Formacin de contratos internacionales

Fase de los tratos previos y responsabilidad precontractual.

La formacin del contrato puede ser dividida en dos etapas sucesivas que tienen
como lmite la presentacin de la oferta.

a. La primera abarca el perodo comprendido entre el acercamiento de las

partes y la proposicin de la oferta.
b. La segunda, a su vez, nace con la verificacin del cumplimiento de los
requisitos de sta, hasta la formacin misma del contrato.

Antes de la oferta propiamente tal, se producen una serie de tratativas o tratos

preliminares que cumplen, entre otras funciones, el sentar las bases o preparar la
ruta a travs de la cual la voluntad expresa su intencin real y efectiva de quedar
obligada.En ellas se busca, principalmente, otorgar a las partes un espacio de
discusin acerca de los trminos jurdicos y econmicos del negocio que se
proponen celebrar, dotado de la libertad suficiente para explicitar dichos trminos
sin encontrarse obligadas a manifestar su voluntad. A su vez, se le atribuye una
funcin interpretativa del contrato para el caso de que este llegue a
perfeccionarse, por cuanto permite indagar por la real voluntad de las partes frente
a cualquier discrepancia que se verifique durante su ejecucin. Ello se encuentra
reconocido tanto en la Convencin de Viena para la Compraventa Internacional de
Mercaderas (en adelante Convencin de Viena, la Convencin, cuerpo viens o
CV) como en los principios generales de contratacin internacional UNIDROIT.

Como nos indica un autor podemos apreciar que la importancia de las

mencionadas tratativas o tratos preliminares radica en el grado de responsabilidad
que se puede imputar al sujeto que viola tal obligacin que se predica del sujeto
que comete un dao por la frustracin del negocio sobre el que las partes se
intentaban acercar, y por servir para la interpretacin del acuerdo que se
perfecciona, no slo para determinar la real y efectiva voluntad de los contratantes
en la etapa de ejecucin del acuerdo negocial, sino tambin en caso de que surja
entre ellos un conflicto posterior a la perfeccin

En cuanto a la responsabilidad generada en esta etapa, el tema dista de ser

pacfico. Por un lado, dentro del derecho europeo continental se asume que en los
tratos preliminares existe un deber de actuar en conformidad con el principio de la
buena fe, entendida sta como deber de lealtad o correccin, an para el evento
de no concrecin del acuerdo. Ello se ve corroborado por el hecho de que su
inobservancia trae aparejada la obligacin de indemnizar los perjuicios resultantes.
En esta lnea, en base a los postulados de Ihering, se desarrolla la tesis de la
culpa in contrahendo o culpa originada en el transcurso de las negociaciones
contractuales. De ella, se concluye que a pesar de que las partes no se
encuentran obligadas a celebrar el contrato que vienen negociando, s deben
observar ciertos deberes que, de incumplirse, generaran la obligacin de

1
responder. Se discute a nivel doctrinario sobre la naturaleza jurdica de la culpa in
contrahendo, sin existir una respuesta uniforme a este respecto.

Desde la vereda opuesta, el derecho anglosajn no reconoce la validez de este

principio en las etapas preliminares, de la manera como lo hace el derecho
continental. En estos sistemas, como se ha dicho se rechaza la existencia de
cualquier vnculo obligacional entre aquellos que negocian con vista a la
conclusin de un contrato, apenas admitindose la imputacin de daos causados
in contrahendo en los trminos de la responsabilidad extracontractual. La apertura
de negociaciones para la celebracin de un contrato no crea entre las partes
cualquier relacin jurdica integrada por deberes de conducta especficos fundados
en la buena fe, segn sucede, por ejemplo, en Portugal, en Alemania y en Italia:
cada una de ellas puede, por ejemplo, conducir negociaciones paralelas sin
informar la otra y romperlas arbitrariamente, aunque sea a punto de la conclusin
del contrato, as como omitir a la contraparte informaciones vitales para la decisin
de contratar, que slo ella posee.

En concordancia con esto, las cortes norteamericanas e inglesas consagran el

concepto de freedom of negotiation. Bajo este anlisis, se entiende que slo
cuando estamos en presencia de un contrato formado a travs de la va de la
aceptacin de una oferta y del intercambio de consideration, puede generar
obligaciones para las partes. La explicacin de ello radica en la concepcin
general de que las negociaciones son por naturaleza aleatorias, de tal manera que
cualesquiera prdidas sufridas en razn de su fracaso son enteramente
previsibles221. En definitiva, el common law no extiende la obligacin de actuar de
buena fe en la ejecucin o cumplimiento del contrato (fair dealing) a la etapa
precontractual. Sin embargo, en el ltimo tiempo se observan avances
provenientes del derecho norteamericano. Si bien las Cortes de ese pas,
reconocen la facultad de las partes para negociar libremente, sin riesgo de incurrir
en responsabilidad precontractual, un destacado autor, nos seala que en aos
recientes, se ha advertido el reconocimiento de responsabilidad precontractual,
especficamente en casos como el enriquecimiento sin causa, en las
representaciones falsas o errneas, promesas especficas hechas en estas
mismas y un acuerdo para negociar de buena fe.
Como manera de prevenir el nacimiento de un desagradable imprevisto al
momento de negociar con otra parte domiciliada en algn pas del common law,
un autor nos seala que puede resultar de gran utilidad (), obtener la
suscripcin de un acuerdo preliminar, una carta de intencin u otro documento que
establezca expresamente, la obligacin de las partes de negociar de buena fe las
condiciones de un eventual acuerdo. En este caso, la obligacin de conducirse de
buena fe y respetar el fair dealing en dichas negociaciones, emanar
precisamente de este documento separado, cuya obligatoriedad ha sido
reconocida por las cortes del common law.
Con todo, el deber de actuar de buena fe en todas las etapas del contrato,
incluyendo la fase precontractual, se encuentra reconocido de manera expresa en
la Lex Mercatoria en el artculo 1.7 de los principios UNIDROIT

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En dicho precepto se nos revela la idea inspiradora que debe regir la relacin
contractual.
Ella se encuentra constituida por la buena fe y la lealtad negocial. A este respecto,
el profesor Jorge Oviedo Albn seala que puede afirmarse que con esta frmula
(descrita en el artculo 1.7 de los Principios) se le est dando al principio de la
buena fe y lealtad negocial una doble naturaleza: constituyen una norma
imperativa dentro del contexto de los Principios Unidroit 2004 y adems una
obligacin especfica impuesta a la actuacin de los contratantes.
Frente a esto, es necesario sealar que, en la Convencin de Viena, el principio
de buena fe no se encuentra establecido expresamente como un imperativo, sino
ms bien como un elemento interpretativo del contrato. Sin embargo un destacado
sector de la doctrina afirma que adems de su labor interpretativa, este principio
debe ser un ente rector durante toda la vida del contrato incluida la fase de tratos
previos.
En cuanto a la responsabilidad precontractual, la Convencin guarda silencio. No
existe en dicho cuerpo legal una norma expresa o principio que imponga
responsabilidad contractual como consecuencia de la conducta de una de las
partes durante las negociaciones. Sin embargo, como nos indica un autor,
si se analiza con cuidado el artculo 8 numeral 3, se puede encontrar que la
Convencin s le da un valor preponderante a esta fase, al disponer que en
particular las negociaciones y cualesquiera prcticas establecidas entre las partes
sirven para determinar la intencin de una parte o el sentido que le habra dado
una persona razonable229 y en tal caso obligarlas. Sin embargo, la opinin de la
doctrina mayoritaria es otra. Este ltimo sector nos indica que la falta de
regulacin expresa demostrara la voluntad deliberada del legislador uniforme por
abandonar su regulacin al derecho interno que resulte aplicable.
Contra esta ltima afirmacin, podemos sealar que la jurisprudencia arbitral
internacional, reconoce, sin embargo, el deber de buena fe en los tratos
negociales.
Se establecen para su violacin una serie de sanciones, dentro de las que
podemos nombrar, a modo de ejemplo la paralizacin de negociaciones, el
resarcimiento, la activacin de las clusulas penales, etc. A su vez, como nos
indica un destacado autor la jurisprudencia arbitral suele reconocer las siguientes
obligaciones a observar durante la etapa precontractual, derivadas del principio de
que las partes deben comportarse de acuerdo con la buena fe en las
negociaciones:
1) Obligacin de informacin recproca.
2) Obligacin de no romper las negociaciones sin justa causa. Retener unas
negociaciones artificialmente, de modo que estas se rompan posteriormente sin
causa justificada, y cuando la otra parte tena fundada confianza en que el
contrato se celebrara, es infringir la buena fe precontractual.

A su vez, parte de la doctrina postula que no es posible excluir totalmente la

responsabilidad precontractual de la Convencin. Ello debido principalmente a que
sta no es una materia homognea, por cuanto abarca situaciones muy variadas
que van, por ejemplo, desde el incumplimiento de obligaciones concretas
originadas del hecho de negociar, hasta la violacin de normas de conducta que
3
impiden u obstruyen la concrecin de un contrato vlido. Ante esto, y como
manifestacin del principio de autonoma de la voluntad establecido en el artculo
6 de la Convencin, las partes frecuentemente optan por regular expresamente el
rgimen de la responsabilidad precontractual. Dentro del derecho anglosajn
encontramos una serie de instrumentos tomados como referencia a este respecto
como por ejemplo las cartas de intencin o letters of intent. Ellas pueden ser
definidas como un instrumento precontractual escrito que refleja acuerdos o
entendimientos preliminares entre una o ms partes en orden a celebrar un futuro
Contrato.

Sin embargo, y como ya indicamos, la mayora de la doctrina estima que esta

materia debe ser excluida de la regulacin de la Convencin y regulada por el
derecho interno que correspondiere con las normas de conflicto como lo indica el
artculo 7.2 del cuerpo en cuestin, lo que encuentra sustento jurisprudencial 234.

A. La oferta
A.1. Concepto. Propuesta de contratar.
Desde una perspectiva moderna, un sector de la doctrina entiende que la
formacin del contrato debe ser comprendida como un fenmeno complejo. Las
negociaciones usualmente toman un largo tiempo y los acuerdos son logrados
paso a paso. En aquellas situaciones es muy difcil distinguir precisamente una
oferta de una aceptacin. Farnsworth, seala que debe existir un proceso de
maduracin, el que comprende los siguientes pasos:
1o) es frecuente que haya primero un intercambio de informacin y que las partes
fijen sus intereses y diferencias mediante unos acuerdos de principio sobre los
puntos fundamentales;

2o) estas negociaciones suelen realizarlas por cuenta de su principal los ejecutivos
de ventas, quienes se abstienen de hacer ofertas porque quieren que cualquier
compromiso se adopte con el visto bueno de los servicios jurdicos;
3o) una vez que los negociadores han sealado los puntos que, a su juicio, son
esenciales, remiten la documentacin a sus letrados, que redactan los acuerdos,
sin que dichos acuerdos constituyan propiamente un contrato, puesto que los
letrados carecen -por regla general- de poder para obligar al principal;
4o) si hay un acuerdo final, normalmente dicho acuerdo constar en uno o varios
documentos que se intercambiarn las partes y, por ltimo,
5o) si las partes firman e intercambian los mencionados documentos, no hay duda
alguna de que se ha perfeccionado el contrato.

Sin embargo, y debido a razones histricas, la Convencin sigue la visin

tradicional, del siglo XIX, en cuanto a la formacin del contrato. Ella distingue dos
declaraciones unilaterales de intencin como son la oferta y la aceptacin. An
cuando la realidad en los contratos de compraventa a nivel internacional dista de
esta simplicidad, es necesario analizar ambos conceptos.
Ello, debido principalmente al hecho de que la Convencin sigue rigiendo el
proceso de formacin del contrato en esta materia, y contina siendo el

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instrumento que mayor consenso internacional genera a efecto de solucionar los
conflictos que surgen. A su vez, aunque sea dificultoso identificar a cada una,
generalmente encontramos la secuencia de oferta /contraoferta /aceptacin.
Junto con ello, se ha sealado, que incluso aquellos contratos en los que no se
produce la secuencia clsica de oferta y aceptacin pueden ser incardinados en el
mbito de la Convencin por virtud de la aplicacin conjunta de los principios de
autonoma de la voluntad, de prevalencia de los usos ampliamente conocidos en
el sector sobre la norma escrita y de libertad de forma (arts. 6, 9.2 y 11 de la
norma uniforme, respectivamente). Es decir, las partes pueden optar por un
sistema de formacin distinto del previsto en la Convencin, bien sea de una
forma explcita o tcita, o bien dicho sistema de formacin puede venirles
impuesto por las normas consuetudinarias ampliamente conocidas en el sector del
trfico de que se trate
Desde esta perspectiva, entendemos que para el perfeccionamiento de un
contrato es vital la concurrencia de dos elementos: oferta y aceptacin. Ambos
pueden ser entendidos como manifestaciones unilaterales de voluntad
encaminadas a producir el efecto de lograr un acuerdo que en definitiva crea,
modifica o extingue una relacin jurdica.

En primer lugar y teniendo en consideracin el orden lgico en que deben

presentarse para que se verifique el concurso de las voluntades, es necesario
analizar la oferta. A nivel doctrinario existen una vasta gama de definiciones para
el trmino. Diez-Picazo define a la oferta como una declaracin de voluntad en la
que el oferente manifiesta su intencin de alcanzar la formacin de un contrato.
Para Gaudemet, la oferta es una declaracin unilateral de voluntad, dirigida por
una persona a otra, y en virtud de la cual, la primera manifiesta su intencin de
considerarse obligada, si la otra parte acepta. Se trata de una declaracin
unilateral, recepticia, completa, precisa y definitiva, en trminos tales, que para
que ste quede perfecto, basta con que el destinatario de tal oferta, simplemente
la acepte. As, por ejemplo, si se trata de una compraventa, ser necesario que se
indique cul es la cosa vendida y cul es su precio de venta.

La Convencin de Viena de 1980, en cambio, dispone en su artculo 14.1:

La propuesta de celebrar un contratoconstituir oferta si. Del tenor del
artculo en citado241, es posible distinguir de manera clara y precisa que existen
propuestas y ofertas propiamente tales. Como nos seala Diez-Picazo Dada la
construccin del precepto , las propuestas de contratar constituyen un gnero
dentro del cual, como una especie particular, se encuentra la oferta, cuando se
renen unos determinados y muy estrictos requisitos
En definitiva en palabras del mismo autor las propuestas son proyectos, que se
limitan a abrir el proceso que conducir, eventualmente, a la formacin del
contrato.
A su vez, los Principios Generales para la Contratacin Internacional,
UNIDROIT, que en cuanto a la formacin del contrato son prcticamente idnticos
a la CV, disponen en su artculo 2.1.2:
Una propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta

5
A este respecto, la profesora Perales Viscasillas, concluye que podemos sealar
que el elemento caracterstico que destacan varios autores es la voluntad
declarada dirigida intencionalmente a formar un contrato 244
.
A .2. Requisitos.
Como se seal, es necesario, a efecto determinar la existencia de una oferta,
verificar la concurrencia de los elementos que permitan configurar una
manifestacin unilateral de voluntad como tal. Del anlisis del artculo citado, se
desprende que la CV establece los siguientes requisitos para encontrarnos frente
a una oferta:

1) debe efectuarse a sujeto determinado (requisito subjetivo)

2) debe estar dotada de precisin suficiente (requisito objetivo)
3) debe indicar la intencin del oferente de quedar obligado en caso de
aceptacin (componente o requisito volitivo)

1. Efectuarse a persona determinada.

En este caso, debemos definir entonces, que debe entenderse por persona
determinada. Para ello se ha sostenido que el trmino personas es el ms fcil de
delimitar pues es evidente que incluye tanto a las personas fsicas como a las
jurdicas (incluyendo dentro de ellas a las uniones mercantiles, sociedades
irregulares o grupos de empresas). A su vez, en la misma lnea, se sostiene que
el requisito de la determinacin se satisface no slo indicando los datos precisos
que permitan identificar los destinatarios (nombre y apellidos, razn social
...), sino que se cumple en todos aquellos casos en que dicha individualizacin sea
inequvoca como, por ejemplo, mediante la frmula el propietario o los propietarios
de () En suma, para que se cumpla el requisito de la determinacin, no es
necesario que el destinatario se identifique en todos sus extremos, sino que basta
con que resulte simplemente determinable
Las dems cuestiones que surjan a este respecto sern abordadas dentro del
apartado referente a las ofertas hechas a personas indeterminadas.

2. Precisin de la oferta.
Desde un punto de vista doctrinario, dentro de la mayora de los ordenamientos
jurdicos locales se ha exigido histricamente como requisito para que la oferta
sea vlida el que ella revista el carcter de completa. Dicho criterio no es seguido
por la Convencin. El propsito es simple: lo que se busca es generar la mayor
efectividad posible en el campo de los contratos internacionales.
Se busca, por ende, que estos presenten contenidos mnimos a objeto de arribar
de la manera menos engorrosa a la concrecin de un acuerdo.
De la lectura del artculo 14.1 es posible distinguir tres elementos que permiten
determinar la precisin de la oferta:

a) indicacin de las mercaderas objeto del contrato;

b) sealamiento expreso o tcito de la cantidad y
c) del precio,o mtodo para determinarlos.

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En base a esto Diez-Picazo nos seala que el precepto abre tres posibilidades,
todas ellas lcitas y admisibles. Ellas son:
i) una determinacin expresa de las mercaderas, de su cantidad y del precio.
Esta hiptesis no plantea problemas, puesto que nos encontraramos ante un caso
en que el requisito de precisin se encontrara plenamente satisfecho.

ii) Las mercaderas se encuentran designadas o identificadas expresamente, pero

la cantidad aparece mencionada de manera tcita. En este caso, la determinacin
implcita de la cantidad, deber, en primer lugar, resultar del acuerdo marco
establecido entre las partes. Como ejemplo de acuerdo marco podemos citar la
compra de toda la produccin del vendedor o de una cantidad variable en funcin
de las necesidades del comprador. En segundo lugar, se puede determinar a partir
de los usos y prcticas preexistentes entre las partes.
Clarificador resulta el caso que se presenta cuando con anterioridad han existido
pedidos por el comprador de cantidades que se han reiterado en el tiempo, en
base a las cuales es legtimo presumir que el pedido (oferta subsiguiente)
comprende la misma cantidad de mercaderas 248. En ausencia de ambas opciones
la determinacin se realizar en base al principio de buena fe 249. El problema ms
relevante se produce respecto de la determinacin implcita de los precios, a lo
que dedicaremos especial atencin, ms adelante dentro de este mismo captulo.
iii) La tercera posibilidad es aquella propuesta en que slo se encuentre
establecido el medio o el criterio de determinacin de las cantidades, tanto de las
mercancas como del precio. Para la doctrina mayoritaria, con respaldo
jurisprudencial250, la existencia de criterios que permitan de una u otra manera
determinar los elementos sealados, permite generar la suficiente definicin de la
oferta.
Sin embargo, la jurisprudencia ha adoptado la decisin contraria para aqullos
casos en que se establece un plazo posterior para fijar el precio 251.

3. Intencin del oferente de quedar obligado.

Otro de los requisitos establecidos para la validez de la oferta es la intencin del
oferente de quedar obligado por ella. De esto ltimo, se desprende que la oferta,
adems de trascender el fuero interno del oferente y de la verificacin del
cumplimiento de los otros requisitos establecidos por la
Convencin para su validez, debe estar dotada de la seriedad necesaria para
revelar esta intencin. Ello se verifica por el hecho de perfeccionarse el contrato
tan pronto como es aceptada, sin que sea necesario recurrir a nuevas
manifestaciones de voluntad por parte del aceptante. En otras palabras, debe
existir en el oferente un anhelo por celebrar el contrato, que se manifieste de tal
manera, que slo requiera de la aceptacin para obligarse. Debe entonces, existir
una genuina voluntad negocial.
De todas maneras, no necesariamente se puede considerar que la voluntad de
quedar obligado deba estar expresamente manifestada en el acto o documento
que la contenga, sino que bastar que de manera inequvoca se deduzca tal
intencin, de acuerdo con la clase de oferta que se trate o las circunstancias que
rodeen tal manifestacin de voluntad252.
7
Como resume un autor quedar obligado, segn los trminos probablemente ms
precisos, significa quedar vinculado y contractualmente vinculado 253.
A su vez, en caso de existir conflictos entre las partes, la determinacin sobre la
existencia de la intencin, debe ser interpretada en base a lo establecido por la
propia Convencin. A este respecto, es necesario establecer, teniendo en
consideracin a la buena fe, a los usos establecidos entre las partes y al criterio de
hombre razonable.

4. Efectividad de la oferta.
La Convencin en su artculo 15.1, sigue en este punto a la denominada teora de
la recepcin, la que establece que la oferta produce efecto una vez que llega a su
destinatario. Esta llegada debe a su vez, ser configurada en concordancia a lo
establecido en el artculo 24268 del mismo texto legal.
Tanto en la Convencin como en los Principios Unidroit se entiende que la oferta
llega al destinatario:

a) Cuando le es comunicada oralmente (sistema o teora del conocimiento o de la

informacin).

b) Cuando le es entregada en su establecimiento o direccin postal (sistema o

teora de la recepcin), cuando la declaracin es escrita 269, o en defecto de
establecimiento, en su residencia habitual. Esto, si de ofertas por escrito se trata.

En definitiva, el momento de la efectividad de la declaracin debe situarse en el

instante en que ella ingresa al crculo de intereses del destinatario, sin perjuicio de
que llegue a conocerla o no271. Como se puede apreciar, la
Convencin adopta como criterio de solucin, aquel que resuelve mejor los
posibles conflictos de intereses y que se presenta como ms acorde con las reglas
de buena fe y de autoresponsabilidad que deben regir el contrato.
La importancia de fijar el momento a partir del cual la oferta produce efecto es
trascendental desde varios puntos de vista. Por una parte, se fija el momento a
partir del cual la aceptacin es vlida, y nace, por consiguiente, el derecho del
destinatario de aceptarla. Ello, de acuerdo al artculo 23 de la Convencin derivar
en el perfeccionamiento del contrato. En segundo lugar, se fija el momento desde
el cual el oferente queda obligado por ella. A su vez, esta determinacin es
relevante en cuanto a la posibilidad de retirar o revocar dicha oferta.

5. Eficacia e Ineficacia de la oferta.

Como nos indica Oviedo Albn, con la utilizacin de la expresin eficacia de la

oferta, se hace referencia a que la misma, una vez que cumpla con los mnimos
legales, debe tender a la produccin de su efecto natural y obvio, que es el de
conducir al cruce de voluntades que se traduce en la formacin del contrato. Sin
embargo, la oferta est destinada a tener una vida breve, ya sea porque se verifica
su aceptacin y se da vida al contrato, o por el contrario, se extingue sin
producirlo, por verificarse su retiro, revocacin o caducidad.
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A su vez, el mismo autor citado nos indica que la fuerza obligatoria de la oferta no
ha sido aceptada unnimemente en todos los sistemas jurdicos. En efecto, el
problema que se afronta es si la misma compromete a quien la hace, es decir, que
si una vez que esta empieza a producir efectos (ya sea adoptando el sistema de la
expedicin o la recepcin o bien el de la comunicacin), el oferente se encuentra
en manos del destinatario el cual podr obligarlo a mantenerla y, una vez
manifestada su aceptacin perfeccionar el contrato, as el primero ya no quiera, o
no est en condiciones de obligarse conforme al mismo 274. Ante esto, una postura
distinta nos indica que aunque la oferta sea dirigida con la intencin de configurar
posteriormente el contrato y que se torne obligatoria para quien la emiti, este
puede de todos modos, revocarla.
Dicha divergencia proviene de lo establecido en dos ordenamientos jurdicos: el
francs y el alemn. Por un lado, la francesa establece que la oferta no
compromete al oferente, puesto que una declaracin unilateral de voluntad no
puede ligarse por s misma. Como corolario de esto, el oferente puede retirarla
mientras esta no haya sido aceptada, sin que deba responder por ello. Ello es
concordante con lo establecido en el sistema anglosajn. En contraposicin, la
teora alemana en el 145 BGB seala que quien ofrezca a otro hacer un contrato
est vinculado por la oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado. En
definitiva, se establece que el proponente debe mantener su oferta dentro del
plazo establecido, ya sea de manera expresa o tcita. A su vez, para el caso del
fallecimiento del oferente, la policitacin contina siendo vlida, lo que deriva de la
denominada autonoma de la oferta277. Frente a estas posturas antagnicas, surge
una alternativa intermedia, la cual pretende la conciliacin de ambas teoras.
Como nos indica Oviedo Albn as, se acepta la revocabilidad de la oferta
reconociendo excepciones; como la de fijar un plazo, ya se expreso o tcito.
Como ya sealamos, la oferta est destinada a tener una vida breve, ya sea
porque se verifica su aceptacin y se da vida al contrato, o por el contrario, se
extingue sin producirlo, por verificarse su retiro, revocacin o caducidad. Es
preciso por ende, analizar cada hiptesis de manera separada. Ello en base al
distinto tratamiento que recibe cada una por parte de la doctrina.
5.1. Retiro.

Dentro del mismo artculo 15, aquel que, en concordancia con el artculo 24 fija el
momento en que surte efecto la oferta, se establece la posibilidad de retirar la
misma. Ah se indica que la oferta, an cuando sea irrevocable, podr ser retirada
si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
Como se puede apreciar a simple vista, la Convencin marca una diferencia
respecto de trminos que, en un principio, parecieran ser sinnimos como son la
retirada y la revocacin. Ello resulta crucial a efecto de realizar una adecuada
interpretacin de lo dispuesto en los artculos 15 y 16 de dicho cuerpo legal.

El retiro de la oferta, que corresponde a una declaracin unilateral de voluntad,

tiene como objeto privar de efecto a una anterior declaracin, cuando todava ella
no se ha hecho efectiva an. Como nos indica Diez-Picazo, ella

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existe en el periodo de tiempo, o en la fase de formacin, que media entre la
emisin de la oferta y la recepcin o llegada de la misma. En cambio, de acuerdo
al mismo autor, la revocacin es una declaracin de voluntad de cancelacin de la
oferta en el perodo que media entre la recepcin de la oferta y la perfeccin del
contrato.

Efectuada la precisin, se debe sealar que la retirada de la oferta es libre, pero

sometida a determinados lmites. Por una parte, no existe retirada vlida si la
oferta ha sido realizada cara a cara o a travs de un medio de comunicacin
instantneo, ya que, de acuerdo a la mayora de la doctrina, no transcurre ningn
tiempo entre el momento de enviar la oferta y el momento en que tiene lugar la
recepcin de la misma280. Es decir, debe configurarse dentro de los denominados
contratos entre ausentes, configurndose ciertas excepciones 281. En relacin con
lo anterior, dicha limitacin espacial deriva en una temporal, ya que, como se ha
sealado, slo puede retirarse la oferta antes de que sta llegue al destinatario.
Esta materia presenta especial relevancia en lo relativo a la contratacin llevada a
cabo a travs de la utilizacin de las nuevas tecnologas de la informacin,
cuestin que ser abordada en el captulo correspondiente.
En cuanto a si la muerte o declaracin de quiebra o concurso en el perodo que
transcurre entre el envo de la oferta y la recepcin por el destinatario equivale o
no a una retirada de oferta, la Convencin guarda silencio. La solucin, por ende,
debe buscarse en el derecho interno segn las normas del derecho internacional
privado.

5.2. Revocacin.

Como ya se seal, la revocacin consiste en una declaracin unilateral de

voluntad, que persigue la cancelacin la oferta, en el tiempo que media entre la
recepcin de sta y la aceptacin por parte del destinatario. Esta declaracin, que
busca impedir o frustrar el despliegue de los efectos jurdicos de la oferta,
constituye un principio general dentro del texto de la Convencin. Las excepciones
a este principio, es decir, los casos de irrevocabilidad de la oferta, son aquellos
contenidos en el artculo 16.
La primera excepcin dice relacin con la declaracin del carcter irrevocable de
la oferta, bastando que para ello se utilice cualquier expresin que deje claro tal
carcter, no existiendo por tanto, una frmula determinada para tal efecto. El
problema, en este supuesto, se produce cuando se declara este carcter
irrevocable, pero no se establece un plazo de duracin de dicha irrevocabilidad. La
mayora de la doctrina entiende que, en tal caso, debe aplicarse por analoga el
plazo establecido en el artculo 18.2 de la Convencin, es decir, debe fijarse con
arreglo al estndar de razonabilidad, en funcin de las circunstancias del caso
concreto.
La segunda excepcin es aquella en que se ha declarado el carcter de
irrevocable de la oferta y se ha sealado expresamente un plazo para la
aceptacin284. Sin embargo, en este caso no basta un mero sealamiento de un
plazo para determinar su carcter de irrevocable, sino que es necesaria una
objetiva declaracin del carcter firme de la irrevocabilidad.
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La tercera excepcin viene dada por el caso en que el destinatario, creyendo
irrevocable la oferta, ha desplegado actuaciones en base a la confianza en esta
irrevocabilidad. Este caso constituye una clara aplicacin del principio de la
prohibicin de ir contra los actos propios (venire contra factum propium)286y a su
vez, una actuacin as, se deriva del principio de buena fe aplicado a la
contratacin internacional. En otras palabras, se han generado expectativas
vlidas que deben ser protegidas. Es necesario en este caso, que dicha confianza
pueda despertarse en personas similares que actan de un modo diligente, es
decir, que goce de un carcter objetivo en base al estndar propuesto 287. A su vez,
se requiere una actuacin positiva del destinatario que encuentre base en la
oferta, como por ejemplo, que haya suscrito un acuerdo determinado, con terceras
personas, en base a esta oferta primaria.
Resta analizar el supuesto referido a los efectos de la revocacin de una oferta
irrevocable. A este respecto, los trminos del artculo 16.2 son bastantes
categricos por lo que el destinatario de la oferta que sea revocada podr optar
por aceptar la oferta, perfeccionando el contrato o no aceptarla y solicitar se haga
efectiva la responsabilidad del proponente por culpa in contrahendo.

5.3. Extincin de la oferta.

La oferta puede extinguirse en primer lugar, por rechazo del destinatario. El

artculo 17 del texto convencional seala que la oferta, an cuando sea
irrevocable, quedar extinguida cuando su rechazo llegue al oferente. El rechazo,
marca el momento a partir del cual el oferente se encuentra libre para entablar otra
oferta con otros destinatarios sin encontrarse vinculado con el primitivo
destinatario. Para configurarse o hacerse efectivo este rechazo debe llegar al
oferente, es decir, se sigue la misma regla que para la efectividad de la oferta.
Junto a todos los casos ya analizados, incluidos la retirada y la revocacin,
la oferta puede extinguirse tambin por el surgimiento de una contraoferta,
establecida en el artculo 19. Tambin se da el caso en que el silencio o inaccin
no configuren una aceptacin tacita, cuestin que derivara en la extincin de la
oferta. En ltimo trmino podemos sealar el transcurso del plazo establecido sin
verificarse la aceptacin.
Lo anterior corresponde al conjunto de maneras en que puede manifestarse la
extincin de la oferta bajo el texto viens. Sin embargo, materias como la muerte,
incapacidad o la quiebra de cualquiera de los contratantes, no encuentran
respuesta explcita dentro de este cuerpo legal. El problema en este caso consiste
en determinar si estamos o no frente a una laguna de la Convencin. La respuesta
en uno u otro sentido acarrea dismiles resultados. Por una parte, si asumimos que
no existe una laguna, estara vedada la posibilidad de recurrir al derecho interno
para obtener solucin a este problema. Por otro lado, si se determina la existencia
de este vaco, la respuesta sera la inversa, en base a la remisin al derecho
interno que efecta el artculo 7.2.
Como se desprende de la lectura de lo anterior, optar por una u otra alternativa
acarrea resultados diametralmente opuestos. A nuestro parecer, la bsqueda de
soluciones siempre debe tener en consideracin el carcter internacional del acto
que se realiza.
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Sin embargo, el tratamiento uniforme de las materias abordadas en esta ltima
parte resulta tremendamente complejo. Ello se refleja en la gran resistencia de los
legisladores nacionales a abordar dicha materia. Ante ello, y teniendo en
consideracin que incluir temas tan sensibles para los Estados, como los
reseados, slo acarreara problemas, se opt por dejar la regulacin especfica
de dichas materias al ordenamiento jurdico nacional que correspondiere en base
a la aplicacin de las normas del derecho internacional privado establecidas al
efecto.

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