada la
Administracin56.
5.2. En caso de ejecucin del contrato invlido
En algunos casos puede suceder que cuando se declare la invalidez del

contrato ste ya haya sido ejecutado total o parcialmente, bien porque el
contrato no sea susceptible de recurso especial o porque, an sindolo, el ente
encargado de resolverlo lo hubiese desestimado y con posterioridad el tribunal
competente en va jurisdiccional declarase la mencionada invalidez.
53
Artculo 35.1. Esta es la misma regla que contempla nuestro Cdigo Civil, que seala que
declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse las cosas que
hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se
dispone en los artculos siguientes (artculo 1303) y siempre que el obligado por la
declaracin de nulidad a la devolucin de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido,
deber restituir los frutos percibidos y el valor que tena la cosa cuando se perdi, con los
intereses desde la misma fecha (artculo 1307). De igual manera deben entenderse aplicables
las restantes normas del Cdigo Civil respecto de la restitucin.
54
Ver por su inters la STSJ de Cantabria de 26 de octubre de 2012, en la que se cita la STS
de 24 de octubre de 2005, que considera que no procede la reclamacin de intereses de
demora por el retraso en el abono de las obras realizadas, al tratarse de un contrato nulo de
pleno derecho si no se han seguido las correspondientes formalidades en la contratacin. Al
consistir el pago en una compensacin o indemnizacin, no cabe el abono de intereses, tal y
como estableca el artculo 65 del texto vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones
Publicas, actual artculo 35.1 del TRLCSP. En definitiva, estima de aplicacin indebida de los
artculos [...] de la Ley de Contratacin de las Administraciones Publicas. Pues por el contrario
es de aplicacin el artculo 65 del texto vigente de la Ley citada aprobado por Real Decreto
legislativo 2/2000, de 16 de junio [...] En definitiva se est ante un contrato nulo de pleno
derecho, por haberse realizado prescindiendo totalmente del procedimiento establecido por la
Ley. En consecuencia, segn la normativa del ltimo artculo citado, las partes deben resarcirse
o restituirse recprocamente las cosas que hubieran recibido. Se aade adems en el precepto
que la parte culpable debe indemnizar a la contraria de daos y perjuicios. A la vista del
mencionado artculo de la Ley, y toda vez que resulta evidente y palmario para esta Sala que
se estaba ante un contrato nulo, en efecto debe considerarse que el pago realizado despus
[...] tena el carcter de compensacin o indemnizacin, dndose en el supuesto las
circunstancias y requisitos establecidos en el artculo 65 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Publicas.
55
Artculo 35.1. Se recoge aqu la regla propia del Derecho Privado de la responsabilidad por
culpa y que se recoge en los artculos 1101 a 1110 de nuestro Cdigo Civil.
56
Artculo 35.3.
210
lvaro Canales Gil
En tales circunstancias, lo nico que cabe hacer es acordar la

correspondiente indemnizacin a favor del licitador que debera haberse
convertido en adjudicatario, es decir, buscar esta va compensatoria para
reparar en lo posible los perjuicios derivados de la no adjudicacin.
En este sentido la indemnizacin de perjuicios en los casos de no

haberse adjudicado el contrato a un determinado licitador que tena derecho a
dicha adjudicacin, a salvo de que ese licitador acredite cumplidamente los
daos reales causados, se estima que consiste en el lucro cesante derivado de
la falta de adjudicacin y ese lucro cesante se concreta en el llamado beneficio
industrial, que desde siempre se ha considerado que es el 6 por ciento del
presupuesto de ejecucin material57.
6. Caso del enriquecimiento injusto
La doctrina sobre el enriquecimiento injusto viene a corregir situaciones

de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurdico,
materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las
partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa,
enriquecimiento y empobrecimiento, al no venir respaldados por las formas
exigidas en el rgimen administrativo. De esta forma los mencionados efectos,
por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y
repara58.
As, por ejemplo entre otros muchos casos59, surgira esta figura en la
ejecucin de una obra para la Administracin y del necesario mantenimiento del
equilibrio econmico60 que originara la exigibilidad por el contratista del pago
del exceso de obra necesario para completar el proyecto, o de la situacin
57
Vase por su inters la STSJ de la Comunidad de Madrid de 29 de noviembre de 2013, en
la que seala que esta manera de calcular la indemnizacin en base al lucro cesante lo recoge
en la actualidad el artculo 131.1.b) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y la
jurisprudencia de la Sala 3 del Tribunal Supremo en Sentencias de su Seccin 4 de 2 de julio
de 2004, de 15 de noviembre de 2004, de 19 de julio de 2005 y de 24 de enero de 2006, y de
su Seccin 7 de 15 de noviembre de 2011.
58
STS de 21de marzo de 1991.
59
A ttulo informativo, en el mbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por
el Director Tcnico del Proyecto con el consentimiento tcito o expreso de la administracin
afectada (SSTS de 20 de diciembre de 1983, de 2 de abril de 1986, de 11 de mayo de 1995, y
de 8 de abril de 1998) o en modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el
Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( SSTS de
12 de febrero de 1979, de 12 de marzo de 1991, de 4 de marzo de 1997), obras efectivamente
realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y
consentimiento del Equipo Tcnico Municipal sin objecin alguna (STS de 22 de noviembre de
2004), prorroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista
siguiendo rdenes de la administracin (STS de 13 de julio de 1984), y el exceso de obra
realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administracin sin que esta
hubiere cuestionado su importe (STS de 11 de julio de 2003).
60
SSTS de 27 de abril y 12 de mayo de 2008, en las que se citan las 25 de febrero de 1991, de
20 de diciembre de 1983 y de 2 de abril de 1986.
211
lvaro Canales Gil
generada porque determinados hechos dimanantes de la Administracin han

generado razonablemente en el particular la creencia de que le incumba un
deber de colaboracin con ella61.
Por ltimo, en virtud tanto del origen civil como de las peculiaridades que
aport el Derecho Administrativo para la construccin de tal figura 62 , deben
enumerarse los requisitos63 que han de concurrir para que pueda hablarse de
enriquecimiento injusto:
Debe existir un aumento del patrimonio del enriquecido y un

correlativo empobrecimiento de la parte actora.
Ha de concretarse ese proceso de empobrecimiento en la concrecin

de un dao emergente o de un lucro cesante.
Debe concurrir una ausencia de causa o motivo que justifique aquel

enriquecimiento.
Ha de no existir un precepto legal que excluya la aplicacin del citado

principio.
6.2. Aplicacin en casos de nulidad
A pesar de lo sealado, es preciso analizar la influencia de la teora del

enriquecimiento injusto en relacin con la nulidad de determinados contratos.
Se refiere al caso de los desgraciadamente frecuentes supuestos en los cuales,
en la Administracin Local principalmente, se han llevado a cabo encargos de
obra, suministros o servicios por parte de miembros de la misma que carecan
de competencia para ello64.
En relacin con esta cuestin la jurisprudencia del Tribunal Supremo

aboga por la procedencia del pago por la Administracin en los casos de
enriquecimiento sin causa derivado de la ausencia o nulidad del contrato
administrativo 65 siempre y cuando la ejecucin de la obra, prestacin o
61
62
STS de 15 de diciembre de 2011, con cita de las STS de 15 de abril de 2002.
63
SSTS de 16 de abril de 2002, de 23 de junio de 2003, de 18 de junio de 2004, y de 11 de
julio de 2005, sobre la base de la STS civil de 28 de enero de 1956.
64
STSJ de Islas Baleares de 14 de mayo de 2013 analiza el caso de unos servicios, no
negados por la Administracin pero encargados por un Jefe de Gabinete de una Consejera,
personal eventual y sin competencia por tanto para contratar (lo haca a travs de "Hojas de
Encargo" en las que firmaba) y en cuyas facturas se estampaba un sello con la leyenda
Conforme, pero respecto de los cuales se niega el pago porque no aparece en el expediente
decisin, acuerdo o manifestacin de voluntad en el sentido de contratar los trabajos
reclamados por parte de ningn rgano administrativo con competencias en materia de
contratacin.
65
SSTS, entre otras, de 28 de abril de 2008, de 22 de mayo y 21 de septiembre del 2000, 30
de septiembre de 1999 y 14 de enero de 1997. En la de 22 de mayo del 2000 precisa que las
cantidades a cuyo pago se condena al Ayuntamiento no se derivan de un contrato
administrativo sino en la llamada gestin de negocios de la Administracin, trasplante al
campo del Derecho pblico de la teora de la "negotiorum gestio" como fuente de las
212
lvaro Canales Gil
suministro no obedezca a la iniciativa particular del tercero ni se evidencia

voluntad maliciosa del mismo. Dicha postura, favorable al abono de las facturas
presentadas al cobro, no debe alcanzar a supuestos en que no se sabe quin
realiz el encargo y sin que ningn representante de la Administracin suscriba
la conformidad de los trabajos facturados. Lo anterior supondr una constante
preocupacin por parte de la Administracin en orden a evitar el perverso
sistema en funcin del cual pudiera aplicarse la teora del enriquecimiento
injusto a instancia de un empresario que aprovecha la relajacin de los
controles administrativos y, por lo tanto, factura trabajos realizados pero no
encomendados realmente o que sean meramente complementarios de los
contratados. En cuanto al abono de intereses no resulta de aplicacin lo
previsto en la Legislacin de contratos administrativos66 por lo que, en estos
casos excepcionales, la compensacin por la demora en el retraso en el pago
de las facturas se regir por la normativa civil67.
b. De los supuestos especiales de nulidad
1. Causas
Los supuestos especiales de nulidad resultan aplicables, como ya se ha

analizado, a los contratos de obras 68 , de concesin de obras pblicas 69 , de
suministro70, de servicios de cualquier categora de las definidas en el Anexo II
del TRLCSP71, y subvencionados72 sujetos a regulacin armonizada, y podrn
ser declarados nulos en los siguientes casos73:
Cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el

requisito de publicacin del anuncio de licitacin en el DOUE, siempre que el
mismo fuera preceptivo74.
No obstante, no proceder la declaracin de nulidad75 cuando concurran

conjuntamente las tres circunstancias siguientes:
obligaciones, afirmando que existe un cuasi contrato de gestin de negocios ajenos, y,

adems, en el principio de evitar el enriquecimiento sin causa.
66
STS de 18 de febrero de 2009.
67
Artculos 1108 del Cdigo Civil, "si la obligacin consistiere en el pago de una cantidad de
dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnizacin de daos y perjuicios, no habiendo
pacto en contrario, consistir en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el
inters legal", y artculo 1100 del Cdigo Civil, a cuyo tenor, incurren en mora los obligados a
entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el
cumplimiento de su obligacin.
68
Artculo 14 TRLCSP.
69
Artculo 14 TRLCSP.
70
Artculo 15 TRLCSP.
71
Artculo 16 TRLCSP.
72
Artculo 17 TRLCSP que se refiere a los contratos de contratos de obras y los contratos de
servicios que sean subvencionados, de forma directa y en ms de un 50 por ciento de su
importe, por entidades que tengan la consideracin de poderes adjudicadores, siempre que
pertenezcan a alguna de las categoras definidas en el mismo.
73
Artculo 37.1.
74
Artculo 142.1.prrafo segundo.
75
Artculo 37.2.
213
lvaro Canales Gil
y Que, de conformidad con el criterio del rgano de contratacin, el

contrato est incluido en alguno de los supuestos previstos de exencin de
publicacin del anuncio de licitacin en el DOUE.
y Que el rgano de contratacin hubiera publicado en el DOUE un

anuncio de transparencia previa voluntaria76.
y Que entre el da siguiente al de publicacin del anuncio y la

formalizacin77 del contrato hubiesen transcurrido, al menos, 10 das hbiles.
Cuando se hubiese formalizado el contrato sujeto a recurso especial

en materia de contratacin78 antes de que transcurran 15 das hbiles desde
que se remita la notificacin de la adjudicacin a los licitadores y candidatos79,
siempre que concurran los siguientes requisitos:
y Que se hubiese visto privado al licitador de la posibilidad de interponer

el recurso especial en materia de contratacin80.
76
En el que se manifieste, a tenor del artculo 31.2.b) del TRLCSP, su intencin de celebrar el
contrato y que contenga los siguientes extremos:
identificacin del rgano de contratacin.
descripcin de la finalidad del contrato.
justificacin de la decisin de adjudicar el contrato sin el requisito de publicacin del artculo
126.
identificacin del adjudicatario del contrato.
cualquier otra informacin que el rgano de contratacin considere relevante.
77
El artculo 37.2.c) debera como mejora tcnica no referirse a que el contrato no se haya
perfeccionado, sino a que el contrato no se haya formalizado, en virtud de lo establecido en
el artculo 27 del TRLCSP despus de la reforma introducida en la LCSP por la Ley 34/2010,
de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los
comunitaria de las dos primeras (BOE nmero 192, de 9 agosto de 2010), a raz da la
Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2008 en la que despus de otros dos fallos condenatorios
contra el Reino de Espaa (SSTJUE de 15 de mayo Asunto C214/00 y de 16 de octubre de
2003 Asunto C283/00), en relacin con la falta de transposicin de la Directiva 89/665/CEE
del Consejo, de 21 de diciembre, relativa a la coordinacin de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos de recurso en
materia de adjudicacin de los contratos pblico sobre recursos en materia de Contratacin
Pblica (en lo sucesivo, Directiva 89/665/CEE), mantuvo que el Reino de Espaa ha incumplido
las obligaciones que le incumben en virtud del artculo 2, apartado 1, letras a) y b), de la citada
Directiva 89/665/CEE en su versin modificada por la Directiva 92/50/CEE al no prever un
plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisin de adjudicacin de un
contrato a todos los licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio entre la
adjudicacin de un contrato y su celebracin.
78
Cuando est sujeto a regulacin armonizada, cuando se trate de un contrato de servicios no
prioritario de las categoras 17 a 27 del Anexo II de la Ley cuyo valor estimado sea igual o
superior al umbral comunitario previsto en cada momento, cuando se trate de un contrato de
gestin de servicios pblicos en el que el presupuesto de gastos de primer establecimiento,
excluido el importe del IVA, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duracin superior a 5
aos, o cuando se tratara de un contrato subvencionado (artculo 40.1 del TRLCSP).
79
Artculo 156.3.
80
Artculos 40 y siguientes.
214
lvaro Canales Gil
y Que hubiera concurrido alguna infraccin de los preceptos que regulan

el procedimiento de adjudicacin y que aqulla le hubiera impedido obtener
sta.
Cuando el licitador hubiese interpuesto el recurso especial en materia

de contratacin y, pese a ello, se hubiera llevado a efecto la formalizacin del
contrato sin tener en cuenta la suspensin automtica del acto de adjudicacin
en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el rgano
independiente hubiese dictado resolucin sobre el mantenimiento o no de la
suspensin del acto recurrido.
Cuando el contrato se hubiese basado en un acuerdo marco81 o en un

sistema dinmico de contratacin con varios empresarios y, respectivamente,
se hubiesen incumplido las normas sobre adjudicacin82.
No obstante, no proceder la declaracin de nulidad en los dos ltimos

casos sealados cuando concurran conjuntamente las dos circunstancias
siguientes83:
y Que el rgano de contratacin haya notificado a todos los licitadores

afectados la adjudicacin del contrato y, si lo solicitan, los motivos del rechazo
de su candidatura o de su proposicin y de las caractersticas de la proposicin
del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicacin a su favor, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 153 en cuanto a los datos cuya
comunicacin no fuera procedente.
y Que el contrato no se hubiese perfeccionado hasta transcurridos 15

das hbiles desde el siguiente al de la remisin de la notificacin a los
licitadores afectados.
2. Procedimiento
La cuestin de nulidad se plantear por cualquier persona fsica o

jurdica cuyos derechos o intereses legtimos se hayan visto perjudicados o
puedan resultar afectados ante el rgano encargado de resolver el recurso
especial en materia de contratacin84 que, de este modo, ser el competente
para tramitar el procedimiento y resolverla 85 . No obstante, si el interesado
81
Artculo 196.
82
Artculo 198.4. prrafo segundo del TRLCSP para acuerdos marco, y artculo 202 del
TRLCSP para sistemas dinmicos de contratacin.
83
Artculo 37.3.
84
Artculo 41 que crea en el mbito de la Administracin General del Estado el TACRC y prev
que se puede crear uno propio respecto de los rganos de las Cortes Generales, y de las
Comunidades Autnomas, Asambleas Legislativas e instituciones anlogas al Tribunal de
Cuentas y Defensor del Pueblo. Por lo que se refiere al mbito de las Corporaciones Locales,
la competencia ser establecida por las normas de las Comunidades Autnomas cuando stas
tengan atribuida competencia normativa y de ejecucin en materia de rgimen local y
contratacin, y, en el supuesto de que no exista previsin expresa en la legislacin autonmica,
la competencia corresponder al mismo rgano al que las Comunidades Autnomas en cuyo
territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia.
85
Artculo 39.1.
215
lvaro Canales Gil
hubiera interpuesto recurso especial en materia de contratacin sobre el mismo

acto y siempre que el rgano de contratacin hubiera respetado la suspensin
del acto impugnado y la resolucin dictada, el rgano competente para resolver
el recurso podr inadmitir la cuestin de nulidad86.
En cuanto al plazo para interponer la cuestin de nulidad, se prevn dos

supuestos:
Cuando la cuestin de nulidad se plantee en los supuestos especiales

de nulidad previstos en el artculo 37.1. a) y en el artculo 37.1. d) y e) del
TRLCSP, el plazo ser de 30 das hbiles a contar o bien desde la publicacin
de la adjudicacin del contrato87 de cuanta igual o superior a 100.000 euros en
la forma prevista en el artculo 154.2, incluyendo las razones justificativas de la
no publicacin de la licitacin en el DOUE, o bien desde la notificacin a los
licitadores afectados de los motivos del rechazo de su candidatura o de su
proposicin y de las caractersticas de la proposicin del adjudicatario que
fueron determinantes de la adjudicacin a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 153 en cuanto a los datos cuya comunicacin no fuera
procedente88.
En el resto de los supuestos del artculo 37.1. b) y c), la cuestin de

nulidad deber interponerse antes de que transcurran 6 meses a contar desde
la formalizacin del contrato89. Un caso bastante habitual es el que se produce
cuando se interpone el recurso especial pero el contrato ya se ha formalizado.
Una de las caractersticas del recurso especial en materia de contratacin es
que su naturaleza es precontractual y ha de ser un recurso rpido y eficaz que
evite precisamente la formalizacin del contrato. La admisin de recursos una
vez producida la formalizacin e incluso, a veces la ejecucin del contrato,
impide que el recurrente obtenga una resolucin eficaz ms all de la
indemnizacin. En esta cuestin debera, a juicio del autor de esta obra 90 ,
declararse la inadmisin del recurso y proceder a su calificacin como cuestin
de nulidad al concurrir una de las causas establecidas para la misma91.
Por ltimo, en relacin a la tramitacin de la cuestin de nulidad, aunque

el artculo 39.5 remite la regulacin a lo previsto en los artculos 44 y siguientes
del TRLCSP92, sin embargo establece las siguientes salvedades:
86
Artculo 39.2.
87
Debera referirse a la formalizacin del contrato, pues es a ella a la que se dedica el artculo
154 al cual se remite el artculo 39.3.a).
88
Artculo 39.3.
89
Artculo 39.4.
90
En este sentido, no se defiende la posicin de que una actuacin del rgano de contratacin
poco respetuosa conducira a los interesados a una situacin de indefensin al no poder optar
a un recurso contra una actuacin ilegal, por lo que el recurso debera ser admitido y resuelto si
se ha interpuesto en plazo aunque se encuentre formalizado o incluso en ejecucin,
procediendo, en su caso, la resolucin y liquidacin del mismo, en los trminos de la resolucin
del recurso.
91
Artculo 37.1.c.
92
Artculo 44. Iniciacin del procedimiento y plazo de interposicin. Artculo 45. Efectos
derivados de la interposicin del recurso. Artculo 46. Tramitacin del procedimiento. Artculo
216
lvaro Canales Gil
No ser exigible que el interesado anuncie previamente ante el rgano

de contratacin la interposicin de la cuestin de nulidad.
La interposicin de la cuestin de nulidad no producir por s sola

efectos suspensivos de ninguna clase.
El plazo para que el rgano de contratacin formule alegaciones en

relacin con la solicitud de medidas provisionales se elevar a 7 das hbiles.
El plazo para la remisin del expediente por el rgano de contratacin,

acompaado del correspondiente informe, se elevar a 7 das hbiles.
En la resolucin de la cuestin de nulidad, el rgano competente para

dictarla deber resolver tambin sobre la procedencia de aplicar las sanciones
alternativas si el rgano de contratacin lo hubiera solicitado en el informe que
debe acompaar la remisin del expediente administrativo. Cuando el rgano
de contratacin no lo hubiera solicitado en la forma sealada podr hacerlo en
el trmite de ejecucin de la resolucin. En tal caso el rgano competente,
previa audiencia por plazo de 5 das a las partes comparecidas en el
procedimiento, resolver sobre la procedencia o no de aplicar la sancin
alternativa solicitada dentro de los 5 das siguientes al transcurso del plazo
anterior. Contra esta resolucin cabr recurso en los mismos trminos previstos
para las resoluciones dictadas resolviendo sobre el fondo de la cuestin de
nulidad.
3. Efectos de la declaracin de nulidad
3.1. Supuesto general
La declaracin de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la

adjudicacin, cuando sea firme, por las causas sealadas en el apartado
anterior93, llevar en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrar en
fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas
que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se
devolver su valor. La parte que resulte culpable deber indemnizar a la
contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido94.
No obstante, la declaracin de nulidad podr no ser declarada 95 si

concurren razones imperiosas de inters general96 en cuyo caso se acordar el
47. Resolucin. Artculo 48. Determinacin de la indemnizacin. Artculo 49. Efectos de la

resolucin. Artculo 50. Arbitraje.
93
Artculo 37.
94
Artculo 38.1 en relacin con el artculo 35.1.
95
Artculo 38.2.
96
A tenor de los prrafos segundo y tercero del artculo 38.2 del TRLCSP Slo se considerar
que los intereses econmicos constituyen las razones imperiosas mencionadas en el primer
prrafo de este apartado en los casos excepcionales en que la declaracin de nulidad del
contrato d lugar a consecuencias desproporcionadas.
217
lvaro Canales Gil
mantenimiento de los efectos del contrato, que deber ser publicado en el perfil
de contratante del rgano de contratacin97, con la correspondiente imposicin
de sanciones alternativas, tales como la imposicin de multas al poder
adjudicador98 o la reduccin proporcionada de la duracin del contrato99, sin
perjuicio de las sanciones de carcter disciplinario que corresponda imponer al
responsable de las infracciones legales100.
3.2. En caso de ejecucin del contrato nulo
En este supuesto, procede reproducir lo ya sealado con anterioridad en

relacin a que en algunos casos puede suceder que cuando se declare la
invalidez del contrato ste ya haya sido ejecutado total o parcialmente, bien
porque el contrato no sea susceptible de recurso especial o porque, an
sindolo, el ente encargado de resolverlo lo hubiese desestimado y con
posterioridad el tribunal competente en va jurisdiccional declarase la
mencionada invalidez.
En tales circunstancias, lo nico que cabe hacer es acordar la

correspondiente indemnizacin a favor del licitador que debera haberse
convertido en adjudicatario, es decir, buscar esta va compensatoria para
reparar en lo posible los perjuicios derivados de la no adjudicacin.
En este sentido la indemnizacin de perjuicios en los casos de no

haberse adjudicado el contrato a un determinado licitador que tena derecho a
Asimismo, no se considerar que constituyen razones imperiosas de inters general, los

intereses econmicos directamente vinculados al contrato en cuestin, tales como los costes
derivados del retraso en la ejecucin del contrato, de la convocatoria de un nuevo
procedimiento de contratacin, del cambio del operador econmico que habr de ejecutar el
contrato o de las obligaciones jurdicas derivadas de la nulidad.
97
Artculo 38.2.prrafo ltimo.
98
A tenor del artculo 38.3.a) del TRLCSP La imposicin de multas al poder adjudicador por un
importe que no podr ser inferior al 5 por ciento ni superar el 20 por ciento del precio de
adjudicacin del contrato. Cuando se trate de poderes adjudicadores cuya contratacin se
efecte a travs de diferentes rganos de contratacin, la sancin alternativa recaer sobre el
presupuesto del departamento, consejera u rgano correspondiente que hubiera adjudicado el
contrato.
Para determinar la cuanta en la imposicin de las multas, el rgano competente tomar en
consideracin la reiteracin, el porcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el dao
causado a los intereses pblicos o, en su caso, al licitador, de tal forma que stas sean
eficaces, proporcionadas y disuasorias.
Lo ms correcto sera hablar en este apartado de precio del contrato (en este sentido, la
JCCA en Informe nmero 43/2008, de 28 de julio, seala que cuando en la LCSP se habla de
precio del contrato debe entenderse el importe ntegro que por la ejecucin del contrato percibe
el contratista, es decir, considerar que en el precio est incluido el importe a abonar en
concepto de IVA), o de importe de adjudicacin, si es que se pretende que la sancin no
incluya en su clculo la imposicin indirecta que grave la operacin.
99
A tenor del artculo 38.3.b) del TRLCSP La reduccin proporcionada de la duracin del
contrato. En este caso, el rgano competente tomar en consideracin la reiteracin, el
porcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el dao causado a los intereses pblicos o,
en su caso, al licitador. Asimismo determinar la indemnizacin que corresponda al contratista
por el lucro cesante derivado de la reduccin temporal del contrato, siempre que la infraccin
que motive la sancin alternativa no le sea imputable.
100
Artculo 38.4.
218
lvaro Canales Gil
dicha adjudicacin, a salvo de que ese licitador acredite cumplidamente los

daos reales causados, se estima que consiste en el lucro cesante derivado de
la falta de adjudicacin y ese lucro cesante se concreta en el llamado beneficio
industrial, que desde siempre se ha considerado que es el 6 por ciento del
presupuesto de ejecucin material.
219
lvaro Canales Gil
15. PERFECCIN DE LOS CONTRATOS
A. Cambio de sistema: Breve explicacin
La LCSP despus de la reforma producida por la Ley 34/2010 1 ha

abandonado totalmente el principio general imperante en nuestro ordenamiento
que sealaba que los contratos quedaban perfeccionados con la adjudicacin2
realizada por el rgano de contratacin competente. La razn de esta reforma
tan profunda, como ya se ha sealado en esta obra, vino motivada por la
STJUE de 3 abril de 20083 en la que el citado Tribunal se encarg de poner
blanco sobre negro al sealar bsicamente dos ideas claves que hicieron saltar
por los aires el dbil armazn jurdico que sustentaba el rgimen de recursos
en materia de contratacin y, como necesaria premisa, era necesario modificar
la propia naturaleza de los Contratos del Sector Pblico que ha pasado a
considerar la formalizacin como elemento constitutivo de la perfeccin de los
contratos.
En la sentencia citada, el Tribunal seal, como primera idea, que el
Reino de Espaa haba incumplido las obligaciones que le incumban en virtud
del artculo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665/CEE del
Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinacin de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la
aplicacin de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los
contratos pblicos de suministros y de obras, al no prever un plazo obligatorio
para que la entidad adjudicadora notificara la decisin de adjudicacin de un
contrato a todos los licitadores y, al no prever un plazo de espera obligatorio
entre la adjudicacin de un contrato y su celebracin, no permita la
interposicin de un recurso eficaz con anterioridad a la existencia del contrato4.
1
normativa comunitaria de las dos primeras (BOE nmero 192 de 9 agosto de 2010).
2
Artculos 54 de la LCSP y 53 del TRLCAP.
3
Comisin de las Comunidades Europeas contra el Reino de Espaa, Asunto C-444/06.
4
En contra de lo manifestado por la Administracin espaola que defenda que con la
aprobacin de la LCSP se haban solventado las debilidades observadas por el TJUE. Por
Carta PRE-228 2190/2002, de fecha 24 de abril de 2008, la Comisin Europea se dirigi a la
Representacin Permanente de Espaa ante la Unin Europea sealando que, en el plazo de 2
meses a contar desde la sentencia, deberan comunicarse las medidas adoptadas o que se
proponga adoptar el Gobierno espaol para dar cumplimiento a la referida sentencia. En
contestacin al requerimiento de la Comisin, en informe de la Secretara General Tcnica del
Ministerio de Economa y Hacienda, de fecha 23 de mayo de 2008, se subrayaba que, a
principios del mes de mayo de 2008 haba entrado en vigor la LCSP en la que se realizaba un
notable esfuerzo para superar el dficit de regulacin de la legislacin nacional en cuanto a los
recursos en materia de contratacin, concluyendo que la nueva Ley cumpla con las exigencias
de la Sentencia de 3 de abril de 2008. A travs de la Carta de emplazamiento 228 2190/2002 la
Comisin Europea seala que la LCSP no cumpla las exigencias derivadas del aludido fallo
del Tribunal de Justicia e invitaba al Gobierno espaol a remitirle sus observaciones en un
plazo de 2 meses. En informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y
Hacienda, de fecha 25 de febrero de 2009, se da respuesta a las observaciones formuladas por
la Comisin y se conclua que la LCSP cumpla las exigencias derivadas de la sentencia.
Finalmente, en el Dictamen motivado 260 2190/2002 la Comisin Europea reitera su conclusin
220
lvaro Canales Gil
En funcin de lo sealado, la regulacin del recurso especial introducido en el

artculo 37 de la LCSP adoleca de las siguientes debilidades:
No permita impugnar ninguna decisin o acto de los rganos de
contratacin posterior a la decisin de adjudicacin provisional, es ms, no
permita la impugnacin del acto de la adjudicacin definitiva que es la que
realmente supona la perfeccin del contrato, ya que no se prev un periodo de
espera obligatorio entre la notificacin de la decisin a los licitadores
interesados y la celebracin del contrato, y tampoco de las decisiones relativas
a la evaluacin de los documentos que acrediten que el licitador, al que se haya
adjudicado provisionalmente el contrato, se hallaba al corriente en el
cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, que
tengan por objeto acreditar la aptitud del adjudicatario para ejecutar el contrato
o que justifiquen la correcta constitucin de la garanta.
En la medida en que el acto de adjudicacin implicaba de iure la

celebracin del contrato, resultaba de ello que la decisin de la entidad
adjudicadora mediante la cual sta elige, entre los licitadores, al adjudicatario
no poda ser objeto de un recurso especfico con anterioridad a la propia
celebracin del contrato.
Se pona en entredicho la brevedad del plazo para la interposicin del

recurso especial, a contar desde la notificacin del acto de adjudicacin
provisional que poda efectuarse por la publicacin en un diario oficial o en el
perfil de contratante del rgano de contratacin, ya que se estimaba que no en
todos los casos era suficiente para garantizar la eficacia del propio recurso en
cuanto que los licitadores que consideraran lesionados sus derechos podan no
disponer de la posibilidad real de recurrir.
Se cuestionaba que, aunque se hubiera notificado la decisin de

adjudicacin provisional, los motivos de la misma podan no haberse dado a
conocer a los licitadores, pues ha de mediar previa solicitud para obtener dicha
informacin.
El recurso especial no permita recurrir ante un rgano independiente

del rgano de contratacin, toda vez que la competencia para su resolucin se
haba residenciado en el mismo rgano de contratacin o en el organismo al
que dicho rgano se encontrara adscrito.
Por todas las razones apuntadas, el TJUE deduce que resultaba
necesario reformar el sistema tradicional de perfeccin de los Contratos del
y emplaza al Gobierno de Espaa a adoptar las medidas requeridas en el plazo de 2 meses.

En nuevo informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda, de
fecha 8 de febrero de 2010 se insiste una vez ms en que la LCSP daba adecuado
cumplimiento a las exigencias derivadas de la sentencia pero, dado el carcter que iban
tomando los acontecimientos con la Comisin, finalmente se decidi sealar que en la
elaboracin del anteproyecto de Ley para la transposicin de la Directiva 2007/66/CEE se
tendran en cuenta todas las consideraciones hechas por la Comisin para ajustar dicha
regulacin al Dictamen motivado.
221
lvaro Canales Gil
Sector Pblico y, a partir del mismo, disear un nuevo rgimen de recursos en

materia de Contratacin Pblica. Como ya se ha sealado, del esquema
tradicional de una contratacin administrativa eminentemente antiformalista
pero en la que la forma escrita, aunque obligatoria 5 , careca de carcter
constitutivo6 ya que ste se reservaba a la adjudicacin definitiva pues desde la
misma el contrato exista y obligaba como tal, se ha pasado a un sistema que
considera que el contrato se perfecciona con su formalizacin que pasa a tener
naturaleza constitutiva7. A partir de ahora cuando se trate de supuestos en que
procede interponer el recurso especial, es decir, cuando se trate de contratos
celebrados por entidades, organismos y entes del Sector Pblico que sean
poderes adjudicadores, se establece que la formalizacin no podr efectuarse
antes de que transcurran 15 das hbiles desde que se remita la notificacin de
la adjudicacin a los licitadores y candidatos y, slo una vez transcurrido dicho
plazo o cuando se acuerde el levantamiento de la suspensin, el rgano de
contratacin requerir al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo
no superior a 5 das a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido
el requerimiento.
B. Formalizacin contractual
Sin perjuicio de que la figura de la formalizacin contractual sea objeto
de anlisis ms adelante en esta obra, a propsito de la fase externa del
contrato relativa a la adjudicacin, en la misma se distingue entre los
celebrados por una Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP para los
que resultar de aplicacin lo previsto en el artculo 156, y el resto de contratos
5
No se poda contratar verbalmente (artculo 28 de la LCSP) y el inicio de la ejecucin del
contrato dependa, como regla general, de su formalizacin.
6
El incumplimiento de la obligacin de formalizar el contrato no afectaba a la existencia ni a la
validez del contrato. De ah que la falta de formalizacin del contrato por causas imputables al
contratista determinaba su resolucin con incautacin de la garanta (artculo 206.d) de LCSP).
Se segua, pues, la regla general de que los contratos se perfeccionan por el slo
consentimiento (artculos 1.254 y 1.258 del Cdigo Civil).
7
La trascendencia prctica de esta modificacin afecta a distintos planos:
1. La desaparicin de la falta de formalizacin como causa de resolucin de los contratos
(artculo primero, apartado treinta y tres de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de
las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de
octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los
transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin
(BOE nmero 192 de 9 agosto de 2010), que suprime el apartado d) del artculo 206 de la
LCSP).
2. La supresin de la dualidad adjudicacin provisional/adjudicacin definitiva, lo que ha
motivado el necesario ajuste de diversos artculos (en unos casos para suprimir la referencia a
los trminos provisional o definitiva relacionados con el acto de la adjudicacin del contrato (por
ejemplo artculos 31, 34, 35, 42.2, y 50.2. e)), y, en otros, para referirse al licitador que hubiera
presentado la oferta econmicamente ms ventajosa o al licitador cuya proposicin hubiera
sido seleccionada para la adjudicacin (por ejemplo en los artculos 83.1 y 87.1)).
En cualquier caso, como ya se ha sealado en esta obra, sigue haciendo falta que el TRLCSP
depure diversos preceptos que se encuentran an sin adaptarse al nuevo rgimen de
perfeccin contractual y que siguen refirindose indebidamente a la adjudicacin o al
adjudicatario cuando debieran hacerlo a la formalizacin o al contratista.
222
lvaro Canales Gil
privados realizados por los entes, organismos y entidades del Sector Pblico.
En este ltimo caso, es preciso distinguir estas dos situaciones:
Cuando se trate de un contrato sujeto a regulacin armonizada
celebrado por un ente, organismo y entidad que tengan el carcter de poder
adjudicador, se formalizar en documento privado de acuerdo con lo previsto
en el propio contrato, sin perjuicio de que deba observarse lo previsto en el
artculo 156.3 y 5 8 para los contratos celebrados por una Administracin
Pblica a los efectos del TRLCSP.
Cuando se trate de un contrato celebrado por un ente, organismo y
entidad del Sector Pblico fuera del supuesto sealado en el prrafo anterior,
se formalizar en documento privado de acuerdo con lo previsto en el propio
contrato y en las instrucciones internas que obligatoriamente deben aprobarse
en materia de contratacin9.
8
Artculos 190.1.a).
9
Artculos 191 para contratos celebrados por un poder adjudicador no sujetos a regulacin
armonizada, y 192 para contratos celebrados por un ente, organismo y entidad que no sea
poder adjudicador.
223
lvaro Canales Gil
16. REMISIN DE INFORMACIN CONTRACTUAL AL TRIBUNAL

DE CUENTAS
A. Rgimen jurdico y mbito de aplicacin subjetivo
La Contratacin Pblica constituye uno de los objetivos prioritarios en la

actividad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas pues se trata de una de las
reas de la actividad del Sector pblico que mayor volumen de recursos
econmicos gestiona.
En este sentido, la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del

Tribunal de Cuentas (en lo sucesivo, LFTC), dispone en su artculo 39 que
estarn sujetos a fiscalizacin todos los contratos celebrados por la
Administracin del Estado y dems entidades del Sector pblico, y, en
particular, los siguientes:
Aquellos cuyos precios1 superen una determinada cuanta, segn tipo

de contratos y forma de adjudicacin.
Los contratos cuyo precio2 supere los 60.101,21 euros3 y que hubieren
sido objeto de ampliaciones o modificaciones que hubieran supuesto un
incremento de gasto superior al 104 por ciento del precio primitivo5 o eleven el
precio total del contrato por encima de las cuantas determinantes de su
fiscalizacin segn el criterio general establecido.
Cualquier contrato administrativo cuyo precio supere los 60.101,21

euros y que hubiere sido objeto de resolucin as como, en su caso, la de
aquellos que se hubieran celebrado en sustitucin del resuelto.
La misma LFTC, en su artculo 40.2, establece que los Centros,

Organismos o Entidades que hubieren celebrado alguno de los contratos
citados enviarn anualmente al Tribunal una relacin de los mismos, incluyendo
1
Aunque el citado precepto se refiere a cuantas, sin embargo a la vista de que la informacin
ha de remitirse con carcter anual se entiende, a juicio del autor de esta obra, que ha de
referirse al precio de cada contrato.
2
Como en la nota anterior, aunque el precepto se refiere a cuantas superiores, sin embargo
a la vista de que la informacin ha de remitirse con carcter anual se entiende, a juicio del autor
de esta obra, que ha de referirse al precio de cada contrato.
3
Curiosamente esta cifra no ha sido redondeada a 60.000 euros como, sin embargo, s se ha
hecho en el artculo 29 de la LCSP y del TRLCSP.
4
De acuerdo con la nueva regulacin efectuada en materia de modificaciones contractuales, a
juicio del autor de esta obra, el porcentaje que, con anterioridad al momento de aprobar la
Resolucin de 6 de abril de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se
hace pblico el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009, que aprueba la Instruccin General
relativa a la remisin al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de
contratacin y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las Entidades del
Sector Pblico Estatal y Autonmico (BOE nmero 89, de 11 de abril), estaba fijada en el 20
por ciento, debe entenderse sustituido por el 10 por ciento del precio de adjudicacin del
contrato a tenor de lo previsto en el artculo 107.3 del TRLCSP.
5
A tenor de lo previsto en el TRLCSP, el concepto de presupuesto primitivo, sin embargo a la
vista de que la informacin ha de remitirse con carcter anual se entiende, a juicio del autor de
esta obra, que ha de referirse al precio primitivo de cada contrato.
224
lvaro Canales Gil
copia autorizada de los respectivos documentos de formalizacin y de aquellos

otros que acrediten su cumplimiento o extincin, sin perjuicio de la obligacin
que pesa sobre los mismos en orden a la remisin de cualesquiera otros
documentos adicionales que aqul les requiera en virtud del deber de
colaboracin previsto en el artculo 7 de la Ley Orgnica 2/1982, de 12 de
mayo, del Tribunal de Cuentas6.
De modo paralelo, el TRLCSP7, como ya hacan tanto el TRLCAP8 como

la LCSP, regula en su artculo 29 otra segunda obligacin de remisin de
contratos al Tribunal de Cuentas. En este sentido, se establece la previsin de
que, dentro de los 3 meses siguientes a la formalizacin del contrato para hacer
posible el ejercicio de la funcin fiscalizadora, se remita, por el rgano de
contratacin de que se trate al Tribunal de Cuentas u rgano de fiscalizacin
correspondiente de la Comunidad Autnoma, una copia certificada del
documento mediante el que se hubiere formalizado el contrato, acompaada de
un extracto del expediente de que se derive, siempre que la cuanta exceda de
determinados importes segn el tipo de contrato. Se contempla, asimismo, la
obligacin de comunicar igualmente las modificaciones, prrrogas o variaciones
de plazos, las variaciones de precio y el importe final, la nulidad y la extincin
normal o anormal de los contratos indicados.
Un anlisis comparativo de los mencionados artculos 39 y 40 de la

LFTC y artculo 29 del TRLCSP permite constatar el mantenimiento de la
situacin generada bajo la vigencia de la LCSP, caracterizada por la falta de
coincidencia entre la regulacin contenida en ambas normas, tanto en lo que se
refiere al alcance de la informacin y documentacin a enviar al Tribunal de
Cuentas, como en lo relativo al momento de su remisin al mismo.
De modo congruente con la situacin descrita, la Resolucin de 6 de

abril de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se hace
pblico el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009, que aprueba la
Instruccin General relativa a la remisin al Tribunal de Cuentas de los
extractos de los expedientes de contratacin y de las relaciones de contratos y
convenios celebrados por las Entidades del Sector Pblico Estatal y
Autonmico 9 , en virtud de las competencias reconocidas tanto en su propia
normativa como en la LCSP, fij las siguientes obligaciones de remisin de
diversa documentacin e informacin que compete cumplir a las entidades y
rganos de contratacin del Sector pblico estatal fiscalizados10:
6
BOE nmero 121, de 21 mayo.
7
Artculo 29.
8
Artculo 57.
9
BOE nmero 89, de 11 de abril.
10
Igualmente, ser de aplicacin a los rganos de contratacin de las Comunidades
Autnomas que carezcan de rgano de control externo propio y a las Ciudades Autnomas,
entendindose en tal caso que las referencias contenidas en la Instruccin sobre rganos,
organismos o entidades del Sector publico estatal estn referidas a los rganos, organismos o
entidades autonmicos anlogos. Los rganos de contratacin de los distintos entes,
organismos y entidades incluirn en las relaciones certificadas que remitan al Tribunal de
Cuentas los contratos que hayan formalizado cualesquiera otros rganos en los que aqullos
hayan delegado sus propias y originarias competencias de contratacin.
225
lvaro Canales Gil
Con carcter anual a tenor de la LFTC:
y Informacin sobre toda la contratacin celebrada en cada ejercicio, con

independencia del rgimen jurdico al que estn sometidos y de las
excepciones a las que ms adelante se har referencia.
y Remisin anual de una relacin exhaustiva de todos los contratos

celebrados en el ejercicio precedente, excluidos los denominados contratos
menores. Esta obligacin debe cumplimentarse dentro de los 2 primeros meses
de cada ejercicio respecto de la contratacin formalizada en el ejercicio
precedente11.
Con carcter continuo a lo largo del ao, a tenor del TRLCSP, la

remisin de un extracto de su expediente12 de aquellos contratos, segn su tipo
y cuanta, a que se refiere el artculo 29, que deber enviarse dentro del plazo
de 3 meses a contar desde su formalizacin.
Con independencia de lo sealado, el Tribunal de Cuentas podr

requerir el envo de documentacin adicional en relacin con cualquier contrato
haya sido o no incluido en las obligaciones sealadas con anterioridad, a tenor
del deber de colaboracin previsto en el artculo 7 de la Ley Orgnica 2/1982,
de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas13, y de lo expresamente establecido en
los referidos artculos 40.2 LFTC y 29.3 del TRLCSP.
B. mbito de aplicacin objetivo
a. Documentacin a remitir a tenor de la LFTC
De acuerdo con lo ya sealado, la documentacin a enviar al Tribunal de

Cuentas con periodicidad anual 14 , una vez concluido el ejercicio
correspondiente, ser la siguiente:
Relaciones certificadas de todos los contratos sujetos al mbito de

aplicacin objetivo del TRLCSP 15, con exclusin de la informacin relativa a
contratos menores16. Dichas relaciones debern comprender, exclusivamente,
11
El epgrafe II.1.5. de la mencionada Resolucin de 6 de abril de 2009 dispone que Las
relaciones certificadas debern enviarse al Tribunal de Cuentas antes de que concluya el mes
de febrero del ejercicio siguiente al que se refiera.
12
A cuyo efecto se relacionan en el Anexo II de la citada Resolucin de 6 de abril de 2009 los
documentos que, a juicio del Tribunal, han de conformar dicho extracto.
13
BOE nmero 121, de 21 mayo.
14
De acuerdo con el modelo previsto en el Anexo I de la mencionada Resolucin de 6 de abril
de 2009 sobre Relacin certificada de contratos adjudicados durante el ejercicio 200..
15
Incluidos los contratos subvencionados, por cuanto las entidades contratantes que no
forman parte del Sector pblico y su control debe encuadrarse en el de la actividad
subvencional.
16
En el Anexo II epgrafe 1.4. de la citada Resolucin de 6 de abril de 2009 se dispone sobre la
contratacin menor que el Tribunal de Cuentas podr requerir a los rganos, organismos,
entidades y entes fiscalizados que certifiquen, tambin, la contratacin menor que haya sido
226
lvaro Canales Gil
los contratos primitivos, sin perjuicio de que las incidencias que se produzcan
durante su ejecucin deban ser objeto de comunicacin posterior al Tribunal de
Cuentas17.
Relaciones certificadas de contratos de compraventa, donacin,

permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes
inmuebles, sujetos a la legislacin patrimonial, siempre que los ingresos o
gastos que generen, o su valor en caso de donacin o permuta, sean de
importe superior a 50.000 euros. En el supuesto de que no se hubiese
celebrado ningn contrato que superase las cuantas mencionadas, se har
constar dicha circunstancia mediante la remisin de la correspondiente
certificacin negativa.
Relaciones certificadas de convenios de colaboracin celebrados con

otras entidades del Sector pblico, as como de todos los convenios que hayan
celebrado con personas fsicas o jurdicas sujetas al derecho privado.
b. Documentacin a remitir en funcin del TRLCSP
Como ya se ha sealado, se trata de una documentacin que se ha de

remitir al Tribunal de Cuentas con carcter continuo a lo largo del ao18, de
adjudicada durante el correspondiente ejercicio, particularmente en aquellos supuestos en los

que se haya observado un exceso o un incremento no justificado de las partidas
presupuestarias a las que se impute el gasto derivado de dicha contratacin menor. A juicio
del autor de esta obra, resulta un error fijar la estrategia fiscalizadora del Tribunal de Cuentas
con exclusin de la remisin de informacin de los rganos de contratacin sobre los contratos
menores, verdadero caldo de cultivo para el fraccionamiento de los contratos y vulneracin de
los principios de la Contratacin Pblica recogidos en el artculo 1 del TRLCSP. Si esta
ausencia de control por parte del Tribunal de Cuentas se adereza con una prctica ausencia de
fiscalizacin de los anticipos de caja fija las posibles irregularidades tienen una cobertura
notable. En este sentido, a juicio del autor de esta obra, no ha contribuido a mejorar el control
la Resolucin de 2 de octubre de 2013, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que
se publica el Acuerdo del Pleno de 25 de julio de 2013, sobre supresin de la remisin de la
documentacin justificativa de las cuentas de pagos a justificar y anticipos de caja fija de la
Administracin General del Estado (BOE nmero 247, de 15 de octubre), que, en aplicacin de
lo establecido en el artculo 36.2 de la LFTC, Ley 7/1988, de 5 de abril, ha determinado que,
desde el 1 de enero de 2014, dejarn de remitirse de oficio los justificantes de las cuentas
justificativas de pagos a justificar y anticipos de caja fija, sin perjuicio del futuro desarrollo de
los sistemas necesarios para la remisin y recepcin de copia de dicha documentacin en
soporte informtico. Consecuentemente, a las cuentas que se remitan se acompaar la
certificacin establecida en el citado artculo 36.2, debiendo conservarse a disposicin del
Tribunal de Cuentas, por parte de los correspondientes rganos gestores, los justificantes de
las cuentas justificativas de pagos a justificar y anticipos de caja fija.
17
La comunicacin de las modificaciones, prrrogas, variaciones de precio o de plazo, del
importe final, de la nulidad y extincin normal o anormal de los citados contratos deber
efectuarse dentro de los 3 meses siguientes a la fecha en que se hayan producido, de acuerdo
con el modelo previsto en el Anexo III y documentacin relacionada en el Anexo IV de la
mencionada Resolucin de 6 de abril de 2009.
18
De acuerdo con el modelo previsto en el Anexo II de la mencionada Resolucin de 6 de abril
de 2009 sobre Documentacin a remitir con carcter continuo a lo largo del ao al Tribunal de
Cuentas, en relacin con la contratacin celebrada.
227
lvaro Canales Gil
conformidad con lo dispuesto en el artculo 29 del TRLCSP y dentro de los 3

meses siguientes a la formalizacin de los siguientes contratos19:
Contratos de obras, cuya precio 20 exceda, imposicin indirecta

excluida, de 600.000 euros.
Contratos de suministro cuya precio exceda, imposicin indirecta

Contratos de servicios cuya precio exceda, imposicin indirecta

Contratos administrativos especiales cuya precio exceda, imposicin

indirecta excluida, de 150.000 euros.
Contratos de concesiones de obras pblicas, de gestin de servicios

pblicos y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, cualquiera
que sea su precio.
Contratos administrativos, cuya precio exceda, imposicin indirecta

excluida, de 60.000 euros, que hubieran sido objeto de modificaciones
posteriores a su celebracin, las cuales, aislada o conjuntamente, supongan
incremento de gasto superior al 1021 por ciento del precio primitivo22 o eleven el
precio total del contrato por encima de los lmites antes sealados para cada
tipo de contrato.
Respecto de los cuatro primeros contratos citados, como ya se ha

sealado, en la LCSP y en el TRLCSP solamente se han redondeado respecto
de lo previsto en el TRLCAP las cuantas de los contratos cuya informacin
debe remitirse al Tribunal23. En relacin a las citadas cuantas se ha de sealar
19
La comunicacin de las modificaciones, prrrogas, variaciones de precio o de plazo, del
importe final, de la nulidad y extincin normal o anormal de los citados contratos deber
efectuarse dentro de los 3 meses siguientes a la fecha en que se hayan producido, de acuerdo
con el modelo previsto en el Anexo III y documentacin relacionada en el Anexo IV de la
mencionada Resolucin de 6 de abril de 2009.
20
En la citada Resolucin de 6 de abril de 2009 se indica que Se entender por cuanta del
contrato, a los efectos de esta Instruccin, el importe por el cual se adjudique el expediente,
IVA excluido.
21
De acuerdo con la nueva regulacin efectuada en materia de modificaciones contractuales, a
juicio del autor de esta obra, el porcentaje que, con anterioridad al momento de aprobar la
Resolucin de 6 de abril de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se
hace pblico el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009, que aprueba la Instruccin General
relativa a la remisin al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de
contratacin y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las Entidades del
Sector Pblico Estatal y Autonmico (BOE nmero 89, de 11 de abril), estaba fijada en el 20
por ciento, debe entenderse sustituido por el 10 por ciento del precio de adjudicacin del
contrato a tenor de lo previsto en el artculo 107.3 del TRLCSP.
22
A tenor de lo previsto en el TRLCSP, el concepto de presupuesto primitivo, sin embargo a
la vista de que la informacin ha de remitirse con carcter anual se entiende, a juicio del autor
de esta obra, que ha de referirse al precio primitivo de cada contrato.
23
Artculo 57.1 del TRLCAP se recogan las siguientes cuantas 601.012,10 para contratos de
obras, 450.759,08 para contratos de suministro y 150.253,03 euros para contratos de
228
lvaro Canales Gil
que el autor de esta obra nunca han llegado a conocer, a pesar de haberse
interesado por dicho asunto ante el propio Tribunal, sobre la razn por la que al
mismo le interesa conocer a efectos fiscalizadores una serie de contratos de
cuanta no coincidente con las que maneja en su estrategia el TRLCSP24 y que
se mantienen invariables desde la aprobacin en el ao 1995 de la LCAP25,
que derog el Decreto 923/1965, de 8 abril, por el que se aprueba el Texto
Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado. Debera replantearse el
Tribunal este asunto pues le transmite un matiz de obsolescencia en sus
planteamientos que no responde, en la mayora de los casos, a la realidad de
su trabajo26.
A tal fin, se remitir:
Copia certificada del documento mediante el que se hubiere

formalizado el contrato.
Extracto del expediente de cada contrato. En los expedientes de

contratacin que hayan dado lugar a mltiples contratos, por la existencia de
lotes o prestaciones diferenciadas, se tendr en cuenta el importe agregado de
todos los contratos del expediente.
consultora y asistencia y de servicios. Ahora, en el artculo 29 del TRLCSP, desaparece el

contrato de consultora y asistencia porque se integra en el de servicios, y se crea al nuevo
contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado equiparando la obligacin a
la existente para el contrato de obras.
24
En ninguna de las previsiones que aplica el Legislador para determinar la exigencia de
publicidad, fundamentada en base al mbito de aplicacin subjetivo y objetiva y del valor
estimado del contrato, se tienen en cuenta estos importes y su referencia en funcin del precio
de cada contrato. Sera ms congruente, a juicio del autor de esta obra, aplicar la obligacin de
remisin en funcin del valor estimado de cada contrato y de los diferentes importes de ste
que obligan a aplicar determinados procedimientos de adjudicacin, en funcin de lo que al
Tribunal de Cuentas le interese fiscalizar en profundidad.
25
El Artculo 58.1 sealaba que Dentro de los tres meses siguientes a la formalizacin del
contrato, para el ejercicio de la funcin fiscalizadora, se remitir por el rgano de contratacin
al Tribunal de Cuentas u rgano de fiscalizacin correspondiente de la Comunidad Autnoma,
una copia certificada del documento mediante el que se hubiere formalizado el contrato,
acompaada de un extracto del expediente del que se derive, siempre que la cuanta del
contrato exceda de 100.000.000 de pesetas, tratndose de obras y de gestin de servicios
pblicos; de 75.000.000 de pesetas, tratndose de suministros, y de 25.000.000 de pesetas, en
los de consultora y asistencia, en los de servicios y en los contratos administrativos
especiales.
26
Por ejemplo, result magnifico, por su carcter pedaggico entre otros aspectos, el trabajo
realizado con motivo del Informe de fiscalizacin sobre los criterios de adjudicacin utilizados
en la contratacin en el mbito de la Seguridad Social durante los ejercicios 2004 y 2005,
aprobado por el Pleno en sesin de 26 de abril de 2007 y publicado en el Suplemento del BOE
nmero 8 del mircoles 9 de enero de 2008.
229
lvaro Canales Gil
17. REMISIN DE DATOS A EFECTOS ESTADSTICOS
El Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas 1 crear y

mantendr un Registro de Contratos del Sector Pblico 2 , en el que se
inscribirn los datos bsicos de los contratos formalizados 3 por las distintas
Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP y dems entes,
organismos y entidades del Sector Pblico.
El Registro constituir el instrumento de los poderes pblicos para la

revisin y mejora continuas de los procedimientos y prcticas de la
Contratacin Pblica, el anlisis de la calidad, fiabilidad y eficiencia de sus
proveedores, y la supervisin de la competencia y transparencia en los
mercados pblicos.
Los rganos de contratacin de las Administraciones Pblicas y dems

entes, organismos y entidades incluidas en el mbito de aplicacin del TRLCSP
comunicarn a la JCCA4, para su inscripcin en el Registro de Contratos del
Sector Pblico, los datos bsicos de los contratos formalizados5, as como, en
su caso, sus modificaciones, prrrogas, variaciones de plazos o de precio, su
importe final y extincin.
1
2
Artculo 333. Este Registro constituye el sistema oficial central de informacin sobre la
Contratacin Pblica en Espaa y, como tal, el soporte para el conocimiento, anlisis e
investigacin de la Contratacin Pblica, para la estadstica en materia de contratos pblicos,
para el cumplimiento de las obligaciones internacionales de Espaa en materia de informacin
sobre la Contratacin Pblica, para las comunicaciones de los datos sobre contratos a otros
rganos de la Administracin que estn legalmente previstas y, en general, para la difusin
pblica de dicha informacin, de conformidad con el principio de transparencia. Con
anterioridad, en el TRLCAP se denominaba Registro Pblico de Contratos y se regulaba en los
artculos 93.1, 58 y 118.
3
Aunque el artculo 333.1 se refiere a adjudicados, despus de la reforma llevada a cabo por
la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de
normativa comunitaria de las dos primeras (BOE nmero 192, de 9 agosto de 2010) debera
referirse a contratos formalizados.
4
Artculo 30. Ver Anexo I del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
118, de 15 de mayo), sobre Comunicacin de datos de contratos para su inscripcin en el
Registro de Contratos del Sector Pblico, que continua vigente tras la aprobacin del
TRLCSP.
5
Aunque el artculo 31.2 (bsico) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
(BOE nmero 118, de 15 de mayo), se refiere a adjudicados, despus de la reforma llevada a
cabo por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para
adaptacin a la normativa comunitaria de las dos primeras (BOE nmero 192, de 9 agosto de
2010) debera referirse a contratos formalizados.
230
lvaro Canales Gil
El rgano de contratacin deber remitir la citada informacin antes de

que finalice el primer trimestre del ao siguiente al que corresponda la
informacin de cada ejercicio, pero deber adelantarla, en los siguientes casos:
En el caso de las formalizaciones6, a partir de la fecha de la misma7.
En el supuesto de datos relativos a las modificaciones, prrrogas,

variaciones de plazos o de precio, a partir de la fecha de la incidencia
respectiva, salvo que se acumulen en una sola comunicacin todas las
referidas a un mismo contrato, en cuyo caso la fecha de referencia ser la de la
ltima incidencia comunicada.
En los supuestos de datos referentes al importe final y a la extincin

del contrato, desde la fecha de cualquiera de stas8.
Las comunicaciones de datos de contratos al Registro de Contratos del

Sector Pblico se efectuarn por medios electrnicos, informticos o
telemticos 9 , en la forma que determine el Ministro de Hacienda y
Administraciones Pblicas 10 de conformidad con las Comunidades
Autnomas 11 . En los casos de Administraciones Pblicas que dispongan de
Registros de Contratos anlogos en su mbito de competencias, la
comunicacin de datos podr ser sustituida por comunicaciones entre los
respectivos Registros de Contratos. El Ministerio de Hacienda y
Administraciones Pblicas 12 determinar reglamentariamente las
especificaciones y requisitos para la sincronizacin de datos entre el Registro
de Contratos del Sector Pblico y los dems Registros de Contratos.
El Registro de Contratos del Sector Pblico facilitar el acceso a sus

datos de modo telemtico a los rganos de la Administracin que lo precisen
para el ejercicio de sus competencias legalmente atribuidas, y en particular a
los rganos competentes en materia de fiscalizacin del gasto o inspeccin de
tributos, en la forma en que reglamentariamente se determine.
6
Ver nota anterior.
7
El artculo 31.2 (bsico) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
8
Artculo 31 (bsico) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
9
Con objeto de facilitar el cumplimiento de esta obligacin legal, y en desarrollo de lo previsto
en el artculo 115 del RGTRLCAP, la Orden EHA/1077/2005, de 31 de marzo, ha establecido
los formatos y especificaciones de los medios informticos y telemticos que se utilizarn para
la remisin de los datos de los contratos (BOE nmero 99, de 26 abril).
10
11
Artculo 31.3 (bsico) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
12
231
lvaro Canales Gil
Asimismo, y con las limitaciones que imponen las normas sobre

proteccin de datos de carcter personal13, facilitar el acceso pblico a los
datos que no tengan el carcter de confidenciales y que no hayan sido
previamente publicados de modo telemtico y a travs de Internet.
Al objeto de garantizar la identificacin nica y precisa de cada contrato,

las Administraciones Pblicas y los entes, organismos y entidades
comunicantes asignarn a cada uno de ellos un cdigo identificador, que ser
nico en su mbito de competencias. El Ministerio Hacienda y Administraciones
Pblicas 14 determinar las reglas de asignacin de dichos identificadores
nicos que resulten necesarios para asegurar la identificacin unvoca de cada
contrato dentro del Registro de Contratos del Sector Pblico, as como para su
coordinacin con los dems Registros de Contratos.
El Gobierno elevar anualmente a las Cortes Generales un informe

sobre la Contratacin Pblica en Espaa, a partir de los datos y anlisis
proporcionados por el Registro de Contratos del Sector Pblico15.
13
Ley Orgnica 15/1999, de 13 diciembre, de Proteccin de Datos de carcter personal (BOE
nmero 298, de 14 diciembre 1999), y Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de
proteccin de datos de carcter personal (BOE nmero 17, de 19 de enero de 2008).
14
15
Hasta el momento de redactar estos comentarios, comienzos de octubre de 2012, el ltimo
informe elaborado con datos provisionales a 1 de diciembre de 2011 era el del ejercicio 2010.
232
lvaro Canales Gil
18. OBLIGACIONES DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE

TRANSPARENCIA
A. Planteamiento previo
Ha tenido que pasar demasiado tiempo, sin duda a juicio del autor de
esta obra demasiado, para que Espaa pudiera contar con una Ley de
Transparencia1. Aunque no es objeto de esta se trata de una norma que no
satisface en modo alguno las expectativas que eran de esperar, pues no
consagran el Derecho a la Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
como un derecho fundamental que pueda servir de contrapeso al Derecho
Fundamental a la Proteccin de Datos de Carcter Personal2, ha supuesto el
nacimiento de nuevas obligaciones tanto para los entes, organismos y
entidades contratantes del Sector Pblico como para los propios contratistas.
Sea como fuere, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,

acceso a la informacin pblica y buen gobierno 3 (en lo sucesivo, LTAIP),
despus de realizar una breve referencia a que la transparencia, el acceso a la
informacin pblica y las normas de buen gobierno deben ser los ejes
fundamentales de toda accin poltica, seala que posee un triple alcance:
Por un lado, incrementa y refuerza la transparencia en la actividad

pblica que se articular a travs de obligaciones de publicidad activa para
todas las Administraciones y entidades pblicas.
Por otro, reconoce y garantiza el derecho de acceso a la informacin

pblica.
Por ltimo, establece las obligaciones de buen gobierno que deben

cumplir los responsables pblicos as como las consecuencias jurdicas
derivadas de su incumplimiento.
Desde la primera vertiente, en materia de contratos pblicos, como en

otras materias4, aunque ya exista alguna obligacin de publicidad activa5 sin
1
Se considera que, aproximadamente 70 pases cuentan con leyes de transparencia y/o
acceso a la informacin. Entre ellos, desde luego, no puede contarse a Espaa. La primera ley
de acceso a la informacin es seguramente la Freedom of the Press Act aprobada en Suecia
en 1766, que permiti la publicacin de documentos del gobierno y el acceso pblico a los
mismos. Sin embargo, hubo que esperar casi dos siglos para encontrar leyes semejantes en
otros pases. En 1951, Finlandia aprueba una ley de acceso a la informacin, y en 1966,
Estados Unidos, la conocida Freedom of Information Act, una de las leyes ms generosas en la
implantacin del principio de transparencia.
2
En este sentido vase por su inters el trabajo publicado por PIAR MAAS, J. L.,
Seguridad, transparencia y proteccin de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio,
Laboratorio de Alternativas, Fundacin Alternativas, Documento de trabajo 147/2009.
3
4
233
lvaro Canales Gil
embargo ahora se entiende que la misma ha de verse potenciada en materia

de informacin institucional, jurdica y de relevancia econmica, presupuestaria
y estadstica, as como con la necesaria publicacin de toda la informacin que
con mayor frecuencia sea objeto de una solicitud de acceso, de modo que las
obligaciones de transparencia se cohonesten con los intereses de la
ciudadana, previendo la creacin y desarrollo de un Portal de la
Transparencia6.
De acuerdo con lo establecido en la LTAIP, los entes, organismos y

entidades del Sector Pblico que posean facultades a efectos de contratacin
han de cumplir las obligaciones publicidad activa que les impone dicha Ley y
atender al posible ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica por
parte de los ciudadanos. Estas obligaciones debern ser atendidas por los
mismos a partir del 10 de diciembre de 20147.
B. Dirigidas a los entes, organismos y entidades contratantes
a. Publicidad activa
Los entes, organismos y entidades contratantes del Sector Pblico, en

virtud de la obligacin de publicidad activa, debern publicar, en las
correspondientes sedes electrnicas o pginas web la siguiente informacin
que se integrarn en el Portal de Transparencia dependiente del Ministerio de
la Presidencia, con independencia de que deban seguir publicando en el
correspondiente perfil de contratante la que viniera impuesta por el TRLCSP, la
siguiente informacin:
La que sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad

relacionada con el funcionamiento y control de la actuacin pblica 8 , sin
perjuicio de la aplicacin de la normativa autonmica correspondiente o de
otras disposiciones especficas que prevean un rgimen ms amplio en materia
de publicidad9 y siempre que se respeten los lmites al derecho de acceso a la
informacin pblica previstos en el artculo 14 y, especialmente, el derivado de
la proteccin de datos de carcter personal, regulado en el artculo 1510.
La relativa a las funciones que desarrollan, la normativa que les sea

de aplicacin as como a su estructura organizativa11.
5
TRLCSP.
6
7
Disposicin final novena. En el caso de las Comunidades Autnomas y Entidades Locales se
prev que dispondrn de un plazo mximo de 2 aos para adaptarse a las obligaciones
contenidas en esta Ley.
8
9
10
11
234
lvaro Canales Gil
La de relevancia jurdica en los trminos previstos en el artculo 7 de

la LTAIP.
Dentro de la informacin econmica, presupuestaria y estadstica, la

relativa a todos los contratos, con indicacin del objeto, duracin, el importe de



procedimientos previstos en la legislacin de contratos del sector pblico12.
b. Atencin del derecho de acceso a la informacin pblica
Adems de las obligaciones de publicidad activa a las que se acaba de

hacer referencia, los entes, organismos y entidades contratantes del Sector
Pblico han de atender las solicitudes de acceso a la informacin pblica que
se formulen por cualquier persona, en los trminos previstos en el artculo
105.b) de la Constitucin Espaola desarrollados por la LTAIP13.
Se entender por informacin pblica los contenidos o documentos, que

obren en poder de los citados entes, organismos y entidades, y que hayan sido
elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones14, salvo que, de modo
justificado y proporcionado, el acceso a la misma se encuentre limitado,
generalmente en materia de contratacin pblica, por alguna causa material
que habilita la implantacin del procedimiento negociado sin publicidad por
suponer un perjuicio a la seguridad nacional, a la defensa, o a la seguridad
pblica15, o por exigir del rgano de contratacin el mantenimiento del deber de
confidencialidad a instancia del licitador cuando se encontraran implicados el
secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial de ste16.
12
13
14
15
Artculo 170.f) del TRLCSP que dispone que Cuando el contrato haya sido declarado
secreto o reservado, o cuando su ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad
especiales conforme a la legislacin vigente, o cuando lo exija la proteccin de los intereses
esenciales de la seguridad del Estado y as se haya declarado de conformidad con lo previsto
en el artculo 13.2.d).
16
Artculo 140.1 del TRLCSP que dispone que Sin perjuicio de las disposiciones de la
presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicacin y a la informacin que debe darse a los
candidatos y a los licitadores, los rganos de contratacin no podrn divulgar la informacin
facilitada por los empresarios que stos hayan designado como confidencial; este carcter
235
lvaro Canales Gil
La declaracin de que en un contrato concurren circunstancias que

afectan a intereses esenciales para la seguridad del Estado, requiere que as
se efecte, de modo expreso y para cada caso, por el titular del Departamento
ministerial del que dependa el rgano de contratacin en el mbito de la
Administracin General del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades
gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y dems Entidades
pblicas estatales, por el rgano competente de las Comunidades Autnomas,
o por el rgano al que est atribuida la competencia para celebrar el
correspondiente contrato en las Entidades locales. La competencia para
efectuar esta declaracin no ser susceptible de delegacin, salvo que una ley
expresamente lo autorice17.
La atencin del derecho de acceso se practicara segn lo establecido en

la LTAIP18, cuyo estudio extralimita el contenido de la presente obra.
C. Exigibles a los contratistas
La LTAIP establece que las personas fsicas y jurdicas que sean

adjudicatarios de contratos del sector pblico, en los trminos previstos en el
respectivo contrato, tendrn la obligacin de suministrar la informacin que sea
procedente en relacin las obligaciones de publicidad activa que corresponden
a los entes, organismos y entidades contratantes19.
afecta, en particular, a los secretos tcnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de

las ofertas.
Artculo 227.2.d) del TRLCSP para el caso de la subcontratacin seala que En los contratos
de carcter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas
de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo
exija la proteccin de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, la subcontratacin
requerir siempre autorizacin expresa del rgano de contratacin.
17
Artculo 13.2.d) del TRLCSP.
18
Artculos 15 a 22 de la LTAIP.
19
236
Contratos del sector pblico - Gua prctica Poderes adjudicadores
lvaro Canales Gil
que son administracin pblica
PARTE SEGUNDA

DEL SECTOR PBLICO
II. NORMAS APLICABLES A LA CONTRATACIN DE LOS PODERES
ADJUDICADORES QUE SON ADMINISTRACIONES PBLICAS
Como ya ha quedado sealado, solamente una parte muy concreta del

Sector Pblico constituye lo que el TRLCSP denomina Administraciones
Pblicas. Se trata de una determinacin que se incorpora desde el mbito del
Derecho Presupuestario y que, por ello, colisiona con las categoras
tradicionalmente acuadas por la normativa administrativa. Para ello el
Legislador ha combinado el concepto comunitario de organismo de derecho
pblico1, con el que proviene de la LGP a la hora de distinguir cundo un ente,
organismo o entidad del Sector Pblico formar parte del Sector Pblico
Administrativo, del Sector Pblico Empresarial o del Sector Pblico
Fundacional2, y, en consecuencia ha entresacado, a los efectos exclusivos del
propio Texto Refundido, una serie de entes, organismos y entidades que
pueden gozar de dicha calificacin procediendo a realizar su enumeracin en el
artculo 3.2.
A las Administraciones Pblicas a los efectos de la TRLCSP, a pesar

de lo que se sealaba en la Exposicin de Motivos 3 de la LCSP, le resulta
aplicable prcticamente la totalidad de su articulado. Solamente no le sern de
aplicacin los artculos 137 y 189 a 193, relativos a las fases de preparacin y
de adjudicacin de los contratos privados celebrados por los entes, organismos
y entidades que son poderes adjudicadores aunque no son Administraciones
Pblicas a los efectos del TRLCSP.
La regulacin material de los contratos que puede celebrar una

Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP no ha sufrido prcticamente
ninguna modificacin respecto de la establecida en el TRLCAP. No obstante,
ya con la entrada en vigor de la LCSP, la caracterstica fundamental que
diferenciar a los contratos que podrn celebrar las Administraciones Pblicas
consistir en que sern los nicos entes, organismos y entidades del Sector
1
2
Artculos 2 y 3.1.b) de la LGP.
3
En el sentido de que se haba superado el modelo plasmado en sucesivas reformas de la
legislacin de contratos desde 1986 que haban sido tributarias del planteamiento de la Ley de
Contratos del Estado (Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto
Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado), en el sentido de que la regulacin
giraba alrededor de los contratos celebrados por la Administracin Pblica, y se extenda a los
contratos celebrados por otros sujetos del Sector Pblico o incluso fuera de l.
237
lvaro Canales Gil
Pblico que podrn realizar contratos administrativos 4 , con la consecuencia

implcita de que gozarn de los poderes exorbitantes derivados de las
prerrogativas administrativas5 a la hora de la ejecucin de los mismos.
4
Artculo 19.1.
5
Artculos 210 y 211.
238
lvaro Canales Gil
2. TIPOLOGA Y RGIMEN JURDICO CONTRACTUAL
A. Contratos administrativos
a. Introduccin
En el artculo 5.1 se establecen los contratos que son considerados por

el Legislador como tpicos por razn de su objeto. La descripcin que se
realiza, respecto a los contratos de obras, de concesin de obras pblicas, de
suministro, de servicios y de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector
Privado en los artculos 6, 7, 9, 10 y 11 del TRLCSP, sirve para identificar,
desde el punto de vista material, cundo la naturaleza jurdica de los contratos
que celebren las Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP
responden al principio de tipicidad. Por el contrario, cuando se tratara de suyo
de contratos privados pero que poseen un fuerte nexo material con el giro o
trfico de la Administracin Pblica contratante o con la satisfaccin de forma
directa o inmediata de una finalidad pblica de la especfica competencia de
sta, se habla de contratos administrativos especiales, salvo que no tengan
expresamente atribuido el carcter de contratos privados, conforme al prrafo
segundo del artculo 20.1 del TRLCSP, o por declararlo as una Ley. A
continuacin, se van analizar cada uno de dichos grupos.
a. Contratos administrativos tpicos
1. Tipologa
1.1. Contrato de obras
1.1.1. Concepto
El contrato de obras ser aquel en virtud del cual una Administracin

Pblica a los efectos del TRLCSP contrata la realizacin de una obra 1 o la
ejecucin de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realizacin
por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas
por la entidad del Sector Pblico contratante. Adems, con carcter
excepcional 2 , dicho contrato podr comprender tanto la elaboracin del
1
Como novedad, se define por primera vez en la LCSP la obra como el resultado de un
conjunto de trabajos de construccin o de ingeniera civil, destinado a cumplir por s mismo una
funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble (artculo 6.2).
2
Vase las SSTS de 17 de octubre de 2011 y de 18 de marzo de 2008, en las que, por un
lado, se insiste sobre la necesidad de justificar la contratacin conjunta en el expediente
administrativo que, para eludir la va ordinaria de contratacin, debe ser previa y estar
suficientemente motivada y justificada, y, por otro, distingue este sistema del de adjudicacin a
un mismo contratista de la direccin de la ejecucin de las obras y del correspondiente contrato
de obra, pues mientras ste es excepcional pues tiene el riesgo de menoscabo del rigor y de la
eficacia de las funciones de direccin cuando sta se adjudica al mismo empresario que ha de
ser dirigido, supervisado, controlado o vigilado, en aquel su implementacin obedece a
consideraciones de ndole ms bien tcnica, ajenas, separables de las funciones que
posteriormente habr de desenvolver la direccin, como son las previstas en el artculo 124.1
del TRLCSP. En este sentido la citada STS de 18 de marzo de 2008 concluye que En
239
lvaro Canales Gil
proyecto como la ejecucin de las obras, en cuyo caso en este momento inicial
el rgano de contratacin se limitar a redactar un anteproyecto, que servir
para orientar al contratista sobre las pautas a seguir, sin perjuicio de que
cuando est desarrollado el proyecto tcnico realice la supervisin, aprobacin
y replanteo del mismo3.
Dicho concepto responde plenamente a la normativa comunitaria sobre

Contratacin Pblica. Efectivamente, el concepto de contrato pblico de obras,
previsto en el artculo 1.2.b) y confirmado por la interpretacin del artculo 16.a)
de la Directiva 2004/18/CE, comprende tres posibles modalidades4:
La primera consiste en la ejecucin de una obra acompaada, en su

caso, por el proyecto de alguna de las categoras enumeradas en el anexo I de
dicha Directiva.
La segunda se refiere a la ejecucin de un proyecto, acompaada, en

su caso, de una obra.
La tercera modalidad es la realizacin, por cualquier medio, de una

obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador.
No obstante, aunque la definicin establecida es bastante clara, se

plantea la duda interpretativa de si, dentro de la misma, tendra cabida un
negocio en el cual el comprador de un terreno debera realizar posteriormente
obras de conformidad con los objetivos de desarrollo urbanstico fijados por un
ente local. En relacin con este asunto, se deduce una respuesta negativa a la
misma porque, de conformidad con la Directiva 2004/18/CE, los contratos
pblicos son contratos onerosos celebrados por escrito, entendiendo que esto
implica que el poder adjudicador que haya celebrado un contrato pblico de
obras reciba mediante el mismo una prestacin a cambio de una
contraprestacin5, es decir, debe conllevar un beneficio econmico directo para
el poder adjudicador, bien sea la asuncin de la propiedad de las obras, bien la
disposicin de un ttulo jurdico que le asegurar la disponibilidad de las
definitiva, el distinto objeto o distintas prestaciones que se anan a la de ejecucin de la obra

en una y otra posibilidad; la diversa naturaleza de las razones que pueden ser aptas,
adecuadas, para justificar una y otra de esas dos posibilidades excepcionales; y, sobre todo, la
percepcin de que el potencial riesgo que se quiere evitar al separar las funciones de direccin
subsiste tambin cuando se contrata conjuntamente la elaboracin del proyecto y la ejecucin
de las obras, obliga a concluir que la licitud de esta contratacin conjunta no arrastra por s
sola, por esta sola circunstancia, que la direccin haya de adjudicarse tambin al ejecutor".
3
Artculo 124.
4
STJUE de 25 de marzo de 2010, Asunto C-451/08, Caso Helmut Mller GmbH contra
Bundesanstalt fr Immobilienaufgaben, seala, de entrada, que la venta a una empresa, por un
poder pblico, de un solar o de un terreno ya edificado no constituye contrato pblico de obras
en el sentido del artculo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18/CEE. En efecto, por
una parte, en dicho contrato el poder pblico debe asumir la posicin de comprador y no de
vendedor. Por otra parte, el objeto de dicho contrato debe ser la ejecucin de obras.
5
Esta prestacin consiste en la realizacin de las obras que la entidad adjudicadora prev
obtener (vanse las SSTJUE de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros, y de 18 de
enero de 2007, Auroux y otros).
240
lvaro Canales Gil
mismas a los efectos de su afectacin pblica 6, bien en la obtencin de un

beneficio econmico derivado de su participacin econmica en su realizacin
o de los riesgos que asumi en su ejecucin 7 . En consecuencia, para que
exista un contrato pblico de obras se requiere que las obras objeto del
contrato se ejecuten en beneficio econmico directo del poder adjudicador sin
que, no obstante, sea preciso que la prestacin revista la forma de adquisicin
de un objeto material o fsico8.
1.1.2. Clasificacin de las obras
La principal novedad, a diferencia de lo que se estableca en el

TRLCAP 9 , consisti en introducir, primero en la LCSP 10 y ahora en el
TRLCSP 11 , dos nuevos grupos de obras. A tenor de estas normas hay una
parte troncal coincidente entre todas ellas que clasifica las obras, por su objeto
y naturaleza12, en obras de primer establecimiento, reforma o gran reparacin,
de reparacin simple, de conservacin y mantenimiento y de demolicin, pero
en la LCSP se introdujo, por vez primera, la separacin de las obras de
reforma, como categoras con identidad propia, de las obras de restauracin y
de rehabilitacin, creando, en consecuencia, dos nuevos grupos de obras con
sustantividad propia. La introduccin de estas nuevas categoras de obras se
produjo, a juicio del autor de esta obra, de modo sorpresivo en sede
parlamentaria, porque no estaban contempladas en las redacciones del
anteproyecto ni del proyecto de ley de la LCSP13.
La principal consecuencia que aportar la existencia de estos dos

nuevos grupos de obras vendr marcada, como se analizar cuando se
examinen ms adelante las competencias de las Juntas de Contratacin,
porque el rgano de contratacin podr calificar, en la fase interna del contrato,
las obras en lugar de como obras de reforma como obras de restauracin u
6
STJUE de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros.
7
STJUE 18 de enero de 2007, Auroux y otros.
8
En dicho concepto no se incluye, a tenor de lo sealado en la STJUE de 25 marzo 2010,
Caso Helmut Mller GmbH contra Bundesanstalt fr Immobilienaufgaben, el mero ejercicio de
competencias normativas en materia urbanstica, con la finalidad de satisfacer el inters
general, no tiene por objeto ni recibir prestaciones contractuales ni satisfacer el beneficio
econmico directo del poder adjudicador, en los trminos exigidos por el artculo 1, apartado 2,
letra a), de la Directiva 2004/18.
9
Artculo 123.
10
Artculo 106.
11
Artculo 122.
12
No se desciende al examen de la descripcin de cada grupo, por estar perfectamente
descritos en los diferentes apartados del artculo 122 del TRLCSP, cuyo contenido coincide,
como ya se ha sealado, con lo que se prevea en el artculo 123 del TRLCAP.
13
Informe emitido por la Ponencia sobre el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico de
8 de junio de 2007, BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, nmero 95-23, en el que se
introdujeron, sin ms razonamiento de fondo, en el artculo 106 del proyecto los apartado 5 bis
y 5 ter. La nica referencia existente con anterioridad, era la contemplada para las obras de
restauraciones corrientes, que no as para las de rehabilitacin, en el Anexo I sobre Lista de
Actividades contempladas en la letra b) del apartado 2 del artculo 1 de la Directiva
2004/18/CEE, Seccin F Construccin, Divisin 45, Descripcin Construccin, Notas, cuando
seala que esta divisin comprende las construcciones nuevas, obras de restauracin y
reparaciones corrientes (el subrayado es del autor de esta obra).
241
lvaro Canales Gil
obras de rehabilitacin pues ello le permitira disear dicha fase interna con
vistas a incorporar al expediente de contratacin un proyecto tcnico
simplificado cualquiera que fuera el valor estimado del contrato14.
1.1.3. Valor estimado
Sin perjuicio de su anlisis ms adelanta a propsito de la fase interna

de los contratos, conviene sealar ahora que para la fijacin del valor estimado
de un determinado contrato de obra, al igual que suceder con el de concesin
de obra pblica, habr que realizar tanto el clculo del propio trabajo de
construccin o demolicin que se vaya a desarrollar, como el clculo, en su
caso, de los suministros necesarios para su ejecucin que hayan sido puestos
a disposicin del contratista por el rgano de contratacin15.
1.1.4. Proyecto de obra y su replanteo
Por lo que se refiere al contrato de obra en su versin habitual, es decir

en la que el proyecto es realizado por el rgano de contratacin o por un
tercero a travs de la celebracin de un contrato de servicios16, el contenido
mnimo de los pliegos de clusulas administrativas particulares y de
prescripciones tcnicas se encuentra establecido, respectivamente, en los
artculos 67 y 68 apartados 1 y 2 del RGTRLCAP, si bien hay que tener muy
presente que buena parte de stas ltimas sern consecuencia del mencionado
proyecto tcnico, que ha de pasar por las siguientes fases17 de elaboracin y
redaccin, de supervisin, de aprobacin y de replanteo por el rgano de
contratacin:
En cuanto a la fase de elaboracin y redaccin del proyecto, puede

suceder que la misma haya sido contratada ntegramente con terceros. En tal
caso, su autor o autores incurrirn en responsabilidad contractual18 cuando el
proyecto sea defectuoso o insuficiente y no sea posible la ejecucin de las
obras, cuando el presupuesto de ejecucin de la obra prevista en el proyecto se
desve en ms de un 20 por ciento (tanto por exceso como por defecto) del
coste real de la obra como consecuencia de errores u omisiones imputables al
14
Artculo 123.2 que seala que 2. No obstante, para los proyectos de obras de primer
establecimiento, reforma o gran reparacin inferiores a 350.000 euros, y para los restantes
proyectos enumerados en el artculo anterior, se podr simplificar, refundir o incluso suprimir,
alguno o algunos de los documentos anteriores en la forma que en las normas de desarrollo de
esta Ley se determine, siempre que la documentacin resultante sea suficiente para definir,
valorar y ejecutar las obras que comprenda. No obstante, slo podr prescindirse de la
documentacin indicada en la letra g) del apartado anterior en los casos en que as est
previsto en la normativa especfica que la regula (el subrayado es del autor de esta obra).
15
Artculo 88.3.
16
Puede tambin existir la posibilidad absolutamente excepcional de que el proyecto puede
tener una relevancia singular que por razones arquitectnicas o de ingeniera justifique que un
Jurado "ad hoc" intervenga en la seleccin de los tcnicos a quienes se va a encargar el
trabajo mediante un concurso. Vase, en relacin a este sistema, lo sealado en los artculos
184 a 188 del TRLCSP.
17
Artculo 121.
18
Artculo 123.
242
lvaro Canales Gil
contratista consultor 19 , y cuando se produjeran defectos e insuficiencias

tcnicas del proyecto o errores materiales, omisiones e infracciones de
preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables20. En el supuesto de
que la prestacin del servicio tcnico se llevara a cabo por terceros, pero no en
exclusiva, sino en colaboracin con la Administracin y bajo su supervisin, las
responsabilidades de los tcnicos externos se limitarn proporcionadamente al
especfico mbito de la colaboracin.
En cuanto al contenido de los proyectos de obras pblicas, stos

debern comprender, al menos, la siguiente documentacin21:
y Una memoria, en la que se describa el objeto de las obras, que

recoger los antecedentes y situacin previa, las necesidades a satisfacer y la
justificacin de la solucin adoptada, detallndose los factores de todo orden a
tener en cuenta.
y Los planos de conjunto y de detalle necesarios para que la obra quede

perfectamente definida, as como los que delimiten la ocupacin de terrenos y
la restitucin de servidumbres y dems derechos reales, en su caso, y servicios
afectados por su ejecucin.
y El pliego de prescripciones tcnicas particulares, en el que se har la

descripcin de las obras y se regular su ejecucin, con expresin de la forma
en que sta se llevar a cabo, de la medicin de las unidades ejecutadas y el
19
Artculo 311 que seala que en estos casos la Administracin podr establecer, en el pliego
de clusulas administrativas particulares, un sistema de indemnizaciones consistente en una
minoracin del precio del contrato en funcin del porcentaje de desviacin (de ms del 20 por
ciento y menos del 30 por ciento, 30 por ciento del precio del contrato; de ms del 30 por ciento
y menos del 40 por ciento, 40 por ciento del precio del contrato; de ms del 40 por ciento, 50
por ciento del precio del contrato). El contratista deber abonar el importe de dicha
indemnizacin en el plazo de 1 mes a partir de la notificacin de la resolucin correspondiente,
que se adoptar, previa tramitacin de expediente con audiencia del interesado.
A tenor del artculo 312, el contratista responder de los daos y perjuicios que durante la
ejecucin o explotacin de las obras se causen tanto a la Administracin como a terceros, por
defectos e insuficiencias tcnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e
infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables
a aqul. La indemnizacin derivada de la responsabilidad exigible al contratista alcanzar el 50
por ciento del importe de los daos y perjuicios causados, hasta un lmite mximo de cinco
veces el precio pactado por el proyecto y ser exigible dentro del trmino de 10 aos, contados
desde la recepcin del mismo por la Administracin, siendo a cargo de esta ltima, en su caso,
el resto de dicha indemnizacin cuando deba ser satisfecha a terceros.
20
Artculo 310 que prev que el rgano de contratacin habr de conceder al contratista un
plazo de 2 meses para que los subsane de modo que, si no lo hiciera, podra optar entre instar
la resolucin del contrato, con incautacin de la garanta y el abono de una indemnizacin
equivalente al 25 por ciento del precio del contrato, o conceder un nuevo plazo de 1 mes
improrrogable con la imposicin de una penalidad equivalente al 25 por ciento del precio del
contrato. De producirse un nuevo incumplimiento proceder la resolucin del contrato con
obligacin por parte del contratista de abonar a la Administracin una indemnizacin igual al
precio pactado con prdida de la garanta. Cuando el contratista, en cualquier momento antes
de la concesin del ltimo plazo, renunciare a la realizacin del proyecto deber abonar a la
Administracin una indemnizacin igual a la mitad del precio del contrato con prdida de la
garanta.
21
Artculo 123.1.
243
lvaro Canales Gil
control de calidad y de las obligaciones de orden tcnico que correspondan al

contratista.
y El presupuesto, integrado o no por varios parciales, con expresin de

los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso estado de mediciones
y los detalles precisos para su valoracin.
y El programa de desarrollo de los trabajos, o plan de obra de carcter

indicativo, con previsin, en su caso, del tiempo y coste.
y Las referencias de todo tipo en que se fundamentar el replanteo de la

obra.
y Cuanta documentacin venga prevista en normas de carcter legal o

reglamentario.
y El estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio bsico de

seguridad y salud, en los trminos previstos en las normas de seguridad y
salud en las obras.
y Un estudio geotcnico.
Finalmente, cabe destacar la posibilidad de introducir variaciones en el

proyecto de obra sin necesidad de su previa aprobacin. Ahora bien, ello slo
es posible cuando tales variaciones consistan en la alteracin del nmero de
unidades realmente ejecutadas (sobre las previstas en las mediciones del
proyecto), siempre que no representen un incremento de gasto superior al 10
por ciento del precio primitivo del contrato22.
En la fase de supervisin del proyecto23 y con independencia de quin

redacte y elabore el proyecto de obra, cuando se trata de ejecutar grandes
infraestructuras cuyo valor estimado sea igual o superior a 350.000 euros, los
rganos de contratacin, antes de proceder a su aprobacin, debern solicitar
un informe de las correspondientes oficinas o unidades de supervisin24, que
22
Artculo 234.3. ltimo prrafo. Respecto a este asunto vase el Informe JCCA nmero
74/2009, de 23 de julio de 2010 en el que se seala que "1. Las variaciones en el nmero de
unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto que no
representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato no
requieren aprobacin explcita, pero s requieren pronunciamiento acerca de si de ellas ser
deriva o no la necesidad de ampliar el plazo de ejecucin del contrato. 2. Si se acordara que
procede la ampliacin del plazo, esta deber hacerse de forma automtica en forma
proporcional al incremento porcentual del precio".
23
Artculo 125.
24
Este informe de control hace las veces, en el mbito administrativo, del visado que sobre los
proyectos realizan los correspondientes Colegios Profesionales de arquitectos o ingenieros
(vase los Informes JCCA nmeros 56/2004 de 12 de noviembre, 64/1996, de 18 de diciembre,
y 18/1987, de 12 de mayo. En el mismo sentido, el vigente Real Decreto 1000/2010, de 5 de
agosto, sobre visado colegial obligatorio (BOE nmero 190, de 6 de agosto), establece en su
artculo 4 como excepciones a los casos de visado obligatorio lo siguiente:
"1. Cuando en aplicacin de la normativa sobre contratacin pblica, alguno de los trabajos
previstos en el artculo 2 sea objeto de informe de la oficina de supervisin de proyectos, u
244
lvaro Canales Gil
estn encargadas de verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones

generales de carcter legal o reglamentario, as como la normativa tcnica de
construccin 25 . En los proyectos de obra pblica de cuanta inferior a la
indicada, el informe de supervisin tiene carcter facultativo, salvo que se trate
de obras que afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra, en
cuyo caso, ese informe tambin ser preceptivo.
En la fase de aprobacin del proyecto por parte del rgano de

contratacin resulta bastante habitual que, cuando ste se refiera a importantes
infraestructuras26, sea necesario que el mismo cuente con la correspondiente
declaracin o informe favorable en materia de evaluacin de impacto
ambiental27, salvo que estuviera relacionado con los objetivos de la defensa
nacional, siempre que dicha evaluacin pudiera tener repercusiones negativas
sobre los mismos, que el mismo fuera objeto de aprobacin especifica por
medio de una Ley, o que el Consejo de Ministros o el rgano de gobierno que
determine la legislacin de cada comunidad autnoma procediera en supuestos
excepcionales a excluir su necesidad mediante acuerdo motivado28.
Concretamente, se exige que los proyectos cuenten con un declaracin
rgano equivalente, de la Administracin Pblica competente, no ser necesaria la previa

obtencin del visado colegial. Dicho informe bastar a efectos del cumplimiento de la obligacin
de obtencin del visado colegial.
2. Asimismo, las Administraciones Pblicas contratantes podrn eximir de la obligacin de
visado a los trabajos objeto de un contrato del sector pblico que no se encuentren en el
supuesto del apartado anterior, cuando a travs de sus procesos de contratacin, de
conformidad con las normas que los regulan, realicen la comprobacin de la identidad y
habilitacin profesional del autor del trabajo y de la correccin e integridad formal de la
documentacin del trabajo profesional de acuerdo con la normativa aplicable".
25
En el caso de las entidades locales, vase por su inters el Informe JCCA nmero 20/2001,
de 3 de julio de 2001, en el que seala que, si la Entidad Local no cree necesario u oportuno la
creacin de su propia oficina o unidad de supervisin de proyectos, tiene dos alternativas
distintas, o bien en encomendar, por va de convenio, la funcin de supervisin de proyectos a
oficinas o unidades de otras Administraciones Pblicas, o bien celebrar un contrato cuyo objeto
sea precisamente el ejercicio de funciones propias de las oficinas de supervisin de proyectos.
26
Por ejemplo, los casos de construccin de una estacin de depuracin de aguas residuales,
o de una desaladora de agua marina.
27
Ley 21/2013, de 9 diciembre, de Evaluacin Ambiental (BOE nmero 296, de 11 de
diciembre). En el mbito internacional, el Convenio sobre evaluacin del impacto en el medio
ambiente, en un contexto transfronterizo, de 25 de febrero de 1991, conocido como Convenio
de Espoo, ratificado por Espaa el 1 de septiembre de 1992, y su Protocolo sobre evaluacin
ambiental estratgica, ratificado asimismo el 24 de junio de 2009. En el derecho comunitario, la
Directiva 2001/42/CEE, de 27 de junio, sobre evaluacin de las repercusiones de determinados
planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE, de 13 de diciembre, de
evaluacin de las repercusiones de determinados proyectos pblicos y privados sobre el medio
ambiente, que la Ley 21/2013 transpone.
28
El artculo 8.3 de la Ley 21/2013, de 9 diciembre, de Evaluacin Ambiental (BOE nmero
296, de 11 de diciembre), especifica que este supuesto podr aplicarse en los casos de
construccin de centros penitenciarios, o en aquellos proyectos declarados de especial inters
para la seguridad pblica por las administraciones competentes, y de obras de reparacin de
infraestructuras crticas daadas como consecuencia de acontecimientos catastrficos y obras
de emergencia.
245
lvaro Canales Gil
de impacto ambiental o con un informe de impacto ambiental29 segn que se

siga, respectivamente, el procedimiento de evaluacin ordinario 30 o
simplificado31, siempre que haya que ejecutar alguna obra de modo que, si el
sentido de la evaluacin fuese negativo, equivaldra a la presencia de una
autntica prohibicin para ejecutarla con la consecuencia, aadida y ms que
probable, suspensin acordada por parte de la Administracin competente.
Ahora bien, cualquiera que sea la naturaleza de los dictmenes de impacto
ambiental, es preciso puntualizar que nuestro Legislador opt por configurarlos
como un acto administrativo que, no obstante su esencialidad, participan de la
naturaleza jurdica propia de los actos de trmite32, o no definitivos, es decir, no
se trata de autnticas resoluciones administrativas definitivas, lo que impide
que sean directamente impugnables en sede jurisdiccional 33 , salvo,
sobremanera en el caso de que la opinin fuese desfavorable, en cuyo caso al
tener fuerza vinculante respecto de la resolucin definitiva del procedimiento
podra ser recurrida en cuanto se tratara de un acto de trmite cualificado, es
decir, decidira el fondo del asunto, y por tanto podra ser impugnado de forma
autnoma o separada sin necesidad de esperar a que se completen las dems
fases del procedimiento34.
Una vez aprobado el proyecto, el rgano de contratacin ha de

proceder a efectuar el replanteo del mismo sobre el terreno, que consistir en
comprobar tanto la realidad geomtrica de la obra proyectada, para cerciorarse
de que no existen errores en la medicin o defectos tcnicos35, como la efectiva
29
Artculo 5.1 de la Ley 21/2013, de 9 diciembre, de Evaluacin Ambiental (BOE nmero 296,
30
De acuerdo con los supuestos previstos en el Anexo I. Proyectos sometidos a la evaluacin
ambiental ordinaria regulada en el ttulo II, captulo II, seccin 1, y con lo previsto en el Anexo
III, sobre criterios mencionados en el artculo 47.5 para determinar si un proyecto del anexo II
debe someterse a evaluacin de impacto ambiental ordinaria, de la Ley 21/2013, de 9
diciembre, de Evaluacin Ambiental (BOE nmero 296, de 11 de diciembre). Dentro del
mencionado Anexo presenta especial inters para las Administraciones Pblicas a los efectos
del TRLCSP los siguientes grupos:
- Grupo 6, relativo a Proyectos de Infraestructuras, dentro del cual se incluyen los subgrupos
relativos a Carreteras y Ferrocarriles.
- Grupo 8 sobre Proyectos de tratamiento y gestin de residuos en el cual se incluyen, entre
otras, las obras relativas a instalaciones de incineracin de residuos peligrosos, de eliminacin
de dichos residuos mediante depsito en vertedero, depsito de seguridad o tratamiento
qumico.
31
De acuerdo con los supuestos previstos en el Anexo II. Proyectos sometidos a la evaluacin
ambiental simplificada regulada en el ttulo II, captulo II, seccin 2, de la Ley 21/2013, de 9
diciembre, de Evaluacin Ambiental (BOE nmero 296, de 11 de diciembre).
32
Vase la STS de 17 de noviembre de 1998.
33
Debera de interponerse el recurso contra la decisin final que autoriza o desautoriza la
ejecucin del proyecto para, al impugnarla, invocar los vicios jurdicos que pueda sufrir la
declaracin ambiental.
34
Cuestin diferente sera el supuesto de una resolucin administrativa en la que se declarara
que la evaluacin de impacto ambiental no fuese preceptiva para un determinado proyecto de
obra o actividad. En ese caso, no habra obstculo jurdico para combatir de forma directa e
inmediata tal acto administrativo (vase SSTJUE de 24 de octubre de 1996 (C-72/95,
Kraaijeveld y otros) y de 18 de junio de 1998 (C-81/96, Gedeputeerde Staten van Noord-
Holland).
35
Vase STS de 9 de diciembre de 2004.
246
lvaro Canales Gil
disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecucin36, buscando

normalmente comprobar que se ha consumado el procedimiento de
expropiacin forzosa o que se han superado las dificultades derivadas de la
existencia de alguna servidumbre, u otras limitaciones que afecten a la
ejecucin de la obra y al normal cumplimiento del contrato.
Respecto de la comprobacin de la disponibilidad de los terrenos,

resultar suficiente con que se encontraran disponibles, al menos, en la fecha
en que se proceda a la adjudicacin del contrato. ste es el extremo ms
paradjico pues se trata de realizar la comprobacin para incorporarla al
proyecto antes de la aprobacin del expediente de contratacin, es decir, de
que se cierre la estrategia contractual en la fase interna del contrato, y sin
embargo se ha de hacer un verdadero esfuerzo de fe con la finalidad de creer
que los terrenos estarn plenamente disponibles, al menos, en la fecha de
adjudicacin del contrato. Lo sealado tambin cuenta con sus ventajas ya que,
por ejemplo si no se llev a cabo el replanteo de la obra, ello no motivar la
nulidad de pleno derecho del contrato ya que, si despus se levant la
correspondiente acta de replanteo de conformidad, ello subsanar el defecto de
validez observado37.
En los casos de tramitacin de los expedientes de contratacin de obras

de infraestructura hidrulica, de transporte o cuando se trate de carreteras, se
dispensa el requisito previo de la disponibilidad de los terrenos, si bien su
ocupacin efectiva debe ir precedida de la formalizacin del acta de ocupacin
en los trminos establecidos en la legislacin de expropiacin forzosa38.
Como ya se ha sealado, antes a aprobar el expediente de contratacin

debe llevarse a cabo el replanteo del proyecto tcnico. Ahora bien, adems,
cuando ya se haya formalizado el contrato y antes de iniciarse la ejecucin de
las obras, hay que sustanciar otro trmite distinto, denominado comprobacin
del replanteo, en el que interviene el contratista. Su finalidad es volver a realizar
las verificaciones "in situ", ahora de forma contradictoria, as como comprobar
que el contratista tiene a su disposicin las pertinentes licencias con el objeto
de comenzar cuanto antes con la ejecucin del contrato39, ya que si el resultado
es favorable a partir del da siguiente a expedirse y firmarse el acta de
comprobacin del replanteo, se empezar ya a computar el plazo de ejecucin
de las obras40. En caso de que el acto de comprobacin del replanteo fuese
desfavorable, se suspender el inicio de la obras y el cumplimiento del contrato,
hasta que se solventen las dificultades detectadas41. Si la comprobacin del
replanteo se demorara sine die por que, por ejemplo, el rgano de
36
Artculo 126.1.
37
Vase STS de 27 de abril de 1998.
38
Artculo 126.2.
39
Artculo 229.
40
Artculo 139.2) del RGTRLCAP.
41
Artculo 139 del RGTRCAP. Aunque no hubiera plena disponibilidad de todos los terrenos,
podr iniciarse la ejecucin de las obras si estuvieran disponibles los terrenos imprescindibles
para ello, admitindose que con posterioridad se complete la disponibilidad de los restantes
terrenos, a medida que lo requiera la ejecucin de la obra (artculo 139.3 del RGTRCAP).
247
lvaro Canales Gil
contratacin se percatara que el proyecto no se puede ejecutar, ello supone la

concurrencia de una causa de resolucin del contrato 42 y hace surgir en el
contratista el derecho a ser indemnizado43.
1.2. Contrato de concesin de obra pblica
1.2.1. Introduccin
A diferencia del resto de contratos administrativos tpicos, el contratos

de concesin de obras pblicas fue diseado para solventar la dicotoma
existente entre la necesidad de realizar una infraestructura que exige el inters
general y la ausencia, total o parcial, de crdito suficiente con que financiar la
misma por parte de la Administracin Pblica44. Para ello, el pago del precio se
realizar por parte de los usuarios de la infraestructura que se construye y se
explota de forma rentable. Adems, a la extincin de la concesin, la
Administracin adquirir la propiedad de lo construido sin necesidad de pagar
un precio al concesionario45.
Lgicamente del breve esquema sealado puede deducirse la tremenda

importancia que para el concesionario tendr el dimensionamiento de su
expectativa de negocio, con vistas a recuperar en el plazo de la concesin la
inversin realizada y un razonable beneficio empresarial. A tal fin, la iniciativa
privada podr elaborar el correspondiente estudio de viabilidad si quiere
promover la convocatoria de un procedimiento selectivo para adjudicar una
concesin con la finalidad no slo de identificar la finalidad y justificacin de la
obra y definir sus caractersticas esenciales sino, sobre todo, para valorar la
rentabilidad de la inversin a realizar. En este sentido, se analizarn,
primordialmente, tres tipos de riesgos, por un lado los propios de la
42
Artculos 229 y 237.a).
43
Artculo 239.2 en una cuanta equivalente del 2 por ciento del precio del contrato. Aunque el
indicado precepto habla de precio de adjudicacin, lo ms correcto, a juicio del autor de esta
obra, sera hablar de precio del contrato. En este sentido, en el Informe JCCA nmero
43/2008, de 28 de julio, se seala que, cuando en la LCSP se habla de precio del contrato,
debe entenderse el importe ntegro que por la ejecucin del contrato percibe el contratista, es
decir, considerar que en el precio est incluido el importe a abonar en concepto de IVA.
44
Recurdense los siguientes antecedentes histricos:
- Construccin del Canal Imperial de Aragn (1528) y del Canal de Castilla (1831).
- Real Decreto de 10 de octubre de 1845 que contemplaba, junto a la ejecucin de obras por la
propia Administracin y por contrata, por medio de empresa mediante el acuerdo con un
tercero a cambio de la explotacin de la obra en virtud de una concesin con motivo de una
situacin en la que la Administracin no se halle en estado de afrontar fuertes inversiones.
- No fue regulada en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 aunque
histricamente era una figura jurdica que estuvo en los orgenes de la ordenacin de las obras
pblicas.
- Reaparece en los artculos 130 a 134 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Pblicas, y adquiere el verdadero impulso fue en la Ley 13/2003, de 23 de
mayo, que introduce su regulacin en el entonces vigente TRLCAP. De ah pas a la LCSP y,
de sta, al TRLCSP.
45
Artculo 272. Una vez extinguida la concesin de obra pblica por el transcurso del plazo
mximo de vigencia del contrato, la regla general es que la gestin y explotacin de la obra de
infraestructura revierte gratuitamente a la Administracin Pblica, por lo que la infraestructura
debe ser entregada en adecuadas condiciones para su uso.
248
lvaro Canales Gil
construccin 46 , los derivados de la eventual indisponibilidad de la

47
infraestructura , y los de la demanda bien en funcin de la proyeccin de
usuarios que se prev que van utilizar la infraestructura bien valorando posibles
competencias que surgieran a lo largo de la vida de la concesin48.
1.2.2. Concepto
El contrato de concesin de obra pblica tiene por objeto la realizacin

por el concesionario de algunas de las prestaciones propias del contrato de
obras, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones existentes,
as como la conservacin y mantenimiento de los elementos construidos, pero
tiene la caracterstica especial de que la contraprestacin consistir, o bien
nicamente en el derecho a explotar la obra 49 , o bien en dicho derecho
acompaado del percibo de un precio50.
Desde el indicado punto de vista, el contrato de concesin de obra

pblica presenta una fisonoma tripolar. Por un lado, la marcada por la propia
relacin jurdica concesional existente entre el concesionario y el rgano de
contratacin, pero, por otro, la establecida entre aquel y los terceros de los
cuales haya obtenido la financiacin de la construccin y explotacin del
inmueble y respecto de la cual la Administracin Pblica nicamente acta
46
Por ejemplo, por eventuales retrasos en la terminacin de la obra, por sobrecostes de
ejecucin o las deficiencias tcnicas.
47
Por ejemplo, referidos a los estndares de cantidad y calidad de puesta a disposicin del
bien o servicio que sea objeto de la prestacin. En este sentido, el artculo 247.5 del TRLCSP
seala que "La Administracin podr incluir en los pliegos de condiciones mecanismos para
medir la calidad del servicio ofrecida por el concesionario y otorgar ventajas o penalizaciones
econmicas a ste en funcin de los mismos". Sobre este particular cabe citar la llamada
clusula de progreso, en virtud de la cual el contratista ha de mantener, a tenor del artculo
247.4, la obra pblica de conformidad con lo que, en cada momento, segn el progreso de la
ciencia, disponga la normativa tcnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminacin de
barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicacin.
48
Por ejemplo, como los derivados de la coyuntura macroeconmica y las tendencias del
mercado, sin incluir los factores motivados por la actuacin de los poderes pblicos En este
sentido, a tenor del artculo 128.2.b), el estudio de viabilidad que debe elaborarse antes de
convocar la licitacin, deber incluir referencia a las "Previsiones sobre la demanda de uso e
incidencia econmica y social de la obra en su rea de influencia y sobre la rentabilidad de la
concesin".
49
STJUE de 25 de marzo de 2010, Caso Helmut Mller GmbH contra Bundesanstalt fr
Immobilienaufgaben, seala que, con carcter general, debe entenderse que no existe una
concesin de obras pblicas cuando el nico operador al que puede atribuirse la concesin ya
es propietario del solar en el que se va a edificar, pues ello impide que el poder adjudicador
pueda disponer de su explotacin e imposibilita la esencia de la concesin que reside en el
hecho de que el propio concesionario soporta el riesgo econmico principal o, cuando menos,
sustancial, de la explotacin. Ver tambin STJUE de 10 de septiembre de 2009, Caso
Eurawasser.
50
Artculo 7. El artculo 1.3 la Directiva 2004/18/CEE seala que la concesin de obras
pblicas es un contrato que presente las mismas caractersticas que el contrato pblico de
obras, con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien nicamente en el
derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompaado de un precio. Respecto a la
construccin y explotacin de un aparcamiento pblico nada obsta el hecho de que el inmueble
sea aportado por el contratista (Vase por su inters Informe JCCA nmero 4/2009, de 25 de
septiembre).
249
lvaro Canales Gil
como supervisor de las frmulas de financiacin privada51.
Por ltimo, para que pueda calificarse un contrato como de concesin de

obras pblicas es necesario que la explotacin se lleve a cabo por el
concesionario, por lo que no lo ser un contrato cuyo objeto consista en la
elaboracin del proyecto, realizacin de la construccin, y puesta en
funcionamiento de un edificio en un solar propiedad de un ayuntamiento, con el
fin de ceder su uso a ste a cambio de una aportacin inicial ms una cantidad
fija anual52.
1.2.3. Objeto
A diferencia de lo que estableca el TRLCAP, que admita la posibilidad

de que la concesin de obra pblica pudiera recaer sobre la simple explotacin
de obras o infraestructuras ya existentes, el TRLCSP define a la misma como el
contrato que tiene por objeto la realizacin de una obra, as como la
conservacin y mantenimiento de los elementos construidos, a cambio del
derecho a explotar la obra, o de ese derecho acompaado del de percibir un
precio53. En este ltimo caso, han de existir singulares exigencias derivadas del
fin pblico o inters general de la obra objeto de concesin, en cuyo caso la
financiacin pblica podr provenir, como es lo habitual, de la propia
Administracin contratante, va aportaciones dinerarias o no dinerarias,
subvenciones o prstamos reintegrables, con o sin inters, as como prstamos
participativos54, de otras Administraciones Pblicas distintas a la concedente de
la obra, o, incluso, de otros organismos nacionales o internacionales55.
Ahora bien, a diferencia del contrato de obra en el que slo contempla el

gasto pblico de las infraestructuras en la fecha de su recepcin, el objeto del
51
Por ejemplo, emisin de obligaciones y otros ttulos por el concesionario (con las
particularidades de que, ex artculo 259, requerirn al concesionario la comunicacin de dicha
titulacin y que el plazo de reembolso no podr finalizar despus de extinguirse la concesin de
obra pblica, pudiendo excepcionarse la regla general establecida en el artculo 405 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es decir, el importe total de la emisin de los
valores podr ser superior al capital social desembolsado, ms las reservas que figuren en el
ltimo balance aprobado y las cuentas de regularizacin y actualizacin de balances, cuando
hayan sido aceptadas por el Ministerio de Economa y Hacienda, siempre y cuando la emisin
haya sido registrada ante la Comisin Nacional del Mercado de Valores y el riesgo financiero
haya sido positivamente informado por una entidad calificadora reconocida por la misma), la
hipoteca de la concesin de obra pblica (requerir previa autorizacin administrativa de
carcter expreso), titulacin de derechos de derechos de crdito (a tenor del artculo 260 se
restringen dichas titulaciones al cobro de tarifas, a los ingresos que se puedan obtener por la
explotacin de los elementos comerciales relacionados con la concesin, y a los ingresos
derivados de las aportaciones realizadas por la Administracin Pblica, y se requiere previa
autorizacin por el rgano de contratacin, salvo buen fin de la concesin u otra razn de
inters pblico lo justifique a tenor del artculo 260.1), o el otorgamiento de crditos
participativos (artculo 265).
52
Informes JCCA nmeros 24/1996, de 30 de mayo, 61/2003, de 12 de marzo de 2004, y
70/2004, 11 de marzo de 2005.
53
Artculo 7.1.
54
Artculo 253.2.
55
Artculo 253.3. Sera el caso de los Fondos de Cohesin, FEDER o del Banco Europeo de
Inversiones.
250
lvaro Canales Gil
contrato de concesin de obra pblica tiene, por su propia naturaleza, las

siguientes peculiaridades:
Se preocupa del gasto pblico que ser necesario invertir durante la

vida til de la infraestructura, es decir, puede tener un alcance ms extenso que
el de comprender solamente la construccin originaria. En este sentido, el
objeto del contrato de concesin de obra pblica ser la puesta a disposicin
de la infraestructura en permanentes condiciones de adecuacin para su uso,
es decir, supondr una externalizacin de los riesgos que pueda comportar la
conservacin de una infraestructura pblica en buen y adecuado uso y
funcionamiento.
A tal fin, podr contener referencias relativas a la adecuacin, reforma y

modernizacin de la obra para adaptarla a las caractersticas tcnicas y
funcionales requeridas para la correcta prestacin de los servicios o la
realizacin de las actividades econmicas a las que aqullas sirven de soporte
material, o a las actuaciones de reposicin y gran reparacin que sean
exigibles en relacin con los elementos que ha de reunir cada una de las obras
para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aqullas
sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias
econmicas y las demandas sociales56.
Conlleva, como ya se ha sealado, inexcusablemente la puesta a

disposicin del concesionario de la infraestructura objeto del contrato.
1.3. Contrato de gestin de servicios pblicos
1.3.1. Concepto
El contrato de gestin de servicios pblicos es aqul en cuya virtud una

Administracin Pblica concierta con una persona, natural o jurdica, la gestin
de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su
competencia57. El mbito propio de este tipo de contrato es el de aquel que
tiene por objeto, por ejemplo, el servicio de prevencin y extincin de incendios,
el suministro de agua potable, el suministro de alumbrado pblico, el servicio de
limpieza viaria, el servicio de limpieza y recogida de residuos, alcantarillado y
tratamiento de aguas residuales, los servicios sanitarios o docentes, el cuidado
de los menores o de la tercera edad, sin olvidar la atencin de los trastornos
adictivos, o la prevencin de la drogodependencia. Por tanto se tratar de un
mbito subjetivo verdaderamente amplio que, sin embargo, no permitir que se
concierten con terceros los servicios que impliquen ejercicio de autoridad
inherente a los poderes soberanos, tales como los que afecten al ejercicio de
Potestad Sancionadora, Defensa Nacional, Seguridad Ciudadana y Sistema
Penitenciario 58 porque en ellos se pueda actuar con potestad de imposicin
sobre la libre capacidad de decisin de los ciudadanos y ejercitando potestades
56
Artculo 7.2.
57
Artculo 8.
58
Vase por su inters Informe JCCA nmero 2/2006, de 24 de marzo.
251
lvaro Canales Gil
que, por su propia naturaleza, no son predicables de los administrados ni an

en el mbito de su esfera privada. En relacin a su posible incumplimiento,
cabe sealar que podran incluirse en los PCAP, a tenor del artculo 25 del
TRLCSP, algunas consecuencias, como la imposicin de penalidades o de
otras consecuencias jurdicas incluida la resolucin del contrato, siempre que la
propia legislacin sectorial o la de contratos del sector pblico no prevean un
tratamiento jurdico diferente para los casos de que se trate o, simplemente,
prohban de modo expreso tal posibilidad59.
La decisin de atribuir al sector privado la gestin y explotacin de

servicios pblicos, al margen de alguna discusin doctrinal 60 , ha de
establecerse a travs de las tcnicas de concesin, gestin interesada 61 ,
concierto62 o creacin de una sociedad de economa mixta63. Dichas tcnicas
presentan importantes diferencias entre ellas, motivo por el cual puede
afirmarse que la categora de los contratos de gestin de servicios pblicos
ms que modalidad contractual concreta es un etiquetado bajo el cual se
refugian algunos negocios jurdicos que, en lneas muy generales, solamente
comparten un mismo objeto 64 . Como consecuencia de lo que acaba de
59
60
El autor de esta obra se manifiesta contrario a esta posibilidad puesta de manifiesto por
algunos autores que entienden que el artculo 277 no regula un sistema de numerus clausus,
sino que permitira la plasmacin de otras frmulas que pudieran responder a un contrato
administrativo especial, subsumible en lo establecido en los artculos 19.1.b) y 25 del TRLCSP.
A juicio del autor de esta obra, no se tratara en puridad de la aplicacin de esta categora de
contratos de gestin de servicios pblicos con las consecuencias que ello conllevara.
61
De escasa aplicacin prctica, es una figura que fue introducida por primera vez en nuestro
Derecho positivo por el artculo 65 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado de 8
de abril de 1965. Antes de esa fecha, la gestin interesada ni siquiera se contemplaba en el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955. Es una figura
jurdica de origen francs que se caracteriza por dosificar los riesgos econmicos del particular,
y estimular su acierto gestor. Puede citarse como ejemplo, sin duda no aplicable actualmente,
el Dictamen del Consejo de Estado 36125/68, de 26 de septiembre, a raz de un contrato entre
la Comisara General de Abastecimientos y Transportes y un contratista, en virtud del cual ste
importa carne por cuenta de aqulla para venderla a un precio tasado, correspondiendo a la
empresa, como retribucin de sus servicios, la diferencia entre el precio de compra y ste.
62
El concierto es un contrato administrativo en el que un particular utiliza sus propias
infraestructuras e instalaciones para atender a los usuarios, y asume la prestacin de un
servicio al pblico, a cambio de recibir de la Administracin una remuneracin econmica por
una cuanta fija (vase la STS de 15 de noviembre de 2000). Esa remuneracin de financia con
la financiacin pblica de la prestacin privada de un servicio de inters general (vase Informe
JCCA nmero 57/2003, de 30 de marzo de 2004). Por tanto, el concierto se refiere a
actividades econmicas abiertas a la iniciativa privada y que no estn reservadas al sector
pblico, es decir, se ha de tratar de servicios al pblico, se produce un aprovechamiento
pblico de las infraestructuras privadas preexistentes sin que, lgicamente, se produzca la
reversin a la Administracin el final del contrato, teniendo la necesidad de homologar
previamente los recursos humanos y materiales del contratista (por ejemplo, en el caso de un
concierto de asistencia social, la Administracin debe verificar la calidad de las instalaciones
privadas que se van a utilizar para prestar servicios sociales a menores de edad o personas
mayores, y su idoneidad para satisfacer las necesidades y los fines de inters general que se
persiguen por los poderes pblicos), el precio as como la duracin del mismo.
63
Artculo 277. Sobre la desaparicin del contrato de arrendamiento de servicios, vase el
Informe JCCA nmero 2472005, 29 de junio.
64
Vase la ya antigua STS de 27 de enero de 1982 en la que se afirma que "Debe precisarse
que en el mbito del Derecho Administrativo no existe --pese a que otra cosa pudiera parecer a
252
lvaro Canales Gil
sealarse, en el TRLCSP siempre surgir el problema de que no se sabe a

ciencia cierta qu preceptos resultarn aplicables a cada una de las tcnicas
que se agrupan bajo la misma modalidad de contrato de gestin de servicios
pblicos, pues no todas ellas tienen las mismas caractersticas65. Ello obligar a
realizar un cuidadoso anlisis de cada caso.
1.3.2. Su regulacin en el Derecho Comunitario
Aparte de lo ya sealado sobre el etiquetado que representa el contrato

de gestin de servicios pblicos, es preciso indicar que, desde el punto de vista
del Derecho Comunitario de la Contratacin Pblica, las concesiones de
servicios pblicos no estn reguladas por el mismo. A pesar de ello, no significa
que, a falta de tal normativa, el Derecho aplicable no deba examinarse a la luz
del Derecho originario y, ms concretamente, de las libertades fundamentales
establecidas en el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea66, como ya
se ha sealado en la primera parte de esta obra dedicada a analizar los
aspectos troncales que afectan a la contratacin del Sector Pblico. En este
contexto, el TJUE ha declarado que los principios de igualdad de trato y de no
discriminacin por razn de nacionalidad imponen, en particular, a la autoridad
concedente una obligacin de transparencia que consiste en garantizar, en
beneficio de cualquier licitador potencial, una publicidad adecuada que permita
abrir a la competencia el procedimiento de adjudicacin y controlar la
imparcialidad de dicho procedimiento, sin implicar necesariamente que tal
obligacin deba efectuarse en todo caso a travs de una convocatoria de
licitacin67.
De este modo cabe concluir que, si no est justificada por circunstancias

objetivas tal diferencia de trato, que opera principalmente en perjuicio de las
empresas establecidas en otro Estado miembro, constituye una discriminacin
indirecta por razn de nacionalidad, prohibida con arreglo a los artculos 49 y
56 del citado Tratado68. El citado planteamiento no puede obviarse en funcin
de que el rgano de contratacin justificase que no se dio la exigida publicidad
a la concesin porque no pueda generar ingresos netos cuantiosos ni
tenor de la Ley de Contratos del Estado-- un contrato especfico de gestin de servicios

pblicos, sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a travs de la
que es posible dar cabida a todo tipo de gestin indirecta de un determinado servicio pblico".
65
Por ejemplo, y sin afn de ser exhaustividad, por razn de los servicios que se gestionan se
observa que mientras que en el concierto se prestan indirectamente servicios dirigidos al
pblico (Servicios sanitarios y docentes), en la concesin su objeto tpico sern los servicios
pblicos en sentido estricto, mientras que en que con la creacin de una empresa de economa
mixta se puedan gestionar servicios pblicos de ambas categoras. Lo sealado en el prrafo
anterior tendr como consecuencia, por ejemplo, que en el concierto, a diferencia de la
concesin, su adjudicacin podr realizarse excepcionalmente de forma directa, o que el
sistema de retribucin ser efectuado directamente por parte de la Administracin.
66
Vase STJUE de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, apartado 60.
67
SSTJUE de 13 de septiembre de 2007, Comisin/Italia, apartado 24, y de 13 de noviembre
de 2008, Coditel Brabant, apartado 25). En efecto, si no existe transparencia, las empresas
situadas en esos otros Estados miembros no tendrn ninguna posibilidad real de manifestar su
inters en obtener dicha concesin (vase, en este sentido, la STJUE de 21 de julio de 2005,
Coname, apartados 17 y 18).
68
STJUE de 17 de julio de 2008, ASM Brescia, apartado 60.
253
lvaro Canales Gil
proporcionar una ventaja indebida a una empresa o a un organismo pblico,

porque en el marco de una estrategia econmica que pretende extender una
parte de sus actividades a otro Estado miembro, una empresa puede tomar la
decisin tctica de solicitar, en dicho Estado miembro, la adjudicacin de una
concesin, pese a que ello no pueda, como tal, generar beneficios adecuados,
pues ciertamente tal ocasin le puede servir para establecerse en el mercado
de dicho Estado y darse a conocer con el fin de preparar su expansin futura69.
1.3.3. Caractersticas troncales
A pesar de lo sealado al abordar el concepto del contrato de gestin de

servicios pblicos, pueden formularse las siguientes caractersticas troncales
que resultarn comunes a las diferentes tcnicas que se incluyen en el mismo
con las siguientes matizaciones70:
Slo pueden ser objeto de gestin indirecta los servicios que pueden
reportar un beneficio (o correlativamente prdidas) para el empresario o la
entidad que los gestiona 71 , es decir, que puedan ser susceptibles de
explotacin econmica por los particulares.
Todos los dems servicios, por ejemplo, los que implican el ejercicio de
autoridad inherente a los poderes soberanos 72 , habrn de ser gestionados
directamente por la Administracin titular del servicio, bien a travs incluso de
la figura de la encomienda de gestin73, bien contando con la colaboracin de
empresarios privados a travs de celebracin del correspondiente contratos de
servicios.
De conformidad con lo establecido en el TRLCSP el requisito esencial

exigido para la modalidad de gestin indirecta de un servicio pblico es que el
empresario, de alguna manera, gestione el servicio a su propio riesgo y
ventura74.
Lo sealado, como ya se ha adelantado, debe ser matizado pues

mientras que en la concesin siempre debe existir algn margen de inseguridad
69
Vase la STJUE de Tribunal de 14 noviembre 2013, Caso Comune di Ancona, en la que a
raz de una decisin prejudicial planteada en relacin a la interpretacin del articulo 30,
apartado 4, del Reglamento 1260/1999 del Consejo, de 21 de junio de 1999, por el que se
establecen disposiciones generales sobre los Fondos Estructurales.
70
Vase por su inters Informe JCCA nmero 22/2009, de 25 de septiembre.
71
Esta cuestin se contesta con la simple mencin del artculo 275.1 del TRLCSP a cuyo tenor
podrn gestionarse de forma indirecta los servicios pblicos siempre que sean susceptibles de
explotacin por particulares.
72
Tales como los que afecten al ejercicio de Potestad Sancionadora, Defensa Nacional,
Seguridad Ciudadana y Sistema Penitenciario, de acuerdo con lo que se seala en el Informe
JCCA nmero 2/2006, de 24 de marzo.
73
Artculo 24.6 en relacin con el artculo 4.1.n).
74
Vase por su inters Informe JCCA nmero 69/2009, de 23 de julio de 2010, en el que, en
una concesin administrativa de explotacin de un aparcamiento, se plantea que, ante una
situacin en la que no se ha llegado al 85 por ciento del volumen de ocupacin previsto en el
estudio de viabilidad, se reclama por el concesionario el restablecimiento del equilibrio
econmico del contrato tal como se establece en los PCAP.
254
lvaro Canales Gil
en los resultados econmicos de la explotacin del servicio pblico, que al

menos transfiera al operador econmico una parte sustancial o significativa del
riesgo, en el concierto dicho riesgo se encuentra muy matizado ya que
normalmente la remuneracin est pactada con carcter fijo, aunque abierto a
revisiones, en tanto que en la gestin interesada por regla general se suele
garantizar al empresario un beneficio mnimo.
Tericamente es consustancial a todas las tcnicas incluidas dentro

de este contrato la presencia de los principios de publicidad y concurrencia. No
obstante, mientras que en la concesin y en la eleccin de un socio para la
constitucin de una empresa mixta siempre se aplicar un procedimiento
pblico y concurrencial, en la implementacin de la tcnica del concierto, por
ejemplo en materia docente o sanitaria, la excepcin a dicho procedimiento
suele constituirse en regla general pues normalmente se adjudica de forma
directa, circunstancia que se ve potenciada con que en la competencia de
cualquier persona que aspire a dicha adjudicacin se apueste por restringirla
hacia entidades benficas y que carecen de nimo de lucro.
En cuanto al sistema de retribucin al contratista, ste ha de percibir,

de alguna manera, los beneficios que deriven de la gestin indirecta de un
servicio pblico.
Ahora bien, en ningn momento se exige que la retribucin a percibir por

el contratista deba proceder directamente de los usuarios, sino que es preciso
que su cuanta est directamente ligada con la mejor o peor gestin que del
servicio haga el concesionario. As, en el concierto el usuario del servicio no
paga al gestor, que siempre es remunerado directamente por la Administracin
que ha adjudicado el contrato de manera que se sufrague el coste efectivo del
funcionamiento del servicio. Por el contrario, en las concesiones lo ms habitual
es que sea el usuario quien retribuya directamente al gestor pagando una tarifa,
si bien en las primeras dicha retribucin se extiende a la amortizacin de las
inversiones realizadas para crear la infraestructura y alcanza al beneficio o la
ganancia econmica. Por lo que se refiere a las empresas de economa mixta o
a la tcnica de la gestin interesada, la Administracin participa o puede
participar en las ganancias que genera la explotacin del servicio.
Por lo tanto, para que exista un contrato de gestin de servicios pblicos

es necesario que los ingresos del empresario no dependan exclusivamente de
que ste se acomode o no a determinados estndares o indicadores de control
de calidad en su prestacin, toda vez que ello se vincula directamente con la
voluntad del concesionario y no con el riesgo derivado de la explotacin del
servicio.
1.4. Contrato de suministro
1.4.1. Concepto
La caracterstica tpica de este contrato, sin perjuicio de las precisiones

que se realizarn en el siguiente apartado, es que, a diferencia del contrato de
obras que se refiere a bienes inmuebles, su objeto sern siempre bienes
255
lvaro Canales Gil
muebles aunque, como se tendr oportunidad de analizar, con diversas

matizaciones.
Por lo tanto, se puede definir el contrato de suministro como aquel

contrato administrativo tpico en el que el rgano de contratacin externaliza la
adquisicin de determinados bienes muebles en los trminos sealados en el
TRLCSP.
1.4.2. Objeto
El contrato de suministro es aquel cuyo objeto puede consistir en75:
La adquisicin, arrendamiento financiero, o arrendamiento, con o sin

opcin de compra76, de bienes muebles77.
75
Artculo 9. Sin embargo, a pesar de la finalidad de la delegacin legislativa contemplada
tanto en la disposicin final trigsima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa
Sostenible, como en la Exposicin de Motivos del TRLCSP en orden a integrar en un texto
nico todas las modificaciones introducidas a la Ley 30/2007, se echa en falta la inclusin de
la referencia, en el artculo 4 o en el artculo 9, a que la adquisicin de vehculos de transporte
por carretera limpios y energticamente eficientes no se rige por el TRLCSP, tal y como se
indicaba en el artculo 105 de la citada Ley 2/2011, dentro del Ttulo III Sostenibilidad
Medioambiental, Captulo III Transporte y Movilidad Sostenible, Seccin 3 Movilidad
Sostenible, en el que se sealaba lo siguiente:
Artculo 105. Promocin del transporte por carretera limpio por parte de los poderes
adjudicadores.
1. Las normas para la compra de vehculos de transporte por carretera limpios y
energticamente eficientes del artculo 106 y la disposicin adicional sexta de esta Ley sern
de aplicacin a las compras de vehculos de transporte por carretera de las categoras M1, M2,
M3, N1, N2 y N3, tal como se definen en la Directiva, 2007/46/CE, de 5 de septiembre, del
Parlamento europeo y del Consejo, por la que se crea un marco para la homologacin de los
vehculos de motor y de los remolques, sistemas, componentes y unidades tcnicas
independientes destinados a dichos vehculos, que se realicen por:
a) Los poderes adjudicadores definidos en el artculo 3.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Pblico y las entidades contratantes definidas en el artculo 3 de la Ley
31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratacin en los sectores del agua, la
energa, los transportes y los servicios postales.
b) Los operadores que ejecuten obligaciones de servicio pblico en el marco de un contrato de
servicio pblico en el sentido del Reglamento (CE) n. 1370/2007, de 23 de octubre, del
Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los servicios pblicos de transporte de viajeros por
ferrocarril y carretera, cuando el valor estimado del contrato sea igual o superior al establecido,
para los contratos de suministro, en el artculo 16 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre
servicios postales.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 2 de la Directiva 2009/33/CE, de 23 de abril,
quedarn excluidos de la aplicacin de las normas para la compra de vehculos de transporte
por carretera limpios y energticamente eficientes, siempre que no estn sujetos a
homologacin de tipo u homologacin individual en territorio espaol, los siguientes vehculos:
a) Vehculos diseados y fabricados para su uso principalmente en obras, canteras,
instalaciones portuarias o aeroportuarias;
b) vehculos diseados y fabricados para su uso por el ejrcito, proteccin civil, servicios de
bomberos y fuerzas responsables del mantenimiento del orden pblico, y
c) mquinas mviles.
76
Informe JCCA nmero 29/2007, de 5 de julio, relativo a la figura del renting en el que seala
que "se configura en la prctica comercial como una modalidad de contrato de arrendamiento
de bienes en el que el fabricante o suministrador de bienes de equipo concierta su
256
lvaro Canales Gil
La entrega de una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio

unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el
contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del
adquirente78.
arrendamiento con los usuarios comprometindose la empresa al mantenimiento de los bienes

arrendados, adems en determinados casos a su sustitucin o incluso a la prestacin de otro
tipo de asistencias relacionadas con el disfrute del bien arrendado, pero con unas
caractersticas fundamentales que lo diferencia del arrendamiento financiero, como es que no
existe la opcin de compra del bien cedido en alquiler y que el mantenimiento del bien recae
sobre el arrendador, por lo que, en resumen, se trata de un arrendamiento de carcter
operativo que no responde a la pretensin deducida de la consulta referida a la adquisicin de
un bien por su valor residual". Por su parte en el Informe 18/2003, de 17 de noviembre, dispone
que "El Tribunal Supremo en diferentes sentencias ha venido a sealar respecto al
arrendamiento financiero, que es una institucin comercial importado del rea jurdica de
Estados Unidos de Amrica (...) Explica en su sentencia de 26 de febrero de 1996: (...) en el
orden o aspecto jurdico no se configura por lo general, como un solo negocio jurdico con
intervencin de tres partes contratantes, sino que se articula a travs de dos contratos,
netamente diferenciados, aunque conexionados y dependientes entre s por su influencia en la
obtencin de la antes referida funcin econmica: un contrato de compraventa por el que la
sociedad de leasing adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el
usuario y un arrendamiento con opcin de compra o arrendamiento financiero, por el que la
sociedad de leasing cede durante un tiempo la posesin y disfrute de tales bienes al usuario
mediante una contraprestacin dineraria fraccionada, con otorgamiento de una opcin de
compra a su trmino por el valor residual fijado en el contrato. Por lo que respecta al primero de
dichos contratos (el de compraventa), la sociedad de leasing no responde al usuario del buen
funcionamiento o idoneidad de los referidos bienes, pero, como contrapartida o compensacin
de ello, subroga (con subrogacin convencional expresamente pactada) al arrendatario-usuario
en todas las acciones que, como compradora, le puedan corresponder frente a la entidad
proveedora-vendedora, cuya subrogacin comprende, indudablemente, la eventual accin
resolutoria de que todo comprador se halla asistido por inhabilidad o inidoneidad del objeto, as
como la de saneamiento por vicios ocultos. (...) As, respecto a la primera cuestin sobre
distincin de los conceptos arrendamiento financiero y arrendamiento con y sin opcin de
compra, cabe responder que mientras que en el arrendamiento con o sin opcin de compra se
configura como una relacin entre el proveedor, que cede el uso de un bien mediante
percepcin de un precio, a un arrendatario, sin intervencin de una tercera persona que
financie la operacin, pudindose establecer en el contrato el derecho de este a optar por la
adquisicin a su vencimiento por el valor residual, en el arrendamiento financiero se produce
las actuaciones que han quedado expuestas en el apartado anterior, es decir se requiere que
un tercero que necesariamente han de ser establecimientos financieros de crdito, las
entidades oficiales de crdito, los bancos, las cajas de ahorro y las cooperativas de crdito,
concierte la adquisicin de un bien a un proveedor para luego mediante un contrato diferente
ceder su uso a otro que dispone al vencimiento del correspondiente contrato de una opcin de
compra por el valor residual estipulado. Sin embargo, el denominado renting es una forma de
contrato de arrendamiento de un bien en el que no se incluye una opcin de compra, pero en el
que se incluyen otro tipo de prestaciones".
77
Vanse los siguientes Informes JCCA sobre las siguientes adquisiciones que, en todo caso,
se califican como contrato de suministro:
- Compra de semovientes: Informe JCCA nmero 21/1998, de 30 de junio.
- Construccin de un buque: Informe JCCA nmero 51/1997, de 2 de marzo de 1998.
- Compra de obras de arte: Informes JCCA nmeros 45/2009, de 1 de febrero de 2010 y
55/1999, de 21 de diciembre.
- Suministro de energa elctrica: Informe JCCA nmero 59/2005, 24 de marzo de 2006.
78
Algunos rganos de contratacin han acuado para este tipo de contratos la denominacin
de Suministros Abiertos. Se caracterizan porque el contratista solamente adquiere el derecho
a suministrar, en exclusiva y a demanda de la Administracin Pblica, el bien seleccionado
257
lvaro Canales Gil
En relacin a este contrato se han planteado dudas sobre la

interpretacin del artculo 9.3.a) ltimo inciso de la LCSP y ahora del TRLCSP
del que parece deducirse que, en todo caso, debe aplicarse la tcnica de
adjudicacin del acuerdo marco. Dicho precepto seala que No obstante, la
adjudicacin de estos contratos se efectuar de acuerdo con las normas
previstas en el Captulo II del Ttulo II del Libro III para los acuerdos marco
celebrados con un nico empresario. La cuestin ha sido analizada por la
Abogaca General del Estado79 que ha concluido que, con independencia de
que en aras de la seguridad jurdica resulte necesario que, de lege ferenda, se
clarifique legal o reglamentariamente la interpretacin del citado artculo, no
impide que tales contratos del articulo 9.3.a) puedan adjudicarse como
contratos menores o por el procedimiento negociado sin publicidad (al margen,
por tanto, de las reglas generales de publicidad previstas con carcter general
para los acuerdos marco en el artculo 197.2 del TRLCSP), cuando concurran
los presupuestos legalmente exigidos para los contratos menores o para la
aplicacin del procedimiento negociado sin publicidad. Sin embargo, en el
TRLCSP no se aclar, como se deba haber hecho, dicha cuestin que ha
causado y est causando problemas de interpretacin por parte de los rganos
de contratacin80.
durante el plazo determinado en el contrato. No tiene el derecho a servir el bien seleccionado

hasta agotar el precio del contrato. Puede ser que sea as pero no necesariamente. Los
empresarios siempre demandaron que, si no era seguro que la expectativa del negocio pudiera
llegarse a materializar en su totalidad, la garanta no debera exigirse respecto al valor total del
contrato. Sin embargo, ni el TRLCAP ni la LCSP ni el TRLCSP llegaron a contemplar dicha
posibilidad.
Por ejemplo sera el caso de un contrato de suministro de una determinada bota de montaa
para alguna unidad especial. Se comunicara a los licitadores el valor estimado que, como
mximo, tendra el contrato. Los licitadores presentaran los productos que, a su juicio,
cumplieran lo previsto en los pliegos de prescripciones tcnicas (en lo sucesivo, PPTS). El
rgano de contratacin valorara las ofertas y finalmente seleccionara una declarando al
licitador como adjudicatario y formalizando el contrato. El derecho de ste consistira en
haberse convertido en suministrador exclusivo de dicho ente, organismo o entidad durante el
perodo previsto en el contrato debiendo suministrar las botas que se le vayan encargando pero
sin que, por ejemplo, si a final de un ejercicio solamente se hubiese ejecutado el ochenta por
ciento del crdito reservado tenga derecho a suministrar el veinte por ciento restante.
En relacin a esta calificacin doctrinal, el TACRC en su Resolucin nmero 225/2013, de 12
de junio, a propsito de un contrato de suministro abierto de vveres para buques, unidades e
instalaciones de la Armada del Ministerio de Defensa celebrado por la Unidad de Contratacin
de la Direccin de Abastecimiento y Transportes de la Jefatura de Apoyo Logstico adscrita al
Ministerio de Defensa, califica, por vez primera, este tipo de contratos del artculo 9.3.a) del
TRLCSP como suministros abiertos. Vase dicha resolucin a efectos de advertir la
inoperatividad de una clusula contra legem respecto del artculo 95.3 y de la interpretacin
que ha de realizarse del trmite recogido en el artculo 151.2 en cuanto que el error padecido
por el licitador ha de ser imputable a ste.
79
Circular 7/2009, de 14 de julio, de la Abogaca General del Estado, sobre los acuerdos
marco en contratos de suministro en relacin a la interpretacin del artculo 9.3.a) de la LCSP.
80
Sobre dicho asunto y como ejemplo de lo sealado, vase por su inters el Escrito-Circular
de 16 de octubre de 2012, de la Intervencin General de la Administracin del Estado, por el
que se plantea consulta sobre diversas cuestiones relacionadas con la tramitacin de un
expediente de contratacin relativo al servicio de agencia de viajes, y en el que en relacin con
diversas cuestiones relacionadas con la tramitacin de un expediente de contratacin relativo a
dicho servicio, se seala que, de acuerdo con el criterio emitido por la JCCA, la utilizacin de la
258
lvaro Canales Gil
La adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas de

telecomunicaciones o para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y
programas, y la cesin del derecho de uso de stos81.
figura del acuerdo marco queda a la voluntad del rgano de contratacin, sin que pueda
considerarse de uso obligatorio por analoga con el supuesto contenido en el artculo 9.3, letra
a) de la LCSP [equivalente al actual 9.3.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre].
81
Artculo 190 y siguientes del RGTRLCAP. Los contratos de adquisicin de programas de
ordenador desarrollados a medida se consideran, a tenor del artculo 9.3.b) del TRLCSP,
contratos de servicios. Sobre comercializacin de licencias va Internet, vase por su inters la
STJUE de 3 de julio de 2012 (Gran Sala), Caso UsedSoft GMBH contra Oracle International
Corp., Ponente: V. Skouris, Asunto C-128/11, en la que el Bundesgerichtshof decidi
suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones
prejudiciales:
1. Se agota el derecho de distribucin de la copia de un programa de ordenador en el sentido
del artculo 4, apartado 2, parte inicial de frase, de la Directiva 2009/24 (LCEur 2009, 621)
cuando el adquirente hizo la copia con la autorizacin del titular del derecho descargando el
programa de Internet en un soporte de datos?.
En respuesta a la citada cuestin el TJUE seal lo siguiente:
En consecuencia, debe considerarse que, en una situacin como la controvertida en el litigio
principal, la transferencia por el titular de los derechos de autor de una copia de un programa
de ordenador a un cliente, acompaada de la celebracin entre las mismas partes de un
contrato de licencia de uso, constituye una primera venta [...] de una copia de un programa,
en el sentido del artculo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24.
En segundo lugar, no cabe acoger la alegacin de Oracle y de la Comisin Europea de que la
puesta a disposicin de una copia de un programa de ordenador en la pgina web del titular de
los derechos de autor constituye una puesta a disposicin del pblico, en el sentido del
artculo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, que, conforme al apartado 3 de dicho precepto,
no puede dar lugar al agotamiento del derecho de distribucin de la copia.
As pues, las mencionadas disposiciones revelan claramente la voluntad del Legislador de la
Unin de asimilar, a efectos de la proteccin prevista por la Directiva 2009/24, las copias
materiales e inmateriales de un programa de ordenador.
No obstante, es preciso subrayar que, si la licencia adquirida por el primer adquirente es vlida
para un nmero de usuarios que excede las necesidades de ste, como se ha expuesto en los
apartados 22 y 24 de la presente sentencia, tal adquirente no est autorizado, por efecto del
agotamiento del derecho de distribucin previsto en el artculo 4, apartado 2, de la Directiva
2009/24, para dividir dicha licencia y revender nicamente el derecho de uso del programa de
ordenador de que se trate correspondiente a un nmero de usuarios que l mismo habr
determinado.
2. Es "adquirente legtimo" en el sentido del artculo 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24
quien puede invocar el agotamiento del derecho de distribucin de una copia de un programa
de ordenador?, y Puede quien haya adquirido una licencia de programa de ordenador "de
segunda mano" invocar tambin, con arreglo a los artculos 5, apartado 1, y 4, apartado 2,
parte inicial de frase, de la Directiva 2009/24, el agotamiento del derecho de distribucin de la
copia del programa de ordenador realizada por el primer adquirente mediante descarga del
programa de Internet en un soporte de datos con la autorizacin del titular del derecho, para
hacer una copia del programa como adquirente legtimo cuando el primer adquirente haya
borrado su copia del programa o ya no la utilice?.
En respuesta a las citadas cuestiones el TJUE seal lo siguiente:
En atencin a las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales
primera y tercera que los artculos 4, apartado 2, y 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24 deben
interpretarse en el sentido de que, en caso de reventa de una licencia de uso que comporte la
reventa de una copia de un programa de ordenador descargada de la pgina web del titular de
los derechos de autor, licencia que haba sido concedida inicialmente al primer adquirente por
dicho titular sin lmite de duracin a cambio del pago de un precio que permita a este ltimo
obtener una remuneracin correspondiente al valor econmico de la copia de su obra, el
259
lvaro Canales Gil
Los de fabricacin 82 segn las caractersticas peculiares fijadas

previamente por la entidad contratante, aun cuando sta se obligue a aportar,
total o parcialmente, los materiales precisos.
1.5. Contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector

Privado
1.5.1. Introduccin
Siguiendo con la argumentacin que ya se ha efectuado en esta obra, en

relacin al contrato de concesin de obra pblica y, en parte, respecto al
etiquetado de varias tcnicas incluidas en el TRLCSP dentro del contrato de
gestin de servicios pblicos, el contrato de colaboracin entre el Sector
Pblico y el Sector Privado, creando ex novo por dicha norma, a travs de
dichos instrumentos jurdicos se busca, por un lado, corresponsabilizar al sector
empresarial en la contribucin a la satisfaccin del inters general, y, por otro,
aligerar a los presupuestos de los diferentes entes, organismos y entidades,
que tienen la consideracin de Administraciones Pblicas a los efectos del
TRLCSP 83 o de una Entidad pblica empresarial u organismo similar de las
Comunidades Autnomas84, de la carga financiera85 que representa la asuncin
de contratos administrativos tpicos complejos o cuyo objeto no se encuentra
disponible en el mercado86.
segundo adquirente de tal licencia, as como todo adquirente posterior de la misma, podr
invocar el agotamiento del derecho de distribucin previsto en el artculo 4, apartado 2, de la
citada Directiva y podr ser considerado, por tanto, adquirente legtimo de una copia de un
programa de ordenador, a efectos del artculo 5, apartado 1, de la referida Directiva, y gozar del
derecho de reproduccin previsto en esta ltima disposicin.
82
Artculo 9.3.c) en relacin con el 24 del TRLCSP.
83
Artculo 3.2.
84
Lo sealado no quiere decir que est prohibida la celebracin de este contrato para otros
entes, organismos y entidades del Sector Pblico. Lo que s suceder es que podrn realizarlo
como contrato privado pero no como contrato administrativo tpico. As lo seala en Consejo de
Estado en su Dictamen de 18 de marzo de 2010, relativo al anteproyecto de ley de economa
sostenible, cuando establece una crtica al mismo al disponer que "Con la apertura de esta
figura a favor de las entidades pblicas empresariales, que quedan fuera del concepto de
Administraciones Pblicas, los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado que aqullas celebren tendrn necesariamente carcter privado, de acuerdo con el
artculo 20 nmero 1, que atribuye esta consideracin a todos los contratos celebrados por
organismos excluidos del concepto del artculo 3, nmero 2. Se llama la atencin sobre esta
circunstancia, toda vez que resulta difcil imaginar un contrato de este tipo sujeto al Derecho
civil en cuanto a sus efectos y extincin. Tal vez sera mejor reconocer el carcter
administrativo de cualquier contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado,
con independencia de quin lo celebre, de la misma forma que su sujecin a la regulacin
armonizada no depende ni del aspecto subjetivo ni de la garanta contractual".
85
A tenor de lo dispuesto en el artculo 315.1, cuando las prestaciones del negocio jurdico
encajen en el marco conceptual de la concesin de obras pblicas, sern aplicables al contrato
de colaboracin las mismas singularidades que para la financiacin de esas concesiones
establece la ley, es decir, las contenidas en los artculos 253 a 265 del TRLCSP. Por el
contrario, cuando no sea as, habr que estar a las especialidades financieras contenidas en el
86
La Directiva 2004/18/CEE pone, como ejemplos, la ejecucin de importantes infraestructuras
de transporte integrado, las redes informticas de gran tamao, o los proyectos que requieran
260
lvaro Canales Gil
1.5.2. Concepto
Como ya se ha sealado, el contrato de colaboracin entre el Sector

Pblico y el Sector Privado87, nica novedad introducida por la LCSP en lo que
hasta ahora haban sido los contratos administrativos88, es aquel el que una
Administracin Pblica o una Entidad pblica empresarial u organismo similar
de las Comunidades Autnomas encarga a una entidad de Derecho Privado,
por un perodo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las
inversiones o de las frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de
una actuacin global e integrada que, adems de la financiacin de inversiones
una financiacin compleja y estructurada, cuyo montaje financiero y jurdico no es posible

definir con antelacin. En el indicado sentido, caeran dentro de dichos supuestos los casos de
decantacin de cul sera la mejor solucin tcnica para conectar las riberas de un ro.
87
Sobre este tipo de contrato, ver Perfil del Contratante de la Oficina Espaola de Patentes y
Marcas C154/10 Contrato de Colaboracin entre el Sector Pblico y Privado cuyo objeto es
la mejora de la eficiencia energtica en la Sede Central de la Oficina Espaola de Patentes y
Marcas. Anuncio de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas por el que se convoca la
contratacin de una actuacin integral que suponga la mejora de la eficiencia energtica del
edificio sede de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, paseo de la Castellana, 75, de
Madrid, a travs de un contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado (en lo
sucesivo, CCPP) (BOE nmero 224).
A sensu contrario, como ya se sealaba en otros trabajos, los tribunales han puesto de
manifiesto la indebida vulgarizacin de este tipo de contrato sealando que no se trata, como
decimos de una frmula contractual a disposicin de la administracin para cualquier tipo de
obra o actuacin, sino que las exigentes reservas legales conllevan una interpretacin rigurosa
de la ley para evitar que, a su amparo, voluntaria o involuntariamente se soslayen los contratos
tpicos que deben suscribirse segn cada actuacin (STSJ de Andaluca nmero 530/2011, de
27 abril (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 1)).
88
Artculo 11. En el Libro Verde sobre La Contratacin Pblica en la Unin Europea:
Reflexiones de Futuro, Comunicacin de la Comisin de 27 de noviembre de 1996, y en la
Comunicacin de la Comisin de 11 de marzo de 1998, sobre Contratos Pblicos en la Unin
Europea: Asociacin entre el Sector Pblico y el Sector Privado, se recoga la figura de la
Asociacin entre el Sector Pblico y el Sector Privado. Sin embargo no se regula en la
Directiva 2004/18/CEE, que solamente se refiere en el Considerando 31 a propsito del
procedimiento de Dilogo Competitivo A los poderes adjudicadores que ejecuten proyectos
particularmente complejos puede resultarles objetivamente imposible, sin que por ello se los
pueda criticar, definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades o evaluar las
soluciones tcnicas, financieras y jurdicas que pueda ofrecer el mercado. Esta situacin puede
presentarse, en particular, en la ejecucin de importantes infraestructuras de transporte
integrado, de redes informticas de gran tamao o de proyectos que requieran financiacin
compleja y estructurada, cuyo montaje financiero y jurdico no es posible definir con
antelacin. En nuestro pas la figura aparece reflejada en el Acuerdo de Consejo de Ministros
de 25 de febrero de 2005, por el que se adoptan mandatos para poner en marcha medidas de
impulso a la productividad, en cuyo apartado cuadragsimo cuarto se dispone que El
Ministerio de Economa y Hacienda incorporar en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector
Pblico por el que se transpondr la Directiva 2004/18/CE, adems de las normas necesarias
para la completa y correcta trasposicin de la Directiva al Derecho Interno, una regulacin de
los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el privado, para el cumplimiento de
obligaciones de servicio pblico, as como los mecanismos legales adecuados que permitan
identificar la proposicin ms ventajosa presentada por los licitadores a fin de garantizar la
obtencin del mayor valor posible como contrapartida a los recursos financieros aplicados al
contrato.
261
lvaro Canales Gil
inmateriales, de obras o de suministros necesarios, comprenda alguna de las

siguientes prestaciones89:
La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos,

sistemas, y productos o bienes complejos 90 , as como su mantenimiento,
actualizacin o renovacin, su explotacin o su gestin91.
La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas92.
La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen

tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones
ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existentes en el
mercado93.
Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la

Administracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya
sido encomendado.
Lo caracterstico de este tipo de contratos debe ser que el objeto del

contrato no coincida con lo existente en el mercado, ya que de lo contrario el
rgano de contratacin acudira a seleccionar un contratista de acuerdo con un
procedimiento de adjudicacin distinto del Dilogo Competitivo, y que el riesgo
y la financiacin94 del mismo ha de ser compartido entre los entes, organismos
o entidades del Sector Pblico ya sealadas, y el contratista.
89
Algunos rganos de contratacin han impulsado la celebracin de este tipo de contratos
impulsados por un esfuerzo voluntarista ajeno por completo a esta figura contractual. Como
ejemplo, baste citar el contrato celebrado con dicha denominacin por un Ayuntamiento para
llevar a cabo el objeto tpico de un contrato de concesin de obra pblica (redaccin de
proyecto y construccin de dotaciones pblicas, correspondientes a centro cultural, casa
consistorial, aparcamientos subterrneos y plaza pblica). Finalmente, la STSJ de Andaluca
de 27 de abril de 2011 declar su invalidez.
90
Como, por ejemplo, los destinados al tratamiento de residuos urbanos.
91
Por ejemplo, una prestacin especializada de los servicios energticos, que se oriente a
mejorar la eficiencia y lograr ahorros sustanciales, tal y como ha sido objeto de recurso
especial ante el TACRC en sus Resoluciones nmeros 210/2011 y 184/2012, de 14 de
septiembre y de 6 de septiembre, respectivamente.
92
Sobre la naturaleza compleja de las prestaciones a llevar a cabo mediante este contrato,
vase por su inters Informe JCCA nmero 53/2009, de 26 de febrero de 2010, en el que
concluye que, efectivamente, para el Legislador el contrato de colaboracin pblico privado
debe ser un contrato complejo. A tal fin, podran ser objeto de dicha complejidad la gestin de
una rede sanitaria pblica.
93
Sin duda, a juicio del autor de esta obra, podran casar con este supuesto la contratacin de
centrales de telecomunicacin o sistemas informticos.
94
El TRLCSP acaba finalmente por dar cumplimiento a lo sealado en la disposicin final
dcima de la LCSP que estableca que En el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de
esta Ley, el Gobierno someter al Congreso de los Diputados un proyecto de Ley en el que
regulen las modalidades de captacin de financiacin en los mercados por los concesionarios
de obras pblicas o por los titulares de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado, as como el rgimen de garantas que puede aplicarse a dicha financiacin. As
en su exposicin de motivos seala que Por otra, para el contrato de colaboracin pblico-
privada se incluyen en el texto las previsiones contenidas en la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
incluyendo las relativas a la colaboracin pblico-privada bajo frmulas institucionales.
262
lvaro Canales Gil
En relacin a lo ya sealado, surgen dos posibles dudas a la hora de

identificar su posible objeto contractual. Por un lado, resultar ms que dudosa
la aplicacin del contrato de colaboracin al conjunto de tcnicas jurdicas que
se agrupan bajo el etiquetado del contrato de gestin de servicios pblicos95, y,
por otro, que, cuando se mezclen prestaciones propias de diferentes contratos
administrativos tpicos, resultar aplicable tcnica la yuxtaposicin de
regmenes jurdicos96 propia de la figura del contrato mixto, en virtud de la cual
en la fase de preparacin resultar aplicable la normativa propia de cada
prestacin mientras que en la fase de adjudicacin resultar aplicable el
rgimen jurdico de la prestacin que tenga mayor importancia desde el punto
de vista econmico.
1.5.3. Su diferenciacin del contrato de concesin de obra pblica
El contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado

presenta algunas similitudes con el ya analizado contrato de concesin de obra
pblica ya que en ambos es consustancial tanto la concurrencia de financiacin
privada como la participacin activa del contratista a la hora de concretar la
definicin de las prestaciones que son objeto del contrato. A pesar de las
citadas similitudes hay dos aspectos que resultan capitales para diferenciar
ambos contratos:
Por un lado, en el contrato de concesin de obra pblica se produce

una relacin entre el concesionario, constructor y explotador de la
infraestructura, con los usuarios de la obra, mientras que en el contrato de
colaboracin no se produce esa relacin porque, en principio, el contratista
solamente entra en contacto con el rganos de contratacin.
Por otro lado, mientras que en la concesin de obra pblica el

contratista obtiene toda o parte de su remuneracin en base a los pagos que
abonan los usuarios, en el contrato de colaboracin no existe dicha posibilidad
sino que el contratista recibir, en todo caso, su retribucin directamente de la
Administracin contratante.
1.6. Contrato de servicios
1.6.1. Concepto
95
Dos son los motivos que alimentan dicha conclusin: Por un lado, que el artculo 11 del
TRLCSP se refiere a "la realizacin de una actuacin global e integrada", as como a "otras
prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administracin del servicio pblico o
actuacin de inters general que le haya sido encomendado", no pudiendo, a juicio del autor de
esta obra, identificar la gestin de un servicio pblico con una referencia tan laxa a una
prestacin de servicios ligadas de algn modo con un servicio pblico en sentido estricto. Por
otro, que resultara extremadamente dificultoso hacer compatible los plazos mximos de
duracin de ambos contratos (contrato de colaboracin, 20 aos, y contrato de gestin de
servicios pblicos hasta 50 aos, cuando adems de la explotacin del servicio incluye la
ejecucin de algunas obras).
96
263
lvaro Canales Gil
El contrato de servicios ser aquel cuyo objeto son prestaciones de

hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin
de un resultado distinto de una obra o un suministro97, que no implique ejercicio
de autoridad inherente a los poderes pblicos 98 , y cuyo destinatario sea la
propia Administracin contratante99. A efectos de aplicacin del TRLCSP, los
contratos de servicios se dividen en servicios prioritarios, categoras 1 a 16
inclusive, y no prioritarios100, categoras 17 a 27 inclusive, enumeradas en el
Anexo II.
En relacin al contrato de servicios se plantea la incidencia que sobre el

objeto contractual pudiera tener el respeto de un posible derecho de propiedad
intelectual101. En relacin con dicha cuestin el TRLCSP establece una regla
absolutamente clara en virtud de la cual, salvo que se disponga otra cosa en
los pliegos o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan
por objeto el desarrollo y la puesta a disposicin de productos protegidos por un
derecho de propiedad intelectual o industrial llevarn aparejada la cesin de
ste a la Administracin contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la
97
En el artculo 10 se incluir el hasta ahora contrato de consultora y asistencia, que haca
referencia a servicios en los que era necesario el empleo de una actividad intelectual o mental,
tales como estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carcter
tcnico, organizativo, econmico o social, as como la direccin, supervisin y control de la
ejecucin y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantacin de sistemas
organizativos (artculo 196.2.a) del TRLCAP). Ahora se incluyen como contratos de servicios,
en la Categora 12 del Anexo II del TRLCSP, los servicios de arquitectura, de ingeniera y
servicios integrados de ingeniera, de planificacin urbana y servicios de arquitectura paisajista,
de servicios conexos de consultores en ciencia y tecnologa, y de ensayos y anlisis tcnicos.
98
Artculo 301.1. Sobre esta cuestin, vase por su inters Informe JCCA nmero 52/2009, de
26 de febrero de 2010, que establece que no podr ser objeto de un contrato de servicios de
colaboracin en materia de inspeccin tributaria, salvo que los mismos consistan en tareas de
asistencia y apoyo administrativo y tcnico a los funcionarios que ejerciten estas facultades,
siempre y cuando tengan un contenido econmico, esto es, impliquen prestaciones
susceptibles de valoracin econmica. Dicho en otras palabras: Si bien ese ejercicio de
facultades de inspeccin queda reservado a los funcionarios pblicos, no as los servicios que
prestan apoyo o asisten a estos ltimos. En este sentido, vase por su inters Informe JCCA
nmero 2/2006, de 24 de marzo.
99
Vase por su inters el Informe JCCA nmero 27/2007, de 29 de octubre, en el caso de un
contrato que tiene por objeto la prestacin del servicio pblico de conservacin y
mantenimiento de los parques y zonas ajardinadas, poda y/o limpieza de arbolado y desbroce
de taludes y caminos de carcter municipal. Vase tambin el Informe JCCA nmero 10/2003,
de 23 de julio.
100
Se refieren a determinadas prestaciones respecto de las cuales la normativa comunitaria de
la Contratacin Pblica entiende que no poseen inters transfronterizo por lo que, en
consecuencia, no ser necesario proceder a su publicacin en el DOUE aunque por su valor
estimado superara los umbrales comunitarios y, por lo tanto, debiera quedar sujeto a regulacin
armonizada. Para diferenciar en qu casos resulta posible incluir un determinado contrato en la
categora 27 Otros servicios, con las considerables ventajas que desde el punto de vista de
la gestin del contrato conlleva (no estar sujeto a regulacin armonizada con lo que no ser
objeto de recurso especial en materia de contratacin, y no ser exigible clasificacin al
contratista), debe efectuarse mediante la referencia a los diferentes epgrafes de las
nomenclaturas CPC y CPV. Omitiendo el anlisis de la primera por el nivel de obsolescencia
que presenta en estos momentos, conviene atender, con este propsito, a las actividades que
de conformidad con la CPV se incluyen en dichas categoras Vase por su inters Informe
JCCA nmero 5/2009, de 25 de septiembre.
101
Por ejemplo, derivado del diseo de un determinado puente emblemtico.
264
lvaro Canales Gil
cesin de los derechos de propiedad intelectual, el rgano de contratacin

podr siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes,
organismos y entidades pertenecientes al sector pblico a que se refiere el
artculo 3.1102.
1.6.2. Cesin ilegal de trabajadores
En relacin al contrato administrativo de servicios se plantea la

problemtica de que, a travs de un contrato de esta naturaleza, pueda llegar a
intentarse una contratacin encubierta y, por tanto, fraudulenta de personal al
servicio de las Administraciones Pblicas 103 , lo que el Estatuto de los
102
Artculo 301.2.
103
A tal fin, para cumplir estas Instrucciones se recomienda a los rganos de contratacin
aadir en los PCAP la siguiente clusula:
Clusula xx. Reglas especiales respecto del personal laboral de la empresa contratista:
1.-Corresponde exclusivamente a la empresa contratista la seleccin del personal que,
reuniendo los requisitos de titulacin y experiencia exigidos en los pliegos [en los casos en que
se establezcan requisitos especficos de titulacin y experiencia}, formar parte del equipo de
trabajo adscrito a la ejecucin del contrato, sin perjuicio de la verificacin por parte de la
"entidad contratante" del cumplimiento de aquellos requisitos.
La empresa contratista procurar que exista estabilidad en el equipo de trabajo, y que las
variaciones en su composicin sean puntuales y obedezcan a razones justificadas, en orden a
no alterar el buen funcionamiento del servicio [cuando existan razones que justifiquen esta
exigencia], informando en todo momento a la" entidad contratante".
2.-La empresa contratista asume la obligacin de ejercer de modo real, efectivo y continuo,
sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecucin del contrato, el
poder de direccin inherente a todo empresario. En particular, asumir la negociacin y pago
de los salarios, la concesin de permisos, licencias y vacaciones, la sustituciones de los
trabajadores en casos de baja o ausencia, las obligaciones legales en materia de Seguridad
Social, incluido el abono de cotizaciones y el pago de prestaciones, cuando proceda, las
obligaciones legales en materia de prevencin de riesgos laborales, el ejercicio de la potestad
disciplinaria, as como cuantos derechos y obligaciones se deriven de la relacin contractual
entre empleado y empleador.
3.-La empresa contratista velar especialmente porque los trabajadores adscritos a la
ejecucin del contrato desarrollen su actividad sin extralimitarse en las funciones
desempeadas respecto de la actividad delimitada en los pliegos como objeto del contrato.
4.-La empresa contratista estar obligada a ejecutar el contrato en sus propios dependencias o
instalaciones salvo que, excepcionalmente, sea autorizada a prestar sus servicios en las
dependencias de los emes, organismos y entidades que forman par/e del sector pblico. En
es/e caso. el personal de la empresa contratista ocupar espacios de trabajo diferenciados del
que ocupan los empleados pblicos. Corresponde tambin a la empresa contratista velar por el
cumplimiento de esta obligacin. En el pliego deber hacerse constar motivadamente la
necesidad de que, para la ejecucin del contrato, los servicios se presten en las dependencias
de los Departamentos, agencias, entes, organismos y entidades que forman parte del sector
pblico.
5.-La empresa contratista deber designar al menos un coordinador tcnico o responsable
{segn las caractersticas del servicio externalizado pueden establecerse distintos sistemas de
organizacin en este punto}, integrado en su propia plantilla, que tendr entre sus obligaciones
las siguientes:
a) Actuar como interlocutor de la empresa contratista frente a la "entidad contratante",
canalizando la comunicacin entre la empresa contratista y el personal integrante del equipo de
trabajo adscrito al contrato, de un lado, y la "entidad contratante", de otro lado, en todo lo
relativo a las cuestiones derivadas de la ejecucin del contrato.
265
lvaro Canales Gil
Trabajadores104 (en lo sucesivo, ET) prohbe bajo la figura de cesin ilegal de

trabajadores, considerado como infraccin muy grave de acuerdo con lo
previsto en el artculo 8.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social.
Se tratara de una iniciativa que se propugnara por el contratante con la

finalidad de bordear la congelacin de las ofertas de empleo pblico decretadas
en las sucesivas leyes de presupuestos anuales, es decir, se buscara
premeditadamente abrir una va alternativa a la restriccin presupuestaria y al
propio Estatuto Bsico del Empleado Pblico con la finalidad de reponer los
puestos de empleados pblicos vacantes. El ET, como ya se ha sealado, es
taxativo al consagrar la prohibicin admitiendo solamente la excepcin en el
mbito de las Empresas de Trabajo Temporal 105 (en lo sucesivo, ETTs). La
consecuencia final ser que los trabajadores de la empresa contratista, en caso
de que se declare la cesin ilegal, asumirn la condicin de trabajador
indefinido no fijo 106 de la Administracin contratante, situacin que se
b) Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecucin del contrato, e impartir a

dichos trabajadores las rdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relacin con
la prestacin del servicio contratado.
c) Supervisar el correcto desempeo por parte del personal integrante del equipo de trabajo de
las funciones que tienen encomendadas, as como controlar la asistencia de dicho personal al
puesto de trabajo.
d) Organizar el rgimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecucin del contrato,
debiendo a tal efecto coordinarse adecuadamente la empresa contratista con la "entidad
contratante", a efectos de no alterar el buen funcionamiento del servicio.
e) Informar a la "entidad contratante" acerca de las variaciones, ocasionales o permanentes, en
la composicin del equipo de trabajo adscrito a la ejecucin del contrato.
104
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE nmero 75, de 29 marzo).
105
Artculo 43.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE nmero 75, de 29 de marzo).
Dicha disposicin se encuentra asimismo recogida en el artculo 1 de la Ley 14/1994, de 1 de
junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, segn redaccin dada por el
artculo 116 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobacin de medidas urgentes para el
crecimiento, la competitividad y la eficiencia (BOE nmero 252, de 17 de octubre), que dispone
que Se denomina empresa de trabajo temporal a aquella cuya actividad fundamental consiste
en poner a disposicin de otra empresa usuaria, con carcter temporal, trabajadores por ella
contratados. La contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo
podr efectuarse a travs de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los
trminos previstos en esta Ley.
Las empresas de trabajo temporal podrn, adems, actuar como agencias de colocacin
cuando cumplan los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo,
y su normativa de desarrollo. Asimismo, podrn desarrollar actividades de formacin para la
cualificacin profesional conforme a la normativa especfica de aplicacin, as como de
asesoramiento y consultora de recursos humanos.
En su relacin tanto con los trabajadores como con las empresas clientes las empresas de
trabajo temporal debern informar expresamente y en cada caso si su actuacin lo es en la
condicin de empresa de trabajo temporal o en el ejercicio de cualquier otra de las actividades
permitidas (el subrayado es del autor de esta obra).
106
Categora acuada por la Doctrina Legal del Tribunal Supremo en SSTS de 27 de
noviembre de 1989, de 7 de febrero, 24 de abril y 18 de julio de 1990, y de 7 de octubre de
1996.
266
lvaro Canales Gil
mantendr en tanto no se cubra la plaza por medio del proceso selectivo

previsto legalmente o se acuerde la amortizacin de la misma.
Con la finalidad de prevenir esta prctica fraudulenta, en las

Instrucciones de 28 de diciembre de 2012, dictadas conjuntamente por las
Secretaras de Estado de Administraciones Pblicas y de Presupuestos y
Gastos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas, sobre buenas
prcticas para la gestin de las contrataciones de servicios y encomiendas de
gestin a fin de evitar incurrir en supuestos de cesin ilegal de trabajadores,
aplicables directamente a los entes, organismos y entidades que tengan la
consideracin de Administraciones Pblicas en los trminos establecidos en el
artculo 3.2 del TRLCSP, pudiendo servir de base a los criterios que
establezcan los que no sean Administraciones Pblicas a pesar de ser poder
adjudicador y los no poderes adjudicadores, se recomienda seguir estas reglas
bsicas a la hora de disear la estrategia del contrato107:
Se ha de externalizar la contratacin de un servicio integral. En este

sentido, a la hora de motivar la necesidad del contrato, describir su objeto o
emitir el preceptivo certificado de insuficiencia de medios, no resultar
apropiado hacer referencia a la falta de personal para prestar el servicio a
contratar.
En consecuencia, se evitar el recurso, como primera medida, a la

contratacin de servicios externos para suplir la carencia de medios personales
cuando se trate de hacer frente a necesidades permanentes de personal,
relacionadas con el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas la
entidad u rgano de que se trate.
En el expediente de contratacin deber acompaarse la motivacin

que propicia la contratacin, a la que se refiere el apartado anterior, de modo
que queden perfectamente identificados los aspectos organizativos y
funcionales que sern asumidos por la empresa contratista.
A tal efecto, en los pliegos y en los documentos en que se plasmen las

condiciones de las encomiendas, debern quedar perfectamente definidos los
siguientes aspectos108:
107
Con anterioridad este problema se puso de manifiesto en la Resolucin de 27 de octubre de
2010, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en
relacin con la mocin sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las
Empresas de Servicios contratadas por la Administracin, por las condiciones en que se
desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la Administracin en
virtud de sentencias judiciales (BOE nmero 15, de 18 de enero de 2011), en la que se pona
claramente de manifiesto que, a pesar de que los hechos no eran desconocidos de la
Administracin no se han aplicado por los rganos competentes medidas eficaces para acabar
con la situacin.
108
Tomados de las Instrucciones de 28 de diciembre de 2012, dictadas conjuntamente por las
Secretaras de Estado de Administraciones Pblicas y de Presupuestos y Gastos del Ministerio
de Hacienda y Administraciones Pblicas, sobre buenas prcticas para la gestin de las
contrataciones de servicios y encomiendas de gestin a fin de evitar incurrir en supuestos de
267
lvaro Canales Gil
y Se determinarn con precisin las prestaciones a realizar que debern

encontrarse perfectamente deslindadas de la actividad desarrollada por la
entidad contratante a travs de su propio personal.
cesin ilegal de trabajadores. A tal fin, para cumplir estas Instrucciones se recomienda a los
rganos de contratacin aadir en los PCAP la siguiente clusula:
Clusula xx. Reglas especiales respecto del personal laboral de la empresa contratista:
1.-Corresponde exclusivamente a la empresa contratista la seleccin del personal que,
reuniendo los requisitos de titulacin y experiencia exigidos en los pliegos [en los casos en que
se establezcan requisitos especficos de titulacin y experiencia}, formar parte del equipo de
trabajo adscrito a la ejecucin del contrato, sin perjuicio de la verificacin por parte de la
"entidad contratante" del cumplimiento de aquellos requisitos.
La empresa contratista procurar que exista estabilidad en el equipo de trabajo, y que las
variaciones en su composicin sean puntuales y obedezcan a razones justificadas, en orden a
no alterar el buen funcionamiento del servicio [cuando existan razones que justifiquen esta
exigencia], informando en todo momento a la" entidad contratante".
2.-La empresa contratista asume la obligacin de ejercer de modo real, efectivo y continuo,
sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecucin del contrato, el
poder de direccin inherente a todo empresario. En particular, asumir la negociacin y pago
de los salarios, la concesin de permisos, licencias y vacaciones, la sustituciones de los
trabajadores en casos de baja o ausencia, las obligaciones legales en materia de Seguridad
Social, incluido el abono de cotizaciones y el pago de prestaciones, cuando proceda, las
obligaciones legales en materia de prevencin de riesgos laborales, el ejercicio de la potestad
disciplinaria, as como cuantos derechos y obligaciones se deriven de la relacin contractual
entre empleado y empleador.
3.-La empresa contratista velar especialmente porque los trabajadores adscritos a la
ejecucin del contrato desarrollen su actividad sin extralimitarse en las funciones
desempeadas respecto de la actividad delimitada en los pliegos como objeto del contrato.
4.-La empresa contratista estar obligada a ejecutar el contrato en sus propios dependencias o
instalaciones salvo que, excepcionalmente, sea autorizada a prestar sus servicios en las
dependencias de los emes, organismos y entidades que forman par/e del sector pblico. En
es/e caso. el personal de la empresa contratista ocupar espacios de trabajo diferenciados del
que ocupan los empleados pblicos. Corresponde tambin a la empresa contratista velar por el
cumplimiento de esta obligacin. En el pliego deber hacerse constar motivadamente la
necesidad de que, para la ejecucin del contrato, los servicios se presten en las dependencias
de los Departamentos, agencias, entes, organismos y entidades que forman parte del sector
pblico.
5.-La empresa contratista deber designar al menos un coordinador tcnico o responsable
{segn las caractersticas del servicio externalizado pueden establecerse distintos sistemas de
organizacin en este punto}, integrado en su propia plantilla, que tendr entre sus obligaciones
las siguientes:
a) Actuar como interlocutor de la empresa contratista frente a la "entidad contratante",
canalizando la comunicacin entre la empresa contratista y el personal integrante del equipo de
trabajo adscrito al contrato, de un lado, y la "entidad contratante", de otro lado, en todo lo
relativo a las cuestiones derivadas de la ejecucin del contrato.
b) Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecucin del contrato, e impartir a
dichos trabajadores las rdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relacin con
la prestacin del servicio contratado.
c) Supervisar el correcto desempeo por parte del personal integrante del equipo de trabajo de
las funciones que tienen encomendadas, as como controlar la asistencia de dicho personal al
puesto de trabajo.
d) Organizar el rgimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecucin del contrato,
debiendo a tal efecto coordinarse adecuadamente la empresa contratista con la "entidad
contratante", a efectos de no alterar el buen funcionamiento del servicio.
e) Informar a la "entidad contratante" acerca de las variaciones, ocasionales o permanentes, en
la composicin del equipo de trabajo adscrito a la ejecucin del contrato.
268
lvaro Canales Gil
y Deber designarse por parte del contratista al menos un coordinador

tcnico o responsable que ser el interlocutor con quien se relacionar
nicamente la entidad contratante.
y El contratista habr de ejercer el poder de direccin inherente a todo

empresario.
y No se admitirn en los contratos o encomiendas clusulas de

subrogacin empresarial.
y Con carcter general, la determinacin del presupuesto se realizar

atendiendo al coste de los trabajos objeto del contrato o encomienda.
y Con carcter general, la prestacin de los servicios derivados de un

contrato administrativo se efectuar en dependencias o instalaciones propias
del contratista.
y Se establecern clusulas de indemnidad a favor del Departamento,

agencia, ente, organismo o entidad contratante o encomendante.
y El personal de las empresas no podr tener acceso a cursos de

formacin (salvo los que pudieran ser obligatorios, en su caso, en materia de
prevencin de riesgos laborales), uso del servicio mdico (salvo en casos de
urgencia), uso de gimnasio o instalaciones similares, Centro de Educacin
Infantil, aparcamientos y zonas de estacionamiento reservado, programas
socio-culturales o prestaciones de accin social, realizacin de reconocimientos
mdicos de carcter peridico, medios de transporte dispuestos para el
personal del departamento, acceso al correo electrnico corporativo (si fuera
preciso, debera reflejarse que se trata de personal externo), tarjetas de control
de acceso de empleados pblicos, tarjetas de visita, acceso a la Intranet
corporativa y, en general, acceso a otros servicios que se hubieran previsto
"exclusivamente" para empleados pblicos.
y En ningn caso los trabajadores de las empresas contratistas, ni

aquellos que presten servicios en virtud de una encomienda de gestin, podrn
percibir indemnizaciones por razn de servicio.
En ningn caso podr ser el objeto del contrato la categora 22 del

Anexo II del TRLCSP, que se refiere a Servicios de colocacin y suministro de
personal, con la excepcin hecha a los contratos de trabajo. En este sentido,
resulta necesaria la diseccin entre el rgimen administrativo y el laboral. Para
ello la doctrina jurisprudencial 109 ha resaltado las siguientes caractersticas
diferenciadoras:
109
STJ de Catalua de 19 julio de 2012, citando abundante jurisprudencia del Tribunal
Supremo (SSTS de 18 de febrero de 1999, con cita de las de 2 de febrero de 1998 (dictada en
Sala General), 10 de febrero, 27 de abril, 13 de julio, 24 de septiembre y 29 de septiembre de
1998) y STSJ de Andaluca de 30 de enero de 2013.
269
lvaro Canales Gil
y La Constitucin establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales)

del personal al servicio de las Administraciones Pblicas si bien admite algunas
excepciones de contratos administrativos de prestacin de servicios personales
que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente.
y El artculo 1.3.a) del ET excluye del rgimen laboral las relaciones del
personal de las Administraciones Pblicas que se regulen por normas de
Derecho Administrativo al amparo de una ley. Esta exclusin permite en
principio romper la presuncin de laboralidad de las relaciones de servicios
establecida en el artculo 8.1 del ET, y con ella la atribucin de competencia al
orden social de la jurisdiccin.
y Ahora bien, excepcin de la excepcin, el artculo 8.1 del ET recupera

su virtualidad cuando la contratacin administrativa se ha efectuado al amparo
de una ley pero con flagrante desviacin del cauce legal previsto, pues es clara
la doctrina legal acuada por el Tribunal Supremo 110 que considera que los
contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido obligacional
independientemente de la calificacin jurdica que les den las partes, pues la
determinacin de la naturaleza laboral o no de la relacin es una calificacin
que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la
concurrencia de los elementos que legalmente configuran el tipo contractual.
As pues, debe prevalecer la autntica naturaleza jurdica manifestada en los
actos realizados en su ejecucin. En este sentido 111 , la procedencia de la
contratacin administrativa quedar condicionada a la concurrencia del
presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a un producto delimitado
de la actividad humana y no a una actividad en si misma independientemente
del resultado final. Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto fsico:
puede ser un proyecto arquitectnico, un dictamen profesional, o una
conferencia. Algo que el profesional hace con sus propios medios y que
entrega ya finalizado a la Administracin contratante. Lo que no cabe es que el
profesional se inserte en el mbito organizativo de la Administracin contratante
para que, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la
misma y bajo la direccin de superiores jerrquicos de la propia Administracin
contratante y con los medios de sta, participe en sus tareas habituales.
y El conocimiento de los litigios surgidos en estas relaciones de

servicios, en las que se aprecia a simple vista un desajuste entre la realidad de
los hechos y la norma legal de amparo, corresponde a la jurisdiccin social.
y Siendo laboral la relacin que vincular a las partes proceder declarar

el carcter indefinido no fijo de la misma.
110
Entre otras, SSTS de 17 octubre 2006, Recurso de casacin para la unificacin de doctrina
nmero 3195/2005, y de 20 junio 2007, Recurso de casacin para la unificacin de doctrina
nmero 2394/2006.
111
Vase por su inters la STSJ de Andaluca de 13 de febrero de 2013.
270
lvaro Canales Gil
1.6.3. Notas diferenciadoras del contrato de gestin de servicios

pblicos
A la hora de afrontar la fase interna del contrato y definir su estrategia,

aparecen ciertas dudas sobre la verdadera naturaleza de este contrato para
diferenciarlo del contrato de gestin de servicios pblicos. Con el fin de que
pudieran servir de gua en dicha tarea, se formulan las siguientes notas
diferenciales112:
En el contrato de gestin de servicios pblicos es preciso que los

servicios tengan un contenido econmico que los haga susceptibles de
explotacin por empresarios particulares 113 , circunstancia que exige que la
explotacin pueda hacerse siguiendo criterios empresariales que implican la
existencia de un nivel de riesgo determinado que la Ley especifica sealando
que en la concesin el empresario gestionar el servicio a su propio riesgo y
ventura 114 . Es decir asumiendo el riesgo de prdida que comporta toda
explotacin de negocio, ya que depende de una multiplicidad de circunstancias
que hacen especialmente incierto el resultado de la gestin, pues el
rendimiento de sta depende de la propia forma en que el concesionario
gestiona el servicio.
Por su parte en el contrato de servicios falta el elemento fundamental de

asuncin del riesgo ya que en los contratos administrativos en general, el
riesgo asumido por el contratista 115 es el que deriva de las circunstancias
imprevistas que afectaran a todo contrato o de su propio error de clculo al
hacer su oferta.
En el contrato de gestin de servicios pblicos el concesionario acta

sustituyendo a la Administracin concedente, actuando por ella, mientras que
en el contrato de servicios el contratista se limita a realizar una serie de
prestaciones que sirven a la Administracin contratante como instrumento
auxiliar en la prestacin del servicio.
Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios que se

prestan, en el contrato de servicios se procede a contratar prestaciones que
estn abiertas al mercado, mientras que en el contrato de gestin de servicios
pblicos su objeto sern prestaciones que por ley estn reservadas a la
Administracin.
112
Vase por su inters Informe JCCA nmero 65/2008, de 31 de marzo de 2009. Tambin por
su inters Vase Informe 64/2009, de 26 de febrero de 2010, respecto de la calificacin de un
contrato cuyo objeto es salvamento y socorrismo en las playas del trmino municipal como
contrato de gestin de servicios pblicos (concesin de servicios), o como contrato de
servicios. Respecto a un contrato de transporte martimo de pasajeros, vase por su inters la
Resolucin del TACRC nmero 154/2011, de 1 de junio.
113
Artculo 275.1. inciso primero.
114
Artculo 277 a).
115
Artculo 215.
271
lvaro Canales Gil
Por ltimo, en el contrato de gestin de servicios pblicos se hace

depender la retribucin, como ya se ha sealado, de la intensidad de uso del
contrato, mientras que en el contrato de servicios el precio se pacta como
retribucin de una prestacin cuyo destinatario es el propio rgano contratante,
an cuando el beneficiado directo por sta puedan ser los particulares.
Dicho lo anterior, conviene, a juicio del autor de esta obra, realizar una
precisin pues dadas las caractersticas sealadas y la dificultad que pudiera
tener su aplicabilidad a un objeto contractual determinado, como puede ser el
caso de la organizacin de la cabalgata de Reyes Magos de un
ayuntamiento 116 , ello podra obligar a que el proceso de calificacin jurdica
desembocara en la realizacin de un contrato administrativo especial, al que se
va a hacer referencia ms adelante.
2. Rgimen jurdico
El rgimen jurdico de los contratos administrativos tpicos se regir por

el siguiente orden de prelacin de fuentes117:
En primer lugar, por el TRLCSP en lo que respecta a la preparacin,

adjudicacin, efectos y extincin de los contratos.
Subsidiariamente por las normas de Derecho Administrativo.
Una cuestin a la que se va a hacer referencia a lo largo de esta obra es

la relativa a diversas cuestiones en las que resulta de aplicacin supletoria la
LRJPAC118 como, por ejemplo, la ausencia de plazos especficos de caducidad
para la tramitacin de determinados supuestos119. Sin embargo, debe quedar
ya desde este mismo momento clara la idea de que no resultar de aplicacin
la figura del silencio administrativo positivo a los diversos contratos regulados
en el TRLCSP120, ya que el artculo 43 de la LRJPAC no se refiere a cualquier
116
Vase, entre otras muchas de diferentes distritos en la ciudad de Madrid, la Resolucin de
29 de agosto de 2012, del Gerente del Distrito de Moratalaz, por la que se hace pblica la
convocatoria para la adjudicacin, por procedimiento abierto, del contrato administrativo
especial denominado Cabalgata de Reyes Magos del Distrito de Moratalaz para 2013,
nmero de expediente 115/2012/2124 (Boletn Oficial de la Comunidad de Madrid, nmero 223,
del 18 de septiembre de 2012).
117
A tenor del artculo 19.2 del TRLCSP, igual que se recoga en el artculo 7.1 del TRLCAP.
118
Disposicin final tercera.
119
Tales como la posible caducidad de determinadas particularidades existentes dentro del
contrato119 o en materia de resolucin o de modificacin contractual. En relacin a la primera
cuestin, cabe sealar que resulta aplicable el instituto de la caducidad a la Contratacin
Pblica (SSTS de 19 de julio de 2004, de 13 de marzo de 2008, de 8 de setiembre de 2010, de
28 de junio de 2011, y de 28 de enero de 2014). Como recuerda la STS de 13 de marzo de
2008 "la mayor o menor complejidad de un tipo concreto de procedimientos no demanda de
suyo la exclusin del instituto de la caducidad, sino la fijacin en la norma oportuna (artculo
42.2. de la Ley 30/1992) del plazo mximo, adecuado a aquella complejidad, en que haya de
notificarse la resolucin expresa que ponga fin a este tipo de procedimiento".
120
Vase por su inters las SSTS de 28 de febrero de 2007 y de 17 de diciembre de 2008. En
la primera se sealaba que El escenario que contempla el Legislador [de 1992 y de 1999] para
regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la
272
lvaro Canales Gil
solicitud deducida ante la Administracin, sino a los procedimientos iniciados a

solicitud del interesado, y si, como ocurre en los procedimientos de contratacin
administrativa, se inicia de oficio los efectos del silencio quedan regidos, no por
aquel artculo, y s por lo que dispone el siguiente artculo 44121.
En este sentido, result especialmente interesante que, primero la LCSP

y actualmente el TRLCSP 122 , reconocieran que En todo caso, en los
procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se
establezca especficamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la
reclamacin de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a
cualquier otra cuestin relativa de la ejecucin, consumacin o extincin de un
contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su
resolucin sin haberse notificado sta, el interesado podr considerar
desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la
subsistencia de la obligacin de resolver.
En defecto de las anteriores, por las normas de Derecho Privado.
c. Contratos administrativos especiales
1. Concepto
El TRLCSP seala, al igual que haca el TRLCAP123, que son contratos

administrativos especiales aquellos que, ajuicio del autor de esta obra124, de
Administracin, sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos

detectados e individualizados. Para el Legislador de 1999, como tambin para el de 1992,
slo cabe aplicar la ficcin del silencio que establece la LPAC [Ley 30/1992] para los
procedimientos regulados como tales por una norma jurdica.
Sobre este particular resulta interesante la consulta de la STS de 13 de septiembre de 2012 en
la que el Alto Tribunal, siguiendo la doctrina de la citada Sentencia de 28 de febrero de 2007,
seala que A la luz de la doctrina expuesta debemos concluir que la falta de resolucin de la
reclamacin por los perjuicios ocasionados y los intereses de demora, no produce un efecto
positivo del silencio administrativo, ex artculo 43 de la Ley 30/1992, pues dicha solicitud no
inicia del procedimiento de contratacin, toda vez que no se refiere a las peticiones o
reclamaciones presentadas a instancia del interesado, sino a los "procedimientos" iniciados a
su instancia, y, el ahora examinado, el procedimiento de contrato de obras ya se haba iniciado
de oficio, y en el seno de dicho procedimiento se enmarca la reclamacin de perjuicios
presentada. En conclusin, debemos sealar que la ejecucin del contrato y todas sus
incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicacin del contrato,
porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y
como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencias del silencio para el
administrado, segn el artculo 42 LPAC, se han de considerar desestimadas sus solicitudes.
Pero es que, adems, debemos significar, como seala la STS de 28 de febrero de 2007, que
si la reclamacin se pudiera aislar del procedimiento de contratacin en que est inserta, y se
valorara como una indemnizacin en favor del interesado por los perjuicios causados al abonar
fuera de plazo el importe de una obra, entonces, tambin habra que recordar lo dispuesto en el
artculo 142 de la Ley 30/92, que, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean
iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa se ha
de entender desestimada la indemnizacin.
121
STS de 5 febrero 2008 con cita de las sentencias del mismo tribunal de 21 de marzo de
2006, de 29 de mayo y de 9 de julio de 2007.
122
Disposicin final tercera. 2.
123
Artculo 5.2.b).
273
lvaro Canales Gil
suyo seran contratos privados pero que, por su vinculacin con el giro o trfico
especfico de la Administracin contratante, por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla, o
porque as se declare en una Ley125, se consideran contratos administrativos
especiales126. Para ello es preciso que no se trate de contratos privados por
expresa referencia del TRLCSP127 (servicios comprendidos en la categora 6
del Anexo II, servicios financieros, servicios de seguros, y servicios bancarios y
de inversiones, o la creacin e interpretacin artstica y literaria o espectculos
comprendidos en la categora 26 del mismo Anexo), que no tengan por objeto
la suscripcin a revistas, publicaciones peridicas y bases de datos128, y que no
124
Sobre el citado concepto y la falta de claridad en cuanto a la manera de definir su concepto,
vase la Resolucin nmero 777/2014, de 15 de octubre, en relacin a un contrato para la
asistencia tcnica y colaboracin en la gestin recaudadora municipal, en la gestin
administrativa y de recaudacin de multas de trfico, y en la gestin de otras notificaciones
municipales como contrato administrativo especial y no como de servicios. En orden a la
averiguacin de la verdadera naturaleza del contrato, resulta imprescindible atender al objeto y
contenido del mismo sin que, a tales efectos, resulte relevante el elemento formal de la
calificacin del contrato en los pliegos. El rgano de contratacin sostienen que tal calificacin
viene motivada por la pluralidad de las prestaciones que son objeto del contrato, cuya
multiplicidad y singularidad no encuentran adecuado encaje en las tipologas contractuales
clsicas, muy especialmente en la de servicios. La recurrente entiende por el contrario que se
trata de un contrato de servicios, con fundamento en la definicin que de ellos se efecta en el
artculo 10 del TRLCSP, considerando que se trata en concreto del servicio de asesoramiento
tributario, incluido en la categora no 9 del Anexo II del TRLCSP. Para analizar la verdadera
naturaleza de dicho contrato, se debe proceder al estudio del concepto del contrato
administrativo especial. Con respecto a los mismos y aunque el autor de esta obra no comparte
todos los sealados, el TACRC considera que el ejemplo prototpico sera el contrato que
reuniera estas condiciones:
- Que se tratara de un servicio que no deba necesariamente ser realizado por la entidad
contratante.
- Que, sin embargo, s se trate de un servicio vinculado al giro o trfico de dicha Administracin,
complementario o auxiliar para la consecucin de sus fines.
- Que se abone la retribucin al contratista directamente por los usuarios.
- Que se pacte, en ocasiones, la necesidad de abonar por la empresa a la Administracin
contratante una cantidad determinada por la ocupacin y utilizacin de sus instalaciones.
125
En el propio TRLCSP se reconoce como tal al contrato de suministro fabricacin regulado
en el artculo 24. En su da tambin el contrato de obra bajo la modalidad de abono total del
precio, creado por Ley 13/1996, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y
del orden social (artculo 147) y ahora integrado en el artculo 127.
126
En la STS de 31 de octubre de 1995 se seala, por un lado, cmo en la Ley de Contratos
del Estado de 1965 se ensanch el mbito conceptual de los contratos administrativos en razn
a la finalidad de inters pblico perseguida, pero tambin recuerda que con posterioridad se
recondujo la situacin justamente en el sentido de no calificar como administrativo cualquier
contrato que la Administracin celebrara en el que se persiguiera una finalidad de inters
pblico, porque entonces, como la Administracin por definicin ha de perseguir siempre fines
de inters pblico (artculo 103 de la Constitucin), se habra acabado la categora de los
contratos de derecho privado de la Administracin. Y recuerda que esta fue precisamente la
"ratio" de la redaccin de los artculos 5.2.b), 5.3, y 9 del TRLCAP. El artculo 5.2.b) se refiere a
los contratos administrativos de naturaleza especial, categora desconocida hasta entonces, y
el artculo 8.2 establece que en el Pliego de Clusulas Administrativas Particulares de estos
contratos se har constar "su carcter de contratos administrativos especiales" y la
"competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo para conocer de las
cuestiones que puedan suscitarse en relacin con los mismos".
127
Artculo 19.1.a) inciso final.
128
Disposicin adicional novena del TRLCSP.
274
lvaro Canales Gil
se trate de contratos administrativos tpicos 129 . A la categora de contratos

administrativos especiales pertenecern, por ejemplo, los contratos de
prestacin de los servicios de cafetera y comedor en organismos pblicos130.
Presentan algunas dudas los contratos cuyo objeto consista en la

instalacin de oficinas bancarias, cajeros automticos, estafetas de correos u
otros anlogos, en los que es preciso tener presente que, al amparo del artculo
89 de la Ley 23/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las
Administraciones Pblicas, puede tratarse de un contrato patrimonial de
naturaleza privada (arrendamiento), ya que no se trata de contratos cuyo objeto
vaya destinado en exclusiva a la Administracin contratante 131 . Habr que
analizar caso a caso el tema y, sobre todo, estudiar si dicha prestacin se
produce como consecuencia de otro contrato132.
129
Artculo 19.1.a) primer inciso.
130
Informes JCCA nmeros 14/1991, de 10 de julio, 5/1996, de 7 de marzo, 67/1999, de 6 de
julio de 2000, 24/2005, de 29 de junio, y 48/2006, de 11 de diciembre. En las Resoluciones de
25 de febrero de 2009, aprobadas por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de
Cuentas, en relacin al Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio
2005 por la Tesorera General de la Seguridad Social, por el Instituto de Mayores y Servicios
Sociales, y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (BOE Nmero 102, de 27 de abril de
2009) seala que La TGSS calific como contratos de servicios dos expedientes, uno para la
explotacin de cafetera y comedor en la TGSS y en la GISS, y otro de recogida, transporte
y depsito de bienes muebles y vehculos embargados por las Unidades de Recaudacin
Ejecutiva dependientes de la Direccin Provincial de la TGSS de Gerona, que debieron
calificarse como contratos administrativos especiales.
131
Informes JCCA nmeros 14/1991, de 10 de julio, 5/1996, de 7 de marzo, 67/1999, de 6 de
julio de 2000, 24/2005, de 29 de junio, y 48/2006, de 11 de diciembre.
132
Podra ser que, por ejemplo, la instalacin de determinados cajeros en las sede del rgano
de contratacin sea consecuencia de una clusula prevista en el contrato privado de servicios
financieros. En relacin a la contratacin de dichos servicios tngase en cuenta que el artculo
11 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalizacin del Sector Pblico y otras
medidas de reforma administrativa (BOE nmero 226, de 17 de septiembre) ha procedido a
modificar, con efectos del 18 de septiembre de 2014, la redaccin de los artculos 108.1 y 109
de la LGP de modo que, con carcter general, los ingresos y pagos de la Administracin
General del Estado, sus organismos autnomos y agencias estatales, se canalizarn de la
siguiente manera:
- A travs de la cuenta o cuentas que se mantengan en el Banco de Espaa, en los trminos
que se convenga con ste, conforme al artculo 13 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de
Autonoma del Banco de Espaa. La apertura de estas cuentas, salvo aqullas destinadas a la
centralizacin de la tesorera de cada organismo autnomo o agencia estatal, requerir de
autorizacin previa de la Secretara General del Tesoro y Poltica Financiera.
- Podrn abrirse cuentas en el Instituto de Crdito Oficial cuando ste acte como agente
financiero de las entidades mencionadas en el prrafo anterior. Los convenios reguladores
debern ser informados favorablemente por la Secretara General del Tesoro y Poltica
Financiera con carcter previo a su suscripcin.
- Solamente se podr autorizar la apertura de cuentas en otras entidades de crdito, en los
trminos establecidos en el artculo 109 de la LGP, previa autorizacin de la Secretara General
del Tesoro y Poltica Financiera en los supuestos excepcionales que establezca el Ministro de
Economa y Competitividad. La citada autorizacin caducar a los 6 meses si, transcurrido
dicho plazo desde su concesin, no se hubiera adjudicado el contrato. Transcurridos 3 meses
desde la solicitud se entender no concedida la correspondiente autorizacin.
Tras la autorizacin se realizar el inicio del correspondiente expediente de contratacin, que
se ajustar a lo dispuesto en el TRLCSP y tendr una duracin mxima, con inclusin de las
prrrogas previstas, de 6 aos. La adjudicacin se efectuar procedimiento negociado con un
mnimo de 3 ofertas y sin necesidad de exigir prestacin de garanta definitiva.
275
lvaro Canales Gil
En los contratos menores, aparte de que se excluye toda referencia al

objeto y a las condiciones especiales de ejecucin, no puede apoyarse en los
mismos la utilizacin de un sistema, el del contrato administrativo especial, que,
adems, el Legislador no ha contemplado de manera expresa133.
Aparte de lo ya sealado, la cuestin ms delicada, en relacin a la

calificacin jurdica de un contrato administrativo como especial, reside en los
casos en los que la Administracin interpreta que el contrato celebrado reviste
tal naturaleza pero su motivacin causal no se ha incluido en el mismo134. Se
trata de supuestos en los que la mencionada Administracin ejercita las
prerrogativas administrativas cuando no se encuentra habilitada para ello ni
legalmente ni contractualmente. En relacin a dicha cuestin, conviene
recordar que la calificacin del contrato como administrativo en razn al inters
pblico perseguido depende de que el fin pblico perseguido se incluya
expresamente como causa del contrato, es decir, que sea admitida como tal
por ambas partes como causa concreta del contrato135.
2. Rgimen jurdico
El rgimen jurdico aplicable a los citados contratos administrativos

especiales ser el siguiente136:
Realizada la adjudicacin y formalizado el contrato, se comunicarn estos extremos a la

Secretara General del Tesoro y Poltica Financiera con expresin de la fecha a partir de la cual
comience la ejecucin del mismo. En el caso de cancelacin anticipada, deber comunicarse
este extremo a la misma.
No obstante, la Secretara General del Tesoro y Poltica Financiera podr instar del Ministerio
de Hacienda y Administraciones Pblicas la iniciacin del acuerdo marco para contratar
centralizadamente dichos servicios con una o varias entidades de crdito. Cuando se hubiese
implementado este sistema, los rganos, organismos autnomos y agencias estatales
realizarn los correspondientes contratos derivados previa autorizacin de la Secretara
General del Tesoro y Poltica Financiera.
La Secretara General del Tesoro y Poltica Financiera, en relacin con las cuentas abiertas en
entidades de crdito podr recabar, del rgano administrativo gestor o de la correspondiente
entidad de crdito, cualesquiera datos tendentes a comprobar el cumplimiento de las
condiciones en que se autoriz la apertura de la cuenta.
133
Vase por su inters Informe JCCA nmero 38/2005, de 26 de octubre.
134
Vase por su inters la STS de 30 abril 2013, en la que se analizaba un contrato por el que
un consorcio adquiri unas concesiones mineras para la construccin de un polgono industrial,
siendo configurado dicho contrato de compraventa, a juicio del mismo, como un contrato
administrativo especial lo que supuso la aplicacin de la prerrogativa de resolucin unilateral
del mismo cuando, sin embargo, ya desde la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Pblicas hasta la actualidad, siempre los contratos patrimoniales se han
tratado como contratos privados excluidos de la aplicacin del rgimen jurdico de la
Contratacin del Sector Pblico.
135
Vase la STS de 31 de octubre de 1995, en la que se reitera la doctrina de las SSTS
anteriores de 15 de junio de 1976, 28 de noviembre 1981 y 8 de marzo de 1986, conforme a los
cuales la calificacin del contrato como administrativo en razn al inters pblico perseguido
depende de que el fin pblico perseguido se incluya expresamente como causa del contrato
(SSTS de 21 de marzo de 2003, que se refiere a las Sentencias anteriores de 24 de noviembre
de 1993, 1 de abril de 1998, y 30 de noviembre de 2000).
136
Artculo 19.2.
276
lvaro Canales Gil
En primer lugar, se regirn por sus propias normas especficas137.
Subsidiariamente, por el TRLCSP en lo que respecta a la preparacin,

adjudicacin, efectos y extincin de los contratos.
En defecto de las anteriores, por las normas de Derecho

Administrativo. Sobre la aplicacin supletoria de la LRJPAC138 debe recordarse
lo ya sealado a propsito de los contratos administrativos tpicos, en relacin
a que no resultar de aplicacin la figura del silencio administrativo positivo139,
ya que el artculo 43 de la citada Ley no se refiere a cualquier solicitud
deducida ante la Administracin, sino a los procedimientos iniciados a solicitud
137
En relacin a los servicios de cafetera y restauracin, que tengan la naturaleza de contratos
administrativos especiales, resulta aplicable el artculo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995,
de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores (BOE nmero 75, de 29 de marzo), que se refiere a la sucesin de empresa, y en
virtud del cual el nuevo contratista tiene la obligacin de continuar con los trabajadores que
tuviera el anterior contratista. En relacin con el citado asunto se han planteado dudas sobre si
la Administracin contratante debe sufragar los gastos generados por el despido de los
anteriores trabajadores si no se llega finalmente a un acuerdo entre el nuevo contratista y
stos. En relacin con el citado asunto, que desencadenara una posible responsabilidad
patrimonial por parte de la Administracin, vase el Dictamen del Consejo de Estado nmero
144/2009 (Fomento Interior), de 19 de febrero, sobre Reclamacin indemnizatoria nmero
26/08, promovido por ...... , en base a los perjuicios sufridos por deficiente funcionamiento de la
Administracin Penitenciaria, al no haberse producido la subrogacin en los contratos laborales
de los trabajadores que pertenecan a la empresa a la que representa, ...... , por la nueva
contrata de la Cafetera del centro penitenciario de Madrid III (Valdemoro).
138
Disposicin final tercera.
139
Vase por su inters las SSTS de 28 de febrero de 2007 y de 17 de diciembre de 2008. En
la primera se sealaba que El escenario que contempla el Legislador [de 1992 y de 1999] para
277
lvaro Canales Gil
del interesado, y si, como ocurre en los procedimientos de contratacin

aquel artculo, y s por lo que dispone el siguiente artculo 44. En este sentido,
result especialmente interesante que, primero la LCSP y actualmente el
TRLCSP140, reconocieran que En todo caso, en los procedimientos iniciados a
solicitud de un interesado para los que no se establezca especficamente otra
cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamacin de cantidades, el
ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestin relativa de
la ejecucin, consumacin o extincin de un contrato administrativo, una vez
transcurrido el plazo previsto para su resolucin sin haberse notificado sta, el
interesado podr considerar desestimada su solicitud por silencio
administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligacin de resolver.
Por ltimo, se aplicarn las normas de Derecho Privado.
B. Contratos privados
a. Concepto
Los contratos privados son aquellos cuyo objeto sea distinto a los
propios de un contrato administrativo tpico o de un contrato administrativo
especial, o que tengan por objeto servicios financieros (servicios de seguros y
servicios bancarios y de inversiones)141 o contratos de creacin e interpretacin
artstica y literaria y los de espectculos, comprendidos en la categora de
servicios de esparcimiento, culturales y deportivos142.
En este grupo se encontrarn, por ejemplo, los contratos de

compraventa de una finca143, de seguro para el personal del propio IMSERSO o
para los beneficiarios del Programa de Termalismo Social y para los
beneficiarios del Programa de Vacaciones, o cuyo objeto fuera la prrroga del
seguro colectivo de accidentes para el personal adscrito al INSS, el contrato de
cesin de uso, a favor del IMSERSO, de espacio en un recinto ferial para la
celebracin del Saln Internacional para las personas mayores, los de
adquisicin de bienes inmuebles 144 , o los contratos celebrados con artistas
140
141
Nota 3 del Anexo II sobre Servicios a que se refiere el artculo 10 establece la excepcin
respecto de los servicios financieros relativos a la emisin, compra, venta y transferencia de
ttulos u otros instrumentos financieros, y los servicios prestados por los bancos centrales.
Quedan tambin excluidos los servicios consistentes en la adquisicin o el arrendamiento,
independientemente del sistema de financiacin, de terrenos, edificios ya existentes u otros
bienes inmuebles o relativos a derechos sobre estos bienes; no obstante, los servicios
financieros prestados, bien al mismo tiempo, bien con anterioridad o posterioridad al contrato
de adquisicin o de arrendamiento, en cualquiera de sus formas, se regularn por lo dispuesto
en la presente Directiva.
142
Anexo II citado en la nota anterior, categora 26 sobre Servicios de Esparcimiento,
Culturales y Deportivos.
143
144
Resoluciones de 25 de febrero de 2009, aprobadas por la Comisin Mixta para las
Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin al Informe de fiscalizacin de la
278
lvaro Canales Gil
(grupos musicales, cantantes, compaas de teatro o similares) que se

adjudicarn por procedimiento negociado sin publicidad, siendo independiente
de que los contratos se celebren directamente o por medio de representante145.
Respecto de los contratos privados, a diferencia de lo ya sealado para

los contratos administrativos especiales, cabe la aplicacin de la figura de los
contratos menores, ya que el Legislador no ha previsto para ellos ningn
contenido especfico146.
b. Rgimen jurdico
Los contratos privados se regirn, en cuanto a su preparacin y

adjudicacin, en defecto de normas especficas, por el TRLCSP y sus
disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas
de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, segn
corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus
efectos y extincin, estos contratos se regirn por el derecho privado. No
obstante, sern de aplicacin a estos contratos las normas contenidas en el
Ttulo V del Libro I, sobre modificacin de los contratos147.
contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por la Tesorera General de la Seguridad

Social, por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales, y por el Instituto Nacional de la
Seguridad Social (BOE Nmero 102, de 27 de abril de 2009).
145
Informes JCCA nmeros 35/1996, de 30 de mayo, 67/1996, de 18 de diciembre, 4/1998, de
2 de mayo, y 50/2006, de 11 de diciembre.
146
Informes JCCA nmeros 67/1996, de 18 de diciembre, 47/1998, de 2 de marzo, 18/2007, de
26 de marzo.
147
Artculo 20.2.
279
lvaro Canales Gil
3. DURACIN DE LOS CONTRATOS
En la duracin de los contratos 1 el TRLCSP solamente introduce la

novedad de ampliar el plazo de los contratos de servicios, aparte de la
producida lgicamente por la creacin del nuevo contrato de colaboracin entre
el Sector Pblico y el Sector Privado y de los nuevos Sistemas de
Racionalizacin Tcnica de la Contratacin2. Para ello, en general3, ha hecho
extensivo el plazo que en el TRLCAP era la excepcin para los contratos de
servicios cuyo objeto consista en la gestin de los sistemas de informacin y
de servicios de telecomunicaciones4.
El esquema de los plazos mximos de duracin previsto en el TRLCSP

es el siguiente:
1
Respecto al contrato de concesin de obras, la STJUE de 25 de marzo de 2010, Asunto C-
451/08, Caso Helmut Mller GmbH contra Bundesanstalt fr Immobilienaufgaben, seala que
En cualquier caso, en cuanto a la duracin de las concesiones, motivos serios, entre los
cuales figura, en particular, el mantenimiento de la competencia, llevan a considerar que el
otorgamiento de concesiones ilimitadas en el tiempo es contrario al orden jurdico de la Unin,
(ver en el mismo sentido STJUE de 19 de junio de 2008, Caso pressetext Nachrichtenagentur).
2
Acuerdo Marco (artculos 196-198) y del Sistema Dinmico de Contratacin (artculos 199-
202).
3
Adems de ese rgimen general, el mismo artculo 303 del TRLCSP establece algunas reglas
singulares para la duracin de determinados contratos de servicios:
1. Para los negocios jurdicos complementarios de los de obras y suministros, tendrn una
duracin mxima igual a la del contrato principal.
2. Para los de defensa jurdica y judicial de la Administracin, tendrn la duracin precisa para
atender adecuadamente las necesidades procesales.
3. Para los de asistencia a la direccin de una obra pblica o los de gestin integrada de
proyectos, tendrn una duracin igual a la del contrato de obras al que estn vinculados, ms
el plazo estimado para proceder a la liquidacin definitiva de la obra. En relacin con esta
cuestin vase por su inters el Informe JCCA nmero 27/2011, de 15 de diciembre, en el que
se consultaba sobre si en la duracin de dicho contrato debera computarse o no el perodo
intermedio de garanta, que se fije en el pliego y que no podr ser inferior a 1 ao (artculo
235.3 TRLCSP), y que media entre la recepcin de la obra (artculo 235.2 TRLCSP) y el inicio
del perodo de liquidacin de la misma que tendr lugar una vez finalizado el mencionado plazo
de garanta. En relacin a dicho asunto, se sealaba que la respuesta deba entenderse
negativa, aplicando las reglas de interpretacin del artculo 3 del Cdigo Civil, es decir, del
tenor literal del artculo 303.4, que establece que el contrato tendr la duracin igual a la del
contrato de obras al que estn vinculados ms el plazo estimado para proceder a la liquidacin
de las obras, para el cmputo de dicho plazo debe tenerse en cuenta la suma de los dos plazos
especificados: la duracin del contrato de obras y, por otro, el plazo estimado para proceder a
la liquidacin. El primero vendr determinado en el pliego del correspondiente contrato,
concluyendo, en su caso, con la realizacin de la obra que constituye su objeto a satisfaccin
de la Administracin, para lo cual est previsto la celebracin del acta de recepcin de las
obras, no formando parte del mismo el perodo de garanta, segn ha quedado expuesto. Por
su parte, a este plazo deber sumarse al plazo estimado para la liquidacin de las obras,
dentro de los plazos legalmente fijados y atendiendo a la entidad de las obras objeto del
contrato, tareas que se inician a la conclusin del perodo de garanta.
4
Artculo 198.5 del TRLCAP.
280
lvaro Canales Gil
TIPOLOGA TRLCAP TRLCSP
Gestin Servicios Pblicos 60, 50, 25, 10 aos 60, 50, 25, 10 aos
(artculo 157) (artculo 260)
Servicios 2 aos, 4 con prrrogas 4 aos, 6 con prrrogas

5
Servicios ETTs 6 meses _____
(artculo 198.3)
5
Mencin aparte merece el objeto de las contrataciones de servicios con empresas de trabajo
temporal. No por la novedad que se haya introducido en la LCSP, sino porque en ellas y en la
disposicin adicional quinta que las regulaba en el Proyecto de Ley y las regula en la LCSP, se
centr el escaso xito de la oposicin para introducir alguna modificacin despus de que en la
Comisin de Administraciones Pblicas fuese aprobado por unanimidad el texto del citado
proyecto, aprobado por unanimidad el 20 de junio de 2007 y publicado en el BOCG, Congreso
de los Diputados, Serie A, nmero 95-24 de 12 de julio de 2007, una vez introducidas las
primeras modificaciones en el seno de la Ponencia encargada de redactar el correspondiente
Informe sobre el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico. En el texto del Proyecto de
Ley que fue remitido al Senado (publicado el Informe de la Ponencia el 8 de junio de 2007 y
publicado en el BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, nmero 95-23) se estableca la
posibilidad de que se pudiera contratar con empresas de trabajo temporal cualquier tipo de
prestacin que fuese objeto de un contrato de servicios. Con ello se modificaba la regulacin
que se recoga en los artculos 196.3 y 198.3 del TRLCAP, segn los cuales solamente se
podrn celebrar contratos de servicios con dichas empresas cuando su objeto consistiera en la
realizacin de encuestas, tomas de datos y otros servicios anlogos, y siempre que en estos
casos su duracin no superara el plazo de 6 meses, extinguindose a su vencimiento sin
posibilidad de prrroga. En su tramitacin ante el Senado solamente fue aprobada una de las
ciento cuatro enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios, precisamente, la que se
refera a las empresas de trabajo temporal y en ella se modificaba la redaccin del proyecto de
ley en el sentido de no alterar la regulacin que se haca en el TRLCAP, es decir, que se ciera
el objeto contractual de los contratos de servicios que se celebraran con ellas a la realizacin
de encuestas, toma de datos y servicios anlogos y en ningn caso por un perodo de tiempo
superior a 6 meses. La razn esgrimida para defender dicha enmienda fue que dicha reforma
podra suponer una privatizacin de determinados servicios pblicos y, por ello, la sede
adecuada para plantearla y debatirla debera ser la propia del marco de dilogo social.
Finalmente, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo, incorpora en su artculo 17. Siete una nueva disposicin adicional cuarta a
la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, en el
sentido de que a partir del 1 de abril de 2011, suprime la limitacin establecida en la
Disposicin adicional quinta de la LCSP. La razn de esta ltima modificacin fue la adaptacin
de nuestro ordenamiento a la Directiva 2008/104/CEE, de 19 de noviembre, del Parlamento
Europeo y del Consejo, sobre trabajo a travs de empresas de trabajo temporal (DOL nmero
327, de 5 de diciembre) pues nuestro pas, junto con Austria y Grecia, eran los nicos que
establecan limitaciones en su contratacin.
281
lvaro Canales Gil
Colaboracin Sector Pblico _____ 20 aos

y Privado (artculo 314)
40 aos
(artculo 268 concesin obras
pblicas)
Acuerdo Marco _____ 4 aos

(salvo causas excepcionales) (artculo 196.3)
Sistemas Dinmicos de _____ 4 aos

Adquisicin (artculo 199.2)
(salvo causas excepcionales)
Menores 1 ao 1 ao
(sin prrroga ni revisin de (artculo 56) (artculo 23.3 y 89.2)
precios)
Concesin obra pblica6 40 aos 40 aos

L
a cuestin ms relevante en relacin a la duracin de los contratos es la
relativa a la posible prrroga de los mismos, respecto de la cual es preciso
tener en cuenta lo siguiente:
Para que exista prrroga en un contrato es preciso que la misma se

recoja en los PCAP. Como consecuencia de ello, no se admite la prrroga
tcita de los contratos que, sin embargo, s se admita hasta que se reform la
LCAP7.
6
No se admite por ser contrario al Derecho Comunitario la posibilidad de concertar un contrato
de esta naturaleza que supere el plazo mximo de duracin. En este sentido, la STJUE de 25
de marzo de 2010, Asunto C-451/08, Caso Helmut Mller GmbH contra Bundesanstalt fr
Immobilienaufgaben, seala que En cualquier caso, en cuanto a la duracin de las
concesiones, motivos serios, entre los cuales figura, en particular, el mantenimiento de la
competencia, llevan a considerar que el otorgamiento de concesiones ilimitadas en el tiempo es
contrario al orden jurdico de la Unin (ver en el mismo sentido STJUE de 19 de junio de 2008,
Caso pressetext Nachrichtenagentur).
7
Artculo 78.1, hasta la modificacin producida por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre. Dicha
prohibicin se mantiene en el artculo 23.2 del TRLCSP. Vase por su inters el Informe JCCA
nmero 23/2011, de 28 de octubre, en el que se seala que sobre el rgimen de prrrogas
tcitas que debe recordarse la doctrina de esta Junta Consultiva, que ha mantenido en
reiterados informes (Informes 24/2004, 24/2004, 35/2004, 50/2004, 55/2004, 57/2004, 12/2006,
27/2007 y 61/2008) que cualesquiera que fuesen las prevenciones de los pliegos en cuanto a la
duracin y prrrogas de los contratos de acuerdo con la legislacin anterior, tras la reforma
introducida en el artculo 67.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Pblicas, por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modifica la
citada Ley, se prohben las prrrogas tcitas. Dicho precepto dispone que Al expediente se
incorporarn el pliego de clusulas administrativas particulares y el de prescripciones tcnicas
particulares que hayan de regir el contrato, con precisin del plazo de duracin del contrato y,
cuando estuviere prevista, de su posible prrroga y alcance de la misma que, en todo caso,
habr de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tcito de las
partes. En tal sentido, tal y como se puso de manifiesto por esta Junta Consultiva en su
informe 24/2004, de 7 de junio, en cuanto a la posibilidad de prrrogas tcitas prohibidas por el
artculo 67 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, hay que sealar que las
mismas seran admisibles conforme a la legislacin anterior, pero que una vez entrada en vigor
la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y su artculo 67, deben ser rechazadas,
al resultar un contrasentido que un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigor
282
lvaro Canales Gil
La posible prrroga de un contrato depende de dos variables que, en

ocasiones, son olvidadas por el rgano de contratacin con el correspondiente
problema a la hora de someter el expediente a los rganos de control interno8:
y Por un lado, que no se supere el perodo mximo de duracin del

contrato correspondiente, si es que existe, y,
y Por otro, que con la prrroga no se supere el perodo inicial de

duracin del contrato9.
Por ltimo, respecto al contrato de concesin de obra pblica,

solamente se admite la prrroga si ha de restablecerse el equilibrio econmico
del contrato cuando se haya perdido por causas de fuerza mayor, o cuando la
Administracin determine de forma directa la ruptura sustancial de la economa
de la concesin, o cuando la retribucin del concesionario provenga en ms de
un 50 por ciento de las tarifas abonadas por los usuarios10. En esa combinacin
de circunstancias, se admite la prrroga de la concesin administrativa, por un
perodo que no exceda de un 15 por ciento de la duracin inicialmente pactada.
pudiese continuar produciendo sus efectos indefinidamente en virtud de prrrogas tcitas. En

su virtud, para que se produzca una prrroga debe mediar un acuerdo expreso de la
Administracin contratante con el contratista, resultando insuficiente el mero transcurso de
plazo sin notificar la denuncia del contrato.
Si por razones de seguridad jurdica, o a solicitud del contratista, la Administracin se
pronuncia expresamente sobre la no conveniencia de continuar con el contrato, la
Administracin deber motivar su decisin dentro del amplio margen de discrecionalidad de
que dispone para organizar la prestacin de sus servicios pblicos y para valorar la adecuacin
del contrato hasta esa fecha vigente a los intereses pblicos. Esta decisin deber ser, en todo
caso, motivada en aplicacin de la normativa que disciplina la actividad de las Administraciones
pblicas (artculo 54.1.f) de la LRJPAC), y como garanta de su control por parte de los
Tribunales.
En cualquier caso, debe insistirse en que la procedencia de acordar la prrroga se trata de una
decisin discrecional de la Administracin de forma que si entiende que, por razones de inters
pblico, no resulta conveniente el mantenimiento del contrato en los trminos vigentes, puede
no acordar la prrroga de forma motivada.
8
En la Administracin General del Estado a tenor del Acuerdo de Consejo de Ministros de 30
de mayo de 2008, publicado por Resolucin de la Intervencin General de la Administracin del
Estado de 2 de junio de 2008, por el que se da aplicacin a la previsin de los artculos 152 y
147 de la Ley General Presupuestaria (BOE nmero 143), se considera una cuestin que
causa la emisin de reparo suspensivo por parte del Interventor Delegado actuante en virtud
de lo dispuesto en el artculo 154.3 de la LGP.
9
Artculo 203.1. Ver Vase por su inters Informe JCCA nmero 27/2006, de 24 de junio.
10
Artculo 258.3.
283
lvaro Canales Gil
4. RGANOS DE CONTRATACIN1
A. Autorizacin previa del Consejo de Ministros
Como cuestin previa, es necesario recordar que el TRLCSP, al igual

que haca el TRLCAP, establece la necesidad de que los rganos de
contratacin cuenten con la previa autorizacin del Consejo de Ministros 2
cuando el valor estimado del contrato supere los 12 millones de euros,
impuestos indirectos excluidos 3 , cuando se trate de ccontratos de carcter
plurianual y se modifiquen los porcentajes y anualidades a que se refiere el
artculo 47 de la LGP4, y cuando en los contratos se concierte el precio bajo el
sistema de arrendamiento financiero o arrendamiento con opcin de
compra y el nmero de anualidades supere los 4 aos. A pesar de esta
autorizacin previa, la aprobacin del expediente de contratacin y la aprobacin
del gasto corresponde al rgano de contratacin, siempre que ambas
competencias vayan unidas como suele ser habitual, ya que, en caso contrario, la
aprobacin del gasto habra que recabarla de la autoridad competente en dicha
materia. Por lo tanto, en caso de autorizacin previa, es preciso tener presente
que el Consejo de Ministros no es, en ningn caso, rgano de contratacin5.
B. Clases de competencia
1
En lo que respecta a los rganos de contratacin, el TRLCSP regula (disposicin final
segunda.3), con el carcter de no bsicos, algunos preceptos (artculos 316 y 317) que se
refieren a la competencia en el mbito de la Administracin General del Estado y, con el
carcter de normativa bsica, ciertos aspectos que han de ser respetados en la contratacin
llevada a cabo por los entes, organismos y entidades pertenecientes a la Administracin Local.
2
En estos contratos el Consejo de Ministros deber asimismo autorizar la modificacin y
resolucin de los mismos.
3
Abogaca General del Estado Direccin del Servicio Jurdico del Estado, informes de fecha
28 de julio de 2008, con motivo de las consultas formuladas por el Ministerio de Educacin,
Poltica Social y Deporte, resuelve acerca de la inclusin o no del Impuesto sobre el Valor
Aadido (IVA).
4
Como ya se tendr oportunidad de tratar a propsito del pago del precio, sealar que la
disposicin final dcima cuarta. cuatro de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el ao 2013 (BOE nmero 312, de 28 diciembre) ha procedido,
desde el 1 de enero de 21013 y con vigencia indefinida, a dar una nueva redaccin del artculo
47 bis de la LGT con la finalidad de solucionar la problemtica producida a consecuencia de
que los Presupuestos Generales del Estado no recogiesen crdito suficiente para hacer frente
a los compromisos de gastos de carcter plurianual adquiridos de acuerdo con lo establecido
en el artculo 47. En tal caso, el rgano competente para aprobar y comprometer el gasto
estar obligado a comunicar tal circunstancia al tercero, y actuar, si lo permitan las
disponibilidades de los crditos, acordando la reprogramacin de las obligaciones asumidas
por cada parte con el consiguiente reajuste de anualidades, o, cuando ello no resulte posible,
declarando la resolucin del negocio y fijando las compensaciones que, en su caso, procedan.
En aquellos supuestos en los que la obligacin de la Hacienda Pblica estuviera condicionada
a la existencia de crdito adecuado y suficiente en los Presupuestos Generales del Estado, el
rgano administrativo, con carcter previo a acordar la resolucin valorar el presupuesto de
gastos autorizado y el grado de ejecucin del objeto del negocio, a fin de considerar soluciones
alternativas antes de que opere la condicin resolutoria, para lo cual deber notificar de forma
fehaciente al tercero tal circunstancia.
5
Vase por su inters Informe JCCA nmero 20/2003, de 20 de junio.
284
lvaro Canales Gil
Dentro de las competencias en materia de contratacin, es preciso

distinguir los rganos de contratacin con competencia originaria de aquellos
otros que la ejercitan con carcter derivativo por desconcentracin o delegacin
de stos. En el mbito de la Administracin General del Estado, se
encuentran entre los primeros:
6
Los Ministros y Secretarios de Estado , los Presidentes o Directores de
Organismos Autnomos, Agencias Estatales, Entidades Pblicas
Empresariales, y dems entidades pblicas estatales, y Directores Generales
de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, para
celebrar contratos de hasta 900.000 euros, salvo que el Ministro
correspondiente eleve la cuanta7.
8
Las Juntas de Contratacin , con los lmites cuantitativos o referentes a
las caractersticas de los contratos que determine el titular del departamento, en
relacin a los siguientes contratos:
y Contratos de obras de reparacin simple, restauracin o rehabilitacin

o de conservacin y mantenimiento.
Respecto de las categoras de obras de restauracin y de

rehabilitacin, recogidas actualmente en el artculo 122.1.b) y c) del TRLCSP,
es preciso recordar que, con las caractersticas que distinguen a ambas (valor
histrico del inmueble, mantenimiento de su esttica en las dos, pero en las
obras de rehabilitacin con la adicin de una nueva funcionalidad acorde con
los valores y elementos originales del inmueble)9, la estrategia que elija en su
caso el rgano de contratacin le permitir simplificar, refundir e incluso
suprimir alguno o algunos de los documentos que componen el proyecto de
obras. Dicho de otro modo, si se pretenden renovar los aseos de un edificio que
est declarado de inters cultural, como por ejemplo el Palacio de Buenavista
sede del Cuartel General del Ejrcito de Tierra, existe una diferencia sensible
6
Cuando haya varios rganos de contratacin en un Departamento Ministerial la
competencia para celebrar un contrato de suministro y de servicios que afecte a ms de
un rgano de contratacin corresponder al Ministro, sin perjuicio de la competencia de
la Junta de Contratacin y de lo previsto en el TRLCSP respecto de la Contratacin Centralizada
en el mbito Estatal (artculo 316.1. prrafo segundo en relacin con los artculos 316.4, 206 y
207).
7
Disposicin transitoria tercera.
8
Cuando el rgano de contratacin sea la Junta de Contratacin, no se constituir Mesa de
Contratacin (artculo 320.1). En la Resolucin de 29 de septiembre de 2009, aprobada por la
fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por las Entidades sometidas
al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (BOE nmero 4 de
5 de enero de 2010), se ha observado que la Junta de Contratacin no tiene competencia para
adjudicar contratos privados (Por ejemplo Contratacin de los gastos de inscripcin,
asignacin de espacio y cnones obligatorios para la participacin del MAPA en el Saln
Internacional del Club del Gourmets, Contratacin de los gastos de inscripcin, asignacin de
espacio y cnones obligatorios para la participacin del MAPA en la Feria Alimentaria 2006 a
celebrar en Barcelona del 6 al 10 de marzo 2006, o Alquiler de suelo en una feria en
Blgica).
9
Artculo 122. 6 y 7.
285
lvaro Canales Gil
entre que la obra se califique como obra de reforma o como obra de

restauracin o de rehabilitacin. En el caso de la obra de reforma, solamente se
podr acudir a la exigencia de un proyecto simplificado si el valor estimado no
supera los 350.000 euros, mientras que con las otras calificaciones podr
optarse por dicha posibilidad independientemente del valor estimado de las
mismas10.
y Contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fcil

deterioro por el uso.
y Contratos de servicios no declarados de contratacin centralizada.
y Contratos de suministro y de servicios, distintos de los dos apartados

anteriores que afecten a ms de un rgano de contratacin, salvo que hayan
sido declarados de contratacin centralizada.
Con el fin de que la labor de la Junta de Contratacin no pueda

colisionar con la contratacin centralizada que pueda haberse declarado por la
Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin 11 ,
10
Artculo 123.2.
11
Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas (BOE nmero 24, de 28 enero). 3.
Conforme al artculo 316.3 del TRLCSP, el rgano que ejerce las funciones de rgano de
contratacin del sistema estatal de contratacin centralizada es la Junta de Contratacin
Centralizada.
Se le asignan las siguientes funciones que ejercer directamente o a travs de alguna de la
Subdirecciones Generales que a continuacin se expresan:
1. Directamente:
- El establecimiento de criterios dirigidos a los entes del sector pblico administrativo estatal
sobre medidas para la racionalizacin de la contratacin en actividades de gestin que, por ser
similares o de la misma naturaleza, puedan desempearse de forma unificada o coordinada.
- La tramitacin, para su elevacin al Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas, de la
propuesta de los contratos de suministro, obras y servicios que deban ser declarados de
contratacin centralizada de acuerdo con el artculo 206 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico.
- La preparacin y propuesta al titular de la Subsecretara del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Pblicas de cuantos informes estipule la normativa reguladora en materia de
contratacin centralizada y, en particular, la autorizacin para iniciar procedimientos de
contratacin o encomiendas de gestin de suministros y servicios susceptibles de
centralizacin por una duracin del contrato principal superior a 1 ao ms posibilidad de otro
de prrroga.
- Cuantas otras funciones pudieran serle atribuidas o le otorgue el ordenamiento jurdico, en
particular los artculos 203 a 207 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico y
su normativa de desarrollo en los que se regula con carcter bsico los principios, creacin y
funcionamiento de las centrales de contratacin.
2. A travs de las siguientes Subdirecciones Generales:
- Subdireccin General de Anlisis y Planificacin de la Contratacin Centralizada: El estudio,
planificacin, impulso y seguimiento de los procesos de contratacin centralizada en el mbito
del sector pblico administrativo estatal.
- Subdireccin General de Contratacin Centralizada de Tecnologas: La preparacin y
tramitacin de los expedientes de contratacin centralizada de suministros y servicios en
286
lvaro Canales Gil
adscrita a la Subsecretara del Ministerio de Hacienda y Administraciones

Pblicas, es preciso tener presente lo sealado en el epgrafe siguiente.
C. Contratacin centralizada
Como ya se ha sealado en esta obra al analizar los Sistemas de

Racionalizacin Tcnica de la Contratacin, la Contratacin Centralizada,
aunque no era una figura desconocida con anterioridad, fue seleccionada por el
Legislador Comunitario para responder a la principal crtica que se atribua a la
Contratacin Pblica en el sentido de su excesiva rigidez. Ello motiv que en la
Directiva 2004/18/CEE se recogiera dentro de las nuevas tcnicas de
contratacin cuyo objetivo era poner a disposicin de los poderes
adjudicadores herramientas de actuacin ms flexibles, racionalizando y
ordenando la adjudicacin de los contratos.
Adems, como ya se seal, tanto la Centralizacin de la Contratacin

como los Acuerdos Marco y los Sistemas Dinmicos de Contratacin resultan
aplicables a todos los entes, organismos y entidades del Sector Pblico.
Efectivamente, aunque no exista una previsin obligatoria para la transposicin
de los citados sistemas, nuestro Legislador procedi, no slo a regularlos en el
Ttulo II del Libro III relativo a la Seleccin del contratista y la adjudicacin de
contratos, sino a indicar, a juicio del autor de esta obra de modo sorprendente,
que resultarn aplicables a todos los entes, organismos y entidades del Sector
Pblico, es decir, tanto a las Administraciones Pblicas como a los que no lo
fueran, poderes adjudicadores que no fueran Administraciones Pblicas y no
poderes adjudicadores, sealando que debern ajustarse a las disposiciones
de este Ttulo para la adjudicacin de contratos sujetos a regulacin
armonizada12. Sorprende que el Legislador, que a lo largo del TRLCSP deja
libertad en la adjudicacin a los poderes adjudicadores que no son
Administraciones Pblicas cuando celebran contratos no sujetos a regulacin
armonizada y a los no poderes adjudicadores, sin embargo cuando aborda los
Sistemas de Racionalizacin Tcnica de la Contratacin realice esa afirmacin
de manera imperativa. Lo lgico hubiera sido que el Legislador aplicara
obligatoriamente las disposiciones del Ttulo II del Libro III del TRLCSP a los
materia de seguridad, infraestructuras tecnolgicas y aquellos otros mbitos relacionados que

se identifiquen como comunes.
- Subdireccin General de Contratacin Centralizada de Suministros, Obras y Servicios: La
preparacin y tramitacin de los expedientes de contratacin centralizada de suministros, obras
y servicios distintos de los previstos en el prrafo d).
- Secretara de la Junta de Contratacin Centralizada: La coordinacin y, en su caso,
elaboracin de los pliegos de clusulas administrativas particulares, gestin administrativa de
los expedientes de contratacin y tareas de apoyo administrativo a la Junta de Contratacin
Centralizada.
- Subdireccin General de Administracin Financiera y Presupuestaria de Contratacin
Centralizada: La gestin de medios humanos, materiales y presupuestarios a ella asignados en
el mbito de la Direccin General, y la gestin presupuestaria de los expedientes de
contratacin centralizada cuando se produzca la centralizacin de los crditos presupuestarios.
12
Artculo 195.
287
lvaro Canales Gil
poderes adjudicadores que no son Administraciones Pblicas cuando

celebraran contratos sujetos a regulacin armonizada, dejando libertad en el
resto de los casos (poderes adjudicadores que no son Administraciones
Pblicas en contratos no sujetos a regulacin armonizada y no poderes
adjudicadores) para aplicar facultativamente dichas disposiciones.
Como se acaba de indicar, la figura de la Contratacin Centralizada no

era nueva en nuestra legislacin contractual. Surgi cuando se vio la
oportunidad de obtener mejores prestaciones en comn una vez establecida las
necesidades, toda vez que la contratacin externa de bienes y servicios implica
definir cul es el proveedor preferido sobre la base de precios y de otros
criterios, a cambio de una compensacin financiera.
La creacin de centrales de contratacin por las Comunidades

Autnomas, as como la determinacin del tipo de contratos y el mbito
subjetivo a que se extienden, se efectuar en la forma que prevean las normas
de desarrollo de esta Ley que aqullas dicten en ejercicio de sus
competencias13.
En el mbito de la Administracin local, las Diputaciones Provinciales

podrn crear centrales de contratacin por acuerdo del Pleno14.
Las Comunidades Autnomas y las Entidades locales, as como los

Organismos autnomos y entes pblicos dependientes de ellas podrn
adherirse al sistema de contratacin centralizada estatal, para la totalidad de
los suministros, servicios y obras incluidos en el mismo o slo para
determinadas categoras de ellos. La adhesin requerir la conclusin del
correspondiente acuerdo con la Direccin General del Patrimonio del Estado.
Igualmente, mediante los correspondientes acuerdos, las Comunidades
Autnomas y las Entidades locales podrn adherirse a sistemas de adquisicin
centralizada de otras Comunidades Autnomas o Entidades locales. Las
sociedades y fundaciones y los restantes entes, organismos y entidades del
sector pblico podrn adherirse a los sistemas de contratacin centralizada
establecidos por las Administraciones Pblicas en la forma prevista en los
apartados anteriores15.
b. Contratacin centralizada en la Administracin General del

Estado
1. Competencia
En el mbito de la Administracin General del Estado, el Ministro de

Hacienda y Administraciones Pblicas 16 podr declarar de contratacin
centralizada los suministros, obras y servicios que se contraten de forma
13
Artculo 204.1.
14
Artculo 204.2.
15
Artculo 205.
16
288
lvaro Canales Gil
general y con caractersticas esencialmente homogneas por los diferentes

rganos y organismos17. La contratacin deber efectuarse a travs de la Junta
de Contratacin Centralizada, integrada en la Direccin General de
Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin, que operar como rgano
de contratacin del sistema estatal de contratacin centralizada. La financiacin
de los correspondientes contratos, correr a cargo del organismo peticionario18.
2. mbito de aplicacin objetivo
Actualmente, la declaracin centralizada alcanza a los siguientes objetos

contractuales:
Para contratos de suministro19:
17
Artculo 206.1. A tenor de la disposicin transitoria sexta de la Ley 36/2014, de 26 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2015 (BOE nmero 315, de 30
de diciembre), respecto a aquellos contratos centralizados, cuyos gastos deban imputarse al
Programa presupuestario 923R Contratacin Centralizada, en tanto no se proceda a la
centralizacin de los crditos correspondientes, la aprobacin de las rdenes ministeriales de
centralizacin dictadas por el Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas, en aplicacin
del artculo 206.1 del TRLCSP, determinarn, en su caso, la obligacin de emitir las
correspondientes retenciones de crdito respecto a los contratos que se tramiten al amparo de
la misma por parte del Estado, de los organismos autnomos de la Administracin General del
Estado, de la Seguridad Social, de las agencias estatales, de los organismos pblicos cuya
normativa especfica confiere carcter limitativo a los crditos de su presupuesto de gastos, y
de las restantes entidades del sector pblico administrativo estatal. Con carcter previo al inicio
de cada contrato, la Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin
comunicar a cada ente el importe por el que deber efectuar la retencin de crdito, de
acuerdo con la distribucin del objeto del contrato.
18
Vase la Orden del Ministro de Economa y Hacienda de 17 de abril 1984, sobre tramitacin
de los suministros de bienes de adquisicin centralizada (BOE nmero 106, de 3 de mayo de
1984), en la que se seala lo siguiente:
1. Una vez efectuada la adopcin de tipo, se remitir a los Departamentos ministeriales y
Organismos autnomos una relacin de los bienes adjudicados que contendr las
caractersticas de los mismos, precio y Empresa adjudicataria.
2. stos solicitarn por escrito el nmero de unidades de los bienes que precisen.
3. La solicitud deber ser suscrita inexcusablemente por el Jefe del Organo gestor y
diligenciada por el Interventor Delegado correspondiente de modo que se acredite la
aprobacin del gasto, su correcta imputacin presupuestaria, fiscalizacin y retencin del
crdito.
4. Dichas solicitudes se cursarn a las Empresas adjudicatarias para que procedan a la entrega
de los bienes solicitados.
5. Todos los trmites posteriores sern efectuados por el Organismo destinatario de los bienes.
19
Artculo 1 de la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaracin de bienes y servicios
de contratacin centralizada (BOE nmero 93, de 17 de abril). Sobre este particular resulta
especialmente interesante tener en cuenta que la disposicin adicional vigsima octava del
TRLCSP, en su apartado 1, prev que mediante orden del extinto Ministerio de Sanidad,
Poltica Social e Igualdad, se podrn declarar de adquisicin centralizada los suministros de
medicamentos y productos sanitarios que se contraten en el mbito estatal por los diferentes
rganos y organismos. A tal fin se dictaron la Orden SSI/1075/2014, de 16 de junio, de
declaracin de medicamentos como bienes de contratacin centralizada, y la Orden
SSI/1076/2014, de 16 de junio, de declaracin de productos sanitarios como bienes de
contratacin centralizada (BOE nmero 154, de 25 de junio).
289
lvaro Canales Gil
y Mobiliario de despacho y complementario, de archivo, de bibliotecas,

mamparas, clnico, de laboratorio y otros de uso comn de la Administracin.
Se excepta el mobiliario de despacho de altos cargos.
y Equipos para el tratamiento de la informacin20 cuyo precio unitario de

procesador sea inferior a 130.000 euros, IVA no incluido, as como sus
programas y elementos complementarios.
y Equipos de impresin, sus elementos complementarios as como el

material fungible que se contrate asociado directamente con dichos equipos.
y Fotocopiadoras, copiadoras, multicopiadoras, sus elementos

complementarios y el material fungible. Equipos de destruccin de documentos.
y Sistemas de alimentacin ininterrumpida.
y Equipos de climatizacin.
y Papel de equipos de impresin, fotocopiadoras, copiadoras y

multicopiadoras.
y Equipos audiovisuales.
y Equipos y programas de telecomunicacin para la transmisin de voz y

datos. Equipos de control de acceso de personas y paquetera.
y Sistemas contra intrusin, antirrobo y contra incendios.
y Equipos de seguridad electrnica y fsica.
y Vehculos a motor para transporte de personas y mercancas, tales

como motocicletas, automviles de turismo, todo terreno, vehculos industriales
y autobuses con cualquier clase de equipamiento especifico.
20
El artculo 207 seala que la competencia, siempre que no hayan sido declarados de
adquisicin centralizada, corresponder, en todo caso, al Director General de Racionalizacin y
Centralizacin de la Contratacin, odos los Departamentos ministeriales u organismos
interesados en la compra en cuanto sus necesidades, aunque el Ministro de Hacienda y
Administraciones Pblicas podr atribuir la misma a otros rganos de la Administracin General
del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la
Seguridad Social y Entidades pblicas estatales, cuando circunstancias especiales o el
volumen de adquisiciones que realicen as lo aconsejen. En este sentido, la disposicin
adicional tercera del TRLCSP, sobre Reglas especiales sobre competencia para adquirir
equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin y de las comunicaciones, establece
que No obstante lo sealado en el artculo 207.1, la competencia para adquirir equipos y
sistemas para el tratamiento de la informacin y elementos complementarios o auxiliares que
no hayan sido declarados de adquisicin centralizada corresponder al Ministro de Defensa y
a los rganos de contratacin de las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad
Social en el mbito de sus respectivas competencias.
290
lvaro Canales Gil
y Combustibles de automocin en estaciones de servicio y a granel en

depsitos que no estn situados en establecimientos militares.
y Los medicamentos 21 clasificados por la Agencia Espaola de

Medicamentos y Productos Sanitarios como medicamentos de uso
hospitalario 22 , y aquellos respecto de los cuales, en el mbito del Sistema
Nacional de Salud, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad
acuerde establecer reservas singulares, limitando su dispensacin en los
servicios de farmacia de los hospitales, sin necesidad de visado a los pacientes
no hospitalizados23.
y Los productos sanitarios declarados reglamentariamente24.
Para contratos de servicios25:
y Los contratos de servicios dirigidos al desarrollo de la Administracin

Electrnica cuyo presupuesto de licitacin no supere 862.000 euros, I.V.A.
excluido, cuyo objeto consista en trabajos de consultora, planificacin, estudio
de viabilidad, anlisis, diseo, construccin e implantacin de sistemas de
informacin, y los mantenimientos de las aplicaciones desarrolladas bajo esta
modalidad, servicios de alojamiento en sus distintas modalidades, y los
servicios remotos de explotacin y control de sistemas de informacin que den
soporte a servicios pblicos de administracin electrnica.
y Los contratos de servicios de telecomunicaciones.
y Los contratos de servicios dirigidos a la compra de espacios en medios

de comunicacin y dems soportes publicitarios relativos a campaas de
21
Sobre este particular, como ya se ha sealado, resulta especialmente interesante tener en
cuenta que la disposicin adicional vigsima octava del TRLCSP, en su apartado 1, prev que
mediante orden del extinto Ministerio de Sanidad, Poltica Social e Igualdad, se podrn declarar
de adquisicin centralizada los suministros de medicamentos y productos sanitarios que se
contraten en el mbito estatal por los diferentes rganos y organismos. A tal fin se dict la
Orden SSI/1075/2014, de 16 de junio, de declaracin de medicamentos como bienes de
22
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 24.3.a) del Real Decreto 1345/2007, de 11 de
octubre, por el que se regula el procedimiento de autorizacin, registro y condiciones de
dispensacin de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente.
23
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 2.6. c) de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de
garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.
24
Sobre este particular, como ya se ha sealado, resulta especialmente interesante tener en
cuenta que la disposicin adicional vigsima octava del TRLCSP, en su apartado 1, prev que
mediante orden del extinto Ministerio de Sanidad, Poltica Social e Igualdad, se podrn declarar
de adquisicin centralizada los suministros de medicamentos y productos sanitarios que se
contraten en el mbito estatal por los diferentes rganos y organismos. A tal fin se dict la
Orden SSI/1076/2014, de 16 de junio, de declaracin de productos sanitarios como bienes de
25
Artculo 2 de la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaracin de bienes y servicios
de contratacin centralizada (BOE nmero 93, de 17 de abril).
291
lvaro Canales Gil
publicidad institucional, con exclusin de aquellos cuyas caractersticas puedan

tener la consideracin de contrato menor26.
y Los contratos de servicios de seguridad privada y de servicios de

auxiliares de control, con exclusin de aquellos cuyas caractersticas puedan
tener la consideracin de contrato menor27.
y Los contratos de servicios de limpieza integral de edificios28.
y Los servicios postales, con exclusin de aquellos cuyas caractersticas

puedan tener la consideracin de contrato menor29.
3. Procedimiento
3.1. Rgimen general
La contratacin centralizada de los suministros, obras y servicios podr

efectuarse de dos maneras:
Mediante la conclusin del correspondiente contrato de acuerdo con

las normas generales de adjudicacin previstas en el Captulo I del Ttulo I del
Libro III del TRLCSP.
A travs del procedimiento especial de adopcin de tipo 30 que se

desarrollar en dos fases, la primera tendr por objeto la adopcin de los tipos
contratables para cada clase de bienes, obras o servicios mediante la
conclusin de un acuerdo marco 31 o la apertura de un sistema dinmico de
contratacin 32 , mientras que la segunda tendr por finalidad la contratacin
26
Incluido a partir del 8 de abril de 2014 por la reforma de la Orden EHA/1049/2008, de 10 de
abril, de declaracin de bienes y servicios de contratacin centralizada (BOE nmero 93, de 17
de abril), operada por la Orden HAP/536/2014, de 3 de abril (BOE nmero 84, de 7 de abril).
27
28
29
30
Artculo 206.3.
31
Artculos 196 a 198. Cuando la contratacin de los suministros, servicios u obras deba
efectuarse convocando a las partes en un acuerdo marco a una nueva licitacin conforme a lo
previsto en las letras a) a d) del apartado 4 del artculo 198, la consulta por escrito a los
empresarios capaces de realizar la prestacin, as como la recepcin y examen de las
proposiciones sern responsabilidad del organismo interesado en la adjudicacin del contrato,
que elevar la correspondiente propuesta a la Direccin General de Racionalizacin y
Centralizacin de la Contratacin.
32
Artculos 199 a 202. Si la adopcin de tipo se hubiese efectuado mediante la articulacin de
un sistema dinmico de contratacin, en la adjudicacin de los contratos que, por razn de su
cuanta, no estn sujetos a un procedimiento armonizado, no regir lo dispuesto en el artculo
292
lvaro Canales Gil
especfica, conforme a las normas aplicables a cada uno de dichos sistemas

contractuales, de los bienes, servicios u obras de los tipos as adoptados que
precisen los diferentes rganos y organismos.
3.2. Rgimen transitorio
En tanto la contratacin centralizada no llegue a celebrarse, la

contratacin de los suministros, obras o servicios se podr efectuar de las
siguientes maneras:
Con carcter general, con arreglo a las normas generales de

procedimiento por la Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de
la Contratacin33.
Si se trata de contratos de servicio o suministro, podr ser realizada

por el rgano competente conforme a las normas generales de competencia y
procedimiento siempre que no tengan una duracin superior a 1 ao,
prorrogable por, como mximo, otro ao. Atendiendo a razones de eficiencia en
la gestin y a solicitud del rgano de contratacin afectado, la Direccin
General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin podr autorizar
la excepcin a esta limitacin temporal. En todo caso, para poder acordar la
prrroga ser necesario el informe favorable de la Direccin General de
Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin34.
No obstante, respecto de los contratos de servicios de seguridad y

auxiliares de control y de limpieza integral de edificios, lo sealado con
anterioridad afectar solamente, respecto de los primeros, a los servicios que
se presten en bienes inmuebles situados en el municipio de Madrid ocupados
principalmente por unidades administrativas, y, respecto a los de limpieza, a los
que se presten en el territorio de la Comunidad de Madrid y respecto de
inmuebles cuyo uso principal sea administrativo, judicial o laboratorio. Ello
quiere decir que no se requerir el informe favorable de la Direccin General de
Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin35 en estos dos casos:
y Para servicios de seguridad y auxiliares, cuando se vayan a prestarse

fuera de la ciudad de Madrid y en inmuebles no ocupados principalmente por
unidades administrativas.
201.2 y en el artculo 202.2 sobre la imposibilidad de convocar nuevas licitaciones mientras

est pendiente la evaluacin de las ofertas presentadas.
33
34
Nueva redaccin dada al artculo 3 de la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de
declaracin de bienes y servicios de contratacin centralizada (BOE nmero 93, de 17 de abril),
por la Orden HAP/536/2014, de 3 de abril (BOE nmero 84, de 7 de abril).
35
Nuevas disposiciones transitorias segunda y tercera de la Orden EHA/1049/2008, de 10 de
de abril), introducida por la Orden HAP/536/2014, de 3 de abril (BOE nmero 84, de 7 de abril).
293
lvaro Canales Gil
y Para servicios de limpieza integral de edificios, cuando se encuentren

situados fuera del territorio de la Comunidad de Madrid y se encuentren
destinados a museos, teatros, auditorios, cines, bibliotecas, centros deportivos,
centros hospitalarios, residencias, fincas rsticas, instalaciones militares y de
transporte, centros penitenciarios, comisaras o sean bienes integrantes del
Patrimonio Nacional, de acuerdo con la Ley 23/1982, de 16 de junio, reguladora
del Patrimonio Nacional, salvo que se tratase de un uso mixto dentro del mbito
territorial indicado, es decir afectara tanto a edificios cuyo uso principal sea
administrativo, judicial o laboratorio como de la tipologa que se acaba de
sealar, en cuyo caso ser necesario dicho informe con carcter previo al inicio
del expediente de contratacin.
Excepcionalmente puede suceder que la Orden por la que se acuerde

la centralizacin prevea que la contratacin pueda ser realizada, de acuerdo
con las normas generales de competencia y procedimiento, por el
correspondiente rgano de contratacin, previo informe favorable de la citada
Direccin General36.
3.3. Medida de control
A efecto de controlar las posibles iniciativas llevadas a cabo por los

diferentes rganos de contratacin, en orden a celebrar acuerdos marco que
pudieran referirse a bienes, servicios u obras declarados de contratacin
centralizada, se requerir que dentro del expediente de contratacin se
acompae informe favorable de la Direccin General de Racionalizacin y
Centralizacin de la Contratacin 37 . Igualmente, ser necesario el citado
informe favorable para la celebracin de acuerdos marco que afecten a ms de
un Departamento ministerial, Organismo autnomo o entidad.
A estos efectos, en el momento en el cual el interventor delegado realice

la fiscalizacin limitada previa a la aprobacin del expediente de contratacin
deber controlar dicho extremo formulando, en el caso de que no se hubiera
incorporado el mencionado informe, reparo suspensivo que producir la
paralizacin de la tramitacin hasta que dicha ausencia sea subsanada38.
Por lo tanto, una vez formalizado el acuerdo marco o el sistema dinmico

de contratacin y, por tanto, adoptado el tipo, la contratacin de estos servicios
o suministros al margen del sistema estatal de contratacin centralizada slo
podr ser realizada por el rgano competente previo informe favorable de la
36
Artculo 206.3.
37
Artculo 206.4.
38
Resolucin de la Intervencin General de la Administracin del Estado de 2 de junio de 2008,
por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que
se da aplicacin a la previsin de los artculos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria,
respecto al ejercicio de la funcin interventora en rgimen de requisitos bsicos (BOE nmero
143, de 13 junio), que en su Apartado Duodcimo. 1. 1. A establece que Con carcter previo a
la apertura de la licitacin, se comprobarn los extremos contemplados en el apartado
denominado de aprobacin del gasto para los distintos tipos de contratos, as como que, en su
caso, existe el informe favorable al que se refiere el artculo 206.4 del Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico.
294
lvaro Canales Gil
Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin. Para

ello, deber acreditarse que los bienes adjudicados o el rgimen de prestacin
de los servicios no renen las caractersticas indispensables para satisfacer las
concretas necesidades del organismo peticionario39.
39
Nueva redaccin dada a los artculos 3 y 5 de la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de
declaracin de bienes y servicios de contratacin centralizada (BOE nmero 93, de 17 de abril),
por la Orden HAP/536/2014, de 3 de abril (BOE nmero 84, de 7 de abril).
Como ejemplo de este asunto, vase la Resolucin 330/04252/2014, del Secretario de Estado
de Defensa, por la que se aprueba el Plan Anual de Contratacin Centralizada del Ministerio de
Defensa (PACC), correspondiente al ao 2014 (BOE nmero 65, del 3 de abril), en la que se
establece el siguiente estado de situacin:
A. Categoras:
1. Junta de Contratacin del Ministerio de Defensa:
a. Suministro de combustibles lquidos, mbito nacional.
b. Suministro de energa elctrica.
c. Suministro de gas natural en la Comunidad de Madrid.
d. Suministro de municin ligera de 5,56 x 45 mm.
e. Suministro de paracadas.
f. Sostenimiento de terminales de comunicacin por satlite SECOMSAT.
g. Sostenimiento de los bancos automticos de mantenimiento SAM.
h. Servicios de telecomunicaciones de propsito general.
i. Servicio de agencia de viajes.
j. Servicios postales y telegrficos.
k. Servicios de operador logstico.
l. Servicios de limpieza.
m. Suministro de material de oficina no inventariable y material informtico no inventariable.
n. Suministro de productos farmacuticos a farmacias no hospitalarias.
o. Suministro de vehculos VAMTAC 1,5 Tm.
p. Servicio de transporte de mobiliario.
q. Asesoramiento en materia de seguros.
r. Servicios de Seguridad y Control.
2. Junta de Contratacin del Estado Mayor de la Defensa: No se prev.
3. Junta de Contratacin del Ejrcito de Tierra:
a. Suministro de equipo bsico, equipo de combate, equipo complementario y de trabajo.
b. Suministro de prendas de uniformidad de campaa de uso conjunto.
c. Suministro de raciones de campaa.
d. Mantenimiento sistemas informticos (GISMI).
e. Servicio de desmilitarizacin de municin.
f. Suministro de granadas 40x46 mm.
g. Alimentacin del personal.
h. Suministro de granadas de mortero 60 y 81mm.
i. Suministro de municin 9x19 mm homologada.
j. Suministro de sistemas C90.
k. Suministro de disparos eslabonados 12,70 mm (M8/M20).
l. Suministro de granadas 40 x 53 mm.
m. Adquisicin de disparos ordinarios 7,62 x 51 mm.
n. Suministro de camiones medios y pesados T.T. militares.
o. Suministro de equipos de proteccin individual NBQ.
4. Junta de Contratacin de la Armada: No se prev.
5. Junta de Contratacin del Ejrcito del Aire: Suministro de productos alimenticios no
perecederos.
B. Categoras en estudio: Centros de educacin infantil. Vestuario y equipo personal para el
Ministerio de Defensa y OO.AA. Enseanza de idiomas. Suministro de combustibles lquidos en
territorio extranjero. Suministro de vehculos ligeros 1 Tm. Seguros. Mantenimiento integral de
infraestructuras.
295
lvaro Canales Gil
3.4. Rgimen de los equipos y sistemas para el tratamiento de la

informacin
La competencia para adquirir equipos y sistemas para el tratamiento de

la informacin y sus elementos complementarios o auxiliares que no hayan sido
declarados de adquisicin centralizada corresponder, en todo caso, al Director
General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin 40 , odos los
Departamentos ministeriales u organismos interesados en la compra en cuanto
sus necesidades41.
No obstante, el Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas 42

podr atribuir la competencia para realizar dichas adquisiciones a otros rganos
de la Administracin General del Estado, sus Organismos autnomos,
Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y Entidades
pblicas estatales, cuando circunstancias especiales o el volumen de
adquisiciones que realicen as lo aconsejen43. ste es el caso, por ejemplo, de
las facultades atribuidas Ministro de Defensa y a los rganos de contratacin de
las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social en el
mbito de sus respectivas competencias44.
D. Inaplicacin del concepto de valor estimado del contrato45
Respecto a las competencias de carcter derivativo es preciso sealar

que el clculo de los umbrales competenciales, que en cada caso se fijen en la
correspondiente disposicin reglamentaria de desconcentracin o delegacin,
no se ver afectado por la entrada en vigor del artculo 88 del TRLCSP en
relacin al valor estimado de los contratos. Ello quiere decir que, cuando se
concede una competencia hasta un determinado importe, debe entenderse
incluido en el mismo los impuestos que resultaran aplicables. Esta misma regla
resulta aplicable respecto a la cuanta mxima para contratar reconocida para
los Presidentes o Directores de Organismos Autnomos, Agencias Estatales,
Entidades Pblicas Empresariales, y dems entidades pblicas estatales, y
Directores Generales de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la
Seguridad Social dependientes de la Administracin General del Estado46.
40
41
Artculo 207.1.
42
43
Artculo 207.2.
44
Disposicin adicional tercera del TRLCSP.
45
Vase por su inters Informe JCCA nmero 64/2008, de 31 de marzo de 2009, que seala
que las normas reguladoras de la competencia son una materia por completo ajena a la
regulada en el TRLCSP, como as lo reconoci el Consejo de Estado en Dictamen de 3 de
noviembre de 2011 (por cierto, en contra del criterio del Abogado del Estado de la JCCA).
46
Disposicin transitoria tercera fija en 900.000 euros salvo que el Ministro correspondiente
eleve dicha cuanta.
296
lvaro Canales Gil
E. rganos de contratacin de la Administracin Local
Como ya se ha sealado, el TRLCSP47 tambin regula ciertos aspectos

que han de ser respetados por los entes, organismos y entidades
pertenecientes a la Administracin Local48:
Los Alcaldes y Presidentes de las Entidades locales sern rganos de

contratacin respecto de los siguientes contratos:
y Contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestin de servicios

pblicos, contratos administrativos especiales, y contratos privados cuando su
importe no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto
ni, en cualquier caso, la cuanta de 6 millones de euros, incluidos los de
carcter plurianual cuando su duracin no sea superior a 4 aos, siempre que
el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje
indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio,
ni la cuanta sealada.
y La adjudicacin de concesiones sobre los bienes de las mismas y la

adquisicin de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislacin patrimonial
cuando su valor no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del
presupuesto ni el importe de tres millones de euros, as como la enajenacin
del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuanta indicados.
El Pleno municipal actuar como rgano de contratacin en los

siguientes casos:
y Respecto de los contratos cuya competencia no corresponda a los

Alcaldes y Presidentes de las Entidades locales.
y En la adjudicacin de concesiones sobre los bienes de la Corporacin

y la adquisicin de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislacin
patrimonial, as como la enajenacin del patrimonio cuando estas competencias
47
Disposicin adicional segunda (carcter bsico).
48
En las Entidades locales ser potestativa la constitucin de Juntas de Contratacin que
actuarn como rganos de contratacin en los contratos de obras que tengan por objeto
trabajos de reparacin simple, conservacin y mantenimiento, en los contratos de suministro
que se refieran a bienes consumibles o de fcil deterioro por el uso, y en los contratos de
servicios cuando su importe no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios de la Entidad,
o cuando superando este importe las acciones estn previstas en el presupuesto del ejercicio a
que corresponda y se realicen de acuerdo con lo dispuesto en las bases de ejecucin de ste.
Corresponde al Pleno acordar la constitucin de las Juntas de Contratacin y determinar su
composicin, debiendo formar parte de las mismas necesariamente el Secretario o el titular del
rgano que tenga atribuida la funcin de asesoramiento jurdico de la Corporacin, y el
Interventor de la misma. Los lmites cuantitativos o los referentes a las caractersticas de los
contratos en los que intervendr la Junta de Contratacin como rgano de contratacin, se
determinarn, en las Entidades locales de rgimen comn, por el Pleno, a propuesta del
Alcalde o del Presidente cuando sean el rgano que tenga atribuida la competencia sobre
dichos contratos, y por la Junta de Gobierno Local en los municipios de gran poblacin. En los
casos de actuacin de las Juntas de Contratacin se prescindir de la intervencin de la mesa
de contratacin.
297
lvaro Canales Gil
no estn atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de

valor histrico o artstico cualquiera que sea su valor.
298
lvaro Canales Gil
5. MESAS DE CONTRATACIN
A. Concepto y naturaleza jurdica
Con carcter general, se puede definir la mesa de contratacin como el

rgano colegiado, nombrado siempre con carcter especfico o permanente por
parte del rgano de contratacin para que le auxilie en los procedimientos de
adjudicacin abierto, restringido y negociado con publicidad. Resulta muy
aconsejable, a juicio del autor de esta obra, que, en la medida que ello sea
posible, los miembros de la mesa sean elegidos por el mencionado rgano de
contratacin entre las unidades que dentro del mismo se han dedicado a
configurar la voluntad de contratar a travs de la progresiva conformacin del
expediente de contratacin, toda vez que para la correcta interpretacin de los
pliegos resulta muy necesario que el personal que la componga tenga un
amplio conocimiento de los mismos. Dicha estrategia permitira, no solamente
poder impulsar con mayor conocimiento de causa un determinado contrato,
sino incorporar a los futuros pliegos de nuevos contratos debilidades
observadas en procesos de contratacin anteriores1.
Dicho auxilio se pondr de manifiesto, fundamentalmente, en tres

momentos claves de la tramitacin del procedimiento contractual, a la hora de
impulsarlo, en el momento de analizar los requisitos de capacidad y aptitud
para contratar2, y al formular la correspondiente propuesta de adjudicacin3, en
su caso4, a la vista de los criterios contenidos en los pliegos.
1
Por ejemplo, imagnese que se ha producido la exclusin de una oferta por un problema de
concordancia entre el precio expresado en letra y en nmero y que la resolucin de dicho
problema dando preferencia a un sistema sobre otro no se haba previsto en los pliegos. Sera
una estupenda oportunidad para que la unidad, que ha elaborado los pliegos y cuyos miembros
han nutrido la composicin de la mesa de contratacin, pudiera volcar dicha capacidad en las
futuras fases internas de los nuevos contratos en los que participaran.
2
Artculo 22.1. a) a d) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
118, de 15 de mayo). Sobre la dinmica procedimental de la mesa de contratacin en este
aspecto, el Tribunal de Cuentas en su Resolucin de 29 de septiembre de 2009, aprobada por
la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe
de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por las Entidades
sometidas al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (BOE
nmero 4 de 5 de enero de 2010), pona de manifiesto que en los expedientes adjudicados
mediante concurso los pliegos de clusulas administrativas particulares prevean la apertura
previa por la Mesa de Contratacin de la documentacin tcnica, lo que vulneraba el carcter
secreto de las proposiciones.
3
Artculo 22.1.e), f) y g) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
118, de 15 de mayo), que se mantiene vigente en cuanto no se opone al contenido del
TRLCSP.
4
Artculo 22.1.g) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
TRLCSP, establece que en aquellos casos en que, de conformidad con los criterios que
figuren en el pliego, no resultase admisible ninguna de las ofertas presentadas propondr que
se declare desierta la licitacin. Sin embargo, a tenor del artculo 151.3, prrafo segundo del
TRLCSP, ello no quiere decir que el rgano de contratacin pueda declarar discrecionalmente
desierta una licitacin cuando exista al menos un licitador que hubiese presentado alguna
299
lvaro Canales Gil
Sus funciones, como se analizar ms adelante, se encuentran

expresamente tasadas en el mencionado Real Decreto 817/2009, por lo que,
salvo que as se prevea el TRLCSP y se recoja en los pliegos5, no podr asumir
ningn cometido que invada el mbito competencial del propio rgano de
contratacin6. Es ms, no debera asumir la responsabilidad en determinadas
ocasiones en las que el rgano de contratacin ha procedido a aprobar unos
pliegos que no resultan acordes con lo previsto en el TRLCSP, por ejemplo,
cuando se ha incluido un criterio de adjudicacin sin la necesaria fijacin de los
subcriterios y su correspondiente ponderacin7.
Como tal rgano colegiado le resultarn aplicables las disposiciones

previstas en la LRJPAC8 en relacin a los mismos, con independencia de que
existan normas reglamentarias que regulen determinados extremos de su
composicin y funcionamiento, especialmente el Real Decreto 817/2009, de 8
de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Pblico. Sobre la aplicacin de la mencionada
LRJPAC es preciso reiterar lo ya sealado en esta obra respecto de la
oferta o proposicin que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego. En
tal supuesto, est obligado a dictar acuerdo de adjudicacin. Como ya se ha analizado en esta
obra, no parece, a juicio del autor de esta obra, que esta postura fuera la ms adecuada
cuando, por las circunstancias que sea, se constata que el contrato se adjudica por encima del
precio de mercado. Sin duda, a juicio del autor de esta obra, este asunto debera de ser objeto
de replanteamiento por parte del Legislador.
5
Artculo 22.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente
mayo), que se mantiene vigente en cuanto no se opone al contenido del TRLCSP y que seala
que En el procedimiento restringido, la mesa de contratacin examinar la documentacin
administrativa en los mismos trminos previstos en el apartado anterior. La seleccin de los
solicitantes corresponder al rgano de contratacin, quien podr, sin embargo, delegar en la
mesa esta funcin hacindolo constar en el pliego de clusulas administrativas particulares.
Una vez hecha la seleccin de candidatos y presentadas las proposiciones, correspondern a
la mesa de contratacin las mismas funciones establecidas en los apartados c), d), e), f) y g)
del prrafo anterior (el subrayado es del autor de esta obra).
6
Sobre este particular vase el Informe JCCA nmero 15/2011, de 15 de diciembre, en el que,
a la vista de la posible coincidencia de contenido de los artculos 151.1 y 2 y 303 del TRLCSP
en favor del rgano y de la mesa de contratacin a la hora de realizar la clasificacin de las
proposiciones y el requerimiento al licitador que haya presentado la oferta econmicamente
ms ventajosa, seala que no resultar preciso acuerdo de aqul toda vez que no existe
contradiccin entre dichos artculos, habida cuenta de que el artculo 150, cuando se refiere al
rgano de contratacin, debe entenderse en un sentido amplio, esto es, incluyendo la mesa de
contratacin, que desde un punto de vista laxo forma parte de aqul.
7
seal, como un caso de extralimitacin en la actuacin de la mesa, el caso en el que, ante la
falta de motivacin de los criterios de adjudicacin de un contrato de servicios de limpieza de
las dependencias de la TGSS en La Corua y la solicitud del propio Tribunal de los Informes en
los que se bas la propuesta de adjudicacin, la contestacin del propio rgano de contratacin
en la que manifestaba expresamente que No se remiten informes tcnicos al haberse asumido
por los propios componentes de la Mesa de Contratacin la valoracin tcnica de las ofertas
presentadas.
8
Captulo II del Ttulo II, artculos 22 a 27 en relacin a la disposicin final tercera del TRLCSP.
300
lvaro Canales Gil
inaplicabilidad de la figura del silencio administrativo positivo a los diversos

contratos regulados en el TRLCSP9, ya que el artculo 43 de la citada Ley no se
refiere a cualquier solicitud deducida ante la Administracin, sino a los
procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y si, como ocurre en los
procedimientos de contratacin administrativa, se inicia de oficio los efectos del
silencio quedan regidos, no por aquel artculo, y s por lo que dispone el
siguiente artculo 44. En este sentido, result especialmente interesante que,
primero la LCSP y actualmente el TRLCSP10, reconocieran que En todo caso,
en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se
establezca especficamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la
reclamacin de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a
cualquier otra cuestin relativa de la ejecucin, consumacin o extincin de un
contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su
resolucin sin haberse notificado sta, el interesado podr considerar
desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la
Por lo que a los siguientes epgrafes de esta obra se refiere, es

conveniente recordar que tienen el carcter de reglas esenciales para la
formacin de la voluntad de los rganos colegiados las cinco siguientes11:
9
Vase por su inters las SSTS de 28 de febrero de 2007 y de 17 de diciembre de 2008. En la
primera se sealaba que El escenario que contempla el Legislador [de 1992 y de 1999] para
10
11
STS de 9 de diciembre de 2011 con cita de las SSTS de 15 de marzo de 1991 y 19 de
febrero de 2008.
301
lvaro Canales Gil
Las que afectan a la convocatoria de los miembros componentes de

tales rganos, en cuanto que afectan a la asistencia de los mismos y al preciso
conocimiento de los asuntos a tratar en la correspondiente sesin.
Las que se refieren a la elaboracin y ulterior comunicacin del orden

del da, en tanto que comprenden las materias objeto de deliberacin y, en su
caso, posterior aprobacin.
Las que establecen un determinado qurum de asistencia y votacin,

en la medida que determinan la pormenorizada participacin en la sesin de
que se trate.
Las que comprenden el sentido preciso de la deliberacin de los

distintos asistentes, en orden a identificar la especfica votacin de cada uno de
esos asistentes.
Las que determinan la concreta composicin del respectivo rgano

colegiado.
B. Composicin
Aunque luego se har referencia a la diferente tipologa de mesas de

contratacin que existe en el TRLCSP 12 , la composicin de la mesa de
contratacin general, a tenor del artculo 21 del mencionado Real Decreto
817/2009 estar formada por un Presidente, un Secretario y, al menos, cuatro
vocales, todos ellos designados por el rgano de contratacin, aunque podrn
incorporarse, para la realizacin de funciones de asesoramiento sin formar
parte de la misma, los funcionarios o asesores especializados que resulten
necesarios13.
Entre los vocales citados debern figurar obligatoriamente un funcionario

de los que tengan encomendado el asesoramiento jurdico del rgano de
contratacin y el interventor que ejerza las funciones de control interno respecto
de ste, o, a falta de cualquiera de stos, quien tenga atribuidas las funciones
correspondientes al asesoramiento jurdico o al control econmico-
presupuestario del rgano. Dentro del resto de vocales resultara muy
conveniente que se nombrara a un tcnico, destinado dentro del rgano de
contratacin siempre que ello fuese posible, con la finalidad de que fuera el
12
Mesa de contratacin especial del dilogo competitivo (artculo 321), mesa de contratacin
del sistema estatal contratacin centralizada (artculo 322), y Jurado de los concursos de
proyectos (artculo 323), en las que se incorporarn en mayor o menor medida vocales con
determinada competencia tcnica (en la primera, al menos 3 o nmero mayor si representa la
tercera parte de la composicin de la mesa; en la segunda, determinados funcionarios a los
que se refiere el artculo 24 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
118, de 15 de mayo); en la tercera, 5 personalidades de notoria competencia o la tercera parte
de una determinada especialidad cuando sea exigida a los candidatos).
13
Sobre este ltimo particular, se recomienda examinar lo que se indica en el epgrafe
siguiente de esta obra en relacin a las Funciones de la mesa de contratacin general en el
procedimiento abierto.
302
lvaro Canales Gil
encargado de valorar las ofertas presentadas por los licitadores en funcin de

los criterios de adjudicacin recogidos en los PCAP. En relacin con la
designacin de un vocal de perfil tcnico y de las funciones de dicho carcter
que previsiblemente le seran encomendadas, es preciso poner de manifiesto la
necesidad de que, tanto la mesa como el rgano de contratacin, adopten una
postura crtica y huyan de los automatismos que aceptan de forma mecnica
las proposiciones recogidas en los informes tcnicos14.
Para la vlida constitucin de la mesa debern estar presentes la

mayora absoluta de sus miembros, y, en todo caso, el Presidente, el Secretario
y los dos vocales que tengan atribuidas las citadas funciones de asesoramiento
jurdico y de control interno15.
Tendrn voz y voto el Presidente y los vocales, mientras que el

Secretario solamente tendr voz. El Secretario deber ser un funcionario que
preste sus servicios en el rgano de contratacin, salvo cuando ello no sea
posible en cuyo caso se har la designacin entre los de otro tipo de personal
que dependan del rgano de contratacin16.
14
En relacin a dicho peligro, vase la STS de 26 de marzo de 2013 (Sala de lo Penal, Seccin
1, sentencia nmero 303/2013), en la que, en el mbito de la adjudicacin de una obra, el
arquitecto Jefe de Servicio de Obras y Proyectos del Ayuntamiento y su colaborador inmediato
en dicho servicio (en su condicin de tcnicos, conformaban el rgano consultivo que emita los
informes requeridos por la mesa), sustituyeron intencionadamente parte de la documentacin
que present la empresa que haba efectuado la oferta econmicamente ms ventajosa para
que se hiciera con la adjudicacin otra empresa. Su finalidad era conformar la voluntad de la
mesa de contratacin, para que propusiese como adjudicataria de las obras a una empresa
distinta de aqulla a la que le corresponda la mayor puntuacin objetiva. La conducta tpica
llevada a cabo por los recurrentes consisti en manipular el proceder de la Junta de Gobierno
ya que los acusados conocan que tanto la Mesa de Contratacin (rgano proponente) como la
Junta de Gobierno (rgano decisor) actuaban mediante automatismos, aceptando de forma
mecnica las proposiciones de los informes tcnicos, informes con los que manipularon la
voluntad de la Mesa y la resolucin de la Junta de Gobierno, con pleno conocimiento, "a
sabiendas", de que el rgano decisor dictara una resolucin arbitraria, al haber sido
manipulado y no responder a la verdad, en un asunto administrativo, resolucin en todo caso
objetivamente arbitraria al concederse la adjudicacin de las obras a una constructora con
datos manipulados cuando de no haberse realizado tal manipulacin la adjudicacin se hubiera
realizado a favor de otra constructora. La sentencia de instancia, que result confirmada, les
conden, como autores de un delito de falsedad documental del art. 390 del Cdigo Penal (a 3
aos de prisin, inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
que dure la condena, multa de 6 meses con cuota de 30 euros e inhabilitacin especial por
tiempo de 2 aos), en concurso medial con un delito de prevaricacin administrativa del art.
404 del Cdigo Penal concurriendo la circunstancia atenuante de "extraneus" en forma de
cooperacin necesaria del art. 65.3 (3 aos y medio de medio de inhabilitacin especial).
15
Sobre esta cuestin, vase por su inters la STS de 9 diciembre 2011, en la que se
analizaba la posible nulidad de pleno derecho basada en que la mesa de contratacin se
constituy sin la presencia del secretario que fue sustituido por un vocal que hizo sus veces. En
relacin a dicha cuestin, el Alto Tribunal, en base al artculo 25 de la LRJPAC que dispone
que la designacin as como la sustitucin temporal del Secretario en su puesto por vacante,
ausencia o enfermedad se realizar de acuerdo con las normas especficas del rgano y, en su
defecto, por acuerdo del mismo, seal que no concurra causa de nulidad de pleno derecho
toda vez que la sustitucin temporal del Secretario se realiz segn dicha norma especfica.
16
Normalmente entre el personal laboral que preste servicios en el rgano de contratacin.
Vase por su inters Informe JCCA nmero 1/2007, de 26 de marzo, seala que la
composicin de la mesa de contratacin ha de estar formada por miembros que han de
303
lvaro Canales Gil
Cuando se trate de una mesa de contratacin de carcter especfico, su

composicin se publicar en el perfil de contratante del rgano de contratacin
con una antelacin mnima de 7 das con respecto a la reunin que deba
celebrar para la calificacin de la documentacin administrativa previa, mientras
que si se trata de una mesa de contratacin permanente o se le atribuyen
funciones para una pluralidad de contratos, deber publicarse adems en el
Boletn Oficial del Estado, en el de la Comunidad Autnoma o en el de la
Provincia, segn se trate de la Administracin General del Estado, de la
Autonmica o de la Local.
Lo sealado con anterioridad quiere decir que, si el rgano de

contratacin hubiese cometido algn defecto en el momento de nombrar su
mesa de contratacin 17 , podr subsanarlo rectificando la designacin
correspondiente y procediendo a publicar la nueva composicin de la mesa,
bien solamente en el perfil de contratante, si se trata de una mesa especfica,
bien, adems, en el boletn que corresponda, segn lo que se acaba de
analizar en el prrafo anterior, si la mesa tuviera carcter permanente o se
hubiera constituido para una pluralidad de contratos, pero siempre que la
mencionada subsanacin se haga con una antelacin mnima de 7 das con
respecto a la reunin que deba celebrarse para la calificacin de la
documentacin administrativa previa.
C. Funciones18
Las funciones de la mesa de contratacin, sin perjuicio de las que

especficamente resulten aplicables a determinados tipos de mesas que van a
analizarse ms adelante19, van a depender del procedimiento de adjudicacin
pertenecer a la Administracin contratante (funcionarios o personal laboral) y el secretario

podr ser un miembro del propio rgano o una persona al servicio de la Administracin Pblica
correspondiente (artculo 25.1 LRJPAC). No podrn formar parte de la misma el personal
eventual al que se refiere el artculo 12 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (Ley 7/2007,
de 12 de abril), aunque s podrn asesorarla mediante la emisin de los informes tcnicos que
se consideren oportunos, conforme a lo dispuesto en el artculo 135.1 de la LCSP (Informes
JCCA nmeros 13/2001, de 13 de julio y 49/2008, de 29 de enero de 2009).
17
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 37/2013, de 23 de enero, en la que
se analiza la no inclusin de ningn tcnico de la Consejera de Agricultura y Medio Ambiente
con la titulacin de veterinario a pesar de que la clusula 8.1.b) del PCAP exiga la presencia
de un tcnico de la Consejera de Agricultura y Medio Ambiente con la titulacin de veterinario,
designado por la Delegacin de Cuenca de la citada Consejera, y que no constaba la
designacin de dicho vocal en la resolucin del rgano de contratacin de 6 de noviembre de
2012 que obra en el expediente, por la que se fij la composicin de la mesa de contratacin
del contrato de servicios objeto de recurso.
18
Artculo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente
mayo), que se mantiene vigente en cuanto no se opone al contenido del TRLCSP.
19
Mesa de contratacin especial del dilogo competitivo (artculo 321 del TRLCSP y artculo 23
del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de
mayo)), mesa de contratacin del sistema estatal contratacin centralizada (artculo 322 del
TRLCSP y artculo 24 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
304
lvaro Canales Gil
elegido por el rgano de contratacin a la hora de fijar en la fase interna la

estrategia contractual.
a. En el procedimiento abierto
En el procedimiento abierto es en el que la mesa de contratacin

despliega todas sus funciones de acuerdo con el siguiente detalle:
Calificar la documentacin administrativa previa20, otorgando en su

caso a los licitadores que hubieran incurrido en algn defecto en el momento de
presentar sus proposiciones o solicitudes de participacin un plazo de
subsanacin21.
Determinar los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento

por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el PCAP. Una
vez adoptada la correspondiente resolucin de exclusin, tanto la mesa como
el propio rgano de contratacin careceran de potestad para volver sobre sus
actos y rectificar lo acordado pues, caso de tener que atacar la validez de dicho
acto administrativo, vendran obligados a seguir el procedimiento de revisin de
oficio regulado en la LRJPAC22.
Abrir las proposiciones presentadas dando a conocer su contenido

en acto pblico, salvo en el supuesto de contratos derivados de un acuerdo
marco celebrado con varios empresarios en cuyo caso la adjudicacin se
realizar de acuerdo con lo previsto en el mismo23.
118, de 15 de mayo)), y Jurado de los concursos de proyectos (artculo 323 del TRLCSP).
20
Artculo 146.
21
En este aspecto, han de quedar claras estas dos premisas. Primera, que solamente pueden
ser subsanados los requisitos de capacidad y aptitud para contratar con el Sector Pblico, y,
segunda, que solamente se pueden entender subsanados los que ya estuvieran sustanciados
con anterioridad al momento de vencimiento del plazo para presentar proposiciones o
solicitudes de participacin, salvo en el caso de la clasificacin que pudiera exigirse en los
pliegos en cuyo caso, excepcionalmente, se admite que cuando sta se encuentre pendiente
de obtencin deber aportarse el documento acreditativo de haber presentado la
correspondiente solicitud, debiendo justificar el estar en posesin de la misma en el plazo
previsto en las normas de desarrollo de esta Ley para la subsanacin de defectos u omisiones
en la documentacin, es decir, en un plazo no superior a 3 das hbiles que se establece en el
artculo 81.2 del RGTRLCAP (artculo 146.1.b)).
22
Vase la Resolucin del TACRC nmero 60/2012, de 22 de febrero, en la que se plantea la
situacin errtica de un licitador que, en un primer acuerdo, se le solicit la subsanacin y, a
continuacin, se le excluy al entender que no haba subsanado el defecto observado dentro
del plazo concedido para ello, para despus y en base a un escrito de observaciones
presentado ser admitido a la licitacin, y, finalmente, con fundamento en un escrito de
aclaraciones presentado por otro licitador ser de nuevo excluido definitivamente en la
resolucin de adjudicacin.
23
Artculo 198.4.
305
lvaro Canales Gil
Cuando el procedimiento de valoracin se articule en varias fases,

determinar los licitadores que hayan de quedar excluidos por no superar el
umbral mnimo de puntuacin exigido para continuar en el proceso selectivo24.
Valorar las distintas proposiciones25.
Podr solicitar, cuando la eleccin de la oferta econmicamente ms

ventajosa se haya fijado en los pliegos en base a criterios distintos al del precio,
los informes tcnicos que considere precisos para formular la propuesta de
adjudicacin26.
Sobre este particular, resulta necesario comentar algunas circunstancias

que resultarn especialmente importantes a la hora de seleccionar la oferta
econmicamente ms ventajosa:
y Dentro de la composicin de la mesa de contratacin deber existir un

vocal al menos que cuente con la suficiente preparacin para asesorar a la
misma con voz y voto sobre los criterios tcnicos incluidos en los pliegos. En
este sentido, como ya se ha sealado, parece que lo lgico sera que el rgano
de contratacin procediera a nombrar a ese vocal entre el personal tcnico que
se ha encargado de la elaboracin de los pliegos de prescripciones tcnicas
(en lo sucesivo, PPTS).
y Si a pesar de lo sealado en el prrafo anterior, se decide incorporar

funcionarios o asesores especializados para la realizacin de funciones de
asesoramiento, la designacin ha de ser realizada por el Presidente de la mesa
dando conocimiento en su caso de la misma al rgano de contratacin que lo
nombr.
y En ningn caso deben producirse situaciones en las que el vocal

tcnico u otro vocal o vocales designados, ante la falta de conocimientos sobre
un determinado criterio tcnico, encargaran por su cuenta a otros funcionarios,
que s los poseen y que dependen de ellos, la realizacin de un informe que es
asumido por ellos y anexado como motivacin de la aplicacin de dicho criterio.
Dar audiencia al licitador, cuya proposicin pudiera ser considerada

desproporcionada o anormal, al objeto de que justifique la valoracin de la
oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere
al ahorro que permita el procedimiento de ejecucin del contrato, las soluciones
24
En relacin con este sistema aplicable a un acuerdo marco vase por su inters Resolucin
del TACRC nmero 74/2011, de 9 de marzo, en la que se planteaba la necesidad de que la
ponderacin de cada fase se recogiera en los PCAP o en el anuncio de licitacin, estimando el
recurso especial porque en el contrato objeto de anlisis el criterio utilizado para seleccionar las
ofertas ms ventajosas, las incluidas en el 40 por ciento de las que hayan obtenido mejor
puntuacin, no figura ni en los pliegos ni en el anuncio del contrato por lo que claramente se
contradice el mandato de los artculos 134.1 y 135.1 inhabilitndolo para servir al fin que se
propone.
25
Artculos 150 y 151.
26
Artculo 160.1. prrafo segundo.
306
lvaro Canales Gil
tcnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que

disponga para ejecutar la prestacin, la originalidad de las prestaciones
propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la proteccin del empleo
y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la
prestacin, o la posible obtencin de una ayuda de Estado. En este caso, la
mesa de contratacin deber solicitar el asesoramiento tcnico del servicio que
considere apropiado para valorar las alegaciones realizadas por el licitador27.
En caso de que las alegaciones efectuadas no probaran, a juicio de la

mesa de contratacin, que la proposicin puede ser cumplida como
consecuencia de la inclusin de valores anormales o desproporcionados,
propondr al rgano de contratacin que excluya al licitador y proceda a
acordar una nueva adjudicacin a favor de la siguiente proposicin
econmicamente ms ventajosa28. El rgano de contratacin, como es regla
general respecto a la propuesta de adjudicacin29, podra separarse de dicha
propuesta de exclusin si es que entiende que, a pesar de lo informado por la
mesa, el contrato puede ser ejecutado con normalidad30.
Propondr, en su caso, al rgano de contratacin la adjudicacin a

favor del licitador que hubiese presentado la proposicin que contuviese la
oferta econmicamente ms ventajosa de conformidad con lo previsto en los
PCAP, salvo que de conformidad con stos no resultase admisible ninguna de
las ofertas presentadas en cuyo caso propondr que se declare desierta la
licitacin.
Conviene recordar en el sentido sealado que, como se acaba de

indicar, la propuesta de adjudicacin no crea derecho alguno en favor del
licitador propuesto31, por lo que el rgano de contratacin puede separarse de
dicha propuesta en cuyo caso deber motivar su decisin32.
Propondr motivadamente al rgano de contratacin que declare el

desistimiento de la licitacin si durante el ejercicio de sus funciones hubiere
27
Artculo 152.3.
28
Artculo 152.4.
29
Artculo 160.2.
30
Vase la Resolucin del TACRC nmero 36/2010, de 23 de diciembre, en el que se analiza
el recurso especial interpuesto contra el acuerdo de adjudicacin definitiva de la Direccin de
sistemas de Armas, del Mando de Apoyo Logstico del Ejrcito de Tierra, de fecha 11 de
octubre de 2010, por el que se adjudic el contrato de seguro colectivo de accidentes para los
conductores y ocupantes de los vehculos terrestres al servicio del Ejrcito de Tierra con
seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulacin de vehculos a motor.
31
Artculo 160.2.
32
Vase, como ejemplo, la Resolucin del TACRC nmero 36/2010, de 23 de diciembre, en el
que se analiza el recurso especial interpuesto contra el acuerdo de adjudicacin definitiva de la
Direccin de sistemas de Armas, del Mando de Apoyo Logstico del Ejrcito de Tierra, de fecha
11 de octubre de 2010, por el que se adjudic el contrato de seguro colectivo de accidentes
para los conductores y ocupantes de los vehculos terrestres al servicio del Ejrcito de Tierra
con seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulacin de vehculos a motor.
307
lvaro Canales Gil
observado que se hubiere cometido alguna infraccin de las normas de

preparacin o reguladoras del procedimiento de adjudicacin del contrato33.
b. En el procedimiento restringido
En el procedimiento restringido en la primera fase, de presentacin de

solicitudes de participacin, la mesa de contratacin examinar la
documentacin administrativa previa, mientras que en la segunda, de seleccin
de los solicitantes, presentacin de proposiciones y seleccin de la oferta
econmicamente ms ventajosa, la mesa desarrollar las mismas funciones
que en el procedimiento abierto (salvo la relativa a la determinacin de los
licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el PCAP34), con la posibilidad
aadida de que la seleccin de los solicitantes pudiera serle delegada por el
rgano de contratacin si as se incluy en los PCAP.
c. En el procedimiento negociado
En el procedimiento negociado35, la mesa de contratacin realizar las

siguientes funciones:
Calificar la documentacin administrativa previa36.
Una vez concluida la fase de negociacin, valorar las ofertas de los

licitadores, a cuyo efecto podr pedir los informes tcnicos que considere
precisos.
Formular al rgano de contratacin la propuesta de adjudicacin.
D. Procedimiento
a. Examen de la documentacin administrativa previa
33
TRLCSP.
34
Solamente se excluye la funcin contenida en la letra b) del artculo 22.1 del Real Decreto
octubre, de Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo), que se mantiene
vigente en cuanto no se opone al contenido del TRLCSP.
35
Tanto en el caso en que deba constituirse con carcter preceptivo, en los supuestos de
procedimiento negociado con publicidad previstos en el artculo 177 del TRLCSP, como en los
supuestos en que se decida hacerse as con carcter facultativo en un procedimiento
negociado sin publicidad, bien por razn material en los casos previstos en los artculos 170 a
175, bien por razn de valor estimado en los supuestos previstos en el artculo 177.2 (contratos
de obras de valor estimado igual o inferior a 200.000 euros, contratos de suministro, de
servicios y otros contratos cuyo valor estimado fuera igual o inferior a 60.000 euros).
36
Artculo 146.
308
lvaro Canales Gil
Como ya se ha sealado, la mesa de contratacin es un rgano

colegiado que es nombrado por el rgano de contratacin, con una antelacin
mnima de 7 das con respecto a la reunin que deba celebrarse para la
calificacin de la documentacin administrativa previa, para que le auxilie en el
ejercicio de sus competencias.
En el ejercicio de dicha funcin de examen de la documentacin

administrativa previa, el planteamiento general de actuacin que
tradicionalmente se ha venido atribuyendo a la mesa de contratacin se ha
visto trastocado. Ello requiere efectuar las aclaraciones oportunas.
Efectivamente, a partir del 28 de septiembre de 2013 37 , se permite que la
aportacin inicial de la documentacin acreditativa de la capacidad y aptitud
para contratar, establecida en el artculo 146.1 del TRLCSP, pueda ser
sustituida por una declaracin responsable del licitador indicando que cumple
las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administracin,
exigindose solamente su prueba al licitador a cuyo favor recaiga la propuesta
de adjudicacin en los trminos previstos en el artculo 151.2, en los siguientes
supuestos:
En funcin del valor estimado de los siguientes contratos:
y Contratos de obras con un valor estimado inferior a 1.000.000 de

euros.
y Contratos de suministro y servicios con valor estimado inferior a 90.000

euros.
Cuando el rgano de contratacin lo haya podido estimar conveniente

reflejndolo en los PCAP.
En ambos casos, se permite que el rgano de contratacin, en orden a

garantizar el buen fin del procedimiento, pueda recabar, en cualquier momento
anterior a la adopcin de la propuesta de adjudicacin, que los licitadores
aporten documentacin acreditativa del cumplimiento de las condiciones
establecidas para ser adjudicatario del contrato.
No obstante, a juicio del autor de esta obra, a pesar de que el nuevo

artculo 146.4 del TRLCSP, como ya se ha sealado, permite demorar el
momento de la comprobacin de la documentacin administrativa al momento
previo a dictar el acuerdo de adjudicacin y solamente respecto del licitador
cuya oferta haya sido seleccionada como la econmicamente ms ventajosa,
sin embargo se echa en falta que, pudiendo adems incluir la posible
subsanacin en los trminos previstos en el artculo 81.2 del RGTRLCAP, no
se haya procedido a modificar el artculo 161.3 en el sentido de permitir
37
Fecha de entrada en vigor de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28 septiembre 2013) que
adicion un nuevo apartado 4 al artculo 146 del TRLCSP por el artculo 44.Dos.
309
lvaro Canales Gil
tambin la ampliacin del plazo para dictar el acuerdo de adjudicacin al

supuesto que se recoge en el mencionado artculo 146.438.
b. Orden del da
Resulta algo que se da por hecho que, una vez que el rgano de
contratacin ha procedido a nombrar a los miembros de la mesa de
contratacin, stos sern convocados regularmente por el Presidente con la
finalidad de desarrollar sus funciones. An siendo ello cierto, resulta preciso
recordar que la mesa de contratacin ha de ser convocada formalmente por su
Presidente con la fijacin del correspondiente orden del da. De este modo, no
podr ser objeto de deliberacin o acuerdo ningn asunto que no figure incluido
en el orden del da, salvo que estn presentes todos los miembros del rgano
colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de la
mayora39.
c. Acto pblico de apertura de proposiciones
Cuando la mesa de contratacin se rene para abrir el contenido del

sobre 2 o sobre B, es decir, para conocer la documentacin presentada por los
licitadores con la finalidad de que sea valorada a la vista de los criterios de
adjudicacin distintos al precio40, la apertura se llevar a cabo en un acto de
carcter pblico especfico, anterior en el tiempo al del resto de los criterios
cuantificables de forma automtica41, cuya celebracin deber tener lugar en un
plazo no superior a 7 das a contar desde la apertura de la documentacin
relativa a la aptitud para contratar pudiendo subsanarse los errores u omisiones
observadas siempre que se respete el plazo sealado 42 . Salvo que en los
38
Actualmente solamente se prev el supuesto en el que, a tenor del artculo 152.3, la
proposicin pueda ser considerada desproporcionada o anormal.
39
Artculo 26 de la LRJPAC.
40
Sobre la obligatoriedad de dicha segregacin, vase la Resolucin del TACRC nmero
302/2011, de 14 de diciembre, en la que se puso de manifiesto que no era adecuado unir en un
mismo sobre las proposiciones econmica y la oferta tcnica, que se plasmaba en la definicin
del criterio valoracin tcnica, subdividido en los conceptos de calidad en la prestacin del
servicio y mejoras tcnicas y funcionales, es decir, basados en sendos juicios de valor.
41
Artculo 150.2 prrafo final del TRLCSP que establece que La evaluacin de las ofertas
conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicacin de frmulas se realizar tras
efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia,
dejndose constancia documental de ello, y artculo 30.2 (bsico) del Real Decreto 817/2009,
Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo), que se mantiene vigente en
cuanto no se opone al contenido del TRLCSP.
Sobre la dinmica procedimental de la mesa de contratacin en este aspecto, el Tribunal de
Cuentas en su Resolucin de 29 de septiembre de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para
las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe de fiscalizacin de la
enero de 2010), ya haba puesto de manifiesto la necesidad de implementar este orden de
prelacin para no condicionar los criterios dependientes de la aplicacin de frmulas
matemticas.
42
310
lvaro Canales Gil
PCAP se estableciese otra cosa, la ponderacin asignada a cada uno de los

licitadores en concepto de criterios dependientes de un juicio de valor se dar a
conocer en el acto pblico de apertura del resto de la documentacin relativa a
los criterios cuantificables de forma automtica43, por ejemplo a travs de la
puesta a disposicin de los asistentes, pero sin que el hecho de que no se d
lectura al resultado de la valoracin suponga ninguna infraccin, ni siquiera una
mera irregularidad, respecto a lo dispuesto en el mencionado artculo 150.2 in
fine del TRLCSP, ya que la mera constancia documental que acredite que tal
valoracin ha tenido lugar con carcter previo al acto de apertura de ofertas
econmicas supone dar cumplimiento, tanto al tenor literal del citado precepto,
como a la finalidad que se persigue por el mismo44. No resulta adecuado, por
tanto, la aplicacin de formulas alternativas como, por ejemplo, proceder a la
apertura de ambos tipos de criterios al unsono dando a conocer su contenido
conjuntamente aunque se valoren por separado45, pues existe la posibilidad,
bastante razonable por otro lado, de que, si se conoce la oferta econmica en
el momento de efectuarse la valoracin de los criterios sujetos a un juicio de
valor, podra asignarse una puntuacin a stos en funcin de aqulla con el fin
evidente de preparar la seleccin a favor de un licitador que pudiera estar
preestablecido o que hubiese realizado la oferta econmica ms competitiva46.
Normalmente se ha relacionado la apertura de la oferta econmica con

la obligatoriedad de que en dicho acto pblico se diera publicidad a cada una
de las presentadas por los licitadores47. El TACRC48, no sin crear una cierta

TRLCSP.
43
TRLCSP.
44
Vase la Resolucin del TACRC nmero 196/2011, de 27 de julio.
45
Vase la Resolucin del TACRC nmero 132/2011, de 4 de mayo.
46
STSJ de la Comunidad de Madrid de 17 de diciembre de 2013.
47
Suele ser bastante frecuente que los rganos de contratacin contemplen en los pliegos la
posibilidad de que, cuando las ofertas constan de un nmero elevado de tems, no se proceda
a leer cada uno de los valores unitarios ofertados por los licitadores, sino que dicho trmite sea
sustituido por otro en el que en el acto pblico el Presidente de la Mesa somete a
consideracin de todos los asistentes leer nicamente el importe de la oferta global y publicar
en el perfil de contratante las ofertas econmicas detalladas, de modo que, si ninguno se
opone, se procede a actuar de dicha manera. Esta es una frmula que, a juicio del autor de
esta obra, resulta razonable y acorde con la normativa aplicable. Vase en dicho sentido, la
Resolucin del TACRC nmero 94 /2011, de 30 de marzo.
48
Resolucin nmero 59/2012, de 22 de febrero, en la que se trataba de un supuesto en el que
el vocal tcnico de la mesa de contratacin no fue capaz de encontrar dentro de la voluminosa
documentacin tcnica los valores correspondientes a los parmetros evaluables, lo que
motiv que, en el momento en que se abrieron las ofertas en acto pblico, la mesa no
localizase dichos valores. Con posterioridad se comprob que entre la documentacin
entregada s que figuraban los valores concretos, recogindose as en el informe de valoracin
de ofertas. Ello no constituye elemento jurdico que permita anular la valoracin de dicho punto
como pretenden las recurrentes, pues, a lo sumo, podra dar lugar a que se corrigiese dicho
error de conformidad con lo dispuesto en el artculo 105.2 de la LRJPAC. Lo nico que cabra
plantearse, en tales condiciones, sera la obligatoriedad de la mesa de haber ledo en acto
pblico todos y cada uno de los valores ofertados por los distintos licitadores. Respecto a este
311
lvaro Canales Gil
polmica, ha sealado que, aunque supone una buena prctica, sin embargo
no supone ninguna infraccin, ni siquiera una mera irregularidad respecto a lo
dispuesto en el mencionado artculo 144.1 de la LCSP, actual artculo 160.1 del
TRLCSP, ya que la mera celebracin del acto pblico supone dar cumplimiento,
tanto al tenor literal del citado precepto como a la finalidad que se persigue por
el mismo que no es otra que los licitadores puedan verificar la integridad de las
proposiciones y que, en definitiva, se preserve el secreto de la oferta hasta el
momento de la licitacin pblica.
d. Actas
Los acuerdos que se adopten requerirn mayora de votos de los

miembros de la mesa de contratacin49 y sern recogidos en el correspondiente
acta que ser levantada por el Secretario. En ella se especificarn
necesariamente los asistentes, el orden del da de la reunin, las circunstancias
del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las
deliberaciones, as como el contenido de los acuerdos adoptados.
Resulta importante que tanto el Presidente como los vocales de la mesa

tengan presente que su abstencin o el voto contrario a los acuerdos
adoptados les dejar a salvo de cualquier responsabilidad que pudiera
punto, el Tribunal ha tenido ocasin de pronunciarse en Resoluciones anteriores, y

concretamente en la 307/2011 afirmaba lo siguiente:
El artculo 144. 1 de la LCSP dispone que: (). En todo caso, la apertura de la oferta
econmica se realizar en acto pblico, salvo cuando se prevea que en la licitacin puedan
emplearse medios electrnicos. Cuando para la valoracin de las proposiciones hayan de
tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el rgano competente para ello podr
solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes tcnicos considere precisos.
Igualmente, podrn solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas
cumplen con las especificaciones tcnicas del pliego.
La redaccin dada a tal precepto es clara. La LCSP ordena que la apertura de la oferta
econmica sea en acto pblico, sin referirse a la necesidad de dar lectura a las ofertas en ese
acto. Igualmente prev la posibilidad de solicitar informes cuando sea necesario verificar que
las ofertas cumplen con las especificaciones tcnicas del pliego, supuesto ste aplicable al
expediente de referencia en cuanto se hace necesario comprobar determinada informacin
incluida en las ofertas, como es el caso del criterio de adjudicacin- modelos de mejora de
procesos en el que debe comprobarse que el certificado incluido en la oferta efectivamente se
corresponde con el modelo de mejora de procesos exigido en el pliego.
Por otro lado, como tambin se sealaba en aquella Resolucin 307/2011, conviene recordar
que, de acuerdo con el artculo 3 del Cdigo Civil, las normas deben interpretarse atendiendo
fundamentalmente al espritu y finalidad de las mismas. As, la finalidad que se persigue por el
artculo 144.1 de la LCSP es que la apertura de la oferta econmica se realice en acto pblico
al objeto de que los licitadores puedan verificar la integridad de las proposiciones y en definitiva
se preserve el secreto de la oferta hasta el momento de la licitacin pblica, de acuerdo con
el artculo 129.2 de la LCSP, y garantizar as el tratamiento igualitario y no discriminatorio de
los licitadores y el principio de transparencia. Esta finalidad se cumple siempre que se celebre
el citado acto pblico con motivo de la apertura de las ofertas econmicas. El hecho de que se
d lectura o no a las ofertas, si bien entiende el Tribunal que es una buena prctica, no supone
ninguna infraccin, ni siquiera una mera irregularidad respecto a lo dispuesto en el mencionado
artculo 144.1 de la LCSP, ya que, como decimos, la mera celebracin del acto pblico el cual
reconoce la propia UTE recurrente en su escrito- supone dar cumplimiento, tanto al tenor literal
del citado precepto, como a la finalidad que se persigue por el mismo.
49
312
lvaro Canales Gil
derivarse de los mismos50. En caso de discrepancia con el voto mayoritario, los

miembros de la mesa tendrn derecho a formular voto particular por escrito en
el plazo de 48 horas, que se incorporar al texto aprobado.
Las actas se aprobarn en la misma o en la siguiente sesin, pudiendo

no obstante emitir el Secretario certificacin sobre los acuerdos especficos que
se hayan adoptado, sin perjuicio de la ulterior aprobacin del acta, pero
haciendo constar expresamente en la misma tal circunstancia. Quienes
acrediten la titularidad de un inters legtimo podrn dirigirse al Secretario para
que les sea expedida certificacin de sus acuerdos.
Como ya se ha sealado, del acto o actos de apertura de proposiciones

habr de levantarse el correspondiente acta, de acuerdo con lo establecido en
el artculo 87.3 del RGTRLCAP que contina vigente en cuanto no se opone a
lo previsto en el TRLCSP51. Dicho precepto determina que Concluido el acto,
se levantar acta que refleje fielmente lo sucedido y que ser firmada por el
Presidente y Secretario de la mesa de contratacin y por los que hubiesen
hecho presentes sus reclamaciones o reservas, con lo que puede afirmarse
que la finalidad del acta ser el de reflejar fielmente lo sucedido en el acto de
licitacin. Por tanto, deber hacerse constar todo lo que hubiera acaecido en el
mismo, siendo la mesa de contratacin la que, como rgano competente para
dirigir la licitacin, deber decidirlo y hacerlo constar as. Por lo que la cuestin
estribar en determinar a quienes se refiere el citado precepto. La mesa de
contratacin, como ya se ha analizado, es un rgano administrativo colegiado y
como tal en sus actas solamente pueden aparecer las manifestaciones u
observaciones hechas por sus propios miembros 52 . Sin perjuicio de ello, la
mesa interviene en un acto que afecta a los licitadores que concurren al mismo,
por lo que debido a esa exigencia de ser el acta un reflejo fiel de lo sucedido
en el mismo, en ella podrn hacerse constar las observaciones de los
licitadores, siempre eso s, segn el criterio de los miembros de la misma mesa
de contratacin.
D. Tipos
50
Artculo 27.4 de la LRJPAC en relacin a lo previsto en la disposicin adicional
decimonovena del TRLCSP, por lo que se refiere a potestad disciplinaria, y en la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal (BOE nmero 281, de 24 de noviembre), en
relacin a la posible comisin de los delitos de falsedad documental (alterando un documento
en alguno de sus elementos o requisitos de carcter esencial, simulando un documento en todo
o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad, suponiendo en un acto la
intervencin de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en l
declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, o faltando a la verdad
en la narracin de los hechos), de falsedad en la emisin de certificaciones , prevaricacin , en
fraudes y exacciones ilegales, y en negociaciones y actividades prohibidas y abusos en el
ejercicio de su funcin.
51
Vase por su inters Informe JCCA nmero 54/2010, de 15 de diciembre de 2011.
52
Enumerados en el artculo 21.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico y se
habilita al titular del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas para modificar sus
anexos.
313
lvaro Canales Gil
Existen en el TRLCSP cuatro tipos de mesas de contratacin, una

general, a la que se ha hecho referencia hasta ahora y que se va a analizar con
ms detenimiento en primer lugar, y otras tres especiales que ejercen sus
actividades auxiliares en diversos contratos.
a. Mesa de contratacin general
Por lo que se refiere a la mesa de contratacin general, es decir, aquella

que acta en los contratos que usualmente celebra un rgano de contratacin,
su constitucin53 resultar, en unos casos, obligatoria, en otros, potestativa e,
incluso, puede que innecesaria de acuerdo con los siguientes supuestos:
En los procedimientos de adjudicacin abiertos, restringidos,

negociados con publicidad 54 y dilogo competitivo 55 , su constitucin ser
siempre obligatoria.
En los procedimientos negociados sin publicidad su constitucin ser

potestativa aunque, a juicio del autor de esta obra, sera conveniente
constituirla. En todo caso, ello quedar a juicio del rgano de contratacin56.
No ser, sin embargo, necesaria su constitucin en los casos en que

la competencia para contratar recaiga, con competencia originaria en los
trminos previstos en el artculo 316.4 del TRLCSP, en una Junta de
Contratacin57.
53
Vase por su inters Informe JCCA nmero 1/2007, de 26 de marzo, seala que la
composicin de la mesa de contratacin ha de estar formada por miembros que han de
pertenecer a la Administracin contratante (funcionarios o personal laboral) y el secretario
podr ser un miembro del propio rgano o una persona al servicio de la Administracin Pblica
correspondiente (artculo 25.1 LRJPAC). No podrn formar parte de la misma el personal
eventual al que se refiere el artculo 12 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (Ley 7/2007,
de 12 de abril), aunque s podrn asesorarla mediante la emisin de los informes tcnicos que
se consideren oportunos, conforme a lo dispuesto en el artculo 135.1 de la LCSP (Informes
JCCA nmeros 13/2001, de 13 de julio y 49/2008, de 29 de enero de 2009).
En caso de que la mesa no pueda constituirse, a tenor de la STS de 18 de mayo de 1998,
habr de efectuarse una nueva convocatoria que no se puede ceir solamente a los licitadores
que acudieron al acto primitivo sino que habr que citar a todos ellos.
54
Artculo 320.1 y artculo 21.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
55
Artculo 321.
56
Artculo 320.1, ltimo inciso. Por ejemplo, vase el apartado Quinto de la Resolucin de 8 de
junio de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, sobre delegacin de competencias
en el Secretario General en materias de personal, de gestin de gastos y de contratacin
administrativa, y establecimiento de reglas de actuacin para la Mesa de Contratacin del
Tribunal (BOE nmero145), en el que se dispone que la Mesa de Contratacin del Tribunal de
Cuentas asistir al rgano de contratacin, adems de en los supuestos legalmente previstos,
en aquellos contratos con un valor estimado superior a 60.000 euros, que se adjudiquen por el
procedimiento negociado sin publicidad.
El Presidente del Tribunal de Cuentas, no obstante lo anterior, podr decidir la asistencia de la
Mesa de contratacin en los contratos que estime conveniente.
57
Artculo 320.1.
314
lvaro Canales Gil
b. Mesas de contratacin especiales
Junto a la mesa, que se ha denominado general, existen en el TRLCSP

tres mesas especiales, la que actuar en el procedimiento de adjudicacin
denominado Dilogo Competitivo58, la mesa de contratacin interdepartamental
58
Artculo 321 (no bsico). Estar constituida por un Presidente, Vocales (asesor jurdico e
interventor y al menos un tercio de la Mesa con personas especialmente cualificadas en la
materia sobre la que verse el dilogo que participarn en las deliberaciones con voz y voto) y
Secretario. Como cometido ms importante, el TRLCSP le confiere la competencia de elaborar,
en expedientes que se tramiten para la celebracin de contratos de colaboracin entre el
Sector Pblico y el Sector Privado, el documento de evaluacin previa a que se refiere el
artculo 134.
El artculo 23 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente
mayo), que se mantiene vigente en cuanto no se opone al contenido del TRLCSP, establece lo
siguiente:
1. La mesa especial constituida para las licitaciones que se lleven a cabo por el procedimiento
de dilogo competitivo por los rganos de contratacin de la Administracin General del Estado
estar compuesta por los mismos miembros a que se refiere el artculo 21, a los que se
incorporarn, como miembros con voz y voto, personas con competencia tcnica en la materia
a que se refiera el contrato que haya de ser objeto de licitacin, designadas por el rgano de
contratacin. El nmero de estos miembros no deber ser inferior a tres ni representar menos
de la tercera parte de los miembros de la mesa.
2. La mesa de dilogo competitivo ejercer las siguientes funciones:
1. Con carcter previo a la iniciacin de cualquier expediente de contrato de colaboracin
entre el sector pblico y el privado, la elaboracin del documento de evaluacin previa en que
se ponga de manifiesto que: a) La Administracin, por causa de la complejidad del contrato, no
est en condiciones de definir, con carcter previo a la licitacin, los medios tcnicos
necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurdicos y
financieros para llevar a cabo el contrato; b) Se efecte un anlisis comparativo con formas
alternativas de contratacin que justifiquen en trminos de obtencin de mayor valor por precio,
de coste global, de eficacia o de imputacin de riesgos, los motivos de carcter jurdico,
econmico, administrativo y financiero que recomienden la adopcin de esta frmula de
contratacin. El expediente de contratacin en el caso a que se refiere este nmero se iniciar
con la designacin de los miembros con competencia en la materia sobre que verse el contrato
para formar parte de la mesa y el documento de evaluacin elaborado por sta.
2. En la fase de seleccin de candidatos, la mesa de dilogo competitivo examinar la
documentacin administrativa en los mismos trminos previstos en el artculo 22.2 para el
procedimiento restringido.
3. Durante el dilogo con los licitadores, los miembros de la mesa con competencia tcnica en
la materia sobre la que versa el contrato podrn asistir al rgano de contratacin, a peticin de
ste.
4. Si el procedimiento se articula en varias fases, la mesa determinar el nmero de
soluciones susceptibles de ser examinadas en la siguiente fase, tomando como fundamento el
acuerdo que el rgano de contratacin haya adoptado en tal sentido mediante la aplicacin de
los criterios indicados en el anuncio de licitacin o en el Documento Descriptivo.
5. Una vez determinada la solucin o soluciones que hayan de ser adoptadas para la ltima
fase del proceso de licitacin por el rgano de contratacin, propondr que se declare el fin del
dilogo, salvo aquellos casos en que tuviera delegada la facultad para declararlo por s misma.
6. Valorar las distintas proposiciones, en los trminos previstos en la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, clasificndolas en orden decreciente de valoracin.
7. Podr requerir al licitador cuya oferta se considere econmicamente ms ventajosa para
que aclare determinados aspectos de la misma o ratifique los compromisos que en ella figuran,
siempre que con ello no se modifiquen elementos sustanciales de la oferta o de la licitacin, se
falsee la competencia, o se produzca un efecto discriminatorio.
315
lvaro Canales Gil
propia del sistema estatal de contratacin centralizada59, y, por ltimo, la mesa

que actuar como jurado de los concursos de proyectos60. En relacin a esta
ltima, se plantea la duda sobre la naturaleza jurdica del fallo que emita el
jurado ya que se discute si sera equivalente al propio acuerdo de adjudicacin
o a un requerimiento previo dirigido al rgano de contratacin con la finalidad
de que ste lo dictara. En relacin a dicho asunto, la respuesta no puede ser
unvoca sino que, en todo caso, depender del examen a realizar caso a caso
sobre las bases del concurso y sobre cmo se encuentra estructurada su
tramitacin procedimental61.
8. Propondr al rgano de contratacin la adjudicacin provisional a favor de aquel de los

licitadores que hubiese presentado la proposicin que contuviese la oferta econmicamente
ms ventajosa segn proceda de conformidad con el pliego de condiciones que rija la
licitacin.
59
Artculo 322 (no bsico). Sustituye a la Junta de Compras Interministerial, y tiene como
funcin asistir a la Junta de Contratacin Centralizada, integrada en la Direccin General de
Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin (creada por el Real Decreto 696/2013, de
20 de septiembre (BOE nmero 227, de 21 de septiembre) que operar como rgano de
contratacin del Sistema Estatal de Contratacin Centralizada (artculo 316.3), regulado en los
artculos 206 (rgimen general) y 207 (equipos y sistemas para el tratamiento de la
informacin y sus elementos complementarios o auxiliares que no hayan sido declarados de
adquisicin centralizada). La financiacin de los correspondientes contratos, correr a cargo del
organismo peticionario. Vase, teniendo en cuenta la reforma a la que se acaba de hacer
referencia, el artculo 24 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
118, de 15 de mayo), que establece que La mesa de contratacin del sistema estatal de
contratacin centralizada estar presidida por el Director General Racionalizacin y
Centralizacin de la Contratacin, siendo Vicepresidente el Subdireccin General de la
Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin. Formarn parte de
ella como Vocales: un representante del Ministerio de la Presidencia, otro del Ministerio de
Economa y Hacienda y otro del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, el Abogado del
Estado que tenga encomendado el asesoramiento jurdico de la Direccin General del
Patrimonio del Estado, el Interventor Delegado de la Intervencin General de la Administracin
del Estado en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas y dos funcionarios de la
citada Direccin General nombrados por la Director General Racionalizacin y Centralizacin
de la Contratacin. Actuar de Secretario un funcionario de la Subdireccin General de la
Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin.
A las reuniones de la mesa podrn incorporarse los funcionarios o asesores especializados que
resulten necesarios, segn la naturaleza de los asuntos a tratar, los cuales actuarn con voz
pero sin voto.
En funcin del orden del da a tratar en cada sesin, se incorporarn a la reunin de la mesa
representantes de los Departamentos Ministeriales u Organismos interesados quienes actuarn
con voz y voto (el subrayado es del autor de esta obra y expresa las modificaciones
producidas en el mencionado artculo 24 del Real Decreto 817/2009).
60
Artculo 323 (no bsico). Tiene como fin obtener planos o proyectos (principalmente en los
campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos) a travs de
una seleccin que, tras la correspondiente licitacin, se encomienda a dicho jurado (artculo
184). Estar formada por un Presidente, varios Vocales (asesor jurdico e interventor y hasta 5
personas fsicas de notoria competencia en el mbito relevante que participarn en las
deliberaciones con voz y voto) y un Secretario. Cuando se exija a los candidatos poseer una
determinada cualificacin o experiencia, al menos la tercera parte de sus miembros deben
estar en posesin de la misma u otra equivalente.
61
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 267/2012, de 30 de noviembre, en la
que se seala lo siguiente:
1. Cuando en las bases se haba previsto que el ganador obtendra el abono del premio y el
encargo del proyecto de direccin y ejecucin de obras, la Jurisprudencia ha fallado a favor del
316
lvaro Canales Gil
E. Problemtica ante la que se enfrenta una mesa de contratacin
A continuacin se van a analizar algunas cuestiones que, a juicio del

autor de esta obra, suelen dar problemas a las mesas de contratacin y que,
por ello, deben ponerse en conocimiento de los lectores. La mayora podran
haberse evitado con unos PCAP de una calidad jurdica superior a los
definitivamente aprobados y mejor adaptados a las peculiaridades del objeto
contractual. Por ello, debe extraerse la moraleja, ya repetida en esta obra, de
que una profunda u meditada estrategia contractual, plasmada correctamente
en los pliegos durante la fase interna del contrato, facilitar el desarrollo de su
fase externa en la que el primer contacto con los licitadores se producir
cuando la mesa, caso de haberse constituido, analiza la documentacin
administrativa previa62. ste ser el momento de comenzar a testar la calidad
de los PCAP en un proceso en el que adems ya no hay vuelta atrs. En
consecuencia, la importancia de reparar en las cuestiones que a continuacin
se van a analizar es fundamental.
a. Fin del plazo de presentacin de proposiciones o solicitudes de

participacin
Como ya se ha sealado en esta obra, a propsito del epgrafe

correspondiente al Cmputo de plazos, la mesa de contratacin puede
encontrarse, nada ms constituirse vlidamente y comenzar a analizar la
documentacin administrativa previa, con el problema no menor de tener que
dirimir si una determinada proposicin o solicitud de participacin ha sido
presentada o no fuera de plazo. Si decidiera que se ha presentado fuera de
plazo debera, como ya se ha sealado, excluir al licitador correspondiente por
no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el PCAP.
Respecto a dicho asunto, la doctrina de la JCCA ha evolucionado de la

siguiente manera:
En un primer momento, se decantaba por una postura, a juicio del

autor de esta obra, ms que razonable pues entenda que, al amparo del
Reglamento Comunitario nmero 1182/1971, de 3 junio, sobre normas
aplicables a los plazos, fechas y trminos 63 , que seala que el plazo
expresado en das comenzar a correr al comienzo de la primera hora del
primer da y concluir al finalizar la ltima hora del ltimo da del plazo, en el
ganador reconocido por el jurado al que, sin embargo, no se le adjudic el contrato (SSTS de
16 de marzo de 2005 y de 8 de julio de 2009, ambas de la seccin 4).
2. En otros casos, como por ejemplo cuando una vez elevado al rgano de contratacin el fallo
del jurado dara lugar al inicio del procedimiento de negociado con el clasificado en primer
lugar, el fallo del jurado no se constituye en la adjudicacin del contrato, que tendr lugar en un
momento ulterior tras la oportuna negociacin. En este supuesto el ganador tendra derecho ex
lege a tenor del artculo 187 del TRLCSP, lo indiquen o no las bases, a la publicacin del
resultado del concurso de proyectos pero no a la ulterior publicacin de la adjudicacin tras la
tramitacin y conclusin de la negociacin.
62
Artculo 146.
63
DOL nmero 124, de 8 de junio.
317
lvaro Canales Gil
envo de las mencionadas proposiciones o solicitudes de participacin por

correo y se fije una hora lmite para su presentacin, la imposibilidad de
acreditar su cumplimiento, obliga a admitir las presentadas durante las 24 horas
del da sealado64.
Con posterioridad y en la misma lnea matiz que La presentacin de

proposiciones econmicas cuando se utiliza el sistema de envo por correo,
puede realizarse a cualquier hora del ltimo da del plazo, a diferencia del
sistema de presentacin en oficinas y dependencias de la Administracin
fijadas en el anuncio, que slo podr tener lugar en el horario en que est
abierto el registro65.
En el ao 2007, a juicio del autor de esta obra, la Junta se replante

la cuestin sobre una base ficticia pues la solucin alumbrada no haba
planteado ningn problema, entre otras cosas, porque apostaba por dar la
mxima concurrencia y transparencia al proceso de contratacin. A partir de
dicho momento, la doctrina vara al entender que se debera inadmitir una
oferta que hubiese sido presentada el ltimo da pero fuera del marco horario
planteado en los pliegos66.
Hasta tal punto fue el desconcierto producido por el cambio de criterio

que, se insiste no haba dado ninguna problemtica pues apostaba por el
mximo respeto a la admisin del mximo de licitadores, que la propia JCCA
tuvo que emitir un nuevo informe 67 a la vista de la aparente contradiccin
existente entre ambas doctrinas68. Se anima al lector a que acceda al contenido
de dicho informe en el que se mantiene la doctrina fijada en 2007, que es la
que pervive hasta el momento actual.
La manera de solucionar esta cuestin, como ya se ha adelantado, sera

introducir una clusula en los PCAP, a tenor de lo previsto en la disposicin
adicional decimoquinta del TRLCSP en relacin al artculo 80.2, 3 y 4 del
RGTRLCAP, que se mantiene vigente en cuanto no se opone a su contenido,
en la que se indicase que en el ltimo da del plazo la presentacin de las
proposiciones o solicitudes de participacin se podr efectuar la presentacin a
travs de los siguientes medios:
64
65
Informe JCCA nmero 38/1999, de 12 de noviembre, sobre fecha lmite para la presentacin
de proposiciones por correo y requisitos para la justificacin de la fecha de imposicin y
anuncio de la remisin de la oferta.
66
Informe JCCA nmero 61/2007, de 24 de enero de 2008, sobre posibilidad de inadmitir o no
de documentacin correspondiente a proposiciones presentadas en la licitacin de un contrato
administrativo si sobrepasa su presentacin a la hora fijada en el Pliego de condiciones. De lo
anterior sigue una respuesta afirmativa a la cuestin planteada, esto es, esta Junta entiende
que el rgano de contratacin habra de inadmitir la referida oferta remitida por correos, en el
caso planteado a tenor de lo previsto en los artculos 79.2 del TRLCAP y 80 del RGTRLCAP.
67
Informe 23/2009, de 25 de septiembre, en Consulta sobre plazo de presentacin de
proposiciones enviadas por correo.
68
Manifestadas en los Informes JCCA nmeros 38/1999 y el 61/2007, citados en las dos notas
anteriores.
318
lvaro Canales Gil
De forma presencial:
y En la sede del rgano de contratacin en el horario fijado al efecto en

los pliegos o en el anuncio de licitacin.
y En los diferentes registros pblicos administrativos a lo largo del ltimo

da.
Va correo postal siempre que el licitador no solamente acreditase

la fecha de imposicin del envo sino que anunciara al rgano de contratacin
la remisin de la oferta mediante tlex, fax o telegrama en el mismo da. An
con la concurrencia de ambos requisitos, si hubiesen transcurrido 10 das
siguientes a la indicada fecha sin haberse recibido la documentacin, sta no
ser admitida en ningn caso.
Va telefnica, en cuyo supuesto el licitador que utilice este medio

deber confirmar su solicitud por escrito antes de que expire el plazo fijado para
su recepcin.
Va telefax, en cuyo caso los rganos de contratacin podrn exigir

que las solicitudes sean confirmadas por correo o por medios electrnicos,
informticos o telemticos antes de que expire el plazo fijado para su
recepcin, cuando ello sea necesario para su constancia. Esta exigencia
deber ser recogida en el anuncio de licitacin, con indicacin del plazo
disponible para su cumplimentacin.
Va electrnica, informtica y telemtica, antes de que expire el plazo

fijado para su recepcin en los trminos y condiciones sealados en la
disposicin adicional decimosexta del TRLCSP. En este sentido, el apartado h)
establece que el envo por medios electrnicos de las ofertas podr hacerse en
dos fases, transmitiendo primero la firma electrnica de la oferta, con cuya
recepcin se considerar efectuada su presentacin a todos los efectos, y
despus la oferta propiamente dicha en un plazo mximo de 24 horas; de no
efectuarse esta segunda remisin en el plazo indicado, se considerar que la
oferta ha sido retirada.
El mecanismo articulado por el Legislador, a juicio del autor de esta obra,

no resulta adecuado ya que propiamente no se puede hablar de retirada de una
oferta cuando el licitador transmiti la firma electrnica de la oferta y, por el
motivo que fuera, no lleg a presentarla. Esta oferta debera ser excluida sin
ms por parte de la mesa de contratacin sin anudar las graves consecuencias
que se derivan de una retirada injustificada de una proposicin antes del
momento de dictar el acuerdo de adjudicacin (incautacin en su caso de la
garanta provisional, indemnizacin de daos y perjuicios, y declaracin de
prohibicin para contratar).
En todo caso, la presentacin de proposiciones o solicitudes de

participacin por los diferentes medios sealados deber realizarse de modo
que se garantice la proteccin de la integridad de los datos y la confidencialidad
319
lvaro Canales Gil
de las mismas, as como que su contenido no ser conocido hasta el momento

fijado para su apertura.
b. Anlisis de las condiciones especiales de ejecucin
Como ya se ha sealado en esta obra, a propsito de la solvencia como

requisito de aptitud para contratar con el Sector Pblico, puede surgir cierta
tendencia de la mesa de contratacin a interpretar que las posibles condiciones
especiales de ejecucin del contrato recogidas en los pliegos pudieran
funcionar como los requisitos de capacidad y aptitud para contratar. Esto
conllevara confundir conceptos jurdicos completamente distintos. Fruto de
dicha confusin, podran exigirse como requisitos previos, por ejemplo, los
compromisos de dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato determinados
medios personales o materiales. Se tratara de compromisos que se integraran
en el contrato, pudiendo atribuirles el carcter de obligaciones contractuales
esenciales o establecer penalidades para el caso de que se incumplan por el
contratista69.
En estos casos, resultar absolutamente improcedente que la mesa de

contratacin acordara la exclusin de un licitador por no aportar los
mencionados medios en el momento del examen de los requisitos de
solvencia70, ya que ese extremo habr de acreditarse en una fase posterior, en
69
Artculo 64.2.
70
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 229/2013, de 20 de junio, en la que el
Tribunal, en un contrato de servicio de mantenimiento de los equipos NBQ asociados a los
vehculos de reconocimiento de reas contaminadas celebrado por el Ejrcito de Tierra, estima
el recurso presentado por un licitador excluido de la licitacin y seala que, habiendo sido
solicitado en el PCAP como un compromiso de adscripcin de medios la existencia de la
pertinente autorizacin, no se debi excluir al licitador sino requerirlo, si es el que efectu la
oferta econmicamente ms ventajosa, para que, ex artculo 151.2 del TRLCSP y dentro del
plazo de 10 das hbiles a contar desde el siguiente a aqul en que hubiera recibido el
requerimiento, prueba que posee las necesarias autorizaciones. No se puede, pues,
apriorsticamente excluir que en el intervalo hasta que se efecte tal requerimiento el licitador
admitido y eventualmente titular de la oferta econmicamente ms ventajosa pueda haber
obtenido la necesaria autorizacin o, an sin contar con la autorizacin, haber alcanzado un
acuerdo de subcontratacin con empresa que s contara con la misma.
En relacin a esta cuestin resulta muy interesante el supuesto abordado en la Resolucin del
TACRC nmero 248/2012, de 7 de noviembre, en la que se haba excluido a un licitador no en
base a lo previsto en los PCAP, respecto a los requisitos de solvencia, sino en funcin a lo
previsto en los PPTS respecto a la exigencia de que se presente un proyecto de servicio en el
que la empresa se comprometa a aportar un mnimo de vehculos, con determinadas
caractersticas.
Vase tambin la Resolucin del TACRC nmero 174/2012, de 8 de agosto, en la que se
analiza la incorrecta exclusin de un licitador en relacin con los medios a adscribir en la
ejecucin del contrato, concluyendo que el certificado aportado de fecha anterior a los aos en
los que se realizaron obras de anloga naturaleza no puede ser causa de no admisin en virtud
del principio de concurrencia (Es evidente que una declaracin en que se hacen constar obras
ejecutadas en 2008, 2009 y 2010 no puede ir fechada en 2007, pero es igualmente indiscutible
que si tal fecha es la que figura, ello responde simplemente a un error material cometido al
confeccionarla).
320
lvaro Canales Gil
un primer momento, con carcter previo a la emisin del acuerdo de

adjudicacin71 y, en todo caso, en sede de ejecucin del contrato72.
c. Comprobacin de la situacin concursal
En relacin a la actuacin de la mesa de contratacin, como ya se acaba

de analizar en esta obra, su primera y principal labor consistir en la
comprobacin de que las proposiciones presentadas por los licitadores en el
procedimiento abierto y en las solicitudes de participacin en los
procedimientos restringido, negociado con publicidad y Dilogo Competitivo
debern ir acompaadas necesariamente, entre otra documentacin, de una
declaracin responsable de no estar incurso en prohibicin de contratar. Esta
declaracin incluir la manifestacin de hallarse al corriente del cumplimiento
de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las
disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la justificacin acreditativa de tal
requisito deba presentarse73, antes de la adjudicacin, por el empresario a cuyo
favor se vaya a efectuar sta74.
Con especial referencia a la comprobacin de que no concurra la

prohibicin recogida en el artculo 60.1.b) del TRLCSP, en relacin a la posible
aplicacin al licitador o al adjudicatario de la Legislacin Concursal75 a travs
de la consulta al Registro Pblico Concursal 76 , surge en la prctica la duda
71
Artculo 151.2 que se refiere a que El rgano de contratacin requerir al licitador que haya
presentado la oferta econmicamente ms ventajosa para que, dentro del plazo de diez das
hbiles, a contar desde el siguiente a aqul en que hubiera recibido el requerimiento, presente
la documentacin justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones
tributarias y con la Seguridad Social o autorice al rgano de contratacin para obtener de
forma directa la acreditacin de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese
comprometido a dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato conforme al artculo 64.2 (el
subrayado es del autor de la presente obra).
72
A tal efecto es preciso tener presente, como lo ha reconocido el TACRC en Resoluciones
183/2011, de 13 de julio, y 198/2012, de 26 de septiembre en base a lo sealado en el STSJ de
Cantabria de 18 de marzo de 1998, que el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
pliego de prescripciones tcnicas debe producirse en la fase de ejecucin del contrato no
pudiendo contenerse en esos pliegos requisitos que se refieran a la admisin o inadmisin de
los licitadores.
73
Vase por su inters Informe JCCA nmero 12/2004, de 7 de junio, que establece que el
hecho de que el empresario cuente con convenio con la Agencia Estatal de la Administracin
Tributaria (en lo sucesivo, AEAT) no supone exoneracin para que el licitador presentar la
declaracin responsable a efectos fiscales ya que no existe norma legal que as lo disponga.
Tampoco supone la exoneracin para que el adjudicatario aporte la documentacin que as lo
acredite. Vase tambin por su inters Informe JCCA nmero 57/2004, de 12 de noviembre, en
el que seala que para demostrar la exencin de sujecin a algunos impuestos es suficiente la
declaracin responsable, ya que ningn precepto prev la obligacin de aportar certificacin
que avale tal exencin.
74
Artculo 146.1.c).
75
Modificacin introducida en la LCSP por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de
Resolucin de 20 de abril de 2010, del Congreso de los Diputados. Dicha modificacin entr en
vigor el 14 de abril de 2010 da siguiente a la publicacin del mencionado Real Decreto-Ley en
el BOE (nmero 89, de 13 de abril de 2010).
76
321
lvaro Canales Gil
sobre si es necesario que la mesa de contratacin compruebe dicho extremo a

lo largo del procedimiento contractual. En relacin a dicho asunto, la cuestin
consistir en definir si dicho extremo se realizar solamente en el momento de
examinar los criterios de seleccin de los licitadores o si, al generar su posible
concurrencia la nulidad de pleno derecho del contrato, la actuacin de la mesa
se ha de extender a comprobar su no concurrencia con carcter previo a que el
rgano de contratacin dicte los diferentes actos que conducirn a la perfeccin
del contrato. A juicio del autor de esta obra, esta ltima postura es la que la
mesa de contratacin ha de protagonizar. La mesa, a travs de su Secretario,
ha de comprobar directamente accediendo al Registro Pblico Concursal, y con
independencia de que el licitador lo haya manifestado en su declaracin
responsable, que no est incurso en prohibicin para contratar con carcter
previo a que el rgano de contratacin dicte los siguientes actos administrativos
que se integran en el procedimiento contractual:
En el momento de analizar los requisitos de seleccin, es decir,

cuando la mesa comprueba los requisitos de capacidad y aptitud para contratar
de los licitadores. Dicha comprobacin ha de realizarse en el momento del
anlisis de la documentacin administrativa previa, y estar referida al final del
plazo para presentar la correspondiente proposicin o solicitud de participacin.
De este modo, si se comprueba que un licitador, a pesar de haber

declarado que no se encuentra incurso en prohibicin para contratar, s lo est
a travs de la consulta al Registro Pblico Concursal, la mesa de contratacin
establezca.
Ley.
Registro Mercantil.
322
lvaro Canales Gil
debe proponer su exclusin del procedimiento contractual, con independencia

de las consecuencias que se pudieran irrogar en el futuro para dicho licitador77.
En el momento inmediatamente anterior a que sea dictado por el

rgano de contratacin el acuerdo de adjudicacin del contrato. En este caso,
si concurriese la citada prohibicin para contratar, la adjudicacin habra de
efectuarse, a tenor de lo previsto en el artculo 151.2 del TRLCSP, a favor del
licitador que hubiese presentado la segunda oferta econmicamente ms
ventajosa.
En el momento previo a formalizar el contrato ya que, aunque el

TRLCSP no lo establece expresamente, lo contrario supondra que el contrato
adoleciera de nulidad de pleno derecho, a tenor de lo previsto en el artculo
32.b) en relacin con el artculo 27.
d. Defectos en la documentacin administrativa previa
A la hora de abordar una cuestin tan delicada, a juicio del autor de esta
obra, procede hacer las siguientes consideraciones:
Antes de comenzar el anlisis de esta cuestin, han de quedar claras

las siguientes tres premisas bsicas:
y Primera, que solamente pueden ser subsanados los requisitos de

capacidad y aptitud para contratar con el Sector Pblico78, salvo que se tratara
de un error u omisin de carcter puramente formal.
y Segunda, que solamente se pueden entender subsanados los que ya

estuvieran sustanciados con anterioridad al momento de vencimiento del plazo
para presentar proposiciones o solicitudes de participacin 79 como
77
El artculo 60.1.e) del TRLCSP seala como prohibicin para contratar Haber incurrido en
falsedad al efectuar la declaracin responsable a que se refiere el artculo 146.1.c) o al facilitar
cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa
que le sea imputable, la obligacin de comunicar la informacin prevista en el artculo 70.4 y en
el artculo 330.
78
Sobre este asunto se profundiza ms en un apartado ms adelante en este mismo epgrafe.
79
Dicho criterio fue acuado reiteradamente por la doctrina legal del Tribunal Supremo en
sentencias de 30 de enero de 1949, 22 de junio de 1972, 22 de noviembre de 1973, 29 de abril
de 1981, 17 de febrero de 1984, y 19 de enero de 1995. Asimismo la JCCA en diferentes
informes mantiene el mismo criterio (27/2004, de 7 de junio, 56/1996, de 18 de octubre,
26/1997, de 14 de julio, 37/1997 y 44/1997, de 10 de noviembre, 22/1999, de 30 de junio,
6/2000, de 11 de abril, 31/2000, de 30 de octubre, 35/2002, de 17 de diciembre, 48/2002, de 28
de febrero de 2003, y 18/2010, de 24 de octubre). Este ltimo Informe mencionado resulta muy
ejemplificativo pues se trataba de una empresa que, aunque cuyo objeto social eran las
instalaciones elctricas e instalacin, conservacin y mantenimiento de redes de cable y
energa solar, se present a un contrato administrativo de obra cuyo objeto era la mejora en la
red de Internet por lo que fue llamada subsanar dicho defecto presentando una modificacin de
sus estatutos dentro de dicho plazo, razn por la que fue excluida del proceso de contratacin.
El artculo 44.Dos de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalizacin (BOE nmero 233, de 28 septiembre 2013) adicion un nuevo apartado 5
al artculo 146 en el que se recogi la doctrina establecida en los Informes JCCA nmeros
323
lvaro Canales Gil
manifestacin de los principios de no discriminacin y de igualdad de trato que

consagran los artculos 1 y 139 del TRLCSP, salvo en el caso de la
clasificacin que pudiera exigirse en los pliegos en cuyo caso,
excepcionalmente, se admite que cuando sta se encuentre pendiente de
obtencin deber aportarse el documento acreditativo de haber presentado la
correspondiente solicitud, debiendo justificar el estar en posesin de la misma
en el plazo previsto en las normas de desarrollo de esta Ley para la
subsanacin de defectos u omisiones en la documentacin80, es decir, en un
plazo no superior a 3 das hbiles que se establece en el artculo 81.2 del
RGTRLCAP81.
y Y tercera y ltima, que los trminos en los cuales se requiera la

subsanacin a los licitadores han de guardar perfecta congruencia con las
condiciones de aptitud y capacidad recogidas en los PCAP o en el contrato y
con la documentacin que en ellos se refleje. En este sentido, si la mesa de
contratacin interpretase lo sealado en los pliegos a la hora de realizar la
comunicacin de subsanacin esta iniciativa solamente podra entenderse, a
juicio del autor de esta obra, como una mera indicacin. En su consecuencia,
no puede atribuirse a dicha comunicacin ninguna virtualidad para limitar el tipo
de documento mediante el cual poder subsanar los defectos observados82.
56/1996, de 18 de octubre, 26/1997, de 14 de julio, 37/1997 y 44/1997, de 10 de noviembre,

22/1999, de 30 de junio, 6/2000, de 11 de abril, 31/2000, de 30 de octubre, 35/2002, de 17 de
diciembre, 48/2002, de 28 de febrero de 2003, y 27/2004, de 7 de junio. SSTS de 30 de enero
de 1949, 22 de junio de 1972, 22 de noviembre de 1973, 29 de abril de 1981, 17 de febrero de
1984, y 19 de enero de 1995. El nuevo artculo 146.5 citado dispone que El momento decisivo
para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar
con la Administracin ser el de finalizacin del plazo de presentacin de las proposiciones.
Vase tambin por su inters las Resoluciones del TACRC nmeros 16/2010, de 1 de
diciembre, en relacin a la aportacin de documentacin justificativa de la constitucin de un
seguro de responsabilidad civil, 26/2010, de 9 de diciembre, sobre bastanteo de poderes, y
193/2012, de 12 de septiembre, respecto de un aval bancario.
80
Artculo 146.1.b). prrafo segundo del TRLCSP. Vase por su inters Resolucin del TACRC
nmero 161/2011, de 15 de junio, e Informe JCCA nmero 19/2009, de 25 de septiembre, en el
que en cuanto a la acreditacin de la clasificacin que resultara exigible en los contratos de
obras y de servicios en funcin de su valor estimado, ser exigible que los licitadores acrediten
estar en posesin de la correspondiente clasificacin debiendo acompaarlo de una
declaracin responsable en la que manifiesten que las circunstancias reflejadas en el
correspondiente certificado no han experimentado variacin. No obstante, cuando un licitador
solamente hubiese acreditado la solicitud de clasificacin sin que el certificado hubiese sido
emitido a la fecha de presentacin de proposiciones, solamente podr ser admitido si en el
plazo de subsanacin de defectos concedido al efecto (3 das, recogido en el artculo 81 del
RGTRLCAP) hubiese aportado el certificado de clasificacin correspondiente.
81
En relacin con este tratamiento especial de la clasificacin del contratista aunque no tenga
relacin directa con la misma, resulta conveniente tener presente que es posible que el licitador
manifieste, a la hora de presentar la documentacin administrativa previa, que est pendiente
de obtener un determinado certificado sin que por ello pueda privrsele del trmite de
subsanacin pues podra haberlo conseguido antes del final del plazo de presentacin de las
proposiciones o de las solicitudes de participacin. Respecto de este asunto, vase la
Resolucin del TACRC nmero 85/2012, de 11 de abril, respecto de una certificacin Oracle
Platinum Level.
82
Vase la Resolucin del TACRC nmero 114/2011, de 27 de abril, en la que seal
inadecuada la exclusin acordada por el rgano de contratacin sobre la base de una
comunicacin efectuada por la mesa en la que se exiga que, sin contemplarse en los PCAP, la
324
lvaro Canales Gil
Una vez enunciadas las dos premisas bsicas que han de disciplinar
la problemtica derivada de la aparicin de defectos en la documentacin
presentada por los licitadores, hay que indicar que la regla general ser que la
mesa de contratacin habr de conceder un plazo83 para la subsanacin de los
mismos84. La mesa concretar, sin lugar a dudas, los extremos a aportar85 y lo
acreditacin de la cifra de negocios para acreditar la solvencia econmico financiera se

probase, exclusivamente, mediante la documentacin fiscal o las cuentas anuales. El Tribunal
consider adecuada la prueba presentada por el licitador acompaando el informe de los
auditores el balance de situacin y la cuenta de prdidas y ganancias.
83
En la Resolucin del TACRC nmero 321/2011, de 21 de diciembre, se plantea cmo
debera actuar el rgano de contratacin cuando se da cuenta de que se ha equivocado a la
hora de fijar el plazo de subsanacin (en lugar de indicar como fecha final del plazo para
entregar la documentacin el da 26 de septiembre de 2011 (3 das hbiles), se hizo constar el
26 de octubre de 2011). Respecto del citado asunto, el Tribunal seal que fue correcta la
siguiente actuacin:
1. Se analiz en acto pblico tal como se prevea en el anuncio de licitacin, si los licitadores
haban subsanado los defectos y se procedi a abrir las proposiciones econmicas de los que
haban subsanado.
2. En cuanto se detect el error, la mesa procedi a acordar que se contactase con los
licitadores afectados para que aportasen la documentacin requerida a la mayor brevedad
posible, y convocar de nuevo el acto pblico, con invitacin a todos los licitadores, asegurando
de esta forma el efectivo conocimiento por parte de todos ellos. Se recibi confirmacin de
recepcin de la convocatoria de todos ellos.
3. En acto pblico, el presidente de la mesa invit a todos los presentes a comprobar que el
sobre que se iba a abrir se encontraba en el mismo estado exactamente en que se deposit en
su momento.
4. Analizadas las proposiciones de todos los licitadores admitidos, la mesa estudi y admiti el
informe de valoracin realizado de todas ellas y propuso la adjudicacin a favor de la empresa
que haba presentado la oferta ms ventajosa para la Administracin.
84
El artculo 81.2 del RGTRLCAP que continua vigente en cuanto no se ponga al contenido del
TRLCSP, tal y como establece su disposicin derogatoria nica, establece que Si la mesa
observase defectos u omisiones subsanables en la documentacin presentada, lo comunicar
verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseadas
debern hacerse pblicas a travs de anuncios del rgano de contratacin o, en su caso, del
que se fije en el pliego, concedindose un plazo no superior a tres das hbiles para que los
licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratacin (el subrayado es del
autor de esta obra).
Por su parte, el artculo 27.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, establece la
misma posibilidad y deja vigente el mencionado artculo 81.2 al sealar que el plazo de
subsanacin ha de ser inferior a 7 das, a contar desde la apertura de la documentacin
administrativa previa, y disponer lo siguiente:
1. A estos efectos, la apertura de tales documentaciones se llevar a cabo en un acto de
carcter pblico, cuya celebracin deber tener lugar en un plazo no superior a 7 das a contar
desde la apertura de la documentacin administrativa a que se refiere el artculo 150.1 del
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
A estos efectos, siempre que resulte precisa la subsanacin de errores u omisiones en la
documentacin mencionada en el prrafo anterior, la mesa conceder para efectuarla un plazo
inferior al indicado al objeto de que el acto de apertura pueda celebrarse dentro de l (el
subrayado es del autor de esta obra).
85
Vase en este sentido, la Resolucin del TACRC nmero 200/2012, de 20 de septiembre, en
el que se declara indebida la exclusin de un licitador por haber sido excesivamente genrico
su requerimiento de subsanacin en el que, en lugar de concretar que dicho trmite se
realizaba al amparo del artculo 75.1.a) del TRLCSP, relativo a la solvencia econmica y
financiera respecto a la aportacin de declaracin apropiada emitida por entidades financieras,
325
lvaro Canales Gil
comunicar a los licitadores implicados, indicando el lugar86 en el que ha de

presentarse la documentacin correspondiente.
A tal efecto, los PCAP no deberan limitarse sin ms a reproducir lo

sealado en el artculo 81.2 del RGTRLCAP, es decir, a comunicar la
necesidad de subsanacin de modo verbal y a publicar esta circunstancia por
medio de anuncios del rgano de contratacin o, en su caso, del que se fije en
el pliego (por ejemplo, en el perfil de contratante), sino que se hara preciso que
existiera una comunicacin individual del requerimiento de subsanacin para la
cual sera de la mxima operatividad que en los pliegos se hubiera incluido la
posibilidad, recogida en el artculo 146.1.d) del TRLCSP, de poder realizar las
notificaciones por medio de una direccin de correo electrnico87 o un fax88 que
debieran facilitar los licitadores89. En el caso de que se hubiese facilitado una
direccin de correo electrnico, salvando lgicamente la indeseada
circunstancia de que a posteriori se pudiera comprobar que se produjo por
parte del Secretario de la mesa algn tipo de error en la transcripcin de la
direccin electrnica que hubiera truncado el mecanismo de notificacin, la
se limit a sealar que la documentacin deba ser conforme al Cuadro Resumen de

Caractersticas, sin ms precisiones.
Vase, asimismo, la Resolucin del TACRC nmero 4/2013, de 10 de enero, que estima nula
de pleno derecho la resolucin dictada por un rgano de contratacin en la que, al margen de
lo previsto en la normativa aplicable (artculo 81.2 del RGTRLCAP) y en los pliegos, concedi a
los licitadores un plazo para no declarar desierta la licitacin de modo que los licitadores
pudieran obtener la inscripcin en los Registros pblicos requeridos.
86
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 247/2011, de 26 de octubre, en la
que se seala que no es contrario a Derecho que se requiera que la documentacin de
subsanacin se entregue en el lugar que se indique por la mesa de contratacin y en los plazos
establecidos al efecto, pues, teniendo en cuenta que el plazo mximo de subsanacin es de 3
das hbiles (artculo 81.2 del RGTRLCAP), cabe concluir que la remisin por determinadas
vas admitidas con carcter general por la LRJPAC haran inviable la continuacin del
procedimiento conforme a los trmites y plazos legalmente previstos.
87
La disposicin adicional decimosexta. e) del TRLCSP dispone que Las aplicaciones que se
utilicen para efectuar las comunicaciones, notificaciones y envos documentales entre el
licitador o contratista y el rgano de contratacin deben poder acreditar la fecha y hora de su
emisin o recepcin, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas.
En especial, estas aplicaciones deben garantizar que se deja constancia de la hora y la fecha
exactas de la recepcin de las proposiciones o de las solicitudes de participacin y de cuanta
documentacin deba presentarse ante el rgano de contratacin.
88
Vase por su inters la importante STC 58/2010, de 4 de octubre, relativa al Auto de la Sala
de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia cataln por medio del cual declar desierto
los recursos de casacin y extraordinario por infraccin procesal, y, en relacin a la
contratacin pblica, la Resolucin nmero 12/2011, de 2 de febrero.
89
En este sentido, resultara inapropiado por disfuncional con respecto al cumplimiento de los
plazos previstos en el artculo 161 del TRLCSP (adjudicacin en base a nico criterio precio
deber recaer en el plazo mximo de 15 das naturales a contar desde el siguiente al de
apertura de las proposiciones, y si se utilizan varios criterios en el plazo de 2 meses, salvo que
se hubiese establecido otro en el pliego) referenciar dicha comunicacin personal a travs del
procedimiento general de notificacin de los actos administrativos previsto en el artculo 58.2
de la LRJPAC. Dicho precepto seala que Toda notificacin deber ser cursada dentro del
plazo de diez das a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deber contener el
texto ntegro de la resolucin, con indicacin de si es o no definitivo en la va administrativa, la
expresin de los recursos que procedan, rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo
para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier
otro que estimen procedente.
326
lvaro Canales Gil
utilizacin de dicho medio, en los trminos establecidos en el artculo 28 de la

Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de los Ciudadanos a los
Servicios Pblicos 90 , producir los efectos de una notificacin plena
entendindose que, si no se hubiera atendido a la misma en el plazo de 10
das, se considerar rechazada a los efectos del artculo 59.4 de la LRJPAC. Lo
sealado se centra en torno a la idea de que reorientar dicha exigencia de
subsanacin, a travs de medios de publicidad que requieren una consulta
continuada durante un tiempo impreciso, dificulta ms all de lo razonable que
se pueda proceder a la subsanacin, imponiendo una carga desproporcionada
al licitador91.
Como ya se ha sealado, solamente podrn subsanarse por la

aplicacin del citado artculo 81 del RGTRLCAP los defectos producidos en la
documentacin administrativa previa, es decir, en la incluida en el sobre 1 o
sobre A que se refieren a los requisitos de capacidad y aptitud para contratar
de los licitadores, en los trminos sealados en el artculo 146 del TRLCSP92.
En consecuencia, no podrn subsanarse por dicha va los defectos producidos
en las ofertas o proposiciones presentadas por los mismos en el resto de los
sobres 93 , salvo que, como ha interpretado en algunas ocasiones la
Jurisprudencia, se tratara de un error u omisin de carcter puramente formal.
Esto es lgico pues de aceptarse subsanaciones que fueran ms all de
errores que afecten a defectos u omisiones de carcter fctico o meramente
formal, se estara aceptando implcitamente la posibilidad de que las
proposiciones fueran modificadas de forma sustancial despus de haber sido
presentadas. Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofa ms ntima
de los procedimientos para la adjudicacin de contratos pblicos, pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacin, igualdad de trato y
transparencia que de forma expresa recogen los artculos 1 y 139 94 del
TRLCSP95.
90
A juicio del autor de esta obra, no se puede aplicar a este supuesto de subsanacin de
documentacin administrativa previa el plazo que se establece en el artculo 151.1 prrafo final
del TRLCSP para entender rechazada la notificacin del acuerdo de adjudicacin realizada por
correo electrnico. En este sentido, ante la ausencia de ley especial, el artculo 28.3 de la
mencionada Ley 11/2007 (BOE nmero 150, de 23 de junio) dispone que Cuando, existiendo
constancia de la puesta a disposicin transcurrieran diez das naturales sin que se acceda a su
contenido, se entender que la notificacin ha sido rechazada con los efectos previstos en el
artculo 59. 4 de la Ley 30/ 1992, de Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo
Comn y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe
la imposibilidad tcnica o material del acceso.
91
A estos efectos, y por lo que se refiere a los actos previos a la adjudicacin, vase el Real
Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente el TRLCSP, y el
RGTRLCAP (artculo 81. 2 en relacin con el 83.1, 4 y 5).
92
Por todas, Resoluciones nmeros 106/2011, de 15 de abril, 164/2011, de 15 de junio,
237/2012, de 31 de octubre, y 253/2012, de 14 de noviembre.
93
En el caso de adjudicacin basada en un nico criterio precio, sobre 2 o sobre B, y si se
utiliza varios criterios, sobre 2 o sobre B relativo a criterios que no sean el precio, y sobre 3 o
sobre C para criterio precio. Vase la Resolucin nmero 219/2011, de 14 de septiembre, en la
que se desestima el recurso pues no exista derecho a la subsanacin de una oferta que no
haba respetado lo previsto en los PPTS (una persona los lunes en la tienda del Museo Sefard
y Museo de El Greco de Toledo).
94
El principio de igualdad en materia de contratacin administrativa implica que todos los
licitadores han de encontrarse en pie de igualdad de trato tanto en el momento de presentar
327
lvaro Canales Gil
En relacin al tema que se est comentando, la reciente STJUE de 29

de marzo de 201296, dictada en respuesta a una peticin de decisin prejudicial
que se present en el marco de unos litigios entre la Agencia eslovaca de
Contratacin Pblica y varias empresas excluidas de una licitacin de servicio
de cobro de peajes, seal las siguientes conclusiones:
y en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no

ajustada a las especificaciones tcnicas del pliego de condiciones, permitir que
el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entraara el riesgo, si
finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase
que el poder adjudicador haba negociado confidencialmente con l su oferta,
sus proposiciones como en el momento posterior, de ser valoradas stas por la entidad
adjudicadora (STJCE de 25 de abril de 1996, Comisin/Blgica). En relacin a dicho principio,
la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de abril de 2007, asunto Deloitte Business
Advisor NV, T-195/05, manifest que el citado principio exige que no se dispensen
tratamientos diferentes ante situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no
sean tratadas de manera idntica, salvo que este trato est justificado objetivamente.
Ms recientemente vase por su inters sobre la extensin de los principios de igualdad de
trato y de no discriminacin, recogidos en los artculos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento
de la Unin Europea, la STJUE de 14 de noviembre de 2013 (Cuestin prejudicial planteada
por el Consejo de Estado de Blgica, Raad van State van Belgie , en relacin con el
procedimiento instruido por Belgacom NV contra cuatro asociaciones intermunicipales
(Interkommunale voor Teledistributie van het Gewest Antwerpen (Integan), Inter-Media, West-
Vlaamse Energie- en Teledistributiemaatschappij (WVEM), Provinciale Brabantse
Energiemaatschappij CVBA (PBE)), por haber celebrado, sin acudir al mercado, sendos
convenios de prestacin de servicios de televisin), que ha sealado que un operador
econmico de un Estado miembro puede alegar ante los tribunales de ese Estado miembro el
incumplimiento de la obligacin de transparencia que se deriva de tales artculos, an cuando
el convenio que no lo hubiere respetado no quedara comprendido en el mbito de aplicacin de
las directivas sobre contratacin publica, siempre que tenga un inters transfronterizo cierto o
conceda a un operador econmico el derecho exclusivo a desarrollar una actividad econmica
que presenta tal inters.
No obstante, lo sealado en el prrafo anterior admite una excepcin basada en el articulo 52
del mismo Tratado que seala que puede considerarse justificada por razones imperiosas de
inters general. En este sentido, no pueden ser consideradas como tales las basados en
motivos de carcter econmico (vase la STJUE de 16 de febrero de 2012, Costa y Sifones,
apartado 59 y jurisprudencia citada) para excepcionar los principios de igualdad de trato y de
no discriminacin.
95
96
Vanse las Resoluciones del TACRC nmeros 88/2012, de 1 de abril, y 147/2012, de 12 de
julio.
328
lvaro Canales Gil
en perjuicio de los dems candidatos y en violacin del principio de igualdad de

trato.
y Admite que el artculo 2 de la Directiva 2004/18/CE no se opone a que

excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o
completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que
requieren una mera aclaracin o para subsanar errores materiales manifiestos,
a condicin de que esa modificacin no equivalga a proponer en realidad una
nueva oferta.
y Seala que los candidatos afectados no pueden quejarse de que el

rgano de contratacin no tenga obligacin de pedirles aclaracin sobre su
proposicin pues la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del
incumplimiento de su deber de diligencia en la redaccin de la misma, al que
estn sujetas de igual manera que los dems candidatos.
Al mecanismo de subsanacin recogido en el artculo 81 del

RGTRLCAP, ya mencionado, no le resulta aplicable lo previsto en el artculo
80.4 relativo a la presentacin de ofertas por parte de los licitadores a travs de
su envo por correo postal. En este procedimiento el licitador presenta su
proposicin o solicitud de participacin por dicha va debiendo anunciarlo por
tlex, fax, telegrama o correo electrnico enviado en ese mismo da, y debiendo
justificar la constancia de la transmisin y recepcin (fechas, contenido ntegro
de las comunicaciones e identificacin fidedigna de remitente y destinatario) en
el plazo de 10 das siguientes. Se tratara de casos en los que, por ejemplo, los
licitadores afectados por la subsanacin de la documentacin general relativa a
la capacidad y aptitud para contratar podran, en lugar de presentarla ante el
rgano de contratacin en el plazo mximo de 3 das hbiles a partir del da
siguiente a la fecha de recepcin del presente escrito, depositarla en una
empresa de mensajera97 comunicando dicha remisin por tlex, fax, telegrama
o correo electrnico al rgano de contratacin en el mismo da que venca el
plazo.
La respuesta ha de ser negativa porque no resulta posible aplicar la

frmula del artculo 80.4 del RGTRLCAP a la subsanacin de defectos de la
documentacin administrativa previa ya que no se contempla la misma forma
para el envo de las proposiciones de los interesados para participar en la
licitacin y para la entrega de la documentacin que deba ser objeto de
subsanacin, pues ello hara inviable asegurar el cumplimiento del
procedimiento de contratacin y de los plazos para l establecidos 98 . Dicho
97
En este sentido, vase la Resolucin del TACRC nmero 167/2012, de 3 de agosto en la que
se establece que la entrega a travs de una empresa de mensajera no puede desplegar los
efectos previstos en el artculo 80.4 del RGTRLCAP pues no es una de las modalidades de
presentacin de documentos a las Administraciones Pblicas prevista en el artculo 38.4 de la
LRJPAC, ni puede, en particular, identificarse con la contemplada en su apartado c), que hace
expresa y concreta mencin a la presentacin en las oficinas de Correos, en la forma que
reglamentariamente se establezca
98
Sobre este particular vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 177/2011, de 6
de julio, en la que se llega a dicha conclusin negativa en un caso en el que un licitador
329
lvaro Canales Gil
esto, hay que sealar que instrumentalmente nada impedira que la

documentacin se enviase por correo, pero tendra que obrar en poder del
rgano de contratacin en la fecha y hora que figuraban en las notificaciones
remitidas a los licitadores99.
Adems de lo sealado, es preciso tener presente que el hecho de

que el licitador debidamente excluido, por no haber subsanado, aporte con
posterioridad a raz de un recurso administrativo la documentacin
correspondiente no puede exonerar a aquel de la comisin de una infraccin de
los requisitos formales de presentacin de la documentacin en tiempo y forma.
En este sentido, la participacin en licitaciones pblicas comporta la asuncin
de una serie de cargas formales que, adems de ir orientada a que la
adjudicacin se realice a la oferta econmicamente ms ventajosa, pretenden
garantizar que tal adjudicacin se realice en condiciones de absoluta igualdad
entre todos los licitadores. El cumplimiento de tales requisitos formales es,
pues, una garanta de los licitadores que debe ser exigida por igual a todos
ellos, sin que pueda ser obviada por el conocimiento extra procedimental que el
rgano o la mesa de contratacin ostente sobre la capacidad y aptitud de
contratar del licitador100.
e. Retirada de la oferta
Imaginemos estas dos circunstancias:
Reunida la mesa de contratacin y antes de la apertura de cualquiera

de los sobres en los cuales se contienen las ofertas de los licitadores, uno de
ellos pide la palabra y manifiesta pblicamente que la empresa a la que
representa procede a su retirada. En este caso, no se acceder a dicha peticin
pues la misma solamente podr constituir un derecho del licitador cuando la
misma estuviese justificada por alguna de las causas siguientes101:
y Porque, cuando el nico criterio de adjudicacin fuera el precio, no se

hubiese dictado el acuerdo en el plazo de quince das naturales a contar desde
el siguiente al de apertura de las proposiciones, salvo 102 que se hubiese
prorrogado en 15 das hbiles ms para practicar el trmite de audiencia al
subsan la documentacin administrativa previa utilizando la va del artculo 80.4 del

RGTRLCAP (el rgano de contratacin indic expresamente que la subsanacin debera
realizarse mediante entre de la documentacin correspondiente en sus oficinas, tanto en papel
como en formato digital, antes de las 16:00 horas del da 19 de mayo de 2011, y el licitador la
remiti por correo (servicio postal exprs) dicho da siendo entregada en dichas oficinas el 20
de mayo de 2011, fuera de la fecha lmite fijada para tal finalidad). Vase tambin la
Resolucin del TACRC nmero 167/2012, de 3 de agosto.
99
Advirtase este matiz en la Resolucin del TACRC nmero 26/2012, de 18 de enero.
100
Vanse por su inters las Resoluciones del TACRC nmeros 175/2011 y 154/2012, de 29
de junio y 19 de julio, respectivamente.
101
Artculo 161 del TRLCSP en relacin con el artculo 80.5 del RGTRLCAP que dispone que
Una vez entregada o remitida la documentacin, no puede ser retirada, salvo que la retirada
de la proposicin sea justificada.
102
Artculo 152.3.
330
lvaro Canales Gil
licitador cuya oferta estuviera incursa en un supuesto de baja anormal o

desproporcionada.
y Porque, cuando para la adjudicacin deban tenerse en cuenta una

pluralidad de criterios, no se hubiese dictado el acuerdo en el plazo de 2 meses
o en el establecido en los pliegos, a contar desde la apertura de las
proposiciones, salvo103 que se hubiese prorrogado en 15 das hbiles ms para
practicar el trmite de audiencia al licitador cuya oferta estuviera incursa en un
supuesto de baja anormal o desproporcionada.
En este caso, ante la retirada injustificada de la proposicin, las acciones

a decretar contra el licitador seran la incautacin de la garanta provisional, si
es que se hubiese establecido en los pliegos104, la accin de resarcimiento de
los daos y perjuicios que se hubieran podido causar al rgano de contratacin,
y la instruccin del procedimiento para declarar la prohibicin para contratar a
tenor delo previsto en el artculo 60.2.d)105.
En el mismo entorno sealado con anterioridad, el Secretario de la

mesa de contratacin realiza la apertura de proposiciones y, cuando
mencionada a una determinada empresa y su oferta, su representante 106
procede manifestar que retira la misma pues su formulacin incurre en un error
en base al cual resulta inviable que pudiera asumir la ejecucin del contrato de
resultar seleccionada por la Administracin (por ejemplo, porque la oferta se
hubiese hecho a tanto alzado en lugar de por precios unitarios como se recoga
en los pliegos 107 ). En este caso se plantea la duda de si el licitador podra
retirar su proposicin y si ello no conllevara la incautacin de la garanta
provisional que se hubiese prestado108, el reconocimiento de la correspondiente
indemnizacin por daos y perjuicios, y la declaracin de prohibicin para
contratar prevista en el artculo 60.2.d)109.
103
Artculo 152.3.
104
Artculo 103.1 del TRLCSP que seala que En atencin a las circunstancias concurrentes
en cada contrato, los rganos de contratacin podrn exigir a los licitadores la constitucin de
una garanta que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicacin del mismo
.
105
106
Recurdese, por su importancia, que dicha retirada ha de ser practicada por la persona que
asume la representacin del licitador y cuyos poderes han debido de quedar plenamente
probados ante la mesa de contratacin. En este sentido, por su inters, vase la Resolucin del
TACRC nmero 48/2012, de 9 de febrero.
107
Por ejemplo, en los pliegos de un contrato de suministro de ordenadores de valor estimado
100.000 euros se peda que los licitadores ofertaran el precio unitario que podran ofrecer para
cumplir los PPTS. La empresa poda ofertar un ordenador de las caractersticas exigidas por un
valor unitario de 750 euros, es decir podra suministrar 133 ordenadores (100.000 : 750) pero
en su oferta confundi el sistema previsto en los pliegos y la hizo por 99.750 euros. Con este
error da a entender que solamente podra suministrar 1 ordenador por dicho valor.
108
Artculo 103.1 del TRLCSP que seala que En atencin a las circunstancias concurrentes
en cada contrato, los rganos de contratacin podrn exigir a los licitadores la constitucin de
una garanta que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicacin del mismo
.
109
331
lvaro Canales Gil
Sobre este particular la cuestin consiste en evitar que la alegacin

formulada por uno de los licitadores, en el sentido de que al formular la oferta
incurri en error o inconsistencia, llegara a suponer la plena disponibilidad para
retirar la oferta presentada por parte del mismo. Para ello el anlisis conjunto
de los artculos 96, en relacin con el 80.5, y 85.2 del RGTRLCAP, consiste en
examinar en cada caso si concurren los siguientes requisitos:
y Que exista reconocimiento del error por parte del licitador.
y Que el contenido de la oferta resulte inviable, extremo que ha de ser

libremente apreciado por la mesa de contratacin en funcin de las
circunstancias que concurran en cada caso, toda vez que no ser posible
obligar de forma compulsiva al licitador a aceptar la admisin de la oferta y, en
caso de resultar adjudicatario, a asumir la formalizacin y cumplimiento de las
obligaciones contractuales.
f. Defectos en las proposiciones
Si los licitadores presentan sus proposiciones de manera diferente a la

prevista en los PCAP (por ejemplo, inclusin de proposicin en el sobre
correspondiente a documentacin general110, presentacin de proposicin por
precio global en lugar de por precio unitario 111 , o contradiccin entre lo
expresado en letra y en cifra en oferta econmica, salvo que en los PCAP
establecieran preferencia de una forma sobre otra112), las mismas habrn de
ser, en principio, rechazadas por la mesa de contratacin113. No obstante, en
110
Vase por su inters Informe JCCA nmero 20/2007, de 26 de marzo.
111
112
Vase por su inters Informe JCCA nmero 45/2006, de 30 de octubre. En el mismo
sentido, vanse las Resoluciones del TACRC nmeros 24/2010, de 9 de diciembre, y 65/2012,
de 7 de marzo. No obstante, para matizar dicha cuestin resulta especialmente interesante
analizar la Resolucin del TACRC nmero 137/2012, de 20 de junio, en la que, en un caso que
parece sacado de laboratorio (oferta de precio gasleo calefaccin con error tipogrfico a la
hora de expresar la parte decimal del mismo por litro), entiende que el rgano de contratacin
rechaz indebidamente la oferta toda vez que la divergencia entre cifra y letra en la
proposicin de la recurrente, no significa que haya un error manifiesto en el importe o que sea
de tal naturaleza que haga inviable la oferta y, como sealamos arriba, en dicha proposicin se
puede determinar con certeza que el precio realmente ofertado es de 1,008 euros/lt. (un euro
con ocho milsimas, por litro).
113
Sobre esta cuestin resulta interesante analizar el asunto objeto de recurso especial que dio
lugar a la Resolucin del TACRC nmero 266/2012, de 28 de noviembre. En ella se planteaba
la indebida exclusin de unos licitadores porque haban incluido en el sobre 2 relativo a criterios
evaluables mediante juicio de valor de unos datos referentes a plazos de entrega de informes
de auditora que, a juicio del rgano de contratacin, deberan haber sido incluidos en el sobre
3. El Tribunal seal la indebida exclusin de los licitadores en base a que si se analizan los
trminos de la oferta de la empresa, no se llega a esta conclusin. En efecto, la oferta se limita
a proponer a la Administracin, por una parte, la realizacin de un informe trimestral sobre el
desarrollo de los trabajos realizados por la empresa hasta esa fecha, y por otra, da cuenta de la
forma en que proceder a elaborar y entregar los informes a que se refiere el contrato de
referencia. El primero de dichos informes, el de seguimiento de los trabajos realizados por la
empresa, no tiene nada que ver con los informes de auditora que constituyen el objeto de la
contratacin y de la mejora evaluable automticamente. Y respecto de los otros informes, la
propuesta de la empresa se limita a describir el proceso que seguir para su elaboracin y
332
lvaro Canales Gil
relacin a dicha cuestin, hay que huir de la aplicacin de cualquier tipo de

automatismo. Hay que analizar en profundidad el defecto observado para
concluir si, realmente, dicho comportamiento ha supuesto la divulgacin de una
informacin respecto de la cual se deba guardar completo silencio.
Se ha sealado que, en principio, debern ser rechazadas por la mesa

pues sta ha de observar tres cuestiones a la hora de tomar dicha decisin al
respecto:
Por un lado, ha de valorar si el defecto producido conculca

materialmente los principios que han de inspirar la contratacin, es decir, los
principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de
los procedimientos, y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos
a que se refiere el artculo 1 del TRLCSP. En este sentido, pudiera ocurrir, por
ejemplo, que la mesa de contratacin se planteara acordar la exclusin de una
proposicin porque el licitador hubiera incurrido en alguno de los siguientes
supuestos:
y Porque en un determinado sobre incluyera alguna documentacin

adicional respecto a la prevista en los pliegos.
y Porque hubiera incluido algn requisito tcnico previsto en los PPTS,

que no va a ser ponderado, en el sobre de documentacin administrativa
previa.
y Porque hubiera incluido documentacin en un sobre distinto al previsto

en los PCAP (por ejemplo, alguna que debera incluirse en el sobre relativo a la
oferta tcnica sujeta a juicio de valor en el sobre concerniente a la oferta
valorable mediante frmulas) y, sin embargo, se tratara de informacin ya
conocida.
En todos los casos sealados, en principio, la mesa no debera actuar en

automtico excluyendo la oferta correspondiente sino que debera analizar si el
defecto producido desvirtuara o no el secreto de la proposicin114. Solamente
en el caso de que se llegara a la conclusin afirmativa, la mesa debera
proceder a excluir la misma.
Por otro lado, ha de tener presente que un excesivo formalismo sera

contrario a los principios a los que se ha hecho referencia y a la libertad de
concurrencia y a la eficiente utilizacin de los fondos pblicos, que exigen que
en los procedimientos de adjudicacin de los contratos deba tenderse a lograr
entrega, recogiendo los hitos y plazos mximos en los trminos reflejados en el apartado 5.5
del pliego de prescripciones tcnicas, sin que quepa concluir que la empresa ofrezca
informacin anticipada sobre su decisin de reducir o no reducir esos plazos, aspecto respecto
del cual se guarda completo silencio.
114
Vase por su inters la Resoluciones del TACRC nmeros 14/2010, de 26 de noviembre, y
838/2014, de 7 de noviembre.
333
lvaro Canales Gil
la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los

requisitos establecidos115.
115
En este sentido, la Resolucin del TACRC nmero 64/2012, de 7 de marzo, seala lo
siguiente: El principio de igualdad de trato supone que todos los licitadores potenciales deben
conocer las reglas del juego, y stas se deben aplicar a todos de la misma manera; asimismo,
el artculo 99.2 de la LCSP (artculo 115 TRLCSP), en relacin con los pliegos de clusulas
administrativas particulares, establece que, en los pliegos de clusulas administrativas
particulares se incluirn los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de
las partes del contrato y las dems menciones requeridas por esta Ley y sus normas de
desarrollo. Y en desarrollo de esta previsin, el artculo 129.1 de la LCSP (artculo 145.12
TRLCSP), al regular las proposiciones de los interesados, dispone que las proposiciones de
los interesados debern ajustarse a lo previsto en el pliego de clusulas administrativas
particulares, y su presentacin supone la aceptacin incondicionada por el empresario del
contenido de la totalidad de dichas clusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.
A ello hay que aadir, tal y como expone el Tribunal Administrativo de Contratos Pblicos de
Aragn en su acuerdo 4/2011 de 14 de abril, que la necesidad de adaptacin de las
proposiciones al contenido de los pliegos es ms evidente en relacin a la oferta econmica, la
cual est sujeta a dos requisitos, uno material, puesto que no puede exceder del presupuesto
base de licitacin, y otro formal, ya que debe atenerse al modelo establecido en los pliegos sin
introducir en l variaciones sustanciales.
El lmite material es estricto y no admite flexibilidad salvo en aquellos supuestos en que los
propios pliegos hayan permitido variantes y, especficamente, hayan previsto que las mismas
podrn superar el presupuesto de licitacin (opcin de marcado carcter excepcional, en tanto
se dificulta el elemento de comparacin de ofertas).
El lmite formal, sin embargo, no es tan riguroso, y el propio artculo 84 del RGTRLCAP
establece que el cambio u omisin de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra
no alteren su sentido, no ser causa bastante para el rechazo de la proposicin.
As, un excesivo formalismo sera contrario a los principios que deben regir la Contratacin
Pblica enunciados en el artculo 1 de la LCSP (artculo 1 TRLCSP), la libertad de concurrencia
y la eficiente utilizacin de los fondos pblicos, exigen que en los procedimientos de
adjudicacin de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre
que los candidatos cumplan los requisitos establecidos.
La mesa de contratacin, con funcin de valoracin de ofertas (artculo 295 de la LCSP,
vigente artculo 320 del TRLCSP), tiene atribuida por el artculo 22 del Real Decreto 817/2009,
de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Pblico, la
funcin de determinar los licitadores que deben ser excluidos del procedimiento por no
acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los pliegos, debe actuar de forma
que no limite la concurrencia, evitando en la medida de lo posible, excluir a los licitadores por
cuestiones formales, pero respetando a su vez los principios de igualdad de trato a los
candidatos y transparencia en el procedimiento.
En este sentido apuntar que cuando una oferta requiera aclaraciones suplementarias o cuando
se trate de corregir errores materiales de redaccin, el Tribunal de Primera Instancia ha
calificado como contraria al principio de buena administracin la desestimacin de las ofertas
sin ejercer esa facultad de solicitar aclaraciones, cuando la ambigedad detectada en la
formulacin de una oferta pueda explicarse de modo simple y disiparse fcilmente (Sentencia
de 10 de diciembre de 2009 [TJCE 2009, 386]; As. T-195/08, Antwerpse Bouwwerken
NV/Comisin, apartado 56). Reconocer en tales casos una facultad discrecional absoluta sera
contrario al principio de igualdad de trato.
Refuerzan la anterior consideracin las exigencias del principio de proporcionalidad. Aplicado a
un procedimiento de adjudicacin de contratos pblicos, debe entenderse que dicho principio
obliga al rgano de contratacin -en este caso a la mesa de contratacin-, cuando se enfrenta
a una oferta ambigua y una solicitud de aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta podra
garantizar la seguridad jurdica del mismo modo que una desestimacin inmediata de la oferta
de que se trate, a pedir aclaraciones al licitador afectado en vez de optar por la desestimacin
pura y simple de la oferta de ste. En otro caso, el rgano de contratacin incurre en un
manifiesto error de apreciacin, tal y como seal el Tribunal de Primera Instancia en la
334
lvaro Canales Gil
Finalmente, ha de ponderar si el error en el que ha incurrido el licitador

se debe a una incorrecta redaccin de los pliegos ya que, en tal caso, las
consecuencias no pueden trasladarse a la empresa licitadora mediante la
exclusin decretada por la mesa de contratacin116.
Sentencia de 27 de septiembre de 2002 (TJCE 2002, 383; Tideland Signal/Comisin , apartado

43).
Por lo tanto, no se vulnera el principio de igualdad de los licitadores por el mero hecho de que
el rgano de contratacin -la mesa de contratacin en este caso- solicite aclaraciones a los
licitadores sobre el contenido de las ofertas que han presentado, ya que dicha actuacin es una
exigencia derivada de los principios de buena administracin y proporcionalidad, igualmente
aplicables a los procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos.
Los rganos consultivos han puesto de manifiesto en diversos informes el carcter
antiformalista del artculo 84 del RGTRLCAP:
- As, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Comunidad de Madrid se ha
pronunciado igualmente sobre la subsanacin de defectos en diversos informes entre los que
cabe citar el informe 3/2008, de 30 mayo, donde se considera el carcter antiformalista del
artculo 84 del RGTRLCAP, referido incluso a las proposiciones y el informe 4/2007, de 31 de
mayo, donde se pona de manifiesto su criterio considerando que si el error producido en la
proposicin econmica no implicaba la imposibilidad de determinar por la mesa de contratacin
cul era el precio ofrecido para la ejecucin del contrato, la proposicin no deba ser
desechada, no siendo causa bastante para el rechazo el cambio u omisin de palabras en el
modelo de proposicin, si no alteraba el sentido de la oferta, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 84 del RGTRLCAP.
- La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado en su informe 30/2008, de 2 de
diciembre, afirma que la invocacin de un error no es causa para que la mesa de contratacin
deseche la oferta. Solo podr procederse al rechazo de la oferta cuando se compruebe que el
error hace inviable la misma.
- La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado en su informe 23/2008, de 29
de septiembre, sobre la admisin o rechazo de proposiciones, regulada en el artculo 84 del
RGTRLCAP, cita la doctrina consolidada del Tribunal Supremo relativa a que en los
procedimientos de adjudicacin se tienda a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que
los candidatos cumplan los requisitos establecidos.
116
En relacin a dicha cuestin, resulta muy interesante examinar la Resolucin del TACRC
nmero 254/2012, de 14 de noviembre, en la que, ante la inclusin de la informacin referida al
plazo de establecimiento de la capacidad operativa y que determin la exclusin del
procedimiento de licitacin, concluy que la misma resultaba improcedente por constituir una
exigencia impuesta por los propios Pliegos (era preciso referirse al plazo de duracin de todas
las tareas incluidas en el proyecto, dentro de las que, a su vez, figura el establecimiento de la
capacidad operativa). Por ello concluye el Tribunal que, ante la antinomia que ello entraa con
la clusula de exclusin del apartado 6.1 del Pliego (slo caben dos opciones, a saber,
entender que el licitador ha de mencionar la duracin de todas las tareas necesarias para la
ejecucin del proyecto, salvo la de aqullas que, a su vez, constituyan criterios de adjudicacin
valorables mediante la simple utilizacin de frmulas y que son propias del sobre nmero 4, o
restringir, por el contrario, el mbito de aplicacin de la clusula de exclusin a aquellos casos
en los que el licitador incluye en el sobre nmero 3 informacin propia del sobre nmero 4
distinta de la expresamente exigida en el apartado 6.1 del Pliego), debe inclinarse por la
segunda de ellas, en consideracin el principio fundamental que preside la normativa
reguladora de la contratacin del sector pblico, y que no es otro que el de favorecer la mayor
concurrencia posible (vanse Resoluciones de este Tribunal 64/2012 y 193/2012), del que
deriva, en lgico corolario, la necesidad de interpretar restrictivamente las excepciones al
mismo (Resolucin 267/2011), entre las que se encuentran, desde luego, las clusulas de
exclusin como la que aqu estamos tratando. En ltimo trmino, debe traerse a colacin el
artculo 1288 CC, que invoca acertadamente la recurrente, y que prohbe que la interpretacin
de las clusulas favorezca al causante de la oscuridad, lo cual es tanto como decir que no
puede perjudicar al contratante inocente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 28 de
335
lvaro Canales Gil
g. Desistimiento de una de las empresas que acuda con la intencin

de formar UTE
Imaginemos que, por ejemplo, alguna empresa que acudi a una

licitacin con el compromiso de constituir una UTE de resultar seleccionada
como contratista y despus, una vez seleccionada su oferta como la ms
ventajosa, decide no participar en el contrato. Ante dicha situacin, cabra
preguntarse si ello hara o no decaer el derecho de la UTE a la adjudicacin.
Para responder a dicha cuestin lo primero que hay que recordar, como
ya se sealado en esta obra, es que dicha circunstancia justificara, por s, que
se tuviera, como seala el artculo 151.2 TRLCSP, por retirada la oferta
presentada sin que pueda atenderse que le sea concedido un plazo adicional,
toda vez que el establecimiento de un plazo comn de presentacin de
proposiciones para todos los licitadores no es sino una manifestacin de los
principios de no discriminacin y de igualdad de trato117, por lo que el eventual
reconocimiento de un plazo adicional a favor de alguno de los licitadores para
adaptar su situacin a las exigencias del pliego debe considerarse como una
clara ruptura de estos principios y, por consiguiente, contrario a la Ley.
enero de 1989 RJ 1989/156-) o que, incluso, debe favorecer a ste (Sentencia del Tribunal
Supremo, Sala I, de 8 de noviembre de 2001 RJ 2001/9290-). En la medida en que los
licitadores y entre ellos la mercantil aqu recurrente- son ajenos a la redaccin del pliego, el
principio interpretativo sealado aboca a reputar improcedente que pueda expulsarse del
procedimiento de contratacin a quien se ha ajustado a una interpretacin cuando menos
razonable de una clusula que no puede sino ser tildada de ambigua y confusa.
Vase por su inters tambin la Resolucin del TACRC nmero 240/2012, de 31 de octubre,
que, en un caso de exclusin de un licitador por haber incluido en el sobre 1 la misma
documentacin para acreditar la solvencia tcnica o profesional que en el sobre 3 para
acreditar los criterios de adjudicacin de las ofertas, concluye que ello no se opone a los
artculos 139 (principio de igualdad en materia de contratacin administrativa), y 160 en
relacin con el 145.2 del TRLCSP (ruptura del secreto de las proposiciones), siempre que se
deba a una redaccin confusa del cuadro resumen del pliego de clusulas administrativas
particulares, cuyas consecuencias no pueden trasladarse a la empresa licitadora mediante la
exclusin decretada por la mesa de contratacin (en este sentido seala que Pero, como
hemos indicado en el fundamento anterior, la determinacin de que existe un mnimo de cuatro
profesionales para la acreditacin de la solvencia requerida a cada empresa, cuestin sta que
afirma el rgano de contratacin en el informe al presente recurso, no se deduce de la
redaccin del referido apartado del pliego, por lo que tampoco es posible deducir de la
redaccin del pliego sobr qu nmero de partida se va a considerar que hay que valorar los
tcnicos con experiencia, de ms).
En el mismo sentido, en la Resolucin nmero 166/2013, de 8 de mayo, en relacin a un
contrato de servicios para la redaccin de los proyectos constructivos y direccin de las obras
correspondientes, para la mejora de la carretera ME-1, entre Alaior y Ferreries convocado por
el Consejo Insular de Menorca, el Tribunal finalmente seal, al hilo de que la exclusin haba
sido indebida pues los licitadores haban sido inducidos a error por la falta de congruencia entre
el enuncio publicado en el DOUE y el contenido de los PCAP, que En consecuencia, en la
medida en que de las clusulas citadas se pueden desprender interpretaciones contradictorias,
no puede dudarse de su ambigedad u oscuridad, lo que en modo alguno puede perjudicar a
los licitadores, como este Tribunal ha manifestado en mltiples resoluciones.
117
336
lvaro Canales Gil
Dicho lo anterior, cabra preguntarse si podra mantenerse la oferta en

base a que cualquiera de las empresas que se comprometieron a participar en
la licitacin formando UTE se hiciera cargo de la parte que asumi la empresa
que declina su participacin en el contrato. En relacin a dicha cuestin hay
que indicar que, en principio y con abstraccin de otras consideraciones, podra
realizarse la adjudicacin en favor de los restantes componentes si ostentan la
clasificacin o la solvencia econmica, financiera y tcnica exigida en los
PCAPS y cumplen con el resto de los requisitos previstos para los
adjudicatarios. No obstante, no es posible obviar que el desistimiento
determina, inevitablemente, una modificacin sobrevenida de la oferta en su
momento presentada por la UTE. Partiendo de este hecho, resulta evidente
que, en general, el desistimiento determina, inherentemente, una modificacin
de la oferta presentada por la UTE en que se integraba, toda vez que no
podran seguir considerndose ofertados los concretos empleados y unidades
organizativas a ellas adscritas que as se hubiesen reflejado en la
correspondiente declaracin responsable.
Sobre esta base, atendido que los principios de igualdad y no

discriminacin, consagrados en los artculos 1 y 139 del TRLCSP, tienen como
inexorable consecuencia la proscripcin de toda eventual modificacin
sobrevenida de la oferta presentada por cualquiera de los licitadores, debe
concluirse en la imposibilidad legal de realizar la adjudicacin en favor de las
empresas que han mantenido su compromiso de formalizar la creacin de una
UTE118.
F. Responsabilidad de los miembros de la mesa de contratacin
La responsabilidad de los miembros de la mesa de contratacin es un

tema que normalmente se desconoce por parte de stos. Muchos vocales
creen que el cometido que desempean auxiliando al rgano de contratacin
no les compromete en absoluto, pues entienden que solamente realizan
propuestas sin sustantividad propia lo cual, a su juicio, les exonerara de
cualquier tipo de responsabilidad.
Sin embargo nada ms alejado de la realidad119. Los miembros de la

mesa podran ser responsables de sanciones disciplinarias, de determinados
118
Vase la Resolucin del TACRC nmero 107/2012, de 11 de mayo. Respecto a dicha
cuestin pero referenciado a una empresa que es declarada en concurso (artculo 60.1.b) del
TRLCSP) justo en el momento anterior a dictar el acuerdo de adjudicacin, vase la Resolucin
del TACRC nmero 131/2012, de 13 de junio.
119
Sobre la posible responsabilidad penal y civil de los miembros de la mesa de contratacin,
vase la STSJ de la Comunidad Valenciana de 30 noviembre de 2012 en la que en relacin a
un contrato de recogida de residuos slidos urbanos celebrado por el Ayuntamiento de
Torrevieja, en el que la propuesta de adjudicacin se decide en base a un contrato menor de
consultora, se conden al Alcalde por los delitos de falsedad documental del artculo 390.1.4,
en concurso medial con un delito continuado de prevaricacin administrativa del artculo 404,
concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artculo 21.6 del Cdigo
Penal. Los hechos enjuiciados se referan a que la Mesa de Contratacin, en el proceso de
seleccin de contratista, lleg a un empate tcnico razn por la cual su presidente, en lugar de
dirimir el mismo con su voto de calidad, plante solicitar informes externos, tanto jurdicos como
337
lvaro Canales Gil
tipos penales, y, sus patrimonios personales podran verse afectados por las
consecuencias de las declaraciones contenidas en ellas120.
As, desde el punto de vista disciplinario, la disposicin adicional

decimonovena. 2 del TRLCSP seala que La infraccin o aplicacin indebida
de los preceptos contenidos en la presente Ley por parte del personal al
servicio de las Administraciones Pblicas, cuando mediare al menos
negligencia grave, constituir falta muy grave cuya responsabilidad disciplinaria
se exigir conforme a la normativa especfica en la materia.
Desde el punto de vista penal, sin nimo de exhaustividad, los miembros

de una mesa de contratacin en cuanto funcionarios pblicos podran incurrir
en los delitos de falsedad documental121 (alterando un documento en alguno de
sus elementos o requisitos de carcter esencial, simulando un documento en
todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad,
suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido, o
atribuyendo a las que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones
diferentes de las que hubieran hecho, o faltando a la verdad en la narracin de
los hechos), de falsedad en la emisin de certificaciones122, prevaricacin123, en
econmicos, "a fin de aclarar la decisin a tomar, quedando hasta entonces el asunto sobre la
mesa", inicindose la tramitacin del correspondiente contrato menor de consultora externa.
Se contrata finalmente a un prestigioso despacho de abogados de Madrid, con relaciones
profesionales con uno de los licitadores posterior adjudicatario y sin que se constatara la
consulta a otros dos ms, y se le encomienda que emita el correspondiente informe en un
plazo de tres semanas. Finalmente el informe resuelve que es posible adjudicar el contrato.
Reunida nuevamente la mesa, pero con una composicin diferente de modo que se incorporan
dos concejales ms en concepto de vocales, se vuelve a reiterar la oposicin de los mismos
vocales pese a lo cual se aprueba la propuesta por mayora siendo elevada al rgano de
contratacin que finalmente lo adjudic.
120
Va responsabilidad patrimonial derivada de la disposicin adicional decimonovena. 1 del
TRLCSP que establece que La responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal
al servicio de las Administraciones Pblicas derivada de sus actuaciones en materia de
contratacin administrativa, tanto por daos causados a particulares como a la propia
Administracin, se exigir con arreglo a lo dispuesto en el Ttulo X de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de
responsabilidad patrimonial.
Como complemento de lo sealado, el artculo 145.2 y 3 de la LRJPAC dispone que 2. La
Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigir de oficio
de sus autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido
por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instruccin del procedimiento que
reglamentariamente se establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarn, entre otros, los siguientes criterios:
el resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad
profesional del personal al servicio de las Administraciones pblicas y su relacin con la
produccin del resultado daoso.
3. Asimismo, la Administracin instruir igual procedimiento a las autoridades y dems personal
a su servicio por los daos y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera
concurrido dolo, o culpa o negligencia graves.
121
Artculo 390 y 391 de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal (BOE
nmero 281, de 24 de noviembre).
122
Artculo 398 de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal.
123
Artculo 404 de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal.
338
lvaro Canales Gil
fraudes y exacciones ilegales124, y en negociaciones y actividades prohibidas y

abusos en el ejercicio de su funcin125.
124
Artculo 436 de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal que seala
que La autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de su cargo en
cualesquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones de
efectos o haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio
para defraudar a cualquier ente pblico, incurrir en las penas de prisin de uno a tres aos e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos. Al particular
que se haya concertado con la autoridad o funcionario pblico se le impondr la misma pena
de prisin que a stos, as como la de inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas
pblicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector pblico
y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a
cinco aos (el subrayado es del autor de esta obra).
125
Artculo 439 de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal que
dispone que La autoridad o funcionario pblico que, debiendo intervenir por razn de su cargo
en cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad, se aproveche de tal circunstancia
para forzar o facilitarse cualquier forma de participacin, directa o por persona interpuesta, en
tales negocios o actuaciones, incurrir en la pena de prisin de seis meses a dos aos, multa
de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo
de uno a cuatro aos (el subrayado es del autor de esta obra).
Artculo 441 de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal que establece
que La autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o
Reglamentos, realizare, por s o por persona interpuesta, una actividad profesional o de
asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades
privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razn de su
cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que
estuviere destinado o del que dependa, incurrir en las penas de multa de seis a doce meses, y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos (el subrayado es del
autor de esta obra).
Artculo 442.1 de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal que seala
que La autoridad o funcionario pblico que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento
por razn de su oficio o cargo, o de una informacin privilegiada, con nimo de obtener un
beneficio econmico para s o para un tercero, incurrir en las penas de multa del tanto al triplo
del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de dos a cuatro aos. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las
penas en su mitad superior (el subrayado es del autor de esta obra).
339
lvaro Canales Gil
6. FASE INTERNA: PREPARACIN DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS
A. Planteamiento estratgico del contrato
En la fase interna del procedimiento de contratacin la Administracin

Pblica contratante perfila su voluntad de contratar. Por ello, en este proceso
de decantacin de la necesidad de contratar resulta extraordinariamente
importante que el rgano de contratacin concrete todo lo que sea posible los
extremos que sean necesarios para que la formalizacin y los efectos y
extincin del contrato se desarrollen sin detrimento para los intereses pblicos.
Resultar difcil, por no decir imposible, que algo que no ha quedado
perfectamente perfilado en la fase interna no produzca problemas durante su
fase externa y sobre el normal desarrollo del contrato.
Por lo tanto, resultar capital que el rgano de contratacin defina en

trminos generales cul ser su estrategia contractual y, posteriormente, elija
los mecanismos y procedimientos establecidos en el TRLCSP que mejor se
adapten a la contratacin a realizar. Ello requerir que el rgano de
contratacin tenga que procurar desarrollar la capacidad de contar con el
mayor conocimiento posible de las posibilidades que ofrece el citado Texto. Las
premisas del citado planteamiento sern, por un lado, la fijacin de la
naturaleza jurdica del contrato a celebrar y, por otro, la del valor estimado del
mismo, ya que en base a ellas el TRLCSP orienta las posibilidades de
realizacin de cada contratacin. Saber elegir entre ellas la que mejor se
adapte a las necesidades a satisfacer, constituye el diferencial de conocimiento
que distingue al gestor eficiente en materia de Contratacin Pblica.
B. Naturaleza del contrato
La premisa bsica ha de ser la calificacin jurdica del contrato en

funcin del objeto de la prestacin o del bien que se va a externalizar. Respecto
de dicha cuestin, aunque no suele haber problema en definir la naturaleza del
contrato que se va a celebrar, sin embargo s resulta conveniente tener
presente las reglas de interpretacin que ya se han analizado en la presente
obra en la Parte Segunda, Epgrafe II sobre Normas aplicables a la
contratacin de los poderes adjudicadores que son Administraciones Pblicas,
Apartado 2 relativo a la Tipologa y rgimen jurdico contractual.
Solamente aadir a lo ya sealado en esta obra que la figura de los

contratos mixtos1 resulta en principio desaconsejable, a pesar del avance que
supuso la nueva redaccin del artculo 12 de la LCSP, que ha pasado a formar
parte del mismo numeral del TRLCSP, al introducir la tcnica de la
yuxtaposicin de regmenes jurdicos en lo que se refiere a la preparacin y
ejecucin del contrato respecto a la regulacin que realizaba el artculo 6 del
TRLCAP2. La razn de dicha consideracin general radica en que, en muchos
1
Artculos 12 y 25.2.
2
340
lvaro Canales Gil
casos, la vis atractiva del tipo de contrato que tiene ms importancia desde el
punto de vista econmico podra ocasionar ciertas disfunciones en relacin a la
ejecucin del contrato3.
C. Valor estimado del contrato
Como ya se ha sealado, el concepto novedoso de valor estimado de los

contratos que se recoge en el TRLCSP tiene por objeto poder determinar a
priori, en la fase interna del contrato, cundo dicho contrato quedar sujeto a
regulacin armonizada, salvo en el caso del contrato de colaboracin entre el
Sector Pblico y el Sector Privado que siempre quedar sujeto a dicho
rgimen4, y, si ste no es el caso, cundo ser posible aplicar el procedimiento
negociado por sistema de cuantas que se establecen en el TRLCSP para
simplificar el proceso de contratacin.
La regulacin contemplada en el TRLCSP es heredera de la regulacin

que se efectuaba en le LCSP que introdujo un sistema de cuantas que
permitan y permiten aplicar la figura de los contratos menores y de los
procedimientos negociados, tal y como declara en su Exposicin de Motivos en
la que la revisin general de la regulacin de la gestin contractual ha afectado
a los procedimientos de adjudicacin, elevando las cuantas que marcan los
lmites superiores de los simplificados -procedimiento negociado y el
correspondiente a los contratos menores-5.
Habiendo ya examinado en esta obra los aspectos generales que han de

ser tenidos en cuenta a la hora de fijar el valor estimado de los Contratos del
Sector Pblico, resulta obligado reflejar en este momento cul es el sistema de
cuantas recogido en el TRLCSP con el fin de revisar la gestin contractual. El
3
Por ejemplo, al producirse a tenor del TRLCAP una atraccin generalizada de las fases de
preparacin y adjudicacin contractual a favor de la prestacin del contrato que pudiera tener
ms importancia desde el punto de vista econmico, en algn caso resultaba que un contrato
mixto, que reuniera prestaciones propias de los contrato de obras, suministro y servicios, si la
mayor importancia econmica correspondiese a cualquiera de estas dos ltimas prestaciones
ello dara lugar a que para la realizacin de las obras no fuera necesario elaborar un proyecto,
toda vez que este extremo no era ni es necesario, como es bien sabido, en un contrato de
suministro ni en un contrato de servicios.
Por lo que se refiere a los contratos mixtos que renan prestaciones propias del contrato de
obras y del contrato de servicios, circunstancia que dejar de producirse cuando entre en vigor
la nueva redaccin del artculo 65.1 del TRLCSP, resultar improcedente exigir conjuntamente
clasificacin en ambos tipos de contratos. As, por ejemplo, de considerarse la aplicacin de la
normativa correspondiente a los contratos de servicios, en funcin de la importancia econmica
de sus prestaciones, la clasificacin o clasificaciones que habra que exigirse a los licitadores
sera la que resultara de lo establecido en el artculo 46, en relacin con el artculo 36, ambos
del RGTRLCAP, en funcin del importe que se atribuye a las diferentes prestaciones propias
de los contratos de servicios (vanse Informes JCCA nmeros 24/1996, de 30 de mayo,
31/2004, de 12 de noviembre, y de 29/2010, de 24 de noviembre).
4
Artculo 13.1.
5
Apartado IV.4.
341
lvaro Canales Gil
citado sistema se aplica por separado, por un lado, para los contratos
administrativos de obras y, por otro, para los contratos de suministro y
servicios, fijando para cada uno de ellos un orden de prelacin ascendente de
cuantas. Dicho sistema, no obstante, responde a las siguientes premisas:
A tenor del TRLCSP y a partir de un determinado valor estimado

solamente ser posible promover, en principio, un procedimiento de
adjudicacin ordinario (abierto o restringido), salvo que se acuda a motivar en
la fase interna la concurrencia de alguna causa material en virtud de la cual e
independientemente del citado valor pueda ponerse en marcha un
procedimiento negociado sin publicidad6.
A lo que se acaba de sealar, solamente matizar que es posible llevar

a cabo la contratacin por procedimiento negociado sin publicidad y sin lmite
de cuanta salvo, lgicamente, la derivada de la necesaria autorizacin previa
del Consejo de Ministros, a tenor del artculo 317.1.a) del TRLCSP, para
contratos de valor estimado igual o superior a doce millones de euros.
b. Sistema de cuantas aplicable al contrato de obras
En primer lugar, se analizar el sistema que se refiere al contrato de

obras:
Cuando el valor estimado sea inferior a 50.000 euros7 lo indicado sera

que el rgano de contratacin celebrase un contrato menor, ajustndose a lo
previsto en los artculos 111 y 138.3 y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
206 8 en relacin con las obras contratadas centralizadamente en el mbito
estatal.
Cuando el valor estimado sea igual o superior a 50.000 euros e igual o

inferior a 200.000 euros 9 , lo adecuado sera que el rgano de contratacin
promoviese la celebracin de un procedimiento negociado sin publicidad10.
Cuando el valor estimado sea superior a 200.000 euros e inferior a

1.000.000 euros11, lo procedente sera que el rgano de contratacin plantease
la realizacin de un procedimiento negociado con publicidad12.
Solamente cuando el valor fuese igual o superior a 1.000.000 de euros

ser necesario promover la celebracin de un procedimiento ordinario de
6
Bien de naturaleza general recogidas en el artculo 170 d), e), f), y g) , bien especficas para
el contrato de obras, establecidas en el artculo 171. a), b) y c) del TRLCSP.
7
Tendr la consideracin de mximo a tenor de la disposicin final segunda del TRLCSP.
8
No bsico.
9
Artculo 177.2.
10
11
Artculo 177.2 en relacin al artculo 171.d) del TRLCSP.
12
Artculo 177.2 en relacin a los artculos 171.d) y 163 al 166 del TRLCSP.
342
lvaro Canales Gil
adjudicacin 13 (abierto o restringido), salvo que el rgano de contratacin

entendiese que procede la aplicacin de alguna de las causas materiales para
llevar a cabo un procedimiento negociado sin publicidad, bien de naturaleza
general recogidas en el artculo 170 d), e), f), y g)14, bien especficas para el
contrato de obras, establecidas en el artculo 171. a), b) y c) del TRLCSP.
Lo sealado con anterioridad se apunta, como ya se ha sealado, a ttulo

de orientacin que resulta ajustada a los previsto en el TRLCSP. En
consecuencia, nada impedira que, por ejemplo, contratos de obras con valores
estimados de 40.000, 230.000, o 750.000 euros que, como ya se ha indicado,
deberan ser adjudicados por la normativa propia de contratos menores o por
procedimiento negociado sin y con publicidad para mayor agilidad de la gestin,
fueran adjudicados utilizando un procedimiento abierto o restringido si as lo
decidiera el rgano de contratacin.
c. Sistema de cuantas aplicable a los contratos de suministro y

servicios
A continuacin se analizar el sistema que se refiere a los contratos de

suministro y servicios:
Cuando el valor estimado sea inferior a 18.000 euros 15 lo indicado

sera que el rgano de contratacin celebrase un contrato menor, ajustndose
a lo previsto en el artculo 138.3 y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
20616 en relacin con los suministros y servicios contratados centralizadamente
en el mbito estatal.
Cuando el valor estimado sea igual o superior a 18.000 euros e igual o

inferior a 60.000 euros 17 , lo adecuado sera que el rgano de contratacin
promoviese la celebracin de un procedimiento negociado sin publicidad18.
Cuando el valor estimado sea superior a 60.000 euros e inferior a

100.000 euros19, lo procedente sera que el rgano de contratacin plantease la
realizacin de un procedimiento negociado con publicidad20.
13
Cuando el valor sea igual o superior a 1.000.000 de euros y hasta 5.000.000 euros
solamente estar sujeto a publicidad interna (BOE o diarios oficiales, y perfil de contratante), y,
si supera los 5.000.000 euros, adems, habr de publicarse en el DOUE. Ver Orden
HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los lmites de los distintos tipos de
contratos a efectos de la contratacin del sector pblico a partir del 1 de enero de 2014 (BOE
14
En principio, no se mencionan las causas materiales contempladas en el artculo 170 a), b), y
c) del TRLCSP porque se refieren a supuestos excepcionales que hacen que el rgano de
contratacin se plantee acudir a un procedimiento negociado sin publicidad en un segundo
momento posterior al diseo estratgico del contrato inicial.
15
Tendr la consideracin de mximo a tenor de la disposicin final segunda del TRLCSP.
16
No bsico.
17
Artculo 177.2.
18
19
Artculo 177.2, en relacin a los artculos 173.f) (suministros) y 174.e) (servicios) del
TRLCSP.
343
lvaro Canales Gil
Solamente cuando el valor fuese igual o superior a 100.000 euros ser

necesario promover la celebracin de un procedimiento ordinario de
adjudicacin 21 (abierto o restringido), salvo que el rgano de contratacin
entendiese que procede la aplicacin de alguna de las causas materiales para
llevar a cabo un procedimiento negociado sin publicidad, bien de naturaleza
general recogidas en el artculo 170 d), e), f), y g)22, bien especficas para el
contrato de suministros, establecidas en el artculo 173 a), b), c), d), y e), o
para el contrato de servicios, recogidas en el artculo 174. a), b), c), y d) del
TRLCSP.
Como ya se ha sealado para el sistema de cuantas aplicable al

contrato de obras, lo indicado con anterioridad se apunta a ttulo de orientacin
que resulta ajustada a los previsto en el TRLCSP. En consecuencia, nada
impedira que, por ejemplo, contratos de suministro o de servicios con valores
estimados de 15.000, 40.000, o 80.000 euros que, como ya se ha indicado,
deberan ser adjudicados por la normativa propia de contratos menores o por
procedimiento negociado sin y con publicidad para mayor agilidad de la gestin,
fueran adjudicados utilizando un procedimiento abierto o restringido si as lo
decidiera el rgano de contratacin.
D. Contratos sujetos a regulacin armonizada23
El TRLCSP identifica claramente el mbito normativo sometido a las

prescripciones de las Directivas comunitarias utilizando para ello el trmino
contratos sujetos a regulacin armonizada. La indicada categora se aplicar
a los contratos que cumplen la siguiente triple condicin:
Que se trate de contratos24 de colaboracin entre el Sector Pblico y

el Sector Privado, de obras25, de concesin de obras pblicas, de suministro26,
20
Artculo 177.2 en relacin a los artculos 173.f) (suministros) y 174.e) (servicios) y 163-166
del TRLCSP.
21
Cuando el valor sea igual o superior a 100.000 de euros y hasta 130.000 euros (en la
Administracin General del Estado), o hasta 200.000 (en el mbito autonmico y de las
entidades locales), solamente estar sujeto a publicidad interna (BOE o diarios oficiales, y perfil
de contratante), y, si supera los 130.000 euros o los 200.000 euros, segn los casos, adems,
habr de publicarse en el DOUE. Ver Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se
publican los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratacin del sector
22
En principio, no se mencionan las causas materiales contempladas en el artculo 170 a), b), y
c) del TRLCSP porque se refieren a supuestos excepcionales que hacen que el rgano de
contratacin se plantee acudir a un procedimiento negociado sin publicidad en un segundo
momento posterior al diseo estratgico del contrato inicial.
23
La regulacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada se ha configurado en la
LCSP y, por supuesto, en el TRLCSP como uno de los tres pilares en base a los cuales se ha
llevado a cabo una reforma de la legislacin sobre contratacin del Sector pblico. Junto a este
pilar se sitan el relativo al nuevo mbito de aplicacin subjetivo y objetivo de la propia Ley, y,
en ntima relacin con l, el relativo a la tipicidad de los contratos administrativos que celebren
las Administraciones Pblicas, recogidas en el artculo 3.2, y la de los contratos privados que
desarrollen los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Pblicas y, en su caso,
los entes, organismos y entidades que no son poderes adjudicadores.
344
lvaro Canales Gil
24
En el apartado 2 del artculo 13 el Legislador seala algunos contratos que, cualquiera que
fuese su valor estimado, en ningn caso estarn sometidos a regulacin armonizada. Se refiere
a los siguientes contratos:
- Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la produccin o la coproduccin de
programas destinados a la radiodifusin, por parte de los organismos de radiodifusin, as
como los relativos al tiempo de radiodifusin (apartado a)).
- Los de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de contratacin,
siempre que sus resultados no se reserven para su utilizacin exclusiva por ste en el ejercicio
de su actividad propia (apartado b)). En relacin a dicho precepto, en el Informe JCCA nmero
13/2011, de 10 de mayo de 2012, se interpreta que la referencia genrica, distinta a la
sealada en el artculo 16.f) de la Directiva 2004/18/CEE, no excluye los contratos de obras y
de suministros relacionados con la investigacin y el desarrollo sino exclusivamente los
contratos de servicios de investigacin y desarrollo.
- Los incluidos dentro del mbito definido por el artculo 346 del Tratado de Funcionamiento de
la Unin Europea que se concluyan en el sector de la defensa, cuya Directiva 2009/81/CEE ha
sido transpuesta al ordenamiento jurdico interno espaol por la Ley 24/2011, de 1 de agosto,
de Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la Defensa y de la Seguridad (BOE nmero
184, de 2 de agosto), apartado c).
-Los declarados secretos o reservados, o aqullos cuya ejecucin deba ir acompaada de
medidas de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, o en los que lo exija la
proteccin de intereses esenciales para la seguridad del Estado (apartado d)), en cuyo caso la
declaracin, que no ser susceptible de delegacin salvo que una ley expresamente lo
autorice, deber hacerse, de forma expresa en cada caso, por el titular del Departamento
ministerial del que dependa el rgano de contratacin en el mbito de la Administracin
General del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de
la Seguridad Social y dems Entidades pblicas estatales, por el rgano competente de las
Comunidades Autnomas, o por el rgano al que est atribuida la competencia para celebrar el
correspondiente contrato en las Entidades locales.
- Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos de contratacin la puesta a
disposicin o la explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones o el suministro al pblico
de uno o ms servicios de telecomunicaciones (apartado e)).
Dichas exclusiones se encuentran motivadas por las novedades que se introdujeron en la
Directiva 2004/18/CEE y que se recogen en sus artculos 10, 13, 14 y 16.
25
En tal caso, a tenor de la disposicin adicional decimotercera, 1, prrafo segundo de la Ley
15/2014, de 16 de septiembre, de racionalizacin del Sector Pblico y otras medidas de
reforma administrativa (BOE nmero 226, de 17 de septiembre), las Administraciones Pblicas
a que se refiere el apartado 2 del artculo 3 del TRLCSP, cuando el contrato de obras est
sujeto a regulacin armonizada debern, a partir del 18 de septiembre de 2014, contratar
teniendo en cuenta un alto rendimiento energtico, en la medida que ello sea coherente con la
rentabilidad, la viabilidad econmica, la sostenibilidad en un sentido ms amplio, la idoneidad
tcnica, as como una competencia suficiente, segn lo indicado en el Anexo de esta Ley sobre
Requisitos de eficiencia energtica para la adquisicin de bienes, servicios y edificios por las
Administraciones Pblicas Centrales. En dicho Anexo se seala que las Administraciones
debern actuar de los siguientes modos:
a) Cuando un producto est cubierto por un acto delegado (Directiva 2010/30/UE o Directiva
por la que se aplica), adquirir solo los productos que cumplan los criterios de pertenencia a la
clase de eficiencia energtica ms alta posible, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar
una competencia suficiente.
b) Cuando un producto no est cubierto por un acto delegado deber estarlo por una medida
de ejecucin adoptada (Directiva 2012/27/UE, con arreglo a la Directiva 2009/125/CE).
c) Adquirir productos de equipo ofimtico que cumplan requisitos de eficiencia energtica no
menos exigentes que los indicados en el anexo C de la Decisin 2006/1005/CE del Consejo, de
18 de diciembre de 2006, relativa a la celebracin del Acuerdo entre el Gobierno de los
Estados Unidos de Amrica y la Comunidad Europea.
d) Adquirir solo neumticos que cumplan el criterio de tener, en trminos de consumo de
carburante, la clase de eficiencia energtica ms alta (Reglamento (CE) n 1222/2009 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el etiquetado de los
345
lvaro Canales Gil
de servicios 27 comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II 28 , o de

contratos subvencionados29.
Que el valor estimado de los citados contratos sean de cuanta igual o

superior al previsto como umbral comunitario30.
Que el rgano de contratacin sea un poder adjudicador a tenor de lo

previsto en el artculo 3.3 del TRLCSP.
La consecuencia de que un contrato quede sujeto a regulacin

armonizada consistir en la obligacin de someter su licitacin a publicidad
individual comunitaria, tal y como se tendr oportunidad de analizar en el
apartado siguiente, con la matizacin de que en su estrategia contractual el
rgano de contratacin aplique el sistema de lotes en los contratos de obras, de
concesin de obra pblica, de suministros y de servicios, al que ya se ha hecho
referencia con anterioridad31.
neumticos en relacin con la eficiencia en trminos de consumo de carburante y otros

parmetros esenciales) o clases ms altas de adherencia en superficie mojada o de ruido de
rodadura externa, cuando ello est justificado por razones de seguridad o salud pblica.
e) Exigir en los contratos de servicios que los prestadores utilicen solo productos que cumplan
los requisitos indicados en las letras a) a d), al prestar el servicio en cuestin.
f) Adquirir o arrendar edificios de uso administrativo que cumplan los requisitos mnimos de
eficiencia energtica (Directiva 2010/31/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de
mayo). En tanto no se modifique el Cdigo Tcnico de la Edificacin, aprobado por Real
Decreto 314/2006, de 17 de marzo, la calificacin exigible ser la clase C (se acreditar
mediante certificados de eficiencia energtica, regulados en el Real Decreto 235/2013, de 5 de
abril, por el que se aprueba el procedimiento bsico para la certificacin de la eficiencia
energtica de los edificios) para demanda energtica de calefaccin y de refrigeracin, y el
indicador de consumo de energa primaria no renovable. No resultar de aplicacin lo
dispuesto en los prrafos precedentes cuando la finalidad de la adquisicin o arrendamiento
sea la renovacin en profundidad o la demolicin del edificio, la devolucin del edificio al trfico
jurdico, la preservacin como edificio protegido oficialmente o como parte de un entorno
declarado protegido oficialmente, o por razones de su particular valor arquitectnico o histrico.
26
Vase la nota anterior aplicable tambin a los contratos de suministro sujetos a regulacin
armonizada.
27
Vase la nota 1218 aplicable tambin a los contratos de servicios sujetos a regulacin
armonizada.
28
Servicios prioritarios, a diferencia de los no prioritarios que no tienen a priori un inters
transfronterizo, y que se pormenorizan en el Anexo II dentro de las categoras 17 a 27.
29
Artculo 17.
30
Actualmente los umbrales comunitarios estn recogidos en la Orden HAP/2425/2013, de 23
de diciembre, por la que se publican los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de
la contratacin del sector pblico a partir del 1 de enero de 2014 (BOE nmero 310, de 27 de
diciembre).
31
Artculos 14.2, 15.2 y 16.2 del TRLCSP. Hasta el momento de cierre es esta obra, no queda
clara la interpretacin de estos artculos ya que no se ha sometido a la decisin de los
diferentes tribunales ni del TACRC. Tampoco el autor de la presente obra ha conocido ningn
contrato que haya aplicado este sistema. No obstante, la interpretacin de dichos preceptos, en
relacin a la posibilidad de formar lotes en relacin a un determinado objeto contractual,
admite, a juicio del autor de esta obra, dos posibilidades:
1. Por un lado, la tesis, que se podra denominar literalista, que entiende que ser posible
excluir un contrato del sistema de regulacin armonizada mediante la formacin de lotes y una
interpretacin estrictamente textual de los citados artculos 14.2, 15.2 y 16.2 del TRLCSP. Vaya
por delante la observacin de que, si lo que se persigue es lo que se seala a continuacin,
346
lvaro Canales Gil
existen bastantes posibilidades de que esta interpretacin fuera declarada contraria al Derecho
Comunitario de la Contratacin Pblica.
As, por ejemplo, en un contrato de obras con valor estimado de 5.200.000 euros si el rgano
de contratacin pudiera realizar los siguientes lotes cumpliendo los requisitos del artculo 86.3
del TRLCSP (Lote 1 - 3.700.000, Lote 2 1.250.000 y Lote 3 250.000) podra descontar del
cmputo a efectos del umbral comunitario el importe del Lote 3 (250.000 euros) ya que no
supera el milln de euros y adems tampoco es mayor del 20 por ciento de valor acumulado de
los lotes. De este modo, el valor estimado del mencionado contrato no sera de 5.200.000
euros sino de 4.950.000 euros (5.200.000 menos 250.000 euros). Por ello dicho contrato no
estara sujeto a regulacin armonizada ya que no superara los 5.186.000 euros, cuanta
prevista para este tipo de contrato en la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que
se publican los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratacin del sector
El funcionamiento sera idntico para el contrato de suministros y de servicios, con la lgica
salvedad de que las cuantas son distintas y de que en el contrato de suministros la puesta en
funcionamiento de este sistema se vincula a que el sistema se instrumente a travs de un
acuerdo marco o de un sistema dinmico de adquisicin tal y como dispone el artculo 88.8 del
TRLCSP. As, por ejemplo, en un contrato de servicios de 150.000 euros realizado por la
Administracin General del Estado si el rgano de contratacin pudiera realizar dos lotes
cumpliendo los requisitos del artculo 86.3 del TRLCSP (Lote 1 121.000, Lote 2 29.000)
podra descontar del cmputo a efectos del umbral comunitario el cmputo del Lote 2 ya que es
menor de 80.000 y no supera los 30.000 (20 por ciento del importe de todos los lotes). Ello
supondra que, aplicando la interpretacin ya sealada para el contrato de obras, dicho
contrato no estara sujeto a regulacin armonizada ya que no superara los 134.000 euros.
No parece que sea sta la interpretacin ms ortodoxa.
2. En segundo lugar, la tesis que se podra llamar de doble velocidad segn la cual unos lotes
iran al cronograma que plantea el TRLCSP para los contratos sujetos a regulacin armonizada
y otros, que cumplieran las condiciones previstas en los artculos 14.2, 15.2 y 16.2, aplicaran el
previsto para los no sujetos a dicho rgimen.
As, de acuerdo con dicha interpretacin y volviendo al ejemplo realizado respecto al contrato
de obras (Lote 1 - 3.700.000, Lote 2 1.250.000 y Lote 3 250.000), el contrato debera
publicarse en el DOUE pero con la salvedad de que el lote 3, al no superar el milln de euros y
no ser mayor del 20 por ciento de valor acumulado de los lotes, se regira nicamente por los
plazos de concurrencia previstos para la adjudicacin de los contratos no sujetos a regulacin
armonizada. Esta interpretacin hara que el contrato se encontrara sujeto a regulacin
armonizada, aunque a uno de sus lotes no se les aplicara las normas de adjudicacin propias
de dicha declaracin, y que, por tanto, fuera susceptible de ser objeto de recurso especial en
materia de contratacin (curiosamente, en el caso sealado, contra un lote 3 a pesar de que su
valor estimado no alcanza el umbral comunitario). Por estas razones, esta segunda tesis, sera
la ms conveniente para el rgano de contratacin dado que resultar la ms prudente y
operativa para la gestin del expediente de contratacin y del contrato en su conjunto.
347
lvaro Canales Gil
E. Expediente de contratacin
La voluntad de contratar que, como ya se ha sealado, se genera en la

fase interna del contrato se ha de documentar en el correspondiente expediente
de contratacin, de tal modo que, si definitivamente se aprueba el expediente y
el gasto1, ello supondr que el rgano de contratacin haya de iniciar la fase
externa, de acuerdo con lo previsto en los PCAP, a cuyo efecto har pblica al
trfico jurdico la voluntad de contratar de la Administracin Pblica.
Por lo tanto, con el fin de formar dicha voluntad, el rgano de

contratacin realizar una serie de actuaciones administrativas previas que se
materializarn en el expediente de contratacin. Su contenido, salvo que se
trate de un contrato menor en cuyo caso el expediente se abrevia
extraordinariamente2, ser el siguiente3:
Acuerdo motivado del rgano de contratacin: En este sentido, a

diferencia de lo que se sealaba en la Ley de Contratos del Estado en la que se
exiga que existiese un acuerdo del rgano de contratacin 4 , en el
TRLCAP y en el TRLCSP se indica solamente que que se iniciar por el
rgano de contratacin justificando la necesidad 5 . En relacin a esta
diversidad de redacciones siempre se ha entendido que lo fundamental no es
que se adopte una resolucin por la que se acuerde la simple iniciacin del
expediente, sino que se dicte la resolucin de aprobacin del mismo que es la
que supone la finalizacin de la fase interna del contrato6.
En el procedimiento de Dilogo Competitivo, cuando se pretenda llevar a

cabo un contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado, el
expediente de contratacin se iniciar con la designacin de los miembros de la
mesa especial con competencia en la materia sobre la que verse el contrato a
la que le corresponder la elaboracin del documento de evaluacin previa en
el que se motivarn la complejidad del contrato que no permita definir, con
carcter previo, los medios tcnicos y los mecanismos jurdicos y financieros,
1
A tenor del artculo 110.1 del TRLCSP, dicha resolucin implicar tambin la aprobacin del
gasto, salvo el supuesto excepcional previsto en la letra a) del apartado 3 del artculo 150
(Aqullos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y
deban ser presentados por los licitadores), o que las normas de desconcentracin o el acto de
delegacin hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deber recabarse la aprobacin del
gasto del rgano competente.
2
El expediente de contratacin en el contrato menor ser prcticamente como un expediente
da gasto ya que requiere solamente la aportacin de la factura correspondiente y la aprobacin
del gasto, salvo que su objeto sea la realizacin de obras en cuyo caso har falta aportar el
presupuesto, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas
especficas as lo requieran, y el informe de supervisin a que se refiere el artculo 125 cuando
el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra (artculo 111.2 del
TRLCSP).
3
Artculos 109 a 113.
4
Artculo 24.
5
Artculos 67.1 TRLCAP y 109.1 TRLCSP.
6
348
lvaro Canales Gil
as como el anlisis comparativo de las formas alternativas de contratacin que

justifiquen la utilizacin de esta frmula de contratacin7.
Incluir la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de la

realizacin de lotes. Respecto al tema del establecimiento de lotes, cuando el
objeto del contrato admita fraccionamiento y as se justifique debidamente en el
expediente, siempre que sean susceptibles de utilizacin o aprovechamiento
por separado y constituyan una unidad funcional, o as lo exija la naturaleza del
objeto8, la Administracin contratante decidir limitar la posibilidad de licitar a
uno o varios lotes y, al amparo del artculo 67 del RGTRLCAP, as lo indicar
en los PCAP y en el correspondiente anuncio de licitacin, de forma que todos
los empresarios interesados pueden conocer, a priori, la existencia de dichas
limitaciones y presentar un mximo de propuestas ajustadas a lo dispuesto en
los pliegos.
En este caso, el citado precepto del RGTRLCAP establece que en los

PCAP, que sern redactados por el servicio competente, se deber contener
con carcter general para todos los contratos la definicin del objeto del
contrato y, en su caso, de los lotes9, y, adems, en los contratos de suministro
la posibilidad de licitar por la totalidad del objeto del contrato o por los lotes que
se establezcan10.
En relacin a este ltimo caso, se plantea la duda interpretativa sobre si

se trata de una mera opcin que corresponde ejercitar a los licitadores, cuando
as lo admita la Administracin en los pliegos, en orden a poder licitar por la
totalidad del objeto del contrato o slo por los lotes que determine la
Administracin contratante, o si, por el contrario, se trata de un atributo de la
Administracin contratante que, en consecuencia, tiene la capacidad de poder
decidir sobre si la licitacin ha de referirse a la totalidad del objeto del contrato
o slo al lote o lotes que dicha Administracin determine, vinculando con esa
decisin a los licitadores. Al respecto, la Abogaca General del Estado 11 se
decanta por esta ltima postura en base a estas cuatro consideraciones:
y Por la literalidad y el contenido del precepto mencionado, ya que regula

el contenido mnimo de los PCAP y, por ello, sugiere la atribucin de una
facultad de eleccin en favor de la Administracin Pblica contratante.
y Por la coherencia con la finalidad a la que responde la divisin de los

contratos por lotes ya que responde, especialmente en los contratos de
suministro, al objetivo de diversificar el riesgo de incumplimiento del contratista
y a minimizar la posibilidad de que la Administracin quede desabastecida.
7
Artculo 23.2.1 del Real Decreto 817/2009, de 8.05, por el que se desarrolla parcialmente la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15.05),
que continua vigente tras la aprobacin del TRLCSP.
8
Artculo 86.3. Ver Vase por su inters Informe JCCA nmero 57/2009, de 1 de febrero de
2010.
9
Artculo 67.2.a) del RGTRLCAP.
10
Artculo 67.5.a) del RGTRLCAP.
11
Dictamen de la Abogaca General del Estado 69/2006, 28 de julio.
349
lvaro Canales Gil
y Por las premisas sobre las que se fundamenta la tcnica de divisin del
contrato en lotes ya que, si como regla general los contratistas tuviesen que
presentar ofertas para todos los lotes en los que se divida un mismo contrato,
no se advierte la finalidad a la que responde la propia divisin en lotes, ni la
ventaja que dicha divisin entraa para la Administracin contratante.
y Por el tenor de los modelos de anuncio de licitacin y adjudicacin de

contratos que se establecen en el caso de que el contrato haya de ser
publicado en el DOUE.
Justificacin adecuada del procedimiento y de los criterios de

adjudicacin del contrato12.
La inclusin de los PCAP y de los pliegos de prescripciones tcnicas,

o del Documento Descriptivo13 en el procedimiento de Dilogo Competitivo.
Financiacin del contrato con aportaciones de distinta procedencia14

se tramitar un slo expediente debiendo acreditarse su plena disponibilidad y
el orden de su abono, con inclusin de una garanta para su efectividad15.
Certificado de Existencia de Crdito o documento similar16.
12
Artculo 109.4 del TRLCSP. Sobre la necesidad de motivacin y la inadecuacin de
determinados razonamientos en este sentido, vase las Resoluciones de 25 de febrero de
2009, aprobadas por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en
relacin al Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por la
Tesorera General de la Seguridad Social, por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales, en
las y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (BOE Nmero 102, de 27 de abril de
2009), en las que se seala que A juicio de este Tribunal, la justificacin de la utilizacin del
concurso sustentada en que dicha forma de adjudicacin es garanta de la mxima publicidad
de la licitacin y de la mayor calidad del producto final y del proceso de ejecucin, sin mayores
precisiones, como ha hecho el IMSERSO en estos contratos, no resulta suficiente, por cuanto
ambos objetivos de publicidad y calidad son perfectamente compatibles con la adjudicacin
mediante subasta pblica, mxime teniendo en cuenta que la redaccin de los proyectos de las
obras y su direccin facultativa fueron objeto en todos los casos de contratos de consultora
independientes. Aunque los supuestos a que se refiere al artculo 85 del TRLCAP para justificar
la utilizacin del concurso no tienen carcter exhaustivo, lo cierto es que en este caso los
criterios utilizados por el IMSERSO no son ni siquiera anlogos a los relacionados en ese
artculo (el subrayado es del autor de esta obra).
13
Artculo 109.3.
14
Sobre este aspecto, vase por su inters el Informe JCCA de 56/2011, de 1 de marzo de
2012, en el que se indica que, en caso de que varias Administraciones Pblicas tengan su sede
en un mismos edificio y compartan gastos, dicha cofinanciacin deber instrumentalizarse va
convenio.
15
Artculo 109.5 no bsico.
16
Orden de 1 febrero 1996, por la que se aprueban los documentos contables a utilizar por la
Administracin General del Estado (BOE nmero 35, de 9 de febrero), modificada por artculo
1.2 de Orden EHA/3068/2011, de 8 de noviembre (BOE numero 276, de 16 de noviembre), en
su apartado sexto.1. c) que seala lo siguiente: c) Documento RC de ejercicio corriente: Se
utilizar para solicitar certificado de existencia y retencin de crdito en los expedientes de
gasto, de transferencias, de bajas por anulacin y otras minoraciones, de retencin adicional
del 10% de la adjudicacin, y de retencin del 1% cultural (artculo 58.3 del Real Decreto
111/1986). Para el registro de los acuerdos de no disponibilidad se utilizar el documento
350
lvaro Canales Gil
Fiscalizacin por parte del Interventor Delegado en aquellos casos en

los que la Administracin Pblica, a los efectos del TRLCSP, se encuentre
sometida al ejercicio de la funcin interventora en rgimen de requisitos
bsicos, a tenor de lo previsto en los artculos 152 y 147 de la LGP17.
Aprobacin del gasto, salvo en el supuesto excepcional de aquellos

contratos en los que los proyectos o presupuestos no hayan podido ser
establecidos previamente por la Administracin y deban ser presentados por
los licitadores18, o en el supuesto de tramitacin del expediente de contratacin
por el procedimiento de emergencia19.
A pesar de lo sealado, es posible que, una vez aprobado el expediente

de contratacin, se detecte que el rgano de contratacin ha podido incurrir en
alguna incorreccin dentro del diseo de la estrategia contractual. En tales
supuestos, salvo que la misma fuese constitutiva de causa de desistimiento20,
se plantea si sera necesaria la iniciacin de un nuevo procedimiento
contractual. Sobre este particular es preciso sealar que, solamente si ste se
encontrara en una fase muy inicial en la que nicamente se habran publicado
los anuncios de licitacin, no sera necesario iniciar de nuevo el expediente de
contratacin sino que bastara con realizar la rectificacin de los pliegos y
anuncios, en aras de los principios de economa procedimental y de celeridad,
y publicar nuevos anuncios en los que se establecieran nuevos plazos para la
presentacin de proposiciones y la correlativa modificacin de las fechas de
especfico "RC-102". Sobre este asunto y sobre la redaccin dada por anterioridad por la
Orden EHA/818/2009, de 27 de marzo, el Tribunal de Cuentas en su Resolucin de 29 de
septiembre de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de
Administraciones Pblicas (BOE nmero 4 de 5 de enero de 2010), pona de manifiesto que no
resultaba adecuado que la certificacin de existencia de crdito fuera sustituida por el
documento contable de retencin de crdito. Dicho parecer se reitera en la Resolucin de 28
de abril de 2014, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de
ejercicio 2009 por las Entidades Estatales que, de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector
Pblico, tienen la consideracin de Administraciones Pblicas (BOE nmero 203, de 21 de
agosto). Este criterio, a juicio del autor de esta obra, resulta perfectamente predicable a tenor
de la normativa vigente en esta materia.
En relacin tambin a un documento que pudiera ser similar al certificado de existencia de
crdito, es preciso mencionar el certificado de compromiso de crdito expedido por la Oficina
Presupuestaria y que justificar que existe crdito adecuado y suficiente en el anteproyecto de
ley de presupuestos para sufragar el gasto que conllevara un contrato que hubiese sido objeto
de tramitacin anticipada (artculo 110.2).
17
Resolucin de 2 junio 2008 de la Intervencin General de la Administracin del Estado, por
la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da
aplicacin a la previsin de los artculos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto
al ejercicio de la funcin interventora en rgimen de requisitos bsicos (BOE 13 junio 2008,
nmero 143).
18
Artculo 150.3.a).
19
Artculo 113.
20
Artculo 155.4.
351
lvaro Canales Gil
apertura pblica de las ofertas21, por ser dicha actuacin plenamente garantista
con los derechos de los licitadores y por conseguir un resultado idntico al que
se habra alcanzado con la anulacin del procedimiento y la iniciacin de otro
posterior.
b. Especialidades propias de algunos contratos
Aparte de los aspectos generales analizados, que son aplicables a los

contratos celebrados por una Administracin Pblica, a los efectos del
TRLCSP, se establecen una serie de caractersticas especficas que afectan a
la fase interna de los contratos de obras22, de concesin de obra pblica23, de
gestin de servicios pblicos24 y de colaboracin entre el Sector Pblico y el
Sector Privado25.
1. Contrato de obras
Como ya se ha sealado a propsito de la Tipologa y rgimen jurdico

contractual, en el contrato de obras deber existir un proyecto, bien ordinario
bien abreviado, y el replanteo del mismo, salvo que se trate de la modalidad de
abono total del precio, en la que en los PCAP se habrn de incluir las
condiciones especficas que afecten al contrato26, o que se trate de un contrato
menor27 en el que las normas especficas no lo requieran o que las propias
obras no afecten a su estabilidad, seguridad o estanqueidad.
El contenido del proyecto depender directamente de la naturaleza de

las obras28, es decir, en funcin de si se trata de obras de obras de primer
establecimiento 29 , reforma 30 o gran reparacin, de reparacin simple 31 ,
21
Artculo 75 prrafo segundo del RGTRLCAP.
22
Artculos 121- 127.
23
Artculos 128-131.
24
Artculos 132-133.
25
Artculos 134-136.
26
Artculo 127. Especialmente las referentes a las condiciones de financiacin, a la
capitalizacin de intereses y a su liquidacin.
27
Artculo 111.2.
28
Los contratos de obras de restauracin y de rehabilitacin, como ya se ha sealado en esta
obra en relacin a la Tipologa y rgimen jurdico contractual, constituyen la nica novedad
introducida en la LCSP y que ha pasado al TRLCSP.
29
Artculo 122.2. Son obras de primer establecimiento las que dan lugar a la creacin de un
bien inmueble.
30
Artculo 122.3. El concepto general de reforma abarca el conjunto de obras de ampliacin,
mejora, modernizacin, adaptacin, adecuacin o refuerzo de un bien inmueble ya existente.
31
Artculo 122.4. Se consideran como obras de reparacin las necesarias para enmendar un
menoscabo producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales. Cuando afecten
fundamentalmente a la estructura resistente tendrn la calificacin de gran reparacin y, en
caso contrario, de reparacin simple.
352
lvaro Canales Gil
restauracin 32 o rehabilitacin 33 , de conservacin y mantenimiento 34 , o de

demolicin35.
Los proyectos podrn ser ordinarios36, en los casos de obras de primer

establecimiento, reforma o gran reparacin cuyo valor estimado sea superior a
350.000 euros, o simplificados, en los supuestos en los cuales las citadas obras
no alcancen el referido valor o en el del resto de las citadas tipologas de obras
contenidas en el TRLCSP37, y siempre que la documentacin resultante sea
suficiente para definir, valorar y ejecutar las obras que comprenda38. El objetivo
del proyecto simplificado consiste, como su propio nombre indica, en poder
32
Artculo 122.6. Son obras de restauracin aqullas que tienen por objeto reparar una
construccin conservando su esttica, respetando su valor histrico y manteniendo su
funcionalidad.
33
Artculo 122.7. Son obras de rehabilitacin aqullas que tienen por objeto reparar una
construccin conservando su esttica, respetando su valor histrico y dotndola de una nueva
funcionalidad que sea compatible con los elementos y valores originales del inmueble.
34
Artculo 122.5. Si el menoscabo se produce en el tiempo por el natural uso del bien, las
obras necesarias para su enmienda tendrn el carcter de conservacin. Las obras de
mantenimiento tendrn el mismo carcter que las de conservacin.
35
Artculo 122.8. Son obras de demolicin las que tengan por objeto el derribo o la destruccin
de un bien inmueble.
36
El proyecto ordinario deber contener los siguientes documentos cuya regulacin se sigue
rigiendo por lo previsto en el RGTRLCAP en aquello que no sea contrario al TRLCSP (artculo
123.1):
- Una Memoria en la que se describa el objeto de las obras, que recoger los antecedentes y
situacin previa a las mismas, las necesidades a satisfacer y la justificacin de la solucin
adoptada, detallndose los factores de todo orden a tener en cuenta.
- Los Planos de Estudio y de Detalle necesarios para que la obra quede perfectamente
definida, as como los que delimiten la ocupacin de terrenos y la restitucin de servidumbres y
dems derechos reales, en su caso, y servicios afectados por su ejecucin.
- El Pliego de Prescripciones Tcnicas Particulares, donde se har la descripcin de las obras y
se regular su ejecucin, con expresin de la forma en que esta se llevar a cabo, las
obligaciones de orden tcnico que correspondan al contratista, y la manera en que se llevar a
cabo la medicin de las unidades ejecutadas y el control de calidad de los materiales
empleados y del proceso de ejecucin.
- Un Presupuesto, integrado o no por varios parciales, con expresin de los precios unitarios y
de los descompuestos, en su caso, estado de mediciones y los detalles precisos para su
valoracin.
- Un Programa de Desarrollo de los Trabajos o Plan de Obra de carcter indicativo, con
previsin, en su caso, del tiempo y coste.
- Las Referencias de todo tipo en que se fundamentar el replanteo de la obra.
- El Estudio de Seguridad y Salud o, en su caso, el estudio bsico de seguridad y salud, en los
trminos previstos en las normas de seguridad y salud en las obras.
- Estudio Geotcnico de los Terrenos (salvo que ello resulte incompatible con la naturaleza de
la obra).
- Cuanta documentacin venga prevista en normas de carcter legal o reglamentario.
37
Como ya se ha sealado en esta obra en el epgrafe correspondiente a la Tipologa y
rgimen jurdico contractual, La principal consecuencia que aportar la existencia de los dos
nuevos grupos de obras, de restauracin y de rehabilitacin, vendr marcada, como se
analizar cuando se examinen ms adelante las competencias de las Juntas de Contratacin,
porque el rgano de contratacin podr calificar, en la fase interna del contrato, las obras en
lugar de como obras de reforma como obras de restauracin u obras de rehabilitacin pues ello
le permitira disear dicha fase interna con vistas a incorporar al expediente de contratacin un
proyecto tcnico simplificado cualquiera que fuera el valor estimado del contrato
38
Artculo 123.2.
353
lvaro Canales Gil
simplificar, refundir o, incluso, suprimir, alguno o algunos de los documentos

que componen un proyecto ordinario, salvo el estudio de seguridad y salud o el
estudio bsico de seguridad y salud de los que slo se podr prescindir en los
casos en que as est previsto en la normativa especfica que los regula.
En cuanto a la autora del proyecto de obras 39 , como ya se ha

sealado40, el TRLCSP distingue tres situaciones:
y Que sea ntegramente realizado por la Administracin contratante41 o

por el contratista42.
y Que sea realizado por la Administracin en colaboracin con el

contratista43.
y Que tanto el proyecto como la ejecucin de la obra sea encomendado

al contratista 44 . Para ello es necesario que se justifique debidamente 45 pues
39
El artculo 4.1 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio
(BOE nmero 190), que entrar en vigor el 1 de octubre de 2010 (disposicin final tercera),
establece que Cuando en aplicacin de la normativa sobre Contratacin Pblica, alguno de los
trabajos previstos en el artculo 2 sea objeto de informe de la oficina de supervisin de
proyectos, u rgano equivalente, de la Administracin Pblica competente, no ser necesaria la
previa obtencin del visado colegial. Dicho informe bastar a efectos del cumplimiento de la
obligacin de obtencin del visado colegial.
40
Vase el epgrafe correspondiente a la Tipologa y rgimen jurdico contractual.
41
En este caso sus autores respondern de acuerdo con lo previsto en los artculos 310 a 312
del TRLCSP (artculos 123.4, primer inciso, no bsico, del TRLCSP).
42
En este caso el contratista responder bajo el principio de riesgo y ventura, sin perjuicio de
las responsabilidades en que hubiera incurrido la Administracin al haber supervisado y
replanteado el citado proyecto (artculos 215 en relacin con los artculos 125 y 126 del
TRLCSP).
43
En el caso de colaboracin entre el contratista y la Administracin bajo su supervisin, la
responsabilidad del contratista se limitar al mbito de la colaboracin (artculo 123.4, segundo
inciso, no bsico, del TRLCSP).
44
Artculo 124. En el caso de elaboracin de un proyecto de obras singulares de
infraestructuras hidrulicas o de transporte, y la Administracin renunciara a la ejecucin de la
obra o no se pronunciara sobre la misma en un plazo de 3 meses, salvo que el PCAP
estableciera otro mayor, el contratista tendr derecho al pago del precio del proyecto
incrementado en el 5 por ciento como compensacin (artculo 124.5 del TRLCSP, no bsico).
45
Vase por su inters la STS de 17 octubre 2011 en la que seala, en relacin con dicho
asunto, que no existe motivacin ni explicacin alguna que justifique la eleccin del sistema
excepcional de contratacin conjunta de elaboracin de proyecto y ejecucin de las obras
cuando se indica en la fase interna que "la excepcionalidad se cumple cuando se dejan
abiertas varias opciones que presentan los licitadores a la Administracin", razonamiento que ni
se comparte ni se estima suficiente para justificar la eleccin del sistema excepcional de
contratacin conjunta. Se entiende que, al permitir la eleccin del sistema excepcional cuando
"las caractersticas de las obras permitan anticipar diversos planteamientos de trazado, diseo
y presupuesto", se est refiriendo a aquellos supuestos de obras especialmente singulares y
complejas en que sus propias caractersticas determinan la posibilidad de que existan diversas
posibilidades y opciones de tratamientos de trazado, diseo y presupuesto, siendo por ello por
lo que la Administracin no puede establecer ni tramitar previamente un concurso de proyectos,
incluso ni siquiera un presupuesto del contrato, siendo los constructores quienes deben
aportar estos elementos en sus propuestas contribuyendo a definir el objeto del contrato,
pudiendo los licitadores proporcionar concepciones propias de la obra que den lugar a
proyectos diferenciados, situacin que no es la presente en que, siendo el objeto de los
354
lvaro Canales Gil
resulta especialmente interesante recordar que la previsin general es que para

la licitacin de una obra se ha de redactar previamente un proyecto al que las
obras deben de ajustarse, yendo separados por tanto la contratacin de la
redaccin del proyecto y la contratacin de la ejecucin de las obras, teniendo
este supuesto de contratacin conjunta de elaboracin del proyecto y ejecucin
de las obras carcter excepcional 46 , debiendo ser por tanto, como toda
excepcin, objeto de interpretacin restrictiva. Dicha justificacin deber
fundamentarse en motivos de orden tcnico que obliguen necesariamente a
vincular al empresario a los estudios de las obras, o que se trate de obras con
dimensin excepcional o dificultad tcnica singular que requieran soluciones
aportadas con medios y capacidad tcnica propias de las empresas47. En estos
casos el expediente deber contar con un documento previo que consistir en
la elaboracin de un anteproyecto o documento similar, pudiendo limitarse la
contratos la construccin de ocho edificios docentes en distintas localidades de la Comunidad

de Madrid, las caractersticas de tales obras no se acredita posean singularidad alguna que las
diferencie de cualquier otro supuesto de proyecto arquitectnico de edificios docentes, y la
diversidad de su posible diseo no viene determinada por las caractersticas de las obras a
acometer sino por la diversidad de ideas que al respecto pueda tener cada arquitecto al realizar
su trabajo de proyeccin, por lo que para cumplir la excepcionalidad no basta que se dejen
abiertas varias opciones para presentar los licitadores a la Administracin, sino que es preciso
que la diversidad y la existencia de diversas alternativas venga determinada por las
caractersticas y naturaleza de las obras a acometer.
46
En relacin al carcter excepcional de esta forma de contratacin, la STS de 9 de abril de
2008 razona que "lo que caracteriza a esta modalidad del contrato de obras es tambin su
naturaleza, o como dice el precepto, el carcter excepcional del contrato, que slo podr
aplicarse en los supuestos que enumera en los apartados a) y b) de ese nmero 1 del artculo
125. Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola lo excepcional es
aquello que "constituye excepcin de la regla comn" o, en una segunda acepcin, aquello
"que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez". Y a la vista de estas consideraciones la
norma en ese precepto incluye dos supuestos en los apartados antes mencionados como son
aquellos que se producen "cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las
caractersticas esenciales del proyecto" y "cuando las caractersticas de las obras permitan
anticipar diversos tratamientos de trazado, diseo y presupuesto". Supuestos que se muestran
como alternativos entre s, de manera que la eleccin de uno excluye al otro y viceversa, de
forma que la Administracin optar por uno u otro atendidas las caractersticas -trmino que
utiliza la norma legal en ambos supuestos- bien del proyecto o de la obra.
47
Sobre este tipo de contrato de obras, el Tribunal Supremo seal, en relacin al entonces
artculo 125 del TRLCAP cuyo contenido se recoga bsicamente en el artculo 108 de la LCSP
que ha pasado a ser el artculo 124 del TRLCSP, que "en ese contrato, se conjugan dos
acuerdos distintos, o uno con una doble prestacin a realizar por el contratista, como son, por
un lado, la redaccin del proyecto y, por otro, la ejecucin de la obra que se plasme en el
proyecto elaborado. Se trata por tanto de un contrato de los denominados mixtos que contiene
dos prestaciones distintas pero sucesivas, y siempre condicionadas a que la decisin de la
Administracin excluya finalmente la ejecucin de la obra cuando no se alcance el necesario
acuerdo sobre los precios en relacin con el proyecto, o en el supuesto especfico de
elaboracin de un proyecto de obras singulares de infraestructuras hidrulicas en cuyo caso la
ejecucin de la obra queda supeditada al estudio por parte de la Administracin de la viabilidad
de su financiacin y a la tramitacin del correspondiente expediente de gasto, nmeros 3 y 5
del artculo 125 citado. Es decir estos contratos muestran una evidente concatenacin entre
ambas prestaciones, lo que justifica su eleccin por la Administracin dada la estrecha
conjuncin que ha de existir entre el proyecto que disee las obras y la posterior ejecucin de
las mismas (el subrayado es del autor de esta obra).
355
lvaro Canales Gil
actuacin de la Administracin a redactar las bases tcnicas solamente cuando

por causas justificadas fuera conveniente al inters pblico.
No debe confundirse esta modalidad excepcional de contratacin

conjunta de la elaboracin del proyecto y de la ejecucin de las obras
correspondientes con aquella otra posibilidad, igualmente excepcional, de
adjudicacin a un mismo contratista de la direccin de la ejecucin de las
obras48 y del correspondiente contrato de obra, prevista en el artculo 56.2 del
TRLCSP 49 . La primera obedece a las consideraciones de ndole ms bien
tcnica a las que se refiere el artculo 124.1, ajenas, separables de las
funciones que posteriormente habr de desenvolver la direccin, mientras que
la segunda, aunque igualmente de naturaleza excepcional, obedece a una
lgica consideracin consistente en el potencial riesgo de menoscabo del rigor
y de la eficacia de las funciones de direccin cuando sta se adjudica al mismo
empresario que ha de ser dirigido, supervisado, controlado o vigilado; riesgo
que subsiste, agravado incluso, cuando ese empresario, adems de ejecutar
las obras, elabor su proyecto. En definitiva, el distinto objeto o distintas
prestaciones que se anan a la de ejecucin de la obra en una y otra
posibilidad; la diversa naturaleza de las razones que pueden ser aptas,
adecuadas, para justificar una y otra de esas dos posibilidades excepcionales;
y, sobre todo, la percepcin de que el potencial riesgo que se quiere evitar al
separar las funciones de direccin subsiste tambin cuando se contrata
conjuntamente la elaboracin del proyecto y la ejecucin de las obras, obliga a
concluir que la licitud de esta contratacin conjunta no arrastra por s sola, por
esta sola circunstancia, que la direccin haya de adjudicarse tambin al
ejecutor.
Adems, es preciso significar que, en la fase interna del contrato de

obras y antes de la aprobacin del proyecto de importe igual o superior a
350.000 euros, es obligatorio, como ya se ha sealado en esta obra 50 , su
sometimiento al informe de la correspondiente oficina o unidad de supervisin
de los proyectos encargada de verificar que se han tenido en cuenta las
disposiciones generales de carcter legal o reglamentario, as como la
normativa tcnica que resulten de aplicacin para cada tipo de proyecto. En los
48
Vase por su inters Informe JCCA nmero 27/2011, de 15 de diciembre, sobre la
interpretacin del artculo 279.4 de la LCSP, actual artculo 303.4 del TRLCSP, seala que, de
acuerdo con los criterios del artculo 3 del Cdigo Civil, debe partir del tenor literal del mismo,
que establece que el contrato tendr la duracin igual a la del contrato de obras al que estn
vinculados ms el plazo estimado para proceder a la liquidacin de las obras. En este sentido,
de acuerdo con esta redaccin, para el cmputo de dicho plazo debe tenerse en cuenta la
suma de los dos plazos especificados: la duracin del contrato de obras y, por otro, el plazo
estimado para proceder a la liquidacin. El primero vendr determinado en el pliego del
correspondiente contrato, concluyendo, en su caso, con la realizacin de la obra que constituye
su objeto a satisfaccin de la Administracin, para lo cual est previsto la celebracin del acta
de recepcin de las obras, no formando parte del mismo el perodo de garanta, segn ha
quedado expuesto. Por su parte, a este plazo deber sumarse al plazo estimado para la
liquidacin de las obras, dentro de los plazos legalmente fijados y atendiendo a la entidad de
las obras objeto del contrato, tareas que de acuerdo con los preceptos anteriormente citados se
inician a la conclusin del perodo de garanta.
49
Vase por su inters la STS de 17 octubre de 2011.
50
356
lvaro Canales Gil
proyectos de inferior cuanta tal informe resultar facultativo, salvo que resulten
afectadas la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra51.
Por ltimo, una vez aprobado el proyecto y previamente a su

incorporacin al expediente de contratacin, deber de efectuarse el replanteo
del proyecto con el fin de comprobar la realidad geomtrica de la obra y la
disponibilidad de los terrenos 52 , aunque en obras de infraestructuras
hidrulicas, de transporte y de carreteras la ocupacin efectiva de los mismos
deber de ir precedida de la formalizacin del acta de ocupacin53.
2. Contrato de concesin de obra pblica
Por lo que se refiere al contrato de concesin de obra pblica y como ya

se ha sealado en esta obra54, en el expediente de contratacin se habrn de
incluir los siguientes documentos:
y Estudio de viabilidad previo a la decisin de construir y explotar en

rgimen de concesin una obra pblica55, o, en su caso, su sustitucin por un
51
Artculo 125, no bsico.
52
Vase por su inters Informe JCCA nmero 13/2009, de 25 de septiembre, sobre cundo
debe exigirse el requisito de disponibilidad de los terrenos y si tal requisito puede ser
acreditado mediante una cesin de los terrenos necesarios para la ejecucin del contrato de
obra correspondiente realizada en documento privado.
53
En el caso especial de cesin de terrenos o locales por Entidades pblicas ser suficiente la
aportacin de los acuerdos de cesin y aceptacin por los rganos competentes (artculo 126.3
del TRLCSP, no bsico).
54
55
Artculo 128. Deber contener, al menos, los datos, anlisis, informes o estudios que
procedan sobre los la finalidad y justificacin de la obra, as como definicin de sus
caractersticas esenciales, las previsiones sobre la demanda de uso e incidencia econmica y
social de la obra en su rea de influencia y sobre la rentabilidad de la concesin, la valoracin
de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o
urbanstico, el estudio de impacto ambiental cuando ste sea preceptivo de acuerdo con la
legislacin vigente y , en los restantes casos, un anlisis ambiental de las alternativas y las
correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias, la justificacin de la solucin
elegida, indicando, entre las alternativas consideradas si se tratara de infraestructuras viarias o
lineales, las caractersticas de su trazado, los riesgos operativos y tecnolgicos en la
construccin y explotacin de la obra, el coste de la inversin a realizar, as como el sistema de
financiacin propuesto para la construccin de la obra con la justificacin, asimismo, de la
procedencia de sta, y el estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio bsico de
seguridad y salud, en los trminos previstos en las disposiciones mnimas de seguridad y salud
en obras de construccin.
La Administracin concedente someter el estudio de viabilidad a informacin pblica por el
plazo de 1 mes, prorrogable por idntico plazo en razn de la complejidad del mismo y dar
traslado del mismo para informe a los rganos de la Administracin General del Estado, las
Comunidades Autnomas y Entidades Locales afectados cuando la obra no figure en el
correspondiente planeamiento urbanstico, que debern emitirlo en el plazo de 1 mes. Este
trmite de informacin pblica servir tambin para cumplimentar el concerniente al estudio de
impacto ambiental, en los casos en que la declaracin de impacto ambiental resulte preceptiva.
Se admitir la iniciativa privada en la presentacin de estudios de viabilidad de eventuales
concesiones. Presentado el estudio ser elevado al rgano competente para que en el plazo de
3 meses comunique al particular la decisin de tramitar o no tramitar el mismo o fije un plazo
mayor para su estudio que, en ningn caso, ser superior a 6 meses. El silencio de la
Administracin o de la entidad que corresponda equivaldr a la no aceptacin del estudio. En el
357
lvaro Canales Gil
estudio de viabilidad econmico-financiera cuando por la naturaleza y finalidad

de la obra o por la cuanta de la inversin requerida considerara que ste es
suficiente, en cuyo caso vendr acompaado del correspondiente anteproyecto
o proyecto56.
y Anteproyecto de construccin y explotacin de la obra 57 , una vez

aprobado el estudio de viabilidad, en funcin de la complejidad de la obra y del
grado de definicin de sus caractersticas.
y Proyecto de la obra y replanteo de ste58.
supuesto de que el estudio de viabilidad culminara en el otorgamiento de la correspondiente

concesin tras la oportuna licitacin, su autor tendr derecho, siempre que no haya resultado
adjudicatario y salvo que el estudio hubiera resultado insuficiente de acuerdo con su propia
finalidad, al resarcimiento de los gastos efectuados para su elaboracin, incrementados en un 5
por ciento como compensacin (antes era un 10 por ciento), gastos que podrn imponerse al
concesionario como condicin contractual en el correspondiente pliego de clusulas
administrativas particulares. El importe de los gastos ser determinado por la Administracin
concedente en funcin de los que resulten acreditados por quien haya presentado el estudio,
conformes con la naturaleza y contenido de ste y de acuerdo con los precios de mercado.
56
Artculo 128.6.
57
Artculo 129. El anteproyecto de construccin y explotacin de la obra deber contener,
como mnimo, la siguiente documentacin:
- Una memoria en la que se expondrn las necesidades a satisfacer, los factores sociales,
tcnicos, econmicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el
objetivo fijado y la justificacin de la solucin que se propone. La memoria se acompaar de
los datos y clculos bsicos correspondientes.
- Los planos de situacin, generales y de conjunto, necesarios para la definicin de la obra.
- Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecucin de la obra, incluido el coste de las
expropiaciones que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las correspondientes mediciones
aproximadas y valoraciones. Para el clculo del coste de las expropiaciones se tendr en
cuenta el sistema legal de valoraciones vigente.
- Un estudio relativo al rgimen de utilizacin y explotacin de la obra, con indicacin de su
forma de financiacin y del rgimen tarifario que regir en la concesin, incluyendo, en su caso,
la incidencia o contribucin en stas de los rendimientos que pudieran corresponder a la zona
de explotacin comercial.
El anteproyecto se someter a informacin pblica por el plazo de 1 mes, prorrogable por
idntico plazo en razn de su complejidad, para que puedan formularse cuantas observaciones
se consideren oportunas sobre la ubicacin y caractersticas de la obra, as como cualquier otra
circunstancia referente a su declaracin de utilidad pblica, y dar traslado de ste para
informe a los rganos de la Administracin General del Estado, las Comunidades Autnomas y
Entidades Locales afectados. Este trmite de informacin pblica servir tambin para
cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la
declaracin de impacto ambiental resulte preceptiva y no se hubiera efectuado dicho trmite
anteriormente.
La Administracin concedente aprobar el anteproyecto de la obra, considerando las
alegaciones formuladas e incorporando las prescripciones de la declaracin de impacto
ambiental, e instar el reconocimiento concreto de la utilidad pblica de sta a los efectos
previstos en la legislacin de expropiacin forzosa. Cuando el pliego de clusulas
administrativas particulares lo autorice, y en los trminos que ste establezca, los licitadores a
la concesin podrn introducir en el anteproyecto las variantes o mejoras que estimen
convenientes.
58
Artculo 130. En el supuesto de que las obras sean definidas en todas sus caractersticas por
la Administracin concedente, se proceder a la redaccin, supervisin, aprobacin y replanteo
del correspondiente proyecto y al reconocimiento de la utilidad pblica de la obra a los efectos
previstos en la legislacin de expropiacin forzosa. Cuando no existiera anteproyecto, la
358
lvaro Canales Gil
y En cuanto se refiere a los PCAP, se establece que en los mismos se

deber hacer referencia, al menos, a una serie de aspectos que se consideran
de capital importancia59, establecindose que el rgano de contratacin podr
incluir, en funcin de la naturaleza y complejidad de ste, un plazo para que los
licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su
contenido. Las respuestas tendrn carcter vinculante y debern hacerse
pblicas en trminos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso
de licitacin. En este sentido sera preciso que a dichas aclaraciones, para
hacer conciliable lo sealado con el principio de transparencia que se recoge
Administracin concedente someter el proyecto, antes de su aprobacin definitiva, al trmite

de informacin pblica previsto para los anteproyectos. Ser de aplicacin en lo que se refiere
a las posibles mejoras del proyecto de la obra lo dispuesto para los anteproyectos. El
concesionario responder de los daos derivados de los defectos del proyecto cuando, segn
los trminos de la concesin, le corresponda su presentacin o haya introducido mejoras en el
propuesto por la Administracin.
59
Artculo 131. Dichos aspectos son los siguientes:
- Definicin del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto o proyecto de que se trate y
mencin expresa de los documentos de ste que revistan carcter contractual. En su caso,
determinacin de la zona complementaria de explotacin comercial.
- Requisitos de capacidad y solvencia financiera, econmica y tcnica que sean exigibles a los
licitadores.
- Contenido de las proposiciones, que debern hacer referencia, al menos, a la relacin de
promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su
constitucin, y caractersticas de la misma tanto jurdicas como financieras, al plan de
realizacin de las obras con indicacin de las fechas previstas para su inicio, terminacin y
apertura al uso al que se destinen, al plazo de duracin de la concesin, al plan econmico-
financiero de la concesin que incluir, entre los aspectos que le son propios, el sistema de
tarifas, la inversin y los costes de explotacin y obligaciones de pago y gastos financieros,
directos o indirectos, estimados, en los casos de financiacin mixta de la obra, propuesta del
porcentaje de financiacin con cargo a recursos pblicos, por debajo de los establecidos en el
pliego de clusulas administrativas particulares, compromiso de que la sociedad concesionaria
adoptar el modelo de contabilidad que establezca el pliego, de conformidad con la normativa
aplicable, incluido el que pudiera corresponder a la gestin de las zonas complementarias de
explotacin comercial, sin perjuicio de que los rendimientos de stas se integren a todos los
efectos en los de la concesin, y, en los trminos y con el alcance que se fije en el pliego, los
licitadores podrn introducir las mejoras que consideren convenientes, y que podrn referirse a
caractersticas estructurales de la obra, a su rgimen de explotacin, a las medidas tendentes a
evitar los daos al medio ambiente y los recursos naturales, o a mejoras sustanciales, pero no
a su ubicacin.
- Sistema de retribucin del concesionario en el que se incluirn las opciones posibles sobre las
que deber versar la oferta, as como, en su caso, las frmulas de actualizacin de costes
durante la explotacin de la obra, con referencia obligada a su repercusin en las
correspondientes tarifas en funcin del objeto de la concesin.
- El umbral mnimo de beneficios derivados de la explotacin de la zona comercial por debajo
del cual no podr incidirse en los elementos econmicos de la concesin.
- Cuanta y forma de las garantas.
- Caractersticas especiales, en su caso, de la sociedad concesionaria.
- Plazo, en su caso, para la elaboracin del proyecto, plazo para la ejecucin de las obras y
plazo de explotacin de las mismas, que podr ser fijo o variable en funcin de los criterios
establecidos en el pliego.
- Derechos y obligaciones especficas de las partes durante la fase de ejecucin de las obras y
durante su explotacin.
- Rgimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la concesin.
- Lugar, fecha y plazo para la presentacin de ofertas.
359
lvaro Canales Gil
en los artculos 1 y 139 del TRLCSP, se las diera publicidad en el perfil de

contratante del rgano de contratacin60.
3. Contrato de gestin de servicios pblicos
En el caso del contrato de gestin de servicios pblicos, que como se ha

sealado61 es un etiquetado dentro del cual caben diversas tcnicas de gestin
indirecta, el expediente de contratacin se ha de establecer su rgimen
jurdico62 y, de acuerdo con ste, los PCAP y PPTS fijarn las condiciones de
prestacin del servicio y, en su caso, fijarn las tarifas que hubieren de abonar
los usuarios, los procedimientos para su revisin, y el canon o participacin que
hubiera de satisfacerse a la Administracin.
En los contratos que comprendan la ejecucin de obras, la tramitacin

del expediente ir precedida de la elaboracin y aprobacin administrativa del
anteproyecto de explotacin y del correspondiente a las obras precisas, con
especificacin de las prescripciones tcnicas relativas a su realizacin 63 . Al
igual que se acaba de sealar para el caso del contrato de concesin de obras
pblicas, el rgano de contratacin podr incluir en el pliego, en funcin de la
naturaleza y complejidad de ste, un plazo para que los licitadores puedan
solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las
respuestas tendrn carcter vinculante y debern hacerse pblicas en trminos
que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitacin. En este
sentido sera preciso que a dichas aclaraciones, para hacer conciliable lo
sealado con el principio de transparencia que se recoge en los artculos 1 y
60
61
62
Artculo 132. Se deber declarar expresamente que la actividad de que se trata queda
asumida por la Administracin respectiva como propia de la misma, determinar el alcance de
las prestaciones en favor de los administrados, y regular los aspectos de carcter jurdico,
econmico y administrativo relativos a la prestacin del servicio. Vase por su inters Informe
JCCA nmero 14/2011, de 15 de diciembre, en relacin a la errnea calificacin como contrato
de gestin del servicio pblico de aquel por el que se concede el uso de un Hotel Balneario
mediante a una empresa, y en el que se sealaba que el concepto de contrato de gestin de
servicios pblicos, procedente del artculo 155.2 de la derogada Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, se encuentra en el artculo 116 de la Ley de Contratos del Sector
Pblico cuando indica, al referirse al rgimen jurdico del servicio, que Antes de proceder a la
contratacin de un servicio pblico, deber haberse establecido su rgimen jurdico, que
declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracin
respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el
alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carcter
jurdico, econmico y administrativo relativos a la prestacin del servicio, requisitos bsicos e
integradores de la distincin del contrato de los restantes en los que no se producen en la
accin proyectada, lo que refuerza su calificacin como contrato privado patrimonial, cuya
regulacin respecto de las Corporaciones locales se halla en los artculos 72 y siguientes del
Reglamento de Bienes citado. Debe as existir una norma expresa que declare que la
explotacin del hotel balneario que se ubica en un bien inmueble de dominio pblico constituye
un servicio pblico y que la actividad que implica -la explotacin mercantil del inmueble- queda
asumida por la Administracin respectiva como propia de la misma, as como que explicite
cules sern las prestaciones a favor de los administrados. Tal concrecin no existe.
63
Artculo 133. En tal supuesto, sern de aplicacin los preceptos establecidos para la
concesin de obras pblicas (artculos 128 a 131 del TRLCSP).
360
lvaro Canales Gil
139 del TRLCSP, se las diera publicidad en el perfil de contratante del rgano
de contratacin64.
4. Contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector

Privado
En el contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector

Privado65, como ya se ha sealado en esta obra66, el rgano de contratacin
deber promover, en primer lugar, la realizacin del documento de evaluacin
previa67, que ser elaborado por la mesa especial del Dilogo Competitivo68, y,
si ste es evaluado favorablemente por un rgano colegiado en el que se
integrarn expertos con cualificacin suficiente en la materia sobre la que verse
el contrato, el correspondiente programa funcional 69 que contendr los
elementos bsicos que informarn el dilogo con los contratistas y que se
incluir en el Documento Descriptivo70 del contrato.
Los citados elementos bsicos, adems de los contenidos en las

clusulas que determinan el contenido mnimo del contrato, harn referencia a
la identificacin de las prestaciones principales, a las condiciones de reparto de
riesgos entre la Administracin y el contratista71, a los objetivos de rendimiento
asignados al contratista 72 , la remuneracin del contratista 73 y las causas y
procedimientos para determinar las variaciones de la remuneracin a lo largo
64
65
Artculo 134 a 136, ste ltimo no bsico en sus apartados e), g), h), i), j), y, l), del TRLCSP.
66
67
Pondr de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, la Administracin no
financieros para llevar a cabo el contrato, y se efecte un anlisis comparativo con formas
contratacin. Esta evaluacin podr realizarse de forma sucinta si concurren razones de
urgencia no imputables a la Administracin contratante que aconsejen utilizar el contrato de
colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado para atender las necesidades pblicas.
68
Artculo 321.2.
69
Identificar la naturaleza y dimensin de las necesidades a satisfacer, los elementos
jurdicos, tcnicos o econmicos mnimos que deben incluir necesariamente las ofertas para
ser admitidas al Dilogo Competitivo, y los criterios de adjudicacin del contrato.
70
Denominacin con la cual el Legislador denomina en este tipo de contrato a los PCAP. Por
ejemplo, vanse los artculos 109.3, 146.2, y 150.2.
71
Desglosando y precisando la imputacin de los riesgos derivados de la variacin de los
costes de las prestaciones y la imputacin de los riesgos de disponibilidad o de demanda de
dichas prestaciones.
72
Particularmente en lo que concierne a la calidad de las prestaciones de los servicios, la
calidad de las obras y suministros y las condiciones en que son puestas a disposicin de la
administracin.
73
Deber desglosar las bases y criterios para el clculo de los costes de inversin, de
funcionamiento y de financiacin y en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener
de la explotacin de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la
cobertura de las necesidades de la administracin.
361
lvaro Canales Gil
del periodo de ejecucin del contrato, las frmulas de pago74, las frmulas de
control por la Administracin de la ejecucin del contrato 75 , las sanciones y
penalidades aplicables, las condiciones en que puede procederse a la
modificacin o a la resolucin del contrato 76 , la reserva a favor de la
Administracin para la cesin total o parcial del contrato, el destino de las obras
y equipamientos a la finalizacin del contrato, las garantas a formalizar por el
contratista, y las referentes a las prerrogativas de la administracin y a la
ejecucin, modificacin y extincin del contrato.
74
Particularmente, condiciones en las cuales, en cada vencimiento o en determinado plazo, el
montante de los pagos pendientes de satisfacer por la Administracin y los importes que el
contratista debe abonar a sta como consecuencia de penalidades o sanciones pueden ser
objeto de compensacin.
75
Especialmente respecto a los objetivos de rendimiento, as como las condiciones en que se
puede producir la subcontratacin.
76
Particularmente en supuestos de variacin de las necesidades de la Administracin, de
innovaciones tecnolgicas o de modificacin de las condiciones de financiacin obtenidas por
el contratista.
362
lvaro Canales Gil
c. Pliegos de clusulas administrativas
1. Concepto y naturaleza jurdica
Dentro de la fase interna del contrato, que como ya se ha sealado se

documenta en el expediente de contratacin, el ncleo fundamental viene
protagonizado por los pliegos de clusulas administrativas1 porque en ellos se
plasma la autntica Ley del contrato2. En relacin a ello, es preciso insistir en
que el rgano de contratacin es libre, en el momento de elaborar el PCAP, de
darle el contenido que considere oportuno siempre que no sea contrario a la
ley, pero, una vez el pliego ha sido aprobado y se ha publicado la convocatoria
de la licitacin, le vincula de modo que no podr incluir modificaciones en el
mismo que puedan perjudicar a algunos de los licitadores, pues ello sera
contrario a los principios de igualdad y de seguridad que han de regir el
desarrollo de las licitaciones3.
Si bien es cierto que la jurisprudencia4 aunque no se cansa de repetir

que tales pliegos son la Ley del contrato, expresin por cierto un tanto
metafrica, sin embargo ello, como es natural, no puede entenderse sino en el
sentido de que su poder regulador de la relacin contractual est en todo
momento supeditado al respeto de las reglas emanadas de las normas de
rango superior, en las que ocupan la primaca las establecidas con rango de
Ley. Esta subordinacin de los pliegos al ordenamiento jurdico determina, por
un lado, la imposibilidad de establecer en ellos limitaciones o restricciones en
1
En el contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado, a tenor del artculo
109.3 del TRLCSP Al expediente se incorporarn el pliego de clusulas administrativas
particulares y el de prescripciones tcnicas que hayan de regir el contrato. En el caso de que el
procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de dilogo competitivo regulado en la
seccin 5 del Captulo I, del Ttulo I, del Libro III, los pliegos de clusulas administrativas y de
prescripciones tcnicas sern sustituidos por el documento descriptivo a que hace referencia el
artculo 181.1. En relacin con el documento descriptivo, vase la Recomendacin de la
JCCA, de 23 de julio de 2009, sobre modelo de documento descriptivo de contrato de
colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado para la prestacin de servicios
energticos en edificios pblico, que se plasm, por ejemplo, en el C154/10 Contrato de
Colaboracin entre el Sector Pblico y Privado cuyo objeto es la mejora de la eficiencia
energtica en la Sede Central de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, con publicacin
del anuncio de licitacin en el BOE nmero 224 de 2010.
2
Informes JCCA nmeros 65/1996, de 20 de marzo de 1997, 29/2000, de 30 de octubre, y
35/2004, de 8 de julio, en los que se seala que el pliego es lex contractus y vincula tanto a
la Administracin como a los licitadores y al contratista .
3
Vase, como ejemplo, la Resolucin del TACRC nmero 122/2012, de 23 de mayo, en la que
la mesa de contratacin procedi a valorar todas las proposiciones presentadas a pesar de que
algunas hubieran incumplido las limitaciones contenidas en el PCAP, o la Resolucin del
TACRC nmero 2/2011, de 19 de enero, en la que el Instituto de Tcnica Espacial Esteban
Terradas refiri la presentacin de los costes por hora para cada una de las categoras
descritas: encargado/a, cristalero/a y limpiador/a por parte del adjudicatario y, sin embargo,
dndose cuenta del error sufrido, excluy indebidamente a los licitadores que no los
presentaron.
4
SSTS 21 de diciembre de 1988, 25 de julio de 1989, de 26 de septiembre de 1989, 20 de
diciembre de 1995, de 9 de marzo de 1999, y de 20 de abril de 1999.
363
lvaro Canales Gil
materia de contratacin que no tengan suficiente base normativa5, y, por otro,

que si los mismos no contemplan alguna de las prescripciones previstas en el
TRLCSP stas dejen de aplicarse6. Prueba de ello es que el artculo 25 del
TRLCSP seala que en los contratos del sector pblico podrn incluirse
cualesquiera pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios,
entre otras causas, al ordenamiento jurdico7.
Respecto a las aclaraciones que los licitadores podran solicitar al

rgano de contratacin respecto del contenido de los pliegos y al carcter
vinculante de las mismas, es preciso tener en cuenta lo siguiente8:
Resulta necesario que en los pliegos se prevea expresamente dicha

posibilidad, aplicando por analoga lo dispuesto al respecto en el TRLCSP en
los artculos 131.2 y 133.3 para los contratos de concesin de obra pblica y de
5
En relacin al principio de libertad de pactos (artculo 25 del TRLCSP) ver STS de 25 de
noviembre de 2003.
6
Sobre este particular resulta especialmente ejemplificativa la Resolucin del TACRC nmero
4/2011, de 19 de enero, en la que el recurrente pretenda combatir la exclusin decretada por
el rgano de contratacin, en base a que la misma no se haba contemplado en los pliegos
aunque s estuviese reflejada en el TRLCSP (la exclusin, de conformidad con los informes
tcnicos, se fundament en la inadecuacin de la oferta a las condiciones del objeto de
contrato tal como ste aparece definido en el pliego de prescripciones tcnicas, apartados
2.4.4.6 (hardware de replicacin de datos), 2.3 y 2.4.2.4 (acceso al web hosting del Consejo
de Seguridad Nuclear), y 2.4.2.2 y 2.4.3.4 (seguridad del Centro de Contingencia), adems de
no ofertar una solucin vlida de replicacin de datos). En relacin a dicha cuestin, el Tribunal
desestim el recurso sealando que, aunque el pliego de clusulas administrativas particulares
que debe regir cada licitacin tiene en sta valor de ley, no debe olvidarse la obligatoriedad de
que en l se observen tanto las disposiciones de dicho Texto Refundido como de la legislacin
complementaria y de desarrollo de la misma. En consecuencia no cabe dudar de que las
causas de exclusin previstas en el pliego son de aplicacin obligatoria para los rganos de
contratacin, pero de ello no debe extraerse la conclusin de que fuera de ellas no existe
ninguna otra que pueda o deba tomarse en consideracin. En particular todas aquellos
supuestos que impliquen falta de cumplimiento de las disposiciones que rigen la contratacin
pblica y, en especial, la presentacin de proposiciones y el contenido de las mismas, deben
ser tenidas en cuenta para establecer si la oferta hecha por el interesado se ajusta o no a los
requerimientos exigidos tanto por el pliego de clusulas administrativas particulares, como por
el de prescripciones tcnicas o por la normativa que rige las licitaciones.
7
En este sentido, vase por su inters la Gua de la Comisin Nacional de la Competencia en
su Gua sobre Contratacin Pblica y Competencia. Asimismo, vase por su inters la
Resolucin del TACRC nmero 4/2011, de 19 de enero, en relacin a un contrato en cuyos
PCAP solamente se prevean dos causas de exclusin de los licitadores, a saber, que en el
sobre de la documentacin se incluyera alguno de los documentos, datos o informaciones que
debieran incluirse en el sobre que contenga la proposicin, y que la oferta contenida en la
proposicin fuera inviable. El Tribunal seal sobre este asunto que En consecuencia no cabe
dudar de que las causas de exclusin previstas en el pliego son de aplicacin obligatoria para
los rganos de contratacin, pero de ello no debe extraerse la conclusin de que fuera de ellas
no existe ninguna otra que pueda o deba tomarse en consideracin. En particular todas
aquellos supuestos que impliquen falta de cumplimiento de las disposiciones que rigen la
contratacin pblica y, en especial, la presentacin de proposiciones y el contenido de las
mismas, deben ser tenidas en cuenta para establecer si la oferta hecha por el interesado se
ajusta o no a los requerimientos exigidos tanto por el pliego de clusulas administrativas
particulares, como por el de prescripciones tcnicas o por la normativa que rige las
licitaciones.
8
364
lvaro Canales Gil
gestin de servicios pblicos respectivamente, con objeto de que las

aclaraciones sean pblicas y vinculantes.
Sera preciso que para hacer conciliable lo sealado en el prrafo

anterior con el principio de transparencia, que recoge el TRLCSP en sus
artculos 1 y 139, que a dichas aclaraciones se les hubiera dado publicidad en
el perfil de contratante del rgano de contratacin9.
En relacin al valor de ley del contrato, de los pliegos de clusulas

administrativas y de la vinculacin que generan entre las partes contratantes
resulta interesante matizar, con la salvedad establecida en el prrafo anterior,
que ello ser admisible siempre que los mismos no hayan sido recurridos en
plazo y forma10, y no incurran en un supuesto de nulidad de pleno derecho11.
9
Vase la Resolucin del TACRC nmero 191/2012, 12 de septiembre.
10
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 158/2012, de 30 de julio, en la que se
hace referencia a una cuestin que algunos rganos de contratacin plantean en las
alegaciones que formulan durante la tramitacin del procedimiento relativo a este recurso.
Concretamente suelen sealar que los recurrentes incurren en falta de congruencia por haber
presentado oferta en la licitacin cuyas bases impugna, contradiciendo con toda evidencia lo
dispuesto en el artculo 145.1 del TRLCSP. Esta interpretacin, sin embargo, puede
interpretarse en un sentido restrictivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
consagrado en el artculo 24 de la Constitucin Espaola. En efecto, cualquier persona
interesada en una licitacin debe poder participar en ella an cuando el contenido de las
clusulas y prescripciones de los pliegos que la rigen le planteen dudas desde el punto de vista
legal. De admitir otra cosa se estara limitando de forma efectiva el derecho antes mencionado,
o, en el caso contrario, el derecho a participar en las licitaciones que se convoquen, de todos
aquellos que renan los requisitos de aptitud previstos en la Ley. En realidad, el precepto
citado del TRLCSP produce su efecto respecto de los pliegos que han adquirido firmeza por no
haber sido recurridos en plazo o en el caso de haberlo sido, por haber sido desestimado el
recurso. Nada obsta, sin embargo, a que quien los impugna pueda concurrir a la licitacin para
evitar que, en caso de que su recurso no prospere, quede privado de la posibilidad de obtener
la adjudicacin del contrato (el subrayado es del autor de esta obra).
En relacin al momento procesal para recurrir los PCAP, vase la STSJ de la Comunidad de
Madrid de 24 de octubre de 2012, en la que se seala que los posibles motivos de recurso de
los PCAP no cabe que se planteen con ocasin de la adjudicacin del contrato, sino que
debieron haberse impugnado en tiempo y forma al aprobarse y publicarse el correspondiente
pliego, por lo que al no haberse hecho entonces fue consentida y devino firme. Segn la
doctrina jurisprudencial expuesta, es contrario a la buena fe contractual que se consienta
determinada clusula o prescripcin tcnica, aceptando el procedimiento de contratacin
pblica mediante la propia participacin y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la
adjudicacin argumentando que los actos de preparacin consentidos son contrarios al
ordenamiento jurdico. En relacin a esta ltima cuestin, vase la Resolucin del TACRC
nmero 69/2011, de 9 de marzo, en la que se seala que En relacin a las valoraciones
discrecionales realizadas por la Administracin en el seno de los contratos pblicos, es preciso
sealar que, existe una copiosa jurisprudencia que partiendo de la sujecin de la
Administracin y de los licitadores a los pliegos, considera que no es posible en va de recurso
tratar de sustituir el criterio motivado de la Administracin por el propio criterio del recurrente
(el subrayado es del autor de la presente obra)
11
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 172/2011, de 29 de junio, en la que
se mencionan las SSTS de 25 de septiembre de 2000, de 9 de diciembre de 2004, de 8 de julio
de 2005, y de 26 de diciembre de 2007. De este modo, se ha admitido la utilizacin de la
experiencia o del arraigo territorial como criterio de adjudicacin (Resoluciones TACRC
28/2011 y 138/2011), y la exigencia de marcas en el suministro de material informtico sin
utilizar el trmino o equivalente (Resolucin TACRC 155/2011), en cuanto que los pliegos no
fueron objeto de recurso en plazo y forma, y el Tribunal entendi que no se produca en
365
lvaro Canales Gil
Aunque pueden utilizarse varios tipos de pliegos de clusulas

administrativas 12 , se aprueban por el rgano de contratacin previa o
conjuntamente a la autorizacin del gasto13 y siempre antes de la fase externa
del contrato (licitacin y adjudicacin)14.
Su contenido vendr determinado por las normas generales aplicables a

la contratacin del Sector Pblico, es decir, por la justificacin de la necesidad
e idoneidad del contrato, por los requisitos de capacidad y aptitud para
contratar con el Sector Pblico -capacidad de obrar, solvencia y, en su caso,
clasificacin del contratista, ausencia de prohibiciones para contratar-, por la
ninguno de los supuestos anteriores causa de nulidad de pleno derecho. A sensu contrario, en
la Resolucin del TACRC nmero 217/2012, de 3 de octubre, en la que se recurrieron los
pliegos se declar nula la clusula en la que se exiga a los licitadores contar con una solvencia
en los siguientes trminos: En todo caso, ser necesario que la empresa adjudicataria del
contrato objeto de este procedimiento cuente con un mnimo de mil vigilantes contratados en el
mbito territorial de la Comunidad de Madrid. Para la acreditacin de este requisito, los
licitadores incluirn, en el sobre de documentacin administrativa que aporten en su
proposicin, el certificado correspondiente expedido por la Direccin General de la Polica del
Ministerio del Interior.
12
El TRLCSP establece la siguiente tipologa (artculos 114 y 115) para la Administracin
General del Estado (artculo 114.1 y 2 no bsicos, y artculo 115.4, 5 y 6 no bsicos):
- Pliegos de Clusulas Administrativas Generales para un determinado tipo de contrato (por
ejemplo, para contratos de obras). Vanse por su inters los Informes JCCA nmeros 5/1992,
de 27 de febrero, sobre competencia en la contratacin de servicios y asistencias tcnicas de
carcter informtico, 13/1993, de 25 de octubre, sobre posible inclusin de los gastos
generales por mediciones y levantamiento de planos, entre los sealados, en la clusula 13 del
Pliego de clusulas administrativas generales, y 71/1999, de 11 de abril de 2000, sobre
interpretacin de la normativa vigente sobre la fase de ordenacin de pagos en obras y
restantes actuaciones habituales en la Direccin General de Obras Hidrulicas y Calidad de las
Aguas.
- Pliegos de Clusulas Administrativas Particulares "tipo, aplicables para un objeto contractual
contemplado dentro de un tipo contractual (por ejemplo dentro del contrato de obras para las
obra que tengan por objeto las construcciones de cubiertas). Si alguna de sus clusulas se
separa de los Pliegos de Clusulas Administrativas Generales aplicables, deber ser informado
con carcter previo por la JCCA.
- Pliegos de Clusulas Administrativas Particulares aplicables a un contrato concreto, que
habrn de someterse a la aprobacin del Servicio Jurdico correspondiente, salvo que se ajuste
a alguno de los Pliegos de Clusulas Administrativas Generales. Del mismo modo, si los
Pliegos de Clusulas Administrativas Particulares se separan de lo previsto en los Pliegos de
Clusulas Administrativas Particulares "tipo, tambin deber aprobarse por el Servicio
Jurdico. Por el contrario, si incluye alguna clusula que se oponga a lo previsto en los Pliegos
de Clusulas Administrativas Generales, con carcter previo, deber ser informado por la
JCCA.
13
Debera hablarse mejor de aprobacin del gasto de acuerdo con lo previsto en el artculo
110.1 del TRLCSP y de lo sealado en la LGP que en su artculo 73, en la que se regulan las
fases del procedimiento de la gestin de los gastos del Presupuesto de gastos del Estado y de
sus organismos autnomos y de las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad
Social (aprobacin del gasto, compromiso de gasto, reconocimiento de la obligacin,
ordenacin del pago, y pago material), sealando que la aprobacin es el acto mediante el
cual se autoriza la realizacin de un gasto determinado por una cuanta cierta o aproximada,
reservando a tal fin la totalidad o parte de un crdito presupuestario.
14
Artculo 115.1 TRLCSP.
366
lvaro Canales Gil
definicin del objeto del contrato 15 , por el clculo del valor estimado, por la
duracin, por las garantas que, en su caso, se decida motivadamente exigir,
por la fijacin de los criterios objetivos de adjudicacin, por la inclusin de
importe mximo de los gastos de publicidad que debe abonar el adjudicatario16,
y la concrecin del procedimiento de adjudicacin que resultar aplicable al
contrato. Asimismo, debern contener los documentos a presentar por los
licitadores, as como la forma y contenido de las proposiciones 17 , lo que a
sensu contrario supone que en los PPTS en ningn caso se contendrn
declaraciones o clusulas que deban figurar en el PCAP18.
1. Reglas interpretativas
Sobre este particular, no se puede olvidar que los contratos pblicos son,
ante todo, contratos y que las dudas que ofrezca su interpretacin debern
resolverse de acuerdo con las previsiones establecidas en el TRLCSP y, en
caso de que esto no fuera posible, de acuerdo con el Cdigo Civil, cuyo artculo
1.288 exige que tal interpretacin se haga en el sentido ms favorable para
cualquiera de los licitadores, puesto que es necesario respetar el principio de
concurrencia-, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien
la ha ocasionado19.
15
Vase en relacin a este tema la Resolucin del TACRC nmero 221/2012, de 11 de
octubre, en la que se estima un recurso especial interpuesto contra los PCAP de un contrato
para la "Gestin de los servicios pblicos de transporte urbano de viajeros, retirada y depsito
de vehculos, as como de aparcamientos en recintos cerrados y algunas vas pblicas de la
ciudad de Mrida" por haber incluido en el Anexo I una informacin insuficiente, errnea o
incompleta y, en todo caso, equvoca sobre los productos relacionados en el mismo (considera
de su propiedad las marquesinas para paradas de autobuses urbanos cuando sin embargo
stas pertenecen al anterior contratista que a la finalizacin del contrato proceder a
desmontarlas y trasladarlas a sus almacenes). Por ello, el rgano de contratacin habra
incumplido su obligacin de facilitar la informacin necesaria sobre las condiciones de
prestacin del servicio, lo que resulta contrario al principio de transparencia de los
procedimientos (artculo 1 del TRLCSP).
16
Artculo 67.2.g del RGTRLCAP. En este sentido, en la Resolucin de 29 de septiembre de
Pblicas (BOE nmero 4 de 5 de enero de 2010), se reitera que habr que incluir el importe
mximo de los gastos de publicidad que debe abonar el adjudicatario.
17
Artculo 67.2.h) del RGTRLCAP.
18
Artculo 68.3 del RGTRLCAP. Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero
112/2011, de 15 de abril, en la que se declar indebida la exclusin de 5 empresas en un
contrato de servicio abierto por haber totalizado sus ofertas aunque, de modo poco claro entre
los PCAP y los PPTS, se peda que los licitadores presentaran sus propuestas de descuentos
sobre unos precios unitarios orientativos.
19
SSTS de 15 de febrero de 2000 que sigue una lnea consolidada en las de 2 noviembre de
1976, 11 octubre y 10 noviembre de 1977, 6 febrero y 22 junio de 1979 y 13 abril y 30 mayo de
1981.
367
lvaro Canales Gil
En este sentido es menester recordar, en primer lugar, que, de acuerdo

con una inveterada jurisprudencia, los pliegos constituyen la ley del contrato
como expresin de los principios generales esenciales que rigen las relaciones
nacidas de la convencin de voluntades, tales como el sintetizado en el
brocardo pacta sunt servanda con sus corolarios del imperio de la buena fe y
del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su
interpretacin es posible la aplicacin supletoria de las normas del Cdigo Civil,
cuyo artculo 1.281 establece que si los trminos del contrato son claros y no
deja lugar a dudas sobre la intencin de los contratantes, habr de estarse al
sentido literal de sus clusulas20.
Jurisprudencia ms reciente 21 , se refiere a la interpretacin literal o

teleolgica (si las palabras parecieran contrarias a la intencin evidente de los
contratantes, prevalecer esta sobre aquellas, artculo 1.281 del Cdigo Civil) y
tambin a la propia interpretacin lgica de las clusulas del contrato. No se
puede olvidar que el artculo 1.282 del Cdigo Civil, en relacin con el alcance y
contenido de las reglas interpretativas en materia contractual, exige tener en
cuenta para juzgar de la intencin de los contratantes, los actos de aqullos
coetneos y posteriores al contrato.
Como ejemplo de la importancia de este planteamiento, podra

plantearse si en va interpretativa cabra la aplicacin de la LRJPAC, cuando en
sede de ejecucin de un contrato de concesin de servicios pblicos se
detectase que la configuracin de la expresin polinmica de la revisin de
tarifas es gravemente errnea, y est constreida con tales limitaciones
numricas que conduce automticamente a una revisin de tarifas
progresivamente a la baja. La pregunta que surge es si sera posible tratar
dicho defecto como un error material, de hecho o aritmtico y, en
consecuencia, proceder de inmediato a su rectificacin a tenor del artculo
105.2 de la LRJPAC.
En relacin a tal cuestin, lo primero que habra de plantearse es si un

PCAP puede ser considerado como un acto administrativo en el sentido en que
se refiere dicho precepto. Habra que concluir que, efectivamente, se trata de
un acto administrativo toda vez que es el resultado directo del procedimiento de
preparacin del contrato en el que se aprueban una serie de actos entre los
cuales ciertamente deben incluirse los pliegos que han de regir el
procedimiento de adjudicacin y el cumplimiento del contrato, estableciendo a
este ltimo efecto el contenido obligacional del mismo. No obstante, es preciso
tambin tener presente que, a tenor del artculo 145.1 y de la disposicin final
tercera del TRLCSP, que la frmula polinmica mencionada no es una clusula
relacionada con el procedimiento de adjudicacin del contrato sino con el
contenido obligacional del mismo, puesto que viene a definir la contraprestacin
econmica que recibe por la prestacin del servicio pblico objeto del contrato.
A la vista de ello, podra deducirse que la mencionada LRJPAC no sera de
aplicacin al caso, razn por la cual el problema habra que reconducirlo a un
20
SSTS de 19 marzo de 2001, de 8 junio de 1984 o de 13 mayo de 1982.
21
368
lvaro Canales Gil
problema de interpretacin a tenor de lo previsto en el Cdigo Civil a tenor de lo

dispuesto en el artculo 19.2 del TRLCSP, ante la ausencia de normas
especficas en el mbito del Derecho administrativo22.
2.2. Posibles contradicciones
Una cuestin relevante es que la perfeccin del contrato, que se produce

con la formalizacin 23 y que culmina la fase externa del contrato, se
fundamenta principalmente en el conjunto de clusulas que forman los PCAP y
que son aceptadas incondicionalmente por los licitadores en el momento de
presentacin de sus proposiciones24. Este planteamiento ha de servir de base
para resolver las siguientes dudas interpretativas que se pueden producir en un
determinado contrato:
El contrato, que se perfecciona en el momento de su formalizacin, no

puede contradecir lo previsto en los PCAP. En este sentido, el artculo 156.1,
inciso final del TRLCSP seala que En ningn caso se podrn incluir en el
documento en que se formalice el contrato clusulas que impliquen alteracin
de los trminos de la adjudicacin. Por ello, si se produce alguna duda
interpretativa, la misma debe ser resuelta a favor de lo sealado en los PCAP.
En el caso de que pudiera existir alguna contradiccin entre lo

sealado en los PCAP y lo recogido en el anuncio de licitacin (por ejemplo,
respecto a la exigencia de aportacin del resguardo de haber prestado garanta
provisional que no se haba incluido en el PCAP), ha de ser resuelta, como
regla general, a favor de lo previsto en los PCAP25. Ahora bien, pudiera ocurrir
que se hubiera cometido algn error a la hora de fijar algn plazo en el anuncio
de licitacin y el mismo resultara contradictorio con lo previsto en los pliegos:
En tal supuesto, con base en los principios de publicidad y seguridad jurdica,
as como los de transparencia y concurrencia pblica, debera aplicarse el
plazo ms amplio, a pesar de aceptar el principio de que las clusulas del
pliego son ley del contrato26.
22
Vase Informe JCCA nmero 2/2010, de 23 de julio.
23
Modificacin del artculo 27 de la LCSP, que ha pasado al TRLCSP, producida por la Ley
34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los
comunitaria de las dos primeras (BOE nmero 192 de 9 agosto de 2010). La trascendencia
prctica de esta modificacin afecta a distintos planos. La desaparicin de la falta de
formalizacin como causa de resolucin de los contratos, y la supresin de la dualidad
adjudicacin provisional/adjudicacin definitiva lo que ha motivado el necesario ajuste de
diversos artculos.
24
Artculo 145.1 del TRLCSP. Vase por su inters Informe JCCA nmero 41/2006, de 30 de
octubre.
25
26
Vanse por su inters la STSJ de Navarra de 22 de abril de 2005, y Resolucin del TACRC
nmero 160/2012, de 30 de julio.
369
lvaro Canales Gil
En caso de que las proposiciones de los licitadores no se presentasen

de acuerdo con lo sealado en los PCAP, las mismas habrn de ser
rechazadas por contradecir lo previsto en los mismos27.
En relacin a dicho asunto es preciso interpretar el alcance que ha de

darse al artculo 84 del RGTRLCAP, que continua vigente en tanto no se ponga
a lo previsto en el TRLCSP, y que dispone que si alguna proposicin no
guardase concordancia con la documentacin examinada y admitida, excediese
del presupuesto de licitacin, variara sustancialmente el modelo establecido, o
comportase error manifiesto en el importe de la proposicin, o existiese
reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia
que la hagan inviable, ser desechada por la mesa, en resolucin motivada.
Por el contrario, el cambio u omisin de algunas palabras del modelo, con tal
que lo uno o la otra no alteren su sentido, no ser causa bastante para el
rechazo de la proposicin. Como complemento de dicho precepto en el artculo
81.2 del RGTRLCAP se seala que que Si la mesa observase defectos u
omisiones subsanables en la documentacin presentada, lo comunicar
verbalmente a los interesados, concedindose un plazo no superior a tres
das hbiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia
mesa de contratacin. Pues bien, en este punto interesa indicar que aunque
existe una tendencia generalizada de la jurisprudencia y de los informes de la
JCCA hacia la flexibilizacin de los requisitos formales exigidos en la
presentacin de la documentacin, sin embargo dicha posibilidad se dirige
exclusivamente para las documentaciones a que se refiere el artculo 146 del
TRLCSP28. Ello quiere decir que no se podrn subsanar defectos o errores que
afecten a la oferta o proposicin presentada por los licitadores29 ya que ello
contravendra lo establecido en el TRLCSP y en el RGTRLCAP respecto de las
proposiciones de los interesados, y sera contrario a los principios de
transparencia, no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos
recogidos en los artculos 1 y 139 del TRLCSP que deben regir toda licitacin
pblica30. En relacin a lo sealado resulta excepcionalmente clarificadora la
Resolucin del TACRC nmero 64 /2012, de 7 de marzo, de la que se incluye
27
Informes JCCA 45/2006, de 30 de octubre, 51/2006, de 11 de diciembre, y 20/2007, de 26 de
marzo.
28
Vanse por su inters las Resoluciones del TACRC nmeros 16/2010, de 1 de diciembre, y
171/2011 y 174/2011, de 29 de junio.
29
Vanse por su inters las Resoluciones del TACRC nmeros 90/2012 y 91/2012, de 11 de
abril.
30
370
lvaro Canales Gil
en nota a pie de pgina un resumen de su doctrina que se centra en sealar el

carcter antiformalista del artculo 84 del RGLCAP31.
31
El principio de igualdad de trato supone que todos los licitadores potenciales deben conocer
las reglas del juego, y stas se deben aplicar a todos de la misma manera. En este sentido,
vanse los artculos 99.2 de la LCSP (artculo 115 TRLCSP) y 129.1 de la LCSP (artculo
145.12 TRLCSP). A ello hay que aadir, tal y como expone el Tribunal Administrativo de
Contratos Pblicos de Aragn en su acuerdo 4/2011 de 14 de abril, que la necesidad de
adaptacin de las proposiciones al contenido de los pliegos es ms evidente en relacin a la
oferta econmica, la cual est sujeta a dos requisitos, uno material, puesto que no puede
exceder del presupuesto base de licitacin, y otro formal, ya que debe atenerse al modelo
establecido en los pliegos sin introducir en l variaciones sustanciales. El lmite material es
estricto y no admite flexibilidad salvo en aquellos supuestos en que los propios pliegos hayan
permitido variantes y, especficamente, hayan previsto que las mismas podrn superar el
presupuesto de licitacin (opcin de marcado carcter excepcional, en tanto se dificulta el
elemento de comparacin de ofertas). El lmite formal, sin embargo, no es tan riguroso, y el
propio artculo 84 del RGTRLCAP establece que el cambio u omisin de algunas palabras del
modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no ser causa bastante para el
rechazo de la proposicin. As, un excesivo formalismo sera contrario a los principios que
deben regir la Contratacin Pblica enunciados en el artculo 1 de la LCSP (artculo 1
TRLCSP), la libertad de concurrencia y la eficiente utilizacin de los fondos pblicos, exigen
que en los procedimientos de adjudicacin de los contratos deba tenderse a lograr la mayor
concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos.
La mesa de contratacin, con funcin de valoracin de ofertas (artculo 295 de la LCSP,
vigente artculo 320 del TRLCSP), tiene atribuida por el artculo 22 del Real Decreto 817/2009,
de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Pblico, la
funcin de determinar los licitadores que deben ser excluidos del procedimiento por no
acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los pliegos, debe actuar de forma
que no limite la concurrencia, evitando en la medida de lo posible, excluir a los licitadores por
cuestiones formales, pero respetando a su vez los principios de igualdad de trato a los
candidatos y transparencia en el procedimiento.
En este sentido apuntar que cuando una oferta requiera aclaraciones suplementarias o cuando
se trate de corregir errores materiales de redaccin, el Tribunal de Primera Instancia ha
calificado como contraria al principio de buena administracin la desestimacin de las ofertas
sin ejercer esa facultad de solicitar aclaraciones, cuando la ambigedad detectada en la
formulacin de una oferta pueda explicarse de modo simple y disiparse fcilmente (Sentencia
de 10 de diciembre de 2009 [TJCE 2009, 386]; As. T-195/08, Antwerpse Bouwwerken
NV/Comisin, apartado 56). Reconocer en tales casos una facultad discrecional absoluta sera
contrario al principio de igualdad de trato.
Refuerzan la anterior consideracin las exigencias del principio de proporcionalidad. Aplicado a
un procedimiento de adjudicacin de contratos pblicos, debe entenderse que dicho principio
obliga al rgano de contratacin -en este caso a la mesa de contratacin-, cuando se enfrenta
a una oferta ambigua y una solicitud de aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta podra
garantizar la seguridad jurdica del mismo modo que una desestimacin inmediata de la oferta
de que se trate, a pedir aclaraciones al licitador afectado en vez de optar por la desestimacin
pura y simple de la oferta de ste. En otro caso, el rgano de contratacin incurre en un
manifiesto error de apreciacin, tal y como seal el Tribunal de Primera Instancia en la
Sentencia de 27 de septiembre de 2002 (TJCE 2002, 383; Tideland Signal/Comisin , apartado
43).
Por lo tanto, no se vulnera el principio de igualdad de los licitadores por el mero hecho de que
el rgano de contratacin -la mesa de contratacin en este caso- solicite aclaraciones a los
licitadores sobre el contenido de las ofertas que han presentado, ya que dicha actuacin es una
exigencia derivada de los principios de buena administracin y proporcionalidad, igualmente
aplicables a los procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos.
Los rganos consultivos, cuyo criterio comparte este Tribunal, han puesto de manifiesto en
diversos informes el carcter antiformalista del artculo 84 del RGTRLCAP:
- As, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Comunidad de Madrid se ha
pronunciado igualmente sobre la subsanacin de defectos en diversos informes entre los que
371
lvaro Canales Gil
3. Costes de publicacin
Como ya se seala en esta obra, los medios de publicacin de los

diferentes trmites procedimentales, fundamentalmente anuncios de licitacin y
formalizacin de los contratos, han de ser publicados en los diferentes diarios y
boletines oficiales y en el perfil de contratante con enlace a la Plataforma de
Respecto del citado asunto, como ya se ha sealado, en los PCAP ha de

constar la inclusin del importe mximo de dichos gastos que debe abonar el
adjudicatario32, que se correspondern con los que debern liquidarse a efectos
de publicidad interna, es decir, con las tasas que se abonarn a los diferentes
diarios y boletines oficiales existentes dentro del territorio nacional, ya que el
acceso al DOUE no tiene coste alguno33.
Por lo que se refiere a la publicidad individual interna en el Boletn Oficial

del Estado o en los diferentes diarios y boletines oficiales, es preciso
puntualizar los casos en los que la misma estar o no sujeta al abono de las
correspondientes tasas. En este sentido, hay que recordar, por un lado, que
estarn exentos del pago de la tasa los anuncios oficiales, cualquiera que sea
el solicitante de la insercin, cuando la misma resulta obligatoria de acuerdo
cabe citar el informe 3/2008, de 30 mayo, donde se considera el carcter antiformalista del
artculo 84 del RGTRLCAP, referido incluso a las proposiciones y el informe 4/2007, de 31 de
mayo, donde se pona de manifiesto su criterio considerando que si el error producido en la
proposicin econmica no implicaba la imposibilidad de determinar por la mesa de contratacin
cul era el precio ofrecido para la ejecucin del contrato, la proposicin no deba ser
desechada, no siendo causa bastante para el rechazo el cambio u omisin de palabras en el
modelo de proposicin, si no alteraba el sentido de la oferta, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 84 del RGTRLCAP.
- La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado en su informe 30/2008, de 2 de
diciembre, afirma que la invocacin de un error no es causa para que la mesa de contratacin
deseche la oferta. Solo podr procederse al rechazo de la oferta cuando se compruebe que el
error hace inviable la misma.
La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado en su informe 23/2008, de 29 de
septiembre, sobre la admisin o rechazo de proposiciones, regulada en el artculo 84 del
RGTRLCAP, cita la doctrina consolidada del Tribunal Supremo relativa a que en los
procedimientos de adjudicacin se tienda a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que
los candidatos cumplan los requisitos establecidos.
32
Artculo 67.2.g del RGTRLCAP. En este sentido, en la Resolucin de 29 de septiembre de
Pblicas (BOE nmero 4 de 5 de enero de 2010), se reitera que habr que incluir el importe
mximo de los gastos de publicidad que debe abonar el adjudicatario.
33
Desde julio de 1998, el Suplemento al DOUE (serie S, Diario Oficial S o DO S, anuncios de
licitaciones relativas a contratos pblicos) recoger la publicacin de todos los contratos que
superen, segn las diferentes tipologas, el correspondiente umbral comunitario, a los que ya
se ha hecho referencia en esta obra (fundamentalmente, Contratos de obras, 5.000.000 euros;
Contratos de servicios y de suministro, 200.000 euros). El Acceso a la plataforma TED es
gratuita (en Internet accediendo a la base de datos de contratos Ted, aplicacin Ted en lnea,
Ted = tenders electronic daily) en http://ted.europa.eu. El DOUE es el nico boletn publicado
todos los das laborables en todas las 23 lenguas oficiales de la Unin Europea.
372
lvaro Canales Gil
con una norma legal o reglamentaria, as como los edictos y anuncios de

Juzgados y Tribunales cuando la insercin sea ordenada de oficio, en tanto
que, por otro, la exencin no ser aplicable a los anuncios publicados a
instancia de los particulares ni a aquellos otros cuyo importe, segn las
disposiciones aplicables, sea repercutible a los particulares34. Por lo tanto, de
acuerdo con lo sealado, solamente resultar exigible el pago de la
correspondiente tasa cuando, en los anuncios que deban insertarse
obligatoriamente, su coste sea repercutible al adjudicatario de acuerdo con las
normas de contratacin del sector pblico. A tal efecto el artculo 75 del
RGTRLCAP dispone que, como excepcin a la regla de gratuidad sealada y
salvo que otra cosa se indique en el pliego de clusulas administrativas
particulares, nicamente ser de cuenta del adjudicatario del contrato la
publicacin, por una sola vez, de los anuncios de licitacin. Sobre este
particular, a juicio del autor de esta obra cabra mencionar que, en ningn caso,
sera trasladable al licitador el coste de la publicidad en el caso de los contratos
cuya adjudicacin se hubiera llevado a cabo a travs de un procedimiento
negociado con publicidad35 pues el TRLCSP establece que la misma se podr
realizar, indistintamente, a travs de la publicacin en los diferentes boletines o
diarios oficiales o por medio de su insercin en el perfil de contratante del
rgano de contratacin36.
Ante esta situacin cabra preguntarse si, fuera de los casos de los
anuncios de licitacin con la excepcin que se acaba de efectuar respecto a los
contratos que se adjudiquen por procedimiento negociado con publicidad, en el
resto de supuestos quedaran exonerados del pago de la correspondiente tasa.
Respecto de dicho asunto, cabe sealar que estarn sujetos a publicidad
obligatoria los siguientes actos37:
Los anuncios previos constituyen una publicacin oficial de insercin
obligatoria en el BOE cuando se haya enviado el mismo anuncio previamente al
DOUE.
34
Artculo 15. Dos de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificacin del Rgimen Legal de las
Tasas Estatales y Locales y de Reordenacin de las Prestaciones Patrimoniales de Carcter
Pblico (BOE nmero 167, de 14 de julio), modificado con efectos desde el 1 de enero de 2001
por art. 13 de Ley nmero 14/2000, de 29 de diciembre (BOE nmero 313, de 30 de diciembre).
35
Artculo 177.2.
36
Artculo 142.4 que dispone que Los anuncios de licitacin se publicarn, asimismo, en el
perfil de contratante del rgano de contratacin. En los procedimientos negociados seguidos en
los casos previstos en el artculo 177.2 , esta publicidad podr sustituir a la que debe
efectuarse en el Boletn Oficial del Estado o en los diarios oficiales autonmicos o
provinciales.
37
Artculos 141, 142 y 154 del TRLCSP y 75 y 76 del RGTRLCAP, y especialmente artculo
67.2, letra g). En consecuencia, al establecerse en la legislacin de contratos la obligacin de
publicar en boletines o diarios oficiales los correspondientes anuncios de las diferentes fases
del procedimiento de adjudicacin de los contratos, y determinado el contenido obligatorio de
los mismos, ha de considerarse que tales anuncios tienen el carcter de publicidad oficial, y as
se expresa el artculo 76 del RGTRLCAP cuando dispone que la publicidad en el Boletn Oficial
del Estado de los anuncios previos indicativos y de los anuncios de la adjudicacin del contrato
tiene la consideracin de publicidad oficial y su insercin ser obligatoria, artculo que, por no
oponerse a lo dispuesto en el TRLCSP o en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el
que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo), ha de considerarse en vigor.
373
lvaro Canales Gil
Los anuncios de licitacin cualquiera que sea el procedimiento que se

siga, salvo como ya se ha sealado en esta obra respecto a los contratos que
sigan un procedimiento negociado con publicidad, constituyen una publicacin
oficial 38 de insercin obligatoria, pudiendo repercutirse su importe en el
adjudicatario o eximirse de su pago en virtud de lo que se manifieste al
respecto en el PCAP.
El anuncio de formalizacin de los contratos cuya cuanta sea igual o
superior a 100.000 euros o, en el caso de contratos de gestin de servicios
pblicos, cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual
o superior a dicho importe o su plazo de duracin exceda de cinco aos,
constituye una publicacin oficial de insercin obligatoria en los boletines
oficiales39.
Los anuncios citados debern tambin ser publicados en la Plataforma
de Contratacin del Sector Pblico y en el perfil de contratante del rgano de
contratacin.
Para finalizar dejar puntualizado que cuando el rgano de contratacin
tiene la opcin de publicar los mencionados anuncios, a los efectos de
publicidad individual interna, en distintos boletines, por ejemplo, el anuncio de
licitacin en un boletn autonmico y el de formalizacin en el BOE, ha de
comentarse que, ajuicio del autor de esta obra, debera optarse realizarlo en el
mismo diario o boletn oficial, toda vez que de lo contrario se estar generando
una dificultad de seguimiento de las empresas interesadas, publicidad que en
todo caso debe realizarse cualquiera que sea el rgano de contratacin en la
Plataforma de Contratacin del Sector Pblico40.
38
Respecto de los anuncios de licitacin, sobre los que se establecen normas en los artculos
142 del TRLCSP y 75 del RGTRLCAP, aunque en ambos artculos no se cite expresamente
que son constitutivos de publicidad oficial, habr de entenderse que tienen tal carcter en la
consideracin que dan publicidad de la convocatoria de un procedimiento de adjudicacin de
contratos que efecta un rgano de la Administracin Pblica.
39
Artculo 154.2.
40
Vase por su inters el Informe JCCA nmero 29/2011, de 23 de mayo.
374
lvaro Canales Gil
d. Pliegos de prescripciones tcnicas
1. Introduccin
A juicio del autor de esta obra, parece mentira que pueda afirmarse y
comprobarse actualmente que algunos rganos de contratacin no suelan
prestar demasiada atencin a la naturaleza de los PPTS1 ya que, normalmente,
se hace referencia a la idea genrica de que en dichos pliegos se han de
recoger las caractersticas de los bienes o prestaciones a facilitar a las
Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP, y al fomento de la
igualdad de trato de los productos y servicios entre proveedores extranjeros y
nacionales2.
1
En el contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado, a tenor del artculo
109.3 del TRLCSP Al expediente se incorporarn el pliego de clusulas administrativas
particulares y el de prescripciones tcnicas que hayan de regir el contrato. En el caso de que el
procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de dilogo competitivo regulado en la
seccin 5 del Captulo I, del Ttulo I, del Libro III, los pliegos de clusulas administrativas y de
prescripciones tcnicas sern sustituidos por el documento descriptivo a que hace referencia el
artculo 181.1. En relacin con el documento descriptivo ver Perfil del Contratante de la Oficina
Espaola de Patentes y Marcas C154/10 Contrato de Colaboracin entre el Sector Pblico y
Privado cuyo objeto es la mejora de la eficiencia energtica en la Sede Central de la Oficina
Espaola de Patentes y Marcas. Anuncio de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas por el
que se convoca la contratacin de una actuacin integral que suponga la mejora de la
eficiencia energtica del edificio sede de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, paseo de
la Castellana, 75, de Madrid, a travs de un contrato de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado (CCPP) (BOE nmero 224).
Vase Recomendacin de la JCCA, de 23 de julio de 2009, sobre modelo de documento
descriptivo de contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado para la
prestacin de servicios energticos en edificios pblicos.
2
Esta idea procede del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de 15 de abril de 1994, formulado
a raz de la creacin de la Organizacin Mundial del Comercio (Ronda de Uruguay), al que la
Comisin se adhiri por Decisin 94/800/CEE, de 22 de diciembre), que cconsagr la igualdad
de trato de los productos, servicios y proveedores extranjeros con los nacionales, prohibi que
ninguna parte aplique a los productos, servicios y proveedores de otra parte normas de origen
diferentes de las que se apliquen en las operaciones comerciales normales, por razn de que
se trate de un contrato pblico, y estableci que las especificaciones tcnicas no se elaborarn,
adoptarn, ni aplicarn con la finalidad de crear obstculos innecesarios al Comercio
Internacional, formulndose en funcin del uso y empleo del producto y basndose su
descripcin en normas internacionales reconocidas, o en cdigos de construccin.
Vase en relacin a este asunto la Resolucin del TACRC nmero 229/2012, de 24 de octubre,
que, en relacin al artculo 117.2 del TRLCSP, dispone que Las prescripciones tcnicas
debern permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener
por efecto la creacin de obstculos injustificados a la apertura de los contratos pblicos a la
competencia, declarando en un contrato promovido por el Ministerio del Interior, en el que se
exiga como requisitos tcnicos de los helicpteros prescripciones tcnicas que slo puede
cumplir el helicptero modelo EC-135 de la empresa EUROCOPTER, que an reconocindose
al poder adjudicador la discrecionalidad tcnica que le corresponde y que le permite la
exigencia de determinadas caractersticas por motivos tcnicos y funcionales justificados,
procede la estimacin parcial de este primer motivo del recurso, considerndose contrarias al
principio de no discriminacin reconocido en el 117.2 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico, las siguientes prescripciones tcnicas impugnadas: la no
existencia de obstculos o desniveles que dificulten el acceso y salida tanto de personal como
de cargas (apartado 4.4. del Pliego de Prescripciones Tcnicas), que las puertas de los
pasajeros se fijen en cualquier posicin (apartado 5.2.1 del pliego), y la apertura rpida con
una mano de la puerta compartimento de carga (anexo al pliego de prescripciones tcnicas).
375
lvaro Canales Gil
Ambas ideas, con ser importantes, no dejan de ser ms que una

descripcin externa de lo que han de ser las especificaciones tcnicas del bien
o servicio a recibir de un tercero. Sin embargo lo capital, en relacin a las
prescripciones tcnicas, son cuestiones tales como las que a continuacin se
analizan.
2. Diferencia con los pliegos de clusulas administrativas
Los PPTS se diferencian de los PCAP en que, mientras estos ltimos se

refieren a la fase de admisin de los licitadores, en los primeros se regula la
ejecucin de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato3. A modo
de sntesis, se puede afirmar que el PCAP contiene todo lo que se refiere a la
fase de calificacin de las ofertas, mientras que el PPTS regula la ejecucin de
las prestaciones que constituyen el objeto del contrato4.
Por ello, aunque resulta evidente que el rgano de contratacin ha de

poner especial cuidado en la redaccin de unos PPTS y de unos PCAP
3
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 183/2011, de 13 de julio. En relacin
con esta cuestin, cabe destacar la sentencia TSJ Cantabria 18 de marzo de 1998, que seala
lo siguiente: Aduce tambin la sociedad recurrente el incumplimiento de las prescripciones
mnimas del pliego de condiciones referentes a la maquinaria para las labores de poda; a las
garantas tendentes a evitar la cesacin del servicio por plazo superior a 48 horas; a la limpieza
total de las zonas afectadas en el supuesto de actos sociales, deportivos o de otro carcter
extraordinario; retn de guardia; servicio de vigilancia, etctera. Sin embargo, y en este
particular debe acogerse, asimismo la tesis de la administracin y de la parte coadyuvante,
tales prescripciones no despliegan su eficacia en el momento de la seleccin del contratista,
sino en el posterior de la ejecucin de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato,
una vez que haya sido adjudicado. As se desprende con meridiana claridad de la LCAP,
artculo 52.1, segn el cual sern elaborados con anterioridad a la autorizacin del gasto los
pliegos y documentos que contengan las prescripciones tcnicas que hayan de regir la
ejecucin de la prestacin, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece
la presente ley, correspondiendo su aprobacin al rgano competente. En consecuencia,
cualquier deficiencia o incumplimiento de dichas prescripciones podra dar lugar a la actuacin
de los mecanismos de reaccin administrativa legalmente previstos (resolucin, incluso, del
contrato) pero no al rechazo a priori del candidato.
4
En relacin con esta cuestin, cabe destacar la STSJ de Cantabria de 18 de marzo de 1998
en la que se sealaba que Aduce tambin la sociedad recurrente el incumplimiento de las
prescripciones mnimas del pliego de condiciones referentes a la maquinaria para las labores
de poda; a las garantas tendentes a evitar la cesacin del servicio por plazo superior a 48
horas; a la limpieza total de las zonas afectadas en el supuesto de actos sociales, deportivos o
de otro carcter extraordinario; retn de guardia; servicio de vigilancia, etctera. Sin embargo, y
en este particular debe acogerse, asimismo la tesis de la administracin y de la parte
coadyuvante, tales prescripciones no despliegan su eficacia en el momento de la seleccin del
contratista, sino en el posterior de la ejecucin de las prestaciones que constituyen el objeto del
contrato, una vez que haya sido adjudicado. As se desprende con meridiana claridad de la
LCAP, artculo 52.1, segn el cual sern elaborados con anterioridad a la autorizacin del gasto
los pliegos y documentos que contengan las prescripciones tcnicas que hayan de regir la
ejecucin de la prestacin, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece
la presente ley, correspondiendo su aprobacin al rgano competente. En consecuencia,
cualquier deficiencia o incumplimiento de dichas prescripciones podra dar lugar a la actuacin
de los mecanismos de reaccin administrativa legalmente previstos (resolucin, incluso, del
contrato) pero no al rechazo a priori del candidato (el subrayado es del autor de esta obra).
376
lvaro Canales Gil
totalmente congruentes entre s5, debe velarse porque queden perfectamente

delimitadas las prestaciones que se contemplan como inexcusables6, de modo
que si no se presentaran en las ofertas ello hara que los licitadores quedaran
excluidos del proceso de contratacin 7 , de aquellas otras que podran
incorporarse como mejoras a valorar como criterios de adjudicacin8 o como
condiciones especiales de ejecucin del contrato.
5
Resolucin del TACRC nmero 13/2005, de 9 de enero, trata de una posible contradiccin
existente entre el contenido de los pliegos y los PPTS a propsito de un contrato de suministro
e instalacin de mquinas enfriadoras en diversos edificios de la Base Area de Torrejn. Las
clusulas objeto de la controversia son las siguientes:
Clusula 36: La duracin del presente contrato ser desde la formalizacin del contrato hasta
el 30 de noviembre de 2014. En todo caso, agotado el presupuesto destinado para el presente
suministro el contrato quedar concluso, sin perjuicio del tiempo transcurrido y sin que, por ello,
se deriva indemnizacin alguna para la empresa adjudicataria.
Clusula 7: El plazo mximo de entrega e instalacin ambos equipos ser de tres meses,
contados a partir de la firma del contrato.
El Tribunal consider que la oscuridad en los pliegos imposibilita una lectura unvoca del plazo
de ejecucin del contrato, por lo que habrn de retrotraerse las actuaciones al momento
anterior a la formulacin de los pliegos a fin de que stos se redacten correctamente.
6
En relacin con la imprescindible vinculacin a lo sealado en los PPTS, vase la Resolucin
del TACRC nmero 167/2011, de 22 de junio, en la que seala que si la prescripcin tcnica
defini los Apsitos hidrocelulares de poliuretano con silicona deberan de exigirse
exactamente as no admitiendo las consideraciones del rgano de contratacin en torno a que
al realizar la valoracin de las ofertas presentadas al citado lote, se consider que los dos
productos que figuraban en la oferta de Smith & Nephew, incluido el ahora cuestionado por la
recurrente, cumplan perfectamente las especificaciones indicadas en la descripcin de los
apsitos a que se refera el lote 6: fcilmente adaptables a cualquier zona del cuerpo, suave y
acolchado con gran confort para el paciente, no se descompone con el exudado, etc.; y se
consider que la composicin de silicona o alternativas similares (como puede ser el gel, que
contena el producto de Smith & Nephew) no variaban las funcionalidades requeridas, sin
atender en ese momento a la literalidad de la definicin del lote 6 contenida en el pliego de
prescripciones tcnicas. Por ello propuso la adjudicacin a la oferta que obtuvo la valoracin
ms elevada, sin tener en cuenta la falta de silicona de uno de los productos al aplicar los
criterios de valoracin contenidos en el pliego de condiciones particulares. Vase, en sentido
contrario pero aplicando idntica doctrina, la situacin de un licitador que discute las causas de
exclusin de la licitacin en la Resolucin del TACRC nmero 200/2011, de 7 de septiembre.
7
Vase TSJ de Galicia de 27 diciembre de 2011, en la que se seala sobre la falta de
congruencia entre los PPTS y los PCAP lo siguiente:
6.- Por otra parte -resulta igualmente probado-, mientras en el Pliego de Prescripciones
Tcnicas se haca constar precisamente que la adquisicin de autos se refera a "un Tractor
modelo T-6030 Range Command con super reductor; 18+6 eje super steer con giro de 65 de
ngulo de giro" -tal como se colige del folio 4 del Expediente de autos-, amn de aquel
remolque y desbrozadoras lateral y trasera antes reseados, se fijaba tambin un plazo de
garanta de UN (1) AO y un plazo mximo de entrega de CIENTO VEINTE (120) DIAS -lo que
se constata al folio 6 del Expediente-, aquel otro Pliego de Clusulas Administrativas
Particulares fij respecto al plazo de entrega un diferente perodo de DOS (2) MESES -tal como
consta al folio 15 del Expediente que ahora corre unido-, o lo que es lo mismo de SESENTA
(60) DIAS.
8
Sobre este asunto resulta interesante analizar el contenido del recurso especial que dio lugar
a la Resolucin del TACRC nmero 301/2012, de 21 de diciembre, en el que en un contrato de
servicios de vigilancia y seguridad de diversos centros del Instituto Nacional de la Seguridad
Social en Murcia, un licitador manifest que no prestara determinados servicios contemplados
en el PPT (conexin a central de alarmas, servicio de acuda y mantenimiento del sistema de
video-vigilancia) por considerarlos como mejoras objeto de valoracin mediante juicio de valor,
de acuerdo con los criterios establecidos en los PCAP e indicaba que por lo tanto estos
apartados de nuestra propuesta debern ser valorados con cero puntos, en el hipottico caso
377
lvaro Canales Gil
En ningn caso debern incluirse en los PPTS clusulas propias de los

PCAP que, por tanto, se refieran al conjunto de derechos y obligaciones que
asuman las partes en virtud de la celebracin del contrato 9 , tales como,
rgimen de pagos, indemnizaciones en caso de incumplimiento o
documentacin tcnica a aportar por las empresas 10 . Ahora bien, si ello se
produjera, cuestin que es ms habitual de lo que sera deseable, se tratara de
una irregularidad no invalidante, debiendo considerarse, en principio, como una
ampliacin de lo previsto en los PCAP11.
1. Acreditacin con medios ajenos
En relacin con esta especial naturaleza de los PPTS, resulta preciso

recordar que siempre cabe la posibilidad de que el contratista, que no rena
que esta empresa resultara adjudicataria del expediente, estos servicios se debern contratar
de forma independiente con nuestra empresa o cualquier otra del sector. El rgano de
contratacin, a la vista de la duda sobre si dichos extremos se podan considerar como mejoras
a valorar de acuerdo con los criterios establecidos los PCAP, o como servicios a prestar por el
adjudicatario segn las especificaciones mnimas establecidas en los PPT, decidi hacer una
interpretacin amplia y considerar que se trataba de mejoras, que eran de prestacin
obligatoria por parte del adjudicatario. El Tribunal seala que Puesto que esta ltima
interpretacin es la que han hecho tanto el rgano de contratacin, como la recurrente y la
propuesta como adjudicataria, este Tribunal no considera necesario pronunciarse sobre la
misma. Sin embargo, a pesar de esta solucin de oportunidad, el autor de esta obra considera
que situaciones como la relatada deben tratar de eludirse en todo caso.
9
As lo prohbe el artculo 68.3 del RGTRLCAP. En el mismo sentido, en la Resolucin de 29
de septiembre de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de
Administraciones Pblicas (BOE nmero 4 de 5 de enero de 2010), se seala que resulta
totalmente inadecuada la incorporacin a los PPTS de clusulas que han de formar parte de
los PCAP, tales como criterios de adjudicacin, plazo de realizacin de los servicios,
determinacin de las prrrogas, causas de resolucin del contrato, rgimen de pagos, o forma
de pago. En relacin a dicha cuestin, resulta muy interesante el examen de la Resolucin del
TACRC nmero 249/2012, de 7 de noviembre, en la que se analizaba una clusula introducida
en los PPTS que estableca que () La empresa adjudicataria deber tomar el control de los
sistemas a gestionar y estar en condiciones de ofrecer el mantenimiento, la asistencia y la
mejora desde la firma del contrato. Esta condicin ser considerada esencial en el contrato.
En la misma, el mencionado Tribunal seal que la clusula encierra una defectuosa tcnica
que introduce confusin tanto por su ubicacin en los PPTS como por su contenido ya que, por
un lado, eleva a la categora de condicin esencial del contrato su cumplimiento lo que, a sensu
contrario, no es ni puede ser una condicin de su eficacia sino una causa de resolucin, y, por
otro, se sita en un momento posterior a la celebracin del contrato, lo cual slo puede tener
lugar si el contratista ha resultado adjudicatario y ello presupone que rene los requisitos de
solvencia tcnica exigida en el pliego.
10
Seguridad Social (BOE nmero 102, de 27 de abril de 2009), establece que En los contratos
del Programa de Termalismo Social, los pliegos de prescripciones tcnicas particulares
incluyeron clusulas propias de los pliegos de clusulas administrativas particulares, como el
rgimen de pagos, las indemnizaciones en caso de incumplimiento o la documentacin tcnica
a aportar por las empresas, contraviniendo lo dispuesto en el artculo 68.3 del RGTRLCAP.
11
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 130/2011, de 27 de abril.
378
lvaro Canales Gil
una determinada prescripcin tcnica, pueda echar mano de la figura de la

subcontratacin debiendo ser ello perfectamente posible siempre que se
cumplan los requisitos previstos en el TRLCSP 12 y en los pliegos y del
contrato13.
2. Exigibilidad
Los PPTS resultan exigibles en todos los procedimientos de

adjudicacin, tanto en los que exigen la correspondiente licitacin como en los
que no sea as14.
3. Facultad de determinacin de la Administracin
Es importante recordar que los PPTS, que se han de plasmar en la fase

interna del contrato, suponen el ejercicio de una competencia propia del rgano
de contratacin a la hora de definir, con el asesoramiento tcnico que se estime
conveniente, las caractersticas que ha reunir el objeto contractual15. Ello quiere
decir que no resultara de recibo que un determinado licitador que incumpliera,
por ejemplo, las caractersticas de los bienes a suministrar, se limitara a
exponer las caractersticas de los artculos que ofert y a indicar que los
mismos deberan de haber sido reconocidos como vlidos y, por tanto, debera
de haber sido admitida su oferta 16 , o que, al no estar en condiciones de
suministrar lo solicitado, solicitara y obtuviera de parte del rgano de
contratacin un plazo de adecuacin o adaptacin cuando ste no estuviera
contemplado en los pliegos17.
12
Artculo 227.
13
Vanse sobre esta cuestin las Resoluciones del TACRC nmeros 117, 118 y 119/2011, de
27 de abril, 154/2011, de 1 de junio, y 183/2011, de 13 de julio.
14
Se aprobarn con anterioridad a la autorizacin del gasto o conjuntamente con ella, y
siempre antes de la licitacin del contrato, o de no existir sta, antes de su adjudicacin antes
de su adjudicacin (artculo 116.1).
15
En relacin con dicho asunto conviene consultar la Resolucin del TACRC nmero 83/2012,
de 30 de marzo, a propsito de la inclusin en los PPTS de productos consumibles informticos
no remanufacturados, reciclados o rellenados, en la que seala que cae dentro de las
facultades discrecionales de las que dispone el rgano de contratacin.
16
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 200/2011, de 7 de septiembre.
17
Vase en este sentido la Resolucin del TACRC nmero 193/2012, de 12 de septiembre, en
la que, en base a un informe tcnico en el que el licitador no se encontraba en condiciones de
cumplir con lo previsto en los PPTS el rgano de contratacin decidi conceder a instancia de
ste un plan de actuacin de seis meses para su total equipamiento, seal que lo cierto es
que el pliego de prescripciones tcnicas no contempla ninguna particularidad en cuanto a la
concesin a las empresas licitadoras de un perodo de tiempo para la adaptacin del
equipamiento puesto a disposicin del contrato a las exigencias previstas en el pliego, y, en
consecuencia, no se puede aceptar, en fase de valoracin de ofertas, una modificacin en los
trminos de la ejecucin del contrato planteada por una empresa participante en el
procedimiento, por mucho que dicha modificacin pueda resultar razonable, e incluso
conveniente para la prestacin del servicio. En definitiva, si en el PPTS no aparece
contemplada la concesin a la empresa que resulte adjudicataria de un perodo transitorio, de
manera perfectamente delimitada, y con la consiguiente posibilidad de ser conocida dicha
condicin por todas las empresas interesadas en participar en la licitacin, no cabe admitir la
proposicin de una empresa que manifiesta expresamente en la misma su propsito de
proceder a la ejecucin del contrato de una manera distinta a la prevista en los pliegos, por
379
lvaro Canales Gil
4. Principio de neutralidad profesional
Respecto de la concrecin de las prescripciones tcnicas a definir por los

tcnicos correspondientes, se ha planteado la pretendida exclusividad de
determinados colectivos profesionales 18 , que se consideran los nicos
destinatarios de algunas normas que realizan referencias genricas al "tcnico
competente", al "tcnico responsable" o al "tcnico superior competente"19. En
relacin con dicha cuestin, la doctrina legal se orienta en torno a las siguientes
directrices:
En materia de competencias de los profesionales titulados, la regla

general, en funcin del principio de interdiccin de los monopolios
competenciales, es la prevalencia del principio de libertad de acceso con
idoneidad frente a la exclusividad y monopolio competencial a favor de
determinados ttulos, de forma que la reserva en exclusiva a un profesional
titulado determinado con exclusin del resto debe interpretarse
restrictivamente20.
La razn de dicho planteamiento viene motivada porque frente al

principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad, ya que,
al existir una base de enseanzas comunes entre algunas ramas de
enseanzas tcnicas, stas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual
de conocimientos tcnicos que, con independencia de las distintas
especialidades, permiten el desempeo de puestos de trabajo en los que no
sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad tcnica
comn y genrica que no resulta de la situacin especfica obtenida sino del
conjunto de los estudios que se hubieran seguido.
No se trata de preceptos de atribucin de competencias por lo que la

determinacin de cul sea el tcnico competente ha de efectuarse en atencin
incorporar un perodo transitorio que no figura en los mismos. Por tal razn, entiende este
Tribunal que, tal como plantea el recurrente, la proposicin presentada por la UTE debi
resultar excluida de la licitacin, en el momento de comprobarse por la Mesa a la vista del
informe tcnico emitido por - la falta de cumplimiento en dicha proposicin de determinadas
condiciones plasmadas en el PPT, al menos durante un perodo inicial de seis meses.
18
Sobre esta cuestin vase la Resolucin del TACRC nmero 84/2011, de 23 de marzo, en la
que se analizaba la exigencia en el PPTS del ttulo de ingeniero de telecomunicaciones como
asesor de instalaciones en un contrato convocado por el Instituto de Turismo de Espaa y el
momento de examen de dicho requisito por parte de la mesa de contratacin. Vase tambin
por su inters la Resolucin del TACRC nmero 193/2011, de 27 de julio, en la que se declar
nula la clusula que declaraba necesario que el proyecto fuese realizado por un ingeniero
aeronutico, por ser restrictiva de la libre concurrencia al contravenir el principio de no
discriminacin que recoge el artculo 19 de la LCSP.
19
Por ejemplo, en el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprob el
Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico.
20
SSTS de 24 de marzo de 2006, 10 de abril de 2006, 16 de abril de 2007, 16 de octubre de
2007, 7 de abril de 2008, 10 de noviembre de 2008 y de 22 de abril de 2009, y de 20 de febrero
del ao 2012.
380
lvaro Canales Gil
al proyecto concreto de que se trate, teniendo en cuenta el nivel de

conocimientos correspondiente a cada profesin21.
7. Modo de determinacin
Las PPTS pueden ser fijadas por los tcnicos de la propia

Administracin22 o por un tercero con el que sta concierte la realizacin de un
contrato de servicios. En este ltimo caso, el contratista que hubiera participado
en la elaboracin de las especificaciones tcnicas no podr, en principio,
concurrir a la licitacin del contrato correspondiente, salvo que se aplique el
procedimiento de Dilogo Competitivo, por poder provocar restricciones a la
libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las
empresas licitadoras 23 . En relacin a esta posible exclusin por
incompatibilidad, se exige la posible concurrencia de dos condiciones24:
Que, en principio, la empresa haya participado en la redaccin de las

especificaciones tcnicas o de los documentos preparatorios del contrato.
Desde este punto de vista ha de sealarse que la incompatibilidad no

deriva solamente de la participacin directa en la redaccin de los pliegos que
deben regir la licitacin sino que, al referirse el artculo 56.1 tanto a los pliegos
como a los documentos preparatorios del contrato, debe entenderse incurso en
la condicin especial de incompatibilidad a todo aqul que participe de forma
directa o indirecta en la determinacin del contenido de los citados
documentos. En este sentido, la ausencia de mencin al rgimen jurdico de la
adjudicacin del contrato no debe considerarse decisiva en relacin con la
influencia que tales documentos tienen en ella. La cuestin fundamental ser
determinar, caso a caso, si su contenido ha sido recogido o no en los
documentos contractuales que definen las especificaciones tcnicas de la
prestacin.
Que de tal participacin se derive una restriccin efectiva para la

concurrencia o trato privilegiado con respecto al resto de las empresas
licitadoras, con lo cual se previene que se pueda colocar a alguno de los
licitadores en posicin de ventaja respecto de los otros por conocer de forma
previa o con mayor detalle los pormenores de la prestacin25.
21
22
Cabe la posibilidad de que se aprueben por el Consejo de Ministros PPTS Generales, a
propuesta del Ministro interesado y previo dictamen del Consejo de Estado.
23
Artculo 56.1.
24
25
Vase por su gran inters la Resolucin del TACRC nmero 34/2010, de 23 de diciembre, en
la que se analizaba un contrato en el que prevea que para realizar los tratamientos de
consolidacin y restauracin necesarios que aseguren en primera instancia la conservacin del
alfarje, completar los estudios y realizar la memoria final, se prevea la realizacin de una fase
de estudio previo e independiente de la intervencin restauradora que permitiran conocer e
identificar las causas de su estado de conservacin con objeto de definir su intervencin futura.
En relacin al mismo, el Tribunal con cita en la STS de 24 de noviembre de 2004, seal que el
artculo 45 de la LCSP, es claro y explcito, no basta con participar en la elaboracin de las
especificaciones tcnicas o de los documentos preparatorios del contrato, para quedar excluido
381
lvaro Canales Gil
8. Criterio de accesibilidad universal
Tanto si las especificaciones tcnicas se realizan por los tcnicos de la

Administracin como por medio de un contratista al que se le encarga ese
cometido, se han de formular teniendo en cuenta criterios de accesibilidad
universal y de diseo para todos26, y, siempre que el objeto del contrato afecte
o pueda afectar al medio ambiente 27 , aplicando criterios de sostenibilidad y
proteccin ambiental28.
de la licitacin, es necesario que esa participacin pueda provocar restricciones a la libre

concurrencia o suponer un trato privilegiado, concluyendo que, ponderando las circunstancias
concurrentes, no se incurra en la citada incompatibilidad para la elaboracin del Estudio del
Alfarje policromado del Palacio Episcopal de Huesca pues ni provocaba restricciones a la libre
concurrencia ni supona un trato privilegiado para la misma. Vase tambin, en el mismo
sentido, la Resolucin del TACRC nmero 139/2012, de 20 de junio.
26
De igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas
con discapacidad, tal como son definidos estos trminos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre.
Sobre este asunto vase por su inters Resolucin nmero 144/2011, de 25 de mayo, en la
que se analiza el Acuerdo Marco para la seleccin por procedimiento abierto de
suministradores de vacunas de gripe estacional y se declara nula la clusula al definir el Lote 3
mediante la frmula Antgeno de superficie (H y N), inactivado, con adyuvante MF59C.1 en la
que se hace referencia a un producto sujeto a patente cual es el coadyuvante MF59C.1 que
fabrica y distribuye un determinado laboratorio.
27
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 213/2011, de 14 de septiembre, en
la que se declaraba improcedente la inclusin en los PPTS del certificado EPEAT GOLD,
desarrollada por la Agencia de Proteccin Ambiental de los Estados Unidos cuya funcin es el
anlisis y la acreditacin de la eficiencia energtica de tecnologas de la sociedad de la
informacin, en un contrato de suministro de ordenadores personales, estaciones de trabajo,
monitores, ordenadores porttiles, servidores, unidades de back up, cabinas de disco y
armarios rack.
28
Artculo 117.1. Sobre servicios energticos, el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de
medidas para el impulso de la recuperacin econmica y el empleo (BOE nmero 89 con
entrada en vigor desde el 14 de abril de 2010), convalidado por Resolucin de 20 de abril de
2010, del Congreso de los Diputados, en su artculo 20 regul las Especialidades en la
contratacin de empresas de servicios energticos en el sector pblico disponiendo lo
siguiente:
1. Durante los dos aos siguientes a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley se
aplicarn las siguientes normas procedimentales a la contratacin necesaria para la ejecucin
del programa de prestacin de servicios energticos en el sector pblico descrita en el
apartado 3 del artculo anterior, independientemente de la forma de contratacin utilizada:
a) Esta contratacin tendr la consideracin de urgente a los efectos previstos en el artculo 96
de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
b) La adjudicacin provisional de los correspondientes Contratos deber efectuarse en el plazo
mximo de 20 das naturales, contados desde el da siguiente a aquel en que finalice el plazo
de presentacin de proposiciones o de ofertas finales, en el caso del contrato de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado.
c) El plazo para elevar a definitiva la adjudicacin provisional a que hace referencia el primer
inciso del prrafo tercero del artculo 135.4 de la Ley de Contratos del Sector Pblico ser de
10 das hbiles.
d) En el procedimiento de contratacin por parte de los rganos de la Administracin General
del Estado o sus organismos pblicos vinculados o dependientes, la comunicacin con stos
se realizar utilizando slo medios electrnicos conforme al artculo 27.6 de la Ley 11/2007, de
22 de junio.
2. En el caso de que se opte por el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado, adems se aplicarn las siguientes normas:
382
lvaro Canales Gil
Si no fuera posible aplicar estos criterios, deber motivarse

suficientemente aunque la razonabilidad del criterio tcnico 29 no puede
a) El desarrollo del dilogo con los licitadores no exceder de 45 das.

b) El plazo para la presentacin de las ofertas finales ser de 15 das desde la fecha en que
reciban la invitacin a que presenten la misma los participantes en el dilogo.
Vase por su inters la disposicin adicional decimotercera.1 de la Ley 15/2014, de 16 de
septiembre, de racionalizacin del Sector Pblico y otras medidas de reforma administrativa
(BOE nmero 226, de 17 de septiembre), sobre Eficiencia energtica en las adquisiciones de
las Administraciones Pblicas integradas en el Sector Pblico Estatal, en virtud de la cual 1.
Las Administraciones Pblicas a que se refiere el apartado 2 del artculo 3 del Texto Refundido
de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14
de noviembre, que pertenezcan al Sector Pblico Estatal, solamente podrn adquirir bienes,
servicios y edificios que tengan un alto rendimiento energtico, en la medida que ello sea
coherente con la rentabilidad, la viabilidad econmica, la sostenibilidad en un sentido ms
amplio, la idoneidad tcnica, as como una competencia suficiente, segn lo indicado en el
Anexo de esta Ley.
La obligacin establecida en el prrafo anterior ser aplicable a los contratos de suministro, de
servicios y de obras cuyo resultado sea la construccin de un edificio, siempre que tales
contratos sean de un valor estimado igual o superior a los umbrales de los contratos que
determinan la sujecin a una regulacin armonizada establecidos en los artculos 14, 15 y 16
del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Igualmente, ser aplicable a la
adquisicin o arrendamiento de edificios.
29
En este sentido, la STS de 24 de enero de 2014 al estudiar el recurso de casacin
interpuesto por la Generalitat de Catalua respecto de un contrato de los servicios de
suministro, por medio de alquiler con opcin a compra, de un sistema de gestin de incidencias
para el Cuerpo de Policas Locales, que forma parte de la Plataforma integra de Seguridad y
Emergencia (PISE), y que presta ayuda al Centro de Atencin de Llamadas de Urgencia 112
Catalua (CAGTU112) de Reus, en el que se exiga como solucin estndar de mercado la
Plataforma NET de Microsoft, seal que La razonabilidad del criterio tcnico recogido en la
clausula no fue en realidad cuestionada, y en realidad fue reconocida en la propia sentencia,
que, no obstante ello, sostuvo que (1)Las razones que constan en va administrativa y las
aportadas en este proceso justifican la conveniencia de la plataforma en cuestin por razones
de compatibilidad, pero no porque no sea posible describir la plataforma de otra manera; que
(2)la imposicin se hace sin permitir productos equivalentes como era el que propuso la
actora, (3)que no se puede descartar en absoluto que ...pueda haber ofertas que utilicen
plataformas diferentes a la que el pliego de condiciones impone, ofertas que sean igualmente
compatibles con los sistemas informticos de los municipios destinatarios y con el resto de
software del Centro de atencin y gestin de llamadas; (4) que la mayor o menor
compatibilidad puede ser un criterio de valoracin de ofertas, y hasta una condicin
indispensable, pero este planteamiento no impone necesariamente marca comercial
determinada en la plataforma utilizada.
En relacin al principio de razonabilidad del criterio tcnico, vase por su inters la
Resolucin del TACRC nmero 107/2011, de 15 de abril, en relacin a un contrato celebrado
por SASEMAR relativo al suministro de un helicptero de gran porte destinado al salvamento
martimo y lucha contra la contaminacin en el mar. En dicha resolucin se analizan clusulas
de los PPTS como las siguientes:
- Clusula 3.2 PPTS exige, como una de las caractersticas mnimas respecto a la clula del
helicptero, que Los laterales de la parte baja del fuselaje estarn equipados con flotadores de
emergencia con revestimiento rgido de acuerdo a lo que tenga certificado el fabricante del
helicptero, cuando las normas CS/FAR 29 en ningn caso exige ese revestimiento,
estableciendo nicamente que podrn usarse flotadores rgidos o hinchables. El Tribunal
entiende que esta exigencia, si bien podra aplicarse como un criterio de valoracin a
considerar por el rgano de contratacin, no parece razonable su exigencia como requisito
mnimo y en consecuencia como criterio de ejecucin del contrato hasta el punto de determinar
la exclusin de los licitadores.
383
lvaro Canales Gil
resultar suficiente por s misma para no respetar dichos principios, sino que, en
todo caso, se ha de reflejar en los pliegos la expresin o equivalente30, como
ms adelante se analizar.
En este sentido, es preciso tener presente que el Consejo de Ministros

aprob el Plan de Contratacin Verde aplicable a la Administracin General del
Estado y sus Organismos Pblicos, y las Entidades Gestoras de la Seguridad
Social31, y que, a pesar de que casi todos sus apartados ya han entrado en
- Clusula 3.4 PPTS exige como una de las caractersticas, respectivamente, del sistema
elctrico que La luz en cabina de pilotaje y pasajeros con una luz en el techo dos luces
utilitarias en al cabina de pilotos e iluminacin en el techo y luces tipo Dome lights blancas
con filtro verde en la cabina de pasajeros, cuando ello puede cumplirse sin exigir luces tipo
Dome lights, sino con el empleo de filtros de otros colores.
- Clusula 3.5 PPTS exige que para el sistema de transmisin hidrulico 2 sistemas
hidrulicos independientes, con tres o ms bombas mecnicas y, al menos, una elctrica que
pueda accionar los sistemas hidrulicos en tierra, cuando las normas de seguridad area
exigen nicamente dos sistemas hidrulicos independientes.
- Clusula 3.7 PPTS se exige que el radar Doppler de bsqueda est integrado para poder
visualizar la imagen tanto en el EFIS como en la pantalla central, cuando se ajusta al diseo
del tablero de instrumentos de un helicptero concreto, el cual dispone de 4 pantallas tipo EFIS
y una pantalla central.
30
Vase la Resolucin del TACRC nmero 17/2012, de 18 de enero, en la que se declar
contrario a la LCSP un contrato de suministro, celebrado por el entonces Organismo Autnomo
Cra Caballar de las Fuerzas Armadas, para la adquisicin de productos fisiosanitarios, abonos
y semillas para los Centros Militares de Cra Caballar de cija y Jerez de la Frontera, porque se
haban descrito dos de sus lotes por referencia a dos empresas concretas y a las semillas de
girasol producidas por las mismas (Semilla Girasol variedad Bsfora: Marca de la empresa
SYNGENTA y Semilla Girasol variedad Pizarro: Marca de la empresa ADVANTA del grupo
Limagrain), bajo la justificacin de su mejor rendimiento y mayor resistencia a las plagas, de la
experiencia del tcnico, y de no existir exclusividad en su distribucin. El Tribunal seal que el
PPTS no respet los trminos del artculo 101.8 de la LCSP (art. 117.8 TRLCSP), puesto que
se exige un producto de un fabricante determinado sin incluir la mencin o equivalente, lo que
supone una infraccin del principio de igualdad y no discriminacin as como de las reglas de
libre concurrencia.
En relacin a la inadecuacin de exigir al personal integrante del equipo de trabajo experiencia
en la utilizacin de determinado programa de gestin documental TECHLIB, debiendo
admitirse experiencia en herramientas equivalentes, vase la Resolucin del TACRC
nmero 900/2014, de 5 de diciembre.
31
Orden PRE/116/2008, de 21 de enero, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de
Ministros por el que se aprueba el Plan de Contratacin Pblica Verde de la Administracin
General del Estado y sus Organismos Pblicos, y las Entidades Gestoras de la Seguridad
Social (BOE nmero 27, de 31 enero 2008). En este Plan se plantea, de acuerdo con lo
sealado en la revisin realizada en 2006 de la Estrategia de Desarrollo Sostenible adoptada
en el Consejo de Gotemburgo de 2001, alcanzar el objetivo de la Estrategia de Desarrollo
Sostenible antes de 31 de diciembre de 2010. En dicha Orden se plantea el siguiente esquema:
1. Construccin:
- Ahorro energtico (31 de diciembre de 2010, del 9 por ciento, y a 31 de diciembre de 2016,
del 20 por ciento).
- Ahorro de agua (31 de diciembre de 2010, del 20 por ciento).
- Mejoras ambientales (Rehabilitacin integral inclusin en proyectos de materiales reciclados
y reutilizables).
2. Mantenimiento de edificios (31 de diciembre de 2009 mantenimiento preventivo, y a 31 de
diciembre de 2008 sistemas de recogida selectiva de residuos).
3. Energa (PAEE en edificios pblicos)
4. Transporte (PME): 1 de febrero de 2009 (disminucin de la contaminacin atmosfrica por
medio de instalacin de filtro de partculas en vehculos diesel), y a 31 de diciembre de 2012
384
lvaro Canales Gil
vigor, sin embargo no suele ser raro que los rganos de contratacin se olviden
de la necesidad de su cumplimiento por incorporacin a los PPTS.
En relacin con el objeto del contrato y las especificaciones tcnicas a

exigir, surge la extensin que habra que dar a la expresin producto original
que se emplea con bastante habitualidad por parte de los rganos de
contratacin. Respecto a dicho asunto, la cuestin es fundamental pues
pueden encontrarse rebajas importantes en las ofertas econmicas a presentar
por los licitadores que introduzcan bienes usados. Entendido en un sentido
amplio, se puede entender que se trata de un producto elaborado por una
empresa en el cual conste la marca correspondiente aunque se utilice para ello
piezas usadas, mientras, en sentido estricto, se tratara de un producto que
debe ser fabricado por la empresa que fabric la mquina a la cual va
destinado. Para resolver el sentido correcto, a la vista del silencio que
especficamente guarda el TRLCSP, se debe acudir a lo que se seale en los
pliegos de cada contrato pues son ellos los que habrn de definir las
caractersticas tcnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del
contrato 32 . Admitir otra interpretacin supondra una contradiccin con los
principios bsicos de la contratacin administrativa de libre concurrencia y no
discriminacin, al colocar en desventaja a unos licitadores respecto de otros, ya
que la utilizacin de bienes usados influye claramente en el coste, lo cual
permitira realizar una oferta ms baja. De acuerdo con ello, la aceptacin de
ofertas de bienes que incorporen piezas usadas tiene que estar establecida
expresamente en los pliegos. Si stos guardaran silencio, la presentacin de
(consumo de un 38 por ciento de biocombustibles). En cuanto a los objetivos especficos, se

tendrn en cuenta las peculiaridades de la Defensa Nacional y especialidades propias de sus
medios.
5. Equipos de oficina:
- Etiqueta Energy Star (31 de diciembre de 2010, ordenadores personales de sobremesa y
porttiles, monitores, fotocopiadoras, impresoras y equipos multifuncionales de impresin) (31
de diciembre de 2015, equipos).
- Opcin de impresin a doble cara y compatibilidad del papel reciclado (31 de diciembre de
2010, fotocopiadoras, impresoras o equipos multifunciones de uso comn en oficina,
monopuesto o de grupo, y 31 de diciembre de 2015, equipos).
6. Consumo papel (Perodo 2008-2010 estabilizacin en relacin al ao 2006 y en el Perodo
2010-2015 reduccin del 20 por ciento).
7. Consumo papel reciclado (31 de octubre de 2010, el 50 por ciento papel reciclado, y a 31 de
diciembre de 2015, el 90 por ciento papel reciclado).
8. Publicaciones:
- Consumo papel (31 de diciembre de 2015, reduccin papel en un 40 por ciento respecto al
ao 2006)
- Consumo papel reciclado (31 de diciembre de 2010, alcanzar el 50 por ciento, y a 31 de
diciembre de 2015, alcanzar el 90 por ciento).
9. Mobiliario (desde vigencia del Plan como criterio de adjudicacin a travs del proyecto de
ecoetiqueta europea y justificacin gestin forestal sostenible).
10. Limpieza (31 de diciembre de 2010, 100 por ciento de los productos de papel de origen
reciclado, y a 31 de diciembre de 2015, 100 por ciento de pequeos contenedores de origen
reciclado).
11. Eventos: Aumento del uso del transporte pblico o colectivo, y minimizacin y correcta
gestin de residuos.
32
Artculo 116.1 del TRLCSP en relacin con el artculo 68.1 del RGTRLCAP.
385
lvaro Canales Gil
una oferta o proposicin por parte de un licitador con bienes usados

ocasionara su exclusin del proceso de contratacin33.
9. Eficiencia energtica
9.1. Entrada en vigor y rgimen transitorio
A partir del 18 de septiembre de 201434, los rganos de contratacin de

las Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP debern tener en
cuenta, a la hora de establecer las prescripciones tcnicas en determinados
contratos durante la fase interna de los mismos, los criterios de alto rendimiento
energtico, en la medida que ello sea coherente con la rentabilidad, la
viabilidad econmica, la sostenibilidad en un sentido ms amplio, la idoneidad
tcnica.
Lo anteriormente sealado vinculara al rgano de contratacin respecto

de los expedientes de contratacin que se inicien a partir de la citada fecha. A
estos efectos, se entender como fecha de iniciacin del expediente la
publicacin de la correspondiente convocatoria para la adjudicacin del
contrato o en ausencia de convocatoria la de aprobacin de los
correspondientes pliegos35.
9.2. mbito de aplicacin
En contra, a juicio del autor de esta obra, de lo que parecera lgico en

orden a graduar el valor estimado de cada tipologa de contratos de obras,
suministro y servicios a la vista de sus caractersticas a la hora de vincular que
los pliegos de prescripciones tcnicas, el Legislador aplica una regla uniforme
al sealar que los rganos de contratacin de las Administraciones Pblicas a
los efectos del TRLCSP solamente estarn obligados a implementar los
criterios de alto rendimiento energtico cuando dichos contratos se encontraran
sujetos a regulacin armonizada36.
9.3. Requisitos de eficiencia energtica
En el Anexo de la mencionada Ley 15/2014 sobre Requisitos de

eficiencia energtica para la adquisicin de bienes, servicios y edificios por las
Administraciones Pblicas Centrales, se seala que las Administraciones
debern actuar de los siguientes modos:
Cuando un producto est cubierto por un acto delegado (Directiva

2010/30/UE o Directiva por la que se aplica), adquirir solo los productos que
33
Vase la Resolucin del TACRC nmero 155/2011, de 8 de junio.
34
Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalizacin del Sector Pblico y otras medidas de
reforma administrativa (BOE nmero 226, de 17 de septiembre).
35
Disposicin transitoria sexta de la mencionada Ley 15/2014.
36
Disposicin adicional decimotercera de la mencionada Ley 15/2014, sobre eficiencia
energtica en las adquisiciones de las Administraciones Pblicas integradas en el Sector
Pblico Estatal.
386
lvaro Canales Gil
cumplan los criterios de pertenencia a la clase de eficiencia energtica ms alta

posible, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar una competencia
suficiente.
Cuando un producto no est cubierto por un acto delegado deber

estarlo por una medida de ejecucin adoptada (Directiva 2012/27/UE, con
arreglo a la Directiva 2009/125/CE).
Han de cumplir para adquirir productos de equipo ofimtico los

requisitos de eficiencia energtica no menos exigentes que los indicados en el
anexo C de la Decisin 2006/1005/CE del Consejo, de 18 de diciembre de
2006, relativa a la celebracin del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados
Unidos de Amrica y la Comunidad Europea.
Han de adquirir solo neumticos que cumplan el criterio de tener, en

trminos de consumo de carburante, la clase de eficiencia energtica ms alta
(Reglamento (CE) n 1222/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25
de noviembre de 2009, sobre el etiquetado de los neumticos en relacin con la
eficiencia en trminos de consumo de carburante y otros parmetros
esenciales) o clases ms altas de adherencia en superficie mojada o de ruido
de rodadura externa, cuando ello est justificado por razones de seguridad o
salud pblica.
Han de exigir en los contratos de servicios que los prestadores utilicen

solo productos que cumplan los requisitos indicados en los apartados
anteriores al prestar el servicio en cuestin.
A la hora de adquirir o arrendar edificios de uso administrativo han de

cumplir los requisitos mnimos de eficiencia energtica (Directiva 2010/31/ UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo). En tanto no se
modifique el Cdigo Tcnico de la Edificacin, aprobado por Real Decreto
314/2006, de 17 de marzo, la calificacin exigible ser la clase C (se acreditar
mediante certificados de eficiencia energtica, regulados en el Real Decreto
235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento bsico para la
certificacin de la eficiencia energtica de los edificios) para demanda
energtica de calefaccin y de refrigeracin, y el indicador de consumo de
energa primaria no renovable.
No resultar de aplicacin lo dispuesto en los prrafos precedentes

cuando la finalidad de la adquisicin o arrendamiento sea la renovacin en
profundidad o la demolicin del edificio, la devolucin del edificio al trfico
jurdico, la preservacin como edificio protegido oficialmente o como parte de
un entorno declarado protegido oficialmente, o por razones de su particular
valor arquitectnico o histrico.
10. Marco referencial
En cuanto a la forma de definicin de las especificaciones tcnicas, y sin

perjuicio de las instrucciones y reglamentos tcnicos nacionales obligatorios
387
lvaro Canales Gil
compatibles con el Derecho Comunitario, se podrn efectuar siguiendo alguno

de estos procedimientos37:
Por referencia a un orden de prelacin fijado en el TRLCSP38. Cuando

las prescripciones tcnicas se definan de esta manera, el rgano de
contratacin no podr rechazar sin ms una oferta porque los productos y
servicios ofrecidos no se ajustan a las recogidas en los PPTS, sino que ha de
dar al licitador la oportunidad de probar 39 que las soluciones que propone
cumplen de forma equivalente los requisitos definidos en las correspondiente
prescripciones tcnicas40.
En relacin a trminos de rendimiento o de exigencias funcionales41.
37
Artculo 117.
38
Artculo 117.3.a) del TRLCSP:
1. Normas nacionales que incorporen normas europeas.
2. Documentos de idoneidad tcnica europeos.
3. Especificaciones tcnicas comunes.
4. Normas internacionales.
5. Otros sistemas de referencias tcnicas elaborados por los organismos europeos de
normalizacin.
6. Normas nacionales.
7. Documentos de idoneidad tcnica nacionales.
8. Especificaciones tcnicas nacionales en materia de proyecto, clculo y realizacin de
obras y de puesta en funcionamiento de productos, acompaando cada referencia de
la mencin o equivalente.
39
A estos efectos, a tenor del artculo 117.7, un informe tcnico del fabricante o un informe de
ensayos elaborado por un organismo tcnico oficialmente reconocido (laboratorios de ensayos,
entidades de calibracin, y organismos de inspeccin y certificacin que, siendo conformes con
las normas aplicables, hayan sido oficialmente reconocidos por las Administraciones Pblicas
en el mbito de sus respectivas competencias). Vase en este caso por su inters la
Resolucin del TACRC nmero 49/2012, de 9 de febrero, en la que se declar la indebida
inclusin en los PPTS de la referencia a que las pruebas relativas al suministro de raciones
alimenticias con destino a personas detenidas en Centros Policiales, excepto en Centros de
Internamiento de extranjeros, fueran realizadas por la Asociacin Espaola de Normalizacin y
Certificacin (AENOR), ya que sta no contaba con acreditacin para la realizacin de dichos
ensayos.
40
Artculo 117.4.
41
Artculo 117.5:
1. Norma nacional que incorpore una norma europea.
2. Documento de idoneidad tcnica europeo.
3. Especificacin tcnica comn.
4. Norma internacional.
5. Sistema de referencias tcnicas elaborado por un organismo europeo de normalizacin
(siempre que estos documentos tcnicos tengan por objeto rendimientos o exigencias
funcionales exigidos por las prescripciones).
Como variante de esta modalidad, se pueden contemplar caractersticas medioambientales
siempre que las prescripciones estn detalladas o, en su caso, partes de stas, en etiquetas
ecolgicas europeas, nacionales o plurinacionales, siempre que sean apropiadas para definir
las caractersticas del objeto del contrato, que sus exigencias se basen en informacin
cientfica, que en su adopcin hayan podido participar todas las partes concernidas
(organismos gubernamentales, consumidores, fabricantes, distribuidores y organizaciones
medioambientales), y que sean accesibles a todas las partes interesadas. En este caso, los
rganos de contratacin podrn indicar que los productos o servicios provistos de la etiqueta
ecolgica se consideran acordes con el PPTS.
388
lvaro Canales Gil
De modo mixto, combinando los dos procedimientos anteriores.
En ningn caso podrn incluirse en los PPTS productos de una

fabricacin o procedencia determinada, salvo que as se justifique en el
expediente 42 por razn del objeto del contrato, en cuyo caso, se indicarn
marcas, patentes o tipos acompaada de la expresin o equivalente43. En
42
Vase la Resolucin del TACRC nmero 102/2012, de 9 de mayo, por la que en un contrato
de
suministro para adquisicin de equipos de apoyo en tierra para dar servicio a dos aviones CN-
235 serie 300 del Servicio Areo de la Guardia Civil, Jefatura de Asuntos Econmicos de la
Guardia Civil, se declaran contrarias al principio de concurrencia unas clusulas del PPT en las
que se citan determinadas marcas comerciales sin que al rgano de contratacin que quiera
aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que
justifican la excepcin, lo cual no slo no ha ocurrido en el presente caso sino que el rgano de
contratacin ha reconocido que no procede exigir una marca concreta.
- Exige unas medidas muy especficas en relacin a los PPTS utilizados por el Minisdef.
43
Artculo 117.8. Debe recordarse que el Reino de Espaa fue objeto de un recurso por
incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJUE de 17 de
noviembre de 1993) que declar no conforme con la normativa comunitaria la redaccin
originaria del artculo 244 del Reglamento General de Contratacin del Estado, en cuanto que
el citado precepto slo exiga la mencin o equivalente en los casos de indicaciones de
marcas, licencias o tipos, mientras que el apartado 2 del artculo 7 de la Directiva 77/62 (hoy
art. 23.8 Directiva 2004/18/CEE) exige dicha mencin tambin en los casos en que las
especificaciones tcnicas se refieran a productos de una fabricacin o de una procedencia
determinada, exigencia sta contemplada expresamente en el artculo 101.8 de la LCSP (art.
117.8 TRLCSP). En relacin con este asunto resulta interesante la consulta de la Resolucin
del TACRC nmero 301/2011, de 7 de diciembre, en la que, en relacin a un suministro de
consumibles informticos, declara contraria a la legalidad aplicable una clusula en la que no
se permita el suministro de productos compatibles si no exista oferta de productos originales.
Otra resolucin del mencionado Tribunal especialmente interesante, la nmero 83/2012, de 12
de julio, seala que resulta nula una clusula incluida en los PPTS que establece la necesidad
de que, dentro de la solvencia tcnica y las prescripciones tcnicas a tener en cuenta a la hora
de ejecutar un contrato, se exija que dos ingenieros hayan de contar con cualificacin
acreditada mediante el correspondiente certificado de capacitacin Asistant Life Suport
Technician certificada por IMCA en la instalacin y mantenimiento de sistemas de buceo con
transferencia a presin a bordo de buques sin incluir la expresin o equivalente, indicando
adems que no cabe argumentar, como lo hace el rgano de contratacin, que los ttulos
impartidos en Espaa no se adecan y no se conocen otros procedentes del exterior que
renan las caractersticas del exigido. Aade, esta ltima Resolucin citada, que Claro est
que todo esto debe ser entendido de forma que no quepa albergar duda acerca de que la
competencia para apreciar si las titulaciones aportadas por los diferentes licitadores guardan la
debida equivalencia o no con la de IMCA corresponde en todo caso a los servicios tcnicos de
SASEMAR.
Tambin es muy interesante la STS de 28 de enero de 2014, en relacin a un recurso
interpuesto contra una prescripcin tcnica de la contratacin de los servicios de suministro,
por medio de alquiler con opcin a compra, de un sistema de gestin de incidencias para el
Cuerpo de Policas Locales, que forma parte de la Plataforma integra de Seguridad y
Emergencia (PISE), que presta ayuda al Centro de Atencin de Llamadas de Urgencia 112
Catalua (CAGTU112) de Reus, y que estableca que las ofertas deban de utilizar la solucin
estndar de mercado sobre la Plataforma NET de Microsoft.
Vase otro ejemplo de lo sealado en la STSJ de la Comunidad de Madrid de 26 enero de
2011, en la que el Tribunal declar injustificada la inclusin en los PPTS de un contrato de
medicamentos la mencin que se haca en los mismos respecto a que en 16 de los 63 lotes se
especificaba expresamente que deban de ser de "Especialidad Farmacutica Genrica",
excluyendo, por tanto, de la posibilidad de licitar a los laboratorios cuyos medicamentos no
tuvieran la condicin de medicamentos genricos.
389
lvaro Canales Gil
la base de este principio se encuentran los principios de libre circulacin de

mercancas, de igualdad de trato y de no discriminacin que emanan del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea44, por lo que las referencias a
marcas comerciales constituyen una excepcin que debe ser aplicada de modo
restrictivo, debiendo correr el rgano de contratacin con la carga de probar
que se cumplen las siguientes condiciones acumulativas45:
Que el objeto del contrato justifique la referencia a una marca, a una

patente o a un tipo, a un origen o a una produccin determinados.
La imposibilidad de dar una descripcin del objeto del contrato a

travs de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los
potenciales licitadores.
La indicacin de la marca est acompaada de la mencin o

equivalente.
44
45
Recomendacin de 26 de mayo de 2008 sobre aplicacin de marcas comerciales en la
definicin de las especificaciones tcnicas en los contratos cuyo objeto es la compra o el
arrendamiento de ordenadores y dems equipos informticos (BOE nmero 150 de 21 de junio
de 2008), motivada porque la Comisin Europea abri procedimiento de infraccin contra el
Reino de Espaa por el empleo de especificaciones tcnicas en las cuales los
microprocesadores que deben estar incorporados a los ordenadores y dems equipos
informticos se describan por referencia a marcas comerciales o a la medicin del rendimiento
en frecuencia de reloj (slo o junto con otros parmetros como por ejemplo el tamao y
caractersticas de su memoria cach y la velocidad o capacidad de transferencia de datos) con
o sin la mencin o equivalente. Las especificaciones tcnicas de los microprocesadores
pueden describirse utilizando una indicacin como microprocesadores de arquitectura x86,
pero la medicin del rendimiento en frecuencia de reloj (slo o junto con otros parmetros)
favorece a la marca INTEL, lo cual contraviene los artculos 52.2 del TRLCAP, 101.2 y 8 del
TRLCSP, y 23.2 y 8, de la Directiva 2004/18/CEE. Vase por su inters Informe JCCA nmero
62/2007, de 26 de mayo de 2008, cuya doctrina se recoge en las Resoluciones del TACRC
nmero 116/2011, de 27 de abril, y 231/2011, de 28 de septiembre.
390
lvaro Canales Gil
e. Condiciones especiales de ejecucin contractual
Como novedad, se establece que en los contratos se puedan establecer

determinados extremos como condiciones especiales de ejecucin de los
mismos, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se
indiquen en el anuncio de licitacin y en el PCAP o en el contrato1.
Como ya se ha sealado en esta obra, a propsito del anlisis del

planteamiento general de la Solvencia del Contratista2, es preciso sealar que
en la fase previa del contrato la verdadera dificultad para el rgano de
contratacin ser definir si los extremos, que entiende han de cumplir los
licitadores, han de exigirse en los pliegos o en el contrato como criterios de
seleccin, es decir como criterios de solvencia, como criterios de adjudicacin,
o como condiciones especiales de ejecucin contractual3. Por lo tanto, a la hora
1
Artculo 118.
2
En esta parte se indicada lo siguiente:
Un buen ejemplo de dicha dificultad podra ser el caso de un contrato de servicios de
vigilancia, a celebrar por una Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, que exigiera
clasificacin ex artculo 65.1 y en el que el adjudicatario tuviera que subrogarse en la
contratacin de los trabajadores del anterior contratista, en el que el rgano de contratacin se
planteara exigir que los vigilantes contaran con unos determinados requisitos de formacin. En
este caso, el rgano de contratacin debera sopesar las siguientes circunstancias:
- Que ha de subrogarse en la contratacin de los trabajadores del anterior contratista, teniendo
en cuenta lo previsto en el Convenio Colectivo que resultara aplicable. Ello podra dar lugar a
que los anteriores empleados o bien pudieran decidir seguir su relacin laboral con el anterior
contratista o bien, simplemente, no acceder a ser subrogados, con lo que, solamente en estos
supuestos, entraran nuevos empleados a prestar el servicio.
- Que, si se trata de un contrato que exige clasificacin, el rgano de contratacin no podra
exigir dicha titulacin como requisito adicional de solvencia.
- Que no podra sealar que, en el supuesto de que entendiera que la titulacin que desea que
sea acreditada para ejecutar el contrato, se plasmara en criterios de adjudicacin y que se
indicara que su acreditacin se referenciara respecto del momento de presentacin de las
ofertas, pues dicha exigencia temporal puede tener un efecto restrictivo de la concurrencia,
siendo ms lgico y ajustado a dicho principio que el pliego permitiera a los licitadores
presentar sus ofertas con el compromiso de adscribir a la ejecucin del contrato el personal
que rena los cursos de formacin de continua, aun cuando dicho personal no forme parte de
sus plantillas en el momento de presentacin de las ofertas.
- Que, en definitiva, si lo que la Administracin contratante considera necesario es que el
personal adscrito al servicio de seguridad reuniera determinados requisitos de formacin, lo
ms correcto sera establecer dicha exigencia como condicin especial de ejecucin del
contrato, a tenor del artculo 118 del TRLCSP, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el
artculo 64.2 de exigir en el pliego, con carcter de obligacin esencial, la obligacin de que las
empresas licitadores adscribieran a la ejecucin del contrato los medios personales que se
consideren necesarios para ello.
3
Sobre esta cuestin tan importante resulta de gran inters examinar la Resolucin del TACRC
nmero 81/2011, de 23 de marzo, en la que seal no ajustadas a Derecho dos clusulas
incluidas en los PPTS, que no se consideraron como condiciones especiales de ejecucin del
contrato, relativas a que la empresa adjudicataria debera poseer una planta incineradora en
propiedad y a que debera estar autorizada por la Consejera de Medio Ambiente de la
Comunidad de Madrid para realizar dicha tarea. Ante dichas clusulas el Tribunal seal que,
respecto de la primera, debera de haberse dado cabida a aquellas empresas que, no
disponiendo de ella en propiedad, justifiquen poseer un contrato firme con una planta
391
lvaro Canales Gil
de afrontar cada caso concreto, el rgano de contratacin habr de recorrer el

camino metodolgico sealado de modo que le permita llegar a alumbrar la
solucin ms adecuada a la necesidad que pretende satisfacer4.
Las condiciones especiales de ejecucin, aunque pueden llegar a tener

un espectro muy amplio, tambin podrn referirse a consideraciones de tipo
medioambiental o social5. Una cuestin que resulta preciso aclarar es que ser
preciso distinguir perfectamente cundo se est en sede de dichas condiciones
especiales de ejecucin, que tiene su amparo normativo en el artculo 64 del
TRLCSP, y cundo es estar ante autnticos requisitos de solvencia
profesional o tcnica contemplados en el artculo 62 del citado Texto
Refundido. La principal diferencia radicar en que, mientras que stos ltimos
actuarn como un requisito de admisin, es decir, como un requisito de
carcter eliminatorio, no valorativo, en el sentido de que quienes no cumplan
los exigidos en el pliego sern excluidos de la licitacin, las mencionadas
condiciones especiales de ejecucin se materializarn en sede de ejecucin del
contrato y solamente respecto del contratista. Antes de dicho momento,
previamente a dictar el acuerdo de adjudicacin ser cuando el rgano de
contratacin haya de exigir al licitador seleccionado con la oferta
econmicamente ms ventajosa para que acredite que realmente cuenta con
los medios materiales o personales que se comprometi a adscribir a la
ejecucin del contrato. Esta diferencia ser especialmente relevante a la hora
de que la Mesa de Contratacin pudiera acordar, en su caso, la subsanacin de
dicha falta de acreditacin del compromiso6.
Por su inters conviene hacer referencia aparte a las dudas

interpretativas que concurren en la fase interna de determinados contratos
incineradora debidamente autorizada, y, respecto de la segunda, si una parte de las tareas que
se contratan era precisamente el tratamiento por incineracin de los residuos y dicho
tratamiento poda llevarse a cabo en cualquier otra Comunidad Autnoma o incluso en otro
pas de la Unin Europea, resultara ms coherente y ajustado al principio de no discriminacin
de los licitadores, exigir la autorizacin de la Comunidad de Madrid para las tareas de recogida
y transporte, pudiendo presentar la autorizacin de cualquier otra Comunidad Autnoma (o el
requisito equivalente que corresponda de otro pas europeo) para las tareas de incineracin.
4
Resolucin del TACRC nmero 848/2014, de 14 de noviembre, por la que se declara invlido
un criterio de adjudicacin consistente en otorgar 5 puntos a las empresas que tengan un
coche que tenga ya instalado un inhibidor de frecuencia, ya que no puede cumplirse por todos
los licitadores dado que requiere una autorizacin especfica, sino que debera contemplarse
como una condicin especial de ejecucin del contrato al objeto de que el contratista
desarrollara las gestiones oportunas para conseguirlo. Vanse las Resoluciones del TACRC
nmeros 7 y 8/2015, de 9 de enero, y 42 y 45/2015, de 16 de enero.
5
Dentro de estas ltimas, destacan las referentes a la promocin del empleo de personas con
dificultades particulares de insercin en el mercado laboral, a la eliminacin de las
desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, a combatir el paro, a favorecer la
formacin en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la
estrategia coordinada para el empleo, definida en el artculo 145 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, o a garantizar el respeto a los derechos laborales bsicos a lo largo de la
cadena de produccin mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones
fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo.
6
Ver el epgrafe dedicado en esta obra a las Mesas de contratacin, apartado relativo a la
Problemtica ante la que se enfrenta una mesa de contratacin. Asimismo, vase por su
inters Resolucin del TACRC nmero 174/2012, de 8 de agosto.
392
lvaro Canales Gil
cuando se estima preciso exigir un determinado requisito a los licitadores dada

la naturaleza del contrato, por ejemplo en contratos de servicios en los que se
contrata el transporte de obras de arte y en los que se considera oportuno
exigir a los licitadores la aportacin de una pliza de seguro de responsabilidad
civil que responda de los daos que se puedan sufrir por el rgano de
contratacin o por terceras personas como consecuencia de la ejecucin del
contrato, y sin embargo se duda entre incluirlo en los pliegos como una
exigencia de solvencia patrimonial adicional, como una garanta adicional, o
como un criterio de adjudicacin. En relacin con dicho asunto, el enfoque
adecuado es considerarlo en los PCAP como una condicin especial de
ejecucin del contrato siempre que lo exija la propia naturaleza de la
prestacin, ya que, en caso contrario, la exigencia de tales plizas no puede
considerarse admisible, pues para responder de la correcta ejecucin del
contrato y dems gastos y daos debe bastar la garanta definitiva exigida en el
TRLCSP7.
2. Condiciones de tipo medioambiental o social
El TRLCSP tambin contempla, como ya se ha dejado apuntado, la

posibilidad de que las condiciones de tipo medioambiental o social8 puedan ser
7
Vanse por su inters las Resoluciones nmeros 130/2011, de 27 de abril, y 16/2012, de 13
de enero.
8
Como la contratacin con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o
en situacin de exclusin social. En relacin a esta ltima situacin, la disposicin adicional
novena de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de
trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, se consideran en esa situacin
los siguientes colectivos:
- Los perceptores de rentas mnimas de insercin.
- Las personas que no puedan acceder a las rentas mnimas de insercin (por falta del periodo
exigido de residencia o empadronamiento, o para la constitucin de la unidad perceptora, o por
haber agotado el perodo mximo de percepcin legalmente establecido).
- Los jvenes mayores de 18 aos y menores de 30, procedentes de instituciones de
proteccin de menores.
- Las personas con problemas de drogadiccin o alcoholismo que se encuentren en procesos
de rehabilitacin o reinsercin social.
- Los internos de centros penitenciarios cuya situacin penitenciaria les permita acceder a un
empleo, as como liberados condicionales y ex reclusos.
- Las personas con discapacidad.
En la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, de regulacin del rgimen de las empresas de
insercin, se aaden dos categoras ms en su artculo 2.1:
- Las personas procedentes de centros de alojamiento alternativo autorizados por las
Comunidades Autnomas y las ciudades de Ceuta y Melilla.
- Las personas procedentes de servicios de prevencin de insercin social autorizados por las
Comunidades Autnomas y las ciudades de Ceuta y Melilla.
Del mismo modo, en la citada Ley 44/2007, se seala en su disposicin adicional primera que,
en las condiciones especiales de ejecucin de los contratos, se podrn incluir consideraciones
relativas a la situacin de la exclusin social de los trabajadores vinculados a la realizacin del
contrato, de conformidad con lo dispuesto en la legislacin de Contratos del Sector Pblico. As
mismo, se define como empresa de insercin, la sociedad mercantil o sociedad cooperativa
legalmente constituida que, debidamente calificada por los organismos autonmicos
competentes en la materia, realice cualquier actividad econmica de produccin de bienes y
393
lvaro Canales Gil
consideradas desde tres puntos de vista, como condiciones especiales de

ejecucin de los contratos, como criterios de adjudicacin, en los trminos a
que se refiere el artculo 150.1 como ms adelante se sealar, y como
elemento decisor para dirimir los empates entre licitadores a la hora de
seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa9.
Respecto al establecimiento de las mencionadas condiciones de tipo

medioambiental o social como condiciones especiales de ejecucin de los
contratos, es necesario, por un lado, tener en cuenta que han de quedar
perfectamente definidas en el PCAP 10 y, por otro, que no se admitir, en
general, que el rgano de contratacin pueda establecer en los mismos una
reserva general y obligatoria para que los contratos se adjudiquen a empresas
o entidades que renan determinadas condiciones de tipo medioambiental o
social en los trminos previstos en el TRLCSP11.
servicios, cuyo objeto social tenga como fin la integracin y formacin sociolaboral de personas
en situacin de exclusin social como trnsito al empleo ordinario (artculo 4).
Por ltimo, ver Vase por su inters Informe JCCA nmero 59/2008, de 31 de marzo de 2009,
en el que, en relacin a la disposicin adicional sexta de la LCSP, seala que, adems de
incorporar a las asociaciones sin nimo de lucro, faculta al rgano de contratacin para requerir
a tales asociaciones, que pueden competir por no estar restringida la concurrencia a otro tipo
de personas jurdicas o fsicas, que presenten el detalle relativo a la descomposicin del precio
ofertado en funcin de sus costes, sin duda porque tales asociaciones que disponen de
beneficios fiscales siempre pueden ofrecer precios ms bajos que una empresa normal, lo que
permite al rgano de contratacin efectuar una correcta ponderacin de todas las ofertas
recibidas.
9
Disposicin adicional cuarta apartados 2 a 5 que prevn lo siguiente:
- Preferencia en la adjudicacin a favor de las empresas que acrediten tener en su plantilla, en
el momento de acreditar su solvencia tcnica, un nmero de trabajadores con discapacidad
superior al 2 por cineto. Si persistiera la igualdad, se adjudicar a favor de la empresa que
disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.
- Preferencia en la adjudicacin a favor de las proposiciones presentadas por las empresas de
insercin reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulacin del rgimen de
las empresas de insercin.
- Preferencia en la adjudicacin de los contratos relativos a prestaciones de carcter social o
asistencial a favor de las proposiciones presentadas por entidades sin nimo de lucro, con
personalidad jurdica, siempre que su finalidad o actividad tenga relacin directa con el objeto
del contrato, segn resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren
inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto el rgano de contratacin
podr requerir de estas entidades la presentacin del detalle relativo a la descomposicin del
precio ofertado en funcin de sus costes.
- Preferencia en la adjudicacin de los contratos que tengan como objeto productos en los que
exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellas
entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo.
10
Vase por su inters Informe JCCA nmero 53/2008, de 29 de enero de 2009. Por ejemplo,
como condicin especial de la ejecucin del contrato de tipo social, la obligacin de dedicar a la
ejecucin del contrato un nmero determinado de trabajadores con discapacidad (Ley 13/1982,
de 7 de abril, de Integracin Social de Minusvlidos), de modo que se pudiera fijar este nmero
por el propio rgano de contratacin en funcin del contrato de que se trate. En relacin con si
basta la declaracin responsable o si es necesario que el rgano de contratacin requiera la
acreditacin documental de la citada declaracin responsable, vase la Resolucin del TACRC
nmero 116/2012, de 16 de mayo.
11
Disposicin adicional cuarta.
394
lvaro Canales Gil
Ahora bien, como excepcin12, se admite que en el anuncio de licitacin

pueda reservarse la participacin en los procedimientos de adjudicacin de
contratos a Centros Especiales de Empleo, o reservar su ejecucin en el marco
de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 por 100 de los
trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la ndole
o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad
profesional en condiciones normales.
Sea como fuere, ser preciso tener en cuenta que en el TRLCSP

tambin se recoge un criterio de adjudicacin de contenido social. El artculo
150.1 seala que se podrn tener en cuenta las caractersticas vinculadas con
la satisfaccin de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas
en las especificaciones del contrato, propias de las categoras de poblacin
especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o
beneficiarios de las prestaciones a contratar. Este supuesto no abarca
cualquier consideracin de carcter social sino slo aquellos contratos en que
las prestaciones a contratar vayan destinadas a categoras de poblacin
especialmente desfavorecidas. Por lo tanto, solamente en estos casos, que
deben quedar convenientemente motivados en el expediente de contratacin,
podrn establecerse criterios de adjudicacin que tengan relacin con las
necesidades sociales cuya satisfaccin constituya el objeto del contrato13.
12
Disposicin adicional quinta. Sobre el sentido de esta disposicin vase por su inters el
Informe JCCA nmero 59/2008, de 31 de marzo de 2009, que establece que se trata de una
opcin que ha de ser ponderada por el rgano de contratacin pero que no puede ser admitida
a instancia de una empresa que solicite que una licitacin se reserve a favor de determinadas
empresas. En este sentido, el artculo 19 de la Directiva 2004/18/CEE sobre contratos
reservados establece que los Estados miembros podrn reservar la participacin en los
procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos a talleres protegidos o reservar su
ejecucin en el marco de programas de empleo protegido, cuando la mayora de los
trabajadores afectados sean personas discapacitadas que, debido a la ndole o a la gravedad
de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. Por
su parte el Considerando 28, seala que El empleo y la ocupacin son elementos clave para
garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos y contribuyen a la insercin en la
sociedad. En este contexto, los programas de talleres y empleos protegidos contribuyen
eficazmente a la insercin o reinsercin de personas con discapacidad en el mercado laboral.
Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres pueden tener
dificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros
puedan reservar a este tipo de talleres el derecho a participar en los procedimientos de
adjudicacin de contratos pblicos o reservar su ejecucin en el marco de programas de
empleo protegido. Este precepto fue incorporado en la disposicin adicional sptima de la
LCSP en la que, salvo la reserva de participacin en la licitacin que establece, se han de
seguir necesariamente todos los preceptos reguladores del procedimiento de adjudicacin de
los contratos establecidos en la Ley en todos sus aspectos.
13
El Tribunal de Cuentas (Informe de fiscalizacin sobre los criterios de adjudicacin utilizados
en la contratacin en el mbito de la Seguridad Social, durante los ejercicios 2004 y 2005
(aprobado por el pleno en sesin de 26 de abril de 2007, suplemento del BOE nmero 8
mircoles 9 de enero de 2008)), seala que lo ms adecuado sera incluirlos en el propio PPTS
en el momento de determinar el objeto del contrato, trasladando (y garantizando) as su
cumplimiento a la fase de ejecucin del contrato. En todo caso han de tener directa relacin
con el objeto del contrato, han de comportar una ventaja econmica, y han de tener
especificado su contenido y valoracin en PCAP, garantizando as la adecuada transparencia y
objetividad del procedimiento, como seal la STJUE, de fecha 17 de diciembre de 2002, que
consider adecuados los criterios de asignacin de puntos adicionales a las empresas que
395
lvaro Canales Gil
En ltimo lugar como ya se ha sealado, las condiciones de carcter

medioambiental o social tambin pueden ser tenidas en cuenta, si as se fij en
los PCAP, para fijar la preferencia en caso de empate entre dos o ms
proposiciones. Esta regla ser aplicada en el caso de que una UTE14 concurra
a una licitacin y solamente alguna empresa cumpla con dicho requisito,
producindose en este supuesto una acumulacin de caractersticas entre
empresas de naturaleza parecida al caso de que el contrato exigiese
clasificacin.
2.2. La figura de las clusulas particulares suplementarias
No obstante lo ya examinado, respecto a la triple funcin que pueden

jugar las condiciones de tipo medioambiental o social15, la cuestin ha dado
lugar a algunas dudas interpretativas. Prueba de ello fue que el TJUE16 tuvo
que decantarse sobre la procedencia de introducir determinadas condiciones,
que denomin clusulas particulares suplementarias, no como criterios de
adjudicacin porque, ms que al objeto del contrato, se referan a
caractersticas de las empresas licitadoras. La conclusin que se puede extraer
de esta doctrina puede resumirse de la siguiente manera:
Como ya es sabido, hay que diferenciar claramente entre la fase de

seleccin, en la que se tienen en cuenta circunstancias relativas a las
empresas, y la fase de adjudicacin, en la que tratndose de buscar la oferta
econmicamente ms ventajosa deben utilizarse criterios tendentes a probar la
misma.
Excepcionalmente se admite, pero no como criterio de adjudicacin en

sentido estricto, la introduccin de clusulas particulares suplementarias
siempre que no produzcan discriminacin con los licitadores de otros Estados
miembros, es decir, siempre que pueda ser cumplidas por todos los licitadores
sean o no nacionales.
cumplieran determinadas exigencias medioambientales, especficas y objetivamente

cuantificables, relativos al nivel de las emisiones de xidos de nitrgeno y al nivel de ruido de
autobuses en un contrato cuyo objeto fue la prestacin de servicios de transporte urbano en
autobs. STJUE, de fecha 4 de diciembre de 2004, al afirmar que La normativa comunitaria
en materia de Contratacin Pblica no se opone a que una entidad adjudicadora establezca,
para la determinacin de la oferta econmicamente ms ventajosa a efectos de la adjudicacin
de un contrato de suministro de electricidad, un criterio consistente en exigir el suministro de
electricidad generada a partir de fuentes de energa renovables....
14
Vase la Resolucin del TACRC nmero 158/2011, de 8 de junio.
15
El TRLCSP tambin contempla, como ya se ha dejado apuntado, la posibilidad de que las
condiciones de tipo medioambiental o social puedan ser consideradas desde tres puntos de
vista, como condiciones especiales de ejecucin de los contratos, como criterios de
adjudicacin, en los trminos a que se refiere el artculo 150.1 como ms adelante se sealar,
y como elemento decisor para dirimir los empates entre licitadores a la hora de seleccionar la
oferta econmicamente ms ventajosa.
16
STJUE de 20 de septiembre de 1988 (Asunto C-31/87 Beentjes B.V.) citada en Informes
JCCA nmeros 13/1998, de 30 de junio, 44/1998, de 16 de diciembre, 11/1999, de 30 de junio,
44/2004, de 12 de noviembre, y 50/2006, de 11 de diciembre.
396
lvaro Canales Gil
De acuerdo con lo sealado, no reunirn la condicin de clusulas

particulares suplementarias las referentes a la fijacin en los PCAP de un
porcentaje de contratacin de mujeres, de estabilidad de la plantilla, de
trabajadores con contrato indefinido, de nuevas contrataciones vinculadas a la
ejecucin del contrato, de trabajadores que se van a dedicar directamente a la
ejecucin del contrato, o de siniestralidad laboral 17 . Tampoco lo tendrn
frmulas como la adhesin al sistema de arbitraje de consumo18, la referencia a
clusulas sobre las caractersticas de las empresas, o a certificados de
aseguramiento de la calidad.
3. Consecuencias en caso de incumplimiento
Por ltimo sealar, en relacin a las condiciones especiales de ejecucin

del contrato, que en los PCAP o en el contrato el rgano de contratacin podr
establecer penalidades19, para el caso de incumplimiento de estas condiciones
especiales de ejecucin, o atribuirles el carcter de obligaciones contractuales
esenciales cuyo incumplimiento ser causa de resolucin 20 . Cuando el
incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolucin
del contrato, el mismo podr ser considerado, si as se estableci en los pliegos
o en el contrato, como infraccin grave a efectos de considerar ese
incumplimiento como una circunstancia que impedir contratar con las
Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP siempre que concurra
dolo, culpa o negligencia en el empresario21.
En el caso de que el incumplimiento llevase aparejado la imposicin de

penalidades se impondrn por acuerdo del rgano de contratacin, adoptado a
propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que ser
inmediatamente ejecutivo, y se harn efectivas mediante deduccin de las
cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al
contratista o sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido, cuando
no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones22. El importe previsto
en los PCAP o en el contrato deber ser proporcional a la gravedad del
incumplimiento y su cuanta no podr ser superior al 10 por 100 del precio del
contrato23.
17
18
19
Artculo 212.1.
20
Artculo 223.f)).
21
Artculo 60.2.e)).
22
Artculo 212.8 en relacin al apartado 1 inciso final.
23
Aunque el TRLCSP se refiere en el artculo 212.1 al presupuesto del contrato, lo ms
correcto sera hablar en este apartado de precio del contrato. En este sentido, Informe JCCA
nmero 43/2008, de 28 de julio, seala que cuando en la LCSP se habla de precio del contrato
debe entenderse el importe ntegro que por la ejecucin del contrato percibe el contratista, es
decir, considerar que en el precio est incluido el importe a abonar en concepto de IVA.
397
lvaro Canales Gil
f. Modalidades de tramitacin1
1. Ordinaria
1.1. Estndar o normal
Dentro de la modalidad de tramitacin ordinaria se habla de tramitacin

estndar o normal cuando se siguen los requisitos de general aplicacin
previstos en el TRLCSP2.
1.2. Anticipada
A diferencia de la tramitacin estndar o normal, la tramitacin

anticipada se reserva para aquellos casos en los que el rgano de contratacin
decide comenzar en el ejercicio anterior los trmites de un contrato que ha de
ejecutarse en el ejercicio siguiente, de manera que los expedientes de
contratacin puedan ultimarse, siempre que as se recoja en los PCAP,
llegando incluso a la adjudicacin y formalizacin del correspondiente contrato.
A estos efectos podrn comprometerse crditos con las limitaciones que

se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones
Pblicas, siendo, en caso contrario, nulo de pleno derecho el contrato tramitado
por este procedimiento3. A diferencia de lo previsto en el TRLCAP4, desaparece
formalmente la referencia a que podr tramitarse anticipadamente, sometido a
la condicin suspensiva de que haya crdito adecuado y suficiente para
financiar las obligaciones derivadas del contrato en el ejercicio correspondiente,
sin embargo al sancionar con la nulidad la vulneracin de las normas
presupuestarias subsiste la efectividad de la exigencia que se recoga en el
mencionado TRLCAP.
2. Abreviada5
2.1. Urgencia6
Se prev que el rgano de contratacin pueda, motivadamente, declarar

la tramitacin de urgencia de un expediente de contratacin7 cuando concurra
1
La tramitacin del expediente de contratacin sigue conservando, despus de la aprobacin
de la LCSP que ha pasado al TRLCSP, las mismas modalidades que ya existan tanto en la
LCAP como en el TRLCAP.
2
Artculo 109.
3
Artculo 32.c).
4
Artculo 80.3 y 4.
5
En el TRLCAP se denominaba tramitacin extraordinaria.
6
Artculo 112. La prestacin de asistencia sanitaria en situaciones de urgencia, recogida en la
disposicin adicional vigsimo cuarta del TRLCSP, no responde a la figura de la tramitacin
urgente del expediente de contratacin.
7
398
lvaro Canales Gil
una necesidad inaplazable8 o una adjudicacin9 que sea preciso acelerar por
razones de inters pblico. La utilizacin de este tipo de tramitacin requiere su
expresa justificacin en el expediente de contratacin ya que reduce la
competencia, y supone un considerable acortamiento de los plazos de
tramitacin y licitacin de los contratos10.
Dicha declaracin por parte del rgano de contratacin tendr como

efecto la reduccin de los plazos normales de tramitacin de un expediente de
enero de 2010), se ha observado que para la tramitacin del expediente de contratacin por el
procedimiento de urgencia, segn seala la STS de 28 de octubre de 1992, dicha urgencia
debe entenderse en todo caso como una situacin valorable de forma objetiva, que por ello no
puede confundirse con la premura que pueda subjetivamente afectar al rgano de contratacin.
En este sentido censur que el Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas hubiera
justificado la urgencia en el hecho de que, prximo el vencimiento del contrato vigente (en julio
de 2005), el servicio deba seguir siendo prestado; sin embargo, al ser el vencimiento del
contrato un dato conocido, con una adecuada previsin se podra haber evitado la urgencia.
En la Resolucin de 8 de abril de 2014, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones
con el Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe de fiscalizacin de la contratacin
celebrada durante los ejercicios 2010 y 2011 por las Entidades Estatales que, de acuerdo con
la Ley de Contratos del Sector Publico, tienen la consideracin de Administraciones Pblicas
(BOE nmero 161, de 3 de julio de 2014), se seala que no resulta suficiente una motivacin
en los siguientes trminos:
- El contrato actual finaliza el 31 de octubre de 2011 y a partir de esa fecha quedara sin efecto
la prestacin de este servicio esencial para el Departamento.
- La necesidad de seguir prestando este servicio de forma ininterrumpida.
- La necesidad de disponer de los productos Oracle antes de la finalizacin de ao. Dado que
son productos cuyo valor estimado depende de la evolucin tecnolgica y de los precios de
mercado, no han podido ser determinados anteriormente.
8
En relacin con dicho supuesto conviene consultar la STS de 27 febrero 2008, en la que
seala que no resulta adecuado alegar como fundamento por parte del rgano de contratacin
"que estando prximo el cierre del ejercicio presupuestario se estima pertinente dar la
mayor celeridad a la tramitacin del presente expediente debido a su reconocido inters
pblico, a fin de no perder los crditos presupuestados a tal fin", y analiza la doctrina aplicable
al mencionado caso incluido en el artculo 96 de la entonces vigente LCSP.
9
Como se seala en la nota a pie de pgina nmero 2 de esta obra, Se echa en falta, por
ejemplo, que se acometa una revisin general del texto que permita dar por definitivamente
incorporada la reforma operada en el artculo 27 de la entonces LCSP, en cuanto al momento
de perfeccin de los contratos a travs de la formalizacin, por la Ley 34/2010, de 5 de agosto,
de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico,
31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la
energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para adaptacin a la normativa comunitaria de las dos
primeras (BOE nmero 192 de 9 agosto de 2010). Prueba de ello son, por ejemplo, los
artculos 107.1.d) y e) y 107.2 del TRLCSP que indebidamente siguen refirindose a la
adjudicacin cuando en realidad debern referirse a la formalizacin del contrato. El artculo
112.1 es otro de los preceptos que debera referirse a la formalizacin y no a la adjudicacin
del contrato.
10
En consecuencia, no resulta suficiente como justificacin la mera referencia formal a la
norma legal, el retraso en la ejecucin de dichos contratos y justificacin en base al
cumplimiento de objetivos presupuestarios de gasto, ni la necesidad de anticipar la entrada en
funcionamiento de los nuevos Centros asistenciales (Resoluciones de 25 de febrero de 2009,
aprobadas por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin al
Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por la Tesorera
General de la Seguridad Social, por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales, y por el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (BOE nmero 102, de 27 de abril de 2009)).
399
lvaro Canales Gil
contratacin11, salvo en el caso del procedimiento abierto de un contrato sujeto

a regulacin armonizada en cuyo caso solamente ser operativo para reducir
los plazos de la publicidad individual comunitaria la publicacin del anuncio
previo en el DOUE12, y en la preferencia para su despacho por los distintos
rganos administrativos, fiscalizadores y asesores13.
El plazo de inicio de la ejecucin del contrato no podr ser superior a 15

das hbiles14, contados desde la notificacin de la formalizacin del contrato.
Si se excediese este plazo, el contrato podr ser resuelto, salvo que el retraso
se debiera a causas ajenas a la Administracin contratante y al contratista y as
se hiciera constar en la correspondiente resolucin motivada15.
Normalmente, suele aplicarse esta medio de tramitacin del expediente

de contratacin cuando se reciben crditos y, como no da tiempo a ejecutar el
contrato de acuerdo con los principios derivados del axioma tipologa del
contrato y valor estimado del mismo, se decide utilizar el procedimiento
negociado sin publicidad. A juicio del autor de esta obra, esta prctica resulta
contraria a lo previsto en el TRLCSP pues se trata de dos herramientas que
forman parte de la alternativa que plantea el Legislador para tratar de agilizar la
gestin de un contrato por razones de urgencia. La primera posibilidad,
consistir en reducir los plazos dentro de un procedimiento ordinario de
adjudicacin mediante la declaracin de la tramitacin del expediente de
contratacin por el procedimiento de urgencia. La segunda, cuando lo anterior
no fuera posible, consistir en la aplicacin de la causa general que habilita la
aplicacin del procedimiento negociado sin publicidad basada en la
11
En el artculo 71 del TRLCAP se excepcionaba solamente el procedimiento abierto con
publicidad comunitaria individual. En el TRLCSP se produce la reduccin a la mitad de los
plazos establecidos para la licitacin y adjudicacin, excepto en los siguientes casos:
- Perodo de espera antes de la formalizacin del contrato, a tenor del artculo 156.3.
- En el procedimiento de adjudicacin abierto cuando el contrato est sujeto a regulacin
armonizada, se impondr la invariabilidad de los plazos de 6 das para la facilitacin de
informacin a los licitadores (artculo 158) y de 52 das (36-22 das con anuncio previo) con
reduccin de cinco (en caso de acceso a los pliegos y documentacin complementaria por
medios electrnicos) ms, en su caso, siete si se envi el anuncio por medios electrnicos,
informticos o telemticos (artculo 159).
- En los procedimientos restringido y negociado con publicidad (artculo 177.1) y el contrato
sujeto a regulacin armonizada, se reducirn el plazo de presentacin de solicitudes de
participacin (37 das a contar desde en envo del anuncio al DOUE o de 52 das en caso de
contrato de concesin de obras pblicas, con reduccin de 7 cuando el anuncio se haya
remitido por medios electrnicos, informticos o telemticos) que podr reducirse hasta 15 das
o hasta 10 si se envi por los medios citados, y el plazo para facilitar la informacin
suplementaria de 6 das (artculo 166.4) que se reduce a 4 das.
- Cuando se utilice el procedimientos restringido y el contrato est sujeto a regulacin
armonizada, el plazo para la presentacin de proposiciones (40 das desde el envo de la
invitacin escrita - 36 o 22 con anuncio previo -, con posible reduccin de 5 si el acceso a los
pliegos y documentacin complementaria se produjo por medios electrnicos), hasta 10 das a
partir de la fecha del envo de la invitacin para presentar ofertas.
12
Artculo 159.1 prrafo segundo.
13
Artculo 112.2.a). prrafo segundo (no bsico) a 5 das y como excepcin, por razn de su
complejidad, 10 das.
14
2 meses en el artculo 71 del TRLCAP.
15
Artculo 112.2.c), no bsico.
400
lvaro Canales Gil
concurrencia de una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos

imprevisibles para el rgano de contratacin y no imputables al mismo. Ambas
circunstancias han de quedar debidamente motivadas en el expediente de
contratacin16.
2.2. Emergencia
La tramitacin de emergencia 17 supone que, en los casos de

acontecimientos catastrficos18, de grave peligro o de necesidades que afecten
a la soberana nacional19, el rgano de contratacin pueda ordenar la ejecucin
de lo necesario20 sin necesidad de seguir los trmites previstos en el TRCSP21,
es decir, sin la obligacin de tramitar el correspondiente expediente
administrativo.
16
Vase en este sentido por su inters la Resolucin de 15 de octubre de 2013, aprobada por
de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante los ejercicios 2006 a 2009 por la Tesorera
General de la Seguridad Social (BOE nmero 36, de 11 de febrero).
17
En relacin con este tipo de tramitacin el TRLCSP (artculo 113) recoge el contenido
previsto en el TRLCAP (artculo 72) y, adems, incorpora una serie de extremos novedosos
que se refieren al inicio de las prestaciones derivadas de la declaracin de emergencia.
18
En este sentido, la Ley 14/2012, de 26 de diciembre, por la que se aprueban medidas
urgentes para paliar los daos producidos por los incendios forestales y otras catstrofes
naturales ocurridos en varias Comunidades Autnomas (BOE nmero 311), establece, en
relacin al rgimen de contratacin, en su artculo 9 lo siguiente:
1. A los efectos prevenidos en el artculo 113 del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, podrn
tener la consideracin de obras, servicios o suministros de emergencia, previo el
correspondiente acuerdo del rgano de contratacin previsto en el prrafo a) del apartado
primero del citado artculo, los contratos de reparacin o mantenimiento de infraestructuras,
equipamientos o servicios, as como las obras de reposicin de bienes perjudicados por la
catstrofe, cualquiera que sea su cuanta.
2. Se declara urgente la ocupacin de los bienes afectados por las expropiaciones derivadas
de la realizacin de las obras a que se refiere este artculo, a los efectos establecidos en el
artculo 52 de la Ley de Expropiacin Forzosa, de 16 de diciembre de 1954.
3. Para la tramitacin de expedientes de contratacin de obras no incluidas en el artculo 126.2
del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, se dispensar del requisito previo
de disponibilidad de los terrenos, sin perjuicio de que su ocupacin efectiva deber ir precedida
de la formalizacin del acta de ocupacin.
19
Se trata de un rgimen excepcional caracterizado por la dispensa de tramitar el expediente
de contratacin en casos taxativos (SSTS de 20 de enero de 1987 y de 7 de abril de 1983, e
Informes JCCA 34/1979, de 5 de octubre, 21/2001, de 3 de julio, y 20/2003, de 20 de junio).
20
Debe limitarse a la realizacin de lo estrictamente indispensable en el mbito objetivo (a lo
necesario para remediar en acontecimiento producido o satisfacer las necesidad sobrevenida)
y temporal, ya que requiere la inmediatez y debe cesar cuando la situacin ha desaparecido o
es posible lograr el objetivo por otros medios (SSTS de 20 de enero de 1987 y de 7 de abril de
1983, e Informes JCCA 34/1979, de 5 de octubre, 21/2001, de 3 de julio, y 20/2003, de 20 de
junio).
21
No requiere una declaracin especial sino que basta con que sea apreciado as por el
rgano de contratacin (SSTS de 20 de enero de 1987 y de 7 de abril de 1983, e Informes
JCCA 34/1979, de 5 de octubre, 21/2001, de 3 de julio, y 20/2003, de 20 de junio).
401
lvaro Canales Gil
Slo procede cuando no sea posible la tramitacin urgente o la

utilizacin del procedimiento negociado sin publicidad22. Ello quiere decir que
se admite la contratacin verbal en contra de lo que es la regla general de la
formalizacin por escrito del contrato23, que se permite iniciar inmediatamente
la ejecucin 24, y que se autoriza la realizacin de las actuaciones que sean
precisas aunque exista carencia o insuficiencia de crdito25.
Por estas razones, este tipo de tramitacin se convierte de hecho ms

en un expediente de gasto que en un expediente de contratacin, toda vez que
se ejecuta lo que sea imperiosamente necesario y, posteriormente, se rinde y
aprueba la correspondiente cuenta justificativa26 fiscalizndose la misma.
El TRLCSP27 mantiene las dos condiciones novedosas introducidas en la

LCSP para que las prestaciones y los gastos puedan acogerse a este sistema
abreviado de tramitacin del expediente de contratacin por el procedimiento
de emergencia. Por un lado, que el plazo de inicio de la ejecucin de las
prestaciones que fuesen precisas no podr ser superior a 1 mes 28, contado
desde la adopcin del acuerdo de tramitacin de emergencia ya que, si se
excediese de este plazo, la contratacin de dichas prestaciones requerir la
tramitacin de las mismas por uno de los procedimientos ordinarios. Por otro
lado, que la intervencin y aprobacin de la cuenta justificativa deber
efectuarse en el mismo plazo, con reintegro de los fondos no invertidos en su
caso29.
22
SSTS de 20 de enero de 1987 y de 7 de abril de 1983, e Informes JCCA 34/1979, de 5 de
octubre, 21/2001, de 3 de julio, y 20/2003, de 20 de junio.
23
Artculo 28.1.
24
Artculo 156.5.
25
Como regla general, la carencia o insuficiencia de crdito ser sancionada con la nulidad de
pleno derecho a tenor del artculo 32.c) del TRLCSP.
26
Sobre la no obligatoriedad de utilizar el sistema de pagos a justificar nada ms que cuando
no pueda aportarse la documentacin justificativa que acredite la realizacin de las actuaciones
objeto de este rgimen excepcional en el momento de efectuarse la propuesta de
reconocimiento de la obligacin y del pago, vase el Escrito-Circular de 11 de octubre de 2012,
en el que la Intervencin General de la Administracin del Estado da a conocer su parecer
sobre diversas cuestiones relacionadas con la tramitacin de emergencia regulada en el
artculo 113 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP).
Tambin en el mismo Escrito-Circular se establece que los libramientos que se expidan para
atender actuaciones de emergencia se destinarn a satisfacer obligaciones de ese ejercicio, sin
ms excepcin que la prevista para actuaciones que tengan lugar en el extranjero, en que el
Consejo de Ministros podr acordar que, con los fondos librados a justificar imputados a un
presupuesto, sean atendidos gastos realizados en el ejercicio siguiente, si ello fuese
considerado relevante para el inters general.
27
Artculo 113.1.e) y 2.
28
Resulta paradjico que en este procedimiento se establezca el plazo de 1 mes mientras que
en la tramitacin de urgencia el plazo se reduce a 15 das. La razn, a mi juicio, hay que
buscarla en que, cuando acontecen alguno de los casos excepcionales que motivan la
aplicacin de la tramitacin de emergencia, normalmente resulta preciso ejecutar ciertas obras
y para ello resultar imprescindible contar con el correspondiente proyecto.
29
Sobre la interpretacin de estas dos condiciones, especialmente sobre el sistema de pago a
utilizar para el abono de estas obligaciones reconocidas, vase por su inters el Escrito-
Circular de 11 de octubre de 2012, en el que la Intervencin General de la Administracin del
Estado da a conocer su parecer sobre diversas cuestiones relacionadas con la tramitacin de
402
lvaro Canales Gil
En relacin con el citado plazo de 1 mes para que tuviera lugar el inicio
de la ejecucin de las prestaciones que fuesen precisas, se hace necesario
clarificar si el comienzo del cmputo de dicho plazo a contar a partir de la
adopcin del acuerdo de tramitacin de emergencia debera realizarse desde la
declaracin de emergencia o desde la fecha del contrato o encargo que se
acuerde para solventar la situacin de emergencia. Respecto a dicho asunto,
debe mantenerse la primera interpretacin en funcin de la cual debe
atenderse a la fecha de ala adopcin del acuerdo ya que a travs del mismo se
motiva la necesidad de actuar de forma inmediata y se disponen las
actuaciones concretas y determinadas a ejecutar para remediar el
acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida30.
emergencia regulada en el artculo 113 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico
(TRLCSP), en el que en relacin a las siguientes cuestiones dictamina lo siguiente:
1. Sobre si el acuerdo previsto en la letra a) a que hace referencia al artculo 113.1 e) del
TRLCSP para el inicio de la ejecucin de las prestaciones se refiere a la declaracin de
emergencia o al contrato o encargo que se acuerde para solventar la situacin de emergencia,
seala:
a. Que el acuerdo al que se refiere la Ley es aqul en el que el rgano de contratacin motiva
la necesidad de actuar de forma inmediata y dispone las actuaciones concretas y determinadas
a ejecutar para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida; y
b. Que es, por tanto, este acuerdo, con ese contenido, el que debe considerarse a efectos del
cumplimiento de lo dispuesto en la letra e) del artculo 113.1 del TRLCSP, con independencia
de la forma que pueda tener.
c. Por tanto, ha de concluirse que es el Acuerdo en el que rgano de contratacin determine las
actuaciones a ejecutar el que deba tomarse a efectos del plazo previsto en el 113.1. e) de
contina referencia.
2. Respecto a si en la tramitacin de emergencia es obligatoria la utilizacin del procedimiento
excepcional de pagos a justificar seala que en la tramitacin de emergencia el empleo del
procedimiento de pagos a justificar resulta procedente cuando no pueda aportarse la
documentacin justificativa que acredite la realizacin de las actuaciones objeto de este
rgimen excepcional en el momento de efectuarse la propuesta de reconocimiento de la
obligacin y del pago. Por el contrario, cuando la actuacin ya se encuentre realizada en el
momento de tramitarse la propuesta de reconocimiento de la obligacin y del pago, lo que
procedera sera aplicar el procedimiento general previsto en el artculo 73.4 de la LGP.
3. Sobre si las previsiones contenidas en el artculo 79.3 de la LGP son aplicables a los fondos
librados a justificar para atender las actuaciones de emergencia o si, por el contrario, con cargo
a estos fondos librados pueden satisfacerse obligaciones de ejercicios posteriores seala que
en el marco normativo actual, y sin perjuicio de lo que venga a disponer el desarrollo
reglamentario del artculo 113 del TRLCSP, los libramientos que se expidan para atender
actuaciones de emergencia se destinarn a satisfacer obligaciones de ese ejercicio, sin ms
excepcin que la prevista para actuaciones que tengan lugar en el extranjero, en que el
Consejo de Ministros podr acordar que, con los fondos librados a justificar imputados a un
presupuesto, sean atendidos gastos realizados en el ejercicio siguiente, si ello fuese
considerado relevante para el inters general.
30
Vase Escrito-Circular de 11 de octubre de 2012, en el que la Intervencin General de la
Administracin del Estado da a conocer su parecer sobre diversas cuestiones relacionadas con
la tramitacin de emergencia regulada en el artculo 113 del Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Pblico (TRLCSP).
403
lvaro Canales Gil
g. Procedimientos de adjudicacin
Uno de los extremos que debe quedar perfectamente definido en los

PCAP es el relativo al procedimiento de adjudicacin que el rgano de
contratacin va a utilizar para, una vez aprobado el expediente de contratacin
y ordenada la apertura de la fase externa, dar publicidad a la voluntad de
contratar que se fue generando durante la fase interna. Resultar obligado que
el rgano de contratacin justifique en el expediente de contratacin la eleccin
del procedimiento de adjudicacin1.
En general, los principios de publicidad y concurrencia habrn de presidir

los procedimientos adjudicacin. Sin embargo, a medida que el procedimiento
elegido restringe la aplicacin de dichos principios, resulta obligado que el
rgano de contratacin realice una motivacin, si cabe an ms estricta, de las
razones que obligan a aplicar dicho procedimiento2.
De acuerdo con lo sealado los procedimientos de adjudicacin pueden

clasificarse en procedimientos ordinarios, si respetan los citados principios, y en
procedimientos extraordinarios si se produce una merma de los mismos. El
sistema previsto en el TRLCSP se corresponde con el reflejado en el siguiente
esquema:
1
Artculo 109.4.
2
Artculo 109.4. Como buena prueba de lo sealado, en las Resoluciones de 25 de febrero de
2009, aprobadas por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en
relacin al Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por la
Tesorera General de la Seguridad Social, por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales, y
por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (BOE nmero 102, de 27 de abril de 2009), se
establece que El contrato cuyo objeto fueron las obras complementarias a las de reforma y
adaptacin del edificio sede de la Direccin Provincial del INSS en Sevilla, fue adjudicado
mediante procedimiento negociado sin publicidad al mismo contratista que result adjudicatario
de la obra principal (por tanto sin concurrencia), al amparo del artculo 141. d) del TRLCAP, sin
que, a juicio de este Tribunal, quedasen suficientemente acreditadas en el expediente de
contratacin las circunstancias imprevistas exigidas en el citado artculo. En efecto, en la orden
de inicio de este expediente consta como justificacin de la contratacin de la obra
complementaria la urgente necesidad de afrontar y resolver el precario estado de la fachada
del edificio, circunstancia que, a juicio de este Tribunal, pudo y debi haber sido conocida
previamente y, por tanto, prevista en el momento de elaborar el proyecto. Asimismo, resulta
conveniente destacar que el importe de la citada obra complementaria alcanz prcticamente
el 20% del precio del contrato principal, cuyo importe haba sido, a su vez, incrementado
previamente en un 19,4% mediante un modificado del mismo contrato inicial, todo lo cual
supuso un incremento acumulado total del precio inicial del contrato de casi el 40%.
404
lvaro Canales Gil
PROCEDIMIENTO
DE ADJUDICACIN
ORDINARIOS EXTRAORDINARIOS
Negociado
Abierto
sin publicidad
Restringido
Negociado
con publicidad
Dilogo competitivo
En el siguiente apartado 7, relativo a la Fase externa: adjudicacin de

los contratos administrativos, incluido en el epgrafe II de la Parte Segunda de
esta obra referente a la Normas aplicables Contratacin de los poderes
adjudicadores que son Administraciones Pblicas, se efectuar un anlisis
detallado del desarrollo de cada uno de los procedimientos de adjudicacin
sealados que el rgano de contratacin se haya marcado en la hoja de ruta
recogida en el expediente de contratacin para llevar cabo la eleccin del
contratista.
405
lvaro Canales Gil
h. Criterios de adjudicacin
1. Introduccin
1.1. Planteamiento estratgico
Como ya se ha sealado en esta obra, es preciso recordar una vez ms,

a pesar de poder pecar de reiterativo, que en la fase interna del contrato la
verdadera dificultad para el rgano de contratacin radicar en definir si los
extremos, que entiende han de cumplir los licitadores, han de exigirse en los
pliegos o en el contrato como criterios de seleccin, es decir como criterios de
solvencia, como criterios de adjudicacin, o como condiciones especiales de
ejecucin contractual1. Por lo tanto, a la hora de afrontar cada caso concreto, el
rgano de contratacin habr de recorrer el camino metodolgico sealado de
modo que le permita llegar a alumbrar la solucin ms adecuada a la necesidad
que pretende satisfacer2.
1.2. Determinacin de los criterios: Ponderacin y frmulas
De acuerdo con el condicionamiento indicado en el prrafo anterior,

resulta de la mxima importancia, para la correcta realizacin del proceso
contractual que, por parte del rgano de contratacin, se descienda a concretar
los siguientes extremos:
La concrecin en los PCAP de la eleccin y ponderacin de los

criterios3, que el rgano de contratacin aplicar para elegir a aquel licitador
que se convertir en contratista, as como su justificacin4.
1
Sobre esta cuestin tan importante resulta de inters examinar la Resolucin del TACRC
nmero 81/2011, de 23 de marzo, en la que seal no ajustadas a Derecho dos clusulas
incluidas en los PPTS, que no se consideraron como condiciones especiales de ejecucin del
contrato, relativas a que la empresa adjudicataria debera poseer una planta incineradora en
propiedad y a que debera estar autorizada por la Consejera de Medio Ambiente de la
Comunidad de Madrid para realizar dicha tarea. Ante dichas clusulas el Tribunal seal que,
respecto de la primera, debera de haberse dado cabida a aquellas empresas que, no
disponiendo de ella en propiedad, justifiquen poseer un contrato firme con una planta
incineradora debidamente autorizada, y, respecto de la segunda, si una parte de las tareas que
se contratan era precisamente el tratamiento por incineracin de los residuos y dicho
tratamiento poda llevarse a cabo en cualquier otra Comunidad Autnoma o incluso en otro
pas de la Unin Europea, resultara ms coherente y ajustado al principio de no discriminacin
de los licitadores, exigir la autorizacin de la Comunidad de Madrid para las tareas de recogida
y transporte, pudiendo presentar la autorizacin de cualquier otra Comunidad Autnoma (o el
requisito equivalente que corresponda de otro pas europeo) para las tareas de incineracin.
2
Resolucin del TACRC nmero 848/2014, de 14 de noviembre, por la que se declara invlido
un criterio de adjudicacin consistente en otorgar 5 puntos a las empresas que tengan un
coche que tenga ya instalado un inhibidor de frecuencia, ya que no puede cumplirse por todos
los licitadores dado que requiere una autorizacin especfica, sino que debera contemplarse
como una condicin especial de ejecucin del contrato al objeto de que el contratista
desarrollara las gestiones oportunas para conseguirlo. Vanse las Resoluciones del TACRC
nmeros 7 y 8/2015, de 9 de enero, y 42 y 45/2015, de 16 de enero.
3
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 140/2012, de 28 de junio, que declara
improcedente ciertos criterios de adjudicacin en funcin de su carcter genrico (recursos
tcnicos (8 puntos), recursos humanos (8), sistemas de informacin (2); gestin de la calidad
406
lvaro Canales Gil
En cuanto a la ponderacin de dichos criterios cuando se tome en

consideracin ms de uno, es preciso tener en cuenta que en el TRLCSP,
pensando en la finalidad de garantizar la objetividad en la seleccin del
contratista, as como la igualdad de trato entre los licitadores y la transparencia
del procedimiento5, se prevn dos sistemas6:
(2) y mejoras (5 puntos)). Con ello, tanto la admisin como la valoracin de las mejoras
ofertadas queda totalmente al arbitrio de la mesa de contratacin, lo que no permite garantizar
los principios de no discriminacin y de igualdad de trato reiterados en el TRLCSP. En el
mismo sentido, en la Resolucin del TACRC nmero 69/2012 donde, con apoyo en la STJUE
de 24 de noviembre de 2008, asunto Alexandroupulis, y en el Informe JCCA 59/2009, de 26 de
febrero de 2010, se conclua que una clusula de la que puede derivar una valoracin de las
ofertas contraria a los principios de igualdad y de trato no discriminatorio ha de calificarse como
nula de pleno derecho y que no cabe aducir que las clusulas en cuestin no comportan por
s mismas una infraccin del principio de igualdad porque basta con que permitan la posibilidad
de una aplicacin discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad
absoluta.
Vase tambin, respecto a las mejoras introducidas como criterio de adjudicacin, la
Resolucin del TACRC nmero 284/2011, de 23 de noviembre, con cita de la Resolucin
nmero 155/2011, de 20 de julio, en la que se consider que la introduccin de mejoras como
criterio de adjudicacin exige su relacin directa con el objeto del contrato, una adecuada
motivacin, su previa delimitacin en los pliegos o en su caso en el anuncio de licitacin y
ponderacin de las mismas (el subrayado es del autor de esta obra). La propia STJUE de 16
de octubre de 2003, asunto Traunfellner GMBH, seal contraria a la regulacin comunitaria
una licitacin en la que se reconoce la presentacin de variantes pero en la que no se detalla ni
precisa las condiciones y requisitos de las mismas. De otro lado, en cuanto a la valoracin de
las mejoras, puede afirmarse que su previa concrecin es un requisito esencial pues como ha
recordado la STJUE de 24 de noviembre de 2008, asunto Alexandroupulis, una entidad
adjudicadora, en su competencia de valoracin de ofertas en un procedimiento de licitacin, no
puede fijar a posteriori coeficientes de ponderacin, ni aplicar reglas de ponderacin o
subcriterios relativos a los criterios de adjudicacin establecidos en el pliego de condiciones o
en el anuncio de licitacin, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los
licitadores.
4
Vase en este sentido y a ttulo de ejemplo, por la vinculacin necesaria que supone para
cada licitador, las siguientes Resoluciones del TACRC:
- Resolucin del TACRC nmero 115/2011, de 27 de abril, en la que un licitador en lugar de
documentar el nmero de vigilantes en plantilla mediante certificado de la Oficina de
Seguridad Privada donde consten los servicios que presta la empresa y el nmero de
vigilantes, tal y como se prevea en los PCAP, lo hizo mediante declaracin responsable del
apoderado de la empresa en la que consta el nmero de vigilantes de seguridad ubicados en la
Regin de Murcia (83) acompaada de documentos tc2 de la Seguridad Social de enero de
2011 y documento con la relacin de servicios prestados durante el periodo diciembre de 2005
a octubre de 2010 sellado por la Jefatura Superior de Polica de Murcia. El Tribunal declar
adecuado que el rgano de contratacin no procediera a valorarlo. En la misma Resolucin se
advierte un caso curioso consistente en que en los PCAP se baremaba con un 7 por ciento
ofertar a los Vigilantes de Seguridad horas adicionales de formacin retribuidas segn
convenio respecto al mnimo legal exigido, y la oferta del licitador no fue valorada porque limit
las horas de formacin, solamente, respecto a los Vigilantes de Seguridad que no los hubieran
realizado, as como al personal que se deba subrogar.
- Resolucin del TACRC nmero 230/2011, de 28 de septiembre, en la que el licitador fue
valorado con cero puntos porque en lugar de seguir los PCAP y justificar el programa de
mantenimiento preventivo, correctivo y reparacin de averas de las instalaciones incluidas en
el proyecto, solamente incluy el compromiso de ampliar el plazo de garanta por un periodo
de 2 aos, sin referencia adicional alguna.
5
407
lvaro Canales Gil
y Por un lado7, el que se podra llamar habitual que, a su vez, admite

dos posibilidades:
- Si el procedimiento de adjudicacin no se articula en varias fases,

deber precisarse la ponderacin relativa atribuida a cada uno de ellos, que
podr expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada.
- Si, por el contrario, dicho procedimiento s se articulara en varias fases,

deber expresarse, adems, en cuales de ellas se irn aplicando los distintos
criterios, as como el umbral mnimo de puntuacin exigido al licitador para
continuar en el proceso selectivo.
Esta manera de poder fijar los criterios de adjudicacin se puede

producir, por ejemplo, en el entorno de un procedimiento negociado o, en su
caso, de un procedimiento de dilogo competitivo. En el primer caso, los
rganos de contratacin podrn articular el procedimiento negociado en fases
sucesivas, a fin de reducir progresivamente el nmero de ofertas a negociar
mediante la aplicacin de los criterios de adjudicacin sealados en el anuncio
de licitacin o en el pliego de condiciones, indicndose en stos si se va a
hacer uso de esta facultad8. En el segundo caso, el procedimiento de dilogo
competitivo podr articularse en fases sucesivas, a fin de reducir
progresivamente el nmero de soluciones a examinar durante la fase de
dilogo mediante la aplicacin de los criterios indicados en el anuncio de
licitacin o en el documento descriptivo, indicndose en stos si se va a hacer
uso de esta posibilidad 9 . En ambos casos, el nmero de soluciones que se
examinen en la fase final deber ser lo suficientemente amplio como para
garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un
nmero suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.
En cualquiera de los dos sistema sealados para la fijacin habitual de

ponderacin de los criterios de adjudicacin, conviene recordar, respecto de la
6
Artculo 150.4 y 5. Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 87/2011, de 23 de
marzo.
7
Primer prrafo del artculo 150.4. En este asunto resulta de capital importancia tener en
cuenta, aunque sea a ttulo meramente patolgico, los asuntos abordados en sede de recurso
especial en materia de contratacin por el TACRC en sus Resoluciones nmeros 224/2011, de
14 de septiembre, y 191/2012, de 12 de septiembre.
8
Artculo 178.2.
9
Artculo 182.3.
408
lvaro Canales Gil
necesaria fijacin de una banda de valores con una amplitud adecuada, que el
artculo 67.2.k) del RGTRLCAP establece que los PACP debern contener con
carcter general para todos los contratos, cuando se adjudiquen mediante la
aplicacin de varios criterios objetivos, la valoracin para determinar que una
proposicin no puede ser cumplida por ser considerada anormal o
desproporcionada. En relacin con dicha declaracin el artculo 85 del mismo
RGTRLCAP que, aunque continua vigente en tanto no se oponga a lo previsto
en el TRLCSP debe ser interpretado de acuerdo con las categoras recogidas
en el mismo, en este caso en lo referente al concepto de valor estimado que
sustituye al de presupuesto base de licitacin en el artculo 88, establece los
- Concurrencia de 1 solo licitador: Su oferta sea inferior al valor

estimado del contrato en ms de un 25 por ciento.
- Concurrencia de 2 licitadores: Su oferta sea inferior en ms de
20 por ciento a la otra oferta.
- Concurrencia de 3 licitadores: Las ofertas que sean inferiores en
ms del 10 por ciento a la media aritmtica de las ofertas
presentadas. Se excluir para el cmputo de dicha media la
oferta de cuanta ms elevada cuando sea superior en ms de
10 por ciento a dicha media.
- Concurrencia de 4 o ms licitadores: Se calcular igual que el
caso anterior pero se tendr en cuenta que, si entre ellas
existen ofertas que sean superiores a la media aritmtica de las
ofertas presentadas en ms del 10 por ciento, se proceder al
clculo de una nueva media slo con las ofertas que no se
encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el nmero
de las restantes ofertas es inferior a 3, la nueva media se
calcular sobre las tres ofertas de menor cuanta.
Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y circunstancias

del mercado, el rgano de contratacin podr motivadamente reducir en un
tercio en el correspondiente pliego de clusulas administrativas particulares los
porcentajes establecidos en los apartados anteriores.
y Por otro lado, el que reviste carcter excepcional y cuya aplicacin

por parte del rgano de contratacin ha de venir acompaado de motivacin
suficiente en la fase interna10, es decir, en el expediente de contratacin. Se
refiere al supuesto en el que, por las razones que fuera, no se pueda entrar a
ponderar los criterios elegidos en cuyo caso stos se enumerarn por orden
decreciente de importancia11.
10
Segundo prrafo del artculo 150.4.
11
Se trata de una novedad introducida en la LCSP respecto a la regulacin que se realizaba en
el TRLCAP. Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 87/2011, de 23 de marzo,
en la que se planteaba un recurso especial contra la resolucin de adjudicacin de un contrato
convocado por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales para la contratacin de los
Servicios Mltiples Complementarios del Centro de Referencia Estatal para la Atencin a
Personas con Grave Discapacidad y para la Promocin de la Autonoma Personal y la Atencin
a la Dependencia de San Andrs del Rabanedo (Len). En relacin al mismo, el Tribunal
409
lvaro Canales Gil
Se tratara de supuestos en los que, en principio y por razones

extraordinarias, se decidiera utilizar el procedimiento negociado12 o, en su caso,
el procedimiento de dilogo competitivo. En relacin a la posible utilizacin del
procedimiento negociado, resulta meridianamente claro el TRLCSP cuando
seala, por un lado, que la eleccin ser objeto de una negociacin en un
entorno orientativo de los criterios de adjudicacin que el rgano de
contratacin haya estimado adecuados 13 , y, por otro, que los trminos
definitivamente aplicados para elegir la oferta econmicamente ms ventajosa
han de recogerse en el contrato14. Por lo que se refiere al procedimiento de
dilogo competitivo, dadas las caractersticas de complejidad tcnica o de
bsqueda de una colaboracin entre el sector publico y el sector privado con la
finalidad de compartir los riesgos del contrato, no suele resultar posible que el
documento descriptivo defina con total concrecin los criterios que van a
seal que, una vez examinado el criterio de valoracin relativo a la Memoria de actividad
(Se otorgar hasta un mximo de 30 puntos a la empresa que presente una memoria de
actividad a contratar, en la que se pormenoricen los siguientes aspectos: a) por aportar detalle
de los contenidos acorde con el pliego de prescripciones tcnicas, hasta 10 puntos; b) Por
aportar detalle de la estructura de la plantilla propuesta por la empresa adjudicataria que va a
prestar el servicio, hasta 15 puntos), que esta manera de fijarlo no garantizaba la objetividad
de la Administracin en la seleccin del contratista, as como la igualdad de trato entre los
licitadores y la transparencia del procedimiento pues, si bien se permite que, por razones
justificadas no se ponderen los criterios elegidos, en cuyo caso dichos criterios se enumerarn
por orden decreciente de importancia, dicha situacin no se produce respecto del expediente
examinado, siendo por tanto necesario que el pliego de clusulas establezca los elementos
generales de calificacin que se seguirn para el otorgamiento de la puntuacin asignada a
cada criterio de valoracin, requisito ste que no cumplen los pliegos que rigen la contratacin
del expediente de referencia. En consecuencia, la situacin descrita supone, por un lado, una
infraccin del ordenamiento jurdico que afecta, con carcter concreto a los criterios de
valoracin de las ofertas as como a los principios de objetividad y transparencia que han de
regir las actuacin de la Administracin en materia de contratacin, y, por otro, que las
empresas licitadoras formularn sus propuestas sin conocer que aspectos sern merecedores
de una mayor o menor valoracin, en relacin con cada criterio de valoracin, lo cual introduce
arbitrariedad y subjetividad en la adjudicacin del contrato.
12
La JCCA en su Informe 28/1995, de 24 de octubre, explicaba que se entiende que la
posibilidad que tiene el rgano de contratacin de excluir el precio como criterio para la
adjudicacin de contratos por concurso debe considerarse excepcional y consignarse en el
expediente las razones que en cada caso concreto justifiquen tal exclusin, sobre todo si se
tiene en cuenta el juego que puede proporcionar el propio art. 86 en orden a la necesidad de
indicar los criterios por orden decreciente de importancia y por la ponderacin que se les
atribuya, que, en determinados supuestos y en relacin con el precio puede ser mnima, sin
llegar a la total exclusin de dicho criterio.
13
En dicho sentido, el TRLCSP establece lo siguiente:
- Artculo 178.4 que dispone que Los rganos de contratacin negociarn con los licitadores las
ofertas que stos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de
clusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitacin, en su caso, y en los posibles
documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta econmicamente ms
ventajosa (el subrayado es del autor de esta obra).
- Artculo 169.1 que seala que En el procedimiento negociado la adjudicacin recaer en el
licitador justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar consultas con
diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos (el
14
El artculo 151.3 ltimo inciso dispone que En los procedimientos negociados y de dilogo
competitivo, la adjudicacin concretar y fijar los trminos definitivos del contrato.
410
lvaro Canales Gil
propiciar la eleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa 15 . En este

sentido el programa funcional, que ha de aprobarse con carcter previo a la
elaboracin del documento descriptivo, contendr los elementos bsicos que
informarn el dilogo con los contratistas y entre ellos, particularmente, los
criterios de adjudicacin del contrato 16 . As, el rgano de contratacin
desarrollar un dilogo cuyo fin ser determinar y definir los medios adecuados
para satisfacer sus necesidades para lo cual podrn debatirse todos los
aspectos del contrato con los candidatos seleccionados17. Una vez llevado a
cabo el dilogo, evaluar las ofertas presentadas por los licitadores en funcin
de los criterios de adjudicacin establecidos en el anuncio de licitacin o en el
documento descriptivo y seleccionar la oferta econmicamente ms
ventajosa18.
Adems de lo sealado, corresponder al citado rgano la obligacin

de determinar claramente la frmula o frmulas que emplear para valorar los
criterios de adjudicacin, toda vez que los principios que han de inspirar la
contratacin a tenor del artculo 1 del TRLCSP, especialmente el principio de
seguridad jurdica que informa el ordenamiento, imponen dicha exigencia19.
15
Sobre este particular, el primer inciso del artculo 181.3 establece que Las invitaciones a
tomar parte en el dilogo contendrn la ponderacin relativa de los criterios de adjudicacin
del contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de dichos criterios, si no
figurasen en el anuncio de licitacin.
16
Artculo 135.
17
Artculo 182.1.
18
Artculo 183.2.
19
De lo contrario, pudiera ocurrir que definida la idea general sobre la manera de valorar, por
ejemplo, el criterio precio, sin embargo la mesa de contratacin aplicara una frmula que no
resultara ajustada al tenor literal de la clusula recogida en los pliegos. Esto podra ocurrir si,
por ejemplo, el tenor de dicha clusula fuera la siguiente Oferta econmica: Hasta 50 puntos.
Se valorar con 50 puntos la oferta econmica ms ventajosa. Con 0 puntos si se ajusta al
presupuesto base de licitacin y el resto de forma proporcional y no se hubiera formulado
debidamente la frmula para aplicarla. Las dos posibilidades ms frecuentes para aplicar la
referida clusula podra ser alguna de las siguientes siendo V, la valoracin a otorgar a cada
licitador, VE, valor estimado del contrato, O, la oferta presentada por cada licitador, y OEV, la
oferta ms econmica presentada por los licitadores:
Primera frmula: V = 50 (VE - O) / (VE OEV), de donde si se imagina un VE de 100, una V
de 95 y una OEV de 90, la valoracin a otorgar a este licitador sera de 25 puntos (V = 50
(100 95) / (100 90) = 25 puntos).
Segunda frmula: V = 50 OEV / O, con los mismos parmetros, la valoracin de este licitador
sera de 47,37 puntos ((V = 50 90 / 95) = 47,37 puntos).
En esta ltima frmula el sentido y, por supuesto, el valor finalmente asignado, cambia pues se
estara calculando el valor inversamente proporcional a la puntuacin mxima a otorgar a la
oferta ms econmica con una clusula del tenor Se valorar con 50 puntos la oferta
econmica ms ventajosa y el resto de forma inversamente proporcional. Con independencia
de ello, si una oferta es igual al presupuesto base de licitacin se le asignarn 0 puntos.
Aunque con ambas frmulas la oferta ms econmica obtendra la mxima puntuacin (50
puntos), es obvio que las restantes ofertas obtienen una puntuacin muy diferente y ms alta
con la segunda frmula empleada por el rgano de contratacin.
Vase sobre este tema, por su inters, tambin la Resolucin del TACRC nmero 92/2013, de
5 de marzo.
411
lvaro Canales Gil
Al margen de lo que acaba de sealarse, el asunto no debera tener ms

transcendencia, en principio 20 , si los PCAP especificaran debidamente la
manera de seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa en base a un
nico criterio basado en el precio ofrecido por los licitadores21. Sin embargo,
20
Cuando se hace referencia a la especificacin debida que ha de recogerse en los pliegos
conviene no perder de vista que sobre este tema incide directamente el correcto
dimensionamiento del valor estimado del contrato a celebrar y que, de lo contrario, se podra
producir el indeseable efecto de facilitar la creacin de umbrales de saciedad, es decir, de la
presentacin de ofertas por parte de los licitadores que alcanzaran fcilmente la mxima
puntuacin al estar fijado el citado valor por encima del precio de mercado, lo que producira
una total prdida de sentido en el criterio de adjudicacin fijado exclusivamente sobre el precio.
En relacin a este asunto, resulta muy interesante consultar el Informe de fiscalizacin del
Tribunal de Cuentas sobre los criterios de adjudicacin utilizados en la contratacin en el
mbito de la Seguridad Social, durante los ejercicios 2004 y 2005 (aprobado por el pleno en
sesin de 26 de abril de 2007, suplemento del BOE nmero 8 de 9 de enero de 2008)).
Otro asunto es el que afecta, a la hora de valorar el criterio precio, la consideracin de
posibles exenciones fiscales que pudieran afectar a las ofertas presentadas por los licitadores.
En estos casos, a tenor del Informe de la JCCA nmero 7/2008, de 29 de septiembre, en aras
al debido respeto de los principios establecidos en el artculo 1 del TRLCSP, las ofertas han de
ser evaluadas como si dichas exenciones subjetivas no existieran pues su reconocimiento en
materia fiscal es siempre una norma de carcter excepcional que, como tal, debe ser
interpretada restrictivamente como es el caso de la contratacin administrativa, en la que
impera el inters general que debe presidirla y el principio de no discriminacin que, adems,
es una exigencia del propio derecho comunitario que se incorpora en nuestra legislacin por
mor del contenido de las directivas sobre la materia.
21
En este asunto resulta de capital importancia la correcta fijacin de los criterios de
adjudicacin en los pliegos. Baste, como prueba de lo que seala el propio TRLCSP, los
asuntos abordados en sede de recurso especial en materia de contratacin por el TACRC en
sus Resoluciones nmeros 224/2011, de 14 de septiembre, y 191/2012, de 12 de septiembre:
- En la primera, en el caso de unos pliegos que establecen cuatro nicos criterios para
seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa y adjudicar el contrato (precio, nmero de
horas-hombre a disposicin del museo, franquicia econmica para los repuestos que puedan
requerir las reparaciones, y bolsa de horas-hombre adicional a disposicin del museo para
eventos), fijando para cada uno una puntuacin mxima para la mejor oferta y, partiendo de
sta, una frmula matemtica para calcular la puntuacin de las dems, un licitador plante
una proposicin en la que a dos de ellos (franquicia econmica para los repuestos que puedan
requerir las reparaciones, y bolsa de horas-hombre adicional a disposicin del museo para
eventos) realizaba una oferta ilimitada entendiendo que ello le hara acreedor a la mxima
puntuacin: En relacin a esta cuestin, el TACRC seal en la mencionada Resolucin
224/2011 que aunque el licitador ha presentado una oferta que, sin ser contraria formalmente
a ninguna de las clusulas del pliego, hace devenir inservible la aplicacin de las frmulas
especificadas, toda vez que, identificando con infinito () el valor de su propuesta, la
aplicacin de dichas frmulas matemticas igualara a 0 la puntuacin de todo el resto de
proposiciones, sin permitir establecer un orden de prelacin entre ellas, para concluir que,
situaciones como la planteada, tienen su causa en que el pliego no establece lmite superior
alguno a las ofertas que puedan presentar los licitadores. Respecto de dicho asunto, se
incluye el precio, entre los criterios para la adjudicacin, sin precisar los lmites para determinar
que la proposicin no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o
temerarias. A este respecto, el artculo 67.2.k) del RGTRLCAP, establece que los PACP
debern contener con carcter general para todos los contratos, cuando se adjudiquen
mediante la aplicacin de varios criterios objetivos, entre ellos el precio, la valoracin para
determinar que una proposicin no puede ser cumplida por ser considerada anormal o
desproporcionada. En relacin con dicha declaracin el artculo 85 del mismo RGTRLCAP, que
aunque continua vigente en tanto no se oponga a lo previsto en el TRLCSP debe ser
interpretado de acuerdo con las categoras recogidas en el mismo.
- En la segunda de las Resoluciones citadas, la 191/2012, se plante la posicin de un licitador
que en relacin a un criterio de adjudicacin evaluable mediante frmula matemtica (Comisin
412
lvaro Canales Gil
como a continuacin se va a analizar, los problemas pueden surgir cuando la

adjudicacin se efecta sobre ms de un criterio22. En relacin a los casos en
los que procede la fijacin de ms de un criterio de adjudicacin, el TRLCSP23
recoge el mismo contenido que se estableca en el TRLCAP24 introduciendo
solamente el caso de los contratos cuya ejecucin pueda tener un impacto
significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicacin se valorarn
condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental,
el ahorro y el uso eficiente del agua y la energa y de los materiales, el coste
ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y mtodos de produccin
ecolgicos, la generacin y gestin de residuos o el uso de materiales
reciclados o reutilizados o de materiales ecolgicos25.
de agencia sobre acciones de difusin en medios convencionales y no convencionales: Menos

del 1 por ciento de 18 30 puntos; Ms del 1 hasta el 1,5 por ciento de 10,50 17,99 puntos,
Mas del 1,50 por ciento hasta el 2 por ciento de 1 10,40 puntos, y ms de 2 por ciento 0
puntos) ofert un descuento negativo lo que entenda que le haca acreedor a obtener la
mxima puntuacin en dicho criterio (30 puntos). En este caso el TACRC, recordando que el
origen del problema radica en la redaccin de los pliegos lo cual obliga a que para conocer el
significado de una de ellas sea necesario considerarla con aquellas otras relacionadas con la
misma, seal que carece de lgica el que se puedan admitir comisiones de agencia
negativas, cuando el pliego no las admite explcitamente.
En caso de igualdad entre dos o ms ofertas, se prev que la adjudicacin se decidir, si as no
se prev en los PCAP otro sistema (por ejemplo, a tenor de lo previsto en la disposicin
adicional cuarta del TRLCSP sobre contratacin con empresas que tengan en su plantilla
personas con discapacidad o en situacin de exclusin social y con entidades sin nimo de
lucro), realizando un sorteo entre los diferentes licitadores implicados en el empate en funcin
del criterio precio. As se establece en el artculo 87.2 RGTRLCAP que establece que La mesa
de contratacin concretar expresamente cul sea la proposicin de precio ms bajo o
econmicamente ms ventajosa sobre la que formular propuesta de adjudicacin del contrato.
En las subastas, si se presentasen dos o ms proposiciones iguales que resultasen ser las de
precio ms bajo, se decidir la adjudicacin de stas mediante sorteo.
22
El artculo 150.1 del TRLCSP seala que se podrn tener en cuenta, entre otros, la calidad,
el precio, la frmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilizacin de la obra o a
la prestacin del servicio (por ejemplo, vase en relacin con este criterio la valoracin del
tiempo de respuesta con la siguiente frmula Puntos que corresponden al licitador que se
valora = Capacidad de respuesta con menor tiempo x Puntuacin mxima) / Capacidad de
respuesta del licitador a valorar- que se analiza en la Resolucin del TACRC nmero
166/2011, de 15 de junio), el plazo de ejecucin o entrega de la prestacin, el coste de
utilizacin, la rentabilidad, el valor tcnico, las caractersticas estticas o funcionales, la
disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia tcnica y el servicio
postventa, y, muy importante, las caractersticas medioambientales o vinculadas con la
satisfaccin de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las
especificaciones del contrato, propias de las categoras de poblacin especialmente
desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a
contratar.
23
Artculo 150.3.
24
Artculos 85. a), b), c), y d), 159.1, 180.1 y 208.2.
25
Artculo 150.3.h). Vase por su inters, la STJUE de 17 de septiembre de 2002 (Asunto C-
513/99). En sentido contrario, los Informes JCCA nmeros 31/2003, de 17 de noviembre,
44/2004, de 12 de noviembre y 73/2004, de 11 de marzo de 2005, establecen que una
certificacin ISO, como la 1400 de certificacin medioambiental, ha de recogerse como un
requisito de solvencia de los licitadores porque se trata de un criterio que no puede ser
valorado. Asimismo, hay que tener en cuenta, e efectos de su debida plasmacin en los PPTS,
la Orden PRE/116/2008, de 21 de enero, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de
Ministros por el que se aprueba el Plan de Contratacin Pblica Verde de la Administracin
413
lvaro Canales Gil
2. Rgimen de numerus apertus
2.1. Necesaria relacin directa con el objeto contractual
General del Estado y sus Organismos Pblicos, y las Entidades Gestoras de la Seguridad
Social (BOE nmero 27, de 31 enero 2008).
Este ltimo criterio, como ya se ha sealado, constituye una innovacin respecto al TRLCAP y
ha sido recogido como consecuencia de su inclusin en la Directiva 2004/18/CEE. De acuerdo
con sta y con lo sealado en la Comunicacin interpretativa de la Comisin Europea de 15 de
octubre de 2001, se admite su inclusin siempre que, en general, dichas caractersticas no
resulten discriminatorias respecto de los licitadores pertenecientes al resto de Estados
comunitarios, y no se hayan incluido en los PCAP como criterios de seleccin, es decir, como
requisito de solvencia o cualificacin tcnica del contratista. Ya ms en detalle, se establece lo
siguiente:
- En relacin a las caractersticas vinculadas con la satisfaccin de exigencias sociales,
conviene consultar el apartado de esta obra relativo a las Condiciones especiales de
ejecucin, en el que se seala que el artculo 150.1 recoge un solo criterio de adjudicacin de
contenido social, cuando menciona las caractersticas vinculadas con la satisfaccin de
exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del
contrato, propias de las categoras de poblacin especialmente desfavorecidas a las que
pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar. Este supuesto no
abarca cualquier consideracin de carcter social sino slo aquellos contratos en que las
prestaciones a contratar vayan destinadas a categoras de poblacin especialmente
desfavorecidas (el subrayado es del autor de esta obra). Por lo tanto, solamente en estos
casos podrn establecerse criterios de adjudicacin que tengan relacin con las necesidades
sociales cuya satisfaccin constituya el objeto del contrato. Por su parte, el Tribunal de Cuentas
(Informe de fiscalizacin sobre los criterios de adjudicacin utilizados en la contratacin en el
mbito de la Seguridad Social, durante los ejercicios 2004 y 2005 (aprobado por el pleno en
sesin de 26 de abril de 2007, suplemento del BOE nmero 8 de 9 de enero de 2008)),
sealaba una postura que, a juicio del autor de esta obra resulta ms que dudosa a tenor de lo
previsto en el mencionado artculo 150.1 del TRLCSP, y que defenda que lo ms adecuado
sera incluir ese criterio de adjudicacin de contenido social en los PPTS en el momento de
determinar el objeto del contrato, trasladando (y garantizando) as su cumplimiento a la fase de
ejecucin del contrato. Como se ha indicado, no se estima que la simple inclusin de dicho
contenido en los PPTS pueda garantizar, por s mismo, su adecuada atencin si no se
contempla como criterio de adjudicacin o como condicin especial de ejecucin del contrato,
es decir, si no se pone un especial cuidado en determinar que el contratista posea unas
condiciones idneas para su prestacin, bien a la hora de adjudicar el contrato bien al exigir a
ste que demuestre que posee los medios propios o ajenos para dar cumplida satisfaccin a la
necesidad social que pretende satisfacerse.
- En cuanto a las caractersticas medioambientales en todo caso han de tener directa relacin
con el objeto del contrato, han de comportar una ventaja econmica, y han de tener
especificado su contenido y valoracin en los PCAP, garantizando as la adecuada
transparencia y objetividad del procedimiento. En este sentido, la STJUE, de fecha 17 de
diciembre de 2002, consider adecuados los criterios de asignacin de puntos adicionales a las
empresas que cumplieran determinadas exigencias medioambientales, especficas y
objetivamente cuantificables, relativos al nivel de las emisiones de xidos de nitrgeno y al
nivel de ruido de autobuses en un contrato cuyo objeto fue la prestacin de servicios de
transporte urbano en autobs. Asimismo, la STJUE, de fecha 4 de diciembre de 2004, afirmaba
que La normativa comunitaria en materia de Contratacin Pblica no se opone a que una
entidad adjudicadora establezca, para la determinacin de la oferta econmicamente ms
ventajosa a efectos de la adjudicacin de un contrato de suministro de electricidad, un criterio
consistente en exigir el suministro de electricidad generada a partir de fuentes de energa
renovables....
414
lvaro Canales Gil
Con las salvedades metodolgicas ya apuntadas, en relacin a la

necesaria distincin dentro de la fase previa de preparacin del contrato entre
los criterios de solvencia, de adjudicacin, y condiciones especiales de
ejecucin del contrato, el problema a la hora de establecer ms de un criterio
de adjudicacin se centra en torno al cumplimiento de las siguientes
condiciones:
Por un lado, en que el TRLCSP seala, como contrapartida a la

enumeracin abierta 26 que hace de los posibles criterios de adjudicacin a
26
Como se ha sealado en la nota 1435. En relacin con dicha enumeracin abierta, se han
introducido algunos criterios de adjudicacin que conviene analizar:
- Criterio de arraigo local o de vecindad de la empresa: No resulta adecuado, en primer lugar,
por el principio de no discriminacin que la Directiva 2004/18/CEE consagra y que nuestro
TRLCSP expresamente recoge en su artculo 1. Sobre la improcedencia de incluir este criterio,
vase la Resolucin del TCARC nmero 21/2013, de 17 de enero, en la que, en base a las
SSTJUE de 5 de diciembre de 1989, de 16 de enero de 2003, de 1 de julio de 2004, y de 27 de
octubre de 2005, y al Informe JCCA nmero 9/2009, de 21 de marzo, concluye que el origen, el
domicilio social, o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no pueden ser
considerados como condicin de aptitud para contratar con el sector pblico, ni pueden ser
utilizados como criterio de valoracin.
- Valoracin de mejoras consistentes en la ejecucin de obras accesorias sin coste para el
rgano de contratacin: Podra resultar adecuado siempre que las citadas variantes admisibles
estn previstas con el suficiente grado de identificacin en los pliegos (o en su caso en el
anuncio de licitacin), guarden relacin directa con el objeto del contrato y se establezca la
forma en que incrementarn la valoracin de la oferta que las contenga. A ello debe aadirse el
hecho de que la admisin de variantes y de mejoras no deber contradecir lo dispuesto en los
preceptos legales aplicables del TRLCSP (no sera adecuado si, por ejemplo, las posibles
mejoras ofertadas sin sobrecoste como los servicios complementarios a la tercera edad
fueran valorados de 0 a 2 puntos sobre 10, es decir, sin determinar sus subcriterios para
realizar la ponderacin de su contenido y forma de valoracin). Vase por su inters Informe
JCCA nmero 59/2009, de 26 de febrero de 2010. En relacin a lo sealado, conviene recordar
el artculo 147 del TRLCSP.
- Valoracin del compromiso de emplear en su ejecucin personas desempleados inscritas en
una determinada oficina de empleo: No se considera adecuado en tanto que aunque el empleo
de mano de obra desempleada constituye un objetivo social, ste puede cumplirse a travs de
las condiciones de ejecucin del contrato pero no debe hacerse mediante el establecimiento de
un criterio de adjudicacin que valorase el porcentaje de mano de obra desempleada que se
contratara para la ejecucin del contrato, pues evidentemente este criterio no tendra la relacin
directa con el objeto del contrato a que se refiere el artculo 150.1 del TRLCSP (Informes JCCA
nmeros 53/2008, de 29 de enero de 2009, 3/2009, de 25 de septiembre, y 12/2011, de 28 de
octubre).
- La propiedad de unas determinadas instalaciones: No se considera adecuado porque no
estaba vinculado directamente al objeto del contrato ya que, para dar un mejor servicio, tanto
da que la instalacin sea propiedad del contratista como que ste acredite su disponibilidad. En
este sentido, vase la Resolucin del TACRC nmero 161/2012, de 30 de julio, en la que en un
contrato de servicios de transporte sanitario colectivo y ambulancias asistenciales se acord
valorar el disponer de un taller en propiedad o en exclusiva. Igual doctrina mantiene el TACRC
en la Resolucin nmero 187/2012, de 6 de septiembre, en la que analiza un contrato de
servicios postales promovido por la Tesorera General de la Seguridad Social. Vase tambin
la Resolucin del TACRC nmero 130/2011, de 27 de abril, en la que, en relacin a un contrato
de servicios de vigilancia no armada y seguridad, servicios de mantenimiento de cmaras y
servicios auxiliares complementarios en los Edificios del Instituto Cervantes, se inclua una
clusula inadecuada que contemplaba como criterio de adjudicacin la tenencia o no de un
centro de formacin del personal por parte del licitador. Asimismo vanse por las numerosas
resoluciones que existen la Resolucin del TACRC nmero 16/2012, de 13 de enero.
415
lvaro Canales Gil
incluir en los PCAP, que los aspectos a valorar han de tener directa relacin
con el objeto contractual 27 de modo que contribuyan a mejorar las ofertas o
proposiciones presentadas por los licitadores28.
Ello, no obstante, requiere una puntualizacin. Como norma general,

dichos criterios no debern hacer referencia a caractersticas propias de las
empresas que licitan salvo que, excepcionalmente y motivndolo debidamente
en los pliegos, se decidiera tomar en consideracin los elementos personales y
materiales que el licitador se comprometiera a aportar a la ejecucin del
contrato una vez que se hubieran cumplido los requisitos mnimos de solvencia
recogidos en los PCAP29.
- Mayor o menor antigedad en el certificado de aeronavegabilidad: No se considera

adecuado en base a la presuncin de que un certificado de fecha ms reciente amparar una
aeronave con especificaciones tcnicas ms avanzadas, por no tener el mismo relacin con el
objeto del contrato y porque por la propia naturaleza del certificado esto no tiene por qu ser
as. En relacin con este supuesto, vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero
229/2012, de 24 de octubre.
27
En efecto, la vinculacin directa exige que el criterio de valoracin afecte a aspectos
intrnsecos de la propia prestacin, a cuestiones relativas al procedimiento de ejecucin o a las
consecuencias directas derivadas de la misma. En consecuencia, no debera referirse a
cuestiones contingentes cuya alteracin en nada altere ni la forma de ejecutar la prestacin ni
los resultados de la misma (vase por su inters Informe JCCA nmero 9/2009, de 31 de
marzo).
28
As, los criterios de adjudicacin deben ser parmetros cuantificables, que incorporen una
ventaja econmica para los poderes adjudicadores, al tiempo que deben referirse a las
caractersticas de la prestacin u objeto del contrato (vase por su inters el Informe de
Fiscalizacin del Tribunal de Cuentas sobre los criterios de adjudicacin utilizados en la
contratacin en el mbito de la Seguridad Social (TGSS, INSS, ISM, INGESA y IMSERSO),
durante los ejercicios 2004 y 2005, aprobado por el Pleno en sesin de 26.04.2007,
Suplemento del BOE nmero 8, mircoles 9 de enero de 2008). Uno de los defectos ms
normales a la hora de fijar los criterios de adjudicacin es incluir entre ellos requisitos de
solvencia tcnica y profesional de las empresas, que son requisitos de aptitud para contratar y,
como tales, no pueden ser considerados como criterios de adjudicacin de los contratos. En el
mismo sentido, vase la Comunicacin interpretativa de la Comisin Europea, de fecha 15 de
octubre de 2001, que completa la Comunicacin de la Comisin Los contratos pblicos en la
Unin Europea, adoptada en fecha 11 de marzo de 1998.
A pesar de su aparente claridad, no se ha pensar que es un asunto felizmente superado por los
rganos de contratacin pues, en la Resolucin de 8 de abril de 2014, aprobada por la
fiscalizacin de la contratacin celebrada durante los ejercicios 2010 y 2011 por las Entidades
Estatales que, de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Publico, tienen la consideracin
de Administraciones Pblicas (BOE nmero 161, de 3 de julio de 2014), se ha seguido
detectando dicha problemtica.
29
Este supuesto se refiere, por ejemplo, a una empresa que concurre a un contrato de
servicios para actualizar una determinada aplicacin informtica y el rgano de contratacin,
despus de fijar a tenor del artculo 78.b) del TRLCSP la solvencia tcnica o profesional que
han de demostrar los licitadores (1 consultor senior y 2 consultores junior), decide introducir
como criterio de adjudicacin la valoracin de nuevos activos personales por encima de los
fijados a efectos de solvencia, por ejemplo, otorgar hasta 15 puntos en funcin de baremo (por
ejemplo, 10 puntos para 1 consultor senior ms sobre el previsto a efectos de solvencia, y 5
por un consultor junior ms sobre el mismo parmetro), con lo que, un licitador que se
comprometiera a aportar ese exceso, poda obtener puntuacin adicional a efectos de la
adjudicacin del contrato.
Vanse por su inters las SSTJUE 20 de septiembre de 1988 (Asunto C-31/87), 26 de
septiembre de 2000 (Asunto C-225/98), 18 de octubre de 2001 (Asunto C-19/00), 17 de
416
lvaro Canales Gil
Por otro lado, la adecuada cautela que se ha de tener a la hora de

introducir determinadas condiciones de tipo social como clusulas particulares
suplementarias, ya que solamente se pueden aplicar como criterios de
adjudicacin cuando concurran una serie de condiciones en los destinatarios
del contrato, que ya han sido analizadas en esta obra30.
2.2. Respeto de los principios de la contratacin pblica
2.2.1. Principio de igualdad
El principio de igualdad en materia de contratacin pblica implica, no

solamente que todos los licitadores han de encontrarse en pie de igualdad de
trato tanto en el momento de presentar sus proposiciones como con
posterioridad, sino en el de valorar stas por la entidad adjudicadora31. As lo
dispone el vigente artculo 139 del TRLCSP Los rganos de contratacin darn
a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y se
ajustarn al principio de transparencia. El mencionado principio exige que no
se dispensen tratamientos diferentes ante situaciones que son comparables y
septiembre de 2002 (Asunto C-513/99), y 19 de junio de 2003 (Asunto C-315/01), e Informes

JCCA nmeros 22/1994, de 16 de diciembre, 28/1995, de 24 de octubre, 53/1997, de 2 de
marzo, 13/1998, de 30 de junio, 44/1998, de 16 de diciembre, 33/1999, de 30 de junio, 36/2001
y 37/2001, de 9 de enero de 2002, y 59/2004, de 12 de noviembre. Sobre este particular ha
insistido el TACRC en Resolucin nmero 264/2012, de 21 de noviembre, en la que seala, en
relacin con la posibilidad de que el PCAP establezca, como criterio de adjudicacin, la
acreditacin de una determinada cualificacin profesional, concretada en la realizacin de
cursos especficos de formacin por parte del personal que las empresas licitadoras pretendan
adscribir a la ejecucin del contrato, que Partiendo de la necesaria distincin entre criterios de
seleccin y criterios de adjudicacin, que han de ser aplicados en fases distintas de la
licitacin, la JCCA viene admitiendo, con base en la jurisprudencia comunitaria, la posibilidad
de utilizar como criterio de adjudicacin un mayor nmero de medios personales y materiales
que los exigidos en el pliego para valorar la aptitud y la solvencia (dictmenes 56/2004, y
59/2004, ambos de 12 de noviembre de 2004), pues la calidad y la cantidad de los medios
ofertados por los licitadores son elementos cualitativos de la oferta que influyen en su valor
tcnico, lo que justifica que pueden ser utilizados como criterios de adjudicacin. Como se
indica en el dictamen 59/2004 de la JCCA, el examen de la legislacin espaola conduce por
tanto a la conclusin de que los elementos personales y materiales pueden utilizarse como
criterio para determinar la solvencia tcnica o profesional, y que el nmero mayor de los
exigidos puede ser utilizado como criterio de adjudicacin, dado que la enumeracin del
artculo 86 de la Ley (actual artculo 150.1 TRLCSP) no es exhaustiva y es un criterio objetivo
cuyo posible efecto discriminatorio quedar eliminado si, como exige el artculo 86 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas, el criterio se consigna expresamente en el pliego.
De acuerdo con lo indicado, desde un punto de vista terico resulta jurdicamente admisible
que el PCAP establezca, como criterio de adjudicacin, y con carcter adicional a los requisitos
de solvencia exigidos, determinadas circunstancias relativas a los medios personales y
materiales de los licitadores (el subrayado es del autor de esta obra).
30
Vase en esta obra el epgrafe dedicado a las Condiciones especiales de ejecucin
contractual y la STJUE de 20 de septiembre de 1988 (Asunto C-31/87 Beentjes B.V.) citada
por la JCCA en Informes 13/1998, de 30 de junio, 44/1998, de 16 de diciembre, 11/1999, de 30
de junio, 44/2004, de 12 de noviembre, y 50/2006, de 11 de diciembre.
31
STJCE de 25 de abril de 1996, Comisin/Blgica.
417
lvaro Canales Gil
que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idntica, salvo que este
trato est justificado objetivamente32.
Por lo tanto, en principio, la inclusin en los PCAP de una clusula en la

que se recogiera cualquier criterio de adjudicacin que vulnerara lo previsto en
el citado artculo 139 traera como consecuencia la nulidad de pleno derecho de
la misma33, aunque ello no tendra por qu transcender al resto de clusulas de
los pliegos afectados ya que podran permanecer invariables conforme a lo
dispuesto en el artculo 66 de la LRJPAC 34 . No obstante, resultara preciso
valorar esta posibilidad caso a caso pues podra suceder, por ejemplo, que
apostar por dicho mantenimiento pudiera resultar contrario al principio de
igualdad y no discriminacin35 al haber impedido que otras posibles empresas
concurrieran a la licitacin, con el consiguiente efecto discriminatorio36.
En relacin a tal cuestin, resulta preciso distinguir los diferentes

momentos en los cuales se podra plantear la nulidad de un criterio de
adjudicacin en funcin de que se declarase o no antes de la perfeccin del
contrato:
32
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de abril de 2007, asunto Deloitte Business
Advisor NV. Vase tambin, por su inters, la Resolucin del TACRC nmero 29/2013, de 22
de enero.
33
En relacin con esta cuestin, vanse, por su excelente ejemplaridad y capacidad
pedaggica, los siguientes criterios que fueron invalidados por el TACRC:
- Resolucin nmero Informe JCCA 20/2011, de 15 de diciembre, en la que se declara
contraria al TRLCSP una clusula en la que se prevea incluir como criterio para la adjudicacin
El compromiso de un mayor volumen de contratacin de suministros en el propio municipio".
- SSTSJ de Galicia de 19 de abril y 10 de mayo de 2012, en las que se estiman los respectivos
recursos al haberse adjudicado el contrato en base a un criterio discriminatorio, con
conculcacin de la prohibicin al respecto inclusive sentada por el artculo 14 de la
Constitucin, consistente en haber contemplado un criterio de adjudicacin basado en el
compromiso de ocupar en dicha obra a 6 trabajadores de nueva contratacin y que fuesen
desde luego vecinos de aquel trmino municipal.
- Resolucin del TACRC nmero 115/2011, de 27 de abril, en la que se declara improcedente
la inclusin como criterio de adjudicacin de razones de arraigo territorial, como era disponer
de establecimiento permanente en la Regin de Murcia y el nmero de vigilantes en plantilla en
el ao 2010 en la Regin de Murcia.
- Resolucin nmero 187/2012, de 6 de septiembre, en la que se declara que resulta
discriminatorio exigir en los PCAP que se exija que el licitador cuente con una red propia de
unidades de reparto / oficinas de atencin al pblico.
34
Vase la Resolucin del TACRC nmero 203/2012, de 20 de septiembre.
35
Vase Informe JCCA nmero 9/2009, de 31 de marzo, en el que se prev que Este
principio, (el principio no discriminatorio que la Directiva 2004/18/CE consagra y que nuestra
Ley recoge en su artculo 1),con aplicacin directa ya a los procedimientos de adjudicacin
est expresamente recogido tambin en el artculo 123 de la misma Ley, de conformidad con el
cual Los rganos de contratacin darn a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario
y no discriminatorio y ajustarn su actuacin al principio de transparencia. Esta sola
declaracin pone ya de manifiesto hasta qu punto no est permitido discriminar las ofertas por
razn de las caractersticas que pueda tener cada una de las empresas licitadoras, en este
caso su domicilio social o su especial arraigo en una determinada localidad o territorio.
36
Vase la STJUE de 4 de diciembre de 2003, dictada en el asunto C-448/01 EVN y
WIENSTROM en una cuestin prejudicial elevada a instancia del Bundesvergabeamt de
Austria.
418
lvaro Canales Gil
Si se declarase antes, es decir, si fuera posible decretar la anulacin

del proceso de contratacin, el rgano de contratacin no podra continuar
vlidamente el procedimiento de adjudicacin haciendo abstraccin de dicho
criterio, puesto que ello equivaldra a modificar los criterios aplicables al
procedimiento en cuestin.
Por el contrario, si se intentase declarar la nulidad una vez celebrado

el contrato, no podra anularse la decisin sino que los efectos deberan
limitarse a conceder una indemnizacin por daos y perjuicios, generalmente
cuantificables en relacin al beneficio industrial 37 dejado de percibir por el
licitador que debiera haberse convertido en contratista.
2.2.2. Principios de objetividad y congruencia
2.2.2.1. Planteamiento general
Es preciso que la determinacin de los criterios de adjudicacin se

realice de modo objetivo, de modo que permita efectuar la eleccin del
contratista con respeto de los principios de transparencia, de igualdad de trato,
al que se acaba de hacer referencia, y no discriminacin a los licitadores38.
37
En este sentido la indemnizacin de perjuicios en los casos de no haberse adjudicado el
contrato a un determinado licitador que tena derecho a dicha adjudicacin, a salvo de que ese
licitador acredite cumplidamente los daos reales causados, se estima que consiste en el lucro
cesante derivado de la falta de adjudicacin y ese lucro cesante se concreta en el llamado
beneficio industrial, equivalente tradicionalmente al 6 por ciento del importe del presupuesto de
ejecucin material del contrato, es decir, a juicio del autor de esta obra a la vista del sistema
establecido en el TRLCSP, del importe de adjudicacin del contrato que hubiera correspondido
al licitador que fue indebidamente excluido de la posicin de contratista. Vase por su inters la
STSJ de la Comunidad de Madrid de 29 de noviembre de 2013, en la que seala que esta
manera de calcular la indemnizacin en base al lucro cesante lo recoge en la actualidad el
artculo 131.1.b) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y la jurisprudencia de la Sala
3 del Tribunal Supremo en Sentencias de su Seccin 4 de 2 de julio de 2004, de 15 de
noviembre de 2004, de 19 de julio de 2005 y de 24 de enero de 2006, y de su Seccin 7 de 15
de noviembre de 2011.
38
Artculo 139. En relacin a dicho asunto, en la Resolucin de 29 de septiembre de 2009,
aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin
con el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por las
Entidades sometidas al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas (BOE nmero 4 de 5 de enero de 2010), se sealan las siguientes deficiencias
observadas a la hora de realizar el establecimiento, contenido y mtodos de valoracin:
- Certificados de garanta de calidad presentados por los licitadores.
- Radicacin geogrfica de la empresa en las provincias a las que ofertase.
- Por incluir como criterios objetivos de adjudicacin de carcter tcnico la Calidad del servicio,
de 0 a 3 puntos y el Proyecto tcnico de servicio, de 0 a 3 puntos, y posibles mejoras como
los servicios complementarios a la tercera edad ofertados sin sobrecoste, valorados de 0 a 2
puntos, que no fueron determinados ni en su contenido ni en su forma de valoracin.
- La inclusin como criterios de adjudicacin de factores que deberan de haber sido tenidas en
cuenta para determinar la solvencia de los licitadores, tales como que las empresas
dispusieran de servicios de prevencin de riesgos laborales, el grado de implantacin de la
empresa en Madrid, aspectos tcnicos de las ofertas presentadas, o medios materiales
puestos a disposicin de la campaa.
419
lvaro Canales Gil
Esta exigencia de objetividad traer como consecuencia la necesidad

adicional de que los criterios objetivos resulten congruentes a la hora de
contribuir a la seleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa39.
2.2.2.2. Regla general: Fijacin mediante frmulas matemticas
A la vista de las condiciones sealadas, que han de concurrir en los

criterios de adjudicacin que se incluyan en los PCAP, el TRLCSP40 establece
que, siempre que sea posible, en su determinacin se dar preponderancia a
aqullos que hagan referencia a caractersticas del objeto del contrato que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a travs de la mera
aplicacin de las frmulas establecidas en los pliegos. Por lo tanto, se dar
preferencia a los que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes frente a
los criterios cuya cuantificacin dependa de un juicio de valor. En este caso,
debern establecerse en los PCAP, as como el plazo para efectuar la
valoracin y los lmites mximo y mnimo de su cuantificacin41.
Si en un procedimiento abierto o restringido se atribuye mayor

ponderacin a los criterios basados en juicios de valor, debern evaluarse por
un comit de expertos, cuya designacin podr hacerse directamente en el
39
Imagnese, por ejemplo, la siguiente situacin en los criterios de adjudicacin incluidos en los
PCAP de un contrato de obras con un valor estimado de 70.000 euros. Si en ese contrato se
recogieran los siguientes criterios, ocurrira lo siguiente:
- Primer criterio, precio, ponderado con un 60 por ciento para lo cual se aplicara la siguiente
frmula:
Se asignarn 58 puntos a todas las empresas que oferten una baja econmica de al menos el
20 por ciento del valor estimado del contrato, y los 2 puntos restantes a aquellas empresas que
ofertaran una baja superior al 20 por ciento. Este criterio, de entrada, desvirtuara la
importancia relativa del criterio precio ya que resultara bastante posible que consagrara un
umbral de saciedad y no resultara acorde con el principio de economa, pues las empresas, a
pesar de poder ofertar una rebaja por encima del 20 por ciento, se quedaran en una oferta de
55.999,99 euros sobre un valor estimado de 70.000 euros porque ello les daba derecho a
obtener los 60 puntos al representar un 20,000014 por ciento de descuento sobre el valor
- Segundo criterio, solucin tcnica propuesta, que otorgaba 36 puntos a la mejor solucin, 18
puntos a la segunda mejor solucin y 8 puntos al resto de mejores soluciones tcnicas,
asignando, por tanto, a las proposiciones tcnicas de las empresas puntuaciones fijas sin
establecer ningn tipo de proporcionalidad entre ellas. Este criterio resultaba desproporcionado
pues permitira diferencias excesivas que desvirtuaran la importancia real de los dems
criterios de adjudicacin aplicables.
- Tercer criterio, mejoras o variantes (en mejores acabados, 2 puntos, y en fontanera, 2
puntos) de forma que los licitadoras podran obtener mejor puntuacin proponiendo una de
ellas que ofertando una bajada econmica superior al 20 por ciento respecto del valor estimado
del contrato.
La sealada caracterstica, referente a la congruencia entre los criterios de adjudicacin, pone
de manifiesto que frmulas como las sealadas resultan incoherentes e ilgicas a tenor de lo
previsto en el TRLCSP.
40
41
TRLCSP.
420
lvaro Canales Gil
PCAP o bien establecer en ellos el procedimiento para efectuarla, de la

siguiente manera:
En general, el mencionado comit estar compuesto por un mnimo de

3 miembros pertenecientes al personal al servicio del departamento ministerial
u organismo contratante, no integrados ni en el rgano de contratacin ni en la
mesa de contratacin ni en el rgano proponente del contrato 42 , pero que
dispongan de la cualificacin profesional adecuada en razn de la materia
sobre la que verse la valoracin.
En caso de que ello no fuera posible, la figura del mencionado comit

podra ser sustituida por la evaluacin que pudiera realizar un organismo
tcnico especializado, bien en el seno de la celebracin de una encomienda de
gestin anunciada en los PCAP43 a favor de algn ente, organismo o entidad
del sector pblico que pueda ser considerados medios propios y servicios
tcnicos del rgano de contratacin, bien concertando la prestacin exigida
mediante el correspondiente contrato de servicios44. En ambos casos, deber
darse publicidad de dichas designaciones en el perfil de contratante del rgano
de contratacin45.
En el resto de los supuestos, es decir, si en un procedimiento abierto o

restringido no se atribuye mayor ponderacin a los criterios basados en juicios
42
Vase por su inters Informe JCCA nmero 28/2009, de 1 de febrero de 2010, que seala
que por rgano proponente de la celebracin del contrato debe entenderse, segn la singular
estructura organizativa de los diferentes rganos de contratacin, aquel que en funcin de sus
competencias ejerce la iniciativa de la contratacin proponiendo la celebracin del contrato al
rgano de contratacin (el subrayado es del autor de esta obra). Podra ser, por ejemplo, el
caso del director mdico de un hospital o de un jefe de servicio que, en funcin de su especial
cualificacin, decidiera una determinada adquisicin de un determinado producto sanitario cuya
adquisicin debera ser llevada a cabo por el rgano competente en materia de contratacin.
Dichos actores actuaran como rganos proponentes y en ningn caso podran entrar a formar
parte del comit de expertos que se constituyera al amparo del artculo 150.2 del TRLCSP.
43
Vase sobre el incumplimiento de este aspecto la Resolucin del TACRC nmero 207/2013,
de 5 de junio, en relacin a un contrato de servicios de limpieza en las dependencias de la
sede del Instituto Cervantes.
44
Sobre la interpretacin del artculo 28.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que
se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico
(BOE nmero 118, de 15 de mayo), que se mantiene vigente en cuanto no se opone al
contenido del TRLCSP, vase el Informe JCCA 34/2009, de 25 de septiembre, en el que, en
sntesis, se sealaba que los miembros del comit de expertos han de ser independientes del
rgano que propone el contrato y de los que integran la mesa de contratacin, y que, de no
existir personas expertas que puedan integrar el citado comit de expertos, debe, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 134.2 de la LCSP (actual artculo 150.2 del TRLCSP) y en el
artculo 29.2 del citado Real Decreto 817/2009, encomendar esta evaluacin a un organismo
tcnico especializado, debidamente identificado en los pliegos, encomienda que podr recaer
en un rgano de tal carcter de una Administracin Pblica o concertar la prestacin exigida
mediante el correspondiente contrato de servicios.
45
TRLCSP.
421
lvaro Canales Gil
de valor, la valoracin se efectuar por la mesa de contratacin, si interviene46,

o por el rgano de contratacin en el caso contrario47.
3. Motivacin
Es necesario que los criterios de adjudicacin se encuentren

debidamente motivados a un doble nivel. Por un lado, en un primer nivel, en el
expediente de contratacin ya que a su travs, como ya se ha sealado en esta
obra, el rgano de contratacin va configurando su voluntad de contratar48 y
dentro de ese proceso los PCAP desempean un papel decisivo, y, por otro, a
un segundo nivel ya en la fase externa, cuando el rgano de contratacin dicta
el correspondiente acuerdo de adjudicacin49, de manera que pueda demostrar
46
Por ejemplo, en el caso de que la competencia originaria estuviera atribuida a una Junta de
Contratacin, a tenor de lo previsto en el artculos 316.4 del TRLCSP, no ser necesaria la
constitucin de la mesa de contratacin segn dispone el artculo 320.1.
47
TRLCSP.
48
El Tribunal de Cuentas en el informe de fiscalizacin sobre los criterios de adjudicacin
utilizados en la contratacin en el mbito de la Seguridad Social (TGSS, INSS, ISM, INGESA y
IMSERSO), durante los ejercicios 2004 y 2005 (aprobado por el Pleno en sesin de 26 de abril
de 2007, Suplemento del BOE nmero 8, mircoles 9 de enero de 2008), adverta la falta de
suficiente acreditacin en el expediente de contratacin por parte del rgano de contratacin de
los motivos para la eleccin y la ponderacin de los criterios de adjudicacin, y lo referenciaba
en la ausencia de uniformidad en los criterios de adjudicacin aplicados en los concursos para
contratos de objeto similar o incluso idntico (contratos de servicios de limpieza y de los
contratos de servicios de seguridad y vigilancia), de modo que las entidades fiscalizadas
pudieron incurrir en actuaciones excesivamente discrecionales no acordes con la transparencia
que debe inspirar la Contratacin Pblica (por ejemplo, INGESA otorg una ponderacin al
criterio precio distinta para la contratacin de suministros con el mismo objeto, concretamente
dicha ponderacin fue en un contrato del 29 por ciento (20040542 C.A. 2/04) y del 50 por ciento
en el otro (20040163 C.P.H.C. 3/04), aunque su objeto era, en ambos casos, el suministro de
diverso material fungible, sin que existiera motivacin alguna que justificase estas sustanciales
diferencias).
Sobre esta cuestin resulta interesante el anlisis de la STS de 5 abril 2013 en la que se
desestima el recurso de casacin, interpuesto por la Abogaca del Estado en nombre de la
Secretara General de Transportes del Ministerio de Fomento, contra la STSJ de la Comunidad
de Madrid de 22 de febrero de 2011 en la que estimaba parcialmente el recurso interpuesto por
haber facilitado los criterios recogidos en los pliegos que la adjudicacin se hubiera vuelto a
acordar a favor del anterior concesionario. En dicho sentido seala la sentencia que los pliegos
vienen a eliminar la competencia efectiva en dos conceptos esenciales como son las tarifas y
las expediciones, en los que precisamente las empresas pueden competir entre s con mayor
margen de maniobra, por cuanto que con relacin al resto de los conceptos de valoracin
(seguridad y confort de los vehculos, su eficiencia energtica y de defensa del medio
ambiente, antigedad de los vehculos, medidas de mejora de las condiciones de trabajo del
personal de la conduccin, accesibilidad de personas de movilidad reducida, instalaciones,
medidas de atencin al pblico y de comercializacin, etc.), existe una prctica igualdad entre
las empresas del sector, de manera que el sistema de puntuacin establecido deja un escaso
margen a la concurrencia de una competencia real, facilitando en gran medida que la
adjudicacin haya de resolverse a favor del anterior concesionario.
49
El artculo 151.4 del TRLCSP establece que el contenido que como mnimo ha de incluirse
en el acuerdo de adjudicacin. En este sentido la STS de 7 de mayo de 1987 indica que La
motivacin es inexcusable... porque es, de una parte, la garanta de que la decisin no se toma
arbitrariamente sino fundada y razonadamente; y de otra, el medio de que los dems
422
lvaro Canales Gil
que los criterios objetivos han permitido modular justificadamente la puntuacin

que se concede a cada licitador.
En relacin a la motivacin del acuerdo de adjudicacin, baste sealar

ahora, sin perjuicio de que se trate en esta obra a propsito de la adjudicacin
contractual, que no es preciso realizar un razonamiento exhaustivo y
pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea
racional y suficiente, y de una extensin de suficiente amplitud que permita a
los candidatos y licitadores conocer los motivos de la misma de modo que
puedan defender sus derechos e intereses. En este sentido, bastara con que
se recogieran en el texto ntegro del acuerdo, aunque de modo sucinto, los
antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho siempre que fueran
suficientes para alcanzar dicha finalidad de defensa50.
Respecto a lo sealado en el prrafo anterior, relativo a la motivacin del

acuerdo de adjudicacin y a la notificacin de ste 51 , es preciso indicar el
carcter autnomo52 de ambos actos53. El artculo 58.2 y 3 de la LRJPAC trata
sobre la eficacia del acto de notificacin54 de modo que, si contiene el texto
interesados puedan combatir esa fundamentacin cuando haya discurrido fuera de los
mrgenes legales y jurdicos.
50
que cita la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo (por
todas STC 37/1982, de 16 junio, y SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero
1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de 1998, 19 de
febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000).
51
Vanse por todas las SSTS de 20 de junio de 2007 y de 6 de junio de 2013.
52
Por todas, SSTS de 20 de Abril de 1992, de 7 de marzo y 30 de abril de 1997, as como de
26 de junio de 1998 que dispone que la notificacin consiste en una comunicacin formal del
acto administrativo de que se trate, de la que se hace depender la eficacia de aquel, y
constituye una garanta tanto para el administrado como para la propia Administracin. Para
aquel, en especial, porque le permite conocer exactamente el acto y le permite, en su caso,
impugnarle. La notificacin, no es, por tanto, un requisito de validez, pero s de eficacia del acto
y solo desde que ella se produce (dies a quo) comienza el cmputo de los plazos de los
recursos procedentes. Como mecanismo de garanta est sometida a determinados requisitos
formales, de modo que las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos, salvo
que se convalide, produciendo entonces los efectos pertinentes.
53
Un anlisis minucioso del tratamiento de la notificacin a lo largo del tiempo revelar (STS de
14 de noviembre de 1.988) que "si bien en un principio se tenda a destacar que la misma
persegua la simple puesta en conocimiento de los particulares del concreto contenido de un
acto administrativo que afectaba a sus derechos, en un momento posterior se considera que
era necesario dotar de objetividad a los elementos accesorios del acto notificado, llegando a
atribuirse un valor formal a la exigencia de que en la notificacin de un acto administrativo se
hiciera constar, amn del contenido ntegro de ste, otros elementos que permiten avanzar en
un concreto fin, cual es la exigencia de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la
defensa del administrado. Quizs sea este ltimo fin el que ha incidido en que en los modernos
Ordenamientos Jurdicos y en la Jurisprudencia de los Tribunales se eleven los mecanismos y
garantas con que las leyes rituarias rodean los actos de comunicacin ...".
54
Por su parte, la STS de 28 de diciembre de 1996 seala que "todos los mecanismos y
garantas con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicacin
entre el rgano decisor y las partes contendientes (sean notificaciones, emplazamientos,
requerimientos, etc.) no tienen otra finalidad o razn de ser que la de asegurar que, en la
realidad, se ha materializado aquella participacin de conocimiento, o que, en la ficcin jurdica,
se ha producido, o no, la misma en determinadas circunstancias. La entrega de una copia o
traslado, la firma del receptor, su identidad, o la publicacin de unos Edictos, etc., no son ms
423
lvaro Canales Gil
ntegro del acto administrativo notificado aunque le falten otros extremos (por
ejemplo, indicacin de firmeza o no, o plazo para impugnar), producir efecto y,
por lo tanto, abrir el plazo para recurrir desde el momento en el que el
interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y
alcance de la resolucin objeto de la notificacin (bien por medio de la
interposicin de cualquier recurso que proceda, o bien mediante la realizacin
de actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la
resolucin), es decir, del resto de extremos del artculo 58.2 que no sea, como
ya se ha analizado, el texto ntegro del acto notificado pues ya se ha sealado
que ste siempre debe acompaar al acto de notificacin55. Su ausencia o falta
de integridad, por ejemplo por no cumplir los requisitos de motivacin que exige
el artculo 151.4 del TRLCSP 56 , implicara la nulidad de la notificacin y la
imposibilidad de su subsanacin a travs de la va del artculo 58.3.
4. Publicidad
4.1. Medios a emplear
Respecto a la publicidad que ha de darse a los criterios de adjudicacin,

el artculo 150.2. prrafo primero del TRLCSP, al sealar que Los criterios que
han de servir de base para la adjudicacin del contrato se determinarn por el
rgano de contratacin y se detallarn en el anuncio, en los pliegos de
clusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, da pie
para que puedan realizarse varias interpretaciones pues no indica de manera
indubitada el papel que habr de protagonizar en este aspecto el anuncio de
licitacin57:
Una primera, por la que aboga el autor de esta obra, consistira en que
los criterios de adjudicacin, as como su ponderacin, deberan
que signos materiales externos que, de alguna manera, revelan o presuponen una toma de
conocimiento que, al ser consustancial al derecho de defensa, ha de verse rodeada de las
mximas garantas. De ah que, en los modernos ordenamientos ..., tales exigencias se lleven
hasta el lmite de lo que la eficacia y los intereses de terceros permiten; y en la jurisprudencia
de los Tribunales se extreme el formalismo de estos actos, en contra de las corrientes
informalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimiento".
55
En relacin con lo sealado, es preciso poner de manifiesto que la simple indicacin verbal,
hecha en el acto de apertura de las ofertas econmicas a las entidades cuya propuesta ha sido
rechazada por no alcanzar la puntuacin mnima fijada en los pliegos para poder pasar a la
fase de evaluacin de las ofertas econmicas, no puede considerarse como medio de
notificacin suficiente por no reunir ninguno de los requisitos formales que para la prctica de
las notificaciones exige la LRJPAC.
56
57
En el Proyecto de la LCSP, sin embargo, no daba lugar a tales dudas. En su artculo 134.2.
prrafo primero se dispona que los criterios se detallaran en los pliegos de clusulas
administrativas particulares o en el documento descriptivo, mientras que el 134.5 estableca
que los mismos se indicaran en el anuncio de licitacin. La regulacin era coherente. El
primero de los citados preceptos, sin embargo, fue modificado como consecuencia de una
enmienda para cuya motivacin se adujo simplemente una correccin tcnica (Enmienda
nmero 174, presentada por el Grupo Socialista (Boletn Oficial de las Cortes Generales,
Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, serie A, nmero 95-22, de 29 de marzo de 2007,
pgina 235)) produciendo la duda interpretativa que ha sido heredada en el TRLCSP.
424
lvaro Canales Gil
necesariamente ser explicitados en el anuncio de licitacin, aunque sus detalles

deberan reservarse para lo previsto en los pliegos o en el documento
descriptivo.
Otra interpretacin, entiende, quizs de manera excesivamente

amplia, que el asunto girara en torno a si resulta o no obligatoria la publicacin
del correspondiente anuncio de licitacin, de manera que los criterios deberan
publicarse ntegramente en el anuncio de licitacin cuando su publicacin es
preceptiva, mientras que debera reservarse esta amplitud en su enumeracin y
detalles a favor de los pliegos o del documento descriptivo cuando tal
publicacin no resulte obligatoria.
Como complemento a ambas posturas, es preciso tener en cuenta que el

Tribunal Supremo ha sealado que, aunque en el anuncio de licitacin no se
recogieran los criterios, si en el mismo se hizo referencia a la pgina Web en la
que podan consultarse los pliegos y dichos criterios se cumpli debidamente
con la publicidad que era exigible sobre dicho extremo58.
4.2. Formas de determinacin
4.2.1. Durante la fase interna
Lo normal y, por supuesto, deseable, como as se viene defendiendo en

esta obra, es que, para evitar la posible invalidez del procedimiento contractual,
los criterios de adjudicacin hubieran quedado fijados, ponderados y
suficientemente motivados en relacin al objeto contractual, con pleno respeto
de los principios de igualdad, de congruencia y de objetividad, durante la
gestacin de la voluntad de contratar del rgano de contratacin, es decir, en la
fase interna del contrato que se plasma en la elaboracin de los PCAP como
parte principal del expediente de contratacin.
No obstante, se hace referencia en el epgrafe siguiente a una

posibilidad verdaderamente desconocida hasta su reconocimiento
jurisprudencial y consistente en poder articular los criterios de adjudicacin
fijados en le fase interna durante la fase externa del procedimiento contractual.
4.2.2. Iniciada la fase externa
Hasta la aparicin de la doctrina jurisprudencial a la que se va a hacer

mencin en este epgrafe, un contrato que fuese adjudicado y formalizado en
base a unos criterios de adjudicacin que no estuvieran perfectamente
definidos en los pliegos ocasionara generalmente su nulidad.
58
Vase la STS de 22 de enero de 2014 en la que se aade que As ha de ser considerado
porque tal indicacin era instrumento suficiente para que los interesados pudieran conocer en
su integridad ese Pliego y, a travs de l, los criterios de adjudicacin; y porque la demandante
en la instancia, con su proceder seguido en el recurso de reposicin, demostr conocer ese
Pliego al atacar en ese recurso los requerimientos sobre la clasificacin de los licitadores que s
figuraban en l pero no en el anuncio de licitacin.
425
lvaro Canales Gil
Sin embargo, se ha planteado si sera compatible con la normativa

aplicable que, una vez definidos en la fase interna los criterios de adjudicacin,
se pudieran fijar, con posterioridad y durante el procedimiento de evaluacin,
coeficientes de ponderacin y subcriterios. Como ya se ha sealado en el
prrafo anterior, la respuesta que tradicionalmente se daba a esta cuestin era
clara59:
La actividad de la mesa de contratacin debera ceirse estrictamente a

realizar el proceso de evaluacin de las proposiciones u ofertas de acuerdo con
lo que se establezca al efecto en los PCAP o en anuncio de licitacin, ya que
es preciso que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar
sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomar en
consideracin para seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa y la
importancia relativa de los mismos. Por consiguiente, el principio general
aplicable en esta materia es que una entidad adjudicadora no podra aplicar
reglas de ponderacin o subcriterios relativos a los criterios de atribucin que
no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores.
No obstante, y vaya por delante que a juicio del autor de esta obra por
las razones ya esgrimidas no resulta en modo alguno recomendable, el TJUE,
en sentencia de 24 de noviembre de 2005 60 y al hilo de un supuesto muy
59
En este sentido, en relacin con los contratos pblicos de obras, la STJUE de 12 de
diciembre de 2002, Caso Universale-Bau y otros, y, en relacin con los contratos pblicos de
servicios, la STJUE de 24 de noviembre de 2005, Caso ATI EAC y Viaggi di Maio y otros.
59
En este sentido resulta especialmente interesante la STS de 11 octubre 2012 en la que,
siguiendo una amplia doctrina legal del Alto Tribunal, no deja lugar a dudas en relacin a que
no puede separarse la Administracin de los criterios objetivos especificados en los pliegos. En
el indicado sentido seala que Efectivamente, una cosa es el margen de discrecionalidad, del
que goza la Administracin para considerar la oferta ms ventajosa, y otra la introduccin en el
informe tcnico de criterios que no estaban contemplados en el Pliego de Clusulas
Administrativas Particulares. Los criterios de ste eran el precio, las mejoras introducidas y el
plazo de entrega a los que se atribua un peso de 45, 40 y 15 puntos respectivamente.
Sin embargo el informe tcnico, a propsito del segundo criterio de valoracin "mejoras",
introduce de forma sorpresiva dos subcriterios, al entender que las mejoras introducidas son
valorables en euros y en tiempo y otorga a las primeras un peso del 25% y del 15% a las
valorables en tiempo.
De este modo, una vez presentadas las ofertas, y a la vista de las mejoras presentadas, se
incorporan subcriterios que no estaban previstos en el Pliego de Clusulas Administrativas
Particulares, que alteran el peso de los inicialmente contemplados, aspecto sobre el que el
Gobierno de Canarias no hizo referencia alguna en la instancia y que, incluso minimiza ahora
en el recurso, al entender que esa circunstancia fue irrelevante en la adjudicacin; pero lo
cierto es que, al actuar as, se quebr la igualdad de condiciones en la que han de concurrir los
licitadores a partir de los criterios objetivos y pblicos contenidos en el Pliego, lo que conduce a
la desestimacin del motivo (el subrayado es del autor de esta obra).
60
La doctrina de dicha sentencia, Caso ATI EAC Srl y Viaggi di Maio Snc y otros contra ACTV
Venezia SpA y otros, que ahora se transcribe en sus aspectos ms relevantes, fue igualmente
aplicada en la STJUE de 24 de enero de 2008 (Caso Emm. G. Lianakis AE y otros contra
Aikaterini Georgoula y otros). La mencionada STJUE de 24 de noviembre de 2005, en relacin
a varias cuestiones prejudiciales planteadas por el Consiglio di Stato (Italia) sobre la
interpretacin del artculo 36 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de servicios,
estableca la siguiente doctrina:
426
lvaro Canales Gil
concreto61, ha sealado, de manera sorprendente para el autor de esta obra,

que la doctrina tradicionalmente admitida en relacin a la total e ntegra fijacin
Es preciso recordar que los criterios de adjudicacin definidos por una entidad adjudicadora
deben tener relacin con el objeto del contrato, no deben atribuir a la entidad adjudicadora una
libertad de eleccin ilimitada, deben haberse mencionado expresamente en el pliego de
condiciones o en el anuncio de licitacin y deben respetar los principios fundamentales de
igualdad de trato, no discriminacin y transparencia (vase, en este sentido, la sentencia
Concordia Bus Finland , antes citada, apartado 64). En el contexto del caso de autos, reviste
especial importancia sealar que el deber de respetar el principio de igualdad de trato responde
a la esencia misma de las directivas en materia de contratos pblicos (vase la sentencia
Concordia Bus Finland, antes citada, apartado 81) y que los licitadores deben hallarse en pie
de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas stas por la
entidad adjudicadora (vase la sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-
19/00, Rec. pg. I-7725, apartado 34). Procede recordar asimismo que, con arreglo a los
artculos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38, todos los criterios seleccionados
han de mencionarse expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitacin,
cuando resulte posible, en orden decreciente de la importancia que se les atribuye, para que
los contratistas puedan conocer su existencia y alcance (vase la sentencia Concordia Bus
Finland, antes citada, apartado 62). Del mismo modo, a fin de garantizar el respeto de los
principios de igualdad de trato y de transparencia, es fundamental que los potenciales
licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad
adjudicadora tomar en consideracin para seleccionar la oferta econmicamente ms
ventajosa y, si ello es posible, la importancia relativa de los mismos (vanse, en este sentido,
las sentencias de 25 de abril de 1996, Comisin/Blgica, C-87/94, Rec. pg. I-2043, apartado
88, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. pg. I-11617,
apartado 98). A este respecto, en primer lugar es preciso comprobar si, habida cuenta de
todos los elementos pertinentes del litigio principal, la decisin que establece tal ponderacin
modifica los criterios de adjudicacin del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el
anuncio de licitacin. En segundo lugar, es preciso determinar si la referida decisin contiene
elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparacin de las ofertas,
habran podido influir en tal preparacin. Si as sucediera, esa misma decisin sera contraria
al Derecho comunitario. En tercer lugar, es preciso comprobar si la mesa de contratacin
adopt la decisin que establece una ponderacin teniendo en cuenta elementos que pudieran
tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores. Si as sucediera, esa
decisin sera contraria al Derecho comunitario.
En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales que los artculos 36 de la
Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho
comunitario no se opone a que una mesa de contratacin atribuya un peso especfico a
elementos secundarios de un criterio de adjudicacin establecidos con antelacin, procediendo
a distribuir entre dichos elementos secundarios el nmero de puntos que la entidad
adjudicadora previ para el criterio en cuestin en el momento en que elabor el pliego de
condiciones o el anuncio de licitacin, siempre que tal decisin:
no modifique los criterios de adjudicacin del contrato definidos en el pliego de condiciones;
no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparacin de las
ofertas, habran podido influir en tal preparacin;
no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto
discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.
61
La cuestin prejudicial, a la que se refiere la sentencia citada en la nota anterior, se refiere a
un contrato publico de transporte de personas en el que uno de los tres lotes, relativo al
servicio urbano de la ciudad de Mestre, se habra de adjudicar de acuerdo con los siguientes
criterios:
1. Precio por kilmetro de los servicios indicados en los anexos A, B y C del pliego de
condiciones: mximo de 60 puntos atribuidos en virtud de la ratio [...]
2. Precio por kilmetro de servicios adicionales a los mencionados en los anexos A, B y C del
pliego de condiciones: mximo de 10 puntos atribuidos en virtud de la ratio [...]
3. 4) Posesin de certificaciones de calidad conforme a las normas [...]: 5 puntos.
427
lvaro Canales Gil
de los criterios de adjudicacin en la fase interna del contrato no se desvirta

porque, fijados stos en la misma con sus coeficientes de ponderacin y
subcriterios, la entidad adjudicadora hubiera fijado durante la fase externa,
poco antes de la apertura de las plicas, los coeficientes de ponderacin de los
subcriterios siempre que se cumplieran las siguientes condiciones algunas de
ellas, especialmente la segunda como se tendr oportunidad de observar, de
imposible cumplimiento:
Es necesario que no se modifiquen los criterios de adjudicacin del

contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de la licitacin.
Que no se contengan elementos que, de haber sido conocidos en el

momento de la preparacin de las ofertas, habran podido influir en la
preparacin de stas.
Que no hayan sido adoptados teniendo en cuenta elementos que

pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.
No obstante se insiste, por parte del autor de esta obra, que para la
correcta gestin contractual resulta ms prudente olvidarse de esta posibilidad
salvo, claro est, que no quede ms remedio que afrontar esta posible solucin
para salir al paso de una indebida planificacin de los criterios de adjudicacin
en la fase interna del contrato.
5. Mecnica del proceso evaluador
1.1. Actuaciones generales
1.1.1. Necesario levantamiento de acta
4. Modalidades organizativas y estructuras de apoyo utilizadas para la ejecucin del servicio

(cocheras y/o zonas de estacionamiento de los autobuses, de propiedad o a disposicin de la
empresa, en el territorio de la provincia de Venecia; modalidades de control del servicio
prestado y nmero de encargados del control del propio servicio; nmero de conductores de
lnea y clase de permiso de conduccin que posean; nmero de establecimientos en propiedad
o a disposicin de la empresa (distintos de las cocheras) en el territorio de la provincia de
Venecia; y nmero de encargados de la organizacin de los turnos de trabajo de los
conductores): mximo de 25 puntos atribuidos por ACTV segn su apreciacin discrecional.
Este ltimo criterio fue el que, despus de haber finalizado el plazo de presentacin de ofertas
y antes de haberse procedido a abrir las plicas, fue objeto de ponderacin en base a los cinco
subcriterios citados que deban mencionarse en el informe incluido en la oferta presentada por
los licitadores:
a. Cocheras y/o zonas de estacionamiento de los autobuses, de propiedad o a disposicin de la
empresa, en el territorio de la provincia de Venecia; 8 puntos.
b. Control del servicio prestado y nmero de encargados del control del propio servicio; 7
puntos.
c. Nmero de conductores de lnea y clase de permiso de conduccin que posean; 6 puntos.
d. Nmero de establecimientos en propiedad o a disposicin de la empresa (distintos de las
cocheras) en el territorio de la provincia de Venecia; 2 puntos.
e. Nmero de encargados de la organizacin de los turnos de trabajo de los conductores; 2
puntos.
428
lvaro Canales Gil
Del acto o actos de apertura de proposiciones habr de levantarse el

correspondiente acta, de acuerdo con lo establecido en el artculo 87.3 del
RGTRLCAP que contina vigente en cuanto no se opone a lo previsto en el
TRLCSP62. Dicho precepto determina que, concluido el acto de apertura de las
proposiciones, se levantar acta que refleje fielmente lo sucedido y que ser
firmada por el Presidente y Secretario de la mesa de contratacin y por los que
hubiesen hecho presente sus declaraciones o reservas, con lo que puede
afirmarse que el contenido del acta ser el de reflejar fielmente lo sucedido en
el acto de licitacin. Por tanto, deber hacerse constar todo lo que hubiera
acaecido en el mismo, siendo la mesa de contratacin la que, como rgano
competente para dirigir la licitacin, deber decidirlo y hacerlo constar as. Este
contenido deber respetar lo dispuesto en el artculo 27.1 de la LRJPAC, y, por
lo tanto, deber especificar los asistentes, el orden del da de la reunin, las
circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales
de las deliberaciones, as como el contenido de los acuerdos adoptados.
Respecto de los licitadores, el citado artculo 87.3 prev que el acta ser
firmada por el Presidente y Secretario de la mesa de contratacin y por los que
hubiesen hecho presentes sus reclamaciones o reservas, por lo que la
cuestin estribar en determinar a quienes se refiere este precepto. La mesa
de contratacin es un rgano administrativo colegiado. Como tal rgano, en su
acta slo pueden aparecer las manifestaciones u observaciones hechas por
sus miembros, siendo miembros de la mesa el presidente, el secretario y, al
menos, cuatro vocales63. Sin perjuicio de ello, la mesa interviene en un acto
que afecta a los licitadores que concurren al mismo, por lo que debido a esa
exigencia de ser el acta un reflejo fiel de lo sucedido en el mismo, en ella
podrn hacerse constar las observaciones de los licitadores siempre, eso s,
segn el criterio de los miembros de la misma mesa de contratacin.
5.1.2. Naturaleza del acto de apertura de oferta econmica
Normalmente se ha relacionado la apertura de la oferta econmica con

la obligatoriedad de que en dicho acto pblico se diera publicidad a cada una
de las presentadas por los licitadores. El TACRC 64 , no sin crear una cierta
62
Vase por su inters Informe JCCA nmero 54/2010, de 15 de diciembre de 2011.
63
Enumerados en el artculo 21.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico y se
habilita al titular del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas para modificar sus
anexos.
64
Resolucin nmero 59/2012, de 22 de febrero, en la que se trataba de un supuesto en el que
el vocal tcnico de la mesa de contratacin no fue capaz de encontrar dentro de la voluminosa
documentacin tcnica los valores correspondientes a los parmetros evaluables, lo que
motiv que, en el momento en que se abrieron las ofertas en acto pblico, la mesa no
localizase dichos valores. Con posterioridad se comprob que entre la documentacin
entregada s que figuraban los valores concretos, recogindose as en el informe de valoracin
de ofertas. Ello no constituye elemento jurdico que permita anular la valoracin de dicho punto
como pretenden las recurrentes, pues, a lo sumo, podra dar lugar a que se corrigiese dicho
error de conformidad con lo dispuesto en el artculo 105.2 de la LRJPAC. Lo nico que cabra
plantearse, en tales condiciones, sera la obligatoriedad de la mesa de haber ledo en acto
pblico todos y cada uno de los valores ofertados por los distintos licitadores. Respecto a este
429
lvaro Canales Gil
polmica, ha sealado que, aunque supone una buena prctica, sin embargo
no supone ninguna infraccin, ni siquiera una mera irregularidad respecto a lo
dispuesto en el mencionado artculo 144.1 de la LCSP, actual artculo 160.1 del
TRLCSP, ya que la mera celebracin del acto pblico supone dar cumplimiento,
tanto al tenor literal del citado precepto, como a la finalidad que se persigue por
el mismo que no es otra que los licitadores puedan verificar la integridad de las
proposiciones y que, en definitiva, se preserve el secreto de la oferta hasta el
momento de la licitacin pblica.
5.1.3. Licitacin desierta: Su carcter restrictivo
El rgano de contratacin no podr declarar desierta una licitacin

cuando exista alguna oferta o proposicin que sea admisible de acuerdo con
los criterios que figuren en el PCAP65. Esta cuestin produce cierta perplejidad
a juicio del autor de esta obra, ya que imposibilita que el rgano de contratacin
pudiera declarar desierta una adjudicacin si observase que lo acontecido
durante el proceso de contratacin ha ocasionado que la adjudicacin se
hubiese producido por un precio superior al valor de mercado. El rgano de
contratacin no dispone de ningn resorte jurdico para detener el proceso de
adjudicacin cuando, por su dilatada experiencia, conociera dicha situacin
cuando, sin embargo paradjicamente, el propio TRLCSP le encarga
punto, el Tribunal ha tenido ocasin de pronunciarse en Resoluciones anteriores, y

concretamente en la 307/2011 afirmaba lo siguiente:
El artculo 144. 1 de la LCSP dispone que: (). En todo caso, la apertura de la oferta
econmica se realizar en acto pblico, salvo cuando se prevea que en la licitacin puedan
emplearse medios electrnicos. Cuando para la valoracin de las proposiciones hayan de
tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el rgano competente para ello podr
solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes tcnicos considere precisos.
Igualmente, podrn solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas
cumplen con las especificaciones tcnicas del pliego.
La redaccin dada a tal precepto es clara. La LCSP ordena que la apertura de la oferta
econmica sea en acto pblico, sin referirse a la necesidad de dar lectura a las ofertas en ese
acto. Igualmente prev la posibilidad de solicitar informes cuando sea necesario verificar que
las ofertas cumplen con las especificaciones tcnicas del pliego, supuesto ste aplicable al
expediente de referencia en cuanto se hace necesario comprobar determinada informacin
incluida en las ofertas, como es el caso del criterio de adjudicacin- modelos de mejora de
procesos en el que debe comprobarse que el certificado incluido en la oferta efectivamente se
corresponde con el modelo de mejora de procesos exigido en el pliego.
Por otro lado, como tambin se sealaba en aquella Resolucin 307/2011, conviene recordar
que, de acuerdo con el artculo 3 del Cdigo Civil, las normas deben interpretarse atendiendo
fundamentalmente al espritu y finalidad de las mismas. As, la finalidad que se persigue por el
artculo 144.1 de la LCSP es que la apertura de la oferta econmica se realice en acto pblico
al objeto de que los licitadores puedan verificar la integridad de las proposiciones y en definitiva
se preserve el secreto de la oferta hasta el momento de la licitacin pblica, de acuerdo con
el artculo 129.2 de la LCSP, y garantizar as el tratamiento igualitario y no discriminatorio de
los licitadores y el principio de transparencia. Esta finalidad se cumple siempre que se celebre
el citado acto pblico con motivo de la apertura de las ofertas econmicas. El hecho de que se
d lectura o no a las ofertas, si bien entiende el Tribunal que es una buena prctica, no supone
ninguna infraccin, ni siquiera una mera irregularidad respecto a lo dispuesto en el mencionado
artculo 144.1 de la LCSP, ya que, como decimos, la mera celebracin del acto pblico el cual
reconoce la propia UTE recurrente en su escrito- supone dar cumplimiento, tanto al tenor literal
del citado precepto, como a la finalidad que se persigue por el mismo.
65
Artculo 151.3.ltimo prrafo.
430
lvaro Canales Gil
imperativamente que vele porque el precio sea adecuado para el efectivo

cumplimiento del contrato mediante la correcta estimacin de su importe,
atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto
de licitacin y la aplicacin, en su caso, de las normas sobre ofertas con
valores anormales o desproporcionados66.
5.2. En caso de concurrencia de varios criterios
En el supuesto de que se hubieran fijado en los pliegos varios criterios

de adjudicacin, la documentacin relativa a aquellos que resultaran evaluables
en funcin de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre
independiente del resto de la proposicin con objeto de evitar el conocimiento
de la valoracin de la oferta econmica antes de que se haya efectuado la
valoracin de aqullos 67 . La razn de fondo de esta reforma respecto de lo
previsto en el TRLCAP se fundamenta en que sola ser bastante frecuente,
como as puso de manifiesto el Tribunal de Cuentas 68 , que cuando la
documentacin acreditativa de todos ellos se presentaba en un solo sobre la
dinmica de una mesa de contratacin se viese seriamente afectada por el
conocimiento de la oferta econmica presentada por los licitadores con merma
de la mesurada valoracin del resto de criterios69.
66
Artculo 87.1. Sobre este asunto, Canales Gil, A., El control de eficiencia sobre el precio de
la Contratacin Pblica: El Incidente de Dilogo Competitivo, Premio Intervencin General de la
Administracin General del Estado convocado con motivo del CXXV Aniversario de su
creacin, Ministerio de Defensa, Secretara General Tcnica, Madrid 2000.
67
TRLCSP. Vase sobre el incumplimiento de este aspecto la Resolucin del TACRC nmero
207/2013, de 5 de junio, en relacin a un contrato de servicios de limpieza en las dependencias
de la sede del Instituto Cervantes.
68
En el informe de fiscalizacin sobre los criterios de adjudicacin utilizados en la contratacin
en el mbito de la Seguridad Social (TGSS, INSS, ISM, INGESA y IMSERSO), durante los
ejercicios 2004 y 2005 (aprobado por el Pleno en sesin de 26 de abril de 2007, Suplemento
del BOE nmero 8 Mircoles 9 de enero de 2008). En la Resolucin de 8 de abril de 2014,
con el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante los ejercicios 2010 y 2011
por las Entidades Estatales que, de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Publico, tienen
la consideracin de Administraciones Pblicas (BOE nmero 161, de 3 de julio de 2014), se ha
insistido en el incumplimiento de dicha obligacin en cuanto que recuerda que Los pliegos de
clusulas administrativas particulares o de prescripciones tcnicas, segn los casos, de
diversos expedientes fiscalizados, mantenan la sistemtica anterior a la LCSP de distinguir
entre oferta econmica y oferta tcnica, sin hacer la legalmente exigible diferenciacin entre
criterios de adjudicacin susceptibles de ser valorados mediante la aplicacin de frmulas, y
criterios de valoracin de ofertas dependientes de un juicio de valor. Consecuentemente, en los
criterios de adjudicacin se mezclaban los criterios de valoracin objetiva con los de valoracin
subjetiva, originando confusin a los licitadores y restando transparencia al procedimiento de
valoracin de ofertas y de adjudicacin del contrato.
69
Vase por su inters la STSJ de la Comunidad de Madrid de 29 de noviembre de 2013 que,
en relacin al artculo 150.2 del TRLCSP en cuanto a la sucesin de la valoracin de los
criterios de adjudicacin, seala, citando una Resolucin del Tribunal Administrativo de
Contratacin Pblica de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de junio de 2011, que Este
orden procedimental no es casual, sino que la Ley taxativamente ordena que la evaluacin de
las ofertas en los aspectos objetivos se realice una vez analizada la misma por lo que a sus
431
lvaro Canales Gil
En caso de que algn licitador no lo hubiese realizado as, con carcter

general, se producir la vulneracin de los artculos 145 y 160 del TRLCSP,
que se ocupan de consagrar el principio de secreto 70 de las proposiciones
presentadas, ello desencadenara la exclusin de dicho licitador71, salvo que se
compruebe que la informacin desvelada no se encontraba sujeta a
valoracin72.
aspectos subjetivos se refiere, para evitar que influya en el criterio de los evaluadores de estos
ltimos, el resultado de la primera. As esta norma procedimental tiene como ratio ltima
preservar la imparcialidad y objetividad a la hora de valorar los criterios subjetivos de la oferta,
evitando que cuestiones como la de una oferta econmicamente interesante puedan pesar en
el juicio de los tcnicos a la hora de valorar otros criterios.
70
Vase la Resolucin del TACRC nmero 299/2011, de 7 de diciembre, en relacin al contrato
de gestin de servicios pblicos, Servicio de transporte pblico regular permanente y de uso
general de viajeros por carretera entre Bilbao (Vizcaya) y Castro Urdiales (Cantabria).
71
Por su inters se reproduce buena parte de la Resolucin del TACRC nmero 95/2012, de
18 de abril, en la que se analizaba si la actuacin de la mesa de contratacin se ajust al
rgimen jurdico de la contratacin del sector pblico respecto al principio de igualdad de trato,
que implica que todos los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de
presentar sus ofertas como al ser valoradas stas por la entidad adjudicadora (STJUE de 25 de
abril de 1996, Comisin/Blgica, artculo 23.1 de la Ley 24/2011, de 2 de agosto, artculos 123
de la LCSP y 139 del TRLCSP, y Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de abril de
2007, asunto Deloitte Bussines Advisor NV, T-195/05, en la que manifiesta que el citado
principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que
situaciones diferentes no sean tratadas de manera idntica, salvo que este trato est justificado
objetivamente). A la vista de lo ya sealado, el TACRC estableci la siguiente doctrina:
1. Caso de exclusin de la oferta presentada:
Documentacin de los Sobres 2 o 3 en el Sobre 1: Se tratara de licitadores que incluyeron
informacin de sus ofertas relativas criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante
frmulas, es decir, que deberan de incluirse respectivamente en los Sobres 2 o 3, en el Sobre
1 relativo al cumplimiento de requisitos previos de capacidad y aptitud para contratar
(Resoluciones del TACRC 146/2011, 147/2011 y 67/2012).
2. Caso en el que, generalmente, se considerar excluida la oferta:
Documentacin del Sobre 2 correspondiente a la informacin sujeta a juicio de valor se inclua
en el Sobre 3, de informacin evaluable mediante frmulas (Resoluciones 191/2011 y
295/2011).
Como matizacin a lo sealado en el punto anterior, dictamin la no exclusin de aquellos
licitadores que incluyeron en el Sobre 3, de informacin evaluable mediante frmulas, de
informacin tcnica que deba ser incluida en el Sobre 2 cuando no se encontraba sujeta a
evaluacin mediante juicio de valor (Resoluciones 14/2010 y 233/2011).
72
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 14/2010, de 26 de noviembre, a la
que se acaba de hacer referencia en la nota anterior, en la que se cita el Informe JCCA nmero
62/2008, de 2 de diciembre, en el que se analizaba un supuesto de inclusin de informacin de
la oferta econmica en el sobre de documentacin tcnica cuando los criterios tcnicos eran
objeto de valoracin decretando la exclusin del licitador. De lo anterior, a sensu contrario, se
deduce que, respecto a los principios de igualdad de trato y no discriminacin de los
candidatos, entiende el Tribunal que los mismos no se ven vulnerados en cuanto que la
informacin del sobre 3 incluida en el sobre 2, en ningn caso dar lugar a una diferencia de
trato o discriminacin entre los licitadores, puesto que en la proposicin tcnica no se realiza
una valoracin de los criterios que deban servir de fundamento a la adjudicacin del contrato,
sino una verificacin o comprobacin de que su contenido se ajusta ntegramente a lo exigido
en el Anexo de descripcin tcnica del suministro. Por tanto, esa informacin de la oferta
econmica contenida en la proposicin tcnica, no afecta a la objetividad de la actuacin a
realizar por los tcnicos dado que en la fase de examen de la documentacin tcnica no existe
valoracin alguna, sino tal y como ya se ha sealado una comprobacin de que se cumplen los
432
lvaro Canales Gil
La apertura se llevar a cabo en un acto de carcter pblico especfico,

anterior en el tiempo al del resto de los criterios cuantificables de forma
automtica73, cuya celebracin deber tener lugar en un plazo no superior a 7
das a contar desde la apertura de la documentacin relativa a la aptitud para
contratar pudiendo subsanarse los errores u omisiones observadas siempre
que se respete el plazo sealado74.
Salvo que en los PCAP se estableciese otra cosa, la ponderacin

asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se dar a conocer en
el acto pblico de apertura del resto de la documentacin relativa a los criterios
cuantificables de forma automtica75.
6. Problemtica relacionada
6.1. Precio76
6.1.1. Su importancia
El precio 77 debera ser configurado como un criterio de adjudicacin

relevante en las contrataciones que se realicen atendiendo a ms de un criterio.
En efecto, su carcter objetivo (matemtico) otorga al procedimiento de
contratacin de un alto grado de transparencia y de imparcialidad en el
especfico proceso de seleccin de los licitadores, por lo que la posible decisin
tendente a su total exclusin o a otorgarle una mnima repercusin como
requisitos tcnicos exigidos en los pliegos, de forma que si no se cumplen los mismos el
licitador resultar excluido.
73
Artculo 150.2 prrafo final del TRLCSP que establece que La evaluacin de las ofertas
conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicacin de frmulas se realizar tras
efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia,
dejndose constancia documental de ello, y artculo 30.2 (bsico) del Real Decreto 817/2009,
Contratos del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo), que se mantiene vigente en
cuanto no se opone al contenido del TRLCSP.
74
TRLCSP.
75
TRLCSP.
76
Sobre una manera curiosa de establecer el criterio precio vase el contrato celebrado por el
rgano de contratacin del Arsenal Militar de El Ferrol y que fue objeto de anulacin por parte
del TACRC en Resolucin nmero 112/2011, de 15 de abril (se fijaba una serie de valores
estimativos sobre los cuales los licitadores deban establecer bajas ofertando mayor nmero de
prestaciones al precio unitario ofertado, de modo que se llegara a agotar el valor estimado del
contrato).
77
Sobre el asunto vase Arias Perero, J. F., Pastor Snchez, J., y Huerta Barajas, J. A., La
determinacin del precio en situaciones de carencia de referencias de mercado y escasa
concurrencia, Contratacin Administrativa Prctica: Revista de la Contratacin Administrativa y
de los Contratistas, nmero 89, 2009, pgs. 37-69.
433
lvaro Canales Gil
criterio de adjudicacin debera ser excepcional y encontrarse suficientemente

motivada por el rgano de contratacin en el expediente de contratacin78.
6.1.2. Influencia de la fiscalidad aplicable
Respecto a la valoracin de este criterio cabe plantearse cmo actuar

cuando las ofertas econmicas presentadas por los licitadores presentan
determinadas diferencias en funcin de la imposicin indirecta que grave la
operacin o, incluso, el supuesto de que ciertos licitadores disfrutaran de
alguna exencin fiscal. En estos casos, la mesa de contratacin analizar las
ofertas citadas con exclusin del rgimen impositivo aplicable a cada licitador79.
6.1.3. Sealamiento de algunas frmulas inadecuadas
En relacin al criterio precio, cabe sealar las siguientes frmulas que

resultan inadecuadas para su correcta ponderacin:
Aplicacin de frmulas de aproximacin a la media de las ofertas

presentadas 80 : Resultan ser frmulas antieconmicas al otorgar la mxima
puntuacin no a la oferta ms econmica, que adems resulta penalizada
porque se le otorga la misma puntuacin que a la ms onerosa, sino a la oferta
que se aproxime ms a la media aritmtica de todas las presentadas81.
78
En este sentido, vase el Tribunal de Cuentas en el informe de fiscalizacin sobre los
criterios de adjudicacin utilizados en la contratacin en el mbito de la Seguridad Social
(TGSS, INSS, ISM, INGESA y IMSERSO), durante los ejercicios 2004 y 2005 (aprobado por el
Pleno en sesin de 26 de abril de 2007, Suplemento del BOE nmero 8 Mircoles 9 de enero
de 2008).
79
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 169/2011, de 22 de junio, con cita en
el Informe JCCA nmero 7/2008, de 29 de septiembre. Asimismo, en relacin al alegato
amargo que realizan las entidades que disponen de un rgimen impositivo especial
(asociaciones, fundaciones y empresas titulares de Centros Especiales de Empleo dedicadas a
la atencin a personas con discapacidad que tienen otorgado el reconocimiento de Entidad o
establecimiento de carcter social, estando por tanto sus actividades exentas del devengo del
IVA, a tenor de lo dispuesto en el artculo 20.uno. 8) apartado c) de la Ley 37/1992 del
Impuesto sobre el Valor Aadido), vase el Informe JCCA nmero 24/2011, de 28 de octubre,
sobre Efectos de la aplicacin del IVA en los contratos.
80
Sobre este sistema, vase el Informe JCCA nmero 4/2011, de 28 de octubre. En el mismo
se considera que, en todo caso, en cuanto se refiere al precio del contrato, en los pliego de
clusulas administrativas particulares, al fijar el procedimiento de valoracin, no puede
atribuirse a las proposiciones admitidas una valoracin de la que resulte que la oferta ms baja
no obtiene la puntuacin ms alta, y consecuentemente sean mejor ponderadas ofertas que
tengan un precio mayor que cualquiera de las restantes ofertas que se siten por debajo de la
misma o dicho de otra forma la oferta ms baja ha de ser la que, en cuanto al precio, reciba la
mayor puntuacin.
81
ha sealado como una frmula inadecuada la consistente en fijar el precio sobre la desviacin
de las ofertas respecto de la media aritmtica de las ofertas presentadas, de acuerdo con la
siguiente frmula:
- Si la oferta se desviaba de la oferta media en ms/menos el 3 por ciento obtendra 2 puntos.
434
lvaro Canales Gil
Uso de frmulas de ponderacin proporcional de las bajas de las

ofertas por la dispersin que puede desvirtuar el proceso de valoracin82.
Utilizacin de frmulas por escalas fijas de porcentajes o puntos:

Pueden truncar el proceso de valoracin diseado con el conjunto de criterios
de adjudicacin contemplados en un determinado contrato83.
Inclusin en las frmulas de lmites mximos de valoracin o

umbrales de saciedad: Convierte el criterio precio en un valor que es
conseguido fcilmente por la mayora de los licitadores, aunque alguno de ellos
pudiera ofrecer un precio inferior, al estar fijado el valor estimado del contrato
por encima del valor de mercado84.
- Si la oferta se desviaba de la oferta media en ms / menos el 4 por ciento obtendra 1,5

puntos.
- Si la oferta se desviaba a la oferta media en ms/menos el 5 por ciento obtendra 1,0 puntos.
- Si la oferta se desviaba de la oferta media en ms /menos el 6 por ciento obtendra 0,5
puntos.
- Si la oferta se desviaba de la oferta media en ms/menos el 7 por ciento obtendra 0 puntos.
82
seala que con un presupuesto base de licitacin de 240.000 euros y dos ofertas de 192.000 y
de 180.796, si se valora el criterio precio, con un mximo de 85 puntos sobre 100, en base a la
ponderacin proporcional de las bajas de las ofertas se otorgarn los 85 puntos a la ms baja y
a la otra solamente 68.90, con lo que con una diferencia mnima en la oferta de 11.204 euros,
slo el 4,6 por ciento del precio de licitacin, se produce una diferencia desproporcionada en la
puntuacin asignada a la oferta econmica de ms de 16 puntos.
83
seala que si se concede al criterio precio una ponderacin del 60 por ciento con una frmula
de valoracin del siguiente modo, 60 a la oferta ms econmica, 30 a la segunda ms barata,
20 a la tercera ms barata y 5 puntos al resto de las ofertas, y el criterio tcnico con una
ponderacin del 40 por ciento con una frmula de valoracin del siguiente modo, 40 a la mejor
oferta, 20 a la segunda mejor, 15 a la tercera y 5 al resto de las ofertas, puede que, con que
solamente las ofertas estuvieran separadas por un solo euro, se dispersara de tal manera el
criterio precio que pudiera no resultar adjudicataria la empresa que presenta la proposicin ms
ventajosa, relacionando el criterio precio y la calidad tcnica.
84
seala que en un contrato con los siguientes criterios de adjudicacin, precio 60 por ciento,
criterio tcnico 30 por ciento y mejoras 10 por ciento, resulta inadecuada la fijacin del criterio
precio en base a una frmula consistente en otorgar para una disminucin de hasta el 5 por
ciento, 20 puntos, de hasta el 10 por ciento, 40 puntos, de hasta el 15 por ciento, 60 puntos, ya
que ningn licitador plantear, aunque pudiera hacerlo, una oferta por debajo del 85 por ciento
toda vez que ello no representara mayor puntuacin, por lo que la valoracin del criterio precio
pierde parte del peso terico (del 60 por ciento) que le otorgaron los PCAP (criterio tcnico 30
por ciento, 10 por ciento criterio mejoras).
435
lvaro Canales Gil
6.2. Variantes o mejoras
Respecto de los contratos en los que se admita excepcionalmente85 la

presentacin de variantes o mejoras por los licitadores, debido a que la
prestacin sea susceptible de ser mejorada por otras soluciones tcnicas86, es
preciso tener presente las siguientes reglas:
Siempre es necesario que se admita en los PCAP 87 y que se

especifiquen en los PPTS sus requisitos, modalidades, y caractersticas88. De lo
contrario, se favorecera al contratista que est prestando el objeto contractual
ya que, lgicamente, ser el que mejor podr conocer y concretar las mejoras
que redundan en beneficio del contratante89.
85
Cada licitador no podr presentar ms de una proposicin, sin perjuicio de admisibilidad de
variantes o mejoras y presentacin de nuevos precios en una subasta electrnica (artculos
145.2, 145.3 en relacin al 147 y 148). En el TRLCAP se recoga en su artculo 80.
86
Artculo 150.3.b).
87
Vase por su inters Informe JCCA nmero 36/2004, de 7 de junio, en el que establece que,
en un caso en el que una empresa plantea como mejora un plazo de ejecucin inferior al
previsto en el proyecto de obras, no puede tenerse en cuenta a efectos de seleccionar la oferta
econmicamente ms ventajosa porque no estaba prevista la presentacin de variantes en los
PCAP, aadiendo que deber admitirla sin ms ya que no rebasaba el plazo de ejecucin
previsto en stos.
88
En este sentido el propio Tribunal de Cuentas en su Resolucin de 29 de septiembre de
2009, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el mismo, en relacin con el
Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por las Entidades
sometidas al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (BOE
nmero 4 de 5 de enero de 2010), pona de manifiesto dicha observacin al sealar que se
permiti a los licitadores que ofertasen variantes, sin especificar en el PPTS sus requisitos,
modalidades, y caractersticas posibles, como exige el artculo 68 del RGTRLCAP, con lo que,
en definitiva, al no fijarse los lmites de las variantes, se vulner lo dispuesto en el artculo 80
del TRLCAP, segn el cual cada licitador no podr presentar ms de una proposicin. En la
prctica varios licitadores presentaron ms de una propuesta de creatividad, llegando a
presentar hasta cuatro propuestas distintas un mismo licitador.
Vase sobre el incumplimiento de estos aspectos la Resolucin del TACRC nmero 207/2013,
de 5 de junio, en relacin a un contrato de servicios de limpieza en las dependencias de la
sede del Instituto Cervantes, en el que se declara la nulidad del clausulado en base a la
Resolucin 69/2012, de 21 de marzo, con apoyo doctrinal, entre otras, en la STJUE de 24 de
enero de 2008 (asunto C-532/06, consorcio Lianakis y otros contra el municipio de
Alexandroupolis y otros), a la Resolucin 65/2013, de 6 de febrero, y a la STJUE de 4 de
diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra Repblica de
Austria). En este supuesto el rgano de contratacin del Instituto Cervantes empleaba una
nica frmula detallada referida a la oferta econmica (ponderada con 35 puntos) siendo los
restantes criterios los que correspondan enumerativamente a calidad de los materiales (25
puntos), mejoras en la prestacin de los servicios (30 puntos) y plan de ejecucin de los
servicios (10 puntos). Se indicaba que las puntuaciones se otorgarn siempre con un criterio
proporcional, en funcin de los datos que se obtengan para cada uno de los conceptos de la
documentacin aportada, aadiendo como colofn que slo se tomarn en consideracin
aquellas mejoras que supongan una repercusin econmica o logstica. (No se considerar
mejora el ofrecimiento de personal complementario).
89
seala como frmulas inadecuadas las siguientes:
436
lvaro Canales Gil
En relacin con el artculo 147 del TRLCSP, en el que se prev la

consideracin como criterio de adjudicacin de las variantes o mejoras siempre
que el PCAP prevea expresamente tal posibilidad, se deber indicar en el
anuncio de licitacin del contrato sobre qu elementos y en qu condiciones
queda autorizada su presentacin por as requerirlo el artculo 67 del
RGTRLCAP, que continua vigente en cuanto se ponga a su contenido, el cual
tambin exige que se especifique en los citados pliegos los requisitos, lmites,
modalidades y aspectos del contrato sobre los que puedan ser admitidas90.
En relacin a lo sealado en el prrafo anterior, no ser suficiente que el

licitador reproduzca lo indicado en los pliegos para que se pueda entrar a
otras mejoras que redunden en beneficio del servicio..., otras mejoras ofertadas por el
licitador sobre los servicios mnimos, se valorarn aquellos medios... que no se contemplen
como obligatorios en el PPT... que redunden en un beneficio efectivo de la prestacin,
eventuales mejoras ofrecidas sobre los servicios mnimos tanto en prestaciones como en
horarios, con una valoracin mxima de 14 puntos, el eventual ofrecimiento de bolsas de
trabajo gratuitas, con un mximo de 6 puntos, y las eventuales mejoras sobre medios
materiales mnimos, con un mximo de 5 puntos, o la relativa a Otras prestaciones valorables
econmicamente, siempre que sean de inters para el INSS, y mejoren o aporten valor aadido
al objeto del contrato.
Tambin resalta como inadecuadas las relativas a establecer la puntuacin mxima atribuible a
este criterio, con expresiones como con un mximo de 15 puntos... sin mayores
especificaciones al respecto, o la referente a un contrato de servicio de limpieza de oficinas, en
el que fueron incluidas como mejoras, entre otras, las actuaciones adicionales, la
programacin de los trabajos, la bolsa de horas de trabajo gratuitas, etc, valorables todas ellas
con un mximo de 10 puntos, sin que los pliegos aportasen ninguna otra informacin adicional
ni precisaran cmo iban a ser valoradas.
En la Resolucin del TACRC nmero 203/2012, de 20 de septiembre, se aborda el caso de un
ayuntamiento que, para contratar el desarrollo y direccin de las actividades de la Escuela
Municipal de Msica, incluy en los PCAP unos criterios inadecuados que finalmente fueron
declarados nulos de pleno derecho por aplicacin de la doctrina incluida en la STJUE de 24 de
noviembre de 2008, asunto Alexandroupulis, que conclua que una clusula que puede dar
lugar a una valoracin de las ofertas contraria a los principios de igualdad y de trato y que
no cabe aducir que las clusulas en cuestin no comportan por s mismas una infraccin del
principio de igualdad porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicacin
discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta. Dichas
clusulas establecan lo siguiente:
a) Para valorar el Proyecto de Desarrollo del Plan Pedaggico (30 puntos a la mejor oferta), se
debe tomar en cuenta los objetivos perseguidos, sus especialidades, el Plan de Estudios
propuesto, con especial valoracin a la dedicacin en horas y recursos por cada una de las
actividades que configuran el servicio, la metodologa y sistemas de organizacin, las pautas
de seguimiento y evaluacin, los sistemas de organizacin y gestin, las actividades a
desarrollar y, en general, los recursos personales y materiales necesarios para la ejecucin del
Plan Pedaggico.
b) Para puntuar las Mejoras o aspectos adicionales a la prestacin del servicio (hasta 20
puntos) slo se indica de forma genrica que debern tener relacin con el objeto del servicio,
no siendo valorables aquellas mejoras propuestas que no se refieran a aspectos directamente
ligados con los fines perseguidos en la prestacin del servicio La distribucin de la
puntuacin (20 PUNTOS) se realizar en funcin de su mayor o menor adecuacin a los
objetivos perseguidos por el Plan Pedaggico del Centro.
90
Como ejemplo de una clusula de mejoras que no resulta adecuada, por su carcter
generalista y sin ponderacin, puede sealarse la siguiente: Presentar propuestas que, sin
aumento de coste, puedan mejorar la calidad tanto del servicio como de los equipos (vase
por su inters la Resolucin del TACRC nmero 16/2012, de 13 de enero).
437
lvaro Canales Gil
valorar la correspondiente mejora, sino que ser preciso que se concreten en la

oferta presentada, de modo que las caractersticas o especificaciones tcnicas
puedan ser comprobadas y consecuentemente valoradas por la
Administracin91. Adems, si se admitiera que se valorara una oferta en la cual
se dice que se aportaran los equipos solicitados en el pliego, reproduciendo las
caractersticas que se establecen en el pliego como objeto de valoracin, ello
traera consigo que ofertas diferentes fueran valoradas igual, lo cual es
contrario al principio de igualdad de trato92 contemplado en el TRLCSP.
En consecuencia, la introduccin de variantes o mejoras como criterio de

adjudicacin exige el cumplimiento de los siguientes requisitos93:
y Han de estar contempladas en los PCAP o, en su caso, en el anuncio

de licitacin y en los PPTS respecto a requisitos, modalidades y caractersticas
tcnicas, as como su ponderacin94.
91
Vase Resolucin del TACRC nmero 194/2011, de 27 de julio.
92
As, el deber de respetar el principio de igualdad de trato responde a la esencia misma de las
Directivas en materia de contratos pblicos (STJUE de 17 de septiembre de 2002, Concordia
Bus Finland), de manera que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el
momento de preparar las ofertas como al ser valoradas stas por la entidad adjudicadora
(STJUE de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction), exigiendo dicho principio que las
situaciones comparables no reciban un trato diferente y que no se trate de manera idntica
situaciones diferentes (STJUE de 14 de diciembre de 2004, Arnold Andr).
93
Resoluciones del TACRC nmeros 189/2011, de 20 de julio, y 287/2011, de 23 de
noviembre. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha declarado, por un lado, la obligacin
de que el pliego de clusulas detalle los requisitos y condiciones en la prestacin de las
variantes o mejoras en aras al respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores
(STJUE de 16 de octubre de 2003, asunto Traunfellner GMBH), sealando, por otro, que la
previa concrecin de las mejoras es un requisito esencial (STJUE de 24 de noviembre de 2008,
asunto Alexandroupulis).
94
Sobre el incumplimiento de este extremo, vase las mejoras que son analizadas en la
Resolucin del TACRC nmero 133/2011, de 4 de mayo.
En relacin a la inadecuacin de la clusula que lo regula, vase la analizada en la Resolucin
del TACRC nmero 318/2011, de 14 de diciembre, en la que se sealaba lo siguiente:
C) Mejoras o aportaciones que se efecten sobre los mnimos fijados en el Pliego de
Prescripciones Tcnicas, excepto la bolsa de horas. Hasta un mximo de 15 puntos.
En el anexo 5 del pliego a propsito de la documentacin tcnica que ha de incluirse en el
sobre 2 se seala:
Relacin de mejoras ofertadas, en el caso de que se propongan, excepto bolsa de horas que
se incluir en el sobre 3, tal como se indica en el apartado siguiente.
Las mejoras o aportaciones adicionales ofertadas, sobre los mnimos fijados en el Pliego de
Prescripciones Tcnicas, se valorarn en funcin de su adecuacin o idoneidad para la
ejecucin del objeto del contrato. Asimismo, se tendrn en consideracin los aspectos que
redunden en la calidad del servicio, especialmente los aspectos referidos a la innovacin y la
incorporacin de alta tecnologa para la ejecucin del contrato.
En caso de que no se oferten mejoras se incluir un escrito indicando que no se proponen
mejoras.
Otra clusula inapropiada era la que fue objeto de estimacin del recurso especial en la
Resolucin del TACRC nmero 16/2012, de 13 de enero, en la que se indicaba que se valorar
con un mximo de 15 puntos Presentar propuestas que, sin aumento de coste, puedan
mejorar la calidad tanto del servicio como de los equipos.
438
lvaro Canales Gil
En dicho sentido, es preciso poner especial nfasis en que el rgano de

contratacin ha de poner especial cuidado en la redaccin de unos PPTS y de
unos PCAP totalmente congruentes 95 ya que, por ejemplo, ha de quedar
perfectamente delimitado cundo unas determinadas prestaciones se
contemplan como inexcusables para los licitadores, de modo que si no se
comprometen a prestarlas en sus ofertas seran excluidos del proceso de
contratacin por no cumplir con las especificaciones tcnicas del contrato, y
cundo se consideran como mejoras a valorar como criterios de adjudicacin96.
y Han de tener una relacin directa con el objeto del contrato.
y Han de contar con una adecuada motivacin.
Es preciso que no se trate de proposiciones simultneas. En este

sentido, si se presentan por parte de dos empresas que tienen los mismos
socios, aunque el TRLCSP97 se refiere a que cada licitador no podr presentar
ms de una proposicin, no se estar ante un caso de proposiciones
95
En este sentido, vase la Resolucin del TACRC nmero 133/2011, de 4 de mayo, en la que
estim el recurso especial interpuesto porque la mejora en cuestin no se encontraba recogida
en los pliegos ni se haba establecido por ello los subcriterios que permitiran su ponderacin
(De acuerdo con lo anterior, lo que aqu se plantea es si la valoracin realizada por la
Administracin se ajusta a lo previsto en los pliegos. As, examinado el contenido de la clusula
2 del pliego de prescripciones tcnicas titulada Especificaciones de los trabajos, en la cual se
contiene la frecuencia del servicio atendiendo a los trabajos a realizar (diaria para aseos y
servicios, aspirado de alfombras, baldosas, etc.; semanal para radiadores, mobiliario, peinado
de alfombras, etc.; quincenal para garajes; mensual para paredes, techos, etc.; ), se observa
que no se incluye entre la frecuencia de servicios a realizar la ofertada por la adjudicataria de
limpieza de pequeas obras y reparaciones, lo cual implica evidentemente que no se pueda
valorar en el apartado de mejoras, pues se estara incurriendo claramente en un
incumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacin, adems del
incumplimiento citado de los pliegos al valorarse un aspecto no previsto en los mismos, pues
debiera de haberse hecho constar dicho servicio en el pliego al objeto de poder valorar la
misma en cuanto a la frecuencia del servicio a realizar).
96
Sobre este asunto resulta interesante analizar el contenido del recurso especial que dio lugar
a la Resolucin del TACRC nmero 301/2012, de 21 de diciembre, en el que en un contrato de
servicios de vigilancia y seguridad de diversos centros del Instituto Nacional de la Seguridad
Social en Murcia, un licitador manifest que no prestara determinados servicios contemplados
en el PPT (conexin a central de alarmas, servicio de acuda y mantenimiento del sistema de
video-vigilancia) por considerarlos como mejoras objeto de valoracin mediante juicio de valor,
de acuerdo con los criterios establecidos en los PCAP e indicaba que por lo tanto estos
apartados de nuestra propuesta debern ser valorados con cero puntos, en el hipottico caso
que esta empresa resultara adjudicataria del expediente, estos servicios se debern contratar
de forma independiente con nuestra empresa o cualquier otra del sector. El rgano de
contratacin, a la vista de la duda sobre si dichos extremos se podan considerar como mejoras
a valorar de acuerdo con los criterios establecidos los PCAP, o como servicios a prestar por el
adjudicatario segn las especificaciones mnimas establecidas en los PPT, decidi hacer una
interpretacin amplia y considerar que se trataba de mejoras, que eran de prestacin
obligatoria por parte del adjudicatario. El Tribunal seala que Puesto que esta ltima
interpretacin es la que han hecho tanto el rgano de contratacin, como la recurrente y la
propuesta como adjudicataria, este Tribunal no considera necesario pronunciarse sobre la
misma. Sin embargo, el autor de esta obra considera que situaciones como la relatada deben
tratar de eludirse a toda costa.
97
Artculo 145.3 lo mismo que haca el TRLCAP en su artculo 80.
439
lvaro Canales Gil
simultneas ya que ambos licitadores, a pesar de la coincidencia sealada,

sern personas jurdicas distintas.
A los nicos efectos que se podra tener en cuenta la citada coincidencia

sera cuando, adems, dichas empresas pertenecieran a un mismo grupo
empresarial pues en dicho supuesto podran, o bien ser excluidas del proceso
de contratacin en caso de que no lo hubieran declarado o lo hubieran hecho
afirmando que no formaban parte del mismo grupo 98 , o bien ser tomada
nicamente la proposicin ms baja de las empresas del grupo a efecto de
calcular la media aritmtica, y posteriormente se aplicar a cada una de las
proposiciones u ofertas del grupo con las consecuencias que en cada caso
procedan99.
6.3. Mayor calidad de la oferta
El criterio consistente en la mayor calidad de la oferta puede admitirse,

siempre que se cumplan dos condiciones:
Que se recoja en los PCAP.
Que no se confunda con los medios de aseguramiento de la

calidad 100 que se refieren a requisitos de solvencia tcnica, pues para ser
admisibles la cantidad y la calidad de los medios ofertados para garantizar la
calidad han de ser realmente ofertados y han de integrarse en la prestacin a
ejecutar101.
6.4. Criterio tcnico
Respecto al criterio tcnico resulta preciso que en los PCAP se delimite

su contenido as los parmetros de valoracin102 ya que, de lo contrario, dicho
criterio se transforma en un mero conformado documental causado porque la
98
Artculo 86.3 del RGTRLCAP.
99
Artculo 86.1 del RGTRLCAP. Vase por su inters Informe JCCA nmero 53/2007, de 24 de
enero de 2008. Vase tambin, si cabe con mayor inters, el Informe JCCA nmero 27/2005,
de 29 de junio, que establece esta doctrina y rechaza la aplicada por algunos rganos de
contratacin en el sentido de que si una proposicin incurre en baja sta se extiende a todas
las ofertas o proposiciones del grupo.
100
Artculo 80.
101
Informes JCCA nmeros 53/1997, de 2 de marzo de 1998 y 56/2004, de 12 de noviembre.
102
seala que resultan inadecuadas frmulas como atribuir 250 puntos a la solucin tcnica ms
flexible, y al resto de las propuestas la puntuacin que tcnicamente y en funcin de la
solucin aportada les pudiera corresponder, o la relativa a establecer el cumplimiento del
programa de necesidades previsto como requisito obligatorio en el PPT..., con una valoracin
de 200 puntos, sin ninguna otra especificacin al respecto.
440
lvaro Canales Gil
mesa de contratacin, incapaz de ponderar dicho criterio, concede la mxima

puntuacin a todos o a la mayora de los licitadores103.
6.5. Renuncia a la revisin de precios
Tambin se puede plantear que en unos PCAP se contemple como

criterio de adjudicacin el "porcentaje de renuncia o minoracin de revisin de
precios que corresponde al presente contrato, plantendose la posible licitud
de dicho pacto.
En relacin a dicho asunto, es preciso recordar que, aunque la revisin

de precios tiene por objeto mantener la vigencia del principio del equilibrio
econmico del contrato, de modo que el contratista o concesionario obtenga
por la prestacin del servicio una justa remuneracin que le permita cubrir sus
costes, amortizar los elementos del activo y obtener el margen normal de
beneficio industrial, sin embargo es preciso recordar que su aplicacin se
configura como una medida de carcter excepcional, en cuanto pugna con una
serie de principios bsicos de la contratacin administrativa, como son el de
riesgo y ventura, el de precio cierto y el de inmutabilidad del contrato, razn por
la cual las estipulaciones que contengan la revisin de precios deben ser
interpretadas con carcter restrictivo, excluyendo interpretaciones analgicas o
ampliaciones no previstas expresa y categricamente en ellas104.
A la vista de dichas premisas, deben tenerse en cuenta las siguientes

condiciones:
Ha de no haberse previsto que el contrato no admitir revisin de

precios pues ello impedira, lgicamente, tener en cuenta su renuncia como
criterio de adjudicacin contractual105.
Una vez cumplida la condicin sealada en el prrafo anterior, si se

hubiese establecido habr de estarse al contenido de las clusulas pactadas y,
las mismas, deben ser interpretadas restrictivamente.
103
seala que De esta forma, este Tribunal de Cuentas ha comprobado que, en ocasiones,
siendo el criterio tcnico el de mayor importancia en estos contratos, sin embargo en su
aplicacin su efecto fue escaso, puesto que fueron valorados con la mxima puntuacin todos
los licitadores que presentaron la citada documentacin mnima y fueron excluidos, o
simplemente no valorados, los licitadores que no la presentaran, lo que ocasion que la mesa
de contratacin correspondiente, ante la solicitud del propio Tribunal sobre los Informes en los
que se bas la propuesta de adjudicacin, manifestara expresamente que No se remiten
informes tcnicos al haberse asumido por los propios componentes de la Mesa de Contratacin
la valoracin tcnica de las ofertas presentadas.
104
STS de 18 de marzo de 1999, citada en la SAN de 10 de julio de 2013.
105
La improcedencia de la revisin de precios exige que conste en el expediente una
resolucin motivada del rgano de contratacin en la que haga constar las razones de tal
decisin, como requiere el artculo 89.2 del TRLCSP.
441
lvaro Canales Gil
Ser posible la introduccin de clusulas en las que el contratista

renuncie expresamente a la revisin de precios106, siempre que sus trminos y
motivacin fueran aceptados voluntariamente por el licitador tanto al concurrir al
contrato como al suscribir el propio contrato107.
Su licitud partir de lo dispuesto en el TRLCSP y en el artculo 1255

del Cdigo Civil, por lo que habr que atender a lo convenido a tal respecto en
cada especfico supuesto y al momento de la formalizacin del contrato como
momento de perfeccin del mismo108.
6.6. Experiencia
Por ltimo, conviene recordar lo que ya se ha sealado en esta obra a

propsito del epgrafe dedicado a la Experiencia como requisito de solvencia,
en el sentido de que la misma solamente puede considerarse como un requisito
de capacidad y aptitud para contratar pero no como un criterio de
adjudicacin109.
En este sentido, cabe recordar que segn se desprende de las Directivas

comunitarias sobre contratacin pblica y de la normas espaolas de
transposicin, la experiencia es requisito que puede justificar la solvencia del
empresario en la fase de verificacin de su aptitud, pero no puede utilizarse
como criterio de adjudicacin al no tener cabida entre los enumerados en el
artculo 150 del TRLCSP 110 . A igual conclusin se llega de la mano de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea 111, en la que se
afirma que en el sistema de la Directiva la verificacin de la aptitud de los
empresarios y la adjudicacin del contrato son dos operaciones diferentes
regidas por reglas tambin diferentes, declarando, en definitiva, que el criterio
de la experiencia especfica para la obra a realizar es un criterio legtimo de
capacidad tcnica para verificar la aptitud de los empresarios112.
106
107
SSTS de 30 de junio de 2009, de 21 de julio y de 22 de noviembre de 2011.
108
109
La cuestin ms interesante, respecto al citado artculo 78 del TRLCSP, viene representada
por la posible inclusin en los PCAP, como requisitos de solvencia tcnica o profesional en un
contrato de servicios, de la experiencia (vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero
194/2012, de 12 de septiembre) tal y como se regula en el apartado a) del mencionado
precepto. En el mismo sentido, vase Informe JCCA nmero 17/2011, de 15 de diciembre, con
cita de otros informes nmeros 13/1998, de 30 de junio, 29/1998, de 11 de noviembre, y
22/2000, de 6 de julio, en los que se concluye que segn se desprende de las Directivas
comunitarias sobre contratacin pblica y de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas, la experiencia es requisito que puede justificar la solvencia del empresario en la fase
de verificacin de su aptitud, pero no puede utilizarse como criterio de adjudicacin del
concurso incluido entre los enumerados en el artculo 87 de la citada Ley.
110
Vanse los Informes JCCA nmeros 13/1998, de 30 de junio, cuyas conclusiones son
reiteradas en los informes 29/1998, de 11 de noviembre, y 22/2000, de 6 de julio.
111
STJUE de 20 de septiembre de 1988 (Asunto C-31/87- "Beentjes").
112
La Directiva 2004/18/CEE, en su artculo 48, referido a la capacidad tcnica y profesional,
en su apartado 2.a) incluye la relacin de obras ejecutadas y los principales suministros o
servicios efectuados como circunstancia acreditativa de la capacidad tcnica de los operadores
econmicos. De acuerdo con ello, esta previsin se recoge en los artculos 76.a) para los
442
lvaro Canales Gil
contratos de obras, 77.1.a) para los contratos de suministro y 78.a) para los contratos de
servicios del TRLCSP. Como consecuencia con lo anteriormente expuesto, el artculo 150,
referido a los criterios de valoracin de las ofertas, no establece el criterio de la experiencia en
la ejecucin de contratos entre los que enumera en su apartado 1. Hay que tener en cuenta
que dicho artculo, de conformidad igualmente con el artculo 54 de la Directiva 2004/18/CEE,
prev que la valoracin tiene por objeto determinar la oferta econmica ms ventajosa, para lo
cual deber atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato y no, en
consecuencia, a las circunstancias que determinan la capacidad tcnica de la empresa.
443
lvaro Canales Gil
i. Contratos menores
El TRLCSP1, siguiendo la regulacin que se recoga en la LCSP y que

no se separaba de la realizada en el TRLCAP, recoge en su articulado la figura
del contrato menor, caracterizado porque se trata de contratos de escasa
cuanta en los que, por ello y como ya se ha sealado en esta obra, se
simplifica extraordinariamente el expediente de contratacin.
En general, son contratos en los que la tramitacin del expediente slo

exigir, como mnimo2, la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de
la factura correspondiente, bien en soporte fsico3 bien en soporte electrnico4.
La nica exigencia para poder adjudicar directamente este tipo de contratos es
que el empresario tenga capacidad de obrar y que cuente con la habilitacin
profesional necesaria para realizar la prestacin5, cumpliendo con las normas
establecidas en el artculo 111 para el contrato menor de obras, a las que ms
adelante se har referencia.
2. Posibles cautelas
Aunque no suele ser habitual la realizacin de advertencias en relacin

con ninguna figura contractual pues las causas de un posible abuso o
desnaturalizacin del sistema se suelen deber a indebidos comportamientos de
los rganos de contratacin, sin embargo, a juicio del autor de esta obra,
resulta preciso transmitir al lector al menos dos cautelas:
Por un lado, junto al sistema de anticipo de caja fija, puede convertirse

en el complemento ideal para ir permeando gastos de importe inferior a 5.000
euros 6 que, cuando se llega a final del ejercicio y se computan los gastos
1
Artculos 111.1 en relacin al artculo 138.3.
2
Disposicin final segunda del TRLCSP.
3
Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el
que se regulan las obligaciones de facturacin (BOE nmero 289, de 1 de diciembre).
4
contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre), Orden
HAP/1074/2014, de 24 de junio, por la que se regulan las condiciones tcnicas y funcionales
que debe reunir el Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas (BOE nmero 154, de
25 de junio), y Resolucin de 25 de junio de 2014, de la Secretara de Estado de
Administraciones Pblicas, por la que se establecen las condiciones de uso de la plataforma
FACe-Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas de la Administracin General del
Estado (BOE nmero 157, de 28 de junio).
5
Sobre el alcance del artculo 138.3 del TRLCSP, ver apartado 4.A. dedicado a la 4. Aptitud
para contratar con el sector pblico, A. Planteamiento general del epgrafe I de la Parte
Segunda de esta obra referente a la Contratacin de los poderes adjudicadores que son
6
Real Decreto 1469/2001, de 27 de diciembre (BOE nmero 12, de 14 de enero de 2002), por
el que se modifican determinados lmites del sistema de anticipo de caja fija regulado en el
Real Decreto 725/1989, de 16 de junio, sobre anticipos de caja fija (BOE nmero 150, de 24 de
junio).
444
lvaro Canales Gil
aplicados a una determinada necesidad, resulta fcilmente identificable un

fraccionamiento contractual.
La situacin generada por la reforma operada en la remisin de

informacin al Tribunal de Cuentas tampoco contribuye a atajar, ni mucho
menos, dicha situacin7 como ya se ha tenido de comentar en la presente obra.
Por otro lado, muchas veces se olvida por parte de los rganos de
contratacin que los requisitos a los que se refiere el artculo 111.1 son
mnimos, planteamiento que resulta especialmente delicado si se utiliza este
tipo de contratos para contratar determinados servicios propiciando lo que ya
se ha tratado en esta obra a propsito de la figura de la cesin ilegal de
trabajadores8. Ello querr decir, por ejemplo, que el abreviado expediente de
contratacin de un contrato menor de servicios habr de contar con el
correspondiente certificado de insuficiencia de medios9.
7
En el Anexo II epgrafe 1.4. de la Resolucin de 6 de abril de 2009, de la Presidencia del
Tribunal de Cuentas, por la que se hace pblico el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009,
que aprueba la Instruccin General relativa a la remisin al Tribunal de Cuentas de los
extractos de los expedientes de contratacin y de las relaciones de contratos y convenios
celebrados por las Entidades del Sector Pblico Estatal y Autonmico (BOE nmero 89, de 11
de abril) se dispone sobre la contratacin menor que el Tribunal de Cuentas podr requerir a
los rganos, organismos, entidades y entes fiscalizados que certifiquen, tambin, la
contratacin menor que haya sido adjudicada durante el correspondiente ejercicio,
particularmente en aquellos supuestos en los que se haya observado un exceso o un
incremento no justificado de las partidas presupuestarias a las que se impute el gasto derivado
de dicha contratacin menor. A juicio del autor de esta obra, resulta un error fijar la estrategia
fiscalizadora del Tribunal de Cuentas con exclusin de la remisin de informacin de los
rganos de contratacin sobre los contratos menores, verdadero caldo de cultivo para el
fraccionamiento de los contratos y vulneracin de los principios de la Contratacin Pblica
recogidos en el artculo 1 del TRLCSP. Si esta ausencia de control por parte del Tribunal de
Cuentas se adereza con una prctica ausencia de fiscalizacin de los anticipos de caja fija las
posibles irregularidades tienen una cobertura notable. En este sentido, a juicio del autor de esta
obra, no ha contribuido a mejorar el control la Resolucin de 2 de octubre de 2013, de la
Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se publica el Acuerdo del Pleno de 25 de julio
de 2013, sobre supresin de la remisin de la documentacin justificativa de las cuentas de
pagos a justificar y anticipos de caja fija de la Administracin General del Estado (BOE nmero
247, de 15 de octubre), que, en aplicacin de lo establecido en el artculo 36.2 de la LFTC, Ley
7/1988, de 5 de abril, ha determinado que, desde el 1 de enero de 2014, dejarn de remitirse
de oficio los justificantes de las cuentas justificativas de pagos a justificar y anticipos de caja
fija, sin perjuicio del futuro desarrollo de los sistemas necesarios para la remisin y recepcin
de copia de dicha documentacin en soporte informtico. Consecuentemente, a las cuentas
que se remitan se acompaar la certificacin establecida en el citado artculo 36.2, debiendo
conservarse a disposicin del Tribunal de Cuentas, por parte de los correspondientes rganos
gestores, los justificantes de las cuentas justificativas de pagos a justificar y anticipos de caja
fija.
8
Vanse las Instrucciones de 28 de diciembre de 2012, dictadas conjuntamente por las
Secretaras de Estado de Administraciones Pblicas y de Presupuestos y Gastos del Ministerio
de Hacienda y Administraciones Pblicas, sobre buenas prcticas para la gestin de las
contrataciones de servicios y encomiendas de gestin a fin de evitar incurrir en supuestos de
cesin ilegal de trabajadores.
9
En los contratos de servicios, tanto administrativos celebrados por una Administracin
Pblica a los efectos del TRLCSP como privados realizados por un ente, organismo o entidad
del Sector Pblico que no sea Administracin Pblica, uno de los aspectos fundamentales, que
han de reflejarse en la fase interna del contrato, es el relativo a la necesidad de acreditar la
445
lvaro Canales Gil
La cuestin, a la hora de delimitar su mbito de aplicacin objetivo, es

determinar en qu tipo de contratos es posible aplicar la figura de los contratos
menores. Sin duda, por expresa referencia del artculo 138.3 del TRLCSP,
existirn contratos menores de obras, de suministros y de servicios, pero el
citado precepto se refiere tambin, en general, al resto de los contratos.
Por lo tanto, la cuestin ser delimitar a qu tipo de contratos se remite

el citado precepto:
Se admite en el contrato de obras, cuyo importe sea inferior a 50.000

euros10, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 20611 en relacin con las
obras contratadas centralizadamente en el mbito estatal.
Se admite en los contratos de suministro y de servicios, cuyo importe

sea inferior a 18.000 euros12, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 20613
en relacin con los suministros y servicios contratados centralizadamente en el
mbito estatal.
No se admite, como ya se ha sealado con anterioridad, en los

contratos administrativos especiales 14 porque, por un lado, en los PCAP se
har constar una serie de requisitos 15 que, en la mayor parte, resultan
incompatibles con la naturaleza de los contratos menores, y, por otro, por el
carcter residual de los contratos administrativos especiales16 que los identifica
como aquellos de objeto distinto a los administrativos tpicos, pero que tengan
naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o trfico
especfico de la Administracin contratante o por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla.
insuficiencia de medios propios por parte de la entidad contratante. Ya se recoga en el

TRLCAP, y ahora se reconoce en el Real Decreto 66/2008, de 25 enero, por el que se aprueba
la Oferta de Empleo Pblico para el ao 2008 (artculo 13). Esta exigencia tiene vigencia
indefinida, a pesar de que no se haya recogido en la Oferta de Empleo Pblico para 2009 (Real
Decreto 248/2009, de 27 febrero, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Pblico para el
ao 2009), hasta que, en su caso, se incluya en el desarrollo reglamentario del TRLCSP.
10
Tendrn la consideracin de mximos (disposicin final segunda). Antes se fijaba el importe
mximo en 30.050,61 euros (artculo 121 del TRLCAP).
11
Precepto no bsico.
12
Tendrn la consideracin de mximos (disposicin final segunda). Antes se fijaba el importe
mximo en 12.020,24 euros (artculos 176 y 201 del TRLCAP).
13
Precepto no bsico.
14
Vase por su inters Informe JCCA nmero 38/2005, de 26 de octubre. Curiosamente en el
Informe 33/2009, de 1 de febrero de 2010, de manera muy generalista la JCCA, ignorando su
Informe de 2005, llega a la conclusin contraria.
15
Tales como los relativos a su carcter de contratos administrativos especiales, a las
garantas provisionales y definitivas, al alcance de las prrrogas, y a las causas especficas de
resolucin que se establezcan expresamente.
16
Tanto en el artculo 5.2.b) del TRLCAP como en el artculo 19.1.b) del TRLCSP.
446
lvaro Canales Gil
Por lo tanto, ante tales premisas, la exclusin de unos trmites tan

importantes que han de expresarse en los PCAP como la definicin del objeto y
de sus condiciones de ejecucin, no puede apoyarse en la utilizacin de un
sistema como el del contrato menor porque si el Legislador lo hubiera querido
establecer as lo hubiera regulado de manera expresa.
No se admite en los contratos de gestin de servicios pblicos17 por la

misma referencia al carcter residual de su regulacin respecto de los contratos
de obras, suministros y servicios, y tambin porque se excluy expresamente
de la tramitacin parlamentaria, dejando solamente en relacin al supuesto de
prestaciones sanitarias motivadas por supuestos de urgencia, cuya tramitacin
se asemeja mucho a la figura contratos menores18.
Se admite en relacin a contratos privados 19 celebrados por una

Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, ya que el Legislador no ha
previsto, como en el caso de los ya mencionados contratos administrativos
especiales, un contenido especfico para este tipo de contratos. Prueba de ello
es el contrato privado de acceso a bases de datos y a la suscripcin a
publicaciones20, en el que se permite que se aplique el rgimen simplificado
propio de la figura del contrato menor mientras su importe no supere el previsto
para los contratos de suministro o servicios sujetos a regulacin armonizada21.
4. Capacidad para contratar
Por lo que se refiere a la capacidad para contratar, el artculo 122.3 de la

LCSP, incorporado al artculo 138.3 del TRLCSP, introdujo como novedad un
inciso que no se recoga en el TRLCAP y que hace referencia a que podr
adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que
cuente con la habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin,
17
Vase por su inters Informe JCCA nmero 38/2005, de 26 de octubre.
18
Disposicin adicional vigsimo cuarta.
19
Informes JCCA nmeros 18/2007, de 26 de marzo, 47/1998, de 2 de marzo, y 67/1996, de
18 de diciembre.
20
Artculo 20.1 en relacin a la disposicin adicional novena del TRLCSP.
21
A tenor de la disposicin adicional novena, las caractersticas de este contrato son las
siguientes:
- Su objeto ser la suscripcin a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte,
as como la contratacin del acceso a la informacin contenida en bases de datos
especializadas.
- Podr efectuarse de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos
menores.
- La cuanta de estos contratos, para acogerse a la figura del contrato menor, no ha de superar
la prevista para los contratos sujetos a regulacin armonizada.
- Se ajustar a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las
referidas a las frmulas de pago.
- El abono del precio se har en la forma prevenida en las condiciones que rijan estos
contratos, siendo admisible el pago con anterioridad a la entrega o realizacin de la prestacin,
siempre que ello responda a los usos habituales del mercado.
447
lvaro Canales Gil
precepto que hay que poner en relacin con el artculo 54.2 del mismo texto
refundido en cuanto exige que Los empresarios debern contar, asimismo, con
la habilitacin empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la
realizacin de la actividad o prestacin que constituya el objeto del contrato.
Ello plantea la cuestin de si en este tipo de contratos se podra exigir

determinados requisitos de solvencia econmica y financiera, tcnica o
profesional 22 cuando, sin embargo, la regulacin es taxativa al exigir, con
carcter mnimo23 la siguiente documentacin justificativa24:
Para cualquier tipo de contrato que permita la celebracin de contratos

menores, se exigir solamente la aprobacin del gasto y la expedicin de la
correspondiente factura que avala la entrega del bien o la realizacin de la
prestacin25.
Para el contrato de obras26, aparte de la aprobacin del gasto y la

aportacin de la factura correspondiente, se exigir la realizacin del
presupuesto de las obras, del correspondiente proyecto cuando normas
especficas as lo requieran, y del informe de supervisin del proyecto cuando
el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
La cuestin, como ya se ha sealado en esta obra, ha quedado

aclarada. El ttulo habilitante a que se refiere el artculo 54.2 del TRLCSP es un
requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto. Lo que pretende el
Legislador al exigirlo es evitar que el Sector Pblico contrate con quienes no
ejercen la actividad en forma legal. En este sentido, ser una comprobacin
especialmente adecuada para evitar que se continen celebrando contratos
menores con meros intermediarios que, por s mismos, no cuentan con la
habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin27.
22
Sobre el alcance del artculo 138.3 del TRLCSP, ver apartado 4.A. dedicado a la 4. Aptitud
para contratar con el sector pblico, A. Planteamiento general del epgrafe I de la Parte
Segunda de esta obra referente a la Aspectos troncales que afectan a la contratacin del
Sector Pblico.
23
Disposicin final segunda del TRLCSP.
24
Artculo 111.
25
que se regulan las obligaciones de facturacin (BOE nmero 289, de 1 de diciembre). Para
factura electrnica, Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y
creacin del registro contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 311, de 28 de
diciembre), Orden HAP/1074/2014, de 24 de junio, por la que se regulan las condiciones
tcnicas y funcionales que debe reunir el Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas
(BOE nmero 154, de 25 de junio), y Resolucin de 25 de junio de 2014, de la Secretara de
Estado de Administraciones Pblicas, por la que se establecen las condiciones de uso de la
plataforma FACe-Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas de la Administracin
General del Estado (BOE nmero 157, de 28 de junio).
26
Artculo 104.2 del TRLCSP no bsico.
27
A tal efecto, resulta muy interesante la consulta de las siguientes resoluciones del TACRC:
- Resolucin nmero 8/2011, de 2 de febrero, a propsito de la indebida exclusin de los
licitadores por no cumplir el requisito exigido en el apartado 7 del cuadro de caractersticas del
pliego de clusulas administrativas particulares, consistente en estar inscrito en el Registro de
Instaladores de Telecomunicacin del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en la fecha
de publicacin de la licitacin.
448
lvaro Canales Gil
De acuerdo con lo sealado, al tratarse de una serie de requisitos

mnimos segn prev el artculo 111.1 en relacin con la disposicin final
segunda del TRLCSP, resultara verdaderamente obligado que el rgano de
contratacin exigiese determinados requisitos de los que, razonablemente, se
pudiese deducir que el contratista se encuentra en disposicin de ejecutar el
objeto del contrato porque cuenta con la habilitacin profesional necesaria para
ello.
5. Formalizacin
En cuanto a la formalizacin de los contratos menores, el artculo 156.2

del TRLCSP seala que se estar a lo dispuesto en el artculo 111, es decir, a
los requisitos de acreditacin documental mnima a los que se acaba de hacer
referencia28. Ello querr decir que ser la propia factura el documento soporte
en el que contratante y contratista manifestarn su voluntad contractual29.
En relacin al citado asunto, el artculo 72.1.g) del RGTRLCAP30, que

contina vigente en lo que no se oponga a lo previsto en el TRLCSP, establece
- Resolucin nmero 16/2012, de 13 de enero, respecto de la exigencia de que las empresas

de seguridad estn debidamente registrados en el Ministerio del Interior, requisito ste que
opera, como es conocido, como habilitacin exigible para realizar la actividad o prestacin que
constituye el objeto del contrato, en los trminos previstos en el artculo 43 de la LCSP (artculo
53 TRLCSP), y que, por tanto, debe ser cumplido por todos los licitadores.
- Resolucin nmero 37/2012, de 3 de febrero, en la que se reitera la doctrina recogida en la
citada Resolucin nmero 16/2012.
28
Esta norma se aplicar an en el caso de que el contrato menor se celebre y ejecute en el
extranjero, de acuerdo con lo establecido en la disposicin adicional primera.1.e) del TRLCSP
que establece que La formalizacin se llevar a cabo mediante documento fehaciente,
remitiendo los datos de estos contratos al Ministerio de Economa y Hacienda a los efectos
previstos en el artculo 308, sin perjuicio de la obligacin de la remisin al Tribunal de Cuentas
prevista en el artculo 29. En cuanto a los contratos menores se estar a lo dispuesto con
carcter general para los mismos en esta Ley.
29
Sobre este particular insistir, como ya ha hecho reiteradamente en este epgrafe, en la
diferente naturaleza que puede adoptar la factura bien en soporte fsico (Real Decreto
1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las
obligaciones de facturacin (BOE nmero 289, de 1 de diciembre)) bien en soporte electrnico
(Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y creacin del registro
contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre), Orden
HAP/1074/2014, de 24 de junio, por la que se regulan las condiciones tcnicas y funcionales
que debe reunir el Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas (BOE nmero 154, de
25 de junio), y Resolucin de 25 de junio de 2014, de la Secretara de Estado de
Administraciones Pblicas, por la que se establecen las condiciones de uso de la plataforma
FACe-Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas de la Administracin General del
Estado (BOE nmero 157, de 28 de junio)).
30
Dicho precepto establece que en los contratos menores podr hacer las veces de
documento contractual la factura pertinente, que deber contener las siguientes menciones:
a) Nmero y, en su caso, serie. La numeracin de las facturas ser correlativa. b) Nombre y
apellido o denominacin social, nmero de identificacin fiscal y domicilio del expedidor.
c) rgano que celebra el contrato, con identificacin de su direccin y del nmero de
identificacin fiscal. d) Descripcin del objeto del contrato, con expresin del servicio a que
vaya destinado. e) Precio del contrato. f) Lugar y fecha de su emisin. g) Firma del funcionario
que acredite la recepcin.
449
lvaro Canales Gil
que, aunque en la factura se contendr la Firma del funcionario que acredite la

recepcin, ello ha de interpretarse en sentido amplio de que no es preciso que
se trate, en todo caso, de un funcionario, sino que basta con que se acredite la
recepcin de conformidad por la naturaleza flexible y simplificadora del rgimen
jurdico de los contratos menores31.
6. Revisin de precios
En ningn caso, la figura de los contratos menores admite la posibilidad

de revisin de precios32 ya que no podrn concertarse por un plazo superior a 1
ao 33 siendo ste un requisito bsico para que pueda plantearse dicha
posibilidad34.
31
32
Artculo 89.2 del TRLCSP como ya se recoga en el artculo 56 del TRLCAP.
33
Artculo 23.3 del TRLCSP sin posibilidad de prrroga.
34
En el artculo 89.1 se exige en todo caso que haya transcurrido 1 ao desde la formalizacin
o, en el caso del contrato de gestin de servicios pblicos, desde que haya transcurrido el
primer ao de ejecucin del contrato.
450
lvaro Canales Gil
7. FASE EXTERNA: ADJUDICACIN DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS
a. Inicio y finalidad
Una vez que el expediente de contratacin ha sido aprobado por el

rgano de contratacin1 se inicia la fase externa, en la que empieza a tomar
cuerpo la estrategia contractual que ha de haber quedado perfectamente
definida en la fase interna. En esta nueva fase, lo que se trata es de comunicar
al trfico jurdico que la Administracin ha decantado su voluntad de celebrar
un determinado contrato, autoimponindose una determinada hoja de ruta, con
el intencin de seleccionar a un contratista que haya presentado la oferta
econmicamente ms ventajosa.
b. Principios de publicidad y concurrencia
1. Novedades
Como ya se ha sealado, en referencia a los principios de publicidad y

de concurrencia a propsito de la fase interna del contrato, los procedimientos
de adjudicacin se pueden clasificar en ordinarios, si respetan razonablemente
ambos principios, y extraordinarios, si la observancia de los mismos es, en
algunos extremos, solamente testimonial. Dentro de los primeros, se clasifican
los procedimientos abierto, restringido, negociado con publicidad y Dilogo
Competitivo, y, en la segunda categora, se encuentra el procedimiento
negociado sin publicidad 2. Ahora bien, en el TRLCSP, como heredero de la
LCSP, se han plasmado las siguientes novedades respecto al TRLCAP que
afectan a los procedimientos de adjudicacin:
Se introduce el procedimiento de Dilogo Competitivo como fruto de la

trasposicin de la Directiva 2004/18/CE3, que hizo por fin realidad una de las
conclusiones adoptadas por la Comisin en su Comunicacin de 11 de marzo
de 1998, sobre Contratos Pblicos en la Unin Europea4, que abogaba por la
instauracin de un dilogo sujeto a competencia.
1
Artculo 110.1 que, igual que se sealaba en el artculo 69.1 del TRLCAP, seala que,
completado el expediente de contratacin, se dictar resolucin motivada por el rgano de
contratacin aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicacin.
Dicha resolucin implicar tambin la aprobacin del gasto, salvo el supuesto excepcional
previsto en la letra a) del apartado 3 del artculo 150, o que las normas de desconcentracin o
el acto de delegacin hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deber recabarse la
aprobacin del rgano competente.
2
Los contratos menores no se consideran en el TRLCSP ni en el TRLCAP como un
procedimiento de adjudicacin material, sino solamente como un supuesto en el que, por razn
de la cuanta, el expediente de contratacin, como ya se ha sealado, se ve abreviado
drsticamente llegando, en general, solamente a requerir la correspondiente factura y la
aprobacin del gasto.
3
Artculo 29.
4
COM (98) 143.
451
lvaro Canales Gil
Se crea una nueva aplicacin del procedimiento negociado con

publicidad por razn de la cuanta.
Se ampla la aplicacin de la figura de los contratos menores y de los

procedimientos negociados en funcin del valor estimado de los contratos5.
Se modifica el sistema de cuantas y se consideran los impuestos

indirectos6 aparte del valor estimado del contrato7.
2. Principio de publicidad
La regulacin de los procedimientos de adjudicacin responde al

principio de publicidad de las licitaciones y, desde el punto de vista netamente
procedimental, se articula en torno a una o dos fases de acuerdo con el
siguiente esquema:
PROCEDIMIENTOS
DE ADJUDICACIN
UNA FASE DOS FASES
PROCEDIMIENTO PROCEDIMIENTO
PROCEDIMIENTO PROCEDIMIENTO
NEGOCIADO DILOGO
ABIERTO RESTRINGIDO
CON PUBLICIDAD COMPETITIVO
Presentacin Presentacin
Inicio Inicio
Solicitudes Solicitudes
negociacin del dilogo
participacin participacin
Presentacin Recepcin
solicitudes de
participacin proposiciones
5
Esta posibilidad que desde la entrada en la Comunidad Europea ha alimentado el Legislador
nacional, hay que sealar que, sin embargo, no encuentra amparo en la normativa europea de
la Contratacin Pblica.
6
Impuesto sobre el Valor Aadido, Impuesto General Indirecto Canario o al Impuesto sobre la
Produccin, los Servicios y la Importacin aplicable en Ceuta y Melilla (en lo sucesivo, IVA,
IGIC e IPSI). La disposicin adicional decimotercera del TRLCSP seala que Las referencias
al Impuesto sobre el Valor Aadido debern entenderse realizadas al Impuesto General
Indirecto Canario o al Impuesto sobre la Produccin, los Servicios y la Importacin, en los
territorios en que rijan estas figuras impositivas.
7
TRLCSP (IVA, IGIC e IPSI excluido): Artculo 87.2 precio, artculo 88.1 y 8 valor estimado del
contrato, artculo 95.1 garanta definitiva, y artculo 145.5 sobre proposiciones de los
interesados.
452
lvaro Canales Gil
En relacin al esquema anterior, es preciso advertir que la primera fase

del procedimiento restringido, de presentacin de solicitudes de participacin,
en la que no cabe reduccin de plazos porque se haya publicado anuncio
previo indicativo en el DOUE, presta apoyo tcnico jurdico al procedimiento
negociado con publicidad8 y al procedimiento de Dilogo Competitivo9.
Los procedimientos de adjudicacin, salvo el procedimiento negociado

sin publicidad, responden a un esquema de publicidad comunitaria10 e interna,
si el contrato se encuentra sujeto a regulacin armonizada 11 , o, en caso
contrario, solamente a la exigencia de publicidad interna en diarios o boletines
oficiales nacionales o, alternativamente a stos, en un supuesto del
procedimiento negociado con publicidad, en el perfil de contratante del rgano
de contratacin12.
Respecto a lo sealado en el prrafo anterior, es preciso sealar que si

se tratar de contratos de servicios incluidos en las categoras 17 a 27 del Anexo
II del TRLCSP, es decir, de los servicios no prioritarios 13 , aunque sean
susceptibles de recurso especial en materia de contratacin no estn sujetos a
regulacin armonizada, salvo que el rgano de contratacin hubiera decidido
voluntariamente someter el procedimiento a las normas de publicidad
aplicables a los contratos armonizados, en aras de una mayor garanta de
publicidad, concurrencia y transparencia. Ello quiere decir que, en cuanto a los
plazos para presentacin de las ofertas14 habr de estarse al cumplimiento de
los plazos previsto para los contratos no sujetos a regulacin armonizada15.
A su vez, si un contrato est sujeto a regulacin armonizada, es preciso

distinguir si la licitacin concreta responde a un contrato que fue objeto de
8
Artculo 177.3 en relacin a los artculos 163-166.
9
Artculo 181.2 en relacin a los artculos 163-165.
10
Resolucin de 3 de marzo de 2010, de la Direccin General del Patrimonio del Estado, por la
que se publica la Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa sobre
el envo de anuncios a la Comisin Europea (BOE nmero58), en la que, ante la insistencia de
los rganos de contratacin de enviar los anuncios a la Direccin de Poltica de Contratos
Pblicos en lugar de al rgano competente para su publicacin la Oficina de Publicaciones de
las Comunidades Europeas, tuvo que recomendar lo siguiente: Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa recomienda a los rganos de contratacin del Sector
Pblico que cuando deban enviar anuncios de contratos sujetos a regulacin armonizada, ya
sean anuncios previos indicativos, anuncios de licitacin de contratos, anuncios de
adjudicacin o de renuncia o desistimiento en el procedimiento de adjudicacin iniciado, los
remitan directamente a la Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas, organismo
integrado en la Comisin Europea, a ser posible empleando medios electrnicos, bien a la
direccin de correo citada, bien mediante el acceso al sistema SIMAP cuya direccin de
Internet se cita.
11
12
Artculo 142.4.inciso final.
13
A los que ya se ha hecho referencia en esta obra a propsito de los contratos administrativos
tpicos.
14
Artculo 159.
15
Vase la Resolucin del TACRC nmero 37/2013, de 23 de enero.
453
lvaro Canales Gil
anuncio previo indicativo en el DOUE pues, en este caso, salvo en la primera

fase de presentacin de solicitudes de participacin del procedimiento
restringido 16 , los plazos se ven abreviados como consecuencia de dicha
publicidad previa.
c. Posible modificacin de los pliegos
Aunque parecera innecesario sealar lo que se va a indicar a

continuacin, no obstante, a juicio del autor de esta obra, los rganos de
contratacin suelen resistirse a cumplir con lo previsto en el TRLCSP porque
entienden que si lo hicieran estaran extendiendo un halo de duda sobre la
ilegalidad del contrato y ms bien, si no actan como a continuacin se
sealar, lo que conseguirn ser precisamente lo contrario.
Por tanto, en el caso de que, una vez publicitado el contrato, fuese

preciso, por el motivo que fuera, modificar alguna clusula de los pliegos
resultara obligado proceder a dar pblica difusin a las mismas en los medios
a travs de los cuales se haya procedido a publicar los correspondientes
anuncios de licitacin, debiendo abrirse de nuevo los plazos pertinentes para
presentar las correspondientes ofertas o proposiciones17.
B. Cmputo de plazos previstos en los pliegos o en el anuncio de

licitacin
En relacin a la fase externa del procedimiento de contratacin, suelen

presentarse problemas respecto de la manera en la que el rgano de
contratacin decide establecer en los PCAP o en los anuncios de licitacin el
final del plazo de presentacin de ofertas o solicitudes de participacin.
Efectivamente, es relativamente fcil encontrar casos en los que dichos

rganos limitan la duracin del ltimo da especificando una hora concreta
pasada la cual las ofertas o solicitudes seran rechazadas por extemporneas.
A raz de esta cuestin se ha planteado por los licitadores una agria disputa, a
la que ya se ha hecho referencia en esta obra, a propsito del anlisis del
ltimo da de presentacin de proposiciones o solicitudes de participacin18.
Como complemento de lo sealado, es preciso recordar que, con la

finalidad de solucionar la cuestin de manera acorde con la normativa aplicable
en materia de Contratacin Pblica, resulta obligado cumplir las siguientes
16
Artculo 168.
17
Resolucin del TACRC nmero 81/2011, de 23 de marzo, seala que no es
suficiente con publicar dichas modificaciones en el perfil de contratante, toda vez que el
anuncio original de la licitacin se efecto tambin, tal como exige la Ley de Contratos del
Sector Pblico, en el Boletn Oficial del Estado y en el Diario Oficial de la Unin Europea.
18
Parte Segunda, I, 8. Cmputo de plazos, B. ltimo da de presentacin de proposiciones o
solicitudes de participacin.
454
lvaro Canales Gil
condiciones acumulativas19 que afectan a la combinacin necesaria que ha de

existir entre los PCAP y el anuncio de licitacin:
En primer lugar, como suele ser lo habitual, en el caso de que el plazo

no viniese establecido en los PCAP, por ejemplo con frmulas del tipo la oferta
deber estar en poder la oficina receptora en la fecha indicada en el anuncio,
sera el anuncio de licitacin el que determinara la fecha de comienzo y fin del
plazo de presentacin de las ofertas o de solicitudes de participacin.
En efecto, esta determinacin no suele hacerse en los PCAP habida

cuenta de que, en el momento de su redaccin, no es posible conocer cundo
se remitir o publicar el anuncio. En consecuencia lo relevante a este efecto
sera lo establecido en el anuncio de la licitacin sobre lo previsto en las
disposiciones del pliego.
En segundo lugar, que la nica circunstancia que permitira considerar

improcedente la fijacin de una hora lmite en el anuncio de licitacin sera si tal
hora impidiera el transcurso completo del plazo mnimo establecido en el
TRLCSP para la presentacin de las ofertas o de solicitudes de participacin.
Por ello, el rgano de contratacin deber tener presente que solamente podr
fijar en el anuncio de licitacin una franja horaria que limite el perodo de
duracin del da referido cuando ste se haya fijado una vez superado el
tiempo mnimo de espera 20 , en funcin de las siguientes circunstancias que
podran estar afectando a ese contrato especfico:
y Que estuviera o no sometido a regulacin armonizada.
y Que hubiese sido o no objeto de anuncio indicativo previo.
y Que hubiese sido tramitado el expediente de contratacin por el

procedimiento de urgencia.
y Que se hubiesen empleado para el envo del anuncio o la puesta a

disposicin de los pliegos medios electrnicos, informticos o telemticos.
19
Vanse por su inters las Resoluciones del TACRC nmeros 35/2010, de 23 de diciembre, y
188/2012, de 12 de septiembre.
20
Dicha conclusin, como ya se ha sealado (Parte Segunda, I, 8. Cmputo de plazos, B.
ltimo da de presentacin de proposiciones o solicitudes de participacin) no se comparte por
el autor de esta obra que entiende que, a la vista de los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminacin e igualdad de
trato entre los candidatos recogidos en el artculo 1 del TRLCSP, debera reconocerse el
derecho de los licitadores a presentar sus ofertas en la total extensin del ltimo da natural. En
este sentido, lgicamente, sera extraordinariamente clarificador que los tribunales se
manifestasen sobre dicha cuestin. En este sentido, aunque la STS de 24 de marzo de 2014
ha ratificado la doctrina que ha quedado expuesta y casado la sentencia dictada por la
Audiencia Nacional en relacin a un contrato de suministro de combustibles celebrado por la
Jefatura de la Guardia Civil, sin embargo no entr a analizar la conflictiva figura del cmputo de
los plazos pues lo que se recurra era una exclusin decretada por el citado rgano de
contratacin.
455
lvaro Canales Gil
C. Procedimiento abierto
a. Concepto
Se trata de un procedimiento sencillo, lineal, que se desarrolla en una

sola fase, en la que los licitadores, en unidad de acto, presentan la
documentacin relativa a las condiciones de aptitud para contratar requeridas
por el rgano de contratacin en los PCAP y su correspondiente proposicin21.
Por tanto, una vez publicado el anuncio de licitacin en el boletn o diario oficial
o perfil de contratante 22 que corresponda, cualquier licitador, que rena los
requisitos de capacidad que se exijan en los PCAP, podr presentar su
proposicin en el plazo correspondiente23.
b. Plazo de presentacin de proposiciones
1. Contratos sujetos a regulacin armonizada
Si el contrato se encuentra sometido a regulacin armonizada, el

anuncio de licitacin ha de ser objeto de publicacin en el DOUE y, adems, en
los diarios o boletines oficiales nacionales que corresponda. Respecto a la
publicidad individual comunitaria en el DOUE, la fijacin del plazo de
presentacin de proposiciones depender de la siguiente alternativa:
21
Debern ajustarse a lo previsto en los PCAP (artculo 145.1) e indicarse como partida
independiente, los impuestos indirectos (artculo 145.5). Como documentacin obligatoria
(artculo 146.1) los que acrediten la personalidad jurdica del empresario y, en su caso, su
representacin, la solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional, o, en su caso, la
clasificacin, la declaracin responsable de no estar incurso en prohibicin de contratar, y, para
las empresas extranjeras, en caso de ejecucin en Espaa, la declaracin de someterse a la
jurisdiccin de los juzgados y tribunales espaoles, u otra documentacin que se establezca en
los PCAP (o, en su caso, Documento Descriptivo) y en el anuncio de licitacin.
Sobre el sometimiento a la jurisdiccin de los juzgados y tribunales espaoles, las
Resoluciones de 25 de febrero de 2009, aprobadas por la Comisin Mixta para las Relaciones
con el Tribunal de Cuentas, en relacin al Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada
durante el ejercicio 2005 por la Tesorera General de la Seguridad Social, por el Instituto de
Mayores y Servicios Sociales, y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (BOE nmero
102, de 27 de abril de 2009), sealan que En el contrato se prev el sometimiento de todo
litigio, discrepancia, cuestin o reclamacin resultante de la ejecucin o interpretacin del
contrato o relacionados con l, directa o indirectamente, al arbitraje de la Corte de Arbitraje de
Madrid, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artculo 7.3 de la LGP, que prohbe someter
a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los derechos de la Hacienda Pblica,
sino mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del de Estado,
en pleno. Efectivamente, dicho precepto de la LGP, sobre lmites a que estn sujetos los
derechos de la Hacienda Pblica Estatal, establece que 3. Sin perjuicio de lo establecido en el
apartado 2 del artculo 10 de esta Ley, no se podr transigir judicial ni extrajudicialmente sobre
los derechos de la Hacienda Pblica estatal, ni someter a arbitraje las contiendas que se
susciten respecto de los mismos, sino mediante Real Decreto acordado en Consejo de
Ministros, previa audiencia del de Estado en pleno.
22
Artculo 142.4.inciso final del TRLCSP, para el caso de que se siguiera un procedimiento
negociado con publicidad por razn de cuantas en los casos previstos en el artculo 177.2.
23
Artculo 157.
456
lvaro Canales Gil
Si el contrato que se licita fue objeto de anuncio previo indicativo en el

24
DOUE , con una antelacin mnima de 52 das y mxima de 12 meses al
anuncio de licitacin individualizado, el plazo general de 52 das se reducir a
36 das, como norma general, o, en casos excepcionales debidamente
justificados, hasta 22 das. Se admite una reduccin adicional de 7 das cuando
los anuncios de licitacin se preparen y enven por medios electrnicos,
informticos o telemticos.
Si, por el contrario, el contrato no fue objeto del citado anuncio previo
indicativo, el plazo general de presentacin de proposiciones ser de 52 das a
contar desde la fecha del envo del anuncio del contrato al DOUE25. Las nicas
reducciones que caben son las motivadas por la facilitacin del acceso por
medios electrnicos a los PCAP y a la documentacin complementaria (5
das)26, y de otros 7 ms cuando los anuncios de licitacin se preparen y enven
por medios electrnicos, informticos o telemticos.
En ambos casos, los plazos sealados no podrn reducirse con motivo

de que se haya declarado la tramitacin urgente del expediente de
contratacin 27 . Por esta razn, en el procedimiento abierto el rgano de
contratacin deber conocer que no es posible conjugar ambos instrumentos
jurdicos a la hora de disear la estrategia de un determinado contrato28.
2. Contratos no sujetos a regulacin armonizada
Si, por el contrario, el contrato no se encuentra sujeto a regulacin

armonizada, el anuncio de licitacin solamente ha de publicarse en el boletn o
diario oficial o perfil de contratante29 que corresponda, y los plazos mnimos
para la presentacin de proposiciones sern de 26 das cuando se trate de un
contrato de obras, y de 15 das para el resto de contratos.
En este caso, a diferencia del supuesto ya analizado de que el contrato

estuviese sujeto a regulacin armonizada, los plazos sealados podran
24
Artculo 159.1.
25
Artculo 159.1 cuyo contenido coincide con lo sealado en los artculos 137, 178 y 207 del
TRLCAP.
26
Artculo 159.1.
27
Artculo 112.2.b). prrafo segundo del TRLCSP. En este caso, con carcter general, se
prev que los plazos se reduzcan a la mitad menos en el procedimiento abierto cuando el
contrato se encuentre sujeto a regulacin armonizada, respecto a los plazos de 6 das para la
facilitacin de informacin a los licitadores y de 52 das (36-22 con anuncio previo) con
reduccin de 5 (en caso de acceso a los pliegos y documentacin complementaria por medios
electrnicos) ms, en su caso, 7 si se envi el anuncio por medios electrnicos, informticos o
telemticos.
28
Por ejemplo, en la Resolucin del TACRC nmero 187/2013, de 23 de mayo, en la que se
analizaba el recurso especial interpuesto contra los pliegos del contrato privado de servicios de
un corredor de seguros para el Ministerio de Defensa, se puede observar cmo la Junta de
Contratacin convoc sorprendentemente, mediante sendos anuncios publicados en el DOUE
y en la Plataforma de Contratacin del Estado el 17 de abril de 2013 y en el BOE de 29 abril de
2013, licitacin para su adjudicacin mediante el procedimiento abierto y tramitacin urgente.
29
Artculo 142.4.inciso final del TRLCSP, para el caso de que se siguiera un procedimiento
negociado con publicidad por razn de cuantas en los casos previstos en el artculo 177.2.
457
lvaro Canales Gil
reducirse siempre que se hubiese tramitado el expediente de contratacin por

el procedimiento de urgencia30.
D. Procedimiento restringido
a. Concepto
Como ya se ha sealado, este procedimiento se desarrolla en dos fases.

En la primera, los licitadores que deseen participar en la licitacin han de
presentar sus solicitudes de participacin, y, en la segunda, el rgano de
contratacin remitir invitacin a aquellos que considera ms capacitados para
ejecutar el contrato concedindoles un plazo para que presenten sus
respectivas proposiciones. En este procedimiento estar prohibida toda
negociacin de los trminos del contrato con los solicitantes o candidatos31.
Hay que decir que se trata de un procedimiento poco utilizado por los
rganos de contratacin, seguramente, por la no equivalencia entre la
complejidad de su gestin, pues pinsese que si no se invitase a presentar
proposicin a todos los licitadores que suscribieron la correspondiente solicitud
de participacin habra que motivar las razones de dicha negativa, y la de los
resultados que aporta, que suelen ser solamente establecer un filtro previo con
la finalidad de aligerar el examen de las proposiciones procediendo solamente
a estudiar aquellas que fueran ms interesantes para el rgano de contratacin
en funcin del perfil curricular de los licitadores. Esta ventaja terica acaba por
volverse normalmente en contra de la propia gestin contractual pues, por si no
fuera suficiente tener que motivar la no invitacin de determinados licitadores
para presentar proposicin con la conflictividad que ello pudiera generar en va
administrativa, sobremanera si el contrato fuera susceptible de recurso especial
en materia de contratacin, la decisin se ve agravada con la obligacin que
pende sobre el rgano de contratacin de motivar el acto por el que se acuerda
la seleccin de los candidatos que van a ser objeto de invitacin a participar en
el mismo sobre la base de los criterios fijados en el pliego, y de notificarlo, tanto
a los candidatos seleccionados (para lo cual se prev la correspondiente
invitacin), como a los rechazados, debiendo contener dicha notificacin, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 151.4 del TRLCSP para la adjudicacin, la
informacin necesaria para que el candidato excluido o descartado en esta fase
del procedimiento pueda interponer el correspondiente recurso32.
30
Artculo 112.2.b) como en el artculo 71.2.b) del TRLCAP.
31
Artculo 162, ltimo inciso.
32
Vase por su inters Informe JCCA nmero 6/2011, de 28 de octubre de 2011, en relacin a
la pregunta, respecto de la problemtica con la que se encuentran las empresas licitadoras
ante los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, de si Tiene
obligacin el rgano de contratacin de facilitar a los licitadores intervinientes, todas las
valoraciones practicadas?. En relacin a tal cuestin, la mencionada JCCA seala que para
resolverla deben tenerse en cuenta por una parte, los principios de actuacin de los rganos de
contratacin en esta materia, y en particular el de transparencia, previstos en el artculo 123 de
la LCSP, que establece que Los rganos de contratacin darn a los licitadores y candidatos
un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarn su actuacin al principio de
transparencia, y, por otra, el carcter de acto impugnable de la decisin de exclusin del
458
lvaro Canales Gil
b. Mecnica del procedimiento
De acuerdo con lo establecido en el TRLCSP 33 , cabe sealar lo

siguiente:
En la primera fase, se publica el anuncio de licitacin y los

empresarios que renan los requisitos de capacidad y solvencia exigidos en los
PCAP presentarn las correspondientes solicitudes de participacin34.
En los PCAP podr fijarse el nmero mximo de licitadores a los que se

invitar a presentar la correspondiente proposicin. En este caso, con el fin de
evitar que existan ms licitadores que hayan pasado esta primera fase y que
con ello se supere el nmero mximo de candidatos a seleccionar previsto en
los PCAP, resulta aconsejable que se establezca en los mismos, como
documento que desarrolla la manera de realizarse la adjudicacin del contrato,
el procedimiento que se seguir para decidir las empresas que se incluirn en
el cupo del mximo de las que podrn ser invitadas a presentar sus
proposiciones, teniendo en cuenta que en la eleccin de tales criterios no
pueden generar situaciones discriminatorias o de trato preferencial. Asimismo,
para el supuesto de que en los PCAP no se contuviera ningn mtodo que
permita expresar cuantitativamente los elementos que sirven para la seleccin
procedimiento de contratacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 310.2.b) de la

LCSP, en cuanto dicho acto determina la imposibilidad de continuar el procedimiento con los
candidatos excluidos. De acuerdo con lo que antecede, si el acto por el que se acuerda la
seleccin de los candidatos es recurrible, debe ser adecuadamente motivado sobre la base de
los criterios fijados en el pliego, y ha de ser notificado, tanto a los candidatos seleccionados
(para lo cual se prev la correspondiente invitacin), como a los rechazados, debiendo
contener dicha notificacin, de acuerdo con lo previsto en el artculo 135.4 de LCSP para la
adjudicacin, la informacin necesaria para que el candidato excluido o descartado en esta
fase del procedimiento pueda interponer el correspondiente recurso (razones por las que se
haya desestimado la candidatura as como, en el caso de que la seleccin resultara de un
proceso concurrencial por existir un nmero limitado de candidatos a invitar de acuerdo con el
pliego, la justificacin de la seleccin de los candidatos elegidos con preferencia al excluido).
En base a ello, establece la siguiente conclusin En el procedimiento de dilogo competitivo,
el acto por el que se acuerda la seleccin de los candidatos que van a ser objeto de invitacin a
participar en el mismo debe ser adecuadamente motivado sobre la base de los criterios fijados
en el pliego, y debe ser notificado, tanto a los candidatos seleccionados (para lo cual se prev
la correspondiente invitacin), como a los rechazados, debiendo contener dicha notificacin, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 135.4 para la adjudicacin, la informacin necesaria para
que el candidato excluido o descartado en esta fase del procedimiento pueda interponer el
correspondiente recurso (el subrayado es del autor de esta obra).
33
Artculo 162.
34
Las solicitudes de participacin en los procedimientos restringido, negociado y Dilogo
Competitivo debern ir acompaadas de la documentacin a que se refiere el artculo 146.1
(documentacin obligatoria en las proposiciones del procedimiento abierto, artculo 164.3, es
decir, de la que acrediten la personalidad jurdica del empresario y, en su caso, su
jurisdiccin de los juzgados y tribunales espaoles).
459
lvaro Canales Gil
de los candidatos, la decisin que se adopte sobre stos deber ser

motivada35.
En la segunda, el rgano de contratacin o, por delegacin, la mesa

de contratacin cuando as se haya establecido en los PCAP36, realizar, de
acuerdo con los criterios recogidos en stos y con lo ya sealado en el prrafo
anterior, las siguientes actividades:
y Primero, seleccionar, segn lo previsto en el anuncio de licitacin, las

solicitudes que estime ms adecuadas, no menos de cinco pero sin nmero
mximo37.
y Segundo, enviar a las empresas seleccionadas las correspondientes

invitaciones escritas 38 para que proceden a presentar sus respectivas
proposiciones.
c. Plazo de presentacin de solicitudes o proposiciones
1. Primera fase: Presentacin de solicitudes de participacin
1.1. Contratos sujetos a regulacin armonizada
Si el contrato se encontrara sujeto a regulacin armonizada, el anuncio

de licitacin debera publicarse en el DOUE y, adems en los diarios o
boletines oficiales nacionales que corresponda.
Respecto a la publicidad individual comunitaria en el DOUE, para la

fijacin del plazo mnimo de presentacin de solicitudes de participacin habr
que tenerse presente lo siguiente:
Para el contrato de concesin de obras pblicas 39 , de 52 das

contados a partir de la fecha del envo del anuncio al DOUE, que podr
reducirse en 7 das cuando los anuncios se enven por medios electrnicos,
informticos y telemticos.
35
Vase por su inters Informe JCCA nmero 63/2008, de 31 de marzo de 2009.
36
Artculo 22.2 (no bsico) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
TRLCSP.
37
ni ms de 20 deca el artculo 91.1.b) del TRLCAP. El artculo 163.2. prrafo segundo del
TRLCSP dispone que el nmero de candidatos invitados debe ser suficiente para garantizar
una competencia efectiva.
38
Las invitaciones cursadas debern contener la referencia al anuncio de licitacin publicado e
indicacin de la fecha lmite para la recepcin de ofertas, direccin a la que deban enviarse y la
lengua en que deban estar redactadas, si se admite alguna otra adems del castellano,
criterios de adjudicacin del contrato que se tendrn en cuenta y su ponderacin relativa o, en
su caso, el orden decreciente de importancia atribuido a los mismos, si no figurasen en el
anuncio de licitacin, y lugar, da y hora de la apertura de proposiciones (artculo 166.1).
39
Artculo 164.1.
460
lvaro Canales Gil
Para el resto de los contratos, en general, de 36 das contados a partir

de la fecha del envo del anuncio al DOUE.
En ambos supuestos, en caso de tramitacin del expediente de

contratacin por el procedimiento de urgencia, dichos plazos podr reducirse
hasta 15 das o, incluso, hasta 10 si se envi el anuncio de licitacin por medios
electrnicos, informticos o telemticos.
En esta primera fase, no cabe reduccin alguna porque el contrato

hubiese sido objeto de anuncio previo indicativo en el DOUE40.
1.2. Contratos no sujetos a regulacin armonizada
Si, por el contrario, el contrato no se encontrara sujeto a regulacin

armonizada, el anuncio de licitacin solamente habra de publicarse en los
diarios o boletines oficiales nacionales que correspondan, y el plazo mnimo
para la presentacin de solicitudes de participacin ser de 10 das contados
desde la publicacin del anuncio de licitacin41, admitindose la reduccin a la
mitad cuando la tramitacin del expediente de contratacin se efecte por el
procedimiento de urgencia.
2. Segunda fase: Presentacin de proposiciones
2.1. Contratos sujetos a regulacin armonizada
Si el contrato se encontrara sujeto a regulacin armonizada, hay que

tener presente si el contrato fue o no objeto de anuncio previo indicativo en el
DOUE con una antelacin mnima de 52 das y mxima de 12 meses al anuncio
individualizado del contrato42.
Si lo fue, el plazo mnimo ser de hasta 36 das o, en casos

excepcionales debidamente justificados, de hasta 22 das 43 , y si, por el
contrario, no lo fue entonces el plazo ser de 40 das a contar desde el envo
de la invitacin escrita, que podr reducirse en 5 das cuando se ofrezca
acceso por medios electrnicos, informticos y telemticos a los pliegos y a la
documentacin complementaria44.
40
Artculo 141.4 en relacin con 167.1 del TRLCSP.
41
Artculo 164.2. establece lo mismo que se estableca en el artculo 78.2 del TRLCAP.
42
Curiosamente, el TRLCSP en su artculo 167.1 hereda la redaccin confusa que se
contemplaba en el artculo 151.1 de la LCSP que indica, sin mucho sentido, que antes de los
cincuenta y dos das y despus de los doce meses anteriores a la fecha de envo del anuncio
de licitacin, cuando la redaccin correcta, a juicio del autor de esta obra, debera ser del tipo
entre los cincuenta y dos das y los doce meses anteriores a la fecha del envo.
43
Artculo 167.1. En el TRLCAP se fijaba en 26 das en los artculos 138.2, 179.2, y 207.3.
44
Artculo 167.1.
461
lvaro Canales Gil
Tanto en uno como en otro caso, se admite la reduccin de los plazos

mnimos sealados si el expediente de contratacin se tramita por el
procedimiento de urgencia45.
Si, por el contrario, el contrato no se encontrara sujeto a regulacin

armonizada el plazo mnimo para la presentacin de proposiciones no ser
inferior a 15 das, contados desde la fecha de envo de la invitacin46. En este
supuesto, se admite la reduccin de dicho plazo a la mitad siempre que el
expediente de contratacin se hubiera tramitado por el procedimiento de
urgencia47.
E. Procedimiento negociado con publicidad
a. Concepto
En este procedimiento, la adjudicacin recaer en el licitador elegido por

el rgano de contratacin una vez que se hayan negociado48 las condiciones
del contrato49.
Para elegir al adjudicatario se convocar a la negociacin al menos a 3

licitadores, que hayan presentado solicitud de participacin y que se
encuentren capacitados para la realizacin del objeto del contrato, siempre que
ello sea posible. En relacin a dicha cuestin, es preciso tener presente que, si
una vez solicitadas ofertas a 3 empresas capacitadas alguna de ellas no llegar
a presentar su oferta, ello no supondra la necesidad de que el rgano de
contratacin tuviera que llamar a una cuarta que hubiera presentado tambin
su correspondiente solicitud de participacin para que, de ese modo, se
contaran con 3 ofertas y poder continuar con la tramitacin del procedimiento,
si bien hay que recordar, por supuesto, que lo deseable sera que en una
buena gestin se tratara de conseguir el mayor nmero de ofertas posible50.
45
En esta segunda fase, y tratndose de un contrato sometido a regulacin armonizada, cabe
que, cuando el expediente de contratacin se tramite por el procedimiento de urgencia, se
reduzcan los plazos generales sealados para la presentacin de proposiciones (40 das desde
el envo de la invitacin escrita-36 o 22 con anuncio previo-, con posible reduccin de 5 si el
acceso a los pliegos y documentacin complementaria se produjo por medios electrnicos),
hasta 10 das a partir de la fecha del envo de la invitacin para presentar ofertas. Se recoge
igual en el artculo 112.2.b) del TRLCSP que en los artculos 138, 179 y 207 del TRLCAP.
46
Artculo 167.2 con el mismo contenido que el TRLCAP en su artculo 78.2.
47
Artculo 112.b).
48
Artculo 176 del TRLCSP establece que en los PCAP se determinarn los aspectos
econmicos y tcnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociacin.
49
Artculo 169.1.
50
Artculo 178.1 del TRLCSP. Vase por su inters el Informe JCCA nmero 21/2010, de 24 de
noviembre, y, sobre la interpretacin de dicho precepto, que es transposicin de la normativa
comunitaria, la STJUE de 15 octubre 2009, Caso Hochtief AG y otros contra Kzbeszerzesk
Tancsa Kzbeszerzsi Dntbizottsg, en el que se resolva la cuestin prejudicial planteada
por el Fvrosi tltbla (Hungra) sobre si el rgimen establecido en el artculo 44, apartado
3, de la Directiva 2004/18/CEE ("en cualquier caso, el nmero de candidatos invitados deber
462
lvaro Canales Gil
La negociacin se producir solamente con aquellos licitadores que

hubieran presentado la correspondiente solicitud de participacin51 y que fueran
invitados a la misma por el rgano de contratacin52. En el expediente deber
dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de
las razones para su aceptacin o rechazo53.
ser suficiente para garantizar una competencia real"), debe interpretarse en el sentido de que
en la segunda fase la de adjudicacin del contrato debe existir invariablemente un nmero
mnimo de candidatos (3) y que, de no ser as, no se puede continuar la tramitacin del
procedimiento con la invitacin para presentar ofertas. La cuestin se plante respecto a que el
5 de febrero de 2005, se public en el DOUE una convocatoria del Ayuntamiento de Budapest
(Budapest Fvros nkormnyzata) para la manifestacin de inters en un procedimiento
negociado de adjudicacin de un contrato controvertido en el litigio principal para el que el
nmero de licitadores debera estar entre 3 y 5. A la expiracin del plazo haban manifestado
su inters 5 candidatos, de los que se excluy a uno por incompatibilidad continuando el
procedimiento invitando a dos de ellos para licitar. El licitador excluido formul reclamacin
ante la Comisin arbitral del Consejo de contratos pblicos (Kzbeszerzsek Tancsa
Kzbeszerzsi Dntbizottsg, en lo sucesivo, KTKD), contra la decisin del Budapest Fvros
nkormnyzata, alegando que, cuando el nmero de candidatos adecuados no alcance el
mnimo previsto, debe declararse desierto el procedimiento. La KTKD desestim la
reclamacin. En relacin con la citada cuestin prejudicial, el TJUE seal lo siguiente:
Con arreglo al artculo 22, apartado 3, de la Directiva 93/37, cuando se adjudique un contrato
por el procedimiento negociado, el nmero de candidatos admitidos a negociar no podr ser
menor de tres, siempre que haya un nmero suficiente de candidatos adecuados.
Se deriva de lo anterior que el artculo 22, apartado 3, de la Directiva 93/37 debe interpretarse
en el sentido de que, cuando un contrato se adjudica por el procedimiento negociado, el
nmero de candidatos admitido a negociar no puede ser inferior a tres, siempre que haya un
nmero suficiente de contratistas que hayan solicitado una invitacin a participar en el
procedimiento de que se trate y que, de entre los que renan las cualificaciones requeridas por
los artculos 24 a 29 de dicha Directiva, cumplan los requisitos de carcter econmico y tcnico
fijados para tal procedimiento.
Por lo tanto, cuando un contrato se adjudica por el procedimiento negociado y el nmero de
candidatos adecuados no alcance el lmite mnimo fijado para el procedimiento de que se trata,
que no puede ser inferior a tres, la entidad adjudicadora puede, no obstante, continuar con la
tramitacin del procedimiento invitando al candidato o candidatos seleccionados a negociar las
condiciones del contrato.
Como ha sealado acertadamente la Comisin, si fuera de otro modo, la necesidad social
constatada y definida por la entidad adjudicadora, que esperaba cubrir mediante la
adjudicacin del contrato en cuestin, no podra verse satisfecha no por falta de candidatos
adecuados, sino por ser su nmero inferior al lmite mnimo (el subrayado es del autor de esta
obra).
51
Las solicitudes de participacin en los procedimientos restringido, negociado y Dilogo
Competitivo debern ir acompaadas de la documentacin a que se refiere el artculo 146.1
(documentacin obligatoria en las proposiciones del procedimiento abierto, artculo 164.3, es
decir, de la que acrediten la personalidad jurdica del empresario y, en su caso, su
jurisdiccin de los juzgados y tribunales espaoles).
52
En cuanto a las normas que regirn la publicidad, se aplicarn los plazos previstos en la
primera fase del procedimiento restringido (artculo 177.3 en relacin a los artculos 163 a 166),
relativa al plazo mnimo para la presentacin de solicitudes de participacin segn que el
contrato est o no sujeto a regulacin armonizada, y las recogidas en general en el TRLCSP en
relacin a los anuncios de licitacin.
53
Artculos 92.3 del TRLCAP, y 178.5 del TRLCSP. En este sentido el Tribunal de Cuentas en
su Resolucin de 29 de septiembre de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para las
463
lvaro Canales Gil
a. Lmites a la negociacin
Es preciso dejar meridianamente claro que una cosa es que en el seno

de este procedimiento se prevea la negociacin, con vistas a adaptar las
ofertas presentadas por los licitadores para encontrar la mejor oferta. y otra
bien distinta que se pueda extender la misma hasta el extremo de admitir a la
misma a licitadores cuyas ofertas no reunieran los requisitos establecidos en
las especificaciones tcnicas obligatorias del contrato. Esta posibilidad est
vetada para el rgano de contratacin pues ello vulnerara la obligacin de
transparencia, que tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista
riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora54, y
de garantizar que se cumplen las exigencias del contrato que el mismo ha
calificado de imperativas pues ello no permitira a la entidad adjudicadora
negociar con los licitadores sobre una base comn a todos ellos formada por
dichos requisitos, ni, en consecuencia, darles un trato igualitario55.
b. mbito de aplicacin objetivo
1. Por causa material
Estos supuestos se refieren a los que tradicionalmente se haban

conocido antes de la entrada en vigor de la LCSP 56 . Efectivamente, el
TRLCSP57 sigue recogiendo la posibilidad de que la estrategia contractual se
instrumente a travs de este procedimiento de adjudicacin, que impone la
necesidad de dar publicidad a los contratos bien en el DOUE y en los diarios o

enero de 2010), pona de manifiesto que en los contratos adjudicados por el procedimiento
negociado no constaba que las entidades contratantes hubieran negociado con las empresas
consultadas. Los PCAP de un expediente prevean, exclusivamente, como aspectos objetivos
de negociacin, el precio unitario de los productos a adquirir, sin que constara que se hubiera
efectuado negociacin alguna con la empresa suministradora, mxime cuando el precio de la
oferta coincide con el importe presupuestado para este contrato. La Entidad, en alegaciones,
manifest que hubo negociacin previa para fijar el precio de inicio del expediente, lo que pone
de manifiesto una tramitacin irregular del expediente.
54
STJUE de 29 de marzo de 2012, SAG ELV Slovensko y otros, C- 599/10, apartado 25.
55
STJUE de 5 de diciembre de 2013, decisin prejudicial planteada por la Riigikohus (Estonia)
en el procedimiento entre Nordecon AS , Ramboll Eesti AS y Ministerio de Hacienda
(Rahandusministeerium) sobre la anulacin de un procedimiento negociado con publicidad
porque, habindose admitido todas las empresas que presentaron ofertas aunque una de ellas
no ofertaba la mediana en las condiciones exigidas en el pliego (en los puntos 4.3.1 y 4.7.1 del
anexo III se estipulaba que la mediana deba tener 13,5 m de ancho desde el kilmetro 26,6 al
kilmetro 32 y 6 m de ancho desde el kilmetro 32 al kilmetro 40), a pesar de lo cual, una vez
comenzada la negociacin, el rgano de contratacin propuso a los licitadores distintos que
adaptaran sus ofertas a la mediana propuesta por el licitador que no ajust la suya a lo previsto
en dichos pliegos (al final todos ofertaron una mediana de 6 metros a lo largo de todo el tramo
de carretera).
56
Artculos 140.1.a), 140.1.b), 181.1, 209.1.a), b), y c) del TRLCAP.
57
Artculo 177.1 en relacin a los artculos 170.a) y b), 171.a) y 174.a) del TRLCSP.
464
lvaro Canales Gil
boletines oficiales nacionales, si los contratos se encuentran sujetos a

regulacin armonizada, bien solamente en stos ltimos o en el perfil de
contratante si no lo estn, en los siguientes supuestos:
Cuando las proposiciones u ofertas econmicas presentadas en los

procedimientos abiertos, restringidos o de Dilogo Competitivo resultarn
irregulares o inaceptables.
En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por

razn de sus caractersticas o de los riesgos que entraen, no pueda
determinarse previamente el precio global.
Cuando las obras se realicen nicamente con fines de investigacin,

experimentacin o perfeccionamiento y no con objeto de obtener una
rentabilidad o de cubrir los costes de investigacin o de desarrollo.
Cuando debido a las caractersticas de la prestacin, especialmente

en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carcter intelectual y en
los comprendidos en la categora 6 del Anexo II, no sea posible establecer sus
condiciones con la precisin necesaria para adjudicarlo por procedimiento
abierto o restringido.
2. Por razn de valor estimado
Este mbito de aplicacin objetivo supuso una importante novedad,

como ya se ha anticipado en esta obra, respecto al rgimen jurdico anterior
que solamente prevea la posible implementacin de dicho procedimiento por
causa material. A partir de la entrada en vigor de la LCSP, se admite su
utilizacin en el caso de contratos no sujetos a regulacin armonizada cuando
su valor estimado est incluido en alguno de los siguientes intervalos58:
Cuando en el contrato de obras el valor estimado sea inferior a

1.000.000 de euros y superior a 200.000 euros59.
58
Artculo 177.2.
59
Artculo 171.d) en relacin al artculo 177.2. Esta referencia que no se deriva artculo 177.2
del TRLCSP, a juicio del el autor de esta obra y a la vista de la Exposicin de Motivos de la
LCSP, ha de ser extensiva a los contratos de valor estimado igual a 200.000 euros pues de lo
contrario para contratos de dicho valor estimado no podra aplicarse ningn tipo de
procedimiento negociado. En el apartado IV. 4. seala que la nueva Ley viene tambin a
efectuar una revisin general de la regulacin de la gestin contractual, a fin de avanzar en su
simplificacin y racionalizacin, y disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad
contratante y los contratistas particulares. Esta revisin ha afectado, de forma particular, al
sistema de clasificacin de contratistas, a los medios de acreditacin de los requisitos de
aptitud exigidos para contratar con el sector pblico, y a los procedimientos de adjudicacin,
elevando las cuantas que marcan los lmites superiores de los simplificados -procedimiento
negociado y el correspondiente a los contratos menores- y articulando un nuevo procedimiento
negociado con publicidad para contratos no sujetos a regulacin armonizada que no superen
una determinada cuanta (el subrayado es del autor de esta obra).
465
lvaro Canales Gil
En el contrato de gestin de servicios pblicos, cuando el presupuesto

de gastos primer establecimiento sea inferior a 500.000 euros y el valor
estimado fuera superior a 60.000 euros, siempre que tenga un plazo de
duracin inferior a 5 aos60.
En el resto de contratos, cuando el valor estimado sea inferior 100.000

euros y superior a 60.000 euros61.
F. Procedimiento negociado sin publicidad
a. Breve consideracin metodolgica
Aunque, desde el punto de vista ya sealado, debera procederse a

analizar ahora el procedimiento de Dilogo Competitivo ya que es una
categora de procedimientos ordinarios sin embargo se antepone el anlisis del
procedimiento negociado sin publicidad por dos razones que, a juicio del autor
de esta obra, son especialmente importantes. Por un lado, porque se entiende
que facilita la explicacin de la estrategia contractual por razn del importe del
valor estimado del contrato, como se tendr oportunidad de significar ms
adelante, y, por otro lado, porque, como se analizar en su momento, el
procedimiento de Dilogo Competitivo tiene una naturaleza excepcional y
subsidiaria o residual respecto del resto de procedimientos de adjudicacin y
ello aconseja que se proceda a abordar su explicacin en ltimo lugar.
60
Artculo 172.b) en relacin al artculo 177.2. Esta referencia que no se deriva del TRLCSP, a
juicio del autor de esta obra y a la vista de la Exposicin de Motivos de la LCSP, ha de ser
extensiva a los contratos de valor estimado igual a 60.000 euros pues de lo contrario para
contratos de dicho valor estimado no podra aplicarse ningn tipo de procedimiento negociado.
En el apartado IV. 4. seala que la nueva Ley viene tambin a efectuar una revisin general de
la regulacin de la gestin contractual, a fin de avanzar en su simplificacin y racionalizacin, y
disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad contratante y los contratistas
particulares. Esta revisin ha afectado, de forma particular, al sistema de clasificacin de
contratistas, a los medios de acreditacin de los requisitos de aptitud exigidos para contratar
con el sector pblico, y a los procedimientos de adjudicacin, elevando las cuantas que
marcan los lmites superiores de los simplificados -procedimiento negociado y el
correspondiente a los contratos menores- y articulando un nuevo procedimiento negociado con
publicidad para contratos no sujetos a regulacin armonizada que no superen una determinada
cuanta (el subrayado es del autor de esta obra).
61
Artculos 173.f) para suministro, 174.e) para servicios, y 175 para otros contratos de las
Administraciones Pblicas, en relacin con el artculo 177.2 del TRLCSP. Esta referencia que
no se deriva del TRLCSP, a juicio del autor de esta obra y a la vista de la Exposicin de
Motivos de la LCSP, ha de ser extensiva a los contratos de valor estimado igual a 60.000 euros
pues de lo contrario para contratos de dicho valor estimado no podra aplicarse ningn tipo de
procedimiento negociado. En el apartado IV. 4. seala que la nueva Ley viene tambin a
efectuar una revisin general de la regulacin de la gestin contractual, a fin de avanzar en su
simplificacin y racionalizacin, y disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad
contratante y los contratistas particulares. Esta revisin ha afectado, de forma particular, al
sistema de clasificacin de contratistas, a los medios de acreditacin de los requisitos de
aptitud exigidos para contratar con el sector pblico, y a los procedimientos de adjudicacin,
elevando las cuantas que marcan los lmites superiores de los simplificados -procedimiento
negociado y el correspondiente a los contratos menores- y articulando un nuevo procedimiento
negociado con publicidad para contratos no sujetos a regulacin armonizada que no superen
una determinada cuanta (el subrayado es del autor de esta obra).
466
lvaro Canales Gil
b. Concepto
Como ya se ha sealado, el procedimiento negociado sin publicidad es

considerado, desde el punto de vista de los principios de publicidad y
concurrencia, como el nico procedimiento de adjudicacin extraordinario, ya
que solamente respeta formalmente el segundo de dichos principios ya que,
por un lado, en los PCAP se habrn de incluir los aspectos econmicos y
tcnicos sobre los cuales se llevar a cabo la negociacin62, mientras que, por
otro, el rgano de contratacin habr de solicitar directamente 3 ofertas, al
menos, a empresas que el rgano de contratacin considere capacitadas para
la realizacin del objeto del contrato, siempre que ello sea posible63.
En cuanto a la acreditacin en el expediente de que se ha solicitado

oferta a empresas capacitadas, ya que es preciso acudir a una interpretacin
finalista del artculo 178.1 del TRLCSP, que no tiene otra que la de evitar que el
mnimo de concurrencia que exige resulte desvirtuado mediante la solicitud de
oferta a empresas dedicadas a actividades no relacionadas con el objeto del
contrato, hay que concluir que basta con la utilizacin de cualquier elemento de
juicio siempre que el resultado sea que la solicitud de oferta se dirija a
empresas capacitadas para ejecutar el contrato. En este sentido, resultara
adecuado comprobar que el objeto del contrato coincide con el objeto social de
la empresa, o que los licitadores se encuentran dados de alta en el epgrafe del
Impuesto sobre Actividades Econmicas correspondiente al objeto del
contrato64.
Dentro de la somera definicin sealada, cabe resaltar las siguientes

notas caractersticas:
Durante la negociacin, se velar porque todos los licitadores reciban

igual trato65.
Los rganos de contratacin negociarn con los licitadores las ofertas

que stos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el
PCAP66 y, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el
fin de identificar la oferta econmicamente ms ventajosa67.
62
Artculo 176.
63
Artculo 178.1. Vase por su inters Informe JCCA nmero 13/2007, de 26 de marzo, en el
que se seala que, por un lado, no ser posible adjudicar directamente a una empresa por el
hecho de que la Administracin no tenga medios capaces de juzgar la idoneidad de las
empresas, y, por otro, que tampoco lo ser por el simple hecho de que no haya nada ms que
una empresa en el mbito de una Comunidad Autnoma determinada.
64
Vase por su inters Informe JCCA nmero 65/2009, de 23 de julio de 2010.
65
Artculo 178.3 del TRLCSP no recogido en el TRLCAP.
66
(BOE nmero 161, de 3 de julio de 2014), se puede observar cmo se insiste en la no
inclusin, en los contratos adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad de
467
lvaro Canales Gil
Esta caracterstica ser especialmente importante en el caso de que se

aplique un procedimiento negociado sin publicidad por razn de cuanta 68 ,
cuya problemtica se analizar ms adelante, pues en tales casos no bastar
con que el valor estimado del contrato no supere un determinado umbral
cuantitativo, sino que ser necesario que en los pliegos se determinen los
aspectos que sern objeto de negociacin as como los criterios de
adjudicacin que servirn de base para la adjudicacin del contrato69.
En el expediente deber dejarse constancia de las invitaciones

cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptacin o
rechazo70.
La adjudicacin recaer en el licitador justificadamente elegido por el

rgano de contratacin, tras negociar con los diversos candidatos 71 y
seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa72.
los aspectos econmicos y tcnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociacin con
las empresas, como requiere el artculo 160 de la Ley de Contratos del Sector Pblico (el
67
Artculo 178.4 del TRLCSP, no recogido en el TRLCAP.
68
Artculos 171. d), 172. b), 173. f), 174. e) y 175, en relacin con el artculo 177.2.
69
Vase por su inters Informe JCCA nmero 48/2009, de 1 de febrero de 2010, indica que el
elemento diferenciador del procedimiento negociado respecto de los procedimientos abierto y
restringido es que mientras que en estos no existe posibilidad de entrar en negociacin sobre la
propuesta presentada por cada licitador, en el procedimiento negociado se exige que
previamente se ha sealado cul ser el objeto de la negociacin y que, una vez verificada
sta, se han de fijar los trminos del contrato, o dicho de otra manera se cerrar el contenido
de los pliegos como soporte en el que se fijan los derechos y obligaciones de las partes y se
definen los pactos y condiciones propios del contrato, como consecuencia de tal negociacin y
de manera consecuente con la adjudicacin. Si en el pliego y, en su caso, en el anuncio no se
fija cual ser el objeto de la negociacin o como seala el artculo 160, los aspectos tcnicos y
econmicos del contrato, se deja sin cumplir el elemento caracterizador del procedimiento y en
consecuencia se estar ante un supuesto claro de aplicacin del procedimiento abierto o del
70
Artculos 92.3 del TRLCAP, y 178.5 del TRLCSP. En este sentido el Tribunal de Cuentas en
su Resolucin de 29 de septiembre de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para las
enero de 2010), pona de manifiesto que en los contratos adjudicados por el procedimiento
negociado no constaba que las entidades contratantes hubieran negociado con las empresas
consultadas. Los PCAP de un expediente prevean, exclusivamente, como aspectos objetivos
de negociacin, el precio unitario de los productos a adquirir, sin que constara que se hubiera
efectuado negociacin alguna con la empresa suministradora, mxime cuando el precio de la
oferta coincide con el importe presupuestado para este contrato. La Entidad, en alegaciones,
manifest que hubo negociacin previa para fijar el precio de inicio del expediente, lo que pone
de manifiesto una tramitacin irregular del expediente.
71
(BOE nmero 161, de 3 de julio de 2014), se puede observar cmo se insiste en que, en
numerosos casos, las Entidades no han negociado con las empresas invitadas, limitndose a
468
lvaro Canales Gil
c. Problemtica derivada de las ofertas presentadas
1. Introduccin
Aunque ya se ha hecho referencia parcialmente a este problema a

propsito del procedimiento negociado con publicidad, sin embargo en el
procedimiento en el que realmente se manifiestan las posibles dificultades
interpretativas es en el negociado sin publicidad, ya que el rgano de
contratacin tiene la facultad de solicitar, directa y libremente, 3 ofertas a los
licitadores que, a su juicio, se encontraran capacitados para desarrollar el
objeto contractual, siempre que ello fuera posible.
2. Cumplimiento del mnimo de ofertas
El artculo 178.1 del TRLCSP establece que en el procedimiento

negociado habr que solicitar ofertas al menos a 3 empresas capacitadas para
la realizacin del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. Lo que no
establece este artculo es que hayan de ser invitadas todas las empresas que
estn en condiciones de ejecutar el objeto del contrato. Esta llamada a todas
las empresas que pueden llevar a feliz trmino el contrato es lo que se persigue
con la publicidad de la licitacin en los procedimientos ordinarios, pero no es un
requisito del procedimiento negociado sin publicidad.
Tampoco se prev la obligacin de llamar a todos los licitadores en un

procedimiento anterior cuando se hubiere desistido de l. Slo se contempla
esta obligacin cuando se acuda al procedimiento negociado en el caso de que
slo se hubiesen presentado ofertas irregulares o inaceptables en los
procedimientos precedentes, y an en este caso, contempla la obligacin de
invitar a todos los licitadores anteriores como elemento que excluye la
obligacin de dar publicidad a la licitacin73.
Ahora bien, lo que s deber observar el rgano de contratacin es que

los licitadores a los que invite a negociar cuenten con la capacitacin necesaria
para ejecutar el objeto contractual. En este sentido, el TRLCSP no establece
ningn tipo de preferencia a favor de ninguna empresa, ni por haber concurrido
a un procedimiento del que se haya desistido, ni por haber licitado en
procedimientos con objeto similar al ahora tramitado, ni, mucho menos, por
haber obtenido determinada puntuacin en estos procedimientos. Basta con
que las empresas invitadas ostenten capacidad para ejecutar el contrato74.
2.2. Cumplimiento formal de solicitud de ofertas
evaluarlas, a travs del correspondiente informe tcnico de valoracin, infringiendo el artculo

162 de la Ley de Contratos del sector Pblico (el subrayado es del autor de esta obra).
72
Artculos 73.4 del TRLCAP y 169.1 del TRLCSP.
73
Artculo 177.1 prrafo segundo.
74
Vase la Resolucin del TACRC nmero 198/2011, de 17 de julio.
469
lvaro Canales Gil
En cuanto a la mencionada obligacin de solicitar al menos ofertas a 3

empresas capacitadas para la realizacin del objeto del contrato75, se cuestiona
si basta con que conste en el expediente que se han solicitado ofertas a 3
empresas capacitadas aunque slo presente oferta una de ellas. Como ya se
ha sealado a propsito del procedimiento negociado con publicidad 76 , es
preciso tener presente que un procedimiento de adjudicacin se adecuar ms
al espritu de la norma cuanto ms garantizado est el principio de libre
concurrencia. Ello, tratndose del procedimiento negociado, se cumple a travs
del requisito de publicidad, cuando proceda, y, en otro caso, mediante la
solicitud de ofertas a empresas capacitadas. Sin embargo es principio general
del Derecho que nadie est obligado a hacer lo imposible (ad imposiblia nemo
tenetur), razn por la cual, si, solicitadas las ofertas que el TRLCSP exige, slo
se hubieran presentado 2 o, incluso, una, el rgano de contratacin no est
obligado a seguir solicitando ms hasta conseguir que se presenten 3. Dicho
esto, sin embargo, resulta obligado dejar constancia de que la buena prctica
desde el punto de vista de la gestin exige que se insista en la bsqueda de
ofertas de un modo razonable, en caso de que alguna o algunas de las
primeras solicitudes no hubieran dado resultado.
3. Caso del licitador que manifiesta su voluntad de negociar
3.1. Regla general
Respecto a este asunto es preciso tener en cuenta que el rgano de

contratacin debe admitir la solicitud presentada por un empresario interesado
en presentar su oferta y entrar en negociacin siempre que reuniera las
cualificaciones de capacidad y aptitud para contratar requeridas77.
A tal respecto, aunque parece que de una simple lectura de lo dispuesto

en el artculo 169.2 del TRLCSP 78 solamente es posible la presentacin de
ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado en el
procedimiento negociado con publicidad, sin embargo aceptar esta conclusin
entrara en clara contradiccin con el contenido del artculo 139 de conformidad
con el cual los rganos de contratacin darn a los licitadores y candidatos un
tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarn su actuacin al principio
de transparencia.
75
Vase por su inters Informe JCCA nmero 65/2009, de 23 de julio de 2010.
76
Artculo 178.1 del TRLCSP. Vase por su inters el Informe JCCA nmero 21/2010, de 24 de
noviembre, y, sobre la interpretacin de dicho precepto, que es transposicin de la normativa
comunitaria, la STJUE de 15 octubre 2009, Caso Hochtief AG y otros contra Kzbeszerzesk
Tancsa Kzbeszerzsi Dntbizottsg, en el que se resolva la cuestin prejudicial planteada
por el Fvrosi tltbla (Hungra).
77
Vase por su inters Informe JCCA nmero 33/2009, de 1 de febrero de 2010.
78
Cuando, por un lado, establece que en el procedimiento negociado con publicidad ser
posible la presentacin de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado, y, por
otro, seala que en los restantes casos se asegurar la concurrencia mediante el
cumplimiento de lo previsto en el artculo 178.1, es decir solicitando ofertas, al menos, a tres
empresas capacitadas para la realizacin del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.
470
lvaro Canales Gil
Para adoptar la conclusin a la que se ha hecho mencin en el prrafo

anterior, es necesario tomar en consideracin cules son las razones ltimas
por las que se introduce un procedimiento como el negociado sin publicidad,
pues con l slo se pretende simplificar los trmites en determinados contratos
por sus propias caractersticas, incluida su escasa entidad cuantitativa, o por
las caractersticas del mercado. Esta simplificacin se traduce entre otras cosas
en la exclusin de la publicidad de la licitacin, estableciendo, como sustitutiva
de ella, la invitacin para tomar parte. Sin embargo, esta invitacin no tiene otro
sentido que el de hacer llegar a conocimiento de los empresarios que pudieran
estar interesados en la contratacin, el propsito de la Administracin de
celebrar el contrato. Precisamente por ello, se solicitar oferta, al menos a 3
empresas capacitadas para la realizacin del objeto, excluyendo solamente el
caso en que no sea posible efectuar ni siquiera las 3 invitaciones. Se trata, por
tanto, de una carga impuesta a los rganos de contratacin para que la
licitacin pueda ser conocida por los interesados, y no una prerrogativa para
que en determinados casos restrinja el nmero de licitadores a slo 3. En dicho
entorno es, precisamente, en el que debe entenderse admitido a la negociacin
un licitador que, cumpliendo las condiciones exigidas para ejecutar el objeto
contractual, solicite participar en la misma.
3.2. Supuesto especial del desistimiento
No obstante, como se analizar ms adelante, la regla general sealada

no resultar extensiva para el caso del desistimiento de un contrato cuando el
rgano de contratacin decida aplicar el procedimiento negociado sin
publicidad basado en la causa material por imperiosa urgencia, prevista en el
artculo 170.e) del TRLCSP.
En tal supuesto, no est obligado a invitar a la totalidad de los licitadores

que concurrieron al procedimiento del que se desisti, sino que su obligacin se
limitar a invitar, al menos, a 3 licitadores. La posibilidad de invitar a ms
licitadores es una cuestin que queda dentro de la discrecionalidad del rgano
de contratacin79.
4.1. Por causa material
En primer lugar, se encuentran las causas que se ha decidido denominar

por el autor de esta obra materiales, es decir, aquellas que pueden ser
aplicadas con independencia de su cuanta. Dentro de stas, se incluyen las
causas de general aplicacin a todos los contratos administrativos, y aquellas
que solamente resultan aplicables a un determinado tipo de contrato
administrativo.
4.1.1. Causas de general aplicacin
79
471
lvaro Canales Gil
Se trata de ciertas causas que, salvo que se disponga otra cosa en las
normas especiales por las que se regulen otros contratos de las
Administraciones Pblicas, resultan aplicables a cualquiera de ellos80.
Dichas causas hacen referencia a los siguientes supuestos:
A los referentes a procedimientos abiertos, restringidos o de Dilogo

Competitivo 81 en los que las proposiciones u ofertas econmicas sean
irregulares o inaceptables82, o a procedimientos abiertos o restringidos en los
que no se haya presentado ninguna oferta o candidatura o las ofertas
presentadas no hubieran resultado adecuadas83.
En ambos casos el TRLCSP remarca que ello ser posible siempre que
no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales (artculo 170.a))
o iniciales (artculo 170.c)) del contrato. En relacin a dicha cuestin cabe
preguntarse, en primer lugar, si dichas expresiones resultan equivalentes y, en
caso de ser as, si cabra entenderlas en el sentido de que en ningn caso la
utilizacin del procedimiento negociado sin publicidad podra alterar las
condiciones esenciales de la licitacin y adjudicacin en el sentido que
seala, a propsito de las modificaciones contractuales el propio Texto
Refundido.
Respecto a la primera cuestin, a juicio del autor de esta obra, las

expresiones utilizadas por el Legislador hablando de condiciones originales e
iniciales poseen el mismo sentido ya que lo que se trata es de no desvirtuar
por la va de la negociacin los objetivos que inicialmente se plante alcanzar el
rgano de contratacin.
En relacin a la segunda cuestin, procede recordar que, mientras que

las modificaciones contractuales han sido objeto, como se tendr oportunidad
de analizar ms adelante, de nueva regulacin respecto a la prevista en la
redaccin originaria de la LCSP84, los supuestos citados de general aplicacin
al procedimiento negociado sin publicidad han pasado al TRLCSP en su
redaccin original85. Ello obliga a descender al anlisis del sentido que se daba
80
Artculo 170.
81
En el epgrafe siguiente de esta obra se manifiesta la perplejidad que, a juicio de su autor,
se produce cuando utilizando el procedimiento de Dilogo Competitivo buscando la satisfaccin
de alguna obra, suministro o servicio que no se encuentra disponible en el mercado, el
TRLCSP prev que, si finalmente no llega a adjudicarse, se pueda llegar a esta situacin
utilizando el procedimiento negociado sin publicidad. Es una situacin incomprensible y, sobre
todo, ilgica.
82
Artculo 170.a), por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por
incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin del
medio ambiente y condiciones de trabajo, por infringir las condiciones para la presentacin de
variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados.
83
Artculo 170.c).Tratndose de contratos sujetos a regulacin armonizada, se remitir un
informe a la Comisin de las Comunidades Europeas, si sta as lo solicita.
84
Fue incorporada a la LCSP por la disposicin final decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de
marzo, de Economa Sostenible.
85
El artculo 154.a) de la LCSP sealaba que Cuando las proposiciones u ofertas econmicas
en los procedimientos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos previamente
472
lvaro Canales Gil
a lo previsto en el artculo 202.1.prrafo primero de la LCSP cuando sealaba

que una vez perfeccionado el contrato, el rgano de contratacin slo podr
introducir modificaciones en el mismo por razones de inters pblico y para
atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el
expediente. Estas modificaciones no podrn afectar a las condiciones
esenciales del contrato. En relacin al sentido que ha de darse a la expresin
condiciones esenciales del contrato, es preciso concluir que la modificacin
no debe afectar a las condiciones previstas en el mismo en relacin a la
naturaleza de la prestacin que constituye su objeto86.
En conclusin, a juicio del autor de esta obra, la aplicacin del

procedimiento negociado sin publicidad en los dos casos sealados
(proposiciones u ofertas econmicas irregulares o inaceptables presentadas en
los procedimientos abiertos, restringidos o de Dilogo Competitivo, o ausencia
o inadecuacin de las mismas en los dos primeros procedimientos citados) no
puede conllevar que queden desvirtuadas las condiciones previstas
inicialmente en los PCAP o en el contrato en relacin a la naturaleza de la
prestacin que constituye su objeto. De suceder esto, el rgano de contratacin
no deber llevar a cabo la contratacin a travs de este procedimiento
extraordinario. Desde el punto de vista prctico, el mencionado planteamiento
exigir analizar caso a caso para concluir si se modificaron o no las
condiciones originales (artculo 170.a)) o iniciales (artculo 170.c)) del
contrato.
A casos excepcionales en los que no pueda determinarse previamente

el precio global del contrato por las caractersticas o los riesgos que entrae.
A razones tcnicas o artsticas 87 o motivadas por la proteccin de

derechos de exclusiva.
En relacin con la citada causa, es preciso tener en cuenta las siguientes

reglas interpretativas88:
sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud,
por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin
del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artculo 103, por infringir las
condiciones para la presentacin de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o
desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales
del contrato, mientras que el primer inciso del apartado c) dispona que Cuando, tras haberse
seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o
candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del
contrato no se modifiquen sustancialmente, es decir, se ha mantenido la misma redaccin en
el TRLCSP, salvo la lgica referencia del artculo 103 al artculo 119.
86
Informe JCCA 43/2008, de 28 de julio.
87
Vase por su inters Informe JCCA nmero 45/2009, de 1 de febrero de 2010, en el que
seala que la adquisicin de una obra artstica debe considerarse como un contrato de
suministro sujeto a la legislacin de contratos pblicos, si bien por su carcter puede ser objeto
de adquisicin por procedimiento negociado sin publicidad al amparo de lo dispuesto en el
artculo 154.d) en relacin con el 161.1 ambos de la LCSP, actual artculo 170.d) en relacin
con el artculo 177.1 del TRLCSP.
88
Informes JCCA nmeros 57/2003, de 30 de marzo de 2004, 11/2004, de 7 de junio, 35/2006,
de 30 de octubre, y 52/2006, de 11 de diciembre.
473
lvaro Canales Gil
y Lo decisivo es que se justifique, sin ningn tipo de duda, la existencia

de un slo empresario capaz de ejecutar el objeto del contrato, precisamente,
por motivos artsticos, tcnicos89 y de proteccin de los derechos de exclusiva90
que no sean deducidos interesadamente de la introduccin de determinadas
prescripciones tcnicas en los pliegos91.
y El mero hecho de que la prestacin a contratar tuviera evidentes

implicaciones artsticas no autoriza, sin ms, a considerar justificada la
utilizacin del procedimiento negociado sin publicidad, ya que ello implicara
que, en todo contrato, los contratos a celebrar con profesionales deberan
adjudicarse en todo caso por dicho procedimiento.
y Es imprescindible que se motive adecuadamente la aplicacin de dicha

causa en el expediente de contratacin.
y En el caso de la contratacin de servicios informticos, la utilizacin de

esta causa puede motivar la creacin de un fenmeno de cautividad
tecnolgica de futuras adquisiciones que se orientan en lo sucesivo por
procedimiento negociado sin publicidad, motivo por el cual la eleccin de la
89
En relacin a dicho extremo resulta interesante analizar el caso puesto de manifiesto en la
Resolucin de 15 de octubre de 2013, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con
el Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada
durante los ejercicios 2006 a 2009 por la Tesorera General de la Seguridad Social (BOE
nmero 36, de 11 de febrero). En la misma se seala la improcedencia de justificar la
adjudicacin por dicha causa basada en que exista una empresa que estaba realizando la
remodelacin urbana en la zona donde, un entorno histrico artstico, donde se precisaba una
gran coordinacin y precisin en los trabajos. A juicio del Tribunal, la justificacin expresada
result insuficiente, teniendo en cuenta que su regulacin ha de ser aplicada de modo
restrictivo y que, en todo caso, las actuaciones no surgen de una actuacin previa, con
publicidad y concurrencia pero no realizada por el rgano de contratacin. Si, tal y como se
seala en el expediente de contratacin, la actuacin conjunta era estrictamente necesaria,
debi realizarse desde el inicio de las actuaciones de urbanizacin de la parcela, mediante los
adecuados convenios con el resto de las partes interesadas y llevando a cabo las
contrataciones precisas con publicidad y concurrencia.
90
Resulta a veces frecuente encontrar informes tcnicos en los que el profesional que se ha
encargado de realizarlo razona que es necesario contratar con una determinada empresa
porque es la ms capacitada para desarrollar el objeto del contrato. Conviene insistir en que,
de ningn modo, dicha justificacin resulta suficiente para que se utilice la comentada causa
material para acudir a adjudicar el contrato por procedimiento negociado sin publicidad.
91
Vase por su inters la Resolucin de 15 de octubre de 2013, aprobada por la Comisin
General de la Seguridad Social (BOE nmero 36, de 11 de febrero), en la que se bas la
aplicacin de esta causa general en un contrato de suministro para la modernizacin de los
ascensores en la exigencia previa en el PPTP de unas especificaciones tcnicas determinadas,
sin que esta circunstancia estuviera justificada por razn del objeto del contrato. As, se incluy
la exigencia de que los productos fueran de una marca determinada, cuya patente ostenta en
exclusiva la empresa adjudicataria, lo cual no result acorde con lo dispuesto en el artculo 52.2
del TRLCAP.
474
lvaro Canales Gil
solucin tecnolgica adecuada a las necesidades de la Administracin

contratante debera llevarse a efecto mediante algn procedimiento pblico92.
A la concurrencia de una imperiosa urgencia resultante de

acontecimientos imprevisibles y no imputables al rgano de contratacin93. En
relacin con esta causa material, es preciso sealar que su aplicacin ha de
venir acompaada de la concurrencia de las siguientes circunstancias:
y Urgencia: Es la necesidad de atender un asunto de forma inmediata e

ineludible94.
En relacin a esta circunstancia resulta capital atender a la duracin del

contrato, a la ejecucin de lo estrictamente imprescindible para atajar esa
situacin excepcional, y a la improcedencia de acometer obras
92
Seguridad Social (BOE nmero 102, de 27 de abril de 2009) sealan que Por otra parte, a
juicio de este Tribunal, la utilizacin por la TGSS del procedimiento negociado sin publicidad
por la imposibilidad de promover concurrencia, al existir un nico proveedor posible, es, en
muchas ocasiones, consecuencia, de la cautividad tecnolgica que se genera en la
contratacin de servicios informticos. Ejemplifican esta situacin 5 contratos de servicios y de
suministro relacionados con el proyecto JACADA de la GISS, adjudicados todos ellos, al igual
que otros contratos anteriores celebrados en los ejercicios 2002, 2003 y 2004, por
procedimiento negociado a favor de la misma empresa, proveedora exclusiva de estos bienes y
servicios, que estuvieron condicionados por la previa adquisicin de sistemas o aplicaciones
informticos, tambin por procedimiento negociado, llevada a cabo sin publicidad ni
concurrencia, cuando la eleccin de la solucin tecnolgica adecuada a las necesidades de la
Administracin contratante debi llevarse a efecto mediante concurso pblico, como dispone el
pliego de clusulas administrativas generales para la contratacin de equipos y sistemas
informticos, aprobadas por el Decreto 2572/1973, de 5 de octubre (Clusula 9 Seleccin de
ofertas).
Para deshacer esta prctica, que provoca lo que se podra denominar una situacin de
cautividad tecnolgica futura, fue aprobado el Real Decreto 589/2005, de 20 de mayo, por el
que se reestructura los rganos colegiados responsables de la Administracin electrnica (BOE
nmero 127, de 28 mayo) lo que dio paso a la creacin de comisiones ministeriales de
Administracin Electrnica con competencia para realizar un informe tcnico, de carcter
preceptivo, en relacin con los expedientes que den origen a contratos relacionados con las
tecnologas de la informacin.
93
Para su aplicacin es preciso que, adems, se demande una pronta ejecucin del contrato
que no pueda lograrse mediante la aplicacin de la tramitacin de urgencia (artculo 170.e)).
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 198/2011, de 17 de julio, en la que
analiza la causa material recogida en el entones vigente artculo 154.e) de la LCSP, actual
artculo 170.e) del TRLCSP y concluye que la incidencia de una resolucin del TACRC puede
ser considerada como un acontecimiento imprevisible.
94
Por ejemplo, en el caso de la vigilancia de museos y bienes culturales esta necesidad es
evidente. El Ministerio de Cultura tiene atribuida la custodia y proteccin de bienes de
Patrimonio Histrico, cuyo riesgo de sufrir desperfectos, menoscabos o incluso desaparecer,
dado el carcter mueble de la mayora de ellos, se vera aumentado en caso de que los
mismos no contaran con la adecuada proteccin. De ello deriva que la necesidad de atender a
esta obligacin resulta ineludible para el Ministerio de Cultura.
475
lvaro Canales Gil
complementarias sobre lo ejecutado inicialmente de acuerdo con este

procedimiento de adjudicacin excepcional95.
y Imprevisibilidad: Hace referencia a que el hecho determinante de la

situacin de urgencia derive de un acontecimiento imprevisible para el rgano
de contratacin.
y No imputabilidad: La interpretacin que ha de darse a este requisito ha

de ser que la situacin de urgencia no haya sido provocada, deliberada o
imprudentemente, por accin o por omisin por la misma Administracin que
pretende utilizarla como fundamento del procedimiento negociado96.
Como ya se ha sealado en esta obra, normalmente suele aplicarse esta

causa general junto con la declaracin de la tramitacin del expediente de
contratacin por el procedimiento de urgencia97. A juicio del autor de esta obra,
esta prctica resulta contraria a lo previsto en el TRLCSP pues se trata de dos
herramientas que forman parte de la alternativa que plantea el Legislador para
tratar de agilizar la gestin de un contrato por razones de urgencia. La primera
posibilidad, consistir en reducir los plazos dentro de un procedimiento
ordinario de adjudicacin mediante la declaracin de la tramitacin del
expediente de contratacin por el procedimiento de urgencia. La segunda,
95
Vase en este sentido, la Resolucin de 15 de octubre de 2013, aprobada por la Comisin
General de la Seguridad Social (BOE nmero 36, de 11 de febrero), en la que se indicaba que
las obras contratadas mediante este trmite excepcional no se limitaron a realizar aquello que
fuera estrictamente necesario para prevenir o remediar la situacin de emergencia, sino que se
extendieron a otras actuaciones que, si bien eran necesarias para completar la actuacin
acometida por la Administracin, pudieron y debieron haber sido contratadas con arreglo a la
tramitacin ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 97.2 de la LCSP. En este
sentido, el Director General de la TGSS, mediante Resolucin de 31 de julio de 2008, acord la
tramitacin de emergencia de las obras de refuerzo estructural del edificio, conforme a lo
dispuesto en el artculo 97.1 a) de la LCSP, por un importe de 3.598.139 euros y con un plazo
de ejecucin inicial previsto de catorce meses, plazo que fue ampliado posteriormente, a
peticin de la empresa contratista. A juicio de este Tribunal, la excesiva duracin de las obras
(con un plazo ejecucin previsto de catorce meses ampliados con posterioridad a tres meses
ms) contrasta con la actuacin inmediata que requiere la tramitacin de emergencia para
ejecutar lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad
sobrevenida, es decir, resulta contradictorio el largo plazo de ejecucin previsto con la
necesidad de llevar a cabo de forma inmediata las obras absolutamente indispensables para
prevenir o remediar la situacin que justifica la propia declaracin de emergencia (artculos
97.1.a) y 97.2) de la LCSP). Por ltimo, cabe sealar que la TGSS adjudic en el ejercicio 2010
unas obras complementarias a las de emergencia por importe de 1.490.767 euros, confirmando
lo acabado de exponer en relacin con lo contradictorio que result la excesiva extensin
temporal de las obras calificadas como de emergencia por el rgano de contratacin.
96
Por ejemplo, conforme se desprende de la memoria justificativa del contrato, la utilizacin de
este procedimiento puede realizarse de forma transitoria, cubriendo el servicio por el tiempo
imprescindible para la adecuada tramitacin del contrato por procedimiento abierto. A tal fin,
esta circunstancia debera quedar adecuadamente plasmada en el PCAP. As se apreciara
que la voluntad del rgano de contratacin no ha sido sustituir la adjudicacin del contrato
mediante procedimiento abierto por una adjudicacin por procedimiento negociado sin
publicidad.
97
Artculo 112.
476
lvaro Canales Gil
cuando lo anterior no fuera posible, consistir en la aplicacin de esta causa

general. Ambas circunstancias han de quedar debidamente motivadas en el
expediente de contratacin98.
Sobre esta causa recordar lo ya sealado en esta obra sobre el caso de

que se produzca su aplicacin en caso de desistimiento, en cuyo caso el
rgano de contratacin no est obligado a invitar a la totalidad de los licitadores
que concurrieron al procedimiento del que se desisti, sino que su obligacin se
limitar a invitar a, al menos, 3 licitadores. La posibilidad de invitar a ms
licitadores es una cuestin que queda dentro de la discrecionalidad del rgano
de contratacin99.
A la concurrencia de una declaracin del contrato como secreto o

reservado, a la ejecucin de un contrato que deba ir acompaada de medidas
de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, y a la proteccin de
los intereses esenciales de la seguridad del Estado.
Para la aplicacin de esta causa es preciso tener en cuenta que para

ello, a tenor del artculo 13.2.d) del TRLCSP, es necesario que se cuente con
una declaracin individualizada para cada contrato concreto, realizada por el
titular del Departamento ministerial del que dependa el rgano de contratacin,
sealando que en el mismo concurren circunstancias que determinan su no
sujecin a regulacin armonizada y que permiten su adjudicacin por
procedimiento negociado segn prev el artculo 170.f)100.
A los contratos de material afectado por el artculo 346 del Tratado

Constitutivo de la Comunidad Europea101.
4.1.2. Causas contractuales especficas
Por lo que se refiere a las causas materiales que solamente resultan

aplicables a los contratos de obras102, de gestin de servicios pblicos103, de
98
Vase en este sentido por su inters la Resolucin de 15 de octubre de 2013, aprobada por
de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante los ejercicios 2006 a 2009 por la Tesorera
General de la Seguridad Social (BOE nmero 36, de 11 de febrero).
99
100
Vase la Resolucin de 15 de octubre de 2013, aprobada por la Comisin Mixta para las
contratacin celebrada durante los ejercicios 2006 a 2009 por la Tesorera General de la
Seguridad Social (BOE nmero 36, de 11 de febrero).
101
Sobre este asunto ver Directiva 2009/81/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13
de julio de 2009, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de determinados
contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en
los mbitos de la defensa y la seguridad, por la que se modifican las Directivas 2004/17/CEE y
2004/18/CEE (L 216), que ha sido transpuesta al ordenamiento jurdico interno espaol por la
Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la Defensa y
de la Seguridad (BOE nmero 184, de 2 de agosto).
102
Artculo 171 del TRLCSP establece las siguientes causas:
477
lvaro Canales Gil
suministro 104 , y de servicios 105 , resaltar que a cada tipo de contrato se le

aplicarn, adems de las causas materiales de general aplicacin, las
previstas para cada contrato administrativo especfico.
- Cuando las obras se realicen nicamente con fines de investigacin, experimentacin o

perfeccionamiento y no con objeto de obtener una rentabilidad o de cubrir los costes de
investigacin o de desarrollo.
- Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o
en el proyecto de concesin y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia
imprevista pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el
proyecto o en el contrato sin modificarla, y cuya ejecucin se confe al contratista de la obra
principal o al concesionario de la obra pblica de acuerdo con los precios que rijan para el
contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no
puedan separarse tcnica o econmicamente del contrato primitivo sin causar grandes
inconvenientes a la Administracin o que, aunque resulten separables, sean estrictamente
necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras
complementarias no supere el 50 por ciento (en el artculo 141 del TRLCAP se fijaba en el 20
por ciento) del precio primitivo del contrato (las dems obras complementarias que no renan
los requisitos sealados habrn de ser objeto de contratacin independiente). A ttulo de
ejemplo, vanse las Resoluciones de 25 de febrero de 2009, aprobadas por la Comisin Mixta
para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin al Informe de fiscalizacin de la
Seguridad Social (BOE nmero 102, de 27 de abril de 2009) en las que se declar la
inadecuacin del procedimiento seguido por el IMSERSO con la finalidad de adjudicar las
obras complementarias a ejecutar en el Centro de Recuperacin de Minusvlidos Fsicos de
Bergondo (A Corua) y en el edificio sede de la Direccin Provincial del INSS en Sevilla.
- Cuando las obras consistan en la repeticin de otras similares adjudicadas por procedimiento
abierto o restringido al mismo contratista por el rgano de contratacin, siempre que se ajusten
a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos
procedimientos, que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento est indicada en el
anuncio de licitacin del contrato inicial y que el importe de las nuevas obras se haya
computado al fijar la cuanta total del contrato. nicamente se podr recurrir a este
procedimiento durante un perodo de 3 aos, a partir de la formalizacin del contrato inicial.
103
Artculo 172 del TRLCSP establece las siguientes causas: Cuando se trate de servicios
pblicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta, aquellos en
los que su presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros
y su plazo de duracin sea inferior a 5 aos, y en los relativos a la prestacin de asistencia
sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboracin entre las
Administraciones Pblicas o de un contrato marco, siempre que ste haya sido adjudicado con
sujecin a las normas de esta Ley.
104
- Cuando se trate de la adquisicin de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histrico
Espaol, previa su valoracin por la Junta de Calificacin, Valoracin y Exportacin de Bienes
del Patrimonio Histrico Espaol u organismo reconocido al efecto de las Comunidades
Autnomas, que se destinen a museos, archivos o bibliotecas.
- Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigacin,
experimentacin, estudio o desarrollo; esta condicin no se aplica a la produccin en serie
destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de
investigacin y desarrollo.
- Cuando se trate de entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial que
constituyan bien una reposicin parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien
una ampliacin de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor
obligase al rgano de contratacin a adquirir material con caractersticas tcnicas diferentes,
dando lugar a incompatibilidades o a dificultades tcnicas de uso y de mantenimiento
desproporcionadas. La duracin de tales contratos, as como la de los contratos renovables, no
podr, por regla general, ser superior a 3 aos, cuando se trate de la adquisicin en mercados
organizados o bolsas de materias primas de suministros que coticen en los mismos, y cuando
478
lvaro Canales Gil
4.2. Por razn de valor estimado
4.2.1. Contratos de obras
En el caso de los contratos de obras resulta aplicable siempre que su

valor estimado sea igual o inferior a 200.000 euros.
Sobre este particular y como complemento a lo que se acaba de indicar

en el prrafo anterior, como ya se hizo referencia en esta obra, se podr aplicar
el procedimiento negociado con publicidad cuando el valor estimado sea
inferior a 1.000.000 y superior a 200.000 euros106.
4.2.2. Resto de contratos administrativos
En el resto de contratos administrativos, cuando su valor estimado sea

igual o inferior a 60.000 euros.
Sobre este particular y como complemento a lo que se acaba de indicar

en el prrafo anterior, como ya se hizo referencia en esta obra, se podr aplicar
se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un

proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores
de un concurso, o a travs de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza.
105
- Cuando debido a las caractersticas de la prestacin, especialmente en los contratos que
tengan por objeto prestaciones de carcter intelectual y en los servicios financieros, no sea
posible establecer sus condiciones con la precisin necesaria para adjudicarlo por
procedimiento abierto o restringido.
- Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato
pero que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio
tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecucin se
confe al empresario al que se adjudic el contrato principal de acuerdo con los precios que
rijan para ste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que los servicios no
puedan separarse tcnica o econmicamente del contrato primitivo sin causar grandes
inconvenientes a la Administracin o que, aunque resulten separables, sean estrictamente
necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios
complementarios no supere el cincuenta por ciento del precio primitivo del contrato. Los dems
servicios complementarios que no renan los requisitos sealados habrn de ser objeto de
contratacin independiente, cuando los servicios consistan en la repeticin de otros similares
adjudicados por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el rgano de
contratacin, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato
inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la posibilidad de hacer uso de este
procedimiento est indicada en el anuncio de licitacin del contrato inicial y que el importe de
los nuevas servicios se haya computado al fijar la cuanta total del contrato. nicamente se
podr recurrir a este procedimiento durante un perodo de 3 aos, a partir de la formalizacin
del contrato inicial, y cuando el contrato en cuestin sea la consecuencia de un concurso y, con
arreglo a las normas aplicables, deba adjudicarse al ganador. En caso de que existan varios
ganadores se deber invitar a todos ellos a participar en las negociaciones.
106
Artculo 171.d) en relacin al artculo 177.2.
479
lvaro Canales Gil
el procedimiento negociado con publicidad cuando el valor estimado sea

inferior a 100.000 y superior a 60.000 euros107.
4.2.3. Consideracin sobre estrategia contractual
Una cuestin clave que hay que tener siempre presente es que, en los
casos previstos legalmente en los que resulte de aplicacin el procedimiento
negociado sin publicidad por razn de valor estimado, no se impone en modo
alguno que con carcter preceptivo deba de utilizarse este procedimiento.
Por este motivo, al tratarse de una mera posibilidad, es perfectamente

posible que, al igual que pudiera ocurrir con la figura de los contratos menores,
si el cronograma de ejecucin contractual y presupuestaria lo permite, pudiera
disearse una estrategia contractual que aplicara un procedimiento abierto o
restringido108.
G. Procedimiento de Dilogo Competitivo109
a. Concepto
Como novedad, la LCSP traspuso al ordenamiento jurdico interno el

procedimiento de Dilogo Competitivo110 que, hasta entonces, era desconocido
en la normativa espaola de Contratacin Pblica.
Se trata de un procedimiento a travs del cual el rgano de contratacin

dirige un dilogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los
107
Artculos 173.f) para suministro, 174.e) para servicios, y 175 para otros contratos de las
Administraciones Pblicas, en relacin con el artculo 177.2 del TRLCSP.
108
109
Sobre este tipo de procedimiento de adjudicacin vase, por ejemplo, en el Perfil del
Contratante de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas el contrato C154/10 Contrato de
Colaboracin entre el Sector Pblico y Privado cuyo objeto es la mejora de la eficiencia
energtica en la Sede Central de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, por el que se
convoca la contratacin de una actuacin integral que suponga la mejora de la eficiencia
energtica del edificio sede de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, Paseo de la
Castellana nmero 75 de Madrid, a travs de un contrato de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado.
110
Libro Verde sobre La Contratacin Pblica en la Unin Europea: Reflexiones de Futuro,
Comunicacin de la Comisin de 27 de noviembre de 1996, y Comunicacin de la Comisin de
11 de marzo de 1998, sobre Contratos Pblicos en la Unin Europea, indicaba la necesidad de
instaurar procedimientos ms flexibles (Dilogo sujeto a competencia y acuerdos-marco), y
de definir un marco jurdico para la participacin del capital privado en la financiacin de
infraestructuras y servicios pblicos (Asociacin entre el Sector Pblico y el Sector Privado).
De este modo, en el Considerando 31 de la Exposicin de Motivos de la Directiva 2004/18/CEE
se recoge que A los poderes adjudicadores que ejecuten proyectos particularmente complejos
puede resultarles objetivamente imposible, sin que por ello se los pueda criticar, definir los
medios adecuados para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones tcnicas,
financieras y jurdicas que pueda ofrecer el mercado.
Esta situacin puede presentarse, en particular, en la ejecucin de importantes infraestructuras
de transporte integrado, de redes informticas de gran tamao o de proyectos que requieran
financiacin compleja y estructurada, cuyo montaje financiero y jurdico no es posible definir
con antelacin.
480
lvaro Canales Gil
mismos 111 , a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de

satisfacer sus necesidades y que servirn de base para que los candidatos
elegidos presenten una oferta112 sobre obras, bienes o prestaciones que no se
encuentran disponibles en el mercado113, ya que, en caso contrario, tal dilogo
no tendra sentido porque directamente se podra acceder a satisfacer dicha
necesidad promoviendo otro procedimiento de adjudicacin que resultara
apropiado114.
De acuerdo con la sealada naturaleza, el procedimiento de Dilogo

Competitivo se aplicar 115 , bien en contratos administrativos tpicos
particularmente complejos116 en los que el uso del procedimiento abierto o el
del restringido no permita una adecuada adjudicacin del contrato, bien en los
111
En el anuncio de licitacin (artculo 178.2 en relacin a los artculos 163-165) se
establecer que el plazo de presentacin de las solicitudes de participacin ser el mismo que
en el procedimiento restringido.
Las solicitudes de participacin debern ir acompaadas de la documentacin a que se refiere
el artculo 146.1 (documentacin obligatoria en las proposiciones del procedimiento abierto,
artculo 164.3), es decir, de la que acrediten la personalidad jurdica del empresario y, en su
caso, su representacin, la solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional, o, en su
caso, la clasificacin, la declaracin responsable de no estar incurso en prohibicin de
contratar, y, para las empresas extranjeras, en caso de ejecucin en Espaa, la declaracin de
someterse a la jurisdiccin de los juzgados y tribunales espaoles.
Por su parte, las invitaciones al dilogo debern contener la referencia al anuncio de licitacin
publicado e indicacin de la fecha lmite para la recepcin de ofertas, direccin a la que deban
enviarse y la lengua en que deban estar redactadas, si se admite alguna otra adems del
castellano, criterios de adjudicacin del contrato que se tendrn en cuenta y su ponderacin
relativa o, en su caso, el orden decreciente de importancia atribuido a los mismos, si no
figurasen en el anuncio de licitacin, y lugar, da y hora de la apertura de proposiciones
(artculo 181.3 en relacin con el artculo 166.1).
112
Artculo 179.1.
113
Vase por su inters la STSJ de Andaluca de 27 abril de 2011, en la que se pone nfasis
en que el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado constituye una
frmula excepcional, ideada para la construccin de grandes infraestructuras y que slo puede
utilizarse cuando otras frmulas, segn el artculo 118 de la LCSP, no permitan satisfacer las
necesidades pblicas. Es decir, es un contrato residual y subsidiario respecto a los dems
contaros tpicos. De ello se deduce que, en efecto, las dificultades de financiacin municipal -
argumento central de la sentencia para concluir en la conformidad a derecho de la resolucin
impugnada-, no puede amparar el uso de un tipo contractual para supuestos en que no est
previsto legalmente. Este contrato no es un recurso a elegir por la administracin sino que est
reservado legalmente para supuestos ciertamente excepcionales. Por su propia naturaleza son
casos de difcil acomodacin en el mbito de la administracin local, si se exceptuan las
grandes ciudades (el subrayado es del autor de esta obra).
114
Esta especificidad del procedimiento conlleva la nica excepcin a la regla general de
incompatibilidad por la que no podran concurrir a las licitaciones empresas que hubieran
participado en la elaboracin de las especificaciones tcnicas o de los documentos
preparatorios del contrato, siempre que dicha participacin pudiera provocar restricciones a la
libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas
licitadoras (artculo 56.1).
115
Artculo 180.
116
Se entiende por contratos particularmente complejos aquellos en los que el rgano de
contratacin no se encuentre objetivamente capacitado para definir los medios tcnicos aptos
para satisfacer sus necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurdica o financiera
de un proyecto (artculo 180.2).
481
lvaro Canales Gil
contratos de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado 117 . En

ambos casos, el procedimiento tendr las siguientes caractersticas:
El Documento Descriptivo sustituir a los PCAP118.
El contrato puede adjudicarse por precio provisional119 cuando, tras la

tramitacin de un procedimiento negociado o de un Dilogo Competitivo, se
ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato debe comenzar antes de que
la determinacin del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o
la necesidad de utilizar una tcnica nueva, o porque no exista informacin
sobre los costes de prestaciones anlogas y sobre los elementos tcnicos o
contables que permitan negociar con precisin un precio cierto.
En este caso la garanta definitiva se aplicar sobre el precio mximo

120
fijado y har necesario que la fijacin del concepto de precio cierto del
contrato se determine en funcin de la aplicacin las tcnicas de costes
incurridos para cuya tarea resultar preciso que en el Documento Descriptivo o
en el contrato se pormenoricen las obligaciones que en tal sentido deben
asumirse por parte del contratista. En este sentido, en los contratos celebrados
con precios provisionales el precio se determinar, dentro de los lmites fijados
para el precio mximo, en funcin de los costes en que realmente incurra el
contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se
debera detallar el procedimiento para determinar el precio definitivo, con
referencia a los costes efectivos y a la frmula de clculo del beneficio, las
reglas contables que el contratista deber aplicar para determinar el coste de
las prestaciones, y los controles documentales y sobre el proceso de
produccin que el rgano de contratacin podr efectuar sobre los elementos
tcnicos y contables del coste de produccin.
El rgano de contratacin, si pertenece al mbito estatal, constituir,

como ya se ha sealado en esta obra, una mesa de contratacin especial de
Dilogo Competitivo121.
117
Se establece que se adjudicarn por este procedimiento, sin perjuicio de que,
sorprendentemente a juicio del autor de esta obra, pueda seguirse el procedimiento negociado
con publicidad en caso de proposiciones u ofertas irregulares o inaceptables (artculo 170, a)).
118
Artculos 109.3. prrafo primero y 181.1.
119
Artculo 87.5.
120
Artculo 95.1.
121
Mesa especial que le asistir y en la que, al menos un tercio de sus componentes, sern
personas cualificadas en la materia sobre la que verse el dilogo y tendrn voz y voto (artculo
321.2, no bsico). Respecto a su composicin el artculo 23 del Real Decreto 817/2009, de 8
de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Pblico (BOE nmero 118, de 15 de mayo), que se mantiene vigente en cuanto no
se opone al contenido del TRLCSP, establece lo siguiente:
1. La mesa especial constituida para las licitaciones que se lleven a cabo por el procedimiento
de dilogo competitivo por los rganos de contratacin de la Administracin General del Estado
estar compuesta por los mismos miembros a que se refiere el artculo 21, a los que se
incorporarn, como miembros con voz y voto, personas con competencia tcnica en la materia
a que se refiera el contrato que haya de ser objeto de licitacin, designadas por el rgano de
contratacin. El nmero de estos miembros no deber ser inferior a tres ni representar menos
de la tercera parte de los miembros de la mesa.
482
lvaro Canales Gil
b. Procedimiento
1. Inicio y presentacin de solicitudes de participacin
El inicio de este procedimiento de Dilogo Competitivo se producir

cuando los rganos de contratacin procedan a publicar el correspondiente
anuncio de licitacin en el que se establecer el plazo para presentar
solicitudes de participacin, que ser el propio del procedimiento restringido ya
que, como ya se ha sealado, resulta de aplicacin supletoria a este
procedimiento de adjudicacin122.
2. La mesa de dilogo competitivo ejercer las siguientes funciones:

1. Con carcter previo a la iniciacin de cualquier expediente de contrato de colaboracin
entre el sector pblico y el privado, la elaboracin del documento de evaluacin previa en que
se ponga de manifiesto que: a) La Administracin, por causa de la complejidad del contrato, no
financieros para llevar a cabo el contrato; b) Se efecte un anlisis comparativo con formas
contratacin. El expediente de contratacin en el caso a que se refiere este nmero se iniciar
con la designacin de los miembros con competencia en la materia sobre que verse el contrato
para formar parte de la mesa y el documento de evaluacin elaborado por sta.
2. En la fase de seleccin de candidatos, la mesa de dilogo competitivo examinar la
documentacin administrativa en los mismos trminos previstos en el artculo 22.2 para el
3. Durante el dilogo con los licitadores, los miembros de la mesa con competencia tcnica en
la materia sobre la que versa el contrato podrn asistir al rgano de contratacin, a peticin de
ste.
4. Si el procedimiento se articula en varias fases, la mesa determinar el nmero de
soluciones susceptibles de ser examinadas en la siguiente fase, tomando como fundamento el
acuerdo que el rgano de contratacin haya adoptado en tal sentido mediante la aplicacin de
los criterios indicados en el anuncio de licitacin o en el documento descriptivo.
5. Una vez determinada la solucin o soluciones que hayan de ser adoptadas para la ltima
fase del proceso de licitacin por el rgano de contratacin, propondr que se declare el fin del
dilogo, salvo aquellos casos en que tuviera delegada la facultad para declararlo por s misma.
6. Valorar las distintas proposiciones, en los trminos previstos en la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, clasificndolas en orden decreciente de valoracin.
7. Podr requerir al licitador cuya oferta se considere econmicamente ms ventajosa para
falsee la competencia, o se produzca un efecto discriminatorio.
8. Propondr al rgano de contratacin la adjudicacin provisional a favor de aquel de los
licitadores que hubiese presentado la proposicin que contuviese la oferta econmicamente
ms ventajosa segn proceda de conformidad con el pliego de condiciones que rija la
licitacin.
122
Artculo 181.2. El anuncio de licitacin debe publicarse en el DOUE y, adems en los diarios
o boletines oficiales nacionales que corresponda. Respecto a la publicidad individual
comunitaria en el DOUE, para la fijacin del plazo mnimo de presentacin de solicitudes de
participacin ser, en general, de 36 das contados a partir de la fecha del envo del anuncio al
DOUE. En caso de tramitacin del expediente de contratacin por el procedimiento de
urgencia, dichos plazos podr reducirse hasta 15 das o, incluso, hasta 10 si se envi el
anuncio de licitacin por medios electrnicos, informticos o telemticos. No cabe reduccin
483
lvaro Canales Gil
2. Invitacin al dilogo
En esta fase resultarn de aplicacin las normas relativas a la seleccin

de candidatos previstas para el procedimiento restringido123. No obstante, en
caso de que se decida limitar el nmero de empresas a las que se invitar a
tomar parte en el dilogo, ste no podr ser inferior a 3.
3. Desarrollo del dilogo
Dentro de sta se llevar a cabo el desarrollo del dilogo con los

candidatos seleccionados con el fin de definir los medios adecuados para
satisfacer las necesidades del rgano de contratacin.
Esta fase debe ejecutarse de acuerdo con las siguientes reglas:
Podrn debatirse con los candidatos seleccionados sobre todos los

aspectos del contrato124.
El rgano de contratacin dar un trato igual a todos los licitadores125.
El rgano de contratacin deber guardar el deber de secreto respecto

de las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales
que ste le comunique, salvo que exista previo acuerdo con ste126.
El procedimiento podr articularse en fases sucesivas127, a fin de reducir

progresivamente el nmero de soluciones a examinar durante la fase de
dilogo mediante la aplicacin de los criterios indicados en el anuncio de
licitacin o en el Documento Descriptivo, indicndose en stos si se va a hacer
uso de esta posibilidad.
El nmero de soluciones que se examinen en la fase final deber ser lo

suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva entre
ellas, siempre que se hayan presentado un nmero suficiente de soluciones o
de candidatos adecuados128.
4. Presentacin de ofertas finales
alguna porque el contrato hubiese sido objeto de anuncio previo indicativo en el DOUE
(artculos 164 y 141.4).
123
Las invitaciones cursadas debern contener la referencia al anuncio de licitacin publicado e
indicacin de la fecha lmite para la recepcin de ofertas, direccin a la que deban enviarse y la
lengua en que deban estar redactadas, si se admite alguna otra adems del castellano,
criterios de adjudicacin del contrato que se tendrn en cuenta y su ponderacin relativa o, en
su caso, el orden decreciente de importancia atribuido a los mismos, si no figurasen en el
anuncio de licitacin, y lugar, da y hora de la apertura de proposiciones (artculo 166.1).
124
Artculo 182.1.
125
126
Artculo 182.2. prrafo segundo.
127
Artculo 182.3.
128
Artculo 182.3.
484
lvaro Canales Gil
En ella, tras declarar cerrado el dilogo e informar de ello a todos los

participantes, el rgano de contratacin les invitar a que presenten su oferta
final, basada en la solucin o soluciones presentadas y especificadas durante
la fase de dilogo. Las ofertas deben incluir todos los elementos requeridos y
necesarios para la realizacin del proyecto129.
Como excepcin a la regla de incompatibilidad existente en el

TRLCSP 130 , ser posible que, como ya se ha sealado en esta obra, los
licitadores que han participado en el dilogo presenten ofertas, siempre que ello
no pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato
privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.
5. Evaluacin de la oferta econmicamente ms ventajosa
En esta fase el rgano de contratacin evaluar las ofertas presentadas

por los participantes en funcin de los criterios de adjudicacin establecidos en
el anuncio de licitacin o en el Documento Descriptivo. Para esta valoracin
habrn de tomarse en consideracin, necesariamente, varios criterios, sin que
sea posible adjudicar el contrato nicamente basndose en el precio
ofertado131.
129
Artculo 183.1.
130
Artculo 56.1.
131
Podr solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las
mismas o informacin complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una
modificacin de sus elementos fundamentales (artculo 183.1). Tambin podr el rgano de
contratacin requerir al licitador cuya oferta se considere ms ventajosa econmicamente para
falsee la competencia, o se produzca un efecto discriminatorio (artculo 183.3).
485
lvaro Canales Gil
8. RENUNCIA Y DESISTIMIENTO1
El rgano de contratacin a pesar de haber dado a conocer, a travs de

la fase externa, su voluntad de contratar a travs del procedimiento de
adjudicacin fijado en los PCAP, puede renunciar a la celebracin del contrato
o acordar el desistimiento siempre que lo haga antes de la formalizacin 2 ,
siendo necesaria la notificacin a los candidatos o licitadores y a la Comisin
Europea si el anuncio de licitacin se hubiera publicado en el DOUE3.
La renuncia ha de ser acordada por razones de inters pblico

debidamente justificadas en el expediente, en cuyo caso, no podr promoverse
una nueva licitacin en tanto subsistan las razones alegadas, mientras que el
desistimiento, que ha de fundarse en una infraccin no subsanable de las
normas de preparacin o de adjudicacin que debe de quedar justificada en el
expediente, no impide la iniciacin inmediata de un nuevo procedimiento de
licitacin. En este ltimo sentido, si la mesa de contratacin durante su
intervencin apreciase que se ha cometido alguna infraccin de las normas de
1
Respecto a la universalidad de la aplicacin de la renuncia y del desistimiento en los trminos
establecidos en el TRLCSP, vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 267/2012,
de 30 de noviembre, en la que, a raz de su aplicacin a un concurso de proyectos organizado
en el marco de un procedimiento de adjudicacin de un contrato de servicios de acuerdo con el
artculo 184.2 a), seal que es admisible en Derecho, tal y como ha sealado el Consejo de
Estado en numerosos dictmenes, entre otros el de fecha 21 de septiembre del ao 2000.
Confirma en todo caso esta interpretacin, el actual artculo 155 del TRLCSP, que regula de
forma expresa la renuncia a la celebracin del contrato y desistimiento del procedimiento de
adjudicacin por la propia Administracin, marcando un momento temporal para efectuar la
renuncia, y que no es otro que el de la adjudicacin. As, seala el artculo 155.2 que La
renuncia a la celebracin del contrato o el desistimiento del procedimiento slo podrn
acordarse por el rgano de contratacin antes de la adjudicacin. En ambos casos se
compensar a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubieren incurrido, en la forma
prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la
responsabilidad de la Administracin.
2
Artculo 155.2. Como ya se ha sealado, ste es uno de los casos en los que el TRLCSP
necesita ser revisado a fondo pues, a la vista de la redaccin de este precepto que se mantiene
invariable despus de la reforma del sistema de perfeccin contractual, no se sabe si la
renuncia o el desistimiento ha de realizarse antes de dictar el acuerdo de adjudicacin o antes
de formalizar el contrato (reforma introducida en la LCSP por la Ley 34/2010, de 5 de agosto,
primeras (BOE nmero 192, de 9 agosto de 2010), a raz da la Sentencia del TJUE de 30 de
abril de 2008 en la que despus de otros dos fallos condenatorios contra el Reino de Espaa
(SSTJUE de 15 de mayo Asunto C214/00 y de 16 de octubre de 2003 Asunto C283/00),
en relacin con la falta de transposicin de la Directiva 89/665/CEE sobre recursos en materia
de Contratacin Pblica, mantuvo que el Reino de Espaa ha incumplido las obligaciones que
le incumben en virtud del artculo 2, apartado 1, letras a) y b), de la citada Directiva 89/665/CEE
en su versin modificada por la Directiva 92/50/CEE al no prever un plazo obligatorio para que
la entidad adjudicadora notifique la decisin de adjudicacin de un contrato a todos los
licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudicacin de un contrato y
su celebracin). A juicio del autor de esta obra, deber referirse al momento anterior a la
formalizacin del contrato pues, a tenor del artculo 27, es cuando se producir la perfeccin
del contrato.
3
Artculo 155.1.
486
lvaro Canales Gil
preparacin o reguladoras del procedimiento de adjudicacin del contrato,

podr exponerlo justificadamente al rgano de contratacin, proponindole que
se declare el desistimiento del contrato4.
Como ya se ha sealado en esta obra, en el caso del desistimiento y

cuando el rgano de contratacin decida aplicar el procedimiento negociado sin
publicidad basado en la causa material por imperiosa urgencia, prevista en el
artculo 170.e) del TRLCSP, no est obligado a invitar a la totalidad de los
licitadores que concurrieron al procedimiento del que se desisti, sino que su
obligacin se limitar a invitar a, al menos, 3 licitadores. La posibilidad de invitar
a ms licitadores es una cuestin que queda dentro de la discrecionalidad del
No obstante, tanto si se acuerda la renuncia como el desistimiento, se

compensar a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen
incurrido aunque, quizs, en los pliegos se hubiese hecho referencia en contra6.
Sin embargo, es preciso distinguir esta compensacin de gastos de la posible
indemnizacin que por daos y perjuicios proceda aplicar a tenor de lo previsto
en diferentes preceptos del TRLCSP, como, por ejemplo, en el caso de que, a
solicitud del interesado, pueda imponerse a la entidad contratante la obligacin
de indemnizar a la persona interesada por los daos y perjuicios que le haya
podido ocasionar la infraccin legal que hubiese dado lugar al recurso especial
en materia de contratacin7.
4
118, de 15 de mayo), establece que en aquellos casos en que, de conformidad con los
criterios que figuren en el pliego, no resultase admisible ninguna de las ofertas presentadas
propondr que se declare desierta la licitacin. De igual modo, si durante su intervencin
apreciase que se ha cometido alguna infraccin de las normas de preparacin o reguladoras
del procedimiento de adjudicacin del contrato, podr exponerlo justificadamente al rgano de
contratacin, proponindole que se declare el desistimiento.
5
6
Vase por su inters la Resolucin nmero 267/2012, de 30 de noviembre, en la que se
seala que la previsin del artculo 155.2 del TRLCSP se refiere a dos supuestos, bien en la
forma prevista en el anuncio o en el pliego, bien de acuerdo con los principios generales que
rigen la responsabilidad de la Administracin, por lo que el empleo de la conjuncin disyuntiva
o se refiere a la forma de realizar la compensacin pero no a la procedencia o no de la
misma. En este sentido, el Consejo de Estado, tanto en su Memoria del ao 2000 como en su
Dictamen 2667/2000, de 21 de septiembre, ya se refiri a las repercusiones indemnizatorias
que deriven del desistimiento precontractual, tratndose de un supuesto que podra subsumirse
bajo el manto de la denominada culpa in contraendo.
7
Artculo 47.3.
487
lvaro Canales Gil
9. ADJUDICACIN CONTRACTUAL
Como ya se ha sealado con anterioridad 1 , la reforma operada en la

LCSP con la finalidad de adaptarla a la normativa comunitaria de recursos en
materia de Contratacin Pblica 2 , ha abandonado totalmente el principio
general imperante en nuestro ordenamiento que sealaba que los contratos
quedaban perfeccionados con la adjudicacin realizada por el rgano de
contratacin competente 3 . Por lo tanto, ya no se producir el
perfeccionamiento del contrato a travs de la adjudicacin sino una vez que se
formalice4, momento en el cual nace la vinculacin entre los derechos y las
obligaciones que asumen recprocamente la Administracin Pblica y el
contratista. De este modo, como se ver en el epgrafe siguiente, la ausencia
de formalizacin afectar a la validez del contrato y, en consecuencia, a la
existencia del mismo.
De acuerdo con lo sealado, hasta que no se produce la formalizacin

del contrato slo existe una mera expectativa de derecho por parte de los
licitadores. De este modo, la adjudicacin es a la formalizacin del contrato lo
que antes de la reforma de la LCSP5 la propuesta de adjudicacin realizada por
la mesa de contratacin era a la adjudicacin definitiva acordada por el rgano
de contratacin.
B. Formulacin de la adjudicacin contractual
a. Clasificacin de las ofertas
1. Planteamiento General
1
Se remite la explicacin de la reforma a lo ya sealado en el epgrafe 15 relativo a la
Perfeccin de los contratos, incluido en el epgrafe I de la Parte Segunda de esta obra
referente a la Aspectos troncales que afectan a la contratacin del Sector Pblico.
2
normativa comunitaria de las dos primeras (BOE nmero 192 de 9 agosto de 2010).
3
Tenor literal recogido en el epgrafe 15 relativo a la Perfeccin de los contratos, incluido en
el epgrafe I de la Parte Segunda de esta obra referente a la Aspectos troncales que afectan a
la contratacin del Sector Pblico.
4
Artculo 27.1.
5
Ley 34/2010, de 5 de agosto (en lo sucesivo, Ley 34/2010), de modificacin de las Leyes
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre
192 de 9 agosto de 2010).
488
lvaro Canales Gil
En primer lugar, el rgano de contratacin habr de proceder a clasificar

las ofertas6.
En tal sentido, clasificar como regla general7, por orden decreciente, las
proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas
o anormales de acuerdo con los criterios de adjudicacin sealados en el
pliego8 o en el anuncio, pudiendo solicitar para ello cuantos informes tcnicos
estime pertinentes. A este fin, no debern sustituirse los mencionados informes
por un mero cuadro resumen de puntuaciones9.
Cuando el nico criterio a considerar sea el precio, se entender que la

oferta econmicamente ms ventajosa es la que incorpora el precio ms bajo10.
Tanto si se han recogido en los PCAP un solo criterio precio como varios
criterios de adjudicacin, la mesa de contratacin proceder a rechazar la
6
Salvo respecto a la adjudicacin en los contratos de servicios de concurso de proyectos por
medio de los cuales se pretenden implementar procedimientos encaminados a la obtencin de
planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera
y el procesamiento de datos a travs de una seleccin que, tras la correspondiente licitacin,
se encomienda a un jurado, vanse artculos 184 a 187.
En este caso se plantea la duda de si el fallo de dicho jurado equivaldra al acuerdo de
adjudicacin contractual o solamente a un requerimiento previo a sta. En relacin a dicho
asunto, la respuesta no puede ser unvoca sino que depender de examinar caso a caso las
bases del concurso y cmo est estructurada la tramitacin procedimental. En tal sentido,
vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 267/2012, de 30 de noviembre, en la
que se seala lo siguiente:
1. Cuando en las bases se haba previsto que el ganador obtendra el abono del premio y el
encargo del proyecto de direccin y ejecucin de obras, la Jurisprudencia ha fallado a favor del
ganador reconocido por el jurado al que, sin embargo, no se le adjudic el contrato (SSTS de
16 de marzo de 2005 y de 8 de julio de 2009, ambas de la seccin 4).
2. En otros casos, como por ejemplo cuando una vez elevado al rgano de contratacin el fallo
del jurado dara lugar al inicio del procedimiento de negociado con el clasificado en primer
lugar, el fallo del jurado no se constituye en la adjudicacin del contrato, que tendr lugar en un
momento ulterior tras la oportuna negociacin. En este supuesto el ganador tendra derecho ex
lege a tenor del artculo 187 del TRLCSP, lo indiquen o no las bases, a la publicacin del
resultado del concurso de proyectos pero no a la ulterior publicacin de la adjudicacin tras la
tramitacin y conclusin de la negociacin.
7
Como ya se ha sealado en esta obra, en el segundo prrafo del artculo 150.4 del TRLCSP
se prev el supuesto excepcional que ha de quedar perfectamente motivado en el expediente
de contratacin de que Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible
ponderar los criterios elegidos, stos se enumerarn por orden decreciente de importancia.
8
A tenor del vase por su inters Informe JCCA nmero 58/2008, de 31 de marzo de 2009,
para que pueda ser ponderada si una proposicin no puede ser cumplida por considerar que se
trata de una oferta anormalmente baja, tanto durante la vigencia del TRLCAP (artculo 98.3),
bajo la forma de adjudicacin de concurso, como de la LCSP (artculo 136.2), cuando se
apliquen diversos criterios de valoracin de las ofertas, es requisito que en el PCAP se hayan
especificado los criterios objetivos que permitirn su apreciacin.
9
Vase la Resolucin de 28 de abril de 2014, aprobada por la Comisin Mixta para las
contratacin celebrada durante el ejercicio 2009 por las Entidades Estatales que, de acuerdo
con la Ley de Contratos del Sector Pblico, tienen la consideracin de Administraciones
Pblicas (BOE nmero 203, de 21 de agosto).
10
Artculo 151.1.
489
lvaro Canales Gil
proposicin que hubiera incluido una oferta econmica que superara el valor
estimado del contrato11.
En cualquier caso es importante sealar que el rgano de contratacin

ha de permanecer por completo ajeno a la manera que ha sido utilizada por el
licitador para elaborar su proposicin. En este sentido, no tiene la obligacin de
comprobar el cumplimiento de la legislacin laboral en el mbito de los costes
salariales ni rechazar una proposicin o impedir la adjudicacin del contrato a
favor de un licitador por la nica causa de su hipottico cumplimiento, sin
perjuicio de que pueda resultar aplicable lo previsto para las ofertas con valores
anormales o desproporcionados para aquellos supuestos en los que el pliego
prevea su aplicacin cuando deba considerarse ms de un criterio de
valoracin12.
2. Vinculacin de las ofertas
Los contratos, es doctrina universalmente admitida por lo que no precisa

de ms confirmacin, son fuente de obligaciones entre las partes por lo que no
cabe dudar del carcter de exigibles que para cada una de ellas tienen sus
clusulas. Ello significa, a su vez, que el contenido de cada clusula no puede
modificarse sino por la voluntad conjunta de ambas partes, es decir, por mutuo
acuerdo salvo que expresamente la Ley disponga lo contrario.
Este es precisamente el caso de los contratos administrativos en

general 13 , pues, una vez perfeccionados, solo podrn ser modificados por
razones de inters pblico en los casos y en la forma previstos en el ttulo V del
libro I del TRLCSP 14 . Cabe deducir, por tanto, que slo el rgano de
contratacin podr modificar el contrato y, precisamente, cuando concurran las
circunstancias expresadas con anterioridad.
A mayor abundamiento, el mismo TRLCSP dispone que Los contratos

debern cumplirse a tenor de sus clusulas, sin perjuicio de las prerrogativas
establecidas por la legislacin en favor de las Administraciones Pblicas15.
11
Artculo 84 del RGTRLCAP dispone, aunque lo correcto hubiera sido a juicio del autor de
esta obra que se hablara de valor estimado del contrato, que si alguna proposicin
excediese del presupuesto base de licitacin, ser desechada por la mesa, en resolucin
motivada. Vase sobre este particular la Resolucin del TACRC nmero 27/2010, de 9 de
diciembre, en la que curiosamente el licitador indic que lo hizo porque entenda que no era
posible ofertar el precio de licitacin y an menos un precio inferior al mismo toda vez que las
condiciones del pliego para la partida en cuestin no se corresponden con la situacin real
actual en el mercado, y ello porque la entidad prestadora del servicio de satlite ha modificado
sus prestaciones y exige un precio superior al fijado en el pliego.
12
Vanse por todas los Informes JCCA nmeros 34/1999 de 12 de noviembre y 34/2001 de 13
de noviembre, citados en las Resoluciones del TACRC nmeros 298/2011, de 7 de diciembre,
21/2012, de 18 de enero, y 116/2012, de 16 de mayo.
13
Informe JCCA nmero 63/2009, de 23 de julio.
14
Artculo 219.1.
15
Artculo 209.
490
lvaro Canales Gil
3. Principio de discrecionalidad tcnica
La llamada "discrecionalidad tcnica de la Administracin" es una

doctrina de acuacin jurisprudencial que propugna la defensa de que, en el
mbito de la contratacin pblica, es competencia de los rganos de
contratacin la fijacin de los aspectos tcnicos tanto en la fase interna del
contrato, es decir, en el momento de elaborar los pliegos que tienen fuerza de
ley entre las partes, como en la externa cuando resulta imprescindible que se
realice una aplicacin individualizada de dichos criterios a los licitadores con la
finalidad de seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa. En este
segundo momento, y en contra de lo mantenido con anterioridad16, se defiende
un ms intenso control de la decisin administrativa basado en que la
expresin proposicin ms ventajosa es un concepto jurdico indeterminado
que acta como mecanismo de control que permite llegar a que slo una
decisin sea jurdicamente posible, siendo injustas o contrarias al
ordenamiento jurdico las restantes17.
De lo expuesto se puede concluir que si bien la Administracin ostenta,

en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijacin de los
criterios, que han de reunir los que concurran al concurso as como en la
determinacin de la puntuacin atribuible a cada uno de aquellos 18 , no
acontece lo mismo con la asignacin particularizada a cada uno de los
licitadores a la vista de la documentacin presentada. En esta segunda fase la
administracin debe respetar absolutamente las reglas previamente
establecidas por ella en el correspondiente pliego. Ser as como se alcanzara
el concepto "proposicin ms ventajosa".
El artculo 151.4 del TRLCSP establece que la adjudicacin deber ser

motivada y que ser necesario facilitar la informacin necesaria para que los
licitadores puedan interponer los recursos administrativos que fueran
procedentes. Dicha motivacin deber referirse, en todo caso, a los criterios de
adjudicacin que figuren en el pliego, y constituye, conforme al artculo 54.2 de
la LRJPAC19, un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que
permite a los dems interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa
de contratacin para, en su caso, impugnar la adjudicacin.
16
La jurisprudencia clsica, entenda que la adjudicacin supona el ejercicio de una potestad
discrecional que permita a la Administracin elegir entre varias soluciones igualmente vlidas
(SSTS 18 de mayo de 1982, 13 de abril de 1983, 9 de febrero de 1985, y 14 de abril de 1987).
17
SSTS 2 de abril y 11 de junio de 1991.
18
Vase la Resolucin del TACRC nmero 27/2010, de 9 de diciembre, en la que desestima el
recurso especial interpuesto por un licitador que fue excluido por realizar una oferta que
superaba el valor estimado aunque ste seal que su comportamiento se debi a que no es
posible ofertar el precio de licitacin y an menos un precio inferior al mismo toda vez que las
condiciones del pliego para la partida en cuestin no se corresponden con la situacin real
actual en el mercado, y ello porque la entidad prestadora del servicio de satlite ha modificado
sus prestaciones y exige un precio superior al fijado en el pliego.
19
La motivacin de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia
competitiva se realizar de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus
convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los
fundamentos de la resolucin que se adopte.
491
lvaro Canales Gil
Ahora bien, en el ejercicio de esa facultad discrecional, en los trminos a

los que se acaba de hacer referencia, la facultad de control jurisdiccional no
puede suponer una sustitucin de las funciones que en materia de valoraciones
tcnicas 20 corresponden a los rganos de contratacin. Ello no significa, de
ninguna manera, que en los temas de carcter tcnico la Administracin pueda
apreciarlos libremente, sino que el control de legalidad, que parte del principio
general de que debe respetarse la valoracin tcnica que corresponde a los
rganos de contratacin, debe ceirse al anlisis de los siguientes extremos21:
Si en la apreciacin y valoracin de los elementos tcnicos el rgano

de contratacin ha actuado sin discriminacin entre los licitadores, es decir, sin
que los criterios de valoracin aplicados a unos hayan sido diferentes de los
aplicados a otros22.
Si no se ha incurrido en error patente en la apreciacin de las

caractersticas tcnicas valoradas.
Si no se ha producido ninguna infraccin legal en el cumplimiento de

los requisitos y trmites del procedimiento de valoracin, bien a nivel
reglamentario bien en relacin a los pliegos.
La conclusin es clara: Si no se ha vulnerado alguno de los extremos

sealados, los resultados de la valoracin tcnica habrn de ser respetados y
no podrn ser controlables desde el punto de vista jurdico.
Desde el punto de vista inverso de las competencias del rgano de

contratacin, en caso de adjudicacin de contratos cuando se considera ms
de un criterio de valoracin, ste debe respetar las siguientes condiciones23:
Se niega rotundamente que pueda separarse la decisin de la

Administracin de los criterios objetivos bsicos especificados en los pliegos de
20
STC de 26 de enero de 2009. En la STC de 4 de abril de 2007 se recuerda que constituye
doctrina reiterada de este Tribunal que la funcin hermenutica corresponde a los rganos de
instancia, sin que sea posible corregir sus resultados, en sede casacional, salvo que se haya
alcanzado una interpretacin que sea manifiestamente ilgica, arbitraria e ilegal, en coherencia
con reiterada jurisprudencia de este Tribunal.
21
Vase por todas las SSTS de 30 de Noviembre de 2000 y 27 de Julio de 2002, y STSJ de
Madrid de 24 de octubre de 2012. Resoluciones del TACRC nmeros 87/2011, de 23 de marzo,
99/2011, de 6 de abril, 107/2011, de 15 de abril, 176/2011, de 29 de junio, 189/2011, de 20 de
julio, y 295/2011, de 7 de diciembre.
22
Por ejemplo, en caso de que se hayan tenido en cuenta mejoras no previstas en los pliegos
(por ejemplo, en le supuesto analizado en la STS de 11 de octubre de 2012 en el que despus
de fijarse en los pliegos tres criterios -precio, mejoras introducidas y plazo de entrega a los que
se atribua un peso de 45, 40 y 15 puntos respectivamente- en el informe tcnico, a propsito
del criterio mejoras, introduce de forma sorpresiva dos subcriterios al valorarlas en euros y en
tiempo otorgando a las primeras un peso del 25% y del 15% a las valorables en tiempo), o de
que sea valorada una prestacin que ya a apareca como de obligado cumplimiento en la
descripcin del objeto contractual.
23
SSTS de 25 de enero y 30 de junio de 2000.
492
lvaro Canales Gil
clusulas por los que han de regirse y a los que se condiciona, precisamente,
la apreciacin de la mayor ventaja de la proposicin.
No se debe prescindir de los informes tcnicos que apoyan una

propuesta de adjudicacin, mediante apreciaciones subjetivas que no tengan
un apoyo real en dichos criterios objetivos.
Finalmente, se reitera que en modo alguno puede pretenderse

justificar la desviacin de esta doctrina apelando a la discrecionalidad que
puede ser connatural en el ejercicio de potestades administrativas.
De acuerdo con lo sealado, la discrecionalidad tcnica reduce las

posibilidades del control de dicha actividad evaluadora a la inobservancia de
los elementos reglados, cuando existan, y al error ostensible o manifiesto, de
modo que, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a
aquellas pretensiones de los interesados que slo postulen una evaluacin
alternativa a la del rgano calificador, pero movindose tambin dentro de ese
aceptado espacio de libre apreciacin, y no estn sustentadas con un posible
error manifiesto24.
En definitiva, aplicando la doctrina expuesta, corresponde comprobar si

se han seguido los trmites procedimentales y de competencia, respetando los
principios de la contratacin, y que no existe un error material, que la valoracin
se ajusta a los cnones de la discrecionalidad tcnica y que existe motivacin
adecuada y suficiente.
4. Peticin de informes tcnicos
En relacin a la posibilidad de que la mesa de contratacin pueda

recabar los informes tcnicos que estimara convenientes, cabe sealar que ello
permitir, siempre que se trate de la valoracin de ofertas tcnicas que no est
sometida a juicios de valor, que pueda hacerlo a pesar de que ya se haya
llevado a cabo el acto de apertura de proposiciones econmicas pues dicho
comportamiento no comprometer la objetividad de la adjudicacin ni el
principio de igualdad de los licitadores ya que descansa en criterios plenamente
objetivos y cuantificables de forma automtica. Por este motivo, estrictamente
ceido al caso sealado de que no exista margen valorativo discrecional alguno
en la ponderacin de la oferta tcnica, se considera que la revisin de su
valoracin tras la apertura de la oferta econmica no comporta infraccin25 de
24
25
En este sentido, vase la Resolucin del TACRC nmero 114/2012, de 16 de mayo, en
relacin a un contratos de suministro de raciones alimenticias con destino a personas detenidas
en Centros Policiales en el que se efectu, despus de la apertura de las proposiciones
econmicas, una nueva valoracin tcnica de las ofertas por parte de un laboratorio a la vista
de que exista divergencia en los valores nutricionales. En la misma se seala que Sentado lo
anterior, ha de concluirse que la Mesa de Contratacin, al acordar en su sesin de 22 de marzo
de 2012 encargar a un laboratorio independiente, un estudio tcnico comparativo sobre la
veracidad de los valores nutricionales que constan en las fichas presentadas por las empresas
en relacin con los productos que componen las raciones alimenticias presentadas y con lo
exigido en el Pliego de Prescripciones Tcnicas no incurri en infraccin legal alguna,
493
lvaro Canales Gil
lo dispuesto en los artculos 150.4 del TRLCSP y 30 del Real Decreto

817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico26.
En todo caso, si el acuerdo de adjudicacin ha de ser motivado27 por

supuesto que tambin ha de concurrir dicha circunstancia en los informes
tcnicos que la mesa hubiese requerido ya que aquel se fundamentar
precisamente en stos28.
b. Presuncin de ofertas anormales o desproporcionadas

1. Concepto
Si el rgano de contratacin estimase que la oferta no puede ser

cumplida como consecuencia de la inclusin de valores anormales o
desproporcionados, la excluir de la clasificacin y acordar la adjudicacin a
favor de la proposicin econmicamente ms ventajosa, de acuerdo con el
orden en que hayan sido clasificadas 29 . El rechazo de las proposiciones
anormales o desproporcionadas persigue garantizar la ejecucin del contrato
haciendo efectivo el principio de eficiencia y necesidad del contrato plasmado
en los artculos 1 y 22 del TRLCSP, al destacarse la importancia del
cumplimiento de los fines institucionales que se persiguen con la contratacin
administrativa. Se trata de evitar que la ejecucin del contrato se frustre como
consecuencia de una proposicin que en atencin a sus valores sea
desproporcionada no cumplindose el fin institucional que se persigue con el
contrato.
1. Importancia de fijar con rigor el valor estimado del contrato
En esta obra se pone de manifiesto que la fijacin rigurosa del valor

estimado del contrato constituye uno de los elementos fundamentales a la hora
de aplicar correctamente lo previsto en el TRLCSP.
En relacin con la idea que se acaba de indicar, es preciso poner de

manifiesto las graves consecuencias que se pueden derivar de una incorrecta
fijacin del valor estimado del contrato sobre la posible exclusin de
determinadas ofertas presuntamente consideradas desproporcionadas. As, es
debiendo tal decisin considerarse plenamente amparada por la previsin del artculo 135.1 de
la Ley de Contratos del Sector Pblico, con arreglo al cual para la clasificacin de las ofertas le
es dable solicitar cuantos informes tcnicos estime pertinentes.
26
BOE nmero 118, de 15 de mayo.
27
En este sentido, en SSTS de 27 y de 31 de enero, de 2 de febrero, de 12 de abril y de 21 de
junio de 2000 y de 29 de mayo de 2001 se ha sealado que la exigencia de motivacin no
puede ser suplida por la simple fijacin de puntuaciones, ya que la Administracin ha de
expresar las razones que le inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al
resto de los concursantes, haciendo desaparecer as cualquier atisbo de arbitrariedad y
permitiendo, al mismo tiempo, que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso, las razones
motivadoras del acto y el rgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los lmites
impuestos a la actividad de los poderes pblicos.
28
29
Artculo 152.4.
494
lvaro Canales Gil
bastante frecuente que si en los pliegos no se hubiera hecho el esfuerzo por

fijar de manera rigurosa el mencionado valor estimado resultar bastante
posible porque la media de las bajas se acercaran e incluso superarn el
umbral de temeridad. En tal caso, a pesar de seguirse el procedimiento
contradictorio previsto en el artculo 152 del TRLCSP, resultara
desnaturalizada la propia finalidad de la figura de las ofertas con valores
anormales o desproporcionados. Ello llevara aparejada las siguientes
consecuencias que deberan tenerse muy presentes por parte del rgano de
contratacin:
Que, si de lo que se trata es de establecer un mecanismo para

contrastar la viabilidad de las ofertas con valores muy bajos, no resulta
procedente, en buena lgica, la posibilidad de extender el rgimen establecido
en el mencionado artculo a las proposiciones que se presenten con un margen
de baja que, de acuerdo con las reglas de la prctica comercial en el sector de
que se trate, no debieran ser tachadas como desproporcionadas30.
Que, como consecuencia de lo sealado en el prrafo anterior,

aunque nada obsta a que un licitador pudiera ser excluido, sin embargo con tan
estrecho margen de diferencia resulta evidente que an se requiere una
resolucin ms motivada si acaso para excluir la oferta de un licitador, en la
creencia de que los argumentos o justificaciones deben ser ms profundos
cuanto mayor sea la desproporcin de la oferta.
2. Imparcialidad del rgano de contratacin
En cualquier caso es importante sealar que el rgano de contratacin

ha de permanecer por completo ajeno a la manera que ha sido utilizada por el
licitador para elaborar su proposicin. En este sentido, no tiene la obligacin de
comprobar el cumplimiento de la legislacin laboral en el mbito de los costes
salariales ni rechazar una proposicin o impedir la adjudicacin del contrato a
favor de un licitador por la nica causa de su hipottico cumplimiento, sin
perjuicio de que pueda resultar aplicable lo previsto para las ofertas con valores
anormales o desproporcionados para aquellos supuestos en los que el pliego
prevea su aplicacin cuando deba considerarse ms de un criterio de
valoracin31.
30
En las Resoluciones del TACRC nmeros 22 y 23/2015, de 9 de enero, se analiza un
contrato de servicios sujeto a regulacin armonizada para la asistencia tcnica a la direccin,
control y vigilancia de las obras de acondicionamiento de una carretera en la que, aunque no lo
cita expresamente, lo que subyace es la incorrecta fijacin del valor estimado del contrato y los
efectos que se derivan en la exclusin de determinadas ofertas presuntamente consideradas
desproporcionadas. En los pliegos se fijaba un umbral del 27,3 por ciento resultando que ms
de la mitad de los licitadores se encontraran en este supuesto siendo la baja media de todos
ellos del 22,9 por ciento.
31
Vanse por todas los Informes JCCA nmeros 34/1999 de 12 de noviembre y 34/2001 de 13
de noviembre, citados en las Resoluciones del TACRC nmeros 298/2011, de 7 de diciembre,
21/2012, de 18 de enero, y 116/2012, de 16 de mayo.
que, cumplido el requisito de que las proposiciones econmicas no rebasen al alza el
presupuesto base de licitacin, la Administracin contratante debe considerarse ajena a las
cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideracin para
495
lvaro Canales Gil
Ello quiere decir que, cumplido el requisito de que las proposiciones

econmicas no rebasen al alza el valor estimado del contrato, el anlisis de que
las mismas puedan estar incursas en presuncin de anormalidad o
desproporcin ha de realizarse, siempre previamente a la adjudicacin o
rechazo, verificando la susceptibilidad de su cumplimiento. Para ello es
esencial recordar que a dicha conclusin se ha de llegar realizando una
comparacin con las restantes proposiciones32, como a continuacin se va a
analizar en el siguiente epgrafe de esta obra.
3. Determinacin
Como ya se ha sealado en esta obra a propsito de los dos sistemas

sealados para la fijacin habitual de ponderacin de los criterios de
adjudicacin, conviene recordar, respecto de la necesaria fijacin de una banda
de valores con una amplitud adecuada, que en los PCAP deber recogerse
dicho extremo. La manera de determinarlo podr hacerse en referencia a
alguno de estos dos modelos:
Cuando se fije la adjudicacin en base a varios criterios, fijando en los

propios pliegos los lmites que permitan apreciar, en su caso, que la
proposicin no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas anormales o
desproporcionadas33.
llegar a un resultado concreto en cuanto a la cuanta de su proposicin econmica, en

particular, en el caso consultado, si los licitadores en su proposicin econmica han tenido en
cuenta los efectos derivados del artculo 77 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad,
puesto que ello desvirtuara el sistema de contratacin administrativa obligando a la
Administracin, concretamente, al rgano de contratacin a realizar un examen y
comprobacin de elementos heterogneos., que por otra parte y por idnticas razones
debera extenderse a otros elementos o componentes con influencia en la proposicin
econmica, como pudiera serlo, por ejemplo, el pago de Impuestos, el disfrute de exenciones y
bonificaciones, posibles subvenciones, otros aspectos de la legislacin laboral.
() el rasgo caracterstico fundamental de la regulacin de bajas temerarias u ofertas
anormalmente bajas en la terminologa de las Directivas comunitarias y, precisamente, por
influjo de estas ltimas, es el de evitar el rechazo automtico de las proposiciones incursas en
presuncin de temeridad efectuando, previamente a la adjudicacin o rechazo, una verificacin
o comprobacin de la susceptibilidad de cumplimiento y que la determinacin inicial o presunta
de la temeridad siempre ha de realizarse en comparacin con las restantes proposiciones, bien
con los criterios matemticos del artculo 109 del Reglamento General de Contratacin del
Estado (en la actualidad, la remisin sera al artculo 85 del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas) en el caso de subasta, bien con arreglo a frmulas
o criterios incluidos en los pliegos de clusulas administrativas particulares, en el caso de
concurso.
Resulta as que una oferta estar incursa en presuncin de temeridad por su examen
comparativo con otras proposiciones, por lo que no se alcanza a comprender cmo el
cumplimiento o incumplimiento del artculo 77 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de
Seguridad puede dar lugar a la presuncin de temeridad. La proposicin econmica de cada
licitador ha de examinarse comparativamente con las del resto de licitadores y el resultado que
se obtenga en orden a la existencia o no de presuncin de temeridad ha de ser independiente
de la circunstancia del cumplimiento o incumplimiento del citado artculo 77 del Convenio
Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.
32
Vase Resolucin del TACRC nmero 116/2012, de 16 de mayo.
33
Artculo 152.2.primer inciso del TRLCSP y artculo 67.2.k) del RGTRLCAP.
496
lvaro Canales Gil
Cuando entre los varios criterios de adjudicacin se recogiera el precio

o cuando ste se hubiera convertido en el nico criterio, puede plantearse la
siguiente alternativa:
y Que el rgano de contratacin decidiera establecer en los pliegos los

lmites que permitan apreciar, en su caso, que la proposicin no puede ser
cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales34.
y Que el rgano de contratacin decidiera hacerlo en los pliegos por

referencia al artculo 85 del RGTRLCAP que, aunque continua vigente en tanto
no se oponga a lo previsto en el TRLCSP, debe ser interpretado de acuerdo
con las categoras recogidas en el mismo35. En dicho precepto se establecen
los siguientes porcentajes que, excepcionalmente y atendiendo al objeto del
contrato y circunstancias del mercado, el rgano de contratacin podr
motivadamente reducir en un tercio reflejndolo en los PCAP:
- Concurrencia de 1 solo licitador: Su oferta sea inferior al valor

estimado del contrato en ms de un 25 por ciento.
- Concurrencia de 2 licitadores: Su oferta sea inferior en ms de
20 por ciento a la otra oferta.
- Concurrencia de 3 licitadores: Las ofertas que sean inferiores en
ms del 10 por ciento a la media aritmtica de las ofertas
presentadas. Se excluir para el cmputo de dicha media la
oferta de cuanta ms elevada cuando sea superior en ms de
10 por ciento a dicha media.
- Concurrencia de 4 o ms licitadores: Se calcular igual que el
caso anterior pero se tendr en cuenta que, si entre ellas
existen ofertas que sean superiores a la media aritmtica de las
ofertas presentadas en ms del 10 por ciento, se proceder al
clculo de una nueva media slo con las ofertas que no se
encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el nmero
de las restantes ofertas es inferior a 3, la nueva media se
calcular sobre las tres ofertas de menor cuanta.
De esta manera la superacin de los lmites fijados en el pliego se

configura como presuncin que debe destruirse por el licitador,
correspondindole slo a ste la justificacin de su proposicin, de modo que
su silencio conlleva el rechazo de la proposicin. Ello supone que no se pueda
excluir de modo automtico la proposicin, dado que es preciso la audiencia del
licitador a fin de que ste pueda justificar que, no obstante los valores de su
proposicin, s puede cumplir el contrato.
4. Asesoramiento tcnico
34
Artculo 152.2.segundo inciso para el caso de varios criterios, y en base al artculo 25.1
cuando se hubiese decidido la adjudicacin en base a un nico criterio precio.
35
En este caso en lo referente al concepto de valor estimado que sustituye al de presupuesto
base de licitacin en el artculo 88.
497
lvaro Canales Gil
Cuando una proposicin est incursa en presuncin de que no podr ser

cumplida como consecuencia de la inclusin de valores anormales o
desproporcionados, el rgano de contratacin, lgicamente, habr de solicitar
asesoramiento tcnico del servicio correspondiente.
No obstante dicho apoyo, ello no exigir que en la notificacin del

acuerdo de exclusin que pudiera decidirse se tenga que hacer referencia al
informe o informes requeridos o que tengan que adjuntarse obligatoriamente
stos, sino que bastar con indicar las razones por las que no se ha entendido
oportuno admitir la oferta36.
c. Plazos37
1. Premisa obligada
Con carcter general, la licitacin ser pblica 38 razn por la que los
empresarios concurrentes tendrn derecho a asistir al acto de apertura de
proposiciones39. En consecuencia, la posible falta de informacin respecto a
dicho momento a travs de la publicacin del correspondiente anuncio de
licitacin ocasionara una infraccin de los principios de transparencia 40 y
36
Vanse las Resoluciones del TACRC nmeros 32/2012, de 26 de enero, y 175/2012, de 8 de
agosto. A tal efecto, resulta muy interesante examinar la Resolucin del TACRC nmero
163/2013, de 30 de abril, en la que, a raz de un recurso especial interpuesto por un licitador
que haba sido excluido de un contrato de mantenimiento de las instalaciones de climatizacin
y fontanera, gas natural, saneamiento y grupo de presin contraincendios del Hospital General
Universitario de Ciudad Real, seal que aunque el rgano de contratacin sigui formalmente
lo dispuesto en el artculo 152 del TRLCSP, respecto al requisito de solicitar el asesoramiento
tcnico del servicio, sin embargo en la notificacin del acuerdo de exclusin no se le ha dado a
FULTON una exposicin mnimamente motivada de las razones por las que su justificacin se
considera insuficiente para hacer decaer la presuncin de oferta desproporcionada. La
notificacin se limita a indicar que presenta una proposicin econmica en baja temeraria y
que, por tanto, no puede ser cumplida. Desde luego, el inferir que por ser una proposicin
econmica en baja temeraria no puede ser cumplida, s es una afirmacin temeraria, mxime
cuando en este caso la presuncin de oferta desproporcionada se establece en un nivel de slo
el 5% por debajo de la media de las ofertas (apartado K.4, del cuadro de caractersticas del
PCAP). Es cierto que, como se ha indicado antes, la mesa de contratacin basa su propuesta
de exclusin en el informe tcnico y las consideraciones de los responsables tcnicos a que se
ha hecho referencia en el antecedente quinto. Pero a FULTON no se le dio traslado ni del
informe, ni de una sntesis o resumen del mismo, por lo que se le ha privado de los elementos
de juicio mnimos para interponer recurso debidamente fundado. A la vista del acuerdo de la
mesa de contratacin, a la licitadora recurrente debera habrsele facilitado, al menos, las
referencias que a su oferta tcnica se hacen en ese Informe tcnico. El que la recurrente, como
alega FERROSER, podra haber solicitado el acceso al informe tcnico para analizar las
causas de su exclusin con mayor nivel de detalle, no corrige el hecho de que la resolucin
impugnada carece de motivacin suficiente.
37
Artculo 161.1 y 2.
38
Artculo 145.2.
39
Informe JCCA nmero 54/2010, de 15 de diciembre de 2011.
40
Artculo 139.
498
lvaro Canales Gil
publicidad41 y, por lo tanto, una infraccin del ordenamiento jurdico causante

de la anulabilidad del acto administrativo42.
2. Supuestos
En cuanto al plazo mximo para efectuar la seleccin, se establecen los

Cuando el precio fuera el nico criterio para seleccionar al

adjudicatario, la adjudicacin deber recaer en el plazo mximo de 15 das a
contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones.
Cuando la adjudicacin deba efectuarse en base a una pluralidad de

criterios, el plazo mximo para efectuar la adjudicacin ser de 2 meses a
contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese
establecido otro en los PCAP.
En ambos casos, los sealados plazos se ampliarn en 15 das hbiles

ms cuando fuera necesario seguir los trmites previstos en caso de ofertas
con valores desproporcionados o anormales43. Sin embargo, como ya se ha
sealado en esta obra, al no haberse ampliado dichos plazos a propsito de la
reforma operada en el artculo 146.4 del TRLCSP que difiere el momento de
aportacin de los requisitos de capacidad y aptitud para contratar al momento
inmediatamente posterior a la adopcin de la propuesta de adjudicacin, no se
sabe muy bien cmo se la van a arreglar los rganos de contratacin para
poder comprobar dichos extremos en el plazo de 10 das hbiles a contar
desde el siguiente a aqul en que el licitador hubiera recibido el requerimiento,
y, sobre todo si hubiera que pasar al siguiente o siguientes licitadores, respetar
los mismos para dictar la correspondiente adjudicacin. Desde luego, no les va
a resultar fcil pues, pasados dichos plazos, los licitadores tienen derecho a
retirar sus proposiciones como se indica en el prrafo siguiente.
De no producirse la adjudicacin dentro de los plazos sealados, los

licitadores tendrn derecho a retirar su proposicin44. En este caso, el licitador
tendr derecho a que le sea devuelta, en su caso, la garanta provisional o de
la parte de la garanta global que incluya a sta, ya que se considera que se
trata de una retirada justificada de la proposicin antes de que haya producido
la adjudicacin 45 . Sin embargo, dictado el acuerdo de adjudicacin ya no
resulta posible retirar la proposicin ya que desde aquel momento deja de tener
dicho carcter46.
41
Artculo 142.
42
Artculo 63 de la LRJPAC.
43
Artculo 161.3 en relacin al artculo 152.3.
44
Artculo 161.4.
45
A sensu contrario el artculo 103.4.
46
Sobre este asunto resulta especialmente interesante analizar el Dictamen del Consejo de
Estado nmero 485/2009 (Interior), de 21 de mayo, sobre anulacin de la adjudicacin del
"Proyecto bsico y de ejecucin del almacn de vestuario en la Escuela de Polica de vila" y
la incautacin de la garanta provisional a la empresa ...... , motivada por su incumplimiento de
499
lvaro Canales Gil
Por ltimo, como ya se ha sealado en esta obra a propsito de los

criterios de adjudicacin, no podr declararse desierta una licitacin cuando
exista alguna oferta o proposicin que sea admisible de acuerdo con los
criterios que figuren en el pliego47.
d. Propuesta de adjudicacin
1. Introduccin
En relacin a la propuesta de adjudicacin procede realizar una

consideracin previa a la vista de la reforma operada en el artculo 146.4 del
TRLCSP48, que entr en vigor el 29 de septiembre de 2013, y en funcin de la
cual la aportacin de los requisitos de capacidad y aptitud para contratar
podra, en determinados casos, demorarse al momento inmediatamente
posterior a la notificacin de la propuesta de adjudicacin.
Dicha puntualizacin supone que, actualmente, el trmite que ha de

desarrollar el licitador cuya oferta ha sido seleccionada como ms ventajosa
pueda responder a estos dos modelos:
Por un lado, en funcin de que, impulsado por dicha reforma, dichos

requisitos se hayan de aportar en un slo momento cuando se notifique la
propuesta de adjudicacin.
Por otro, el vigente hasta la fecha de entrada en vigor de la citada

reforma, en el que se produca la comprobacin en dos momentos:
y La comprobacin de los requisitos de capacidad y aptitud para

contratar previstos en los pliegos se debera realizar antes del momento de la
apertura de proposiciones.
y La aportacin de la documentacin relativa a hallarse al corriente en el

cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, en la
la obligacin de constituir la garanta definitiva y firmar el contrato correspondiente, en el que

se seala lo siguiente: Frente a esta causa de resolucin no puede prevalecer la retirada de la
proposicin, intentada por la adjudicataria con el argumento de que la adjudicacin haba
sobrepasado el plazo legal, y con invocacin del artculo 83.1 de la ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas (punto octavo de antecedentes). Es obvio que la adjudicacin
excedi este plazo, que era de cuarenta das desde la apertura de proposiciones, ya que haba
presuncin de no poder cumplirse el contrato por baja desproporcionada o temeraria (artculo
83.2 de la misma ley). Ahora bien, la retirada de la proposicin a que habilita el precepto citado
exige que no se haya adjudicado para entonces el contrato, pues la proposicin deja de serlo
en el momento de la adjudicacin. Y esto no se cumpli en el caso sometido a dictamen, en el
que reconoce que se le haba adjudicado con anterioridad.
47
Artculo 151.3.prrafo segundo. El artculo 88.2 del TRLCAP estableca, sin embargo, que el
rgano de contratacin poda declarar desierto el concurso.
48
2013).
500
lvaro Canales Gil
disposicin efectiva de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o

adscribir a la ejecucin del contrato, y, en su caso, a la constitucin de la
garanta definitiva que fuera procedente, que se efectuar en el momento en
que la propuesta de adjudicacin se ha notificado al licitador que ha presentado
la oferta econmicamente ms ventajosa.
2. Concepto
El rgano de contratacin, una vez valorados el o los criterios de

adjudicacin establecidos en los pliegos y, en su caso, la posible presencia de
una oferta anormal o desproporcionada, proceder a dictar la correspondiente
propuesta de adjudicacin en la que requerir al licitador que haya presentado
la oferta econmicamente ms ventajosa para que, dentro del plazo de 10 das
hbiles49 a contar desde el siguiente a aqul en que hubiera recibido el mismo,
desarrolle alguna de estas actividades50 a las que se acaba de hacer referencia
en el epgrafe anterior de esta obra.
De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo

sealado, se entender que el licitador ha retirado su oferta acordndose la
incautacin de la garanta provisional que, en su caso, se hubiese constituido51,
procedindose en ese caso a recabar la misma documentacin al licitador
siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.
3. Obligaciones que corresponden al licitador
3.1. Antes del 29 de septiembre de 2013
Como ya se ha sealado, corresponder al licitador incluido en la

propuesta de adjudicacin presentar la documentacin justificativa52 relativa a
los siguientes extremos:
De hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones

tributarias 53 y con la Seguridad Social 54 . En este sentido, el licitador podr
49
A tenor del artculo 151.2.prrafo segundo.
50
A tenor del artculo 151.2.prrafo primero, inciso final.
51
Dictamen del Consejo de Estado nmero 485/2009 (INTERIOR), de 21 de mayo, sobre la
anulacin de la adjudicacin del "Proyecto bsico y de ejecucin del almacn de vestuario en la
Escuela de Polica de vila" y la incautacin de la garanta provisional a la empresa motivada
por el incumplimiento de la obligacin de constituir la garanta definitiva y firmar el contrato
correspondiente.
52
En relacin con dicha cuestin vase la Resolucin del TACRC nmero 114/2011, de 27 de
abril, en la que declar inadmisible la ampliacin de los efectos de la documentacin
justificativa ms all de su plazo de caducidad por medio de una declaracin del licitador
efectuada ante notario que no tiene plazo alguno de validez en las disposiciones legales o
reglamentarias sobre la materia (el subrayado es del autor de esta obra).
53
Conviene reparar en que de los certificados que ha de adjuntar el licitador a tenor del artculo
13 del RGTRLCAP no se puede deducir que se encuentre al corriente de pago en el momento
de acordar la adjudicacin, ya que la certificacin administrativa tendr efectos durante 6
meses contados a partir de la fecha de su emisin, y en los siguientes trminos:
501
lvaro Canales Gil
autorizar al rgano de contratacin para que obtenga de forma directa la

acreditacin de dichos extremos.
Respecto de dicho cumplimiento siempre se ha planteado la duda sobre

si la misma se ha de cumplir desde en el momento que se presenta la oferta y
hasta el momento de la adjudicacin, o si bastara con cumplir dicho requisito
en el momento de la adjudicacin. En relacin con dicha cuestin, ha de
sealarse que debe aplicarse la primera posibilidad, es decir, que debe
cumplirse desde el momento de presentar las proposiciones y hasta el
momento de la adjudicacin, procediendo su acreditacin en una fecha
inmediata anterior a la misma55.
De acreditar que dispone efectivamente de los medios que se hubiese

comprometido a dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato56.
De la constitucin de la garanta definitiva que sea procedente57.
- Respecto al Impuesto de Actividades Econmicas que se encuentra dado de alta en el

epgrafe correspondiente al objeto del contrato en relacin a la fecha de presentacin de
proposiciones o de solicitudes de participacin.
- En relacin al Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, al Impuesto sobre la Renta
de las Personas Fsicas para No Residentes, al Impuesto de Sociedades y al Impuesto sobre el
Valor Aadido, para acreditar que no se tienen deudas en perodo ejecutivo en relacin a las
declaraciones cuyo plazo de presentacin hubiese vencido en los 12 meses anteriores al mes
inmediato anterior a la fecha de solicitud de la certificacin.
En todo caso, el aplazamiento, fraccionamiento, o la suspensin de cualquiera de los actos del
procedimiento recaudatorio no se considerar como un incumplimiento de sus obligaciones
tributarias o con la Seguridad Social. Respecto de este asunto, resulta curiosa, a juicio del
autor de esta obra, la doctrina mantenida en el Informe JCCA nmero 67/2011, de 1 de marzo
de 2012, en virtud de la cual, si existiese un nico licitador que hubiese presentado
documentacin acreditativa de haber solicitado aplazamiento de su deuda con referencia del
rgano concedente de que reuna todos los requisitos para su concesin, en virtud del principio
de eficiencia, cabra entender que el plazo general respecto al final del plazo final de
presentacin de proposiciones debera entenderse ampliado al de resolucin de la mencionada
solicitud.
54
Vase por su inters Informe JCCA nmero 18/2005, de 29 de junio, sobre validez de
certificaciones expedidas mediante medios electrnicos, seala que se admitirn en relacin
con las obligaciones Seguridad Social siempre que la propia empresa cuente con huella digital
y clave de acceso reconocida por la TGSS a travs del Sistema RED (disposicin adicional 6.2
Real Decreto 2064/1994, de 22 de diciembre), y respecto a las obligaciones Tributarias siempre
que se pueda comprobar la autenticidad de la copia de la certificacin expedida por AEAT por
medio de Cdigo Seguro de Verificacin (Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero).
55
Informes JCCA nmeros 39/2001 y 28/2002, de 13 de noviembre de 2001 y 23 de octubre de
2002, respectivamente.
56
Artculos 63 y 64.2.
57
Sobre este asunto en el Informe JCCA nmero 32/2011, de 1 de marzo de 2012, realiza una
interpretacin bastante discutible pues seala que, si se hubiese rebasado el plazo para
constituir la correspondiente garanta por una causa formal (haber bastanteado el seguro de
caucin ante un servicio jurdico diferente al del rgano de contratacin), cabe entender
ampliado el plazo establecido al efecto en el artculo 151.2 del TRLCSP por aplicacin del
artculo 49 de la LRJPAC llegando a la conclusin de que el rgano de contratacin ha de
tener en cuenta el certificado de seguro de caucin a efectos de la adjudicacin del contrato,
siempre que ste ltimo se haya presentado dentro del plazo ya ampliado previsto a tal fin. A
juicio del autor de esta obra, goza de preferencia la aplicacin la ley especial por lo que, en
consecuencia, debera haberse procedido, a tenor del artculo 151.2. prrafo tercero, a
502
lvaro Canales Gil
Cuando se trate de contratos de tracto sucesivo, por ejemplo de gestin

del servicio pblico de limpieza viaria, recogida y traslado de residuos urbanos,
campaas de desratizacin, desinfeccin y desinsectacin, la garanta definitiva
ha de fijarse sobre el precio final ofertado por el licitador que hubiera
presentado la oferta ms ventajosa58, sin incluir las posibles prrrogas59.
4.2. Despus del 29 de septiembre de 2013
Una vez que entra en vigor el apartado 4 del artculo 146 del TRLCSP60,
coexistirn el sistema obligacional, que penda sobre el licitador cuya oferta ha
sido incluida en la propuesta de adjudicacin hasta el 29 de septiembre de
2013 y al que acaba de hacerse referencia en el epgrafe anterior, con uno
nuevo aplicable solamente a los rganos de contratacin de los diferentes
entes, organismos y entidades que sean considerados Administraciones
Pblicas a los efectos del artculo 3.2 del TRLCSP y consistente en lo
siguiente:
Con carcter obligatorio, en los contratos de obras, de suministros o

de servicios siempre que el valor estimado de dichos contratos no superara el
1.000.000 euros para los de obras y 90.000 euros para los de suministros y
servicios, se pospondr el momento de la comprobacin de los requisitos de
capacidad y aptitud para contratar al inmediatamente posterior a aquel en el
que se haya efectuado la propuesta de adjudicacin a favor del licitador y
solamente respecto de ste.
Con carcter facultativo, los mencionados rgano de contratacin

podrn adoptar la misma decisin a la que se refiere el prrafo anterior, es
decir, posponer siempre que as lo recojan en los pliegos el momento de la
comprobacin de los requisitos de capacidad y aptitud para contratar al
inmediatamente posterior a aquel en el que se haya efectuado la propuesta de
adjudicacin a favor del licitador y solamente respecto de ste.
entender que dicho licitador haba retirado su oferta, procedindose en ese caso a recabar la
misma documentacin al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las
ofertas.
58
En este sentido, a tenor del Informe JCCA nmero 42/2010, de 28 de octubre de 2011, debe
entenderse la alusin que se hace en el artculo 95.1 del TRLCSP respecto al importe de
59
Si, por ejemplo y a juicio del autor de esta obra, no se exigi nada ms que la garanta
definitiva respecto al primer ao, a pesar de lo errneo de este comportamiento si el rgano de
contratacin procedi a dictar el acuerdo de adjudicacin y posteriormente a formalizar el
contrato, es decir, dio por buena la garanta constituida, ha de entenderse que la misma es
vlida ya que existe un acto declarativo de derecho por lo que ni se podr exigir la ampliacin
de la garanta en tanto no se revise el acto citado, para lo cual debern seguirse los cauces
previstos en el artculo 34 del TRLCSP, que se remite a lo dispuesto en el Captulo primero del
Ttulo VII de la LRJPAC.
60
2013), con entrada en vigor a partir del 29 de septiembre de 2013.
503
lvaro Canales Gil
En ambos casos y hasta dicho momento, la aportacin inicial de la

documentacin acreditativa del cumplimiento de los requisitos de capacidad y
solvencia para contratar ser sustituida por una declaracin responsable del
licitador indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para
contratar con la Administracin que se referir al momento de finalizacin del
plazo de presentacin de las proposiciones61. En todo caso, sea cual sea el
momento en que se efecte la comprobacin, la misma deber acreditar sin
ningn genero de duda62 que el licitador rene los requisitos de capacidad y
aptitud para contratar exigidos en los PCAP63.
No obstante, en todo caso, el rgano de contratacin, en orden a

garantizar el buen fin del procedimiento, podr recabar, en cualquier momento
anterior a la adopcin de la propuesta de adjudicacin, que los licitadores
aporten documentacin acreditativa del cumplimiento de las condiciones
establecidas para ser adjudicatario del contrato.
e. Acuerdo de adjudicacin
1. Motivacin
Como ya se ha sealado en esta obra, es necesario que los criterios de

adjudicacin se encuentren debidamente motivados a un doble nivel. Por un
lado, en un primer nivel, en el expediente de contratacin ya que a su travs el
rgano de contratacin va configurando su voluntad de contratar y, por otro, a
61
Nuevo apartado 5 del artculo 146 del TRLCSP adicionado por el artculo 44.Dos de la Ley
nmero 233, de 28 septiembre 2013). Aunque en el citado artculo no se habla de acreditacin
de la ausencia de prohibiciones para contratar, lo que resulta de especial relevancia en el caso
de la consulta al Registro Pblico Concursal pues posibilita de comprobacin de la solicitud de
declaracin de concurso voluntario de un licitador, a juicio del autor de esta obra, se entiende
que la expresin utilizada por dicho precepto al referirse a la concurrencia de los requisitos de
capacidad y solvencia resulta suficientemente comprensiva para englobar la comprobacin de
dichos extremos, ya que se integran en el ttulo del Captulo II del Ttulo II del TRLCSP bajo la
denominacin Capacidad y solvencia del empresario.
62
En este sentido, tngase en cuenta la Resolucin del TACRC nmero 142/2011, de 11 de
mayo, en la que se declara que aunque no se exija en los PCAP que la acreditacin sea
fehaciente ello no implica que para su acreditacin se exige alguno de los documentos a los
que la Ley atribuye el efecto de hacer fe, es decir los notariales, administrativos o judiciales que
renan determinados requisitos, pero tampoco que deba admitirse una simple declaracin de
parte a la que, como tal, no es posible dar el mismo crdito que a los documentos emitidos por
terceras personas a quienes cabe atribuir un adecuado nivel de veracidad, y que en su caso
podran resultar admisibles. En resumen, acreditar siempre implica que el medio a travs del
cual pretende hacerse tenga un nivel de credibilidad aceptable, an cuando la Ley, por las
circunstancias intrnsecas del documento, no le atribuya la condicin de documento fehaciente.
Sobre este particular, vase tambin la Resolucin del TACRC nmero 175/2011, de 29 de
junio.
63
Ha de quedar acreditado que cuenta con plena capacidad de obrar, por lo que no resultarn
aplicables a los contratos pblicos las normas previstas en la normativa civil para remediar la
falta de capacidad de obrar de una persona bien por ser incapaz, bien por ser menor de edad.
En tales casos, el TRLCSP es tajante al sancionar con la nulidad de pleno derecho a los
contratos celebrados con un contratista al que le faltase la necesaria capacidad de obrar
(artculo 32.b).
504
lvaro Canales Gil
un segundo nivel ya en la fase externa, cuando el rgano de contratacin dicta

el correspondiente acuerdo de adjudicacin64, de manera que pueda demostrar
que los criterios objetivos han permitido modular justificadamente la puntuacin
que se concede a cada licitador.
En relacin a la motivacin del acuerdo de adjudicacin, baste sealar

ahora, sin perjuicio de lo que se va a tratar a continuacin, que no es preciso
realizar un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y
perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, y de una extensin de
suficiente amplitud que permita a los candidatos y licitadores conocer los
motivos de la misma de modo que puedan defender sus derechos e intereses.
En este sentido, bastara con que se recogieran en el texto ntegro del acuerdo,
aunque de modo sucinto, los antecedentes de hecho y los fundamentos de
derecho siempre que fueran suficientes para alcanzar dicha finalidad de
defensa65. Asimismo, en el caso de que el acuerdo se refiriera a algn informe
que no se incorporara o acompaara al mismo, se entiende que no existir falta
de motivacin si consta unido en el expediente administrativo y el destinatario
ha tenido cumplido acceso al mismo66.
Respecto a lo sealado en el prrafo anterior, relativo a la motivacin del

acuerdo de adjudicacin y a la notificacin de ste 67 , es preciso indicar el
carcter autnomo68 de ambos actos69. El artculo 58.2 y 3 de la LRJPAC trata
64
El artculo 151.4 del TRLCSP establece que el contenido que como mnimo ha de incluirse
en el acuerdo de adjudicacin. En este sentido la STS de 7 de mayo de 1987 indica que La
motivacin es inexcusable... porque es, de una parte, la garanta de que la decisin no se toma
arbitrariamente sino fundada y razonadamente; y de otra, el medio de que los dems
interesados puedan combatir esa fundamentacin cuando haya discurrido fuera de los
mrgenes legales y jurdicos.
65
que cita la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo (por
todas STC 37/1982, de 16 junio, y SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero
1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de 1998, 19 de
febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000).
66
Vase la Resolucin del TACRC nmero 107/2012, de 11 de mayo, con cita de las SSTS de
16 de abril de 2001, de 7 de julio de 2003, de 21 de noviembre de 2005 y de 15 de enero de
2009.
67
68
Por todas, SSTS de 20 de Abril de 1992, de 7 de marzo y 30 de abril de 1997, as como de
26 de junio de 1998 que dispone que la notificacin consiste en una comunicacin formal del
acto administrativo de que se trate, de la que se hace depender la eficacia de aquel, y
constituye una garanta tanto para el administrado como para la propia Administracin. Para
aquel, en especial, porque le permite conocer exactamente el acto y le permite, en su caso,
impugnarle. La notificacin, no es, por tanto, un requisito de validez, pero s de eficacia del acto
y solo desde que ella se produce (dies a quo) comienza el cmputo de los plazos de los
recursos procedentes. Como mecanismo de garanta est sometida a determinados requisitos
formales, de modo que las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos, salvo
que se convalide, produciendo entonces los efectos pertinentes.
69
Un anlisis minucioso del tratamiento de la notificacin a lo largo del tiempo revelar (STS de
14 de noviembre de 1.988) que "si bien en un principio se tenda a destacar que la misma
persegua la simple puesta en conocimiento de los particulares del concreto contenido de un
acto administrativo que afectaba a sus derechos, en un momento posterior se considera que
era necesario dotar de objetividad a los elementos accesorios del acto notificado, llegando a
atribuirse un valor formal a la exigencia de que en la notificacin de un acto administrativo se
505
lvaro Canales Gil
sobre la eficacia del acto de notificacin70 de modo que, si contiene el texto

ntegro del acto administrativo notificado aunque le falten otros extremos (por
ejemplo, indicacin de firmeza o no, o plazo para impugnar), producir efecto y,
por lo tanto, abrir el plazo para recurrir desde el momento en el que el
interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y
alcance de la resolucin objeto de la notificacin (bien por medio de la
interposicin de cualquier recurso que proceda, o bien mediante la realizacin
de actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la
resolucin), es decir, del resto de extremos del artculo 58.2 que no sea, como
ya se ha analizado, el texto ntegro del acto notificado pues ya se ha sealado
que ste siempre debe acompaar al acto de notificacin71.
Su ausencia o falta de integridad, por ejemplo por no cumplir los

requisitos de motivacin que exige el artculo 151.4 del TRLCSP72, implicara
dos consecuencias, por un lado, la nulidad de la notificacin y la imposibilidad
de su subsanacin a travs de la va del artculo 58.3, y, por otro y como
consecuencia de la anterior, el no comienzo del cmputo del plazo de
interposicin del recurso administrativo que proceda interponer en cada caso73.
2. Plazo
Una vez atendido el requerimiento por parte del licitador que hubiera
presentado la oferta econmicamente ms ventajosa, el rgano de contratacin
hiciera constar, amn del contenido ntegro de ste, otros elementos que permiten avanzar en
un concreto fin, cual es la exigencia de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la
defensa del administrado. Quizs sea este ltimo fin el que ha incidido en que en los modernos
Ordenamientos Jurdicos y en la Jurisprudencia de los Tribunales se eleven los mecanismos y
garantas con que las leyes rituarias rodean los actos de comunicacin ...".
70
71
En relacin con lo sealado, es preciso poner de manifiesto que la simple indicacin verbal,
hecha en el acto de apertura de las ofertas econmicas a las entidades cuya propuesta ha sido
rechazada por no alcanzar la puntuacin mnima fijada en los pliegos para poder pasar a la
fase de evaluacin de las ofertas econmicas, no puede considerarse como medio de
notificacin suficiente por no reunir ninguno de los requisitos formales que para la prctica de
las notificaciones exige la LRJPAC.
72
73
506
lvaro Canales Gil
deber adjudicar motivadamente 74 el contrato dentro de los 5 das hbiles

siguientes a la recepcin de la documentacin.
En los procedimientos negociados y de Dilogo Competitivo, por su

propia naturaleza segn lo que ya se ha expuesto en esta obra, la adjudicacin
concretar y fijar los trminos definitivos del contrato75.
3. Notificacin
3.1. Destinatarios
El acuerdo de adjudicacin se deber notificar a los candidatos o

licitadores y, simultneamente, se publicar en el perfil de contratante
indicando el plazo en que debe procederse a su formalizacin76.
3.2. Contenido
3.2.1. Regla general
La notificacin deber contener la informacin que permita al licitador

interponer fundadamente el recurso que proceda contra la decisin de
adjudicacin. A tal fin expresar, en todo caso, el nombre del adjudicatario as
como las caractersticas y ventajas de la proposicin77 determinantes de que
haya sido seleccionada la oferta de ste con preferencia a las que hayan
presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas, y,
respectivamente, en relacin a los candidatos y licitadores descartados las
razones por las que se haya desestimado su candidatura o no se haya admitido
su oferta.
En relacin a la motivacin del acuerdo de adjudicacin, conviene

precisar que tambin su notificacin ha de estar justificada de forma adecuada,
pues de lo contrario se le estara privando al licitador notificado de los
elementos necesarios para configurar un recurso eficaz y til, producindole
74
La STS de 7 de mayo de 1987 establece que La motivacin es inexcusable... porque es, de
una parte, la garanta de que la decisin no se toma arbitrariamente sino fundada y
razonadamente; y de otra, el medio de que los dems interesados puedan combatir esa
fundamentacin cuando haya discurrido fuera de los mrgenes legales y jurdicos. Vase por
su inters la Resolucin del TACRC nmero 70/2011, de 9 de marzo, en la que pone de
manifiesto la diferencia existente entre al antiguo artculo 137.1 de la LCSP en su redaccin
originaria y el actual artculo 151, anterior artculo 135 de la LCSP despus de la reforma
producida por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para
adaptacin a la normativa comunitaria de las dos primeras (BOE nmero 192 de 9 agosto de
2010).
75
Artculo 151.3.
76
Artculo 156.3.
77
Artculo 151.c).
507
lvaro Canales Gil
por ello indefensin78. Para estimar que la notificacin se halla adecuadamente

motivada al menos ha de contener la informacin que permita al licitador
interponer recurso en forma suficientemente fundado. Tal exigencia de
motivacin de la notificacin viene impuesta por el artculo 151.4 del TRLCSP,
cuya interpretacin requiere realizar las siguientes consideraciones:
El objetivo perseguido por la motivacin es suministrar a los licitadores

excluidos y a los candidatos descartados informacin suficiente sobre cules
fueron las razones determinantes de su exclusin o descarte, a fin de que el
interesado pueda contradecir las razones argumentadas como fundamento del
acto dictado mediante la interposicin del correspondiente recurso.
En cuanto a la forma en que ha de realizarse la motivacin, respecto

de los licitadores descartados, se realizar exposicin resumida de las razones
por las que se ha desestimado su candidatura. Esta exposicin resumida
determina que no hayan de incorporarse al acto notificado todos los extremos
determinantes de la decisin, siempre que la notificacin contenga las razones
determinantes del descarte.
La motivacin no precisa ser un razonamiento exhaustivo y

pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea
racional y suficiente, as como su extensin de amplitud suficiente para que los
interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder
defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hechos y de
derecho sucintos siempre que sean suficientes 79 . Ahora bien, como ya se
puede deducir de lo que acaba de sealarse, no ha de incluir la puntuacin que
se haya asignado a los dems licitadores distintos del notificado y del
adjudicatario80.
Ahora bien tampoco la motivacin puede ser sustituida por la simple

lectura o la entrega de un cuadro resumen con la valoracin asignada, aunque
se conceda a los asistentes la posibilidad de pedir explicaciones pues ello no
subsana en modo alguno la ausencia de motivacin de la notificacin de
adjudicacin81. Del mismo modo, no basta con resear la simple indicacin de
la puntuacin obtenida por los licitadores82.
78
Vase la Resolucin del TACRC nmero 133/2013, de 21 de marzo, en la que declara
improcedente la motivacin del acuerdo de adjudicacin en un contrato de suministro de lentes
intraoculares con destino a centros dependientes del Servicio Murciano de Salud en el que
solamente se sealaba, sin ms, que el licitador no haba obtenido la citada adjudicacin por
no alcanzar el mnimo tcnico exigido.
79
Por todas STC 37/1982, de 16 junio, y SSTS de 9 junio 1986, de 31 de octubre de 1995, de
20 de enero 1998, de 11 y de 13 de febrero, de 9 de marzo 1998, de 25 de mayo 1998, de 15
de junio de 1998, de 19 de febrero 1999, de 5 de mayo de 1999 y de 13 de enero 2000, citadas
en la Resolucin del TACRC nmero 62/2012, de 29 de febrero
80
Vase Resolucin del TACRC nmero 287/2011, de 23 de noviembre.
81
82
508
lvaro Canales Gil
Por ltimo, respecto a la obligacin de notificacin del acuerdo de

adjudicacin83 , se prev que el rgano de contratacin pueda no comunicar
determinados datos en base a una serie de motivos tasados84, siempre que lo
justifique debidamente en el expediente85.
3.2.2. Peticin de informacin por parte de los licitadores
Fuera de los casos en los que el rgano de contratacin puede no incluir

determinada informacin ni en el acuerdo de adjudicacin ni en su
notificacin86, conviene dedicar una consideracin especial a la manera en la
que el rgano de contratacin ha de reaccionar ante la peticin de acceso a la
informacin obrante en el expediente de contratacin que puede ser solicitada
por un licitador.
En relacin a esta cuestin, es preciso tener presente87 que no resulta

aplicable la LRJPAC dado que la supletoriedad prevista en la disposicin final
tercera apartado 1 del TRLCSP, slo entra en juego ante la falta de regulacin
especfica de la norma suplida, cosa que no concurre en el presente supuesto
pues los artculos 1, 139, 140 y 151.4 reconocen que a los licitadores se les
debe facilitar el contenido de las decisiones que tengan efecto determinante
sobre la resolucin del procedimiento de adjudicacin.
Por dicho motivo, a tenor de los preceptos citados, corresponde al rgano

de contratacin decidir cmo va a atender dicho deber a la vista de la
informacin solicitada y, en su caso, de la informacin calificada por un licitador
como confidencial88. As podra hacerlo bien a travs de la notificacin de la
adjudicacin, que debe contener un resumen de los motivos de la misma, pero
de tal forma que permita interponer recurso suficientemente fundado (sin
reconocer, por tanto, el derecho de acceso al expediente mediante la solicitud
de vista ni de copias del mismo 89 ), bien a travs de la inclusin en la
83
Artculo 153, segn redaccin dada por el artculo primero, apartado veinticuatro de la Ley
34/2010.
84
A tenor del artculo 153, obstaculizar la aplicacin de una norma, resultar contraria al inters
pblico, perjudicar intereses comerciales legtimos de empresas pblicas o privadas o su
competencia leal, tratarse de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecucin
deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales, o cuando lo exijan los intereses
esenciales de la Seguridad del Estado.
85
En la Resolucin del TACRC nmero 62/2012, de 29 de febrero, se seala que A estos
efectos, la obligacin de confidencialidad prevista en el artculo 140 TRLCSP no puede afectar
a la totalidad de la documentacin presentada por los licitadores, habida cuenta de que el
propio artculo garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento
de las obligaciones en materia de publicidad e informacin que debe darse a candidatos y
licitadores.
86
Artculo 153.
87
Vase la Resolucin del TACRC nmero 47/2013, de 30 de enero, en relacin a un contrato
de servicios de gestin integral de los residuos biosanitarios y citotxicos producidos en los
centros pertenecientes al Instituto de Salud Carlos III.
88
Artculo 140.1.
89
Vase en este sentido, las Resoluciones del TACRC nmeros 122/2012, de 23 de mayo, en
la que se analiza un caso en el que se pretenda el acceso indiscriminado a la documentacin
presentada por un licitador, alegando como nico fundamento para ello la puntuacin atribuida
509
lvaro Canales Gil
notificacin de testimonio de los documentos solicitados, remisin de copia de

los mismos junto con la notificacin o bien, finalmente, dando audiencia de
todos ellos poniendo de manifiesto a tal fin el expediente de contratacin.
3.3. Medios
La notificacin se har por cualquiera de los medios que permiten dejar

constancia de su recepcin por el destinatario. En particular, podr efectuarse
por correo electrnico a la direccin que los licitadores o candidatos hubiesen
designado al presentar sus proposiciones90, en los trminos establecidos en el
artculo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de Junio, de acceso electrnico de los
ciudadanos a los Servicios Pblicos. Sin embargo, el plazo para considerar
rechazada la notificacin, con los efectos previstos en el artculo 59.4 de la
LRJPAC, ser de 5 das. Sin embargo, estas afirmaciones aparentemente tan
claras, plantean serios problemas en su aplicacin prctica relacionadas con la
determinacin del momento en el que cabe entender recibida una
comunicacin enviada por correo electrnico91, ya que el rgimen jurdico que
resulta de aplicacin92 exige que quede constancia tanto de la fecha y hora en
que se produzca la puesta a disposicin del interesado del acto objeto de
notificacin, as como la de acceso a su contenido, y es este ltimo extremo el
que ha generado mucho debate.
El asunto se circunscribe, enunciado muy sintticamente, a decantarse

por alguna de estas dos posturas:
a su oferta tcnica, y 103/2012, de 9 de mayo, en la que no se reconoce un derecho de acceso

al expediente mediante la solicitud de vista ni de copias del mismo, con cita del Informe JCCA
nmero 40/1996, de 22 de julio, en relacin al articulo 94 de la Ley de Contratos de las
90
Artculo 146.d).
91
Resolucin del TACRC nmero 60/2013, de 6 de febrero, en la que se analizaba la validez
de la notificacin de un acuerdo de subsanacin de requisitos de capacidad remitido segn lo
previsto en los pliegos por correo electrnico pero respecto del cual el IMSERSO no tuvo
constancia de su recepcin sin que se considere suficiente el mensaje automtico emitido por
su servidor que indica que su mensaje se ha transferido a un servidor que no acepta la
responsabilidad de generar notificaciones sobre el estado de la entrega cuando sta se ha
realizado correctamente. Si no recibe un mensaje de fallo, puede dar por hecho que el mensaje
ha sido entregado. No espere un aviso de confirmacin de la entrega. La mercantil recurrente
ni emiti un mensaje de fallo en la recepcin ni tampoco otro que permitiese confirmar la
recepcin, tampoco su servidor fue habilitado para catalogar el mensaje procedente del
IMSERSO como mensaje seguro, cuando ya haba sido utilizada esta direccin en ocasiones
anteriores. A la vista de ello, el Tribunal decidi retrotraer las actuaciones hasta el momento
anterior a la exclusin de la recurrente y otorgar nuevo plazo de subsanacin que permita la
aportacin de la documentacin requerida, toda vez que la falta de recepcin del correo por los
motivos expuestos, imputables a ambas partes, implica que la recurrente no pudiese subsanar
en plazo aportando la documentacin requerida y le impidi continuar en el procedimiento de
contratacin, por lo que ha sido limitativo de la concurrencia.
92
Disposicin adicional decimosexta, nmeros 1 e) y 4 del TRLCSP, su remisin al artculo
59.1 de la LRJPAC, y la aplicacin de los artculos 27.3 y 28.2 de la Ley 11/2007, de 22 de
junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos (BOE nmero 150, de
23 de junio), como Ley especial que debe prevalecer sobre la citada LRJPAC, as como el
artculo 39 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla
parcialmente la mencionada Ley 11/2007.
510
lvaro Canales Gil
La notificacin debe entenderse practicada cuando el destinatario se

descargue en un equipo terminal el mensaje electrnico, sin que sea preciso
que el destinatario acceda verdaderamente al contenido de la misma93, pues
exigir esto supondra una inexplicable diferencia respecto del rgimen de las
notificaciones postales, en las que basta la entrega al destinatario o persona
habilitada para que se entienda practicado el trmite, sin necesidad de que el
cartero deje constancia de que el destinatario abri el sobre para conocer el
contenido de la notificacin.
La notificacin se entender practicada cuando se pueda comprobar

que el destinatario accedi al contenido de la notificacin.
sta es, a mi juicio, la postura que introduce mayor seguridad jurdica

pues, comprendiendo la postura anterior, sin embargo las caractersticas
especiales del medio utilizado han de imponer salvaguardas tambin ms
exigentes respecto a las notificaciones remitidas por va postal (por ejemplo,
entender practicada la notificacin por la descarga del mensaje en un equipo
terminal cuando, en realidad, el destinatario puede no darse cuenta de su
recepcin porque el servidor, por el problema que fuera, lo cataloga como
Spam o correo electrnico no deseado).
93
GAMERO CASADO, E., Comunicaciones y notificaciones electrnicas, Serie Claves del
Gobierno Local, 12, Fundacin Democracia y Gobierno Local, pginas 271-318.
511
lvaro Canales Gil
10. FORMALIZACIN CONTRACTUAL
A. Introduccin
Como ya se ha analizado en el apartado anterior y en otras partes de

esta obra 1 , la perfeccin del contrato se produce en el momento de su
formalizacin2 y, desde ese momento, existe y obliga como tal. Prueba de ello
es que, a diferencia de lo que suceda en la redaccin originaria de la LCSP, si
el contrato no llega a formalizarse no existir y por ello ya no cabr la
posibilidad de que se inste su resolucin3.
Subsisten, no obstante, los principios generales, aplicables a todos los

Contratos del Sector Pblico, que establecen, por un lado, la prohibicin de
celebrar contratos de forma verbal4, salvo que el expediente de contratacin se
haya tramitado por el procedimiento de emergencia en cuyo caso, lgicamente,
las actuaciones no pueden verse demoradas por la formalizacin del contrato5,
y, por otro, que, salvo que se indique otra cosa en el clausulado de los
contratos, se entendern celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del
B. Plazos
a. Supuestos
En cuanto al plazo de formalizacin de los contratos se distinguen dos

supuestos7:
Cuando el contrato es susceptible de recurso especial en materia de

contratacin, es decir, cuando est sujeto a regulacin armonizada8, cuando se
trate de un contrato de servicios no prioritario de las categoras 17 a 27 del
Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado sea igual o superior al umbral
comunitario previsto en cada momento 9 , cuando se trate de un contrato de
gestin de servicios pblicos en el que el presupuesto de gastos de primer
establecimiento, excluido el importe del IVA, sea superior a 500.000 euros y el
plazo de duracin superior a 5 aos, o cuando se tratara de un contrato
1
Epgrafe 15 relativo a la Perfeccin de los contratos, incluido en el epgrafe I de la Parte
Segunda de esta obra referente a la Aspectos troncales que afectan a la contratacin del
Sector Pblico.
2
Artculo 27.
3
Desaparece el apartado d) del artculo 206 a tenor del artculo primero, apartado treinta y tres
de la Ley 34/2010.
4
Vase un supuesto de hipottica contratacin verbal en la STSJ de la Comunidad de Madrid
de 5 de abril de 2013.
5
Artculo 28.1 en relacin al 113.1.
6
Artculo 27.2.
7
Artculo 156.3.
8
Artculo 13.1.
9
512
lvaro Canales Gil
subvencionado, la formalizacin no podr efectuarse antes de que transcurran

15 das hbiles desde que se remita la notificacin10 de la adjudicacin a los
licitadores y candidatos11.
Una vez transcurrido el plazo sealado sin que se hubiera interpuesto

recurso que lleve aparejada la suspensin de la formalizacin del contrato, el
rgano competente requerir al adjudicatario para que formalice el contrato en
plazo no superior a 5 das. De igual forma proceder el rgano de contratacin
cuando el rgano competente para la resolucin del recurso especial en
materia de contratacin hubiera levantado la suspensin cautelar.
Cuando el contrato no sea susceptible de recurso especial en materia

de contratacin, la formalizacin del contrato deber efectuarse no ms tarde
de los 15 das hbiles siguientes a aqul en que se reciba la notificacin12 de la
adjudicacin por los licitadores y candidatos.
b. Incumplimiento
1. Invalidez y posible ampliacin del plazo
Respecto de los mencionados plazos, cabe plantearse la naturaleza de

los mismos en orden a analizar la posibilidad de que no habindose
formalizado el contrato en el plazo habilitado para ello pueda ste formalizarse
en un momento posterior si existiese mutuo acuerdo al respecto entre el
adjudicatario y la Administracin. La citada cuestin ha de ser resuelta en
sentido negativo toda vez que el artculo 156.3 TRLCSP establece unos plazos
que, en todo caso, vinculan a las Administraciones Pblicas, de acuerdo con el
tenor literal del citado artculo y conforme a lo dispuesto en el artculo 47 de la
LRJPAC, segn el cual los trminos y plazos establecidos en esta u otras leyes
obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones
Pblicas competentes para la tramitacin de los asuntos, as como a los
interesados en los mismos.
Por lo tanto, con la salvedad a la que se refiere el prrafo siguiente, la

posible vulneracin de los plazos de formalizacin citados en el epgrafe
anterior tendra como consecuencia la invalidez del propio contrato por nulidad
de pleno derecho. La misma calificacin jurdica merecer la formalizacin que
se hubiera realizado vulnerando la suspensin del acuerdo de adjudicacin
decretado por imperio del artculo 45 del TRLCSP13.
Como alternativa a tan dura consecuencia, solamente podra ampliarse

el plazo en los trminos dispuestos en el artculo 49 de la propia LRJPAC
10
Ntese que a diferencia de los contratos no sujetos a regulacin armonizada el plazo se
cuenta desde la remisin de la notificacin del acuerdo de adjudicacin.
11
A tenor del inciso final del primer prrafo del artculo 156.3 del TRLCSP, Las Comunidades
Autnomas podrn incrementar este plazo, sin que exceda de un mes.
12
Ntese que a diferencia de los contratos sujetos a regulacin armonizada el plazo se cuenta
desde la recepcin de la notificacin del acuerdo de adjudicacin.
13
Vase Resolucin del TACRC nmero 87/2011, de 23 de marzo.
513
lvaro Canales Gil
segn el cual, salvo precepto en contrario, la Administracin podr conceder de

oficio o a peticin de los interesados una ampliacin de los plazos establecidos,
que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y
siempre que con ello no se perjudican derechos de terceros, con la limitacin
de que no puede ser objeto de ampliacin un plazo ya vencido14.
2. Efectos
1.1. Imputabilidad del incumplimiento
En caso de que no se hubiese llevado a cabo la formalizacin del

contrato dentro de los plazos indicados 15 , los efectos derivados de dicho
incumplimiento sern dispares en funcin de que las causas del mismo
resultaran imputables al adjudicatario o al rgano de contratacin. En el primer
caso, la Administracin podr acordar la incautacin sobre la garanta definitiva
del importe de la garanta provisional que, en su caso, hubiese exigido,
mientras que, en el segundo, si las causas de la no formalizacin fueren
imputables a la Administracin sta habr de indemnizar al adjudicatario de los
daos y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.
1.2. Incumplimiento por parte del adjudicatario
Con respecto a la posibilidad de que la Administracin incaute sobre la

garanta definitiva el importe de la garanta provisional, es preciso realizar dos
precisiones16:
Respecto a si la Administracin tiene otorgada una facultad potestativa

de incautar o, por el contrario, est obligada en todo caso a proceder en este
sentido, la respuesta viene dada por el tenor literal del artculo 156.4 TRLCSP
que se expresa en trminos de podr acordar, en virtud del cual queda claro
que la Administracin posee una potestad discrecional. En este sentido las
potestades discrecionales se caracterizan porque la norma que las configura
remite parcialmente, para completar el cuadro regulativo de la potestad y de
sus condiciones de ejercicio, a una estimacin administrativa, no realizada por
va normativa general sino analticamente, lo que exigir que se realice un
anlisis caso a caso mediante la apreciacin de las circunstancias
concurrentes. Por lo tanto, el rgano de contratacin deber analizar y motivar
en cada caso dicha facultad discrecional que se le reconoce en el artculo
citado.
En relacin a la no formalizacin en plazo imputable al adjudicatario,

se plantea qu ocurrir si no se ha exigido en los pliegos la constitucin de
garanta provisional. En este caso, no proceder la incautacin parcial de la
garanta provisional dada la configuracin que de la garanta definitiva hace el
TRLCSP en su conjunto y, en especial, su artculo 100. Este precepto
14
15
Artculo 156.4.
16
514
lvaro Canales Gil
determina las obligaciones a las cuales queda afecta la garanta definitiva, y al

hacerlo no incluye entre las mismas la obligacin del adjudicatario de formalizar
el contrato en plazo.
Por ello cuando no se haya exigido la constitucin de una garanta

provisional no proceder incautar parte alguna de la garanta definitiva. Ello sin
perjuicio de la posibilidad que tiene la Administracin de exigir los daos y
perjuicios que, en su caso, pudieran derivarse de la no formalizacin del
contrato por parte del contratista por causa imputable al mismo y que, en el
caso de serle reconocidos va jurisdiccional, podrn hacerse efectivos con
cargo a la garanta definitiva17.
1.3. Licitador convertido en adjudicatario que no formaliza
Una cuestin que no aclara el TRLCSP al igual que tampoco lo haca le

LCSP es la relativa a cmo tendra que actuar el rgano de contratacin de
cara a nombrar un posible nuevo adjudicatario cuando habiendo dictado el
acuerdo de adjudicacin y emplazado al adjudicatario para formalizar el
contrato ste no se presenta. ste sera el caso, por ejemplo, de un
adjudicatario que, llegado el momento de formalizar, no conoce exactamente
las obligaciones y costes que asumira al subrogarse en los contratos de
trabajo de la plantilla del anterior contratista a tenor del artculo 120 del
TRLCSP18.
En el artculo 151.2 aborda la cuestin pero solamente para el caso de

que el licitador que ha presentado la oferta econmicamente ms ventajosa no
atiende el requerimiento de informacin para constituirse en adjudicatario al
sealar que, en tal caso, se entender que ha retirado su oferta, procedindose
a recabar la misma documentacin al licitador siguiente, por el orden en que
hayan quedado clasificadas las ofertas.
Sobre el indicado vaco regulatorio se plantea la posible aplicacin

analgica al supuesto de incumplimiento del plazo de formalizacin del contrato
por parte del contratista, que no de la Administracin, del mencionado artculo
151.2. En relacin con dicha cuestin, se entiende que dicha aplicacin
resultara procedente en el caso de incumplimiento del plazo de formalizacin
por el adjudicatario, debindose entender en ese caso que ste ltimo ha
retirado su oferta. Esta conclusin se alcanza tras apreciarse identidad de
razn entre el supuesto de hecho de la no aportacin de la documentacin
17
18
En relacin con dicha cuestin, vase la SAN de 21 de octubre de 2014 en la que se
considera insuficientemente cumplido el tenor del artculo 120 del TRLCSP con la inclusin en
los pliegos de referencia solamente a la fecha de antigedad del trabajador, el tipo de contrato
y la categora. Con ello reconoce la alegacin que realizaba el recurrente en el sentido de que
resulta una informacin insuficiente sobre los importes reales abonados a los trabajadores con
lo que sin esa informacin que ha de facilitar el Pliego, los posibles licitadores desconocen la
carga econmica que les va a suponer asumir ese personal, lo que incide en sus ofertas
econmicas, infringindose el artculo 120 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
515
lvaro Canales Gil
justificativa y de la garanta definitiva dentro del plazo por parte del licitador y el
supuesto de hecho de la no formalizacin del contrato en plazo por causa
imputable al adjudicatario. Tras la solucin que el Legislador le da al primer
supuesto late el derecho del licitador siguiente (en la lista de ofertas
clasificadas) a convertirse en adjudicatario. El principio de no causar perjuicio a
los derechos de terceros justifica la solucin de entender que el licitador ha
retirado su oferta. La regla que contempla dicho principio resulta aplicable al
supuesto de hecho de no formalizacin del contrato por causa imputable al
adjudicatario, dado que el segundo licitador en la lista en este momento
procedimental contina a la expectativa de resultar adjudicatario en defecto del
primer adjudicatario19.
C. Forma
Por lo que se refiere a la forma 20 , los contratos que celebren las

Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP, salvo que se trate de
contratos menores 21 o que el expediente de contratacin se tramite por el
procedimiento de emergencia 22 , debern formalizarse en documento
administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitacin,
constituyendo dicho documento ttulo suficiente para acceder a cualquier
registro pblico. No obstante, el contratista podr solicitar que el contrato se
eleve a escritura pblica, corriendo de su cargo los correspondientes gastos.
En ningn caso se podrn incluir en el documento en que se formalice el
contrato clusulas que impliquen alteracin de los trminos de la
adjudicacin23.
D. Publicidad
En cuanto a la publicidad de la formalizacin de los contratos, se

distinguen los siguientes supuestos24:
19
Vase por su Inters Informe JCCA nmero 51/2011, de 1 de marzo de 2012.
20
En los contratos celebrados y ejecutados en el extranjero (disposicin adicional primera
apartado 6 del TRLCSP), aunque se rigen por su propia normativa (disposicin adicional
primera apartado 1 del TRLCSP) se establece que deben formalizarse en documento
fehaciente aunque se permite la posibilidad, a pesar de que subsiste la obligacin general de
que el contrato y la documentacin necesaria se encuentren traducidos al castellano, de que,
bajo la responsabilidad del rgano de contratacin, se acepten documentos redactados en
ingls o francs e incluso que se acepten documentos redactados en otras lenguas siempre
que el rgano de contratacin mediante resolucin motivada lo justifique.
21
A tenor del artculo 156.2 del TRLCSP En el caso de los contratos menores definidos en el
artculo 138.3 se estar, en cuanto a su formalizacin, a lo dispuesto en el artculo 111.
22
A tenor de lo previsto en el artculo 156.5 del TRLCSP No podr iniciarse la ejecucin del
contrato sin su previa formalizacin, excepto en los casos previstos en el artculo 113 de esta
Ley.
23
24
Artculo 154. Reforma introducida en la LCSP por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de
(BOE nmero 192, de 9 agosto de 2010), a raz da la Sentencia del TJUE de 30 de abril de
516
lvaro Canales Gil
En los contratos sujetos a regulacin armonizada25, es decir, en los

contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, y en los
contratos de obras, de concesin de obras pblicas, de suministro, y de
servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor
estimado sea igual o superior al umbral comunitario previsto en cada
momento26, y en los contratos subvencionados27, el anuncio de la formalizacin
se publicar en el DOUE y en el BOE en un plazo no superior a 48 das a
contar desde la fecha de la misma.
Cuando se trate de contratos subvencionados es necesario que las

partes notifiquen su formalizacin al rgano que otorg la subvencin28 .
En los contratos no sujetos a regulacin armonizada y cuyo valor

estimado sea igual o superior a 100.000 euros, el anuncio de la formalizacin
se publicar en el perfil de contratante del rgano de contratacin y, adems,
en el BOE o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las
Comunidades Autnomas o de las Provincias, en un plazo no superior a 48
das a contar desde la fecha de la misma.
En el caso de contratos de gestin de servicios pblicos, cuando el

presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior a
100.000 euros o su plazo de duracin exceda de 5 aos, el anuncio de la
formalizacin se publicar en el perfil de contratante del rgano de contratacin
y, adems, en el BOE o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las
Comunidades Autnomas o de las Provincias, en un plazo no superior a 48
das a contar desde la fecha de la misma.
Cuando se trate de contratos cuya cuanta sea igual o superior a la

prevista para los contratos menores e inferior a 100.000 euros, la formalizacin
se publicar solamente en el perfil de contratante del rgano de contratacin
indicando, como mnimo, los mismos datos mencionados en el anuncio de la
adjudicacin.
2008 en la que despus de otros dos fallos condenatorios contra el Reino de Espaa (SSTJUE
de 15 de mayo Asunto C214/00 y de 16 de octubre de 2003 Asunto C283/00), en relacin
con la falta de transposicin de la Directiva 89/665/CEE sobre recursos en materia de
Contratacin Pblica, mantuvo que el Reino de Espaa ha incumplido las obligaciones que le
incumben en virtud del artculo 2, apartado 1, letras a) y b), de la citada Directiva 89/665/CEE
su celebracin.
25
Artculo 13.1.
26
27
Artculo 17.
28
517
lvaro Canales Gil
Por ltimo, en los contratos menores no ser necesario que se

publique su formalizacin.
E. Informes previos a la formalizacin
Para finalizar, conviene recordar dos cuestiones que, en algunas

ocasiones, se pasan por alto por parte del rgano de contratacin a la hora de
formalizar el contrato. Por un lado, en el documento de formalizacin del
contrato ha de expresarse el precio cierto que ha de abonar la Administracin
cuando resulte obligada a ello, con expresin del rgimen de pagos previsto29,
as como el resto de extremos a los que se refiere la normativa aplicable30. Por
otro lado, el rgano de contratacin deber someter el documento de
formalizacin del contrato a informe previo del servicio jurdico31 siempre que el
mismo no se corresponda con el de un modelo previamente informado por el
mismo 32 . Sobre este extremo parecera completamente fuera de lugar tener
29
Artculo 71.3.c) del RGTRLCAP establece que El documento de formalizacin contendr,
con carcter general para todos los contratos, las siguientes menciones: c) Precio cierto que ha
de abonar la Administracin cuando resulte obligada a ello, con expresin del rgimen de
pagos previsto. Resoluciones de 25 de febrero de 2009, aprobadas por la Comisin Mixta para
las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin al Informe de fiscalizacin de la
Seguridad Social (BOE nmero 102, de 27 de abril de 2009) establece que La TGSS
frecuentemente ha omitido en los documentos de formalizacin de los contratos la
consignacin de los precios unitarios ofertados por el adjudicatario, incumpliendo lo dispuesto
en el artculo 71.3.c) del RGTRLCAP y que Los documentos de formalizacin de los contratos
de cada uno de los lotes en que se dividi el expediente nicamente reflejaron el importe
mximo de los suministros, pero no los precios unitarios, remitindose para su determinacin a
las ofertas de los adjudicatarios, incumpliendo as lo dispuesto en el artculo 71.3.c) del
RGTRLCAP. Por ello, no resulta adecuado olvidar este extremo o referirlo a la oferta
presentada por los adjudicatarios.
30
Artculo 71 del RGTRLCAP. En este sentido, el Tribunal de Cuentas en su Resolucin de 29
de septiembre de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de
Administraciones Pblicas (BOE nmero 4 de 5 de enero de 2010), pona de manifiesto que en
los documentos de formalizacin de algunos contratos no recogan todas las menciones
establecidas legalmente. Incluso llega a sealar que en un contrato se estipulaba que el plazo
de ejecucin de las obras no variar respecto al originariamente previsto en el concurso
contado a partir de la formalizacin del contrato, lo que contravena al artculo 71.3.d del
RGTRLCAP, que establece que el contrato deber mencionar los plazos totales o parciales de
ejecucin.
31
enero de 2010), se seala que o resulta correcto que los informes de la asesora jurdica se
sustituyen por una diligencia en la que se hace constar que los expedientes han sido
informados favorablemente.
32
Artculo 71.2 RGTRLCAP establece que En la Administracin General del Estado, sus
organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y
dems entidades pblicas estatales, se requerir el informe previo del Servicio Jurdico
respectivo, salvo cuando se ajuste a un modelo tipo informado favorablemente por aqul, para
518
lvaro Canales Gil
que recordar que el citado informe no debe ser sustituido por una diligencia en
la que se haga constar que los expedientes han sido informados, pero los
hechos indican que en un buen nmero de contratos se sigue esta viciada
prctica33.
ser aplicado con carcter general. Este asunto fue puesto de manifiesto por las Resoluciones
de 25 de febrero de 2009, aprobadas por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal
de Cuentas, en relacin al Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el
ejercicio 2005 por la Tesorera General de la Seguridad Social, por el Instituto de Mayores y
Servicios Sociales, y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (BOE nmero 102, de 27
de abril de 2009) al sealar que El INSS no ha acreditado el cumplimiento del trmite del
informe de la Asesora Jurdica respecto del documento de formalizacin del contrato, tal y
como exige el artculo 71 del RGTRLCAP.
enero de 2010), se seala que no resulta correcto que los informes de la asesora jurdica se
sustituyen por una diligencia en la que se hace constar que los expedientes han sido
informados favorablemente.
33
Vase sobre este particular la Resolucin de 28 de abril de 2014, aprobada por la Comisin
fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2009 por las Entidades Estatales
que, de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Pblico, tienen la consideracin de
Administraciones Pblicas (BOE nmero 203, de 21 de agosto).
519
lvaro Canales Gil
11. EJECUCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A. Premisas
Cuando se aborda la ejecucin de los contratos celebrados por una

Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, se est haciendo referencia
a los efectos, cumplimiento y extincin de los mismos. En relacin a tal asunto,
aunque muchas veces se pasa por alto, es preciso poner especial nfasis en
que es fundamental, por un lado, que el contrato exista, es decir, que realmente
se haya llegado a formalizar, y por otro, que las obligaciones que
recprocamente hayan asumido las partes han de ser fiel reflejo de lo
expresamente establecido en los pliegos y en el contrato, ya que constituyen la
autntica ley del contrato.
520
lvaro Canales Gil
B. Principio de riesgo y ventura
a. Principio general de la contratacin administrativa
Como regla general, la ejecucin del contrato administrativo se efectuar

bajo el principio de riesgo y ventura del contratista1. Dicha expresin ofrece, en
el lenguaje jurdico y gramatical, la configuracin de la expresin riesgo como
contingencia o proximidad de un dao, y ventura como palabra que expresa
que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien,
de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratacin
administrativa que el contratista, al contratar con la Administracin, asume el
riesgo derivado de las contingencias que se definen en el TRLCSP y se basan
en la consideracin de que la obligacin del contratista es una obligacin de
resultados, contrapuesta a la configuracin de la obligacin de actividad o
medial2.
b. Excepciones legales
En el TRLCSP se contemplan una serie de supuestos en los, por

concurrir algn caso de fuerza mayor, de riesgo imprevisible o de reparto de
riesgo, no resulta aplicable el principio general de riesgo y ventura por parte del
contratista al cual se ha hecho referencia en el epgrafe anterior.
Dichos supuestos son los siguientes:
En los contratos de obras cuando se produzca un supuesto de fuerza

mayor 3 (incendios causados por la electricidad atmosfrica, fenmenos
naturales de efectos catastrficos (maremotos, terremotos, erupciones
volcnicas, movimientos del terreno, temporales martimos, inundaciones u
otros semejantes), destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra,
robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico), y siempre que no
exista actuacin imprudente por parte del contratista.
En este supuesto el contratista tendr derecho a ser indemnizado por los

daos y perjuicios que se le hubieren producido4.
1
Artculo 215. Vase por su inters la STJ de Madrid de 28 marzo de 2011. Como punto de
partida conviene recordar que entre los principios esenciales de la contratacin administrativa,
se encuentra el de riesgo y ventura. Ya se contemplaba en los artculos 46 de la Ley de
Contratos del Estado de 8 de Abril de 1965, y 132 de su Reglamento de 25 de Noviembre de
1975, y posteriormente en el artculo 99 de la Ley 13/1995 de 18 de Mayo, sobre Contratos de
las Administraciones Pblicas, artculo 98 del TRLCAP y del artculo 146 de su RGTRLCAP, y
sigue vigente en el articulado de la LCSP y del TRLCSP.
2
Vase STS de 9 de Marzo de 2005, reproduciendo sus Sentencias de 14 de Mayo y de 22 de
Noviembre de 2001.
3
Artculo 231.
4
Vase por su inters Informe JCCA nmero 56/2008, de 31 de marzo de 2009, en el que
declar que, en un contrato de servicios en el que se indicaba en los pliegos que la mano de
obra y los materiales necesarios para el mantenimiento contratado (reparacin, reposicin,
etc.), sern a cargo del adjudicatario las reparaciones de las averas en el servicio de
alumbrado pblico municipal causadas por un fenmeno meteorolgico pues solamente se
521
lvaro Canales Gil
En el contrato de concesin de obras pblicas se aplica el principio de

riesgo y ventura del concesionario y, adems, los casos de fuerza mayor
previstos para el contrato de obras, salvo para aquella parte de la obra que
pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administracin5.
Si la causa del retraso fuese imputable a la Administracin o debida a

fuerza mayor, se compensar al concesionario no teniendo en cuenta el
perodo de suspensin de la obra a efectos del cmputo del plazo de duracin
de la concesin y del establecido para la ejecucin de la misma. Si, por el
contrario, fuese el concesionario el responsable del retraso en la ejecucin de
la obra se estar a lo dispuesto en el rgimen de penalidades contenido en el
PCAP y en el TRLCSP, sin que haya lugar a la ampliacin del plazo de la
concesin.
En caso de concurrencia de fuerza mayor, si implicase mayores costes

para el concesionario se proceder a ajustar el plan econmico-financiero,
mientras que si impidiera por completo la realizacin de las obras se proceder
a resolver el contrato, debiendo abonar el rgano de contratacin al
concesionario el importe total de las ejecutadas, as como los mayores costes
en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros6.
En los supuestos de clusulas de reparto de riesgo que se incluyan en

los contratos de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado7.
c. Teora del riesgo razonablemente imprevisible
Por medio de su acuacin jurisprudencial, se vino abriendo paso la

Teora del riesgo razonablemente imprevisible o factum principis 8 . Este
aplicar la figura de la fuerza mayor si se trata de un contrato de obra o de un contrato de

concesin de obra pblica en los que el contratista no soporta el principio de riesgo y ventura
cuando se producen las causas de fuerza mayor que enumera el artculo 214 (artculo 231
TRLCSP) y que se refiere a ellas el artculo 225 (artculo 242 TRLCSP) de la Ley.
Informe 60/2008, de 31 de marzo de 2009, respecto a la huelga como un supuesto de fuerza
mayor del que pudiera derivarse la exclusin de la responsabilidad por parte de concesionario,
no se admite en el contrato de obras (artculo 214) y en el contrato de concesin de servicios
pblicos en el artculo 258.4 c) (artculo 264.4 c TRLCSP) por referencia a lo sealado para el
contrato de obras porque como se puede comprobar bajo ninguno de los supuestos anteriores
cabe subsumir la figura de la huelga, por lo que resulta necesario concluir que sta no est
contemplada como uno de los supuestos que permiten exigir de la Entidad concedente el
restablecimiento del equilibrio financiero a que se refiere el artculo 258.4. (artculo 264.4 c
TRLCSP)
5
Artculo 240.2 y 242.
6
Artculo 258.b) en relacin con el artculo 231.
7
Artculo 215 en relacin al 136.b).
8
La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha admitido la figura del factum principis
como un supuesto de excepcin a principio de riesgo y ventura en las concesiones (ver las
SSTS que se citan en la STSJ que a continuacin se recoge y, por todas, las SSTS de 2 de
diciembre de 1985 y de 12 de julio de 1995).
La STSJ de Castilla y Len de (Burgos), de 21 diciembre de 2007, realiza un resumen de la
doctrina jurisprudencial sobre la llamada teora del riesgo imprevisible, que por su inters
doctrinal se reproduce: Para la solucin del caso debe ser pauta a seguir la que marca la
522
lvaro Canales Gil
principio se dar, al margen de la relacin contractual, cuando sobre el propio

contrato incida una circunstancia sobrevenida que rompa su equilibrio
sentencia de 19-12-90 siguiendo la doctrina de la antigua Sala Tercera de este Tribunal de 16

de septiembre de 1988, cuyo Fundamento Tercero sienta la doctrina de que frente al principio
general "pacta sunt servanda" llevado a sus ltimos y exagerados trminos -"summum jus
summa injuria"-, en aras de una formalstica "seguridad jurdica", se impone en el derecho
administrativo el principio del "valor superior de la justicia" proclamado en el prrafo primero del
artculo 1 de la Constitucin Espaola de 1978, ya que no se debe desconocer que en las
relaciones entre la Administracin y los ciudadanos, aquella debe actuar en el campo estricto
del derecho administrativo, ms que en el de sus intereses patrimoniales, estando dichas
relaciones jurdicas marcadamente influenciadas por los principios de "equidad" y " buena fe",
los cuales exigen mitigar la excesiva y por tanto antijurdica onerosidad no necesaria en las
prestaciones de los ciudadanos, cuando hechos o eventos transcendentales o inditos
concurren en sus situaciones jurdicas.
Desde esas referencias de equidad (artculo 3.2 C.C) y buena fe (artculo1258 C.C), y desde el
principio de equilibrio contractual o equivalencia de las prestaciones, como pauta interpretativa
de todo contrato oneroso(artculo 1289 C.C) , parece lgico entender que la prestacin
contractual, aunque sea parcial, debe retribuirse con el precio pactado para las unidades
contractuales realizadas, sin que sea admisible, por ser contrario a la veda del enriquecimiento
injusto, que un contratante acceda a recibir la prestacin parcial, pero que no la retribuya segn
lo pactado.
Efectivamente, en nuestro ordenamiento jurdico el contrato administrativo tiene un carcter
ciertamente aleatorio, al indicar que la ejecucin del contrato se realizar a riesgo y ventura del
contratista. Sin embargo, la doctrina cientfica y jurisprudencial han venido atenuando la estricta
aplicacin de tal principio en base a la clusula "rebus sic stantibus" o en la llamada teora del
riesgo imprevisible, adaptndose as el objeto del contrato, a las circunstancias sobrevenidas
durante su ejecucin por hechos que no pudieron preverse en el momento de la celebracin o
perfeccin del contrato ni en el de la fijacin de sus plazos de ejecucin, permitindose de este
modo el restablecimiento del adecuado equilibrio conmutativo de las respectivas
contraprestaciones. En definitiva, todo ello, no es sino la plasmacin expresa del principio de
buena fe en la ejecucin de los contratos reconocido en el artculo 1258 del Cdigo Civil. o la
sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril 2001, de la que fue Ponente Don Juan Jos
Gonzlez Rivas, en la que se precisa que: ..ya la doctrina de esta Sala contenida en la
precedente sentencia de 12 de diciembre de 1979, legitimaba la revisin de precios no prevista
en el contrato, en el caso de circunstancias extraordinarias sobrevenidas que escapasen a la
capacidad de previsin del contratista, acudiendo para legitimar esa revisin de precios a la
figura jurdico-doctrinal de la clusula "rebus sic stantibus" o riesgo imprevisible, como ya haba
reconocido la precedente jurisprudencia de esta Sala, contenida en las sentencias de 29 de
mayo, 5 de junio y 4 de julio de 1951, entre otras, tendentes a un restablecimiento del equilibrio
financiero del contratista cuando en las vicisitudes de la contratacin concurran circunstancias
y alteraciones econmicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afectaban
grandemente a ste, dentro de una previsin razonable. Estas circunstancias no concurren en
la cuestin examinada, en donde se impone el respeto al principio general pacta sunt
servanda que llevado a sus ltimos trminos y en las relaciones entre la Administracin y los
ciudadanos, en el campo estricto del Derecho Administrativo, est influido por los principios de
equidad y buena fe, cuando hechos o eventos trascendentales, extraordinarios o inditos
concurren en las situaciones jurdicas que no son de aplicacin en la cuestin examinada.
523
lvaro Canales Gil
econmico financiero 9 , en cuyo caso cabra la posibilidad de que para

reequilibrarlo, por ejemplo, se ampliara su perodo de duracin10.
Para la aplicacin de esta teora resultara necesario la concurrencia de

las siguientes circunstancias:
Que la relacin jurdico-contractual que vincula a las partes sufriera un

desequilibrio econmico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el
contratista de sus obligaciones le resultara excesivamente oneroso.
En estos casos el mantenimiento de equilibrio financiero del contrato se

encuentra directamente relacionado con la doctrina del enriquecimiento injusto.
Cabe sealar que, en trminos generales, ello significa la exigibilidad por el
contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto
porque ste atiende hechos, dimanantes de la Administracin pblica, que
hayan generado razonablemente en l la creencia de que le incumba un deber
de colaboracin con dicha Administracin11.
Que dichas circunstancias no pudieran haber sido previstas ni incluso

con el empleo de una diligencia fuera de lo normal en este tipo de
contrataciones12.
9
Por ejemplo, sera el caso de un contrato de concesin del servicio pblico de tratamiento de
residuos slidos urbanos por un perodo de 15 aos que, en un momento determinado prximo
a su finalizacin, se vea afectado por una reforma normativa en materia de medio ambiente
que ocasiona que deba obtenerse una autorizacin administrativa para seguir desarrollando la
actividad de tratamiento de residuos slidos urbanos. Dicha autorizacin exige la realizacin de
obras de importe elevado con respecto del volumen econmico total de la concesin, y,
adems, dado que el contrato est prximo a su finalizacin, no es factible la amortizacin de
las obras a ejecutar. En este sentido, vase la STSJ de Madrid de 28 marzo de 2011.
10
Artculo 282.5.
11
STS de 8 de abril de 2013, en la que se citan las SSTS de 20 de diciembre de 1983, de 2 de
abril de 1986, de 25 de febrero de 1991, de 18 de julio de 2003, y de 27 de abril y 12 de mayo
de 2008. En la STS de 23 de abril de 2012 se estudio la situacin por la que se solicitaba una
revisin de precios, a pesar de que la misma no se recoga en los pliegos, por haberse
elevado extraordinariamente los precios de los productos ligantes asflticos y de la energa.
As se ha admitido la doctrina del enriquecimiento injusto en el mbito de los contratos de
obras en los siguientes casos:
1. En modificaciones ordenadas por el Director Tcnico del Proyecto con el consentimiento
tcito o expreso de la Administracin afectada (SSTS de 20 de diciembre de 1983, 2 de abril de
1986, 11 de mayo de 1995, 8 de abril de 1998).
2. En modificaciones ordenadas por el Director Tcnico del Proyecto no contempladas en el
mismo pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo (SSTS de 12
de febrero de 1979, de 12 de marzo de 1991, y de 4 de marzo de 1997).
3. En obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas
con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Tcnico Municipal sin objecin alguna
(STS de 22 de noviembre de 2004).
4. Incluye tambin una prrroga de un contrato no pactada aunque s prestada de buena fe por
la contratista siguiendo rdenes de la Administracin (STS de 13 de julio de 1984).
5. En el caso de exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia
Administracin sin que sta hubiere cuestionado su importe (STS de 11 de julio de 2003).
12
Respecto a la aplicacin de dicha teora a un supuesto clsico, como es el aplicable a la
subida del precio de los ligantes en las obras relativas al demanio viario, vase las SSTS de 18
y 25 de abril y 3 de mayo de 2008 y 27 de octubre del 2009, se han desestimado diversas
524
lvaro Canales Gil
Que la revisin de precios que pudiera haberse incluido en los PCAP

hubiera devenido ineficaz por concurrir otros hechos que escapan a las
previsiones normativas establecidas al efecto13.
Entonces habra que acudir a la aplicacin de la teora del "riesgo

razonable imprevisible", como medio extraordinario, como extraordinarias son
sus causas para restablecer el equilibrio econmico del contrato 14 .
Normalmente, se aplica en situaciones en las que se ha aprobado una medida
administrativa, absolutamente ajena al mbito de la relacin contractual, de
carcter obligatorio y general de la que se derive un perjuicio para el
contratista15.
reclamaciones sobre el abono de determinadas cantidades derivadas del incremento del precio
de los productos derivados del petrleo con fundamento en que los precios del petrleo se
liberalizaron tras la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986. En consecuencia,
en la fecha de adjudicacin del contrato, ya estaban liberalizados los precios constituyendo por
ello un riesgo si incrementaban el precio o una ventura en el caso de que aquel disminuyese.
Vase tambin el supuesto analizado en la STS de 16 de junio de 2009, en el que se trataba
del extraordinario aumento del precio del acero, incremento que se cifr en el 41,80 por ciento
del precio de adjudicacin.
13
Artculo 87.3. Vase en este sentido la STS de 27 de octubre de 2009, en la que se seala
que Pero, tambin es cierto que, cuando dicha figura de la "revisin de precios" deviene
ineficaz, por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al
efecto, produciendo con ello en la relacin jurdico-contractual que vincula a las partes, un
desequilibrio econmico de tal entidad y naturaleza que, el cumplimiento por el contratista de
sus obligaciones derivadas de ella, sea excesivamente oneroso para l mismo, el cual
razonablemente no pudo precaver incluso empleando una diligencia fuera de lo normal en este
tipo de contrataciones; entonces y en este ltimo supuesto ha de acudirse a la aplicacin de la
doctrina de "riesgo razonablemente imprevisible" como medio extraordinario, como
extraordinarias son sus causas, para establecer el equilibrio econmico del contrato. Es decir,
para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como frmula
compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista en cuanto no hayan sido
cubiertos a travs de la figura jurdica de la "revisin de precios" es menester que las
circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, adems de ser
imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes".
14
Vase por si inters STS de 10 de noviembre de 2009.
15
Vase por su inters Informe JCCA nmero 60/2008, de 31 de marzo de 2009, indica que
ste no sera el caso de una huelga que afectara al empresario.
525
lvaro Canales Gil
C. Prerrogativas administrativas
Como ya se ha sealado a lo largo de la presente obra, solamente una

Administracin Pblica a los efectos de la Ley podr ejercitar las prerrogativas
administrativas cuando celebre alguno de los contratos administrativos
reconocidos en el TRLCSP1.
Ello quiere decir que la Administracin Pblica no necesitar acudir a

la jurisdiccin para dictar los actos administrativos que permitan ejecutar
adecuadamente el contrato administrativo por parte del rgano de contratacin.
En este sentido, los mencionados acuerdos que adopte el rgano de
contratacin pondrn o no fin a la va administrativa, segn los casos, pero
sern inmediatamente ejecutivos2 una vez que se dicten validamente y se les
dote de eficacia, por lo que se aplicar a dichos actos la teora general recogida
en la LRJPAC.
Las mencionadas prerrogativas 3 se refieren a la interpretacin de los

contratos administrativos 4 , a la resolucin de las dudas que ofrezca su
1
En este sentido es ya clsica la doctrina del Consejo de Estado, por todos el Dictamen
nmero 3.666/1996, de 13 de febrero de 1997, en la que se manifiesta que "La naturaleza del
contrato (...) no es irrelevante, dado el juego de prerrogativas que corresponde a la
Administracin en el supuesto de los contratos administrativos. Slo en stos ostenta el rgano
de contratacin la prerrogativa de interpretarlos y de resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento, pudiendo igualmente modificarlos, por razn de inters pblico, acordar su
resolucin dentro de los lmites y con sujecin a los requisitos que para dicho efecto establece
la legislacin sobre contratos administrativos. Por el contrario, si se tratara de un contrato civil,
no podra ejercer la Administracin tales prerrogativas".
2
Artculo 211.4.
3
Artculo 210.
4
Normalmente, por medio de la figura del director facultativo de la Administracin o del
responsable del contrato en el ejercicio de sus competencias. En este sentido, el artculo 230
para el contrato de obras seala lo siguiente:
1. Las obras se ejecutarn con estricta sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de
clusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a
las instrucciones que en interpretacin tcnica de ste dieren al contratista el Director
facultativo de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los mbitos de su
respectiva competencia.
2. Cuando las instrucciones fueren de carcter verbal, debern ser ratificadas por escrito en el
ms breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes.
3. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garanta el contratista
es responsable de los defectos que en la construccin puedan advertirse.
Por su parte, el artculo 249 respecto al contrato de concesin de obras pblicas dispone que
1. Dentro de los lmites y con sujecin a los requisitos y con los efectos sealados en esta Ley,
el rgano de contratacin o, en su caso, el rgano que se determine en la legislacin
especfica, ostentar las siguientes prerrogativas y derechos en relacin con los contratos de
concesin de obras pblicas: a) Interpretar los contratos y resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento. b) Modificar los contratos por razones de inters pblico debidamente
justificadas. c) Restablecer el equilibrio econmico de la concesin a favor del inters pblico,
en la forma y con la extensin prevista en el artculo 258. d) Acordar la resolucin de los
contratos en los casos y en las condiciones que se establecen en los artculos 269 y 270. e)
Establecer, en su caso, las tarifas mximas por la utilizacin de la obra pblica. f) Vigilar y
controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, a cuyo efecto podr
inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, as como la documentacin,
relacionados con el objeto de la concesin. g) Asumir la explotacin de la obra pblica en los
526
lvaro Canales Gil
cumplimiento5, a la facultad de modificacin del contrato por razones de inters

pblico, y a la posibilidad de acordar su resolucin y determinar los efectos de
sta, siempre dentro de los lmites y con sujecin a los requisitos y efectos
sealados en el TRLCSP.
supuestos en que se produzca el secuestro de la concesin. h) Imponer al concesionario las

penalidades pertinentes por razn de los incumplimientos en que incurra. i) Ejercer las
funciones de polica en el uso y explotacin de la obra pblica en los trminos que se
establezcan en la legislacin sectorial especfica. j) Imponer con carcter temporal las
condiciones de utilizacin de la obra pblica que sean necesarias para solucionar situaciones
excepcionales de inters general, abonando la indemnizacin que en su caso proceda. k)
Cualesquiera otros derechos reconocidos en sta o en otras Leyes.
2. El ejercicio de las prerrogativas administrativas previstas en este artculo se ajustar a lo
dispuesto en esta Ley y en la legislacin especfica que resulte de aplicacin.
En particular, ser preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva en los casos de interpretacin,
modificacin, nulidad y resolucin, cuando se formule oposicin por parte del concesionario, en
las modificaciones acordadas en la fase de ejecucin de las obras que puedan dar lugar a la
resolucin del contrato de acuerdo con el artculo 243.2 y en aquellos supuestos previstos en la
legislacin especfica.
Por ltimo, el artculo 305.1 relativo al contrato de servicios establece que 1. El contrato se
ejecutar con sujecin a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las
instrucciones que para su interpretacin diere al contratista el rgano de contratacin.
5
Una de las cuestiones ms sorprendentes, porque nunca se suele hacer mencin a ella, es la
relativa a la conveniencia de conservar el Libro de rdenes en los contratos de obras ya que
rara vez la obra se ejecuta en los mismos trminos en los que se redact el proyecto.
Normalmente, a lo largo de la ejecucin, el contratista recibe rdenes del director facultativo de
la Administracin con el fin de solventar los problemas que se generan durante la ejecucin del
contrato. Cuando al cabo de unos aos se decide ejecutar otra obra es frecuente que, al
desconocer el detalle de la ejecucin del primer contrato, se redacte un proyecto que parte de
una realidad incierta ya que utiliza como referente el del proyecto anterior cuando ste ha
podido sufrir alguna modificacin durante su ejecucin.
527
lvaro Canales Gil
D. Cumplimiento contractual
a. Premisa fundamental
Directamente relacionado con las prerrogativas a las cuales se ha

dedicado el epgrafe anterior, es preciso sealar que la premisa fundamental en
virtud de la cual se realizar el seguimiento de la ejecucin del contrato pasa
porque, ineludiblemente, en los pliegos se haga referencia al modo concreto en
que el rgano de contratacin supervisar dicha actuacin1.
b. Contenido obligacional
El cumplimiento del contrato es la forma normal de extincin del contrato

administrativo, en virtud del cual el objeto del contrato llega a ejecutarse en su
integridad 2 por parte del contratista y a satisfaccin de la Administracin, de
acuerdo con las condiciones obligacionales que se previeron en los pliegos y
en el contrato3. No obstante, aunque sera posible que no todo el contenido
obligacional puede derivarse de dichos documentos, sin embargo es preciso
sealar que el hecho de que determinados documentos acompaen a los
pliegos o al contrato no supondr necesariamente que de los mismos surjan
obligaciones para el contratista. Para apreciar o no esta circunstancia, resultar
necesario analizar caso a caso, por ejemplo, en orden a reconocer o no la
obligacin de pago por parte del rgano de contratacin o la posible presencia
de un enriquecimiento injusto por parte de ste4.
1
En este sentido el artculo 94.2 del RGTRLCAP, que se mantiene vigente en cuanto no se
opone al contenido del TRLCSP, seala que Los pliegos de clusulas administrativas,
generales y particulares, contendrn las declaraciones precisas sobre el modo de ejercer esta
potestad administrativa. As se puso de manifiesto en la Resolucin de 28 de abril de 2014,
con el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2009 por las
Entidades Estatales que, de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Pblico, tienen la
consideracin de Administraciones Pblicas (BOE nmero 203, de 21 de agosto).
2
Frente a este supuesto se han producido controversias con determinados contratistas que
entendan que, si restaba por ejecutar una parte marginal respecto de la totalidad del objeto
contractual, no debera procederse a instar la resolucin del contrato. Sobre este asunto, vase
Dictamen nmero 1252/2009 (Fomento), de 23 de julio, sobre resolucin del contrato de obra:
"Nuevo acceso al Aeropuerto de Burgos. Provincia: Burgos", en el que seala que no es bice
para sostener esta conclusin, como pretende la sociedad interesada, la escasa cuanta de los
trabajos no ejecutados, dado que, , el contrato ha de entenderse cumplido cuando se haya
realizado a satisfaccin de la Administracin "la totalidad de su objeto", de manera que, hasta
entonces, la extincin del mismo puede producirse por resolucin.
3
En el artculo 222.1. se expresa que El contrato se entender cumplido por el contratista
cuando ste haya realizado, de acuerdo con los trminos del mismo y a satisfaccin de la
Administracin, la totalidad de la prestacin.
4
Vase, por su inters y porque afect a un importante contrato de obras (celebrado por ADIF
para la infraestructura del AVE Madrid-Barcelona), SAN de 24 de febrero de 2014 en la que el
citado Tribunal seala que el documento que se anexaba a los PPTS, denominado Plan
Marco y en el que se estableca la genrica obligacin de que el contratista asuma el gasto
generado por "la supresin de trenes, trasbordos o cualquier otro gasto ocasionado a la
circulacin ferroviaria", no permita que ste debiera sufragar el servicio alternativo de
transporte de viajeros por autobuses. Por dicho motivo, el Tribunal reconoce el derecho del
528
lvaro Canales Gil
En el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante el pago en cada

uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado5, el abono de los pagos
peridicos no supondr, en ningn caso, que el rgano de contratacin haya
aceptado que la prestacin ha sido realizada de conformidad con las
disposiciones legales y con los documentos contractuales aplicables.
c. Acto de comprobacin material de la inversin
1. Concepto
El cumplimiento del contrato no puede quedar a criterio de cualquiera de

las partes. Por ello, una vez que el objeto del contrato se haya ejecutado por el
contratista, es preciso que se lleve a cabo la recepcin o el acto de
comprobacin material de la inversin por medio del cual se proceder a
constatar que lo ejecutado se corresponde fielmente con lo previsto en los
PCAP, en los PPTS y en el contrato6. Al tratarse de una labor de comprobacin,
exigir que la Administracin dicte un acto formal y positivo de recepcin o
conformidad7, dentro del mes siguiente a la entrega o realizacin del objeto del
contratista al cobro de dichos gastos al margen del contenido obligacional derivado del propio
contrato y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administracin
contratante.
5
Artculo 216.2.
6
En las Resoluciones de 25 de febrero de 2009, aprobadas por la Comisin Mixta para las
Seguridad Social (BOE nmero 102, de 27 de abril de 2009), seala, respecto de la
obligatoriedad de proceder al acto de comprobacin material de la inversin, que Tal y como
ya puso de manifiesto este Tribunal de Cuentas en el Informe de Fiscalizacin de la
contratacin del Sector pblico estatal correspondiente al ejercicio 2004, el INSS, en aplicacin
de un criterio establecido por la Intervencin General de la Seguridad Social (IGSS) en su
Instruccin 1/1998, de 5 de mayo, contina la prctica de no solicitar la designacin de
representante de la Intervencin para asistir a la recepcin de los contratos de servicios, por
entender que su objeto no es un bien tangible y material, prctica que, adems de poder
resultar contraria a lo dispuesto en el artculo 110 del TRLCAP, conduce al resultado de que la
realizacin de este concreto procedimiento de control interno desempeado por la Intervencin
queda, por la va de hecho, a expensas del criterio y de la decisin del propio rgano
controlado, lo que no parece razonable. En este sentido, cabe citar el contrato cuyo objeto
fueron los servicios de organizacin y ejecucin de reuniones con responsables de atencin al
ciudadano, en cuya Acta de recepcin consta expresamente la conformidad con el servicio
prestado, una vez ...efectuada una revisin detallada de la realizacin de los servicios objeto
de este contrato ..., lo que contrasta por su incongruencia con el reiterado argumento de la
falta de materialidad alegado por el INSS, al amparo de la citada Instruccin 1/1998 de la
IGSS, para justificar la omisin de la comunicacin a la Intervencin para su asistencia
potestativa al acto de recepcin.
7
Esta funcin corresponde al rgano de control interno correspondiente. En la Administracin
General del Estado esta funcin corresponde a la IGAE, a travs de sus servicios centrales o
de sus Intervenciones Delegadas, en el mbito del Ministerio de Defensa, a la Intervencin
General de la Defensa, y en la Seguridad Social, a la Intervencin General de la Seguridad
Social, ambas dependientes funcionalmente, a estos efectos, de la Intervencin General de la
Administracin del Estado (artculo 143 de la LGP).
En el artculo 17, cuatro de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas
medidas tributarias dirigidas a la consolidacin de las finanzas pblicas y al impulso de la
529
lvaro Canales Gil
contrato o en el plazo que se determine en el PCAP en razn de sus

caractersticas.
2. Procedimiento
Con objeto de llevar a cabo la actividad de comprobacin, cuando el

rgano de contratacin tiene conocimiento de la ejecucin del contrato por
parte del contratista proceder, dentro del mes siguiente o en el plazo que se
determine en el PCAP en razn de las caractersticas del objeto contractual, a
comunicar la recepcin al rgano de control interno (interventor delegado)
correspondiente cuando ello sea preceptivo 8 , indicando la fecha y lugar del
acto, para su eventual asistencia 9 en ejercicio de sus funciones de
comprobacin de la inversin10.
actividad econmica (BOE nmero 312), modific el artculo 18 de la Ley 20/1991, de 7 de

junio, de modificacin del Rgimen Econmico Fiscal de Canarias, resaltando la importancia
del acto de comprobacin material de la inversin en el sentido de que el impuesto se
devengar Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportacin de materiales, cuyas
destinatarias sean las Administraciones pblicas, en el momento de su recepcin, conforme a
lo dispuesto en el artculo 235 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico
aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
8
Disposicin final sexta del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
parcialmente la LCSP (BOE nmero 118, de 15 de mayo), que modifica el artculo 28.4 del
Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el rgimen de control
interno ejercido por la Intervencin General de la Administracin del Estado, en el siguiente
sentido 4. Los rganos gestores debern solicitar de la Intervencin General de la
Administracin del Estado la designacin de delegado para su asistencia a la comprobacin
material de la inversin cuando el importe de sta sea igual o superior a 50.000 euros, con
exclusin del Impuesto sobre el Valor Aadido, con una antelacin de veinte das a la fecha
prevista para la recepcin de la inversin de que se trate.
9
En la Administracin General del Estado la distribucin de competencias en este caso es la
siguiente: Por debajo de 300.000 euros la asistencia del Interventor es potestativa, por encima
de esa cantidad la asistencia al acto de comprobacin material de la inversin es obligatoria.
En caso de que el Interventor no acuda a la recepcin, el artculo 28.7 del Real Decreto
2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el rgimen de control interno ejercido
por la Intervencin General de la Administracin del Estado, dispone que En los casos en que
la intervencin de la comprobacin material de la inversin no sea preceptiva, o no se acuerde
por el Interventor general de la Administracin del Estado en uso de las facultades que al
mismo se le reconocen, la comprobacin de la inversin se justificar con el acta de
conformidad firmada por quienes participaron en la misma o con una certificacin expedida por
el Jefe del centro, dependencia u organismo a quien corresponda recibir o aceptar las obras,
servicios o adquisiciones, en la que se expresar haberse hecho cargo del material adquirido,
especificndolo con el detalle necesario para su identificacin, o haberse ejecutado la obra o
servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que, en relacin con ellos,
hubieran sido previamente establecidas.
10
Resolucin de la IGAE, de 29 de julio de 2009, por la que se modifica la de 5 de junio de
2006, por la que se aprueba el modelo normalizado para la solicitud y se regula la participacin
por va telemtica en el procedimiento de solicitud de representante de la IGAE para los actos
de comprobacin material de la inversin (BOE nmero 188, de 5 de agosto de 2009). Por
Resolucin de 11 de junio 2012 se ha modificado la mencionada Resolucin de 5 de junio de
2006 aprobndose un modelo normalizado para la solicitud y se regula la participacin por va
telemtica en el procedimiento de solicitud de representante de la IGAE para los actos de
comprobacin material de la inversin (BOE nmero 143, de15 de junio de 2012).
530
lvaro Canales Gil
Si la recepcin se efectuase pasado el mencionado plazo de un mes y la

demora fuese imputable a la Administracin, el contratista tendr derecho a ser
indemnizado de los daos y perjuicios que la demora le irrogue11.
A partir de la recepcin de conformidad del objeto del contrato,

comenzar el plazo de garanta del contrato salvo en aquellos contratos en que
por su naturaleza o caractersticas no resulte necesario, lo que deber
justificarse debidamente en los PCAP. En los casos en que haya lugar a
recepciones parciales, el citado plazo respecto de las partes recibidas
comenzar a contarse desde las fechas de las recepciones respectivas12. Una
vez que haya transcurrido el citado plazo sin objeciones por parte de la
Administracin, quedar extinguida la responsabilidad del contratista13.
En general, dentro del plazo de 1 mes14, a contar desde la fecha del acta
de recepcin o conformidad, deber acordarse y ser notificada al contratista la
liquidacin correspondiente del contrato y abonrsele, en su caso, el saldo
resultante.
3. Incompatibilidad con la figura de la resolucin contractual
Una cuestin sobre la que han surgido dudas es si sera posible que la
Administracin, a pesar de haber levantado acta de conformidad respecto al
acto de comprobacin material de la inversin, pudiera instar la resolucin del
contrato por incumplimiento de alguna obligacin contractual esencial recogida
en los pliegos o en el contrato. Sobre esta cuestin es preciso sealar, con
carcter general, que tal facultad resolutiva no deber instarse en base a
consideraciones de seguridad jurdica, sin perjuicio de que, si el contrato no se
hubiese liquidado, se proceda a incluir el crdito a favor de la Administracin a
efectos de su compensacin en el momento de pago, y, si el saldo no resultase
suficiente, se abonara con cargo a la garanta definitiva15.
11
Artculo 107 del RGTRLCAP.
12
Artculo 108 del RGTRLCAP.
13
Salvo en los supuestos en que se establezca otro plazo en el TRLCSP o en otras normas
(artculo 222.3). Por ejemplo, en el artculo 235.3, no bsico, se establece que El plazo de
garanta se establecer en el pliego de clusulas administrativas particulares atendiendo a la
naturaleza y complejidad de la obra y no podr ser inferior a un ao salvo casos especiales.
14
El artculo 235.1.prrafo segundo, no bsico, establece que Dentro del plazo de tres meses
contados a partir de la recepcin, el rgano de contratacin deber aprobar la certificacin final
de las obras ejecutadas, que ser abonada al contratista a cuenta de la liquidacin del
contrato.
15
Sobre este particular vase el Dictamen del Consejo de Estado nmero 843/2009 (Interior),
de 9 de julio, en el que analiza la improcedencia de acordar la resolucin de un contrato que,
una vez recepcionado de conformidad por la Administracin, la Administracin tributaria notifica
al contratante que el contratista no se encontraba al corriente en el pago del Impuesto sobre
Construcciones, Instalaciones y Obras necesario para la ejecucin de la obra.
No obstante, por su especial inters, se acompaa la siguiente sntesis del citado Dictamen
relativo a la Resolucin del contrato relativo al "Proyecto de Ejecucin y Estudios de Seguridad
y Salud para obras de reparacin de fachadas y varios en la Jefatura Superior de Polica de
Galicia (A Corua)" y la incautacin de la garanta definitiva a la empresa ...... , motivada por su
incumplimiento de la obligacin de pago del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y
Obras:
531
lvaro Canales Gil
4. Reglas especiales
4.1. Contrato de obras16
La doctrina del Consejo de Estado es constante en esta materia y as se expone, por citar
algunos casos en el dictamen 159/2005, de 7 de abril, en el expediente de resolucin de
contrato tramitado por el Ayuntamiento de Los Santos de la Humosa: "En el asunto consultado
las obras han sido recibidas de conformidad por la Administracin local, sin que en el acta se
consignara deficiencia alguna por parte de los representantes de sta o de la Direccin
facultativa (punto cuarto de antecedentes). En consecuencia, el contrato se ha de considerar
cumplido por parte del contratista, sin que ahora sea posible la resolucin pretendida por el
Ayuntamiento por causa de incumplimiento (...) Basta reiterar que, recibido el contrato de
conformidad, la Administracin local no puede luego resolverlo por incumplimiento del
contratista" y se razona: "Por otra parte, no puede aducirse frente a lo anterior la existencia de
una situacin de incumplimiento. Pues, ha de tenerse en cuenta que el acta de recepcin se
levant a la vista del grado de cumplimiento de la contratista y por considerarse que los
trabajos se encontraban en condiciones de ser recibidos". En el mismo sentido cabe la cita de
los Vase por su inters Dictmenes1.276/2005, de 29 de septiembre, en el expediente relativo
a la resolucin del contrato para la realizacin de la asistencia tcnica para el deslinde en
Torrevieja, y 1.248/99, de 10 de junio, recado en el expediente relativo a la resolucin del
contrato de obras celebrado con ...... para la construccin de campamento pblico de turismo
de Alcntara.
Son, sin duda, consideraciones de seguridad jurdica las que determinan que le est vedado a
la Administracin pblica resolver un contrato por incumplimiento del contratista tras la
recepcin de conformidad de las obras ejecutadas y as lo ha sostenido el Consejo de Estado
en sus Vase por su inters Dictmenes1.274/2005, de 29 de septiembre, 1.248/99, de 10 de
junio, 1.276/2005, de 29 de septiembre, 179/2004, de 11 de marzo, 2.510/2004, de 14 de
octubre, 3.062/98, de 10 de septiembre, y 654/2004, de 27 de mayo, entre otros. En el
supuesto sometido a consulta resulta evidente que la recepcin de las obras se firm el 15 de
abril de 2008, sin objecin ni reserva por parte de la Administracin.
Por estas razones, estima el Consejo de Estado que no procede acordar la resolucin del
contrato. Tampoco procede, por tanto, analizar si el incumplimiento del contratista ha de ser
calificado como culpable o la obligacin como esencial, aunque lo cierto es que el Tribunal
Supremo en Sentencia de 2 de febrero de 1998, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo,
entiende lo siguiente: "Al ser el impuesto sobre construcciones requisito necesario para la
ejecucin de la obra, ninguna duda puede existir de que su pago corresponde a la
demandante, como licitadora y adjudicataria de la obra, bajo tales condiciones y es indiferente
que el tributo existiese coetneamente o se crease con posterioridad a la adjudicacin, ya que
los trminos del Pliego de Condiciones son omnicomprensivos, es decir, se refieren a todos los
tributos, sean impuestos o tasas...".
Sin embargo, y en cuanto el contrato no se ha liquidado, procede incluir como crdito de la
Administracin frente al contratista el importe del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones
y Obras, compensndose, en su caso y en la correspondiente cuanta, dicho importe con el
saldo que le corresponde. Si dicho saldo fuere insuficiente, no existe inconveniente en aplicar
la garanta definitiva en la cuanta que corresponda a la satisfaccin del pago del impuesto en
el momento de la liquidacin. Por aplicacin de los artculos 147 y siguientes de la Ley y el 169
del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, una vez
transcurrido el plazo de garanta se proceder a la liquidacin del contrato de obras y la fijacin
del saldo resultante, previa notificacin al contratista.
16
Respecto al contrato de obras en los artculos 229 no bsico, 230, 232 no bsico y 233, al
igual que se regulaba en los artculos 142 y 143 del TRLCAP, se establece que el inicio de las
obras se producir a partir del acta de comprobacin del replanteo, que se realizar dentro del
plazo previsto en el contrato que no podr ser superior a 1 mes desde la fecha de su
formalizacin salvo casos excepcionales justificados. En cuanto al desarrollo de la ejecucin se
producir a tenor de lo previsto en los PCAP, en el contrato y en las instrucciones tcnicas del
director facultativo de las obras y/o responsable de sta. En los 15 das anteriores al
cumplimiento del plazo de garanta, el director facultativo de la obra redactar un informe sobre
532
lvaro Canales Gil
Respecto del cumplimiento de los contratos de obras se han planteado

dudas sobre el juego conjunto de las figuras de la recepcin total o, en su caso,
parcial y de la liquidacin final de las mismas. Las consecuencias derivadas de
la postura que se adopte son extraordinariamente importantes pues de ello va a
depender el correcto funcionamiento del pago del contrato, con la liquidacin de
los intereses que procedan, as como la extincin de la garanta definitiva que
responde de la correcta ejecucin del contrato. De las muchas cuestiones que
pueden entenderse implicadas en esta materia cabe resaltar las siguientes:
En este orden de cosas una de las cuestiones que han resultado ms

controvertidas ha sido el valor jurdico que debera otorgarse a la puesta en
funcionamiento de determinadas obras sin que se hubiera efectuado el acto
formal de recepcin o comprobacin material de la inversin de las mismas.
Respecto de dicho asunto, la doctrina no ha adoptado una postura

unnime sobre dicho asunto17. Sin embargo, a pesar de ello, puede concluirse
que la apreciacin o no de la existencia de una recepcin tcita es una materia
casustica que deber atender siempre a las concretas circunstancias de cada
caso y, por ello, ser una cuestin ntimamente relacionada con la apreciacin
de la prueba que realice el tribunal de instancia competente18.
Otra cuestin especialmente importante es la que aclara que el

procedimiento de liquidacin final de la obra, con ser extremadamente
transcendente pues constituye el trmite de verificacin de la ejecucin de la
obra en los trminos y condiciones acordadas y el abono del precio o
contraprestacin, no determina por s misma la extincin de la relacin jurdica
contractual. Junto a ella, pero de manera autnoma y sin sometimiento a su
rgimen de plazos y oportunidades, perviven otras reclamaciones econmicas
que pueden ser planteadas por el contratista como, por ejemplo, la reclamacin
de daos y perjuicios o la accin para reclamar los intereses de demora de la
revisin de precios, que se mantendrn vigentes en tanto no se extinga
definitivamente la relacin jurdica contractual con la devolucin de los avales o
garantas prestadas o su ejecucin, segn cada caso.
Como consecuencia de lo expresado, no resulta adecuado considerar

que cualquier reclamacin del contratista ha de ser rechazada por
el estado de las obras y, si es favorable, quedar relevado de responsabilidad, salvo en caso

de vicios ocultos, procedindose a la devolucin o cancelacin de la garanta, a la liquidacin
del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes en el plazo de 30 das. Si,
por el contrario, el informe fuese desfavorable y los defectos observados se debiesen a
deficiencias en la ejecucin de la obra y no al uso de lo construido, el director facultativo
proceder a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparacin de lo
construido, concedindole un plazo durante el cual continuar encargado de la conservacin de
las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliacin del plazo de garanta.
17
El propio Tribunal Supremo, en STS de 24 de mayo de 2012, ha reconocido esta gran
disparidad de criterios ya que, en unos casos, se haba entendido que la inmediata puesta en
servicio era equivalente a un acto de recepcin tcita de las obras, mientras que en otras se le
denegaba dicha naturaleza jurdica.
18
Vanse por su inters las SSTS de 8 de mayo de 2008 y de 7 de julio de 2011.
533
lvaro Canales Gil
extempornea, al haber prestado la empresa contratista recurrente su

conformidad con la liquidacin final de la obra, sin hacer reserva de su posible
derecho a reclamar por dicho concepto19.
En el mismo orden de cosas, es preciso comentar la falta de encaje

normativo que, en general, tienen las llamadas Clusulas de Reserva de
Derechos y por ello, a juicio del autor de esta obra, las escasas posibilidades
que existen de que las reclamaciones formuladas por el contratista en base a
ellas puedan llegar a tener xito20. En este sentido, es preciso sealar que la
introduccin de ciertos prrafos genricos en documentos que se generan en
momentos claves del contrato21 (principalmente ligados, en general, al acta de
recepcin y al acta de liquidacin del contrato, y, en el caso del contrato de
obras, al acta de comprobacin del replanteo), dejando pasar el momento
procesal oportuno para haber motivado su reclamacin, tienen escasas
posibilidades, por no decir nulas, de lograr que en base a las mismas pueda
sustentarse la peticin realizada por el contratista para reclamar a la
Administracin contratante la satisfaccin de los daos y perjuicios que, a su
juicio, se le hubiesen irrogado durante la ejecucin del contrato. En
consecuencia, se estimar incongruente la invocacin que pudiera realizar el
contratista que debiendo haber hecho en el plazo hbil reglamentario una
relacin circunstanciada y detallada de las objeciones u observaciones que
tena no lo hizo, sin que se pueda plantear con posterioridad amparndose en
una genrica e imprecisa referencia.
4.2. Resto de contratos administrativos
19
Vase por su inters la STS de 22 de mayo de 2012.
20
Dictamen del Consejo de Estado nmero 503/2013, de 20 de junio. Se trataba de un contrato
de obras adjudicado y formalizado en 2007 (de 32 meses de duracin) sobre el que luego
recayeron dos modificaciones posteriores y respecto al que se extendi acta de comprobacin
del replanteo sin hacer constar ninguna objecin. Las obras concluyeron el 21 de diciembre de
2010, extendindose el acta de recepcin el 9 de marzo de 2011. Casi 10 meses despus de la
recepcin, la representacin de la contratista solicit una importante indemnizacin en
concepto de daos y perjuicios que dice sufridos por diversos sobrecostes soportados con
ocasin de las obras. Seala que no pudo incluirse en el acta de comprobacin del replanteo la
enumeracin de las muchas incidencias que posteriormente se produciran en el desarrollo del
contrato, resultando adems que en la relacin valorada de la certificacin final no se
recogieron conceptos que deban abonarse, por lo cual se incluy expresamente en la
certificacin final de la obra (de 13 de abril de 2011, despus del acta de recepcin, de 9 de
marzo de 2011) una reserva escrita referente a la posibilidad de solicitar a la Administracin
contratante el reconocimiento y abono de dichos conceptos, que son los que integran este
expediente indemnizatorio y entre los que se incluyen costes directos, costes indirectos y
gastos generales.
21
Seran prrafos del tipo El contratista muestra su conformidad con la medicin general
practicada y la valoracin econmica dimanante de la misma pero quiere dejar de manifiesto su
reserva respecto a la posibilidad de solicitar a la Administracin contratante el reconocimiento
de otros conceptos que no pueden ser incluidos en la misma (El subrayado es del autor de
esta obra).
534
lvaro Canales Gil
Por ltimo, es preciso sealar que existen normas especiales relativas al

cumplimiento del contrato de concesin de obras pblicas22, de suministros23,
de servicios24, y de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado25.
22
En el caso de los contratos de concesin de obras pblicas recogidos en los artculos 240 y
241, al igual que se haca en los artculos 236 y 238 del TRLCAP, su ejecucin se realizar, de
acuerdo con lo previsto en el proyecto, por el concesionario por s mismo (en este caso, a tenor
del artculo 56.2 del TRLCSP, los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisin,
control y direccin de la ejecucin de obras e instalaciones no podrn adjudicarse a las mismas
empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras, ni a las empresas a stas
vinculadas) o con la colaboracin de terceros (en este caso especial corresponde al
concesionario, por s o por medio de otra entidad, el control, supervisin, vigilancia y direccin
de acuerdo al plan que elabore y resulte aprobado por el rgano de contratacin, el rgano de
contratacin podr recabar informacin sobre la marcha de las obras y girar las visitas de
inspeccin que estime oportunas, y el concesionario ser responsable de las consecuencias
derivadas de la ejecucin o resolucin de los contratos que celebre con terceros), en cuyo caso
le corresponde al concesionario el control de la ejecucin de las obras que contrate con stos
debiendo ajustarse al plan del concesionario aprobado por el rgano de contratacin, o con
ayuda de la Administracin (ejecucin o financiacin), y en los plazos previstos en los PCAP.
23
En el caso del contrato de suministros recogido en los artculos 292, 297 (no bsico) y 298
(no bsico), al igual que se haca en los artculos 185 y 191 del TRLCAP, se prev que se
ejecute, de acuerdo con lo previsto en los PCAP y en el contrato. En cuanto al tiempo de
entrega de los bienes, el adjudicatario no tendr derecho a indemnizacin por causa de
prdidas, averas o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la
Administracin, salvo que sta hubiere incurrido en mora al recibirlos. Cuando el acto formal de
la recepcin de los bienes, de acuerdo con las condiciones del pliego, sea posterior a su
entrega, la Administracin ser responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo
que medie entre una y otra. Una vez recibidos de conformidad por la Administracin bienes o
productos perecederos, ser sta responsable de su gestin, uso o caducidad, sin perjuicio de
la responsabilidad del suministrador por los vicios o defectos ocultos de los mismos. Salvo
pacto en contrario, los gastos de la entrega y transporte de los bienes objeto del suministro al
lugar convenido sern de cuenta del contratista. Si los bienes no se hallan en estado de ser
recibidos se har constar as en el acta de recepcin y se darn las instrucciones precisas al
contratista para que subsane los defectos observados o proceda a un nuevo suministro de
conformidad con lo pactado. El adjudicatario tendr derecho al abono del precio de los
suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administracin con
arreglo a las condiciones establecidas en el contrato. La revisin de precios no tendr lugar en
los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de
arrendamiento con opcin a compra. En este contrato se prev la posibilidad del pago en
especie cuando razones tcnicas o econmicas debidamente justificadas en el expediente lo
aconsejen, sin que, en ningn caso, el importe de stos pueda superar el 50 por ciento del
precio total.
Una vez recibidos los bienes suministrados, si durante el plazo de garanta se acreditase la
existencia de vicios o defectos en los mismos tendr derecho la Administracin a reclamar del
contratista la reposicin de los que resulten inadecuados o la reparacin de los mismos si fuese
suficiente. Durante este plazo de garanta tendr derecho el contratista a conocer y ser odo
sobre la aplicacin de los bienes suministrados. Si el rgano de contratacin estimase, durante
el plazo de garanta, que los bienes suministrados no son aptos para el fin pretendido, como
consecuencia de los vicios o defectos observados en ellos e imputables al contratista y exista
la presuncin de que la reposicin o reparacin de dichos bienes no sern bastantes para
lograr aquel fin, podr, antes de expirar dicho plazo, rechazar los bienes dejndolos de cuenta
del contratista y quedando exento de la obligacin de pago o teniendo derecho, en su caso, a
la recuperacin del precio satisfecho. Terminado el plazo de garanta sin que la Administracin
haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia sealada, el contratista quedar exento
de responsabilidad por razn de los bienes suministrados.
24
Respecto del contrato de servicios recogido en los artculos 305 y 307, al igual que se haca
en los artculos 211 y 213 del TRLCAP, se establece que su ejecucin se efectuar de acuerdo
con lo previsto en el contrato, en los PCAP y en las instrucciones del rgano de contratacin. El
535
lvaro Canales Gil
contratista ser responsable de la calidad tcnica de los trabajos, prestaciones y servicios, de

modo que, si los trabajos efectuados no se adecuan a la prestacin contratada, como
consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podr rechazar la misma
quedando exento de la obligacin de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperacin
de lo pagado.
25
En cuanto a la ejecucin del contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector
Privado (artculo 313), se regir por las normas generales contenidas en el Ttulo I del presente
Libro y por las especiales correspondientes al contrato tpico cuyo objeto se corresponda con la
prestacin principal de aqul, identificada conforme a lo dispuesto en el artculo 136.a), en lo
que no se opongan a su naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar conforme al artculo 11.
536
lvaro Canales Gil
E. Resolucin del contrato
a. Concepto
Cuando se habla de la resolucin de un contrato se est haciendo

referencia a la concurrencia de alguna causa, distinta al cumplimiento del
contrato, pero que origina su extincin1.
De acuerdo con lo sealado, no proceder la resolucin cuando el

contrato se hubiera cumplido pero la Administracin entendiese que el
contratista debe indemnizarle por los daos y perjuicios ocasionados 2 , o
cuando, por ejemplo, no haya llegado a formalizarse ya que, de ser as, el
contrato es inexistente3. Por lo tanto, la resolucin contractual se incardina en el
terreno de lo que se podra llamar patologa del contrato.
Entre las causas de resolucin contractual se podran encontrar las

procedentes de tres orgenes diversos. Por un lado, las que las partes, en virtud
del principio de libertad contractual, hubieran decidido incluir en los PCAP
siempre y cuando no resultaran contrarias al inters pblico, al ordenamiento
jurdico y a los principios de buena administracin, por otro, las previstas en el
TRLCSP, bien como causas genricas aplicables a todos los contratos
administrativos 4 o como causas especficamente aplicables a cada tipo de
contrato 5 , y, por ltimo, la causa prevista en la LGP para el supuesto de
contratos plurianuales. En los siguientes apartados se har referencia a cada
uno de ellos.
b. Procedimiento
1. Efectos
En el caso de que la Administracin decidiera declarar la resolucin

contractual6, en la misma debern precisarse sus efectos7.
La regla general es que la resolucin del contrato ocasionar la total

extincin del contrato, pero tambin es posible que la Administracin, al
declarar la resolucin del mismo o el mutuo acuerdo alcanzado entre ambas
1
El Consejo de Estado en su Dictamen de 21 de abril de 1983 sealaba que se trata de un
medio de defensa de la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra parte o frente a las
alteraciones no justificadas de los trminos en que fuera concebido el equilibrio contractual en
el momento de la conclusin del pacto.
2
Por ejemplo, en caso de ejecucin defectuosa o demora prevista en el artculo 212
3
Artculo 27.1.
4
Artculo 223.
5
Contrato de obras (artculo 237), contrato de concesin de obras pblicas (artculo 269),
contrato de gestin de servicios pblicos (artculo 286), contrato de suministros (artculo 299), y
contrato de servicios (artculo 308)
6
Artculo 224, en relacin con el artculo 109 del RGTRLCAP para la aplicacin del
procedimiento para la resolucin de los contratos. La resolucin del contrato se acordar por el
rgano de contratacin, de oficio o a instancia del contratista.
7
Artculo 225.
537
lvaro Canales Gil
partes, decida dejar al margen algunos aspectos del contrato que se

encuentren perfectamente diferenciados8.
En todo caso, contendr pronunciamiento expreso acerca de la

procedencia o no de la prdida, devolucin o cancelacin de la garanta
constituida. Slo se acordar la prdida de la garanta en caso de resolucin
por concurso del contratista calificado judicialmente como culpable9.
2. Caducidad
Respecto al procedimiento para dictar la correspondiente resolucin

administrativa, en la que se declare la correspondiente resolucin contractual,
se produce, a juicio del autor de esta obra 10 , un grave inconveniente. El
Legislador no ha estimado oportuno establecer un plazo especial de caducidad
para el procedimiento de resolucin contractual que siempre se inicia de oficio,
independientemente de que el origen ltimo de dicha iniciativa se hubiese
producido a instancia del contratista.
Por lo tanto, el mencionado procedimiento estar sujeto al plazo general

de caducidad por el transcurso del plazo general de 3 meses, a contar desde la
fecha del acuerdo de inicio sin que recayese resolucin, recogido en la
LRJPAC11 por aplicacin subsidiaria de sta de acuerdo con lo establecido en
la disposicin final tercera del TRLCSP12.
Pensando en que es ms que probable que la ejecucin del objeto

contractual haya quedado suspendido o sin terminar y que el contratista se
oponga a la causa de resolucin contractual instada por la Administracin, lo
que conllevar el preceptivo el informe del Consejo de Estado 13 u rgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, no parece prudente
someter un procedimiento tan complejo y delicado al plazo general previsto en
la mencionada LRJPAC porque, sencillamente, se encontrar comprometida la
debida proteccin de los intereses generales.
8
Por ejemplo, en caso de lotes al amparo del artculo 86.3. En el referido sentido, se
manifiesta el Consejo de Estado en su Dictamen de 27 de junio de 1991.
9
Artculo 225.4.
10
Vanse por su inters la STS de 13 marzo 2008 y, muy especialmente, el Dictamen incluido
en la Memoria del Consejo de Estado de 2008, Segunda Parte: Observaciones y sugerencias,
Epgrafe IX. La caducidad en el procedimiento de resolucin contractual, pgs. 219-237, Madrid
2009, en el que concluye que este Consejo de Estado sugiere que es conveniente regular por
norma reglamentaria de desarrollo de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico la
caducidad del procedimiento de resolucin de los contratos, evitando la aplicacin automtica
del instituto de la caducidad tal y como est regulada la misma en la Ley 30/1992, de manera
que se atienda adecuadamente a los intereses pblicos, especialmente cuando hayan quedado
suspendidas o sin terminar.
11
En el indicado sentido, resultar de aplicacin los artculos 42.3 y 44.2.
12
SSAN de 20 de diciembre de 2010, de 20 de mayo de 2011 y de 16 de mayo de 2013.
13
De dicho informe no vinculante no se encontrarn excluidos los rganos parlamentarios
razn por la cual su omisin sera una causa de invalidez por anulabilidad lo que conllevara,
segn las SSTS de 23 de julio de 2001, de 30 de septiembre de 2003 y de 7 de marzo de 2012,
a retrotraer las actuaciones para que se verifique en debida forma.
538
lvaro Canales Gil
3. Aplicacin de las diversas causas
En cuanto a la aplicacin de las causas de resolucin, es preciso sealar

que la mayora de ellas solamente supondrn la resolucin del contrato cuando
las partes, a las que no le fueran imputables las circunstancias que dieren lugar
a las mismas, decidan potestativamente promoverlas.
Solamente dos causas, la declaracin de insolvencia en cualquier

procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidacin,
darn lugar siempre a la resolucin del contrato14.
4. Concurrencia de causas
Resulta bastante habitual que, en los contados casos en los que a los
rganos de contratacin no les queda ms remedio que iniciar el procedimiento
de resolucin contractual por las dificultades que ello ocasiona de todo tipo
(desde el punto de vista jurdico, presupuestario y contable), se sientan
inclinados a impulsar el proceso instando la resolucin por mutuo acuerdo con
el contratista.
Con ser comprensible la postura sealada, sin embargo no resulta

acorde con lo previsto en el TRLCSP que exige la aplicacin del siguiente
orden de prelacin:
En caso de concurrencia de ms de una causa, se aplicar aquella

que haya aparecido primero desde el punto de vista cronolgico15.
14
Artculo 224.2 del mismo modo que se recoga en el artculo 112.2 del TRLCAP.
15
Sobre este asunto, vase el Dictamen del Consejo de Estado en el expediente 1464/2009
(Interior), sobre resolucin del contrato de obras de rehabilitacin del cuartel de la Guardia Civil
en Vlez-Mlaga (Mlaga), adjudicado a la firma comercial ......, por un importe de 286.468,19
euros, fecha de aprobacin 15 de octubre de 2009, en la que concluye que En repetidas
ocasiones ha indicado este Alto Cuerpo Consultivo que cuando concurran varias causas de
resolucin de los contratos administrativos se ha de atender a la primera en el tiempo (entre
otros muchos, cabe citar el dictamen de 18 de diciembre de 2008, nmero 1.843/2008). Se
trataba de un contrato en el que la direccin de las obras inst a la sociedad contratista para la
correcta ejecucin del contrato requerimiento que sta desatendi abandonando las obras sin
terminar y sin vigilancia. Posteriormente, la contratista fue declarada en concurso voluntario
mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil instando el ingeniero director la resolucin
contractual por sta ltima causa. El Consejo de Estado razona que, a la hora de comprobar
cul es la causa de resolucin prioritaria en el tiempo, resulta irrelevante el hecho de que la
direccin de las obras se dirigiese al rgano de contratacin solicitando la extincin del contrato
con prdida de la fianza cuando la mercantil interesada ya haba sido declarada en concurso,
pues lo determinante es que los incumplimientos en que se funda tal solicitud, los cuales fueron
comunicados en su momento a dicha entidad con advertencia de la prerrogativa resolutoria, se
produjeron antes de la declaracin concursal. En consecuencia, lo primero que hay que
subrayar al respecto es que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado,
con carcter general en caso de concurrencia de varias causas de resolucin de un contrato
administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes
desde un punto de vista cronolgico. Es paradigmtico de esta doctrina el Dictamen 47.892, de
4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolucin del
contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias econmicas de la extincin debe
539
lvaro Canales Gil
La regla sealada en el prrafo anterior, no resultar aplicable a la

causa de resolucin por mutuo acuerdo que, en todo caso, podr ser instada en
ltimo lugar independientemente del momento en que se haya alcanzado16. De
no hacerlo as, el rgano de contratacin estara vulnerando el TRLCSP al
entrar indebidamente en una fase de acuerdo entre las partes cuando, al
concurrir otra causa, habra de aplicar las indemnizaciones por daos y
perjuicios que fueran procedentes a tenor del artculo 225.3.
c. Causas previstas en el TRLCSP
1. Causas genricas
1.1. Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual
La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual17, salvo

que la Administracin decida continuar con la ejecucin del contrato con sus
herederos o sucesores18, o con el representante del contratista incapaz19 en las
mismas condiciones pactadas con el contratista fallecido o incapacitado.
En el caso de que la Administracin inste la resolucin del contrato al no

aceptar la continuacin del contrato, no habr lugar a indemnizar a los
herederos o sucesores o al representante del contratista incapaz por el contrato
pendiente de ejecutar20.
1.2. Extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista
La extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista21, sin

perjuicio de que, en los casos de fusin de empresas en los que participe la
sociedad contratista, continuar el contrato vigente con la entidad absorbente o
con la resultante de la fusin, que quedar subrogada en todos los derechos y
obligaciones dimanantes del mismo22.
Igualmente, en los supuestos de escisin, aportacin o transmisin de

empresas o ramas de actividad de las mismas, continuar el contrato con la
atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo" (el subrayado es del autor de
esta obra).
Ms recientemente, vase por su inters la STS de 26 de marzo de 2012.
16
Artculo 224.4.
17
Artculo 223.a) no bsico.
18
Artculo 224.3, no bsico, que se recoge tambin en los artculos 269.a) y 270.3 del
TRLCSP a propsito del contrato de concesin de obras pblicas.
19
20
21
Artculo 223. a) no bsico en relacin al artculo 85.
22
Para el contrato de concesin de obras pblicas se recoge en el artculo 270.5 la necesaria
autorizacin administrativa previa al sealar que En los casos de fusin de empresas en los
que participe la sociedad concesionaria, ser necesaria la autorizacin administrativa previa
para que la entidad absorbente o resultante de la fusin pueda continuar con la concesin y
quedar subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes de aqulla.
540
lvaro Canales Gil
entidad a la que se atribuya el contrato, que quedar subrogada en los

derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia
exigida al acordarse la adjudicacin o que las diversas sociedades beneficiarias
de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que
provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen
solidariamente con aqulla de la ejecucin del contrato23.
Si no pudiese producirse la subrogacin por no reunir la entidad a la que

se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolver el
contrato, considerndose a todos los efectos como un supuesto de resolucin
por culpa del contratista24.
1.3. Declaracin de insolvencia y apertura de la fase de liquidacin

concursal
Como ya se ha sealado25, solamente la declaracin de insolvencia en

cualquier procedimiento26 y la apertura de la fase de liquidacin en caso de
concurso del contratista27, darn siempre lugar a la resolucin del contrato28.
Ahora bien, si en un concurso an no ha sido dictada la apertura de la fase

de liquidacin 29 , la Administracin podr potestativamente continuar con el
contratista la ejecucin del contrato siempre que ste prestase las garantas
suficientes a juicio de aqulla para su ejecucin30.
1.4. Mutuo acuerdo
En caso de que, con las condiciones ya sealadas, la Administracin y el

contratista alcanzasen un acuerdo para resolver el contrato31, la cuestin clave
radica en concretar qu condiciones han de concurrir para que aqulla pueda
23
Artculo 223. a) no bsico en relacin al artculo 85.
24
Para el contrato de concesin de obras pblicas se recoge en el artculo 270.6 que En los
supuestos de escisin, aportacin o transmisin de empresas, slo podr continuar el contrato
con la entidad resultante o beneficiaria en el caso en que as sea expresamente autorizado por
el rgano de contratacin considerando los requisitos establecidos para la adjudicacin de la
concesin en funcin del grado de desarrollo del negocio concesional en el momento de
producirse estas circunstancias.
25
Artculo 224.2 del mismo modo que se recoga en el artculo 112.2 del TRLCAP.
26
En este caso se incardinara el supuesto previsto en el artculo 269.c) en relacin a la
ejecucin hipotecaria del contrato de concesin de obras pblicas.
27
Sobre la aplicacin del concurso como causa de resolucin contractual es muy interesante
consultar el Dictamen del Consejo de Estado nmero 62/2010 (Medio Ambiente, y Medio Rural
y Marino), de 18 de febrero, sobre resolucin del contrato suscrito por la Confederacin
Hidrogrfica del Guadiana y la empresa ...... , para el "Acondicionamiento y urbanizacin de
caminos de titularidad de la Confederacin Hidrogrfica del Guadiana", en el que seala que,
salvo que se haya declarado la apertura de la fase de liquidacin en caso de concurso del
contratista, no cabe que el concurso se aprecie de modo automtico sino que requiere de un
estudio caso por caso.
28
Artculo 224.2 no bsico, que se reproduce en el artculo 270.2, en este caso bsico, en
relacin al contrato de concesin de obras pblicas.
29
Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal.
30
31
Artculo 223.c).
541
lvaro Canales Gil
prestar vlidamente su consentimiento. A este respecto, se debe atender a la

concurrencia de estas dos condiciones32:
Que no exista culpa del contratista, es decir, que no concurra otra

causa de resolucin33 del contrato, debido a que la Administracin no puede
renunciar por esta va a la indemnizacin por daos y perjuicios que procediera
como consecuencia del incumplimiento imputable al contratista34.
Que existan razones de inters pblico favorables a la resolucin del

contrato que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato35.
En cuanto a los efectos de esta causa de resolucin, los derechos de las

partes se acomodarn a lo vlidamente estipulado entre la Administracin y el
contratista36.
1.5. Demora
1.5.1. Consideracin general
Slo puede hablarse de causa de resolucin genrica a tenor de lo

previsto en el TRLCSP cuando la demora sea imputable al contratista ya que,
cuando la misma es debida a la Administracin, nicamente causar dicho
efecto cuando as se prevea en la Ley o cuando el incumplimiento fuera de tal
naturaleza que hiciera imposible la ejecucin del contrato o pusiera en peligro
el equilibrio financiero de la relacin contractual, produciendo, en los dems
casos, el derecho del contratista a que le sean abonados los daos y perjuicios
que se le hubieran causado.
De acuerdo con lo sealado en el prrafo anterior, para que pudiera

instarse esta causa de resolucin contractual, resultara preciso que la
Administracin hubiese descartado estas otras posibilidades:
Limitarse a imponer solamente penalidades al contratista37 en espera

de que, cuando las mismas alcanzasen el 5 por ciento del precio del contrato,
pudiese instar la correspondiente resolucin contractual38.
Instar la resolucin, bien de un contrato tramitado por el procedimiento

de urgencia porque el inicio del mismo se hubiese excedido en ms de 15 das
32
Vanse por su inters la STS de 3 de octubre de 1984 y bastantes Dictmenes del Consejo
de Estado, por todos los de 14 de julio de 1990 y de 16 de mayo de 1994.
33
Artculo 224.4.
34
En este sentido, por ejemplo, no podr transigir la Administracin en el caso de un contrato
de concesin de obras pblicas en el que la concesin se encontrara secuestrada por
infraccin grave del concesionario.
35
Artculo 224.4.
36
Artculo 225.1, reiterado en el artculo 271.6 para el contrato de concesin de obras pblicas.
37
Artculo 223.d).
38
Artculo 224.6 en cuya redaccin resulta curioso observar como se hace referencia incorrecta
al apartado e) del artculo 223 cuando, a raz de la desaparicin de la falta de formalizacin
como causa de resolucin contractual, el apartado citado se ha convertido en el artculo 223.d).
542
lvaro Canales Gil
hbiles a contar desde su formalizacin39, bien en base al incumplimiento de

las restantes obligaciones contractuales esenciales calificadas as en los PCAP
o en el contrato40.
1.5.2. Del contratista
Entrando en el anlisis de la autntica causa de resolucin contractual

que, como ya se ha sealado, se producir por la demora en el cumplimiento
de los plazos imputable al contratista, es preciso distinguir los siguientes
supuestos:
En caso de incumplimiento del plazo total del contrato 41 , la

Administracin, sin necesidad de previa intimacin al contratista, podr optar,
en lugar de imponer penalidades42, por instar la resolucin del contrato43.
39
Artculo 223.d). En este caso, siempre que la causa del retraso sea imputable al contratista,
la Administracin podr optar por resolver el contrato, con incautacin de la garanta que se
hubiera constituido, y, en su caso, con la imposicin de la indemnizacin por daos y perjuicios
ocasionados.
40
Artculo 223.f). Sobre este particular, vase el Dictamen del Consejo de Estado nmero
843/2009 (Interior), de 9 de julio, en el que analiza la improcedencia de acordar la resolucin de
un contrato que, una vez recepcionado de conformidad por la Administracin, la Administracin
tributaria notifica al contratante que el contratista no se encontraba al corriente en el pago del
Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras necesario para la ejecucin de la obra.
No obstante, por su especial inters, se acompaa la siguiente sntesis del citado Dictamen:
Son, sin duda, consideraciones de seguridad jurdica las que determinan que le est vedado a
la Administracin pblica resolver un contrato por incumplimiento del contratista tras la
recepcin de conformidad de las obras ejecutadas y as lo ha sostenido el Consejo de Estado
en sus dictmenes 1.274/2005, de 29 de septiembre, 1.248/99, de 10 de junio, 1.276/2005, de
29 de septiembre, 179/2004, de 11 de marzo, 2.510/2004, de 14 de octubre, 3.062/98, de 10 de
septiembre, y 654/2004, de 27 de mayo, entre otros. En el supuesto sometido a consulta
resulta evidente que la recepcin de las obras se firm el 15 de abril de 2008, sin objecin ni
reserva por parte de la Administracin.
Por estas razones, estima el Consejo de Estado que no procede acordar la resolucin del
contrato. Tampoco procede, por tanto, analizar si el incumplimiento del contratista ha de ser
calificado como culpable o la obligacin como esencial, aunque lo cierto es que el Tribunal
Supremo en Sentencia de 2 de febrero de 1998, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo,
entiende lo siguiente: "Al ser el impuesto sobre construcciones requisito necesario para la
ejecucin de la obra, ninguna duda puede existir de que su pago corresponde a la
demandante, como licitadora y adjudicataria de la obra, bajo tales condiciones y es indiferente
que el tributo existiese coetneamente o se crease con posterioridad a la adjudicacin, ya que
los trminos del Pliego de Condiciones son omnicomprensivos, es decir, se refieren a todos los
tributos, sean impuestos o tasas...".
41
Vase Dictamen del Consejo de Estado nmero 1979/2009 (Defensa), de 21 de diciembre,
sobre resolucin del contrato de "Suministro de 12 Sealing Assembly con destino a la Fragata
"Victoria", expediente de contratacin nmero 705/08.
42
En la proporcin de 0,20 euros por cada 1000 euros del precio del contrato, salvo que en los
PCAP se establezcan otras distintas, a tenor del artculo 212.4. El porcentaje guarda, al
efectuar el redondeo, aproximadamente la misma proporcin que antes se recoga en el
artculo 95.3 del TRLCAP (0.12 por 601,01 euros, equivalente 0,1997 euros).
Sobre el procedimiento a instruir y la necesario trmite de audiencia al contratista, ver en esta
obra Parte Segunda, II, 11. E. sobre Ejecucin defectuosa.
43
Artculo 223.d).
543
lvaro Canales Gil
Si optara por la imposicin de penalidades44 cabe la posibilidad de que,

cada vez que alcancen un mltiplo del 5 por ciento del precio del contrato, el
rgano de contratacin pudiera instar la resolucin contractual45.
En el supuesto de incumplimiento de los plazos parciales del contrato,

la Administracin podr optar entre resolver el contrato o imponer penalidades
al contratista46, pero, si opta por acordar la resolucin del contrato, solamente
podr hacerlo cuando la demora sea imputable al contratista, cuando as se
prevea en los PCAP o cuando la demora haga presumir razonablemente la
imposibilidad de cumplir el plazo total de ejecucin del contrato47.
1.5.3. Del rgano de contratacin
1.5.3.1. Consideracin previa
En este particular, como ya se ha sealado, la demora imputable al

rgano de contratacin es preciso enmarcarla en el entorno en virtud del cual,
en general, las causas motivadas por incumplimientos imputables al mismo
solamente tendrn como consecuencia la obligacin de abono al contratista de
una indemnizacin por los daos y perjuicios causados 48 y, nicamente,
cuando as se prevea en la Ley, ser causa de resolucin del contrato49.
Como excepcin, se prev que cuando el incumplimiento de la

Administracin fuera grave, de manera que se hiciera imposible la ejecucin del
contrato o se pusiera en peligro el equilibrio financiero de la relacin
contractual, el contratista puede oponerse a continuar con la ejecucin del
contrato50. En este caso, la Administracin acordar la suspensin del contrato
levantando acta, en la que se consignarn las circunstancias que la han
motivado y la situacin de hecho en que se encuentra su ejecucin, y
44
Las penalidades se impondrn por acuerdo del rgano de contratacin, adoptado a
propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que ser inmediatamente
ejecutivo (artculo 212.8, no bsico, al igual que se recoga en el artculo 59.1 del TRLCAP), y
se harn efectivas mediante deduccin de las certificaciones que, en concepto de pago total o
parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garanta que, en su caso, se hubiese
constituido, en caso contrario (artculo 212.8, no bsico, al igual que se haca en el artculo
43.2.a) del TRLCAP).
45
Cuando optase por resolver el contrato, la Administracin dar audiencia al contratista y si
ste se opone a la resolucin habr de solicitarse Dictamen del Consejo de Estado u rgano
equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva (artculo 213.1). En caso de seguir
imponiendo nuevas penalidades, vanse los artculos 212.5 y 224.6.
46
El mismo sistema se aplicar en el caso de incumplimiento imputable al contratista de la
ejecucin parcial de las prestaciones del contrato, recogido en el artculo 212.7.
Sobre el procedimiento a instruir y la necesario trmite de audiencia al contratista, ver en esta
obra Parte Segunda, II, 11. E. sobre Ejecucin defectuosa.
47
Artculo 212.6.
48
Artculo 225.2.
49
Artculo 224.7.
50
Artculo 216.5, en el caso de demora en el pago del precio, que establece que Si la demora
en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podr proceder, en su caso, a la
suspensin del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administracin, con un mes
de antelacin, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan
derivarse de dicha suspensin, en los trminos establecidos en esta Ley.
544
lvaro Canales Gil
proceder a abonar al contratista los daos y perjuicios efectivamente sufridos

por ste51.
Sobre lo sealado en el prrafo anterior, resulta interesante realizar dos

precisiones: Por un lado, que el contratista no puede invocar para su
incumplimiento la existencia de uno previo por parte de la Administracin52, y,
por otro, que, si se produjeran suspensiones sucesivas acordadas por parte de
la Administracin, se procedera a acumular las mismas con la finalidad de
evitar que sta pudiera fraudulentamente evitar las indemnizaciones debidas53.
Para que pueda hablarse propiamente de pretensin indemnizatoria es

preciso resaltar los requisitos que han de concurrir para que haya lugar
correspondiente abono indemnizatorio54:
Han de tratarse de daos y perjuicios reales que sean consecuencia

de la suspensin acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos
simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la
documentacin contable de la empresa. Esto significa que cualquier
reclamacin deducida por el contratista con esa finalidad tendr que
singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la
suspensin, y habr de hacerlo as:
Describiendo el personal y dems elementos materiales que

necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la
suspensin.
Ofreciendo prueba, con suficientes garantas de objetividad, que

demuestre que el personal y los elementos as descritos estuvieron
efectivamente adscritos al contrato suspendido y no fueron utilizados en otras
actividades distintas por el contratista.
Aportando la documentacin que, directamente referidas a tales

elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.
51
Artculo 220. Vase por su inters el Informe JCCA nmero 40/2008, de 29 de enero de
2009, en el que se plantea si, una vez adjudicado un contrato administrativo, es susceptible de
suspenderse el plazo de ejecucin a solicitud del adjudicatario. A esta cuestin se seala que,
como regla general, no ser posible acceder a dicha suspensin toda vez que los artculos 207,
208 y 212.2 del TRLCSP se oponen a ello. Las nicas excepciones que cabe indicar son, por
un lado, la referente a que el contratista pueda instar la suspensin unilateral del contrato
cuando la Administracin hubiese demorado el pago del precio en ms de 4 meses (artculo
216.5), y, por otro, que se acordara la suspensin por mutuo acuerdo siempre que se refiriera
exclusivamente a supuestos en que la misma sea imputable y acordada unilateralmente por la
Administracin, ya que prev el abono de daos y perjuicios por parte de sta, y que, al estar
incluida la suspensin en el captulo relativo a la modificacin de los contratos, que se deba a
razones de inters pblico y para atender a causas imprevistas (artculo 220 TRLCSP).
52
Artculo 1124 del CC que regula la exceptio non adimpleti contractus.
53
54
545
lvaro Canales Gil
Por aplicacin de las reglas de la carga de la prueba, incumbe al

contratista probar y justificar debidamente lo anterior.
En consecuencia, no es suficiente sin ms con alegar un aumento de los

costes indirectos, en base al artculo 130 del RGTRLCAP, cuantificndolos en
base a la contabilidad del contratista cuando no se ha probado la elevacin de
los costes directos, ni reclamar el abono del lucro cesante, ni el concepto de
gastos generales.
1.5.3.2. Demora en el pago
La motivada por la demora de la Administracin por ms de 6 meses55

en el pago del precio, dar derecho a que el contratista reciba los intereses de
demora de las cantidades adeudadas56 y la indemnizacin por los costes de
cobro, y, adems, podr instar la resolucin del contrato con la indemnizacin
que por daos y perjuicios corresponda en funcin de los perjuicios
ocasionados al contratista57.
2. Causas especficas
2.1. Contrato de obras
2.1.1. Planteamiento general
Por lo que respecta al contrato de obras58, se establecen las siguientes

causas especficas que, con carcter general, ocasionarn la comprobacin,
medicin y liquidacin de las obras realizadas con arreglo al proyecto fijando
los saldos pertinentes en contra y a favor del contratista59.
1.1.2. Causas
1.1.2.1. Demora en la comprobacin del replanteo
En este caso, el contratista tendr derecho a una indemnizacin

equivalente al 2 por ciento del precio del contrato60.
55
Las Comunidades Autnomas pueden reducir dicho plazo al amparo del artculo 216.8.
56
Resolucin de 30 de diciembre de 2014, de la Secretara General del Tesoro y Poltica
Financiera, por la que se publica el tipo legal de inters de demora aplicable a las operaciones
comerciales durante el primer semestre natural del ao 2015 (BOE nmero 316, de 31 de
diciembre).
57
Artculo 225.4, 5 y 6 del TRLCSP. El apartado 4 fue modificado por el artculo tercero de la
Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se
establecen medidas para la lucha contra la morosidad en operaciones comerciales (BOE
nmero 163). En dicha modificacin(disposicin transitoria octava de la citada Ley 15/2010) se
prev que, a partir de 2013, se abonar el pago en el plazo de 30 das.
58
Artculos 237-239.
59
Artculo 239.1. Ser necesaria la citacin del contratista, en el domicilio que figure en el
expediente de contratacin, para su asistencia al acto de comprobacin y medicin.
60
Artculos 237.a) y 239.2. Lo ms correcto sera hablar en este apartado de precio del
contrato en lugar de precio de adjudicacin. En este sentido, Informe JCCA nmero 43/2008,
546
lvaro Canales Gil
2.1.2..2. Suspensin en la iniciacin de las obras
La suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior a 6 meses

por parte de la Administracin. El contratista tendr derecho, como est a
percibir por todos los conceptos una indemnizacin del 3 por ciento del precio
del contrato61.
2.1.2.3. Desistimiento o suspensin
En caso de desistimiento o la suspensin de las obras por un plazo

superior a 8 meses acordada por la Administracin 62 , el contratista tendr
derecho al 6 por ciento del precio de las obras dejadas de realizar en concepto
de beneficio industrial 63 , aunque no ser en todo caso su mximo techo
indemnizatorio pues la jurisprudencia 64 ha venido reconociendo que podr
reclamar una indemnizacin mayor siempre que lograra probar que ha
padecido unos daos adicionales.
Para que, en ambos casos, pudiera hablarse propiamente de pretensin

indemnizatoria es preciso resaltar los requisitos que habran de concurrir para
que hubiera lugar al correspondiente abono indemnizatorio65:
Habran de tratarse de daos y perjuicios reales que hubieran sido

consecuencia de la suspensin acordada administrativamente, sin que
bastaran a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones
abstractas con base en la documentacin contable de la empresa. Esto
significa que cualquier reclamacin deducida por el contratista con esa finalidad
tendra que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de
la suspensin de la siguiente manera:
de 28 de julio, seala que cuando en la LCSP se habla de precio del contrato debe entenderse
el importe ntegro que por la ejecucin del contrato percibe el contratista, es decir, considerar
que en el precio est incluido el importe a abonar en concepto de IVA.
61
Artculos 237.b) y 239.3. Lo ms correcto sera hablar en este apartado de precio del
contrato en lugar de precio de adjudicacin. En este sentido, Informe JCCA nmero 43/2008,
de 28 de julio, seala que cuando en la LCSP se habla de precio del contrato debe entenderse
el importe ntegro que por la ejecucin del contrato percibe el contratista, es decir, considerar
que en el precio est incluido el importe a abonar en concepto de IVA.
62
Vase por su inters la STS de 16 de abril de 2012, en la que a la vista de la demanda
interpuesta por la parte recurrente, con cita de varias SSAN de 10 de marzo de 2005 y 22 de
febrero de 2002 en las que se indemnizan los costes indirectos de una empresa por la demora
en la ejecucin de una obra suspendida, indic que no haba quedado acreditada la suspensin
y paralizacin de la obra pues sigui su curso, aun con retraso en las fechas de ejecucin.
63
Artculos 237.c) y 239.4. Se entiende por obras dejadas de realizar las que resulten de la
diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la
fecha de notificacin de la suspensin se hubieran ejecutado.
64
SSTS de 26 de abril de 1994 con cita de otras anteriores de 22 de septiembre de 1988 y de 9
de octubre de 1990.
65
547
lvaro Canales Gil

suspensin.



En consecuencia, no seria suficiente sin ms con alegar un aumento de

los costes indirectos, en base al artculo 130 del RGTRLCAP, cuantificndolos
en base a la contabilidad del contratista cuando no se ha probado la elevacin
de los costes directos, ni reclamar el abono del lucro cesante, ni el concepto de
gastos generales.
Sobre el cmputo del perodo de desistimiento o la suspensin de las

obras por un plazo superior a 8 meses acordada por la Administracin, como ya
se ha adelantado, resulta obligado sealar que, cuando se produjeran
suspensiones sucesivas acordadas por parte de la Administracin, procedera
acumular las mismas con la finalidad de evitar que sta no burlara la norma y
de este modo pudiera fraudulentamente evitar las indemnizaciones debidas66.
2.1.3. Acto de resolucin versus acto de liquidacin
Es preciso sealar que existe una absoluta independencia entre el acto

por el que pueda declararse la resolucin contractual y el procedimiento de
liquidacin del contrato67. En virtud de esta sustantividad propia que renen
ambos procesos, no se debe inferir que, si la resolucin contractual no cont
con la oposicin del contratista, tampoco ste podr presentar observaciones a
la liquidacin del contrato.
Por tanto, a juicio del autor de esta obra, no es correcto realizar dicha
vinculacin al amparo del artculo 172 del RGTRLCAP, pues el procedimiento
de liquidacin y las alegaciones que pudieran realizarse sobre la misma son
independientes a las que pudieran realizarse sobre el proceso de resolucin
del contrato. Tienen sustantividad propia.
La resolucin del contrato, que puede fundarse en alguna de las causas

genricas o especficas previstas en el TRLCSP, dar lugar a la instruccin de
un expediente, segn dispone el artculo 109 del RGTRLCAP, que podr
66
67
548
lvaro Canales Gil
iniciarse de oficio o a instancia del contratista. En el primer caso, se deber dar

audiencia por plazo de 10 das naturales al contratista, para que muestre su
conformidad o disconformidad con la resolucin del contrato, en cuyo caso, a
tenor del artculo 211.3 del TRLCSP, deber someterse la causa de resolucin
al preceptivo informe del Consejo de Estado68 u rgano consultivo equivalente
de la Comunidad Autnoma respectiva. En el caso de que la resolucin fuese
instada por el propio contratista, lgicamente, no puede hablarse de oposicin
a la resolucin del contrato.
En resolucin aparte, que puede ser sucesiva o simultnea (si las obras
deben ser continuadas por otro contratista o por la Administracin), se
determinan los efectos que se derivan de la misma.
2.2. Contrato de concesin de obras pblicas
En relacin al contrato de concesin de obras pblicas 69 , su

especificidad se centra, respecto de las causas de resolucin generales70, en
los siguientes aspectos:
Por un lado, en la necesidad de la existencia de una autorizacin

previa por parte del rgano de contratacin en caso de fusin 71 , escisin,
aportacin o transmisin de empresas72.
Por otro, en que la Administracin abonar al concesionario el importe

de las inversiones realizadas por razn de la expropiacin de terrenos,
ejecucin de obras de construccin y adquisicin de bienes que sean
necesarios para la explotacin de la obra objeto de la concesin, teniendo en
cuenta su grado de amortizacin en funcin del tiempo que restara para el
trmino de la concesin y lo establecido en el plan econmico-financiero73.
2.3. Contrato de gestin de servicios pblicos
En todos los supuestos de resolucin del contrato de gestin de servicios

pblicos 74 , la Administracin abonar al contratista el precio de las obras e
68
69
Artculos 269 a 271.
70
Para las causas especficas reconocidas en los apartados f) a i) del artculo 269 se aplicar
lo previsto en el artculo 271.2 y 3.
71
Artculo 270.5.
72
Artculo 270.6.
73
La cantidad resultante se fijar dentro del plazo de 6 meses, salvo que se estableciera otro
en el PCAP (artculo 271.1).
74
Artculos 286 a 288, recogiendo en el artculo 286 las causas especficas para este tipo de
contrato.
549
lvaro Canales Gil
instalaciones que, ejecutadas por ste, hayan de pasar a propiedad de aqulla,

teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversin75.
2.4. Contrato de suministros
Respecto al contrato de suministros76, los efectos de la declaracin de

resolucin consistirn en la recproca devolucin de bienes y pagos realizados,
y, si no fuera posible o conveniente para la Administracin, habr de abonar el
precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad77.
2.5. Contrato de servicios
En el caso de aplicacin de las causas genricas 78 de resolucin

contractual en el contrato de servicios79, dar derecho al contratista, en todo
caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o
servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que
hubiesen sido recibidos por la Administracin80.
2.6. Contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector

Privado
En el contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector

Privado 81 le resultarn aplicables las causas genricas y, cuando sea
procedente, las especficas previstas en el TRLCSP para el resto de contratos
administrativos cuando ello sea procedente en funcin de la naturaleza de sus
prestaciones principales.
d. Causa prevista en la LGP
Como ya se ha anticipado, existe una causa ms de resolucin

contractual que sin embargo no se encuentra integrada en el TRLCSP. Ello
representa, a juicio del autor de esta obra, una importante quiebra del principio
de seguridad jurdica mxime cuando introduce una causa absolutamente
desconocida desde el punto de vista de la hermenutica tradicional del mbito
presupuestario en la cual, si se celebraba un contrato plurianual, uno de los
requisitos es que contara para asumir el compromiso de gasto con la
75
Artculos 288.1. A tenor del artculo 288.2, y con independencia de lo dispuesto en el artculo
225, el incumplimiento por parte de la Administracin o del contratista de las obligaciones del
contrato producir los efectos que segn las disposiciones especficas del servicio puedan
afectar a estos contratos.
76
Artculos 299 y 300.
77
Artculo 300.1.
78
En el caso de las causas especficas recogidas en el artculo 308 se aplicarn los efectos
previstos en el artculo 309.2 y 3.
79
Artculos 308 y 309.
80
Artculo 309.1.
81
Artculo 136.m) que se refiere a que dicho contrato contendr la Referencia a las
condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que sean pertinentes en
funcin de la naturaleza de las prestaciones principales, que la Ley establece respecto a las
prerrogativas de la administracin y a la ejecucin, modificacin y extincin de los contratos.
550
lvaro Canales Gil
imprescindible financiacin en cada uno de los ejercicios a los que se extenda

la ejecucin del mismo.
Se encuentra recogida en la adicin de un nuevo artculo 47 bis en la

LGP 82 , previsto para cuando en una obligacin plurianual, derivada de un
contrato, formalizado de conformidad con el ordenamiento jurdico y de la que
derivasen compromisos de gastos de carcter plurianual83, no fuese posible,
excepcionalmente, autorizar crditos suficientes para afrontar las obligaciones
en alguno de los ejercicios posteriores y no fuese posible la reprogramacin de
las obligaciones asumidas por cada parte, con el consiguiente reajuste de
anualidades, se acordar la resolucin del contrato siguiendo el procedimiento
establecido en las correspondientes normas, y fijando las compensaciones que,
en su caso, procediesen.
82
Disposicin final 14.4 de Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para el ao 2013.
83
En el ltimo prrafo del citado artculo 47 bis de la LGP seala, con carcter especial, que
En aquellos supuestos en los que la obligacin de la Hacienda Pblica estuviera condicionada,
en el propio negocio o acto jurdico del que derive, a la existencia de crdito adecuado y
suficiente en los Presupuestos Generales del Estado de cada uno de los ejercicios para los que
se comprometi, el rgano administrativo, con carcter previo a acordar la resolucin de la
relacin jurdica, valorar el presupuesto de gastos autorizado y el grado de ejecucin del
objeto del negocio, a fin de considerar soluciones alternativas antes de que opere la condicin
resolutoria, para lo cual deber notificar de forma fehaciente al tercero tal circunstancia.
551
lvaro Canales Gil
E. Ejecucin defectuosa
a. Concepto
El TRLCSP incorpora la novedad introducida en la LCSP1 en relacin a

que, en los PCAP o en el documento contractual, se puedan prever
penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestacin, o para
el supuesto de incumplimiento del compromiso de dedicar o adscribir a la
ejecucin del contrato determinados medios personales o materiales 2 , o de
ciertas consideraciones de tipo medioambiental o social 3 , es decir, de los
compromisos o de las condiciones especiales de ejecucin que se hubiesen
establecido.
Debe asimismo indicarse que el complemento necesario articulado por el

Legislador, como a continuacin se va a analizar, para que la imposicin de
penalidades pueda desembocar en una efectiva ejecucin del contrato es la
posible declaracin de la resolucin del contrato 4 , pero siempre que la
ejecucin defectuosa, por ejemplo por demora en la ejecucin, resulte
imputable al contratista, pues en caso contrario no cabe el ejercicio de la
facultad de resolucin del contrato, sino que se le ofrece una prrroga para
ejecutar el contrato que, al menos, deber ser igual al tiempo perdido, salvo
que el contratista solicite un plazo menor5.
b. Penalidades
1. Naturaleza
En aquellos casos en los cuales quede acreditado que el incumplimiento

fuera imputable al contratista, la Administracin podr optar indistintamente
entre acordar la resolucin del contrato o proceder a la imposicin de las
penalidades que se determinen en el PCAP6.
Las penalidades no son sanciones en sentido estricto, sino que

constituyen un medio de presin para asegurar el cumplimiento regular de la
obligacin a modo de clusula penal del artculo 1152 del Cdigo Civil7. Por lo
tanto, se trata de una concepcin civil, en la que se predica el principio de la
presuncin de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en
algn defecto en su cumplimiento8.
1
Artculo 212.1.
2
Artculos 64.2.
3
Artculo 118.1.
4
Artculo 212.5 en relacin con el artculo 224.6.
5
Artculo 213.2 en relacin, en cuanto al procedimiento para la solicitud y concesin de la
prrroga, al artculo 100 del RGTRLCAP.
6
Artculo 212.7.
7
SSTS de 6 de marzo de 1997 y de 18 de mayo de 2005.
8
552
lvaro Canales Gil
En el mbito de la Contratacin Pblica, al igual que en la contratacin

privada, desempean una funcin coercitiva para estimular el cumplimiento de
la obligacin principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deber
satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carcter
accesorio, debidamente plasmadas en el los PCAP o en el documento
contractual, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligacin
principal de que se trate por lo que, en aras a la garanta del contrato,
conducen a que el contratista venga obligado, no solo al pago de una
determinada cantidad de dinero calculada en razn a la modulacin del grado
de inobservancia, sino incluso a la extincin contractual si la modalidad de
incumplimiento alcanza mayor intensidad9.
Como se ha sealado, siempre se relaciona su aplicabilidad a que el

retraso sea imputable al contratista. En relacin a dicha imputabilidad resulta
necesario que sea interpretada, a tenor de los principios generales de la
contratacin conforme a los criterios de la buena fe y lealtad contractual, de
modo que la aplicacin de la clusula penal prevista en los PCAP o en el
documento contratual ha de efectuarse conforme a la equidad, debiendo en
consecuencia entenderse que no concurre cuando han concurrido concausas
ajenas a la actuacin del contratista que hayan alterado la programacin de la
ejecucin de contrato que tena prevista para cumplir en el plazo marcado la
prestacin a que vena obligada por el contrato adjudicado10.
2. Proporcionalidad
La imposicin de las penalidades debe respetar el principio de

proporcionalidad, y as lo expresa el TRLCSP cuando indica que el importe
acumulado de las mismas no podr ser superior al 10 por ciento del precio del
contrato11.
1. Ejecucin
Las penalidades se impondrn por acuerdo del rgano de contratacin,

adoptado a propuesta del responsable del contrato12 si se hubiese designado,
que ser inmediatamente ejecutivo, y se harn efectivas mediante deduccin
de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al
contratista o sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido, cuando
no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones13.
c. Procedimientos
9
STS de 18 de mayo de 2005.
10
SAN de 24 de abril de 2013.
11
Artculo 212.1 que no debera referirse, despus de la entrada en vigor de la LCSP, al
presupuesto del contrato. En este sentido, Informe JCCA nmero 43/2008, de 28 de julio,
seala que cuando en la LCSP se habla de precio del contrato debe entenderse el importe
ntegro que por la ejecucin del contrato percibe el contratista, es decir, considerar que en el
precio est incluido el importe a abonar en concepto de IVA.
12
Artculo 52.
13
553
lvaro Canales Gil
1. Complementariedad
La aplicacin de posibles penalidades tiene el problema de que nuestro

ordenamiento carece de un procedimiento especfico general para su
tramitacin e imposicin lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo
general.
Por ello, en el caso de ejecucin defectuosa del objeto contractual, se

produce una circunstancia que realmente no es nada comn pues se puede
producir la complementariedad de dos procedimientos. Por un lado, a la vista
de las circunstancias previstas en el artculo 212 del TRLCSP, el rgano de
contratacin habr de decidir si concurre una causa de ejecucin defectuosa
por parte del contratista, primer procedimiento, y, por otro lado, una vez
decantado dicho extremo, se inicia el segundo procedimiento en que se decide
entre imponerle penalidades o instar directamente la resolucin del contrato.
2. Caducidad
En dicho sentido, al igual que lo ya sealado para la aplicacin de las

causas de resolucin contractual, respecto al procedimiento que se ha de
instruir para decidir si existe una ejecucin defectuosa por parte del contratista
se produce, a juicio del autor de esta obra14, un grave inconveniente ya que el
Legislador no ha estimado oportuno establecer un plazo especial de caducidad
cuando seguramente el contratista decidir, por ejemplo, discutir y posicionarse
sobre los motivos argumentados por el rgano de contratacin, combatir los
informes tcnicos de que se vale ste o aportar a su vez otros dictmenes que
sustentasen su tesis.
Por lo tanto, el mencionado procedimiento estar sujeto al plazo general

de caducidad por el transcurso del plazo general de 3 meses, a contar desde la
fecha del acuerdo de inicio sin que recayese resolucin, recogido en la
LRJPAC15 por aplicacin subsidiaria de sta de acuerdo con lo establecido en
la disposicin final tercera del TRLCSP16.
Pensando, como se ha sealado ya en esta obra a propsito del

procedimiento de resolucin contractual, en que es ms que probable que la
14
Vanse por su inters la STS de 13 marzo 2008 y, muy especialmente, el Dictamen incluido
en la Memoria del Consejo de Estado de 2008, Segunda Parte: Observaciones y sugerencias,
Epgrafe IX. La caducidad en el procedimiento de resolucin contractual, pgs. 219-237, Madrid
2009, en el que concluye que este Consejo de Estado sugiere que es conveniente regular por
norma reglamentaria de desarrollo de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico la
caducidad del procedimiento de resolucin de los contratos, evitando la aplicacin automtica
del instituto de la caducidad tal y como est regulada la misma en la Ley 30/1992, de manera
que se atienda adecuadamente a los intereses pblicos, especialmente cuando hayan quedado
suspendidas o sin terminar.
15
En el indicado sentido, resultar de aplicacin los artculos 42.3 y 44.2. Vanse por su
inters, SSAN de 20 de diciembre de 2010, de 20 de mayo de 2011 y de 16 de mayo de 2013.
16
SSAN de 20 de diciembre de 2010, de 20 de mayo de 2011 y de 16 de mayo de 2013.
554
lvaro Canales Gil
ejecucin del objeto contractual haya quedado suspendido o sin terminar y que
el contratista se oponga al mismo, no parece prudente someter este
procedimiento al plazo general previsto en la mencionada LRJPAC porque,
sencillamente, se encontrar comprometida la debida proteccin de los
intereses generales.
3. Audiencia al contratista
3.1. Necesidad
En la instruccin del procedimiento, que se ha de instruir para decidir si

existe una ejecucin defectuosa por parte del contratista, resultar preciso que
se otorgue el trmite de audiencia al contratista17 ya que, de lo contrario, se
17
De acuerdo con lo previsto en los artculo 84.1 y 2 de la LRJPAC y 97 del RGTRLCAP. En
este sentido, resulta muy interesante la STJ de Castilla y Len, de 17 de febrero de 2012, en la
que se ejercita una pretensin de carcter anulatorio por omisin del trmite de audiencia al
contratista en el caso de la decisin de imponer penalidades sin que previamente se haya dado
a la contratista la posibilidad de formular alegaciones, prescindindose por lo tanto del trmite
de audiencia. La citada sentencia seala lo siguiente:
... el plazo es un elemento esencial del contrato de obra, y as resulta de lo que prescribe el
artculo 95 del RDL 2/2000, provocando su incumplimiento por el contratista la opcin de
resolucin o la continuacin del contrato con penalidades para aquel.
Desde esta calificacin y como la ampliacin o prrroga del plazo implica una modificacin del
contrato de obra, el cual, segn sus clusulas, tena un tiempo de ejecucin predeterminado en
ellas, ocurre que, y de acuerdo con el rgimen jurdico contenido en los artculos 97 y 102 del
Reglamento de Contratos aprobado por RD 1098/2001, sera preciso un expediente especfico
en el que tuviese intervencin el mencionado adjudicatario de la obra mediante el trmite de
audiencia. Este no es una simple formalidad, pues con ese trmite la contratista puede discutir
y posicionarse sobre los motivos de la demora en la ejecucin, combatiendo los informes
tcnicos de que se vale la contratante y aportando a su vez otros dictmenes que sustentasen
su tesis; quedando mientras tanto sin decidir si haba o no incumplimiento, y por tanto sin
elegirse todava entre el cumplimiento del contrato o la resolucin, lo que ciertamente pasaba
por determinar la causa del retraso y si la misma poda o no ser atribuida a la contratista, esto
es, si el incumplimiento del plazo obedece a una conducta de quien est obligada a la
ejecucin de la obra o a circunstancias ajenas a su voluntad.
Y a esta misma solucin nos lleva lo que dispone el artculo 59.1 del T.R.L.C.A.P., conforme al
cual en el ejercicio del ius variandi la Administracin debe, a travs del correspondiente
expediente que ha de tramitarse, otorgar audiencia al contratista.
As las cosas, como en el caso ahora enjuiciado la Administracin contratante actu
unilateralmente y sin que en realidad sustanciase un expediente para acordar la prrroga
contractual y depurar responsabilidades por demora en la ejecucin, ocurre que incumpli el
rgimen jurdico de aquellos mandatos legales y reglamentarios, originando as indefensin real
a la mercantil ahora recurrente. Entonces, su conducta puede quedar encajada en la previsin
del artculo 63.2 de la Ley de Rgimen y Procedimiento 30/1992, por lo que, y de acuerdo con
los artculos 68.1.b, 70.2 y 71.1.a) de la LJCA, deber ser acogida la pretensin anulatoria
deducida en la demanda."
Aplicando, como decimos, la misma solucin al caso ahora enjuiciado, y advirtiendo que la
conducta de la Administracin tambin tendra encaje en la previsin del artculo 62.1.e) de la
Ley 30/1.992, proceder, en base a esas mismas consideraciones, acoger el primer motivo de
la demanda, y en consecuencia habr de estimarse el presente recurso contencioso
administrativo. De este modo queda excusada la Sala de analizar el resto de los motivos
aducidos en el mencionado escrito rector, ya que los mismos presuponen la validez del
procedimiento seguido para adoptar la resolucin recurrida en este proceso en la que
apreciando incumplimiento en el contratista se acuerda a la vez la prrroga del plazo de
ejecucin y la procedencia de imponer penalidades.
555
lvaro Canales Gil
producira una indefensin material del contratista al no haber podido formular

alegaciones ni proponer pruebas ni conocer los informes de la direccin
facultativa antes de que fuera dictada la resolucin.
En este sentido, hay que recordar que, por ejemplo, el plazo es un

elemento esencial del contrato18, pudiendo provocar su incumplimiento por el
contratista la alternativa entre optar por proceder a su resolucin contractual o
continuar la ejecucin del mismo pero con la imposicin de penalidades. Ello
supone que, ya desde el comienzo del expediente especfico que habra de
instruir, debiera practicarse el trmite de audiencia al contratista. ste no es
una simple formalidad pues es preciso decidir si haba o no incumplimiento, si
debera elegirse entre el cumplimiento del contrato o la resolucin, y ello
impone decantarse sobre la causa del retraso y si la misma poda o no ser
atribuida a la contratista, esto es, si el incumplimiento del plazo obedece a una
conducta de quien est obligado a la ejecucin del contrato o a circunstancias
ajenas a su voluntad.
3.2. Actuaciones improcedentes
3.2.1. Procedimiento de imposicin de penalidades
A los efectos sealados en el epgrafe anterior, no puede servir, para

salvar la omisin procedimental aludida, el hecho de que se hubiera observado
dicho trmite con ocasin del procedimiento posterior seguido para la
imposicin de las penalidades, pues es en el acto originario del proceso que se
ha de instruir para decidir si existe una ejecucin defectuosa por parte del
contratista, constituyendo el mismo el presupuesto del que se ha de partir en
ese procedimiento posterior de imposicin de penalidades, sin que por tanto
pueda servir la eventual audiencia observada en el mismo.
3.2.2. Advertencias al contratista
Asimismo, como complemento a lo sealado en el epgrafe anterior,

tampoco puede aceptarse realizado el trmite de audiencia al contratista con
motivo de la advertencia dirigida al mismo de que, a la vista de la marcha de los
trabajos observada por la direccin facultativa, se producira una imposibilidad
de cumplimiento de la ejecucin del contrato y que, de no adoptarse una mayor
diligencia, se adoptaran las penalidades previstas en los PCAP o en el
documento contractual 19.
18
Artculo 212.
19
Vanse las SSTSJ de Castilla y Len de 17 de diciembre de 2.010 y de 6 de junio de 2013.
556
lvaro Canales Gil
557
lvaro Canales Gil
F. Daos a terceros
a. Concepto
Cuando el contratista ejecuta, normalmente bajo el principio de riesgo y

ventura1, el objeto contractual ser responsable de los daos que produzca a
terceras personas2, salvo que se hubieran producido a consecuencia de una
orden directa recibida3, en el contrato de obras, del director facultativo o, de
haber sido nombrado, del responsable del contrato 4 y, en el resto de los
contratos, del rgano de contratacin, o que se produzcan como consecuencia
de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en
el de suministro-fabricacin.
1
Como ya se ha sealado en esta obra, la regla general es la aplicacin de dicho principio
recogido en el artculo 215, salvo que concurriera una causa de fuerza mayor en los contratos
de obras y de concesin de obras pblicas (artculos 231 y 242, respectivamente), de revisin
de precios recogida en los PCAP o en el contrato (artculo 87.3), de clusulas de reparto de
riesgo en el contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado (artculo 136
b)), o que se aplica la teora del riesgo razonablemente imprevisible de acuacin
jurisprudencial (clusula rebus sic stantibus).
2
Vase por su inters el Dictamen incluido en la Memoria del Consejo de Estado de 2009,
Segunda Parte: Observaciones y sugerencias, Epgrafe VI. La responsabilidad del contratista y
del concesionario frente a los terceros, pgs. 197-204, Madrid 2010, en el que concluye que no
comparte la interpretacin acogida por la STS de 24 de mayo de 2007 y derivada de una
lectura apresurada del artculo 98 de la LCAP, que lleva a considerar que el tercero perjudicado
tiene que dirigir su accin de responsabilidad extracontractual contra el contratista cuando el
dao o lesin es consecuencia de las operaciones propias de la ejecucin del contrato y contra
la Administracin cuando el dao se produce como consecuencia inmediata y directa de una
orden de la Administracin o de vicios del proyecto. Y ello por cuanto la responsabilidad de los
contratistas y de los concesionarios no puede ser distinta de la consagrada con carcter
general en el artculo 139 de la LRJPAC. Admitir un rgimen distinto comportara adems la
sujecin al rgimen general de culpa la responsabilidad de los contratistas y concesionarios.
Comportara una disminucin de las garantas legales articuladas a favor del administrado y un
evidente paso atrs en la evolucin garantista de nuestro Derecho. Y, en fin, quebrara el
rgimen procesal unificado establecido en la mencionada LRJPAC, ratificado por la Ley
Orgnica del Poder Judicial (artculo 9.4).
3
En el ejercicio de las prerrogativas administrativas de interpretacin del contrato y de
resolucin de dudas por parte del contratista (artculo 210). En la nocin de rdenes se ha de
integrar el proyecto mismo, si los perjuicios causados son consecuencia de su naturaleza y
alcance, y no de su forma de ejecucin o de los defectos en su puesta en prctica (vanse las
SSTS de 9 de mayo de 1995, 11 de julio de 1995, y 8 de julio de 2000).
4
En este caso, el artculo 230.1 y 2 seala que las obras se ejecutarn con estricta sujecin a
las estipulaciones contenidas en el PCAP y al proyecto que sirve de base al contrato y
conforme a las instrucciones que en interpretacin tcnica de ste dieren al contratista el
Director facultativo de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los mbitos de su
respectiva competencia. Cuando las instrucciones fueren de carcter verbal, debern ser
ratificadas por escrito en el ms breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes.
Por su parte, el artculo 305.1 y 2 dispone para el contrato de servicios que el contrato se
ejecutar con sujecin a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las
instrucciones que para su interpretacin diere al contratista el rgano de contratacin, y que el
contratista ser responsable de la calidad tcnica de los trabajos que desarrolle y de las
prestaciones y servicios realizados, as como de las consecuencias que se deduzcan para la
Administracin o para terceros de las omisiones, errores, mtodos inadecuados o conclusiones
incorrectas en la ejecucin del contrato.
558
lvaro Canales Gil
En los casos citados, en los que el contratista no ser responsable de

dichos daos, se aplicar el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la
b. Accin indemnizatoria
1. Plazo de prescripcin
5
Artculos 139 a 144 de la LRJPAC. En este sentido, vase por su inters la STSJ de Castilla
Len de 5 de mayo de 2008 en la que se recoge la evolucin de la normativa aplicable sobre
responsabilidad patrimonial de la Administracin concurriendo contratistas o concesionarios as
como su interpretacin jurisprudencial. Vase, asimismo, el Dictamen del Consejo de Estado
nmero 2094/2005, de 23 de febrero de 2006, en el que seala que Son requisitos exigidos
para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administracin la concurrencia de un hecho,
accin u omisin que resulte imputable a la Administracin; la produccin de un dao o
perjuicio efectivo, evaluable econmicamente e individualizado, que el reclamante no tenga el
deber jurdico de soportar, y la existencia de una relacin de causalidad directa e inmediata
entre aquel hecho, accin u omisin y el mencionado dao o perjuicio, sin intervencin de
elementos extraos que pudieran influir alterando el nexo causal ni en particular la
concurrencia de fuerza mayor. Para dilucidar la procedencia de declarar la responsabilidad
patrimonial, se plantea como cuestin previa la relativa a la eventual imputacin a la
Administracin del dao alegado por el interesado, pues el perjuicio material ocasionado en la
finca de su propiedad se produjo durante la ejecucin de las obras de derivacin de caudales
del ro Matarraa. Aun cuando el artculo 97 del TRLCAP seala que es obligacin del
contratista indemnizar "todos los daos y perjuicios que se causen a tercero como
consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato", esta previsin legal
no permite que la Administracin eluda la posible existencia de responsabilidad patrimonial
cuando la actividad se haya prestado a travs de contratista interpuesto. En otras palabras, las
exigencias del principio de indemnidad consagrado en el artculo 106 de la Constitucin hacen
indiferente quin sea el causante inmediato del dao, sin que quepa colocar al ahora
reclamante en peor posicin por el hecho de que el perjuicio haya sido ocasionado, no por la
Administracin propiamente dicha, sino por un contratista, pues ste, al fin y al cabo, acta por
cuenta de aquella, que es la destinataria final de la obra y responsable ltima de las incidencias
que en ella pudieran producirse, sin perjuicio de que la Administracin repita contra la entidad
contratista a quien corresponde, como se ha puesto de manifiesto, la obligacin de indemnizar
los daos causados a terceros en la ejecucin de sus respectivas obras.
Ver tambin Dictamen del Consejo de Estado nmero 144/2009 (Fomento-Interior), de 19 de
febrero, sobre Responsabilidad patrimonial de la Administracin, instruido para sustanciar la
solicitud de indemnizacin formulada por ...... , consistente en: daos en finca de la carretera
...... causados por las obras realizadas en la zona de la travesa urbana de la carretera N-260,
en el que seal, despus de enumerar los requisitos exigidos para su declaracin (efectividad
del dao o perjuicio, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o
grupo de personas; que el dao o lesin sufrido por los reclamantes sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos en una relacin directa e inmediata
de causa a efecto, sin intervencin de elementos extraos que pudieran influir alterando el
nexo causal; la ausencia de fuerza mayor y, finalmente, que los reclamantes no tengan el
deber jurdico de soportar el dao), la improcedencia de la misma por no haber quedado
suficientemente acreditada la existencia de un nexo de causalidad directo e inmediato entre los
daos y perjuicios alegados y las obras ejecutadas. En este sentido, el Consejo de Obras
Pblicas, a partir del anlisis de los diferentes informes incorporados al expediente, ha
concluido que no cabe tener por cierta la concurrencia de un vnculo causal entre la falta de
funcionamiento del desage de varios elementos de la finca propiedad del reclamante y la
ejecucin de las obras de reparacin del colector de aguas residuales de la zona de la travesa
urbana de la carretera N-260.
559
lvaro Canales Gil
En el caso de que el contratista produzca dao a un tercero, ste

dispondr de un plazo de prescripcin de 1 ao para instar la accin
indemnizatoria que pudiera corresponderle.
1. Destino de la accin
1.1. Ante el rgano de contratacin
Facultativamente podr el tercero dirigirse al rgano de contratacin, en

el referido plazo a contar desde la produccin del hecho, para que se
pronuncie, odo el propio contratista, sobre a cul de las partes contratantes
corresponde la responsabilidad del dao6. Contra la decisin que adopte, sobre
a quin le toca responder de los daos, cabr la interposicin de los recursos
administrativos y jurisdiccionales que procedan.
En relacin a dicha cuestin, no resulta aceptable que la Administracin

se sustraiga a la obligacin que tiene de entrar a determinar a quin
corresponde la responsabilidad de los daos causados a terceros. En este
sentido, el artculo 214 del TRLCSP no slo refleja un rgimen de
responsabilidad del contratista sino tambin un procedimiento especfico y de
estricta disciplina para hacer efectiva dicha responsabilidad7. Si resuelve que la
responsabilidad es del contratista, el rgano de contratacin dejar expedita la
va para que los perjudicados se dirijan contra l; en otro caso, seguir el cauce
establecido en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones
pblicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto
429/1993, de 26 de marzo.
1.2. Ante la Administracin contratante
No obstante, dado que el apartado 3 del artculo 214 del TRLCSP

configura como una facultad la posibilidad de los terceros perjudicados de
dirigirse al rgano de contratacin para que se pronuncie sobre el sujeto
responsable, cabe tambin que reclamen directamente a la Administracin
contratante al amparo de los artculos 106, apartado 2, de la Constitucin y 139
de la LRJPAC.
En esta tesitura, dicha Administracin puede optar entre considerar que

concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o
estimar que estn ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaracin. En
la primera hiptesis puede entender que la responsabilidad corresponde al
contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del
repetido artculo 214, sea ella misma quien tiene que hacer frente a la
reparacin. En este ltimo caso as lo acordar y en el otro deber reconducir a
los interesados hacia el cauce adecuado, abrindoles el camino para que
hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable.
6
Artculo 214.3.
7
560
lvaro Canales Gil
2. Trmite procesal
Respecto a este asunto se encuentran encontradas dos posturas

divergentes, por un lado, la que mantiene el TS8 y, por otro, la que preconiza el
Consejo de Estado9.
El TS entiende que el tercero perjudicado tiene que dirigir su accin de

responsabilidad extracontractual contra el contratista, cuando el dao o lesin
es consecuencia de las operaciones propias de la ejecucin del contrato, y
contra la Administracin cuando el dao se produce como consecuencia
inmediata y directa de una orden de la Administracin o de vicios del proyecto.
Por su parte, el Consejo de Estado entiende que la interpretacin

efectuada por el TS responde a una lectura apresurada del artculo 98 de la
LCAP. Frente a ella, hace una interpretacin sencilla pero, a juicio del autor de
esta obra llena de sentido, basada en los siguientes argumentos:
La responsabilidad de los contratistas y de los concesionarios no

puede ser distinta de la consagrada con carcter general en el artculo 139 de
la LRJPAC, en virtud de la cual los particulares tendrn derecho a ser
indemnizados por las Administraciones Pblicas correspondientes, de toda
lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos
de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios pblicos.
Admitir un distinto rgimen procesal, en funcin de la causa del dao

producido al tercero, comportara la vinculacin de la responsabilidad de los
contratistas y concesionarios a la sujecin al rgimen general de culpa.
Comportara una disminucin de las garantas legales articuladas a

favor del administrado y un evidente paso atrs en la evolucin garantista de
nuestro Derecho.
Quebrara el rgimen procesal unificado, establecido en la

mencionada LRJPAC y ratificado por la Ley Orgnica del Poder Judicial
(artculo 9.4).
8
Vase STS de 24 de mayo de 2007.
9
Vase por su inters el Dictamen incluido en la Memoria del Consejo de Estado de 2009,
Segunda Parte: Observaciones y sugerencias, Epgrafe VI. La responsabilidad del contratista y
del concesionario frente a los terceros, pgs. 197-204, Madrid 2010.
561
lvaro Canales Gil
G. Modificacin contractual
a. Introduccin
La regulacin de las modificaciones contractuales ha sido una de las

ltimas materias que fueron modificadas en la LCSP y que han pasado a
formar parte del nuevo TRLCSP. Efectivamente, la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
de Economa Sostenible1 (en lo sucesivo, LES), entr a regular de nueva planta
esta figura2 junto con el marco de frmulas institucionales de colaboracin entre
el Sector Pblico y el Sector Privado, la financiacin del contrato de
colaboracin entre el Sector Pblico y el sector privado, y la extensin del
contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado a las
entidades pblicas empresariales.
El motivo de esta nueva regulacin se vea venir desde haca tiempo. En

una obra anterior3 ya se ponan de manifiesto estas disfunciones:
El contenido del valor estimado del contrato equivale a su importe

total, excluido el IVA, IGIC o IPSI. Dentro del cmputo de dicho importe, deber
tenerse en cuenta cualquier forma de opcin eventual, las eventuales prrrogas
del contrato y las primas o pagos a abonar a los candidatos o licitadores,
cuando as se hayan previsto. En relacin a lo sealado, se plantean dos
cuestiones, por un lado, en la LCSP no se recoge la obligacin de incluir en el
valor estimado el gasto correspondiente a las modificaciones contractuales,
sobre manera en el caso de que las mismas ya se prevean en los PCAP y en el
contrato y, en consecuencia se puedan modificar las condiciones esenciales del
contrato, .
Otra cuestin, que ha puesto de manifiesto la prctica, ha surgido de

la visin conjunta que arroja sobre la ejecucin del contrato la conjugacin de la
figura de la modificacin contractual con la posibilidad de prorrogar la duracin
de los contratos. Se ha puesto de manifiesto una irregular apreciacin del valor
estimado de los contratos y, en consecuencia, una huida, ms o menos
interesada, del principio de publicidad que inspira la Contratacin Pblica.
Para no desvirtuar el proceso de contratacin en el sentido sealado,

resulta necesario afrontar la interpretacin de las modificaciones contractuales
en clave de si las mismas estuvieron o no previstas en los PCAP y en el
contrato distinguiendo, a tal efecto, los siguientes supuestos:.
1
BOE nmero 55, de 5 de marzo de 2011. En su disposicin final sexagsima, relativa a su
entrada en vigor, sealaba que La presente Ley entrar en vigor el da siguiente al de su
publicacin en el Boletn Oficial del Estado, salvo la modificacin introducida por la Disposicin
final decimocuarta de esta Ley en el artculo 60.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenacin
y Supervisin de los Seguros Privados, que entrar en vigor para todas las plizas de seguro
suscritas o renovadas a partir del 1 de enero de 2013.
2
Nuevo Ttulo V del Libro I Configuracin general de la contratacin del sector pblico y
elementos estructurales de los contratos, artculos 92 bis, ter, quter y quinquies.
3
Comentarios a la Contratacin de las Administraciones Pblicas en el Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico, Instituto Universitario Gutirrez Mellado, Madrid, 2013.
562
lvaro Canales Gil
En la Exposicin de Motivos de la LES4 se sealaba, respecto al rgimen

de modificaciones contractuales, lo siguiente:
En el Captulo V se impulsa la eficiencia en la contratacin pblica y la

colaboracin pblico privada, como elementos fundamentales de relacin entre
la Administracin Pblica y el tejido empresarial y, a la vez, como mbitos en
los que debe reforzarse la vinculacin a parmetros de sostenibilidad
econmica. La adopcin de estas medidas conlleva la reforma de la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, modificada en la
disposicin final decimosexta. En especial, se modifica por completo la
normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prcticas
recomendadas por la Unin Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la
postura manifestada por la Comisin sobre modificaciones no previstas en los
documentos de licitacin y sobre el carcter de alteracin sustancial de
aquellas que excedan en ms de un 10 por ciento el precio inicial del contrato.
Por lo tanto si, como ya se ha sealado, la nueva regulacin de las

modificaciones contractuales vino impulsada desde las Instituciones
Comunitarias, debe indicarse que dicho proceso tuvo como origen un Dictamen
motivado que la Comisin Europea envi al Reino de Espaa, en el seno de la
fase precontenciosa del procedimiento por incumplimiento del Derecho
comunitario, y en el que se sealaba que la aplicacin del rgimen de
modificacin de los contratos con posterioridad a su adjudicacin, tal y como
estaba regulado en la LCSP, infringa los principios de igualdad de trato, no
discriminacin y transparencia derivados del artculo 2 de la Directiva
2004/18/CE5.
4
Apartado III.
5
A la hora de afrontar la figura de la modificacin contractual, la Resolucin de 15 de octubre de
relacin con el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante los ejercicios 2006
a 2009 por la Tesorera General de la Seguridad Social (BOE nmero 36, de 11 de febrero),
puso de manifiesto que las causas que la amparan han de estar suficientemente motivadas en
circunstancias que no pudieran o no debieran haber sido previstas en la fase de preparacin
del contrato y de redaccin, supervisin y replanteo del proyecto de las obras a ejecutar. En
efecto, con excesiva frecuencia, se justifican las modificaciones en causas tales como la alta o
insuficiencia de estudio geotcnico del terreno u otras deficiencias del proyecto de las obras,
puestas de manifiesto en la fase de ejecucin del contrato, las nuevas reglamentaciones
urbansticas o tcnicas, las nuevas necesidades de la Administracin, o determinadas
563
lvaro Canales Gil
Por si lo anterior no fuera suficiente es preciso reconocer que la

aplicacin del rgimen de modificaciones contractuales, a pesar de que se
haba avanzado bastante con la regulacin que se realizaba en la LCSP,
resultaba un tanto terica pues la cuestin clave a la hora de aplicar
correctamente una modificacin contractual era tratar de definir si, a travs de
la misma, se haban podido llegar a ver afectadas las condiciones esenciales
del contrato, es decir, las condiciones previstas en el contrato en relacin a la
naturaleza de la prestacin que constituye su objeto6, y ello, lgicamente, no
era nada sencillo. La cuestin, como luego se encarg de poner de manifiesto
la Comisin Europea, era importante porque, si a travs de la modificacin
contractual se llegaran a ver afectadas dichas condiciones, quedara en
entredicho la propia transparencia del proceso de contratacin ya que, de haber
figurado en el anuncio de la licitacin, hubiera permitido a los licitadores
incidencias en la ejecucin de las obras. Sin embargo, aunque pudieran resultar necesarias
para el inters pblico, reflejaron en muchos casos la existencia de deficiencias o de omisiones
en la preparacin de los contratos, as como en el insuficiente control de su ejecucin. Estas
deficiencias en la gestin contractual podran llegar a desvirtuar a posteriori, en algunos casos,
el procedimiento de libre concurrencia que dio lugar a la adjudicacin del contrato.
Por si lo anterior no fuera poco, la aplicacin de modificaciones contractuales se mezcl con la
contratacin de obras complementarias, con ampliaciones del plazo de ejecucin y con
reajustes de anualidades, lo cual da idea de hasta qu punto el precio del contrato poco tena
que ver con el acordado primitivamente.
Baste como ejemplo de lo sealado, el caso de un contrato, cuyo objeto eran las obras de
adaptacin y ampliacin de un Inmueble de la Seguridad Social situado en la Calle Cceres de
Madrid, que fue modificado, lo que increment su precio primitivo en un 19,53 %. Asimismo,
como consecuencia del modificado fueron paralizadas las obras y ampliado el plazo de
ejecucin inicial en ms de 3 aos (38,6 meses). La justificacin de dicho modificado se bas
en que durante la obras de demolicin se constat que era necesario corregir el saneamiento
de las fincas adyacentes, cambiar las acometidas de agua potable y modificar la estructura de
la cubierta del patio, circunstancias que no se debieron a necesidades nuevas o causas
imprevistas que no pudieran haber sido tenidas en cuenta en la fase de preparacin del
contrato y de redaccin del proyecto. Adems, posteriormente, fue aprobado un proyecto
complementario que increment de nuevo el precio primitivo el 28,14 %, lo que supuso un
incremento acumulado del coste econmico del contrato del 47,67 %. Por si lo anterior no fuera
bastante, el coste de la obra fue incrementado en un 10 % adicional, porcentaje
correspondiente a las diferencias de medicin positivas que se reflejaron en la liquidacin del
contrato. En conclusin, se alcanz un incremento total del precio primitivo del contrato del
57,67 %. La mencionada Resolucin de 15 de octubre de 2013, aprobada por la Comisin
Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, menciona otro caso de un contrato de
obras de construccin de un inmueble en Calatayud (Zaragoza), en el que al final se produjo un
incremento del 53,84 %.
6
Vase por su inters Informe JCCA nmero 43/2008, de 28 de julio. En relacin con la
modificacin de los contratos, cabe citar la STJUE de 29 de abril de 2004, Asunto
Comisin/CAS Succhi di Frutta SpA, que se expresa al respecto en los siguientes trminos: Si
la entidad adjudicadora estuviera autorizada para modificar a su arbitrio, durante la fase de
ejecucin del contrato, las propias condiciones de licitacin, sin que las disposiciones
pertinentes aplicables contengan una habilitacin expresa en tal sentido, los trminos de la
adjudicacin del contrato, tal como se estipularon inicialmente, resultaran desnaturalizados.
Adems, dicha prctica supondra inevitablemente la vulneracin de los principios de
transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores, puesto que la aplicacin uniforme de
las condiciones de licitacin y la objetividad del procedimiento dejaran de estar garantizadas.
Esta misma sentencia define las condiciones esenciales del contrato como aquellas
estipulaciones que de haber figurado en el anuncio de licitacin o en los pliegos, hubieran
permitido presentar a los licitadores una oferta sustancialmente diferente.
564
lvaro Canales Gil
presentar una oferta sustancialmente distinta o, incluso, haberse sentidos

animados a licitar7.
En este orden de cosas resultaba necesario clarificar que, si no se

cumplan las condiciones previstas en la LCSP, habra que ir a un nuevo
proceso de licitacin, es decir, resultara imposible llevar a cabo una
modificacin del contrato. Dichas condiciones partan de la base de que si las
modificaciones estaban previstas en los PCAP y en el contrato 8 , aunque
paradjicamente su importe no se tuviera en cuenta a la hora de fijar el valor
estimado del contrato 9 , resultara indiferente que se vieran afectadas las
condiciones esenciales del contrato. Sin embargo, si la modificacin no se
hubiera incluido en los PCAP y en el contrato, el rgano de contratacin poda
justificar debidamente en el expediente de modificacin que la misma se deba
a necesidades del inters pblico, sin que sus efectos puedan llegar a afectar a
las condiciones esenciales del contrato10, y solamente contaba con el lmite de
que no superara el 20 por ciento del precio primitivo del contrato (IVA excluido)
o representara una alteracin sustancial del proyecto inicial11.
7
Comunicacin interpretativa de la Comisin Europea de 5 de febrero de 2008 entiende que
se modificarn las condiciones esenciales del contrato en los casos en que queden afectadas
las modalidades de pago de los productos que han de suministrarse, "el objeto de los trabajos
o de los servicios a prestar por el adjudicatario, o el canon impuesto a los usuarios del
servicio prestado por el adjudicatario".
8
Sobre la necesidad de prever en los PCAP la posibilidad de modificacin de las clusulas
contractuales y las condiciones en que sta pueda llevarse a cabo, la STJUE de 29 de abril de
2004 (Asunto C-496/99 P, Comisin contra CAS Succhi di Frutta SpA) establece como principio
que si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse
ciertas condiciones de la licitacin tras haber seleccionado al adjudicatario, est obligada a
prever expresamente esta posibilidad de adaptacin, as como sus modalidades de aplicacin,
en el anuncio de licitacin elaborado por ella y que establece el marco en el que debe
desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la
licitacin tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen as en condiciones de
igualdad en el momento de formular su oferta.
9
El artculo 76.1 de la LCSP hasta la modificacin operada por la LES, en su disposicin final
decimosexta, cinco, sealaba que A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado
de los contratos vendr determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor
Aadido, pagadero segn las estimaciones del rgano de contratacin. En el clculo del
importe total estimado, debern tenerse en cuenta cualquier forma de opcin eventual y las
eventuales prrrogas del contrato.
Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la
cuanta de los mismos se tendr en cuenta en el clculo del valor estimado del contrato.
10
Sobre la ausencia de previsin en los PCAP y en el contrato y, en consecuencia, sobre la
ausencia de posibilidad de alterar las condiciones esenciales del contrato, la STJUE de
29.04.2004 (Asunto C-496/99 P, Comisin contra CAS Succhi di Frutta SpA) establece que por
otra parte, en el supuesto de que no se haya previsto expresamente tal posibilidad, pero la
entidad adjudicadora pretenda desvincularse de una de las modalidades esenciales estipuladas
durante la fase posterior a la adjudicacin del contrato, no puede continuar vlidamente el
procedimiento aplicando condiciones distintas a las estipuladas inicialmente.
11
En este sentido el propio Tribunal de Cuentas en su Resolucin de 29 de septiembre de
Pblicas (BOE nmero 4 de 5 de enero de 2010), pona de manifiesto que el Ministerio de
Industria, Turismo y Comercio en un expediente correspondiente a un modificado, por importe
de 2.186 miles de euros, del contrato adjudicado el 22 de marzo de 2004 por importe de 4.136
565
lvaro Canales Gil
Como consecuencia de cuanto queda sealado con anterioridad, en la

citada LES se introdujo la necesaria reforma de las modificaciones
contractuales12.
b. mbito de aplicacin objetivo
1. Aplicacin a todos los contratos del Sector Pblico
Como ya se ha sealado, la LES 13 procedi a reformar el rgimen

jurdico aplicable a las modificaciones contractuales. Para ello cre un nuevo
Ttulo V del Libro I De la configuracin general de la Contratacin del Sector
Pblico y elementos estructurales de los contratos, artculos 105 a 108 del
TRLCSP. Ello quiere decir que resultar aplicable no solamente a los contratos
administrativos sino tambin a los contratos privados, al estar incluida su
regulacin en el mencionado Libro I, es decir, en la parte troncal de la
1. Doctrina de los actos separables
miles de euros, por lo que el modificado haba supuesto una ampliacin del 53 por ciento en el
importe del proyecto inicial.
12
Vase por su inters el Dictamen del Consejo de Estado de 1 de febrero de 2007 en el que
sealaba que Ha sido una preocupacin tradicional del Consejo de Estado al informar los
expedientes de modificacin contractual que sta pudiera ser empleada para encubrir
"prcticas viciosas" susceptibles de "frustrar los principios de publicidad y concurrencia
proclamados por la legislacin" de contratos pblicos.
Por su parte, resulta interesante recordar como la Comisin Nacional de la Competencia en su
Gua sobre Contratacin Pblica y Competencia responda, en su apartado II relativo a la
Celebracin, diseo, desarrollo y ejecucin de los contratos pblicos, a la pregunta De qu
forma las decisiones tomadas despus del procedimiento de licitacin pblica inciden en la libre
concurrencia de las empresas? en relacin a las modificaciones contractuales sobrevenidas en
los siguientes trminos:
a. Estas actuaciones pueden llevarse a cabo adems con el propsito de rentabilizar un
contrato para el que se haba ofertado excesivamente a la baja.
b. Es conveniente que, en cada pliego, junto con las condiciones esenciales del contrato,
figuren expresamente los elementos en los que se permitira la modificacin posterior del
mismo en caso de sobrevenir circunstancias imprevisibles, con objeto de tasar las causas de
modificacin y, con ello, reducir el riesgo de modificaciones injustificadas.
c. Dado que las modificaciones sobrevenidas pueden ser consecuencia de una formulacin
deficiente de los pliegos o los proyectos, stos se han de elaborar poniendo el mximo
esfuerzo en minimizar el riesgo de tener que revisarlos posteriormente, evitando en particular
que se traten como imprevisibles circunstancias que resultan perfectamente previsibles en el
momento de la licitacin.
Cuando estas deficiencias en el proyecto sean imputables al contratista redactor del proyecto,
cabe considerar la posibilidad de exigirle la correspondiente responsabilidad.
d. Al no existir licitacin, la Administracin podr pactar las nuevas condiciones de prestacin,
segn prev la Ley, directamente con el contratista. Cuando la modificacin de los precios sea
significativa en relacin con el importe original del contrato, podra ser conveniente contrastar
esos precios en el mercado, incluso si el porcentaje de incremento del precio en relacin con el
presupuesto original se encuentra dentro de los umbrales permitidos legalmente.
e. Debe evitarse incluir en la modificacin nuevas prestaciones que no son directamente
imputables al surgimiento de la circunstancia imprevisible que la ha motivado.
13
Incorporada a la LCSP por la disposicin final decimosexta.
566
lvaro Canales Gil
Curiosamente, a pesar de que el Legislador se encarga de remarcar el

mencionado mbito de aplicacin objetivo al incluir un segundo prrafo al
artculo 20.2 en el que se seala que No obstante, sern de aplicacin a estos
contratos las normas contenidas en el Ttulo V del Libro I, sobre modificacin
de los contratos, sin embargo esta cuestin lleva a plantearse si no hubiera
sido necesario modificar, como as se ha hecho aadiendo un nuevo apartado
3 en relacin a la financiacin privada del contrato de concesin de obra
pblica, la redaccin del artculo 21.2 en relacin a la doctrina de los actos
jurdicos separables, toda vez que, por primera vez, la modificacin de los
contratos celebrados en el mbito del Sector Pblico se encuentra sometida a
las reglas del TRLCSP que prevalecern sobre el rgimen civil.
2. Nueva causa prevista en la LGP
Adems de lo sealado, cabe indicar que, a travs de la adicin de un

nuevo precepto a la LGP, se ha aadido una nueva causa, aparte de las
recogidas en el artculo 107 del TRLCSP, que pudiera dar lugar a una
modificacin contractual. A esta circunstancia tambin se ha hecho referencia
con anterioridad en esta obra a propsito de las causas de resolucin
contractual pues, como se va a analizar a continuacin, cuando no sea posible
instar la modificacin del contracto se procedera a acordar la misma.
Se trata de la adiccin de un nuevo artculo 47 bis, con vigencia de

carcter indefinida, incluida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado
para el ao 201314. El citado precepto establece, con vigencia desde el 1 de
enero de 2013, que cuando en una obligacin plurianual derivada de un
contrato, formalizado de conformidad con el ordenamiento jurdico, y de la que
derivasen compromisos de gastos de carcter plurianual15, no fuese posible,
excepcionalmente, autorizar crditos suficientes para afrontar las obligaciones
en alguno de los ejercicios posteriores, el rgano competente para aprobar y
comprometer el gasto estar obligado a comunicar tal circunstancia al tercero,
tan pronto como se tenga conocimiento de ello, para que siempre que lo
permitan las disponibilidades de los crditos, se acuerde la modificacin del
contrato dando lugar a la reprogramacin de las obligaciones asumidas por
cada parte, con el consiguiente reajuste de anualidades, ajustndolo a las
nuevas circunstancias. De no resultar posible la modificacin sealada, se
acordar la resolucin del contrato siguiendo el procedimiento establecido en
14
Disposicin final 14.4 de Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para el ao 2013.
15
En el ltimo prrafo del citado artculo 47 bis de la LGP seala, con carcter especial, que
En aquellos supuestos en los que la obligacin de la Hacienda Pblica estuviera condicionada,
en el propio negocio o acto jurdico del que derive, a la existencia de crdito adecuado y
suficiente en los Presupuestos Generales del Estado de cada uno de los ejercicios para los que
se comprometi, el rgano administrativo, con carcter previo a acordar la resolucin de la
relacin jurdica, valorar el presupuesto de gastos autorizado y el grado de ejecucin del
objeto del negocio, a fin de considerar soluciones alternativas antes de que opere la condicin
resolutoria, para lo cual deber notificar de forma fehaciente al tercero tal circunstancia.
567
lvaro Canales Gil
las correspondientes normas, y fijando las compensaciones que, en su caso,

procedan.
Sea como fuere, a juicio del autor de esta obra, hubiera sido necesario
que, en funcin del principio de seguridad jurdica, la modificacin de la LGP
hubiese tenido su reforma correlativa en el TRLCSP con la adicin de un nuevo
artculo 107 bis, en el que se recogiese esa posible modificacin contractual por
imposibilidad de hacer frente al gasto comprometido en contratos plurianuales a
partir de cualquiera de los ejercicios siguientes al inicial de su formalizacin. Al
no haberse hecho as, han surgido problemas a la hora de llevar a cabo por
parte del Interventor delegado competente la preceptiva fiscalizacin limitada
previa a tenor de lo previsto en la Resolucin de la Intervencin General de la
Administracin del Estado de 2 junio 2008, por la que se publica el Acuerdo del
Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicacin a la
previsin de los artculos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto
al ejercicio de la funcin interventora en rgimen de requisitos bsicos16.
Respecto a esta nueva causa no incluida en el actual artculo 107 del

TRLCSP cabe, a juicio del autor de esta obra, realizar la misma crtica que se
hizo en esta obra a propsito de que la falta de crdito pudiera finalmente
desencadenar la resolucin del contrato. En su momento se afirmaba que
representa una importante quiebra del principio de seguridad jurdica mxime
cuando introduce una causa absolutamente desconocida desde el punto de
vista de la hermenutica tradicional del mbito presupuestario en la cual, si se
celebraba un contrato plurianual, uno de los requisitos es que contara para
asumir el compromiso de gasto con la imprescindible financiacin en cada uno
de los ejercicios a los que se extenda la ejecucin del mismo.
c. Premisas17
La nueva regulacin en materia de modificaciones contractuales parte de

estas premisas bsicas18:
16
BOE nmero 143.
17
En la Resolucin de 28 de marzo de 2012, de la Direccin General de Patrimonio del Estado,
por la que se publica la Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa,
Informe JCCA nmero 73/2011, de 1 de marzo de 2012, sobre la interpretacin del rgimen
contenido en el artculo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico
sobre las modificaciones de los contratos, se seala que Los Servicios de la Comisin
Europea manifiestan su conformidad con el nuevo rgimen espaol, cuyo origen se encuentra
dentro de la normativa europea y en diferentes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea que sirven de fundamento para esta regulacin, cuyo contenido se encuentra recogido
dentro del actual Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico. No obstante,
realizan una serie de precisiones sobre la interpretacin correcta que debe darse de algunas de
las disposiciones que se contienen dentro del citado artculo 107 del Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Pblico, en el que se regula, como indicamos, el rgimen de las
modificaciones de los contratos pblicos.
Vanse tambin por su inters los Dictmenes del Consejo de Estado 587/2004, de 6 de mayo,
403/2006, de 4 de mayo, y 34/2007 de 1 de febrero.
18
Artculo 105.
568
lvaro Canales Gil
Como ya se ha sealado en esta obra, de acuerdo con la doctrina

universalmente admitida en materia de contratos de que los mismos son fuente
de obligaciones entre las partes, por lo que no cabe dudar del carcter de
exigibles que para cada una de ellas tienen sus clusulas, ello querr decir que
el contenido de cada clusula no puede modificarse sino por la voluntad
conjunta de ambas partes, es decir, por mutuo acuerdo salvo que
expresamente la Ley disponga lo contrario.
Este es precisamente el caso de los contratos administrativos en

general 19 , pues, una vez perfeccionados, solo podrn ser modificados por
razones de inters pblico en los casos y en la forma previstos en el ttulo V del
libro I del TRLCSP 20 . Cabe deducir, por tanto, que slo el rgano de
contratacin podr modificar el contrato y, precisamente, cuando concurran las
circunstancias expresadas con anterioridad. A mayor abundamiento, el mismo
TRLCSP dispone que Los contratos debern cumplirse a tenor de sus
clusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislacin en
favor de las Administraciones Pblicas21.
La figura de la modificacin contractual se aplicar, sin perjuicio de los

supuestos de sucesin en la persona del contratista22, cesin del contrato23,
revisin de precios24 y prrroga del plazo de ejecucin25.
La modificacin del contrato no podr realizarse con el fin de adicionar

prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto
del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en
la documentacin preparatoria del mismo, o incorporar una prestacin
susceptible de utilizacin o aprovechamiento independiente26.
En el caso de la prohibicin de adicionar prestaciones complementarias

a las inicialmente contratadas, la razn de tal prohibicin se fundamenta en que
se trata de una obra diferente, con proyecto propio y distinto, y que, por ello, ha
de dar lugar a un contrato nuevo aunque, como su trmino indica,
necesariamente ligado a otro que se encuentra en ejecucin.
A pesar de que parece fcil distinguir la modificacin contractual de un

supuesto de ejecucin de obras complementarias sin embargo no lo es, razn
por la cual, para determinar si se trata de una modificacin contractual y no de
un proyecto de obras complementarias, hay que atender, por ejemplo, a la
19
Informe JCCA nmero 63/2009, de 23 de julio.
20
Artculo 219.1.
21
Artculo 209.
22
Artculo 85 en relacin al artculo 223.a).
23
Artculo 226.
24
Artculos 89 a 94.
25
Artculo 23 en relacin al artculo 213.
26
En este caso, ex artculo 105.2.inciso final, deber procederse a una nueva contratacin de
la prestacin correspondiente, en la que podr aplicarse el rgimen establecido para la
adjudicacin de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los
artculos 171.b) y 174.b), es decir, para aplicar el procedimiento negociado sin publicidad en los
contratos de obras y servicios.
569
lvaro Canales Gil
interrelacin fsica entre las obras y la necesidad de su introduccin para llevar

a buen fin el proyecto con la mayor satisfaccin posible de los intereses
generales, pues no hay que olvidar que el modificado es consustancial a la
obra mientras que la obra complementaria puede ser conveniente, til, pero no
esencial al proyecto originario27.
Las consecuencias que pudieran derivarse de una modificacin

contractual acordada segn lo previsto en el TRLCSP depender directamente
de que la misma se encontrara o no contemplada en los PCAP o en el anuncio
de licitacin.
La supresin de las modificaciones contractuales como causa de

resolucin de los contratos28.
En caso de modificaciones del contrato que, conjunta o aisladamente,

sean superiores a un 10 por ciento del precio primitivo del contrato 29 , y el
contrato sea igual o superior a 6.000.000 de euros, ser preceptivo el informe
del Consejo de Estado30, independientemente de que las causas hayan estado
o no previstas en el contrato, o se haya formulado o no oposicin por parte del
contratista31.
En cualquier caso resulta necesario que se proceda a la instruccin

del correspondiente expediente de modificacin contractual si bien, mientras en
el caso de que la posible modificacin se hubiese incluido en los PCAP o en el
anuncio de licitacin habr que atenerse a lo previsto en stos, en caso
contrario y con carcter previo deber darse audiencia al redactor del proyecto
o de las especificaciones tcnicas 32, si stos se hubiesen preparado por un
tercero ajeno al rgano de contratacin en virtud de un contrato de servicios,
para que, en un plazo no inferior a 3 das, formule las consideraciones que
tenga por conveniente.
En este aspecto, lo realmente preocupante, como ya seal en esta obra

a propsito del procedimiento de resolucin contractual, es el plazo de
27
Vanse por su inters STS de 7 de julio de 1998 y los Dictmenes del Consejo de Estado
nmeros 45.942 de 15 de diciembre de 1983 y 1741/2003 de 26 de junio.
28
Artculo 223.g), salvo que no sea posible modificar el contrato y exista imposibilidad de
ejecutar la prestacin o que la continuacin en la ejecucin del contrato en los trminos
inicialmente pactados pudiese producir una lesin grave al inters pblico.
29
Vase por inters los Informes JCCA nmeros 11/2001, de 3 julio, 43/2808, de 28 de julio, y
37/2007, de 29 de octubre, en los que se seala que por precio primitivo debe entenderse el
importe de adjudicacin del contrato, incluido IVA, si bien ste debe hacerse constar
separadamente.
30
31
Artculo 108.3 en relacin con el artculo 211.3.b). Vanse por su inters SSTS de 2 de
octubre de 2007 y 13 de marzo de 2008
32
En este sentido el artculo 211.1 establece que En los procedimientos que se instruyan para
la adopcin de acuerdos relativos a la interpretacin, modificacin y resolucin del contrato
deber darse audiencia al contratista.
570
lvaro Canales Gil
caducidad que afecta al propio procedimiento pues, a pesar de que el Consejo

de Estado lo puso de manifiesto al informar el Anteproyecto de la LES, no
existe ninguna norma legal que haya ampliado el exiguo plazo de 3 meses33 a
la realidad de un trmite que exigira fijarlo, por lo menos, en 1 ao.
b. Modificaciones incluidas en los pliegos o en el anuncio
1. Condiciones
En el supuesto de que la modificacin contractual estuviera incluida en

los PCAP o en el anuncio de licitacin, ser necesario que se cumplan las
siguientes condiciones34:
Que se hayan advertido expresamente las razones de inters

pblico35 que la motivaran detallando de forma clara, precisa e inequvoca las
condiciones en que podra hacerse uso de la misma.
Que se hayan definido las condiciones con un detalle suficiente para

permitir a los licitadores su valoracin a efectos de formular su oferta y para ser
tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud
a los licitadores y valoracin de las ofertas.
Que se haya detallado el alcance y lmites con expresa indicacin del

porcentaje del precio del contrato al que como mximo puedan afectar, y el
procedimiento que haya de seguirse.
Que se hayan definido los supuestos con total concrecin por

referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma
objetiva.
Por ello, segn lo ya sealado, no resultar valida la inclusin de meras

clusulas de estilo o previsiones genricas, sino que deben establecerse a qu
trminos del contrato pueden afectar, y en qu condiciones.
2. Efectos
Con la reforma legislativa sealada, si la modificacin contractual se

publicit en los PCAP o en el anuncio de licitacin, los licitadores ya fueron
conocedores de dicha posibilidad y en funcin de la misma pudieron fijar
libremente sus ofertas, con lo que resulta indiferente tanto el porcentaje de
variacin del importe de adjudicacin del contrato como si la misma hubiese
afectado a alguna de sus condiciones esenciales 36 . En tales circunstancias,
33
Artculo 44.2 en relacin con el 43.2 de la LRJPAC.
34
Artculo 106.
35
36
En este caso ha de tenerse en cuenta que el artculo 99.3 establece la obligacin de ajustar
la garanta que, en su caso, se hubiese exigido constituir al contratista al disponer que
Cuando, como consecuencia de una modificacin del contrato, experimente variacin el precio
del mismo, deber reajustarse la garanta, para que guarde la debida proporcin con el nuevo
571
lvaro Canales Gil
siendo conocida la modificacin de antemano por todos los licitadores, no se

produce la ruptura del principio de igualdad entre ellos y de su corolario, el de
transparencia.
Por lo tanto, de acuerdo con lo sealado en el prrafo anterior, la

modificacin ser obligatoria para el contratista 37 que no podr solicitar la
resolucin del contrato38.
c. Modificaciones no incluidas en los pliegos o en el anuncio

En el caso de que la modificacin contractual no estuviera incluida en los

PCAP o en el anuncio de licitacin, podra acordarse la misma siempre y
cuando se tratara de alguno de los supuestos contemplados en el TRLCSP y
se cumplieran determinadas condiciones previstas en el mismo ya que, en caso
contrario y como ya se ha adelantado, el rgano de contratacin debera instar
la resolucin del contrato39.
La idea general es que la regulacin que aparece dentro del artculo 107
debe entenderse hecha a partir de la lnea directriz que se recoge en el
segundo apartado de este precepto, en virtud de la cual solamente podrn
acordarse modificaciones contractuales no previstas en los PCAP o en el
anuncio de licitacin si las mismas no alteran las condiciones esenciales de la
licitacin y adjudicacin 40 . Por lo tanto, las citadas modificaciones debern
limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para
responder a la causa objetiva que las haga necesaria41.
precio modificado, en el plazo de quince das contados desde la fecha en que se notifique al
empresario el acuerdo de modificacin. A estos efectos no se considerarn las variaciones de
precio que se produzcan como consecuencia de una revisin del mismo conforme a lo
sealado en el Captulo II del Ttulo III de este Libro.
37
Artculo 219.1 prrafo segundo seala que En estos casos, las modificaciones acordadas
por el rgano de contratacin sern obligatorias para los contratistas.
38
39
Artculos 105.1.ltimo prrafo y 223. g). Los efectos se sealan en el artculo 225. 5 y 6. La
causa de resolucin sera la relativa a la imposibilidad de ejecutar la prestacin en los trminos
inicialmente pactados o la posibilidad cierta de produccin de una lesin grave al inters
pblico de continuarse ejecutando la prestacin en esos trminos, cuando no sea posible
modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el Ttulo V del Libro I
40
Artculo 107.3. Despus de la reforma propiciada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de
(BOE nmero 192, de 9 agosto de 2010) debera referirse a la formalizacin y no a la
41
Artculo 107.2. Resolucin de 28 de marzo de 2012, de la Direccin General de Patrimonio
del Estado, por la que se publica la Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa, Informe JCCA nmero 73/2011, de 1 de marzo de 2012, sobre la interpretacin
del rgimen contenido en el artculo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Pblico sobre las modificaciones de los contratos.
572
lvaro Canales Gil
A tal fin, el Legislador 42 define de la siguiente manera cundo se

entender que se alteran tales condiciones esenciales del contrato:
Cuando se vare sustancialmente la funcin y caractersticas

esenciales de la prestacin inicialmente contratada.
Cuando se altere la relacin entre la prestacin contratada y el precio,

tal y como esa relacin qued definida por las condiciones de la adjudicacin43.
Cuando para la realizacin de la prestacin modificada fuese

necesaria una habilitacin profesional diferente de la exigida para el contrato
inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.
Cuando se igualen o excedan, en ms o en menos, el 10 por ciento

del precio de adjudicacin del contrato 44 (en el caso de modificaciones
sucesivas, el conjunto de ellas no podr superar este lmite45 y, en el caso de
modificaciones de contratos adjudicados por lotes, deber tenerse en cuenta el
precio del lote que corresponda46).
En relacin a este supuesto resulta muy importante tener en cuenta que

el porcentaje del 10 por ciento debe entenderse siempre superado para
merecer tal carcter. Pero tal consideracin no implica que las modificaciones
que se encuentren por debajo de ese porcentaje sean siempre calificadas como
no esenciales, esto es, toda modificacin que exceda del 10 por ciento debe
42
Artculo 107.3.
43
192, de 9 agosto de 2010) debera referirse a la formalizacin y no a la adjudicacin del
contrato.
44
Lo ms correcto sera hablar en este apartado de precio del contrato. En este sentido,
Informe JCCA nmero 43/2008, de 28 de julio, seala que cuando en la LCSP se habla de
concepto de IVA.
En este caso ha de tenerse en cuenta que el artculo 99.3 establece la obligacin de ajustar la
garanta que, en su caso, se hubiese exigido constituir al contratista al disponer que Cuando,
como consecuencia de una modificacin del contrato, experimente variacin el precio del
mismo, deber reajustarse la garanta, para que guarde la debida proporcin con el nuevo
precio modificado, en el plazo de quince das contados desde la fecha en que se notifique al
empresario el acuerdo de modificacin. A estos efectos no se considerarn las variaciones de
precio que se produzcan como consecuencia de una revisin del mismo conforme a lo
sealado en el Captulo II del Ttulo III de este Libro.
45
Resolucin de 28 de marzo de 2012, de la Direccin General de Patrimonio del Estado, por
la que se publica la Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa,
sobre las modificaciones de los contratos.
46
Artculo 88.7. Vanse por su inters Informes JCCA de Canarias nmeros 5/2005, de 29 de
septiembre y 5/2007, de 4 de octubre, e Informe JCCA nmero 21/1994, de 19 de diciembre,
de 19 de diciembre.
573
lvaro Canales Gil
ser considerada como esencial, pero no todas las modificaciones del precio que
sean inferiores al mismo deben ser rechazadas automticamente como no
esenciales. Resultar, a juicio del autor de esta obra, necesario analizar caso a
caso.
En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber

sido conocida previamente la modificacin, hubiesen concurrido al
procedimiento de adjudicacin otros interesados, o que los licitadores que
tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente
diferentes a las formuladas.
Si la modificacin se produce en los trminos contemplados en el

artculo 107 del TRLCSP, ser obligatoria para el contratista47.
2. Supuestos48
2.1. Errores u omisiones en la redaccin del proyecto o de las

especificaciones tcnicas de la Administracin contratante
2.1.1. Caso general
En este supuesto bastar con que los errores u omisiones se hayan

producido y que resulte una inadecuacin de la prestacin contratada para
satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato49.
2.1.2. Casos no previsibles
Ahora bien, en los casos en los que los errores u omisiones en la

redaccin del proyecto o de las especificaciones tcnicas de la Administracin
contratante se debieran a circunstancias geolgicas, hdricas, arqueolgicas,
medioambientales y similares que no fuesen previsibles con anterioridad a la
adjudicacin del contrato, deber interpretarse la aplicacin del artculo 107,
47
Artculo 219.1 prrafo segundo seala que En estos casos, las modificaciones acordadas
por el rgano de contratacin sern obligatorias para los contratistas.
48
Artculo 107.1. Como nota introductoria a dichos supuestos conviene hacer referencia a lo
que coloquialmente se ha venido denominando reformados en los contratos de obras en los
que con bastante laxitud se permita modificar a tenor del TRLCAP y del RGTRLCAP dichos
contratos para introducir unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas caractersticas
difieran de las fijadas en ste. Dada la formulacin que tena en dichas normas, no se puede
predeterminar si las mismas se deberan a errores u omisiones en la redaccin del proyecto o
de las especificaciones tcnicas de la Administracin contratante o a inadecuacin del proyecto
o de las especificaciones de la prestacin por causas objetivas, razn por la cual, al no estar
previstas ni en el pliego ni en el anuncio de licitacin, a juicio del autor de esta obra, han de ser
analizadas caso a caso a la luz de los requisitos y condiciones previstos en el artculo 107 del
TRLCSP. Ello quiere decir que, de entrada, la regulacin efectuada en el RGTRLCAP ha de
entenderse derogada a la vista de lo previsto en el TRLCSP sin perjuicio de que, de estimarse
adecuada, pudiera aplicarse en cuanto a la determinacin del precio de la unidades de obra lo
previsto en su artculo 158.
49
Independientemente de ello, cabra la posibilidad de exigir la correspondiente
responsabilidad patrimonial y disciplinaria tal como prev la disposicin adicional
decimonovena del TRLCSP.
574
lvaro Canales Gil
apartado 1, letra a) del TRLCSP en trminos anlogos a los contenidos de

forma expresa dentro del artculo 107, apartado 1, letra b), en su ltimo inciso,
es decir, respetando la diligencia requerida de acuerdo con una buena prctica
profesional en la elaboracin del proyecto o en la redaccin de las
especificaciones tcnicas50.
2.2. Inadecuacin del proyecto o de las especificaciones de la

prestacin por causas objetivas
En este caso ser preciso que se prueben las circunstancias puestas de

manifiesto con posterioridad a la adjudicacin del contrato y que no fuesen
previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo
con una buena prctica profesional en la elaboracin del proyecto o en la
redaccin de las especificaciones tcnicas.
2.3. Fuerza mayor o caso fortuito
En los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito han de hacer imposible

la realizacin de la prestacin en los trminos inicialmente definidos.
A estos efectos, debe entenderse por fuerza mayor no lo previsto en la

definicin dada en el artculo 231 del TRLCSP, que lo refiera a supuestos muy
concretos51, sino lo indicado en el artculo 1.105 del Cdigo Civil, segn el cual
la fuerza mayor viene definida como acontecimientos imprevisibles, o que
previstos fueran inevitables52.
En cuanto al concepto de caso fortuito es preciso indicar que

presupone la no concurrencia de actividad humana de modo que se evita la
responsabilidad porque no existe conducta voluntaria cuando el dao ha sido
causado como consecuencia de acontecimientos extraordinarios, en cuya
previsin resultara vano todo esfuerzo humano53.
Ahora bien, aunque se trata de una cuestin que habr de valorarse

caso a caso, sin embargo, en relacin a la posible participacin humana y a la
50
Resolucin de 28 de marzo de 2012, de la Direccin General de Patrimonio del Estado, por
la que se publica la Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa,
sobre las modificaciones de los contratos.
51
Incendios causados por la electricidad atmosfrica, fenmenos naturales de efectos
catastrficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcnicas, movimientos del terreno,
temporales martimos, inundaciones u otros semejantes, y destrozos ocasionados
violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico.
52
Vanse por su inters Circular de la Abogaca del Estado nmero 1/2011, Resolucin de 28
de marzo de 2012, de la Direccin General de Patrimonio del Estado, por la que se publica la
Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, e Informe JCCA
nmero 73/2011, de 1 de marzo de 2012, sobre la interpretacin del rgimen contenido en el
artculo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico sobre las
modificaciones de los contratos.
53
SSTS 11 mayo 1983, 23 junio 1990 y 5 febrero y 7 octubre 1991.
575
lvaro Canales Gil
diferenciacin entre un supuesto de caso fortuito u de fuerza mayor, cabe

apuntar las siguientes reglas desde el punto estrictamente objetivo:
Se considera que, si el dao se pudiera haber evitado utilizando las

facultades normales de previsin de un hombre medio54, fue debido a que no
se actu de forma diligente existiendo responsabilidad en el causante ello55.
Se estima que, si la evitacin del dao hubiese exigido emplear

facultades que exceden a las normales de previsin de un hombre medio,
concurrir un supuesto de caso fortuito y, por tanto, no habr responsabilidad56.
2.4. Incorporacin de avances tcnicos

2.4.1. Caso general
Tambin puede acordarse la modificacin cuando convenga incorporar a

la prestacin avances tcnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su
disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la tcnica, se haya
producido con posterioridad a la adjudicacin57 del contrato.
2.4.2. Contrato de Colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector

Privado
En relacin a dicho contrato, es preciso tener en cuenta que el artculo

58
136.i) establece que los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado debern incluir necesariamente, adems de las clusulas
relativas a los extremos previstos en el artculo 26 que hacen referencia al
contenido mnimo que ha de tener todo contrato, estipulaciones referidas a las
Condiciones en que puede procederse por acuerdo o, a falta del mismo, por
una decisin unilateral de la Administracin, a la modificacin de determinados
aspectos del contrato o a su resolucin, particularmente en supuestos de
variacin de las necesidades de la Administracin, de innovaciones
tecnolgicas o de modificacin de las condiciones de financiacin obtenidas por
el contratista.
2.5. Adaptacin a nuevas especificaciones
En este caso la modificacin se impulsara como consecuencia de la

necesidad de ajustar la prestacin a especificaciones tcnicas,
54
STS de 11 mayo 1983.
55
STSS de 6 abril 1987, de 23 junio 1990 y de 1 junio 1996.
56
STS de 26 junio 2000.
57
contrato.
58
Artculo no bsico a tenor de la disposicin final segunda, 3.
576
lvaro Canales Gil
medioambientales, urbansticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas

con posterioridad a la adjudicacin59 del contrato.
En estos casos, el artculo 107, apartado 1, letra e) del TRLCSP aporta

un contenido que, a juicio del autor de esta obra, resulta innecesario pues si el
poder adjudicador tuviera competencia tanto contractual como tcnica, como
dice dicho precepto, sencillamente debera de haberse incluido en los pliegos el
contenido de las medidas que se pretenden aprobar en un momento posterior
de la ejecucin del contrato, es decir, se debera tratar como un supuesto de
modificacin contractual por la va del artculo 106, en cuyo caso el licitador ya
hubiera conocido esa circunstancia y hubiera podido formular su oferta
teniendo en cuenta la reforma de especificaciones que entrara en vigor
despus de la formalizacin del contrato. A juicio del autor de esta obra, la va
para este supuesto sera la sealada y en los PCAP, con inclusin en el
correspondiente anuncio de licitacin, debera de haberse contemplado la
posibilidad de que los licitadores pudieran presentar variantes60, una, para la
ejecucin del contrato en las condiciones vigentes al tiempo de la formalizacin
y, otra, teniendo en cuenta las especificaciones que previsiblemente incidiran
sobre la ejecucin del contrato.
f. Contratos derivados de un Acuerdo Marco
1. Modificaciones incluidas en los pliegos o en el anuncio
En caso de causas previstas en los PCAP o en el anuncio de licitacin,

las modificaciones de los contratos derivados se habrn de ajustar a las
siguientes condiciones:
Las modificaciones que se lleven a cabo en los contratos derivados

debern ajustarse a las causas previstas en el propio acuerdo marco o, en su
defecto, con las que se establezcan en el propio contrato derivado.
En ningn caso se podrn introducir modificaciones de carcter

sustancial a lo establecido en el acuerdo marco61.
59
contrato.
60
Artculo 147.
61
Sobre dicho asunto vase por su inters el Escrito-Circular de 16 de octubre de 2012, de la
Intervencin General de la Administracin del Estado, por el que se plantea consulta sobre
diversas cuestiones relacionadas con la tramitacin de un expediente de contratacin relativo al
servicio de agencia de viajes, y en el que en relacin con diversas cuestiones relacionadas con
la tramitacin de un expediente de contratacin relativo al servicio de agencia de viajes, se
seala que si, una vez formalizado, se produjeran modificaciones en el nmero de prestaciones
contratadas procedera instar la tramitacin del correspondiente expediente de modificacin del
gasto mximo inicialmente aprobado.
577
lvaro Canales Gil
Estas modificaciones deben respetar los lmites especiales que

establezca el propio acuerdo marco, y los generales que se establecen en los
artculos 105.2 y 106 del TRLCSP, siempre que no se supere el valor estimado
del contrato derivado, y que el conjunto de valores estimados de los contratos
derivados no supere el del valor mximo estimado del propio acuerdo marco
(artculo 88.8 del TRLCSP).
2. Modificaciones no incluidas en los pliegos o en el anuncio
Debern atenerse a los lmites y condiciones establecidos en el

artculo 107 TRLCSP 62 , pudiendo en tales casos superarse el valor mximo
estimado del propio contrato derivado, y por tanto del acuerdo marco, siempre
que se justifique suficientemente la modificacin, y en especial sin que puedan
alterarse las condiciones esenciales del contrato.
En caso de que se alteraran tales condiciones esenciales, el

contratista podra solicitar la resolucin del contrato, y el acto que adoptara las
modificaciones podra incurrir, en su caso, en causa de invalidez.
El plazo de vigencia de los contratos derivados puede superar el del

acuerdo marco, siempre que ste no disponga lo contrario, y se hayan
celebrado los correspondientes contratos derivados durante la vigencia del
acuerdo marco63.
g. Especificidades aplicables a ciertos contratos
1. Referencia general
Aparte de lo sealado con carcter general para todos los Contratos del
Sector Pblico, el Legislador ha establecido algunas especificidades que
resultan aplicables a los contratos administrativos tpicos de obras 64 , de
62
Artculo 107 con los lmites generales del artculo 105.2.
63
Informe JCCA nmero 36/2010, de 28 de octubre de 2011. Sobre dicho asunto vase por su
inters el Escrito-Circular de 16 de octubre de 2012, de la Intervencin General de la
Administracin del Estado, por el que se plantea consulta sobre diversas cuestiones
relacionadas con la tramitacin de un expediente de contratacin relativo al servicio de agencia
de viajes, y en el que en relacin con diversas cuestiones relacionadas con la tramitacin de un
expediente de contratacin relativo al servicio de agencia de viajes, en el que se seala que en
relacin con la duracin mxima de los acuerdos marco, el plazo de vigencia del acuerdo
marco establecido por el TRLCSP delimita el plazo durante el que pueden adjudicarse los
contratos marco, pero no la duracin de stos, por lo que tal duracin puede exceder de la
duracin del acuerdo marco inicial.
64
Artculo 234 dispone lo siguiente:
1. Sern obligatorias para el contratista las modificaciones del contrato de obras que se
acuerden de conformidad con lo establecido en el artculo 219 y en el ttulo V del libro I.
En caso de que la modificacin suponga supresin o reduccin de unidades de obra, el
contratista no tendr derecho a reclamar indemnizacin alguna.
2. Cuando las modificaciones supongan la introduccin de unidades de obra no previstas en el
proyecto o cuyas caractersticas difieran de las fijadas en ste, los precios aplicables a las
578
lvaro Canales Gil
gestin de servicio pblicos 65 , de suministro 66 y de servicios de

mantenimiento67, salvo para el contrato de colaboracin entre el Sector Pblico
mismas sern fijados por la Administracin, previa audiencia del contratista por plazo mnimo
de tres das hbiles. Si ste no aceptase los precios fijados, el rgano de contratacin podr
contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas
directamente.
3. Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificacin del proyecto,
recabar del rgano de contratacin autorizacin para iniciar el correspondiente expediente,
que se sustanciar con carcter de urgencia con las siguientes actuaciones:
a) Redaccin de la modificacin del proyecto y aprobacin tcnica de la misma.
b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mnimo de tres das.
c) Aprobacin del expediente por el rgano de contratacin, as como de los gastos
complementarios precisos.
No obstante, podrn introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobacin cuando stas
consistan en la alteracin en el nmero de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas
en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior
al 10 por ciento del precio primitivo del contrato .
4. Cuando la tramitacin de un modificado exija la suspensin temporal parcial o total de la
ejecucin de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el inters pblico, el Ministro, si se
trata de la Administracin General del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras
y Servicios comunes de la Seguridad Social y dems Entidades pblicas estatales, podr
acordar que continen provisionalmente las mismas tal y como est previsto en la propuesta
tcnica que elabore la direccin facultativa, siempre que el importe mximo previsto no supere
el 10 por ciento del precio primitivo del contrato y exista crdito adecuado y suficiente para su
financiacin.
El expediente de modificado a tramitar al efecto exigir exclusivamente la incorporacin de las
siguientes actuaciones:
a) Propuesta tcnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra, donde figure el
importe aproximado de la modificacin as como la descripcin bsica de las obras a realizar.
b) Audiencia del contratista.
c) Conformidad del rgano de contratacin.
d) Certificado de existencia de crdito.
En el plazo de seis meses deber estar aprobado tcnicamente el proyecto, y en el de ocho
meses el expediente del modificado.
Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutarn preferentemente, de las unidades de obra
previstas, aquellas partes que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas. La
autorizacin del Ministro para iniciar provisionalmente las obras implicar en el mbito de la
Administracin General del Estado, sus Organismos autnomos y Entidades gestoras y
Servicios comunes de la Seguridad Social la aprobacin del gasto, sin perjuicio de los ajustes
que deban efectuarse en el momento de la aprobacin del expediente del gasto.
65
El artculo 282 dispone que 1. La Administracin podr modificar por razones de inters
pblico y si concurren las circunstancias previstas en el ttulo V del libro I , las caractersticas
del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.
2. Cuando las modificaciones afecten al rgimen financiero del contrato, la Administracin
deber compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos
econmicos que fueron considerados como bsicos en la adjudicacin del contrato.
3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administracin respecto al desarrollo del servicio
carezcan de trascendencia econmica el contratista no tendr derecho a indemnizacin por
razn de los mismos.
4. La Administracin deber restablecer el equilibrio econmico del contrato, en beneficio de la
parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
a) Cuando la Administracin modifique, por razones de inters pblico y de acuerdo con lo
establecido en el ttulo V del libro I , las caractersticas del servicio contratado.
b) Cuando actuaciones de la Administracin determinaran de forma directa la ruptura sustancial
de la economa del contrato.
579
lvaro Canales Gil
y el Sector Privado68 al que le resultarn aplicables las condiciones generales y,

cuando sea procedente, especiales propias de stos que sean pertinentes en
funcin de la naturaleza de las prestaciones principales69.
2. Su aplicacin a los contratos administrativos de obras
2.1. Ausencia de contrato
Previsto para el caso de que el rgano de contratacin an habiendo

podido aceptar alguna mejora o variante que, de llegarse a formalizar el
contrato hubiera motivado la modificacin del proyecto originario, finalmente no
lo hizo pues, sencillamente, el contrato no ha llegado a perfeccionarse.
2.2. Desistimiento
En el supuesto de que antes de la adjudicacin del contrato se hubiese

detectado que es preciso modificar, por el motivo que sea, el proyecto de
c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la

economa del contrato. A estos efectos, se entender por causas de fuerza mayor las
enumeradas en el artculo 231 de esta Ley.
5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio
econmico del contrato se realizar mediante la adopcin de las medidas que en cada caso
procedan. Estas medidas podrn consistir en la modificacin de las tarifas a abonar por los
usuarios, la reduccin del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificacin de las
clusulas de contenido econmico incluidas en el contrato. As mismo, en los casos previstos
en los apartados 4.b) y c), podr prorrogarse el plazo del contrato por un perodo que no
exceda de un 10 por ciento de su duracin inicial, respetando los lmites mximos de duracin
previstos legalmente.
66
El artculo 296 dispone que Cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato
de suministro acordadas conforme a lo establecido en el artculo 219 y en el ttulo V del libro I ,
se produzca aumento, reduccin o supresin de las unidades de bienes que integran el
suministro o la sustitucin de unos bienes por otros, siempre que los mismos estn
comprendidos en el contrato, estas modificaciones sern obligatorias para el contratista, sin
que tenga derecho alguno en caso de supresin o reduccin de unidades o clases de bienes a
reclamar indemnizacin por dichas causas.
67
El artculo 306 dispone que Cuando como consecuencia de modificaciones del contrato de
servicios de mantenimiento acordadas conforme a lo establecido en el artculo 219 y en el ttulo
V del libro I , se produzca aumento, reduccin o supresin de equipos a mantener o la
sustitucin de unos equipos por otros, siempre que los mismos estn contenidos en el contrato,
estas modificaciones sern obligatorias para el contratista, sin que tenga derecho alguno, en
caso de supresin o reduccin de unidades o clases de equipos, a reclamar indemnizacin por
dichas causas.
68
Artculo 136.m) que se refiere a que dicho contrato contendr la Referencia a las
condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que sean pertinentes en
funcin de la naturaleza de las prestaciones principales, que la Ley establece respecto a las
prerrogativas de la administracin y a la ejecucin, modificacin y extincin de los contratos.
69
El artculo 317.6 tercer prrafo establece que En estos contratos, con carcter previo a la
aprobacin del expediente de contratacin o de la modificacin de los mismos, ser igualmente
necesario recabar el informe del Ministerio de Economa y Hacienda cuando, con
independencia de la cuanta del contrato, en su financiacin se prevea cualquier forma de
ayuda o aportacin estatal, o el otorgamiento de prstamos o anticipos, referencia que debe
entenderse hecha al Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas a tenor de lo previsto
en el artculo 5 del Real Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre, por el que se reestructuran los
580
lvaro Canales Gil
obras 70 . En tal supuesto, ser necesaria la notificacin a los candidatos o

licitadores y a la Comisin Europea si el anuncio de licitacin se hubiera
publicado en el DOUE 71 , con la finalidad de iniciar un nuevo procedimiento
cuando hubiesen desaparecido las circunstancias que afectaban al proyecto de
obras.
En este sentido, si la mesa de contratacin durante su intervencin

apreciase que se ha cometido alguna infraccin de las normas de preparacin
o reguladoras del procedimiento de adjudicacin del contrato, podr exponerlo
justificadamente al rgano de contratacin, proponindole que se declare el
desistimiento del contrato72.
2.3. Supresin o reduccin de unidades de obra
Cuando el modificado resulte obligado para el contratista porque se

hayan respetado las condiciones previstas en el TRLCSP73, en caso de que la
modificacin suponga supresin o reduccin de unidades de obra, aquel no
tendr derecho a reclamar indemnizacin alguna74.
2.4. Alteracin del nmero de unidades realmente ejecutadas
70
Artculo 155.2. Como ya se ha sealado, ste es uno de los casos en los que el TRLCSP
necesita ser revisado a fondo pues, a la vista de la redaccin de este precepto que se mantiene
invariable despus de la reforma del sistema de perfeccin contractual, no se sabe si la
renuncia o el desistimiento ha de realizarse antes de dictar el acuerdo de adjudicacin o antes
de formalizar el contrato (reforma introducida en la LCSP por la Ley 34/2010, de 5 de agosto,
primeras (BOE nmero 192, de 9 agosto de 2010), a raz da la Sentencia del TJUE de 30 de
abril de 2008 en la que despus de otros dos fallos condenatorios contra el Reino de Espaa
(SSTJUE de 15 de mayo Asunto C214/00 y de 16 de octubre de 2003 Asunto C283/00),
en relacin con la falta de transposicin de la Directiva 89/665/CEE sobre recursos en materia
de Contratacin Pblica, mantuvo que el Reino de Espaa ha incumplido las obligaciones que
le incumben en virtud del artculo 2, apartado 1, letras a) y b), de la citada Directiva 89/665/CEE
su celebracin). A juicio del autor de esta obra, deber referirse al momento anterior a la
formalizacin del contrato pues, a tenor del artculo 27, es cuando se producir la perfeccin
del contrato.
71
Artculo 155.1.
72
118, de 15 de mayo), establece que en aquellos casos en que, de conformidad con los
criterios que figuren en el pliego, no resultase admisible ninguna de las ofertas presentadas
propondr que se declare desierta la licitacin. De igual modo, si durante su intervencin
apreciase que se ha cometido alguna infraccin de las normas de preparacin o reguladoras
del procedimiento de adjudicacin del contrato, podr exponerlo justificadamente al rgano de
contratacin, proponindole que se declare el desistimiento.
73
De acuerdo con lo previsto en el Ttulo V del Libro I y artculo 219.
74
Artculo 234.1.
581
lvaro Canales Gil
En este supuesto, se tratara de la alteracin del nmero de unidades

realmente ejecutadas75 sobre las previstas en las mediciones del proyecto. En
tal caso no ser preciso contar con la previa aprobacin del expediente de
modificacin contractual cuando dicho exceso no represente un incremento del
gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del contrato 76 . Su
financiacin se aplicar con cargo a la retencin adicional de crdito de 10 por
ciento del importe de la adjudicacin que se efectuar en el momento en que
sta se realice77.
h. Procedimiento
1. Introduccin
Como ya se ha sealado en esta obra, a la hora de realizar una

modificacin contractual resulta necesario que, a tenor del principio de
seguridad jurdica, se proceda a la instruccin del correspondiente expediente
administrativo que es concebido como independiente del propio contrato. Sin
embargo, como a continuacin se tendr oportunidad de analizar, dicho
procedimiento presenta distintas modalidades78 y, cuando se aplica al contrato
de obras79, posee ciertas especialidades.
En todo caso debe quedar perfectamente claro, como ya se ha sealado

en esta obra80, que no resulta de aplicacin la figura del silencio administrativo
75
Artculo 234.3 prrafo final y artculo 160 RGTRLCAP que continua vigente en cuanto no se
oponga a lo previsto en el mismo.
76
Lo ms correcto sera hablar en este apartado de precio del contrato. En este sentido,
Informe JCCA nmero 43/2008, de 28 de julio, seala que cuando en la LCSP se habla de
concepto de IVA.
77
Modifica con efectos de 1 de enero de 2011 y vigencia indefinida el artculo 47 de la Ley
47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria por la disposicin final novena, uno de la
Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado de 2011.
78
Artculos 108, 211 y 219.
79
Artculo 234.3 y 4.
80
En el Planteamiento General de esta Parte, se sealaba que Una cuestin a la que se va a
hacer referencia a lo largo de esta obra es la relativa a diversas cuestiones en las que se
encuentra implicada la aplicacin de la LRJPAC , como por ejemplo la ausencia de plazos
especficos de caducidad para la tramitacin de determinados supuestos de resolucin o de
modificacin contractual. Sin embargo, debe quedar ya desde este mismo momento alejada de
la aplicacin del TRLCSP la idea de la posible aplicacin del silencio administrativo positivo , ya
que el artculo 43 de la citada Ley no se refiere a cualquier solicitud deducida ante la
Administracin, sino a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y si, como ocurre
en los procedimientos de contratacin administrativa, se inicia de oficio los efectos del silencio
quedan regidos, no por aquel artculo, y s por lo que dispone el siguiente artculo 44. En este
sentido, result especialmente interesante que, primero la LCSP y actualmente el TRLCSP,
reconocieran que En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado
para los que no se establezca especficamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran
a la reclamacin de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra
cuestin relativa de la ejecucin, consumacin o extincin de un contrato administrativo, una
vez transcurrido el plazo previsto para su resolucin sin haberse notificado sta, el interesado
podr considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la
582
lvaro Canales Gil
positivo ya que el artculo 43 de la LRJPAC no se refiere a cualquier solicitud

deducida ante la Administracin, sino a los procedimientos iniciados a solicitud
del interesado, y si, como ocurre en los procedimientos de contratacin
aquel artculo, y s por lo que dispone el siguiente artculo 4481.
2. Modalidades
2.1. Procedimiento ordinario
Aunque el TRLCSP es parco en este extremo 82 , cabe sealar que el

llamado procedimiento ordinario ha de contar con la elaboracin de una
propuesta de modificacin por parte del rgano de contratacin en la que ha de
quedar acreditado que se cumplen las circunstancias previstas en el PCAP
para proceder a la misma83, as como que resulta necesaria la modificacin en
el caso de que la misma no est prevista en la documentacin que rige la
licitacin84, con la elaboracin de un proyecto modificado, con la audiencia del
contratista y, en su caso, del redactor del proyecto inicial, con informe del
Servicio Jurdico 85 , con la fiscalizacin del gasto 86 , con la aprobacin y
notificacin de la modificacin, y, por ltimo, con la necesaria formalizacin de
la modificacin acordada87.
2.2. Procedimiento excepcional
81
Vase por su inters la STS de 17 diciembre 2008 que desestim el recurso presentado
contra la STSJ del Pas Vasco, con fecha 16 de febrero de 2005, en la que desestimaba la
aplicacin del silencio administrativo positivo al caso de la solicitud de suspensin temporal
total de las obras, con efectos desde la fecha del acta de comprobacin del replanteo hasta
tanto se aprobara y firmara el proyecto modificado que reputaba necesario, a tenor del artculo
43, nmeros 1 y 2, de la LRJPAC.
82
Vase por su inters y ante la parquedad del TRLCSP sobre este tema, la Resolucin de 2
junio 2008 de la IGAE por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de mayo
de 2008, por el que se da aplicacin a la previsin de los artculos 152 y 147 de la Ley General
Presupuestaria, respecto al ejercicio de la funcin interventora en rgimen de requisitos
bsicos.
83
Artculo 106.
84
Artculo 107.
85
Sobre este extremo parecera completamente fuera de lugar tener que recordar que el citado
informe no debe ser sustituido por una diligencia en la que se haga constar que los expedientes
han sido informados, pero los hechos indican que en un buen nmero de contratos se sigue
esta viciada prctica .
86
Existe una aparente contradiccin entre el plazo previsto en el artculo 97 RGTRLCAP para
efectuar cada uno de dichos trmites (5 das hbiles), y lo establecido en el artculo 234.3 del
TRLCSP para el contrato de obras. Esta cuestin se ha de solventar para el informe de
fiscalizacin del gasto a tenor de lo previsto en el artculo 13.2 del Real Decreto 2188/1995, de
28 de diciembre, por el que se desarrolla el rgimen de control interno ejercido por la
Intervencin General de la Administracin del Estado, que establece que La intervencin
fiscalizar el expediente en el plazo mximo de 10 das contados desde el siguiente a la fecha
de recepcin. Este plazo se reducir a cinco das computados de igual forma cuando se haya
declarado urgente la tramitacin del expediente o se aplique el rgimen especial de
fiscalizacin e intervencin previa regulado en los artculos 19 y siguientes de este real
decreto. Adems el cmputo de dichos das se har por das naturales de acuerdo con lo
previsto en la disposicin adicional duodcima del TRLCSP.
87
Artculo 219.2.
583
lvaro Canales Gil
Adems del procedimiento ordinario el TRLCSP regula un

procedimiento excepcional aplicable a los supuestos en los que la tramitacin
de un modificado exija la suspensin temporal, parcial o total, de la ejecucin
de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el inters pblico88.
Por ello se acuerda89 que, provisionalmente, se contine con la ejecucin

tal y como est previsto en la propuesta tcnica que elabore la direccin
facultativa, siempre que el importe mximo no supere el 10 por ciento 90 del
precio primitivo del contrato 91 y exista crdito adecuado y suficiente para su
financiacin 92 . La razn de la excepcionalidad viene motivada, por un lado,
porque se ejecutan obras sin proyecto previo (supervisado, aprobado
tcnicamente y replanteado) y sin aprobacin del expediente del modificado, y,
por otro, porque, a pesar de dicha excepcionalidad, el expediente de
modificacin deber contar, exclusivamente 93 , con la propuesta tcnica
motivada efectuada por el director facultativo de la obra, en la que figurar el
importe aproximado de la modificacin as como la descripcin bsica de las
obras a realizar, con el trmite de audiencia del contratista 94 , con la
conformidad del rgano de contratacin, y con el correspondiente certificado de
existencia de crdito.
En el plazo de 6 meses deber estar aprobado tcnicamente el proyecto

y en el de 8 meses el expediente del modificado. Dentro de este plazo, se
ejecutarn preferentemente las unidades de obra previstas en el contrato que
no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas.
88
Artculo 234.4.
89
En estos casos, el Ministro, si se trata de la Administracin General del Estado, sus
organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y
dems entidades pblicas estatales.
90
Antes de la reforma operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible el
porcentaje estaba fijado en el 20 por ciento.
91
Debera referirse al valor estimado del contrato siguiendo la terminologa empleada por la
LCSP y, por supuesto, en el TRLCSP.
92
De lo contrario, se incurrira en causa de nulidad de pleno derecho a tenor del artculo 32. c)
del TRLCSP.
93
Vase por su inters el Informe JCCA nmero 8/1998, de 11 de junio, que razona el por qu
de la supresin del informe del Servicio Jurdico y la necesidad de su formalizacin.
94
Artculo 97 RGTRLCAP, 5 das hbiles.
584
lvaro Canales Gil
12. PAGO DEL PRECIO
El contratista tendr derecho a percibir el precio convenido de acuerdo

con lo previsto en los PCAP y en el contrato1, y el pago del mismo constituir la
obligacin principal de la Administracin. Dicho lo anterior, parecera que el
pago del precio no revestira mayor dificultad. Sin embargo, la cuestin puede
llegar a ser bastante complicada ya que cuestiones tales como la diferente
modalidad de pago elegida, la posible demora, la incidencia de posibles
embargos instados por terceros o la incidencia de algunas figuras, tales como
la de la liquidacin del contrato 2 , pueden alterar el normal y, por lo tanto,
pacfico desarrollo de la relacin contractual.
1
Artculo 216.1. En relacin a la necesidad de que los trminos en los que se va a efectuar el
pago del precio se encuentren recogidos en los PCAP y en el contrato, en las Resoluciones de
25 de febrero de 2009, aprobadas por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de
Cuentas, en relacin al Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio
2005 por la Tesorera General de la Seguridad Social, por el Instituto de Mayores y Servicios
Sociales, y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (BOE nmero 102, de 27 de abril de
2009), se puso de manifiesto cmo esa deficiencia trajo consigo que se abonaran
certificaciones que incluyeron nuevos pagos a cuenta por acopios y por instalaciones y
equipos, por importes muy significativos, que en uno de los contratos superaron incluso el
importe de la obra ejecutada hasta ese momento, llegando a agotar prcticamente los crditos
reservados para esa anualidad, compensando as, a efectos presupuestarios, el bajo grado de
ejecucin de las obras.
2
Respecto a la manera de llevar a cabo la liquidacin del contrato, vase Dictamen del
Consejo de Estado nmero 1363/2008 (Comunidad Autnoma de Cantabria), de 11 de
septiembre, sobre Resolucin del contrato con ...... para la redaccin del Plan General de
Ordenacin del Territorio del Ayuntamiento de Ribamontn al Monte, en el que se sealaba lo
siguiente: En resumen, estima el Consejo de Estado que procede resolver el contrato por
incumplimiento imputable al contratista, con las consecuencias que dicha resolucin lleva
aparejadas y que impone con carcter preceptivo el artculo 113.4 de la ley citada: incautacin
de la fianza constituida, e indemnizacin por el contratista al Ayuntamiento de los daos y
perjuicios que su conducta incumplidora haya ocasionado a la Administracin municipal, en la
medida que excedan del importe de la fianza incautada.
Habr de valorarse, por otra parte, cules de los estudios e informes entregados por el
contratista al Ayuntamiento, (parte de los cuales han sido presentados en el trmite de
audiencia ante el Consejo de Estado), han resultado de utilidad para la formulacin definitiva
del Plan General de Ordenacin Urbana, ya que as lo dispone el artculo 215.1 del texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio: "La resolucin del contrato dar derecho al contratista, en
todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que
efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la
Administracin", pues de otra manera se producira un enriquecimiento sin causa de esta
entidad local.
Se incoar, por tanto, el correspondiente expediente contradictorio con audiencia del
contratista, que concluir por decisin motivada del rgano de contratacin y en la que se
habr tenido en cuenta la incidencia que ha provocado el incumplimiento, la suerte que ha
corrido la subvencin concedida por la Comunidad Autnoma de Cantabria para la redaccin
del Plan de Ordenacin, los mayores gastos que ha ocasionado al Ayuntamiento la necesidad
de una nueva contratacin y el valor de los informes o estudios que hubieran resultado tiles a
la Administracin (artculo 113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).
585
lvaro Canales Gil
B. Premisa fundamental
Una cuestin que suele pasarse por alto por los rganos de contratacin
es que el precio, as como sus modalidades de pago, han de haber quedado
especficamente concretadas en el documento contractual. Tal extremo resulta
una exigencia prevista en los artculo 26.1.f) del TRLCSP y del 67 del
RGTRLCAP.
C. Modalidades de pago
a. Introduccin
La realizacin del pago del precio, que ha de haberse fijado en los PCAP
o en el contrato, puede realizarse de diferentes maneras. En unos casos, el
pago no se efectuar hasta que el contratista ejecute a satisfaccin de la
Administracin la totalidad del objeto del contrato y, en otros casos, se puede
prever que la Administracin asuma la obligacin de efectuar pagos parciales
durante la ejecucin del contrato e, incluso, antes de que sta comience. En el
primer caso, se habla de la modalidad de pago total del precio 3 , y, en la
segunda, de pagos parciales del precio convenido.
b. Pagos parciales
1. A cuenta de la liquidacin del contrato
Dentro de los contratos que establezcan la modalidad de pagos parciales

del precio, es preciso sealar que en ellos el rgano de contratacin realizar
abonos a cuenta de la liquidacin final del contrato4, momento en el cual se
llevarn a cabo las comprobaciones y mediciones que permitan fijar el saldo
resultante del contrato.
2. Clases
2.1. Operaciones preparatorias
Puede suceder que en los pliegos o en el contrato se reconociera el

derecho del contratista a percibir abonos a cuenta por el importe de las
operaciones preparatorias de la ejecucin del contrato. Para ello resultar
necesario que dichas operaciones hayan de estar comprendidas en el objeto
del contrato. En este caso, se debern asegurar los referidos pagos parciales a
cuenta mediante la prestacin de garanta suficiente5.
3
Artculo 216.2. Por ejemplo, sera el caso del contrato de obras bajo la modalidad de abono
total del precio al que se refiere el artculo 127 del TRLCSP.
4
Artculo 216.4.
5
Artculo 216.3. El artculo 232.2, no bsico, para el caso del contrato de obras establece que
El contratista tendr tambin derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe por las
operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales o equipos de
maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se sealen en los respectivos
pliegos de clusulas administrativas particulares y conforme al rgimen y los lmites que con
586
lvaro Canales Gil
2.2. Ejecuciones parciales
En este supuesto de pagos parciales, se reconoce en los pliegos o en el

contrato el derecho del contratista a percibir abonos a cuenta a medida que
vaya ejecutando el objeto del contrato6.
ste es el caso tpico del contrato de obras 7 , respecto del cual cabe
resaltar las siguientes notas caractersticas:
Solamente ser posible aplicar esta modalidad de pago parcial cuando

as se recogiera en los pliegos o en el contrato.
En tal supuesto, el importe del precio podr irse abonando al

contratista a partir de que la Administracin expida las correspondientes
certificaciones mensuales de ejecucin del objeto del contrato8, pero siempre y
cuando se cumplan el resto de condiciones de ejecucin que se hayan previsto
en los pliegos o en el contrato. De este modo no deber abonarse el precio, por
ejemplo, en un supuesto en el que el contrato previera su ejecucin en 2 aos y
sin embargo el contratista procediera a ejecutarlo en menos tiempo. En tal
caso, podra expedirse las correspondientes certificaciones parciales, si el
contratista as lo hubiera solicitado, pero el plazo para su pago no se contar
desde su fecha sino desde aquella en que, de acuerdo con las condiciones
convenidas y programas de trabajo proyectados, deban producir efectos (en
caso de endoso, es conveniente recoger esta circunstancia en la certificacin
de obra)9.
Aunque parezca contrario al sentido comn, es necesario recordar que

no debern emitirse certificaciones parciales sin haber comprobado antes tanto
la realidad de su ejecucin como su concordancia con el cronograma de
ejecucin de la obra10.
carcter general se determinen reglamentariamente, debiendo asegurar los referidos pagos

mediante la prestacin de garanta .
6
Artculo 216.2.
7
Artculo 232.1, no bsico.
8
La Administracin expedir mensualmente, en los primeros 10 das siguientes al mes al que
correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho perodo
mensual (artculo 232.1, no bsico).
En relacin a este supuesto, vase por su inters el Informe JCCA nmero 65/2004, de 11 de
marzo de 2005, que, en relacin a un contrato de obras cuyo plazo de ejecucin era de 2 aos
el contratista lo ejecut totalmente en el primer ao y pidi la emisin de las correspondientes
certificaciones parciales, seal que stas se han de expedir pero el plazo para su pago no se
contar desde su fecha sino desde aquella en que, de acuerdo con las condiciones convenidas
y programas de trabajo proyectados, deban producir efectos (en caso de endoso es
conveniente recoger esta circunstancia en la certificacin de obra).
9
En relacin a este supuesto, vase por su inters el Informe JCCA nmero 65/2004, de 11 de
marzo de 2005.
10
Como ejemplo de cuanto se seala, vanse las Resoluciones de 25 de febrero de 2009,
aprobadas por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin al
Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por la Tesorera
General de la Seguridad Social, por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales, y por el
587
lvaro Canales Gil
En este supuesto, es muy importante tener en cuenta que las

certificaciones mensuales quedarn sujetas a las rectificaciones y variaciones
que se produzcan en la medicin final de la obra11, y que no supondrn, en
ningn caso, la aprobacin y recepcin de conformidad de las obras que
comprenden por parte de la Administracin12.
En relacin con la liquidacin final de una obra13 es preciso sealar

que, aunque constituye el trmite de verificacin del cumplimiento de las
obligaciones principales de las partes contratantes, es decir, de la ejecucin de
la obra en los trminos y condiciones acordadas y del abono del precio o
contraprestacin, sin embargo no determina por s misma la extincin de la
relacin jurdica contractual pues junto a ella, pero de manera autnoma y sin
sometimiento a su rgimen de plazos y oportunidades, la ley contempla y
regula otras reclamaciones econmicas por parte del contratista, como por
ejemplo la reclamacin de daos y perjuicios o la accin para reclamar los
intereses de demora de la revisin de precios, que se mantienen mientras no
se produzca la extincin definitiva de la relacin jurdica contractual con la
devolucin de las garantas prestadas o su ejecucin, segn cada caso14.
Instituto Nacional de la Seguridad Social (BOE nmero 102, de 27 de abril de 2009), en las que
se seala que En el contrato para la construccin del Centro Estatal de referencia de atencin
socio-sanitaria a personas con enfermedades raras y sus familias, en Burgos, la certificacin de
obra nmero 12, de noviembre de 2006, acredita que, cuando haban transcurrido
prcticamente las dos terceras partes del plazo total de ejecucin y segn el cronograma de
ejecucin de la obra debera haberse superado el 60% del total, la obra realmente ejecutada
representaba nicamente el 8,78% del precio del contrato, mientras que los abonos a cuenta
por acopios y por instalaciones y equipos incluidos en las certificaciones nmero 1 y 12,
ascendan al 15% del propio precio, y que En el contrato para la construccin del Centro
Estatal de referencia de atencin socio-sanitaria a personas con enfermedad de Alzheimer y
otras demencias, en Salamanca, en la certificacin de obra nmero 12, de noviembre de 2006,
la obra realmente ejecutada representaba el 23,68% del precio del contrato, mientras que los
abonos a cuenta por acopios de materiales ascendan al 37,41% del precio (el subrayado es
del autor de esta obra).
11
Vase por su inters Informe JCCA nmero 16/2006, de 30 de octubre, en relacin a las
variaciones respecto de las unidades de obra realmente ejecutadas seala que, a tenor del
artculo 160.1 y 2 del RGTRLCAP, es posible la compensacin recproca, en el momento de la
medicin final, entre excesos y defectos en las unidades de ejecucin de las obras realmente
ejecutadas.
12
Artculo 232.1, no bsico. Resulta interesante consultar, sobre el carcter provisional de las
certificaciones respecto a la liquidacin final de las obras, la STSJ de Murcia de 21 de
septiembre de 2012, en el que se planteaba una clara divergencia entre el contenido de las
certificaciones que se encontraban sobredimensionadas por la aparicin durante la ejecucin
de los movimientos de tierras de rocas cuyo desmonte no estaba previsto en el proyecto
original y que era necesario retirar para no paralizar la obra. De este modo, mientras se
redactaba un proyecto complementario se intent encajar su importe en las restantes unidades
de obra para posteriormente compensar en la liquidacin final, habindose certificado en mayor
cantidad para incluir el precio del desmonte de rocas que hasta entonces se haba producido.
13
Vase por su inters sobre el valor jurdico que deba darse a los actos de inauguracin de
las obras la STS de 24 de mayo de 2012.
14
Vase por su inters la STS de 22 de mayo de 2012 en la desestima la alegacin de
extemporaneidad alegada por la Abogaca del Estado para oponerse a la demanda por los
daos y perjuicios ocasionados por el retraso y suspensin acaecidos en la ejecucin de las
obras denominadas Segunda circunvalacin Sureste de Huelva. CN-441.Tramo: Cruce con la
CN-431-Cruce con la CN-442.
588
lvaro Canales Gil
De ellos se puede deducir lo siguiente que es de capital importancia para

el contratista:
y Que la no oposicin a la liquidacin final de una obra por parte del

contratista no impedir que pueda acudir a los tribunales siempre que respete
los plazos para interponer el correspondiente recurso.
y Que su celebracin, en los trminos previstos en el TRLCSP, no

supondr la extincin de la relacin contractual.
2.3. Contratos de tracto sucesivo
En el caso de contratos de tracto sucesivo, ser normal que en los

pliegos o en el contrato se prevea que el pago sea efectuado en cada uno de
los vencimientos que se hubiesen estipulado.
Ello no supondr, en ningn caso, que el rgano de contratacin haya

aceptado que la prestacin ha sido realizada de conformidad con las
disposiciones legales y con los documentos contractuales aplicables15. En tal
sentido, sera muy conveniente, a juicio del autor de esta obra, que en los
pliegos se recogiese, a tenor del artculo 25.1 del TRLCSP que consagra el
15
Artculo 216.2. Vase por su inters Informe JCCA nmero 71/2008, de 31 de marzo de
2009, en el que seala que, para evitar que se produzcan dudas, se haga constar en los PCAP
una declaracin expresa en el sentido indicado. Asimismo en el citado informe se estableca
que la cuestin debe resolverse, en principio, a la luz de dos preceptos, el artculo 200.2 de la
LCSP en el que se dispone que el pago del precio podr hacerse...en el caso de contratos de
tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado,
y de otra el artculo 25.1 de la misma Ley de conformidad con el cual, en los Contratos del
Sector Pblico podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y condiciones, siempre que no
sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico y a los principios de buena
administracin. A ello debe aadirse el hecho de que en ningn momento la Ley relaciona el
pago con la presuncin de buena ejecucin por parte del contratista, limitndose a decir que el
contratista tendr derecho al abono de la prestacin realizada en los trminos establecidos en
esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido (artculo 200.1 LCSP).
En efecto de la redaccin del precepto ltimamente trascrito no debe deducirse que la
realizacin del pago implica que la Administracin haya aceptado como correctamente
ejecutada la prestacin sino que el derecho del contratista al abono del precio no surge si
previamente no ha ejecutado la prestacin en los trminos establecidos en la Ley y en la
documentacin del contrato. Esta interpretacin, por lo que se refiere a los contratos de
servicios est confirmada en trminos bien claros en el artculo 283.1 de la LCSP que dispone
la Administracin determinar si la prestacin realizada por el contratista se ajusta a las
prescripciones establecidas para su ejecucin y cumplimiento, requiriendo, en su caso, la
realizacin de las prestaciones contratadas y la subsanacin de los defectos observados con
ocasin de su recepcin. Si los trabajos efectuados no se adecuan a la prestacin contratada,
como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podr rechazar la misma
quedando exento de la obligacin de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperacin
del precio satisfecho.
Como se ve, el precepto anterior no slo contempla la posibilidad de que la Administracin
rechace la prestacin y suspenda el pago cuando la prestacin no haya sido ejecutada
adecuadamente, sino que admite, tambin, que se reclame la devolucin del precio pagado
cuando se den las mencionadas circunstancias. De ello debe deducirse que desde el punto de
vista legal, el pago del precio no presupone conformidad con la calidad de la prestacin.
589
lvaro Canales Gil
principio de libertad de pactos, tanto la posibilidad de imponer penalizaciones

que se hagan efectivas sobre los pagos parciales por el defectuoso
cumplimiento de la prestacin, como la reserva de que los pagos parciales, por
s solos, no implican conformidad con el correcto cumplimiento de las
obligaciones del contrato durante el periodo a que se refieren.
2.4. Posible embargo
El TRLCSP contempla especficamente en relacin a los pagos

parciales16, aunque a juicio del autor de esta obra no resultara necesario pues
es una previsin de general aplicacin como se analizar en el epgrafe
siguiente, que los abonos a cuenta podrn ser embargados para el pago de
salarios devengados y cuotas sociales correspondientes al personal del
contratista y de las obligaciones contradas por ste con los subcontratistas y
suministradores. Para ello, ser necesario que, en ambos casos, las indicadas
deudas estuvieran relacionadas con la ejecucin del propio contrato. Dicha
posibilidad no afectar, sin embargo, a la preferencia en el cobro de las deudas
que pudiera tener la Administracin Tributaria17 o con la Seguridad Social18 con
el contratista.
16
Artculo 217.6.
17
Artculo 77.1 de la LGT.
18
Artculo 22 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE nmero 154, de 29 de junio).
590
lvaro Canales Gil
D. Responsabilidad de la Administracin por deudas del contratista
a. Rgimen jurdico
En el epgrafe anterior se acaba de hacer referencia al posible embargo

de los abonos a cuenta que deban pagarse al contratista, como consecuencia
de las deudas que tuviese en materia salarial y de cotizaciones sociales
siempre que las mismas se hubieran estado relacionadas con la ejecucin del
propio contrato. Como ya se ha sealado, esta previsin perfectamente se
hubiera podido suprimir del TRLCSP y subsumirse en la responsabilidad, por
deudas de dicha naturaleza, que el ordenamiento jurdico laboral y social hace
surgir en relacin a la figura del empresario1.
En relacin a dicho asunto, se reproduce, por la complejidad de su

interpretacin y en contra del criterio metodolgico aplicado en esta obra que
huye de la cita literal de los preceptos que en la misma se citan, el artculo 42.1
y 2 del ET2 que seala, en relacin con la subcontratacin de obras y servicios,
lo siguiente:
1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la

realizacin de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de
aqullos debern comprobar que dichos contratistas estn al corriente en el
pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarn por escrito, con
identificacin de la empresa afectada, certificacin negativa por descubiertos en
la Tesorera General de la Seguridad Social, que deber librar
inexcusablemente dicha certificacin en el trmino de 30 das improrrogables y
en los trminos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este
plazo, quedar exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.
2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes sealado

respecto a la Seguridad Social, y durante los 3 aos siguientes a la terminacin
de su encargo, responder solidariamente de las obligaciones referidas a la
Seguridad Social contradas por los contratistas y subcontratistas durante el
perodo de vigencia de la contrata.
De las obligaciones de naturaleza salarial contradas por los contratistas

y subcontratistas con sus trabajadores responder solidariamente durante el
ao siguiente a la finalizacin del encargo.
No habr responsabilidad por los actos del contratista cuando la

actividad contratada se refiera exclusivamente a la construccin o reparacin
1
En relacin a este asunto, vase por su inters el parecer del Consejo de Estado sobre la
derivacin de responsabilidad a la Administracin por impago de las deudas salariales y con la
seguridad social por parte de sus contratistas recogido en la Memoria del ao 2010, Segunda
Parte: Observaciones y sugerencia, III. La derivacin de responsabilidad a la Administracin
por impago de las deudas salariales y con la seguridad social por parte de sus contratistas
(pginas 155-175).
2
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE nmero 75, de 29 de marzo).
591
lvaro Canales Gil
que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, as como

cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realizacin por razn
de una actividad empresarial.
b. mbito de aplicacin
1. Subjetivo
Aunque en esta parte de la obra se analizan las normas aplicables a la

contratacin de las Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP, el
mencionado artculo 42 apartados 1 y 2 del ET resulta aplicable a todos los
entes, organismos y entidades del Sector Pblico sean o no poderes
adjudicadores, ya que les afecta en su condicin de empresarios en los
trminos que se sealan en el prrafo siguiente.
Como se acaba de indicar, todos ellos han de reunir la condicin de

empresarios, es decir, han de representar el papel de empleadores. Ello en
modo alguno significa remisin a conceptos de Derecho Mercantil,
Administrativo, Fiscal o cualquier otra rama del Derecho, sino que ha de
interpretarse el trmino en su dimensin laboral3. A los efectos de la legislacin
laboral y de la Seguridad Social, la Administracin tiene la condicin de
empresario cuando acta como comitente 4 . Por ello, le es de aplicacin el
artculo 42.1 del ET y, en consecuencia, estar obligada a responder frente a
los trabajadores de sus contratas por el impago de sus salarios y frente a la
Seguridad social por el impago de las cuotas empresariales.
Dicha garanta legal no puede verse orillada ni como consecuencia de la

introduccin en los pliegos de alguna clusula en dicho sentido, pues el artculo
25 del TRLCSP establece como lmite al principio de libertad de pactos que
stos pudieran resultar contrarios al ordenamiento jurdico, ni de acuerdo con
las previsiones del TRLCSP5.
2. Objetivo
En este tipo de responsabilidad es preciso que concurran los siguientes

requisitos:
Que se celebre un contrato o subcontrato, es decir, un negocio jurdico

en virtud del cual se descentraliza la actividad productiva del comitente.
3
As una interpretacin teleolgica incluye en dicho concepto de empleador a la postura que
ocupa una Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP en un contrato de concesin de un
servicio pblico, siempre que aporte su propia estructura organizativa (elementos materiales y
personales). De aqu se anuda la consecuencia de que la responsabilidad solidaria, que el
artculo 42 ET extiende al empresario principal, procede tambin en este supuesto conforme a
reiterada jurisprudencia (por todas SSTS de 15 de julio, de 27 de septiembre, de 14, 23 y 31 de
diciembre de 1996, de 3 y de 18 de marzo de 1997).
4
5
No cabe dicha excepcin por la va de los artculos 198 y 199 de la LCSP, actuales artculos
214 y 215 del TRLCSP.
592
lvaro Canales Gil
Como regla general, existe verdadera contratacin o subcontratacin

cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organizacin y medios
propios, as como asumiendo el riesgo inherente a su condicin de verdadero
empresario. A veces el problema surge al diferenciar si existe un verdadero
contrato o subcontrato a si se trata de un supuesto de cesin ilegal de
trabajadores. En tales casos, como a continuacin se ver, lo que debe
hacerse es atender a otras cuestiones, tales como, por ejemplo, que el objeto
de la contrata o subcontrata sea una actividad especfica diferenciable de la
desempeada por la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero
riesgo empresarial6.
Que el mencionado negocio tenga por objeto la realizacin de obras o

servicios.
Aunque el artculo 42.1 del ET seala que la realizacin de obras o

servicios ha de constituir el objeto de la contratacin entre las empresas, sin
embargo dicha expresin ha de entenderse en sentido amplio porque lo
esencial no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones
productivas vinculadas, sino que entre ambas exista, como se analizar a
continuacin, un negocio jurdico que sirva de cobertura al auxilio que para su
propia actividad consigue el comitente.
Que el mencionado objeto contractual se desarrolle en directa relacin

con la propia actividad del empresario principal.
Efectivamente el sistema de garantas que se recogen en el mencionado

artculo 42.1 del ET se encuentra condicionado porque la colaboracin entre
empresas concierna a la propia actividad del empresario principal7. En caso
contrario, no resultarn aplicables como sucede por ejemplo, en el ltimo
prrafo del apartado 2 del mencionado precepto, cuando el Legislador decide
dejar fuera de dicho sistema a las contrataciones llevadas a cabo por el cabeza
de familia o respecto de actividades que no se corresponden con el mbito
empresarial.
La utilizacin de este requisito ha distado mucho de permitir una

interpretacin unnime de la norma8. Por este motivo, a juicio del autor de esta
6
STS de 17 de enero 1991. Vanse tambin por su inters las SSTS de 16 de febrero de 1989,
de 19 de enero de 1994 y de 12 de diciembre de 1997.
7
Imagnese, por ejemplo, el caso de una empresa constructora que encarga una actividad
publicitaria o, viceversa, el de una empresa publicitaria que contrata la construccin de su
nueva sede social.
8
Estas dificultades han dado lugar a dos corrientes enfrentadas en los mbitos jurisprudencial
y doctrinal. Por un lado, un sector pensaba que dentro de la actividad propia caan todas las
labores que una determinada organizacin productiva deba desarrollar para desempear
adecuadamente sus funciones, quedando fuera nicamente las obras o servicios contratados
que estuvieran desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la
misma. Por otro lado, otra corriente interpretativa defenda que la norma se refera slo a las
tareas que forman parte de las actividades principales de la empresa y son indispensables de
modo que, en ltimo trmino y de no haber mediado la descentralizacin, deberan realizarse
593
lvaro Canales Gil
obra, lo ms prudente es analizar si concurre un supuesto de responsabilidad

analizando cada caso pormenorizadamente9 y teniendo en cuenta la doctrina
legal del TS que seala que se entiende por "propia actividad", "las operaciones
laborales que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, esto es,
que son inherentes a la produccin de bienes y servicios especficos que se
propone prestar al pblico o colocar en el mercado"10, excluyendo las "tareas
complementarias o no nucleares"11 en base a las siguientes consideraciones:
y Por un lado, si se exigen que las obras o servicios que se contratan o

subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del
comitente, es porque el Legislador est pensando en una limitacin razonable
que excluya una interpretacin favorable a cualquier cese de actividad
empresarial que impedira, dejndolo en manos del empresario12, la aplicacin
del artculo 42.1 del ET cuando ste persigue exactamente lo contrario, reducir
los supuestos de irresponsabilidad del empresario comitente.
y Por otro lado, como complemento de al anterior consideracin, porque

el fundamento de esta interpretacin estriba en que las actividades
indispensables inherentes al ciclo productivo se incorporan al producto o
resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas
directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando
as la responsabilidad de la empresa o entidad comitente.
por el propio empresario para no perjudicar sensiblemente su actividad (quedaran fuera del
campo aplicativo de la norma las actividades complementarias inespecficas, tales como los
servicios de limpieza o vigilancia). Como ya se ha sealado, a la vista de ambas posturas
enfrentadas, es seguro que la intencin del legislador dista lo mismo de querer abarcar todas
las contratas como de que la empresa auxiliar haya de dedicarse a la misma actividad que la
principal. Por ello lo prudente, como suele ser lo normal, es hacer un anlisis individualizado de
cada caso .
9
En el caso de "contratas complejas", cuyo objeto incluye actividades correspondientes a la
propia actividad del empresario principal junto a otras ajenas al mismo, habr que analizar cada
caso concreto, aunque en la STS de 14 de julio de 1999 se sealaba que las primeras
comunicaran su condicin al conjunto de la contrata.
10
Se considerarn actividades referidas a la propia actividad del empresario principal, las
actividades de un comedor de un Colegio Mayor (STS de 24 de noviembre de 1998), o las de
tendido areo de las lneas telefnicas (STS de 22 de noviembre de 2002), o las de transporte
sanitario para un Servicio Autonmico de Salud (SSTS de 23 de enero de 2008, de 24 de junio
de 2008, y de 3 de octubre de 2008).
11
SSTS, entre otras, de 18 de enero de 1995 (no lo sern las tareas relativas a la vigencia de
las propias instalaciones), de 29 de octubre de 1998 (no lo ser la encomienda por el Servicio
Pblico de Empleo a determinadas entidades la organizacin de actividades formativas), de 24
de noviembre de 1998, de 10 de julio de 2000, de 22 de noviembre de 2002, y de 20 de julio de
2005 (la actividad de construccin de viviendas no constituye propia actividad para una
empresa inmobiliaria dedicada a la promocin y venta de viviendas).
12
Cuando el empresario principal desista unilateralmente sin causa, subsistir la
responsabilidad de ste hasta la extincin natural de la obra por agotamiento de su derivacin,
ya que "no puede quedar al arbitrio del empresario principal la determinacin de su alcance"
(STS de 22 de enero de 1988).
594
lvaro Canales Gil
Que la posible responsabilidad se circunscriba al perodo de duracin

de la contrata o subcontrata y por deudas generadas durante dicho perodo13,
con independencia de que exista, como ms adelante se analizar, un plazo de
prescripcin para ejercitar la correspondiente accin.
3. Temporal
La plano de aplicabilidad de los apartados 1 y 2 del artculo 42 del ET es

bien diferente desde el punto de vista de la gnesis de la contrata o subcontrata
entre el empresario principal y el empresario auxiliar. As, mientras el apartado
1 se trata de un requisito previo a la celebracin de la contrata o subcontrata,
sin embargo el apartado 2 se refiere a la posible responsabilidad que pudiera
corresponder al empresario principal una vez celebradas stas14.
La materializacin del apartado 1 podra hacerse o no efectiva por parte

del empresario principal, ya que perfectamente podra no solicitar ninguna
certificacin a la Tesorera General de la Seguridad Social bien por actuar a
ciegas, bien por confiar totalmente en la solvencia del contratista o
subcontratista. En tal supuesto, el empresario debera afrontar totalmente sus
eventuales responsabilidades, es decir, tanto las derivadas del contrato o
subcontrato como las que se dedujesen de deudas anteriores que tuviese el
contratista o subcontratista.
b. Contenido
1. Posibles deudas precedentes con la Seguridad Social
El apartado 1 del artculo 42 del ET se refiere a la posible comprobacin

que podra llegar a solicitar el empresario principal, si as lo estimara oportuno
con la finalidad de verse exonerado de cualquier responsabilidad, respecto de
la ausencia de deudas pendientes procedentes de cotizaciones sociales por
parte del empresario auxiliar con anterioridad a la celebracin del contrato o del
subcontrato15.
Para ello, debera recabar por escrito, con identificacin de la empresa

auxiliar, certificacin negativa por descubiertos en la Tesorera General de la
Seguridad Social, que deber librar inexcusablemente dicha certificacin en el
13
La responsabilidad se extiende solamente a las obligaciones asumidas por el contratista o
subcontratista "durante el perodo de vigencia de la contrata" y no a los adquirentes con
anterioridad o posterioridad a la contrata (SSTS de 17 de mayo de 1996, y de 13 de octubre de
1988).
14
En relacin a este asunto, vase por su inters el parecer del Consejo de Estado sobre la
derivacin de responsabilidad a la Administracin por impago de las deudas salariales y con la
seguridad social por parte de sus contratistas recogido en la Memoria del ao 2010, Segunda
Parte: Observaciones y sugerencia, III. La derivacin de responsabilidad a la Administracin
por impago de las deudas salariales y con la seguridad social por parte de sus contratistas
(pginas 155-175).
15
Sobre este particular vanse las SSTS de 28 de octubre de 1996 y de 19 de mayo de 1998.
595
lvaro Canales Gil
trmino de 30 das hbiles 16 improrrogables y en los trminos que

reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedar
exonerado de responsabilidad17 el empresario solicitante por las deudas que
pudiera tener el empresario auxiliar con anterioridad a la celebracin del
contrato o subcontrato.
En el supuesto de que, a pesar de haberse expedido certificacin

positiva de descubiertos con la Seguridad Social, el empresario principal llegara
a celebrar el contrato o subcontrato con la empresa auxiliar quedara sujeto a
responsabilidad por las deudas pendientes de pago.
2. Deudas generadas durante la ejecucin del contrato
2.1. Planteamiento General
Como ya se ha sealado, el apartado 2 gira en torno a las posibles

deudas que el contratista o el subcontratista vayan acumulando en concepto de
cotizaciones sociales 18 u obligaciones de naturaleza salarial 19 durante la
ejecucin del encargo.
En tal caso, el empresario principal responder solidariamente de las

obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social
16
Los 30 das (improrrogables) han de entenderse como hbiles, pues aqu se trata de tiempo
para que acte una Administracin.
17
El precepto no explica, a diferencia de lo que hace el apartado 2 del mencionado artculo 42,
cul sea tal responsabilidad. Ante tal oscuridad, no se sabe qu responsabilidad corresponder
a un empresario principal que, omitiendo la solicitud de certificacin negativa u obtenindola
positiva, decide encomendar tareas auxiliares a empresa deudora de la Seguridad Social. No
parece que la responsabilidad llegara a ser solidaria puesto que entonces surgira un rgimen
ms duro que el del artculo 43.2 dedicado a los supuestos de cesin ilegal de trabajadores y
ello resultara, a juicio del autor de esta obra, difcilmente justificable.
18
Por "obligaciones referidas a la Seguridad Social" hay que entender los descubiertos por
cotizaciones impagadas (incluyendo en su caso los recargos por mora en el ingreso de las
cuotas adeudadas) y las prestaciones de la Seguridad Social pblica de los que hubiera sido
declarado responsable el empresario contratista o subcontratista por falta de afiliacin/alta y/o
de cotizacin (SSTS de 19 de enero de 1999, de 14 de febrero de 2000, y de 6 de julio de
2005).
Quedan excluidas las mejoras voluntarias y, entre ellas, los planes de pensiones (SSTS de 19
de mayo de 1998, de 14 de febrero de 2000, y de 22 de diciembre de 2000).
Sin embargo queda incluido el hecho causante de la incapacidad temporal si se produce dentro
del marco de la contrata, aunque el derecho se extinga con posterioridad a la finalizacin de la
contrata (STS de 17 de mayo de 1996).
19
En cuanto al concepto de las "obligaciones salariales" cabe sealar lo siguiente:
- Habr que estar al concepto legal de salario del artculo 26.1 del ET, con exclusin de las
percepciones extrasalariales a que se refiere el artculo 26.2 del ET (SSTS de 19 de enero y de
20 de mayo de 1998).
- La retribucin correspondiente a las vacaciones, es salario a los efectos previstos en el
artculo 42.2 del ET (SSTS de 23 de diciembre de 2004, de 9 de marzo de 2005, de 31 de
enero, de 1 de febrero y de 24 de abril de 2006).
- Quedan excluidas las indemnizaciones correspondientes a los despidos (STS de 10 de julio
de 2000) o al fin de un contrato de obra o servicio determinado o eventual (SSTS de 19 de
enero y de 20 de mayo de 1998), y los salarios de tramitacin en caso de despido (SSTS de 14
julio 1998, de 26 de diciembre de 2000, de 23 de enero de 2001, y de 20 de febrero de 2006).
596
lvaro Canales Gil
durante 1 ao y 3 aos siguientes, respectivamente, a la finalizacin del

encargo, mientras que si la responsabilidad fuese subsidiaria deber hacerlo,
como se sealar a continuacin, solamente en caso de que se declare la
insolvencia de la empresa auxiliar.
2.2. Medidas de prevencin
Como la norma no establece ninguna posibilidad de prevenir esta

responsabilidad, a la que se va a hacer referencia en el epgrafe siguiente, los
rganos de contratacin deberan incluir, a juicio del autor de esta obra, en los
PCAP al amparo del principio de libertad de pactos la obligacin de que la
empresa auxiliar justificara mensualmente que se encuentra al corriente en el
pago de sus cotizaciones sociales20 y obligaciones salariales21. En el caso de
que existieran deudas pendientes, en los pliegos deberan especificarse del
mismo modo, si es que no se contemplan en el TRLCSP 22 , las medidas a
aplicar con objeto de prevenir la situacin de responsabilidad solidaria por parte
del empresario principal23.
20
Para dicha justificacin, salvo que la Administracin pudiera comprobarlo accediendo a las
bases de datos de la Seguridad Social, debera incluirse la obligacin de presentar, a juicio del
autor de esta obra, la certificacin mensual negativa de descubiertos expedida por la Tesorera
General de la Seguridad Social. No cabe, en la mayor parte de las ocasiones, verificar el
cumplimiento de la obligacin de cotizar mediante la comprobacin material de los documentos
de ingreso (TC), toda vez que, de una parte, stos han desaparecido sin perjuicio de la
existencia de los correspondientes justificantes bancarios- fsicamente con la implantacin del
sistema electrnico de pago y, de otro lado, su examen no permite comprobar si la cotizacin
realizada es correcta.
21
En relacin a este extremo, ante la imposibilidad material de verificar su abono y para que la
justificacin no consistiera en una mera declaracin responsable del propio contratista o
subcontratista, a juicio del autor de esta obra, debera implicar la participacin de algn tercero
como, por ejemplo, podra ser el rgano de representacin de los trabajadores de la empresa
auxiliar.
22
El artculo 217.6 del TRLCSP contempla especficamente en relacin a los pagos parciales
que los abonos a cuenta podrn ser embargados para el pago de salarios devengados y cuotas
sociales correspondientes al personal del contratista y de las obligaciones contradas por ste
con los subcontratistas y suministradores. Para ello, ser necesario que, en ambos casos, las
indicadas deudas estuvieran relacionadas con la ejecucin del propio contrato. Dicha
posibilidad no afectar, sin embargo, a la preferencia en el cobro de las deudas que pudiera
tener la Administracin Tributaria o con la Seguridad Social con el contratista.
23
Pinsese que la Administracin puede encontrarse en la incomodsima situacin de que,
despus de haber pagado el precio convenido, le surgiera un sobrecoste por va de
responsabilidad solidaria para el abono de las deudas que mantiene su contratista o
subcontratista con la Seguridad Social o sus trabajadores. En los pliegos, a juicio del autor de
esta obra, debe tratar de protegerse de dicha situacin. En este sentido, la Resolucin de 8 de
abril de 2014, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas,
en relacin con el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante los ejercicios
2010 y 2011 por las Entidades Estatales que, de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector
Publico, tienen la consideracin de Administraciones Pblicas (BOE nmero 161, de 3 de julio
de 2014), seala que sera oportuno que la situacin de estar al corriente en el cumplimiento
de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social requerida a los empresarios para
poder contratar con las entidades y organismos del Sector Pblico (artculo 60.1 d) del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico), pudiese resultar tambin exigible y as
se regulase expresamente en los pliegos de clusulas administrativas particulares con
posterioridad a la fecha de adjudicacin y formalizacin de los contratos, como requisito para el
cobro del precio del contrato y durante el perodo de vigencia del mismo.
597
lvaro Canales Gil
2.3. Responsabilidad del empresario principal
2.3.1. Planteamiento general
De acuerdo con lo sealado, la empresa principal estar obligada a

responder de las deudas que mantuvieren las empresas auxiliares por los
impagos de las cotizaciones sociales con la Seguridad Social y de los salarios
de sus trabajadores.
Ahora bien, la responsabilidad ser solidaria o subsidiaria en funcin de

que el objeto del contrato o subcontrato se desarrolle en directa relacin con la
propia actividad del empresario principal. Si existiera, la responsabilidad ser
solidaria, mientras que, en caso contrario, la responsabilidad ser subsidiaria.
2.3.2. Tipos de responsabilidad
De acuerdo con lo sealado en el epgrafe anterior, en el supuesto de

que durante la ejecucin del encargo se produjeran deudas por cotizaciones
sociales o por impago de los salarios a los trabajadores del empresario auxiliar,
la responsabilidad del empresario principal ser solidaria con el contratista o
subcontratista en los casos en los que existiera identidad de actividad entre la
Administracin y stos, mientras que ser subsidiaria si no existiera dicha
identidad.
Ello obligar a analizar cada caso para determinar cundo existe dicha
identidad y cundo no. Si existiera tal identidad y, por lo tanto, la
responsabilidad fuese solidaria sta podr exigirse en el plazo de 1 ao para
las obligaciones de naturaleza salarial y de 3 aos para las referidas a la
Seguridad Social a contar desde la terminacin del encargo. Si no existiera, la
responsabilidad del empresario principal ser subsidiaria, es decir, solamente
ser responsable siempre que se decrete la insolvencia de al empresa auxiliar
en cualquiera de las formas admitidas en derecho.
En el caso de producirse un encadenamiento de contratas, todas las

empresas de la cadena respondern solidariamente de los incumplimientos de
las empresas ubicadas en eslabones inferiores24.
d. Accin de reembolso
24
"Tesis del encadenamiento mximo" (SSTS de 19 de mayo de 1998 y de 9 de julio de 2002),
argumentndose en esta ltima que "el Art. 42.2 del ET, constituye un reflejo del principio del
derecho segn el cual quien est en condiciones de obtener un beneficio debe de estar
tambin dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivarse del mismo, y que fue
esta la intencin del legislador aunque ste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera
realmente en cuenta ms que la figura del empresario principal y de las "subcontratistas",
dentro de cuyo ltimo plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la
cadena de contratacin".
598
lvaro Canales Gil
Si la Administracin resultare responsable de las deudas por impago de

salarios o de cuotas de la Seguridad Social por parte de la empresa auxiliar, no
podr resarcirse con cargo a las garantas prestadas por sta pues ni las
cantidades pagadas traen causa directa de la ejecucin del encargo sino de la
Ley, ni pueden calificarse de cantidades abonadas por deficiente ejecucin del
contrato o de indemnizacin de daos a terceros.
Por tanto, la Administracin solamente podr ejercer la accin de

reembolso contra el contratista o subcontratista , conforme a lo dispuesto en los
artculos 1203, 1212 y 1158 del Cdigo Civil.
e. Prescripcin
En caso de responsabilidad solidaria la Administracin, como ya se he

sealado, responder de las obligaciones de naturaleza salarial y de las
referidas a la Seguridad Social durante 1 ao y 3 aos siguientes,
respectivamente, a la finalizacin del encargo.
Sin embargo para ello ser preciso tener presente dos cuestiones. Por
un lado, que ser necesario que el derecho exigido no hubiera prescrito por el
transcurso del plazo legal establecido para cada caso 25 , y, por otro, que el
plazo de prescripcin se interrumpir por el requerimiento de pago de las
cuotas debidas26 pero no por la posible reclamacin efectuada por la empresa
auxiliar27.
25
STS de 4 de mayo de 1998.
26
27
STS de 20 de septiembre de 2007.
599
lvaro Canales Gil
A. Plazos de pago
a. Introduccin
Esta cuestin ha sido una de las cuestiones ms censuradas por parte

de los empresarios pues siempre se ha admitido coloquialmente que la
Administracin paga mal y tarde. Sin embargo, a juicio del autor de esta obra,
dicha afirmacin, especialmente la que se refiere a que la Administracin paga
mal, no se corresponda con la realidad. La Administracin, normalmente, ha
venido pagando por encima del precio de mercado pues ello, no se sea
ingenuo, era el nico instrumento que permita al contratista mantener los
gastos financieros derivados de un considerable retraso histrico en el
afrontamiento de los pagos.
Cuando se manifiesta en toda su crudeza la crisis econmica realmente

el castillo de naipes se desmorona. Se advierte no solamente que la
Administracin Pblica vena, en general, abonando sus contratos con demora
respecto de los plazos que sucesivamente eran de obligado cumplimiento, sino,
y esto era an ms grave, haba venido comprometiendo gastos, es decir,
adjudicando contratos, si contar con la cobertura presupuestaria que era
preceptiva, lo cual, como es bien conocido, ocasionaba la nulidad de pleno
derecho de dichos contratos1.
Adems, desde el punto de vista normativo, la situacin se fue

complicando en cuanto que, despus de la transposicin de la Directiva
2000/35/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio, por la que
se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales, por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre2, se produjo la modificacin
del entonces artculo 200.4 de la LCSP 3 que institucionaliz un plan de
reduccin del plazo de pago desde los 60 das inicialmente previstos en la
LCSP hasta los 30 das vigentes en la actualidad desde el 1 de enero de 20134.
A pesar de lo sealado y de lo que pudiera suponerse, la situacin de

demora en el pago por parte de los rganos de contratacin de la
Administracin General del Estado no era ni mucho menos preocupante. El
Tribunal de Cuentas, en el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada
durante el ejercicio 2009 por las Entidades Estatales que, de acuerdo con la
Ley de Contratos del Sector Pblico, tienen la consideracin de
Administraciones Pblicas5, sealaba sobre este particular que Las entidades
1
Artculo 32.c) del TRLCSP.
2
3
Artculo tercero de la Ley 15/2010, de 5 de julio, BOE nmero 163, de 6 de julio.
4
Artculo tercero. tres de la Ley 15/2010, de 5 de julio, que dio una nueva redaccin a la
disposicin transitoria octava de la LCSP, BOE nmero 163, de 6 de julio.
5
Resolucin de 28 de abril de 2014, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con
el Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada
durante el ejercicio 2009 por las Entidades Estatales que, de acuerdo con la Ley de Contratos
del Sector Pblico, tienen la consideracin de Administraciones Pblicas (BOE nmero 203, de
21 de agosto).
600
lvaro Canales Gil
fiscalizadas han cumplido adecuadamente lo dispuesto en el artculo 200 de la

Ley de Contratos del Sector Pblico, que establece la obligacin de abonar el
precio del contrato dentro de los sesenta das siguientes a la fecha de la
expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes
documentos que acrediten la realizacin total o parcial del objeto del contrato6.
Sea como fuere, urga inyectar liquidez para el pago de las deudas de
las Administraciones Pblicas y establecer mecanismos de control para que la
deuda no siguiera aumentando y para que en el futuro el dficit estuviera en
todo momento controlado. A continuacin, va a realizarse una breve
descripcin de los pasos dados en cada sentido.
b. Inyeccin de liquidez en las Administraciones Pblicas
De acuerdo con lo sealado en el epgrafe anterior, el Ministerio de

Hacienda y Administraciones Pblicas ha venido llevando a cabo un proceso
progresivo impulsando diferentes reformas complementarias con la finalidad de
erradicar la morosidad de las Comunidades Autnomas y de las entidades
locales. Dicho proceso se inici en el ao 2012 y de cara al ejercicio 2015 se ha
visto de nuevo impulsado con la aprobacin del Real Decreto-Ley 17/2014, de
26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades
autnomas y entidades locales y otras de carcter econmico7
En el devenir de dicho proceso, se disearon medidas coyunturales

tendentes a revertir la situacin a corto y medio plazo, y, tambin, reformas
estructurales 8 que, a juicio del autor de esta obra, pretendan establecer las
bases para que situaciones como las sealadas no volvieran a reproducirse.
6
Conclusin V.4 sobre Conclusiones en relacin con el anlisis de la ejecucin de los
contratos y de las incidencias producidas, Conclusin Cuarta.
7
BOE nmero 315, de 30 de diciembre de 2014.
8
A tal fin el Gobierno aprob las siguientes normas:
- Real Decreto-Ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las
administraciones pblicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros (BOE
nmero 155, de 29 de junio), convalidado por Resolucin del Congreso de los Diputados de 17
de julio de 2013 (BOE nmero 173, de 20 de julio).
- Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector
pblico (BOE nmero 305, de 21 de diciembre). Vase por su inters el Real Decreto 635/2014,
de 25 de julio, por el que se desarrolla la metodologa de clculo del periodo medio de pago a
proveedores de las Administraciones Pblicas y las condiciones y el procedimiento de retencin
de recursos de los regmenes de financiacin, previstos en la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de
abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (BOE nmero 184, de 30 de
julio).
- Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y creacin del registro
contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre)
- Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector
pblico (BOE nmero 305, de 21 de diciembre). En su disposicin final sexta seala que
mediante esta Ley se incorpora parcialmente al Derecho espaol la Directiva 2011/85/UE del
Consejo, de 8 de noviembre de 2011, sobre los requisitos aplicables a los marcos
presupuestarios de los Estados miembros.
601
lvaro Canales Gil
2. Medidas implementadas
2.1. Perodo 2012-2014: Creacin del Fondo para la Financiacin de

los Pagos a Proveedores y del Fondo de Liquidez Autonmico
El Fondo para la Financiacin de los Pagos a Proveedores (en lo

sucesivo, FFPP), creado en 20129 y cuyas funciones ya finalizaron en marzo de
2014, tena la finalidad de convertirse en un mecanismo extraordinario de
financiacin de las Administraciones Territoriales que permitiera a stas
proceder al pago de facturas no reconocidas ni contabilizadas en presupuesto.
Para ello a travs del FFPP se facilit a las Comunidades Autnomas y
entidades locales10 la formalizacin de prstamos a largo plazo a cambio de
una exigente condicionalidad fiscal y financiera que se concreta, entre otros
elementos, en el plan de ajuste aplicable a cada una de ellas11.
- Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformacin del Fondo para la Financiacin de los Pagos a
Proveedores (BOE nmero 171, de 15 de julio).
9
El Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo (BOE nmero 60, de 10 de marzo), convalidado
por Resolucin de 29 de marzo de 2012, de la Presidencia del Congreso de los Diputados
(BOE nmero 87, de 11 de abril), cre el Fondo para la Financiacin de los Pagos a
Proveedores.
10
Se calcula que desde su creacin el mencionado Fondo ha movilizado ms de 41.000
millones de euros contribuyendo de manera significativa a inyectar liquidez a empresas y
autnomos, a la reduccin de la morosidad de las Administraciones Pblicas, al sostenimiento
de los servicios pblicos fundamentales gestionados por Comunidades Autnomas y Entidades
Locales y, a travs de los planes de ajuste asociados al mecanismo, a la mejora de la situacin
financiera y presupuestaria de las Administraciones adheridas al mismo.
11
Para ello, se impulsaron tres fases sucesivas articuladas mediante las siguientes
disposiciones:
- El Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de
informacin y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiacin para el
pago a los proveedores de las entidades locales (BOE nmero 48, 25 de febrero, convalidado
por Resolucin de 8 de marzo de 2012, de la Presidencia del Congreso de los Diputados (BOE
nmero 62, de 13 de marzo), desarrollado por Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, por la que
se aprueba el modelo de certificado individual, el modelo para su solicitud y el modelo de plan
de ajuste, previstos en el Real Decreto-ley 4/2012 (desarrolla los artculos 4 y 7)).
- El Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se cre el Fondo para la Financiacin
de los Pagos a Proveedores (BOE nmero 60, de 10 de marzo, convalidado por Resolucin de
29 de marzo de 2012, de la Presidencia del Congreso de los Diputados, BOE nmero 87, de 11
de abril), y el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor
y de estmulo del crecimiento y de la creacin de empleo (BOE nmero 47, de 23 de febrero,
convalidado por Resolucin de 14 de marzo de 2013 de la Presidencia del Congreso de los
Diputados, BOE nmero 69, de 21 de marzo).
- El Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las
Administraciones Pblicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros (BOE
nmero 155, de 29 de junio, convalidado por Resolucin de 17 de julio de 2013, de la
Presidencia del Congreso de los Diputados, BOE nmero 173, de 20 de julio), y la Resolucin
de 26 de julio de 2013, de la Secretara General de Coordinacin Autonmica y Local, por la
que se da cumplimiento al artculo 32.1 del citado Real Decreto-ley 8/2013 (BOE nmero 181,
de 30 de julio, que ha sido modificado por la disposicin adicional tercera del Real Decreto-ley
14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptacin del derecho espaol a la
normativa de la Unin Europea en materia de supervisin y solvencia de entidades financieras
(BOE nmero 287, de 30 de noviembre), con la finalidad de que municipios que inicialmente, y
habindolo podido hacer, no solicitaron las medidas del Ttulo II del mencionado Real Decreto-
602
lvaro Canales Gil
Dicho Fondo se configur como una entidad de derecho pblico

dotndolo de personalidad jurdica propia y de capacidad para actuar como
instrumento especfico de emisin y captacin de financiacin en los mercados
financieros, bancarios y de capitales.
Por su parte, el Fondo de Liquidez Autonmico (en lo sucesivo, FLA)

naci con el objetivo de proveer pagos de carcter mensual a proveedores
hasta el lmite del objetivo de dficit a las Comunidades Autnomas que as lo
deseen 12 . Ha seguido funcionando, a diferencia del FFPP, hasta el 31 de
diciembre de 2014.
2.2. Perodo 16 de julio a 31 de diciembre de 2014: Creacin u

funcionamiento del Fondo para la Financiacin de los Pagos a los
Proveedores 2
Cuando, como ya se ha sealado, se extingue el FFPP se procedi a

crear el Fondo para la Financiacin de los Pagos a los Proveedores 2, carente
de personalidad jurdica a tenor de lo previsto en el artculo 2.2. de la LGP, que
quedara adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas, por
medio de la Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformacin del Fondo para la
Financiacin de los Pagos a Proveedores13.
A partir de su constitucin, los activos del FFPP, constituidos

esencialmente por los derechos de crdito frente a Entidades Locales y
Comunidades Autnomas, se asumiran por la Administracin General del
Estado integrndose, como aportacin patrimonial no dineraria14.
Su puesta en marcha coincidi con la proximidad de la finalizacin del

perodo de carencia de la amortizacin de los prstamos formalizados por las
entidades locales. Ello supuso que, a partir del mes de agosto de 2014, dichas
ley 8/2013 puedan presentar las solicitudes y el plan de ajuste correspondiente en el plazo de 1
mes a contar a partir del 1 de diciembre de 2013 y de esta manera pudieran quedar la situacin
de ingobernabilidad de algunos ayuntamientos por la situacin de interferencia de la situacin
poltica en el funcionamiento financiero de los municipios afectados).
12
Creado por Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las
Administraciones pblicas y en el mbito financiero (BOE nmero 168, de 14 de julio),
convalidado por Resolucin de 19 de julio de 2012, del Congreso de los Diputados (BOE
nmero 183, de 1 de agosto).
13
BOE nmero 171, de 15 de julio, derogada por el Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de
diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autnomas y entidades
locales y otras de carcter econmico (BOE nmero 315, de 30 de diciembre).
14
La constitucin del Fondo para la Financiacin de los Pagos a los Proveedores 2 no requiere
aportacin monetaria, dotndose inicialmente mediante una aportacin no dineraria consistente
en el conjunto patrimonial formado por la titularidad de los derechos de crdito frente a
Comunidades Autnomas y Entidades Locales de los que dispone el Fondo para la
Financiacin de los Pagos a Proveedores en el momento de su extincin y en cuya posicin
jurdica se subroga. Dichos activos generan flujos de efectivo por los cobros de intereses y
reembolsos de los prstamos otorgados para atender los gastos operativos y de gestin del
mismo. Los rendimientos que genere el Fondo, una vez deducidos los gastos de gestin, se
ingresarn anualmente en el Tesoro Pblico.
603
lvaro Canales Gil
entidades tuvieron que iniciar la amortizacin del principal de la deuda entonces

contrada con el FFPP15. Para paliar el rigor de dicho proceso, se permiti16 que
las entidades locales pudieran, antes de iniciar dicha amortizacin, cancelar
sus deudas con el Fondo para la Financiacin de los Pagos a los Proveedores
2, debido a la mejora de las condiciones de los mercados financieros, lo que les
permitira concertar operaciones de refinanciacin o de sustitucin de los
prstamos formalizados en mejores condiciones financieras.
Para ello17, durante el ao 2014 las entidades locales podrn concertar

nuevas operaciones de endeudamiento para cancelar parcial o totalmente su
deuda pendiente con el FFPP siempre que, bsicamente18, la nueva operacin
de endeudamiento a suscribir tenga, como mximo, el mismo periodo de
amortizacin que reste para la operacin cancelada, que se mantengan los
planes de ajuste aprobados, y que con la nueva operacin de endeudamiento
se genere una disminucin de la carga financiera que suponga un ahorro
financiero.
2.3. Situacin a partir del 1 de enero de 2015
Dentro del proceso que se ha ido describiendo a grandes rasgos, a partir

de 1 de enero de 2015 se prev un panorama caracterizado por la desaparicin
del FLA y del Fondo para la Financiacin de los Pagos a los Proveedores 219,
15
Con la entrada en vigor de la mencionada Ley 13/2014 la Administracin General del Estado
ha asumido la Deuda de este organismo, correspondiendo la gestin de la misma conforme a
los procedimientos establecidos con carcter general para la Deuda del Estado, segn se
establece en su artculo 9.2, a la Secretara General del Tesoro y Poltica Financiera. En virtud
de lo previsto en los apartados 2.n), 3.n), 4.n), 5.n), 6.n) y 7.n) de la Resolucin de 17 de
diciembre de 2012, del Fondo para la Financiacin de los Pagos a Proveedores, se hicieron
pblicas las caractersticas de 6 nuevos Bonos a tipo de inters variable con vencimientos el 30
de noviembre de 2014, el 31 de mayo de 2015, el 30 de noviembre de 2015, el 31 de mayo de
2016, el 30 de noviembre de 2016 y el 31 de mayo de 2017, a efectos de determinar el tipo de
inters nominal anual aplicable a cada perodo de devengo de intereses. Por dos Resoluciones
de 1 de septiembre de 2014, de la Secretara General del Tesoro y Poltica Financiera, se
fijaron, en la primera, los citados tipos de inters para los vencimientos citados (30 de
noviembre de 2014 al 31 de mayo de 2017), y, en la segunda, para los vencimientos
correspondientes a 30 de noviembre de 2015, 31 de mayo de 2016, 30 de noviembre de 2016,
31 de mayo de 2017, 30 de noviembre de 2017 y 31 de mayo de 2018 (BOE nmero 213, de 2
de septiembre).
16
Con la aprobacin del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobacin de medidas
urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (BOE nmero 163, de 5 de julio,
convalidado por Resolucin de 10 de julio de 2014, de la Presidencia de la Presidencia del
Congreso de los Diputados, BOE nmero 175, de 19 de julio).
17
Artculo 3 del mencionado Real Decreto-ley 8/2014, como excepcin a lo dispuesto en la
disposicin final trigsima primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el ao 2013.
18
Para analizar en detalle esas condiciones, vase el artculo 3 del citado Real Decreto-ley
8/2014.
19
El Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de
las comunidades autnomas y entidades locales y otras de carcter econmico (BOE nmero
315, de 30 de diciembre), deroga expresamente el Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio, de
medidas de liquidez de las Administraciones pblicas y en el mbito financiero, y la Ley
13/2014, de 14 de julio, de transformacin del Fondo para la Financiacin de los Pagos a
Proveedores.
604
lvaro Canales Gil
cuyo patrimonio pasar a integrarse en compartimentos de los nuevos Fondos

a los que se va a hacer referencia a continuacin, y por la creacin de otros
que pretenden introducir, a juicio del autor de esta obra, racionalidad y
transparencia con la necesaria segregacin que resulta exigible a la hora de
financiar las distintas actividades que han de financiarse desde las
Comunidades Autnomas y Entidades Locales.
La reforma que se acaba de anunciar ha venido protagonizada por la

aprobacin del Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de
sostenibilidad financiera de las comunidades autnomas y entidades locales y
otras de carcter econmico20. En l se prev, a partir de 31 de diciembre de
2014 y ante el inminente inicio del nuevo ejercicio presupuestario 2015, poner
en marcha de forma urgente mecanismos que permitan aliviar las necesidades
de financiacin a las Comunidades Autnomas y Entes Locales, trasladar los
ahorros financieros obtenidos y evitar que se ponga en riesgo su sostenibilidad
financiera.
Para ello crea, adscritos a la Secretara de Estado de Administraciones

Pblicas, el Fondo de Financiacin a Comunidades Autnomas (con cuatro
compartimentos, Facilidad Financiera 21 , Fondo de Liquidez Autonmico 22 y
Fondo Social23, adems del Fondo en Liquidacin para la Financiacin de los
Pagos a Proveedores24), y el Fondo de Financiacin a Entidades Locales (con
tres compartimentos, Fondo de Ordenacin25, Fondo de Impulso Econmico26 y
20
21
Podrn adherirse al mismo solamente las Comunidades Autnomas que cumplan los
objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pblica (artculo 17 de la Ley Orgnica 2/2012,
de 27 de abril) y que su perodo medio de pago a proveedores, de acuerdo con los datos
publicados en la central de informacin econmico-financiera de las Administraciones Pblicas,
no supere en ms de 30 das el plazo mximo previsto en la normativa sobre morosidad
durante 2 meses consecutivos a contar desde la actualizacin de su plan de tesorera (artculo
18.4 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril). La adhesin no ser automtica si lo solicitase
una Comunidad Autnoma, bien en el mes de julio de cada ao bien pasado dicho plazo si las
disponibilidades presupuestarias lo permiten, sino que requerir que sea autorizada por el
Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas.
22
El patrimonio del Fondo de Liquidez Autonmico se transferir, con efectos del 1 de enero de
2015, a este fondo integrndose en este el compartimento. Transmitido el citado patrimonio
quedar extinguido el Fondo de Liquidez Autonmico.
23
Podrn solicitar su adhesin las Comunidades Autnomas que tuvieran obligaciones
pendientes de pago con las Entidades Locales que sean vencidas, lquidas y exigibles a 31 de
diciembre de 2014 derivadas de convenios suscritos en materia de gasto social y otras
transferencias en materia de gasto social.
24
El patrimonio del Fondo para la Financiacin de los Pagos a los Proveedores 2 se
transferir, con efectos del 1 de enero de 2015, a este Fondo. Transmitido el mencionado
patrimonio quedar extinto el Fondo para la Financiacin de los Pagos a los Proveedores 2.
Con independencia de esta dotacin inicial se prev que este Fondo se financie con
operaciones de endeudamiento consignndose cada ao en la correspondiente Ley de
Presupuestos Generales del Estado y sin perjuicio de que los rendimientos de cualquier
naturaleza que se generen puedan ser o bien ingresados en el Tesoro Pblico, una vez
deducidos los gastos de gestin del Instituto de Crdito Oficial, o bien, si fuera autorizado por la
Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos, ser destinados a financiar nuevas
operaciones de crdito sin necesidad de proceder a su ingreso en el Tesoro Pblico.
25
Podrn solicitar la adhesin al compartimento los municipios que hayan cumplido con sus
obligaciones de remisin de informacin econmica-financiera, de acuerdo con la normativa
605
lvaro Canales Gil
Fondo en liquidacin para la Financiacin de los pagos a proveedores de

Entidades Locales 27 ) que quedarn adscritos a la Secretara de Estado de
Cada uno de los compartimentos de estos Fondos tienen la

consideracin de mecanismo adicional de financiacin a los que Comunidades
Autnomas y Corporaciones Locales podran solicitar al amparo de la
disposicin adicional primera de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y su gestin financiera
corresponder al Instituto de Crdito Oficial que formalizar, en nombre y
representacin del Gobierno y por cuenta del Estado, las correspondientes
plizas de prstamo.
Se prev que el Consejo de Ministros, una vez liquidadas las

operaciones de crdito y previo informe de la Comisin Delegada del Gobierno
para Asuntos Econmicos, pueda acordar por Real Decreto la extincin de
ambos Fondos.
CAPTULO II
Compartimento Fondo de Liquidez Autonmico
Seccin 1.a Disposiciones generales
Artculo 20. mbito subjetivo.
1. Las Comunidades Autnomas adheridas al Fondo de Liquidez
Autonmico a la entrada en vigor de este real decreto-ley quedarn
inmediatamente adscritas al compartimento Fondo de Liquidez Autonmico del
Fondo de Financiacin a Comunidades Autnomas con la condicionalidad
prevista en los artculos 24 y 25.
2. Cuando de acuerdo con lo previsto en el apartado 7 de la disposicin
adicional primera de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Pblicas proponga a una Comunidad Autnoma
la entrada a un mecanismo extraordinario de financiacin ante el
incumplimiento de su perodo medio de pago, sta se llevar a cabo en el
reguladora de las haciendas locales y la de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad

financiera y se encuentren en situacin de riesgo financiero.
26
Podrn adherirse a este Fondo aquellas Entidades Locales que en el momento de presentar
la correspondiente solicitud de adhesin hayan cumplido los objetivos de estabilidad
presupuestaria y deuda pblica, que su perodo medio de pago a proveedores no supere en
ms de 30 das el plazo mximo previsto en la normativa sobre morosidad durante los 2 ltimos
meses previos a la solicitud, y que se encuentren al corriente de sus obligaciones de suministro
de informacin econmico-financiera.
27
El patrimonio del Fondo para la Financiacin de los Pagos a los Proveedores 2 se transferir,
con efectos del 1 de enero de 2015, a este Fondo. Transmitido el mencionado patrimonio
quedar extinto el Fondo para la Financiacin de los Pagos a los Proveedores 2. Con
independencia de esta dotacin inicial se prev que este Fondo se financie con operaciones de
endeudamiento consignndose cada ao en la correspondiente Ley de Presupuestos
Generales del Estado y sin perjuicio de que los rendimientos de cualquier naturaleza que se
generen puedan ser o bien ingresados en el Tesoro Pblico, una vez deducidos los gastos de
gestin del Instituto de Crdito Oficial, o bien, si fuera autorizado por la Comisin Delegada del
Gobierno para Asuntos Econmicos, ser destinados a financiar nuevas operaciones de crdito
sin necesidad de proceder a su ingreso en el Tesoro Pblico.
606
lvaro Canales Gil
compartimento Fondo de Liquidez Autonmico del Fondo de Financiacin a

Comunidades Autnomas.
En el caso de que la Comunidad Autnoma no presente la solicitud de
adhesin quedar automticamente adherida al compartimento Fondo de
Liquidez Autonmico y aportar la estimacin de las necesidades de liquidez
de la Comunidad Autnoma para atender en el ejercicio de acuerdo con lo
previsto en el artculo 22. Asimismo, le resultar de aplicacin lo dispuesto en
este real decreto-ley, los Acuerdos del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera,
los Acuerdos de la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos
Econmicos, en el Programa que resulte de aplicacin, as como lo previsto en
cualquier disposicin que desarrolle este mecanismo de financiacin.
b. Medidas de control de la deuda comercial28
1. Comunidades Autnomas
En el plazo de 1 mes a contar desde el 22 de diciembre de 2013 29

publicarn en su portal web su perodo medio de pago a proveedores30 (en lo
sucesivo, PMPP). A la vista del mismo cabe la siguiente alternativa: Que el
PMPP fuera inferior a 30 das en cuyo caso no se requerir informacin
adicional en el plan de tesorera.
Ahora bien, si dicho perodo se hubiese rebasado, se pondrn en

marcha las siguientes medidas:
Si el PMPP fuera superior a los 30 das, incluirn automticamente en

su plan de tesorera inmediatamente posterior a dicha publicacin el importe de
los recursos que va a dedicar mensualmente a reducir el PMPP y el
compromiso de adoptar medidas cuantificadas de reduccin de gastos o
28
Recogidas en la mencionada Ley Orgnica 9/2013, de control de la deuda comercial en el
sector pblico, que procedi a modificar, fundamentalmente, algunos preceptos de la Ley
Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y a
adicionar un nuevo apartado 3 en la disposicin adicional octava de la Ley Orgnica 8/1980, de
22 de septiembre, de Financiacin de las Comunidades Autnomas. Vase sobre el particular,
con entrada en vigor a partir del 9 de noviembre de 2014, la Orden HAP/2082/2014, de 7 de
noviembre, por la que se modifica la Orden HAP/2105/2012, de 1 de octubre, por la que se
desarrollan las obligaciones de suministro de informacin previstas en la Ley Orgnica 2/2012,
de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (BOE nmero 271, de
8 de noviembre).
29
Fecha de entrada en vigor de la mencionada Ley Orgnica 9/2013 (disposicin final sptima).
30
Disposicin adicional primera. Vase para su cuantificacin el Real Decreto 635/2014, de 25
de julio, por el que se desarrolla la metodologa de clculo del periodo medio de pago a
proveedores de las Administraciones Pblicas y las condiciones y el procedimiento de
retencin de recursos de los regmenes de financiacin, previstos en la Ley Orgnica 2/2012,
de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (BOE nmero 184, de
30 de julio).
607
lvaro Canales Gil
incremento de ingresos destinadas a cumplir el plazo mximo de 30 das

previsto en la normativa sobre morosidad31.
Si el PMPP hubiese superado los 60 das durante 2 meses, el

Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas (en lo sucesivo, MHAP)
adoptar las medidas automticas de prevencin, previstas en el artculo 18 de
la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera (en lo sucesivo, LOEPSF), que implicarn la
comunicacin de alerta del importe que se ha de destinar mensualmente a
pagar a sus proveedores y las medidas de reduccin de gastos o incremento
de ingresos que debe adoptar, y que deber incluir en el plan de tesorera del
mes siguiente. Una vez que se haya adoptado dichas medidas, se mantendrn
hasta que se cumpla el plazo mximo de pago previsto en la normativa de
morosidad32.
Si persiste la situacin descrita en el prrafo anterior durante 2 meses

ms, el MHAP pasar a adoptar las medidas automticas de correccin
previstas en el artculo 20.5 de la LOEPSF que, entre otros aspectos, permitir
autorizar determinadas modificaciones presupuestarias y operaciones de
endeudamiento a largo plazo, pudiendo, incluso, determinar el acceso
obligatorio a mecanismos adicionales de financiacin. Una vez que se haya
adoptado dichas medidas, se mantendrn hasta que se cumpla el plazo
mximo de pago previsto en la normativa de morosidad.
Si, a pesar de las medidas de correccin implementadas, persiste la

situacin descrita en el prrafo anterior durante 2 meses ms, el MHAP
adoptar las medidas de correccin previstas en el artculo 20.6 de la LOEPSF
que permitir retener recursos del sistema de financiacin para que sea el
propio Ministerio el que pague directamente a los proveedores que lo soliciten.
Una vez que se haya adoptado esta medida, se mantendr la retencin hasta
que se cumpla el plazo mximo de pago previsto en la normativa de morosidad.
Si, a pesar de la medida de retencin aplicada, persiste la situacin

descrita en el prrafo anterior durante 2 meses ms, el MHAP adoptar las
medidas coercitivas previstas en el artculo 25 de la LOEPSF33.
31
Artculo 13.6 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera (en lo sucesivo, LOEPSF).
32
Artculo 18.4 de la LOEPSF.
33
Las citadas medidas sern las siguientes:
- Aprobar, en el plazo de 15 das desde que se produzca el incumplimiento, la no disponibilidad
de crditos y efectuar la correspondiente retencin de crditos, que garantice el cumplimiento
del objetivo establecido.
- Constituir, cuando se solicite por el MHAP un depsito con intereses en el Banco de Espaa
equivalente al 0,2 por ciento de su Producto Interior Bruto nominal.
De no adoptarse alguna de las medidas citadas o si fueran insuficientes el Gobierno podr
acordar el envo, bajo la direccin del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas, de
una comisin de expertos para valorar la situacin econmico-presupuestaria de la
administracin afectada. Esta comisin podr solicitar, y la administracin correspondiente
estar obligada a facilitar, cualquier dato, informacin o antecedente respecto a las partidas de
ingresos o gastos. La comisin deber presentar una propuesta de medidas y sus conclusiones
608
lvaro Canales Gil
2. Entidades Locales
Por su parte, el sistema diseado para las entidades locales ser el

mismo que en el caso de las Comunidades Autnomas si el PMPP no supera
los 30 das o si superndolo no llegare a 60 das, pero difiere de ste en los
siguientes aspectos:
Si el PMPP hubiese superado los 60 das durante 2 meses, hay que

conocer si la entidad local se encuentra o no incluida en el modelo de cesin de
tributos: Si no lo estuviere, la LOEPSF no prev ninguna medida concreta. Si,
por el contrario, la entidad local estuviese dentro del mencionado modelo, el
Interventor habr de formular una comunicacin de alerta a la junta de gobierno
local y a la Administracin que tenga atribuida la tutela financiera de dicha
entidad, que podr establecer las medidas cuantificadas de reduccin de
gastos o incremento de ingresos destinados a la reduccin del PMPP.
Si persiste la situacin descrita en el prrafo anterior durante 2 meses

ms, el MHAP podr retener, previa comunicacin en su caso al rgano que
ejerza la tutela financiera sobre dicha entidad, la participacin en tributos del
Estado y determinar el acceso obligatorio de la entidad local a mecanismos
adicionales de financiacin.
c. Proceso de pago
1. Plazo general
Sobre el plazo de pago de 30 das que corresponde cumplir a la

Administracin, es preciso realizar una puntualizacin previa consistente en
que no resultar aplicable al resto de entes, organismos o entidades del Sector
Pblico que no sean Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP ya
que los mismos, por no resultarles de aplicacin lo dispuesto en el artculo
216.4, han de pagar sus deudas en el plazo de 60 das, conforme se regula en
el artculo 4.1 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales34.
La consecuencia de la demora en el pago es el inicio del cmputo del

plazo para el devengo de intereses. Para analizar dicha situacin, resulta
preciso distinguir estas dos situaciones:
Si, como normalmente suele suceder, el contratista hubiera cumplido

la obligacin de presentar la factura ante el registro administrativo
correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de 30 das desde la fecha de
entrega efectiva de las mercancas o la prestacin del servicio, la
Administracin deber abonar el precio, que ha de estar recogido en los pliegos
se harn pblicas en una semana. Las medidas propuestas sern de obligado cumplimiento
para la administracin incumplidora.
34
Vase por su inters Informe JCCA nmero 58/2010, de 23 de mayo de 2011.
609
lvaro Canales Gil
o en el documento contractual, dentro de los 30 das35 siguientes a la fecha de

la expedicin de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin
total o parcial del contrato36, sin perjuicio del plazo especial establecido para el
contrato de obras37, como se analizar ms adelante.
Sin embargo, puede suceder que el contratista hubiera incumplido la

obligacin a la que se refiere el prrafo anterior, es decir, podra no haber
presentado la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo
y forma, en el plazo de 30 das desde la fecha de entrega efectiva de las
mercancas o la prestacin del servicio. En tales casos, si se hubiera
comprobado dicho incumplimiento, el devengo de intereses no se iniciar hasta
transcurridos 30 das desde la fecha de presentacin de la factura en el registro
correspondiente38.
Sobre el posible abono de intereses, hay que recordar que el pago por la
Administracin, congruente con la conformidad del objeto contractual ejecutado
por el contratista, interrumpe el plazo de prescripcin aplicable al posible
abono de intereses consecuencia del retraso en que hubiera incurrido la
misma.
2. Posibles posturas del contratista ante el incumplimiento del plazo

general de pago
2.1. Espera del momento de pago
2.1.1. Derechos
Ante la demora en el pago en el plazo de 30 das, de acuerdo con lo

sealado en el epgrafe anterior, el contratista puede decidir aguardar a que se
le liquide la deuda con el derecho a que se le abonen los intereses de demora39
y la indemnizacin por los costes de cobro40 en los trminos previstos en la Ley
35
Artculo 216.4. A tenor del artculo 216.8, las Comunidades Autnomas podrn reducir el
citado plazo.
36
A tenor del artculo 216.4 in fine, Cuando no proceda la expedicin de certificacin de obra
y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea
anterior a la recepcin de las mercancas o a la prestacin de los servicios, el plazo de treinta
das se contar desde dicha fecha de recepcin o prestacin.
37
Como ms adelante se analizar, recogidos en los artculos 222.4 y 235.
38
Nueva redaccin dada por la disposicin final primera de la Ley 13/2014, de 14 de julio, de
transformacin del Fondo para la Financiacin de los Pagos a Proveedores (BOE nmero 171,
de 15 de julio), con fecha de entrada en vigor a partir del 16 de julio de 2014.
39
Vase la Resolucin de 30 de diciembre de 2014, de la Secretara General del Tesoro y
Poltica Financiera, por la que se publica el tipo legal de inters de demora aplicable a las
operaciones comerciales durante el primer semestre natural del ao 2015 (BOE nmero 316,
Vase tambin por su inters, la STSJ de Islas Baleares de 12 de noviembre de 2012, en
relacin a inclusin en el clculo de intereses de las tasas de direccin de obras abonadas por
el contratista pues, en definitiva, es un coste aadido que soportara ste ms all de lo debido
por el retraso en el que ha incurrido la Administracin contratante.
40
Por ejemplo, los gastos de postulacin empleados por el contratista para reclamar el pago
del precio.
610
lvaro Canales Gil
3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra

la morosidad en las operaciones comerciales41.
2.1.2. Innecesariedad de requerimiento
A tal efecto la jurisprudencia mantiene que, una vez transcurrido el plazo

de pago, la obligacin por parte de la Administracin ya ha nacido ex lege42,
sin necesidad de requisito adicional alguno, es decir sin necesidad de
requerimiento o interpelacin del acreedor, aplicndose el principio "dies
interpellat pro homine"43. No rige en consecuencia la regla del artculo 1100 del
Cdigo Civil que exige que medie requerimiento del acreedor para que el
deudor se constituya en mora.
41
Respecto a dicha Ley, la misma suprime el principio de libertad de pactos, tanto en lo
relativo a los plazos de demora como al tipo de inters que debe abonarse al contratista (vase
por su inters Informe JCCA nmero 5/2005, de 11 de marzo, sobre los efectos de la
incorporacin al ordenamiento jurdico de la Directiva 2000/35/CEE, de 29 de junio por la Ley
3/2004, y Resolucin del TACRC nmero 64/2011, de 9 de marzo). En sta ltima resolucin
se seala que el alcance del mbito de aplicacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, es
que, cuando el deudor incurre en mora en el pago de alguna operacin de carcter comercial, o
cuando alguna Administracin se retrasa en el pago de sus obligaciones, se incurre en mora
debiendo abonar el inters mencionado anteriormente. Estas normas no son de aplicacin
preceptiva como se deduce de la constante referencia que hace la Ley a la posibilidad de que
las partes pacten lo contrario. Sin embargo, esta libertad de pacto tiene como lmite la
posibilidad de que lo acordado pueda considerarse como clusula abusiva a tenor de lo
dispuesto en el artculo 9 de la Ley citada. Tal precepto considera nulas aqullas clusulas que,
consideradas todas las circunstancias del caso, tengan un contenido abusivo en perjuicio del
acreedor. En particular, la Ley considera abusivas las siguientes clusulas:
- Las que se separen de lo establecido en la Ley sin que el deudor tenga razn objetiva alguna
para ello.
- Las clusulas cuya finalidad no sea otra que proporcionar al deudor una liquidez adicional a
expensas del acreedor.
- 15. Las clusulas por las que el contratista principal imponga a sus proveedores o
subcontratistas unas condiciones de pago que no estn justificadas por razn de las
condiciones de que l mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas.
42
En relacin a lo ya sealado no cabra aceptar la alegacin de la Administracin de que no
cabe el reconocimiento de dichos intereses pues faltara el requisito de que existiera la
necesaria cobertura financiera, pues, como ya se ha sealado, el devengo de los intereses
opera "ope legis" an cuando su reconocimiento requiera la tramitacin de los
correspondientes procedimientos de control presupuestario, lo que evidentemente es
independiente de la determinacin del "dies a quo" de dicho devengo (consltese en relacin a
dicho asunto la STSJ de Castilla y Len de 21 de marzo de 2013).
43
Vase STSJ de Murcia 157/2013, de 22 febrero. En la STSJ de la Comunidad de Madrid de
28 de febrero de 2013 se hace referencia a la siguiente doctrina legal del Tribunal Supremo:
1. En efecto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho, entre otras
muchas en la reciente Sentencia de 10 de Septiembre de 2010, que el derecho a los intereses
surge "ex lege" en el momento en que se cumplen los requisitos sealados por la ley, que no
son otros que el trascurso del plazo desde la expedicin de la certificacin, sin que la
Administracin haya procedido a su abono, sin que sea necesaria la intimacin por parte del
contratista.
2. Asimismo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tiene dicho, en Sentencias, entre otras, de
6 y 10 de octubre de 1987, 25 de abril, 6 y 26 de noviembre de 1988 y 26 de enero de 1999,
que no es aplicable el artculo 1110 del Cdigo Civil a los contratos administrativos, regido en
este particular por sus disposiciones especiales.
611
lvaro Canales Gil
Por lo tanto, los intereses se devengarn por el mero transcurso del

plazo de pago sin que, en consecuencia, sea necesario requerimiento previo
por parte del contratista.
2.1.3. Cmputo del clculo de intereses de demora
En relacin a dicha cuestin, se plantea la cuestin referente a los das

en los que, respectivamente, se iniciar y cesar el cmputo de intereses. Se
discute si el primero, es decir, el "dies a quo" ser el del da de entrega y/o
registro de la factura o el de la fecha de emisin de esta ltima, y, en el caso
del cese del cmputo, es decir, del "dies a quem" si basta con fijarse en la
fecha en la que se contabiliza o libra el crdito presupuestario para satisfacer la
deuda o si ser necesario computar los intereses de demora hasta que tiene
entrada en el patrimonio del acreedor.
2.1.3.2. Inicio del cmputo
En relacin a dicha cuestin, hay que partir de una situacin que ha de

quedar perfectamente clara y que consiste en que el plazo para el pago por
parte de la Administracin comenzar a computarse desde el da siguiente a
aquel en el que se haya llevado a cabo la recepcin de los bienes o servicios
de conformidad por parte del rgano de contratacin44. Por lo tanto el inicio del
clculo de intereses o dies a quo comenzar, sin perjuicio del plazo especial
establecido para el contrato de obras 45 como se analizar ms adelante,
cuando se haya rebasado el plazo de 30 das contados a partir de dicho
momento46.
44
Artculos 216.4. inciso primero en relacin al artculo 222. 1 y 2, 292 y 293 (contrato de
suministro) y 307 (contrato de servicios). El artculo 293 dispone que El adjudicatario tendr
derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente
recibidos por la Administracin con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato y , por
su parte el artculo 307.1 seala que La Administracin determinar si la prestacin realizada
por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecucin y cumplimiento,
requiriendo, en su caso, la realizacin de las prestaciones contratadas y la subsanacin de los
defectos observados con ocasin de su recepcin. Si los trabajos efectuados no se adecuan a
la prestacin contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista,
podr rechazar la misma quedando exento de la obligacin de pago o teniendo derecho, en su
caso, a la recuperacin del precio satisfecho.
45
46
Imagnese que los servicios de vigilancia, segn contrato, deberan ser certificados a mes
vencido por medio de certificacin del responsable de la sede en la que se presta el servicio.
En este caso, el da primero del mes siguiente deber certificarse la correccin de los servicios
prestados de modo que, de certificarse en dicho sentido, el plazo de 30 das comenzara a
partir del da siguiente y se prolongara hasta el transcurso de los citados 30 das naturales.
Pasado dicho perodo comenzaran a devengarse los intereses de demora correspondientes. Si
el da primero del mes siguiente no se hubiesen certificado los servicios de conformidad, el
perodo de pago, en el supuesto de que la prestacin no fuese tan catica que la
Administracin pudiera quedar exonerada del pago, comenzar a computarse a partir de que
se subsanen los defectos observados con la imposicin, por ejemplo, de penalidades para que,
una vez realizado dicho ajuste, comenzase a computarse el plazo para el pago pasado el cual
se iniciara el devengo del correspondiente inters de demora a favor del contratista.
612
lvaro Canales Gil
Se remarca la idea recogida en el prrafo anterior pues, a juicio del autor

de esta obra, la redaccin del artculo 216 pudiera dar a entender que lo
relevante es que el contratista hubiera cumplido la obligacin de presentar la
factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el
plazo de 30 das desde la fecha de entrega efectiva de las mercancas o la
prestacin del servicio. Esta circunstancia no es la relevante sino que se utiliza
por el Legislador como una obligacin que ha de cumplirse por el contratista de
modo que, si no lo hiciera as, el inicio del cmputo del plazo de 30 das para el
pago comenzara a contarse, en lugar de a partir del da siguiente a aquel en el
que se haya llevado a cabo la recepcin de los bienes o servicios de
conformidad por parte del rgano de contratacin, a partir del da siguiente a
aquel en el que present la correspondiente factura ante el correspondiente
registro administrativo47.
2.1.3.3. Fin del cmputo
Respecto a la fijacin del ltimo da para el clculo de los intereses de

demora o "dies a quem", ha de referirse, no al momento en el que se ordena el
pago mediante transferencia bancaria, sino a aquel en el que el contratista
percibe el importe de la certificacin o factura, esto es, la fecha del pago
efectivo48.
2.1.3.4. No inclusin de la imposicin indirecta
A la hora de efectuar el clculo de los intereses de demora no proceder

incluir en el mismo la imposicin indirecta que grave el pago, por la sencilla
razn de que para el contratista no se habra producido el devengo de la misma
sino hasta el momento en que se realiza el pago efectivo del precio del
contrato 49 , salvo que el contratista pudiera demostrar que ha ingresado el
impuesto correspondiente a cada certificacin o factura con cargo a sus fondos
y con anterioridad al pago de cada una de las certificaciones o facturas por la
Administracin contratante50.
47
Nueva redaccin dada por la disposicin final primera de la Ley 13/2014, de 14 de julio, de
transformacin del Fondo para la Financiacin de los Pagos a Proveedores (BOE nmero 171,
de 15 de julio), con fecha de entrada en vigor a partir del 16 de julio de 2014.
48
Sobre este aspecto, es decir, sobre la fecha hasta la que debe computarse el abono de
intereses, la de la fecha de cobro de la factura y no la de contabilizacin del documento
presupuestario, vase la STSJ de la Comunidad de Madrid de 6 de junio de 2013.
49
Respecto del IVA, vase el artculo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto
sobre el Valor Aadido.
50
Sin perjuicio de que deba atenderse en primer lugar a la regulacin aplicable al devengo de
la imposicin indirecta de que se trate, resulta muy interesante la doctrina, recogida en el STSJ
de la Comunidad de Madrid de 15 de noviembre de 2012 en la que, recordando lo sealado en
la STS de 12 de Julio de 2004, y en la del propio TSJ de 15 de Diciembre de 2006, que seala
que si el fundamento de la obligacin de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio
inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, lo que no necesita de
otra demostracin que la realidad del retraso en el pago, cuando se trata del IVA
correspondiente a cada certificacin o factura, la cuestin del perjuicio es diferente, porque el
contratista no es "acreedor" del IVA, por lo que el pago tardo de las certificaciones solo le
originar un perjuicio real y efectivo si acredita debidamente que el efectivo abono del impuesto
613
lvaro Canales Gil
2.1.3.5. Anatocismo
2.1.3.5.1. Requisito previo: Determinacin de los intereses
Respecto a la posibilidad de aplicar el anatocismo, con objeto de poder

calcular intereses legales sobre los intereses de demora producidos por el
retraso en el pago, el Tribunal Supremo 51 sostiene que solamente ser
procedente cuando los intereses de demora hayan sido claramente
determinados y configurados como lquidos, segn doctrina jurisprudencial en
torno al artculo 1109 del Cdigo Civil y por aplicacin del artculo 921 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, lo que no sucedera cuando los parmetros de que ha
de partirse para su cmputo son distintos o cuando se encuentra en litigio la
cuanta de la base para calcular los intereses moratorios.
No obstante 52 , se matiza la anterior conclusin en el sentido de que

debe rechazarse el genrico reproche de iliquidez en que se concrete la
oposicin procesal sobre todo cuando la demanda, adems de cuantificar con
una concreta cifra los intereses de demora reclamados, consigne las fechas de
cmputo del retraso que han de ser consideradas, as como los tipos de inters
a tener en cuenta, con lo que ofrece una explicacin suficiente del criterio
seguido para llegar a esa cifra que ahuyenta cualquier posibilidad de
indefensin de la Administracin, sin que sta, en su contestacin a la
demanda, alegue la improcedencia del devengo de los intereses de demora
reclamados y se limite a combatir genricamente la cuantificacin de los
mismos efectuada por la parte recurrente.
2.1.3.5.2. Dies a quo del cmputo
En este aspecto, una vez que se hubieran determinado los intereses de

demora de acuerdo con lo sealado en el epgrafe anterior a tenor del
mencionado artculo 1109 del Cdigo Civil, que resulta aplicable a la
contratacin administrativa 53 , el contratista podr solicitar el abono de los
intereses legales computndose los mismos a partir del momento en que se
hubiera interpuesto el correspondiente recurso jurisdiccional, de modo que ste
tendr la consideracin de interpelacin judicial a los efectos del mencionado
artculo 110954.
se ha producido, pero si no se ha abonado, no se puede hablar de perjuicio, aunque las

certificaciones se paguen con retraso, y ello porque el contratista no ostenta un derecho sobre
la cuota del IVA, porque dicha cuota no le pertenece a l sino a la Administracin Tributaria. En
consecuencia, la inclusin del IVA en la base del clculo de los intereses de demora que nacen
del pago tardo de las certificaciones, slo proceder si el contratista demuestra que ha
ingresado el IVA correspondiente a cada certificacin o factura con cargo a sus fondos y con
anterioridad al pago de cada una de las certificaciones o facturas por la Administracin
contratante, siendo la carga de la prueba del contratista.
51
SSTS entre otras de 6 de julio de 2001 y 29 de abril y 5 de julio de 2002.
52
STS de 24 de enero de 2003 dictada en recurso de casacin para unificacin de doctrina.
53
SSTS de 18 de diciembre de 2001 y de 25 de junio de 2012.
54
SAN de 21 de octubre de 2014.
614
lvaro Canales Gil
Como ya se ha sealado, la doctrina del Tribunal Supremo 55 ,

apartndose del criterio que haba venido manteniendo de aplicar a la
contratacin administrativa lo dispuesto en el citado artculo a partir de la
presentacin de la demanda con la obligacin de abonar el inters legal por el
impago de intereses de demora vencidos, declar en su lugar que el momento
inicial del devengo de tal inters legal debe ser la fecha de interposicin del
recurso contencioso-administrativo 56 . Aade que la razn fundamental para
remitir a la interposicin del recurso contencioso-administrativo el comienzo del
devengo del inters legal de los intereses vencidos, radica en que, a diferencia
de lo que sucede en el proceso civil en el que la presentacin de la demanda
depende exclusivamente de la voluntad del acreedor, en el proceso
contencioso- administrativo ese devengo quedara a merced de la
Administracin demandada, ya que la formalizacin de la demanda se halla
supeditada a la remisin por aquella del expediente administrativo, con el
consiguiente retraso en su presentacin y el improcedente beneficio que para la
Administracin supondra anudar a tal acto procesal la iniciacin del devengo
del inters legal de los intereses vencidos57.
2.1.3.6. Caso de cesin o endoso de la deuda
Respecto a esta cuestin, resultar preciso dilucidar sobre a quin

correspondera la reclamacin de los intereses en el caso de que la deuda
hubiese sido objeto de cesin o endoso contractual. Siguiendo la doctrina
jurisprudencial puede sealarse que se considera que el cedente o endosante
sigue estando legitimado para reclamar los intereses devengados por la
demora por el pago de las certificaciones endosadas, aun cuando ste se
realice en favor del endosatario58.
55
Seccin Sptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo a partir de la sentencia de 28
de Mayo de 1999.
56
Para ello razona en la STS citada en la nota anterior que, aunque en el proceso contencioso
administrativo la pretensin se fundamenta y formula en la demanda, sin embargo ello no
excluye que la accin procesal impugnatoria del acto administrativo se haya ejercitado en el
momento de interposicin del recurso contencioso-administrativo, acto procesal que debe
merecer la consideracin de interpelacin judicial a los efectos del citado precepto del Cdigo
Civil, no solo en cuanto que supone una clara manifestacin de la voluntad de hacer efectiva,
por va judicial, la percepcin de una cantidad vencida, liquida e exigible, que el acto
administrativo impugnado deniega, sino porque habida cuenta que la finalidad perseguida por
el artculo 1109 del Cdigo Civil , no es otra cosa que el resarcimiento de los daos y perjuicios
ocasionados al acreedor, al que no se le abonan unos intereses vencidos constrindole a
iniciar un proceso jurisdiccional que podra haber sido evitado si aquellos intereses se hubieran
pagado a su tiempo, y de ah que el precepto disponga que los intereses vencidos devengaran
el inters legal desde que sean judicialmente reclamados, por cuanto que a partir de ese
momento se ha iniciado el proceso civil, es evidente que tal situacin merecedora de
indemnizacin se produce igualmente desde la interposicin del recurso contencioso-
administrativo, sin que la caracterstica que ofrece la estructura de dicho proceso en orden a la
distincin entre escrito de interposicin y demanda,- ya que para la formalizacin de esta es
necesario disponer del expediente administrativo-, impida, tal dualidad de escritos, el hecho de
que con la presentacin del primero de ellos se ha iniciado un proceso que podra haberse
evitado si los intereses vencidos hubieran sido satisfechos en su momento.
57
Vase STSJ de la Comunidad de Madrid de 28 de febrero de 2013.
58
Vase STSJ de Murcia 157/2013, de 22 febrero.
615
lvaro Canales Gil
2.2. Reclamacin del pago inmediato de la deuda en va

jurisdiccional
El contratista, si no est dispuesto a esperar el pago de la deuda con el

abono de los intereses y de la indemnizacin por daos y perjuicios que
correspondiera, podr instar la medida cautelar de pago inmediato de la
deuda 59 ante el rgano jurisdiccional competente para conocer del recurso
contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administracin al
considerar reconocido el vencimiento del plazo de pago60.
Para ello basta con que el contratista dirija su pretensin de cobro de la

obligacin y de los intereses de demora contra la Administracin para que se
deba entender que, ante la inactividad de la misma, a los efectos propios de la
medida incidental analizada y sin prejuzgar el fondo del asunto, se entienda
reconocido el vencimiento del plazo de pago. Existe de esta forma, por
presuncin legal, una apariencia de buen derecho de la pretensin de cobro,
que la Administracin deber desvirtuar.
El rgano judicial adoptar la medida cautelar, salvo que la

Administracin acreditara que no concurren las circunstancias que justifican el
pago o que la cuanta reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo
caso la medida cautelar se limitar a esta ltima. La sentencia condenar en
costas a la Administracin demandada en el caso de estimacin total de la
pretensin de cobro.
59
Artculo 217. Vase por su inters Auto de 31 octubre de 2011, del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo Santander, el Auto nmero 160/2011, de 17 de mayo, del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo Sevilla, as como, muy especialmente por su inters, la STSJ
de Castilla y Len de 17 de diciembre de 2013 y tambin la STSJ del Pas Vasco de 16 de
noviembre de 2011.
60
A juicio del autor de esta obra y con base en la STS de 19 de enero de 2011, al tratarse de la
adopcin de medidas cautelares en el marco de un contrato administrativo no resultar
aplicable el rgimen general previsto en los artculos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa (BOE nmero 167, de 14 de
julio), en lo sucesivo LJCA, que requieren que la ejecucin de la actividad administrativa
impugnada genere una situacin irreversible debido a los perjuicios de imposible o de muy
difcil reparacin que aquella ejecucin genera y/o una apariencia de buen derecho a favor de
quien pide la medida cautelar. En la contratacin administrativa, como ya se ha sealado, al
tratarse de un rgimen especial debe aplicarse el artculo 217 del TRLCSP.
616
lvaro Canales Gil
f. Caso especial de la liquidacin del contrato de obras61
1. Fases
1.1. Recepcin de las obras
En primer lugar y con carcter general 62 , se producir el acto de

recepcin de las obras 63 al que asistir, por parte de la Administracin, el
director facultativo de la obra y un representante de sta, nombramiento que
podr recaer en un facultativo o en el responsable del contrato 64 si es que
hubiese sido designado al efecto, y, por parte del contratista, ste que podr
estar acompaado, si lo estima oportuno, de su facultativo65.
Si el acto de recepcin fuera positivo, por encontrarse las obras en buen

estado y ejecutadas con arreglo a lo previsto en los PCAP y en los PPTS, se
darn por recibidas y comenzar a contar el plazo de garanta66 previsto en
PCAP que no ser inferior a 1 ao, salvo en casos especiales debidamente
motivados67 que debern quedar suficientemente motivados en los pliegos. En
otro caso, el director facultativo de las obras sealar los defectos fijando un
plazo para remediarlos, de modo que, si finalizado el mismo, el contratista no lo
hubiere efectuado podr o bien concedrsele un nuevo plazo improrrogable o
bien declarar resuelto el contrato68.
61
A tenor del artculo 222.4 la Administracin deber acordar y notificar al contratista la
liquidacin del contrato y abonarle, en su caso, el saldo resultante, todo ello dentro del plazo de
1 mes a contar desde la fecha del acta de recepcin de conformidad. En el caso de que se
produjera demora en el pago del saldo de liquidacin, el contratista tendr derecho a percibir
los intereses de demora (Resolucin de 30 de diciembre de 2014, de la Secretara General del
Tesoro y Poltica Financiera, por la que se publica el tipo legal de inters de demora aplicable a
las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del ao 2015 (BOE nmero
316, de 31 de diciembre)) y la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previstos
en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales (BOE nmero 163, de 30 de diciembre). Vase
tambin el Artculo 235, no bsico.
62
En el caso previsto en el artculo 235.6, que establece que en caso de ocupacin efectiva de
las obras o de puesta en servicio de las mismas para el uso pblico por razones excepcionales
de inters pblico debidamente motivadas en el expediente, los efectos subsiguientes se
producirn desde entonces.
63
Artculo 222.2.
64
Artculo 52.
65
Artculo 235.1.prrafo primero.
66
Artculo 235.2.prrafo primero.
67
Artculo 235.3.prrafo primero. En obras cuya perduracin no tenga finalidad prctica, como
sondeos o prospecciones, no se fijar plazo de garanta (artculo 235.4).
68
Artculo 235.2.prrafo segundo. Respecto a la manera de llevar a cabo la resolucin del
contrato, vase Dictamen del Consejo de Estado nmero 1363/2008 (Comunidad Autnoma de
Cantabria), de 11 de septiembre, sobre Resolucin del contrato con ...... para la redaccin del
Plan General de Ordenacin del Territorio del Ayuntamiento de Ribamontn al Monte, en el
que se sealaba lo siguiente: En resumen, estima el Consejo de Estado que procede resolver
el contrato por incumplimiento imputable al contratista, con las consecuencias que dicha
resolucin lleva aparejadas y que impone con carcter preceptivo el artculo 113.4 de la ley
citada: incautacin de la fianza constituida, e indemnizacin por el contratista al Ayuntamiento
de los daos y perjuicios que su conducta incumplidora haya ocasionado a la Administracin
municipal, en la medida que excedan del importe de la fianza incautada.
617
lvaro Canales Gil
1.2. Certificacin final de las obras
A continuacin, en los 3 meses siguientes a contar a partir de la

recepcin, el rgano de contratacin deber aprobar la certificacin final de las
obras ejecutadas que ser abonada al contratista a cuenta de la liquidacin del
contrato69 en el plazo de 30 das a contar desde la fecha de expedicin de la
misma70.
1.3. Liquidacin del contrato
Una vez que haya transcurrido, en su caso, el plazo de garanta sin que
se hubieran formulado objeciones por parte de la Administracin, quedar en
principio extinguida la responsabilidad del contratista salvo que con
posterioridad aparecieran vicios ocultos en la obra.
El director facultativo de la obra, dentro de los 15 das anteriores al

cumplimiento del plazo de garanta, proceder a emitir un informe sobre el
estado de las obras 71 . Si el resultado de dicho informe fuera favorable al
cumplimiento del contrato por parte del contratista, ste quedar libre en
principio, como ya se ha sealado, de toda responsabilidad salvo en casos de
vicios ocultos72, con devolucin o cancelacin de la garanta, liquidacin del
contrato y, en su caso, pago de las obligaciones pendientes que deber
hacerse en un plazo de 30 das.
Habr de valorarse, por otra parte, cules de los estudios e informes entregados por el
contratista al Ayuntamiento, (parte de los cuales han sido presentados en el trmite de
audiencia ante el Consejo de Estado), han resultado de utilidad para la formulacin definitiva
del Plan General de Ordenacin Urbana, ya que as lo dispone el artculo 215.1 del texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio: "La resolucin del contrato dar derecho al contratista, en
todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que
efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la
Administracin", pues de otra manera se producira un enriquecimiento sin causa de esta
entidad local.
Se incoar, por tanto, el correspondiente expediente contradictorio con audiencia del
contratista, que concluir por decisin motivada del rgano de contratacin y en la que se
habr tenido en cuenta la incidencia que ha provocado el incumplimiento, la suerte que ha
corrido la subvencin concedida por la Comunidad Autnoma de Cantabria para la redaccin
del Plan de Ordenacin, los mayores gastos que ha ocasionado al Ayuntamiento la necesidad
de una nueva contratacin y el valor de los informes o estudios que hubieran resultado tiles a
la Administracin (artculo 113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).
69
70
El TRLCSP aade en este artculo 235.1 prrafo segundo una referencia al artculo 216.4
que no exista en la LCSP.
71
72
El artculo 236.1 establece un plazo de prescripcin de 15 aos a contar a partir desde el
acto de recepcin del contrato.
618
lvaro Canales Gil
En caso contrario, se proceder a ampliar el plazo de ejecucin73, sin

derecho a percibir indemnizacin, siendo dictadas por el director facultativo de
las obras las instrucciones oportunas para la reparacin de las deficiencias
ocasionadas durante la ejecucin del contrato74.
2. Efectos de la no oposicin del contratista a la liquidacin
Como ya se ha sealado, la celebracin de la liquidacin en los trminos

previstos en el TRLCSP no supondr la extincin de la relacin contractual. Por
ello la no oposicin a la misma por parte del contratista no impedir que pueda
acudir a los tribunales siempre, eso s, que se est a tiempo para interponer el
o los correspondientes recursos.
En relacin con lo sealado en el prrafo anterior, se plantea la

procedencia o no de reclamar los correspondientes intereses por demora en el
pago de diversas certificaciones de obra si dicha reclamacin se hubiera
llevado a cabo despus de efectuar la liquidacin del contrato y no haber
impugnado la misma ni haber hecho reserva en cuanto al pago de los
intereses, en aplicacin de los artculos 1258 y 1110 del Cdigo Civil. En estos
casos, se reconoce dicho derecho en base a los siguientes argumentos:
Las certificaciones parciales no son autnomas del contrato principal,

por lo que no cabe interpretar que haya habido una aceptacin de las mismas
por el hecho de que no hayan sido impugnadas antes de la finalizacin y
liquidacin de la obra75.
El hecho de que prestara su conformidad, sin reservas a la liquidacin

de la obra practicada con la certificacin final de la obra, slo es muestra
inequvoca de que aquella se mostraba conforme con la liquidacin practicada,
sin perjuicio de que el retraso en el pago de determinadas certificaciones de
obra pudiera haber determinado el devengo de intereses de demora a cuya
reclamacin y pago ostentaba pleno derecho la empresa contratista.
No resulta aplicable el artculo 1100 del Cdigo Civil a la liquidacin,

pago y devengo de intereses de los contratos administrativos, regidos en ese
particular por sus disposiciones especiales y en el que la demora se produce
ex lege76.
73
El contratista seguir quedando encargado de la conservacin de las obras durante la
ampliacin del plazo (artculo 235.3.prrafo segundo).
74
No por las deficiencias que se pudieran poner de manifiesto por el uso de lo construido
(artculo 218.3.prrafo segundo).
75
STS de 31 de enero de 2003, con cita de otra de 26 de enero de 1998.
76
SSTS de 26 de enero de 1999, de 21 de mayo de 2001, y de 18 de febrero de 2009.
619
lvaro Canales Gil
F. Efectos en caso de incumplimientos graves
a. Suspensin del cumplimiento del contrato
Si la demora en el pago fuese superior a 4 meses1 e inferior a 62, el

contratista podr proceder, en su caso, a la suspensin del cumplimiento del
contrato, debiendo comunicarlo a la Administracin con 1 mes de antelacin3.
En este caso de incumplimiento grave por parte de la Administracin, el

contratista, como excepcin al principio general en virtud del cual el
incumplimiento de la Administracin solamente dar lugar al abono de una
indemnizacin por los daos y perjuicios causados y nicamente cuando as se
prevea en la Ley ser causa de resolucin del contrato4, tendr derecho a que
la Administracin acuerde la suspensin del contrato, levantando acta en la que
se consignarn las circunstancias que la han motivado y la situacin de hecho
en que se encuentra la ejecucin del contrato5.
2. Procedencia del reconocimiento de indemnizacin
Para que pueda hablarse propiamente de pretensin indemnizatoria es

preciso resaltar los requisitos que han de concurrir para que haya lugar
correspondiente abono indemnizatorio6:
Han de tratarse de daos y perjuicios reales que sean consecuencia

de la suspensin acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos
simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la
documentacin contable de la empresa. Esto significa que cualquier
reclamacin deducida por el contratista con esa finalidad tendr que
singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la
suspensin, y habr de hacerlo as:
1
A tenor del artculo 216.8, las Comunidades Autnomas podrn reducir el citado plazo.
2
Modificacin introducida por el artculo 47.Uno de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
2013) que redujo el plazo de 8 a 6 meses con la finalidad de luchar contra la morosidad.
3
Artculo 216.5. Hay que sealar que esta posibilidad solamente ser posible ponerla en
prctica cuando la ejecucin del contrato se produzca mediante entregas parciales como puede
suceder, por ejemplo, en un contrato de obras o en el caso de un suministro abierto en el cual
la Administracin va encargando al contratista la entrega de los bienes a medida que surge la
necesidad (artculo 9.3.a) del TRLCSP).
4
Artculos 225.2 en relacin con el 224.7.
5
Artculo 220. Vase por su inters Informe JCCA nmero 40/2008, de 29 de enero de 2009
en el que plantea si, una vez adjudicado un contrato administrativo, es susceptible de
suspenderse el plazo de ejecucin a solicitud del adjudicatario. A esta cuestin se seala que,
como regla general, no ser posible acceder a dicha suspensin.
6
620
lvaro Canales Gil

suspensin.



En consecuencia, no es suficiente sin ms con alegar un aumento de los

costes indirectos, en base al artculo 130 del RGTRLCAP, cuantificndolos en
base a la contabilidad del contratista cuando no se ha probado la elevacin de
los costes directos, ni reclamar el abono del lucro cesante, ni el concepto de
gastos generales.
b. Resolucin contractual
Si la demora de la Administracin fuese superior a 6 meses 7 , el

contratista tendr derecho a resolver el contrato y, adems, al resarcimiento de
los perjuicios que, como consecuencia de ello, se le hubieran originado8.
7
Modificacin introducida por el artculo 47.Uno de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
2013) que redujo el plazo de 8 a 6 meses con la finalidad de luchar contra la morosidad. A
tenor del artculo 216.8, las Comunidades Autnomas podrn reducir el citado plazo.
8
Artculo 216.6 que se materializar en el abono de los intereses de demora de las cantidades
adeudadas y la indemnizacin por los costes de cobro, a tenor de la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales (BOE nmero 163, de 30 de diciembre). Vase la Resolucin de 30 de diciembre
de 2014, de la Secretara General del Tesoro y Poltica Financiera, por la que se publica el tipo
legal de inters de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre
natural del ao 2015 (BOE nmero 316, de 31 de diciembre).
621
lvaro Canales Gil
G. Imposibilidad de practicar retencin sobre el pago
En relacin a dicha cuestin, es necesario sealar que el TRLCSP no

contempla la posibilidad de practicar una retencin sobre el pago en base a
que, con posterioridad a la recepcin de conformidad de los contratos
administrativos, pudieran aparecer defectos cuyos costes habran de ser
asumidos por el contratista. No existe la posibilidad de aplicar la compensacin
de deudas que, como modo de extincin de las obligaciones, se recoge en el
artculo 1156 del Cdigo Civil pues requiere que dos personas por derecho
propio sean recprocamente acreedoras y deudoras una de la otra y que ambas
deudas sean vencidas, lquidas y exigibles (artculos 1195 y 1196 del Cdigo
Civil) lo que no acontece en este caso.
Es cierto que con la entrega no queda extinguida en su totalidad la

responsabilidad del contratista y que, transcurrido el plazo de garanta durante
el que tiene que realizar labores de conservacin, entra en juego la imputacin
por vicios ocultos, pero ello no permite oponer al pago de unas certificaciones
que debieron de haber sido abonadas en su momento una especie de derecho
de retencin para resarcirse de una hipottica deuda que pudiera existir en el
futuro1.
1
STSJ de la Comunidad de Madrid de 27 de marzo de 2013.
622
lvaro Canales Gil
H. Responsabilidad subsidiaria en el pago de la deuda tributaria
Una inmensa mayora de los rganos de contratacin viven en la falsa

creencia de que el contratista ha demostrado que no tiene ninguna deuda con
la Administracin tributaria durante la ejecucin del contrato si demostr, a
travs de la correspondiente documentacin justificativa, que a la fecha del
perodo de presentacin de proposiciones o solicitudes de participacin se
encontraba al corriente, pues ello le permiti convertirse en contratista y
formalizar el correspondiente contrato. Sin embargo, al igual que ya se ha
explicado en esta obra respecto al posible embargo de los pagos para
responder de las deudas por salarios o cotizaciones sociales de los
trabajadores del contratista o de los subcontratistas1, esta manera de pensar,
adems de defender una postura esttica y carente de la ms elemental lgica
pues refiere la comprobacin a una foto fija muy alejada de la ejecucin del
contrato, se opone a la normativa aplicable.
Efectivamente, una cuestin olvidada por la Administracin a la hora de

proceder a efectuar la propuesta de pago2 o el propio pago del precio, quizs
no por venir incorporada al TRLCSP, consiste en obviar que existe obligacin
de exigir al contratista que acredite por medio de un certificado especfico,
emitido por la Administracin tributaria durante los 12 meses anteriores a la
propuesta de pago o al pago de cada factura3, que se encuentra al corriente de
sus obligaciones tributarias4.
1
En aplicacin de los artculos 42 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE nmero
75, de 29 de marzo) y 15 de la Ley General de la Seguridad Social.
2
En este sentido, el artculo 74.1, 2 y 3 de la LGP establece lo siguiente:
1. Corresponde a los ministros y a los titulares de los dems rganos del Estado con
dotaciones diferenciadas en los Presupuestos Generales del Estado aprobar y comprometer
los gastos propios de los servicios a su cargo, salvo los casos reservados por la Ley a la
competencia del Gobierno, as como reconocer las obligaciones correspondientes, e interesar
del Ordenador general de pagos del Estado la realizacin de los correspondientes pagos.
2. Con la misma salvedad legal, compete a los presidentes o directores de los organismos
autnomos del Estado la aprobacin y compromiso del gasto, as como el reconocimiento y el
pago de las obligaciones.
3. Compete a los directores de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad
Social, la aprobacin y el compromiso del gasto y el reconocimiento de la obligacin, e
interesar del Ordenador general de Pagos de la Seguridad Social la realizacin de los
correspondiente pagos.
Por su parte el artculo 75.1 y 2 de la citada Ley dispone que bajo la superior autoridad del
Ministro de Economa, competen al Director General del Tesoro y Poltica Financiera las
funciones de Ordenador General de pagos del Estado, y que de igual forma, bajo la superior
autoridad del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, competen al Director General de la
Tesorera General de la Seguridad Social las funciones de Ordenador general de pagos de las
Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social.
3
4
Vase por su inters Informe JCCA nmero 49/2005, de 19 de diciembre, en el que
manifiesta dos crticas en relacin a dicha obligacin que se impone al rgano de contratacin
desde el mbito fiscal:
- En primer lugar, en relacin con la posible demora que pueda suponer dicho trmite, seala
que Con la salvedad anterior y, con carcter previo a intentar dar solucin a las distintas
preguntas que realiza el Ayuntamiento consultante, ha de hacerse constar el juicio negativo
623
lvaro Canales Gil
Dicha obligacin no viene recogida en el TRLCSP sino en la LGT5, que

considera que el rgano de contratacin 6 es responsable subsidiario 7 de las
que merece el artculo 43.1 f) de la Ley General Tributaria desde el punto de vista de lege
ferenda y de contratacin administrativa, dado que establecindose la responsabilidad
subsidiaria como consecuencia de no exigir a contratistas y subcontratistas certificado de
hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias para eludir dicha responsabilidad
subsidiaria, se puede producir el efecto de demora en el pago, incluso el impago de
obligaciones derivados del contrato en contradiccin con el texto y finalidad de la Directiva
2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se
establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y con los de
la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, del mismo ttulo por la que se incorpora al ordenamiento
jurdico espaol la indicada Directiva.
- En segundo lugar, en relacin a que sera complicado que el rgano recaudatorio pudiera
imputar la responsabilidad subsidiaria a otro rgano administrativo, manifiesta que En este
extremo debe aclararse que la responsabilidad se extiende a las cantidades que taxativamente
se determinan en el artculo 43.1 f) de la Ley General Tributaria y que existirn dificultades,
sobre todo en materia de recursos y desde el punto de vista procedimental, para que un rgano
de la Administracin Central (el rgano recaudatorio) pueda derivar la responsabilidad a otro
rgano de la misma Administracin, aunque la solucin o propuesta de solucin no
corresponda evidentemente a esta Junta Consultiva de Contratacin Administrativa.
5
El artculo 43.1.f) de la LGT dispone lo siguiente: Sern responsables subsidiarios de la
deuda tributaria las siguientes personas y entidades:
f) Las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecucin de obras o la prestacin
de servicios correspondientes a su actividad econmica principal, por las obligaciones
tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a
trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o
servicios objeto de la contratacin o subcontratacin.
La responsabilidad prevista en el prrafo anterior no ser exigible cuando el contratista o
subcontratista haya aportado al pagador un certificado especfico de encontrarse al corriente de
sus obligaciones tributarias emitido a estos efectos por la Administracin tributaria durante los
12 meses anteriores al pago de cada factura correspondiente a la contratacin o
subcontratacin.
La responsabilidad quedar limitada al importe de los pagos que se realicen sin haber aportado
el contratista o subcontratista al pagador el certificado de encontrarse al corriente de sus
obligaciones tributarias, o habiendo transcurrido el perodo de doce meses desde el anterior
certificado sin haber sido renovado.
La Administracin tributaria emitir el certificado a que se refiere este prrafo f), o lo denegar,
en el plazo de tres das desde su solicitud por el contratista o subcontratista, debiendo facilitar
las copias del certificado que le sean solicitadas.
La solicitud del certificado podr realizarse por el contratista o subcontratista con ocasin de la
presentacin de la declaracin del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas o del
Impuesto sobre Sociedades a que est obligado. En este caso, la Administracin tributaria
emitir el certificado o lo denegar con arreglo al procedimiento y en los plazos que se
determinen reglamentariamente
6
La responsabilidad subsidiaria se puede extender a todos los rganos de contratacin,
siempre que efecten pagos a contratistas y subcontratistas pues en este sentido debe
entenderse la expresin obras y servicios correspondientes a su actividad econmica
principal (primer prrafo del artculo 43.1.f) de la LGT). En las consultas vinculantes de la
Direccin General de Tributos de 19 y 29 de julio, y 1 de agosto de 2005, sobre interpretacin
del artculo 43.1 f) de la LGT seala en la Resolucin 2/2004, de 16 de julio, lo siguiente:
el concepto actividad econmica principal a que se refiere el artculo 43, apartado 1, letra f),
de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, ha de ser analizado de manera
singular en cada supuesto en el que eventualmente sea de aplicacin el citado precepto,
debiendo utilizarse en su definicin los conceptos de actividad propia e indispensable, sin que
pueda excluirse a priori, con carcter general, que dentro de dicho concepto de actividad
econmica principal se incorporen las de carcter complementario a las que integran el ciclo
624
lvaro Canales Gil
posibles deudas tributarias que pudiera mantener el contratista con la Hacienda

Pblica.
A pesar de dicho olvido, las consecuencias no son iguales en todos los

procedimientos de pago. En el caso, por ejemplo, de que el pago se realizara a
travs de libramiento en firme a favor de proveedor se podran evitar las
consecuencias previstas en la LGT pues en este caso la Direccin General del
Tesoro y Poltica Financiera, como ordenador general de pagos del Estado8 y
haciendo una consulta al Fichero Central de Gestin de los Datos de Terceros,
comprobara si el pago se encontrara sujeto a alguna incidencia 9 y, en tal
supuesto, procedera a retenerlo hasta que se liquidara la deuda pendiente.
Ahora bien, si el pago se tramitara de acuerdo con la normativa de anticipos de
caja fija la deteccin de las posibles incidencias no sera posible, salvo que
fuese conocida por el propio cajero pagador que a su vez lo debera poner en
conocimiento de la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera para su
alta en el Fichero Central de Gestin de los Datos de Terceros, ya que las
reposiciones de crdito se efectan directamente a favor del citado pagador por
el importe total de los gastos imputables a los conceptos presupuestarios
sujetos a dicho sistema. Esta situacin tiene mucha incidencia en el caso de los
contratos menores que tienen un valor estimado inferior a 5.000 eros y cuyo
pago se canaliza a travs del sistema de caja fija.
Por lo tanto, la obligacin legal existe y, opiniones aparte, debe

cumplirse por parte del rgano de contratacin. La cuestin fundamental radica
en especificar cmo hacerlo. Podra suceder que, por ejemplo, aunque se
exigiese la comprobacin al contratista de estar al corriente en el pago de las
deudas con la Administracin tributaria en el momento de efectuar el pago, se
llegara a la situacin absurda de que la certificacin aportada podra ser incluso
anterior a la que aport como adjudicatario en su momento10, toda vez que,
productivo, habr de tenerse en cuenta, como complemento de lo anterior en la bsqueda de

la concrecin en cada caso del alcance del concepto actividad econmica principal a que se
ha hecho referencia, el concepto de objeto social, como definidor, a priori, de dicha actividad.
En el concepto de actividad econmica principal deben incluirse las actividades que integran el
objeto social, las que integren el ciclo productivo y las que resulten necesarias para la
organizacin del trabajo. En concreto, deben entenderse incluidos los servicios que de no
haber sido contratados, deberan haber sido realizados por la entidad contratante. En
consecuencia, en relacin con la contratacin con determinadas empresas de servicios, como
consultores, comisionistas y transportistas, ante la falta de informacin suministrada, habr de
estar a lo dispuesto en los contratos, por cuanto si el objeto del contrato pertenece al mbito de
la actividad propia del consultante, sera de aplicacin lo dispuesto en la letra f) del apartado 1
del artculo 43 de la Ley General Tributaria.
7
A tenor del artculo 176 de la LGT Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su
caso, los responsables solidarios, la Administracin tributaria dictar acto de declaracin de
responsabilidad, que se notificar al responsable subsidiario.
8
Artculo 75.1 de la LGP.
9
Apartado cuarto de la Orden PRE/1576/2002, de 19 de junio, por la que se regula el
procedimiento para el pago de obligaciones de la Administracin General del Estado (BOE
nmero 152, de 26 de junio).
10
Artculo 151.2. Conviene reparar en que de los certificados que ha de adjuntar el
adjudicatario a tenor del artculo 13 del RGTRLCAP, no se puede deducir que se encuentre al
corriente de pago en el momento de acordar la adjudicacin, ya que la certificacin
administrativa tendr efectos durante 6 meses contados a partir de la fecha de su emisin, y
625
lvaro Canales Gil
paradjicamente, la caducidad de dicho certificado es de 6 meses mientras

que, en este supuesto, se permite que sea suficiente con que tenga una
vigencia mxima de 12 meses anteriores a la fecha del pago 11 . Por ello y
teniendo en cuenta que el certificado, que se expide a efectos de probar que el
adjudicatario se encuentra al corriente en el pago de sus obligaciones
fiscales 12 , se concreta en acreditar que el contratista no tiene deudas en
perodo ejecutivo en relacin a las declaraciones cuyo plazo de presentacin
hubiese vencido en los 12 meses anteriores al mes inmediato anterior a la
fecha de solicitud del mismo13, como cuestin prctica, a juicio del autor de esta
obra, se podra concluir que lo ms razonable sera que, en el momento del
pago, el rgano de contratacin exigiera la presentacin de una nueva
certificacin siempre que apreciara la concurrencia de un nuevo vencimiento en
relacin con algn impuesto que hubiera obligado al contratista a presentar una
nueva declaracin. De lo contrario, el pago se podra realizar perfectamente en
en los siguientes trminos: Respecto al Impuesto de Actividades Econmicas que se encuentra

dado de alta en el epgrafe correspondiente al objeto del contrato en relacin a la fecha de
presentacin de proposiciones o de solicitudes de participacin, y, en relacin al Impuesto
sobre la Renta de las Personas Fsicas, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
para No Residentes, al Impuesto de Sociedades y al Impuesto sobre el Valor Aadido, para
acreditar que no se tienen deudas en perodo ejecutivo en relacin a las declaraciones cuyo
plazo de presentacin hubiese vencido en los doce meses anteriores al mes inmediato anterior
a la fecha de solicitud de la certificacin. En todo caso, el aplazamiento, fraccionamiento, o la
suspensin de cualquiera de los actos del procedimiento recaudatorio no se considerar como
un incumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social.
11
Imagnese que el pago se produce el 20 de junio de 2012 y que el adjudicatario aport el 1
de febrero un certificado de estar al corriente de sus obligaciones fiscales que fue emitido el 20
de enero de 2012. Si el contratista presenta un certificado de estar al corriente de sus
obligaciones fiscales a efectos del pago del precio de fecha 23 de junio de 2011, al mantener
an su vigencia de doce meses, el rgano de contratacin quedara liberado de su posicin de
responsable subsidiario, a pesar de que dicha certificacin contendra menos informacin que
la expedida el 20 de enero, por ejemplo, en lo relativo al Impuesto de Sociedades si es que se
trata de un sujeto pasivo cuyo ejercicio econmico coincida con el ao natural y present su
declaracin dentro de los veinticinco primeros das naturales del mes de julio.
12
El certificado que se puede exigir en el momento del pago es diferente al que se exige al
adjudicatario pues, aunque responden a la misma finalidad de garantizar el cumplimiento de las
obligaciones fiscales, sin embargo el primero debe operar en el momento de efectuar los pagos
por el rgano de contratacin y tiene una duracin de 12 meses, mientras que el segundo se
exige para proceder a la adjudicacin del contrato y tiene validez durante un plazo de 6 meses
(artculo 16.3 del RGTRLCAP).
13
Conviene reparar en que de los certificados que ha de adjuntar el adjudicatario, a tenor del
artculo 151.2 del TRLCSP en relacin con el artculo 13 del RGTRLCAP, no se puede deducir
que se encuentre al corriente de pago en el momento de acordarla, ya que la certificacin
administrativa tendr efectos durante 6 meses contados a partir de la fecha de su emisin, y en
los siguientes trminos: Respecto al Impuesto de Actividades Econmicas que se encuentra
dado de alta en el epgrafe correspondiente al objeto del contrato en relacin a la fecha de
presentacin de proposiciones o de solicitudes de participacin, y, en relacin al Impuesto
sobre la Renta de las Personas Fsicas, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
para No Residentes, al Impuesto de Sociedades y al Impuesto sobre el Valor Aadido, para
acreditar que no se tienen deudas en perodo ejecutivo, en relacin a las declaraciones cuyo
plazo de presentacin hubiese vencido en los doce meses anteriores al mes inmediato anterior
a la fecha de solicitud de la certificacin. En todo caso, el aplazamiento, fraccionamiento, o la
suspensin de cualquiera de los actos del procedimiento recaudatorio no se considerar como
un incumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social.
626
lvaro Canales Gil
base a la certificacin presentada por el contratista para convertirse en

adjudicatario del contrato14.
14
Desde el punto de vista presupuestario, el artculo 76 de la LGP establece, respecto del
embargo de los derechos de cobro, que Las providencias y diligencias de embargo,
mandamientos de ejecucin, acuerdos de inicio de procedimiento administrativo de
compensacin y actos de contenido anlogo, dictados por rganos judiciales o administrativos,
en relacin con derechos de cobro que los particulares ostenten frente a la Administracin
General del Estado o frente a la Administracin de la Seguridad Social y que sean pagaderos a
travs de la Ordenacin de Pagos del Estado o a travs de la Ordenacin de pagos de las
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, se comunicarn
necesariamente a la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera o a la Tesorera
General de la Seguridad Social para su debida prctica mediante consulta al sistema de
informacin contable y contendrn al menos la identificacin del afectado con expresin del
nombre o denominacin social y su nmero de identificacin fiscal, el importe del embargo,
ejecucin o retencin y la especificacin del derecho de cobro afectado con expresin del
importe, rgano a quien corresponde la propuesta de pago y obligacin a pagar.
627
lvaro Canales Gil
I. Transmisin de los derechos de cobro
La transmisin o endoso del derecho de cobro 1 es una figura que,

particularmente en momentos de crisis, permiten al contratista obtener liquidez
negociando con un tercero la cesin del derecho de crdito que posee frente al
En este caso lo fundamental es que el contratista debe comunicar, de

modo fehaciente, al rgano de contratacin la identidad del nuevo titular de los
derechos de cobro de manera que los pagos efectuados a ste sean
liberatorios para la Administracin 3 . Dicha comunicacin resulta constitutiva
para la efectividad de la cesin4, de tal modo que antes de que la cesin se
ponga en conocimiento de la Administracin los mandamientos de pago
realizados a nombre del contratista o cedente surtirn efectos liberatorios. Una
vez que la Administracin tenga conocimiento del acuerdo de cesin, el
mandamiento de pago habr de ser expedido a favor del cesionario y, como ya
se ha sealado, tendr carcter liberatorio para el rgano de contratacin.
En consecuencia, no es cierto que sea preciso instar un procedimiento

previo de autorizacin general que permita luego endosar, pues lo relevante es
que se notifique fehacientemente el acuerdo de cesin. Basta para ello
cualquier modo que permita acreditarlo de acuerdo a Derecho5.
1
Artculo 218.
2
El nuevo acreedor de la Administracin accede a ser el nuevo titular del derecho de cobro a
cambio de haber adelantado el importe de las certificaciones totales o parciales que, de otro
modo, el contratista no habra podido cobrar hasta su vencimiento. El importe adelantado ser
igual al nominal del derecho menos un descuento en el que se refugia el beneficio obtenido por
el tercero a cambio del adelanto del importe que efectu a favor del contratista.
3
En los Informes JCCA nmeros 11/2003, de 11 de marzo, y 7/2004, de 12 de marzo, en dos
casos de endoso de certificaciones futuras en un contrato de consultora y asistencia, y de
suministro financiado por medio de cesin de crditos (contrato de factoring), se estableci la
necesidad de que se hagan efectivas cuando se expidan las correspondientes certificaciones,
y, por otro lado, se exige la preceptiva notificacin fehaciente a la Administracin.
4
En relacin a la diferencia fundamental entre el endoso de una certificacin y el de una
factura y su diferente valor jurdico, pues en este ltimo caso no conlleva un derecho de crdito
sino solamente un apoderamiento del derecho de cobranza, vase la STSJ de Murcia de 10 de
mayo de 2013.
5
Vase, en este sentido, la STSJ de Aragn de 30 de abril de 2013, en la que plantea la
validez de una certificacin endosada a travs de la toma de razn realizada por el Secretario
del Ayuntamiento en el reverso de la misma aunque la Alcaldesa lo firmase con posterioridad.
En ella se concluye la validez de la notificacin efectuada por el contratista pues la nica fecha
vlida sera la entrega del documento a un funcionario pblico o su incorporacin a un
expediente.
628
lvaro Canales Gil
J. Control de la deuda comercial1
a. Planteamiento general y rgimen jurdico
A continuacin se va a hacer referencia a la factura electrnica y a la

puesta en marcha a partir del 15 de enero de 2015 del sistema que se regula
en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y
creacin del registro contable de facturas en el Sector Pblico2, y que tiene por
finalidad que el registro contable de facturas sea un instrumento clave para la
mejora en los procedimientos contables, a travs del control contable riguroso
de las facturas recibidas por las Administraciones, a efectos de lograr una
mayor confianza en las cuentas pblicas y de mejorar el control de la
morosidad en las Administraciones pblicas.
Pues bien, prcticamente a la vez que la mencionada Ley 25/2013 fue

aprobada la Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda
comercial en el sector pblico 3 , por la que se incorpora parcialmente al
Derecho espaol la Directiva 2011/85/UE del Consejo, de 8 de noviembre de
2011, sobre los requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los
Estados miembros 4 . En ella se establece que el principio de sostenibilidad
financiera, entendido como capacidad de asumir compromisos de gastos
presentes y futuros y regulado en el marco de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de
abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, encuentra su
enemigo en el descontrol de la deuda, dentro del cual no solamente se ha de
tener presente la deuda financiera, es decir, el adecuado control de la deuda
pblica establecido en la mencionada Ley Orgnica 2/2012, sino adems el de
la deuda comercial considerada como el volumen de deuda pendiente de pago
a los proveedores de las Administraciones Pblicas. Para el sector privado, la
morosidad ocasiona que la misma se traslade a la cadena de produccin, con
las consiguientes prdidas de eficiencia y competitividad para el conjunto de la
economa. Para el sector pblico, los efectos negativos se manifiestan
especialmente en la afectacin a la sostenibilidad financiera, lo que
compromete disponer de recursos futuros, y por ende inestabilidad
presupuestaria.
b. Funcionamiento del sistema
1. Informes peridicos
1
A estos efectos se prev en el artculo 3.f) del Real Decreto 636/2014, de 25 de julio, por el
que se crea la Central de Informacin econmico-financiera de las Administraciones Pblicas y
se regula la remisin de informacin por el Banco de Espaa y las entidades financieras al
Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas (BOE nmero 184, de 30 de julio), que se
publique el perodo medio de pago de las Administraciones Pblicas.
2
3
4
Disposicin final sexta de la Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda
comercial en el sector pblico (BOE nmero 305, de 21 de diciembre).
629
lvaro Canales Gil
Con la finalidad de controlar la deuda comercial y erradicar la morosidad

de las Administraciones Pblicas se introduce la obligacin de que todas ellas,
en aplicacin del principio de transparencia, debern hacer pblico en su portal
web en el plazo de 1 mes a contar desde el 21 de enero de 20145 el periodo
medio de pago como expresin del volumen de la deuda comercial, as como la
adopcin de medidas, bien puntuales 6 bien automticas, en caso de que se
detecten casos en los que se superen los lmites permitidos, tomando especial
importancia que sern responsables de dichos incumplimientos as como de los
que provoquen o contribuyan a producir en los compromisos asumidos por
5
Disposicin adicional primera de la Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la
deuda comercial en el sector pblico (BOE nmero 305, de 21 de diciembre).
6
Artculo primero, Tres de la Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda
comercial en el sector pblico (BOE nmero 305, de 21 de diciembre), que modifica el artculo
13.6 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad
Financiera, que se refiere a la inclusin en la actualizacin de su plan de tesorera
inmediatamente posterior el importe de los recursos que va a dedicar mensualmente al pago a
proveedores para poder reducir su periodo medio de pago, y el compromiso de adoptar las
medidas cuantificadas de reduccin de gastos, incremento de ingresos u otras medidas de
gestin de cobros y pagos. A tenor del artculo primero, Cinco de la Ley Orgnica 9/2013, de 20
de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector pblico (BOE nmero 305, de 21 de
diciembre), que modifica el artculo 18 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en el caso de las Comunidades Autnomas el
Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas emitir una comunicacin de alerta cuando
el periodo medio de pago a los proveedores supere en ms de 30 das el plazo mximo de la
normativa de morosidad durante 2 meses consecutivos a contar desde la actualizacin de su
plan de tesorera, indicando las medidas citadas a aplicar que debern ser incluidas en el plan
de tesorera en el mes siguiente a dicha comunicacin de alerta y mantenidas hasta que se
reduzca dicho periodo. En el caso de las Corporaciones Locales la emisin de dicha alerta
corresponder a su rgano interventor que realizar el mismo comportamiento a travs de la
Administracin que tenga atribuida la tutela financiera de la Corporacin Local y de la junta de
gobierno de la misma, pudindose llegar a la retencin de recursos derivados de la
participacin en tributos del Estado para satisfacer las obligaciones pendientes de pago a
proveedores. Para que pueda aplicarse dicha medida a las Comunidades Autnomas ser
preciso que, a tenor del artculo primero, Seis de la Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre,
de control de la deuda comercial en el sector pblico (BOE nmero 305, de 21 de diciembre),
que modifica el artculo 20. 5, 6 y 7 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, aplicadas las medidas previstas en el apartado 5
las mismas resultaren insuficientes para reducir el periodo medio de pago a los proveedores en
cuyo caso el Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas iniciar el procedimiento de
retencin de los importes a satisfacer por los recursos de los regmenes de financiacin para
pagar directamente a los proveedores. Para ello, se recabar de la Comunidad Autnoma la
informacin necesaria para cuantificar y determinar la parte de la deuda comercial que se va a
pagar con cargo a los mencionados recursos y se comunicar al Consejo de Poltica Fiscal y
Financiera para su conocimiento. A tenor del artculo segundo de la mencionada Ley Orgnica
9/2013, que incorpora un nuevo apartado 3 en la disposicin adicional octava de la Ley
Orgnica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiacin de las Comunidades Autnomas, La
deduccin o retencin que haga el Estado de los importes satisfechos por todos los recursos
de los regmenes de financiacin para satisfacer las obligaciones de pago que las
Comunidades Autnomas tengan con sus proveedores, en los supuestos previstos en el
artculo 20 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera, y que comprender los costes asociados a su gestin, no podr
exceder de la diferencia entre el importe previsto en el artculo 18.4 de la mencionada Ley
Orgnica y el importe que la Comunidad Autnoma haya dedicado al pago a proveedores para
poder reducir su periodo medio de pago.
630
lvaro Canales Gil
Espaa de acuerdo con la normativa europea o las disposiciones contenidas en

tratados o convenios internacionales de los que Espaa sea parte7.
En las entidades de las Administraciones Pblicas no sujetas a auditora

de cuentas se efectuarn anualmente los trabajos de control precisos para,
mediante tcnicas de auditora, verificar la existencia de obligaciones derivadas
de gastos realizados o bienes y servicios recibidos para los que no se ha
producido su imputacin presupuestaria8.
A tal fin se entiende por sostenibilidad financiera 9 la capacidad para

financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los lmites de
dficit, deuda pblica y morosidad de deuda comercial conforme a lo
establecido en esta Ley, la normativa sobre morosidad y en la normativa
europea, y que existe sostenibilidad de la deuda comercial cuando el periodo
medio de pago a los proveedores no supere el plazo mximo previsto en la
normativa sobre morosidad.
2. Control por parte de la intervencin delegada
7
Artculo primero, Dos de la Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda
8.1 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad
Financiera. A tenor del citado artculo primero, Trece por el que se da nueva redaccin a la
disposicin adicional segunda de la mencionada la Ley Orgnica 2/2012:
1. Las Administraciones Pblicas y cualesquiera otras entidades mencionadas en el apartado
2 del artculo 2 de esta Ley que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran obligaciones
derivadas de normas del derecho de la Unin Europea o de tratados o convenios
internacionales en los que Espaa sea parte, dando lugar a que el Reino de Espaa sea
sancionado por las instituciones europeas, o condenado por tribunales internacionales o por
rganos arbitrales, asumirn, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que se
devenguen de tal incumplimiento, de conformidad con lo previsto en esta disposicin y en las
de carcter reglamentario que, en desarrollo y ejecucin de la misma, se dicten.
2. El Consejo de Ministros, previa audiencia de las Administraciones o entidades afectadas,
ser el rgano competente para declarar las responsabilidades previstas en los apartados
anteriores y acordar, en su caso, la compensacin o retencin de dichas deudas con las
cantidades que deba transferir el Estado a la Administracin o entidad responsable por
cualquier concepto, presupuestario y no presupuestario. En dicha declaracin se tendrn en
cuenta los hechos y fundamentos contenidos en la resolucin de las instituciones europeas, de
los tribunales internacionales o de los rganos arbitrales y se recogern los criterios de
imputacin tenidos en cuenta para declarar la responsabilidad. El acuerdo se publicar en el
Boletn Oficial del Estado.
3. Se habilita al Gobierno para desarrollar reglamentariamente lo establecido en la presente
disposicin, regulando las especialidades que resulten aplicables a las diferentes
Administraciones Pblicas y entidades a que se refiere el apartado 1 de esta disposicin.
8
Disposicin adicional tercera de la Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la
deuda comercial en el sector pblico (BOE nmero 305, de 21 de diciembre) establece que la
IGAE propondr la metodologa a utilizar para realizar los citados trabajos de control que, en
todo caso, ser aprobada en cada mbito por los respectivos rganos de control interno. A
tenor de lo previsto en la disposicin final quinta de dicha Ley, dicha disposicin adicional tiene
el carcter de ley ordinaria.
9
Artculo primero, Uno de la Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda
4 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad
Financiera.
631
lvaro Canales Gil
Con carcter trimestral la oficina de contabilidad del rgano de

contratacin proceder a elaborar un informe en el que se reflejarn los pagos
que hayan vulnerado lo previsto en el artculo 216.4 del TRLCSP. Dicho
informe ser enviado al interventor delegado dentro de los 15 das siguientes a
cada trimestre natural.
Anualmente, dicho rgano de control interno elaborar un informe en el

que evaluar el cumplimiento de la normativa en materia de morosidad10.
3. Medidas correctivas
En el caso de que las medidas planteadas en el informe mensual no

fueran suficientes para contener la deuda comercial, deberan adoptarse las
siguientes medidas:
Aprobar, en el plazo de 15 das desde que se produzca el

incumplimiento, la no disponibilidad de crditos y efectuar la correspondiente
retencin de crditos, que garantice el cumplimiento del objetivo establecido11.
De no adoptarse la medida a la que se refiere el prrafo anterior o si

adoptada resultara insuficiente para atajar el incremento de la deuda comercial,
el Gobierno podr acordar el envo, bajo la direccin del Ministerio de Hacienda
y Administraciones Pblicas, de una comisin de expertos para valorar la
situacin econmico-presupuestaria de la administracin afectada. La comisin
deber presentar una propuesta de medidas y sus conclusiones se harn
pblicas en una semana. Las medidas propuestas sern de obligado
cumplimiento para la administracin incumplidora.
Constituir, cuando se solicite por el Ministerio de Hacienda y

Administraciones Pblicas, un depsito con intereses en el Banco de Espaa
equivalente al 0,2 % de su Producto Interior Bruto nominal. El depsito ser
cancelado en el momento en que se apliquen las medidas que garanticen el
cumplimiento de los objetivos.
10
Vase sobre este asunto lo sealado en esta obra sobre Control de la deuda comercial en
la Parte Segunda, II, 12, J. En caso de las Entidades, a tenor del artculo 12.2 de la Ley
contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre), dicho informe
ser elevado al Pleno.
11
Artculo primero, Ocho de la Ley Orgnica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la
deuda comercial en el sector pblico (BOE nmero 305, de 21 de diciembre), que modifica el
artculo 25.1.a) de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera, establece que Dicho acuerdo deber detallar las medidas de
reduccin de gasto correspondientes e identificar el crdito presupuestario afectado, no
pudiendo ser revocado durante el ejercicio presupuestario en el que se apruebe o hasta la
adopcin de medidas que garanticen el cumplimiento del objetivo establecido, ni dar lugar a un
incremento del gasto registrado en cuentas auxiliares, a cuyo efecto esta informacin ser
objeto de un seguimiento especfico. Asimismo, cuando resulte necesario para dar
cumplimiento a los compromisos de consolidacin fiscal con la Unin Europea, las
competencias normativas que se atribuyan a las Comunidades Autnomas en relacin con los
tributos cedidos pasarn a ser ejercidas por el Estado.
632
lvaro Canales Gil
Si en el plazo de 3 meses desde la constitucin del depsito no se

hubiera presentado o aprobado el plan, o no se hubieran aplicado las medidas,
el depsito no devengar intereses. Si transcurrido un nuevo plazo de 3 meses
persistiera el incumplimiento podr acordar que el depsito se convierta en
multa coercitiva.
633
lvaro Canales Gil

K. Dificultades financieras para efectuar el pago derivado de
sentencia
El derecho del contratista a la completa ejecucin de lo ordenado por

sentencia firme, en sus propios trminos y en un plazo razonable, forma parte
esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artculo 24 de
la Constitucin Espaola y constituye piedra angular en el funcionamiento de
un Estado de Derecho en el que no es posible encontrar causas de justificacin
a la inejecucin de sentencias judiciales que condenan a la Administracin al
pago de una suma lquida.
Ello es as hasta el punto que los supuestos del artculo 106.4 de la

LJCA, en los que el cumplimiento del fallo pueda suponer un grave trastorno a
la Hacienda Pblica, exigen siempre una propuesta razonada sobre el modo de
ejecucin en la forma menos gravosa para la Administracin, lo cual no supone
justificacin alguna a la inejecucin sino modulacin en cuanto a la forma de
cumplimiento.
Consecuentemente, conforme a lo preceptuado en el apartado primero

del artculo 106.1 de la citada Ley, la regla general es que el pago se efecte
con cargo al crdito correspondiente del presupuesto, dejando muy claro que,
caso de ser necesaria una modificacin presupuestaria, el correspondiente
procedimiento deber concluirse en el plazo mximo de 3 meses, contados
desde la notificacin de la resolucin judicial, admitindose que, en casos en
los que el pago pueda causar trastorno a la Hacienda, se establezca otro modo
de ejecucin que resulte menos gravoso. Ello exige que hayan de respetarse
las siguientes condiciones:
No significa que deba aprobarse, sin ms, la propuesta que realice la

Administracin pues dicha propuesta, adems de tener que estar razonada y
justificada por la propia Administracin, no tiene por qu excluir otros modos de
ejecucin que tambin puedan ser menos gravosos.
El concepto de trastorno grave a la Hacienda es un concepto jurdico

indeterminado que ha venido siendo precisado en el sentido de entender que
slo puede considerarse producido cuando para el cumplimiento de la
sentencia en los plazos previstos en la ley sea necesario desatender
necesidades econmicas de gran importancia a cargo del ente obligado al
cumplimiento o recurrir a procedimientos de financiacin cuyo carcter
extraordinario pueda provocar un desequilibrio financiero1.

1
STSJ de la Comunidad de Madrid de 19 de marzo de 2014, en la que, despus de la
aplicacin de cuanto se ha sealado, decide aprobar el plan de pagos parciales propuesto por
el recurrente en el que en lugar de pagrsele en 9 aos debera hacerse en 4 aos.
634
lvaro Canales Gil
L. Caso de huelga1
Para examinar la cuestin, se ha de tomar como base de cualquier tipo

de argumentacin la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las limitaciones
que pueden imponerse al ejercicio del derecho de huelga en relacin con otros
derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrn
rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo ms all de lo
razonable o despojarlo de la necesaria proteccin 2 . En relacin a dichas
limitaciones, una procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales
de la comunidad3.
De acuerdo con lo sealado, en lo que afecta a las posibles

consecuencias del ejercicio del derecho de huelga en relacin con los servicios
pblicos prestados por los contratistas, si el mismo se ha desarrollado
respetando los servicios mnimos fijados por la autoridad competente, no puede
ser considerado como un caso de fuerza mayor4 a los efectos de exceptuar la
aplicacin del principio de riesgo y ventura en el cumplimiento del contrato
administrativo, ya que se trata de un suceso normal con el que deben contar las
empresas, tomando las medidas de previsin oportunas.
De lo anterior se deducen dos conclusiones:
La Administracin no debe indemnizar al contratista por los daos que

hubiera sufrido con motivo de la huelga, es decir, no ha de resarcirle por los
daos que le hubieran supuesto el mantenimiento de los servicios mnimos ya
que es una carga que tiene el deber de soportar y que no puede trasladarle en
concepto de responsabilidad patrimonial. Lo sealado, se fundamenta en dos
razones:
1
Memoria del Consejo de Estado de 2009, Segunda Parte: Observaciones y sugerencias,
Epgrafe VII. La huelga y su incidencia en el mbito de la contratacin pblica, pgs. 205-215,
Madrid 2010.
2
STC de 8 de abril de 1981, dictada en recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-
ley 17/1977, de 4 de marzo, regulador del derecho de huelga y de los conflictos colectivos de
trabajo, cuya doctrina se ha recogido en varias sentencias (por todas la STC de 19 de junio de
2006).
3
STC de 24 de abril de 1986 seala que El derecho de huelga, concedido a los trabajadores
para la defensa de sus intereses y constitucionalmente protegido en el artculo 28.2 de nuestra
Ley Fundamental, tiene, como lmite expreso en el propio texto legal, el aseguramiento de la
prestacin de servicios esenciales de la comunidad, funcin de garanta que deriva de la
necesaria coordinacin de los posibles intereses en juego, de manera que el derecho de los
huelguistas de defender mediante este procedimiento sus intereses cede cuando con ellos se
ocasiona o se pueda ocasionar un mal ms grave que el que los huelguistas experimentaran si
su reivindicacin o pretensin no tuviera xito. Segn esto, el derecho de la comunidad a estas
prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho a la huelga (el subrayado es del autor
de la presente obra).
4
La fuerza mayor es un acontecimiento normalmente inslito y por eso no razonablemente
previsible, caracteres que no pueden predicarse de un suceso tan habitual como una huelga
que constituye un derecho fundamental de los trabajadores garantizado por la Constitucin
(SSTS de 30 de junio de 1987, y de 3 de mayo y de 20 de junio de 1998).
635
lvaro Canales Gil
y Porque no se aprecia un caso de fuerza mayor segn lo que ya se ha

sealado.
y Porque no concurre culpabilidad en el caso de la Administracin ya que

no le es imputable la causa que origina la huelga.
La huelga produce un efectivo incumplimiento del contrato pero no

permite declarar que el incumplimiento del contratista pueda ser calificado
como incumplimiento contractual culpable, ya que en su comportamiento no
concurre la caracterstica esencial de la responsabilidad o culpabilidad5.
b. Procedencia del abono del precio por servicios no prestados
De acuerdo con lo sealado en el epgrafe anterior, cabe concluir que el

incumplimiento de las prestaciones contractuales por parte del contratista,
aunque traiga causa de una huelga de su personal, faculta a la Administracin
para descontar las cantidades que se corresponden con los servicios no
prestados.
Para el mantenimiento de lo sealado en el prrafo anterior, se

considera que la huelga no es un supuesto de fuerza mayor a los efectos de
exonerar del cumplimiento del contrato o determinar el derecho a una
indemnizacin por parte del contratista. Se trata de un suceso normal con el
que deben contar las empresas, que asumen como riesgo propio el que
supone la no prestacin del servicio.
c. Procedencia de exigir al contratista el pago de los servicios

mnimos prestados por otra empresa
Respecto a si las Administraciones pueden descontar del precio que

abonan a las contratistas las cantidades abonadas a terceros que,
excepcionalmente, han venido a prestar de servicios pblicos esenciales en
tanto los trabajadores de las primeras se encontraban en situacin de huelga.
Evidentemente, la falta de cumplimiento no es directamente imputable al

contratista sino a los trabajadores, a los que, por otra parte, no puede derivarse
la accin de responsabilidad puesto que la huelga es un derecho reconocido
constitucionalmente. Por consiguiente, no cabe considerar que existe
incumplimiento culpable del contratista, en trminos semejantes a los previstos
en el artculo 225.3 del TRLCSP, que prev como efecto de la resolucin la
obligacin de indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios
ocasionados.
En consecuencia, se concluye que no puede repercutirse sobre el

contratista el coste del servicio prestado por un tercero que lo sustituye en
tanto dura la huelga.
5
SSTS de 21 de enero de 1983, de 26 de marzo de 1987, y SAN de 22 de febrero de 2008.
636
lvaro Canales Gil
637
lvaro Canales Gil
M. Proscripcin del enriquecimiento injusto
En ciertos supuestos puede suceder que el rgano de contratacin

provoque un comportamiento que no se ajustare estrictamente a la legalidad
aplicable pero que hubiese consumado una situacin que, si la Administracin
no cargare con los gastos generados en base a alegar la invalidez por ella
provocada, dara lugar a una situacin de enriquecimiento injusto en su favor1.
Pues bien, a pesar de que una situacin como la descrita ocasionara las
consecuencias anulatorias correspondientes, sin embargo tambin ha de
determinar que sea adecuado acudir a la doctrina relativa a la proscripcin del
enriquecimiento injusto2 como elemento determinante de la subsistencia de una
residual obligacin indemnizatoria por parte de aquella Administracin ya que,
si no fuera as, la misma se beneficiara en caso de su impago de su propio
comportamiento administrativo-procedimental desviado, defraudando la
confianza legtima y la buena fe siquiera iniciales.
Para ello, debe recordarse que aunque la doctrina del enriquecimiento

injusto es de origen civil, sin embargo su inequvoca aplicacin en el especfico
mbito del Derecho Administrativo, requiere la concurrencia acumulativa de los
siguientes requisitos3:
El aumento del patrimonio del enriquecido y correlativo

empobrecimiento de la parte actora.
La concrecin de dicho empobrecimiento representado por un dao

emergente o por un lucro cesante.
La ausencia de causa o motivo que justifique aquel enriquecimiento.
La inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicacin de la

citada doctrina.
1
En la STSJ de Galicia de 3 de marzo de 2011 se plante una situacin en la que un
contratista sigui realizando estudios de anatoma patolgica en base a un contrato que,
aunque no admita prorroga, contemplaba una clusula en virtud de la cual se indicaba que "en
el caso de que no se produjera la prrroga, el adjudicatario se compromete a seguir prestando
el servicio con los mismos ratios de calidad hasta que se solvente la cobertura del mismo".
Vase tambin la STS de 12 enero 2012, en la que analiza el problema de una cartografa que
incurra en errores lo que determin la necesidad de subsanacin que le fue ordenada al
contratista por la Demarcacin de costas.
2
SSTS de 18 de Julio del 2003, de 6 de Febrero del 2004, y de 16 de Diciembre del 2007.
3
SSTS de 16 de abril de 2002, de 23 de junio de 2003, de 18 de junio de 2004 y de 11 de julio
de 2005.
638
lvaro Canales Gil
13. PLAZO DE GARANTA Y RESPONSABILIDAD DEL

CONTRATISTA
Como ya se ha sealado en esta obra a propsito de las garantas que el

rgano de contratacin puede incluir en los pliegos, el contratista ha de
responder de posibles defectos observados en la ejecucin del contrato a pesar
de que ya se hubiese recepcionado de conformidad su objeto y pagado el
precio convenido. En este sentido, la garanta definitiva responder, entre otras
cuestiones, de la correcta ejecucin de las prestaciones contempladas en el
contrato, de los gastos originados a la Administracin por la demora del
contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daos y perjuicios
ocasionados a la misma con motivo de la ejecucin del contrato o por su
incumplimiento. Si se trata de un contrato de suministro, la garanta definitiva
responder de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados
durante el plazo de garanta que se haya previsto en el contrato.
Pues bien aunque, como tambin ya se ha sealado en esta obra, no

resulta legal que se efecten retenciones sobre el precio para responder de las
eventuales deficiencias en las que pudiera incurrir el contratista1, sin embargo
debe recordarse que con la entrega del objeto contractual, especialmente en el
caso de los contratos de obra, no queda extinguida la responsabilidad de aqul
ya que, transcurrido el plazo de garanta, entrar en juego la posible imputacin
por vicios ocultos.
B. Efectos de la subsanacin de defectos ejecutados2
a. Naturaleza jurdica de la garanta
En relacin a este asunto se plantea, si durante el tiempo necesario para

la subsanacin de los vicios o defectos, quedara o no suspendido el plazo de
garanta con reinicio o no del mismo, y si el rgimen de su cmputo resultara
idntico para todo tipo de contratos administrativos.
A la hora de intentar dar respuesta a dichas cuestiones, la verdadera

dificultad radica en que la naturaleza jurdica de la garanta de los contratos
administrativos no se encuentra regulada dentro de la legislacin de contratos,
por lo que se ha de acudir a otras normas subsidiarias. Como ya se ha
sealado en el epgrafe anterior, en los distintos tipos de garanta exigibles al
contratista se encuentra presente la idea de que su constitucin obedece a un
eventual resarcimiento de los daos que pueden causarse a la Administracin.
En este sentido, la jurisprudencia 3 afirma que la garanta que responde del
1
2
3
Por todas, vase la STS de 1 de diciembre de 1988, en el que ya se afirmaba que esta
garanta garantiza por medio de una evaluacin objetiva y anticipada de los daos y perjuicios
irrogados a la Administracin, la eventual desatencin de las obligaciones fundamentales
639
lvaro Canales Gil
cumplimiento de los contratos acta como indemnizacin previamente fijada o

reparacin anticipada de los de eventuales daos causados a las
Administraciones pblicas.
Siendo el carcter de la garanta indemnizatorio o resarcitorio de los

daos causados por el contratista a la Administracin, el plazo para hacerla
efectiva slo podr ser el de la accin para reclamar una indemnizacin de este
tipo, de manera que su naturaleza jurdica ser la misma que la que se
contiene en las reglas generales que regulan la accin para reclamar daos y
perjuicios que, de forma genrica, se contienen en el artculo 1968, prrafo 2
del Cdigo Civil. En ste se trata de un plazo de prescripcin, con todos los
efectos que, respecto del cmputo del mismo, se pueden derivar, en cuanto a
la posibilidad de interrupcin y la reanudacin del mismo, una vez se haya
efectuado la reparacin.
No obstante lo sealado en el prrafo anterior, hay que tener presente

que, al no preverlo el TRLCSP expresamente, lo indicado se entiende sin
perjuicio de lo que los pliegos hayan podido establecer respecto de tal carcter.
Las consideraciones anteriores se aplican a todo tipo de contratos del

sector pblico, con las especificidades del contrato de obras a las que se va a
hacer referencia en el epgrafe siguiente.
b. Cmputo del plazo en caso de subsanacin de vicios o defectos
De acuerdo con lo sealado en el epgrafe anterior, si durante el plazo

de garanta de un contrato administrativo se observan vicios o defectos en la
prestacin imputables al contratista y la Administracin contratante requiere al
contratista la subsanacin de los mismos, procediendo ste a la correcta
reparacin, durante el tiempo necesario para la subsanacin de los vicios o
defectos no se suspender el cmputo del plazo de garanta y, por lo tanto, no
se reanudar ese cmputo una vez efectuada la reparacin. As pues, no se
interrumpe dicho cmputo una vez efectuada la reparacin, por lo que una vez
realizada sta, no comienza a computarse nuevamente desde el inicio.
A. Responsabilidad del contratista: Contrato de obras4
a. Perodo comprendido entre la recepcin y el plazo de garanta
El contratista responder por la ejecucin del contrato desde la fecha en

la que se haya llevado a cabo la recepcin de la obra, momento en que se
produce la entrega de la misma a la Administracin y comienza el perodo de
garanta, hasta que finaliza ste.
contradas por el adjudicatario (que) en suma responde del resarcimiento de los daos y
perjuicios que el adjudicatario ocasionara a la Administracin.
4
640
lvaro Canales Gil
Durante el mismo, el contratista responder de los defectos de

construccin, quedando igualmente obligado a efectuar las labores de
conservacin y polica, asumiendo la Administracin los dems riesgos, salvo
los ocasionados por vicios ocultos.
Transcurrido el plazo de garanta, la Administracin deber proceder a la

devolucin de la garanta definitiva teniendo en cuenta que, si ha incurrido en
demora a la hora de proceder a su devolucin, deber indemnizar al contratista
de los perjuicios que tal demora le hubiera podido ocasionar5. Ello quiere decir
que, desde ese momento, las posibles responsabilidades exigibles al
contratista no podrn satisfacerse con cargo a la garanta definitiva en el caso
de que se hubiese constituido.
b. Posible aparicin de vicios ocultos
El segundo perodo comienza el da siguiente a aquel en el que se

entienda que ha finalizado el plazo de garanta y se prolonga hasta los 15 aos,
a contar desde el momento en el que se haya producido la recepcin de
conformidad de la obra 6 , momento en el cual prescribirn las posibles
responsabilidades derivadas de la aparicin de "vicios ocultos", es decir, de
aquellos cuya existencia no se han podido delatar en ese periodo anterior
porque no tenan una manifestacin externa.
El trmino ruina debe interpretarse en un sentido amplio e independiente

del concepto de ruina en el mbito urbanstico, debiendo incluirse en la misma
tanto el derrumbe, como el deterioro total y la denominada "ruina funcional",
que hace referencia a defectos o vicios que hagan la obra intil para la finalidad
que le es propia7.
Pasado el plazo de 15 aos a contar desde la recepcin de la obra, el

contratista quedar liberado de toda responsabilidad derivada de la ejecucin
de la obra.
5
Vase en este sentido la STSJ de la Comunidad de Madrid de 28 febrero de 2013.
6
Artculo 236.1.
7
641
lvaro Canales Gil
14. CESIN CONTRACTUAL
En general, el TRLCSP contempla la posibilidad de que el contratista

pueda, previa comunicacin y aprobacin por parte del rgano de contratacin,
ceder la ejecucin del contrato a un tercero. Sin embargo, esa invitacin a la
figura de la cesin contractual cuenta con una serie de limitaciones que, de
concurrir, limitaran dicha posibilidad. La ms importante radica, como ya se ha
analizado en esta obra, en que la adjudicacin del contrato se haya decidido en
funcin de las caractersticas tcnicas o personales del contratista, lo que
imposibilitara que el contratista 1 cediera a un tercero los derechos y
obligaciones dimanantes del contrato2. El resto de limitaciones se refieren, por
un lado, a que de la cesin resulte una restriccin efectiva de la competencia
en el mercado, y, por otro, a que la misma suponga una alteracin sustancial
de las caractersticas del contratista si stas constituyen un elemento esencial
del contrato3.
Fruto del control que el rgano de contratacin ha de ejercer sobre la

ejecucin del contrato4, se establece que corresponder a ste valorar la cesin
y, en su caso, autorizar de forma previa y expresa la misma5, siempre que el
contratista y el cesionario cumplan el resto de condiciones6.
1
192, de 9 agosto de 2010) debera referirse al contratista y no al adjudicatario.
2
Artculo 226.1. En el TRLCSP se adiciona, como novedad respecto de la LCSP y a instancia
de la Abogaca del Estado en la JCCA sobre el borrador del mismo de 29 de junio de 2011 en
base a la STJUE de 19 de junio de 2008 (Asunto C-454/06, Caso Pressetext
Nachrichtenagentur Gmbh contra Repblica sterreich Bund), el inciso final que se refiere a
que No podr autorizarse la cesin a un tercero cuando esta suponga una alteracin
sustancial de las caractersticas del contratista si stas constituyen un elemento esencial del
contrato. Sin embargo, a juicio del autor de esta obra, este inciso resulta reiterativo en cuanto
que dicha conclusin ya se deduca de la redaccin anterior del mismo apartado cuando
sealaba que Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrn ser cedidos por el
adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades tcnicas o personales del cedente no
hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato, lo que en la prctica se
traduca en una imposibilidad de autorizar la propia cesin contractual.
3
Se trata de una novedad introducida en el artculo 226.1 del TRLCSP a instancia de la
Abogaca del Estado en la JCCA sobre el borrador del mismo de 29 de junio de 2011 en base a
la STJUE de 19 de junio de 2008 (Asunto C-454/06, Caso Pressetext Nachrichtenagentur
Gmbh contra Repblica sterreich Bund).
4
Artculos 210 y 211 relativos a las prerrogativas administrativas.
5
Artculo 226.2.a).
6
En el artculo 226.2.b), c),y d) se establece que el cedente ha de tener ejecutado al menos un
20 por ciento del importe del contrato o, cuando se trate de la gestin de servicio pblico, que
haya efectuado su explotacin durante al menos 1/5 parte del plazo de duracin del contrato,
que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administracin y la solvencia que
resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al
cedente, y no estar incurso en una causa de prohibicin de contratar, y, por ltimo, que la
cesin se formalice, entre el contratista y el cesionario, en escritura pblica. La Administracin
642
lvaro Canales Gil
La cesin del contrato da lugar a una novacin subjetiva del cesionario

en todos los derechos y obligaciones del contratista frente a la Administracin
contratante y a terceros. Por lo tanto, el resultado de una cesin contractual es
que el cesionario quedar subrogado en todos los derechos y obligaciones que
corresponderan al cedente7.
no autorizar la cesin del contrato en favor de personas incursas en suspensin de

clasificaciones o inhabilitadas para contratar.
7
Artculo 226.3.
643
lvaro Canales Gil
15. SUBCONTRATACIN
Desde un punto de vista econmico la subcontratacin se incluye en la

propia actividad de decisin empresarial, en tanto que exige optar entre hacer
con recursos propios o comprar en el mercado 1 . La constante inquietud
empresarial para tratar de aumentar la competitividad lleva a arbitrar otros
mecanismos ajenos a su capacidad productiva para reducir los costes y los
riesgos2.
Para alcanzar dichos objetivos, los contratistas cuentan con la

posibilidad de impulsar dos estrategias diferentes, o bien la creacin de grupos
de empresas3, o bien adoptar la decisin de celebrar contrataciones externas4
para integrar su actividad productiva, es decir, subcontratar la realizacin
parcial de determinados objetos contractuales.
No obstante, una vez que se opta por subcontratar, ha de tenerse

siempre en cuenta que el contratista ser el nico responsable de la correcta
ejecucin del contrato ante la Administracin, con independencia de que una
parte de su objeto se desarrolle por el subcontratista. Ello ser una constante, a
pesar de la comunicacin o, en su caso, de la autorizacin expresa otorgada
por la Administracin que, en ningn caso, alterar la responsabilidad exclusiva
1
Vase por su inters HERNNDEZ GARCA, C., Descentralizacin productiva en la
empresa, Boletn Econmico del ICE nmero 2785, noviembre de 2003, pgina 3, sobre las
caractersticas que diferencian la subcontratacin de la cesin de mano de obra ilcita,
prohibida por el artculo 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE nmero 75, de 29
de marzo)..
2
Es en definitiva la llamada descentralizacin productiva que tiene una finalidad esencial
desvincular parte del proceso productivo del control directo del contratista que, sin embargo,
asume su resultado final. En consecuencia, origina simultneamente una expansin de su
dimensin productiva y un adelgazamiento en sus estructuras. El objeto es claro, se quiere
lograr una mayor cuota de mercado (expansin de la dimensin empresarial) y, a la vez,
conseguir estos mismos resultados con una minoracin en las plantillas de trabajadores
propios (adelgazamiento de estructuras).
3
Son empresas paralelas o filiales a la principal, especializadas en determinadas fases del
proceso productivo y a las que se asignan las actividades que se descentralizan.
4
Para esta tarea se utilizan instrumentos y proyecciones, como la de la Teora de los Costes
de Transaccin (formulada en 1937 por COASE, R., The nature of the firma, Economica, Vol.
4, pginas 386-405), que justifica la existencia de empresas afirmando que las transacciones
de mercado, gobernadas por el sistema de precios, generan unos costes que pueden ser
reducidos formando una organizacin y atribuyendo al empresario la tarea de asignar los
recursos. Ver tambin LPEZ CAMPO, A., y ROSELL MARTNEZ, J., La Subcontratacin y
teora de los costes de transaccin, valoraciones de la incertidumbre para las empresas
manufactureras espaolas, Revista Europea de Direccin y Economa de la Empresa, Vol. 16,
nmero 3 (2007), pginas 9-22), y GUERRA, A., MACIA, A. y DELGADO, A., La
externalizacin, una realidad integrada en la gestin de la empresa, Economa Industrial
nmero 360, 2006, pginas 163 a 174).
644
lvaro Canales Gil
del contratista principal, ya que deber ejecutar el contrato de acuerdo con lo

previsto en los pliegos y en el contrato5.
Ahora bien, a pesar de lo sealado en el prrafo anterior, la

Administracin, adems de tener la criticada obligacin legal de tener que
controlar el plazo en el que el contratista paga al subcontratista de modo que
no sea para ste ms onerosa la espera que la que marca el artculo 216.4 del
TRLCSP6, debe estar ocupada y preocupada en que su contratista demuestre,
cuando as se le requiera, que se encuentra al corriente en el pago de las
retribuciones a sus trabajadores y proveedores, al propio subcontratista y de las
cotizaciones a la Seguridad Social y a la Administracin tributaria. Del mismo
modo, esta obligacin de vigilancia se extiende a la figura del subcontratista en
relacin a la ejecucin del contrato. De no hacerlo as el rgano de
contratacin, por ejemplo al realizar un pago, ser responsable de algunas
deudas acumuladas por el contratista o el subcontratista de la manera que ms
adelante se analizar.
B. Concepto
La naturaleza jurdica hace que el subcontrato se incardine dentro del

contrato de arrendamiento regulado en el Cdigo Civil7, en virtud del cual uno
de los objetos de ste puede consistir en el arrendamiento de obras o servicios
por la cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra
un servicio por precio cierto8.
Desde el punto de vista de las normas administrativas, se define al

subcontratista en la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la
subcontratacin en el Sector de la Construccin9, como La persona fsica o
jurdica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista
comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra,
con sujecin al proyecto por el que se rige su ejecucin 10 . A tenor de la
mencionada Ley11, para que el subcontratista pueda desarrollar su actividad
ser preciso que asuma los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias
del desarrollo de su actividad empresarial, que posea una organizacin
productiva propia, y que ejerza directamente las facultades de direccin y
organizacin sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra, o
que, tratndose de trabajadores autnomos, ejecute el trabajo con autonoma y
responsabilidad propia y fuera del mbito de organizacin y direccin de la
empresa que le haya contratado.
5
Artculo 227.4. En relacin con el precepto que se acaba de mencionar, vase la SAN de 12
de junio de 2013.
6
Artculo 228.
7
Ttulo VI.
8
Artculo 1544 y artculos 1588 a 1600.
9
BOE nmero 250, de 19 de octubre.
10
Artculo 3.f) de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratacin en el
Sector de la Construccin (BOE nmero 250, de 19 de octubre).
11
Artculo 4.
645
lvaro Canales Gil
La especial naturaleza de la subcontratacin y su incidencia en el

desarrollo de las relaciones laborales en el entorno de los contratos
administrativos, siempre ha situado esta en el centro de un intenso debate
social y poltico 12 , que se reprodujo en el Dictamen del Consejo de Estado
sobre el anteproyecto de la LCSP 13 . Finalmente se apost, si se puede
denominar as, por adoptar una postura salomnica, llena de pragmatismo,
en virtud de la cual se dio libertad para acordar la subcontratacin de parte del
objeto del contrato y, a su vez, se establecieron una serie de limitaciones que
han de ser respetadas por el mismo14.
A. Limitaciones
En el sentido indicado en el epgrafe anterior, se orientaron las

siguientes limitaciones:
El contratista podr subcontratar, salvo que en el contrato o en los

PCAP se disponga expresamente lo contrario15.
En relacin con esta facultad que se reconoce al rgano de contratacin,

es necesario matizar que, dada la posicin favorable a su admisin que inspira
la normativa comunitaria 16 , resulta aconsejable que la prohibicin total de
subcontratar se justifique adecuadamente en el expediente en la medida que
pudiera resultar contraria al espritu del TRLCSP17.
En caso de que la subcontratacin no estuviese expresamente

prohibida en el contrato o los pliegos, sta deber motivarse por el contratista
con la finalidad de justificar que el objeto contractual no ha de ejecutarse, por
su naturaleza y condiciones, directamente por l mismo18.
12
En el referido debate se produjeron posturas restrictivas, como eran las del Consejo
Econmico Social que, en el Dictamen 4/2006, de 26 de febrero, exiga determinadas cautelas
y lmites a la prctica de la subcontratacin.
13
En el Dictamen 514/2006, de 25 de mayo, se sealaba que La regulacin de la
subcontratacin ha sido objeto de numerosas observaciones a lo largo del expediente. La
mayora de las sugerencias realizadas por organizaciones del sector empresarial van en la
lnea de una regulacin ms flexible, no tan detallada y que permita un ms amplio juego de
esta facultad, sin que la restriccin de sus condiciones -se dice- redunde en beneficio del
inters pblico ni en un mejor servicio para la Administracin contratante. Por el contrario, las
organizaciones sindicales estiman necesaria una regulacin que ponga lmites a un uso
excesivo e incontrolado de la facultad de subcontratacin, con la seguridad y mejora de las
condiciones de trabajo que ello comporta. [].
14
Artculo 227
15
Se podra tratar, por ejemplo, de alguna clusula del tipo De conformidad con el art. 227 los
trabajos ser ejecutados directamente por la empresa adjudicataria del contrato, sin que exista
posibilidad de subcontratacin. En relacin a dicho asunto, vase por su inters la Resolucin
del TACRC nmero 187/2012, de 6 de septiembre.
16
As, por ejemplo, en el considerando 32 la Directiva 2004/18/CEE, se indica la conveniencia
de prever disposiciones en materia de subcontratacin con el fin de favorecer el acceso de las
pequeas y medianas empresas a los contratos pblicos.
17
Vanse por su inters las Resoluciones del TACRC nmeros 158/2012, de 30 de julio, y
187/2012, de 6 de septiembre.
18
Artculo 227.1.
646
lvaro Canales Gil
En los contratos de carcter secreto o reservado, o en aqullos cuya

ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales, ser
necesaria en todo caso la previa y expresa autorizacin por parte del rgano de
contratacin19.
Caso de poder llevarse a cabo la subcontratacin, el contratista no

podr concertar la misma con potenciales subcontratistas que estuvieren
incursos en alguna de las prohibiciones para contratar o inhabilitadas para
contratar de acuerdo con el ordenamiento jurdico20.
En todo caso, el contratista deber informar a los representantes de

los trabajadores de la subcontratacin que realice 21 de acuerdo con la
legislacin laboral.
D. Modalidades
a. Subcontratacin determinada por el rgano de contratacin
Puede suceder que la subcontratacin no solamente se encontrara

recogida en los PCAP o en el anuncio de licitacin, sino que, al tener
sustantividad propia de modo que las haga susceptibles de ejecucin separada,
se impusiera su realizacin con terceros no vinculados al contratista pero que
contaran con una determinada habilitacin profesional o clasificacin adecuada
para realizarla, siempre que no excediera en su conjunto del 50 por ciento22, a
juicio del autor de esta obra, del valor estimado del contrato en lugar de
referirse, como hace el artculo 227.7 del TRLCSP, al importe del presupuesto
del contrato23.
19
Artculo 227.2.d).
20
Artculo 227.5. Vase por su inters Informe JCCA nmero 73/2008, de 31 de marzo de
2009.
21
Artculo 227.6.
22
Antes de la reforma operada por la disposicin final decimosexta, diecisis de la Ley 2/2011,
de 4 de marzo, de Economa Sostenible, estaba fijado el lmite en el 30 por ciento.
23
Debera hablarse, como ya se he sealado reiteradamente en esta obra, de valor estimado
pues el concepto de presupuesto de contrato no se recoge ni en la LCSP ni en el TRLCSP. El
artculo 131 RGTRLCAP (vigente) siguiendo la terminologa y las categoras acuadas por el
TRLCAP recoge dos conceptos:
- Presupuesto de ejecucin material de la obra (PEMO) = Suma de los productos de cada
unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas.
- Presupuesto Base de Licitacin = PEMO + Gastos Generales de Estructura (del 13 al 17 por
cineto del PEMO en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas
fiscales excluido IVA e impuestos que graven la renta de las personas fsicas o jurdicas, tasas
de la Administracin legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y dems
derivados de las obligaciones del contrato, ms el 6 por cineto en concepto de Beneficio
Industrial del Contratista) + IVA aplicable sobre PEMO ms Gastos Generales de Estructura.
Por tanto, puede comprobarse como este concepto se opone a lo previsto en la LCSP y en el
TRLCSP pues incluye, en contra de lo previsto en ellos, los impuestos indirectos. No obstante,
resulta curioso observar cmo algn departamento ministerial sigue fijando, a tenor del artculo
131 del RGTRLCAP, el porcentaje de gastos generales de la empresa sobre el concepto de
presupuesto del contrato. As, por ejemplo, en la Orden FOM/1824/2013, de 30 de septiembre,
por la que se fija el porcentaje a que se refiere el artculo 131 del Reglamento General de la
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de
647
lvaro Canales Gil
Por tanto, en esta primera modalidad se prev la posibilidad de que el

contrato sea adjudicado a una entidad que carece de la cualificacin suficiente
(habilitacin profesional o clasificacin) para la ejecucin de una parte de la
prestacin, supliendo esta carencia con la obligacin de subcontratar con
entidad capacitada para ello. A pesar de ello, el precepto establece una
limitacin a esta forma de proceder, consistente en que la parte o partes de la
prestacin que sean objeto de subcontratacin no podrn superar el 50 por
ciento del importe del valor estimado del contrato, garantizando, de esta forma,
que la parte de la prestacin ejecutada por el contratista sea la parte principal24.
Esta manera de determinar la subcontratacin as como sus condiciones

deberan aparecer recogidas en los propios pliegos o en el contrato como
condiciones especiales de ejecucin del contrato a los efectos de su posible
resolucin, conforme a lo dispuesto en el artculo 223 del TRLCSP.
b. Subcontratacin admitida en los pliegos o en el contrato
Tambin puede suceder que la subcontratacin se encontrara admitida

en los pliegos o en el anuncio de licitacin. En tal supuesto, habra que
diferenciar si se hubiera determinado o no el porcentaje del valor estimado del
contrato que resultara posible subcontratar. Si se hubiera determinado en los
pliegos o en el contrato, deber de respetarse dicho porcentaje, mientras que,
si no se hubiese hecho as, el contratista podr subcontratar hasta un
porcentaje que no exceda del 60 por ciento, a juicio del autor de esta obra, del
precio del contrato en lugar de referirse, como hace el artculo 227.2.e) del
TRLCSP, al importe de adjudicacin25.
Para el cmputo de este porcentaje mximo, no se tendrn en cuenta los

subcontratos concluidos con empresas vinculadas al contratista principal,
12 de octubre, a aplicar en el Ministerio de Fomento (BOE nmero 243, de 10 de octubre de

2013), y en la Orden ARM/2310/2011, de 28 de julio, por la que se fija el porcentaje de gastos
generales que ha de aplicarse en los proyectos de obras en el Ministerio de Medio Ambiente, y
Medio Rural y Marino (BOE nmero 207).
Las obligaciones se considerarn condiciones especiales de ejecucin del contrato a los
efectos de los artculos 212.1 (ejecucin defectuosa y demora) y 223.f) (resolucin contractual).
24
Vase por su inters Resolucin del TACRC nmero 58/2012, de 22 de febrero, en la que
analiza un contrato en el que, a la vista de la forma de determinar el presupuesto de licitacin,
no hay posibilidad de determinar si la parte que habr de ser objeto de subcontratacin supera
o no el 50 por ciento del presupuesto de licitacin, por lo que no existe posibilidad de
determinar si se cumple o no con el requisito establecido en el artculo 227.7 del TRLCSP. En
consecuencia, el pliego de clusulas administrativas particulares no recoge adecuadamente los
requisitos establecidos por el TRLCSP para la imposicin al contratista del contrato de la
obligacin de subcontratar una parte de la prestacin.
25
Con anterioridad en el artculo 115.2.b) del TRLCAP se estableca el porcentaje solamente
en el 50 por ciento. Lo ms correcto sera hablar en este apartado de precio del contrato. En
este sentido, la JCCA en Informe nmero 43/2008, de 28 de julio, seala que cuando en la
LCSP se habla de precio del contrato debe entenderse el importe ntegro que por la ejecucin
del contrato percibe el contratista, es decir, considerar que en el precio est incluido el importe
a abonar en concepto de IVA.
648
lvaro Canales Gil
entendindose por tales las que se encuentren en algunos de los supuestos

previstos en el artculo 42 del Cdigo de Comercio26.
Estuviera o no determinado el porcentaje que se podra subcontratar, los

licitadores deberan indicar en sus oferta la parte del contrato que
subcontrataran, sealando su importe y el nombre o el perfil empresarial,
definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o tcnica, de
los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacin27. En este
caso, la subcontratacin no podr llevarse a cabo con empresarios distintos de
los indicados nominativamente o se refiriera a partes de la prestacin diferentes
a las sealadas en ella 28 , salvo que se hubiese cursado al rgano de
contratacin la notificacin y justificado suficientemente la aptitud del
subcontratista para ejecutarla por referencia a los elementos tcnicos y
humanos de que dispone y a su experiencia y ste lo hubiera autorizado
expresamente, o hubieran transcurrido 20 das desde dicha notificacin29. No
obstante, bajo la responsabilidad del contratista los subcontratos podran
celebrarse sin necesidad de dejar transcurrir dicho plazo si la misma resultara
necesaria para atender a una situacin de emergencia o que exija la adopcin
de medidas urgentes y as se justificara suficientemente por parte de ste30.
c. Subcontratacin propuesta por el contratista
Tambin es posible que, a pesar de que el rgano de contratacin no

haya decidido especificar en los pliegos o en el contrato la posibilidad de que
parte del objeto del contrato sea subcontratada, sta sea propuesta por parte
del contratista. El TRLCSP siempre deja abierta esta posibilidad, salvo que la
misma no sea procedente por concurrir alguna de las limitaciones a las que se
ha hecho referencia en el epgrafe anterior.
En todo caso, el contratista deber comunicar al rgano de contratacin,

anticipadamente y por escrito, la parte de la prestacin a subcontratar y la
identidad del subcontratista con la justificacin de su aptitud para ejecutarla por
referencia a los elementos tcnicos y humanos de que dispone y a su
experiencia, aunque si posee la clasificacin adecuada quedar eximido de
justificarla31. La acreditacin de dicha aptitud podr realizarse despus de la
celebracin del subcontrato, si concurre una situacin de emergencia o que
exija la adopcin de medidas urgentes y as se justifica debidamente32.
E. Responsabilidad del contratista
26
Artculo 227.2.e).prrafo segundo.
27
Artculo 227.2.a).
28
Artculo 227.2.c). prrafo primero.
29
Este rgimen ser igualmente aplicable si los subcontratistas hubiesen sido identificados en
la oferta mediante la descripcin de su perfil profesional (artculo 227.2.c). prrafo primero,
inciso final).
30
artculo 227.2.c). prrafo segundo.
31
Artculo 227.2.b).
32
Artculo 227.2.c). prrafo segundo.
649
lvaro Canales Gil
Al contratista, como responsable nico ante la Administracin de la

correcta ejecucin del contrato, se le impondr, como consecuencia de la
infraccin de las condiciones de la subcontratacin previstas en los PCAP y en
el anuncio de licitacin, de la falta de acreditacin de la aptitud del
subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situacin de
emergencia o que exija la adopcin de medidas urgentes, una penalidad que
podr alcanzar hasta un 50 por ciento del importe del subcontrato33.
F. Control del plazo de pago al subcontratista
En este asunto, siempre han surgido posturas encontradas34 porque se

piensa, con razn a juicio del autor de esta obra, que no tiene sentido que la
Administracin tenga que estar pendiente del rgimen de pagos que exista
entre el contratista y el subcontratista cuando esta relacin contractual es
netamente privada 35 , el rgano de contratacin no forma parte de ella, y el
nico responsable de la ejecucin del contrato, como ya se ha sealado, es el
propio contratista36.
Esta cuestin fue incorporada a la normativa de Contratacin Pblica37

con el fin de que la Administracin que cumpliese los plazos de pago tuviese en
cuenta si el contratista haca lo mismo con los subcontratistas que, en
definitiva, haban contribuido activamente a generar el derecho de cobro a favor
de aquel.
El principio general, que inspira el rgimen de pagos en la

subcontratacin, se resume en la mxima de que los plazos fijados para que el
contratista abone a los subcontratistas el precio no podrn ser menos
favorables38 que los previstos para las relaciones entre la Administracin y el
contratista39.
b. Inconveniencia de regulacin va pliegos
33
Artculo 227.3.
34
Sobre esta cuestin vase por su inters la postura de oposicin que siempre mantuvo la
JCCA (por todos Informe nmero 56/2010, de 28 de octubre de 2011) en relacin a que los
rganos de contratacin pudieran establecer en los pliegos de clusulas administrativas
particulares la posibilidad de ejercitar potestad alguna de disposicin sobre la retribucin del
contratista con objeto de atender o asegurar los pagos de ste a los subcontratistas.
35
Vanse por su inters SAN de 18 de mayo de 2007, SSTS de 10 de febrero de 1990 y de 18
de diciembre de 1996, e Informe JCCA nmero 62/2006, de 26 de marzo de 2007.
36
Artculo 227.4.
37
Fue la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, la que adicion un nuevo artculo 116.bis a la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, que, con el paso del
tiempo, se convirti en el artculo 116 del TRLCAP, posteriormente modificado por la Ley
3/2004, de 29 de diciembre, de medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.
38
Artculo 228.2. Realmente, a juicio del autor de esta obra, la expresin ms desfavorables,
que se utiliza en el mencionado precepto, no resulta nada apropiada ya que lo idneo sera
referirse a menos favorables.
39
Artculo 216.4.
650
lvaro Canales Gil
Directamente con lo ya sealado en el epgrafe anterior, algunos

rganos de contratacin han planteado la posibilidad de si sera conveniente
imponer en los pliegos una prohibicin consistente en que el contratista no
podra acordar con sus subcontratistas y proveedores plazos de pago
superiores a los previstos en el TRLCSP.
En relacin a dicha cuestin, de la diccin del artculo 227.4 cabe

deducir con toda claridad la voluntad del legislador de deslindar el mbito del
contrato celebrado entre el rgano de contratacin y el contratista del propio de
la relacin jurdico-privada surgida entre el contratista y el subcontratista. De
aqu deriva la respuesta negativa que ha de darse a dicha posibilidad. En
consecuencia, los rganos de contratacin no debern establecer en los
pliegos de clusulas administrativas particulares la posibilidad de ejercitar
potestad alguna de disposicin sobre la retribucin del contratista con objeto de
atender o asegurar los pagos de ste a los subcontratistas.
La anterior precisin puede y debe hacerse extensiva a cualquier otra

propuesta de regular en el pliego de clusulas administrativas particulares las
relaciones entre contratistas y subcontratistas, dado que son relaciones
jurdico-privadas, y donde el legislador no ha juzgado prudente regular no
deben ni pueden hacerlo los rganos de contratacin a travs de los.
nicamente cabra que en stos se hiciera referencia a la escassima
regulacin que de esas relaciones jurdicoprivadas hace la normativa de
contratos del sector pblico40.
c. Documentacin a facilitar a la Administracin
Con la finalidad de hacer efectiva dicha obligacin, a partir del 29 de

septiembre de 2013 41 , se estableci el derecho que asiste a las
Administraciones Pblicas y dems entes pblicos contratantes en orden a
poder comprobar el estricto cumplimiento de los plazos de pago por parte de
los contratistas, de alguno de los contratos pblicos citados en el artculo 5, a
los subcontratistas o suministradores.
En orden a hacer efectiva la obligacin sealada en el prrafo anterior,

los contratistas remitirn al ente pblico contratante, cuando lo solicite, la
siguiente documentacin:
Relacin detallada de aquellos subcontratistas o suministradores que

participen en el contrato cuando se perfeccione su participacin, con expresin
de las condiciones de cada subcontratacin o suministro que guarden relacin
directa con el plazo de pago.
40
Informes JCCA nmeros 56/2010, de 28 de octubre de 2011, con cita del 71/2009, de 23 de
julio de 2010.
41
Se ha adicionado un nuevo artculo 228.bis en virtud de lo dispuesto en el artculo 47.Tres de
la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin
(BOE nmero 233, de 28 septiembre).
651
lvaro Canales Gil
Justificante de que los pagos al subcontratista o a los subcontratistas,

una vez terminada la prestacin, se han realizado dentro de los plazos de pago
legalmente establecidos en el artculo 228 y en la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, en lo que le sea de aplicacin.
Aunque la reforma operada a partir del 29 de septiembre de 2013 prev

la asuncin de dichas obligaciones como una postura facultativa que el rgano
contratante puede decidir implementar o no, sin embargo, a juicio del autor de
esta obra, la redaccin dada al artculo 228, bis debera haber exigido en todo
caso la realizacin del mencionado seguimiento. Como justificacin de lo que
se acaba de indicar cabe plantear que no se entiende cmo se deja a criterio
del rgano contratante implementar dicha exigencia cuando el artculo 228.2
seala taxativamente que los plazos fijados no podrn ser ms desfavorables
que los previstos en el artculo 216.4, y, adems, cuando decidiese asumir
estas obligaciones, anuda su cumplimiento nada menos que a su consideracin
como condiciones esenciales de ejecucin del contrato con las importantes
consecuencias que ya se han analizado en esta obra.
d. Rgimen de pagos: Supuestos42
1. Cumplimiento del plazo de pago
En general43 salvo que, como se va analizar a continuacin, se pacte un

perodo mayor de pago, el contratista tendr la obligacin de abonar el precio al
subcontratista dentro de los 30 das44 siguientes a la fecha de la aprobacin de
la factura45 por parte de aquel.
A tal fin, el contratista dispone de un plazo de 30 das como mximo para

aprobar la factura o para formular los motivos de disconformidad con la misma,
a contar desde la fecha de su presentacin por parte del subcontratista46.
No obstante, como ya se ha anunciado, podr acordarse un plazo mayor

de pago siempre que el pacto que se suscriba respete las siguientes
condiciones47:
Que el mencionado pacto no constituya una clusula abusiva48.
42
Artculo 228 en relacin al artculo 216.4.
43
En el artculo 228.2 se inspira en el artculo 216.4 para adaptar su contenido a las relaciones
entre el contratista y el subcontratista.
44
A tenor del artculo 216.8, las Comunidades Autnomas podrn reducir el citado plazo.
45
46
Artculo 228.3.
47
Artculo 228.5.
48
Artculo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales (BOE nmero 163, de 30 de diciembre).
652
lvaro Canales Gil
Que el pago se instrumente mediante un documento negociable que

lleve aparejada la accin cambiaria y cuyos gastos de descuento o negociacin
corran en su integridad de cuenta del contratista.
Que, adicionalmente, el subcontratista pueda exigir que el pago se

garantice mediante aval.
2. Pago con demora
En caso de demora en el pago49, es decir, en el supuesto en el que el

contratista abone el precio al subcontratista pasado el plazo de 30 das a contar
desde la aceptacin de la factura, el subcontratista tendr derecho al abono de
los intereses de demora50 y a ser indemnizado por los costes derivados de la
gestin del cobro del precio adeudado51.
G. Responsabilidad de la Administracin por deudas del

subcontratista52
H. Ausencia de accin directa contra la Administracin
a. Situacin hasta el 3 de noviembre de 2011
La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Pblico en los

mbitos de la Defensa y de la Seguridad53 procedi, adems de a materializar
la necesaria transposicin de la Directiva sobre dicha materia54, a introducir una
49
Se plante si en caso de demora en el pago por parte de la Administracin era oportuno no
proceder al abono de intereses por el hecho de que el contratista se encontrara a su vez en
mora en hacer frente al pago de las obligaciones que tuviese con sus subcontratistas y
suministradores. En relacin a dicho asunto, la JCCA en su Informe 54/2005, de 19 de
diciembre, se manifest en sentido negativo porque no existe ninguna norma que supedite el
pago de los intereses de demora a la comprobacin de que el contratista ha cumplido sus
obligaciones de pago con los subcontratistas y suministradores, ni los PCAP pueden exigir al
contratista que deba presentar una relacin detallada de los subcontratistas y suministradores,
con indicacin de partidas subcontratadas y su cuanta, y declaracin de que no se les
adeudan demoras.
50
Resolucin de 30 de diciembre de 2014, de la Secretara General del Tesoro y Poltica
Financiera, por la que se publica el tipo legal de inters de demora aplicable a las operaciones
comerciales durante el primer semestre natural del ao 2015 (BOE nmero 316, de 31 de
diciembre).
51
Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales (BOE nmero 163, de 30 de diciembre).
52
Respecto de esta cuestin vase en esta obra (Parte Segunda, II, 12. D) el epgrafe
dedicado a la Responsabilidad de la Administracin por deudas del contratista, ya que lo
sealado en l respecto del contratista resulta aplicable al subcontratista como empresa
auxiliar de la Administracin a tenor de lo previsto en el artculo 42.1 y 2 del ET.
53
BOE nmero 184, de 2 de agosto.
54
Sobre este asunto ver Directiva 2009/81/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13
de julio de 2009, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de determinados
contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en
los mbitos de la defensa y la seguridad, que ha sido transpuesta al ordenamiento jurdico
interno espaol por la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Pblico en los
mbitos de la Defensa y de la Seguridad (BOE nmero 184, de 2 de agosto).
653
lvaro Canales Gil
importante modificacin respecto a la tan discutida accin directa que pudiera

corresponder al subcontratista respecto a la Administracin contratante.
Sin perjuicio de que dicha reforma sea objeto de anlisis en el epgrafe

siguiente, lo cierto es que la situacin anterior vena marcada por la aplicacin
de lo previsto en el Cdigo Civil. De acuerdo lo sealado, en trminos
generales, el subcontratista solamente tendra el derecho a subrogarse en la
postura del contratista frente a la Administracin a tenor de lo establecido en el
artculo 111155. Sin embargo se le confiere la posibilidad de ejercitar una accin
directa frente a la Administracin basada en razones de equidad, a tenor del
artculo 1597, pero solamente hasta el lmite del saldo que la Administracin
tenga pendiente de abonar al contratista, es decir, hasta lo que le siga
debiendo el comitente al contratista cuando hace la reclamacin.
Como ya se ha sealado, el fundamento de esta accin directa

concedida por el Cdigo Civil radica en la equidad, ya que no se
considera lcito que, por cualquier tipo de fraudulenta confabulacin de
las partes de la relacin primitiva, se enriquezcan stas con el esfuerzo o
aportacin impagada de los subcontratistas.
Esta cuestin, que siempre result conflictiva y creadora de polmica,

fue sin embargo generalmente rechazada56.
55
Los acreedores, despus de haber perseguido los bienes de que est en posesin el deudor
para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de ste con el
mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden tambin impugnar los
actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.
56
Existen, bien es cierto, algunas SSTS en las que se admite dicha posibilidad, por ejemplo por
todas las de 16 de julio de 2003, de 24 de enero de 2006 y de 17 de julio de 2007, aunque sin
embargo, como ya se ha indicado, la postura mayoritaria siempre ha denegado el ejercicio de
accin directa al subcontratista frente a la Administracin por incumplimientos en que hubiera
podido incurrir el contratista. Vanse por su inters Informes JCCA nmeros 71/2009, de 23 de
julio de 2010, y 36/2011, de 15 de diciembre, y, a ttulo de ejemplo, estas dos sentencias:
- STJ de Madrid de 6 de septiembre de 2012, a la que se refiere la STSJ de Castilla y Len de
4 de junio de 2013 en relacin al pago por el rgano de contratacin de tres pagars que le
fueron entregados por el contratista y que no pueden ser abonados por ste al estar incurso en
un procedimiento concursal, seala que Por tanto, el Legislador ha deslindado el mbito del
contrato celebrado entre el rgano de contratacin y el contratista del propio de la relacin
jurdico privada surgida entre contratista y subcontratista, que vincula exclusivamente al
contratista-subcontratante y al subcontratista, y en el mbito de los dos quedan circunscritos
sus efectos. La Administracin contratante no entabla vnculo contractual alguno con el
subcontratista, de tal manera que slo y exclusivamente tiene frente a s al contratista principal,
quien asume, por tanto, la total responsabilidad de la ejecucin del contrato frente a la
Administracin. Por ello, si hay un incumplimiento del subcontrato, la Administracin podr
resolver el contrato por incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, pero
sin entrar en las relaciones jurdico privadas entabladas como consecuencia del subcontrato y,
por tanto, sin perjuicio de las acciones que el contratista pueda emprender contra el
subcontratista incumplidor, que son ajenas, por otra parte, al contrato mismo. En consecuencia,
el subcontratista jams ser responsable frente al rgano de contratacin, puesto que esa
responsabilidad es "exclusiva del contratista principal". Pero al mismo tiempo y por la misma
razn, significa que el contratista es el nico responsable frente al subcontratista por las
obligaciones contradas con ste, por tanto, solo a l podr exigir la satisfaccin de sus
derechos, por lo que los subcontratistas no tienen accin directa contra los rganos de
654
lvaro Canales Gil
b. Situacin a partir del 3 de noviembre de 2011
Actualmente, con la reforma operada por la citada Ley 24/2011 57 , los

subcontratistas no tendrn en ningn caso accin directa frente a la
Administracin contratante por las obligaciones contradas con ellos por el
contratista como consecuencia de la ejecucin del contrato principal y de los
subcontratos.
A partir del 3 de noviembre de 2011, a juicio del autor de esta obra,

cabra efectuar la siguiente consideracin sobre la aparente rotundidad del
nuevo precepto: Su aplicacin deber efectuarse en funcin del rgimen
jurdico que resulte acorde con la naturaleza de los contratos que celebre la
Administracin. De acuerdo con lo indicado, cabra diferenciar su posible
aplicabilidad de la siguiente manera:
Si la Administracin celebra un contrato administrativo tpico del

artculo 19.1.a) del TRLCSP, a la vista del nuevo apartado 8 del artculo 227,
efectivamente no cabr accin directa del subcontratista frente a la
Administracin. Ahora bien, siempre quedar la posibilidad de que el
subcontratista ejercite la accin subrogatoria a tenor de lo previsto en el artculo
1111 del Cdigo Civil.
contratacin para conseguir el pago directo por stos de las cantidades que les adeuden los
contratistas, ni para obligarlas a consignar o retener las cantidades adeudadas al contratista
hasta tanto ste haya satisfecho sus deudas con el subcontratista, con el fin de facilitar su
cobro, puesto que el artculo 200.4 del TRLCAP obliga a la Administracin a pagar a los
contratistas en un plazo no superior a sesenta das desde la fecha de expedicin de las
certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin
total o parcial del contrato, sin mencionar ninguna excepcin a este supuesto.
- SAN de 12 de junio de 2013, en la que se estima el recurso contencioso administrativo
interpuesto por la Administracin ante la sentencia de un Tribunal de lo Contencioso
Administrativo que declar la obligacin de abonar el importe de dos unidades climatizadoras a
un subcontratista que siguiendo rdenes del contratista procedi a instalarlas una vez que,
despus de dos actos de comprobacin material de la inversin y de que en el perodo de
subsanacin de los defectos observados no se hubieran finalizado debidamente las obras
contratadas de acuerdo con lo previsto en los pliegos, se hubiera declarado la resolucin
contractual y la incautacin de la garanta definitiva. Para ello la mencionada sentencia,
despus de aportar un interesante punto de vista sobre la falta de legitimacin procesal como
codemandado pues a ste solamente le correspondera comparecer para defender la postura
mantenida por la Administracin o para solicitar la confirmacin del acto impugnado pero no
para solicitar su anulacin o modificacin pues ello slo podra hacerlo mediante la
interposicin del oportuno recurso contencioso- administrativo, recuerda la doctrina en virtud de
la cual el contratista es el nico responsable frente a la subcontratista, que carece de accin
directa frente a la Administracin contratante sin perjuicio de las que le correspondan frente al
contratista (artculos 115.3 del TRLCAP y 227.4 del TRLCSP), cuando adems, en el caso
enjuiciado, acontece que las citadas unidades de climatizacin fueron instaladas despus de
que se hubiera comunicado al contratista que cesara en la ejecucin de las obras, por lo que
nada cabe reclamar a la Administracin por unas obras realizadas, no solo sin su conocimiento
y consentimiento, sino en contra de lo declarado por ella.
57
Disposicin final primera.6 que introdujo un nuevo apartado 8 en el entonces artculo 210 de
la LCSP actual artculo 227 del TRLCSP.
655
lvaro Canales Gil
Si celebra un contrato administrativo especial, al amparo del artculo

19.1.b) del TRLCSP, pudiera darse el caso de que pudiera preverse el ejercicio
de la accin directa en los trminos del artculo 1597 del Cdigo Civil cuando
en sus normas especficas se hubiera previsto esa posibilidad directamente o
por referencia genrica a lo previsto en el Cdigo Civil.
En todo caso, como en el supuesto anterior, siempre quedar la

posibilidad de que el subcontratista ejercite la accin subrogatoria frente a la
Administracin a tenor de lo previsto en el artculo 1111 del Cdigo Civil.
Si celebra un contrato privado la cosa vara totalmente. El artculo 20.2

del TRLCSP dispone que en cuanto a sus efectos y extincin, estos contratos
se regirn por el derecho privado. De acuerdo con esta remisin normativa, a
juicio del autor de este trabajo, a estos contratos no les resultar de aplicacin
la previsin contenida en el artculo 227.8 del TRLCSP, lo que supondr la
aplicacin del artculo 1597 del Cdigo Civil y, por supuesto, del artculo 1111
que reconoce a favor del subcontratista el ejercicio de la accin subrogatoria.
656
Contratos del sector pblico - Gua prctica Uso de medios electrnicos
lvaro Canales Gil
PARTE SEGUNDA

DEL SECTOR PBLICO
III. POSIBILIDADES ESTRATGICAS QUE OFRECE LA

INTRODUCCIN DE MEDIOS ELECTRNICOS EN LA CONTRATACIN
PBLICA
A. Antecedentes
El principal foco de crticas a la Contratacin Pblica siempre se ha

centrado, entre otras cuestiones, en su excesiva rigidez al impedirse el uso de
medios electrnicos que permitiran aportar ventajas en materia de publicidad,
notificaciones y reduccin de plazos para la presentacin de proposiciones. Por
este motivo la Comisin Europea, en su Comunicacin 11 de marzo de 1998,
sobre La Contratacin Pblica en la Unin Europea1, interes la modificacin
de las Directivas de obras, suministros y servicios con el propsito de que los
poderes adjudicadores pudiesen acceder a la utilizacin de tcnicas de
compras dotadas de mayor flexibilidad.
La Comunicacin de la Comisin de 26 de septiembre de 2003, sobre El

papel de la administracin electrnica en el futuro de Europa2, lleg a sealar
que, ante la falta de normativa que regulara la Contratacin Pblica electrnica,
sera una buena oportunidad aprovechar la prxima adopcin definitiva del
paquete de directivas sobre Contratacin Pblica 3 , para incluir normas
especficas sobre la Contratacin Pblica Electrnica. Posteriormente muchas
otras disposiciones de la Unin Europea y la Comisin se refieren a la
necesidad de avanzar en este mbito, estableciendo incluso un Plan de accin
para la aplicacin del marco jurdico de la Contratacin Pblica electrnica4,
junto a Dictmenes del Comit Econmico y Social Europeo 5 . Todas las
medidas apuntaban a la necesidad de la puesta en marcha de estas tcnicas
electrnicas para ampliar la competencia y mejorar la eficacia del sistema
pblico de compras, mediante el ahorro de tiempo y dinero, y emplazaban a los
1
COM (98) 143. [...] las nuevas Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin en la
contratacin pblica resultan fundamentales para facilitar el funcionamiento y eficacia de los
procedimientos contractuales.
2
COM (2003) 0567 final.
3
Las que, con el paso del tiempo, acabaron siendo las Directivas 2004/18/CEE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios, y 2004/17/CEE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinacin de los
procedimientos de adjudicacin de contratos en los sectores del agua, de la energa, de los
transportes y de los servicios postales.
4
COM nmero 623, de 29 de diciembre de 2004; COM nmero 535, de 25 de octubre de 2005.
5
CESE nmero 193, de 26 de abril de 2001; CESE 2006/C110/14, de 16 de marzo de 2006.
657
lvaro Canales Gil
poderes adjudicadores para utilizar tcnicas electrnicas siempre que se

respetasen los principios bsicos de la Contratacin Pblica, as como igualdad
de trato, no discriminacin y transparencia
No obstante lo anterior, y en contra de lo pareca ser una voluntad

decidida de la Comisin, en la Directiva 2004/18/CE 6 se establece la no
obligatoriedad de que ni la subasta electrnica ni los sistemas dinmicos de
adquisicin se hubieran de trasponer, por el momento, a los ordenamientos
jurdicos de los Estados miembros.
En la LCSP, sin embargo, el Legislador traspone ambas figuras de

Contratacin Pblica Electrnica pero, curiosamente, hace depender su
aplicacin de la naturaleza de los entes, organismos y entidades del Sector
Pblico a tenor de lo previsto en la propia Ley. La conclusin es, como ya se ha
adelantado, verdaderamente paradjica: La Contratacin Pblica Electrnica
solamente se aplicar a las Administraciones Pblicas a los efectos de la
nueva normativa, hoy recogida en igual forma por el TRLCSP, y a los contratos
privados tpicos sujetos a regulacin armonizada celebrados por los poderes
adjudicadores que no son Administraciones Pblicas. Nada ms que en estos
casos con carcter taxativo y obligatorio, salvo que el resto de los entes,
organismos y entidades que componen el Sector Pblico decidieran,
facultativamente, poner en funcionamiento dichos sistemas a tenor de la
facultad de autorregulacin que se les reconoce en la fase de adjudicacin
contractual7.
Adems de la situacin sealada en los prrafos anteriores, conviene

dejar expresa constancia de que la LCSP no represent, para la utilizacin de
medios electrnicos, informticos y telemticos en los procedimientos
regulados en la Ley, un avance significativo respecto a los postulados que ya
incorpor la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de los
Ciudadanos a los Servicios Pblicos (en lo sucesivo, LAE), resultando, adems,
que la mayora de sus principios no hacen sino reiterar los contenidos en el
artculo 4 de sta8.
6
Considerando 16.
7
Artculos 191 y 192.
8
La disposicin adicional decimosexta, en sus apartados 1.a) (Los medios electrnicos,
informticos y telemticos utilizables debern ser no discriminatorios, estar a disposicin del
pblico y ser compatibles con las tecnologas de la informacin y de la comunicacin de uso
general), c) (Los programas y aplicaciones necesarios para la presentacin electrnica de las
ofertas y solicitudes de participacin debern ser de amplio uso, fcil acceso y no
discriminatorios, o debern ponerse a disposicin de los interesados por el rgano de
contratacin) y h) (Las referencias de esta Ley a la presentacin de documentos escritos no
obstarn a la presentacin de los mismos por medios electrnicos. En los procedimientos de
adjudicacin de contratos, el envo por medios electrnicos de las ofertas podr hacerse en dos
fases, transmitiendo primero la firma electrnica de la oferta, con cuya recepcin se
considerar efectuada su presentacin a todos los efectos, y despus la oferta propiamente
dicha en un plazo mximo de 24 horas; de no efectuarse esta segunda remisin en el plazo
indicado, se considerar que la oferta ha sido retirada. Las copias electrnicas de los
documentos que deban incorporarse al expediente, autenticadas con la firma electrnica
reconocida del rgano administrativo habilitado para su recepcin surtirn iguales efectos y
tendrn igual valor que las copias compulsadas de esos documentos), hace referencia al
658
lvaro Canales Gil
Solamente estableci un requisito especficamente aplicable y predicable

a la Contratacin Pblica Electrnica9 y que consista en que los rganos de
contratacin podran exigir en los pliegos que los licitadores probaran, a travs
principio de no discriminacin entre los ciudadanos y al principio de igualdad reconocidos en la

LAE, con objeto de que en ningn caso el uso de medios electrnicos pueda implicar la
existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las
Administraciones Pblicas por medios no electrnicos. El apartado 1.d) (Los sistemas de
comunicaciones y para el intercambio y almacenamiento de informacin debern poder
garantizar de forma razonable, segn el estado de la tcnica, la integridad de los datos
transmitidos y que slo los rganos competentes, en la fecha sealada para ello, puedan tener
acceso a los mismos, o que en caso de quebrantamiento de esta prohibicin de acceso, la
violacin pueda detectarse con claridad. Estos sistemas debern asimismo ofrecer suficiente
seguridad, de acuerdo con el estado de la tcnica, frente a los virus informticos y otro tipo de
programas o cdigos nocivos, pudiendo establecerse reglamentariamente otras medidas que,
respetando los principios de confidencialidad e integridad de las ofertas e igualdad entre los
licitadores, se dirijan a minimizar su incidencia en los procedimientos), se relaciona
directamente con la necesaria generacin de confianza y con el principio de seguridad en la
implantacin y utilizacin de los medios electrnicos por las Administraciones Pblicas. El
apartado 1.e) (Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones,
notificaciones y envos documentales entre el licitador o contratista y el rgano de contratacin
deben poder acreditar la fecha y hora de su emisin o recepcin, la integridad de su contenido
y el remitente y destinatario de las mismas. En especial, estas aplicaciones deben garantizar
que se deja constancia de la hora y la fecha exactas de la recepcin de las proposiciones o de
las solicitudes de participacin y de cuanta documentacin deba presentarse ante el rgano de
contratacin), reitera la manera de concebirse el funcionamiento de los registros electrnicos a
los que se refiere el artculo 25.1 de la LAE. Por ltimo, los apartados 1. b) (La informacin y
las especificaciones tcnicas necesarias para la presentacin electrnica de las ofertas y
solicitudes de participacin debern estar a disposicin de todas las partes interesadas, no ser
discriminatorios y ser conformes con estndares abiertos, de uso general y amplia
implantacin), c) (Los programas y aplicaciones necesarios para la presentacin electrnica
de las ofertas y solicitudes de participacin debern ser de amplio uso, fcil acceso y no
discriminatorios, o debern ponerse a disposicin de los interesados por el rgano de
contratacin), e i) (Los formatos de los documentos electrnicos que integran los expedientes
de contratacin debern ajustarse a especificaciones pblicamente disponibles y de uso no
sujeto a restricciones, que garanticen la libre y plena accesibilidad a los mismos por el rgano
de contratacin, los rganos de fiscalizacin y control, los rganos jurisdiccionales y los
interesados, durante el plazo por el que deba conservarse el expediente. En los procedimientos
de adjudicacin de contratos, los formatos admisibles debern indicarse en el anuncio o en los
pliegos), se relacionan directamente con la facilitacin de acceso generalizado a los servicios
en lnea y el principio de neutralidad tecnolgica y de adaptabilidad al progreso de las tcnicas
y sistemas de comunicaciones electrnicas garantizando la independencia en la eleccin de las
alternativas tecnolgicas por los ciudadanos y por las Administraciones Pblicas, as como la
libertad de desarrollar e implantar los avances tecnolgicos en un mbito de libre mercado.
Para ello, las Administraciones Pblicas utilizarn estndares abiertos as como, en su caso y
de forma complementaria, estndares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.
9
Disposicin adicional decimosexta. 1.j), ya que la prevista en el apartado g), que dispone que
Los licitadores o los candidatos debern presentar los documentos, certificados y
declaraciones que no estn disponibles en forma electrnica antes de que expire el plazo
previsto para la presentacin de ofertas o de solicitudes de participacin, no deja de ser una
obviedad que resulta aplicable a toda clase de procedimientos de adjudicacin
independientemente de que puedan ser realizados o no por medios electrnicos. Respecto al
apartado f) de la mencionada disposicin adicional, en el TRLCSP no se hace sino insistir en el
uso de firma electrnica avanzada para preservar, en el mbito de la contratacin
administrativa, la autenticidad del origen y la integridad del contenido de las facturas
electrnicas que tengan por destinatario las Administraciones Pblicas, como se tendr
oportunidad de insistir al analizar la figura de la factura electrnica.
659
lvaro Canales Gil
de la previa inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas

Clasificadas, los requisitos de capacidad y aptitud para contratar10.
Por lo dems actualmente la incidencia de los medios electrnicos al

servicio de la agilizacin y simplificacin de la tramitacin de un contrato
administrativo es muy limitada. Se circunscribe, principalmente, en los
siguientes aspectos aparte del indicado en el prrafo anterior:
En la posibilidad de proceder a publicar en el DOUE el anuncio previo

indicativo que posibilita que, en el procedimiento abierto de un contrato sujeto a
regulacin armonizada, el plazo general de espera para que los licitadores
pueden presentar sus proposiciones pueda llegarse a ver reducido de 52 das
desde el envo del citado anuncio a solamente 2211.
Adems, si los anuncios se hubiesen preparado y remitido por medios

electrnicos, informticos o telemticos, dicho plazo podra verse reducido en 7
das ms, con lo que el plazo podra llegar a quedar en solamente 15 das
naturales.
Por lo que se refiere a la misma publicacin de anuncio previo de un

contrato sujeto a regulacin armonizada al que se le aplique un procedimiento
restringido, tambin se producen ventajas en la tramitacin del contrato pero no
del calado de las que se acaban de sealar en el procedimiento abierto pues en
aqul la ausencia de utilizacin de medios electrnicos, informticos o
telemticos puede repararse con ms eficacia si se declarara la tramitacin del
expediente de contratacin por el procedimiento de urgencia12.
B. ltimas novedades
a. Ley de Transparencia y Buen Gobierno
Como ya se ha sealado en esta obra, la aprobacin de la LTAIP13 ha

obligado a canalizar la publicacin de la informacin y facilitar el cumplimiento
de determinadas obligaciones de publicidad activa con la proyectada creacin
10
El artculo 326.2 del TRLCSP seala actualmente que En el Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas del Estado se harn constar los datos relativos a la capacidad de los
empresarios que hayan sido clasificados por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
del Estado, as como aquellos otros que hayan solicitado la inscripcin de alguno de los datos
mencionados en las letras a) a d) del apartado 1 del artculo 328. Los extremos a que se
refiere son los relativos a su personalidad y capacidad de obrar, en el caso de personas
jurdicas, a los relativos a la extensin de las facultades de los representantes o apoderados
con capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente, a los referentes a las
autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los dems requisitos que resulten necesarios
para actuar en su sector de actividad, y a los relativos a la solvencia econmica y financiera,
que se reflejarn de forma independiente si el empresario carece de clasificacin.
11
Artculo 159.
12
Artculos 164.1 (primera fase, de presentaciones de solicitudes de participacin), y 167.1
(segunda fase, de presentacin de proposiciones), en relacin al artculo 112 del TRLCSP.
13
La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen
gobierno (BOE nmero 295, de 10 de diciembre).
660
lvaro Canales Gil
de la figura del Portal de la Transparencia14 tanto a nivel de la Administracin

General del Estado, dependiente del Ministerio de la Presidencia, como de las
Administraciones de las Comunidades Autnomas y de las Ciudades de Ceuta
y Melilla y las entidades que integran la Administracin Local15. Desde el punto
de vista de la Contratacin Pblica, se deber publicar en el mencionado Portal
la informacin relativa a los contratos que se celebren por parte de los
diferentes entes, organismos y entidades del Sector Pblico 16 , los datos
estadsticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos
adjudicados a travs de cada uno de los procedimientos previstos en la
legislacin de contratos del Sector Pblico, as como la informacin contractual
desarrollada por las personas que presten servicios pblicos o ejerzan
potestades administrativas17.
Dicha informacin deber publicarse por los entes, organismos y

entidades contratantes del Sector Pblico en sus correspondientes sedes
electrnicas o pginas web, que se integrarn en el mencionado Portal de
Transparencia, y con independencia de que deba seguir hacindose en el
correspondiente perfil de contratante con la informacin a que obliga el
TRLCSP.
b. Ley de Factura Electrnica
Como se tendr oportunidad de analizar a continuacin en esta misma

obra, se puede decir que por fin se han superado las dudas con las que se fue
tmidamente introduciendo la firma electrnica en nuestro ordenamiento
jurdico.
14
A tenor de la disposicin final novena, dado que el citado Portal se regula dentro del Ttulo I,
se seala que deber de constituirse a partir del ao de la publicacin de la Ley 19/2013, de 9
de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno en el Boletn
Oficial del Estado, es decir, antes del 10 de diciembre de 2014.
15
Vase el epgrafe de esta obra que se dedica, a continuacin en esta misma parte, al
mencionado Portal.
16
Con indicacin del objeto, duracin, el importe de licitacin y de adjudicacin, el
procedimiento utilizado para su celebracin, los instrumentos a travs de los que, en su caso,
se ha publicitado, el nmero de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del
adjudicatario, as como las modificaciones del contrato. Igualmente sern objeto de publicacin
las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicacin de la informacin
relativa a los contratos menores podr realizarse trimestralmente.
17
Asimismo se prev (artculo 4) que las personas que presten servicios pblicos o ejerzan
potestades administrativas tambin estn obligadas a suministrar a la Administracin
organismo o entidad a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la
informacin necesaria para el cumplimiento por aqulla de las obligaciones de la citada Ley
19/2013, incluyndose dentro de esta obligacin a los adjudicatarios de contratos del Sector
Pblico en los trminos previstos en el respectivo contrato. En este caso, la solicitud del
ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica tambin se dirigir a la Administracin,
organismo o entidad (la disposicin adicional sexta seala que la Secretara General de la
Presidencia del Gobierno ser el rgano competente para tramitar el procedimiento mediante
en el que se solicite el acceso a la informacin que obre en poder de la Casa de Su Majestad el
Rey, as como para conocer de cualquier otra cuestin que pudiera surgir derivada de la
aplicacin por este rgano de las disposiciones de esta Ley) a las que se encuentren
vinculadas los adjudicatarios (artculo 17.1 inciso final).
661
lvaro Canales Gil
Han quedado atrs las situaciones en las que, por ejemplo, la expedicin
de la factura electrnica estaba condicionada a que su destinatario hubiera
prestado su consentimiento 18 en los trminos previstos en la Orden
PRE/2971/2007, de 5 octubre, por la que se regula la expedicin de facturas
por medios electrnicos cuando el destinatario de las mismas sea la
Administracin General del Estado u organismos pblicos vinculados o
dependientes de aqulla y sobre la presentacin ante la Administracin General
del Estado o sus organismos pblicos vinculados o dependientes de facturas
expedidas entre particulares.
Ahora, con la aprobacin de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de

impulso de la factura electrnica y creacin del registro contable de facturas en
el Sector Pblico19, se ha puesto en marcha definitivamente, como se analizar
en esta obra, el uso de la factura electrnica que, adems de posibilitar el
control del volumen de la deuda comercial como parte primordial para el
mantenimiento del principio de sostenibilidad financiera incluido en la Ley
Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad
Financiera 20 , introduce medidas para proteger al proveedor 21 y para seguir
avanzando en un mejor control del gasto pblico22.
Se trata de una normativa que resultar aplicable a las facturas emitidas

en el marco de las relaciones jurdicas entre proveedores de bienes y servicios
y las Administraciones Pblicas, teniendo tal consideracin las incluidas en el
artculo 3.2 del TRLCSP as como las mutuas de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social cuando desarrollen
funciones colaboradoras en la gestin de la Seguridad Social23. No obstante,
los rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del
Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de
Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas y de las instituciones autonmicas anlogas al
18
Artculo 9 del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el
Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturacin (BOE nmero 289, de 1 de
diciembre).
19
20
BOE nmero 184, de 30 de julio.
21
Mediante el establecimiento de la obligacin de presentacin en un registro administrativo de
las facturas expedidas por los servicios que presten o bienes que entreguen a una
Administracin Pblica en el marco de cualquier relacin jurdica, el impulso del uso de la
factura electrnica en el sector pblico, con carcter obligatorio para determinados sujetos a
partir del 15 de enero de 2015, y la creacin obligatoria para cada una de las Administraciones
Pblicas, estatal, autonmica y local, de puntos generales de entrada de facturas electrnicas
para que los proveedores puedan presentarlas y lleguen electrnicamente al rgano
administrativo al que corresponda su tramitacin y a la oficina contable competente.
22
Como la creacin de un registro contable de facturas gestionado por el rgano o unidad que
tenga atribuida la funcin contable, la regulacin de un nuevo procedimiento de tramitacin de
facturas, que entrar en vigor a partir del 1 de enero de 2014, y que mejorar el seguimiento de
las mismas, y el fortalecimiento de los rganos de control interno al otorgarles la facultad de
poder acceder a la documentacin contable en cualquier momento.
23
Artculo 2 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y
diciembre).
662
lvaro Canales Gil
Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo adaptarn su actuacin a las

normas establecidas en esta Ley para las Administraciones Pblicas24.
El proceso de implementacin progresiva del uso de la factura

electrnica, que establece la citada Ley 25/2013, prev un perodo de
progresiva implementacin para las Administraciones Pblicas que se prev
entre plenamente en vigor con carcter obligatorio el 15 de enero de 2015.
A. Perspectivas de futuro
La Contratacin Pblica desempea un papel clave en la Estrategia

Europa 2020, establecida en la Comunicacin de la Comisin de 3 de marzo de
2010 titulada Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente,
sostenible e integrador, como uno de los instrumentos basados en el mercado
que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e
integrador, garantizando al mismo tiempo un uso ms eficiente de los fondos
pblicos.
Con ese fin, deba, por un lado, revisarse y modernizarse la Directiva

2004/18/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004,
sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos
pblicos de obras, de suministro y de servicios 25 , a fin de incrementar la
eficiencia del gasto pblico y de permitir que los contratantes utilicen mejor la
contratacin pblica en apoyo de objetivos sociales comunes, y, por otro,
potenciar el desarrollo y progresiva implementacin de los medios electrnicos,
informticos y telemticos en los procedimientos de contratacin.
De acuerdo con lo sealado se ha aprobado la Directiva 2014/24/UE, de

26 de febrero26, aplicada por la Directiva 2014/55/UE, de 16 de abril, relativa a
la facturacin electrnica en la contratacin pblica 27 (DOL 6 mayo 2014,
nmero 133), y que, a medio plazo 28 , sustituirn a la mencionada Directiva
2004/18/CEE.
24
Disposicin adicional primera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
25
DOL nmero 134 de 30 de abril.
26
DOL nmero 94, de 28 de marzo.
27
DOL nmero 133, de 6 de mayo. En su artculo 1 relativo al mbito de aplicacin seala que
la presente Directiva se aplicar a las facturas electrnicas emitidas como resultado de la
ejecucin de los contratos adjudicados a los que son de aplicacin las siguientes Directivas:
- La Directiva 2009/81/CEE:
- Directiva 2014/23/UE (Contrato de Concesin).
- Directiva 2014/24/UE (derogar Directiva 2004/18/CEE).
- Directiva 2014/25/UE (derogar Directiva 2004/17/CEE).
28
El artculo 90 de la mencionada Directiva 2014/24/UE establece como plazo general para la
transposicin al ordenamiento interno de los pases comunitarios el 18 de abril de 2016 y,
adems, los siguientes perodos transitorios:
- Para la implementacin de los medios electrnicos (excepto casos obligatorios artculos 34,
35 o 36, 37.3, 51.2, y 53), la consulta de bases de datos por parte de los poderes
adjudicadores, y depsito de certificados en lnea (e-Certis): 18 de octubre de 2018.
- Para la incorporacin de medios electrnicos en las Centrales de Compras: 18 de abril de
2017.
663
lvaro Canales Gil
En nuestro pas las ltimas medidas han girado en torno a la inclusin,

dentro de las polticas de simplificacin administrativa y reduccin de cargas
propuestas por la Comisin para la Reforma de las Administraciones Pblicas,
de las reas temticas relativas a la potenciacin de la Administracin
Electrnica y de Apoyo a la Inversin y a la Empresa del objetivo de
simplificacin del proceso de Contratacin para las Pequeas y Medinas
Empresas. Junto a estas medidas, la citada Comisin ha aprobado otras que
inciden tambin directamente en el mbito de la reduccin de cargas y dentro
de las cuales se previ la implantacin de la factura electrnica en las
Administraciones Pblicas y la puesta en funcionamiento del punto de entrada
general de facturas electrnicas, a cuyo anlisis se har cumplida referencia a
continuacin en esta obra.
- Para la implementacin del documento europeo nico de contratacin: 18 de abril de 2018.

Por su parte la Directiva 2014/55/UE fija un perodo general de transposicin en el 27 de
noviembre de 2018 y los siguientes pazos especiales:
- Para recepcin y tratamiento de facturas electrnicas, a contar desde la publicacin de la
referencia de la norma europea sobre facturacin electrnica DOUE: 7 de noviembre de 2015.
- Para los poderes adjudicadores subcentrales y entidades adjudicadoras, a contar desde la
publicacin de la referencia de la norma europea sobre facturacin electrnica DOUE: 7 de
noviembre de 2018.
664
lvaro Canales Gil
2. LOS MEDIOS ELECTRNICOS, INFORMTICOS Y TELEMTICOS
A. Subasta Electrnica
a. Contenido
1. mbito de aplicacin subjetivo
La subasta electrnica resultar de aplicacin a una Administracin

Pblica, a los efectos del TRLCSP 1 , as como al resto de poderes
adjudicadores cuando celebren contratos privados sujetos a regulacin
armonizada2. Ello no quiere decir que el resto de entes, organismos y entidades
del Sector Pblico3 no puedan aplicar facultativamente la figura de la subasta
electrnica, si es que decidieran incluirla en las normas internas que rijan la
fase de adjudicacin de los contratos privados que celebren.
2. Concepto
La subasta electrnica se podr aplicar, siempre que as se hubiera

establecido en los PCAP y en el anuncio de licitacin, y consistir en la
implementacin en la fase de adjudicacin del contrato de un proceso iterativo4,
que tendr lugar tras una primera evaluacin completa de las ofertas, para la
presentacin de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a
determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado
en un dispositivo electrnico que permita su clasificacin a travs de mtodos
de evaluacin automticos.
Cuando se implemente una subasta electrnica por parte de una

Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, podr emplearse en los
procedimientos abiertos, restringidos y en los negociados pero solamente
cuando en stos ltimos las proposiciones u ofertas econmicas presentadas
en algn procedimiento abierto, restringido o de dilogo competitivo hubieran
1
Artculo 148, recogido en el Captulo I, del Libro III del Ttulo I del TRLCSP que lleva por
rbrica Adjudicacin de los contratos de las Administraciones Pblicas.
2
As cabe deducir del artculo 190 del TRLCSP que no excluye la aplicacin del artculo 148,
siendo por lo tanto aplicable en virtud de la referencia general que se efecta en dicho precepto
respecto a que La adjudicacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada se regir por
las normas establecidas en el Captulo.
3
Poderes adjudicadores que no sean Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP cuando
celebraren contratos privados no sujetos a regulacin armonizada (artculo 191), y entes
organismos y entidades que no fueran poderes adjudicadores (artculo 192).
4
Aunque finalmente se mantuvo dicho trmino, sin embargo el Consejo de Estado en el
Dictamen de 25 de mayo de 2006 (nmero expediente 54/2006) sealaba lo siguiente:
Cabra sugerir en primer lugar, aunque la cuestin es simplemente de tcnica normativa y
redaccin, que en la descripcin de la subasta electrnica en el artculo 132.1 se hable, en
lnea con el artculo 1.7 de la directiva, ms bien de proceso repetitivo o reiterativo y no
simplemente iterativo (pues desarrollo en el tiempo lo hay en todo contrato y en toda licitacin,
y lo especfico de la subasta electrnica es la reclasificacin automtica en virtud de las nuevas
pujas) (el subrayado es del autor de esta obra).
665
lvaro Canales Gil
resultado irregulares o inaceptables5 o hubieran incluido valores anormales o

desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las
condiciones originales del contrato 6 , siempre que las especificaciones del
contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que
las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carcter intelectual.
No podr recurrirse a las subastas electrnicas de forma abusiva o de

modo que se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea
modificado el objeto del contrato.
4. Requisitos
4.1. Necesaria previsin en los pliegos y en el anuncio de licitacin
Los rganos de contratacin que decidan recurrir a una subasta

electrnica debern incluirla en los pliegos e indicarlo en el anuncio de licitacin
recogiendo la siguiente informacin:
Elementos a cuyos valores se refiera la subasta electrnica. En este

sentido, la subasta electrnica se basar en variaciones referidas al precio o a
valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de
ser expresados en cifras o porcentajes.
En su caso, los lmites de los valores que podrn presentarse, tal

como resulten de las especificaciones del objeto del contrato.
Informacin que se pondr a disposicin de los licitadores durante la

subasta electrnica e indicacin del momento en que se facilitar.
Forma en que se desarrollar la subasta, de acuerdo con lo que a

continuacin se va sealar en el epgrafe siguiente.
Condiciones en que los licitadores podrn pujar, y en particular las

mejoras mnimas que se exigirn, en su caso, para cada puja.
Dispositivo electrnico utilizado y las modalidades y especificaciones

tcnicas de conexin.
4.2. Evaluacin previa de las ofertas o proposiciones
Antes de proceder a aplicar la subasta electrnica, el rgano de

contratacin efectuar una primera evaluacin completa de las ofertas de
conformidad con los criterios de adjudicacin y, a continuacin, invitar
simultneamente, por medios electrnicos, informticos o telemticos, a todos
5
Ex artculo 170.a) del TRLCSP, por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud,
por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin
del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artculo 119, por infringir las
condiciones para la presentacin de variantes o mejoras.
6
Artculo 170.a).
666
lvaro Canales Gil
los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles a que presenten

nuevos precios revisados a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta.
4.3. Remisin de invitacin a los licitadores
4.3.1. Supuesto general
Una vez efectuada la valoracin de las ofertas, el rgano de contratacin

enviar invitacin en la que se incluir la informacin pertinente para la
conexin individual al dispositivo electrnico utilizado y precisar la fecha y la
hora de comienzo de la subasta electrnica.
Entre la fecha de envo de las invitaciones y el comienzo de la subasta

electrnica habrn de transcurrir, al menos, 2 das hbiles.
Cuando para la adjudicacin del contrato deban tenerse en cuenta una

pluralidad de criterios, se acompaar a la invitacin el resultado de la
evaluacin de la oferta presentada por el licitador.
Igualmente se indicar en ella la frmula matemtica que se utilizar

para la reclasificacin automtica de las ofertas en funcin de los nuevos
precios o de los nuevos valores que se presenten. Esta frmula incorporar la
ponderacin de todos los criterios fijados para determinar la oferta
econmicamente ms ventajosa, tal como se haya indicado en el pliego y en el
anuncio de licitacin, para lo cual, las eventuales bandas de valores debern
expresarse previamente con un valor determinado.
4.3.2. Caso de admisin de variantes o mejoras
En caso de que se autorice la presentacin de variantes o mejoras, se

proporcionarn frmulas distintas para cada una, si ello es procedente.
1. Formas de desarrollo
La subasta electrnica podr desarrollarse en varias fases sucesivas.
A lo largo de cada fase de la subasta, y de forma continua e instantnea,

se comunicar a los licitadores, como mnimo, la informacin que les permita
conocer su respectiva clasificacin en cada momento. Adicionalmente, se
podrn facilitar otros datos relativos a los precios o valores presentados por los
restantes licitadores, siempre que ello est contemplado en el pliego, y
anunciarse el nmero de los que estn participando en la correspondiente fase
de la subasta, sin que en ningn caso pueda divulgarse su identidad.
2. Cierre de la subasta
El cierre de la subasta electrnica se fijar por referencia a uno o varios

de los siguientes criterios:
667
lvaro Canales Gil
Mediante el sealamiento de una fecha y hora concretas, que debern

ser indicadas en la invitacin a participar en la subasta.
Atendiendo a la falta de presentacin de nuevos precios o de nuevos

valores que cumplan los requisitos establecidos en relacin con la formulacin
de mejoras mnimas. De utilizarse esta referencia, en la invitacin a participar
en la subasta se especificar el plazo que deber transcurrir a partir de la
recepcin de la ltima puja antes de declarar su cierre.
Por finalizacin del nmero de fases establecido en la invitacin a

participar en la subasta. Cuando el cierre de la subasta deba producirse
aplicando este criterio, la invitacin a participar en la misma indicar el
calendario a observar en cada una de sus fases.
Una vez concluida la subasta electrnica, el contrato se adjudicar a la

oferta econmicamente ms ventajosa en funcin de sus resultados obtenidos.
b. Dificultad de implementacin
Lo sealado hasta ahora en el epgrafe anterior hace referencia, sin ms,

a lo establecido en el artculo 148 del TRLCSP. Sin embargo resulta necesario
realizar algn comentario acerca de la viabilidad de poder llevar a la prctica,
con total seguridad jurdica, este medio que permite someter a los licitadores a
una situacin de estrs final con el fin de seleccionar definitivamente a aquel
que ha presentado la oferta econmicamente ms ventajosa.
2. Sobre el dispositivo electrnico
La dificultad viene de la mano de la utilizacin de un dispositivo

electrnico que garantice la seguridad jurdica del proceso y que, adems,
permita la clasificacin de las ofertas a travs de mtodos de evaluacin
automticos y la interoperabilidad con l de los licitadores.
No ha de olvidarse que la implementacin de la subasta electrnica no

supone ninguna excepcin al rgimen general de acreditacin de la
representacin que el rgano de contratacin ha de haber comprobado hasta el
momento de valoracin de las ofertas.
Por ello, se ha de implementar un dispositivo electrnico que permita,

por un lado, no dejar ninguna duda sobre la identidad y representacin de la
persona que realiza la puja a distancia y, por otro lado, sobre la equivalencia
jurdica que tendra dicha puja con la que hara presencialmente y por escrito.
Para ello, a tenor de lo previsto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma
electrnica7, el nico instrumento, que permite confiar en la fiabilidad jurdica y
tcnica de que las pujas son realizadas por la persona que goza de habilitacin
7
668
lvaro Canales Gil
para ello de modo que sus efectos son equivalentes a los de su firma
manuscrita, es la exigencia por parte del rgano de contratacin de que los
licitadores actuaran por medio de un sistema de firma electrnica reconocida8.
En algunos casos cuando se ha implementado la subasta electrnica el

rgano de contratacin ha actuado de forma voluntarista. As, ante la falta de
validez transnacional de los diferentes sistemas de firma electrnica reconocida
que es la nica que permite jurdicamente atribuirle de modo irrefutable los
mismos efectos que una firma manuscrita, es decir, que garantiza los servicios
tcnicos bsicos de seguridad de autenticacin, integridad y no repudio, se ha
limitado a implementar en local un sistema de firma electrnica bsico
entendido como un conjunto de datos transmitidos en forma electrnica,
consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados
como medio de identificacin del licitador genricamente pero que no de la
persona que asume la representacin de la misma en el proceso de
contratacin.
De este modo se ha pretendido dar efectos de firma electrnica

reconocida a la simple facilitacin de una clave de usuario y contrasea
genrica por licitador para pujar en un entorno informtico local, sin que por
medio se garanticen los parmetros de seguridad que permiten asegurar la
autenticacin del representante de la empresa, la integridad de su puja y el no
repudio de la misma. Es decir, se ha utilizado, a juicio del autor de esta obra, el
uso de lo que se denomina en el artculo 20 de la Ley 11/2007, de 22 junio, de
acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos9, Intercambio
electrnico de datos en entornos cerrados de comunicacin cuando ste se
reserva para comunicaciones establecidas entre Administraciones Pblicas,
rganos y entidades de derecho pblico.
3. Sobre el sistema de sellado de tiempo
Adems, en los casos en los que se ha implementado el sistema de

subasta electrnica, la plataforma de intercambio electrnico de datos se ha
montado sobre entornos cerrados de comunicacin se ha montado sobre un
entorno totalmente privado, es decir, sobre una aplicacin privada ubicada en
un servidor de un operador de telecomunicaciones que, adems de prestar el
alojamiento necesario, fijaba el sellado de tiempo para el comienzo de la
subasta o en su caso de sus diferentes fases.
4. Conclusin
8
Efectivamente el artculo 3 .3 y 4 de la mencionada Ley dispone lo siguiente:
3. Se considera firma electrnica reconocida la firma electrnica avanzada basada en un
certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creacin de firma.
4. La firma electrnica reconocida tendr respecto de los datos consignados en forma
electrnica el mismo valor que la firma manuscrita en relacin con los consignados en papel.
9
BOE nmero 150, de 23 de junio.
669
lvaro Canales Gil
Las graves cuestiones sealadas con anterioridad, que suponen un

incumplimiento de la normativa vigente10, ha de hacer recapacitar a los rganos
de contratacin en orden a no insertar en su estrategia contractual
determinados instrumentos que no se encuentran lo suficientemente
implementados tcnicamente en las Administraciones Pblicas.
La cuestin es sencilla: Si la voluntad del rgano de contratacin es no

utilizar por el momento la subasta electrnica no existe en el TRLCSP ningn
precepto que le obligue a ello.
10
A juicio del autor de esta obra in extenso la Ley 11/2007, de 22 junio, de acceso electrnico
de los ciudadanos a los Servicios Pblicos (BOE nmero 150, de 23 de junio), en referencia a
la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica (BOE nmero 304, de 20 de
diciembre).
670
lvaro Canales Gil
B. Sistema Dinmico de Contratacin
a. Contenido
El Sistema Dinmico de Contratacin, al que curiosamente el TRLCSP1

como ya haca la LCSP denomina indistintamente Sistema Dinmico de
Adquisicin, se regula dentro de los Sistemas de Racionalizacin Tcnica de la
Contratacin 2 y, como tal, el citado Texto Refundido seala que solamente
podrn aplicarse por una Administracin Pblica a los efectos de la Ley3, o
por otro poder adjudicador cuando celebre contratos privados sujetos a
regulacin armonizada 4 . Lgicamente, como ya se ha sealado con
anterioridad y en virtud de lo dispuesto en el propio TRLCSP, los entes,
organismos y entidades del Sector Pblico que no sean poderes adjudicadores
podrn aplicar potestativamente dicho sistema si as lo incluyeran dentro de las
correspondientes instrucciones internas que aprobaran a tenor de lo previsto en
los artculos 191 y 192.
2. Concepto
Se trata de un sistema, que deber desarrollarse ntegramente utilizando

medios electrnicos, informticos y telemticos y siguiendo las normas
previstas en el TRLCSP para el procedimiento abierto5, y cuya finalidad ser la
seleccin de un contratista de obras, servicios o suministros de uso corriente,
cuyas caractersticas se encuentren generalmente disponibles en el mercado,
de entre una serie de licitadores que previamente hubieran sido incorporados al
mismo en base a las caractersticas de sus ofertas indicativas a la vista de lo
establecido en los pliegos. Para la seleccin de dicho contratista, es decir, de la
oferta econmicamente ms ventajosa, podra utilizarse la figura de la subasta
electrnica siempre que as se hubiera establecido en los citados pliegos y en
el anuncio de licitacin6.
El recurso al sistema dinmico de contratacin deber velar porque no

se obstaculice, restrinja o falsee la competencia.
1
Artculo 88.8 que dispone que Para los acuerdos marco y para los sistemas dinmicos de
adquisicin se tendr en cuenta el valor mximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor
Aadido, del conjunto de contratos contemplados durante la duracin total del acuerdo marco o
del sistema dinmico de adquisicin (el subrayado es del autor de esta obra). Curiosamente, la
Directiva 2004/18/CEE lo denomina del mismo modo, Sistema dinmico de adquisicin.
2
Ttulo II del Libro III.
3
Artculo 194.
4
Artculo 195.
5
Al igual que sucede en los acuerdos marco y con el fin de determinar si el sistema dinmico
de contratacin est o no sometido a regulacin armonizada, se tendr en cuenta el valor
mximo estimado, excluido el IVA, el IGIC o el IPSI, del conjunto de contratos que se prevean
celebrar durante la duracin total del mismo (artculo 88.8).
6
Artculo 148.4.
671
lvaro Canales Gil
La duracin de un sistema dinmico de contratacin no podr exceder

de 4 aos, salvo en casos excepcionales debidamente justificados7.
La participacin en el sistema ser gratuita para las empresas, a las que

no se podr cargar ningn gasto8.
3. Requisitos
3.1. Su necesaria recogida en los pliegos
En los PCAP deber precisarse, adems de los dems extremos que

resulten pertinentes, la naturaleza de los contratos que podrn celebrarse
mediante el sistema, y toda la informacin necesaria para incorporarse al
mismo y, en particular, la relativa al equipo electrnico utilizado y a los arreglos
y especificaciones tcnicas de conexin.
1.2. Publicidad
El rgano de contratacin deber publicar un anuncio de licitacin, en el

que deber indicar expresamente que pretende articular un sistema dinmico
de contratacin.
2. Dinmica procedimental
4.1. Acceso al sistema
4.1.1. Plazo
Desde la publicacin del anuncio y hasta la expiracin del sistema, se

ofrecer acceso sin restriccin, directo y completo, por medios electrnicos,
informticos y telemticos, a los PCAP y a la documentacin complementaria.
En el anuncio se indicar la direccin de Internet en la que estos documentos
pueden consultarse.
4.1.2. Presentacin de oferta indicativa
Durante la vigencia del sistema, todo empresario interesado podr

presentar una oferta indicativa a efectos de ser incluido en el mismo. La
evaluacin de las ofertas indicativas deber efectuarse en un plazo mximo de
15 das a partir de su presentacin. Este plazo podr prorrogarse por el rgano
de contratacin, siempre que, entretanto, no convoque una nueva licitacin.
4.1.3. Admisin o rechazo
El rgano de contratacin deber comunicar al licitador su admisin en el

sistema dinmico de contratacin, o el rechazo de su oferta indicativa, que solo
proceder en caso de que la oferta no se ajuste a lo establecido en el pliego, en
7
Artculo 199.
8
Artculo 200.
672
lvaro Canales Gil
el plazo mximo de 2 das desde que se efecte la evaluacin de su oferta

indicativa.
Las ofertas indicativas podrn mejorarse en cualquier momento siempre

que sigan siendo conformes al pliego9.
2.2. Adjudicacin de un contrato individualizado
2.2.1. Reapertura del perodo de admisin o rechazo
Cuando, por razn de su valor estimado, los contratos a adjudicar

estuvieran sujetos a regulacin armonizada, antes de proceder a la licitacin los
rganos de contratacin publicarn un anuncio simplificado, invitando a
cualquier empresario interesado a presentar una oferta indicativa, en un plazo
no inferior a 15 das, que se computarn desde el envo del anuncio a la Unin
Europea.
Hasta que se concluya la evaluacin de las ofertas indicativas

presentadas en plazo no podrn convocarse nuevas licitaciones.
4.2.2. Licitacin
Cada contrato especfico que se pretenda adjudicar en el marco de un

sistema dinmico de contratacin deber ser objeto de una licitacin.
Todos los empresarios admitidos en el sistema sern invitados a

presentar una oferta para el contrato especfico que se est licitando, a cuyo
efecto se les conceder un plazo suficiente, que se fijar teniendo en cuenta el
tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararla, atendida la
complejidad del contrato. El rgano de contratacin podr, asimismo, abrir una
subasta electrnica siempre que , como ya se ha sealado, se hubiera
sealado en los pliegos y en el anuncio de licitacin10.
4.2.3. Adjudicacin
El contrato se adjudicar al licitador que haya presentado la mejor oferta,

valorada de acuerdo con los criterios sealados en el anuncio de licitacin.
Estos criterios debern precisarse en la invitacin que haya sido cursada a los
licitadores admitidos al sistema.
4.2.4. Publicidad
El resultado del procedimiento deber anunciarse dentro de los cuarenta

y ocho das siguientes a la adjudicacin de cada contrato en la forma prevista
en el artculo 154.1.
9
Artculo 201.
10
Artculo 148.4.
673
lvaro Canales Gil
No obstante, estos anuncios podrn agruparse trimestralmente, en cuyo

caso el plazo de 48 das se computar desde la terminacin del trimestre11.
b. Problemas que plantea su implementacin
Como ya se ha sealado a propsito de las dificultades que plantea la

ejecucin de la subasta electrnica, en el caso de la implementacin de un
sistema dinmico de contratacin las cuestiones apuntadas con anterioridad
cobran mayor sentido y transcendencia toda vez que, como ya se ha analizado,
se tratar de un sistema que ha de ser alimentado ntegramente, desde la
publicacin del anuncio hasta la expiracin del sistema, por medios
electrnicos, informticos y telemticos.
Por ello, conviene remitir a las observaciones realizadas en torno a las

dificultades de implementacin de la subasta electrnica, que resultan
plenamente extrapolables al mencionado sistema.
11
Artculo 202.
674
lvaro Canales Gil
D. Factura Electrnica
a. Antecedentes a la Ley de impulso a la factura electrnica
1. Real Decreto 1619/20012
El Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba

el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturacin1, regula la
obligacin de los empresarios y profesionales, que realicen entregas de bienes
o prestaciones de servicios para las Administraciones Pblicas, de expedir
factura y copia de sta, pudiendo ser expedida en soporte electrnico y remitida
por medios electrnicos.
Con la entrada en vigor del mencionado Real Decreto2, se entender por

factura electrnica aquella factura que se ajuste a lo establecido en el mismo y
que haya sido expedida y recibida en formato electrnico. La expedicin de la
factura electrnica estar condicionada a que su destinatario haya dado su
consentimiento3.
En este sentido, previamente a la posible remisin de facturas por

medios electrnicos, es necesario que se cumplan una serie de condiciones
tcnicas que garanticen la autenticidad de su origen, la integridad de su
contenido4, y permitan su conservacin en condiciones adecuadas5.
1
BOE nmero 289, de 1 de diciembre. El citado Real Decreto 1619/2012 abord la
incorporacin al ordenamiento interno de la Directiva 2010/45/UE, de 13 de julio de 2010, por la
que se modifica la Directiva 2006/112/CE relativa al sistema comn del Impuesto sobre el Valor
Aadido, en lo que respecta a las normas de facturacin, dictada por la existencia de un amplio
nmero de opciones ofrecidas a los Estados miembros de la Unin Europea lo que ha dado
lugar a que las normativas internas mantenidas por los mismos, en materia de facturacin, no
hayan alcanzado el grado de armonizacin o aproximacin deseado. Esta divergencia entre
legislaciones de los distintos Estados miembros y la existencia de ciertas lagunas no reguladas
por la Directiva comunitaria condujeron a la aprobacin de la mencionada Directiva 2010/45/UE
que deba transponerse al ordenamiento jurdico interno de los Estados miembros antes del 1
de enero de 2013. Los objetivos que persigue esta Directiva son garantizar el correcto
funcionamiento del mercado interior, reducir las cargas administrativas de los sujetos pasivos,
garantizar la igualdad de trato entre las facturas en papel y las facturas electrnicas, facilitar las
transacciones econmicas y contribuir a la seguridad jurdica de los agentes econmicos en la
aplicacin de la normativa reguladora de la materia.
2
Hasta su entrada en vigor solamente en la plataforma conjunta www.facturae.es, de los
Ministerios de Hacienda y Administraciones Pblicas y de Industria, Energa y Turismo, se
defina la factura electrnica como el equivalente funcional de la factura en papel que consiste
en la transmisin de las facturas entre emisor y receptor por medios electrnicos y telemticos,
firmados digitalmente con certificados reconocidos.
3
Artculo 9 del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el
Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturacin (BOE nmero 289, de 1 de
diciembre).
4
En particular, la autenticidad del origen y la integridad del contenido de la factura electrnica
quedarn garantizadas por alguna de las siguientes formas (artculo 10 del citado Real Decreto
1619/2012):
- Mediante una firma electrnica avanzada de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2.2 de la
Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por
la que se establece un marco comunitario para la firma electrnica, basada, bien en un
certificado reconocido y creada mediante un dispositivo seguro de creacin de firmas, de
675
lvaro Canales Gil
En la plataforma conjunta www.facturae.es 6 , de los Ministerios de

Hacienda y Administraciones Pblicas y de Industria, Energa y Turismo, se
define la factura electrnica como el equivalente funcional de la factura en
papel que consiste en la transmisin de las facturas entre emisor y receptor por
medios electrnicos y telemticos, firmados digitalmente con certificados
reconocidos. Los condicionantes tcnicos para la realizacin de una factura
electrnica con plena validez son los siguientes:
Se necesita un formato electrnico de factura.
Es necesario una transmisin telemtica (tiene que partir de un

ordenador, y ser recogida por otro ordenador).
Este formato electrnico y transmisin telemtica, deben garantizar su

integridad y autenticidad por firma electrnica reconocida.
2. Orden PRE/2971/2007
Con la entrada en vigor del Real Decreto 1619/2012 qued derogado el

Real Decreto 1496/2003 que fue desarrollado por la Orden PRE/2971/2007, de
5 octubre, por la que se regula la expedicin de facturas por medios
electrnicos 7 cuando el destinatario de las mismas sea la Administracin
General del Estado u organismos pblicos vinculados o dependientes de
aqulla y sobre la presentacin ante la Administracin General del Estado o sus
organismos pblicos vinculados o dependientes de facturas expedidas entre
particulares. Respecto a la posible derogacin de la citada Orden
PRE/2971/2007 nada seala el Real Decreto 1619/2012 por lo que, a juicio del
autor de esta obra, permanecer vigente en todo aquello que no se oponga a
su contenido.
En dicha Orden se regul la forma de prestacin del consentimiento para

la remisin electrnica de las facturas de las que sean destinatarios los
acuerdo con lo dispuesto en los apartados 6 y 10 del artculo 2 de la mencionada Directiva, o

bien, en un certificado reconocido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 10 del artculo 2
de la mencionada Directiva.
- Mediante un intercambio electrnico de datos (EDI), tal como se define en el artculo 2 del
anexo I de la Recomendacin 94/820/CE de la Comisin, de 19 de octubre de 1994, relativa a
los aspectos jurdicos del intercambio electrnico de datos, cuando el acuerdo relativo a este
intercambio prevea la utilizacin de procedimientos que garanticen la autenticidad del origen y
la integridad de los datos.
- Mediante otros medios que los interesados hayan comunicado a la Agencia Estatal de
Administracin Tributaria con carcter previo a su utilizacin y hayan sido validados por la
misma.
5
Artculo 8 del citado Real Decreto 1619/2012.
6
Ver por su inters la Resolucin de 21 de marzo de 2014, de la Subsecretara, por la que se
publica la Resolucin de 10 de marzo de 2014, de la Secretara de Estado de
Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin y de las Secretaras de Estado de
Hacienda y de Presupuestos y Gastos, por la que se publica una nueva versin, 3.2.1, del
formato de factura electrnica facturae (BOE nmero 76, de 28 de marzo)..
7
Se establece en su anexo el formato de la factura electrnica.
676
lvaro Canales Gil
departamentos ministeriales u organismos, as como las condiciones tcnicas

que han de cumplirse. En relacin a la prestacin del citado consentimiento, se
establece lo siguiente:
Dicho consentimiento, que habr de ser expreso, se formular a travs

de la correspondiente disposicin en la que, adems, se harn constar los
formatos en que se admitirn dichas facturas electrnicas.
Cuando se preste el consentimiento para recibir facturas en soporte

electrnico, tal consentimiento tendr carcter general y se extender a todos
los supuestos en los que la Administracin Pblica que lo presta sea
destinatario de facturas.
La autenticidad del origen y la integridad del contenido de las facturas

electrnicas que tengan por destinatario las Administraciones Pblicas, en el
mbito de la contratacin administrativa, se garantizar mediante la exigencia
de firma electrnica avanzada8.
A las facturas que se emitan en soporte electrnico a las

Administraciones Pblicas, les sern de aplicacin las mismas condiciones de
carcter general.
3. Competencias normativas de desarrollo9
3.1. Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas
3.1.1. De la disposicin adicional sexta del TRLCSP
Al Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas se le confiere la

competencia normativa para aprobar, previo dictamen del Consejo de Estado,
las normas de desarrollo de la disposicin adicional decimosexta sobre uso de
medios electrnicos, informticos y telemticos en los procedimientos
regulados en el TRLCSP.
3.1.2. De las especificaciones tcnicas
Igualmente, el Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas,

mediante Orden, definir las especificaciones tcnicas de las comunicaciones
de datos que deban efectuarse en cumplimiento del TRLCSP y establecer los
modelos que deban utilizarse.
3.2. Consejo de Ministros10

8
Artculo 3.2 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrnica (BOE nmero 304,
de 20 de diciembre). La citada Ley define la firma electrnica avanzada basada en un
certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creacin de firma.
9
La disposicin final cuarta (normativa no bsica) del TRLCSP, sobre Habilitacin normativa
en materia de uso de medios electrnicos, informticos o telemticos, y uso de factura
electrnica.
10
A propuesta de los Ministros de Hacienda y Administraciones Pblicas y de Industria,
Energa y Turismo.
677
lvaro Canales Gil
Adoptar las medidas necesarias para facilitar la emisin de facturas

electrnicas por las personas y entidades que contraten con el Sector Pblico
estatal, garantizando la gratuidad de los servicios de apoyo que se establezcan
para las empresas cuya cifra de negocios en el ao inmediatamente anterior y
para el conjunto de sus actividades sea inferior al umbral que se fije en la
Orden el Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas, por la que se
definir las especificaciones tcnicas de las comunicaciones de datos que
deban efectuarse en cumplimiento del TRLCSP y se establecern los modelos
que deban utilizarse.
b. La Ley de impulso a la factura electrnica
1. Entorno en el que se enmarca
Como ya se ha sealado en esta obra, dentro de las polticas de

simplificacin administrativa y reduccin de cargas propuestas por la Comisin
para la Reforma de las Administraciones Pblicas se han incluido las reas
temticas relativas a la potenciacin de la Administracin Electrnica y de
Apoyo a la Inversin y a la Empresa, y dentro de sta, el objetivo de
simplificacin del proceso de Contratacin para las Pequeas y Medinas
Empresas.
Junto a estas medidas, la citada Comisin ha aprobado otras que inciden

tambin directamente en el mbito de la reduccin de cargas y dentro de las
cuales se previ la implantacin de la factura electrnica en las
Administraciones Pblicas y la puesta en funcionamiento del punto de entrada
general de facturas electrnicas, con el doble objetivo de mejorar la
competitividad de las empresas y de controlar el volumen de la deuda
comercial como parte primordial para el mantenimiento del principio de
sostenibilidad financiera incluido en la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
En este marco fue aprobada la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de

impulso de la factura electrnica y creacin del registro contable de facturas en
el Sector Pblico 11 , en la que se introducen medidas para proteger al
proveedor12 y para seguir avanzando en un mejor control del gasto pblico13.
11
12
El establecimiento de la obligacin de presentacin en un registro administrativo de las
facturas expedidas por los servicios que presten o bienes que entreguen a una Administracin
Pblica en el marco de cualquier relacin jurdica, el impulso del uso de la factura electrnica
en el sector pblico, con carcter obligatorio para determinados sujetos a partir del 15 de enero
de 2015, la creacin obligatoria para cada una de las Administraciones Pblicas, estatal,
autonmica y local, de puntos generales de entrada de facturas electrnicas para que los
proveedores puedan presentarlas y lleguen electrnicamente al rgano administrativo al que
corresponda su tramitacin y a la oficina contable competente.
13
Como la creacin de un registro contable de facturas gestionado por el rgano o unidad que
tenga atribuida la funcin contable, la regulacin de un nuevo procedimiento de tramitacin de
facturas, que entrar en vigor a partir del 1 de enero de 2014, y que mejorar el seguimiento de
las mismas, y el fortalecimiento de los rganos de control interno al otorgarles la facultad de
poder acceder a la documentacin contable en cualquier momento.
678
lvaro Canales Gil
Se trata de una normativa que resultar aplicable a las facturas emitidas

en el marco de las relaciones jurdicas entre proveedores de bienes y servicios
y las Administraciones Pblicas, teniendo tal consideracin las incluidas en el
artculo 3.2 del TRLCSP as como las mutuas de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social cuando desarrollen
funciones colaboradoras en la gestin de la Seguridad Social14.
No obstante, los rganos competentes del Congreso de los Diputados,

del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y de las instituciones
autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo
adaptarn su actuacin a las normas establecidas en esta Ley para las
Administraciones Pblicas15.
3. Proceso de implementacin
3.1. Fecha de plena operatividad
La culminacin del proceso de progresiva implementacin de la factura

electrnica para las Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP, al
que a continuacin se va a hacer referencia, se producir el 15 de enero de
2015.
3.2. Comunicacin de datos a efectos fiscales
Los registros contables de facturas remitirn a la Agencia Estatal de

Administracin Tributaria, por va telemtica, aquella informacin sobre las
facturas recibidas, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias
y de facturacin cuyo control le corresponda, en los trminos que seale el
Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas16.
La plataforma informtica para el desarrollo de los intercambios de

informacin sobre deudores de las Administraciones y los pagos a los mismos
con el objeto de realizar las actuaciones de embargo o compensacin que
procedan, entre la Agencia Estatal de Administracin Tributaria, los rganos de
recaudacin de la Comunidades Autnomas y Entidades Locales, la Tesorera
General de la Seguridad Social y los rganos pagadores de las
14
diciembre).
15
Disposicin adicional primera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
16
diciembre).
679
lvaro Canales Gil
Administraciones pblicas, ser creada y administrada por la mencionada

Agencia17.
3.3. Proceso de progresiva implantacin
3.3.1. Creacin y entrada en funcionamiento del Registro Contable

de Facturas18
3.3.1.1. Comentario previo
Se establece la obligacin de crear el Registro Contable de Facturas

aplicable en la tramitacin de facturas19 en soporte papel a partir del 1 de enero
de 2014, pero, por otro lado, de modo sorprendente a juicio del autor de esta
obra, se indica que hasta el 17 de enero de 2014 no resultara exigible la
implementacin del procedimiento de tramitacin de facturas ni la obligacin
que pesa sobre los proveedores de presentar la correspondiente factura ante
un registro administrativo, en los trminos previstos en el artculo 38 de la
LRJPAC.
Por si lo anterior no fuera bastante, adems, en el caso de la

Administracin General del Estado, los requisitos funcionales y tcnicos del
registro contable de facturas no entraron en vigor hasta el 30 de marzo de
201420 siendo posteriormente aprobadas las condiciones tcnicas y funcionales
que debe reunir el Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas21 y el
uso de la plataforma FACe-Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas
17
Disposicin adicional cuarta de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
18
La Disposicin final octava de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
de 28 de diciembre) dispone que La presente Ley entrar en vigor a los veinte das de su
publicacin en el Boletn Oficial del Estado. No obstante:
a) El artculo 4, sobre obligaciones de presentacin de factura electrnica, entrar en vigor el
15 de enero de 2015.
b) El artculo 9, sobre anotacin en el registro contable de facturas, y la disposicin final
primera, por la que se modifica el apartado 4 del artculo 34 de la Ley 29/1987, de 18 de
diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, entrar en vigor el 1 de enero de
2014.
19
diciembre).
20
Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regula los requisitos funcionales y
tcnicos del registro contable de facturas de las entidades del mbito de aplicacin de la Ley
25/2013, de 27 de diciembre de 2013, de impulso de la factura electrnica y creacin del
registro contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 77, de 29 marzo), con fecha de
entrada, a tenor de la disposicin final segunda, a partir del 30 de marzo de 2014, salvo para
las Comunidades Autnomas y Entidades Locales que entrara en vigor a los 3 meses, es decir,
el 30 de junio de 2014
21
Orden HAP/1074/2014, de 24 de junio, por la que se regulan las condiciones tcnicas y
funcionales que debe reunir el Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas (BOE
nmero 154, de 25 de junio).
680
lvaro Canales Gil
de la Administracin General del Estado 22 , as como la plataforma comn

Cl@ve, del Sector Pblico Administrativo Estatal para la identificacin,
autenticacin y firma electrnica mediante el uso de claves concertadas23.
Lo sealado, a juicio del autor de esta obra, solamente puede ser

interpretado en el sentido de que el funcionamiento de dicho registro comenz
respecto de facturas en soporte papel a partir del 17 de enero de 2014.
Ello quiere decir que se rompe desde el 17 de enero de 2014 con el

sistema que era prctica habitual en virtud del cual los proveedores remitan
directamente las facturas a los correspondientes rganos competentes para
que desarrollen las actuaciones relativas al reconocimiento de la obligacin.
Ahora, debern hacerlo, como a continuacin se anlaizar, ante el
correspondiente registro administrativo y, cuando est plenamente operativo,
ante el punto general de entrada de facturas electrnicas correspondiente.
3.3.1.2. Finalidad y rgano responsable
El registro contable de facturas pretende ser un instrumento clave para la

mejora en los procedimientos contables, a travs del control contable riguroso
de las facturas recibidas por las Administraciones, a efectos de lograr una
mayor confianza en las cuentas pblicas y de mejorar el control de la
morosidad en las Administraciones pblicas.
El rgano competente para su gestin, desde el punto de vista de su

disponibilidad, confidencialidad, integridad y seguridad 24 , ser el rgano o
unidad administrativa que tenga atribuida la funcin de contabilidad25 y estar
integrado en el sistema de informacin contable, al objeto de proporcionar la
informacin necesaria para el seguimiento del cumplimiento de los
compromisos de pago y para la determinacin del perodo medio de pago a
proveedores26.
22
Resolucin de 25 de junio de 2014, de la Secretara de Estado de Administraciones Pblicas,
por la que se establecen las condiciones de uso de la plataforma FACe-Punto General de
Entrada de Facturas Electrnicas de la Administracin General del Estado (BOE nmero 157,
de 28 de junio).
23
Orden PRE/1838/2014, de 8 de octubre, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de
Ministros, de 19 de septiembre de 2014, por el que se aprueba Cl@ve, la plataforma comn del
Sector Pblico Administrativo Estatal para la identificacin, autenticacin y firma electrnica
mediante el uso de claves concertadas (BOE nmero 245, de 9 de octubre).
24
Artculo 12 de la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regula los requisitos
funcionales y tcnicos del registro contable de facturas de las entidades del mbito de
aplicacin de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre de 2013, de impulso de la factura electrnica
y creacin del registro contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 77, de 29
marzo), en relacin con el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el
Esquema Nacional de Seguridad en el mbito de la Administracin Electrnica.
25
marzo).
26
Artculo 4.1 de la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regula los requisitos
681
lvaro Canales Gil
3.3.1.3. Procedimiento
3.3.1.3.1. Presentacin de facturas
Respecto de este asunto conviene recordar lo ya sealado en esta obra

sobre la obligacin que pende sobre el contratista en orden a la presentacin
de la factura correspondiente ante el registro administrativo correspondiente, en
tiempo y forma, en el plazo de 30 das desde la fecha de entrega efectiva de las
mercancas o la prestacin del servicio 27 , en cuyo caso la Administracin
deber abonar el precio, que ha de estar recogido en los pliegos o en el
documento contractual, dentro de los 30 das 28 siguientes a la fecha de la
expedicin de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin
total o parcial del contrato29, sin perjuicio del plazo especial establecido para el
contrato de obras30. No obstante, el proveedor que haya expedido la factura
con anterioridad podr presentarla ante un registro administrativo31.
Si el contratista no hubiera presentado la factura segn lo que se acaba

de indicar, el devengo de intereses no se iniciar hasta transcurridos 30 das
desde la fecha de presentacin de la factura en el registro correspondiente.
Tanto en uno como en otro caso e independientemente del abono de

intereses que en cada caso procediera, la presentacin de la correspondiente
factura, cualquiera que sea su soporte, ha de efectuarse en el correspondiente
registro bien sea administrativo bien sea el Punto general de entrada de
facturas electrnicas.
3.3.1.3.2. Registro de facturas
Como ya se ha sealado, todas las facturas, salvo las que fueran

rechazadas por contener datos incorrectos o incompletos o por corresponder su
pago a otra Administracin Pblica 32 , habrn de ser inscritas en el registro

marzo).
27
diciembre).
28
Artculo 216.4. A tenor del artculo 216.8, las Comunidades Autnomas podrn reducir el
citado plazo.
29
A tenor del artculo 216.4 in fine, Cuando no proceda la expedicin de certificacin de obra
y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea
anterior a la recepcin de las mercancas o a la prestacin de los servicios, el plazo de treinta
das se contar desde dicha fecha de recepcin o prestacin.
30
31
Disposicin transitoria primera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la
32
682
lvaro Canales Gil
contable de facturas 33 , si bien dicha inscripcin se realizar de manera

diferente en funcin del soporte en el que stas se hubiesen presentado:
Si la factura fuera presentada en soporte papel, debera ser inscrita en

el correspondiente registro administrativo y anotada en el registro contable de
facturas 34 indicando por cada una de ellas las fechas de expedicin y de
presentacin ante el registro administrativo, el nmero de identificacin fiscal o
el nmero de identificacin equivalente as como el nombre y apellidos, razn o
denominacin social completa del expedidor de la factura, el nmero de factura
y, en su caso, serie, su importe y unidad monetaria 35 , y los cdigos de los
rganos competentes 36 para su tramitacin y para la contabilizacin de la
misma37.
Si la factura fuese electrnica ser recibida por cada entidad a travs

del correspondiente punto general de entrada de facturas electrnicas38, con
marzo).
33
El registro administrativo en el que se reciba una factura la remitir inmediatamente a la
oficina contable competente para su anotacin en el registro contable correspondiente,
procediendo a asignarla el correspondiente cdigo de identificacin. Dicho registro estar
interrelacionado o integrado con el sistema de informacin contable, a tenor de lo previsto en el
artculo 8.2 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y
diciembre).
34
marzo).
35
Codificacin ISO 4217 Alpha-3.
36
Codificado de acuerdo con el directorio DIR3 de unidades administrativas gestionado por la
Secretara de Estado de Administraciones Pblicas.
37
marzo).
38
Orden HAP/1074/2014, de 24 de junio, por la que se regulan las condiciones tcnicas y
funcionales que debe reunir el Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas (BOE
nmero 154, de 25 de junio) que, en uso de la habilitacin legal de la disposicin final sexta de
la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y creacin del registro
contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 77, de 29 marzo), determina los
requisitos tcnicos y funcionales de los puntos generales de entrada de facturas electrnicas
con carcter bsico y, en particular, pone en funcionamiento el servicio FACe, Punto General
de Entrada de Facturas Electrnicas de la Administracin General del Estado que servir como
punto de intermediacin entre quien presenta la factura y la oficina contable competente para
su registro, as como las normas de adhesin al mismo por parte de las Comunidades
Autnomas y Corporaciones Locales. Dicha Orden fue desarrollada por la Resolucin de 10 de
octubre de 2014, de la Secretara de Estado de Administraciones Pblicas y de la Secretara de
Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se establecen las condiciones tcnicas
normalizadas del punto general de entrada de facturas electrnicas (BOE nmero 255, de 21
de octubre). Sobre el funcionamiento del servicio FAce vanse la Resolucin de 25 de junio de
2014, de la Secretara de Estado de Administraciones Pblicas, por la que se establecen las
condiciones de uso de la plataforma FACe-Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas
de la Administracin General del Estado (BOE nmero 157, de 28 de junio), y la Orden
683
lvaro Canales Gil
anotacin en el respectivo registro electrnico administrativo, para

inmediatamente, y de forma automtica, ser remitidas al registro contable de
facturas que corresponda 39 , con expresin del nmero de asiento registral
asignado y de la fecha y hora del mismo 40 , y al centro gestor, entidad u
organismo destinatario de la factura.
3.3.1.3.3. Distribucin de facturas
Cualquiera que sea el soporte de las facturas presentadas ser

necesario que la oficina de contabilidad las distribuya o ponga a disposicin de
los correspondientes rganos de contratacin que figuren en la propia factura, a
efectos de realizar, si procede, el procedimiento de conformidad con la entrega
del bien o la prestacin del servicio realizada41 que dar lugar al reconocimiento
de la obligacin, previa intervencin limitada previa que ser realizada por el
interventor delegado correspondiente 42 . Para realizar el mencionado trmite
dichos rganos debern habilitar los servicios o medios adecuados para ello43.
En el caso de que hubiera que realizar el trmite preliminar de

aceptacin o rechazo de cada factura, deber anotarse en el registro contable
de facturas la fecha de su aceptacin, rechazo, devolucin o anulacin44. Por
PRE/1838/2014, de 8 de octubre, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros, de

19 de septiembre de 2014, por el que se aprueba Cl@ve, la plataforma comn del Sector
Pblico Administrativo Estatal para la identificacin, autenticacin y firma electrnica mediante
el uso de claves concertadas (BOE nmero 245, de 9 de octubre).
39
Respecto de dicho asunto, el artculo 10 de la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la
que se regula los requisitos funcionales y tcnicos del registro contable de facturas de las
entidades del mbito de aplicacin de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre de 2013, de impulso
de la factura electrnica y creacin del registro contable de facturas en el Sector Pblico (BOE
nmero 77, de 29 marzo) dispone que las condiciones tcnicas normalizadas de las interfaces
corresponder, conjuntamente, a la Secretara de Estado de Administraciones Pblicas y a la
Intervencin General de la Administracin del Estado, odo el Consejo Superior de
Administracin Electrnica.
40
marzo).
41
marzo).
42
El rgano de control interno tendr acceso a la documentacin justificativa, a la informacin
que conste en el registro contable de facturas, y a la contabilidad en cualquier momento a tenor
de lo previsto en el artculo 12.1 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la
43
marzo).
44
Artculos 4.2, 7 y 8 de la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regula los
requisitos funcionales y tcnicos del registro contable de facturas de las entidades del mbito
684
lvaro Canales Gil
cada factura se dejar constancia en el sistema de informacin contable de la

fecha en la que se inicia el cmputo del plazo de pago segn establece el
artculo 216.4 del TRLCSP45.
Si no se produjera el reconocimiento de la obligacin 46 , dicha oficina

efectuar el correspondiente requerimiento al rgano competente que, en caso
de que transcurrieran ms de 3 meses desde que la factura fue anotada, ser
incluido en el informe trimestral que remitir al rgano de control interno dentro
de los 15 das siguientes a cada trimestre natural. Anualmente, dicho rgano de
control interno elaborar un informe en el que evaluar el cumplimiento de la
normativa en materia de morosidad47.
La anotacin continua en el registro contable de facturas de los distintos

estados por los que vaya pasando la factura, permitir que se convierta en un
instrumento clave para el seguimiento del cumplimiento de los compromisos de
pago de las entidades y organismos pblicos, a la vez que sea un medio para
informar a quien hubiera presentado la factura sobre el estado de la misma48
de aplicacin de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre de 2013, de impulso de la factura

de 29 marzo).
En este sentido el Considerando 34 de la Directiva 2014/55/UE, de 16 de abril, relativa a la
facturacin electrnica en la contratacin pblica, establece que Al vencimiento de los plazos
de transposicin previstos en la presente Directiva, los poderes y las entidades adjudicadoras
deben estar obligados a recibir y procesar las facturas electrnicas que cumplan la norma
europea sobre facturacin electrnica y cualquiera de las sintaxis que figuren en la lista
publicada por la Comisin en el Diario Oficial de la Unin Europea . Por lo tanto, los poderes
adjudicadores y las entidades adjudicadoras no deben rechazar facturas electrnicas que
renan los citados requisitos debido nicamente al incumplimiento de otros requisitos (por
ejemplo requisitos nacionales o de sectores especficos o requisitos tcnicos adicionales de
cualquier tipo), distintos de los incluidos especficamente en la presente Directiva. No obstante,
esta obligacin no debe impedir que se apliquen otros motivos imperativos de denegacin,
como los relacionados con obligaciones contractuales. Antes de pagar la factura, los poderes
adjudicadores y las entidades adjudicadoras deben seguir contando en todo momento con la
posibilidad de verificar si su contenido refleja correctamente la transaccin comercial
subyacente (por ejemplo, si el importe de la factura es correcto) y si la factura se ha remitido al
destinatario correcto (el subrayado es del autor de esta obra).
45
Artculo 7 prrafo segundo de la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regula
los requisitos funcionales y tcnicos del registro contable de facturas de las entidades del
mbito de aplicacin de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre de 2013, de impulso de la factura
de 29 marzo).
46
diciembre).
47
48
En este sentido, el artculo 4.3 de la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se
regula los requisitos funcionales y tcnicos del registro contable de facturas de las entidades
del mbito de aplicacin de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre de 2013, de impulso de la
nmero 77, de 29 marzo), establece que la Administracin Pblica proporcionar informacin
sobre el estado de las facturas a peticin previa del proveedor o del presentador de las
685
lvaro Canales Gil
(sobre si ha sido registrada en el registro contable de facturas, sobre si ha sido

contabilizada la obligacin reconocida, sobre si ha sido pagada, o sobre si ha
resultado anulada o rechazada49).
En caso de aprobacin de conformidad y reconocimiento de la

obligacin, se anotar la fecha de contabilizacin de la obligacin reconocida
correspondiente. La tramitacin contable de la propuesta u orden de pago
identificar la factura o facturas mediante el correspondiente cdigo de
identificacin asignado por registro contable de facturas.
3.3.1.4. Informe de la intervencin delegada sobre deuda comercial
Como instrumento de control de la posible deuda comercial generada

por el rgano de contratacin en caso de que los pagos hayan rebasado el
plazo de pago previsto en el artculo 216.4 del TRLCSP generando la
obligacin de abonar al contratista el precio y el abono del correspondiente
inters de demora y la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos
previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales 50 , el
interventor delegado emitir un informe anual en el que evaluar el
cumplimiento de dicha normativa51.
El rgano de contratacin que actuar como rgano tramitador elaborar

trimestralmente un informe que remitir al rgano de control interno dentro de
los 15 das siguientes a cada trimestre natural.
3.3.2. Trnsito a la puesta en funcionamiento de los puntos

generales de entrada de facturas electrnicas52
mismas, a travs del registro administrativo de procedencia, entre ellos, en el caso de las
facturas electrnicas, del que corresponda al respectivo Punto general de entrada de facturas
electrnicas. No obstante, en el caso de facturas en papel, cada entidad podr establecer un
procedimiento alternativo para proporcionar esta informacin.
49
Artculos 9.2 de la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regula los requisitos
marzo).
50
51
52
La disposicin final octava de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
686
lvaro Canales Gil
3.3.2.1. Creacin
A lo largo del ejercicio 2014 y hasta que el 15 de enero de 2015 sea

efectivo el uso de las facturas electrnicas para las Administraciones Pblicas,
se producir la paulatina sustitucin de la factura en soporte papel, con su
presentacin ante el correspondiente registro administrativo, por la creacin y
puesta en funcionamiento de los tres puntos generales de entrada de facturas53
electrnicas, correspondientes al Estado, a las Comunidades Autnomas y a
las Entidades Locales54.
En dichos puntos generales de entrada de facturas electrnicas se

recibirn todas las que correspondan a entidades, entes y organismos
vinculados o dependientes, aunque cabe la posibilidad de que alguna
Comunidad Autnoma 55 o Entidad Local 56 pueda adherirse a algn punto

2014.
53
A tenor del artculo 6.6 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
de 28 de diciembre), corresponder a la Secretara de Estado de Administraciones Pblicas y a
la Secretara de Estado de Presupuestos y Gastos la determinacin conjunta de las
condiciones tcnicas normalizadas del punto general de entrada de facturas electrnicas.
Vanse adems la Orden HAP/1074/2014, de 24 de junio, por la que se regulan las
condiciones tcnicas y funcionales que debe reunir el Punto General de Entrada de Facturas
Electrnicas (BOE nmero 154, de 25 de junio) que, en uso de la habilitacin legal de la
disposicin final sexta de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
de 29 marzo), determina los requisitos tcnicos y funcionales de los puntos generales de
entrada de facturas electrnicas con carcter bsico y, en particular, pone en funcionamiento el
servicio FACe, Punto General de Entrada de Facturas Electrnicas de la Administracin
General del Estado que servir como punto de intermediacin entre quien presenta la factura y
la oficina contable competente para su registro, as como las normas de adhesin al mismo por
parte de las Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales. Dicha Orden fue desarrollada
por la Resolucin de 10 de octubre de 2014, de la Secretara de Estado de Administraciones
Pblicas y de la Secretara de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se establecen las
condiciones tcnicas normalizadas del punto general de entrada de facturas electrnicas (BOE
nmero 255, de 21 de octubre). Sobre el funcionamiento del servicio FAce vanse la
Resolucin de 25 de junio de 2014, de la Secretara de Estado de Administraciones Pblicas,
por la que se establecen las condiciones de uso de la plataforma FACe-Punto General de
Entrada de Facturas Electrnicas de la Administracin General del Estado (BOE nmero 157,
de 28 de junio), y la Orden PRE/1838/2014, de 8 de octubre, por la que se publica el Acuerdo
de Consejo de Ministros, de 19 de septiembre de 2014, por el que se aprueba Cl@ve, la
plataforma comn del Sector Pblico Administrativo Estatal para la identificacin, autenticacin
y firma electrnica mediante el uso de claves concertadas (BOE nmero 245, de 9 de octubre).
54
La disposicin derogatoria de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
de 28 de diciembre), establece que desde su entrada en vigor, el 17 de enero de 2014,
quedar derogado el registro de facturas en las Administraciones locales regulado en el artculo
5 de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la
que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
55
Las Comunidades Autnomas podrn adherirse a la utilizacin del punto general de entrada
de facturas electrnicas que proporcione el Estado, a tenor del artculo 6.1.prrafo final de la
contable de facturas en el Sector Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre).
687
lvaro Canales Gil
general de entrada de facturas electrnicas que proporcione otra

A los tres puntos generales de entrada de facturas electrnicas y a los

registros contables se le dar publicidad apropiada58.
3.3.2.2. Procedimiento
3.3.2.2.1. Entrada y acuse de recibo
Las facturas electrnicas presentadas a travs de cualquier punto

general de entrada de facturas electrnicas producirn una entrada automtica
en un registro electrnico de la Administracin Pblica gestora de dicho punto,
proporcionando un acuse de recibo electrnico con acreditacin de la fecha y
hora de presentacin.
3.3.2.2.2. Efectos de la presentacin
La recepcin de la factura en el punto general de entrada de facturas

electrnicas y su anotacin en el registro contable de facturas tendr
nicamente los efectos que, de acuerdo con la LRJPAC, se deriven de su
presentacin en un registro administrativo59.
3.3.2.2.3. Puesta a disposicin
Una vez recibidas en dicho punto, sern puestas a disposicin o

remitidas electrnicamente, mediante un servicio automtico, al registro
contable de facturas que corresponda en funcin de la oficina contable que
figura en la factura60 que proceder a asignarla el correspondiente cdigo de
56
Las Entidades Locales podrn adherirse a la utilizacin del punto general de entrada de
facturas electrnicas que proporcione su Diputacin, Comunidad Autnoma o el Estado, a tenor
del artculo 6.1.prrafo penltimo de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la
57
Vase la disposicin adicional quinta de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la
58
Disposicin adicional sexta de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
59
diciembre).
60
Artculo 6.5 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y
diciembre). En la factura deber identificarse los rganos administrativos a los que vaya
dirigida, de conformidad con la disposicin adicional trigsima tercera del TRLCSP,
correspondiendo a stos, a tenor del artculo 7 de la mencionada Ley, la responsabilidad del
archivo y custodia de las facturas electrnicas recibidas, sin perjuicio de que pueda optar por la
utilizacin del correspondiente punto general de entrada de facturas electrnicas como medio
de archivo y custodia de dichas facturas si se adhiere al mismo. Cuando el punto general de
entrada de facturas electrnicas sea utilizado para archivo y custodia de las facturas
688
lvaro Canales Gil
identificacin61 que ser comunicado al punto general de entrada de facturas

electrnicas.
Mientras no est disponible el registro contable de facturas, el punto

general de entrada de facturas electrnicas proporcionar una solucin de
intermediacin, bien a travs de un servicio automtico de puesta a disposicin
o bien a travs de su remisin electrnica, entre quien presenta la factura y el
rgano administrativo al que corresponda su tramitacin62.
3.3.3. Uso y presentacin de facturas electrnicas
3.3.3.1. mbito de aplicacin
Como ya se ha sealado, a partir del 15 de enero de 2015 63 ser

obligatorio el uso y presentacin de facturas electrnicas cuando el proveedor
de bienes y servicios sea una sociedad annima, una sociedad de
responsabilidad limitada, una persona jurdica y entidades sin personalidad
jurdica que carezca de nacionalidad espaola, un establecimiento permanente
y sucursal de entidad no residente en territorio espaol en los trminos que
establece la normativa tributaria, una UTE, una agrupacin de inters
econmico, una agrupacin de inters econmico europea, un fondo de
pensiones, un fondo de capital riesgo, un fondo de inversiones, un fondo de
utilizacin de activos, un fondo de regularizacin del mercado hipotecario, un
fondo de titulizacin hipotecaria o un fondo de garanta de inversiones, salvo
que las Administraciones Pblicas decidieran excluir reglamentariamente, hasta
que puedan satisfacer los requerimientos precisos, a las facturas cuyo importe
electrnicas, su informacin no podr ser empleada para la explotacin o cesin de la

informacin, salvo para el propio rgano administrativo al que corresponda la factura y sin
perjuicio de las obligaciones que se puedan derivar de la normativa tributaria.
61
A tenor del artculo 9.1. prrafo tres de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la
nmero 311, de 28 de diciembre), el Estado, las Comunidades Autnomas y los municipios de
Madrid y Barcelona, podrn excluir reglamentariamente de esta obligacin de anotacin en el
registro contable a las facturas cuyo importe sea de hasta 5.000 euros, as como las facturas
emitidas por los proveedores a los servicios en el exterior de cualquier Administracin Pblica
hasta que dichas facturas puedan satisfacer los requerimientos para su presentacin a travs
del Punto general de entrada de facturas electrnicas, de acuerdo con la valoracin del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas, y los servicios en el exterior dispongan de
los medios y sistemas apropiados para su recepcin en dichos servicios.
62
Disposicin transitoria tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la
63
La Disposicin final octava de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
2014.
689
lvaro Canales Gil
sea de hasta 5.000 euros y a las emitidas por los proveedores de los servicios
en el exterior64.
3.3.3.2. Formato de las facturas electrnicas
En cuanto al formato, se determinar por Orden de la Vicepresidenta del

Gobierno y Ministra de la Presidencia, a propuesta conjunta del Ministro de
Hacienda y Administraciones Pblicas y del Ministro de Industria, Energa y
Turismo, odo el comit sectorial de Administracin electrnica65.
3.3.3.3. Firma electrnica
3.3.3.3.1. Firma electrnica avanzada
Esta modalidad estar basada en un certificado reconocido para

personas jurdicas o entidades con personalidad jurdica, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 10.1 a) del Real Decreto 1619/2012, de 30 de
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las
obligaciones de facturacin.
3.3.3.3.2. Firma electrnica reconocida
Se trata de un afirma efectuada por medio de sello electrnico avanzado

basado en un certificado reconocido para personas jurdicas o entidades sin
personalidad jurdica 66 , siempre que identifique a la misma a travs de su
denominacin o razn social y su nmero de identificacin fiscal.
En tanto no se desarrolle el contenido del citado sello 67 , las facturas

electrnicas que se presenten ante las Administraciones Pblicas podrn
64
diciembre).
65
A tenor de la disposicin adicional segunda de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de
impulso de la factura electrnica y creacin del registro contable de facturas en el Sector
Pblico (BOE nmero 311, de 28 de diciembre), En tanto no se apruebe la Orden ministerial
prevista en el artculo 5, las facturas electrnicas que se remitan a las Administraciones
Pblicas se ajustarn al formato estructurado de la factura electrnica Facturae, versin 3.2, y
de firma electrnica conforme a la especificacin XMLAdvanced Electronic Signatures
(XAdES). Finalmente fue aprobada la Orden PRE/1838/2014, de 8 de octubre, por la que se
publica el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 19 de septiembre de 2014, por el que se
aprueba Cl@ve, la plataforma comn del Sector Pblico Administrativo Estatal para la
identificacin, autenticacin y firma electrnica mediante el uso de claves concertadas (BOE
nmero 245, de 9 de octubre).
66
A tenor del artculo 5.2.b) de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
de 28 de diciembre), la solicitud del sello electrnico avanzado podr formularse bien mediante
comparecencia presencial de una persona fsica que acredite su representacin, bien por
medios electrnicos mediante el DNI electrnico y la remisin de los documentos que acrediten
su poder de representacin en formato papel o electrnico.
67
Vase la Orden PRE/1838/2014, de 8 de octubre, por la que se publica el Acuerdo de
Consejo de Ministros, de 19 de septiembre de 2014, por el que se aprueba Cl@ve, la
690
lvaro Canales Gil
garantizar su autenticidad e integridad mediante un certificado que resulte

vlido en la plataforma de validacin de certificados electrnicos @firma del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas68.
La factura electrnica ser vlida y tendr los mismos efectos tributarios

que la factura en soporte papel69.
3.4. Administracin General del Estado: Criterios dictados por la

Intervencin General del Estado
3.4.1. Introduccin
La IGAE a travs de la Circular 1/2015, de 19 de enero, sobre

obligatoriedad de la factura electrnica a partir del 15 de enero de 2015, ha
dictado diversas instrucciones aplicables en el seno de la Administracin
General del Estado con la finalidad de aclarar las siguientes cuestiones
surgidas como consecuencia de la entrada en vigor de la citada Ley 25/2013
que se analizan a continuacin.
3.4.2. mbito de aplicacin objetivo
La Ley 25/2013 resulta aplicable exclusivamente a las facturas emitidas

a tenor de lo previsto en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el
que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de
facturacin.
3.4.3. Entrada en vigor de la obligacin de expedir y remitir factura

electrnica a travs del punto general de entrada de facturas
La misma existe a partir del 15 de enero de 2015, salvo en los casos

reglamentariamente excluidos (artculo 4 y la disposicin final octava de la Ley
25/2013), an cuando deriven de relaciones jurdicas formalizadas con
anterioridad o de procedimientos de contratacin iniciados en una fecha
anterior (en este sentido, el artculo 11 del citado Real Decreto 1619/2012
establece, como regla general, que las facturas debern ser expedidas en el
momento de realizarse la operacin). En dicho sentido, el informe de la
Abogaca General del Estado-Direccin del Servicio Jurdico del Estado, de 12
de enero de 2015, se manifiesta en el indicado sentido.
A sensu contrario, dicha obligatoriedad no ser aplicable a las facturas

ya expedidas en un momento anterior, sin perjuicio de la posibilidad de
plataforma comn del Sector Pblico Administrativo Estatal para la identificacin, autenticacin
y firma electrnica mediante el uso de claves concertadas (BOE nmero 245, de 9 de octubre).
68
Disposicin transitoria segunda de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la
69
Disposicin adicional segunda de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la
691
lvaro Canales Gil
expedirla y presentarla electrnicamente con carcter voluntario si se dieran los

dems requisitos previstos en la Ley a tales efectos.
3.4.4. Inicio del cmputo
En este caso se plantea si la fecha a considerar para la aplicacin de la

obligacin de expedir y remitir factura electrnica sera la fecha de expedicin
de las correspondientes facturas electrnicas. De acuerdo con lo sealado en
el punto anterior, y a pesar de que la Ley 25/2013 no lo contempla
expresamente, la fecha a considerar sera la de su expedicin y no la de su
presentacin habida cuenta que no parece razonable obligar a presentar una
factura electrnica si previamente no se ha establecido la obligacin de
expedirla en dicho formato.
3.4.5. Efectos y procedimiento a seguir en caso de incumplimiento
De los artculos 3 de la Ley 25/2013 y 216.4 del TRLCSP se desprende

que en tanto no se cumplan los requisitos establecidos no se entender
cumplida tal ni, en consecuencia, se entender iniciado el cmputo del plazo
para que la Administracin efecte el pago. En este indicado sentido, en el
mencionado informe de la Abogaca General del Estado-Direccin del Servicio
Jurdico del Estado, seala que la falta de presentacin electrnica de las
correspondientes facturas por los sujetos enumerados en el artculo 4 de la Ley
25/2013 determinar, a partir del 15 de enero de 2015, que no pueda
considerarse cumplida la obligacin de presentacin en forma de tales
facturas y que, consecuentemente, no se inicie el cmputo de plazo de pago ni
el cmputo de devengo de intereses.
3.4.6. rgano competente para rechazar las facturas que

incumplieran lo previsto en la Ley 25/2013
De acuerdo con lo previsto en los artculos 8 y 9 de la Ley 25/2013 en

relacin con el artculo 10 de la Orden HAP/1074/2014, de 24 de junio, por la
que se regulan las condiciones tcnicas y funcionales que debe reunir el Punto
General de Entrada de Facturas Electrnicas, y con el artculo 5 de la Orden
HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regulan los requisitos funcionales
y tcnicos del registro contable de facturas de las entidades del mbito de
aplicacin de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, los rganos competentes
para verificar el cumplimiento de dicha obligacin seran los rganos
competentes para tramitar, si procede, el procedimiento de conformidad con la
entrega del bien o la prestacin del servicio realizada por quien expidi la
factura y proceder al resto de actuaciones relativas al expediente de
reconocimiento de la obligacin, ya que la finalidad tanto del registro
administrativo o del punto general de entrada de las facturas electrnicas como
del rgano o unidad administrativa que tenga atribuida la funcin de
contabilidad resulta ajena a la competencia para verificar, entre otros aspectos,
el cumplimiento de la obligacin de expedir y remitir factura electrnica en los
trminos previstos en la Ley 25/2013 y sus normas de desarrollo y, en
particular, en su artculo 4.
692
lvaro Canales Gil
De acuerdo con lo sealado, los rganos competentes para la

tramitacin de las facturas, con carcter previo a la conformidad en su caso,
deben verificar previamente si renen los requisitos de forma citados. En este
sentido, la Abogaca General del Estado-Direccin del Servicio Jurdico del
Estado, en el mencionado informe de 12 de enero de 2015, seala que en los
casos en que se presente una factura en papel por alguna de las entidades
que, conforme al artculo 4 de la LFE, han de expedir y remitir sus facturas
electrnicamente a partir del 15 de enero de 2015, o que la factura electrnica
presentada tenga defectos de contenido, corresponder llevar cabo el rechazo
de las mismas al rgano gestor competente para su tramitacin, que es al que
corresponde efectuar el trmite preliminar de aceptacin o rechazo de la
factura, que el registro contable se limita a anotar.
3.4.7. Funcin interventora: Reconocimiento de la obligacin
De acuerdo con el artculo 13 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de

diciembre, por el que se desarrolla el rgimen de control interno ejercido por la
Intervencin General de la Administracin del Estado para el ejercicio de la
funcin interventora, con el artculo 11 del Real Decreto 256/2012, de 27 de
enero, por el que se desarrolla la estructura orgnica bsica del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Pblicas, y con la EHA/3067/2011, de 8 de
noviembre, por la que se aprueba la Instruccin de Contabilidad para la
Administracin General del Estado, cabe distinguir estos supuestos:
En el caso de la Administracin General del Estado, con la excepcin

del Ministerio de Defensa, en la que las funciones de control y contables estn
integradas en una misma intervencin delegada, se entender que el
expediente est completo cuando en el mismo se incluya identificacin de la
factura o facturas que hayan sido conformadas y respecto de las que se
propone el reconocimiento de la obligacin, mediante la referencia expresa a
los cdigos de identificacin asignados en el registro contable de facturas,
aunque no se remita la propia factura electrnica.
En el caso del Ministerio de Defensa, en el que dichas funciones no se

encuentran integradas, el expediente no se entender completo en tanto no se
remita al rgano de control la factura electrnica correspondiente por los
sistemas establecidos a tales efectos, en los trminos del mencionado Real
Decreto 2188/1995 y sus normas de desarrollo.
c. Breve referencia al futuro de la regulacin de la factura

electrnica
El futuro de la firma electrnica pasa, a juicio del autor de esta obra, por
superar las limitaciones actualmente existentes en torno a crear un sistema de
firma electrnica reconocida que tenga carcter transnacional.
Actualmente si una persona quiere firmar electrnicamente en un pas

del Espacio Econmico Europeo ha que registrarse ante una entidad
certificadora establecida en el mismo, es decir, no se podr firmar
electrnicamente, con el mismo valor jurdico que una firma estampada
693
lvaro Canales Gil
presencialmente en soporte papel, en pas distinto a aquel que acredita la

certificacin de los servicios de firma electrnica reconocida.
Conscientes de dicha situacin, la Comisin Europea y el Parlamento

Europeo han avanzado en el sentido expresado en las recientemente
aprobadas Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre Contratacin
Pblica 70 aplicada por la Directiva 2014/55/UE, de 16 de abril, relativa a la
facturacin electrnica en la contratacin pblica71.
En la mencionada Directiva 2014/24/UE se insiste en la idea de que los

medios de informacin y comunicacin electrnicos deben convertirse en el
mtodo estndar de comunicacin e intercambio de informacin en todas las
fases del procedimiento de contratacin72, mientras que en el citado sentido en
la Directiva 2014/55/UE se prev avanzar en el sentido de eliminar o reducir los
obstculos transfronterizos al comercio derivados de la coexistencia de
diferentes requisitos legales y normas tcnicas en relacin con la facturacin
electrnica y de su falta de interoperabilidad, a travs de la aprobacin de una
norma europea sobre facturacin electrnica 73 que sea tecnolgicamente
neutra y compatible con las normas internacionales sobre facturacin
electrnica pertinentes 74 . Para facilitar las adaptaciones tcnicas y de
procedimiento que se deben emprender en materia de contratacin pblica, los
Estados miembros, siempre que sea posible, deben poner la ayuda de los
Fondos Estructurales a disposicin de todos los poderes adjudicadores,
entidades adjudicadoras y pequeas y medianas empresas que puedan optar a
ella75.
A tal fin los Estados miembros dispondrn para la transposicin de

ambas directivas de los siguientes plazos76:
Directiva 2014/24/UE:
70
DOL 28 marzo 2014, nmero 94.
71
DOL 6 mayo 2014, nmero 133. En su Considerando 37 indica su diferencia con la Directiva
2006/112/CE que tambin contiene normas sobre facturacin, incluida la facturacin
electrnica.
72
Considerando 52.
73
Considerando 5. El Foro Europeo Multilateral sobre Facturacin Electrnica, establecido por
la Decisin de la Comisin de 2 de noviembre de 2010, adopt por unanimidad en octubre de
2013 una Recomendacin sobre el uso de un modelo de datos semnticos para respaldar la
interoperabilidad de la facturacin electrnica (Decisin de la Comisin, de 2 de noviembre de
2010, por la que se establece el Foro Europeo Multilateral sobre Facturacin Electrnica (DO C
326 de 3 de diciembre de 2010, p. 13).
74
Considerando 20.
75
Considerando 42.
76
Artculo 90, sobre Transposicin y disposiciones transitorias, de la Directiva 2014/24/UE, de
26 de febrero, de Contratacin Pblica (DOL de 28 marzo, nmero 94), y artculo 11 de la
Directiva 2014/55/UE, de 16 de abril, relativa a la facturacin electrnica en la contratacin
pblica (DOL 6 mayo 2014, nmero 133).
694
Contratos del sector pblico - Gua prctica Us
so de medioos electrn
nicos
lvaro Canales Gil
Direcctiva 2014/5
55/UE:
TRANS
SPOSIC
CIN
(arttculo 11)) P
PLAZO
OS
GENERAL
L 27.11.20
018
Desd de publicaccin de la Reecepcin y

referrencia de la
a norma tra
atamiento 7.11.2015
euroopea sobre facturacin dee facturas
elecctrnica DOUE ele
ectrnicas
Desd de publicaccin de la Pooderes

referrencia de la
a norma ad
djudicadoress
euroopea sobre facturacin subcentrales 7.11.2016
elecctrnica DOUE y entidades
e
ad
djudicadorass
695
lvaro Canales Gil
D. Plataforma de Contratacin del Sector Pblico1
a. Concepto
El TRLCSP en el artculo 3342 recoge la Plataforma de Contratacin del

Sector Pblico (en lo sucesivo, PCSP) con el fin de que se ponga a disposicin
de todos los rganos de contratacin del Sector Pblico una plataforma
electrnica que permita dar publicidad a travs de internet a las convocatorias
de licitaciones y sus resultados y a cuanta informacin consideren relevante
relativa a los contratos que celebren, as como prestar otros servicios
complementarios asociados al tratamiento informtico de estos datos 3 . Esta
plataforma redundar en una mayor transparencia y eficiencia del sistema de
publicidad contractual4.
En todo caso, los perfiles de contratante de los rganos de contratacin

del sector pblico estatal debern integrarse la PCSP, gestionndose y
difundindose exclusivamente a travs de la misma. Adems, en las sedes
1
2
Artculo no bsico segn disposicin final sptima.2.
3
La PCSP deber de cumplir los siguientes requisitos:
- Deber contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el inicio de la difusin
pblica de la informacin que se incluya en la misma.
- El acceso de los interesados se efectuar a travs de un portal nico.
- La publicacin de anuncios y otra informacin relativa a los contratos en la plataforma surtir
los efectos previstos en la Ley.
- Reglamentariamente se definirn las modalidades de conexin de la PCSP con el portal del
BOE. La misma se interconectar con los servicios de informacin similares que articulen las
Comunidades Autnomas y las Entidades locales en la forma que se determine en los
convenios que se concluyan al efecto.
Por Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril, se aprueban las instrucciones para operar en la
Plataforma del Estado, en la que se establecen las caractersticas de dicha plataforma, basada
en el Perfil de Comprador de Directiva 2004/18/CE, como el espacio virtual de contacto entre
los rganos de contratacin del Sector Pblico y los interesados, y cuya alta se establece como
obligatoria para todos los rganos de contratacin tanto con competencias originarias como
derivadas en materia de contratacin. Curiosamente dicha Orden se public en el BOE nmero
105, de 1 de mayo de 2008, es decir, coincidiendo con la entrada en vigor de la LCSP, lo que
parece dar una idea de la falta de previsin aplicada al proceso de implementacin de la misma
lo que provoc que durante ms de 1 mes los rganos de contratacin tuvieran que detener su
quehacer mientras se daban de alta en la PCSP, a travs de solicitud a la Subdireccin General
de Coordinacin de la Contratacin Electrnica. En este sentido, por ejemplo, no podan seguir
actuando ya que deban subir al perfil de contratante la adjudicacin provisional de los
procedimientos negociados sin publicidad y ste no estara operativo hasta que no lo estuviese
la PCSP.
En la mencionada Orden se fijan los servicios que ofrece la PCSP distinguiendo, por un lado,
los Servicios Generales (publicacin de informacin contractual, envo de anuncios a diarios
oficiales, servicios de notificacin a candidatos o licitadores, sellado de tiempo que corre a
cargo de la Fbrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda), y, por otro, el
Sistema para las Comunicaciones de Licitaciones.
4
Dictamen 31/11 de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de 22 de junio, sobre la
obligatoriedad de integrar el perfil de contratante de los organismos y entidades del sector
pblico estatal en la Plataforma de Contratacin del Estado as como de las informaciones a
publicar en la misma.
696
lvaro Canales Gil
electrnicas de los citados rganos se incluir un enlace a su perfil del

contratante5.
Su constitucin se confa a la JCCA, como rgano consultivo especfico

de la Administracin General del Estado, de sus organismos autnomos,
Agencias y dems entidades pblicas estatales.
b. Contenido
En la PCSP debern publicarse los siguientes actos:
Respecto de los entes, organismos y entidades del Sector Pblico a

que se refiere el artculo 3.1 del TRLCSP, en todo caso, bien directamente por
los rganos de contratacin o por interconexin con dispositivos electrnicos de
agregacin de la informacin de las diferentes administraciones y entidades
pblicas, la convocatoria de licitaciones y sus resultados de las mismas6.
Respecto de los poderes adjudicadores que son Administraciones

Pblicas , la publicacin del Perfil de Contratante con las consecuencias que se
derivan del citado perfil a efectos de publicidad de las adjudicaciones7 y de los
procedimientos negociados con publicidad8.
Sustitucin de la publicacin de las licitaciones y adjudicaciones en los

diarios oficiales nacionales por la publicacin en la PCSP, respecto a los
contratos privados tpicos sujetos a regulacin armonizada9. En estos casos
basta con que la publicacin sea efectuada en el DOUE y en la citada PCSP10.
c. Portal de Transparencia
Una vez que ha quedado analizado en esta obra el contenido que debe
constar en el perfil de contratante, se hace necesario insistir en la incidencia
que sobre el mismo y sobre la PCSP ha tenido la aprobacin de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y
5
Dos ltimos incisos del artculo 334.1 del TRLCSP procedentes de la reforma operada por la
disposicin final decimosexta, treinta y tres de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa
Sostenible.
6
En este sentido, curiosamente, la disposicin adicional tercera de la Ley 20/2013, de 9 de
diciembre, de garanta de la unidad de mercado (BOE nmero 295, de 10 de diciembre), en
contra de lo que hasta entonces disponan los artculos 190 a 192, referidos a la fase de
adjudicacin de los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carcter
de Administraciones Pblicas a los efectos del TRLCSP y por no poderes adjudicadores, que
se manifestaban en trminos facultativos en torno a la publicacin de los datos relativos a los
mismos en la Plataforma de Contratacin del Estado.
7
Artculo 151.4.
8
Artculo 142.4.
9
Artculo 190.1.b).
10
Reglamento de Ejecucin (UE) N o 842/2011 de la Comisin de 19 de agosto de 2011 por el
que se establecen los formularios normalizados para la publicacin de anuncios en el mbito
de la Contratacin Pblica y se deroga el Reglamento (CE) n o 1564/2005. http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:222:0001:0187...
697
lvaro Canales Gil
buen gobierno11 (en lo sucesivo, LTAIP)12. En ella se prev la obligacin de

publicidad activa que pesa sobre los entes, organismos y entidades del sector
pblico. Desde dicho punto de vista, aunque en materia de contratos pblicos,
como en otras materias13, ya exista alguna obligacin de publicidad activa14 sin
embargo ahora se entiende a otras materias15, de modo que las obligaciones
de transparencia se cohonesten con los intereses de la ciudadana, previendo
la creacin y desarrollo de un Portal de la Transparencia16.
A tal fin, la citada Ley seala que los entes, organismos y entidades
contratantes del Sector Pblico, en virtud de la obligacin de publicidad activa,
debern publicar, con independencia de que la que deban seguir realizando en
el correspondiente perfil de contratante, la siguiente informacin:
La relativa a todos los contratos, con indicacin del objeto, duracin, el

importe de licitacin y de adjudicacin, el procedimiento utilizado para su
celebracin, los instrumentos a travs de los que, en su caso, se ha publicitado,
el nmero de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del
adjudicatario, as como las modificaciones del contrato.
Las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos.
La publicacin de la informacin relativa a los contratos menores, que

podr realizarse trimestralmente.
Los datos estadsticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario

de contratos adjudicados a travs de cada uno de los procedimientos previstos
en la legislacin de contratos del sector pblico17.
En el terreno prctico, a juicio del autor de esta obra, la satisfaccin de

dichas exigencias impuestas por la LTAIP debera canalizarse a travs de la
inclusin de dichas obligaciones de publicidad activa en el respectivo perfil de
contratante realizando un enlace al Portal de Transparencia del respectivo ente,
organismo o entidad del Sector Pblico.
d. Utilizacin incorrecta
1. Como sustitutivo del perfil de contratante

11
12
Aunque, a tenor de la disposicin final novena, la obligacin de publicidad activa entrar en
vigor el 10 de diciembre de 2014. En el caso de las Comunidades Autnomas y Entidades
Locales se prev que dispondrn de un plazo mximo de 2 aos para adaptarse a las
obligaciones contenidas en esta Ley, es decir, hasta el 10 de diciembre de 2015.
13
14
TRLCSP.
15
Informacin institucional, jurdica y de relevancia econmica, presupuestaria y estadstica,
as como con la necesaria publicacin de toda la informacin que con mayor frecuencia sea
objeto de una solicitud de acceso.
16
17
698
lvaro Canales Gil
Ya se ha sealado en esta obra, cada rgano de contratacin ha de

contar con su propio perfil de contratante sin que ste pueda ser sustituido por
la publicacin que se pueda hacer directamente en la PCSP y sin que pueda
admitirse la existencia de un perfil de contratante colectivo, es decir, uno en el
que se haga pblica la informacin sobre los contratos de diversos rganos de
contratacin englobados en una estructura administrativa superior, por ejemplo,
un departamento ministerial. En relacin con el citado asunto, cada rgano de
contratacin del Sector Pblico, a tenor del artculo 53.1 del TRLCSP, ha de
disponer de su propio perfil de contratante 18 que, como ya se ha sealado,
estar integrado en la correspondiente Plataforma de Contratacin19.
2. Como medio de notificacin de actos administrativos
Por otro lado, como tambin ha quedado ya explicitado en esta obra, en

el perfil de contratante se han de publicar con carcter obligatorio las
adjudicaciones de todos los contratos pblicos20, lo cual no quiere decir que
esta publicidad ni su interconexin con la PCSP puedan sustituir a la obligacin
que pende sobre los rganos de contratacin en orden a notificar tal acuerdo a
los candidatos o licitadores.
El TRLCSP en ningn momento considera ni al perfil de contratante ni a

la PCSP como un medio alternativo para efectuar las notificaciones. En este
sentido, ni el artculo 53 dice nada que pueda ser interpretado en tal sentido ni
el resto del articulado da pie para ello. Por eso, precisamente, no cabe
interpretar el ltimo inciso del artculo 53 como una atribucin a la publicacin
en el perfil de contratante de los mismos efectos atribuidos a la notificacin21.
Cuando dicho artculo establece que la difusin a travs del perfil de
contratante de la informacin relativa a los procedimientos de adjudicacin de
contratos surtir los efectos previstos en el Ttulo I del Libro III, debe
entenderse que el Legislador se limita a remitirse a los supuestos en que los
mencionados Libro y Ttulo se refieren al perfil de contratante para atribuirle a la
publicacin los efectos previstos expresamente en ellos22.
18
En el caso de las corporaciones locales, la JCCA en Informe nmero 72/2008, de 31 de
marzo de 2009 seala que ser facultad autnoma de cada una decidir entre la adhesin a una
plataforma concreta de mbito territorial superior o el establecimiento de una propia en la que
tendrn cabida los diferentes perfiles de cada uno de los diferentes rganos de contratacin de
la misma. Ello pudiera dar lugar, a juicio del autor de esta obra, a que pudiera defenderse la
posibilidad de constituir el perfil de contratante sobre una plataforma de espectro territorial
superior.
19
Vase nota 491 con efectos de 11 de diciembre de 2013, fecha de entrada en vigor de la
disposicin adicional tercera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la unidad de
mercado (BOE nmero 295, de 10 de diciembre), a tenor de lo previsto en la disposicin final
sptima de dicha Ley.
20
Artculos 53.2. inciso final en relacin al artculo 151.4 del TRLCSP.
21
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 20/2010, de 1 de diciembre.
22
Artculos 141. 2 y 4; 142.4; 151.4; 154.1; 191.b); 192.3; y 197.2.
699
lvaro Canales Gil
F. Procedimientos de adjudicacin
Para el caso de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores,

el TRLCSP recoge una serie de supuestos en los cuales determinados plazos,
que deben ser respetados en funcin del principio de publicidad en ciertas
licitaciones, pueden verse reducidos adicionalmente siempre que determinados
trmites sean realizados por medios electrnicos.
Efectivamente, el TRLCSP establece los siguientes supuestos:
En los procedimientos abiertos y en contratos sujetos a regulacin

armonizada 1 , los plazos para la presentacin de proposiciones 2 solamente
podrn verse reducidos de la siguiente manera3:
y Si el contrato en cuestin fue incluido potestativamente por el rgano

de contratacin en el anuncio previo indicativo4, con una antelacin mnima de
52 das y mxima de 12 meses al anuncio individualizado, el plazo normal de
presentacin de proposiciones se reducir a 36 das, como norma general, o,
en casos excepcionales debidamente justificados hasta 22 das, pero cabe una
reduccin adicional en 7 das cuando los anuncios se preparen y enven al
DOUE por medios electrnicos, informticos o telemticos.
y Cuando el contrato ha de ser obligatoriamente publicado en el DOUE,

el plazo de presentacin de proposiciones ser de 52 das a contar desde la
fecha del envo del anuncio5, que solamente podr ser reducido en caso de que
se ofrezca acceso por medios electrnicos a los pliegos y a la documentacin
complementaria (en 5 das), o cuando los anuncios se preparen y enven por
medios electrnicos, informticos o telemticos (otros 7 das ms de reduccin
del plazo general).
En los procedimientos restringidos6, y en aquellos procedimientos de

adjudicacin a los que se les aplican las normas relativas a la presentacin de
solicitudes de participacin del procedimiento restringidos, es decir, a los
procedimientos negociados con publicidad y a los procedimientos de Dilogo
Competitivo, cuando el contrato se encuentre sometido a regulacin
1
2
Artculo 159.
3
Los plazos no pueden verse reducidos ni aunque se declare la tramitacin del expediente de
contratacin por el procedimiento de urgencia (artculo 112.2.b) del TRLCSP).
4
Artculo 141 del TRLCSP, por superar su importe sea igual o superior a 5.186.000 euros
(contrato de obras) o a 750.000 euros (contratos de suministro y servicios). Ver Orden
HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los lmites de los distintos tipos de
contratos a efectos de la contratacin del sector pblico a partir del 1 de enero de 2014 (BOE
5
Artculo 159.1.
6
Artculo 162.
700
lvaro Canales Gil
armonizada7, el plazo general de 37 das contados desde el envo del anuncio

al DOUE solamente se podr reducir en caso de que se declare la tramitacin
de urgencia del expediente de contratacin, en cuyo caso se reducir hasta 15
das o hasta 10 si se envi por los medios electrnicos, informticos o
telemticos8.
En el caso del contrato de concesin de obras pblicas, el plazo general

ser de 52 das podr reducirse en 7 das si los anuncios se envan por medios
electrnicos, informticos y telemticos9.
En los procedimientos restringidos de contratos sujetos a regulacin

armonizada 10 , el plazo para la recepcin de proposiciones de los licitadores
invitados por parte del rgano de contratacin, que con carcter general ser
de 40 das, solamente podr reducirse en 5 das cuando se ofrezca acceso por
medios electrnicos, informticos y telemticos a los pliegos y a la
documentacin complementaria 11 , y cuando se declare la tramitacin del
expediente de contratacin por el procedimiento de urgencia, en cuyo caso se
podr reducir hasta 10 das a partir de la fecha del envo de la invitacin para
presentar ofertas12.
7
8
Artculo 112.2.b).
9
Artculo 164.1.
10
11
Artculo 167.1.
12
Artculo 112.2.b).
701
lvaro Canales Gil
G. Medios de comunicacin en el procedimiento de contratacin1
a. Comunicaciones e intercambios de informacin2
En cuanto a las comunicaciones e intercambios de informacin que

deban efectuarse en los procedimientos regulados en el TRLCSP, de acuerdo
con lo que establezcan los rganos de contratacin o los rganos a los que
corresponda su resolucin, podrn hacerse por correo, por telefax, o por
medios electrnicos, informticos o telemticos, y su uso no debe tener
ninguna restriccin al acceso de los empresarios e interesados a los
correspondientes procedimientos.
Para que los medios de comunicacin puedan declararse admisibles

debern estar disponibles de forma general y, por tanto, de su uso no debe
derivarse ninguna restriccin al acceso de los empresarios e interesados a los
correspondientes procedimientos.
b. Solicitudes de participacin
Para las solicitudes de participacin, se prev que puedan realizarse por

telfono, en cuyo caso el solicitante deber confirmar su solicitud por escrito
antes de que expire el plazo fijado para su recepcin, o por telefax si son
confirmadas por correo o por medios electrnicos, informticos o telemticos,
cuando ello sea necesario para su constancia, y as se recoja en el anuncio de
licitacin3.
b. Principio de accesibilidad universal
Conviene recordar que dentro del mbito de la Contratacin Pblica el

diseo de los elementos instrumentales y la implantacin de los trmites
procedimentales, debern realizarse teniendo en cuenta criterios de
accesibilidad universal y de diseo para todos, tal y como son definidos estos
trminos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades,
no Discriminacin y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad,
como exige la disposicin adicional decimoctava del TRLCSP. Los medios
electrnicos, informticos y telemticos utilizables debern cumplir, adems, los
requisitos establecidos en la disposicin adicional decimosexta4.
c. Principio de integridad y confidencialidad de los datos
Las comunicaciones, los intercambios y el almacenamiento de

informacin se realizarn de modo que se garantice la proteccin de la
integridad de los datos y la confidencialidad de las ofertas y de las solicitudes
de participacin, as como que el contenido de las ofertas y de las solicitudes
1
Disposicin adicional decimoquinta del TRLCSP.
2
Apartados 1 y 2 de la disposicin adicional decimoquinta del TRLCSP.
3
Apartados 1 y 4 de la disposicin adicional decimoquinta del TRLCSP.
4
Apartado 5 de la disposicin adicional decimoquinta del TRLCSP.
702
lvaro Canales Gil
de participacin no ser conocido hasta despus de finalizado el plazo para su

presentacin o hasta el momento fijado para su apertura5.
5
Apartado 3 de la disposicin adicional decimoquinta del TRLCSP.
703
lvaro Canales Gil
H. Medios de comunicacin en sede de recursos
La Ley 34/2010 que, como ya se ha sealado se encarg

prioritariamente de adaptar la LCSP a la normativa comunitaria en materia de
recursos, regul por vez primera la manera en la que los rganos con
competencia de resolucin en materia de recursos se relacionaran entre s,
con los rganos de contratacin o entidades contratantes, y con los diferentes
recurrentes e interesados.
A tal fin seala lo siguiente1:
Las comunicaciones entre los rganos competentes para la resolucin

de los recursos o de las reclamaciones y los rganos de contratacin o las
Entidades Contratantes, se harn, siempre que sea posible, por medios
informticos, electrnicos o telemticos.
Las notificaciones a los recurrentes y dems interesados intervinientes

en los procedimientos de recurso se harn por los medios establecidos en la
LRJPAC.
No obstante, cuando el recurrente hubiese admitido las notificaciones

por medios informticos, electrnicos o telemticos durante la tramitacin del
procedimiento de adjudicacin, en el caso de que hubiese intervenido en l2, y,
en todo caso, cuando lo solicitara en el escrito de interposicin del recurso, las
notificaciones se le efectuarn por estos medios.
1
Disposicin adicional decimosexta, apartado 4.
2
Artculo 146 d).
704
lvaro Canales Gil
I. Acreditacin del cumplimiento de determinadas obligaciones
a. Obligaciones fiscales
A tenor de la normativa vigente, cabe la posibilidad de que los

certificados acreditativos que deba aportar el licitador, que haya presentado la
oferta econmicamente ms ventajosa antes de que, en su caso, de dictara el
acuerdo de adjudicacin con el fin de probar que se encuentra al corriente del
pago de sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social, pueden ser
expedidos a travs de medios electrnicos 1 . En relacin a los citados
certificados la normativa aplicable exige que el procedimiento permita
comprobar la autenticidad de la copia e introducir un cdigo seguro de
verificacin2.
b. Obligaciones con la Seguridad Social
La validez y eficacia de los datos y dems informacin, acreditativos de

estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad
Social a travs de impresin autorizada por medios electrnicos, informticos y
telemticos, requiere que incorpore en el documento emitido huella electrnica
y clave de identificacin de la Tesorera General de la Seguridad Social, en los
trminos establecidos o que establezca el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales. La informacin as impresa servir para certificar el cumplimiento de
obligaciones con la Seguridad Social a efectos de la celebracin de contratos
administrativos3, a tenor de lo previsto en el artculo 15 del RGTRLCAP, que
continua en vigor en lo que no se oponga a lo previsto en el TRLCSP.
En conclusin, las certificaciones expedidas a travs del sistema RED

deben ser admitidas a efectos de acreditar el cumplimiento de las obligaciones
de la Seguridad Social.
1
Informe JCCA nmero 18/2005, de 29 de junio, sobre validez de certificaciones expedidas
mediante medios electrnicos para acreditar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y
de Seguridad Social.
2
Vanse el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las
notificaciones telemticas (BOE nmero 51, de 28 de febrero) y Real Decreto 1671/2009, de 6
de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso
electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos (BOE nmero 278, de 18 de noviembre).
3
Disposicin adicional sexta, apartado 2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre por
el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotizacin y Liquidacin de otros derechos de
la Seguridad Social (BOE nmero 22, de 25 de enero).
705
lvaro Canales Gil
J. Registro de Contratos del Sector Pblico
Como ya se ha sealado con anterioridad en esta obra a propsito de la

remisin de datos a efectos estadsticos, el artculo 308 de la LCSP prevea la
creacin de un Registro de Contratos del Sector Pblico 1 que sustituy al
Registro Pblico de Contratos2 y que, en la actualidad, se regula en el artculo
333 del TRLCSP.
Se confa su llevanza a la JCCA de modo que, en los 3 meses siguientes

a la fecha de formalizacin 3 de los contratos, los rganos de contratacin
remitirn los datos bsicos de los contratos adjudicados a efectos estadsticos
al indicado Registro. La constitucin del indicado Registro ser realizada por
parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas, y deber
anualmente elevar a las Cortes Generales un informe sobre la Contratacin
Pblica en Espaa.
La citada remisin debe realizarse por parte de todos los rganos de

contratacin del Sector Pblico, es decir, tanto si se trata de poderes
adjudicadores que sean Administraciones Pblicas, de los poderes
adjudicadores que no son Administraciones Pblicas, como de entes,
organismos y entidades que no sean poderes adjudicadores. La mencionada
comunicacin se realizar por medios electrnicos, informticos o telemticos
de acuerdo con lo que se establezca reglamentariamente.
Al objeto de garantizar la identificacin nica y precisa de cada contrato,

se asignar a cada contrato un cdigo identificador de acuerdo con las reglas
de asignacin de identificadores nicos que apruebe el Ministro de Hacienda y
Administraciones Pblicas. En la actualidad siguen vigentes las establecidas en
los Arts. 114 a 117 del RGTRLCAP (Anexo IX), en el que se recogen los datos
que deben constar en el Registro dependiendo del tipo de contrato (obras,
gestin de servicios pblicos, suministros, consultora o asistencia) as como
los datos relativos a las modificaciones, prrrogas, variaciones de plazos o de
precio, el importe final y su extincin.
1
Artculo 30.
2
Artculos 93,1; 58 y 118 TRLCAP.
3
Aunque el articulo 333 se refiere a contratos adjudicados, a juicio del autor de esta obra,
despus de la reforma llevada a cabo por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de
las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de
octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los
transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin
(BOE n 192, de 9 agosto de 2010) debera referirse a contratos formalizados.
706
lvaro Canales Gil
K. Portal de la Transparencia
a. Creacin
La LTAIP1, para canalizar la publicacin de la informacin y facilitar el

cumplimiento de estas obligaciones de publicidad activa 2 , crea la figura del
Portal de la Transparencia tanto a nivel de la Administracin General del
Estado, dependiente del Ministerio de la Presidencia, como de las
Administraciones de las Comunidades Autnomas y de las Ciudades de Ceuta
y Melilla y las entidades que integran la Administracin Local.
Como a continuacin se expondr, se observa que, dentro de las

obligaciones de publicidad activa relativas a informacin econmica,
presupuestaria y estadstica, tanto las Administraciones Pblicas a los efectos
de la LTAIP3, en la medida en que tengan atribuidas funciones de regulacin o
control sobre un determinado sector o actividad, como a un amplio abanico de
entes, organismos y entidades de naturaleza pblica o privada 4 , les
1
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen
gobierno (BOE nmero 295, de 10 de diciembre).
2
En materia de informacin institucional, organizativa y de planificacin, de informacin de
relevancia jurdica que afecte directamente al mbito de las relaciones entre la Administracin y
los ciudadanos, y de informacin de relevancia econmica, presupuestaria y estadstica, as
como de publicacin de toda la informacin que con mayor frecuencia sea objeto de una
solicitud de acceso, de modo que las obligaciones de transparencia se cohonesten con los
intereses de la ciudadana.
3
En su artculo 2.2 seala que A los efectos de lo previsto en este ttulo, se entiende por
Administraciones Pblicas los organismos y entidades incluidos en las letras a) a d) del
apartado anterior, es decir, solamente la Administracin General del Estado, las
Administraciones de las Comunidades Autnomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla y las
entidades que integran la Administracin Local (letra a)), las entidades gestoras y los servicios
comunes de la Seguridad Social as como las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales colaboradoras de la Seguridad Social (letra b)), los organismos autnomos, las
Agencias Estatales, las entidades pblicas empresariales y las entidades de Derecho Pblico
que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan
atribuidas funciones de regulacin o supervisin de carcter externo sobre un determinado
sector o actividad (letra c)), y las entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica
propia, vinculadas a cualquiera de las Administraciones Pblicas o dependientes de ellas,
incluidas las Universidades pblicas.
4
Entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica propia, vinculadas o dependientes de
cualquiera de las Administraciones Pblicas, incluidas las Universidades pblicas, as como, en
relacin con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, las Corporaciones de Derecho
Pblico, la Casa de Su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal
Constitucional, el Consejo General del Poder Judicial, el Banco de Espaa, el Consejo de
Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Econmico y Social y las
instituciones autonmicas anlogas, a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la
participacin directa o indirecta de las entidades mencionadas sea superior al cincuenta por
ciento, a las fundaciones del sector pblico, a las asociaciones constituidas por las
Administraciones, organismos y entidades a las que se ha hecho referencia, y a los partidos
polticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales y a todas las entidades
privadas que perciban durante el perodo de 1 ao ayudas o subvenciones pblicas en una
cuanta superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 por ciento del total de sus ingresos
anuales tengan carcter de ayuda o subvencin pblica, siempre que alcancen como mnimo la
cantidad de 5.000 euros.
707
lvaro Canales Gil
corresponder publicar 5 en su respectivo Portal de la Transparencia

determinada informacin referente a Contratacin Pblica.
b. Puesta en funcionamiento
El Portal de Transparencia deber estar operativo a partir del 10 de

diciembre de 2014, a tenor de lo dispuesto en la disposicin final novena de la
LTAIP, y deber contener informacin publicada de acuerdo con las
prescripciones tcnicas que se establezcan reglamentariamente que, en todo
caso, debern sujetarse a los principios6 de accesibilidad, interoperabilidad7, y
reutilizacin8.
c. Publicidad activa
1. Respecto de contratos del Sector Pblico
Los contratos, con indicacin del objeto, duracin, el importe de licitacin

y de adjudicacin, el procedimiento utilizado para su celebracin, los


2. En relacin a personas fsicas o jurdicas
Asimismo se prev9 que las personas que presten servicios pblicos o

ejerzan potestades administrativas tambin estn obligadas a suministrar a la
Administracin organismo o entidad a la que se encuentren vinculadas, previo
requerimiento, toda la informacin necesaria para el cumplimiento por aqulla
de las obligaciones de la citada LTAIP, incluyndose dentro de esta obligacin
a los adjudicatarios de contratos del Sector Pblico en los trminos previstos en
el respectivo contrato.
5
Artculo 8.1.a).
6
7
Esquema Nacional de Interoperabilidad, aprobado por el Real Decreto 4/2010, de 8 enero,
por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el mbito de la
Administracin Electrnica (BOE nmero 25, de 29 de enero), as como a las normas tcnicas
de interoperabilidad.
8
Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico,
(BOE nmero 276, de 17 de noviembre) y normativa de desarrollo.
9
Artculo 4.
708
lvaro Canales Gil
En este caso, la solicitud del ejercicio del derecho de acceso a la

informacin pblica tambin se dirigir a la Administracin, organismo o
entidad10 a las que se encuentren vinculadas los adjudicatarios11.
3. A efectos estadsticos
Los datos estadsticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de

contratos adjudicados a travs de cada uno de los procedimientos previstos en
la legislacin de contratos del Sector Pblico.

d. Control en el mbito de la Administracin General del Estado
El cumplimiento por la Administracin General del Estado de las

obligaciones citadas ser objeto de control por parte del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno 12 , adscrito al Ministerio de Hacienda y
Administraciones Pblicas, que tiene como cometidos promover la
transparencia de la actividad pblica, velar por el cumplimiento de las
obligaciones de publicidad activa 13 , salvaguardar el ejercicio de derecho de
acceso a la informacin pblica, a travs de la reclamacin potestativa14 que
cabe interponer por parte de los interesados, y garantizar la observancia de las
disposiciones de buen gobierno15.
10
La disposicin adicional sexta seala que la Secretara General de la Presidencia del
Gobierno ser el rgano competente para tramitar el procedimiento mediante en el que se
solicite el acceso a la informacin que obre en poder de la Casa de Su Majestad el Rey, as
como para conocer de cualquier otra cuestin que pudiera surgir derivada de la aplicacin por
este rgano de las disposiciones de esta Ley.
11
Artculo 17.1 inciso final.
12
Vase el Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (BOE nmero 268, de 5 de noviembre).
13
Artculo 38.2.b).
14
Artculo 24.
15
Disposicin adicional cuarta dispone que la resolucin potestativa en los supuestos de
resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autnomas y su sector
pblico, y por las Entidades Locales comprendidas en su mbito territorial, al rgano
independiente que determinen las Comunidades Autnomas. Las Ciudades con Estatuto de
Autonoma podrn designar sus propios rganos independientes o bien atribuir la competencia
al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, celebrando al efecto un Convenio en los
trminos previstos en el apartado anterior.
709
Contratos del sector pblico - Gua prctica Rgimen de recursos
lvaro Canales Gil
PARTE SEGUNDA

DEL SECTOR PBLICO
IV. RGIMEN DE RECURSOS
A. Largo desencuentro con la Contratacin Pblica Comunitaria
a. Olvido de la transposicin de la Directiva de Recursos
1. Introduccin
En relacin a este asunto, es preciso recordar cmo el Legislador

espaol defendi errneamente desde un primer momento en la Ley 13/1995,
de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas1, cargado sin
duda a juicio del autor de esta obra de un excesivo optimismo carente de
fundamento que los hechos se encargaron de poner de manifiesto, que la
transposicin de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre,
relativa a la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos de recurso en
materia de adjudicacin de los contratos pblicos de suministros y de obras (en
lo sucesivo, Directiva 89/665/CEE), era una materia ajena a la propia Ley 2
porque ya existan en el ordenamiento jurdico interno una adecuada regulacin
que posibilitaba, sin necesidad de transponerla, preservar los principios que se
contenan en sus artculos 1 y 2.
1
BOE nmero 119, de 19 de mayo.
2
En la Exposicin de Motivos, apartado 1.2 prrafo cuarto primer inciso, se sealaba de
manera expresa lo siguiente: No se incorpora, por el contrario, el contenido de las Directivas
89/665/CEE y 92/13/CEE, porque la materia de recursos que constituye su objeto es ajena a la
legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas y respecto a la primera, adems,
porque nuestro ordenamiento jurdico, en distintas normas procedimentales y procesales
vigentes, se ajusta ya a su contenido.
710
lvaro Canales Gil
Sin embargo, como ya se ha sealado, los hechos pusieron las cosas en

su lugar y Espaa fue condenada en varias ocasiones, como se analizar a
continuacin, porque sencillamente, como a continuacin se va a poner de
manifiesto, ni el modelo de perfeccin contractual, de corte francs de carcter
consensual y antiformalista, ni la LRJPAC ni la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa 3 (en lo sucesivo,
LJCA), ofrecan las garantas que presupona el Legislador en la mencionada
Ley 13/1995.
Efectivamente, ni la LRJPAC ni la citada Ley de la Jurisdiccin

Contencioso Administrativa eran capaces de cumplir los trminos en que se
manifiestan los artculos 14 y 25 de la Directiva 89/665/CEE.
2. Consecuencias de la ausencia de transposicin
A pesar de lo sealado en el epgrafe anterior y de lo que se va a

analizar a continuacin, no ha de perderse de vista que realmente no se ha
llevado a cabo una verdadera transposicin de la Directiva 89/665/CEE. Ello
generar que los licitadores pudieran acudir a alegar la aplicacin del efecto
directo de la mencionada Directiva, e incluso que los rganos competentes
para resolver pudieran acogerse a las excepciones previstas en la misma para
no declarar la invalidez de un determinado contrato6.
3
BOE nmero 167, de 14 de julio.
4
El artculo 1 dispone que las decisiones de los poderes adjudicadores deban poder ser
recurridas de modo eficaz y, en particular, lo ms rpidamente posible. Respecto de este
asunto, es preciso recordar que los plazos de los recursos previstos en la LRJPAC son amplios
(como mnimo 1 mes para el recurso de alzada y 2 meses para el recurso contencioso-
administrativo si hay resolucin expresa. Si no es as, 3 meses por silencio y 2 ms va
contenciosa (artculos 115 LRJPAC y 46 LJCA)), que es preciso agotar la va administrativa
para acudir a la contenciosa, y que, por ltimo, la tramitacin de los recursos contencioso-
administrativos en materia de Contratacin Pblica no tienen reconocida un carcter urgente o
preferente, sin perjuicio de que el rgano jurisdiccional lo pudiera llegar a declarar. De acuerdo
con dichas premisas, era harto complicado que la afirmacin del Legislador en 1995 pudiera
razonablemente mantenerse en el terreno de los hechos.
5
Por su parte, en el artculo 2 de la citada Directiva 89/665/CEE se establece que deben existir
poderes que adopten, lo antes posible y por procedimiento de urgencia, medidas provisionales,
incluyendo la suspensin tanto del procedimiento de adjudicacin como de la ejecucin de la
decisin adoptada por los poderes adjudicadores. Del anlisis tanto de la LRJPAC como de la
LJCA es fcil observar que, la primera (artculo 111), solamente prev la posibilidad de
suspender la ejecucin de las resoluciones recurridas pero no la adopcin de medidas
cautelares de carcter provisional, mientras que la segunda nicamente contempla la adopcin
de medidas pero slo en casos de inactividad de la Administracin y de va de hecho.
6
En relacin con este tema, vase la STJUE de 11 de septiembre de 2014 (Caso Ministero
dellInterno contra Fastweb SpA) sobre la interpretacin del artculo 2 quinquies, apartado 4, de
la Directiva 89/665/CEE como excepcin al apartado 1, letra a) en relacin a un contrato
adjudicado por procedimiento negociado sin publicidad. Finalmente en el Considerando 54 el
Alto Tribunal seala que En consecuencia, procede responder a la primera cuestin prejudicial
que el artculo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido
de que, cuando un contrato pblico ha sido adjudicado sin publicacin previa de un anuncio de
licitacin en el Diario Oficial de la Unin Europea, siendo as que esa publicacin era obligatoria
de conformidad con la Directiva 2004/18, excluye que se declare la ineficacia del contrato si se
711
lvaro Canales Gil
b. Sucesivas condenas al Reino de Espaa
Con los antecedentes relatados en el epgrafe anterior, se puede afirmar

que la imposicin al Reino de Espaa de alguna condena por parte del TJUE
por la no transposicin de la Directiva 89/665/CEE era simplemente cuestin de
tiempo como, efectivamente, as fue.
Como ya se ha sealado en esta obra, la STJUE de 3 abril de 2008

dinamit el sistema del recurso especial en materia de contratacin que, hasta
entonces, se haba implementado en la LCSP7, y motiv la modificacin de la
propia naturaleza de los Contratos del Sector Pblico que ha pasado a
considerar la formalizacin como elemento constitutivo de la perfeccin de los
contratos8.
No se trat de una sentencia aislada sino de la culminacin de un

conjunto de desencuentros que, a lo largo de los ltimos aos, ha caracterizado
las relaciones entre el Legislador nacional y la normativa comunitaria de
Contratacin Pblica en materia de recursos9.
cumplen los requisitos enunciados en dicho artculo, extremo que debe comprobar el tribunal
remitente.
7
Artculo 37 de la redaccin originaria de la LCSP.
8
Hasta la reforma de la LCSP por la Ley 34/2010, el principio general imperante en nuestro
ordenamiento, de inspiracin francesa, era de naturaleza consensual en virtud del cual los
contratos quedaban perfeccionados con la adjudicacin realizada por el rgano de contratacin
competente, no aadiendo la formalizacin nada a la existencia del propio contrato. Era un
esquema de una contratacin administrativa eminentemente antiformalista en la que la forma
escrita, aunque obligatoria, careca de carcter constitutivo ya que ste se reservaba a la
adjudicacin definitiva ya que desde la misma el contrato exista y obligaba como tal.
9
En el sealado sentido es preciso recordar cmo, en contra de lo manifestado por el
Legislador en el prembulo de la LCAP, Espaa fue condenada en diversas ocasiones por el
TJUE (STJUE de 15 de mayo (Asunto C-214/00) y 16 de octubre de 2003 (Asunto C-283/00))
en las que fue condenada por incumplimiento de la Directiva 89/665/CEE, de recursos en las
Directivas Clsicas (Directivas 71/305 y 89/440 para contratos de obras, y Directivas 77/62,
80/767 y 88/295 para contratos de suministro), por no haber extendido el referido sistema a las
decisiones de una sociedad de Derecho Privado, que reuna las condiciones del concepto de
organismo de derecho pblico previsto en la normativa comunitaria. En la citada STJUE de 15
de mayo de 2003, seal que al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por
la citada Directiva a las decisiones adoptadas por sociedades de Derecho privado creadas para
satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o
mercantil, dotadas de personalidad jurdica, y cuya actividad est mayoritariamente financiada
por las administraciones pblicas u otras entidades de Derecho pblico, o cuya gestin se halle
sometida a un control por parte de stas, o cuyo rgano de administracin, de direccin o de
vigilancia est compuesto por miembros de los cuales ms de la mitad sean nombrados por las
administraciones pblicas u otras entidades de Derecho pblico, concluyendo que el estatuto
de Derecho privado no constituye un criterio que pueda excluir su calificacin como entidad
adjudicadora en el sentido del artculo 1, letra b), de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 y, por
tanto, del artculo 1, apartado 1 de la Directiva 89/665. En la mencionada STJUE de 16 de
octubre de 2003, la condena se produjo en relacin a la licitacin relativa a la ejecucin de
obras del Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia, convocada por la Sociedad
Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, SA (SEIPSA)), por no haber
incorporado a su normativa de Contratacin Pblica un rgimen de recursos que pusiese a
disposicin de los licitadores un sistema equivalente al previsto en la citada Directiva.
712
lvaro Canales Gil
c. Modificacin del modelo
1. Doctrina recogida en la TJUE de 3 de abril de 2008
Como se acaba de indicar en el anterior epgrafe, la STJUE de 3 abril de

2008 motiv la modificacin de la propia naturaleza de los Contratos del Sector
Pblico que ha pasado a considerar la formalizacin como elemento
constitutivo de la perfeccin de los contratos.
Efectivamente, la citada sentencia con su declaracin de que el Reino de

Espaa haba incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del
artculo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665/CEE, al no prever un
plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notificara la decisin de
adjudicacin a todos los licitadores ni un plazo de espera obligatorio entre la
adjudicacin y la perfeccin del contrato, puso en evidencia el dbil armazn
jurdico que sustentaba el rgimen de recursos y el recurso especial en materia
de contratacin al sealar los siguientes incumplimientos:
No permita impugnar ninguna decisin o acto de los rganos de

contratacin posterior a la decisin de adjudicacin provisional 10 , lo que
supona que la decisin de la entidad adjudicadora mediante la cual sta elige,
entre los licitadores, al adjudicatario no poda ser objeto de un recurso
especfico con anterioridad a la propia perfeccin del contrato.
Se pona en entredicho la brevedad del plazo para la interposicin del

recurso especial, a contar desde la notificacin del acto de adjudicacin
provisional que poda efectuarse por la publicacin en un diario oficial o en el
perfil de contratante del rgano de contratacin, ya que se estimaba que no en
todos los casos era suficientemente amplio para garantizar la eficacia del
propio recurso ya que se consideraba que los licitadores que considerasen
lesionados sus derechos no disponan de una posibilidad real de recurrir.
Se cuestionaba que, an despus de notificada la decisin de

adjudicacin provisional, los motivos de la misma podan no haberse dado a
conocer a los licitadores pues se haca condicionar el acceso a esa informacin
a la previa solicitud por parte de stos.
El recurso especial no permita recurrir ante un rgano independiente

del rgano de contratacin pues haba de presentarse ante ste o, en algn
caso, ante el organismo al que dicho rgano estuviera adscrito.
10
En este sentido seala que no permita la impugnacin del acto de la adjudicacin definitiva
que es la que realmente supona la perfeccin del contrato, ya que no se prevea un periodo de
espera obligatorio entre la notificacin de la decisin a los licitadores interesados y la
celebracin del contrato, y tampoco de las decisiones relativas a la evaluacin de los
documentos que acreditaban que el licitador al que se hubiera adjudicado provisionalmente el
contrato se hallaba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la
Seguridad Social, que tuvieran por objeto acreditar la aptitud del adjudicatario para ejecutar el
contrato o que justificaran la correcta constitucin de la garanta.
713
lvaro Canales Gil
2. Impulso de la reforma
2.1. Puntos clave
A consecuencia de lo indicado y no sin bastantes resistencias 11 ,

finalmente se acometi la reforma que tuvo como referente los siguientes
puntos clave:
11
Por Carta PRE-228 2190/2002, de fecha 24 de abril de 2008, la Comisin Europea se dirigi
a la Representacin Permanente de Espaa ante la Unin Europea sealando que, en el plazo
de 2 meses a contar desde la sentencia, deberan comunicarse las medidas adoptadas o que
se proponga adoptar el Gobierno espaol para dar cumplimiento a la referida sentencia. En
En este sentido la Exposicin de Motivos de la Ley 34/2010 reconoce que Ambas Leyes
contienen ya normas reguladoras de los recursos o reclamaciones, segn los casos, que
pueden interponerse contra los actos de adjudicacin o contra los actos del procedimiento
administrativo que les sirve de base. E incluso ambas prevn el plazo de suspensin
subsiguiente a la adjudicacin, la suspensin del acto como consecuencia de la interposicin
del recurso o reclamacin y la adopcin de medidas cautelares. Quedan, sin embargo, por
resolver algunas cuestiones tales como la relativa a la competencia para la resolucin del
recurso que la nueva Directiva exige se atribuya a un rgano independiente o a la suspensin
de la adjudicacin que debe mantenerse hasta que dicho rgano resuelva sobre el
mantenimiento o no de ella o sobre el fondo.
Asimismo, la incorporacin de las normas de la Directiva exige una precisa determinacin de
cul es el momento a partir del cual comienza el cmputo del plazo de espera y del plazo para
la interposicin del recurso, as como una nueva regulacin del contenido de las notificaciones
que deben hacerse a los licitadores para comunicarles con suficiente detalle cul es el
resultado de la licitacin y las razones que han llevado al rgano de contratacin a adoptar una
decisin en tal sentido.
Del mismo modo, ha sido necesario dar solucin a la contradiccin aparente que poda suponer
para el carcter universal del recurso el hecho de que los actos producidos entre la
adjudicacin provisional y la definitiva quedaran fuera del mbito de aplicacin del mismo,
pues, si bien se trata de actos de cumplimiento prcticamente mecnico en los que la
controversia jurdica es apenas imaginable, conceptualmente deben ser susceptibles de
recurso tambin para dar plena satisfaccin a la configuracin que del mismo hace la nueva
Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre. Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de
refundir en uno slo los actos de adjudicacin provisional y definitiva haciendo coincidir la
perfeccin del contrato con la formalizacin del mismo, sin que entre ambos trmites se prevea
actuacin alguna, salvo, claro est, las que deriven de la posible interposicin del recurso. Esta
714
lvaro Canales Gil
La necesidad, como ya se ha adelantado en esta obra, de acabar

definitivamente con la situacin de que, con la regulacin anterior12, no fuera
posible impugnar los actos producidos entre la adjudicacin provisional y la
definitiva. Para ello se refunde en uno slo los actos de adjudicacin provisional
y definitiva haciendo coincidir la perfeccin del contrato con la formalizacin del
mismo13, sin que entre ambos trmites se prevea actuacin alguna, salvo, claro
est, las que deriven de la posible interposicin del recurso.
La especificacin del contenido que han de incluir los acuerdos de

adjudicacin que deben hacerse a los licitadores para comunicarles, con
suficiente detalle, cul es el resultado de la licitacin y las razones que han
llevado al rgano de contratacin a adoptar una decisin en tal sentido.
La determinacin del plazo de interposicin del recurso especial en

materia de contratacin, as como la concrecin de a partir de qu momento
empieza el perodo de espera entre el acuerdo de adjudicacin y la
formalizacin del contrato.
La fijacin del rgano competente para la resolucin del recurso

especial en materia de contratacin que la citada Directiva 2007/66/CEE exige
que se atribuya a un rgano independiente.
El establecimiento de que la medida cautelar de suspensin de la

adjudicacin deba mantenerse hasta que el rgano competente para la
resolucin del recurso especial en materia de contratacin resuelva sobre su
mantenimiento o sobre el fondo del asunto.
2.2. Medidas implementadas
De acuerdo con lo sealado en el epgrafe anterior, se acometi la

reforma del artculo 37 de la LCSP con el fin de adaptar la regulacin espaola
a la prevista en la normativa comunitaria de Contratacin Pblica. Para ello, fue
necesario que, previamente y como ya se ha indicado, se modificara el sistema
tradicional de perfeccin de los Contratos del Sector Pblico14. La mencionada
modificacin, ha generado la necesidad de modificar una serie importante de artculos de la

Ley que han resultado afectados por ella an cuando no tengan relacin directa con el recurso
especial en materia de contratacin. Por otra parte, y puesto que el Tribunal Constitucional
expresamente ha admitido que el Estado legisle con carcter supletorio sobre materias de
competencia autonmica en los supuestos en que se trate de incorporacin al Derecho interno
de la normativa comunitaria, se prev en la disposicin transitoria segunda un rgimen para las
Comunidades Autnomas aplicable en tanto no hayan creado sus propios rganos encargados
de la resolucin de recursos.
Ello, unido al hecho de que es preciso dar cabida en ambas Leyes a la declaracin de nulidad
de los contratos en los trminos previstos en la Directiva, aconseja hacer una reforma que no
tiene ms alcance que el adaptar ambas Leyes a las nuevas exigencias de la Directiva
2007/66/CE, de 11 de diciembre.
12
Artculo 37 de la LCSP en su redaccin originaria.
13
Artculo 27.1 de la LCSP modificado por el artculo primero, apartado seis de la Ley 34/2010.
14
Dicha adaptacin se produjo respecto de la Directiva 2007/66/CEE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 11 de diciembre, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y
715
lvaro Canales Gil
reforma, despus de descartar algunas propuestas15, se plasm en la creacin

del Libro VI, bajo el ttulo de Rgimen especial de revisin de decisiones en
materia de contratacin y medios alternativos de resolucin de conflictos, que
introdujo en el TRLCSP los nuevos artculos 40 a 50.
2.3. Mantenimiento de ciertos aspectos del recurso especial
2.3.1. mbito de aplicacin
Efectivamente, la nueva regulacin del recurso especial en materia de

contratacin sigue ciendo su mbito de aplicacin al mismo existente en la
redaccin originaria de la LCSP 16 , es decir, fundamentalmente, como ms
adelante se analizar, a los contratos sujetos a regulacin armonizada 17 ,
incluyndose en dicho mbito los contratos sujetos a la Ley 24/2011, de 1 de
agosto, de Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la Defensa y de la
Seguridad18.
Por lo tanto, junto a este recurso especial, existe en materia de

contratacin del Sector Pblico en los trminos a los que se va a hacer
92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de

recurso en materia de adjudicacin de contratos pblicos (DOUE de 20 de diciembre de 2007),
cuyo plazo mximo de transposicin finaliz el 20 de diciembre de 2009, a travs del artculo
primero, apartado tres de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre
Administrativa para adaptacin a la normativa comunitaria de las dos primeras, que entr en
vigor el 9 de septiembre de 2010 (disposicin transitoria tercera), salvo en lo previsto en su
disposicin transitoria primera en cuanto al primer nombramiento y constitucin del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales, que entr en vigor el da siguiente al de su
publicacin en el BOE (BOE nmero 192 de 9 agosto de 2010).
15
En el Anteproyecto de ley se ubicaba el "rgimen especial de revisin de decisiones en
materia de contratacin y medios alternativos de resolucin de conflictos", creando un nuevo
ttulo IV en el Libro V, relativo este ltimo a la "organizacin administrativa para la gestin de la
contratacin" y en el que se contiene la regulacin sobre rganos de contratacin, de
asistencia y consultivos, registros oficiales y plataforma de contratos. El Consejo de Estado, en
el Dictamen de 29 de abril de 2010 sobre el citado Anteproyecto (nmero de expediente
499/2010), sealaba al respecto que Es claro que, desde el punto de vista sustantivo, el nico
punto de conexin entre el mbito objetivo del mencionado Libro V (que resulta de su ttulo y
contenido) y la regulacin que se pretende introducir en su nuevo ttulo IV es el relativo a la
creacin y definicin del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Por el
contrario, la regulacin del objeto del recurso, del procedimiento y de otros aspectos del citado
rgimen especial nada tienen que ver con el objeto de dicho Libro y estaran mejor ubicados al
final del Libro III, relativo a la seleccin del contratista y adjudicacin de los contratos, o de
modo similar a como figura la regulacin del recurso en la redaccin vigente (como ltimo
captulo del ttulo I del Libro I) de la Ley. En ambos casos, el problema consistira en insertar
entre ocho y diez artculos en el articulado de la Ley.
16
Artculo 37.1.
17
Artculo 40.1.
18
Vase sobre este asunto la Resolucin del TACRC nmero 49/201, de 30 de enero, en
relacin al Acuerdo Marco para la adquisicin centralizada de municin de cartuchera calibre
5,56 x 45 mm eslabonada en el mbito del Ministerio de Defensa.
716
lvaro Canales Gil
referencia a continuacin, el rgimen de recursos administrativos ordinarios

previstos en la LRJPAC para su interposicin contra cualquier acto y basado en
cualquier motivo.
2.3.2. Naturaleza del rgano independiente
En la reforma apuesta por atribuir la competencia para conocer del

recurso especial en materia de contratacin a un rgano administrativo, si bien
es cierto que con unas notas distintas, a las que ms adelante se har
referencia, que le configuran de modo diferente en cuanto que ya no se trata,
cuando la entidad contratante era una Administracin Pblica a los efectos del
TRLCSP, de una especie de recurso de reposicin en el que, como en ste, se
atribua la competencia al propio rgano de contratacin.
De las notas sealadas se deduce que el Legislador ha decidido seguir

apostando por un sistema de modelo alemn19 a diferencia de otros modelos
de trasposicin en los que, por ejemplo el francs 20 , se apuesta por
encomendar la competencia para conocer de este recurso en relacin a
cualquier contrato pblico, tanto si se encuentra como si no est sujeto a
regulacin armonizada, a un rgano jurisdiccional especializado.
d. Rgimen competencial
1. Introduccin
La LCSP modific el rgimen de recursos y de distribucin de

competencias entre las diferentes rdenes jurisdiccionales que se haban
mantenido hasta su entrada en vigor. En el TRLCAP quedaba bastante claro el
sistema de recursos y de tribunales competentes para garantizar el principio de
tutela judicial efectiva21.
19
Pases, como Alemania, han optado por restringir la aplicacin de esta va especial de
recurso a los contratos sujetos a la regulacin comunitaria, una solucin a la que nada hay que
oponer desde el punto de vista del cumplimiento de las normas comunitarias, pero que sin
duda resulta menos garantista para los administrados.
20
Fija una transposicin por aplicabilidad a todos los contratos (rfr prcontractuel), creado
en cumplimiento de la normativa comunitaria, y que se extiende al control de la observancia de
las reglas de publicidad y concurrencia de todos los contratos, estn o no en el mbito de
aplicacin de las directivas (artculos L 551-1 y 2 y R 551-1 a 4 del Cdigo de Justicia
Administrativa, introducidos por Ley de 4 de enero de 1992 y Decreto de 7 de septiembre de
1992, respectivamente). Se trata de un recurso jurisdiccional urgente de carcter preventivo,
que debe plantearse antes de la conclusin del contrato. Confiere amplios poderes de que
dispone el juez administrativo (anular las decisiones que considere antijurdicas y suprimir las
clusulas y prescripciones que supongan limitacin a la publicidad o a la concurrencia), y su
decisin, que debe recaer en un plazo mximo de 20 das, es inmediatamente ejecutoria,
siendo susceptible de recurso de casacin ante el Conseil d"tat.
21
Contra los contratos administrativos celebrados por las Administraciones pblicas, caba la
interposicin de los correspondientes recursos administrativos y, una vez agotada la va
administrativa, la interposicin de recurso contencioso administrativo. Igual va se segua en el
caso de que el contrato fuese privado siempre que el acto recurrido afectase a su preparacin y
adjudicacin. Por el contrario, si el acto recurrido haca referencia a los efectos y extincin del
contrato, haba que interponer reclamacin administrativa previa a la va jurisdiccional civil. En
el caso de que se tratara de contratos privados celebrados por una sociedad mercantil de
participacin mayoritaria en su capital por parte de una Administracin Pblica la competencia
717
lvaro Canales Gil
2. Contratos celebrados por las Administraciones Pblicas
Respecto a los contratos administrativos y privados celebrados por una

Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP, se mantiene el mismo
esquema que el previsto en la normativa anterior, con la nica salvedad de que
se crea un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratacin
para los contratos sujetos a regulacin armonizada y para ciertos contratos no
incluidos en dicha categora jurdica como a continuacin se analizar. A tal
efecto, en nada afecta al reconocimiento de la posibilidad de interponer el
citado recurso, si el valor estimado del contrato supera el correspondiente
umbral comunitario, el hecho de que el mismo se haya llevado a cabo por
procedimiento negociado sin publicidad, es decir, a travs de un proceso en el
que la primera vez que el trfico jurdico se percata de la celebracin del
contrato es en el momento en el que el acuerdo de adjudicacin se publica en
el perfil de contratante y en la Plataforma de contratacin del Sector Pblico22.
Por lo tanto, en este caso, se establece un sistema dual que combina el

citado recurso especial para los supuestos sealados y el rgimen general de
recursos administrativos ordinarios para el resto de contratos.
3. Contratos celebrados por un poder adjudicador que no sea

Administracin Pblica
En relacin a los contratos privados realizados por un ente, organismo o

entidad que sea poder adjudicador aunque no sea una Administracin Pblica,
hay que distinguir si el contrato privado se encuentra o no sujeto a regulacin
armonizada:
Si est sujeto a dicho rgimen, a pesar de que se trate de un contrato

privado, admite la posibilidad de que sea interpuesto el recurso administrativo
especial en materia de contratacin23, y la jurisdiccin competente para conocer
del contrato ser la contencioso administrativa24.
Si, por el contrario, el contrato privado no se encuentra sujeto a

regulacin armonizada, no cabr la interposicin del mencionado recurso
especial siendo competente la jurisdiccin ordinaria25.
corresponda a la Administracin ordinaria. En relacin a este ltimo caso, el artculo 9.3 del
TRLCAP establece que El orden jurisdiccional civil ser el competente para resolver las
controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se
considerarn actos jurdicos separables los que se dicten en relacin con la preparacin y
adjudicacin del contrato y, en consecuencia, podrn ser impugnados ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha
jurisdiccin.
22
Vase en este sentido la Resolucin del TACRC nmero 198/2011, de 17 de julio.
23
Artculo 37.1.
24
Artculo 21.1.
25
Artculo 21.2.
718
lvaro Canales Gil
En consecuencia, como ms adelante se analizar, solamente cabr la

interposicin de un recurso administrativo, el recurso especial en materia de
contratacin, cuando el contrato privado se encuentre sujeto a regulacin
armonizada. En el resto de contratos privados habr que acudir, a falta de
acuerdo entre los contratantes, a la jurisdiccin ordinaria.
4. Contratos celebrados por un no poder adjudicador
En referencia a los contratos privados que celebre un ente, organismo o

entidad que no sea poder adjudicador, al no estar en ningn caso sujetos a
regulacin armonizada, no se admitir la interposicin del recurso especial en
materia de contratacin por lo que, ante la falta de acuerdo entre los
contratantes, habra que acudir a la interposicin de la correspondiente
reclamacin previa a la va judicial civil regulada en la LRJPAC, como ms
adelante se analizar.
5. Contratos subvencionados
En el caso de los contratos privados de obras y de servicios celebrados

entre dos sujetos privados, pero cuya financiacin se encontrara
subvencionada26 en ms de un 50 por ciento por un poder adjudicador, surge la
siguiente situacin paradjica desde el punto de vista jurdico:
No cabe duda de que el contrato suscrito entre las partes es

absolutamente privado, por lo que, en consecuencia, la jurisdiccin competente
ser la ordinaria27.
No obstante lo anterior, al quedar sujeto a regulacin armonizada28,

admite el recurso especial en materia de contratacin29.
26
Por ejemplo, unas obras para rehabilitacin de la vivienda habitual subvencionadas por una
Administracin Pblica territorial.
27
Artculo 21.2.
28
En el artculo 13.1 se establece que Son contratos sujetos a una regulacin armonizada los
contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en todo caso, y los
contratos de obras, los de concesin de obras pblicas, los de suministro, y los de servicios
comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a
las reglas que se establecen en el artculo 76, sea igual o superior a las cuantas que se
indican en los artculos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carcter de
poder adjudicador. Tendrn tambin la consideracin de contratos sujetos a una regulacin
armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artculo
17.
29
Artculo 40.1.c) prrafo final, segn redaccin dada por el artculo primero, apartado tres de
la Ley 34/2010.
719
lvaro Canales Gil
2. BREVE REFERENCIA A LA AUTONOMA DEL ACTO DE

NOTIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
De forma muy sinttica es preciso recordar el carcter autnomo1 entre

el contenido de los actos administrativos y el acto de notificacin de los
mismos2, a travs de los cuales aquellos alcanzarn su plena eficacia.
El artculo 58. 2 y 3 de la LRJPAC trata sobre la eficacia del acto de

notificacin 3 de modo que, si contiene el texto ntegro del acto notificado
aunque le falten otros extremos (por ejemplo, indicacin de si es firme o no en
va administrativa o de la expresin del plazo para proceder a su impugnacin),
producir efecto y, por lo tanto, se abrir el plazo para recurrirlo desde el
momento en el que el interesado realice actuaciones que supongan el
conocimiento del contenido y alcance de la resolucin objeto de la notificacin
como, por ejemplo, la interposicin de cualquier recurso que proceda o la
realizacin de actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y
alcance de la resolucin.
Ello quiere decir que, solamente cuando la notificacin no acompae el

texto ntegro del acto notificado, se producir la nulidad de la misma y la
consiguiente imposibilidad de su subsanacin a travs de la va del artculo
58.3 de la LRJPAC.
1
Por todas, SSTS de 20 de Abril de 1992, de 7 de marzo y 30 de abril de 1997, as como de 26
de junio de 1998 que dispone que la notificacin consiste en una comunicacin formal del acto
administrativo de que se trate, de la que se hace depender la eficacia de aquel, y constituye
una garanta tanto para el administrado como para la propia Administracin. Para aquel, en
especial, porque le permite conocer exactamente el acto y le permite, en su caso, impugnarle.
La notificacin, no es, por tanto, un requisito de validez, pero s de eficacia del acto y solo
desde que ella se produce (dies a quo) comienza el cmputo de los plazos de los recursos
procedentes. Como mecanismo de garanta est sometida a determinados requisitos formales,
de modo que las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos, salvo que se
convalide, produciendo entonces los efectos pertinentes.
2
3
720
lvaro Canales Gil
3. DUALIDAD DEL SISTEMA
A. Recurso especial en materia de contratacin
a. mbito de aplicacin
1. Subjetivo
Por lo que se refiere al mbito de aplicacin subjetivo, este recurso

solamente podr ser interpuesto, de acuerdo con lo ya analizado en esta obra,
contra contratos sujetos a regulacin armonizada celebrados por las
Administraciones Pblicas a los efectos de lo previsto en el TRLCSP1 y por
las entidades que ostenten la condicin de poderes adjudicadores2 ya que son
las nicas que pueden celebrar contratos sujetos a regulacin armonizada, bien
de naturaleza administrativa3 o privada4.
2. Objetivo
2.1. Contratos sujetos a regulacin armonizada5
2.1.1. Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico6
Contratos de colaboracin entre Sector Pblico y el Sector Privado.
Contratos de obra con valor estimado igual o superior a 5.186.000

euros.
1
Artculo 3.2 en relacin al artculo 3.3.a).
2
Artculo 3.3.b) e relacin al artculo 3.1.h).
3
Artculo 19.
4
Artculo 20.
5
Artculos 14 a 16. Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los
lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratacin del sector pblico a partir
del 1 de enero de 2014 (BOE nmero 310, de 27 de diciembre).
Dentro de este grupo se incluirn, como ya se ha sealado, los contratos sujetos a la Ley
24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la Defensa y de la
Seguridad. Vase sobre este asunto la Resolucin del TACRC nmero 49/201, de 30 de enero,
en relacin al Acuerdo Marco para la adquisicin centralizada de municin de cartuchera
calibre 5,56 x 45 mm eslabonada en el mbito del Ministerio de Defensa.
En relacin a este mbito de aplicacin objetivo, es preciso tener presente que,
independientemente de la calificacin que las normas jurdicas hagan de un determinado
contrato, corresponde materialmente al rgano encargado de resolver el recurso especial
decantar la verdadera naturaleza jurdica del contrato recurrido a la vista del Derecho
Comunitario de la Contratacin Pblica. En relacin con este asunto, vase la Resolucin del
TACRC nmero 154/11, de 1 de junio.
6
En la enumeracin del citado mbito de aplicacin, se observa que en el artculo 40.1 del
TRLCSP se hace referencia a los acuerdos marco como si stos fueran por s mismos un tipo
de contrato sujeto a regulacin armonizada. Sin embargo, hay que recordar que tanto los
acuerdos marco como los sistemas dinmicos de contratacin y las centrales de contratacin
son tcnicas que el rgano de contratacin podr aplicar, al disear su estrategia contractual en
la fase interna del proceso contractual, con el fin de racionalizar y ordenar la adjudicacin de
obras, servicios y suministros (artculos 194 a 207). Por lo tanto, la referencia a los acuerdos
marco se deber de tener por no hecha en cuanto que nada aade a la naturaleza de los
contratos sujetos a regulacin armonizada a que se refiere el artculo 13.1 del TRLCSP.
721
lvaro Canales Gil
Contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a:
y 134.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la

Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, o las
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.
No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por rganos de

contratacin que pertenezcan al sector de la defensa y seguridad, este umbral
solo se aplicar respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto
los productos enumerados en el anexo III.
y 207.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos a

los sealados en los dos prrafos anteriores por razn del sujeto contratante o
por razn de su objeto.
Contratos de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del

Anexo II7 cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:
y 134.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la

Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, o las
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio
de lo dispuesto para ciertos contratos de la categora 5 y para los contratos de
la categora 8 del Anexo II.
y 207.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes,

organismos o entidades del Sector Pblico distintos a la Administracin General
del Estado, sus organismos autnomos o las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social, o cuando, aun siendo adjudicados por estos
sujetos, se trate de contratos de la categora 5 consistentes en servicios de
difusin de emisiones de televisin y de radio, servicios de conexin o servicios
integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categora 8, segn se
definen estas categoras en el Anexo II.
Contratos subvencionados regulados en el artculo 17.
2.1.2. Ley de Contratos del Sector Pblico aplicable en los mbitos

de la Defensa y Seguridad8
Los contratos de colaboracin pblico privada.
7
Sobre este particular es indiferente que el contrato tenga naturaleza privada. En este sentido,
vase la Resolucin del TACRC nmero 233/2011, de 5 de octubre, en la que se seal que
era objeto de recurso especial un contrato privado de un servicio de seguro de asistencia
sanitaria para el personal en el exterior del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin
incluido en la categora 6 del Anexo II de la LCSP, toda vez que tanto su preparacin como su
adjudicacin, de acuerdo con lo establecido en el artculo 20.2 de la LCSP, se rigen por la
citada Ley, siendo por tanto el acto aqu impugnado susceptible de tal recurso.
8
Artculo 5 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Pblico aplicable en los
mbitos de la Defensa y Seguridad (BOE nmero 184, de 2 de agosto),
722
lvaro Canales Gil
Los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a

5.186.000 euros.
Los contratos de suministros y servicios cuyo valor estimado sea igual

o superior a 414.000 euros.
Contratos de servicios no prioritarios de las categoras 17 a 27 del

Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado sea igual o superior al umbral
comunitario previsto en cada momento9.
Contratos de gestin de servicios pblicos en los que el presupuesto

de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del IVA10, sea superior
a 500.000 euros y el plazo de duracin superior a 5 aos.
No resultar bice que el contrato celebrado por una Administracin

Pblica a los efectos del TRLCSP sea privado11, siempre y cuando su valor
estimado se encuentre por encima del correspondiente umbral comunitario12.
b. Naturaleza jurdica
1. Recurso especial
9
(BOE nmero 310, de 27 de diciembre), se fija en 207.000 euros. Sobre esta cuestin, vanse
las Resoluciones del TACRC nmeros 15/2011, de 2 de febrero, 148/2011, de 25 de mayo,
159/2011, de 8 de junio, y 298/2011, de 7 de diciembre.
10
La disposicin adicional decimotercera del TRLCSP establece que Las referencias al
Impuesto sobre el Valor Aadido debern entenderse realizadas al Impuesto General Indirecto
Canario o al Impuesto sobre la Produccin, los Servicios y la Importacin, en los territorios en
que rijan estas figuras impositivas.
11
As, por ejemplo, en la Resolucin del TACRC nmero 187/2013, de 23 de mayo, en la que
se analizaba un contrato privado de servicios de un corredor de seguros para el Ministerio de
Defensa, en el Fundamento de Derecho Segundo, se sealaba que El contrato objeto de
recurso es un contrato armonizado de servicios de corredura de seguros de valor superior a
130.000 euros que se encuentra incluido en la categora 6 del anexo II del TRLCSP, por lo que
tiene la consideracin de contrato sujeto a regulacin armonizada conforme al artculo 16 del
TRLCSP. En consecuencia, el contrato es susceptible de recurso especial en materia de
contratacin, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 40.1.a) del TRLCSP. Son objeto de
recurso especial el PCAP y su anexo, el PPT y los anuncios relativos al referido contrato de
servicios, todos ellos actos susceptibles de recurso especial al amparo de lo dispuesto en el
artculo 40.2.a) del TRLCSP. La naturaleza jurdica privada de este contrato (artculo 20.1
TRLCSP) no desvirta la conclusin anterior, toda vez que, conforme al apartado 2 del citado
artculo 20, su preparacin y adjudicacin se rigen por el citado texto legal, siendo los pliegos y
anuncios impugnados parte de dicha fase preparatoria y, por tanto, actos susceptibles de
recurso especial (en el mismo sentido, Resoluciones 233/2011, de 5 de octubre, y 279/2012, de
5 de diciembre).
12
723
lvaro Canales Gil
Posee naturaleza especial puesto que, aunque cabe su interposicin

basada en cualquier motivo, sin embargo slo se admite frente a determinados
actos que, como se sealar a propsito del objeto del mismo, pueden no ser ni
tan siquiera actos administrativos.
Sin embargo, no cabr su interposicin cuando se tramite el expediente

de contratacin por el procedimiento de emergencia13.
2. Recurso exclusivo
Se trata de un recurso exclusivo14 en cuanto que, de estimarse oportuna

su interposicin antes de acudir a la va jurisdiccional contenciosa15, al menos
en el mbito de la Administracin General del Estado, no podr interponerse
ningn otro recurso administrativo ordinario16.
2.2. Derogacin del procedimiento de observaciones o reservas

posterior a la eleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa
A juicio del autor de esta obra, resulta necesario declarar la derogacin

del artculo 87.1 del RGTRLCAP por oponerse a lo previsto en el TRLCSP17
porque el procedimiento previsto en este precepto choca con la regulacin que
se hace del recurso especial, debido a que la experiencia ha demostrado que
los rganos de contratacin, en ocasiones, utilizan el trmite como autntico
recurso contra sus resoluciones.
El indicado artculo 87.1 establece que determinada por la mesa de

contratacin la proposicin econmicamente ms ventajosa se invitar a los
licitadores asistentes a que expongan cuantas observaciones o reservas
estimen oportunas contra el acto celebrado, las cuales debern formularse por
escrito en el plazo mximo de 2 das hbiles siguientes al de aquel acto y se
dirigirn al rgano de contratacin, el cual, previo informe de la mesa de
13
Artculo 40.4.
14
Artculo 40.5.
15
Resulta Imprescindible que se agote la va administrativa porque contra la resolucin del
recurso slo proceder la interposicin de recurso contencioso-administrativo (LJCA, artculo
25.1).
16
En el mbito de las Comunidades Autnomas, el artculo 41.2. prrafo segundo en relacin
con el artculo 40.5. prrafo primero establecen la posibilidad de que puedan prever la
interposicin de recurso administrativo previo al contemplado en el artculo 40. Sin embargo y
curiosamente, ninguno de estos preceptos se incluyen en la enumeracin que se realiza en la
disposicin final segunda del TRLCSP y que define los preceptos que no tiene el carcter de
legislacin bsica. En el supuesto de que una Comunidad Autnoma crease la figura de un
recurso administrativo previo al propio recurso especial en materia de contratacin, a tenor del
artculo 41.2 del TRLCSP, la ejecucin de los actos de adjudicacin impugnados quedar
suspendida hasta que el rgano competente para resolverlo decida sobre el fondo de la
cuestin planteada. En todo caso, si la resolucin no fuese totalmente estimatoria, la
suspensin persistir en los trminos previstos en el artculo 45.
17
Disposicin derogatoria nica.
724
lvaro Canales Gil
contratacin, resolver el procedimiento, con pronunciamiento expreso sobre

las reclamaciones presentadas, en la adjudicacin del contrato.
Por dicho motivo, ha de entenderse derogado tcitamente el referido

precepto del RGTRLCAP18.
3. Recurso potestativo
Por ltimo, se le atribuye la caracterstica de ser un recurso de

naturaleza potestativa 19 ya que los interesados podrn, si lo estiman ms
adecuado, acudir directamente a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
Por tanto, una vez interpuesto y cumplidos los requisitos previstos en el

TRLCSP, el procedimiento continua indefectiblemente hasta que por el rgano
competente para resolverlo dicte resolucin estimando, desestimando o
inadmitiendo el recurso 20 , resolviendo, en su caso, sobre las medidas
cautelares si se han solicitado, y sobre la prueba.
c. Objeto21
1. Anuncios de licitacin, pliegos22 y documentos contractuales
18
Por una derogacin expresa se manifestaron los asistentes al I Encuentro de Coordinacin
entre los rganos de Recurso Especial en Materia de Contratacin Pblica, organizado en
diciembre de 2012 por la Presidencia del Tribunal Administrativo de Contratacin Pblica de la
Comunidad de Madrid y en la que participaron el TACRC, el Tribunal de Contratacin Pblica
de la Asamblea de Madrid, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de
Andaluca, el Tribunal Administrativo de Contratos Pblicos de Aragn, el rgano
Administrativo de Recursos Contractuales de Catalua, el rgano Administrativo de Recursos
Contractuales del Pas Vasco, y el Tribunal de Castilla y Len, cuyos acuerdos se recogieron
en acta de 28 de enero de 2013.
19
Artculo 40.6. Vase por su inters la STSJ de la Comunidad de Madrid de 29 de noviembre
de 2013.
20
A diferencia en este punto de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, en la que es posible
la inadmisin del recurso contencioso-administrativo no solo en Sentencia sino antes, por
medio de Auto, cuando conste de modo inequvoco y manifiesto la causa de inadmisin
(artculo 51.1 de la LJCA), en este recurso especial en materia contractual slo puede
inadmitirse cuando el rgano competente dicta la resolucin no antes durante su tramitacin.
21
Artculo 40.2.
22
Los motivos ms reiterados en las resoluciones del TACRC son:
- La oscuridad en los pliegos y problemas de interpretacin de los pliegos, tal como se recoge
en las resoluciones nmeros 44 / 2010; 12, 87, 134 / 2011.
- Clusulas invlidas contemplados en las Resoluciones nmeros 14, 65/2010; 46, 55, 112,
118, 142, 193/2011.
- Exigencias varias como son las referentes a normas de gestin medioambiental
desproporcionadas as, por ejemplo, la exigencia de la propiedad de una planta incineradora;
inscripcin en un registro no relacionado con el objeto del contrato; admisin como redactor del
proyecto a un ingeniero aeronutico; clasificacin improcedente o que el precio de licitacin
sea inferior al coste de prestacin del servicio.
- Por el objeto de contrato, as en relacin al suministro de material informtico las resoluciones
96, 120, 178, 186, 196/2011, plantean problemas en cuanto a marcas, consumibles originales,
equivalentes o reciclados y responsabilidad por avera en el equipo. Los referentes a servicios
de seguridad resueltos en las resoluciones nmeros 89, 102, 153, 171/2011, ya que suscitan
requerimientos desproporcionados en conceptos como: pliza de responsabilidad civil, centro
de formacin y central receptora de alarmas en propiedad, centro de control en la provincia de
725
lvaro Canales Gil
1.1. Posibles contradicciones23
1.1.1. Entre los pliegos y el contrato
El contrato, que se perfecciona en el momento de su formalizacin, no

puede contradecir lo previsto en los PCAP. En este sentido, el artculo 156.1,
inciso final del TRLCSP seala que En ningn caso se podrn incluir en el
documento en que se formalice el contrato clusulas que impliquen alteracin
de los trminos de la adjudicacin.
1.1.2. Entre los pliegos y el anuncio de licitacin
En el caso de que pudiera existir alguna contradiccin entre lo sealado

en los PCAP y lo recogido en el anuncio de licitacin ha de ser resuelta, como
regla general, a favor de lo previsto en los PCAP24.
Ahora bien, pudiera ocurrir que se hubiera cometido algn error a la hora
de fijar algn plazo en el anuncio de licitacin y el mismo resultara
contradictorio con lo previsto en los pliegos: En tal supuesto, con base en los
principios de publicidad y seguridad jurdica, as como los de transparencia y
concurrencia pblica, debera aplicarse el plazo ms amplio, a pesar de aceptar
el principio de que las clusulas del pliego son ley del contrato25.
1.2. Breve comentario sobre el recurso contra los pliegos
1.2.1. Inidoneidad
Resulta sorprendente, a juicio del autor de esta obra, que el Legislador

admita la interposicin del recurso especial contra los pliegos cuando, dicho
muy sintticamente y como ya se ha sealado en esta obra, los mismos no son
nada sin que el rgano de contratacin, a travs del correspondiente acto
administrativo, proceda a aprobar el expediente de contratacin y a ordenar la
apertura de la fase externa del contrato. Los PCAP o los PPTS son los
principales documentos que articulan la fase interna del contrato pero no
llegarn a desarrollar sus efectos si no son aprobados por el rgano de
contratacin. En este sentido, lo transcendente es la resolucin de la autoridad
que tiene competencia para contratar declarando la aprobacin del expediente
de contratacin y la apertura del procedimiento de adjudicacin26.
ejecucin del contrato o oferta anormal si el precio/hora ofertado inferior al convenio colectivo
del sector.
23
Partiendo de la base, como ya se ha sealado en esta obra, de que la perfeccin del contrato
se produce con la formalizacin, que culmina la fase externa del contrato y se fundamenta
principalmente en el conjunto de clusulas que forman los PCAP y que son aceptadas
incondicionalmente por los licitadores en el momento de presentacin de sus proposiciones.
24
25
Vanse por su inters la STSJ de Navarra de 22 de abril de 2005, y Resolucin del TACRC
nmero 160/2012, de 30 de julio.
26
726
lvaro Canales Gil
De acuerdo con lo sealado, el objeto del recurso especial debera ser el

acto administrativo dictado por el rgano de contratacin aprobando el
expediente de contratacin27.
1.2.2. La cuestin de las modificaciones contractuales
Sobre esta cuestin, a juicio del autor de esta obra, debern entenderse
incluidas las modificaciones contractuales previstas en los pliegos a tenor de lo
sealado en el artculo 106 del TRLCSP.
Por lo que se refiere al resto de modificaciones no previstas en el pliego

de conformidad con lo dispuesto en el artculo 107, el artculo 40.2.c) prrafo
segundo dispone que las mismas no sern objeto de recurso especial.
Ello resulta comprensivo pues, ms all de la pobre explicacin que dio

el Legislador en su momento28 , el control de la modificacin incluida en los
pliegos no solamente puede tener un sentido precontractual. Desde este punto
de vista, el control deber centrarse en la impugnacin de los pliegos en
relacin al establecimiento del alcance y requisitos de la misma que constituyen
uno de los actos susceptibles de recurso en virtud del artculo 40.1.a) del
TRLSCP. Mas all de este planteamiento precontractual, no se podr plantear
la posibilidad de un recurso especial contra una nueva adjudicacin, sino
solamente el planteamiento de una cuestin de nulidad, ya en sede contractual,
pues el contrato se encontrara en sede de ejecucin contractual a tenor de lo
previsto en el artculo 37 del TRLCSP.
Dicha interpretacin se ver apoyada, a juicio del autor de esta obra, con
la entrada en vigor del artculo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
27
28
Cuando se produce la modificacin por la disposicin final primera, punto 8, de la Ley
24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la Defensa y de la
Seguridad (BOE nmero 184, de 2 de agosto), la misma tuvo como origen la Enmienda 31 del
Grupo Parlamentario Socialista de la Presidencia del Congreso de los Diputados (Diario Oficial
24 de mayo de 2011.Serie A. nmero 121-6) con la siguiente motivacin:
La disposicin adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa
Sostenible, ha introducido una serie de cambios en la modificacin de los contratos del Sector
Pblico que plantean la cuestin de quin debe conocer de los recursos que puedan plantearse
contra los acuerdos adoptados en relacin con ellos. Especialmente relevante es el caso en
que la controversia jurdica se suscite en relacin a si debe o no procederse a la convocatoria
de nueva licitacin. En tales casos, podra entender algn interesado que la cuestin afecta a
las materias sometidas al conocimiento del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales e interponer ante l el correspondiente recurso. Ante la ausencia de una
disposicin legal expresa sobre la cuestin debera ser el propio Tribunal quien sentara criterio,
en primera instancia, sobre ello.
Esta simple circunstancia aconseja zanjar la cuestin legalmente, aprovechando la oportunidad
que brinda la tramitacin del proyecto ley de Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la
Defensa y la Seguridad para hacerlo.
La enmienda se plantea en sentido negativo, es decir, declarando que tales recursos no son de
la competencia del Tribunal, por considerar que de esta forma se evita introducir nuevos
trmites que puedan retardar la tramitacin de los modificados.
727
lvaro Canales Gil
transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno29, que, con el

carcter de legislacin bsica,30 dispone que los sujetos incluidos en el mbito
de aplicacin de este ttulo31 debern hacer pblica, como mnimo y entre otros
datos, los relativos a las modificaciones de los contratos32.
2. Actos de trmite
29
BOE nmero 295, de 10 de diciembre. En la disposicin final novena dispone que La
entrada en vigor de esta ley se producir de acuerdo con las siguientes reglas:
Las disposiciones previstas en el ttulo II entrarn en vigor al da siguiente de su publicacin
en el Boletn Oficial del Estado.
El ttulo preliminar, el ttulo I y el ttulo III entrarn en vigor al ao de su publicacin en el
Boletn Oficial del Estado.
30
Hasta ahora solamente alguna comunidad autnoma haba previsto esta posibilidad como el
artculo 12 bis de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del
Sector Pblico de Aragn, introducido por Ley 3/2012, de 8 de marzo, de medidas fiscales y
administrativas de la Comunidad Autnoma de Aragn, y el artculo 20 de la Ley Foral 3/2013,
de 25 de febrero, de modificacin de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Pblicos
de Navarra.
31
Artculo 2. mbito subjetivo de aplicacin.
1. Las disposiciones de este ttulo se aplicarn a:
a) La Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas
y de las Ciudades de Ceuta y Melilla y las entidades que integran la Administracin Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social as como las mutuas
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales colaboradoras de la Seguridad Social.
c) Los organismos autnomos, las Agencias Estatales, las entidades pblicas empresariales y
las entidades de Derecho Pblico que, con independencia funcional o con una especial
autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o supervisin de
carcter externo sobre un determinado sector o actividad.
d) Las entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica propia, vinculadas a cualquiera
de las Administraciones Pblicas o dependientes de ellas, incluidas las Universidades pblicas.
e) Las corporaciones de Derecho Pblico, en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho
Administrativo.
f) La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal
Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, as como el Banco de Espaa, el
Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Econmico y
Social y las instituciones autonmicas anlogas, en relacin con sus actividades sujetas a
Derecho Administrativo.
g) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o indirecta, de las
entidades previstas en este artculo sea superior al 50 por 100.
h) Las fundaciones del sector pblico previstas en la legislacin en materia de fundaciones.
i) Las asociaciones constituidas por las Administraciones, organismos y entidades previstos en
este artculo. Se incluyen los rganos de cooperacin previstos en el artculo 5 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, en la medida en que, por su peculiar naturaleza y por
carecer de una estructura administrativa propia, le resulten aplicables las disposiciones de este
ttulo. En estos casos, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Ley sern
llevadas a cabo por la Administracin que ostente la Secretara del rgano de cooperacin.
32
Todos los contratos, con indicacin del objeto, duracin, el importe de licitacin y de
adjudicacin, el procedimiento utilizado para su celebracin, los instrumentos a travs de los
que, en su caso, se ha publicitado, el nmero de licitadores participantes en el procedimiento y
la identidad del adjudicatario, as como las modificaciones del contrato. Igualmente sern objeto
de publicacin las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicacin de la
informacin relativa a los contratos menores podr realizarse trimestralmente.
Asimismo, se publicarn datos estadsticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de
contratos adjudicados a travs de cada uno de los procedimientos previstos en la legislacin de
contratos del sector pblico (el subrayado es del autor de esta obra).
728
lvaro Canales Gil
Los actos de trmite adoptados en el procedimiento de adjudicacin,

siempre que stos decidan directa o indirectamente sobre la misma,
determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan
indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos.
Se considerarn actos de trmite que determinan la imposibilidad de

continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratacin por los que se
acuerde la exclusin de los licitadores33.
3. Acuerdos de adjudicacin34
En este sentido, es preciso diferenciar como cuestiones distintas la falta

de motivacin del acuerdo de adjudicacin y la falta de expresin de tal
motivacin en la notificacin del mismo. Es reiterada la jurisprudencia en el
sentido de que la necesidad de motivar los actos no debe entenderse como
exigencia de que se expresen en ellos con todo detalle los hechos y
razonamientos que han llevado a su adopcin. En este sentido en el artculo
151.4 del TRLCSP se pone de manifiesto de una parte el nfasis que el
Legislador ha querido poner en la necesidad de que la notificacin cumpla
debidamente su principal finalidad de permitir a los interesados alzarse contra
la adjudicacin notificada si consideran que no se ajusta a derecho (La
notificacin deber contener, en todo caso, la informacin necesaria que
permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al
33
Las resoluciones del TACRC sobre este punto se han centrado en:
- En que la oferta no se ajusta a las exigencias del pliego, tanto en la oferta tcnica segn las
resoluciones nmeros 66, 120, 125, 166, 167/2011, como en la oferta econmica conforme a
las resoluciones: 174, 194, 199/2011.
- Por incumplimiento documentacin administrativa se han tratado en las resoluciones nmeros
59, 107, 124, 131, 157/2011, ya sea tanto por defecto en la declaracin, como en las
obligaciones tributarias y Seguridad Social, tambin se ha tratado sus lmites temporales,
problemas de acreditacin de la solvencia, dificultad en cuanto a lo requerido en el pliego.
Adems se ha resuelto sobre la justificacin del criterio de solvencia notoria, y los problemas
de las UTEs en cuanto a su clasificacin y acumulacin, as como la subsanacin aportada al
tiempo de presentar el recurso.
- Otro punto tratado es no subsanar en plazo, como se contiene en las resoluciones nmeros
127, 131, 146/2011.
- Incluir documentacin en sobre distinto, resoluciones nmeros 18/2010; 113, 114, 156,
198/2011.
- Y otros supuestos contemplados en las resoluciones nmeros 28, 30, 32, 33/2010; 139,
174/2011 como son oferta superior al precio de licitacin o presentada fuera de plazo,
exclusin y pliegos, participacin en elaboracin de las especificaciones tcnicas, no alcanzar
el umbral de valoracin mnimo y oferta en sobre no cerrado.
34
Son las resoluciones del TACRC que se podran clasificar de la siguiente manera:
- Bajas anormales o desproporcionadas, recogidas en las resoluciones nmeros 168, 178, 185,
190/2011 y que se motivan por Informe de auditora, varios criterios, el pliego no la prev, el
precio ofertado no cubre coste segn convenio, nico criterio de adjudicacin el precio.
- Valoracin de las ofertas, resueltas en las resoluciones nmeros 88, 91-104, 101, 57, 187,
114, 120, 176/2011 al plantearse problemas con la discrecionalidad de la Administracin,
arbitrariedad, defectos formales, error en la valoracin, pliegos.
- Mejoras en las resoluciones nmeros 87, 91-104, 155, 176/2011, al no estar delimitadas en
los pliegos, Inclusin en sobre 3 cuando requieren juicio de valor, mnimo sobre lo exigido en
los pliegos.
- Otros supuestos recogidos en las resoluciones nmeros 154, 182/2011.
729
lvaro Canales Gil
artculo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisin de

adjudicacin) y de otra la posibilidad de expresar tal informacin
abreviadamente (En particular expresar los siguientes extremos: a) En
relacin con los candidatos descartados, la exposicin resumida de las razones
por las que se haya desestimado su candidatura).
De acuerdo con lo sealado la simple indicacin verbal, hecha en el acto

de apertura de las ofertas econmicas de las entidades cuya propuesta ha sido
rechazada por no alcanzar la puntuacin mnima fijada en los pliegos para
poder pasar a la fase de evaluacin de las ofertas econmicas, no puede
considerarse como medio de notificacin suficiente por no reunir ninguno de los
requisitos formales que para la prctica de las notificaciones exigen los
artculos 58 y 59 de la LRJPAC, en especial la de que la notificacin se
practique por cualquier medio que permita tener constancia de la recepcin por
el interesado o su representante, as como de la fecha, la identidad y el
contenido del acto notificado.
No obstante ha de tenerse presente que la notificacin puede ser

perfectamente acorde con lo previsto en el mencionado artculo 58 al contener
el texto ntegro de la resolucin, con indicacin de si es o no definitivo en la va
administrativa, la expresin de los recursos que procedan, rgano ante el que
hubieran de presentarse y plazo para interponerlos y, sin embargo, resultar
insuficiente por no cumplir los requisitos de motivacin que exige el artculo
151.4 del TRLCSP35.
4. Cuestiones no planteadas por el recurrente
A lo largo de la experiencia que ha ido acumulando el TACRC, ha

surgido la duda de si el Tribunal podra entrar a considerar otras cuestiones no
planteadas por el recurrente, en base a que las mismas hicieran referencia a
alguno de los principios generales de libertad de acceso a las licitaciones, de
publicidad y transparencia de los procedimientos, y de no discriminacin e
igualdad de trato entre los candidatos, que han de ser salvaguardados en
materia de contratacin y que se encuentran recogidos en el artculo 1 del
TRLCSP.
Pues bien en relacin a tal asunto, se ha acuado la doctrina de que ello

siempre ser posible, sin que ello implique vulneracin del principio de
congruencia consagrado en el artculo 47.2 del TRLCSP, pues para que
prospere el recurso especial en materia de contratacin basta con que el
Tribunal pueda apreciar en el procedimiento una actuacin que haya dado lugar
a la vulneracin de alguno de los mencionados principios, bsicamente el de no
discriminacin entre los licitadores, y exista una pretensin del recurrente
compatible con la finalidad del recurso36.
5. Exclusiones
35
36
Ver, por todas, Resolucin del TACRC nmero 141/2012, de 28 de junio.
730
lvaro Canales Gil
5.1. Irregularidades no invalidantes
El TRLCSP 37 hace referencia, en principio, a irregularidades no

invalidantes, es decir, a determinados actos que puedan ser convalidados, al
sealar que los defectos de tramitacin que afecten a actos distintos de los que
componen el objeto del recurso podrn ser puestos de manifiesto por los
interesados al rgano al que corresponda la instruccin del expediente38 o al
rgano de contratacin, a efectos de su correccin, y sin perjuicio de que
puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicacin.
5.2. Procedimiento de emergencia
Como ya se ha sealado en el apartado anterior de esta obra, cuando el

contrato se tramite por el procedimiento de emergencia no habr lugar a la
interposicin del recurso especial en materia de contratacin39.
d. Legitimacin
Podr interponer el correspondiente recurso especial en materia de

contratacin toda persona fsica o jurdica cuyos derechos o intereses legtimos
se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones
objeto de recurso40.
En relacin a la legitimacin activa, de acuerdo con la doctrina

constitucional41, el inters legtimo42 se caracteriza como una relacin material
entre el sujeto y el objeto de la pretensin de tal forma que su anulacin
produzca automticamente un efecto positivo o negativo actual o futuro pero
cierto, siendo incluso suficiente ser titular potencial de una ventaja o de una
utilidad jurdica no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien
ejercita la pretensin43.
37
Artculo 40.3.
38
Mesa de contratacin.
39
Artculo 40.4.
40
Artculo 42 del TRLCSP. Se suprime la absurda expresin que arrastraba el artculo 37.3 de
la redaccin originaria de la LCSP cuando sealaba y, en todo caso, a los licitadores, como si
stos no estuvieran en todo caso legitimados, es decir, fueran por antonomasia las personas
fsicas o jurdicas cuyos derechos o intereses legtimos se pudieran ver perjudicados o puedan
resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.
41
STC 119/2008, de 13 de octubre.
42
En relacin al concepto de inters legtimo vase la SAN de 22 de junio de 2011 en la que se
distingue esta figura de los conceptos de inters directo propio de la LRJPAC y de inters en
la legalidad, que hara equiparable la legitimacin en el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo a la legitimacin popular, que solo en los casos expresamente contemplados en
la Ley es admisible, conforme actualmente determina el artculo 19.1 de la LJCA. Vase
tambin la STSJ de Madrid de 26 enero de 2011.
43
Vase por su inters la Resolucin del TACRC nmero 221/2012, de 11 de octubre, en la
que el recurso guarda bastantes similitudes con el objeto de la sentencia constitucional citada
en la nota anterior. Aqu tambin, la empresa demandante tiene un mbito de actuacin
directamente relacionado con el objeto de la licitacin, como lo demuestra el hecho de haber
sido la titular de la concesin para la instalacin y explotacin de marquesinas hasta el
731
lvaro Canales Gil
2. Preservacin del deber de confidencialidad
A juicio del autor de esta obra, la definicin de una legitimacin activa tan
amplia har difcil, sin duda, la aplicacin de la obligacin que se impone al
rgano competente para resolver el recurso en orden a la preservacin de la
confidencialidad del contenido del expediente de contratacin44.
No obstante, para tratar de tutelar este aspecto, se ha abierto paso una

interpretacin, ms que discutible, que intenta poner orden en el cumplimiento
del principio de confidencialidad estableciendo las siguientes restricciones en
materia de legitimacin activa:
Cuando una empresa ha sido excluida de la licitacin posee

legitimacin activa para recurrir dicha exclusin pero no para impugnar el
acuerdo de adjudicacin, ya que se considera que no dispone del inters
legtimo necesario para ello45.
A la hora de impugnar los pliegos ha de ponerse especial nfasis en

si la empresa recurrente posee un objeto social claramente relacionado con el
objeto de la licitacin impugnada y cuyos intereses, por tanto, se vean o
puedan verse afectados por los trminos impugnados46.
momento previo a la licitacin que se recurre, que incluye ese servicio. La impugnacin de los
pliegos tiene repercusin en su esfera jurdica, al insertarse de lleno en su mbito mercantil.
Como explica la propia recurrente su inters en la impugnacin del pliego est justificado para
excluir del objeto del nuevo contrato las marquesinas de su propiedad y que slo sean
consideradas en caso de que el futuro adjudicatario del servicio de transporte urbano de
viajeros alcance un acuerdo con la recurrente para subcontratar con ella la explotacin de la
publicidad en el marco del mencionado contrato.
44
Artculo 46.5.
45
Vanse, entre otras, las Resoluciones del TACRC nmeros 4/2011, de 19 de enero, y
56/2013, de 6 de febrero.
46
Resolucin del TACRC nmero 70/2013, de 6 de febrero. En la Resolucin del TACRC
nmero 181/2013, de 23 de mayo, razona a propsito de un contrato para la realizacin de los
trabajos de asistencia tcnica y colaboracin en materia de gestin, recaudacin e inspeccin
de los tributos y dems ingresos de derecho pblico para el Ayuntamiento de San Javier, que
El TRLCSP no establece un sistema de legitimacin pblica, sino que el artculo 42 RLCSP
exige que, para que concurra el requisito de legitimacin para interponer el recurso, el
recurrente ostente un derecho subjetivo o inters legtimo que puedan verse afectados por el
acto objeto de recurso. En el caso de la impugnacin de los pliegos que han de regir la
licitacin por quin desea tomar parte en la misma, el inters legtimo que puede verse afectado
por el contenido de aquellos pliegos es el derecho del recurrente a tomar parte en la licitacin
en condiciones e igualdad con el resto de los licitadores. Ahora bien, la ley no permite que
cualquier persona jurdica tome parte en la licitacin, sino que, partiendo del principio de
limitacin de fines propio de las personas jurdicas, exige en el artculo 57.2 del TRLCSP que
las prestaciones propias del contrato estn comprendidas dentro de los fines, objeto o mbito
de actividad que resulte de lo dispuesto en sus estatutos o normas fundacionales. De esta
forma, aquellas personas jurdicas cuyo objeto social no les permitiera realizar las actividades
que constituyen el objeto del contrato no podran tomar parte en la licitacin para la
adjudicacin del mismo y, por ende, no seran titulares de un inters legtimo que se viera
afectado por el contenido de los pliegos. En suma, careceran de legitimacin.
732
lvaro Canales Gil
No obstante lo sealado, a juicio del autor de esta obra, se precisa que,

en relacin a estos aspectos, la Jurisdiccin Contencioso Administrativa entre a
conocer y a fijar criterio sobre los mismos.
3. Alegacin como causa de inadmisibilidad: Momento procesal
En relacin con dicha cuestin, es preciso recordar la doctrina acuada

por el TJUE47, en virtud de la cual el examen de un recurso incidental, que
impugna la legitimacin de la parte que ha presentado el recurso, no debe
preceder al examen del recurso principal 48 puesto que ello se opone a lo
previsto en el artculo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE.
Dicho precepto comunitario debe ser interpretado en el sentido de que, si

en el marco de un procedimiento de recurso especial el adjudicatario
interpusiera un recurso incidental en el que planteara una causa de
inadmisibilidad basada en la falta de legitimacin del licitador que interpuso
aquel recurso 49 , debe entrar a pronunciarse previamente acerca de si se
cumplen las especificaciones tcnicas tanto de la oferta del adjudicatario que
obtuvo el contrato como la del licitador que interpuso el recurso principal.
4. Presentacin proposicin e interposicin del recurso
sta es una cuestin que algunos rganos de contratacin suelen

plantear en las alegaciones que formulan durante la tramitacin del
procedimiento relativo a este recurso. Concretamente suelen sealar que los
recurrentes incurren en falta de congruencia por haber presentado oferta en la
licitacin cuyas bases impugna, contradiciendo con toda evidencia lo dispuesto
en el artculo 145.1 del TRLCSP.
No obstante, esta interpretacin puede comprometer el derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 24 de la
Constitucin Espaola. En efecto, cualquier persona interesada en una
licitacin debe poder participar en ella an cuando el contenido de las clusulas
y prescripciones de los pliegos que la rigen le planteen dudas desde el punto
de vista legal. De admitir otra cosa se estara limitando de forma efectiva el
derecho fundamental mencionado, o el derecho a participar en las licitaciones
que se convoquen de todos aquellos que renan los requisitos de aptitud
previstos en la Ley.
47
STJUE de 4 de julio de 2013, en relacin a una cuestin prejudicial planteada por un tribunal
italiano de lo contencioso respecto a la acuada por el Pleno del Consiglio di Stato de la
Repblica Italiana.
48
Incluso en el caso de que esa parte tenga un inters material en la reapertura del
procedimiento de adjudicacin en su totalidad y con independencia del nmero de
competidores que hayan participado en ste, de la motivacin invocada en apoyo del recurso
incidental y de las exigencias de la Administracin afectada.
49
Por ejemplo, a que la oferta presentada por el recurrente debera haber sido rechazada por
la entidad adjudicadora por no ajustarse a las especificaciones tcnicas definidas en el pliego
de condiciones.
733
lvaro Canales Gil
En realidad, el citado artculo 145.1 del TRLCSP produce su efecto

respecto de los pliegos que han adquirido firmeza por no haber sido recurridos
en plazo o en el caso de haberlo sido, por haber sido desestimado el recurso.
Nada obsta, sin embargo, a que quien los impugna pueda concurrir a la
licitacin para evitar que, en caso de que su recurso no prospere, quede
privado de la posibilidad de obtener la adjudicacin del contrato50.
5. Importancia de la actitud del rgano de contratacin
En todo caso no debe olvidarse que habr de tenerse en cuenta la

actitud del propio rgano de contratacin respecto de la legitimacin ejercitada
por un licitador. En este sentido, si no consta que ste haya concurrido
efectivamente al procedimiento y a pesar de que tampoco se haya aportado
documentacin que justifique su inters en participar en la misma, como por
ejemplo en el caso de que en sus estatutos se aprecie que en su objeto social
se comprenden los servicios que se licitan, la falta de objecin alguna sobre
este extremo por parte del rgano de contratacin aboca, en estricta aplicacin
del principio de congruencia recogido en el artculo 47.2 del TRLCSP, a que se
deba admitir la mencionada legitimacin.
Esta decisin es, por lo dems, coherente con la doctrina que niega que
pueda discutirse la legitimacin previamente aceptada por la Administracin51 a
travs del silencio observado sobre dicho particular.
6. Algunos supuestos
6.1. UTE
Se entiende que gozarn de legitimacin activa para la interposicin del

recurso especial, los representantes de las empresas que hayan concurrido a
una licitacin con el compromiso de formalizar notarialmente una UTE en caso
de resultar adjudicatarios aunque no lo hayan llegado a materializar52.
50
51
Vase, por todas, STS de 20 de mayo de 1985 que se refiere al brocardo latino qui tacet
consentire videtur.
52
Vase por ejemplo las Resoluciones del TACRC nmeros 321/2011, de 21 de diciembre, y
169/2012, de 3 de agosto. En esta ltima, se seala que no es obstculo para admitir la
legitimacin activa de los reclamantes el hecho de que presenten recurso por s solos, an en
el caso de que hubieran concurrido a la licitacin como parte integrante de una unin temporal
de empresas. Y ello porque el sentido amplio que el artculo 42 del TRLCS da al concepto de
legitimacin permite entender que siempre que los derechos o intereses legtimos de una
entidad resulten afectados por la resolucin, incluso aunque slo lo sean parcialmente, sta
resultar legitimada para interponer recurso.
En relacin a dicha cuestin, vase la STS de 22 de junio de 2009, en la que se seala que
existe jurisprudencia que acepta la legitimacin atendiendo a las circunstancias concurrentes
en los distintos supuestos examinados:
1. STS de 28 de febrero de 2005, reconoci legitimacin a un empresario individual que
compareca en nombre de la UTE constituida por l mismo ms una Sociedad Limitada.
2. STS de 11 de julio de 2006 ha reconocido legitimacin para impugnar un acto que declara
desierta una subasta, tras un recurso administrativo que anul una adjudicacin definitiva, a
uno de los postores de la misma.
734
lvaro Canales Gil
6.2. Asociaciones
Asimismo, gozarn de legitimacin activa aquellas asociaciones

representativas de intereses colectivos que acten en sectores que presenten
una relacin unvoca y concreta con el objeto del recurso53.
Esta legitimacin es reflejo de la que ya se les reconoce en el orden

jurisdiccional contencioso administrativo54, en el que viene determinada por la
invocacin en el proceso de la titularidad de un derecho o inters legtimo que
suponga una relacin material entre el sujeto y el objeto de la pretensin, de
manera que la estimacin del recurso produzca un beneficio o la eliminacin de
un perjuicio y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial.
La expresin inters legtimo ha de entenderse referida a un inters en
sentido propio, cualificado o especfico 55 , lo que ha llevado a insistir que la
relacin unvoca entre el sujeto y el objeto de la pretensin (acto impugnado),
con la que se define la legitimacin activa, y que comporta el que su anulacin
produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitacin de un
efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto56, y presupone, por tanto,
que la resolucin administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero
de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipottico, potencial y
futuro, en la correspondiente esfera jurdica de quien alega su legitimacin, y,
en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera
invocacin abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento57.
Pese a la amplitud de dicho concepto no puede ser asimilado al de

inters en la legalidad, que hara equiparable la legitimacin en el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo a la legitimacin popular, que solo en
los casos expresamente contemplados en la Ley es admisible, conforme
actualmente determina el artculo 19.1 de la LJCA58.
3. SSTS de 28 de febrero de 2005, de 11 de julio de 2006, de 13 de mayo de 2008 y de 23 de

julio de 2008, entienden procedentes el ejercicio de acciones por uno de los miembros que
componen la asociacin empresarial.
De este modo, se reconoce legitimacin activa a cualquiera de los partcipes o comuneros, con
la nica consecuencia de que la sentencia dictada en su favor aprovecha a los dems, sin que
les perjudique la adversa o contraria (SSTS de 31 de enero de 1973, 3 de julio de 1981, 21 de
enero, 23 de septiembre, y 28 de octubre de 1991, 22 de mayo de 1993 y 8 de febrero y 14 de
marzo de 1994).
53
Resoluciones del TACRC nmeros 29/2011, de 9 de febrero, 294/2011, de 7 de diciembre,
148/2012, de 12 de julio, y 264/2012, de 21 de noviembre, entre otras muchas. En este sentido,
en la Resolucin del TACRC nmero 264/2012, respecto de una asociacin representativa de
empresas de un determinado sector, afirma que parece claro que la decisin acerca de si
determinadas clusulas de los pliegos son restrictivas de la concurrencia representa para una
entidad que asume la defensa de los intereses colectivos algo ms que un inters por la mera
legalidad de los actos administrativos.
54
SAN de 19 de marzo de 2013.
55
STC 257/1989, de 22 de diciembre.
56
57
SSTS de 4 de febrero de 1991,de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de
1996, 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999, entre otras muchas.
58
SAN de 22 de junio de 2011.
735
lvaro Canales Gil
6.3. Concejales
Los concejales de corporaciones locales tambin gozarn de

legitimacin activa para su interposicin en virtud del mandato representativo
que ostentan, con la sola excepcin de que, si hubieran formado parte del
rgano colegiado en materia de contratacin, hubiesen votado a favor de la
adopcin del acuerdo de que se trate59.
e. rgano competente para la resolucin del recurso
1. Antecedentes
Como ya ha sealado en esta obra, la STJUE de 3 abril de 200860, que

conden al Reino de Espaa por haber incumplido las obligaciones que le
incumben en virtud del artculo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva
89/665/CEE, estableca, entre otros asuntos, que el recurso especial, diseado
en la redaccin originaria del artculo 37 de la LCSP, no permita recurrir ante
un rgano independiente del rgano de contratacin pues haba de presentarse
ante el propio rgano de contratacin o ante el organismo al que dicho rgano
estuviera adscrito. En cumplimiento del fallo del Tribunal y despus de varios
requerimientos de la Comisin Europea 61, finalmente se decidi acometer la
59
Sobre la legitimacin de los concejales de una corporacin local vase la respuesta
afirmativa que del TACRC en su Resolucin nmero 125/2013, de 27 de marzo. En ella seala
que hemos de reiterar las consideraciones expresadas en la resolucin de este Tribunal
57/2013. En efecto, como sealbamos en aquella resolucin, el artculo art. 63.1 b de la de la
Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Rgimen Local, contempla un supuesto especial de
legitimacin en caso de acuerdos municipales. La interpretacin que la Sala Tercera del
Tribunal Supremo ha hecho del citado artculo ha sido unnime en el sentido de considerar que
solo los miembros que forman parte de un rgano colegiado del Ayuntamiento y que votan en
contra del acuerdo adoptado estn legitimados para impugnar tal acuerdo ante la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa, afirmando que dicha norma no afecta a los concejales que no
forman parte del rgano en concreto, los cuales podran impugnarlo atendiendo a las reglas
generales de legitimacin; no obstante, no pueden ignorarse las Sentencias del Tribunal
Constitucional que sientan una doctrina general sobre el alcance de la legitimacin de los
miembros de las Corporaciones Locales para impugnar los acuerdos de sus rganos, que
excede de lo expuesto, reconociendo la legitimacin de los Concejales, aunque no pertenezcan
a los rganos municipales que adopten el acuerdo, por su mera condicin de miembro del
Ayuntamiento interesado en el correcto funcionamiento de la Corporacin Municipal, en virtud
del mandato representativo que ostenta, con la sola excepcin de que formando parte del
rgano colegiado en cuestin, no vote en contra de la adopcin del acuerdo de que se trate. En
nuestro caso, este Tribunal entiende que el art. 63 LRBRL y la doctrina citada amparan la
legitimacin de la recurrente, concejal del Ayuntamiento de Alczar de San Juan, para
interponer el presente recurso especial en materia de contratacin contra el acuerdo de la
mesa de contratacin del Ayuntamiento, de 18 de febrero de 2013, respecto del cual hay
constancia en el acta de la mesa de que la recurrente ha votado en contra, y contra la
resolucin del Primer Teniente de Alcalde, de fecha 21 de febrero de 2013.
60
Comisin de las Comunidades Europeas contra el Reino de Espaa, asunto C-444/06.
61
Por Carta PRE-228 2190/2002, de fecha 24 de abril de 2008, la Comisin Europea se dirigi
a la Representacin Permanente de Espaa ante la Unin Europea sealando que, en el plazo
de 2 meses a contar desde la sentencia, deberan comunicarse las medidas adoptadas o que
se proponga adoptar el Gobierno espaol para dar cumplimiento a la referida sentencia. En
736
lvaro Canales Gil
creacin de un rgano especializado e independiente que se hiciera cargo del

conocimiento de las reclamaciones planteadas por los interesados con ocasin
de un contrato pblico.
2. Modelo del sistema espaol
Finalmente, despus de algunos pasos errticos seguidos por el

Gobierno62, se decidi apostar por un modelo de corte alemn63, es decir, por
apostar por la creacin de un organismo administrativo que asumira la
62
En relacin a la naturaleza del citado organismo y durante la tramitacin del Anteproyecto de
ley que finalmente pas a convertirse en la Ley 34/2010, llegaron a barajarse hasta tres
posibilidades para dar cumplimiento a lo sealado en la citada Directiva 2007/66/CEE que
permita entre un rgano jurisdiccional o un rgano administrativo. En un primer momento y
puesto que la opcin ms adecuada para la Comisin Europea era el modelo jurisdiccional, se
intent residenciar la competencia para resolver este recurso directamente en la jurisdiccin
contencioso-administrativa, ms concretamente en los Juzgados Centrales y Provinciales de lo
Contencioso- Administrativo. En un segundo momento, tras el anlisis realizado por diferentes
rganos del Ministerio de Justicia (se esgrimieron argumentos tales como que supondra la
posibilidad de que actos de entidades de derecho privado fueran directamente impugnados
ante dicha jurisdiccin, lo que exigira introducir la correspondiente modificacin en la Ley
Orgnica del Poder Judicial y en cierta medida conducira a desnaturalizar esa jurisdiccin, o
que no se contaba con los medios necesarios para cumplir con las exigencias derivadas de
crear, de una forma u otra, procedimientos especiales para dar prioridad al conocimiento y
resolucin de determinadas cuestiones) en el que, curiosamente, no se lleg a pedir informe al
Consejo General del Poder Judicial (solamente se le pidi informe, durante la fase de
regulacin orgnica, sobre la modificacin proyectada para los artculos 10 y 11 de la LJCA), se
lleg a la conclusin de que, por diversas razones, no era la solucin preferible formulndose
una propuesta de que fuera una sala especializada en materia contractual dentro del Tribunal
Econmico-Administrativo Central la que conociera del indicado recurso. Esta posibilidad fue
igualmente desechada (entre otras razones, por la falta de especializacin en materia
contractual de sus miembros y por la insuficiencia de medios humanos y materiales para cubrir
ese nuevo mbito de actuacin) por lo que fue formulada la propuesta que finalmente fue
aprobada en orden a crear un rgano administrativo independiente y de nueva creacin que
asumiera directamente la competencia de resolucin del recurso especial.
63
Pases, como Alemania, han optado por restringir la aplicacin de esta va especial de
recurso a los contratos sujetos a la regulacin comunitaria, una solucin a la que nada hay que
oponer desde el punto de vista del cumplimiento de las normas comunitarias, pero que sin
duda resulta menos garantista para los administrados.
737
lvaro Canales Gil
competencia tanto para conocer de los recursos especiales en materia de

contratacin64 como de las cuestiones de nulidad que pudieran plantearse.
El modelo resulta perfectamente compatible con lo establecido en la

normativa comunitaria pero, a juicio del autor de esta obra, es preciso
manifestar que el que mejor respondera al objetivo de aportar la mayor
seguridad jurdica a la hora de conocer del recurso especial es el modelo de
corte francs que atribuye la competencia al orden jurisdiccional. En defensa de
esta tesis, finalmente perdedora, es preciso recordar que el ordenamiento
jurdico espaol ofrece varios ejemplos de procedimientos especiales
residenciados ante la jurisdiccin contencioso-administrativa en los que, por
razn de la materia afectada, se verifica un acortamiento de los plazos para
tramitar y resolver los recursos presentados, que el modelo jurisdiccional no
habra de exigir necesariamente una mayor proyeccin temporal para la
resolucin del recurso, y que, adems, contribuira a simplificar la compleja
estructura organizativa que, sin duda, se producir al dar la posibilidad de crear
los mencionados rganos administrativos en las tres instancias territoriales
(Estado, Comunidades Autnomas y Entes Locales).
3. rganos competentes
3.1. Administracin Territorial
3.1.1. Administracin General del Estado.
El TRLCSP prev que se cree, de modo inmediato65 en el mbito de la
Administracin General del Estado salvo en el caso de los contratos celebrados
64
Artculo 41.1. prrafo primero atribuye al TACRC el conocimiento de los recursos especiales
en el seno de la Administracin General del Estado e incluso de los actos de los rganos
competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal
de Cuentas.
65
La disposicin final tercera de la Ley 34/2010 establece que La presente Ley entrar en
vigor al mes de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado, excepcin hecha de lo dispuesto
en la Disposicin Transitoria primera en cuanto al primer nombramiento y constitucin del
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que entrar en vigor el da
siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. En la mencionada disposicin
transitoria primera sobre Primer nombramiento y constitucin del Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales se dispone que En tanto no se desarrolle
reglamentariamente la composicin del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, ste estar compuesto por el Presidente y dos vocales, para cuya provisin se
publicar la correspondiente convocatoria en el Boletn Oficial del Estado dentro de los siete
das siguientes a la publicacin de esta Ley.
Efectuados los nombramientos, el Tribunal se constituir en un plazo no superior a siete das,
comenzando a recibir y tramitar los recursos a partir de la fecha de su constitucin, siempre
que se haya cumplido el plazo previsto en la Disposicin Final para la entrada en vigor de esta
Ley.
El Presidente y los dos vocales se turnarn en la formulacin de las ponencias para resolver
los recursos.
Como consecuencia de lo sealado por Orden EHA/2237/2010, de 10 de agosto, se convoc la
provisin de puestos de Presidente y Vocales del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales (BOE nmero 198).
738
lvaro Canales Gil
por las Cortes Generales 66 , el TACRC que estar adscrito al Ministerio de

Hacienda y Administraciones Pblicas a travs de la Subsecretara67.
Estar compuesto inicialmente por un presidente y dos vocales 68 que

sern nombrados con carcter independiente e inamovible por el Consejo de
Ministros a propuesta conjunta de los Ministros de Hacienda y Administraciones
Pblicas y de Justicia69.
Con el fin de garantizar la eficacia del procedimiento de resolucin de los
recursos, el TACRC estar asistido tcnica y administrativamente por la
Secretara de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa70. Tambin se
66
A tenor de lo previsto final segunda del TRLCSP, el artculo 41.1 no tiene el carcter de
legislacin bsica. Para la contratacin que lleve a cabo las Cortes Generales la disposicin
adicional primera bis del TRLCSP establece que Asimismo, los rganos competentes de las
Cortes Generales establecern, en su caso, el rgano que deba conocer, en su mbito de
contratacin, del recurso especial regulado en el Captulo VI del Ttulo I del Libro I de esta Ley,
respetando las condiciones de cualificacin, independencia e inamovilidad previstas en dicho
Captulo (la disposicin adicional tercera de la LCSP desapareci como tal del TRLCSP pero
su segundo prrafo, incorporado a la misma por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de
(BOE n 192, de 9 agosto de 2010), se incorpor al artculo 41.2. El mencionado prrafo
sealaba lo siguiente: As mismo, los rganos competentes de las Cortes Generales
establecern, en su caso, el rgano que deba conocer, en su mbito de contratacin, del
recurso especial regulado en el Libro VI de esta Ley, respetando las condiciones de
cualificacin, independencia e inamovilidad previstas en dicho Ttulo. Ahora curiosamente
vuelve, no se sabe muy bien por qu y con la misma redaccin de la disposicin adicional
tercera de la LCSP salvo la referencia a la reforma operada por el TRLCSP que envo su
regulacin del Libro VI que haba sido creado por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa
Sostenible al actual Captulo VI del Ttulo I del Libro I, en forma de disposicin adicional
primera bis al TRLCSP como consecuencia de la modificacin operada por la Disposicin final
tercera, Seis de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrnica y
diciembre)).
Por Resolucin de 18 de enero de 2011, del Letrado Mayor de las Cortes Generales, por la que
se publica la de 21 de diciembre de 2010, de las Mesas del Congreso de los Diputados y del
Senado, se crea el Tribunal de Recursos Contractuales de las Cortes Generales (BOE n 21,
de 25 de enero).
67
Artculo 18.10 del Real Decreto 256/2012, de 27 de enero, por el que se desarrolla la
estructura orgnica bsica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas (BOE
nmero 24, de 28 enero), modificado por el Real Decreto 696/2013, de 20 de septiembre (BOE
nmero 227, de 21 de septiembre).
68
Reglamentariamente podr incrementarse el nmero de vocales que hayan de integrar el
Tribunal cuando el volumen de asuntos sometidos a su conocimiento lo aconseje (artculo 41.1.
prrafo primero del TRLCSP).
69
Tendrn por lo tanto el carcter de altos cargos de acuerdo con lo previsto en la Ley 5/2006,
de 10 abril, de conflictos de intereses de miembros de Gobierno y Altos Cargos de
Administracin, en su artculo 3. 2 que establece que se consideran como altos cargos:
m) Asimismo, los titulares de cualquier otro puesto de trabajo de la Administracin General del
Estado, cualquiera que sea su denominacin, cuyo nombramiento se efecte por el Consejo de
Ministros.
70
Disposicin adicional segunda de la Ley 34/2010 que establece que Con objeto de
garantizar la eficacia del procedimiento de resolucin de los recursos, la Secretara de la Junta
739
lvaro Canales Gil
prev que, a medida que el nmero de asuntos sometidos al conocimiento y

resolucin del TACRC lo exija, puedan llegar a crearse Tribunales
Administrativos Territoriales de Recursos Contractuales con sede en cada una
de las capitales de Comunidad Autnoma con competencia sobre los actos de
la Administracin territorial del Estado o de los Organismos y Entidades
dependientes del mismo que tengan competencia en todo o parte del territorio
de la correspondiente Comunidad Autnoma71.
3.1.2. Administracin Autonmica
Siguiendo el mismo esquema, en el mbito de las Comunidades
Autnomas72, as como en el de los rganos competentes de sus Asambleas
Legislativas y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas
y al Defensor del Pueblo, y en el de las Ciudades Autnomas de Ceuta y
Melilla, la competencia para resolver los recursos ser establecida por sus
normas respectivas, debiendo crear un rgano independiente y especializado73.
Consultiva de Contratacin Administrativa prestar apoyo tcnico y administrativo al Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales. Para este fin, se dotar a la citada
Secretara del personal tcnico y administrativo necesario con conocimientos adecuados sobre
la materia.
Reglamentariamente se determinar la forma en que se desarrollar el apoyo mencionado en
el prrafo anterior, as como el modo en que sern asistidos tcnica y administrativamente los
Tribunales Territoriales que se creen.
71
Disposicin adicional primera del TRLCSP sobre el Rgimen de los rganos competentes
para resolver los recursos de la Administracin General del Estado y Entidades Contratantes
adscritas a ella.
72
Artculo 41.2 del TRLCSP. La regulacin proyectada es respetuosa con la potestad de
autoorganizacin que corresponde a las Comunidades Autnomas en sus respectivos mbitos
a tenor del esquema constitucional de distribucin de competencias previsto en los artculos
148 y 149 de la Constitucin, respetando la libertad de decisin de stas dentro de los lmites
marcados por la Directiva 2007/66/CEE.
73
Vase por su inters la Resolucin de 28 de marzo de 2012, de la Direccin General de
Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendacin de la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa, Informe JCCA nmero 73/2011, de 1 de marzo de 2012, sobre la
interpretacin del rgimen contenido en el artculo 107 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico sobre las modificaciones de los contratos. En dicha disposicin se
establece que, en tanto una Comunidad Autnoma no regule ante quin debe incoarse la
cuestin de nulidad prevista en los artculos 37 a 39 de esta Ley, o interponerse el recurso
contra los actos indicados en el artculo 40.1 y 2, y qu efectos derivarn de su interposicin,
las resoluciones dictadas en estos procedimientos sern susceptibles de recurso contencioso-
administrativo. Cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando sindolo
hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no sern
ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el rgano
jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensin de las mismas. En relacin a este
rgimen transitorio, los Servicios de la Comisin Europea, Direccin General de Mercado
Interior y Servicios, se dirigieron a las autoridades espaolas exponiendo la necesidad de
clarificar que ante la inexistencia de rgano independiente en una Comunidad Autnoma o de
convenio atribuyendo el conocimiento del recurso especial al TACRC, los recursos contra los
actos de adjudicacin que se plantean ante los tribunales de la jurisdiccin contencioso
administrativa, tienen carcter suspensivo respecto de la celebracin del contrato hasta que
dicha jurisdiccin se haya pronunciado sobre el fondo o sobre las medidas provisionales. A la
vista de ello, la JCCA recomienda interpretar la mencionada disposicin transitoria sptima, d)
de la siguiente manera:
1. El mbito de aplicacin territorial de este precepto es el de las Comunidades autnomas y
las Entidades locales existentes dentro de aqullas.
740
lvaro Canales Gil
Ahora bien tambin se prev que las Comunidades Autnomas o las

Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla pudieran decidir no crear su propio
rgano independiente y especializado en cuyo caso el conocimiento de los
recursos corresponder al TACRC. En este supuesto se deber celebrar el
correspondiente convenio con la Administracin General del Estado, en el que
se estipulen las condiciones en que se sufragarn los gastos derivados de esta
asuncin de competencias74.
3.1.3. Administracin Local
Por lo que se refiere a las Corporaciones Locales75, la competencia para
resolver los recursos ser establecida por las normas de las Comunidades
Autnomas cuando stas tengan atribuida competencia normativa y de
ejecucin en materia de rgimen local y contratacin. En el supuesto de que no
existiera dicha previsin expresa, la competencia corresponder al mismo
rgano al que las Comunidades Autnomas en cuyo territorio se integran las
Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los
recursos de su mbito.
2. La interpretacin correcta de esta norma, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva

2007/66/CEE, consiste en entender que la interposicin de recurso previsto en esta disposicin
comporta la suspensin automtica de la adjudicacin cuando sea este acto el recurrido, que,
en el caso de interposicin del recurso contencioso-administrativo, se mantiene hasta que el
rgano de la Jurisdiccin contencioso-administrativa decida sobre la misma.
3. En el caso de que las Comunidades Autnomas no tuvieran establecido el rgano
independiente que deben crear o no hayan suscrito convenio con el Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales, si los particulares interponen previamente recurso ante el
rgano de contratacin, su interposicin comporta la suspensin automtica de la adjudicacin
cuando sea este acto el recurrido.
2. La interposicin de recurso especial en materia de contratacin comporta la suspensin
automtica de la adjudicacin, y una vez resuelto el recurso la resolucin del mismo no ser
ejecutiva hasta que sea firme por el transcurso del plazo de 2 meses para la interposicin del
recurso contencioso-administrativo, o bien, en el caso de interposicin de dicho recurso, hasta
que el rgano de la Jurisdiccin decida sobre la suspensin solicitada.
En su virtud, suspendida la eficacia del acto de adjudicacin, y hasta tanto no se levante, no
podrn ejecutarse los actos subsiguientes a la adjudicacin, incluida la formalizacin del
contrato. En este sentido el artculo 156 del TRLCSP establece unos plazos para la
formalizacin de contrato teniendo en cuenta la posibilidad de la suspensin del contrato, de
forma que si la adjudicacin resulta suspendida, no resulta posible requerir al adjudicatario para
la formalizacin del contrato.
74
En el Apartado II de la Exposicin de Motivos de la Resolucin de 28 de febrero de 2014, de
la Subsecretara, por la que se publica el Acuerdo del Pleno del Tribunal Administrativo Central
de Recursos Contractuales sobre delegacin de competencias (BOE nmero 60, de 11 de
marzo), se indica que Mediante la firma de convenios prevista legalmente, hasta el momento
nueve Comunidades Autnomas han atribuido al Tribunal la competencia para la resolucin de
los recursos, reclamaciones y cuestiones de nulidad en su mbito, as como en el de las
Corporaciones Locales integradas en su territorio. Adicionalmente, las Ciudades Autnomas de
Ceuta y Melilla han suscrito convenios anlogos. Como consecuencia de este proceso, se est
haciendo frente a un notable incremento en el no de recursos tramitados por el Tribunal,
resultando aconsejable tomar medidas para asegurar la rapidez y eficacia en la gestin de los
recursos (el subrayado es del autor de esta obra).
Las Comunidades autnomas que han suscrito el correspondiente convenio de colaboracin
son, por orden cronolgico de su firma, las de Extremadura, La Rioja, Castilla-La Mancha,
Murcia, Cantabria, Islas Baleares, Valencia, Principado de Asturias y Galicia. Asimismo lo han
suscrito, las Ciudades Autnomas de Melilla y Ceuta.
75
Artculo 41.3.
741
lvaro Canales Gil
3.2. Contra actos de poderes adjudicadores que no tengan la

consideracin de Administraciones Pblicas
Cuando se trate de los recursos interpuestos contra actos de los poderes

adjudicadores que no tengan la consideracin de Administraciones Pblicas76,
la competencia estar atribuida al rgano independiente que la ostente
respecto de la Administracin a que est vinculada la entidad autora del acto
recurrido.
Si la entidad contratante estuviera vinculada con ms de una

Administracin, el rgano competente para resolver el recurso ser aqul que
tenga atribuida la competencia respecto de la que ostente el control o
participacin mayoritaria y, en caso de que todas o varias de ellas, ostenten
una participacin igual, ante el rgano que elija el recurrente de entre los que
resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado. Este ltimo
inciso, que crea en esta materia una especie de fuero electivo, supone, a juicio
del autor de esta obra, una grave dificultad a la hora de determinar la
competencia para la resolucin del recurso. Efectivamente, esta regulacin,
que tendra pleno sentido en el caso el recurrente fuera nico por la propia
naturaleza del acto impugnado, sin embargo no puede establecerse con
carcter general en el mbito de la Contratacin Pblica, en la que uno slo ha
de ser el rgano competente para resolver el recurso a cuyo efecto habra de
acudir a algn criterio objetivo de determinacin.
3.3. Contratos subvencionados
En los contratos subvencionados 77 la competencia corresponder al

rgano independiente que ejerza sus funciones respecto de la Administracin a
que est adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvencin, o al
que est adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando sta no tenga el
carcter de Administracin Pblica.
En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos

sujetos del Sector Pblico, la competencia se determinar atendiendo a la
subvencin de mayor cuanta y, a igualdad de importe, al rgano ante el que el
recurrente decida interponer el recurso de entre los que resulten competentes
con arreglo a las normas de este apartado.
3.4. Caso de no designacin de rgano competente para resolver78
76
Artculo 41.4.
77
Artculo 41.5.
78
Disposicin transitoria sptima, norma d) del TRLCSP. Vase por su gran inters el Informe
JCCA nmero 72/2011, de 1 de marzo de 2012, por el que se comunica la Recomendacin de
la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa a los rganos de contratacin sobre la
interpretacin que debe hacerse de la norma d) de la disposicin transitoria sptima del Texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
742
lvaro Canales Gil
3.4.1. Recurso ante rgano de contratacin u rgano de

adscripcin79
En caso de inexistencia de rgano independiente en una Comunidad

Autnoma o de convenio atribuyendo el conocimiento del recurso especial al
TACRC, los recursos sern conocidos, en los trminos previos a la reforma del
artculo 36.4 de la LCSP, por el propio rgano de contratacin o por el titular del
departamento, rgano, ente u organismo al que est adscrita la entidad
contratante o al que corresponda su tutela, si sta no tiene el carcter de
Administracin Pblica. En este ltimo caso, cuando la entidad contratante est
vinculada con ms de una Administracin, ser competente el rgano
correspondiente de la que ostente el control o participacin mayoritaria. En este
caso, si los particulares interponen previamente recurso ante el rgano de
contratacin, su interposicin comporta la suspensin automtica de la
adjudicacin cuando sea este acto el recurrido. Cuando se hubiese resuelto el
recurso ste no ser ejecutivo hasta que sea firme, es decir, hasta que hayan
transcurrido 2 meses para la interposicin del recurso contencioso-
administrativo, o bien, en el caso de interposicin de dicho recurso, hasta que
el rgano de la Jurisdiccin decida sobre la suspensin solicitada.
3.4.2. Recurso contencioso administrativo
Asimismo, los particulares tienen derecho a acudir directamente a la

interposicin de recurso contencioso administrativo. En tal supuesto, cuando el
acto recurrido sea el acuerdo de adjudicacin se producir la suspensin de la
celebracin del contrato hasta que dicha jurisdiccin se haya pronunciado
sobre el fondo o sobre las medidas provisionales.
3.4.3. Efecto comn
En cualquiera de los dos supuestos a los que se acaba de hacer

referencia, es decir, de interposicin de recurso ante el rgano administrativo o
de recurso contencioso administrativo, se producir la suspensin del acto de
adjudicacin, y, hasta tanto no se levante, no podrn ejecutarse los actos
subsiguientes a la adjudicacin, incluida la formalizacin del contrato.
f. Lugar de presentacin
La presentacin del escrito de interposicin deber hacerse

necesariamente en el registro del rgano de contratacin o en el del rgano
competente para dictar la correspondiente resolucin del recurso80.
Ello quiere decir que este sistema se separa de la regla general prevista
en la LRJPAC81 con lo cual el rgano de contratacin, si observara que por
79
Sobre aplicacin de la disposicin transitoria segunda de la Ley 34/2010 sobre rgimen de
ejecutividad de las resoluciones en materia de contratacin que hayan sido objeto de recurso
especial en tanto una Comunidad Autnoma no regule ante quin debe incoarse, vase el
Informe JCCA nmero 54/2011, de 1 de marzo de 2012.
80
Artculo 44.3.
743
lvaro Canales Gil
ejemplo el recurso hubiera sido interpuesto ante otro registro pblico o ante una
oficina de correos, debera inadmitirlo.
Evidentemente, a juicio del autor de esta obra, ello carece todo sentido82
por las siguientes razones:
Porque, a tenor de lo previsto en el artculo 46.1 del TRLCSP, se

prev una remisin genrica a la LRJPAC a la hora de la tramitacin del
procedimiento.
Porque cuando el artculo 44.3. del TRLCSP seala que el recurso ha

de presentarse ante el registro del rgano de contratacin o en el del rgano
competente para la resolucin, esta regulacin no debe ser interpretada de
modo aislado del resto de todo el contexto normativo en el que se integra, pues
ello supondra desconocer que uno de los elementos que han de tenerse
presentes para establecer el sentido de las normas, segn el articulo 3.1 del
Cdigo Civil, es, precisamente, ese contexto.
En funcin de ello, el artculo 44.3 del TRLCSP ha de complementarse

con lo sealado en el artculo 38.4 de la LRJPAC, concluyendo que la
presentacin del recurso ante el registro del rgano de contratacin o en el del
rgano competente para la resolucin no es la nica manera de hacerlo llegar a
la Administracin 83 . Para la correcta implementacin de este extremo lo
adecuado, a juicio del autor de esta obra, sera incluir en los pliegos una
expresa referencia a la aplicacin de la LRJPAC en este extremo, as como
reforzar dicha medida, dada la especialidad de la tramitacin y los plazos
breves para la resolucin del recurso especial, con la especificacin en los
81
Artculo 38.4 establece que Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos
dirijan a los rganos de las Administraciones pblicas podrn presentarse:
a) En los registros de los rganos administrativos a que se dirijan.
b) En los registros de cualquier rgano administrativo, que pertenezca a la Administracin
General del Estado, a la de cualquier Administracin de las Comunidades Autnomas, o a la de
alguna de las entidades que integran la Administracin Local si, en este ltimo caso, se
hubiese suscrito el oportuno convenio.
c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca.
d) En las representaciones diplomticas u oficinas consulares de Espaa en el extranjero.
e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.
Mediante convenios de colaboracin suscritos entre las Administraciones pblicas se
establecern sistemas de intercomunicacin y coordinacin de registros que garanticen su
compatibilidad informtica, as como la transmisin telemtica de los asientos registrales y de
las solicitudes, escritos, comunicaciones y documentos que se presenten en cualquiera de los
registros.
82
Buena prueba del desatino al que lleva esta interpretacin es, a juicio del autor de esta obra,
la Resolucin del TACRC nmero 95/2011, de 30 de marzo, en la que en un contrato de
Red,es se declar extemporneo un recurso especial porque fue presentado en una sucursal
de Correos de Alcorcn el 3 de marzo pero la entrada en el Registro del rgano de
contratacin, es decir, de Red.es, se produjo el 7 de marzo, superando los plazos fijados por la
Ley de Contratos por lo que se procedi a declarar su inadmisin.
83
STS de 27 de mayo de 2013, reiterada en otra STS de 4 de diciembre de 2013.
744
lvaro Canales Gil
mismos de que la mayor parte de los trmites sern realizados utilizando

medios electrnicos o telemticos84.
g. Solicitud de medidas provisionales
Como se analizar ms adelante en esta obra, el interesado podr

solicitar ante el rgano competente para resolver el recurso especial en materia
de contratacin la adopcin de medidas provisionales85.
Esta solicitud puede ser previa, concomitante o posterior a la

presentacin del recurso pero ha de materializarse dentro del plazo de
interposicin de ste.
Tales medidas irn dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o

impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados86.
La suspensin del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente

no afectar, en ningn caso, al plazo concedido para la presentacin de ofertas
o proposiciones por los interesados87.
Actualmente la competencia para acordar dicha medidas cautelares, en

el caso del TACRC, se encuentra delegada en la Secretara de dicho
organismo88.
h. Procedimiento
1. Iniciacin, plazo y efectos de la interposicin
1.1. Puesta de manifiesto del expediente

En relacin a este asunto, aunque es cierto que la puesta de manifiesto
84
Memoria del I Encuentro de Coordinacin entre los rganos de Recurso Especial en Materia
de Contratacin Pblica organizado en diciembre de 2012 por la Presidencia del Tribunal
Administrativo de Contratacin Pblica de la Comunidad de Madrid y en la que participaron el
TACRC, el Tribunal de Contratacin Pblica de la Asamblea de Madrid, el Tribunal
Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andaluca, el Tribunal Administrativo
de Contratos Pblicos de Aragn, el rgano Administrativo de Recursos Contractuales de
Catalua, el rgano Administrativo de Recursos Contractuales del Pas Vasco, y el Tribunal de
Contratacin Pblica de Castilla y Len, cuyos acuerdos se recogieron en acta de 28 de enero
de 2013.
85
Artculo 43.
86
Artculo 43.1. Vanse, por todas, las Resoluciones del TACRC nmeros 217/2012, de 3 de
octubre, 159/2012, de 30 de julio, y 126/2012, de 6 de junio.
87
Artculo 43.4.
88
Resolucin de 28 de febrero de 2014, de la Subsecretara de Hacienda y Administraciones
Pblicas, por la que se publica el Acuerdo del Pleno del Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales sobre delegacin de competencias (BOE nmero 60, de 11 de marzo),
por la que se acuerda Delegar en la Secretaria del Tribunal la competencia para decidir
motivadamente sobre cuantas medidas provisionales se sustancien en los procedimientos de
recurso, reclamacin y cuestin de nulidad que se tramiten ante aqul, de conformidad y con
los efectos previstos en el artculo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
745
lvaro Canales Gil
del expediente no est prevista expresamente en la regulacin del trmite de

anuncio del recurso especial, sin embargo s tiene cabida a tenor de lo previsto
en el artculo 35.a) de la LRJPAC que resulta aplicable con carcter general.
Adems, el principio de publicidad y transparencia propio de la contratacin
administrativa exige que el acceso a los documentos que obran en el
expediente sea la regla general, y la salvaguarda de la confidencialidad de los
datos contenidos en las ofertas la excepcin. Por ello, el rgano de
contratacin que asume la restriccin del principio de publicidad ha de poner
especial cuidado y nfasis en aplicar la confidencialidad como excepcin y en
justificar adecuadamente la limitacin del acceso89.
En relacin al derecho de acceso, resulta indiferente que el mismo se
ejercite tanto antes como despus de la adjudicacin, ya que no se considera
adecuado que, una vez adjudicado el contrato, el recurrente no tuviera acceso
a ningn documento. A tal fin, el artculo 145.2 del TRLCSP garantiza el
secreto de las proposiciones hasta el momento de la licitacin pblica pero una
vez adjudicado el contrato (y, por tanto, ya consumada la licitacin pblica), las
limitaciones al acceso de los interesados de datos relativos a la adjudicacin
slo proceder en los casos previstos en el artculo 153 y, en particular,
respecto al contenido de las ofertas de los licitadores, la limitacin de acceso a
su contenido debe adecuarse a las exigencias del artculo 140.190.
1.2. Anuncio previo
El interesado que se proponga interponer recurso especial en materia de

contratacin deber anunciarlo previamente al rgano de contratacin
mediante escrito, especificando el acto del procedimiento que vaya a ser objeto
del mismo. Dicho anuncio deber presentarse dentro del plazo previsto para la
interposicin del propio recurso91.
La consecuencia derivada del prrafo anterior sera que el justificante del

anuncio previo debera adjuntarse, en todo caso, al escrito de interposicin del
recurso de modo que, si no se hubiese realizado, habra que inadmitir el escrito
de interposicin, aunque paradjicamante su omisin podr subsanarse92.
En relacin a este aspecto, a juicio del autor de esta obra, carece de

sentido mantener la regulacin actual pues se ha demostrado sobradamente su
innecesaridad ya que, si lo que se pretende es que el rgano de contratacin
se d por enterado de la impugnacin con el fin de evitar que no se contine
con una tramitacin del procedimiento que pudiera dar lugar a situaciones de
ilegalidad consolidadas, dicho efecto se conseguir o bien a travs de la
obligacin de presentar el recurso ante el rgano de contratacin o bien ante el
89
Resolucin del TACRC nmero 710/2014, de 26 de septiembre.
90
Resolucin del TACRC nmero 45/2013, de 30 de enero.
91
Artculo 44.1.
92
Artculo 44.4.e) en relacin con el artculo 44.5. Vanse por todas las Resoluciones del
TACRC nmeros 184/2011, de 13 de julio, y 18/2012, de 18 de enero.
746
lvaro Canales Gil
rgano encargado de resolverlo que tiene la obligacin de comunicrselo, cosa

que se suele hacer el mismo da de su recepcin por medios electrnicos93.
Por lo tanto, se propone la supresin de dicho trmite toda vez que se ha

demostrado su innecesaridad.
1.3. Escrito de interposicin
1.3.1. Requisitos generales
En el escrito de interposicin se har constar el acto recurrido, el motivo

en que se fundamente el recurso, los medios de prueba de que pretenda
valerse el recurrente y, en su caso, las medidas provisionales que se soliciten94.
Asimismo, el recurrente podr instar que se le indemnice por los daos y

perjuicios que se le hayan podido ocasionar por la infraccin legal que hubiese
dado lugar al recurso95.
El mencionado escrito de interposicin ir acompaado de la siguiente

documentacin:
Del documento que acredite la representacin del compareciente,

salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el
mismo rgano en cuyo caso podr solicitarse que se expida certificacin para
su unin al procedimiento.
Del documento o documentos que acrediten la legitimacin del actor

cuando la ostente por habrsela transmitido otro por herencia o por cualquier
otro ttulo96.
De la copia o traslado del acto expreso que se recurra, o indicacin del

expediente en que haya recado o del peridico oficial o perfil de contratante en
que se haya publicado97.
Del documento o documentos en que funde su derecho98.
Del justificante de haber efectuado ante el rgano de contratacin el

anuncio previo a la interposicin del recurso especial 99 . Como ya se ha
sealado, este extremo, que en todo caso resultara subsanable, se aboga
porque sea suprimido en una regulacin futura que se haga sobre esta materia.
1.3.2. Intranscendencia de la falta de recurso contra el anuncio

93
Vanse, por todas, las Resoluciones del TACRC nmeros 184/2011, de 13 de julio,
213/2011, de 14 de septiembre, 232/2011, de 28 de septiembre, y 18/2012, de 18 de enero.
94
95
Artculo 47.3.
96
Artculo 44.4.b).
97
Artculo 44.4.c).
98
Artculo 44.4.d).
99
Artculo 44.4.e).
747
lvaro Canales Gil
Pudiera plantearse que, como han planteado algunos rganos de

contratacin, la falta de interposicin de recurso contra al anuncio de licitacin
que reprodujera alguno de los extremos recogidos en los pliegos, por ejemplo
los requisitos de solvencia, pudiera desencadenar la inadmisin del recurso
contra los stos.
No obstante, dicha cuestin he de resolverse en sentido negativo ya que

el anuncio de licitacin es un acto puramente instrumental por medio del cual
se pone en conocimiento de los operadores econmicos la existencia de los
procedimientos de contratacin, a fin de salvaguardar el principio de publicidad
e, indirectamente, el de concurrencia, y con el propsito de que aqullos
evalen si les interesan los contratos propuestos, como expresamente
proclama el apartado 36 de la Exposicin de Motivos de la Directiva
2004/18/CEE100.
1.4. Trmite de subsanacin
Si el escrito de interposicin adoleciera de algn defecto, se requerir al

interesado a fin de que, en un plazo de subsanacin de 3 das hbiles,
100
La Resolucin del TACRC nmero 39/2013, de 23 de enero, seala lo siguiente:
El anuncio es, en suma, un medio de publicidad, que en s mismo se circunscribe a dar a
conocer una informacin bsica (la establecida en el TRLCSP y en la normativa de desarrollo
del mismo) referida al procedimiento de licitacin y al contrato respectivo, pero que, por s, no
establece las condiciones en que se va a desarrollar aqul, ni los derechos y obligaciones de
las partes ni, en fin, las caractersticas de la prestacin que se desea contratar, extremos que
se fijan en los pliegos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas (artculos 114-
120 TRLCSP).
Quirese decir con ello, en suma, que el anuncio da cuenta, en forma sucinta (en los trminos
que resultan de los artculos 53, 142 y 334 TRLCSP, de los Anexos I y II del Real Decreto
octubre, de Contratos del Sector Pblico, as como de la Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril,
por la que se aprueban las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratacin del
Estado) de lo que ha sido fijado por el rgano de contratacin en los pliegos. Son stos, pues,
los que determinan el contenido de aqul, y no viceversa, razn por la cual los artculos 40.2 a)
y 44.2 a) TRLCSP permite impugnar los pliegos con independencia del anuncio de licitacin.
Descendiendo al caso que nos atae, la solvencia econmica y tcnica requeridas son
consecuencia del pliego de clusulas y no del anuncio de licitacin, de manera que la falta de
impugnacin de ste no puede entenderse como un acto firme y consentido que impida
impugnar el contenido del primero.
Milita en pro de esta tesis una consideracin adicional de ndole prctica, a saber: en gran
parte de los casos la lectura del anuncio slo permite al operador econmico formarse un juicio
preliminar y aproximado del respectivo contrato, siendo necesario el examen de los pliegos
para tomar definitivo conocimiento del mismo y, por lo tanto, tambin de si resulta o no
justificada la exigencia de solvencia que se ha divulgado en el anuncio. En esta tesitura, y en
ausencia de una previsin expresa en tal sentido, resultara cuando menos desproporcionado,
adems de contrario al tenor del artculo 44.2 a) TRLCSP, exigir que los interesados impugnen
separadamente el anuncio de licitacin, mxime si se tiene en cuenta que, dado que el plazo
para ello se contara desde el da siguiente al de la publicacin (artculo 44.2 c) TRLCSP), es
posible que se vieran obligados a interponer el recurso sin ni tan siquiera saber si la exigencia
de un determinado nivel de solvencia es o no ajustado a Derecho.
748
lvaro Canales Gil
acompae los documentos preceptivos101, con indicacin de que, si as no lo

hiciera, se le tendr por desistido de su peticin102.
1.5. Plazo
1.5.1. General
En cuanto al plazo de interposicin del recurso especial, ste deber

presentarse en un plazo de 15 das hbiles.
1.5.2. Indisponibilidad
Respecto de este aspecto, es preciso recordar que dicho plazo, al igual

que los que se regulan por la LRJPAC, es indisponible salvo en los supuestos
en que se admita su ampliacin o suspensin, en cuyo caso a tenor del artculo
49 de dicha Ley, podr ampliarse el plazo original en la mitad del mismo con
obligacin de comunicar tal circunstancia a los interesados. Efectivamente, de
acuerdo con el artculo 47 de esta Ley los trminos y plazos establecidos en
sta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las
Administraciones Pblicas competentes para la tramitacin de los asuntos, as
como a los interesados en los mismos.
No obstante la imposibilidad expuesta de disponer del plazo, en atencin

al principio pro actione y la confianza legtima recogida en el artculo 3 de la
LRJPAC, los rganos competentes para conocer de la interposicin de recurso
especial suelen admitir el recurso sin considerarlo extemporneo al haberse
interpuesto en el plazo de 15 das hbiles concedido por el rgano de
contratacin, pese a que tal concesin no tiene amparo legal103.
1.5.3. Inicio del cmputo104
1.5.3.1. Recurso contra el acuerdo de adjudicacin
1.5.3.1.1. Caso general
Si se interpone el recurso especial contra el acuerdo de adjudicacin, el

comienzo del cmputo del plazo comenzara a efectuarse a partir del da
101
El artculo 44.5.
102
Artculo 42.5. a) de la LRJPAC establece que El transcurso del plazo mximo legal para
resolver un procedimiento y notificar la resolucin se podr suspender en los siguientes casos:
a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanacin de deficiencias y la
aportacin de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie
entre la notificacin del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su
defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artculo 71
de la presente Ley.
103
Vase Resolucin del TACRC nmero 248/2011, de 26 de octubre, en la que el rgano de
contratacin concedi indebidamente un nuevo plazo para interponer el recurso especial en
base a que uno de los licitadores present escrito solicitando motivacin adicional al acuerdo
de adjudicacin y, en tanto no se aportara, el no cmputo del plazo para interponer el recurso.
104
749
lvaro Canales Gil
siguiente a aquel en que se remita la correspondiente notificacin105. A estos

efectos, por tanto, no se tendr en cuenta la publicidad dada al mencionado
acuerdo a travs del perfil de contratante, que suele ser anterior en el tiempo a
la remisin de su notificacin a cada candidato o licitador106.
Sobre este particular resultara necesario impulsar una reforma del

TRLCSP pues este sistema de cmputo que, en principio, no debera dar lugar
a mayores problemas en el caso de formalizacin de los contratos 107 , sin
embargo s plantea serios problemas de seguridad jurdica, a juicio del autor de
esta obra, cuando de lo que se trata es de dirimir si el recurso especial fue o
no presentado dentro de plazo108. Por este motivo, el inicio del cmputo debera
fijarse a partir del da siguiente a aquel en el que se hubiera producido la
notificacin a candidatos y licitadores109.
105
Artculo 151.4. Esta manera de iniciar el cmputo, an cuando resulta acorde con lo previsto
en la Directiva 2007/66/CEE (artculos 2 bis y 2 quter) y tiene como ventajas que el cmputo
del plazo se inicia a la vez para todos los licitadores y permite una mejor eficacia en la
tramitacin de los procedimiento de adjudicacin, tiene como inconveniente que puede suponer
una minoracin del plazo para interponer el recurso y ser contrario al derecho a la tutela judicial
efectiva. Para solventar esta situacin el rgano de contratacin debera haber fijado en los
pliegos, a tenor de lo previsto en el artculo 146.1.d), un apartado postal electrnico, es decir, la
obligacin de que los licitadores hubieran facilitado una direccin de correo electrnico a
efectos de notificaciones.
106
Aunque no se dedica monogrficamente a dicha cuestin, vase por su inters la STS de 27
de mayo de 2013 reiterada por otra de 4 de diciembre de 2013.
107
Artculo 156.3 en el que se distingue entre que el contrato sea o no susceptible de recurso
especial en materia de contratacin para disponer que, si lo fuera, la formalizacin no podra
efectuarse antes de que transcurrieran 15 das hbiles desde que se remita la notificacin de la
adjudicacin a los licitadores y candidatos (las Comunidades Autnomas podrn incrementar
este plazo, sin que exceda de 1 mes), mientras que, si no lo estuviera, el plazo se computara a
partir de que el adjudicatario recibiera la notificacin a los licitadores y candidatos.
108
Vase la Resolucin del TACRC nmero 56/2011, de 23 de marzo, en el caso de una
licitacin para adjudicar por procedimiento abierto el servicio de restauracin para Unidades
Militares del mbito de responsabilidad geogrfica de la 4 SUIGE Noroeste.
109
Aunque en la SAN de 19 de noviembre de 2014 no se apunta la necesidad de esta reforma
desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto, resulta interesante analizar las
alegaciones realizadas por el recurrente en cuanto que entiende que el recurso fue interpuesto
dentro de plazo pues el cmputo debera de contarse, a pesar de que reconoce que el
TRLCSP especialidades respecto del sistema previsto en la LRJPAC, desde que le fue
notificada dicha resolucin pues con anterioridad no tena posibilidad de conocer la
adjudicacin ni incluso de saber si se haba producido a su favor. Frente a dichas alegaciones,
como ya se ha adelantado, el Tribunal desestim el recurso contencioso-administrativo en base
a los siguientes argumentos:
- , conforme a lo establecido en el artculo 44 del TRLCSP, la presentacin del escrito de
interposicin debe de hacerse en el plazo de quince das hbiles desde la remisin de la
notificacin, siendo dicho precepto norma especial en relacin con el rgimen general previsto
en la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, que conforme a la Disposicin Final Tercera del TRLCSP tan solo es de
aplicacin subsidiaria, por cuanto que los procedimientos regulados en la Ley de Contratos del
Sector Pblico se regirn, en primer trmino por los preceptos contenidos en ella y en sus
normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y
normas complementarias.
- Esta especialidad que tiene su razn de ser, en la necesidad de establecer un procedimiento
de trmites giles en que la decisin resolutoria pueda adoptarse en el tiempo ms breve
posible sin dejar de atender a la garanta de los derechos de los interesados (Prembulo Ley
34/2010),. Ello est justificado, asimismo, por necesidad de que, segn resulta de la
750
lvaro Canales Gil
En la situacin actual si se conoce que el acuerdo de adjudicacin fue

remitido y que transcurren los das sin que acabe de llegar a manos del
candidato o licitador, stos deberan interponer cautelarmente el recurso para
que el transcurso del plazo de caducidad no produjera la inadmisin del
correspondiente recurso.
1.5.3.1.2. Improcedencia ante la ausencia de interposicin contra

los pliegos
En relacin al posible recurso contra el acuerdo de adjudicacin, es

necesario poner de manifiesto su improcedencia cuando lo que realmente se
intenta atacar es la incorrecta concepcin de los pliegos110.
Como ejemplo de lo que se acaba de indicar, a juicio del autor de esta

obra, sera el supuesto en el que el recurrente plantea la nulidad del acuerdo de
adjudicacin pero basando la misma en que el rgano de contratacin no debi
de haber aplicado un determinado procedimiento de adjudicacin. La decisin
administrativa se adopta en el acto de aprobacin de los pliegos debiendo
quedar justificacin de tal adopcin en el expediente de contratacin. Por ello,
debe alegarse su inadecuacin como causa de impugnacin del contenido de
los pliegos, pero, resultando consentido el contenido de stos, resulta inhbil
para obtener una declaracin de nulidad de los actos dictados al amparo de
aqul111.
Ello se debe a que el recurso contra los pliegos tiene un momento

procesal concreto, definido en el artculo 44.2.a) en relacin con el artculo 158
Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 -la conocida como Directiva
"recursos" - (modificada por la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre), se garantice que las
decisiones ilcitas de los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo
ms rpidamente posible ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 12 de
diciembre de 2002 , Universale-Bau y otros), admitindose que la formulacin del recurso se
sujete a un plazo preclusivo, siempre que dicho plazo sea razonable ( Sentencias del Tribunal
de Justicia de la Unin Europea de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, citada, de
27 de febrero de 2003 , Santex , de 11 de octubre de 2007, La mmerzahl , y de 28 de enero
de 2010 , Uniplex, entre otras), cuestin que aqu no se discute.
- Frente a la alegacin de desconocimiento de la resolucin de adjudicacin, se seala que
dicho acto de adjudicacin fue publicado en la Plataforma de Contratacin del Estado el
mismo da de la remisin,, por lo que pudo conocer el contenido del mismo, puesto que en
el anuncio se inclua un enlace que permita acceder al texto de la resolucin. Por otro lado, le
fue notificado slo dos das despus de su remisin y por tanto con tiempo suficiente para
interponer el recurso en el plazo de quince das desde esa remisin,. Frente a lo sealado
en esta Sentencia, el autor de esta obra cree necesario que se proceda a modificar el TRLCSP
en el sentido ya indicado en el texto de esta obra.
110
Vase la Resolucin del TACRC nmero 84/2011, de 23 de marzo, en el caso de un
licitador que no ha procedido a la impugnacin de los pliegos, por lo que procede inadmitir las
alegaciones realizadas por el recurrente respecto a la exigencia del ttulo en ingeniera
industrial para el asesor de instalaciones.
111
Vase Informe JCCA nmero informe 46/06, de 11 de diciembre de 2006, citado en la
751
lvaro Canales Gil
del TRLCSP112, y del que solamente se salva la posible denuncia de que en los
mismos se hubiese producido alguna nulidad de pleno derecho, en cuyo caso,
no opera dicha regla a la hora de poder efectuar la interposicin del recurso
especial113.
Aparte de lo que acaba de sealarse, a juicio del autor de esta obra,

solamente cabra la posibilidad de subsanar los posibles defectos de invalidez
en los que hubiera incurrido el acuerdo de adjudicacin a travs del
procedimiento de revisin de oficio regulado en la LRJPAC, pero esta cuestin
sera ajena a la competencia que corresponde al rgano encargado de la
resolucin del recurso especial114.
1.5.3.1.3. Cmputo a partir de la fecha del propio escrito de

interposicin
La idea clara que se plantea es si empezara correr el plazo para la

interposicin del recurso especial a partir del da siguiente a aquel en que se
remita la correspondiente notificacin115, como es la regla general que ya se ha
112
Vase por todas las Resoluciones del TACRC nmeros 1/2011, de 19 de enero, 153/2011,
de 1 de junio, 115/2011, de 27 de abril, y 45/2013, de 30 de enero. En la mencionada
Resolucin 115/2011 destaca por su claridad el siguiente argumento: Noveno. Cuestin
distinta de las anteriores, es la admisibilidad de que los pliegos de clusulas administrativas
incluyan criterios de valoracin que atienden a razones de arraigo territorial, como son algunas
de las establecidas en la clusula 11.1 del pliego, la cual incluye, entre otros criterios de
valoracin, el disponer de establecimiento permanente en la Regin de Murcia y el nmero de
vigilantes en plantilla en el ao 2010 en la Regin de Murcia. A estos efectos, tanto la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa como la Jurisprudencia se han pronunciado acerca
de la proscripcin de previsiones de los pliegos que pudieran impedir la participacin en las
licitaciones o el establecimiento de ventajas injustificadas en la valoracin de las ofertas si
estas circunstancias se fundan nicamente en razones de arraigo territorial, criterios stos
asumidos por este Tribunal.
No obstante lo anterior, este Tribunal no entra en el examen del incumplimiento antes citado
dada la ausencia de impugnacin de los pliegos en tiempo y forma, en cuanto que los pliegos,
tal y como se ha sealado anteriormente, constituyen la ley del contrato, y por tanto han de
respetarse los criterios fijados en los mismos, si, como es el caso del expediente de referencia,
fueron libremente aceptados por los licitadores que no los impugnaron y no se trata de un
supuesto de nulidad de pleno derecho.
113
Vase la Resolucin del TACRC nmero 98/2013, de 6 de marzo, en la que, en relacin a
un contrato de mantenimiento de componentes de aviones E.25 y E.26 del Ejrcito del Aire, se
declar que, pese a que el licitador no interpuso recurso especial contra los PPT, ello no es
bice para que pueda conocerse de su conformidad a Derecho por dicho Tribunal, si se
denunciase una causa de nulidad de pleno Derecho como sera el caso en que se denuncie en
el recurso la indeterminacin del objeto del contrato por aplicacin del art. 31 del TRLCSP, en
relacin con el artculo 86 del mismo texto legal, ya que es un principio bsico de la
contratacin administrativa que el objeto de los contratos del sector pblico sea determinado
pues el mismo es la base que delimita el resto de elementos a tener en cuanta en la fase
interna de los mismos.
114
Vase en este sentido la Resolucin del TACRC nmero 241/2011, de 19 de octubre.
115
Artculo 151.4. Esta manera de iniciar el cmputo, an cuando resulta acorde con lo previsto
en la Directiva 2007/66/CEE (artculos 2 bis y 2 quter) y tiene como ventajas que el cmputo
del plazo se inicia a la vez para todos los licitadores y permite una mejor eficacia en la
tramitacin de los procedimiento de adjudicacin, tiene como inconveniente que puede suponer
una minoracin del plazo para interponer el recurso y ser contrario al derecho a la tutela judicial
efectiva. Para solventar esta situacin el rgano de contratacin debera haber fijado en los
752
lvaro Canales Gil
analizado, o si para ello ser requisito previo indispensable que la adjudicacin

se haya realizado en los trminos previstos en el TRLCSP y en la LRJPAC116.
La postura que ha de mantenerse, a juicio del autor de esta obra, es que

el cmputo del plazo de interposicin no podr comenzar a correr en tanto el
acuerdo de adjudicacin no reuniera los requisitos de validez y eficacia que le
son propios. Ello se deriva, por un lado, del artculo 151.4 del TRLCSP que
exige que la adjudicacin sea motivada, y que se notifique a los candidatos o
licitadores y, simultneamente, se publicar en el perfil de contratante, lo cual
quiere decir que, en aplicacin del artculo 57.1 de la LRJPAC, si la misma no
se ha notificado, en este caso hasta que no sea remitida, no comenzar a
correr el plazo para la interposicin del recurso. Por otro, a tenor del artculo 58
de la LRJPAC, se requiere que el acto, en este caso el acuerdo de
adjudicacin, haya sido notificado cumpliendo todos los requisitos legalmente
establecidos, es decir, que contenga el texto ntegro de la resolucin, con
indicacin de si es o no definitivo en la va administrativa, la expresin de los
recursos que procedan, rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo
para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su
caso, cualquier otro que estimen procedente.
En consecuencia, cuando el acuerdo de adjudicacin no se hubiera

notificado de acuerdo con las exigencias legales correspondientes no podr
producir los efectos que con relacin al cmputo del plazo para la interposicin
del recurso le atribuye el TRLCSP. Ello querr decir que se deber tener como
fecha de inicio del cmputo del plazo el de la interposicin del propio recurso,
aplicando analgicamente lo dispuesto en el artculo 58.3 in fine de la LRJPAC.
1.5.3.2. Recurso contra los pliegos
Si el recurso se interpone contra los pliegos y dems documentos

contractuales, el cmputo del plazo de interposicin del recurso comenzar a
realizarse a partir del da siguiente a aquel en que hayan sido recibidos o
puestos a disposicin de los licitadores o candidatos117.
1.5.3.2.2. Pliegos puestos a disposicin de los licitadores
Si los pliegos se pusieron a disposicin de los licitadores, por ejemplo a

travs de la entrega por parte del rgano de contratacin de una copia ntegra
del pliego a los licitadores o del examen del mismo por parte de stos
dependencias del mencionado rgano, se contar el plazo de interposicin a
pliegos, a tenor de lo previsto en el artculo 146.1.d), un apartado postal electrnico, es decir, la

obligacin de que los licitadores hubieran facilitado una direccin de correo electrnico a
efectos de notificaciones.
116
Vase por su inters y por todas las Resoluciones del TACRC nmeros 132/2011, de 4 de
mayo, 166/2011, de 15 de junio, 241/2011, de 19 de octubre, 287/2011, de 23 de noviembre, y
302/2011, de 14 de diciembre.
117
Artculo 158.
753
lvaro Canales Gil
partir del da siguiente siempre que quede constancia de dicha puesta a

disposicin.
Lo sealado en el prrafo anterior no es extensible al caso de que los

pliegos hayan sido conocidos por los licitadores a travs de la Plataforma de
Contratacin del Sector Pblico118 o del portal de contratante. En tal caso, la
fecha de publicacin de los pliegos no podr utilizarse como fecha de cmputo
para la interposicin del recurso contra los mismos. La razn de fondo radica
en que los pliegos se cuelgan en dichas plataformas antes de que se haya
procedido a publicar el anuncio de licitacin en el diario o boletn que
corresponda. En este caso surge la duda de si el plazo ha de empezar a
computarse a partir del da siguiente a la publicacin en la Plataforma de
Contratacin del Sector Pblico y en el portal de contratante o a partir del da
siguiente a la publicacin del acuerdo de adjudicacin. A este respecto, resulta
claro que esta ltima fecha no puede considerarse, dado que en la medida que
los pliegos constituyen los documentos que contienen las condiciones jurdicas,
econmicas y tcnicas a las que ha de ajustarse la licitacin, adjudicacin y
ejecucin del contrato, es decir, contemplan los diferentes aspectos que van a
regir el contrato, y su vigencia vendr determinada, precisamente por el
anunci de licitacin, hasta que el mismo no se publique, de acuerdo con lo
previsto al respecto en el TRLCSP, dichos pliegos carecen de eficacia jurdica y
no procede recurso especial en materia de contratacin.
Sentado lo anterior, cabra plantearse la fecha de inicio del cmputo del

plazo para la interposicin del recurso especial en materia de contratacin,
cuando el acto recurrido sean los pliegos y su puesta a disposicin haya tenido
lugar por medios electrnicos, informticos y telemticos, ya sea a travs del
perfil del contratante o de la Plataforma de Contratacin del Estado. A este
respecto, razones de seguridad jurdica aconsejan computar dicho plazo a
partir de la fecha lmite de presentacin de las proposiciones, en cuanto que el
TRLCSP en el artculo 44.2 letra a), cuando seala que el cmputo para la
interposicin del recurso ser a partir del da siguiente a que los pliegos hayan
sido recibidos o puestos a disposicin de los licitadores o candidatos, lo hace
por referencia al artculo 158, en el cual se contemplan supuestos de
notificacin para cuando no se haya facilitado el acceso a los pliegos por
medios electrnicos, informticos y telemticos, de acuerdo con lo previsto en
el artculo 58.1 de la LRJPAC al tratarse de actos administrativos que
indudablemente afectarn a los derechos e intereses de los licitadores o
candidatos.
En conclusin ha de mantenerse, a juicio del autor de esta obra, que,

ante la imposibilidad de poder acreditar de forma fehaciente el momento a partir
del cual los licitadores o candidatos han obtenido los pliegos cuando a stos se
acceda por medios electrnicos, la nica solucin es considerar como fecha a
partir de la cul comienza a computarse el plazo para recurrir los pliegos el da
hbil siguiente a la fecha lmite de presentacin de las proposiciones, momento
a partir del cual ya no podr alegarse desconocimiento del contenido de los
118
754
lvaro Canales Gil
pliegos, sin perjuicio de que el citado recurso contra los pliegos se haya podido
interponer con anterioridad a esa fecha, como consecuencia de que se haya
podido acceder a los pliegos publicados en fecha evidentemente anterior a la
fecha lmite de presentacin de las proposiciones, ya sea en la Plataforma de
Contratacin del Sector Pblico o en el perfil del contratante del rgano de
contratacin, si bien siempre en un momento posterior a la convocatoria de la
licitacin de conformidad con lo previsto al respecto en el TRLCSP.
A mayor abundamiento, el propio principio de concurrencia consagrado

en la legislacin de contratos hace necesaria dicha interpretacin, en cuanto
que una interpretacin excesivamente estricta de los plazos de cmputo para la
interposicin del recurso, en este supuesto contra los pliegos, resultara
contraria al mismo, sobre todo si se tiene en cuenta que la finalidad de la
publicidad, en este caso de los pliegos a travs del perfil del contratante y de la
Plataforma de Contratacin del Sector Pblico, lo que persigue es dar a
conocer a posibles licitadores las condiciones que van a regir un determinado
contrato y as promover la mxima concurrencia en la licitacin, existiendo la
posibilidad de recurrir los mismos si contienen clusulas contrarias al
ordenamiento jurdico119.
1.5.3.2.3. Pliegos no puestos a disposicin de los licitadores
Si no consta de manera fehaciente la fecha en la que el interesado

accedi a los pliegos porque no se pusieron a disposicin de los licitadores o
porque no queda constancia exacta de cundo se produjo dicha puesta a
disposicin, el plazo deber computarse a partir del da hbil siguiente a la
fecha lmite de presentacin de las proposiciones, momento a partir del cual ya
no podr alegarse desconocimiento del contenido de los pliegos120.
1.5.3.2.4. Rectificacin de los pliegos
La principal cuestin que se plantea en estos casos es el incumplimiento

por parte del rgano de contratacin del requisito de publicacin integra de los
pliegos, pues a veces sucede que varios das despus de que se hubieran
publicado inicialmente se procede a publicarlos de nuevo introduciendo alguna
rectificacin o adenda a los mismos.
En este sentido, la LRJPAC en su artculo 60 en concordancia con el

artculo 58.2 exige la integridad de los actos administrativos, tanto en la
publicacin como en la notificacin de los mismos, requisitos stos plenamente
aplicables respecto a los pliegos. De acuerdo con lo anterior, procede afirmar
que la publicacin inicial un pliego errneo o incompleto es defectuosa y por
tanto no producir efecto alguno, razn por la que el plazo para la interposicin
119
Vase, por todas, las Resoluciones del TACRC nmero 21/2011, de 9 de febrero, 82/2011,
de 23 de marzo, 107/2011, de 15 de abril, 180/2011, de 6 de julio,16/2012, de 13 de enero, y
17/2012, de 18 de enero.
120
Artculos 44.2 a) y 158. Vase por todas la Resolucin del TACRC nmero 39/2013, de 23
de enero, en la que se citan otras (resoluciones 21/2011, 130/2011, 139/2011, 144/2011,
228/2011, 232/2011, 261/2011, y 210/2012).
755
lvaro Canales Gil
del recurso especial empezar a contarse, a juicio del autor de esta obra, a
partir de la nueva fecha de finalizacin de presentacin de las proposiciones,
salvo que el recurrente hubiera recibido del rgano de contratacin los pliegos
con anterioridad a esa fecha, en cuyo caso comenzar a computar desde la
fecha en que los hubiera recibido121.
1.5.3.3. Recurso contra actos de trmite
Si se interpone contra actos de trmite que decidan directa o

indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la imposibilidad de continuar
el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legtimos, el plazo de interposicin comenzar a computarse a partir
del da siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible
infraccin.
1.5.3.3.2. Supuesto de exclusin de licitador
Respecto al cmputo del plazo de interposicin del recurso contra actos

de la Mesa de Contratacin por los que se acuerde la exclusin de licitadores,
es preciso advertir que el TRLCSP permite dos posibilidades, no acumulativas
sino de carcter subsidiario122:
Por un lado, en relacin al posible recurso contra el acto de trmite

cualificado, podr interponerse a partir del da siguiente a aquel en el que el
interesado haya tenido conocimiento de la posible infraccin123.
Por otro, en el supuesto en que la mesa de contratacin no hubiera

practicado debidamente la notificacin de la exclusin al licitador, podr
interponerse recurso por la citada exclusin en el momento en el que se
notifique el acuerdo de adjudicacin124.
1.5.3.4. Recurso en sede de procedimiento negociado sin publicidad
Si se recurre contra un acto resultante de la aplicacin del procedimiento

negociado sin publicidad, a partir del da siguiente a aquel en que se haya
tenido conocimiento de la posible infraccin.
1.5.3.5. Recurso contra anuncio de licitacin
Si se interpone contra el anuncio de licitacin, el cmputo del plazo de

interposicin del recurso comenzar a contarse a partir del da siguiente al de
su publicacin.
121
Vase la Resolucin del TACRC nmero 107/2011, de 15 de abril.
122
Resoluciones del TACRC nmeros 317/2011, de 14 de diciembre, 20/2013, de 17 de enero,
y 60/2013, de 6 de febrero.
123
Artculo 44.2.b).
124
Artculo 151.4.
756
lvaro Canales Gil
1.6. Efectos de la interposicin
1.6.1. General
La interposicin del recurso nicamente dar lugar a la suspensin

automtica de la tramitacin del expediente de contratacin cuando el recurso
fuera interpuesto contra el acuerdo de adjudicacin125.
1.6.2. La llamada anticipacin de la ejecucin del contrato
Respecto de la suspensin a la que se refiere el epgrafe anterior, resulta

de capital importancia atender a la llamada anticipacin de la ejecucin del
contrato126, prevista para los casos en los que, a la vista de la naturaleza del
objeto contractual127, se acuerda por parte del rgano de contratacin que, ante
la interposicin de un recurso especial en materia de contratacin y la
suspensin automtica de la adjudicacin efectuada, se preste con carcter
provisional a travs de la celebracin de un contrato menor el objeto del
contrato por parte de un nuevo contratista que rena los necesarios requisitos
de capacidad y aptitud para contratar y proponga la oferta ms econmica, sin
que en base a ello se encuentre de ningn modo vinculado con el antiguo
contratista.
Sobre este particular, ello no supondr un fraude a las garantas que

incorpora el recurso especial en materia de contratacin ni a las facultades
revisoras del rgano competente para resolverlo, pues stos tienen
exclusivamente una funcin revisora de los actos recurridos en orden a
determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad 128 , pero
carecen de competencia para enjuiciar la legalidad de las medidas adoptadas
por el rgano de contratacin para, mediante la celebracin de un contrato
menor, garantizar la prestacin del objeto contractual durante el periodo en que
se mantenga la suspensin del procedimiento de contratacin.
2. Instruccin del procedimiento
2.1. Remisin de expediente de contratacin e informe inicial
2.1.1. Presentacin ante el propio rgano de contratacin
125
Artculo 45.
126
Sobre este asunto vase la Resolucin del TACRC nmero 47/2013, de 30 de enero, en la
que a raz de un contrato de servicios de gestin integral de los residuos biosanitarios y
citotxicos producidos en los centros pertenecientes al Instituto de Salud Carlos III, ste decidi
efectuar un contrato menor con el adjudicatario del futuro contrato y renunciar a prorrogar el
contrato con el anterior contratista.
127
Por ejemplo, la necesaria retirada y tratamiento de determinados residuos con la finalidad
de cumplir la legislacin vigente.
128
Artculo 47.2.
757
lvaro Canales Gil
Si el recurso se hubiera presentado ante el rgano de contratacin autor

del acto impugnado, ste deber remitirlo al rgano encargado de resolverlo
dentro de los 2 das hbiles siguientes a su recepcin acompaado del
expediente administrativo y del correspondiente informe129.
2.1.2. Presentacin ante el rgano encargado para resolverlo
Si el recurso hubiera sido interpuesto ante el rgano competente para

resolverlo, en el mismo da se notificar al rgano de contratacin con remisin
de la copia del escrito de interposicin y se reclamar el expediente de
contratacin130.
Recibida la notificacin citada, el rgano de contratacin remitir el

mencionado expediente dentro de los 2 das hbiles siguientes acompaado
del correspondiente informe.
2.1.3. Presentacin ante otro registro administrativo
Si el recurso se hubiera presentado ante un registro administrativo

distinto al del rgano de contratacin y al del rgano encargado de su
resolucin, ser de aplicacin uno de los dos trmites sealados en los dos
epgrafes anteriores en funcin de ante qu rgano haya decidido dirigir su
recurso el interesado.
2.2. Garanta del deber de confidencialidad
Una vez recibido el expediente de contratacin, el rgano competente

para la resolucin del recurso deber, en todo caso, garantizar la
confidencialidad y el derecho a la proteccin de los secretos comerciales131 en
relacin con la informacin contenida en el expediente de contratacin, sin
perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideracin dicha informacin a la
hora de resolver, y de que no resulten perjudicados los derechos de los dems
interesados a la proteccin jurdica efectiva y al derecho de defensa en el
procedimiento.
2.3. Otros actos de instruccin132
1.3.1. Plazo
Dentro de los 5 das hbiles siguientes a la interposicin del recurso.
1.3.2. Emplazamiento interesados
Efectuar el emplazamiento de los restantes interesados concedindoles

un plazo de 5 das hbiles para formular alegaciones.
129
Artculo 46.2.
130
Artculo 46.2.
131
Artculo 46.5.
132
Artculo 46.3.
758
lvaro Canales Gil
1.3.3. Medidas provisionales
Decidir lo que corresponda en relacin con la adopcin de medidas

provisionales.
En el caso de que el recurso hubiera sido interpuesto contra el acuerdo

de adjudicacin 133 , resolver, en su caso, sobre si procede o no el
mantenimiento de la suspensin automtica entendindose vigente sta en
tanto no se dicte resolucin expresa acordando el levantamiento. Ello supone
que el rgano de contratacin no deba acordar la adjudicacin del contrato.
Esta cuestin no queda enervada en el caso de que el rgano competente para
conocer del recurso especial hubiese declarado la inadmisin del recurso pues,
lo contrario, sera dejar la eficacia del recurso al arbitrio exclusivo de ste134.
1.3.4. Prctica de prueba
El rgano competente para resolver el recurso podr acordar, previa

peticin de los interesados o de oficio, la apertura de un perodo de prueba por
plazo de 10 das hbiles, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue
pertinentes en caso de que no tenga por ciertos los hechos alegados por los
interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija.
El rgano competente para la resolucin del recurso podr rechazar las

pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias, mediante resolucin motivada. La prctica de
las pruebas se anunciar con antelacin suficiente a los interesados135.
2.4. Aplicacin supletoria LRJPAC

En defecto de las especialidades a las que se acaba de hacer referencia,
el procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de
contratacin se regir por las disposiciones de la LRJPAC136.
2. Resolucin
3.1. Inicio del cmputo del plazo
En cualquier caso, el plazo para la resolucin del recurso comenzar a

contarse a partir de la fecha en la que el escrito de interposicin hubiera tenido
entrada bien en el registro del rgano competente para su resolucin bien en el
registro del rgano autor del acto recurrido137.
133
Artculo 45..
134
Resolucin del TACRC nmero 22/2011, de 9 de febrero.
135
Artculo 46.4.
136
Disposicin final tercera,1.
137
Interpretacin realizada en una aplicacin integrada de lo previsto en la LRJPAC, artculo
42.3.b), y en el TRLCSP, a tenor de la doctrina sealada por las SSTS de 27 de mayo y 4 de
diciembre de 2013.
759
lvaro Canales Gil
3.2. Plazo
Una vez recibidas las alegaciones de los interesados o transcurrido el

plazo sealado para su formulacin y el de la prueba, en su caso, el rgano
competente deber resolver el recurso dentro de los 5 das hbiles siguientes,
notificndose a continuacin la resolucin a todos los interesados138.
3.3. Contenido
3.3.1. En relacin con las medidas cautelares adoptadas
La resolucin deber acordar, en su caso, el levantamiento de la

suspensin del acto de adjudicacin si en el momento de dictarla continuase
suspendido y el de las restantes medidas provisionales que se hubieran
acordado, as como la devolucin de las garantas cuya constitucin se hubiera
exigido para la efectividad de las mismas139.
3.3.2. En relacin con el fondo del recurso
3.3.2.1. Pronunciamiento general
La resolucin del recurso podr inadmitir el mismo, o estimar o

desestimar en todo o en parte las pretensiones formuladas, con posible
declaracin sobre la concurrencia de temeridad o mala fe en la interposicin del
recurso o en la solicitud de medidas provisionales140, o declarar su inadmisin,
decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado141.
En el caso de que la resolucin afectara a algn acto concreto dentro del

proceso contractual o a uno o varios de los lotes en los que se hubiera
articulado el contrato, a tenor del artculo 66 de la LRJPAC, debern
conservarse, como ya se ha sealado en esta obra, los actos y trmites cuyo
contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infraccin. Ello
significa que se debern declarar subsistentes aquellas clusulas de los pliegos
que no hayan sido objeto de impugnacin y, en consecuencia, no resultarn
afectadas por la invalidez de las impugnadas142.
De esta manera no existe obstculo legal para que el procedimiento de
licitacin contine respecto de los dos primeros lotes del acuerdo marco,
teniendo en cuenta que la adjudicacin de todos ellos es independiente de la
138
Artculo 47.1.
139
Artculo 47.4.
140
Artculo 47.1 del TRLCSP seala que En caso de que el rgano competente aprecie
temeridad o mala fe en la interposicin del recurso o en la solicitud de medidas cautelares,
podr acordar la imposicin de una multa al responsable de la misma. El importe de sta ser
de entre 1.000 y 15.000 euros determinndose su cuanta en funcin de la mala fe apreciada y
el perjuicio ocasionado al rgano de contratacin y a los restantes licitadores. Las cuantas
indicadas en este apartado sern actualizadas cada dos aos mediante Orden Ministerial, por
aplicacin del ndice de Precios al Consumo calculado por el Instituto Nacional de Estadstica.
141
Incluida, a tenor del artculo 47.3 del TRLCSP, una posible solicitud de indemnizacin por
los daos y perjuicios ocasionados al recurrente por la infraccin legal declarada.
142
Resolucin del TACRC nmero 144/2011, de 25 de mayo.
760
lvaro Canales Gil
de los dems, siendo, por tanto, posible adjudicar slo alguno o algunos de
ellos.
3.3.2.2. En caso de estimacin
3.3.2.2.1. Sobre la anulacin de las decisiones ilegales
El contenido de la resolucin podr decantarse sobre la anulacin de las

decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicacin,
incluyendo la supresin de las caractersticas tcnicas, econmicas o
financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitacin, anuncio
indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro
documento relacionado con la licitacin o adjudicacin143.
3.3.2.2.2. Sobre la retroaccin de actuaciones
Esta efecto se producir cuando se decreta por parte del rgano

competente la incorrecta exclusin de un licitador. Ahora bien, hay que
diferenciar este supuesto de aquel en el que debera sealarse la necesidad de
convocar una nueva licitacin 144 en caso de que se hubiera vulnerado los
principios de igualdad de trato y no discriminacin consagrados en el
TRLCSP145.
143
Artculo 47.2.
144
En relacin a dicho efecto, es posible que, una vez que se dicta la resolucin por parte del
rgano competente declarando la incorrecta exclusin de un licitador respecto de la manera de
presentar las proposiciones tcnicas no cuantificables automticamente, se haya procedido a la
apertura y valoracin del resto de proposiciones econmicas y tcnicas cuantificables
automticamente admitidas. En este supuesto, el principio de igualdad de trato entre los
licitadores implica que todos los licitadores deban hallarse en pie de igualdad tanto en el
momento de presentar sus ofertas como al ser valoradas stas por la entidad adjudicadora. A
esta exigencia obedece que los artculos 145 y 160.1 del TRLCSP establezcan que las
proposiciones de los interesados conteniendo las caractersticas tcnicas y econmicas deben
mantenerse secretas hasta el momento en que deban ser abiertas. Ello quiere decir que, si la
mesa de contratacin hubiera procedido de esa manera, no cabra otra alternativa que anular el
procedimiento de licitacin, debiendo convocarse uno nuevo en el que todos los licitadores
dispusieran de igual trato en el examen y valoracin de sus proposiciones.
145
STJCE de 25 de abril de 1996, Comisin/Blgica). As, de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unin Europea se desprende que el respeto al principio de igualdad de trato
implica no slo la fijacin de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad
econmica sino tambin que las autoridades pblicas adopten las medidas necesarias para
garantizar el ejercicio de dicha actividad. Principio ste que es la piedra angular sobre la que se
hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicacin de contratos
pblicos (STJUE de 12 de diciembre de 2002, Universidad-Bau y otros). En la Resolucin del
TACRC nmero 29/2013, de 22 de enero, en relacin a un contrato de servicio de gestin de
residuos peligrosos, se indica lo siguiente: Sptimo. El principio de igualdad en materia de
contratacin administrativa implica que todos los licitadores han de encontrarse en pie de
igualdad de trato tanto en el momento de presentar sus proposiciones como en el momento
posterior, de ser valoradas stas por la entidad adjudicadora (Sentencia TJCE de 25 de abril de
1996, Comisin/Blgica). As lo dispone el vigente artculo 139 del TRLCSP Los rganos de
contratacin darn a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y
se ajustarn al principio de transparencia. En relacin al principio de igualdad de trato en los
procedimientos de contratacin administrativa, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia
761
lvaro Canales Gil
3.3.2.2.3. Sobre la adjudicacin del contrato a otro licitador
Sobre esta cuestin es preciso sealar que, como ya se ha encargado

de indicar el TACRC, existe un lmite a su competencia en este extremo.
Dicha limitacin se fundamenta en que los rganos competentes para

resolver tienen exclusivamente una funcin revisora de los actos recurridos en
orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad146 de
modo que, de existir tales vicios, ha de proceder a anular el acto o actos,
ordenando se repongan las actuaciones al momento anterior al que el vicio se
produjo, pero sin que pueda sustituir la competencia de los rganos
intervinientes en el proceso de contratacin, en este caso de los rganos de
contratacin, ya que son los nicos a los que corresponde dictar el acto de
adjudicacin. Lo contrario, estara incurso en un supuesto de incompetencia
material sancionada con nulidad radical147.
En este supuesto, se conceder un plazo de 10 das hbiles para que el

rgano de contratacin correspondiente dicte resolucin de adjudicacin a favor
de otro licitador148.
3.3.2.2.4. Sobre el reconocimiento de indemnizacin
Asimismo se recoge en el TRLCSP la posibilidad de que el rgano

competente pueda reconocer a la persona interesada una indemnizacin por
los daos y perjuicios que se le hubieran ocasionado a consecuencia de la
infraccin cometida que hubiese dado lugar al recurso149.
Para su determinacin se utilizarn los criterios previstos en la LRJPAC

para los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administracin
Pblica150. La indemnizacin deber resarcir al reclamante cuando menos de
de 18 de abril de 2007, asunto Deloitte Business Advisor NV, T-195/05, manifest que el citado
principio exige que no se dispensen tratamientos diferentes ante situaciones que son
comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idntica, salvo que este
trato est justificado objetivamente.
146
Conforme con lo que establece para el conjunto de los recursos administrativos el artculo
107.1 de la LRJPAC y, en particular, el articulo 47.2 in fine del TRLCSP, vanse por todas las
Resoluciones del TACRC nmeros 287/2011, de 23 de noviembre, 302/2011, de 14 de
diciembre, y 37/2012, de 3 de febrero.
147
Vase por todas las Resoluciones del TACRC nmeros 37/2012, de 3 de febrero, y
169/2012, de 3 de agosto, que analizan este supuesto a la vista del artculo 62.1, b) de la
LRJPAC.
148
149
Artculo 47.3.
150
Artculo 48.1 en relacin con el artculo 141.2 y 3 de la LRJPAC que establecen lo siguiente:
2. La indemnizacin se calcular con arreglo a los criterios de valoracin establecidos en la
legislacin de expropiacin forzosa, legislacin fiscal y dems normas aplicables,
ponderndose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.
3. La cuanta de la indemnizacin se calcular con referencia al da en que la lesin
efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualizacin a la fecha en que se ponga fin al
procedimiento de responsabilidad con arreglo al ndice de precios al consumo, fijado por el
Instituto Nacional de Estadstica, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la
762
lvaro Canales Gil
los gastos ocasionados por la preparacin de la oferta o la participacin en el

procedimiento de contratacin151.
3.3.3. Posible sancin econmica al recurrente
Esta posibilidad, que parece reconocida en el artculo 47.5 del

TRLCSP 152 , suele darse en supuestos en los que el actual contratista,
conocedor de que va a tener que dejar de ejecutar el objeto contractual porque
ha recibido la notificacin del acuerdo de adjudicacin en la que se designa a
otra empresa, para alargar el mantenimiento de los contratos procede a la
presentacin de recurso especial contra el citado acuerdo para conseguir la
paralizacin consiguiente del procedimiento. En estos casos, el rgano
encargado de resolver el recurso especial, puede apreciar la concurrencia de
un grave perjuicio para el rgano de contratacin y la a la apreciacin de mala
fe.
En tales casos, ante la vaguedad de las argumentaciones esgrimidas en

las que no se cuestiona ningn error del procedimiento, y ante la ausencia de
prueba suficiente que fundamente las afirmaciones sobre discriminacin o falta
de trato igual a todos los licitadores, el rgano encargado de resolver podr
llegar a la conclusin de que el nico sentido que cabe deducir del escrito de
interposicin es el de paralizar el procedimiento de adjudicacin y con ello
ampliar el plazo de vigencia de sus actuales contratos. En tal caso, proceder a
aplicar las previsiones del mencionado artculo 47.5 y a imponer la
correspondiente multa al recurrente.
En cuanto a la cuanta, resulta insuficiente el intervalo que entre 1.000 y

15.000 euros plantea el TRLCSP ya que, en numerosas ocasiones, al
contratista le compensa correr el riesgo de ser multado pues obtiene un
beneficio superior con la prrroga en la prestacin del contrato ms all del
plazo previsto de finalizacin. A juicio del autor de esta obra, debera imponerse
una multa equivalente al 6 por ciento del valor estimado del nuevo contrato, en
concepto de beneficio industrial a tenor de lo previsto en el artculo 131 del
RGTRLCAP153, de modo que al menos la prorroga en la prestacin del contrato
no engrosara la cuenta de beneficios del recurrente154.
indemnizacin fijada, los cuales se exigirn con arreglo a lo establecido en la Ley General
Presupuestaria.
151
Artculo 48.2.
152
En caso de que el rgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposicin del
recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podr acordar la imposicin de una multa al
responsable de la misma. El importe de sta ser de entre 1.000 y 15.000 euros
determinndose su cuanta en funcin de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al
rgano de contratacin y a los restantes licitadores. Las cuantas indicadas en este apartado
sern actualizadas cada dos aos mediante Orden Ministerial, por aplicacin del ndice de
Precios de Consumo calculado por el Instituto Nacional de Estadstica.
153
El artculo 131 RGTRLCAP (vigente) siguiendo la terminologa y las categoras acuadas
por el TRLCAP recoge dos conceptos:
- Presupuesto de ejecucin material de la obra (PEMO) = Suma de los productos de cada
unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas.
- Presupuesto Base de Licitacin = PEMO + Gastos Generales de Estructura (del 13 al 17 por
cineto del PEMO en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas
763
lvaro Canales Gil
3.4. Desistimiento
En relacin con la posible peticin de desistimiento formulada por el

recurrente, aunque ste no se prev como forma de terminacin del
procedimiento en el TRLCSP, resulta, a juicio del autor de esta obra, posible
por aplicacin de los previsto en el artculo 46.1 del TRLCSP que establece que
el procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de
contratacin se regir por las disposiciones de la LRJPAC, con las
especialidades que se recogen en los apartados siguientes. As, a tenor del
artculo 87 de citada LRJPAC, Pondrn fin al procedimiento la resolucin, el
desistimiento, la renuncia al derecho en que se funda la solicitud, cuando tal
renuncia no est prohibida por el Ordenamiento Jurdico, y la declaracin de
caducidad.
En relacin con el desistimiento, el artculo 91, apartados 2 y 3, de la

misma LRJPAC dispone que:
2. La Administracin aceptar de plano el desistimiento o la renuncia, y

declarar concluso el procedimiento salvo que, habindose personado en el
mismo terceros interesados, instasen stos su continuacin en el plazo de diez
das desde que fueron notificados del desistimiento.
3. Si la cuestin suscitada por la incoacin del procedimiento entraase

inters general o fuera conveniente sustanciarla para su definicin y
esclarecimiento, la Administracin podr limitar los efectos del desistimiento o
la renuncia al interesado y seguir el procedimiento.
Por tanto, si en el recurso especial no hubiesen comparecido otros

interesados en la impugnacin del contrato ni motivos de inters pblico que
exijan la resolucin del recurso, procede admitir el desistimiento y declarar
concluso el procedimiento155.
3.5. Allanamiento
A diferencia de lo sealado en el epgrafe anterior, el allanamiento no

aparece como uno de los medios de terminacin del procedimiento
fiscales excluido IVA e impuestos que graven la renta de las personas fsicas o jurdicas, tasas
de la Administracin legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y dems
derivados de las obligaciones del contrato, ms el 6 por cineto en concepto de Beneficio
Industrial del Contratista) + IVA aplicable sobre PEMO ms Gastos Generales de Estructura.
154
De lo contrario, a juicio del autor de esta obra, se reproduciran situaciones como las
analizadas en la Resolucin del TARC nmero 321/2011, de 21 de diciembre, en la que, a
pesar de reconocer que las empresas recurrentes haban actuado con mala fe, se les impone
sorprendentemente, a cambio de seguir ejecutando las prestaciones por importes importantes
(367.185 euros/mes los tres contratos de CASESA y 116.060 /mes el contrato de GARDA que
superan en cerca de 22.000 euros el coste mensual medio del nuevo contrato), una multa a
cada una de 3.000 euros.
155
764
lvaro Canales Gil
administrativo, puesto que el artculo 81 de la LRJPAC slo menciona entre los

que tienen este efecto la resolucin, el desistimiento, la renuncia al derecho en
que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no est prohibida por el
Ordenamiento Jurdico, y la declaracin de caducidad.
En consecuencia, el reconocimiento de las pretensiones del recurrente

por parte del rgano de contratacin autor del acto impugnado no puede
considerarse, en lo que se refiere al recurso especial, sino como una
manifestacin hecha a los efectos estrictamente procedimentales y que se
debe tomar en consideracin simplemente como si de una alegacin se tratara.
Significa ello que, aunque la alegacin formulada pueda servir de base a la
resolucin del recurso, el rgano competente para resolverlo no se encontrar
vinculado ni an en el supuesto de que implique un expreso y total
reconocimiento de lo pretendido por el recurrente, debiendo, por el contrario,
entrar a analizar si se ajusta o no a derecho156.
En tal caso, es preciso sealar que el rgano competente para resolver

el recurso no es competente para entrar a validar, a propuesta del rgano de
contratacin, la nueva redaccin de alguna clusula contractual sino solamente
para manifestar que, en su caso, se proceda a darles una nueva redaccin
porque la actual adolece de algn vicio de validez157.
3.6. Principio de ejecutividad
Las resoluciones dictadas por los rganos competentes para resolver los
recursos especiales en materia de contratacin sern directamente ejecutivas
llegando, en caso de que se impusiere la obligacin de satisfacer alguna
cantidad lquida 158 , a acordarse las correspondientes medidas de apremio
sobre el patrimonio159.
En consecuencia, las citadas resoluciones ni ningn otro acto que dicten

estar sujeto a revisin de oficio ni a la fiscalizacin por los rganos de control
interno al cual estuvieren adscritos160.
3.7. Incidente de ejecucin
En el supuesto de que exista disconformidad respecto de la ejecucin de

alguna resolucin derivada de dudas surgidas de los trminos contemplados en
la misma, s podra plantearse la interposicin de un nuevo recurso especial
que debera nutrirse con los argumentos que tendran por objeto discutir la
forma en que la resolucin ha sido ejecutada. Ahora bien, este recurso debera
ser calificado ms como un incidente de ejecucin y respecto del cual no cabria
156
Vase por todas la Resolucin del TACRC nmero 92/2011, de 30 de marzo.
157
Resolucin del TACRC nmero 107/2011, de 15 de abril.
158
En caso de que se apreciara temeridad o mala fe en el recurrente (artculo 47.1) o de
reconocimiento de indemnizacin de daos y perjuicios a favor del interesado (artculo 47.3),
segn lo ya analizado en esta obra.
159
Artculo 49.2 que se refiere al artculo 97 de la LRJPAC.
160
Artculo 49.1.
765
lvaro Canales Gil
dudar acerca de la competencia para resolverlo y de la posibilidad de hacerlo

por los mismos trmites previstos para el recurso especial161.
3.8. Recurso contra resoluciones
Si, por el contrario, lo que se pretendiera sera impugnar, so pretexto de

disconformidad con la ejecucin de una resolucin, los trminos materiales
contenidos en la misma, no podra interponerse un nuevo recurso especial
puesto que las resoluciones dictadas con motivo de recursos precedentes de
esta naturaleza causan estado y slo son susceptibles de recurso contencioso
administrativo en los trminos previstos en el artculo 11.1, letra f) de la LJCA,
manteniendo plena eficacia en tanto sta ltima no los revoque.
3.8.1. Recurso en va jurisdiccional
Frente a las resoluciones dictadas por el rgano competente para

conocer del recurso especial slo cabr la interposicin de recurso
contencioso-administrativo162 ante los rganos a los que se refiere el siguiente
epgrafe.
3.8.1.2. Error en la calificacin del recurso administrativo
Respecto del rgimen dual de recursos administrativos, a los que ya se

ha hecho referencia en esta obra, es preciso indicar que las consecuencias que
el eventual error en el que hubiera podido incurrir el rgano de contratacin
calificando y resolviendo un recurso especial como recurso de alzada no deben
recaer sobre el administrado conduciendo a la inadmisibilidad del recurso. Se
tratara de una irregularidad no invalidante163.
3.8.2. rganos competentes
3.8.2.1. Audiencia Nacional
Ser competente la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional164 para conocer de los recursos contencioso-administrativos
que se interpongan contra resoluciones dictadas por el TACRC, salvo que
hubiera conocido de algn contrato que le hubiera sido confiado mediante
161
162
Artculo 49.1, prrafo segundo que se refiere al artculo 10, letras k) y l) del apartado 1 y al
artculo 11, letra f) de su apartado 1 de la LJCA.
163
STS de 29 de septiembre de 2014. Vase tambin por su inters la Resolucin del TACRC
nmero 241/2011, de 19 de octubre, en la que el rgano de contratacin dio, en un principio,
indebidamente pie de recurso de alzada en un contrato sujeto a regulacin armonizada y
despus lo recalific como recurso especial, en aplicacin de lo previsto en el artculo 110.2 de
la LRJPAC, remitindolo al citado Tribunal que finalmente declar su admisin.
164
Artculo Tercero, Dos de la Ley 34/2010, sobre Modificacin de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, aadi un nuevo prrafo f) al
apartado 1 del artculo 11 de la LJCA.
766
lvaro Canales Gil
convenio por una Comunidad Autnoma o una Corporacin Local en cuyo

caso, como se seala en el epgrafe siguiente, la competencia para su
conocimiento corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia.
3.8.2.2. Tribunales Superiores de Justicia
Cuando las resoluciones recurridas hubieran sido dictadas, en relacin

con los contratos incluidos en el mbito competencial de las Comunidades
Autnomas o de las Corporaciones locales, por el TACRC en virtud de
convenio o por los Tribunales Administrativos Territoriales de Recursos
Contractuales, el conocimiento de los posibles recursos contencioso-
administrativos que se interpusieran quedar reservado a las Salas de lo
Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia165.
3.8.3. Legitimacin activa de asociaciones profesionales
Respecto a la admisibilidad de los recursos contencioso-administrativos,

resulta interesante comentar algo sobre la legitimacin activa de posibles
asociaciones profesionales que quisieran impugnar la adjudicacin contractual
realizada a favor de uno de sus asociados o potenciales asociados, pues cabra
entender que ello pudiera ir en contra de los intereses colectivos que dice
representar166.
En este sentido167, la legitimacin en el orden contencioso-administrativo

viene determinada por la invocacin en el proceso de la titularidad de un
derecho o inters legtimo que suponga una relacin material entre el sujeto y
el objeto de la pretensin, de manera que la estimacin del recurso produzca
un beneficio o la eliminacin de un perjuicio y que no necesariamente ha de
revestir un contenido patrimonial.
La expresin inters legtimo ha de entenderse referida a un inters en

sentido propio, cualificado o especfico 168 , lo que ha llevado a insistir en el
cumplimiento de las siguientes condiciones:
En que la relacin unvoca entre el sujeto y el acto impugnado ha de

ser cierta 169 , de modo que la legitimacin activa ha de derivarse de que la
anulacin produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o la
evitacin de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro.
En que la resolucin administrativa ha de suponer una repercusin

directa o indirecta pero de modo efectivo y acreditado en la correspondiente
165
Artculo Tercero, Uno de la Ley 34/2010, sobre Modificacin de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, aadi dos nuevos prrafos k)
y l) al apartado 1 del artculo 10 de la LJCA.
166
SAN de 19 marzo 2013.
167
STS de 20 de noviembre de 2012, en su fundamento jurdico segundo.
168
169
767
lvaro Canales Gil
esfera jurdica de quien alega su legitimacin, de modo que no se trate de un

supuesto meramente hipottico, potencial y futuro. Ha de ser cierta y concreta,
sin que baste, por tanto, su mera invocacin abstracta y general o la mera
posibilidad de su acaecimiento170.
170
Por todas, SSTS de 4 de febrero de 1991, de 17 de marzo y 30 de junio de 1995, de 12 de
febrero de 1996, de 9 de junio de 1997 y de 8 de febrero de 1999.
768
lvaro Canales Gil
B. Recursos ordinarios en va administrativa
a. mbito de aplicacin
1. Subjetivo
Como ya se ha sealado en esta obra, en el caso de la contratacin

llevada a cabo por una Administracin Pblica a los efectos del TRLCSP se
establece un sistema dual en el que se combina el ya analizado recurso
especial en materia de contratacin con el rgimen general de recursos
administrativos ordinarios.
2. Objetivo
El citado sistema de recursos administrativos ordinarios se encuentra

regulado en la LRJPAC y su objeto sern los actos administrativos definitivos,
firmes o de trmite, y podrn fundarse en cualquier motivo de invalidez1.
Respecto de los citados actos sern recurribles aquellos que decidan

directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la imposibilidad de
continuar el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a
derechos o intereses legtimos, dictados en el seno de un contrato
administrativo tpico, de un contrato administrativo especial, o de un contrato
privado y respecto a los actos separables de las fases de preparacin y
adjudicacin.
Se trata, ni ms ni menos, que de los tradicionales recursos

administrativos de alzada y de reposicin que, como ya se ha sealado,
animaron equvocamente a que el Legislador espaol, en la trasposicin de las
Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE, entendiera que no era preciso
trasponer la Directiva 89/665/CEE2 porque entenda que la materia de recursos
era ajena a la normativa de contratos ya que se dispona de la LRJPAC que era
capaz de conseguir los objetivos que se perseguan en esta ltima Directiva.
Las consecuencias ya se conocen, toda vez que nuestro pas fue condenado
en varias ocasiones por el TJUE 3 , precisamente, por la ausencia de dicha
trasposicin.
1
Artculos 31 y siguientes del TRLCSP, en relacin con los artculos 62 y 63 de la LRJPAC.
2
El Legislador en la LCAP presupone que el contenido de la Directiva 89/665/CEE ya estaba
incorporado a nuestro ordenamiento jurdico, y as, en su Exposicin de Motivos, afirma que los
recursos son una materia ajena a la propia Ley.
3
Sentencias de 15 de mayo (Asunto C-214/00) y de 16 de octubre de 2003 (Asunto C-283/00)
en las que se conden a Espaa por incumplimiento de la Directiva 89/665/CEE, de recursos
en las Directivas Clsicas (Directivas 71/305 y 89/440 para contratos de obras, y Directivas
77/62, 80/767 y 88/295 para contratos de suministro), por no haber extendido el referido
sistema a las decisiones de una sociedad de Derecho Privado, que reuna las condiciones del
concepto de organismo de derecho pblico previsto en la normativa comunitaria.
En la citada STJUE de 15 de mayo de 2003, seal que al no haber extendido el sistema de
recursos garantizados por la citada Directiva a las decisiones adoptadas por sociedades de
Derecho privado creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general que
no tengan carcter industrial o mercantil, dotadas de personalidad jurdica, y cuya actividad
est mayoritariamente financiada por las administraciones pblicas u otras entidades de
769
lvaro Canales Gil
b. Legitimacin
Al tratarse de recursos administrativos ordinarios resulta de aplicacin

directa lo sealado en la LRJPAC que seala que podrn interponer recursos
administrativos los interesados 4 , bastando con que tengan legitimacin para
interponerlo 5 , es decir, que sean titulares de derechos o intereses legtimos
individuales o colectivos que pudieran resultar afectados por el acto.
En relacin con la determinacin de este concepto, es preciso advertir

que ha de abogarse por la aplicacin de una definicin en sentido amplio6 y a la
luz de su anlisis en funcin de cada caso concreto7.
c. Objeto
Como ya se ha sealado, los recursos administrativos ordinarios se

interpondrn contra cualquier acto y en base a cualquier motivo de invalidez
que se produzca en los contratos que no admitan recurso especial en materia
de contratacin, y cuando, coincidiendo el mbito de aplicacin objetivo del
recurso especial, el objeto de la impugnacin misma sea distinto al propio de
dicho recurso8.
d. Procedimiento
1. rgano de contratacin con competencia originaria o

desconcentrada
Derecho pblico, o cuya gestin se halle sometida a un control por parte de stas, o cuyo
rgano de administracin, de direccin o de vigilancia est compuesto por miembros de los
cuales ms de la mitad sean nombrados por las administraciones pblicas u otras entidades de
Derecho pblico, concluyendo que el estatuto de Derecho privado no constituye un criterio
que pueda excluir su calificacin como entidad adjudicadora en el sentido del artculo 1, letra
b), de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 y, por tanto, del artculo 1, apartado 1 de la Directiva
89/665.
En la mencionada STJUE de 16 de octubre de 2003, la condena se produjo en relacin a la
licitacin relativa a la ejecucin de obras del Centro Educativo Penitenciario Experimental de
Segovia, convocada por la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos
Penitenciarios, SA (SEIPSA).
4
5
6
STC 52/2007, de 12 de marzo, aporta la clave interpretativa cuando seala que ...el mximo
intrprete constitucional remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva est imponiendo a
los rganos judiciales la obligacin de interpretar con amplitud las frmulas que las leyes
procesales utilicen en la atribucin de legitimacin activa para acceder a los procesos judiciales
[STC 73/2004, de 22 de abril, F. 3; STC 226/2006, de 17 de julio, F. 2] siendo censurables
aquellas apreciaciones que carezcan de base legal o supongan una interpretacin arbitraria o
excesivamente restrictiva.
7
El TS ha venido insistiendo (por todas SSTS de 24 de mayo de 2006 y de 22 de mayo de
2007, con cita en ambas de la de 30 de enero de 2001) en que la respuesta al problema de la
legitimacin debe ser casustica, de modo que no es aconsejable ni una afirmacin ni una
negacin indiferenciadas para todos los casos....
8
Artculo 40.2.
770
lvaro Canales Gil
Si el rgano de contratacin acta con competencia originaria 9 o

desconcentrada 10 se interpondr, con carcter potestativo y previo a la
interposicin de recurso contencioso administrativo, recurso de reposicin
resultando aplicable lo previsto en la LRJPAC11.
2. rgano de contratacin con competencia delegada
Si la competencia del rgano de contratacin viene atribuida por

delegacin 12 habr que interponer recurso de alzada 13 ante la autoridad
delegante y contra la resolucin de ste, en su caso, recurso extraordinario de
revisin14, antes de acudir, de ser preciso, a la va contencioso administrativa.
El motivo de la procedencia de dicho recurso de alzada se fundamenta

en que, en ningn caso, podr ser objeto de delegacin la competencia de
resolucin de recursos en los rganos administrativos que hayan dictado los
actos objeto de recurso15.
e. Efectos
A diferencia de lo que ocurre con el recurso especial en materia de

contratacin, en el que la interposicin del mismo contra el acto de adjudicacin
ocasiona la suspensin de ste16, de acuerdo con lo previsto en la LRJPAC la
interposicin de un recurso administrativo ordinario no supone la suspensin de
la ejecutividad del acto recurrido 17 , sin perjuicio de que el propio rgano de
contratacin la acuerde 18 para evitar perjuicios de difcil o de imposible
9
En el caso de la Administracin General del Estado, el artculo 316 establece como rganos
con competencia originaria a los Ministros y Secretarios de Estado, a los Presidentes o
Directores de los organismos autnomos, Agencias Estatales, entidades pblicas
empresariales y dems entidades pblicas estatales y los Directores generales de las distintas
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social (disposicin transitoria tercera
fija el lmite para contratar en trminos de aprobacin del gasto, es decir, con impuestos
indirectos incluidos, en 900.000 euros para los presidentes y directores de organismos
autnomos, entidades pblicas y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad
Social), y, en su caso, a las Juntas de Contratacin que pudieran constituirse.
10
El artculo 318 del TRLCSP (no bsico) prev que por Real Decreto acordado en Consejo de
Ministros se pueda desconcentrar en cualesquiera rganos, sean o no dependientes del rgano
de contratacin.
11
Artculos 116 y 117 LRJPAC.
12
A tenor del artculo 13.1 de la LRJPAC.
13
Artculos 114 y 115 LRJPAC.
14
Artculo 118 y 119 LRJPAC.
15
Artculo 13.2.c) de la LRJPAC.
16
Artculo 45.
17
El artculo 111.1 de la LRJPAC establece que La interposicin de cualquier recurso, excepto
en los casos en que una disposicin establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del
acto impugnado.
18
El artculo 111.2 de la LRJPAC establece que No obstante lo dispuesto en el apartado
anterior, el rgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderacin, suficientemente
razonada, entre el perjuicio que causara al inters pblico o a terceros la suspensin y el
perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto
recurrido, podr suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecucin del acto
impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin.
771
lvaro Canales Gil
reparacin o porque la impugnacin se fundamente en alguna causa de nulidad

de pleno derecho19.
b) Que la impugnacin se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho

previstas en el artculo 62.1 de esta Ley.
19
Artculo 62.1 de la LRJPAC en relacin con el artculo 32 del TRLCSP.
772
Contratos del sector pblico - Gua prctica Medidas provisionales
lvaro Canales Gil
PARTE SEGUNDA

DEL SECTOR PBLICO
V. MEDIDAS PROVISIONALES
El origen de la regulacin de las medidas provisionales en materia de

contratacin vino motivado por una contundente afirmacin del TJUE, en el
sentido de que no es eficaz el establecimiento de un sistema que, para corregir
las infracciones eventualmente cometidas por las entidades adjudicadoras,
supedite su solicitud a la interposicin previa de un recurso en cuanto al fondo
del asunto1. Esta decisin judicial oblig a impulsar una reforma del TRLCAP,
introducindose al efecto un nuevo artculo 60 bis 2 , que constituye el
precedente directo de la LCSP que ha establecido un sistema dual semejante
al previsto para el rgimen de recursos ya analizado en esta obra.
2. MBITO DE APLICACIN SUBJETIVO
Como ya se ha sealado en el epgrafe anterior, las medidas

provisionales solamente podrn adoptarse a partir de la entrada en vigor del
TRLCSP en contratos sujetos a regulacin armonizada, es decir, en contratos
administrativos tpicos celebrados por una Administracin Pblica a los
efectos de la Ley y en contratos privados tpicos realizados por poderes
adjudicadores que no sean Administraciones Pblicas.
3. MBITO DE APLICACIN OBJETIVO
De acuerdo con la coexistencia de dos regmenes distintos a la hora de

instar la adopcin de medidas provisionales, uno regulado en el TRLCSP3 y al
que se acaba de hacer referencia en el epgrafe anterior, y otro aplicable al
resto de contratos tanto administrativos como privados respecto de los cuales
se aplicarn las normas previstas en la LRJPAC, con la lgica limitacin de
que, en este caso, solamente se podr argumentar frente al acto de
1
Por STJUE de 15 de mayo de 2003, se conden a Espaa por incumplimiento de la Directiva
89/665/CEE al considerar contrario a ella condicionar, como hace la LJCA, la adopcin de
medidas cautelares en relacin con las decisiones de las entidades adjudicadoras a la
necesidad de interponer previamente un recurso contra las mismas. El citado Tribunal seal
que en cuanto a este tema, es procedente sealar que, si bien la normativa espaola
establece la posibilidad de que se adopten medidas cautelares de carcter positivo, no es
necesario considerar que se constituya un sistema de tutela judicial provisional adecuado para
corregir de forma eficaz las infracciones eventualmente cometidas por las entidades
adjudicadoras, puesto que por regla general exige la interposicin previa de un recurso en
cuanto al fondo como condicin para la adopcin de una medida provisional contra una
decisin de una entidad adjudicadora....
2
Adicionado por medio del artculo 67.3 de Ley 62/2003, de 30 de diciembre.
3
Artculo 313 de la LCSP.
773
lvaro Canales Gil
adjudicacin o contra los actos de trmite que impidan la continuacin del

procedimiento, puede afirmarse, a juicio del autor de esta obra, que el
mencionado sistema resulta ms restrictivo que el que se haca en el TRLCAP
pues en ste se permita la adopcin de medidas provisionales respecto de
cualquier tipo de contrato4.
Realmente, salvo que se haga una interpretacin forzada y nada

deseable del TRLCSP, no se entiende la razn de fondo por la cual se justifica
semejante restriccin de las garantas con las que, a tenor del TRLCAP,
contaban los interesados.
4. FINALIDADES
El TRLCSP 5 establece que la adopcin de las medidas provisionales

tendr una doble finalidad ya que, por un lado, habrn de corregir las
infracciones de procedimiento, y, por otro, impedir que se causen otros
perjuicios a los intereses afectados.
De estos dos objetivos realmente, a juicio del autor de esta obra,

solamente el segundo resultar alcanzable a travs de la adopcin de medidas
provisionales pues la naturaleza de stas est pensada para impedir que,
durante la tramitacin del recurso y por aplicacin del principio de ejecutividad
de los propios actos administrativos, puedan causarse perjuicios adicionales a
los que ya haya podido producir la decisin objeto del mismo. El primero, no
resulta predicable de las medidas provisionales sino de la resolucin que se
4
El artculo 60.bis estableca lo siguiente:
1.Los interesados en concurrir a un procedimiento de adjudicacin y, en todo caso, los
licitadores, podrn solicitar la adopcin de medidas provisionales para corregir la infraccin
alegada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las
medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicacin
del contrato en cuestin, o la ejecucin de cualquier decisin adoptada por los rganos de
contratacin.
Esta solicitud podr formularse con independencia de que se interponga el recurso
correspondiente.
2. Sern rganos competentes para adoptar, en su caso, tales medidas provisionales los que lo
sean para conocer de los correspondientes recursos, cualquiera que sea su clase.
3. El plazo para solicitar la adopcin de las medidas citadas ser de cinco das a contar desde
la fecha de la infraccin alegada, debiendo resolverse, de forma motivada, en un plazo de 10
das, entendindose denegada en el supuesto de no recaer resolucin expresa.
Contra dicha resolucin no cabr recurso, sin perjuicio de los que procedan contra las
resoluciones que se dicten en el procedimiento principal.
4. Cuando de la adopcin de las medidas provisionales puedan derivarse perjuicios de
cualquier naturaleza, la resolucin podr imponer la constitucin de caucin o garanta
suficiente para responder de ellos, sin que aquellas produzcan efectos hasta que dicha caucin
o garanta sea constituida.
A diferencia del citado precepto, el artculo 38 del TRLCSP se encarga de sealar que
solamente podrn adoptarse medidas cautelares en relacin a los procedimientos para la
adjudicacin de contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos
subvencionados, contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II de
cuanta igual o superior a 211.000 euros , o contratos de gestin de servicios pblicos en los
que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el
plazo de duracin superior a cinco aos.
5
Artculo 43.1 inciso final.
774
lvaro Canales Gil
dicte en el propio recurso especial, ya que solamente sta podr reparar el vicio
producido.
5. LEGITIMACIN
Se exige la misma legitimacin que para la interposicin del recurso

especial en materia de contratacin, que ya ha sido analizada en esta obra.
6. PROCEDIMIENTO
A. Solicitud
Como ya se ha sealado con anterioridad, el interesado podr solicitar

ante el rgano competente para resolver el recurso especial en materia de
contratacin la adopcin de medidas provisionales. Dicha solicitud podr
realizarse antes de la interposicin del recurso o bien en el mismo escrito de
interposicin del recurso especial6 o con posterioridad al mismo7, en cuyo caso
el rgano de recurso decidir sobre las mismas.
No obstante, desde los propios rganos encargados de la resolucin del

recurso8, se ha reclamado la necesidad de regular la posibilidad de que pudiera
acordarse la suspensin de oficio de la tramitacin del expediente de
contratacin an en los supuestos en que la misma no hubiera sido solicitada.
En tal caso, sera necesario dar trmite de alegaciones a los interesados9.
Normalmente contendr la peticin de que se suspenda el procedimiento

de adjudicacin del contrato en cuestin o la ejecucin de cualquier decisin
adoptada por los rganos de contratacin10, sin embargo dicha suspensin no
podr afectar al plazo concedido para la presentacin de ofertas o
proposiciones por los interesados11.
A. rgano competente
6
7
Artculo 46.3. prrafo tercero inciso final.
8
Memoria del I Encuentro de Coordinacin entre los rganos de Recurso Especial en Materia
de Contratacin Pblica organizado en diciembre de 2012 por la Presidencia del Tribunal
Administrativo de Contratacin Pblica de la Comunidad de Madrid y en la que participaron el
TACRC, el Tribunal de Contratacin Pblica de la Asamblea de Madrid, el Tribunal
Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andaluca, el Tribunal Administrativo
de Contratos Pblicos de Aragn, el rgano Administrativo de Recursos Contractuales de
Catalua, el rgano Administrativo de Recursos Contractuales del Pas Vasco, y el Tribunal de
Contratacin Pblica de Castilla y Len, cuyos acuerdos se recogieron en acta de 28 de enero
de 2013.
9
A tenor de lo previsto en la LRJPAC aplicable al procedimiento de recurso a tenor de lo
sealado en el artculo 46.1 del TRLCSP.
10
Artculo 43.1.
11
Artculo 43.4.
775
lvaro Canales Gil
El rgano competente para el conocimiento del recurso especial o a

aquel en quien delegue esta facultad12, decidir sobre la admisin o rechazo de
las medidas provisionales solicitadas por los interesados.
C. Posible exigencia de garanta
Cuando de la adopcin de las medidas provisionales puedan derivarse

perjuicios de cualquier naturaleza, la resolucin podr imponer la constitucin
de caucin o garanta suficiente para responder de ellos, sin que aqullas
produzcan efectos hasta que dicha caucin o garanta sea constituida13
D. Instruccin
El rgano competente para resolver el recurso deber resolver en forma

motivada dentro de los 5 das hbiles siguientes a la presentacin del escrito en
que se soliciten.
A estos efectos y en el mismo da en que se reciba la peticin

comunicar la misma al rgano de contratacin, que dispondr de un plazo de
2 das hbiles, para presentar las alegaciones que considere oportunas
referidas a la adopcin de las medidas solicitadas o a las propuestas por el
propio rgano decisorio. Si transcurrido este plazo no se formulasen
alegaciones se continuar el procedimiento.
Sin embargo, no dice nada sobre la posibilidad de conceder a los

terceros interesados algn trmite contradictorio en relacin a las medidas
provisionales solicitadas. En este sentido, a juicio del autor de esta obra,
debera de practicarse dicho trmite en aras a valorar el conjunto de intereses
en juego, aplicando supletoriamente lo previsto en la LRJPAC14.
12
Resolucin de 28 de febrero de 2014, de la Subsecretara de Hacienda y Administraciones
Pblicas, por la que se publica el Acuerdo del Pleno del Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales sobre delegacin de competencias (BOE nmero 60, de 11 de marzo),
por la que se acuerda Delegar en la Secretaria del Tribunal la competencia para decidir
motivadamente sobre cuantas medidas provisionales se sustancien en los procedimientos de
recurso, reclamacin y cuestin de nulidad que se tramiten ante aqul, de conformidad y con
los efectos previstos en el artculo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
13
Artculo 43.3 aade que Reglamentariamente se determinar la cuanta y forma de la
garanta a constituir as como los requisitos para su devolucin.
14
Apartado 8 de la Exposicin de Motivos que seala que El Ttulo III recoge las normas
relativas a los interesados, con la amplitud que exige este concepto. Se regulan las
especialidades de la capacidad de obrar en el mbito del Derecho administrativo, la
legitimacin para intervenir en el procedimiento, la comparecencia a travs de representantes y
la pluralidad de interesados. Con ello se da cumplida respuesta a lo previsto en la Constitucin,
cuyo artculo 105 c), acoge el derecho de audiencia de los interesados como pieza angular del
procedimiento administrativo. En este sentido el artculo 35.e) dispone que Los ciudadanos,
en sus relaciones con las Administraciones Pblicas, tienen los siguientes derechos: e) A
formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al
trmite de audiencia, que debern ser tenidos en cuenta por el rgano competente al redactar
la propuesta de resolucin, y el artculo 84 regula el trmite de audiencia dentro del
procedimiento administrativo.
776
lvaro Canales Gil
E. Resolucin
a. Momento de adopcin
Las medidas provisionales podrn haberse acordado antes o despus de

que se hubiese interpuesto el recurso 15 . En el primer caso, las mismas
decaern una vez que transcurra el plazo establecido para la interposicin del
recurso sin que el interesado lo hubiera deducido16.
b. Ausencia de recurso
Contra las resoluciones dictadas sobre la adopcin de medidas

provisionales no cabr recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra
las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal17.
c. Posible prolongacin de sus efectos
El TRLCSP no seala nada sobre la posible prolongacin de los efectos

de la suspensin concedida en sede de medidas provisionales.
No obstante, a juicio del autor de esta obra, aplicando supletoriamente lo

previsto en la LRJPAC18 podra prolongarse la suspensin despus de agotada
la va administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de sta se
extiendan a la va contencioso administrativa. Si el interesado interpusiera
recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensin del acto objeto
del proceso, se mantendr la suspensin hasta que se produzca el
correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. Ello, lgicamente,
acarreara el bloqueo en la propia tramitacin del contrato.
15
Artculo 43.2.
16
Artculo 43.5.
17
Artculo 43.2.
18
Artculo 111.4 ltimo prrafo.
777
Contratos del sector pblico - Gua prctica Orden jurisdiccional competente
lvaro Canales Gil
PARTE SEGUNDA
CONTRATACIN DE LOS ENTES, ORGANISMOS Y

ENTIDADES DEL SECTOR PBLICO
VI. ORDEN JURISDICCIONAL COMPETENTE
La LCSP introdujo importantes novedades sobre el orden jurisdiccional

competente para conocer sobre las controversias que pudieran plantearse en
relacin a los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del
Sector Pblico. Sin embargo, esta aportacin novedosa a la que ya se ha
hecho mencin en esta obra, no afect al orden jurisdiccional competente para
conocer de los contratos celebrados por una Administracin Pblica a los
efectos de la Ley.
Efectivamente, en los contratos administrativos tpicos, el TRLCAP 1

sealaba que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo sera el
competente para resolver las controversias que surgieran entre las partes en
relacin a las fases de preparacin, adjudicacin, efectos y extincin de los
citados contratos, y el TRLCSP2 sigue manteniendo el mismo planteamiento.
Por lo que se refiere a los contratos administrativos especiales, se

mantiene la misma sintona entre el TRLCAP 3 y el TRLCSP 4 a la hora de
atribuir la competencia jurisdiccional para conocer de las cuestiones que
pudieran plantearse en el seno de los referidos contratos5. Lo mismo sucede en
el caso de los contratos privados celebrados por una Administracin Pblica a
los efectos de la Ley6.
1
Artculo 7.3.
2
Artculo 21.1.
3
Artculo 8.f).
4
Artculo 21.1.
5
Ambas normas, sin embargo, realizan la atribucin de la competencia jurisdiccional de distinta
manera ya que en el TRLCAP se sealaba que en el PCAP se har constar, entre otras
cuestiones, la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de
las cuestiones que puedan suscitarse en relacin con los mismos, mientras que el TRLCSP no
establece ninguna diferencia respecto de los contratos administrativos especiales, por lo que
habr que acudir a advertir lo previsto en relacin a este asunto en el contrato, y, en su caso,
en el TRLCSP, en el Derecho Administrativo y en el Derecho Privado, a tenor de lo previsto en
el artculo 19.2.
6
En el mismo sentido, se seala tanto en el artculo 9.3 TRLCAP como en el artculo 21.1 del
TRLCSP que el orden jurisdiccional civil ser el competente para resolver las controversias que
surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarn actos jurdicos
separables los que se dicten en relacin con la preparacin y adjudicacin del contrato y, en
consecuencia, podrn ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
En relacin con este asunto, vase el Auto de la Audiencia Provincial de Cdiz nmero 1/2012
de 10 enero (Seccin 8), por el que se declara competente para conocer de una reclamacin
por impago en le seno de un contrato privado celebrado por el Ayuntamiento de Jerez para la
contratacin de artistas en el marco del festival "Noches de Bohemia.
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CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO:

lvaro Canales Gil, Doctor en Derecho, Coronel Interventor, y Profesor

Adems, sigue perpetundose la situacin troncal que se relataba en

De acuerdo con lo sealado, la tradicional soledad del gestor se ha visto

del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los

Adems de lo sealado, desde el ejercicio 2010, se haban producido

antes, se procediera a encargar al Gobierno la elaboracin de un texto

Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se

Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de

Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible (BOE nmero 55).

2013, propiciadas por las reformas estructurales impulsadas desde el Gobierno

Desde el indicado punto de vista, la presente obra pretende servir de

METODOLOGA UTILIZADA POR EL LEGISLADOR

mbito de aplicacin mbito de aplicacin objetivo

Anlisis del artculo 3 Naturaleza jurdica de los Tipologa contractual

MBITO DE APLICACIN DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY

I. PLANTEAMIENTO PREVIO: REGULACIN EFECTUADA CON

El fundamento bsico de la reforma que introdujo la LCSP y que,

El TRLCAP prevea un mbito de aplicacin subjetivo que, en su

tpicos 4 y en las fases de preparacin y adjudicacin de los contratos

Junto a este mbito de aplicacin subjetivo de aplicacin mayoritaria a

El primero, previsto en el artculo 2.1 del TRLCAP, reservado para las

Dichas entidades quedaran sujetas a las prescripciones del TRLCAP

y Contratos de obras de cuanta igual o superior a 5.150.000 euros6, con

y Contratos de suministro, de consultora y asistencia8 y de servicios de

El segundo, previsto, a tenor de lo previsto en la disposicin adicional

Entidad de derecho pblico dependiente de ella o vinculada a la misma en su

En este caso, las sociedades mercantiles y fundaciones solamente

II. POSTURA ADOPTADA POR EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY

Como ya se ha sealado y sin que haya sufrido variacin en el TRLCSP,

Por el indicado cambio de perspectiva y como ya se ha sealado,

Lo sealado es capital porque el TRLCSP utiliza dicho criterio para

De una manera grfica puede transmitirse la idea de que, a diferencia de

La conclusin que se desprende, de cuanto se va a sealar a

2. CONTRATACIN DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

Se trata de un nivel reservado para los entes, organismos y entidades

La Administracin Territorial como en el TRLCAP, es decir, la

Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad

Los Organismos Autnomos6.

Las Universidades Pblicas.

Los rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado,

Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas

Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios

Las entidades de Derecho pblico que, con independencia funcional o

Las entidades de Derecho pblico a que se refiere el artculo 3.1.b)11

En consecuencia, son los citados entes, organismos y entidades del

Adems de los mencionados contratos administrativos, las

Si se compara la regulacin que se efecta en el TRLCSP respecto del

administrativo y adscrita al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin a travs de la

ya que las Administraciones Pblicas pueden realizar contratos

3. CONTRATACIN DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO

En este aspecto es en el que se produce realmente el hecho

Dentro de este nivel se encontrarn los entes, organismos y entidades

Tener personalidad jurdica propia.

Haber sido creados especficamente para satisfacer necesidades de

Que uno o varios sujetos pertenecientes al Sector Pblico financiasen

la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o

jurisprudencia citada). Un modo de financiacin de los organismos pblicos de radiodifusin

Es preciso puntualizar que ser necesario analizar la concurrencia de

De acuerdo con lo sealado, se ha difuminado en buena medida el

adjudicadores aunque no fuesen Administraciones Pblicas o bien no poderes

Entidades pblicas empresariales21.

tenga lugar su entrada en funcionamiento efectiva, Fundacin Centro de Estudios Econmicos