Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
http://www.forhistiur.de/
Herausgegeben von:
Zitiervorschlag:
http://www.forhistiur.de/zitat/1106pampillo.htm
ISSN 1860-5605
Juan Pablo Pampillo Balio:*
I. Introduccin
II. El agotamiento de la dogmtica positivista
III. Del derecho comunitario al mos europaeus
IV. La Ciencia Nueva como paradigma metodolgico
V. El estado actual de la integracin americana
VI. Hacia un nuevo ius commune americanum
I. Introduccin
Este artculo pretende identificar y proponer uno de los temas ms importantes y 1
tcnicas, que cumplen fundamentalmente con tres funciones: a) una teortica o filosfica
3 Sobre la dogmtica del ius commune europeo pueden verse las obras clsicas de Paul Koschaker.
Europa y el Derecho Romano. Traduccin de Jos Santa Cruz Teijeiro. Madrid. Editorial Revista de
Derecho Privado. 1955 y de Franz Wieacker. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna.
Traduccin de Francisco Fernndez Jardn. Granada. Editorial Comares. 2000. Sobre la dogmtica del
positivismo legalista formalista, puede consultarse en general a Karl Larenz. Metodologa de la ciencia
del derecho. Traduccin de Enrique Gimbernat Ordeig. Barcelona. Editorial Ariel. 1966 y a Jos Mara
Rodrguez Paniagua. Historia del Pensamiento Jurdico. 2 tomos, octava y sptima edicin,
respectivamente. Madrid. Edita la Seccin de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense. 1993.
4 Sobre estas ltimas corrientes puede consultarse, adems del libro de Rodrguez Paniagua anteriormente
citado, el completo esbozo de Luis Recasns Siches. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo
XX. Mxico. Editorial Porra. 1963. Remito tambin a mi Historia, op. cit., pp. 297 y ss.
Especficamente sobre el neoconstitucionalismo, cfr. Miguel Carbonell (editor).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid. Editan Trottal y la UNAM. 2003, y sobre el garantismo puede verse
el opsculo de Luigi Ferrajoli. Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia. Trad. Andrea
Greppi. Madrid. Editorial Trotta. 2006.
5 Cfr. Pampillo. Del derecho comunitario, op. cit. En general sobre el derecho comunitario, como un
primer acercamiento, puede acudirse a la obra de mi maestro Ricardo Alonso Garca Sistema Jurdico
de la Unin Europea. Madrid. Thomson Civitas. 2007
Dicho lo anterior y para entender mejor la encrucijada de la que parte el presente artculo, 10
6 Cfr. Pampillo, Historia, op. cit., pp. 32 y ss. Se siguen los derroteros de la moderna historiografa
jurdica -que ha seguido como su obra fundacional el libro de F. Wieacker de 1953, tomando del mismo
su denominacin de escuela: Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Cfr. Wieacker.
Historia, op. cit., y Aguilera. Introduccin, op. cit.
7 As lo evidencian las mismas nociones todas clsicas y todas aparentemente irreconciliables entre s-
de logos (razn), nomos (norma puesta), dike (justicia), t dikain (derecho, lo justo), physis (naturaleza
dada), ius (derecho, lo justo), lex (ley), directum (derecho, lo dirigido) y chritas (caridad), cuya riqueza
estriba en su misma diversidad. Sobre el sustrato clsico de la ciencia jurdica occidental y su
ambivalencia, cfr. Pampillo. Historia, op. cit., pp. 67 y ss.
8 Sobre la heterognea conformacin de la tradicin jurdica en la Edad Media, cfr. mi libro Historia,
op. cit., pp. 137 y ss.
9 Sobre este paradjico desarrollo del derecho occidental durante la Modernidad, cfr. ibidem, pp. 209 y
ss.
En efecto, los momentos estelares dentro del decurso histrico de nuestra tradicin 15
jurdica, se han caracterizado por una excepcional capacidad para conjugar e integrar, para
abarcar armnicamente, todos sus elementos polivalentes, heterogneos y paradjicos,
atemperndolos entre s. Y de dicha difcil atemperacin se ha seguido, precisamente, la
produccin de ordenamientos jurdicos equilibrados: a) entre la equidad material concreta
y la justicia formal abstracta, b) entre la estructuracin tpico-casustica y la sistemtica-
abstracta, c) entre la obligatoriedad fundada en la razonabilidad (auctoritas) y la sostenida
por la voluntad coactiva (potestas), d) entre la riqueza pero tambin la complejidad- de
un pluralismo relativamente anrquico y los simplicidad pero tambin pobreza- de un
monismo asfixiante, y e) entre la espontaneidad jurdica del derecho consuetudinario y
natural y la artificiosidad de un derecho absolutamente positivado a travs de la
legislacin10.
No obstante, a partir de la palingenesia de nuestra tradicin mediante la codificacin, la 16
como es sabido, en: a) una reduccin de todo el derecho al querer poltico del estado,
mediante las formas legales, b) la cancelacin de la creatividad jurdica de toda fuente
extralegal, c) el planteamiento epistemolgico sobre la viabilidad cientfica de la
jurisprudencia, como ciencia del derecho positivo legislado, y d) la desproteccin de los
contenidos jurdicos del derecho que quedaron a merced de la voluntad arbitraria del
legislador.
menos desde mediados del siglo XX, ha entrado en una fase de crisis y agotamiento, por
virtud de la cual, ya no puede, sino de manera muy deficiente y limitada, cumplir con sus
funciones teorticas, epistemolgica y praxeolgicas.
16 Sobre las distintas escuelas y pensadores que se integraron a esta amplia corriente de pensamiento
jurdico vase a Guido Fass. Historia de la Filosofa del Derecho. Traduccin por Jos F. Lorca
Navarrete. Tercera edicin. Madrid. Ediciones Pirmide. 1966. tomo III, pp. 161 y ss.
17 Sobre el pensamiento de Kelsen pueden verse las obras de Fass. Historia..., op. cit, tomo III, pp. 227 y
ss., Larenz. Metodologa..., op..cit., pp. 90 y ss., Recasns. Panorama..., op. cit., tomo I, pp. 137 y ss.,
Rodrguez Paniagua. Historia..., op. cit., tomo II, pp. 585 y ss., Hans Kelsen. La Teora Pura del
Derecho. Segunda edicin. Mxico. Editora Nacional. 1981, y Hans Kelsen. Teora General del Estado.
Traduccin de Luis Legaz Lacambra. Mxico. Editora Nacional. 1979.
Primeramente y como resultado de los horrores legalizados sufridos por la humanidad 27
durante la primera mitad del siglo XX, desde la segunda posguerra aparecieron una serie
de nuevas corrientes y direcciones iusfilosficas tendientes a descubrir las limitaciones de
la idea del derecho ofrecida por la dogmtica jurdica contempornea18.
Muchos positivistas matizaron sus puntos de vista originales, y as, al lado del formalismo 28
y del naturalismo, fue reclamando su lugar una nueva actitud, estimativista y axiolgica,
que postul el irrenunciable contenido moral, tico o valorativo. Esta amplsima
corriente de pensamiento ha comprendido, a su vez, como sus ms caractersticas
direcciones durante la segunda mitad del siglo XX: a) el estimativismo de corte
neokantiano (E. Lask, M. Scheler, N. Hartmann, G. Radbruch), b) el iusnaturalismo
protestante de corte racionalista (J. Elull), c) el neotomismo catlico (V. Cathrein, F. Utz,
J. Maritain, J. Hervada, M. Villey), d) un grupo relativamente heterogneo de quienes
compartieron, en definitiva, la inquietud de devolverle al derecho, ciertos contenidos
ticos indisponibles (G. Del Vecchio, H. Welzel, H. Coing, K. Engisch, A. Kaufmann, A.
Verdross) y e) la corriente renovadora de los derechos humanos, como ciertos derechos
mnimos, sustantivos y contenutsticos, a ser garantizados formal y materialmente
mediante la legislacin internacional primero y nacional despus, con la preocupacin
fundamental de su proteccin, sobre todo a travs de figuras como el Ombudsman o
mediante instrumentos ampliamente perfeccionados a lo largo de la segunda mitad del
siglo XX propios de la Justicia Constitucional y la Justicia Supranacional (N. Bobbio, L.
Ferrajoli)19.
Paralelamente a las anteriores corrientes formalismo, antiformalismo y estimativismo, 29
desde el primer tercio del siglo XX, irrumpe en el mbito de la filosofa del derecho, un
renovado inters por la lgica y la argumentacin jurdicas. De esta manera, nuevos y
estimulantes estudios sobre la lgica formal (U. Klug), la lgica dentica (G. H. von
Wright y G. Kalinowsky), la tpica (Th. Viehweg) y la nueva retrica (Ch. Perelman),
adems de enriquecer los instrumentos y las tcnicas de la argumentacin actuales, han
contribuido al reconocimiento de la contextura dialogal del propio derecho20.
Finalmente, dentro del debate iusfilosfico de los ltimos aos, cabe destacar que ya desde 30
18 En general sigo sobre este tema las obras ya citadas de Fass, Larenz, Recasns-Siches y Rodrguez
Paniagua.
19 Sobre la proteccin de los derechos humanos y la justicia constitucional contempornea, pueden
consultarse con provecho las obras generales de Thomas Buergenthal et. al. La Proteccin de los
Derechos Humanos en las Amricas. Madrid. Editorial Civitas. 1990, Mauro Cappelletti. La Justicia
Constitucional. Trad. Luis Dorantes Tamayo, Mxico. UNAM. 1987, Enrique Linde, et. al. El Sistema
Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos. Madrid. Editorial Civitas. 1979, y Arturo F. Zaldvar
El Juicio de Amparo a la luz de la moderna Justicia Constitucional en Revista de Investigaciones
Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho. Nmero 15. Mxico. Escuela Libre de Derecho. 1991.
20 Un panorama general puede encontrarse en Manuel Atienza. Las Razones del Derecho. Teoras de la
Argumentacin Jurdica. Madrid. Edita el Centro de Estudios Constitucionales. 1997.
la dcada de los 1940s, algunas de las mentes ms penetrantes de su poca supieron
captar que tanto el formalismo, cuanto el naturalismo y el estimativismo tenan su
profundo momento de verdad. Ms an, que su momento de verdad se esfumaba,
precisamente, tan pronto como pretendan reducir el todo a una de sus partes pues, si el
derecho tena un momento de positividad, de efectividad y de validez, no poda agotarse
tampoco en su sola validez formal, ni en su sola factualidad, ni en su sola validez material
o intrnseca. De esta manera, durante la segunda mitad del siglo XX, se abri paso junto
con la corriente reivindicadora de la justicia material, una corriente tridimensional,
tridica o triatmica del derecho. Dicha corriente tridimensional, que busc definir al
derecho a partir de la correlacin dialctica entre sus hechos, sus valores y sus formas,
encontr en realidad su ms acabada expresin, en mi concepto, en la pluma del brasileo
Miguel Reale, quien defini expresivamente al derecho como una integracin normativa
de hechos segn valores21. El tridimensionalismo, tambin llamado por algunos
integracionismo, o integralismo, ha venido evolucionando en los ltimos aos a travs de
nuevas teoras, tetratmicas -como la de Prez Luo, que agrega el elemento historia-22 y
pentatmicas23.
Sin embargo, ms all de la crtica iusfilosfica y cientfica a la dogmtica jurdica 31
contempornea, desde la segunda mitad del siglo XX se han puesto en evidencia tambin
sus limitaciones e insuficiencias desde un punto de vista ms bien prctico.
Sin que podamos detenernos aqu en sus diferentes aspectos, es posible subrayar en primer 32
lugar que la crisis de la praxis positivista es, en buena medida, una de las principales
proyecciones de la crisis de la Ley del Estado.
La soberana nacional, como fundamento del Estado Moderno, jalonada actualmente entre 33
21 Miguel Reale. Teora Tridimensional del Derecho. Traduccin de ngeles Mateos. Madrid. Editorial
Tecnos. 1997, p. 98.
22 Enrique Perez Luo. Lecciones de Filosofa del Derecho. Presupuestos para una Filosofa de la
Experiencia Jurdica. Sevilla. Editorial Mergablum. 1998.
23 Es el caso de la teora global del derecho, sta aade una perspectiva antropolgica, buscando desde
la filosofa de la historia y la filosofa hermenutica, enriquecer tambin una aproximacin realista-
moderada sobre el derecho, en dilogo con las principales corrientes iusfilosficas de nuestro tiempo.
Cfr. Pampillo. Filosofa, op. cit.
24 Cfr. Xavier Dez de Urdanivia Fernndez. El Estado en el Contexto Global. Mxico. Editan Porra y la
U. Anhuac. 2008
dogmtica jurdica contempornea.
Dentro del mbito de las fuerzas globalizantes, nos encontramos, desde la costumbre 34
una tendencia descodificadora (Natalino Irti) particularmente acusada en los mbitos del
derecho mercantil y administrativo. Igualmente, a lo largo de las ltimas dcadas, la
creciente desconfianza en la ley del estado, ha generalizado la prctica de la
autorregulacin28. Por aadidura, debe tenerse en cuenta la progresiva desconfianza en
25 Sobre la evolucin del derecho internacional privado en este mbito, en general pueden verse Berta
Kaller de Orchansky. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado. Buenos Aires. Industria
Grfica. 1994 y Leonel Pereznieto Castro. El futuro del Derecho Internacional Privado en Mxico en
Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Nmero 17. Mxico. Academia
Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. 2005, pp. 59-68. Sobre el nuevo derecho
penal internacional. Moiss Moreno Hernndez (Coordinador). El Estatuto de Roma. El Estatuto de la
Corte Penal Internacional y sus implicaciones en el derecho nacional de los pases latinoamericanos.
Mxico. Cepolcrim. Ius Poenale. 2004.
26 Por todos, observa Miguel Carbonell: Paradjicamente, la globalizacin genera no solamente prcticas
supranacionalizadoras, sino tambin efectos disgregadoresAlgunos autores sealan este doble efecto
de la globalizacin (hacia arriba, pero tambin hacia abajo) y sostienen que sera mejor hablar de
glocalizacin, para dar cuenta de la combinacin de energas Miguel Carbonell. Globalizacin y
derecho: siete tesis en Globalizacin y Derechos Humanos. Coordinador Luis T. Daz Mller. Mxico.
UNAM. 2003, p. 3.
27 Cfr. Sergio Lpez Aylln. Globalizacin, Estado de Derecho y Seguridad Jurdica. Mxico. Suprema
Corte de Justicia de la Nacin. 2004, pp. 95 y ss. Sobre el particular, vase tambin la interesante
reflexin iusfilosfica que hace Gregorio Robles Morchn. Pluralismo Jurdico y Relaciones
Intersistmicas. Ensayo de una teora comunicacional del derecho. Navarra. Thomson-Civitas. 2007.
28 En efecto, desde los estatutos industriales y comerciales privados, hasta los cada vez ms frecuentes
contratos autorregulados de la tradicin anglosajona, el nmero de relaciones jurdicas de derecho
dispositivo, sustradas del mbito de aplicacin de la ley estatal, ha venido creciendo notablemente.
Adems, las partes intervenientes dentro de una determinada relacin jurdica contractual, sobre todo en
los mecanismos estatales de administracin de justicia, que ha propiciado el surgimiento y
la proliferacin de instancias privadas e informales de resolucin de conflictos tales
como la mediacin y el arbitraje29.
As, la crisis poltica del Estado Moderno ha supuesto tambin la crisis jurdica de la 37
el mbito del comercio transfronterizo, en ejercicio de la autonoma de su voluntad, cada vez de manera
ms recurrente prefieren que sus estipulaciones sean interpretadas conforme a principios distintos de los
establecidos por la ley del estado, remitiendo en cuanto a derecho aplicable al fondo del mismo, a una
enorme diversidad de normas extraestatales, por lo menos dentro del mbito del derecho dispositivo.
29 Sobre los fenmenos de la descodificacin, alternatividad e informalidad puede consultarse la sinttica
y atinada exposicin de Pedro Alberto de Miguel Asensio. El Derecho Internacional Privado ante la
Globalizacin en Anuario Espaol de Derecho Internacional Privado. Madrid. 2001. Tomo I. pp. 37-
87. Especficamente sobre los medios alternativos de solucin de conflictos, vase a Francisco Gonzlez
de Cosso. Mecanismos alternativos de solucin de controversias. Nota sobre el creciente desarrollo del
rea en Ars Iuris. Revista del Instituto de Documentacin e Investigacin Jurdicas de la Facultad de
Derecho de la Universidad Panamericana. Nmero 30. Mxico. Universidad Panamericana. 2003), pp.
39-68.
III. Del derecho comunitario al mos europaeus
El derecho comunitario es frecuentemente definido como el ordenamiento jurdico de la 41
subrayar tan slo los siguientes aspectos: a) en primer lugar, su punto de partida, la
declaracin Schumann, cuyo mrito fundamental fue su premisa pragmtica de crear una
solidaridad de hecho, para promover la convergencia de intereses comunes, renunciando
definitivamente a los ambiciosos pero impracticables proyectos de federacin poltica,
aunque sin perder de vista el fin ltimo de la federacin: el mantenimiento de la paz y el
mejoramiento de la calidad de vida de los europeos; b) en segundo lugar la creacin de un
mercado comn con las mismas caractersticas de un mercado nacional, esto es, con el
establecimiento de una unin aduanera, con libre circulacin interna de mercancas y
proteccin externa mediante un arancel comn, pero tambin garantizando la libre
30 En general remito al lector interesado a mi artculo Del derecho comunitario, op. cit., y a mi libro
Historia, op. cit., captulos 12 a 15. Con el objeto de aligerar el aparato crtico, dentro de la presente
nota incluyo las principales referencias bibliohemerogrficas en las que est basada mi exposicin.
Sobre el proceso de integracin europea, la estructura institucional de la Unin Europea y el derecho
comunitario, Ricardo Alonso Garca. Derecho Comunitario, Derechos Nacionales y Derecho Comn
Europeo. Madrid. Editan Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad
Complutense y Editorial Civitas. 1989, Alonso Garca. Sistema, op. cit., Klaus-Dieter Borchardt. El
ABC del Derecho Comunitario. Luxemburgo. Quinta edicin. Edita la Oficina de Publicaciones de las
Comunidades Europeas. 2000, Guy Isaac. Manual de Derecho comunitario general. 5 ed. Barcelona.
Editorial Ariel. 2000, Mar Jimeno Bulnes. La Cuestin Prejudicial del artculo 177 TCE. Barcelona.
Bosch. 1996, Enrique Linde Paniagua y Pilar Mellado Prado. Iniciacin al Derecho de la Unin
Europea. Madrid. Editorial Colex. 2003, Diego Lpez Garrido La Constitucin Europea. Estudio. Texto
completo. Protocolos y Declaraciones ms relevantes. Albacete. Editorial Bomarzo. 2005, Araceli
Mangas Martn. La Constitucin Europea. Madrid. Editorial Iustel. 2005, Jos Manuel Pelez Marn.
Lecciones de Instituciones Jurdicas de la Unin Europea. Madrid. Editorial Tecnos. 2000, Dmaso
Ruiz-Jarabo Colomer. El Juez Nacional como Juez Comunitario. Madrid. Editan Fundacin
Universidad Empresa y Editorial Civitas. 1993 y Antonio Truyol. La Integracin Europea. Idea y
realidad. Madrid. Editorial Tecnos. 1992. Sobre la jurisprudencia del Tribunal puede consultarse con
gran provecho a Ricardo Alonso Garca. Las sentencias bsicas del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. Estudio y Jurisprudencia. Tercera edicin. Madrid. Thomson Civitas. 2006.
Sobre el derecho privado europeo objeto de desarrollo cientfico-doctrinal Reiner Schulze y Reinhard
Zimmermann. Textos Bsicos de Derecho Privado Europeo. Presentacin, estudio preliminar y
anotaciones por Esther Arroyo I. Amayuelas. Madrid. Editorial Marcial Pons. 2002, Cmara Derecho
Privado Europeo, op. cit., Helmut Coing. Derecho Privado Europeo. Traduccin de Antonio Prez
Martn. Madrid. Edita la Fundacin Cultural del Notariado. 1996 y Mara Dolores Daz-Ambrona
Bajad (Directora). Derecho Civil Comunitario. Madrid. Editorial Colex. 2001.
circulacin de los dems factores de la produccin, o sea, de las personas, servicios y
capitales; y c) en tercer lugar, la conformacin de una estructura institucional nica, que
ha venido evolucionando con el paso del tiempo, donde no existe propiamente una
divisin de poderes, pues aunque la funcin jurisdiccional si est depositada en el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea con sede en Luxemburgo (TJUE), lo cierto es
que el poder ejecutivo lo comparten la Comisin y el Consejo, y as tambin el legislativo
se encuentra fragmentado entre la Comisin, el Consejo y el Parlamento.
Dentro del anterior contexto, puede decirse en primer lugar que el derecho comunitario es 43
entre los cuales pueden destacarse: a) los que gobiernan las relaciones entre el derecho
comunitario y los derechos nacionales (competencia, subsidiariedad, proporcionalidad y
colaboracin), y b) los propiamente intrnsecos del derecho comunitario (aplicacin
inmediata, efecto directo, supremaca e interpretacin concurrente).
Respecto de los principios que rigen las relaciones entre el derecho comunitario y los 45
inmediata, supone ante todo la aptitud de la norma jurdica comunitaria para desplegar sus
efectos por s misma, esto es, sin necesidad de un acto posterior de desarrollo. Por lo que
respecta al principio del efecto directo, su adopcin se debe a la clebre sentencia del
TJUE dentro del caso Van Gend en Loos c. Pases Bajos31, y supone que el derecho
31 Las sentencias del Tribunal de Justicia y las conclusiones de los Abogados Generales que sern objeto
de cita dentro del presente trabajo, pueden consultarse en la pgina oficial del TJUE:
www.curia.eu.int/jursip. Sobre la jurisprudencia del Tribunal puede consultarse con gran provecho a
Alonso Garca. Las sentencias bsicas, op. cit.
comunitario crea derechos y obligaciones directamente, a favor y a cargo de los
ciudadanos europeos, cuyo cumplimiento pueden exigir ante los rganos jurisdiccionales
nacionales. Pero, dada la aplicabilidad inmediata y el efecto directo del derecho
comunitario, la hiptesis de contradiccin entre las normas comunitarias y las nacionales,
exiga a su vez el establecimiento de un principio capaz de proveer a la prelacin en caso
de conflicto. Dicho principio fue definido por el TJUE en la sentencia Flamino Costa c.
Enel de julio de 1964, donde se estableci que la transferencia operada por los Estados
desde su orden jurdico interno en beneficio del orden jurdico comunitario implica, por
tanto, una limitacin definitiva a sus derechos soberanos contra la cual no podra
prevalecer un acto unilateral ulterior incompatible con la nocin de Comunidad.
Finalmente, el principio de interpretacin concurrente, establecido por el TJUE apenas
hasta la dcada de los 1990s, exige que el juez nacional, para interpretar su derecho
estatal, haga todo lo posible para encontrar una interpretacin del mismo conforme con el
derecho comunitario. Ms an, con el propsito de que el dilogo entre el derecho
comunitario y los derechos nacionales sea fluido y exento de contradicciones, dicho
principio supone a su vez que el derecho comunitario deber ser aplicado pro constitutione,
flexibilizndolo as para adaptarlo al ordenamiento jurdico estatal y estirndolo hasta
donde su ductilidad se lo permita.
Resumiendo, el derecho comunitario europeo es: a) un derecho supranacional, b) que ha 47
desbordado los cauces del derecho internacional pblico clsico, c) siendo el resultado de
una autntica cesin de soberana por parte de los Estados en favor de una organizacin
supranacional, d) que se ha convertido en un ordenamiento jurdico propio integrado en
los ordenamientos jurdicos nacionales de los Estados socios, e) de naturaleza autnoma
y colaborativa, f) y recorrido por los principios de competencia, subsidiariedad,
proporcionalidad, colaboracin, primaca, aplicabilidad inmediata, efecto directo e
interpretacin concurrente, g) configurndose as como un autntico derecho comn
incorporado dentro de la dinmica jurdica de los derechos propios de los Estados Parte,
conformado a partir de los mismos, pero de manera autnoma a ellos, influido por ellos, e
influyente dentro de ellos.
Bosquejado as en trminos generalsimos- el derecho comunitario, conviene referirnos 48
reelaboracin jurisprudencial que realiza a travs de los principios generales comunes del
derecho comunitario. Mxime si tenemos en cuenta que dichos principios constituyen una
fuente formal del derecho europeo, cuyo rango, segn la opinin de un importante sector
de la doctrina, es fundamental, esto es, originaria o constitucional. Ms an, gracias a la
circunstancia de que dichos principios sean comunes, se ha buscado garantizar el
aprovechamiento de la tradicin jurdica comn a los Estados parte, convirtindose as
estos principios generales comunes, en una especie de bisagra que dinamiza al derecho
comunitario, permitindole a su vez una evolucin progresiva. Este desarrollo dialctico
de los principios generales comunes del derecho comunitario, a partir de la contrastacin
entre los diversos principios jurdicos de los Estados parte, que no obstante, comparten
una misma tradicin jurdica, ha dado lugar, a un importante auge del mtodo de la
comparacin jurdica, que como ha observado con razn Ricardo Alonso, ha propiciado:
un efecto que podemos llamar boomerang, concretado en una diversidad de Derechos
nacionales que estara aportando una serie de elementos a la construccin de un principio,
categora tcnica a nivel europeo, producindose ulteriormente una nueva vuelta de esa
sntesis europea a los propios ordenamientos nacionales, que de alguna forma est llamada
a incidir en los elementos internos que sirvieron de base para su construccin32. Es
importante destacar que para el anlisis del derecho comparado que realiza el TJUE, ste
rgano debe acudir a la integridad del orden jurdico interno de los Estados miembros,
incluyndose por ende, no solamente sus legislaciones, sino su jurisprudencia y su propia
doctrina.
Los principios generales comunes del derecho comunitario, suponen as, en el fondo, una 52
peculiar dilogo con los derechos nacionales europeos iura propria-, falta todava, para
terminar de perfilar el nuevo derecho europeo -mos europaeus- el referirnos al nuevo
derecho privado comn europeo nuevo ius commune- que actualmente se encuentra en
proceso de gestacin y desarrollo.
Este ltimo mbito de la actual dogmtica jurdica europea, supone una de lo ms 56
interesantes desenvolvimiento del derecho en nuestro tiempo, como han observado con
razn los profesores Schulze y Zimmermann34.
La creacin de dicho derecho comn europeo se ha venido dando especialmente mediante 57
de estudio universitarios, que hoy por hoy ya destacan un cierto perfil europeo, que se ha
traducido en la creacin de institutos, ctedras y centros de investigacin del Derecho
privado europeo y su historia, creciendo el inters, incluso a nivel mundial, por la
armonizacin jurdica.
Por lo que hace a la ciencia jurdica europea, debe resaltarse tambin el creciente inters 59
del ius commune europeo, tercera o cuarta vida segn se quiera ver- del derecho romano,
a partir de una revitalizacin de su perfil formal tradicional, donde el nuevo derecho
europeo de nuestro tiempo, supone una especie de polifona retomando la metfora de
Grossi- que implica el acompasamiento de tres instrumentos fundamentales: a) los
derechos nacionales y ms ampliamente los derechos regionales y particulares en
general- o iura propria, b) el derecho comunitario, incluyendo a los principios generales
comunes, o ius communitatis, y c) el nuevo derecho comn privado o en general derecho
comn- europeo, o ius commune, producto de las reelaboraciones que actualmente
comprometen los mejores trabajos de una renaciente ciencia jurdica europea.
As las cosas, el nuevo ordenamiento jurdico comn europeo, que constituye un autntico 63
organizacin y resultados de este proyecto, vase Sergio Cmara Lapuente. El Ncleo Comn del
Derecho Privado Europeo (Proyecto de Trento) en Derecho Privado Europeo..., op. cit., pp. 227-234.
40 En extenso sobre cada uno de estos grupos, su historia, objetivos, mtodos de trabajo y resultados,
puede consultarse la obra colectiva de Cmara (coordinador). Derecho Privado Europeo., op. cit.,
interpretacin jurdica ms depurados y sofisticados, i) el aprovechamiento
multidisciplinario de la ciencia del derecho comparado, de la historia del derecho y del
derecho romano, j) la creciente importancia de los principios jurdicos y k) la
actualizacin-proyectiva de la tradicin jurdica occidental, con sus diversos nutrientes
germnicos, romanos, cannicos, medievales y modernos.
41 La bibliografa sobre la globalizacin y sus diversos aspectos econmicos, polticos, sociales y jurdicos
es prcticamente inabarcable. En un intento de orientar al lector interesado, cabe referirlo a las
siguientes obras generales y de fcil acceso: Zygmunt Bauman. La Globalizacin. Consecuencias
humanas. Trad. Daniel Zadunaisky. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 2006, Juan Ramn Capella.
Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y del estado. Madrid Editorial Trotta.
1999, Miguel Carbonell y Rodolfo Vzquez (compiladores). Estado Constitucional y Globalizacin.
Mxico. Editan Porra y la UNAM. 2001, Juan Ignacio Catalina Ayora y Juan Miguel Ortega Perol
(coordinadores). Globalizacin y derecho. Cuenca. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.
2003, Jos Eduardo Faria. El derecho en la economa globalizada. Trad. Anthony Giddens. La tercera
va. La renovacin de la socialdemocracia. Trad. Pedro Cifuentes. Mxico. Editorial Taurus. 1999.
Marcos Kaplan. Estado y globalizacin. Mxico. UNAM. 2002, Lpez Aylln. Globalizacin, op.
cit., Moiss Moreno Hernndez (coordinador). Globalizacin e internacionalizacin del derecho penal.
Mxico. Edita el CEPOLCRIM. 2003, Danilo Zolo. Los seores de la paz. Una crtica del globalismo
jurdico. Trad. Roger Campione. Madrid. Dykinson. 2005. Igualmente la literatura que se ha producido
sobre la integracin jurdica y particularmente sobre la integracin americana es sumamente extensa.
Algunas obras generales que pueden consultarse son: Francisco R. Dvila Alds. Globalizacin-
Integracin. Amrica Latina, Norteamrica y Europa. Mxico. Editorial Fontamara. 2002, Germn A.
de la Reza. Integracin Econmica en Amrica Latina. Hacia una nueva comunidad regional en el siglo
XXI. Mxico. Editan la UAM y Plaza y Valds. 2006, Hctor Fix Fierro et. al (editores) Culturas
Jurdicas Latinas de Europa y Amrica en Tiempos de Globalizacin. Mxico. UNAM. 2003, Peter
Hberle y Markus Kotzur. De la soberana al derecho constitucional comn: palabras clave para un
dilogo europeo-latinoamericano. Traduccin Hctor Fix Fierro. Mxico. UNAM. 2003, Peter Hberle,
Jrgen Habermas, Luigi Ferrajoli y Ermanno Vitale. La constitucionalizacin de Europa. Miguel
Carbonell y Pedro Salazar (editores) Mxico. UNAM. 2004, Filiberto Pacheco Martnez. Derecho de la
Integracin Econmica. Mxico. Editorial Porra. 2002, Jorge Witker (coordinador). El rea de Libre
Comercio de las Amricas (ALCA). Mxico. UNAM. 2004, Jorge Witker y Arturo Oropeza
(coordinadores) Mxico-Mercosur. Los retos de su integracin. Mxico Editan el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM y el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 2004.
derechos humanos, con el objeto de contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de
todos los hombres42.
Ahora bien, la integracin jurdica americana, la elaboracin de un derecho 67
napolitano, resulta de una gran actualidad, ms all de que haya sido, desafortunadamente,
pasada por alto hasta ahora. La obra de Vico intitulada Principios de una Ciencia Nueva
en torno a la Naturaleza Comn de las Naciones, nos propone un nuevo paradigma
cientfico: la configuracin espistemolgica de una disciplina que lleve en un solo
aliento la filosofa y la historia de las costumbres humanas, que son las dos partes que
integran esa especie de jurisprudencia de que aqu se trata, que es la jurisprudencia del
gnero humano; de suerte que la primera parte de ella explique una concatenada serie de
razones, y la segunda narre una serie perpetua, o sea no interrumpida, de los hechos de la
humanidad, de acuerdo con dichas razones43.
Vico impugna a contracorriente- el excesivo abstraccionismo, dogmtico y racionalista, 69
42 Una aproximacin general a este tipo de nuevo derecho comunitario o cooperativo, revulsionador del
derecho internacional clsico, supranacional, tendiente a promover la integracin regional, tanto en sus
aspectos econmicos de flujo de factores de la produccin, cuando tambin garante de los derechos
fundamentales y, en definitiva, comprometido con el mejoramiento de la calidad de vida, puede verse en
Peter Hberle. Pluralismo y Constitucin. Estudios de teora constitucional de la sociedad abierta.
Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid. Editorial Tecnos. 2002.
43 Giambattista Vico. Principios de una Ciencia Nueva en torno a la naturaleza comn de las naciones.
Trad. Jos Carner. Mxico. Edita el Fondo de Cultura Econmica. 1978, p. 73.
No obstante, hoy por hoy parece que la conformacin de un mbito cientfico dentro del 71
que colaboren filsofos, historiadores y juristas -ms an, junto a ellos, prcticos,
romanistas y comparatistas, como lo ha mostrado la experiencia de las academias europeas
fundadas hacia finales del siglo XX-44 no es ya una ensoacin quimrica, sino una
realidad cuyos primeros frutos por cierto, extraordinarios- estn a la vista de todos45.
La propuesta de la Ciencia Nueva de Vico resulta pues apropiada para disear una nueva 72
dogmtica jurdica americana que bien pudiera denominarse recogiendo una expresin
similar acuada por Guzmn Brito-,46 como mos americanus iura legendi, es decir, como
un modo americano de comprender, crear, aplicar y ensear el derecho.
Ahora bien, para la construccin de un derecho comunitario americano y para la 73
consecuente armonizacin normativa dentro de nuestra regin, no basta tan slo con
retomar los planteamientos de Vico. La historiografa jurdica, la filosofa del derecho y la
ciencia jurdica no son suficientes. Es necesario agregar los resultados de una nueva
disciplina que ha venido desarrollndose notablemente y que hoy es cada vez ms
utilizada en el contexto de la direccin de empresas y de la elaboracin de las polticas
pblicas. Me refiero a la planeacin prospectiva o estratgica, tambin denominada
ciencia del futuro, ciencia de la esperanza, prospectiva, o ciencia de los futuros posibles47.
44 Sobre dichas academias europeas, su conformacin, mtodos y trabajos, vase la obra Sergio Cmara
Lapuente (coordinador). Derecho Privado Europeo. Madrid. Editorial Colex. 2003.
45 En efecto, son el resultado de esfuerzos interdisciplinarios como se expuso anteriormente- por ejemplo,
los Principios del UNIDROIT, los Principles of European Contract Law, el Anteproyecto de Cdigo
Europeo de los Contratos, los Principios Europeos del Derecho de la Responsabilidad Civil y el
Common Core of European Private Law, entre muchos otros. Cfr. Jorge Adame Goddard. El Contrato
de Compraventa Internacional. Mxico. Editorial Mc Graw-Hill. 1994, Cmara. Derecho Privado,
op. cit., pp. 193 y ss, Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho. Principios UNIDROIT.
Sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Mxico. Editan IIJ-UNAM y Centro Mexicano de
Derecho Uniforme. 2004.
46 Cfr. Alejandro Guzmn Brito. Mos Latinoamericanus Iura Legendi en David Fabio Esborraz
(coordinador). Sistema Jurdico Latinoamericano y Unificacin del Derecho. Cuadernos del Curso de
Mster en Sistema Jurdico Romanista y Unificacin del Derecho en Amrica Latina. Mxico. Editorial
Porra y Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Universit di Roma Tor Vergata-CNR. 2006.
Previamente publicado en la Revista Roma e America en 1996. En cierto sentido, una interesante
premonicin de este gran tema se encuentra en la tercera edicin de Una introduccin al estudio del
derecho, de lvaro DOrs. Madrid. Editorial Rialp. 1977, cuando observaba el insigne romanista: Un
intento de conjugar la tradicin romanstica continental (franco-alemana) con la anglosajona no se ha
hecho todava, y podra parecer una meta reservada a la jurisprudencia de los pueblos
hispanoamericanos p. 61. Vase tambin del mismo autor: Hacia un nuevo derecho comn en
Nuevos papeles del oficio universitario. Madrid. Editorial Rialp. 1980.
47 Nuevamente la bibliografa sobre el tema es abundantsima, encontrndose frecuentemente revueltas las
obras serias y cientficas con otras menos recomendables. Para orientacin del lector interesado, me
remito tan slo a unas pocas obras que son igualmente tiles y de fcil acceso: Yehezkel Dror.
Enfrentando el futuro. Traduccin de Juan Jos Utrilla. Mxico. Edita el Fondo de Cultura Econmica.
1990, Michel Godet. De la anticipacin a la accin. Manual de prospectiva y estrategia. Barcelona.
Editorial Marcombo. 1993, Toms Miklos y Ma Elena Tello. Planeacin prospectiva. Una estrategia
para el diseo del futuro. Mxico. Editan El Centro de Estudios Prospectivos de la Fundacin Javier
Barrios Sierra y Limusa. 1992. Del propio Miklos puede consultarse el artculo Toms Miklos.
Planeacin prospectiva y estratgica; vase tambin Francisco Jos Mjica. Pronstico y prospectiva
en los estudios de futuro y Xavier Gorostiaga, S.J. Hacia una prospectiva participativa. Esquema
La prospectiva, a diferencia de la escuela del forecasting48, se refiere ms que tendencias 74
lineales a los futuros posibles, que son el resultado de la accin humana que se
proyecta sobre una realidad compleja, en la que son consideradas -adems de las
tendencias- otras variables de ms difcil ponderacin, como la incidencia de diversos
actores sociales, con base en su comportamiento e intereses. Lo interesante de los
planteamientos de esta escuela es la afirmacin de que el hombre puede, a travs de los
actores sociales -estado, medios de produccin, academia, sociedad civil-, organizar una
accin estratgica, haciendo realidad los futuros posibles deseados, tratando de alejarse
de los futuros catastrficos y acercndose los ms posible a los utpicos o deseados.
As las cosas, el planeamiento metodolgico aqu propuesto para el desarrollo de una 75
de integracin regional que ha venido gestndose a partir de la segunda mitad del siglo
XX como una de las principales proyecciones del fenmeno de la globalizacin y que
con sus intermitencias y fracasos- ha cobrado una nueva importancia durante los ltimos
veinte aos, como consecuencia del nuevo orden mundial derivado de la cada del muro
de Berln49. La glocalizacin a la que anteriormente nos referamos- se ha traducido as
metodolgico, stos artculos se encuentran en Amrica Latina y el Caribe en el Siglo XXI. Mxico.
Editan. UNAM, Miguel ngel Porra, la Cmara de Diputados y la Universidad Autnoma de
Zacatecas. 2004. Finalmente, puede tambin verse con provecho el libro de Francisco Mojica Sastoque.
La prospectiva. Tcnicas para visualizar el futuro. Bogot. Editorial Legis. 1991.
48 La prospectiva o planeacin estratgica fue preconizada por Gastn Berger y Bertrand de Jouevenel, y
posteriormente desarrollada por Michel Godet y Eleonora Barbieri Massini. Previamente, se haba
desarrollado la escuela anglosajona del forecasting por los matemticos Helmer y Dalk. Esta primera
corriente asuma que los fenmenos econmicos, sociales, culturales y tecnolgicos, eran previsibles a
partir del estudio de su comportamiento anterior, mismo que permitira predecir sus tendencias. Sin
embargo, este planteamiento era un tanto lineal en razn del empleo de las tendencias; adems,
postulaba un relativo determinismo que no consideraba suficientemente el factor de la libertad
humana; peor an, su mismo propsito limitado, circunscrito a la elaboracin de pronsticos, resultaba
hasta cierto punto insatisfactorio y hasta frustrante, cuando se constataba una prognosis decepcionante.
Fue as como se abri camino la escuela de la prospectiva, que parte de la consideracin de una amplia
serie de posibilidades futuribles- sin dejar de lado tampoco a las tendencias, pero reconocindole un
papel fundamental a la libertad humana, mediante la consideracin del comportamiento de los
colectivos. As las cosas, lo fundamental de la prospectiva consiste en no quedarse con un mero
pronstico, sino en pretender configurarse a s misma como una especie de ciencia de la accin. En
otras palabras, la prospectiva pretende, a partir del reconocimiento de la importancia de la libertad y de
la accin humana -individual y colectiva- ofrecer un anlisis del presente, desde el pasado y hacia el
futuro, que sirva para la definicin de metas, el planteamiento de objetivos y la definicin de
acciones.
49 Sobre el nuevo orden mundial, que ha sido denominado expresivamente por Joseph Nye como uni-
multipolar-complejo, sus implicaciones jurdicas en el mbito del derecho internacional y sus
repercusiones en el mbito continental, puede verse la monografa de Enrique Lagos Algunas
tendencias del Derecho Internacional a principios del siglo XXI cuya versin electrnica puede
en el fenmeno de las integraciones regionales. Como observara Marcos Kaplan: El
Estado en la globalizacin est sometido a una dialctica contradictoria50. Dicha
dialctica -que viene jalonando al estado y a la dogmtica legalista- obedece en buena
medida a aqulla realidad destacada por Daniel Bell hace casi treinta aos: El estado
nacional es demasiado pequeo para resolver los grandes problemas de la vida y
demasiado grande para los pequeos problemas de la vida51.
La integracin regional, como articulacin econmica, poltica y jurdica de diversos 77
de cooperacin internacional, que van desde meras uniones aduaneras como el Grupo
Andino y el Mercado Comn del Caribe, hasta verdaderos mercados comunes como el
MERCOSUR, pasando por Tratados de Libre Comercio y organismos internacionales
como la OEA, sin contar las mltiples cumbres y grupos de concertacin poltica56.
general las siguientes obras: Pacheco. Derecho de la Integracin, op. cit. Enrquez Rubio. Un Marco
Jurdico, op. cit., Ignacio Gmez-Palacio. Derecho de los Negocios Internacionales. Mxico.
Editorial Porra. 2006, Kaplan Estado y Globalizacin, op. cit., pp. 417 y ss., Wiker y Oropeza.
Mxico-Mercosur, op. cit., Witker. El rea de Libre Comercio, op. cit., Jorge Witker (editor). El
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Anlisis, diagnstico y propuestas jurdicas. Mxico.
UNAM. 1993, Marcos Kaplan. Ascenso y crisis del Estado Latinoamericano en Luis Len
(coordinador). El Nuevo Sistema Internacional. Una visin desde Mxico. Mxico. Editan Secretara de
Relaciones Exteriores y Fondo de Cultura Econmica. 1999, Loretta Ortiz Ahlf, Fernando A. Vzquez
Pando y Luis Miguel Daz. Aspectos Jurdicos del Tratado de Libre Comercio de Amrica de Norte y
sus Acuerdos Paralelos. 2 edicin. Mxico. Editorial Themis. 1998. Gregorio Vidal (coordinador).
ALCA. Procesos de integracin y regionalizacin en Amrica. Mxico. Editan la Cmara de Diputados,
UAM, INTAM y Miguel ngel Porra. 2006. Francisco R. Dvila Alds. Globalizacin-Integracin.
Amrica Latina, Norteamrica y Europa. Mxico. Editorial Fontamara. 2002.
55 ALADI (Asociacin Latinoamericana de Integracin, es un conjunto de acuerdos sectoriales que
sustituyeron a la ALALC en 1980), CAN (Comunidad Andina, es una Unin Aduanera), CARICOM
(Comunidad y Mercado Comn del Caribe, es una Unin Aduanera), Cumbre Iberoamericana de Jefes
de Estado y de Gobierno (Reunin anual temtica de Jefes de Estado y Gobierno), G3 (Grupo de los 3,
Mxico, Venezuela y Colombia, Tratado de Libre Comercio bajo la ALADI), Grupo de Ro (Reuniones
de Jefes de Estado y de Gobierno de Amrica Latina y del Caribe), MERCOSUR (Mercado Comn del
Sur), OEA (Organizacin de Estados Americanos, organismo internacional multilateral regional), SICA
(Sistema de Integracin Centroamericano es una Unin Aduanera), TLCAN (Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte entre EUA, Canad y Mxico). Cfr. Pampillo. Bases, op. cit.
56 Sobre la integracin americana en general pueden verse entre muchas obras- las siguientes: Francisco
R. Dvila Alds. Globalizacin-Integracin. Amrica Latina, Norteamrica y Europa. Mxico.
Editorial Fontamara. 2002, Germn A. de la Reza. Integracin Econmica en Amrica Latina. Hacia
una nueva comunidad regional en el siglo XXI. Mxico. Editan la UAM y Plaza y Valds. 2006, Ernesto
Enrquez Rubio. Un Marco Jurdico para la Integracin Econmica de Amrica Latina. Tesis
profesional. Mxico. Escuela Libre de Derecho. 1969, Hctor Fix Fierro et. al (editores) Culturas
Jurdicas Latinas de Europa y Amrica en Tiempos de Globalizacin. Mxico. UNAM. 2003, Peter
Hberle y Markus Kotzur. De la soberana al derecho constitucional comn: palabras clave para un
dilogo europeo-latinoamericano. Traduccin Hctor Fix Fierro. Mxico. UNAM. 2003, Luis Len
Pero adems de dicha yuxtaposicin de esquemas contrapuestos, nos encontramos tambin 82
(coordinador). El Nuevo Sistema Internacional. Una visin desde Mxico. Mxico. Editan Secretara de
Relaciones Exteriores y Fondo de Cultura Econmica. 1999, Filiberto Pacheco Martnez. Derecho de la
Integracin Econmica. Mxico. Editorial Porra. 2002, Jos Isidro Saucedo Gonzlez. Posibilidades
de un Estado comunitario hispanoamericano. Mxico. IIJ-UNAM. 1999, Jos Gregorio Vidal
(coordinador). ALCA. Procesos de integracin y regionalizacin en Amrica. Mxico. Editan la Cmara
de Diputados, UAM, INTAM y Miguel ngel Porra. 2006, Jos Vidal Beneyto, Ricardo Alonso
Garca y otros. Hacia una Corte de Justicia Latinoamericana. Valencia. Fundacin AMELA. 2009,
Jorge Witker (coordinador). El rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA). Mxico. UNAM.
2004, Jorge Witker y Arturo Oropeza (coordinadores) Mxico-Mercosur. Los retos de su integracin.
Mxico Editan el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y el Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal. 2004.
57 Sobre los alcances y limitaciones de la Comunidad Latinaomericana y del Caribe, vase mi ensayo
Bases Jurdicas para la Integracin Americana, op. cit.
58 Sobre las relaciones de los Estados Unidos con los diferentes pases de la regin latinoamericana, vase
el nmero 4, volumen 8 de la Revista Foreign Affairs Latinoamrica. Mxico. ITAM. 2008.
Lo cierto es que adems de todos los anteriores esquemas, heterogneos y yuxtapuestos, 84
ha prevalecido una lamentable brecha entre el discurso y los hechos, entre los proyectos y
su concrecin, dando lugar a una serie de duplicidades y contraposiciones entre los
organismos, que desperdician recursos y esfuerzos comunes59.
Bastara contrastar el porcentaje del comercio intra-regional europeo del 75%, o del 85
asitico, que supera el 50%, con el 20% que representa el total del comercio interno dentro
de nuestra regin latinoamericana para dimensionar la medida del desperdicio y de la
oportunidad.
Y todo lo anterior sin contar la terrible persistencia -en el mbito Latinoamericano y del 86
que el estado actual de la integracin americana, nos permite sacar en limpio las siguientes
conclusiones preliminares: a) la glocalizacin es un fenmeno presente en el continente
americano, b) en los ltimos sesenta aos, se ha verificado un importante avance en
materia de integracin regional, tanto a nivel continental como subcontinental y c)
actualmente, los distintos esquemas de integracin americana se encuentran traslapados
entre s y atrofiados por su misma complejidad estructural y operativa, no habiendo podido
contribuir an al mejoramiento de la calidad de vida en la regin.
Adicionalmente podra aadirse que no se perciben en el horizonte inmediato las 88
59 Desde 1986 observaba el Instituto para la Integracin de Amrica Latina: Para que la potencialidad del
mercado ampliado pueda ser aprovechada, existe la necesidad de superar la distancia actual entre los
resultados obtenidos en la cooperacin, consulta y coordinacin y sus potencialidades. En otros
trminos, entre las declaraciones y decisiones adoptadas a nivel poltico y su traduccin en medidas y
acciones concretas. INTAL. El proceso de integracin en Amrica Latina en 1986. Buenos Aires.
Editan INTAL y BID. 1987, p. 253.
60 Con toda razn observa Oropeza Garca: Despus de ms de dos siglos de pensar en una sola Amrica
(1805-2007), y de cerca de cincuenta aos de hablar de su integracin formal en Amrica Latina (1960-
2007), muchos de los estudiosos sobre el tema, y de manera especial, los nuevos estudiantes de las reas
econmico-sociales que se acercan a l, se preguntan con un gran dejo de escepticismo si vale la pena
invertir su tiempo en un largo periodo sembrado de buenos deseos y de mltiples instituciones, pero que
al final nos dan como saldo una regin dividida, conformada a travs de cinco esquemas formales de
integracin (Sistema de Integracin Centroamericana SICA, Asociacin Latinoamericana de Integracin
ALADI, Comunidad del Caribe CARICOM, Mercado Comn del Sur MERCOSUR, Comunidad
Andina CAN), pulverizada en su comercio zonal con ms de cincuenta tratados de libre comercio, que
de manera conjunta, arrojan un comercio intraregional de tan solo quince por ciento promedio. Arturo
Oropeza Garca en Latinoamrica en su Laberinto o los Retos de su Integracin en Jorge Wiker y
Arturo Oropeza (coordinadores) Mxico-Mercosur. Los retos de su integracin. Mxico Editan el
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y el Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal. 2004, pp. 213 y 214.
elementos que han sido cruciales en la integracin europea y que incluso se exigen como
prerrequisito para el ingreso o adhesin de nuevos estados dentro de la Unin: a) la
consolidacin de la democracia, b) el respeto de los derechos humanos fundamentales y
del estado de derecho y c) las condiciones y garantas de una libertad econmica que
permita el flujo de los factores de la produccin (personas, bienes, servicios y capitales)61.
Si bien es verdad que durante los ltimos aos, el subcontinente latinoamericano ha 89
61 Cfr. por todos a Enrique Linde Paniagua et. al. Principios de Derecho de la Unin Europea. Madrid.
Editorial Colex. 2005, pp. 85 y ss.
62 Como observa con razn Lpez Aylln: Se configur as una transicin hacia un Estado
latinoamericano bajo los paradigmas globales de democracia y mercado Actualmente, todos los
pases del continente son miembros de la OMC. Simultneamente, la integracin regional anunciada
desde los sesenta dej de ser retrica para dar lugar a diferentes acuerdos de integracin regional que
han nacido en los ltimos aos o encontrado nueva vida. Globalizacin, op. cit., p. 66. Igualmente,
destacan Carbonell y Salazar: En la ltima dcada del siglo XX, se desat en varios pases
latinoamericanos una epidemia de congresos constituyentes que produjeron cartas constitucionales
liberales, sociales y democrticas: Colombia (1991), Paraguay (1992), Per (1993), Repblica
Dominicana (1994), Panam (1994), Argentina (1994), Uruguay (1997), Ecuador (1998), Venezuela
(1999)... en los inicios del siglo XXI casi todos los pases de la regin cuentan con Constituciones que,
en trminos formales, responden a la democracia constitucional de tradicin europea Prlogo a la
obra de Peter Hberle, Jrgen Habermas, Luigi Ferrajoli y Ermanno Vitale. La constitucionalizacin de
Europa. Miguel Carbonell y Pedro Salazar (editores) Mxico. UNAM. 2004.
63 Hberle. Mxico, op. cit., p. 3.
Y aqu es, precisamente, donde entra la propuesta epistemolgica planteada, pues aunque 92
como se recordar- del paradigma de Vico, es decir: historia jurdica + filosofa del
derecho + ciencias jurdicas, con especial consideracin de la comparacin jurdica,
sumando adicionalmente un cuarto mbito cientfico, el de la prospectiva como apertura y
voluntad de colaboracin para la consecucin de una obra necesariamente colectiva. As,
la arquitectura del derecho comunitario y de la armonizacin jurdica de los derechos de la
regin, debiera partir de la accin concertada planeada estratgicamente a travs de la
colaboracin entre instituciones de enseanza e investigacin jurdica-, tendiente a la
construccin de un futuro deseable -integracin como unin en la diversidad para el
mejoramiento de la calidad de vida.
Por lo dems, la aproximacin multidisciplinaria para la conformacin del derecho 98
65 La importancia del derecho comparado y del mtodo comparativo es fundamental para la integracin y
la armonizacin jurdica. Vase el excelente artculo de Konrad Zweigert. El derecho comparado al
servicio de la unificacin jurdica en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. Ao 9.
Nmero 25. Mxico. UNAM. 1956. Entre nosotros cfr. a Hctor Fix-Zamudio. Setenta y cinco aos de
evolucin del derecho comparado en la ciencia jurdica mexicana en LXXV aos de evolucin jurdica
en el Mundo. Historia del Derecho y Derecho Comparado. Volumen II. Mxico. UNAM. 1979. En el
mismo volumen vale la pena tambin el captulo escrito por Ren David. El derecho comparado en el
siglo XX, balance y perspectivas. Ms recientemente es la comunicacin de Hctor Fix-Zamudio.
Tendencias actuales del derecho comparado en Metodologa del Derecho Comparado. Memoria del
Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados. Mxico. UNAM. 2005.
Tambin con actualidad y en relacin con el tema de la integracin americana, P. Hberle nos ha
recordado que la fuerza creadora de la comparacin jurdica acta en dos planos y en dos formas: la
comparacin jurdica en manos del juez (constitucional, y del constitucionalista), y como comparacin
jurdica al servicio de la poltica jurdica. Hberle. Mexico, op. cit., p. 15.
66 Vase Jorge Snchez Cordero. Los Informes Doing Business del Banco Mundial. Reflexiones
Mexicanas. Mxico. IIJ-UNAM. 2006 y Jorge Snchez Cordero (traductor y editor) Los sistemas de
derecho de tradicin civilista en predicamento. Trabajos de la Asociacin Henri Capitant. Mxico. IIJ-
UNAM. 2006.
67 Recurdense, como antes se expuso, los Principles of European Contract Law de la Comisin Lando, el
Anteproyecto de Cdigo Europeo de los Contratos, elaborado por la Academia de Privatistas Europeos
bajo la batuta de Giuseppe Gandolfi o bien el proyecto del Grupo de Trento o del Common Core of
European Law, que a partir de diversos mtodos y planteando diferentes resultados, fueron capaces de
estructurar proyectos de armonizacin jurdica en el mbito del derecho privado, a partir de la
comparacin jurdica de las tradiciones de diversos pases, pertenecientes igualmente a las familias del
civil law y del common law.
la academia y a los juristas privados el ius faciendi iuris, es decir, la jurisferancia o
capacidad de proponer y crear il derecho68.
Pero adems de las anteriores propuestas metodolgicas, conviene tambin indicar algunas 100
68 En este sentido y en relacin precisamente con la unificacin jurdica americana, a partir del derecho
romano, el profesor Guzmn Brito observa que El absolutismo legislativo de los modernos estados, ha
impedido a los juristas desarrollar aquella misma labor que sus antepasados de gremio realizaron en
tiempos anteriores, realidad frente a la cual, la armonizacin jurdica puede lograr que los juristas
asuman el papel de ser los verdaderos depositarios del ius faciendi iuris a travs de su actividad privada
de estudiosos cuyas conclusiones sean recibidas selectivamente por quien tiene el poder de establecer
formalmente lo jurdico. Alejandro Guzmn Brito. La funcin del Derecho Romano en la Unificacin
Jurdica de Latinoamrica en Unificacin, op. cit., pp. 180 y 181.
69 En materia jurdica, pienso en la conveniencia de proseguir y difundir estudios monogrficos sobre la
justicia constitucional, como los desarrollados por Hctor Fix-Zamudio (Hctor Fix-Zamudio.
Latinoamrica: constitucin, proceso y derechos humanos. Mxico. Editan M.A. Porra. 1988) y
Eduardo Ferrer Mc-Gregor (Eduardo Ferrer Mc-Gregor. Los Tribunales Constitucionales en
Iberoamrica. Mxico. Fundap, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte, 2002, Eduardo Ferrer Mc-
Gregor (coordinador). Derecho Procesal Constitucional. Mxico. Edita el Colegio de Secretarios de la
Suprema Corte), as como continuar esfuerzos panormicos como el intentado recientemente por Jorge
Carpizo. (Derecho Constitucional Latinoamericano y Comparado en Boletn Mexicano de Derecho
Comparado. Nmero 114. Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 2005)
70 Hberle seala: el reconocimiento de la libertad personal, la bsqueda de la justicia, la independencia de
la jurisdiccin, la neutralidad confesional e ideolgica del estado y la estructura de un estado
constitucional democrtico, con una jurisdiccin constitucional que garantice el estado de derecho. Cfr.
Hberle. Mxico, op. cit., pp. 17 y ss.
multietnicidad y de la multiculturalidad, b) el mandato de superacin del analfabetismo, c)
las clusulas sobre proteccin del patrimonio cultural, d) los detallados apartados relativos
al sistema educativo, e) en materia de justicia constitucional el juicio de amparo, y f) una
detallada regulacin de las relaciones entre la Iglesia y el Estado71.
En la misma lnea de pensamiento, Jorge Carpizo ha propuesto aadir a los anteriores 104
elementos comunes, los siguientes, que son en buena medida el resultado de las reformas
experimentadas por el derecho pblico de la regin en los ltimos veinte aos: a)
fortalecimiento de las instituciones democrticas, b) sistemas de justicia constitucional
mixtos (europeo-centralizado + americano-difuso), c) generalizacin del habeas data, d)
acogimiento de la figura del ombudsman, e) autonoma del ministerio pblico, f) mayor
equilibrio entre poderes legislativo y ejecutivo, g) mayor independencia y
profesionalizacin del poder judicial, h) reconocimiento de la supremaca del derecho
internacional, destacando la aceptacin por parte de ms de 20 pases de la regin de la
jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, i) la
judicializacin de los actos y conflictos y electorales, y j) las funciones de fiscalizacin
realizadas a travs de un rgano especfico con autonoma tcnica72.
Por lo que respecta al mbito del derecho privado, tambin se aprecia una interesante 105
Siete Partidas en los pases dependientes de Espaa y de las Leis Imperiais en el caso de
Brasil, pero adems ha perdurado a lo largo de buena parte siglo XIX hasta la
codificacin74, permaneciendo incluso a travs de los cdigos muchos de ellos
75 Es el caso, por ejemplo, de Andrs Bello en Chile, de Dalmacio Vlez Sarsfield en Argentina, de
Augusto Teixeira de Freitas y Clvis Bevilqua en Brasil y de Miguel S. Macedo en Mxico.
76 Cfr. Jos Luis de los Mozos. Codificaciones Latinoamericanas, tradicin jurdica y principios generales
del derecho en Revista Roma e Amrica. Diritto Romano Comune. Revista di Diritto dellIntegrazione
e Unificazione del Diritto in Europa e In America Latina. Mucchi Editore. 1996.
77 Sandro Schipani. El Derecho Romano en el Nuevo Mundo en David Fabio Esborraz (coordinador)
Sistema Jurdico Latinoamericano y Unificacin del Derecho Cuadernos del Curso de Mster en
Sistema Jurdico Romanista y Unificacin del Derecho en Amrica Latina. Mxico. Editorial Porra y
por el Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Universit di Roma Tor Vergata. 2006.
78 Pierangelo Catalano. Identidad Jurdica de Amrica Latina: Derecho Romano y Sistema
Latinoamericano en Revista de Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho. Nmero 15.
Mxico. Edita la ELD. 1991, pp. 111 y ss.
79 Dentro de la amplia literatura sobre el tema, pueden verse en general scar Correas (coordinador).
Derecho Indgena Mexicano. Mxico, UNAM, CONACYT, Editorial Coyoacn. 2007 y Carlos
Humberto Durand. Derecho Indgena. Mxico. Editorial Porra. 2005. Tambin vase Bartolom
Clavero. Geografa jurdica de Amrica Latina. Pueblos indgenas entre constituciones mestizas.
Mxico. Siglo XXI. 2008.
el connotado iusglobalista italiano que dicho derecho de la integracin debiera ser un
derecho supranacional mnimo, que segn una lgica de subsidiariedad permita una
especie de regionalizacin policntrica80.
Habra tambin que destacar y esto est pendiente an por hacerse- que este nuevo 109
como de los principios que permitan la armonizacin jurdica regional el ius commune
americanum-, los juristas pueden y estn llamados a jugar un papel fundamental, que les