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ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
Asamblea Constituyente: La experiencia latinoamericana y el actual debate en Chile
Francisco Soto Barrientos
ASAMBLEA CONSTITUYENTE:
LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA Y EL ACTUAL
DEBATE EN CHILE
Constituent Assembly:
The Latin American experience and the current
debate in Chile
*1Abogado, Magster y Doctor en Derecho, acadmico del Programa de Doctorado, Facultad de Derecho
U. de Chile. Artculo recibido el 29 de octubre de 2013 y aprobado el 12 de marzo de 2014.
de iniciativa del pueblo ciudadano. En ocasiones, segn este autor, las iniciativas
de reforma tenan que ver ms con conflictos entre facciones polticas que con
autnticas necesidades ciudadanas. As, mediante el procedimiento de iniciativa
popular se aseguraba al menos una articulacin de los grupos polticos que aspi-
raban a iniciar procesos de reforma constitucional con la ciudadana. La iniciativa
popular de reforma constitucional sera, en opinin de Condorcet, una especie
de control ciudadano del proceso constituyente derivado12.
Aunque la idea de iniciativa popular para la reforma constitucional no fue
recogida en el constitucionalismo francs (salvo en la Constitucin de 1793),
s la encontramos en Suiza en las constituciones de los cantones de St. Gallen,
Ginebra y Vaud y, finalmente, en la propia Constitucin de 1848, que establece
la exigencia de iniciativa popular para su reforma13.
Condorcet y Sieys, siguiendo el modelo norteamericano, identifican la idea
de Poder Constituyente de origen con la nocin de una asamblea elegida con el
fin nico de redactar una Carta Fundamental. No obstante, en la prctica cons-
titucional francesa, a excepcin de las constituciones de 1791, 1848 y 1875 (que
fueron elaboradas por esta frmula de AC) las restantes (1793, 1795 y 1946)
han sido ratificadas mediante un referndum con fundamento en el principio de
soberana popular14.
Vemos, en consecuencia, cmo a partir de la idea de autogobierno y de resis-
tencia civil el constitucionalismo articula modelos institucionales que buscan la
participacin de la ciudadana como mecanismo eficaz para el control poltico y
la creacin de un nuevo orden constitucional. As la idea de la AC se relaciona
con la legitimidad que se desprende del hecho que sea el propio Derecho el que
reconozca su falibilidad. Bckenfrde, reflexionando sobre estas mismas ideas,
da un paso ms, concluyendo en la necesidad de regular constitucionalmente la
figura de la AC. La presencia de la AC como mecanismo de reforma total de un
orden constitucional genera un efecto permanente, dice este autor, esto es, el de
incluir a la democracia y a la participacin en la forma de Estado, estableciendo
un mandato claro a los poderes constituidos en orden a mantener un vnculo con
el pueblo en el cumplimiento de la Constitucin15.
Con todo, existen detractores de esta tesis. Ross considera complejo la sola
posibilidad lgica que una Constitucin establezca reglas para su propia reforma
(como sera el caso de regular constitucionalmente la AC). Las normas de com-
petencias (que constituyen a la autoridad) son las que prescriben las condiciones
necesarias y suficientes para que un acto de creacin o sancin (decisin humana)
sea vlido, tenga fuerza de ley. La tarea esencial, segn Ross, de toda Constitucin
es establecer autoridades legtimas mediante reglas de competencia, as como la
conformacin de proceso de elaboracin de nuevas normas (proceso legislativo).
Si se contempla en una Constitucin, adicionalmente a las normas de compe-
tencias, normas que permitan su reforma, lo que se hace es reconocer un nuevo
procedimiento de creacin del Derecho que, en consecuencia, se sita en una
jerarqua superior al procedimiento legislativo. El problema, entonces, surge para
Ross, porque la norma superior de un ordenamiento jurdico se caracteriza por
ser inmodificable, ya al ubicarse en la cspide del ordenamiento jurdico, slo le
cabe sustentarse en elementos fcticos, polticos o sociolgicos. Al ser la AC la
norma superior y adems un procedimiento de reforma, se cae en la contradic-
cin que se apelara a un procedimiento que slo tiene apariencia de jurdico, ya
que no tiene ninguna norma superior que le d competencia. En consecuencia,
las constituciones que regulan la figura de la AC para reformar la Constitucin
establecen un procedimiento que nunca sera jurdico ni constitucional16.
Zagrebelsky es ms explcito en sealar que la regulacin constitucional de
procedimientos para reformas constitucionales (como la AC), lo que hace es crear
en el propio ordenamiento lo que llama rganos enemigos del orden consti-
tucional. En definitiva, segn este autor, no pueden ser considerados rganos
constitucionales aquellos que, en definitiva, estn llamados a destruir o modificar de
manera sustancialmente el orden constitucional17. Por su parte, Guastini relativiza
esta conclusin. Esta especie de paradoja slo se puede sostener si sustentemos
una visin sustancial (sustancialista) de la Constitucin y no una formal (forma-
lista). En el primer caso no se podran alterar la identidad material o axiolgica,
de ser as operara la tesis de Zagrebelsky. Ms que una reforma, estaramos ante
una sustitucin constitucional. Mientras que frente a una concepcin formal de
Constitucin, la magnitud de la reforma carece de sentido18.
Desde otra perspectiva, Schmitt no cree que el Poder Constituyente deba regu-
larse mediante un procedimiento, ni menos que pueda modificar de manera total
la Constitucin. Su argumentacin, a diferencia de Ross, Zagrebelsky y Guastini,
no se articula desde la lgica del orden constitucional, sino desde su particular
idea de Poder Constituyente. Para este autor resulta fundamental distinguir entre
Constitucin y ley fundamental. La Constitucin se conforma a partir de una
decisin poltica, concreta del pueblo, como una unidad preexistente y, por tanto,
la idea de Constitucin y el Poder Constituyente son asimilables. Por tanto, si
la Constitucin se pretende cambiar, tambin se modificara la propia idea de
pueblo. Lo reformable seran, entonces para Schmitt las leyes fundamentales,
que dan cuenta de una dimensin subordinada a lo propiamente constitucional19.
Como suele ocurrir muchas veces, el debate doctrinario es superado por la
prctica constitucional. Nos detendremos a continuacin en el anlisis de los
procesos constituyentes latinoamericanos, donde de manera sistemtica la figura
de la AC pasa a ser regulada constitucionalmente.
La experiencia latinoamericana
De los dieciocho pases de Amrica Latina, nos encontramos con once consti-
tuciones que han implementado una AC o la han regulado como mecanismo de
reforma constitucional. La mayora de las experiencias surgen como mecanismo
no previsto en el proceso de reforma constitucional. Bolivia es la nica excepcin,
donde el proceso constituyente se articul mediante la utilizacin del referndum
reconocido en el artculo 4 de la Constitucin de 1967.
El carcter inconstitucional de estos procesos se ve matizado por el papel
central que asumen los tribunales superiores de justicia para validar iniciativas
de los presidentes de la Repblica de llevar a cabo las AC: Corte Suprema (Co-
lombia y Venezuela) y Tribunal Supremo Electoral (Guatemala y Ecuador). El
papel de estos altos tribunales resulta ser determinante en el xito de los procesos
constituyentes que transitan por frmulas de reformas no previstas. La experiencia
comparada demuestra numerosos casos de reformas inconstitucionales impulsadas
por gobiernos que fracasaron por no contar con este apoyo. Es el caso de India
(1975), Repblica Checa (2006), Nicaragua (2009), entre otros casos relevantes20.
Estn los que piensan que este tipo de frmulas no son del todo inconsti-
tucionales, ya que se sustentan en la idea que finalmente es el pueblo el titular
del Poder Constituyente originario. En esta lgica, bastara que los tribunales
superiores (por accin u omisin) validaren algn procedimiento para que ste
sea considerado legtimo y se apruebe el nuevo orden constitucional21.
Otro argumento esgrimido se refiere a la existencia de una praxis constituyente
en algunos Estados, que permitira apelar a ciertos mecanismos de reforma que,
a pesar de no ser reconocidos constitucionalmente, han servido para encausar
anteriores procesos de cambios estructurales22. En consecuencia, en Latinoam-
rica se apelara a la decisin presidencial sometida a referndum decisorio, por
dar un ejemplo recurrente, como una suerte de costumbre para generar nuevas
constituciones.
Muoz relaciona esta prctica con la propia elaboracin de la Constitucin
de Estados Unidos de Amrica. En esto ltimo cita a Ackerman y Katyal, quienes
consideraran que dicho proceso no se habra sometido estrictamente al texto
conocido como Artculos de Federacin de 1777, que estableca que para su
reforma es necesario el acuerdo del Congreso de Estados Unidos y de las legisla-
turas de todos y cada uno de los Estados23.
No obstante, tal como antes lo he expresado, para Ackerman, la validacin de
un mecanismo de cambio constitucional no previsto en su texto supone condicio-
nes adicionales, estrictas y materiales que se deben adicionar para que el proceso
constituyente sea considerado legtimo: (i) convencer a un nmero extraordina-
rio de sus conciudadanos (superior al que se requiere para aprobar la legislacin
ordinaria); (ii) permitir a sus opositores una justa oportunidad para organizar su
propia fuerza, y (iii) articular un foro deliberativo donde las propuestas puedan
ser debatidas ampliamente24.
Por otra parte, Massal ve en la alta fragmentacin social y poltica un factor
que ha impedido consolidar crecientes niveles de democratizacin a travs de los
procesos constituyentes25. En este sentido, el caso venezolano es paradigmtico.
La oposicin se rest de cada una de las etapas de la discusin generando una
abstencin importante en el referndum que aprob el procedimiento de AC y su
funcin constituyente se confunde con la legislativa, tales como fueron los casos
de Brasil, Venezuela, Guatemala y Nicaragua.
El factor que nos permite agrupar las experiencias no tiene que ver con slo
variantes formales sino con el objetivo que motiva su instalacin. En este sentido
es clave la reflexin que Schmitt hace en relacin a los sujetos del Poder Constitu-
yente (distingue el monarca del pueblo). La diferencia sustancial es que Schmitt
hace el pueblo en la mayora de los casos no puede ejercer directamente dicho
poder como s lo hace el monarca28. De ah que para Schmitt se validara la figura
de AC no como un procedimiento de reforma del ordenamiento jurdico, sino
como una frmula fctica, poltica, capaz de generar una voluntad mayoritaria que
respalde la configuracin del pueblo. As, podemos evidenciar un nuevo objetivo
de la A.C., ya no como control de los otros poderes constituidos, sino como un
mecanismo para canalizar la voluntad popular disgregada.
En general, Schmitt es crtico de la capacidad que tendran los partidos
polticos, los parlamentos y particularmente los sistemas parlamentarios de
representacin para canalizar y expresar de manera integradora la voluntad
popular. El ptimo articulador de esta voluntad sera el presidente de la Re-
pblica29. Este nfasis puesto por Schmitt, donde se prioriza la integracin
por sobre la deliberacin, resulta clave a la hora de ponderar las experiencias
latinoamericanas, ya que nos encontraremos en varios casos con frmulas en
apariencia representativas y democrticas, pero que en su articulacin no bus-
can fundamentalmente instalar un debate plural y diverso, sino ms bien la
hegemona de una posicin poltica.
As identificamos un tipo de AC que, pese a no formar parte del proceso de
reforma constitucional ordinario, s cumple las condiciones que propone Acker-
man. Vale decir, surge de un acuerdo poltico amplio, que compromete a sectores
mayoritarios de la ciudadana. Se somete a controles constitucionales. Cuenta
con la voluntad constituyente de varios rganos constitucionales y da garantas
a los opositores para que su participacin sea tomada en cuenta, transformando
la AC en un espacio deliberativo y representativo. Mientras que, por otra parte,
nos encontramos con otras experiencias que en apariencias cumplen todas estas
condiciones, pero que en la prctica una sola mirada se va imponiendo de manera
sistemtica durante este proceso constituyente.
Carta de 1917, sino es la propia Junta de Gobierno la que dicta el Decreto N151
que convoca a elecciones constituyentes para el 3 de septiembre de 1948. En ella
se establecieron 45 representantes que aprobaron el nuevo texto constitucional,
promulgado el 7 de noviembre de 1949. El artculo 196 de dicha Carta reconoce
la posibilidad de reforma total, estableciendo que slo podr hacerse por una AC
convocada al efecto33.
La tercera experiencia de AC surge en Guatemala. Dicho Estado ha utilizado
esta figura para aprobar las Constituciones de 1965 y de 1985. Ambos procesos
se inician con golpes de Estado, mediante procedimientos no previstos por la
Constitucin vigente en esos momentos y ambos motivados por grandes protestas
populares debido a fraudes electorales perpetrados por los gobiernos de turno.
La diferencia est dada en que en el segundo proceso se establece un Tribunal
Supremo Electoral independiente, que logra conformar un proceso incuestionable
y respetado por todos los sectores polticos. As se elige la AC que decreta la actual
Constitucin Poltica de Guatemala, promulgada el 31 de mayo de 1985. Dicha
Carta en los artculos 278, 279 y 280 regula la Asamblea Nacional Constituyente.34
La cuarta experiencia la encontramos en Brasil. La instalacin de una AC
supona superar el orden impuesto por una seguidilla de dictaduras militares
que se prolongaban por ms de 20 aos en ese pas. La Constitucin de 1969,
en su artculo 48 exiga el voto conforme de los dos tercios de ambas Cmaras
del Congreso para su reforma. No obstante, en 1985 el Congreso aprob la
enmienda constitucional 26/85 que estableca un mecanismo distinto. En dicha
enmienda el presidente de la Repblica encomendaba al Congreso para citar una
Asamblea Nacional Constituyente para el 1 de febrero de 1987, la cual debera
ser presidida por el presidente del Tribunal Supremo Federal. En consecuencia,
la reunin de la Cmara de Diputados y del Senado supuso la conformacin de
dicha Asamblea. Las elecciones del Congreso realizadas el 15 de noviembre de
1986 tuvieron, entonces, una connotacin constituyente. La Asamblea se conform
con 559 representantes, dentro de los cuales 23 senadores fueron electos el 1982
durante la dictadura, lo que posibilit un espacio de participacin militar dentro
del debate constitucional35.
En Brasil, la idea de formar una comisin que elaborara una propuesta para ser
debatida en el pleno se rechaz desde el comienzo. As nos encontramos ante un
33 Aguilar (1977).
34 Fuentes (2008), pp.571-621.
35 Figueiredo (2008), pp.210, y Serna de la Garza (1998), p. 29.
2009, con un 90,24% de participacin. El voto afirmativo se impuso con 61,43% del total. Mientras que
los partidarios del no alcanzaron un 38,57%. El 7 de febrero de 2009 fue, en definitiva, promulgada esta
polmica Carta Fundamental.
42 Ferrero (2001).
de este Mximo Tribunal la que dict dos sentencias (N17 y N19), ambas de
enero de 1999, las que declararon la constitucionalidad del Decreto N3 de fecha 2
de febrero, mediante el cual se convocaba a referndum para aprobar la posibilidad
de reforma constitucional a travs de la figura de la Asamblea Constituyente46.
El 25 de abril de 1999 y con un 62% de abstencin, 87,9% de los votantes
respald la consulta, convocndose a elecciones de 128 delegados. El 25 de julio
de 1999 se estableci la Asamblea Nacional Constituyente con un 95,41% de
representantes pertenecientes a la coalicin gobernante, la cual asumi poderes
plenos. La Asamblea intervino los otros poderes pblicos, realizando una serie de
actos, entre los que se cuentan la reorganizacin del Poder Judicial y la suspensin
de las actividades del Congreso legislativo y de las elecciones municipales47.
Todo este proceso se ratific mediante un referndum constitucional el 15
de diciembre de 1999, con un 71,78% de aprobacin y un 56% de abstencin.
Finalmente, el nuevo texto constitucional se public el 24 de marzo de 2000.
Los artculos 347, 348 y 349 regulan la Asamblea Nacional Constituyente con el
objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurdico y redactar
una nueva Constitucin.
En Ecuador, la regulacin de este mecanismo tambin surge a partir de una
iniciativa del Presidente de la Repblica, Rafael Correa, quien someti su pro-
puesta de cambiar la Constitucin de 1998 a un referndum que finalmente fue
celebrado el 15 de abril de 2007, con la aprobacin de un 81,72% del electorado
para instaurar una AC ese mismo ao. Pese a que esta consulta cont con un in-
sistente rechazo del Congreso, el Tribunal Supremo Electoral valid este proceso
y llam a elecciones el 30 de septiembre de 2007. En dicha votacin, la Alianza
Pas, coalicin oficialista, obtuvo 80 de los 130 cupos.
Durante el trabajo de la AC se formaron diez comisiones encargadas de elabo-
rar distintas temticas (Civil, Penal, Laboral, Seguridad Social, Tributario Fiscal y
Financiero, de Produccin y Desarrollo Econmico, de Organizacin Territorial y
Gobiernos Autnomos, de Reforma del Estado y Gestin Pblica, de Participacin
Social, de Salud, Ambiente, de Contratacin Pblica y Transparencia) de la nue-
va Carta. Cabe mencionar que, adems de la distribucin en comisiones, la AC
tambin fue foco de la participacin de ms de mil delegaciones de organizaciones
sociales de todo tipo de institucin. Asimismo, a travs de diversos mecanismos
(foros, talleres, mesas itinerantes, recepcin de propuestas, Internet) se abrieron
50 Garzn (1992).
51 Drake (2009), p. 23, y Loveman (1993), p. 196.
52 Ruiz-Tagle y Cristi (2006), pp.198-201.
53 Posner (1999), pp.59-85.
54 Mayol (2012).
En Chile el debate, antes que orientarse a las caractersticas que debera tener
una eventual A.C., se ha detenido fundamentalmente en la elaboracin de alter-
nativas que legitimen mecanismos diferentes a los previstos en el captulo XV de
la actual Constitucin. Dichos procedimientos exigen contar con sper mayoras
que son necesarias para aprobar la reforma constitucional que en algunos casos
se elevan por sobre el 60 o 66 por ciento de diputados y senadores en ejercicio,
haciendo imposible los cambios constitucionales que no cuenten con el consenso
del Congreso y, por ende, con el beneplcito de la derecha chilena.
Para escapar de dicho procedimiento, algunos autores se han manifestado por
la alternativa de que sea el presidente de la Repblica, en el ejercicio de su potestad
reglamentaria, el que llame a un referndum constitucional para consultar sobre
la pertinencia de convocar a una AC. Aunque esta alternativa no se encuentra
prevista en la actual Constitucin, se ha argumentado sobre la legitimidad de
esta opcin. Muoz considera que la praxis constitucional en Chile se ha carac-
terizado por cambios desde fuera de los procedimientos instituidos (menciona
como ejemplo la propia declaracin de Independencia y las Constituciones de
1833, 1925 y 1980), por tanto, esta prctica estara dotada de una legitimidad
que tendra fundamento en una costumbre constitucional55.
Por otra parte, Atria considera que si bien la frmula del referndum cons-
titucional no se encuentra explcitamente establecida en nuestra Carta, podra
implementarse si el Tribunal Constitucional no fuese requerido para resolver su
inconstitucionalidad por el presidente de la Repblica o algunas de las Cmaras del
Congreso (segn lo establece el artculo 93 N5 de la Constitucin). Desde este
punto de vista, bastara un acuerdo entre las mximas autoridades representativas
para permitir la convocatoria de una AC mediante referndum constitucional56.
La alternativa propuesta por Atria no se sustenta en un anlisis sistemtico de los
rganos que ejercen el control constitucional en Chile. El Tribunal Constitucional,
de acuerdo al artculo 93 N16, puede de oficio resolver sobre la constituciona-
lidad de decretos supremos, cuando se vean afectadas las materias reservadas a la
ley, segn lo establecido en el artculo 63, lo que le otorga un amplio margen de
intervencin. Y aunque admitiramos la hiptesis de concierto del presidente de
la Repblica con los presidentes de ambas Cmaras, de todas maneras subsisten
otros rganos que ejercen control sobre los actos del Ejecutivo. Por ejemplo, la
Contralora General de la Repblica podra determinar la inconstitucionalidad
55 Muoz (2013b).
56 Atria (2013b).
57 Orstica (2013).
58 Atria (2008), pp.584-587 (2010), pp.163-190 y (2013b).
59 Atria (2013b) y (2013c).
60 Palma (2013).
61 Salazar (2005), p. 41.
62 Salazar (2009), p. 25.
63 Salazar (2011), p. 80.
Bibliografa citada
Aguilar, scar (1977): La Constitucin de 1949 (San Jos, Editorial Costa Rica).
Ackerman, Bruce (1991): We the people: foundations (Cambridge, Harvard Uni-
versity Press).
Ackerman, Bruce y Katyal, Neal (1995): Our Unconventional, University of
Chicago Law Review (N62), pp.478-577.
69 Atria (2013b).
70 Ross (1989), p. 94.