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Entre el sofisma argumentativo y el

chovinismo forense: a propsito de la
decisin de la Corte Suprema argentina
en el Caso Fontevecchia y DAmico
POR

Daniel Cerqueira

14/03/2017

El 14 de febrero de 2017 la Corte Suprema de Justicia argentina emiti

una resolucin que, entre otros aspectos polmicos, sugiere la integracin del derecho
internacional al derecho interno, a partir de una mezcla entre sofisma y paralogismo.
Mientras el sofisma denota un razonamiento equivocado que busca lucirse como
verdadero, el paralogismo es un argumento involuntariamente falso, producto de
confusiones en torno a las premisas sobre las cuales se fundamenta. El presente ensayo
busca demonstrar que la Corte Suprema se vali de ambos deslices argumentativos
con el fin de afirmar la autoridad infranqueable de sus sentencias, en perjuicio de los
usuarios y usuarias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH).

Contexto y resumen de la resolucin

En 2001, la Corte Suprema argentina dispuso una multa civil a la Editorial Perfil S.A.,
y a los seores Jorge Fontevecchia y Hctor DAmico, en el marco de una demanda
de daos y perjuicios interpuesta por el ex Presidente Carlos Sal Menem. El fallo
subray que la difusin de ciertas notas periodsticas vinculadas con la presunta
existencia de un hijo no reconocido de Menem haba lesionado en forma ilegtima su
derecho a la intimidad []. Tras cumplir con la reparacin civil, los seores
Fontevecchia y DAmico interpusieron una peticin contra Argentina ante los rganos
del SIDH. En noviembre de 2011, la Corte IDH declar al Estado argentino
responsable por la violacin del derecho a la libertad de expresin, consagrado en el
artculo 13 de la Convencin Americana, y dispuso diferentes medidas de
compensacin, satisfaccin y no repeticin. Asimismo, orden una medida de cesacin
consistente en dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y
Hctor DAmico, as como todas sus consecuencias.

El gobierno y la Corte Suprema cumplieron con todas las medidas de reparacin,

quedando pendiente la medida de cesacin de la orden judicial contraria a la
Convencin Americana, previamente citada. Pese al exhorto de la Direccin General
de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, para que se
cumpliera integralmente la sentencia interamericana, el 14 de febrero la Corte Suprema
concluy, en lo pertinente, que:

16) [] dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada
es uno de los supuestos en los que la restitucin resulta jurdicamente imposible a la
luz de los principios fundamentales del derecho pblico argentino []. El
constituyente ha consagrado en el art. 27 una esfera de reserva soberana, delimitada
por los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin Nacional, a los
cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar
conformidad.
18) Esta interpretacin es reflejo de una fuerte tradicin en la prctica constitucional
argentina expresada, por ejemplo, en la denominada frmula argentina sostenida
en la Conferencia de Paz de la Haya de 1907 [] mediante la cual se excluan de los
tratados de arbitraje obligatorio las cuestiones que afectaban a la Constitucin de cada
pas []. En el mismo sentido se expres Joaqun V. Gonzlez, al sostener que [u]n
tratado no puede alterar la supremaca de la Constitucin Nacional [] (Joaqun V.
Gonzlez, Senado de la Nacin, Diario de Sesiones, sesin del 26 de agosto de 1909,
volumen IX, pg. 52).
20) [] Lo dicho hasta aqu no implica negar carcter vinculante a las decisiones de
la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que surge del art.
68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal
internacional (art. 63, CADH; arts. 27, 75 inc. 22 y 108, Constitucin Nacional).

Juristas de la talla de Zaffaroni, Abramovich y Gargarella han publicado opiniones

que, si bien difieren en el abordaje, coinciden en que el anlisis de la Corte Suprema
merece ms abucheos que aplausos. En el caso de Gargarella, las crticas se dirigen
tanto a la posicin mayoritaria, como al voto disidente del Juez Maqueda. Sin la
pretensin de compartir la misma lucidez jurdica de los referidos autores, examinamos
a continuacin algunos extractos de la decisin que desconocen los estndares del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigentes. Antes de efectuar dicho
anlisis, abordamos nociones bsicas sobre la integracin entre el derecho interno e
internacional. Asimismo, explicamos que algunas aseveraciones de la Corte Suprema
retroceden a los tiempos del proto-positivismo del siglo XIX, en que el Derecho era
entendido como comandos imperativos dictados por una entidad soberana. Finalmente,
el ensayo concluye que la decisin de la Corte Suprema se equivoca en la obsesin por
reafirmar la autoridad de sus sentencias frente a las de la Corte IDH, sin que haya
realizado ningn tipo de ponderacin en torno a principios constitucionales dirigidos
a optimizar los derechos y garantas fundamentales de los seores Fontevecchia y
DAmico.

Ordenamiento interno e internacional

Cualquier manual de Derecho Internacional mnimamente serio debe contener un
captulo que explique la integracin entre los ordenamientos jurdicos interno e
internacional. Bajo la doctrina del dualismo, dicha integracin se basa en la existencia
de un ordenamiento interno, derivado de la voluntad del Estado, y otro internacional,
derivado de la voluntad comn de dos o ms Estados contratantes. En general, dicha
doctrina sostiene que los tratados internacionales son derecho positivo en tanto la
Constitucin lo disponga, y mientras no haya contradiccin con normas internas de
mayor rango jerrquico. En lo que se refiere a la validez formal de un tratado, el
dualismo requiere la emisin de un acto normativo interno especfico para convertirlo
en una norma ejecutable ante los tribunales nacionales.

En posicin opuesta, el monismo sostiene que, una vez haya sido ratificado por el
rgano competente, el tratado internacional deviene en autoejecutable, sin que haya
distincin frente a normas derivadas de procesos legislativos domsticos. Uno de los
proponentes ms acrrimos del monismo, Hans Kelsen defenda la primaca del
Derecho Internacional como condicin necesaria para resguardar su naturaleza
jurdica. Pese a dicha posicin, el monismo se diferencia del dualismo no tanto por
requerir la sujecin de un sistema legal sobre otro, sino por la convergencia de los
tratados y la legislacin nacional a partir de un nico ordenamiento jurdico. Ante
supuestos de antinomia, podr prevalecer tanto la norma interna como la internacional,
en base a criterios ordinarios de armonizacin, tales como lex superior,
posteriori y especialis derrogat legi inferiori, anteriori y generali.

Al da de hoy, la diferencia entre monismo y dualismo se ha convertido en un ejercicio

metodolgico, dirigido a explicar la integracin del derecho internacional e interno a
partir de dos extremos tericos. La mayora de los Estados utilizan un sistema hbrido,
consistente en la mezcla entre ambos enfoques. En esta lnea, mientras algunos tratados
internacionales son auto-ejecutables, otros requieren un proceso de ratificacin y, en
su caso, la adopcin de leyes especficas para que sean auto-ejecutables[1].

La decisin de la Corte Suprema no se adhiere explcitamente a ninguna doctrina de

integracin de los ordenamientos interno e internacional. Lo que hace es subrayar la
diferencia entre la inaplicabilidad de los fallos de los tribunales internacionales con
relacin a decisiones judiciales dictadas en ltima instancia en Argentina y su
obligatoriedad con relacin a los actos de las dems instancias del Estado. En resumen,
la Corte IDH puede ordenar la medida de reparacin que le plazca cuando la infraccin
a una obligacin internacional derive de decisiones de los Poderes Ejecutivo Y
Legislativo. Sin embargo, si la infraccin proviene de una sentencia emitida por la
Corte Suprema, las medidas de reparacin jams podrn incluir la cesacin del acto
que genera responsabilidad internacional. En su anlisis, Zaffaroni resalta que dicha
posicin equivale a deslindarse de las obligaciones y deberes del Estado argentino
frente a la comunidad internacional y en definitiva, inaugura una repblica judicial
propia[2] en el pas.

Fundamento de la autoridad en el Derecho y el regreso al ius positivismo rancio

De acuerdo con los prrafos de la resolucin de 14 de febrero previamente transcritos,

la primaca de ciertos principios del Derecho Pblico argentino debe ser
compatibilizada con el carcter vinculante de las sentencias de la Corte IDH, salvo
cuando ello implique dejar sin efecto una sentencia judicial con carcter de cosa
juzgada. En esencia, dicha posicin retrocede a los tiempos de Jeremy Bentham, John
Austin y otros prceres del positivismo jurdico, para quienes el fundamento ltimo de
la autoridad en el Derecho es la entidad soberana que crea el ius positum. Lo atpico
de la posicin de la Corte Suprema es que se atribuye a ella misma el carcter de
entidad soberana absoluta, como si el poder constituyente originario hubiera puesto la
intangibilidad de las sentencias judiciales por encima de todos los dems principios de
Derecho Pblico y, lo que es ms graves, de los principios que permean los derechos
y garantas fundamentales de las personas.

Es sintomtico el hecho de que la resolucin de 14 de febrero haga un recuento de la

supuesta continuidad histrica de la doctrina constitucional segn la cual ciertos
principios del Derecho Pblico priman sobre el Derecho Internacional. La llamada
frmula argentina en los acuerdos de Paz de la Haya (1907) y la superioridad
hiperblica de la Constitucin, citada en el discurso de Joaqun V. Gonzlez ante el
Senado argentino (1909), remontan a las corrientes iuspositivistas anteriores a Kelsen,
en que la base de cualquier ordenamiento era la soberana del ente que da origen al
Derecho. A partir de la publicacin de la Teora Pura del Derecho (1934), la nocin
misma de Estado y soberana pasan a ser un epifenmeno del Derecho, cuyo
fundamento de autoridad se ubica en una norma hipottica o Grundnorm. Es as como
las vertientes mayoritarias del positivismo jurdico pos Kelsen ubican al Derecho como
fundamento de autoridad del Estado, y no al revs.

No viene al caso debatir las diferentes aproximaciones del positivismo jurdico sobre
el Derecho Internacional, pero es interesante observar que, al igual que Kelsen, H.L.A.
Hart sostena el carcter vinculante de las obligaciones internacionales. Mientras
Kelsen justificaba la naturaleza jurdica de los tratados en la posibilidad de que su
incumplimiento diera lugar a ciertas formas de sancin, tales como las represalias y,
en casos extremos, la guerra[3], Hart se apart del nfasis en las llamadas reglas
primarias, dirigidas a prescribir conductas y sancionar su infraccin. Dicho autor puso
nfasis en las reglas secundarias (competencia, adjudicacin y reconocimiento), sobre
las cuales debe haber un consenso mnimo entre los operadores del derecho. A los
fines del presente ensayo, nos interesa resaltar la posicin de Hart segn la cual el
concepto de soberana tiene que ver no tanto con la supremaca de la entidad
responsable por producir o aplicar reglas jurdicas. En lo que se refiere a la posibilidad
de que un Estado soberano cumpla o infrinja una obligacin internacional, Hart
propone un criterio casustico, en los siguientes trminos:

la creencia en la necesidad de una soberana legal ilimitada prejuzga una cuestin que
solo podemos responder cuando examinemos la regla concernida. La cuestin para el
derecho municipal es: cul es el alcance de la suprema autoridad legislativa
reconocida por el sistema legal? Para el derecho internacional, la cuestin es cul es
la mxima extensin de autonoma que la regla confiere a los Estados[4]?

Volviendo a los fundamentos de la resolucin de la Corte Suprema argentina, sta

busca, por un lado, determinar el alcance de su propia competencia, en un ejercicio
compatible con la frmula sugerida por Hart. Pero, por otro lado, entra a analizar el
alcance de la competencia de la Corte IDH para dictar ciertas medidas de reparacin,
de la siguiente manera:
13) [] la CADH establece que [c]uando decida que hubo violacin de un derecho
o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello
fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha
configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la
parte lesionada (art. 63.1, CADH). En consecuencia, el tenor literal de la norma no
contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin
efecto una sentencia dictada en sede nacional.

La Corte Suprema tiene razn al sealar que cada tribunal debe buscar la solucin
jurdica posible dentro del mbito de sus respectivas competencias. En esta lnea, es
correcto afirmar que la Corte IDH es incompetente para reemplazar la interpretacin
que los tribunales internos confieren a las normas del derecho material y adjetivo
aplicables. Tanto la Corte IDH como la Comisin Interamericana han sostenido dicha
posicin, conocida como la frmula de la cuarta instancia[5]. Sin embargo, no le
corresponde a la Corte Suprema argentina diferir de la interpretacin que la Corte IDH
da al artculo 63.1 de la Convencin Americana. Si por un lado el principio de
subsidiaridad impide que los rganos del SIDH acten como tribunales de alzada, es
evidente que el mximo intrprete de la Convencin Americana es la Corte IDH.

Al realizar su propia interpretacin del art. 63.1 de la Convencin Americana y

rechazar la competencia de la Corte IDH para dictar ciertas medidas de reparacin, la
Corte Suprema no solo ultrapasa los lmites de su competencia, sino que pone en tela
de juicio innumerables procesos legislativos y jurisprudenciales, en Argentina y en el
resto del continente, dirigidos a ajustar normas y polticas pblicas internas a los
estndares interamericanos de derechos humanos.

En el Caso Bulacio contra Argentina, la Corte IDH sostuvo que por tratarse de una
grave violacin de derechos humanos, la ejecucin extrajudicial del seor Bulacio no
era susceptible de prescripcin de la accin penal. Resulta que los estndares del
Derecho Penal Internacional excluyen la prescripcin y otras figuras que impiden el
ejercicio de la accin penal solamente para ciertos delitos internacionales, tales como
el genocidio, los crmenes de guerra o de lesa humanidad, sin que estas categoras
fueran aplicables al caso sub judice. Pese a ello, la Corte Suprema argentina decidi
que el margen de apreciacin de los tribunales nacionales debe ajustarse a la
integracin del pas al SIDH, por lo que la sentencia que haba ratificado la
prescripcin de la accin penal fue revocada y se abrieron nuevamente las
investigaciones en torno a la ejecucin del seor Bulacio.

En su anlisis de la resolucin de 14 de febrero, Abramovich destaca que la posicin

de la Corte Suprema argentina fue mantenida en el caso Derecho, relacionado con
la implementacin de la sentencia de la Corte IDH en el Caso Bueno Alves.
Nuevamente, la Corte Suprema revoc una decisin firme que haba declarado la
prescripcin de la accin penal, ordenando que se investigaran nuevamente los hechos
de tortura en perjuicio del seor Bueno Alves. Ante el reciente cambio de posicin en
el caso Fontevecchia y DAmico, Abramovich recuerda:

Si la Corte IDH no pudiera ordenar remedios que apunten a [la cesacin de sentencias
judiciales internas], simplemente no existira tutela internacional efectiva. No hubiera
podido por ejemplo la Corte Interamericana obligar a revisar sentencias que cancelaron
arbitrariamente la ciudadana y sometieron a la apatridia, como hizo respecto de
personas de origen haitiano en Repblica Dominicana, ni condenas injustas como los
procesos antiterroristas peruanos de Fujimori, como las condenas a pena de muerte
en Guatemala o Trinidad y Tobago, o las cadenas perpetuas a menores de edad en
Argentina, o bien imponer la reapertura de procesos cerrados sin cumplir con el deber
de investigacin penal, en Per (Barrios Altos), Colombia (Gutirrez Soler), Chile
(Almonacid), Uruguay (Gelman), Brasil (Guerrilla de Araguaia), o que se reconduzcan
investigaciones penales desarrolladas con negligencia, como en Bolivia (Ibsen
Crdenas), o Mxico (Campo Algodonero), entre muchos otros casos de crmenes
masivos, o bien de patrones de violencia institucional. Esto es lo que hizo la Corte
Interamericana por lo dems desde que fue creada en los aos setenta, sin advertir
como ahora advierte la Corte argentina en una relectura del artculo 63.1 de la
Convencin Americana, que no tena competencia remedial para hacerlo[6].

La lista de precedentes expuesta por Abramovich da cuenta de la gravedad de la

posicin asumida por la Corte Suprema argentina. Nuevamente, no le corresponde a
la Corte IDH indicar como una sentencia que incumple una obligacin internacional
debe ser revocada. La solucin para una medida de reparacin de esta naturaleza debe
ser implementada a la luz de los mecanismos que la propia instancia judicial pueda
emplear, sea de oficio, por invocacin del Ministerio Pblico, del Poder Ejecutivo o a
pedido de la parte querellante. Ante los ejemplos previamente mencionados (Bulacio
y Bueno Alves), queda claro que existen mecanismos en Argentina para que la Corte
Suprema revoque decisiones judiciales que hacen subsistir la infraccin a una
obligacin internacional.

Consideraciones finales

Al poner nfasis en el carcter infranqueable de sus decisiones, la Corte Suprema

argentina perdi la oportunidad de enriquecer el dilogo jurisprudencial que debe
existir entre cortes domsticas e internacionales. Dicho dilogo va mucho ms all de
la definicin de quien tiene la ltima palabra en la adjudicacin de una controversia
jurdica. Su punto central est en la comprensin de las democracias constitucionales
contemporneas, definidas como una forma de Estado que busca optimizar ciertos
valores y principios constitucional e internacionalmente protegidos.

Al elevar ciertos principios del Derecho Pblico a un nivel sacrosanto, la Corte

Suprema omiti la mencin a otros principios constitucionales, tan o ms ptreos que
la autoridad de las sentencias judiciales firmes. No caben dudas de que el principio
republicano de separacin de poderes y la autoridad de la cosa juzgada constituyen
valores de la ms alta importancia en un Estado de Derecho. Sin embargo, la resolucin
de 14 de febrero trata a los derechos fundamentales de los seores Fontevecchia y
DAmico como algo ornamental, sin que exista ningn tipo de ponderacin frente a
los principios constitucionales que hubiesen podido fundamentar su tutela.

Ante la controversia desatada, Gargarella propone una solucin que nos parece la ms
viable, en tanto se aparta tanto del automatismo en favor de las sentencias de la Corte
IDH como del chovinismo forense sostenido por la mayora de los Jueces de la Corte
Suprema argentina. En sus palabras:
La Corte argentina debi revocar su sentencia anterior, pero no por la orden
recibida desde la Corte Interamericana, ni por ser un tribunal sometido a la autoridad
suprema de aquella. Debi hacerlo porque la Corte Interamericana afirmaba algo
razonable, que el propio derecho argentino hoy reconoce como razonable, en relacin
con el carcter impropio de lo decidido originariamente por el mximo tribunal
argentino, en torno a la condena civil que se le impusiera a Fontevecchia. De eso se
trata el dilogo! Se trata de aceptar el peso de lo dicho por nuestro interlocutor, cuando
l nos ofrece un argumento razonable, y modificar en consecuencia la propia
postura[7].

En la lnea de Gargarella, nos parece insostenible la posicin segn la cual la

obligatoriedad de las decisiones de la Corte IDH radica en el hecho de que Argentina
tom la decisin soberana de ratificar la Convencin Americana y de aceptar la
jurisdiccin contenciosa de un tribunal con sede en San Jos de Costa Rica. Una
posicin de esta naturaleza incurre en el mismo sofisma argumentativo cometido por
la Corte Suprema argentina, dirigido a encontrar una relacin de jerarqua entre
principios constitucionales y obligaciones derivadas de tratados internacionales.

En el paradigma constitucional vigente, el fundamento de autoridad de las decisiones

de un organismo supranacional de derechos humanos se encuentra en el potencial que
tienen de optimizar ciertos valores y principios en favor de los ciudadanos y
ciudadanas del pas concernido. Dicha optimizacin tiende a coincidir con los propios
valores y principios contenidos en los textos constitucionales, siendo el principio pro
persona el verdadero Grundprinzip bajo el cual descansa el fundamento de autoridad
de todo el ordenamiento jurdico, nacional e internacional.

Lamentablemente, la Corte Suprema obvi una interpretacin dirigida a brindar una

solucin jurdica razonable, que confiriera la mayor proteccin posible a los derechos
humanos de los seores Fontevecchia y DAmico. Queda la expectativa de que la
posicin plasmada en la resolucin de 14 de febrero sea modificada, para bien de las
mencionadas personas y de todas aquellas que acuden a los rganos del SIDH.

Referencias

[1] Para una explicacin ms amplia sobre los criterios de integracin entre el derecho
internacional y municipal, vase I. Brownlie, Principles of Public International Law,
Sixth Edition, Oxford University Press, 2003, Chap. 2.

[3] H. Kelsen, Pure Theory of Law (1960), University of California Press, 1967,
Chapter VII.

[4] H.L.A. Hart, The Concept of Law (1961), Oxford University Press, Chapter X, pp.
223-224. Texto original: [the] belief in the necessary existence of the legally unlimited
sovereign prejudges a question which we can only answer when we examine the actual
rules. The question for municipal law is: what is the extent of the supreme legislative
authority recognized in this system? For international law it is: what is the maximum
area of autonomy which the rules allow to states?

[5] Vale aqu mencionar que una cantidad considerable de Informes de Inadmisibilidad
emitidos por la Comisin Interamericana se fundamenta precisamente en el hecho de
que la pretensin de las partes peticionarias requiere que los rganos del SIDH
reemplacen las autoridades nacionales competentes en la interpretacin del derecho
interno aplicable. Vase, por ejemplo, CIDH, Informe No. 66/14, Peticin 1180-03.
Inadmisibilidad. Germn Cristino Granados Caballero. Honduras. 25 de julio de 2014,
prr. 36; Informe No. 45/04, Peticin 369-01, Inadmisibilidad, Luis Guillermo Bedoya
de Vivanco, Per, 13 de octubre de 2004, prr. 41; Informe No. 16/03, Peticin 346-
01, Inadmisibilidad, Edison Rodrigo Toledo Echeverra, Ecuador, 20 de febrero de
2003, prr. 38.

Daniel Cerqueira

Oficial de programa snior de Due Process of Law Foundation. Twitter: @dlcerqueira